Curso de Licitacoes e Contratos Administrativos 8545000839, 9788545000839

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LUCAS ROCHA FURTADO O presente Curso de Licitações e Contratos Administrativos, lançado pela Editora Fórum, trata de trabalho distinto e bem mais completo que o Curso de Licitações e Contratos Administrativos: teoria, prática e jurisprudência, publicado em 2001, pela Editora Atlas. Além de terem sido criados novos capítulos para tratar de questões anteriormente não enfrentadas, foi inserida, ao final de cada capítulo, ampla pesquisa de jurisprudência acerca do tema abordado. O resultado foi tão inovador que decidimos lançar este novo trabalho e não a segunda edição da obra publicada em 2001. Alguns aspectos do livro merecem referência especial. O primeiro diz respeito à ampla e inovadora pesquisa de jurisprudência realizada no Tribunal de Contas da União (TCU), Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ). Por meio desta pesquisa, são destacados não apenas os importantes itens em que se expõem as razões que levaram mencionados tribunais a adotar aquela decisão e a firmar igualmente enfoque prático dado pelo trabalho às questões relacionadas à aplicação da Lei nº 8.666/93. Por meio de exemplos de casos concretos, o autor aborda diversas questões relativas à condução das licitações e à formalização e execução dos contratos administrativos. Destacam-se, assim, no presente livro, a ampla pesquisa de jurisprudência, o enfoque prático do texto e a linguagem utilizada, de fácil compreensão.

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ISBN 978-85-450-0083-9

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CÓDIGO: 10000815

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Curso DE

LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

6ª edição

DIREITO ADMINISTRATIVO

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LUCAS ROCHA FURTADO

constantes dos acórdãos, mas são apresentados trechos dos votos proferidos

Curso DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

LUCAS ROCHA FURTADO

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Subprocurador-Geral do Ministério Público no Tribunal de Contas da União. Ingressou na carreira do MP/TCU em outubro de 1994. Chefiou a instituição por meio de nomeação por mandatos sucessivos desde 29.05.1999, tendo sido reconduzido por meio de decretos assinados pelos Excelentíssimos Presidentes da República Dilma Rousseff, Luís Inácio Lula da Silva e Fernando Henrique Cardoso. É professor efetivo de Direito da Universidade de Brasília (UnB), onde leciona a disciplina Direito Administrativo. É graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, mestre em Direito Público pela Universidade de Brasília, pós-graduado em Direito Administrativo pela Universidade de Salamanca, Espanha, e doutor em Direito pela mesma universidade, sobre o tema Aspectos jurídicos e econômicos da corrupção. Exerce o Magistério Superior há mais de 20 anos. O Professor Lucas Rocha Furtado ministrou diversos cursos sobre Direito Constitucional e Direito Administrativo no Supremo Tribunal Federal (STF), no Instituto Legislativo Brasileiro (ILB), do Senado Federal, no Tribunal de Contas do Distrito Federal, no Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF), no Tribunal Superior Eleitoral (TSE), no Tribunal Regional Eleitoral/PA, no Tribunal Regional Eleitoral/DF, na Escola Superior do Ministério Público, na Escola Superior dos Magistrados do Distrito Federal e na ANEEL. É autor das obras Sistema de propriedade industrial no Direito brasileiro. Brasília: Brasília Jurídica, 1996; Curso de licitações e contratos administrativos: teoria, prática e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2001; Curso de licitações e contratos administrativos. 5. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2013; e As raízes da Corrupção no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2015. Em coautoria escreveu as obras: Política de patentes em saúde pública. São Paulo: Atlas Jurídico, 2001; O novo Código Civil: estudos em homenagem ao prof. Miguel Reale. São Paulo: LTr, 2003; Cooperativismo e o novo Código Civil. São Paulo: Mandamentos, 2003.

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LUCAS ROCHA FURTADO

CURSO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

6ª edição revista, atualizada e ampliada

Belo Horizonte

2015

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© 2007 Editora Fórum Ltda. 2009 2ª edição 2010 3ª edição 2012 4ª edição 2013 5ª edição 2015 6ª edição É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos xerográficos, sem autorização expressa do Editor.

Conselho Editorial Adilson Abreu Dallari Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Alexandre Coutinho Pagliarini André Ramos Tavares Carlos Ayres Britto Carlos Mário da Silva Velloso Cármen Lúcia Antunes Rocha Cesar Augusto Guimarães Pereira Clovis Beznos Cristiana Fortini Dinorá Adelaide Musetti Grotti Diogo de Figueiredo Moreira Neto Egon Bockmann Moreira Emerson Gabardo Fabrício Motta Fernando Rossi

Flávio Henrique Unes Pereira Floriano de Azevedo Marques Neto Gustavo Justino de Oliveira Inês Virgínia Prado Soares Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Juarez Freitas Luciano Ferraz Lúcio Delfino Marcia Carla Pereira Ribeiro Márcio Cammarosano Marcos Ehrhardt Jr. Maria Sylvia Zanella Di Pietro Ney José de Freitas Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho Paulo Modesto Romeu Felipe Bacellar Filho Sérgio Guerra

Luís Cláudio Rodrigues Ferreira Presidente e Editor

Coordenação editorial: Leonardo Eustáquio Siqueira Araújo Av. Afonso Pena, 2770 – 16º andar – Funcionários – CEP 30130-007 Belo Horizonte – Minas Gerais – Tel.: (31) 2121.4900 / 2121.4949 www.editoraforum.com.br – [email protected]

F992c

Furtado, Lucas Rocha Curso de licitações e contratos administrativos / Lucas Rocha Furtado. 6. ed. rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte : Fórum, 2015. 815p. ISBN 978-85-450-0083-9 1. Direito administrativo. 2. Licitação – Procedimentos. 3. Licitação – Modalidades. 4. Contrato administrativo. 5. Brasil [Lei de licitação (1993)]. I. Título. CDD: 341.3 CDU: 342.9

Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):



FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administra­ tivos. 6. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015. 815 p. ISBN 978-85-450-0083-9

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Aos meus filhos Mariana, Pedro e Laura.

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Agradeço à Clarissa de Saboya Camillo pela criteriosa revisão e pelas sempre pertinentes sugestões. Agradeço ainda aos amigos Luiz Felipe Almeida Simões, Guilherme Barbosa Netto, Pierre Luigi Silva, Alexandre Cardoso Veloso, Vera Lúcia de Pinho Borges, Sandro Rafael Pereira, Alexander Pinheiro Pascoal, Eduardo Bicalho Belmock, Aline Guimarães Diógenes, Luciane de Oliveira Valença, Paulo Roberto Simão Bijos e Nagib Chaul Martinez pela imprescindível ajuda na pesquisa de jurisprudência, certamente um dos importantes aspectos deste livro.

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SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO...................................................................................................................................17 CAPÍTULO 1

CONSIDERAÇÕES GERAIS............................................................................................................19 1.1 Administração Pública e setor privado..............................................................................19 1.2 Normas gerais sobre licitações e contratos administrativos...........................................20 1.2.1 Administração Pública direta, autarquias, fundações públicas e empresas estatais..20 1.2.2 Entidades do terceiro setor e dever de licitar....................................................................23 1.2.3 Microempresas, empresas de pequeno porte e licitação.................................................27 1.2.4 Normas gerais sobre licitações............................................................................................28 Finalidades da licitação........................................................................................................30 1.3.1 Garantia da observância do princípio da isonomia e seleção da proposta mais vantajosa.................................................................................................................................30 1.3.2 Promoção do desenvolvimento nacional sustentável......................................................31 1.4 Processo administrativo e formalismo exagerado............................................................35 1.5 Princípios da licitação...........................................................................................................36 1.5.1 Supremacia e indisponibilidade do interesse público.....................................................36 1.5.2 Legalidade..............................................................................................................................37 1.5.3 Impessoalidade......................................................................................................................39 1.5.4 Moralidade ou probidade....................................................................................................41 1.5.5 Motivação...............................................................................................................................42 1.5.6 Publicidade.............................................................................................................................43 1.5.7 Vinculação ao instrumento convocatório..........................................................................45 1.5.8 Julgamento objetivo..............................................................................................................46 1.5.9 Adjudicação compulsória....................................................................................................47 1.5.10 Segurança Jurídica ................................................................................................................48 1.6 1.6.1

Jurisprudência.......................................................................................................................51 TCU.........................................................................................................................................51

CAPÍTULO 2

OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO DIRETA..........................129 2.1 2.2 2.3 2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.2.1

Dever constitucional de licitar...........................................................................................129 Distinção conceitual entre dispensa e inexigibilidade de licitação..............................130 Licitação dispensada - lista exaustiva..............................................................................133 Licitação dispensável..........................................................................................................134 Licitação dispensável em razão do valor.........................................................................135 Licitação dispensável em razão de situações excepcionais...........................................137 Contrato emergencial.........................................................................................................137

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2.4.2.1.1 2.4.2.1.2 2.4.2.1.3 2.4.2.2 2.4.2.2.1 2.4.2.2.2 2.4.2.3 2.4.2.4 2.4.2.5 2.4.3 2.4.4 2.5

Requisitos à contratação emergencial..............................................................................137 Inércia do administrador causadora da emergência na contratação...........................139 Renovação e prorrogação de contratos emergenciais....................................................140 Licitação deserta ou frustrada - ausência de interessados............................................142 Requisitos à contratação direta.........................................................................................142 Convite e licitação deserta.................................................................................................143 Licitação fracassada............................................................................................................143 Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento.................................144 Outras hipóteses de contratação direta relacionadas a situações excepcionais.........145 Dispensa em razão do objeto.............................................................................................146 Dispensa em razão da pessoa............................................................................................153 Inexigibilidade de licitação................................................................................................161

2.5.1 Fornecedor exclusivo..........................................................................................................162 2.5.1.1 Inviabilidade de competição - comprovação..................................................................162 2.5.1.2 Âmbito territorial................................................................................................................163 2.5.1.3 Preferência por marca e padronização.............................................................................164 2.5.2 Serviços técnicos a serem prestados por profissionais de notória especialização.....166 2.5.2.1 Serviços técnico-profissionais especializados.................................................................168 2.5.2.2 Notória especialização e existência de várias empresas ou profissionais especializados......................................................................................................................168 2.5.2.3 Singularidade do objeto.....................................................................................................169 2.5.3 Contratação de serviços artísticos.....................................................................................171 2.5.4 Outras hipóteses de inexigibilidade de licitação............................................................172 2.6 Jurisprudência......................................................................................................................173 2.6.1 TCU.......................................................................................................................................173 CAPÍTULO 3

MODALIDADES DE LICITAÇÃO..............................................................................................227 3.1 3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 3.2.5

Quadro geral das modalidades de licitação....................................................................227 Modalidades comuns e especiais de licitação.................................................................227 Critério distintivo básico....................................................................................................227 Critério para a utilização da concorrência, tomada de preços ou convite..................228 Utilização do leilão ou da concorrência para a alienação de imóveis..........................230 Licitação internacional e adoção da concorrência..........................................................230 Adoção da modalidade de licitação mais rigorosa que a definida em lei..................231

3.2.6 3.2.7 3.3 3.4 3.5

Desmembramento (fracionamento) do objeto do contrato...........................................232 Criação de modalidade de licitação não prevista em lei - impossibilidade...............234 Concorrência........................................................................................................................234 Tomada de preços...............................................................................................................235 Convite..................................................................................................................................236

3.6 3.7 3.8 3.9 3.9.1

Leilão.....................................................................................................................................237 Concurso...............................................................................................................................238 Pregão...................................................................................................................................239 Jurisprudência......................................................................................................................240 TCU.......................................................................................................................................240

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CAPÍTULO 4

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO...........................................................................................277 4.1 4.2 4.3 4.3.1

Procedimento básico – Concorrência................................................................................277 Fase interna e fase externa da licitação............................................................................278 Fase interna..........................................................................................................................278 Providências preliminares.................................................................................................278

4.3.2 Processo, procedimento e autos da licitação...................................................................280 4.3.3 Objeto da licitação...............................................................................................................281 4.3.4 Necessidade da previsão dos recursos a serem gastos..................................................281 4.3.5 Edital - elaboração...............................................................................................................282 4.3.6 Parecer jurídico - responsabilidade do parecerista........................................................282 4.3.7 Parecer jurídico e minuta padrão......................................................................................285 4.3.8 Lei de Responsabilidade Fiscal e licitações.....................................................................286 4.4 Fases da concorrência.........................................................................................................288 4.4.1 Edital.....................................................................................................................................288 4.4.1.1 Informações obrigatórias....................................................................................................288 4.4.1.2 Definição do objeto e especificação de marca.................................................................289 4.4.1.3 Projeto básico e projeto executivo.....................................................................................291 4.4.1.4 Impugnações ao edital........................................................................................................293 4.4.1.5 Representações ao Tribunal de Contas............................................................................294 4.4.1.6 Divulgação do edital...........................................................................................................295 4.4.1.7 Prazos para apresentação das propostas.........................................................................296 4.4.2 Habilitação...........................................................................................................................296 4.4.2.1 Objetivo da habilitação.......................................................................................................296 4.4.2.2 SICAF....................................................................................................................................298 4.4.2.3 Habilitação jurídica.............................................................................................................299 4.4.2.4 Qualificação técnica............................................................................................................300 4.4.2.5 Quantidade mínima de atestados relacionados à qualificação técnica.......................304 4.4.2.6 Qualificação econômico-financeira...................................................................................305 4.4.2.7 Regularidade fiscal e trabalhista.......................................................................................307 4.4.2.8 Regularidade fiscal de microempresas e empresas de pequeno porte........................311 4.4.2.9 Recurso contra habilitação ou inabilitação......................................................................313 4.4.2.10 Fixação de prazo para a apresentação de nova documentação ou de novas propostas..............................................................................................................................314 4.4.2.11 Consórcio de empresas e qualificação..............................................................................314 4.4.2.12 Pré-qualificação...................................................................................................................316 4.4.2.13 Cooperativas........................................................................................................................317 4.4.3 Julgamento (classificação das propostas)........................................................................318 4.4.3.1 Fundamentos para a desclassificação...............................................................................318 4.4.3.2 Ordem de classificação e julgamento...............................................................................321 4.4.3.3 Margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais............321 4.4.3.4 Desistência de propostas....................................................................................................324 4.4.3.5 Apresentação de amostras e desclassificação..................................................................324 4.4.3.6 Empate entre propostas - critérios de desempate..........................................................325 4.4.3.7 Aquisição de bens e serviços de informática...................................................................329 4.4.3.7.1 O direito de preferência......................................................................................................329

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4.4.3.7.2 4.4.3.8 4.4.3.9 4.4.3.9.1

A possibilidade de restrição ao produto estrangeiro.....................................................331 Desclassificação de todas as propostas............................................................................332 Tipos de licitação.................................................................................................................333 Noções gerais - distinção entre modalidade e tipo de licitação...................................333

4.4.3.9.2 Impossibilidade de ser criado novo tipo de licitação que não tenha sido indicado pela lei..................................................................................................................334 4.4.3.9.3 Impossibilidade de serem julgadas as propostas por meio de critérios subjetivos ou não constantes do edital...............................................................................................334 4.4.3.9.4 Menor preço - tipo básico de licitação..............................................................................334 4.4.3.9.5 Melhor técnica e técnica e preço........................................................................................336 4.4.3.9.7 Outras hipóteses de utilização do tipo melhor técnica ou técnica e preço.................337 4.4.3.9.8 Licitação de melhor técnica................................................................................................337 4.4.4 Homologação do procedimento licitatório – revogação, anulação e contraditório.........................................................................................................................338 4.4.5 Adjudicação.........................................................................................................................340 4.5 Recursos contra as decisões proferidas no curso da licitação.......................................341 4.6 Representação ao Tribunal de Contas..............................................................................342 4.7 Convocação do adjudicatário para assinar o contrato...................................................342 4.8 Prazo de validade das propostas......................................................................................343 4.9 Regime Diferenciado de Contratações Públicas.............................................................343 4.10 Jurisprudência......................................................................................................................346 4.10.1 TCU.......................................................................................................................................346 CAPÍTULO 5

PREGÃO E REGISTRO DE PREÇOS..........................................................................................427

5.1 5.2

Aspectos gerais....................................................................................................................427 Âmbito de utilização - uso preferencial em relação às modalidades previstas na Lei nº 8.666/93.................................................................................................................428

5.3

Obrigatoriedade da utilização do pregão na aplicação de recursos federais.............430

5.4 Bens e serviços comuns......................................................................................................431 5.4.1 Valor estimado da contratação..........................................................................................431 5.4.2 Definição dos bens e serviços comuns.............................................................................431 5.4.3 Bens e serviços de informática e pregão..........................................................................434 5.4.4 Utilização do pregão para a contratação de bens de informática e direito de preferência............................................................................................................................435 5.4.5 Pregão e a margem de preferência prevista na Lei nº 12.349/10...................................436 5.5 Procedimento do pregão....................................................................................................437 5.5.1 Pregão e concorrência.........................................................................................................437 5.5.2 Fase interna do pregão e elaboração de orçamento detalhado....................................438 5.5.3 Pregoeiro...............................................................................................................................439 5.5.4 Fase externa do pregão.......................................................................................................440 5.6 Contratação decorrente do pregão...................................................................................445 5.7 Pregão eletrônico.................................................................................................................446 5.8 Sistema de registro de preços............................................................................................449 5.9 Jurisprudência......................................................................................................................453 5.9.1 TCU.......................................................................................................................................453

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CAPÍTULO 6

CONTRATO ADMINISTRATIVO.....................................................................................475 6.1 Contratos celebrados pela Administração Pública – Fundamento constitucional....475 6.2 Normas gerais sobre licitações e contratos administrativos.........................................476 6.3 Terceirização de atividades fins – Impossibilidade........................................................479 6.4 Contrato administrativo e ato administrativo................................................................483 Conceito de contrato administrativo................................................................................483 6.6 Outros acordos de vontade................................................................................................484 6.6.1 Convênios celebrados pelo Poder Público.......................................................................484 6.6.2 Contratos de gestão.............................................................................................................488 6.6.2.1 Contratos de gestão e organizações sociais.....................................................................488 6.6.2.2 Contrato de gestão celebrado entre entidades ou órgãos públicos.............................491 6.6.3 Termos de parceria e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público............492 6.6.4 Parcerias Público-Privadas, concessões de serviço público, termos de parceria e contratos de gestão: distinções..........................................................................................494 6.7 Distinção entre contratos administrativos e contratos celebrados pelos particulares...........................................................................................................................497 6.8 Contrato de Direito público e contrato de Direito privado...........................................499 6.9 Contratos administrativos e empresas estatais...............................................................502 6.10 Cláusulas exorbitantes........................................................................................................507 6.10.1 Mutabilidade contratual – Modificações unilaterais......................................................508 6.10.2 Rescisão unilateral...............................................................................................................513 6.10.3 Fiscalização da execução do contrato...............................................................................516 6.10.4 Aplicação de sanções..........................................................................................................517 6.10.4.1 Modalidades de sanção......................................................................................................517 6.10.4.2 Responsabilidade administrativa e responsabilidade civil...........................................520 6.10.5 Outras cláusulas exorbitantes............................................................................................521 6.10.5.1 Retenção de créditos e exigência de garantias................................................................521 6.10.5.2 Exceção de contrato não cumprido...................................................................................523 6.10.5.3 Anulação do contrato.........................................................................................................524 6.11 Jurisprudência.....................................................................................................................526 6.11.1 TCU.......................................................................................................................................526 CAPÍTULO 7

FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO................................................................................551 7.1 7.2 7.2.1 7.2.2 7.2.3 7.2.4 7.2.5

Formalização dos contratos no Direito público e no Direito privado.........................551 Convocação do adjudicatário para assinar o contrato...................................................552 Regras gerais........................................................................................................................552 Recusa do licitante em assinar o contrato........................................................................552 Prazo de validade da proposta..........................................................................................553 Prorrogação da validade das propostas...........................................................................554 Convocação dos demais licitantes....................................................................................554

7.3 7.3.1 7.3.2

Formalização........................................................................................................................555 Forma escrita e instrumento contratual...........................................................................555 Formalização de contratos relativos a direitos reais sobre bens imóveis....................557

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7.3.3 7.3.4

Contrato verbal - hipóteses admitidas.............................................................................558 Publicação do extrato do contrato....................................................................................558

7.4 7.4.1

Jurisprudência......................................................................................................................559 TCU.......................................................................................................................................559

CAPÍTULO 8

CLÁUSULAS CONTRATUAIS OBRIGATÓRIAS..................................................................569 8.1 8.2 8.3 8.3.1 8.3.2 8.3.3 8.4 8.4.1 8.4.2 8.5 8.5.1 8.5.2 8.5.3 8.6 8.7 8.8

Parâmetro a ser seguido para a elaboração do contrato................................................569 Distinção entre “contrato” e “instrumento do contrato”..............................................569 Cláusulas contratuais obrigatórias...................................................................................569 Lista da Lei nº 8.666/93.......................................................................................................569 Objeto do contrato...............................................................................................................570 Regime de execução ou forma de fornecimento.............................................................571 Preço, condições de pagamento e de reajuste.................................................................571 Preço e condições de pagamento......................................................................................571 Reajuste de preço.................................................................................................................572 Prazos contratuais...............................................................................................................573 Regra geral – Crédito orçamentário.................................................................................573 Exceções................................................................................................................................574 Prorrogação e renovação....................................................................................................577 Garantias contratuais..........................................................................................................578 Sanções..................................................................................................................................578 Causas para a rescisão do contrato...................................................................................579

8.9 8.10 8.10.1

Outras cláusulas — não obrigatoriedade........................................................................580 Jurisprudência......................................................................................................................580 TCU.......................................................................................................................................580

CAPÍTULO 9

EXECUÇÃO, FISCALIZAÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS.................................597 9.1 Dever de cumprimento do contrato – Responsabilidade do contratado e da Administração Pública.......................................................................................................597 9.2 Encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes do contrato.................................................................................................................................599 9.2.1 Dever do contratado de responder por todos os encargos decorrentes da execução do contrato..........................................................................................................599 9.2.2 Encargos previdenciários e responsabilidade solidária da Administração Pública...................................................................................................................................600 9.2.3 Encargos trabalhistas do contratado e responsabilidade subsidiária da Administração Pública.......................................................................................................602 9.3 Fiscalização da execução do contrato...............................................................................604 9.3.1 Dever da Administração Pública de fiscalizar seus contratos......................................604 9.3.2 Designação de representante da Administração para acompanhar a execução do contrato.................................................................................................................................605 9.3.3 Acompanhamento de contratos de grande vulto ou muito complexos......................607

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9.3.4 9.4 9.4.1 9.4.2 9.4.3

Designação de preposto pelo contratado.........................................................................607 Recebimento do objeto do contrato..................................................................................608 Regras especiais para o recebimento do objeto dos contratos administrativos.........608 Distinção entre o recebimento provisório e o recebimento definitivo do objeto do contrato...........................................................................................................................609 Prazo dentro do qual a Administração deverá atestar o recebimento definitivo do objeto do contrato..........................................................................................................610

9.4.4 9.4.5 9.4.6 9.5 9.5.1 9.5.2 9.5.3 9.5.4 9.6 9.6.1

Recebimento definitivo e responsabilidade do contratado...........................................611 Dispensa do recebimento provisório................................................................................612 Realização de testes para verificar a qualidade da prestação.......................................612 Extinção do contrato...........................................................................................................613 Conclusão do objeto............................................................................................................613 Expiração do prazo de vigência........................................................................................614 Rescisão.................................................................................................................................615 Anulação...............................................................................................................................617 Jurisprudência......................................................................................................................618 TCU.......................................................................................................................................618

CAPÍTULO 10

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO.........................................653 10.1 10.2 10.3

Reequilíbrio econômico-financeiro...................................................................................653 Teoria da imprevisão..........................................................................................................653 Reajuste de preços...............................................................................................................658

10.4 10.5 10.6 10.7

Repactuação (ou revisão)...................................................................................................660 Distinção entre atualização, recomposição e reajuste de preços..................................662 Fato do príncipe e fato da administração........................................................................663 Caso fortuito, força maior e teoria da imprevisão..........................................................665

10.8 10.9 10.9.1

Equilíbrio financeiro e contratos de concessão...............................................................666 Jurisprudência......................................................................................................................667 TCU.......................................................................................................................................667

CAPÍTULO 11

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE (LEI Nº 8.666/93).............................681 11.1 Aspectos gerais....................................................................................................................681 11.2 Contratos de obra e de serviços........................................................................................684 11.2.1 Principal distinção entre obra e serviço...........................................................................684 11.2.2 Serviços comuns, artísticos e técnicos..............................................................................685 11.2.3 Regras comuns aos serviços e obras.................................................................................686 11.2.3.1 Procedimento para a contratação de obras e serviços...................................................686 11.2.3.2 Objetivo do projeto básico e do projeto executivo.........................................................686 11.2.3.3 Dispensa dos projetos básico e executivo - hipóteses admitidas.................................687 11.2.3.4 Outras regras comuns às obras e aos serviços................................................................688 11.2.3.5 Necessidade de previsão da execução da obra ou do serviço em sua integralidade........................................................................................................................689

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11.2.3.6 Impedimentos à participação em obras ou em serviços................................................690 11.2.4 Regimes de execução das obras e serviços......................................................................690 11.2.4.1 Distinção entre execução direta e indireta de obra ou serviço.....................................690 11.2.4.2 Empreitada e tarefa.............................................................................................................690 11.2.4.3 Característica da tarefa como regime de execução de contrato....................................690 11.2.4.4 Modalidades de empreitada admitidas...........................................................................691 11.3 Contrato de compra............................................................................................................692 11.3.1 Compra e fornecimento......................................................................................................692 11.3.2 Distinções entre as compras do direito privado e as celebradas pela Administração.....................................................................................................................693 11.3.3 Categorias de compras.......................................................................................................694 11.3.4 Regimes de execução para os contratos de compra.......................................................694 11.3.5 Distinção entre compra (ou fornecimento) contínua e serviço de natureza contínua................................................................................................................................694 11.3.6 Regras específicas para as compras celebradas pela Administração...........................695 11.3.6.1 Compra de bens de natureza divisível - cotação de quantidades inferiores às demandas pela Administração..........................................................................................697 11.3.7 Publicidade e compras........................................................................................................697 11.3.8 Aquisição de bens e serviços de informática...................................................................698 11.4 Publicidade...........................................................................................................................700 11.5 Contrato de alienação.........................................................................................................704 11.5.1 Conceito legal de alienação................................................................................................704 11.5.2 Alienação de móveis e de imóveis....................................................................................705 11.5.2.1 Dação em pagamento.........................................................................................................705 11.5.2.2 Distinção entre doação de bens móveis ou imóveis.......................................................705 11.5.2.3 Investidura...........................................................................................................................706 11.5.2.4 Permissões e concessões de uso........................................................................................707 11.5.2.5 Locações................................................................................................................................707 11.5.3 11.6 11.7 11.8 11.8.1

Modalidade de licitação para as alienações....................................................................708 Regime Diferenciado de Contratações Públicas.............................................................708 Compras, contratações e desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa....714 Jurisprudência......................................................................................................................715 TCU.......................................................................................................................................715

REFERÊNCIAS......................................................................................................................................815

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APRESENTAÇÃO

A ideia de escrever o presente Curso de licitações e contratos administrativos surgiu no ano de 2000. Publicamos, então, em 2001, o livro Curso de licitações e contratos administrativos: teoria, prática e jurisprudência (São Paulo: Atlas, 2001), com 328 páginas. A obra se esgotou no primeiro ano. Não foi possível reeditá-la em razão de o texto ter-se tornado desatualizado pelo advento da Lei do Pregão. Desde então, a falta de tempo e a definição de outras prioridades — dentre elas a publicação do nosso Curso de direito administrativo (4. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013) — impediramnos de atualizar o texto do livro de licitações e contratos. Concluídos os trabalhos que resultaram na publicação do Curso de direito administrativo, pudemos nos dedicar à atualização do presente livro. Do que no início se apresentou como simples tarefa de atualização do texto publicado em 2001, acabamos por produzir trabalho distinto e bem mais completo. Das poucas mais de 300 páginas do primeiro texto, foi redigido novo texto com mais de 700 páginas. Além de terem sido criados novos capítulos para tratar de questões anteriormente não enfrentadas (citamos como exemplo o capítulo dedicado ao estudo do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato), foi inserida, ao final de cada capítulo, ampla pesquisa de jurisprudência acerca do tema abordado. O resultado foi tão inovador que decidimos lançar novo trabalho que passa a se denominar Curso de licitações e contratos administrativos, e não a segunda edição do livro publicado em 2001. Alguns aspectos do livro merecem referência especial nesta apresentação. O primeiro diz respeito à ampla e inovadora pesquisa de jurisprudência realizada no Tribunal de Contas da União (TCU), Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ). Nesta pesquisa, são destacados não apenas os importantes itens constantes dos acórdãos. Buscamos, ao contrário, nos votos proferidos, as razões que levaram mencionados tribunais a adotar aquela decisão e a firmar determinada jurisprudência. Para ter-se ideia de como é apresentada essa pesquisa, transcrevemos a seguir duas das centenas de referências apresentadas ao final de cada capítulo do livro. A primeira corresponde a voto proferido no âmbito do TCU e é transcrita no Capítulo 4, que cuida do procedimento da concorrência; a segunda referência, igualmente do TCU, apresentada no Capítulo 10, diz respeito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. - Acórdão nº 786/06, Plenário (julgamento, informática, licitação do tipo técnica e preço, critérios de pontuação) (...) 53. O quesito relativo ao fator “desempenho” atinente aos dois itens do objeto avalia a experiência do licitante no desenvolvimento de sistemas, atribuindo 10 pontos à apresentação de um atestado comprobatório, 15 pontos a dois atestados e 20 pontos a três atestados (itens 2.1.3.a e 2.2.3.a do Anexo I - fls. 687/688 e 691 - v. 3). Conforme se verifica no edital, cada atestado deve ter o mesmo teor dos demais e deve-se referir a clientes distintos. Portanto, o item de pontuação não trata da utilização de vários atestados de maneira complementar. Na verdade, o item de pontuação objetiva aferir a quantidade

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de vezes em que os mesmos serviços foram prestados pelo concorrente. 54. Essa forma de aferir a experiência dos licitantes na realização de serviços comuns de informática tem sido criticada em deliberações do Tribunal (Acórdão nº 124/2002 - Plenário, Acórdão nº 571/2006 - Segunda Câmara, entre outros). Em geral, verifica-se que os serviços dessa natureza não apresentam complexidade excepcional. Portanto, o número de vezes que o participante do certame executou as mesmas tarefas não se afigura como critério relevante para selecionar o licitante mais apto, visto que não se pode inferir que o licitante detentor de um atestado de experiência tenha um desempenho inferior ao do licitante que dispõe de dois. Essa linha de raciocínio leva também à conclusão de que o critério confere vantagem ao licitante detentor de vários atestados em detrimento do licitante que possui apenas um atestado, não obstante ambos se encontrem na mesma situação, ou seja, aptos a executar o objeto. Nessas circunstâncias, o critério viola o princípio da isonomia. 55. Por conseguinte, manifesto-me de acordo com a proposta da 5ª SECEX vazada no sentido de determinar à Spoa/MDIC que se abstenha de estabelecer critérios de pontuação que impliquem a apresentação de vários atestados visando a comprovar da experiência do licitante. (...) - Acórdão nº 1.563/04, Plenário (repactuação, periodicidade, termo a quo) 9.1. expedir as seguintes orientações dirigidas à Segedam: 9.1.1. permanece válido o entendimento firmado no item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário; 9.1.2. os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria profissional nos contratos de prestação de serviços de natureza contínua não se constituem em fundamento para a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro; 9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta (...); 9.1.4. no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da data da última repactuação (...); 9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano (...); 9.1.6. nas hipóteses previstas nos itens 9.1.3 e 9.1.4 deste Acórdão, a repactuação poderá contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido variação, desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente justificada (...);

Além da pesquisa de jurisprudência, destacamos igualmente o enfoque prático dado pelo trabalho às questões relacionadas à aplicação da Lei nº 8.666/93. Por meio de exemplos de casos concretos, o autor aborda diversas questões relativas à condução das licitações e à formalização e execução dos contratos administrativos. É de se destacar igualmente a atualidade do texto, que contempla as alterações inseridas em nosso ordenamento pela Lei Complementar nº 123, de 2006, que cuida das microempresas e empresas de pequeno porte, com destaque para os efeitos resultantes desta legislação nas licitações públicas. Nessa nova edição, incluímos também o princípio da segurança jurídica, cuja importância no ordenamento jurídico brasileiro é indiscutível e dele não deve se afastar todo o procedimento licitatório. Os principais aspectos merecedores de destaque no presente livro são, portanto, a ampla pesquisa de jurisprudência, o enfoque prático do texto e a linguagem utilizada, de fácil compreensão.

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CAPÍTULO 1

CONSIDERAÇÕES GERAIS

1.1 Administração Pública e setor privado A Administração Pública atua de forma totalmente distinta dos particulares. Estes estão livres para praticar qualquer ato ou desenvolver qualquer atividade, desde que lei não proíba. Essa regra consta expressamente na Constituição Federal que, em seu art. 5º, II, dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A Administração Pública, ao contrário, sujeita-se ao regime jurídicoadministrativo, devendo observar os diversos princípios constitucionais, dentre os quais destacamos o da legalidade e o da impessoalidade, que estão diretamente ligados à existência do processo licitatório. Devemos, desde já, lembrar que a licitação é atividade meio. Faz-se a licitação tendo em vista a celebração de futuro contrato. A Administração deverá, como regra, antes de celebrar qualquer contrato, promover o devido procedimento licitatório, o que distingue a atuação administrativa da forma de agir dos particulares. No âmbito do direito privado, se um particular resolve, por exemplo, construir sua casa, ele poderá escolher livremente o arquiteto que irá definir seu projeto, o engenheiro ou a empresa de engenharia responsável pela execução da obra e, finalmente, o material a ser comprado e de que fornecedor. Durante a execução da obra, o projeto poderá ser alterado, redefinido etc. Isso tudo se passa no âmbito do direito privado, porque estamos lidando com interesses disponíveis do particular: caso ele queira escolher a forma mais onerosa de construir, trata-se de problema que diz respeito a ele, particular, e a mais ninguém. Esse tratamento diferenciado justifica-se em face da circunstância de que o agente público, diferentemente do particular, não é proprietário do patrimônio sob sua responsabilidade, mas mero administrador. Com a Administração, a situação é totalmente distinta da liberdade observada no âmbito privado. O agente responsável pela gestão dos recursos públicos tem toda a sua atuação definida em lei. Somente poderá praticar qualquer ato se a lei o tiver amparado, e dentro dos limites dessa lei. Ademais, toda sua conduta estará sempre e necessariamente vinculada à realização do interesse público.

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A rigor, a realização de licitação pelos agentes públicos está diretamente relacionada à observância de dois princípios basilares da Administração: a legalidade e a impessoalidade. A importância assumida pelo princípio da legalidade em matéria de licitação decorre do fato de a Constituição Federal expressamente exigir que lei aprovada pela União (art. 22, XXVII) estabeleça as normas gerais sobre o tema. O princípio da impessoalidade, por sua vez, é o próprio fundamento para a existência do procedimento licitatório. Caso a Administração Pública decida pela celebração de qualquer contrato, ela deve proceder à abertura de procedimento licitatório com vistas a assegurar a todos os interessados que preencham os requisitos legais a oportunidade de apresentarem propostas e de serem escolhidos para o fornecimento de bens, a prestação de serviços ou a execução de obras. Faz-se a licitação, portanto, tendo em vista a celebração de futuro contrato. Como já ressaltado, ela não se insere como atividade fim, mas como atividade meio da Administração Pública: é a licitação a atividade por meio da qual o Poder Público escolhe a empresa a ser contratada. A licitação, portanto, é a regra. As hipóteses em que o administrador estará autorizado a contratar diretamente, sem que tenha que realizá-la, são exceções e se encontram expressamente mencionadas na Lei nº 8.666/93. A não realização de procedimento licitatório, sem que haja a devida motivação para essa contratação direta, implica, por conseguinte, o cometimento de crime, nos termos do art. 89 da Lei nº 8.666/93.1

1.2 Normas gerais sobre licitações e contratos administrativos 1.2.1 Administração Pública direta, autarquias, fundações públicas e empresas estatais A Constituição Federal, em seu art. 22, inciso XXVII, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, confere à União competência privativa para legislar sobre normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Dispõe o texto constitucional, nos seguintes termos: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III;

Da leitura da disposição constitucional supra, depreende-se que, para o seu fiel cumprimento, deveriam vigorar dois diplomas legais, ambos dispondo sobre normas

1

A Lei nº 8.666/93 dispõe nos seguintes termos: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.

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CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

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gerais e aprovados pela União. O primeiro seria aplicável às administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados e Municípios; o segundo, relativo às empresas públicas e sociedades de economia mista.2 O objetivo dessa separação no tratamento a ser dado às licitações e aos contratos firmados pelas entidades referidas pelo art. 37, XXI (Administração direta, autarquias e fundações públicas), e àqueles realizados pelas entidades referidas pelo art. 173, §1º (empresas públicas e sociedades de economia mista), todos da Constituição Federal, é, indiscutivelmente, o de buscar para as empresas estatais que exploram atividade econômica regras menos rígidas ou formalistas que aquelas previstas na Lei nº 8.666/93. Até o presente momento, no entanto, a lei referida pelo art. 173, §1º, da Constituição Federal não foi aprovada. Sendo a licitação, à luz dos princípios da legalidade e da impessoalidade, a regra, a inexistência de lei específica relativa às empresas públicas e sociedades de economia mista referida pelo art. 173, §1º, da Constituição Federal, obriga, destarte, a que todas as entidades e órgãos da Administração Pública se submetam ao que preceitua a Lei nº 8.666/93. Assim, enquanto não for elaborada essa nova legislação, todas as entidades da Administração Pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista de todas as esferas de governo (federal, estadual ou municipal) devem continuar a seguir as regras contidas na Lei nº 8.666/93. O mesmo entendimento se aplica aos conselhos responsáveis pela fiscalização das profissões regulamentadas, em função de sua natureza autárquica.3

No sentido de ser cabível mandado de segurança para questionar ilegalidade verificada em licitações realizadas por empresas públicas ou sociedades de economia mista, vide: STJ. REsp nº 2.026.157/PR, 1ª Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Brasília, 21 fev. 2000. 3 Todos os conselhos, à exceção da Ordem dos Advogados do Brasil, estão obrigados a observar as normas de Direito Administrativo relativas às licitações e aos concursos públicos. Esse dever decorre de inúmeras decisões emanadas do TCU e confirmadas por jurisprudência do STF (MS nº 21.797-RJ, Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 09.03.2000. DJ, 18 maio 2001). No Caso da OAB, a existência de decisão proferida pelo antigo Tribunal Federal de Recursos, nos idos de 1951, foi utilizada como fundamento jurídico para afastar o controle do Tribunal de Contas da União sobre os atos de gestão administrativa daquela entidade. Sobre essa questão, o TCU deliberou: “9.1. nos termos dos incisos VI e VII, do artigo 69, da Resolução/TCU nº 136/2000, conhecer das representações formuladas pelos interessados indicados no item 3 supra, para, no mérito, considerá-las improcedentes; 9.2. firmar o entendimento de que o Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil não estão obrigados a prestar contas a este Tribunal, em respeito à coisa julgada, decorrente da decisão proferida pelo Tribunal Federal de Recursos nos autos do Recurso de Mandado de Segurança nº 797; 9.3. arquivar o presente processo.” (Acórdão nº 1.765/2003, Plenário. Sessão: 19.11.2003. DOU, 28 nov. 2003) Por meio dos julgados cujas ementas são a seguir transcritas, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal manifestaram-se acerca da posição da OAB perante a Administração Pública: “Processual civil. Tributário. Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Lei nº 8.906/94. Anuidades. Natureza jurídica. Lei de Execução Fiscal. Inaplicabilidade. 1. Embora definida como autarquia profissional de regime especial ou sui generis, a OAB não se confunde com as demais corporações incumbidas do exercício profissional. 2. As contribuições pagas pelos filiados à OAB não têm natureza tributária. 3. O título executivo extrajudicial, referido no art. 46, parágrafo único, da Lei nº 8.906/94, deve ser exigido em execução disciplinada pelo Código de Processo Civil, não sendo possível a execução fiscal regida pela Lei nº 6.830/80. 4. Não está a instituição submetida às normas da Lei nº 4.320/64, com as alterações posteriores, que estatui normas de direito financeiro dos orçamentos e balanços das entidades estatais. 5. Não se encontra a entidade subordinada à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, realizada pelo Tribunal de Contas da União. 6. Embargos de Divergência providos” (STJ. EREsp nº 503.252-SC, 1ª Seção. Rel. Min. Castro Meira. Julg. 25.08.2004. DJ, 18 out. 2004). “Ação direta de inconstitucionalidade. §1º do artigo 79 da Lei nº 8.906, 2ª parte. ‘Servidores’ da Ordem dos Advogados do Brasil. Preceito que possibilita a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha do regime jurídico no momento da aposentadoria. Indenização. Imposição dos ditames inerentes à administração 2

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É relevante consignar que a questão da aplicação da Lei nº 8.666/93 às empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) exploradoras de atividades empresariais vem sendo reiteradamente enfrentada no âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU), a exemplo de dois importantes acórdãos (Acórdão nº 1.390/04, Plenário e Acórdão nº 549/06, Plenário), apresentados ao final deste capítulo. Tratando do caso específico da Petrobras, é de se destacar que a estatal possui regime próprio de licitações e contratos, segundo as regras estatuídas no Decreto nº 2.745/98 (e no art. 67 da Lei nº 9.478/97). A jurisprudência do TCU, todavia, é pacífica no sentido de considerar inconstitucionais tais normativos e de determinar à Petrobras que observe os ditames da Lei nº 8.666/93, ao argumento de que o referido decreto não seria instrumento normativo idôneo para dispor sobre o estatuto jurídico diferenciado para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, em matéria de licitação, a que alude o art. 173, §1º, inciso III, da Carta Magna (Acórdão nº 1.257/05, Plenário; Acórdão nº 920/07, Plenário; Acórdão nº 1.678/07, Plenário e Acórdão 1.732/09, Plenário, entre outros).4 pública direta e indireta. Concurso público (art. 37, II da Constituição do Brasil). Inexigência de concurso público para a admissão dos contratados pela OAB. Autarquias especiais e agências. Caráter jurídico da OAB. Entidade prestadora de serviço público independente. Categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Autonomia e independência da entidade. Princípio da moralidade. Violação do artigo 37, caput, da Constituição do Brasil. Não ocorrência. 1. A Lei nº 8.906, artigo 79, §1º, possibilitou aos ‘servidores’ da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [art. 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei nº 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido” (STF. ADI nº 3.026-DF, Pleno. Rel. Min. Eros Grau. Julg. 08.06.2006. DJ, 29 set. 2006). 4 A respeito da matéria, o Ministro Relator do TC 015.685/2007-4 assim consignou no voto condutor do Acórdão nº 1.732/2009, Plenário: “15. Observo que a jurisprudência deste Tribunal é pacífica quanto à obrigatoriedade de a estatal observar os ditames da Lei nº 8.666/1993, ao menos no tocante às atividades-meio, até a edição da lei de que trata o §1º do artigo 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998. É o que se extrai da leitura dos votos que precederam os seguintes julgados: Decisão nº 663/2002-Plenário, 447/2003, 1.329/2003 (mantido pelo Ac. 29/2004), 101/2004 (mantido pelo Ac. 450/2004), 723/2005 e Acórdãos nºs 805/2006, 2.354/2006 (mantido pelo Acórdão nº 1.678/2007) e 908/2006. 16. Em suma, esse entendimento resulta da interpretação sistemática do texto constitucional, ao se conjugar o art. 37, caput, c/c o seu inciso XXI, com o art. 173, §1º, inciso III, transcritos a seguir: ‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]

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CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

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O Supremo Tribunal Federal (STF), no entanto, tem deferido medidas liminares a favor da Petrobras em diversos mandados de segurança, como, por exemplo, os de números 24.610, 26.783 e 25.888, suspendendo, cautelarmente, os acórdãos do Tribunal de Contas da União que obrigam a estatal a observar a Lei de Licitações, permitindo, pois, a utilização do procedimento simplificado do Decreto nº 2.745/98 (vide Acórdão nº 2.811/12, Plenário, cujo Voto condutor é reproduzido ao final deste capítulo).

1.2.2 Entidades do terceiro setor e dever de licitar O terceiro setor compreende entidades privadas sem fins lucrativos ou econômicos que exploram atividades de interesse coletivo. O seu nome (terceiro) surge por exclusão dos demais setores: estatal (primeiro setor) e o privado empresarial (segundo setor). Em face do que dispõe o vigente Código Civil, integram o terceiro setor as associações — que somente podem ser constituídas para fins “não econômicos” (Código Civil, art. 53, caput) — e as fundações — que somente podem desenvolver fins “religiosos, morais, culturais ou de assistência” (Código Civil, art. 62, parágrafo único).

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento) [...] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. §1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)’. 17. Ora, se a Lei nº 8.666/1993 veio para atender à regulamentação legal prevista no inciso XXI do art. 37 da CF/1988, por se tratar de norma constitucional de eficácia contida, por força do caput desse mesmo comando normativo estão também a ele vinculadas as entidades da Administração Indireta. 18. Assim, enquanto pendente de regulamentação pelo legislador ordinário o §1º do art. 173 da CF/1988, ao dispor sobre matéria específica que, de imediato, prevaleceria sobre a Lei nº 8.666/1993, deve a Petrobras obediência à Lei de Licitações. 19. Desse modo, o posicionamento desta Corte continua sendo o mesmo observado na Decisão nº 663/2002 -Plenário, ou seja, de considerar inconstitucional o Decreto nº 2.745/1998 e o art. 67 da Lei nº 9.478/1997, e exigir da Petrobras e de outros órgãos e entidades da administração indireta a observância aos comandos da Lei nº 8.666/1993. 20. Sem embargo de estar a aludida decisão sub judice na Suprema Corte, que, inclusive, tem concedido liminares, em sede de mandado de segurança, para suspender os efeitos de outras deliberações do TCU prolatadas no mesmo sentido, é certo que as decisões do STF dizem respeito tão-somente aos respectivos casos concretos, sem prejuízo do exercício do controle externo nas demais situações. 21. Sobre a matéria, o Exmo. Ministro Ubiratan Aguiar assim se manifestou no voto condutor do Acórdão nº 29/2004-Plenário: ‘19. Todavia, enquanto não solucionada a controvérsia em torno do Decreto nº 2.745/1998 ou editada lei que regulamente em definitivo as licitações e contratações realizadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, nada impede que o Tribunal considere dispositivos regulamentares infralegais, desde que estejam em consonância com a Constituição Federal e com a Lei nº 8.666/1993 (Ac. 29/2004-Plenário)’. 22. Ademais, determinações foram direcionadas à Petrobras a fim de que observe a Lei de Licitações no tocante ao estabelecimento de critérios de aceitabilidade de preços unitários, a exemplos dos Acórdãos nºs 1.324/2005 e 2.354/2006, do Plenário.”

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As entidades do terceiro setor não precisam estabelecer qualquer vínculo com o poder público. Caso venham a mantê-lo, hipótese, por exemplo, de associação que se qualifica como organização social para receber repasse de recursos públicos, passam a ser consideradas paraestatais — o que igualmente não as exclui do terceiro setor. Se entidade privada desenvolve atividade não econômica de interesse do Estado ou da coletividade e, apesar disso, não possui qualquer ligação com o Estado, ela é entidade do terceiro setor, sem que possa ser denominada paraestatal. Portanto, tal qualificação pressupõe a existência de vínculo com o poder público. Acerca do termo paraestatal, é relevante observar que não se verifica consenso em torno do seu alcance. Em algumas situações (inclusive a legislação), o termo é utilizado como sinônimo de empresa estatal, o que compreenderia as empresas públicas e sociedades de economia mista. Em outras, conforme indicado no parágrafo acima, o termo paraestatal faz referência a entidades privadas, sem fins lucrativos ou econômicos, que desenvolvem atividades de interesse coletivo e mantêm vínculo com o poder público. Neste último sentido, que nos parece ser o mais adequado, são paraestatais: 1 Organizações Sociais (OS) – regidas pela Lei nº 9.637/98, que, além de dispor sobre a qualificação de entidades privadas como OS, criou o processo que se denominou de publicização. Qualificada a entidade como OS, com ela pode ser firmado contrato de gestão, por meio do qual são repassados os recursos necessários à prestação de serviços de interesse público à população; 2 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) – reguladas pela Lei nº 9.790/99, que igualmente permite o repasse de recursos públicos à entidade por meio de termo de parceria; 3 Serviços Sociais Autônomos (SSA) – são pessoas de direito privado, sem fins econômicos, criadas por lei para desempenhar atividades assistenciais ou de ensino a determinadas categorias profissionais; são mantidas com recursos públicos, normalmente arrecadados por meio de contribuições parafiscais. A maior particularidade dessas entidades reside no fato de que são criadas pelo Estado, mas não integram a Administração Pública direta ou indireta. São exemplos de entidades integrantes do “Sistema S” o SESI, o SENAI, o SENAC, o SESC e o SEBRAE. É pacífico o entendimento de que o poder público não está obrigado a licitar para celebrar convênios, termos de parceria ou contratos de gestão com as mencionadas entidades do terceiro setor — não obstante os princípios da impessoalidade e da moralidade apontem para a necessidade de que a escolha dessas entidades deva ser feita por meio de procedimentos que observem regras de publicidade e que a decisão quanto à escolha de determinada entidade em detrimentos de outras possíveis interessadas seja motivada. Nesse sentido são os acórdãos TCU nº 1.777/05, 2.066/06 e 1.006/11, todos do Plenário.5

5

No sentido de que não exige licitação a firmatura de termo de parceria por órgãos ou entidades da Administração Pública com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, conferir Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos do TCU nº 59, ao fazer referência à deliberação proferida no TC 019.538/2006-9 (Acórdão TCU nº 1.006/11, Plenário), in verbis: “Em representação formulada ao Tribunal, foram apontadas diversas irregularidades em convênios firmados entre o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) e uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip). Em face delas, sugeriu a unidade instrutiva que o Tribunal determinasse ao MTE e ao Ministério do

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Em relação àquelas entidades, a dúvida consiste em saber se elas, por gerirem recursos públicos, encontram-se obrigadas a licitar quando firmam contratos com terceiros para a execução do objeto dos ajustes pactuados. A Lei nº 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, determina, em seu art. 4º, inciso VIII, que os Conselhos de Administração das OS devem aprovar, por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, regulamento contendo os procedimentos a serem adotados para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, além de outros assuntos. O art. 14 da Lei nº 9.790/99 — que dispõe sobre a qualificação das pessoas jurídicas de direito privado como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público —, determina, por seu turno, que as OSCIPs, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do termo de parceria, devem publicar “regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público”, observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência, estabelecidos no inciso I do art. 4º da mesma Lei. Tem-se, portanto, que as leis específicas que estabelecem as condições para qualificação de pessoas jurídicas de direito privado como Organizações Sociais ou Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público preveem regulamentos especiais para os procedimentos licitatórios realizados por essas entidades, não sendo exigida a exata aplicação das disposições contidas na Lei nº 8.666/93 a esses contratos, quando da execução dos recursos públicos recebidos, em consonância com o art. 116 da Lei de Licitações (“aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração”). Ressaltamos que a questão pertinente à submissão das OS e OSCIPs à Lei nº 8.666/93 foi enfrentada pelo TCU por meio do Acórdão nº 353/05, Plenário, e, posteriormente, mediante os acórdãos nº 1.777/05 e nº 2.066/06, também do Plenário.

Planejamento, Orçamento e Gestão que utilizassem o termo de parceria, previsto no art. 9º da Lei 9790/1999, para a execução de projetos ou programas, mediante serviços sociais prestados por entidades privadas, sempre que o objeto a ser executado se enquadrasse em um dos casos listados no art. 3º do referido normativo, sugerindo, ainda, para a firmatura do pacto, prévio e obrigatório procedimento licitatório para a escolha da entidade-parceira. O relator, todavia, deixou de acolher a parte final da proposta, que exigia licitação para a firmatura de termo de parceria. Segundo o relator, ‘é certo que o ajuste a ser firmado entre um órgão público e uma Oscip é o termo de parceria, nos termos da Lei nº 9.790, de 1999’. Entretanto, ‘não há nessa lei, nem no decreto que a regulamenta (Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999), qualquer disposição que obrigue os órgãos e entidades da Administração Pública a instaurar procedimento licitatório, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, para selecionar as Oscips interessadas em firmar o referido termo de parceria’. Além disso, destacou o relator disposição constante do art. 23 do Decreto 3.100/1999, que fixa a realização, a depender de decisão discricionária do gestor, de concurso de projetos pelo órgão estatal interessado em construir parceria com Oscips para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria. Ainda para o relator, ‘embora seja bastante recomendável a instauração desse procedimento — que privilegia os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade —, não há como exigir que os gestores públicos promovam licitação para selecionar Oscips, visto que o ordenamento jurídico não traz esse tipo de mandamento’. Por conseguinte, em face, também, do decidido nos Acórdãos 1777/2005 e 2066/2006, do Plenário, votou por que se dirigisse alerta ao MTE e ao MPOG, para que observem o correto instrumento (termo de parceria) ao firmarem ajustes com Oscips, nos termos da Lei nº 9.790, de 1999, preferencialmente precedido por concurso de projetos, o que foi acolhido pelo Plenário” (Acórdão nº 1006/2011, Plenário. TC-019.538/2006-9. Rel. Min. Ubiratan Aguiar. Sessão: 20.04.2011. DOU, 28 abr. 2011).

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Naquelas assentadas, ponderou-se que não seria devida a aplicação extensiva do art. 116 da Lei nº 8.666/93, de forma a exigir das OS e OSCIPs a estrita observância de todos os dispositivos da Lei de Licitações e Contratos, visto que nem a Constituição, em seu art. 37, inciso XXI, nem a Lei previram expressamente sua aplicação a entes privados. Em razão disso, firmou a Corte, em definitivo, o entendimento de que entidade privada, ao aplicar recursos públicos recebidos por força de convênio ou outro instrumento congênere com a Administração Pública, deve observar, no que couber, as disposições da Lei nº 8.666/93, conforme dispõe seu art. 116. Tal se mostraria ainda mais evidente no caso das OS e OSCIPs, em que a legislação federal específica determinou que tais entidades não estão sujeitas aos ditames da Lei nº 8.666/93, mas sim aos seus regulamentos próprios, que deverão observar, entretanto, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência. Nesse ínterim, convém registrar as disposições contidas no Decreto nº 5.504/05. A edição desse normativo, que evidencia a preocupação, no âmbito do Poder Executivo Federal, com os gastos realizados por aquelas entidades quando da execução dos recursos públicos transferidos, trouxe à baila aparente contradição com as disposições contidas nas mencionadas leis especiais. O referido normativo estabelece, em seu art. 1º, que “os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente”. Ainda, o seu §5º determina que se submetem às regras nele previstas “as entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria”. Julgamos que esse preceito não conflita com o entendimento do Tribunal, visto que determina a realização de “processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente”, a qual, como exposto, não obriga a fiel execução da Lei de Licitações por aquelas entidades, vinculando a sua aplicação apenas no que seja cabível. Todavia, no caso específico da aquisição de bens e serviços comuns, o §1º daquele dispositivo obriga o emprego da modalidade pregão, preferencialmente na sua forma eletrônica. A esse respeito, firmou o Tribunal novo entendimento, consubstanciado no Acór­ dão nº 601/07, 1ª Câmara, ratificado, recentemente, pelo Acórdão nº 3.153/12, 2ª Câmara, no sentido de ser obrigatória às Organizações Sociais a utilização do pregão, na sua forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns realizada com recursos federais transferidos voluntariamente. Ao final deste capítulo, há a transcrição de trechos dos Votos Condutores que fundamentaram as mencionadas deliberações.

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A terceira categoria de entidade paraestatal compreende os Serviços Sociais Autônomos (SSA), comumente denominados “Sistema S”. Consoante entendimento pacífico do TCU, essas entidades não integram a Administração Pública, em razão do que não se submetem às exigências da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, todavia, tem obrigado referidas entidades a aprovarem regulamentos próprios que devem ser utilizados para disciplinar suas licitações e contratações. Essa questão foi definida pela TCU no julgamento da Decisão nº 907/97, Plenário: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1 conhecer da presente denúncia, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 213 do RI/TCU, para, no mérito, considerá-la: 1.1 improcedente, tanto no que se refere à questão da “adoção”, pelo SENAC/RS, da praça pública Daltro Filho, em Porto Alegre-RS, quanto no que tange aos processos licitatórios, visto que, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados.

Não obstante não se submetam diretamente à Lei nº 8.666/93, as entidades que compõem o “Sistema S” devem providenciar para que seus regulamentos sejam compatíveis com os princípios gerais que norteiam a execução da despesa pública e com os dispositivos definidos pela Lei nº 8.666/93, uma vez que são destinatárias de recursos públicos. Nessa linha, o TCU proferiu os acórdãos nº 1.287/04, Plenário, e nº 457/05, 2ª Câmara, transcritos ao final deste capítulo.

1.2.3 Microempresas, empresas de pequeno porte e licitação A Lei Complementar nº 123/06,6 que cuida do Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a qual veio a ser alterada pelas Leis Complementares nº 139/11 e nº 147/14, afetou alguns importantes aspectos da participação dessas pessoas nos procedimentos licitatórios. Dentre as inovações por ela introduzidas, cabe destacar, em primeiro lugar, a flexibilização das condições para a habilitação, especificamente no que diz respeito à comprovação da regularidade fiscal da licitante, conforme indicam os artigos 42 e 43 da referida norma. Observo, a esse respeito, que o prazo assegurado no § 1º do art. 43 da Lei Complementar 123/06 — para que o proponente declarado vencedor do certame possa regularizar sua documentação, em existindo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal quando da participação do certame — foi ampliado de 2 (dois) para 5 (cinco) dias úteis, por força de alteração introduzida pela Lei Complementar 147/14. Especial atenção deve ser dada, ainda, ao critério favorecido para o desempate de propostas em favor das micro e pequenas empresas (artigos 44 e 45), bem assim às disposições contidas nos artigos 47 e 48 da lei complementar, as quais sofreram significativa modificação com a edição da Lei Complementar 147/14. 6

Com vistas a regulamentar o “tratamento favorecido” às microempresas e empresas de pequeno porte, precei­ tuado como princípio no art. 170, inciso IX, da Constituição Federal.

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Até a aprovação da Lei Complementar 147/14, a norma estabelecia que a União, Estados, Municípios e Distrito Federal poderiam conceder tratamento favorecido a referidas empresas, desde que previsto em seus regulamentos. Com a Lei Complementar 147/14, a possibilidade se transformou em dever, alcançando não só a esfera federal, mas também as esferas estadual e municipal, as quais, na ausência de normativo próprio, devem aplicar a legislação federal: Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Para dar cumprimento a essa disposição, a Administração Pública: 1 deverá realizar licitação destinada exclusivamente à participação de microem­ presas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (art. 48, I); 2 poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes que subcontratem microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 48, II). Nesse caso, inclusive, os empenhos e pagamentos poderão ser destinados diretamente às subcontratadas (art. 48, § 2º); 3 deverá fixar cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas ou de empresas de pequeno porte, no caso de certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível (art. 48, III). Os aspectos relacionados à regularidade fiscal e ao tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte, na eventualidade de ocorrer empate entre os licitantes, serão examinados detalhadamente no Capítulo 4.

1.2.4 Normas gerais sobre licitações Quando se interpreta o art. 22, XXVII, do texto constitucional, surge outra grande dificuldade: afinal, em que consistem as mencionadas normas gerais sobre licitações cuja competência para legislar é privativa da União? Trata-se de tema relevante, em primeiro lugar, porque essas normas de caráter geral aprovadas pela União são de aplicação obrigatória não apenas no âmbito federal, mas também vinculam os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Conforme indica o subitem 1.2.1, deveriam ser aprovadas pela União duas leis de caráter geral: uma aplicável às entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), autarquias e fundações públicas das três esferas de Governo, e outra lei, igualmente de âmbito geral, aplicável às empresas públicas e sociedades de economia federais, estaduais, distritais e municipais.

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Em razão da não aprovação da lei sobre licitações e contratações para as empresas públicas e sociedades de economia mista a que se refere o art. 173, §1º, da Constituição Federal, a Lei nº 8.666/93 deve ser observada por toda a Administração Pública direta e indireta em todas as esferas de Governo. Nesse sentido, a mencionada Lei nº 8.666/93, em seu art. 1º, determina que todas as disposições nela contidas têm caráter de norma geral, o que resulta em que essas regras devem ser observadas por todas as esferas de Governo, nos termos definidos pelo art. 1º, parágrafo único da Lei nº 8.666/93: Art. 1º [...] Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Reconhecer que a União somente possui competência para interferir nas licitações e nos contratos celebrados pelos Estados, Distrito Federal e Municípios por meio de normas gerais importa em conferir, a estes últimos, competência legislativa para a elaboração de normas especiais sobre a matéria. Em princípio, normas especiais seriam tão somente aquelas complementares às normas gerais ou que tratem de aspectos não disciplinados por elas. A definição das modalidades e tipos de licitação e das hipóteses de contratação sem licitação são exemplos de temas que se inserem no âmbito das normas gerais. Caso Estado ou Município venha a legislar sobre mencionados assuntos, incorrerá em inconstitucionalidade formal.7 Essa discussão, no entanto, tem gerado inúmeras controvérsias, inclusive judiciais. Em não poucas ocasiões, verificamos alguns Estados acusando a União de, a pretexto de elaborar normas gerais, ter invadido a competência desses entes políticos e aprovado normas especiais.8 Nada obstante tais situações, devemos entender que as regras contidas na Lei nº 8.666/93 são aplicáveis à Administração Pública direta e indireta de todos os Poderes da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, ressalvadas as hipóteses em que,

Nesse sentido: “O Tribunal julgou procedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo ProcuradorGeral da República e declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 147/90, do Estado de Tocantins, que estabelecia normas para a venda de lotes e moradias a servidores do Estado no perímetro urbano de Palmas. Entendeu-se caracterizada a ofensa à exigência de licitação para alienações (CF, art. 37, XXI), haja vista que a falta de critérios rígidos na Lei impugnada permitia a distribuição indiscriminada das terras públicas estaduais” (STF. ADI nº 651/TO. Rel. Min. Ilmar Galvão. Informativo STF, n. 276, 08 ago. 2002). 8 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 927/RS, concedeu liminar a fim de que a expressão “permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo”, contida no art. 17, I, “b” e II, “b”, da Lei nº 8.666/93, não seja aplicável a estados e municípios. Entendeu o E. STF que a União, neste caso, não legislou sobre normas gerais, invadindo, em consequência, a competência daquelas unidades para legislar para si próprias em matéria de licitações, no que concerne a normas especiais. De qualquer forma, o mesmo dispositivo foi considerado constitucional na análise procedida pelo STF apenas em relação à própria Administração Pública federal. Trata-se de hipótese de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, haja vista o referido texto legal somente ser considerado inconstitucional em relação a estados e municípios, não o sendo em relação à União. Essa circunstância decorre do fato de esta última, a União, possuir competência para estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos para todas as esferas de governo, podendo ela legislar sobre normas especiais apenas para si própria. 7

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em razão de decisão judicial, dispositivo da Lei nº 8.666/93 venha a ser declarado inconstitucional.

1.3 Finalidades da licitação O art. 3º da Lei nº 8.666/93, com a redação conferida pela Lei nº 12.349/10, dispõe que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da morali­ dade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”.

1.3.1 Garantia da observância do princípio da isonomia e seleção da proposta mais vantajosa O ponto de partida para o estudo da licitação reside no fato de que, diante da possibilidade de haver no mercado diversos interessados em firmar contrato com a Administração Pública, o procedimento licitatório objetiva indicar a proposta mais vantajosa e que servirá de parâmetro para a contratação. Além da busca pela proposta mais vantajosa, a licitação deve observar o princípio da isonomia.9 É evidente que a Administração deverá selecionar, dentre as propostas apresentadas pelos licitantes, aquela que melhor atenda a seus interesses imediatos. Porém, a busca deste fim, isto é, a busca de maiores vantagens, não autoriza a violação de garantias individuais ou, ainda, tratamento mais favorecido a determinada empresa ou a particular, em detrimento dos demais interessados em participar do processo. A lei, ao afirmar que a licitação visa igualmente à realização do princípio da isonomia, procura evitar tratamento discriminatório injustificado. Deve-se aqui ter certo cuidado com a interpretação da vedação de tratamento discriminatório entre os licitantes. Não procura a lei impor formalismos exagerados ou que não possam ser justificados pelas peculiaridades de determinado contrato. A esse respeito, importa ressaltar os ensinamentos de Marçal Justen Filho que afirma, em sua obra Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, que “a vedação à discriminação injustificada não importa proibição de superar defeitos menores, irregularidades irrelevantes e outros problemas encontradiços na atividade diária de

9

Acerca do dever de ser observada, dentre outras regras, a isonomia entre os licitantes: “Administrativo. Manda­ do de Segurança. Licitação. Vinculação ao edital. Afastamento de critério subjetivo na apreciação de recurso administrativo. Ilegalidade do ato inabilitador de concorrente. Constituição Federal. Artigos 5º, II, 37 e incisos XXI e LV, 84, III. Lei nº 6.404/76. Lei nº 8.666/93. Lei nº 8.883/94. Lei nº 8.987/95. Súmula nº 473/STF. 1. Habilitação técnica reconhecida pela via de critérios objetivos não pode ser derruída por afirmações de índole subjetiva, contrapondo-se às avaliações vinculadas às disposições editalícias. A legislação de regência louva os critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório (§1º, art. 44, Lei nº 8.666/93; art. 14, Lei nº 8.987/95). 2. O processo licitatório inadmitindo a discriminação, desacolhe ato afrontoso ao princípio da isonomia, numa clara proibição do abuso de poder por fuga à vinculação ao edital. Ato, decorrente de expressas razões recursais, desconhecendo-as para fincar-se em outras de caráter subjetivo, fere o princípio da legalidade. No caso não se compõe a discricionariedade sob os albores do interesse público, conveniência e oportunidade. 3. Segurança concedida parcialmente” (STJ. MS nº 5.289/DF, 1ª Seção. DJU, 21 set. 1998).

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seleção de propostas”.10 Assevera, ainda, o autor que “não é cabível excluir propostas mais vantajosas ou potencialmente satisfatórias apenas por apresentarem defeitos irrelevantes ou porque o ‘princípio da isonomia’ imporia tratamento de extremo rigor”.

1.3.2 Promoção do desenvolvimento nacional sustentável A redação dada ao art. 3º da Lei nº 8.666/93 pela Lei nº 12.349/10 acrescentou nova finalidade à licitação, colocando-se, agora, a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” ao lado da “garantia da observância do princípio da isonomia” e da “seleção da proposta mais vantajosa para a Administração”. Como se sabe, a licitação é atividade-meio que se desenvolve tendo em vista a celebração de futuro contrato. Mesmo este não constitui um objetivo em si, representando, na verdade, apenas instrumento em relação ao atendimento de alguma necessidade da Administração. Parece-nos, portanto, imprecisa a afirmação de que a licitação, por si mesma, possa ter como destinação a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”, a menos que se pretendesse fixar tal finalidade como motivo próprio e suficiente para a realização do certame. Uma vez que a alteração legislativa não tenha o propósito de autorizar que a Administração realize licitações que tenham como única motivação o interesse em promover o desenvolvimento nacional, contratando inclusive algo de que não necessite,11 melhor seria ter-se dito que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e para a promoção do desenvolvimento nacional [...]”. Apresentada dessa maneira, torna-se mais simples a compreensão da real extensão da nova finalidade da licitação: uma vez que a Administração tenha a necessidade de realizar uma contratação para suprir alguma necessidade, que a faça de forma12 a promover também o desenvolvimento nacional sustentável. Por reconhecer na alteração promovida no caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93 potencial para influenciar diferentes aspectos e diversos procedimentos da licitação e do contrato consequente, cremos que possa ser equiparada à instituição de um novo “princípio da licitação”, passando a figurar como outra finalidade a ser perseguida na licitação, ao lado da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa. Um dos aspectos mais importantes que deve ser destacado é, sem dúvida, o fato de que, com a margem de preferência criada pela MP nº 495/10, convertida na Lei

JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 57. Não parece mesmo ser o propósito da alteração introduzida pela MP nº 495/10, convertida na Lei nº 12.349/10, permitir a realização de licitações dissociadas das necessidades da Administração. Basta ver que o instrumento concebido para dar efetividade à nova destinação, a saber, a margem de preferência, pode não levar à contratação de um produto ou serviço nacional. A admitir-se a instauração do procedimento em atenção tão somente a essa destinação, erigindo-a em motivo suficiente para a instauração do certame licitatório, restaria a possibilidade de resultar em contratação que não atendesse interesse algum da Administração — nem uma necessidade e nem a promoção do desenvolvimento nacional — hipótese que, por conduzir a resultado absurdo, serve para rejeitar a interpretação que a enseja. Conclui-se, assim, que a nova destinação cuida apenas de uma nova finalidade e não de um novo motivo para a licitação. 12 Tal forma poderá, inclusive, trazer ônus maiores para a Administração, observados certos limites, conforme se verá mais adiante. 10 11

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nº 12.349/10, o certame poderá ser decidido em face de fator estranho ao objeto da licitação e, portanto, não associado à específica necessidade da Administração que venha a motivar a abertura do procedimento, mas a outros interesses previstos no §6º do dispositivo legal acima mencionado (geração de emprego e renda, efeito na arrecadação de tributos, desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país e custo adicional dos produtos e serviços). Tais interesses hão de ser realizados, na verdade, não pela própria licitação, mas pela contratação dela consequente. Com efeito, a interpretação que acima oferecemos para a nova destinação da licitação permite ver que o desenvolvimento nacional não é benefício a ser auferido diretamente da licitação, mas da proposta dela decorrente, ou melhor, das vantagens expressas nessa proposta, realizadas mediante a execução do respectivo contrato. A nova finalidade fixada para a licitação e refletida na mencionada margem de preferência autoriza, então, também, nova finalidade para o contrato administrativo. Frise-se que esta é a maior e principal alteração introduzida pela Lei nº 12.349/10: um propósito adicional para o contrato administrativo. Além de servir de instrumento para o atendimento de necessidade da Administração que motiva a realização da licitação, passa, a partir de agora, a constituir também instrumento da atividade de fomento, voltado, dessa forma, não só para os interesses imediatos da Administração contratante como também para interesses mediatos, ligados às carências e ao desenvolvimento do setor privado.13 Se o contrato administrativo cumprirá a finalidade de atender duplo interesse da Administração — imediato e mediato — é legítima e adequada a conclusão de que a seleção a ser procedida mediante o certame licitatório resulte na escolha da proposta que ofereça a maior vantagem em relação a ambos objetivos. Tão importante quanto atender à específica necessidade da Administração que venha a motivar a abertura do procedimento licitatório, é, também, desde a alteração legislativa promovida no art. 3º, o atendimento dos interesses previstos no § 6º do referido dispositivo legal, a saber, geração de emprego e renda, efeito na arrecadação de tributos e desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país. Assim, do mesmo modo que a descrição do objeto incluía especificações destinadas a garantir a utilidade do bem adquirido frente à necessidade que motivou a abertura do procedimento, deverá, agora, incluir qualidade que o torne apto também a suprir essa nova necessidade. O objeto passou a conter elementos que não dizem respeito estritamente à utilidade que o bem ou o serviço prestará à Administração, mas aos efeitos que sua compra desencadeia em proveito da sociedade brasileira. A necessidade da Administração se confundia, antes, com a utilidade do bem, ou seja, o resultado oriundo do seu uso. Agora a aquisição do bem não visa mais estritamente a atender à necessidade suprível pela utilidade que ele produz, mas também necessidades de outra ordem, relacionadas com aspectos macroeconômicos e expressamente mencionadas em lei.

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Sobre a obrigação do Estado de promover e orientar os agentes privados de modo a que desenvolvam suas atividades de maneira que seus benefícios sejam maximizados e aproveitados por toda a sociedade, ver nosso Curso de Direito Administrativo.

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Com isso, mais do que apenas atender a uma necessidade da Administração, o contrato administrativo funcionará como indutor de políticas públicas. O propósito, em sua essência, é aproveitar o expressivo poder de compra do governo como mecanismo de fomento de iniciativas voltadas para estimular a atividade econômica doméstica e práticas ambientalmente sustentáveis. Nada obstante o novo preceito tenha instituído para a Administração, como norma geral, o dever14 de buscar, em todas as licitações que realizar, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, além das outras finalidades originais do instituto, convém notar que a alteração legislativa não ficou restrita ao nível abstrato da criação de um novo princípio, cuidando também de aspectos concretos de como o preceito deverá ser posto em prática. Foram inseridos, assim, os parágrafos 5º ao 13 no art. 3º da Lei nº 8.666/93,15 que instrumentalizaram o novel princípio, mediante a instituição da margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais, a qual será objeto de comentários mais detalhados na seção 4.4.3.3. Dentre esses dispositivos introduzidos, o primeiro aspecto a ser destacado nessas considerações gerais diz respeito ao determinado no § 8º do art. 3º, o qual estabelece que as margens de preferência deverão ser definidas por produto, serviço, grupo de

Adiante, no item dedicado à margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais, veremos que o dever imposto pelo novo princípio será desincumbido de maneira diferente, conforme quem seja o ente licitante e quais sejam suas competências legais, orgânicas ou constitucionais. 15 Diz o texto legal: “§5º Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. §6º A margem de preferência de que trata o §5º será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: I - geração de emprego e renda; II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. §7º Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional àquela prevista no §5º. §8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo Federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. §9º As disposições contidas nos §§5º e7º deste artigo não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior: I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II - ao quantitativo fixado com fundamento no §7º do art. 23 desta Lei, quando for o caso. §10. A margem de preferência a que se refere o §5º poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul. §11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal. §12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001. §13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§5º, 7º, 10, 11 e 12 deste artigo, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.” 14

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produtos ou grupo de serviços, por ato do Poder Executivo Federal, limitadas a 25% (normal e adicional) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros Nesse sentido, o Decreto 7.546/2011, que veio a regulamentar as alterações efetivadas pela Lei 12.349/2010, estabeleceu que a margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais será assegurada na forma prevista em regulamentos específicos (art. 3º), e que o decreto que estabelecer a margens de preferência discriminará a abrangência de sua aplicação (art. 5º). Tem-se, portanto, que a nova disposição do art. 3º, caput, não é autoaplicável, carecendo da devida e prévia regulamentação por meio de decretos específicos, que estabeleçam os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso, e discriminem a abrangência de sua aplicação.16 Ressalto, a título de exemplificação, a edição dos Decretos 7.601/11, 7.713, 7.756, 7.816 e 7.843, todos de 2012, 7.903/13, 8.184 a 8.186, 8.194 e 8.223 a 8.225, todos de 2014, que estabeleceram a aplicação de margem de preferência para diversos produtos, nas licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Federal. A segunda questão que merece abordagem neste momento se refere à matéria que se tornou controvertida, ocupando o centro de discussão havida no TCU nos autos do TC-002.481/2011-1. O referido processo tratou de representação formulada por licitante, nos termos do art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, versando sobre possível irregularidade no edital de licitação conduzida pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA), que teve por objeto a aquisição de máquinas retroescavadeiras. No entender do representante, teria ocorrido restrição ao caráter competitivo do certame, ao ser exigido que o produto licitado fosse de fabricação nacional. Questionado, o

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Cabe destacar que a Lei 13.097/2014 (decorrente da conversão da Medida Provisória nº 656/2014), quando ainda pendente de sanção da Presidência, previu, em seu art. 127, a seguinte alteração no art. 3º da Lei 8.666/93, no tocante à margem de preferência: Art. 127. O art. 3º da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com a seguinte redação: ‘Art. 3º ....................................................................................................................................................................................... ......................................................................................................................................... ......................................................... § 5º Nos processos de licitação previstos no caput, será estabelecida, até 31 de dezembro de 2020, a aplicação de margem de preferência para todos produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras. ......................................................................................................................................... § 8º A margem de preferência a que se refere o § 5º será de 25% (vinte e cinco por cento), para o Poder Executivo federal, sobre o preço dos produtos manufaturados estrangeiros e dos serviços estrangeiros, de acordo com regulamentação própria. § 9º As disposições contidas nos §§ 5º e 8° deste artigo não se aplicam aos bens e serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior: ................................................................................................................................................................................................... § 13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§ 5º, 10, 11 e 12 deste artigo. ................................................................................................................................................................................................... § 16. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e os demais poderes da União poderão adotar as margens de preferência de até 25% (vinte e cinco por cento), sobre o preço dos produtos manufaturados estrangeiros e dos serviços estrangeiros, conforme suas regulamentações próprias.” (NR)” Todavia, houve veto desse dispositivo, solicitado pelos Ministérios da Ciência, Tecnologia e Inovação, da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e Gestão, com a seguinte justificativa: Razão do veto “A proposta estenderia de modo irrestrito a margem de preferência a todos os produtos manufaturados nacionais ou serviços nacionais, sem delimitar os critérios para o benefício. O Poder Executivo está discutindo o aprimoramento do modelo atual de margem de preferência e apresentará oportunamente um novo desenho.”

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órgão licitante justificou a vedação à participação de produtos de origem estrangeira na licitação com fundamento na “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”. Em decorrência da discussão travada nos autos, foi constituído grupo de trabalho com o objetivo de analisar as repercussões geradas pela Lei nº 12.349/10 no regime licitatório (Acórdão nº 2.241/2011, Plenário). Buscou-se investigar, em especial, a possibilidade, ou não, de que, com fundamento na nova redação conferida ao caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93, os editais de licitação contivessem a exigência de que o produto a ser contratado fosse de fabricação nacional. As conclusões alcançadas pelo referido grupo, cujo teor pode ser verificado no Voto Condutor do Acórdão 1.317/2013-Plenário reproduzido ao final deste capítulo, levaram o Tribunal a deliberar pela ilegalidade do estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação, uma vez que a Lei 12.349/10 não previu tal situação.17

1.4 Processo administrativo e formalismo exagerado A circunstância de que a Administração deve seguir procedimento previamente definido18 não implica, no entanto, o dever de adotar formalismos desnecessários ou exagerados. Nesse sentido, vale lembrar a lição do mestre Hely Lopes Meirelles ao comentar que “não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes”.19 O administrador não aplica recursos particulares, mas públicos. A partir dessa premissa, a legislação procura disciplinar todo procedimento licitatório. Isso importa em que a licitação deve observar a forma, os prazos, as etapas e todos os demais requisitos definidos em lei e no edital que serviu de instrumento convocatório para o certame. É certo que, se o instrumento convocatório de uma licitação impõe determinado requisito,20 deve-se reputar relevante tal exigência. Essa é a regra. Esse rigor não pode Observo, a propósito, que a única possibilidade de vedação à aceitação de produto importado em licitações públicas encontra-se no § 12 do art. 3º da Lei 8.666/93, especificamente nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação (TIC), considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal. Nesse caso específico, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei 10.176/01. 18 Ao examinar aspectos procedimentais relacionados à licitação, o STJ manifestou-se nos seguintes termos: “O procedimento licitatório é um conjunto de atos sucessivos, realizados na forma e nos prazos preconizados na lei; ultimada (ou ultrapassada) uma fase, ‘preclusa’ fica a anterior, sendo defeso, a Administração, exigir, na (fase) subseqüente, documentos ou providencias pertinentes àquela já superada. Se assim não fosse, avanços e recuos mediante a exigência de atos impertinentes a serem praticados pelos licitantes em momento inadequado, postergariam indefinidamente o procedimento e acarretariam manifesta insegurança aos que dele participam” (STJ. MS nº 5.418/DF, 1ª Seção. DJU, 1º jun. 1998). 19 MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 248. 20 Efetivamente, a regra será a aplicação e cumprimento dos preceitos do edital. Se nele consta determinada exigência, impõe-se cumpri-la. Em nome da realização de seu interesse, não pode a Administração simplesmente descumprir as regras definidas no edital em nome de um informalismo desmedido. Nesse sentido, vide acórdão do STJ proferido nos seguintes termos: “Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Concorrência. Atraso na entrega dos envelopes contendo propostas. Alegada infringência ao princípio da razoabilidade. Suposto rigorismo e formalismo. Improvimento do recurso face à inexistência do direito líquido e certo. 1 A inobservância do princípio da razoabilidade não restou demonstrada. Existe, na licitação, predominância dos princípios da legalidade e igualdade (CF, art. 5º, caput, inciso II). 2 Inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão da recorrente. 3 Recurso ordinário improvido” (RMS nº 10.404/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado. Julg. 29.04.1999. DJ, 1º jul. 1999). 17

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ser aplicado, no entanto, de forma a prejudicar a própria Administração. A respeito desse assunto, o Tribunal de Contas da União manifestou-se nos seguintes termos: [...] o rigor formal não pode ser exagerado ou absoluto. Como adverte o já citado Hely Lopes Meirelles, o princípio do procedimento formal não significa que a Administração deva ser formalista a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias à licitação, como também não quer dizer que se deva anular o procedimento ou julgamento, ou inabilitar licitantes ou desclassificar propostas diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que tais omissões sejam irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes. (Decisão TCU nº 570/92, Plenário. Ata nº 54/92. DOU, 29 dez. 1992)

1.5 Princípios da licitação 1.5.1 Supremacia e indisponibilidade do interesse público Muito se tem discutido acerca do interesse público. A ele se confere importância significativa no estudo do Direito Administrativo, sendo comum serem apresentadas a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse público pelo administrador público como as duas mais importantes características deste ramo do Direito Público. Há questões, todavia, ainda não respondidas adequadamente acerca do tema. Afinal, o que é o interesse público? A quem compete definir os interesses que serão elevados a essa categoria? Quais prerrogativas ou potestades serão exercidas para a realização do interesse público? Buscaremos, ainda que sem qualquer pretensão de esgotar o tema, enfrentar essas questões. Para maiores considerações sobre a matéria remetemos o leitor ao nosso Curso de direito administrativo (4. ed. rev. atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013). A primeira abordagem acerca do interesse público deve resultar na compreensão de que não se trata de um conceito metajurídico. Cabe ao Direito Positivo definir o que é o interesse público, as potestades conferidas com vista à sua realização e os legitimados ao seu exercício. Por meio do processo de criação das normas de Direito Público são definidos, dentre os interesses gerais, aqueles que serão elevados à condição de interesses públicos. Feita a qualificação desses interesses, o direito público indicará em que medida eles prevalecerão sobre os demais. Havendo confronto entre esses interesses qualificados como públicos e os interesses privados, é função do direito positivo indicar: 1 as situações em que estes últimos devem ceder a fim de que os primeiros prevaleçam; 2 as prerrogativas para o exercício desses interesses qualificados; e 3 os legitimados ao exercício desses interesses. Nesse sentido, as potestades con­fe­ridas à Administração Pública para a realização do interesse público são aquelas expressamente previstas em lei e devem ser exercidas nos limites legais. Quando se fala em supremacia do interesse público sobre o interesse dos par­ ticulares estamos, portanto, referindo-nos a situações necessariamente disciplinadas pelo ordenamento jurídico positivo.

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São exemplos dessa supremacia, no caso dos contratos administrativos, a possibilidade de a Administração, unilateralmente, rescindi-los, alterar as cláusulas contratuais, fiscalizar a sua execução e aplicar multas aos contratados. Em matéria de licitação, as prerrogativas exercidas pela Administração Pública devem igualmente se conformar àquelas previstas na Lei nº 8.666/93 ou em outras normas de caráter público. A potestade da Administração Pública de anular ou de revogar a licitação é exemplo da supremacia do interesse público sobre o interesse dos particulares envolvidos no processo. Relativamente à indisponibilidade do interesse público, deve ser observado que a Administração Pública, ao receber do ordenamento jurídico os poderes que lhe são conferidos, deve utilizá-los para a realização desse interesse público maior. Não pode e não deve buscar favorecimentos pessoais ou perseguições. O administrador não representa interesses pessoais, mas atua visando à realização dos interesses da comunidade qualificados como públicos. Se o contrário ocorrer, verificar-se-á desvio de finalidade e o ato será nulo.21

1.5.2 Legalidade Diversos princípios gerais da Administração Pública são aplicáveis à licitação. É o caso do princípio da legalidade. A visão tradicional do princípio da legalidade administrativa é no sentido de que a Administração Pública não pode praticar qualquer ato ou exercer qualquer atividade, salvo se lei houver expressamente autorizado a prática desse ato ou o desempenho da atividade. Em nosso Curso de direito administrativo defendemos nova concepção da legalidade administrativa. É certo que, para a Administração Pública poder exigir do particular qualquer comportamento positivo ou negativo, faz-se necessária a aprovação de lei, nos termos do art. 5º, II, da Constituição Federal (“ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”). É igualmente necessária a existência de lei para criar órgão ou entidade pública e para tratar de temas para os quais o texto constitucional tenha sido expresso em requerer o seu disciplinamento por meio dessa espécie normativa. Nesta última hipótese, de matéria para a qual a Constituição Federal expressamente demanda lei, é onde se enquadram as licitações (art. 37, XXI e 173, §1º) e os contratos administrativos. A Lei nº 8.666/93 define, por exemplo, as modalidades de licitação — concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão — e o seu processamento. Assim, se determinado administrador deve realizar licitação, não poderá criar modalidade de licitação não citada em lei. Não poderá, igualmente, fazer combinação de duas moda­lidades existentes para criar nova modalidade. A criação de nova modalidade 21

Nesse sentido manifestou-se o Ministro Relator na proposta de decisão referente ao Processo TC nº 004.440/20014: “A supremacia do interesse público impugna qualquer ato dirigido por conveniências particulares do administrador público e das pessoas, físicas ou jurídicas, que com eles mantenham eventual relação. A substituição do licitante vencedor por terceiro (e a Administração chegou ao licitante vencedor mediante análise de uma série de elementos, dentre eles capacidades técnica e econômica) despreza o interesse público que se concretiza no relacionamento entre a Administração e a licitante vencedora” (TCU. Decisão nº 420/02, Plenário).

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de licitação, o pregão, em face à observância ao princípio da legalidade, somente foi possível em razão da edição de nova lei (Lei nº 10.520/02). O mesmo deve ser dito em relação aos critérios para julgar propostas. Esses são estabelecidos na Lei de Licitações, e o administrador somente poderá se valer desses critérios para julgar propostas. O princípio da legalidade não pode, entretanto, ser confundido com interpretação rigorosa e literal de preceitos consignados na legislação que rege a matéria de licitações e contratos, visto poder ocasionar o formalismo exagerado e, assim, prejudicar o processamento dos certames e das contratações públicas. Já dispondo nessa linha, tem-se o Decreto nº 5.450/05 (regulamenta o pregão na forma eletrônica), que, expressamente, prevê no art. 5º o seguinte: Art. 5º A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade. Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o inte­ resse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.

A necessidade de ser observado o princípio da legalidade para regular as licitações e os contratos firmados pela Administração Pública tem sido objeto de intenso de­bate em relação à Petrobras. Esta importante empresa estatal não se tem submetido à Lei nº 8.666/93, mas ao Decreto nº 2.745/98. No âmbito do TCU, é pacífico o entendi­men­ to quanto à inconstitucionalidade de referido decreto. Nesse sentido, vide Acórdão nº 549/06, Plenário. Em razão de a tese defendida pelo TCU quanto à inconstitucionalidade do decreto ter sido igualmente acolhida no âmbito do STJ, a Petrobras interpôs recurso extraordinário contra a decisão deste eg. Tribunal superior. Resolvendo questão de ordem, o STF concedeu à Petrobras cautelar preferida nos seguintes termos: A Turma, resolvendo questão de ordem, deferiu medida cautelar para emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto pela Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras) contra acórdão do STJ que, também em medida cautelar, restabelecera a eficácia de tutela antecipada que suspendera as suas licitações, as quais utilizavam procedimento licitatório simplificado, previsto na Lei nº 9.478/97 e regulamentado pelo Decreto nº 2.745/98. Consideraram-se presentes os requisitos necessários à pleiteada concessão. Quanto à plausibilidade jurídica do pedido, asseverou-se que a submissão da Petrobras a regime diferenciado de licitação estaria, à primeira vista, justificado, tendo em conta que, com o advento da EC nº 9/95, que flexibilizara a execução do monopólio da atividade do petróleo, a ora requerente passara a competir livremente com empresas privadas, não sujeitas à Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, ressaltaram-se as conseqüências de ordem econômica e política que adviriam com o cumprimento da decisão impugnada, caso a Petrobras tivesse que aguardar o julgamento definitivo do recurso extraordinário, já admitido, mas ainda não distribuído no STF, a caracterizar perigo de dano irreparável. Entendeu-se, no ponto, que a suspensão das licitações realizadas com base no Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado (Decreto nº 2.745/98 e Lei nº 9.478/97) poderia tornar inviável a atividade da Petrobras e comprometer o processo de exploração e distribuição do petróleo em todo país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população. (STF. Acórdão nº 1.193 QO-MC/RJ Rel. Min. Gilmar Mendes. Informativo STF, n. 426, 9 maio 2006)

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A questão, como se observa, não é pacífica. A discussão que envolve e divide o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Contas da União diz respeito à necessidade de ser observado pela Petrobras o princípio da legalidade em suas licitações. Não há dúvida de que a Petrobras necessita de procedimentos ágeis para suas contratações. Todavia, em nome dessa celeridade, poderia a solução ser adotada por meio de decreto, quando a Constituição Federal (art. 173, §1º) determina que as licitações e contratações de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública, devem seguir procedimentos definidos em lei que fixe o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista? Em nossa opinião, o referido decreto utilizado pela Petrobras para nortear suas licitações é irremediavelmente inconstitucional em função de flagrante violação ao princípio da legalidade.

1.5.3 Impessoalidade Esse princípio, assim como o da legalidade, encontra-se expressamente mencio­ nado no art. 37, XXI, da Constituição Federal: Art. 37 [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos)

Em consonância com a disposição constitucional, a Lei nº 8.666/93 reproduz em diversos dispositivos a necessidade de que deva ser observada a isonomia entre os licitantes: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. §1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais. [...] Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e prin­ cípios estabelecidos por esta Lei. §1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes. (grifos nossos)

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Esse princípio, que admite múltiplas formas de aplicação, é certamente o que mais suscita questionamentos e dificuldades de aplicação, especialmente no âmbito das licitações. Ele pode ser examinado sob os seguintes aspectos: 1 dever de isonomia por parte da Administração Pública em face dos particulares; 2 dever de conformidade ao interesse público; 3 imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam. Em relação às licitações, interessa-nos, aqui, a primeira forma de manifestação do princípio da impessoalidade, em que ele é examinado sob a ótica da isonomia. A partir dessa perspectiva, o princípio da impessoalidade requer que a lei e a Administração Pública confiram aos licitantes tratamento isonômico, vale dizer, não discriminatório. Todos são iguais perante a lei e o Estado. Esse é o preceito que se extrai da impessoalidade, quando examinada sob a ótica da isonomia. A isonomia, ou o dever que a Constituição impõe à Administração Pública de conferir tratamento não diferenciado entre os particulares, é que justifica a adoção de procedimentos como o concurso público para provimento de cargos ou empregos públicos ou a licitação para a contratação de obras, serviços, fornecimentos ou alienações. Essa é a razão pela qual a própria Lei nº 8.666/93 indica a isonomia como uma das finalidades da licitação. A segunda perspectiva do princípio da impessoalidade admite o seu exame sob a ótica da necessidade de que toda atividade administrativa deva buscar a realização do interesse público, que não pode visar a benefício ou a perseguição de pessoas.22 Há situações, no entanto, em que circunstâncias ou fatores pessoais específicos devem ser considerados. É o que se verifica, por exemplo, quando a legislação admite que se contrate determinado técnico ou empresa em decorrência de sua notória especialização — situação que justifica a inexigibilidade de licitação. A impessoalidade não conduz, portanto, ao exagero de se entender que todos devem ser sempre tratados de forma absolutamente idêntica. Em face das peculiaridades do objeto a ser contratado, a lei autoriza a imposição de requisitos de qualificação técnica e econômica. Aquele que não preencher os requisitos de qualificação, que deverão estar expressamente mencionados no edital, deve ser inabilitado na licitação. Essas exigências de qualificação, entretanto, não vão permitir que o administrador possa utilizá-las de modo a dirigir a licitação e a restringir o seu caráter competitivo. As exigências de qualificação técnica ou econômico-financeira devem ser definidas no edital a partir da necessidade da Administração e das peculiaridades do objeto do contrato a ser licitado. Do contrário, impor exigências descabidas para direcionar licitação23 implica violação da impessoalidade e da moralidade. Sobre a observância do princípio da impessoalidade nas contratações de serviços (terceirização) pela Adminis­ tração, vejamos determinação constante do Acórdão TCU nº 95/05, Plenário: “9.3.1. Em consonância com os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, ao contratar empresas prestadoras de serviços, não permita o direcionamento e/ou indicação, por parte de seus servidores, de pessoas, em especial parentes, para trabalharem nessas empresas de forma a evitar situações semelhantes às ocorridas quando da contratação das empresas Stargold Mão de Obra Ltda. e Staf Empreendimentos Ltda., mediante os contratos nºs 70.000/02 e 80.000/02, respectivamente”. 23 Implicará restrição ao caráter competitivo do procedimento licitatório a atitude da Administração que, diante de objeto de natureza divisível, não prevê a adjudicação por itens, com vistas a propiciar ampla participação de licitantes, o que contraria o disposto no art. 1º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, e o entendimento do TCU contido na Decisão nº 393/94, Plenário (Ata nº 27/94. DOU, 29 jun. 1994). 22

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Nesse contexto, questionamos: sob a ótica da isonomia, quando a Lei Comple­ mentar nº 123/06 confere inúmeras vantagens às micro e pequenas empresas em detrimento dos demais licitantes, é realizado ou violado o princípio constitucional da isonomia? No caso do tratamento favorecido conferido pela mencionada Lei Complementar nº 123/06, tendo sido observados parâmetros de razoabilidade e sendo justificado o tratamento privilegiado, parece-nos não haver violação da isonomia, mas antes a sua realização. Reiteramos que no Capítulo 4 serão mais bem examinados os aspectos do Estatuto das Micro e Pequenas Empresas nas licitações.

1.5.4 Moralidade ou probidade Pela análise realizada em relação aos princípios até o momento mencionados, verificamos que o administrador deve sempre praticar atos em estrita conformidade com a lei. Deve, igualmente, não promover tratamento de modo a favorecer ou prejudicar qualquer dos licitantes sem que haja a necessária justificação. Todavia, a ausência de lei proibindo a prática de determinada conduta não deve ser entendida como autorização para o administrador ou mesmo o particular a proceder de modo a ofender a ética e a moral.24 Conforme bem ensina Marçal Justen Filho, “a moralidade soma-se à legalidade. Assim, uma conduta compatível com a lei, mas imoral, será inválida”.25 A moralidade vincula tanto a conduta do administrador quanto a dos particu­ lares que participam do processo de contratação. É a moralidade que deve impedir, por exemplo, a realização de conluio entre os licitantes ou a contratação de empresas de parentes dos administradores,26 ainda que se trate de hipótese de contratação direta prevista em lei.27 A Lei nº 8.666/93 prevê expressamente situações em que são impostas vedações, tendo em vista a realização do princípio da moralidade administrativa. O art. 9º, por

No sentido de que não pode participar de procedimento licitatório a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, ainda que o servidor esteja licenciado à época do certame, por caracterizar violação ao princípio da moralidade, vide STJ. REsp nº 254.115/SP, 1ª Turma. DJU, 14 ago. 2000. Ainda sobre a matéria, o TCU sustenta a vedação à participação de servidor mesmo na hipótese em que este, na fase externa da licitação, já não tenha mais vínculo com a Administração contratante, haja vista a vantagem do maior conhecimento acerca do objeto licitado em relação aos potenciais concorrentes, o que ofenderia os princípios constitucionais da moralidade, da isonomia e da impessoalidade (Acórdão TCU nº 1.448/11, Plenário). 25 JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 65. 26 Os princípios da moralidade e da impessoalidade fundamentaram o provimento de recurso extraordinário para que fosse declarada a constitucionalidade do art. 36 da Lei Orgânica do Município de Brumadinho/MG, que proibia agentes políticos e seus parentes de contratar com o município (“O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargos em comissão ou função de confiança, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consanguíneo, até o 2º grau, ou por adoção e os servidores e empregados públicos municipais, não poderão contratar com o Município, subsistindo a proibição até seis meses findas as respectivas funções”). Vide STF. RE nº 423.560/MG, 2ª Turma. Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJe, 19 jun. 2012. 27 Acerca da ofensa aos princípios norteadores da licitação, ver a ementa da seguinte decisão do STJ: “Administrativo. Licitação. Relacionamento afetivo entre sócia da empresa contratada e o prefeito do município licitante. Ofensa aos princípios norteadores do procedimento licitatório. Inobservância do prazo mínimo para convocação dos licitantes. Violação do art. 21, §2º, da Lei nº 8.666/93” (STJ. REsp nº 615.432/MG, 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 02.06.2005. DJ, 27 jun. 2005). 24

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exemplo, proíbe a participação, “direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários”, de: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; [...] III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. [...] §3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. §4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

Não obstante a lei descreva situações que importam em violação da moralidade administrativa, não se deve restringir a moralidade à legalidade. Isto é, qualquer outra situação, ainda que não descrita em lei, mas que importe em violação do dever de probidade imposto aos servidores públicos, deve ser rejeitada, por ser incompatível com o ordenamento jurídico.

1.5.5 Motivação A fundamentação, ou motivação administrativa, é princípio ligado direta­mente à existência do Estado de Direito. Não se admite, à vista dos princípios da morali­ dade, da publicidade e do controle jurisdicional a existência de decisões sigilosas ou desmotivadas.28 Devemos sempre lembrar que o administrador, quando exerce seus poderes, age sempre tendo em vista a plena e necessária realização do interesse público. Ainda que, em não poucas ocasiões, receba da lei competência para a prática de atos discricionários, deve ser sempre e necessariamente buscada a satisfação do interesse público. Ainda que discricionária, se a atuação do administrador visar à satisfação de interesses incompatíveis com o interesse público, haverá desvio de finalidade e o ato será nulo de pleno direito. Nesse sentido, a fim de que se possa aferir e controlar a atuação do administrador, ele deve explicitar porque adotou tal ou qual decisão. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, determina que “o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente [...]”. Ao dispor a lei que a licitação se inicia com um processo administrativo, exige que o administrador indique os motivos que o levam a realizar a licitação e a especificar o objeto a ser licitado. Essa motivação se demonstra, não poucas vezes, útil ao administrador. Diversas acusações de direcionamento29 ou favorecimento em licitações ou de irregularidades

Sobre a necessidade de motivar a decisão que provoque a anulação de procedimento licitatório, vide STJ. REsp nº 126.408/BA, 1ª Turma. Re. Min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 17.08.1998. DJ, 21 set. 1998. 29 Por ocasião do exame do processo TC nº 010.220/00-8, o TCU verificou direcionamento indevido na concorrência nº 003/00 realizada pela Coordenação Geral de Logística do Ministério da Justiça. Em seu voto, o Ministro Benjamin Zymler se manifestou nos termos seguintes: “[...] 5. O item qualidade é o mais representativo quanto ao possível direcionamento do certame. O item 8.3.1.1 do edital exige a apresentação de certificado ISO 9001. Esse fato, por si só, poderia ser objeto de questionamento. Todavia, esse não é o principal problema. Do cotejo entre o item 8.3.1.1 do edital e o certificado ISO 9001 apresentado pela empresa Politec Ltda., vislumbra-se que há coincidência incomum. Os termos do edital são 28

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em contratações sem licitações são facilmente contestadas e perfeitamente explicadas pela motivação. Do contrário, se o administrador não tiver justificado porque não realizou a licitação,30 ou porque impôs determinada exigência de qualificação técnica ou econômico-financeira, ou porque exigiu determinada especificação no produto ou serviço, seria a sua atitude certamente considerada fraudulenta, sujeitando o responsável a punição. Além das expressas referências apresentadas pela Lei nº 8.666/93, a Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo no âmbito da União, em seu art. 50, igualmente impõe a adoção de medidas relacionadas à motivação dos atos praticados durante a licitação.

1.5.6 Publicidade É a publicidade princípio próprio do Estado de Direito. A Administração deve manter plena transparência de seus atos. A divulgação do que ocorre no âmbito da Administração é condição indispensável à realização de outro princípio, o da moralidade.31 Ademais, a eficácia dos atos administrativos fica condicionada a que a eles se dê publicidade. quase absolutamente coincidentes com o certificado da prefalada empresa. Poder-se-ia pensar que o certificado é padronizado e que, por via de conseqüência, os certificados apresentados por todas as empresas conteriam idêntica coincidência. Tal fato, entretanto, não ocorre. Os certificados apresentados pelas empresas Montreal e Castmeta não apresentam tamanho grau de identidade com os termos do edital. [...] 6. Além do fato anteriormente tratado, a estimativa dos pontos a serem atribuídos à empresa Politec Ltda., segundo cálculos da 3ª SECEX abaixo transcritos, indica que a empresa, na avaliação técnica, obterá cerca de 98,72% dos pontos possíveis. Evidentemente, o atingimento desse percentual de pontos, isoladamente, não é capaz de indicar direcionamento do certame. Contudo, se verificarmos que as exigências do edital são amplas e complexas, bem como se associarmos esse fato à coincidência de termos anteriormente mencionada, necessário será concluir pela existência de mais um indício de direcionamento do certame. Além disso, verifica-se que a empresa Politec Ltda. satisfaz, em 100%, 78 dos 79 itens sujeitos a avaliação. Segue a tabela referente à estimativa de pontos. [...] 9. Postos esses fatos, em especial os que demonstram possibilidade de direcionamento da concorrência em tela, é de reconhecer o fumus boni iuris nas ponderações apresentadas pela Unidade Técnica. De notar que o prosseguimento do certame poderá causar prejuízos ao Erário, haja vista que, em princípio, o edital não observa os princípios da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e da isonomia entre os licitantes, uma vez que há indícios de favorecimento à empresa Politec Ltda. Ressalte-se, adicionalmente, o elevado valor envolvido — cerca de R$8.670.000,00 (oito milhões, seiscentos e setenta mil reais)”. Em face ao evidente direcionamento verificado, o TCU determinou, por meio da Decisão nº 819/00, 1ª Câmara, Ata nº 38/00, a suspensão, em caráter liminar, de referido procedimento licitatório. 30 Observe que, em relação às contratações sem licitação, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 26, foi extremamente rigo­ rosa quanto à motivação. Dispõe este artigo nos seguintes termos: “Art. 26. As dispensas previstas nos §§2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.” 31 O STJ julgou infringir os princípios da publicidade e da legalidade a dispensa indevida de licitação: “Admi­ nistrativo. Exploração de linha de ônibus. Licitação. – A exploração de linha de ônibus só pode ser permitida através de licitação. Contra ato flagrantemente ilegal é admissível a impetração de mandado de segurança para conferir efeito suspensivo a recurso que não o tenha. Recurso provido (ROMS nº 7.651/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU, 03.08.1998, p. 82). – Com a contratação sem prévia licitação, a administração violou o direito subjetivo do recorrente e de outras empresas de transporte que poderiam concorrer à exploração da linha, além de infringir aos princípios da legalidade e da publicidade. Recurso especial provido” (STJ. REsp nº 272.612/PI, 1ª Turma. Re. Min. José Delgado. Rel. p/ acórdão Min. Francisco Falcão. Julg. 21.06.2001. DJ, 17 set. 2001).

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A esse respeito, recomenda-se a leitura do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93, que dispõe que “a publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei”.32 Acerca do dever de dar publicidade aos atos decorrentes de uma licitação, é especialmente interessante a regra relativa à realização do convite, modalidade de licitação. Nela, apesar de a Administração poder escolher quem quiser, o instrumento convocatório — ainda que não obrigatória a sua publicação em órgão de divulgação oficial — deve ser afixado no quadro de avisos da repartição, de modo a permitir que outros interessados não convidados possam participar do certame. Essa regra é de plena realização dos princípios da publicidade e da moralidade. A regra, portanto, deve ser a de que todos os atos concernentes à licitação são públicos. A enunciação dessa regra consta no art. 3º, §3º, da Lei nº 8.666/93 que dispõe nos seguintes termos: Art. 3º [...] §3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

Diversos outros dispositivos contidos na Lei nº 8.666/93 buscam dar a maior efetividade possível a esse princípio, entre os quais citamos os artigos 5º, 15, §2º, 16, 21, 61, parágrafo único. Pode-se observar, no entanto, que se a regra é a de que todos os atos da licitação devem ser públicos e acessíveis ao público em geral, o próprio art. 3º, na parte final do seu §3º, determina a manutenção do sigilo do conteúdo das propostas. O sigilo das propostas é enunciado com o objetivo de evitar conluios e de dar maior competitividade ao certame. Esse sigilo tem que ser mantido até o momento em que, de acordo com o processamento da licitação, deva ser realizada a sua abertura, o que ocorre em sessão pública.

Sobre esse tema, vide Decisão TCU nº 403/99, Plenário. Nesse sentido, eis alguns trechos do voto condutor: “[...] 29. A concorrência realizada pelo Banco do Brasil se destina à contratação de serviços de transportes de valores que deverão ser prestados em diversas unidades da Federação. O Aviso de Licitação publicado pelo Banco, entretanto, não fez nenhuma referência aos locais onde os serviços serão prestados, limitandose a informar que trata-se de serviços de transportes de valores. Nesse ponto, verifica-se que o princípio da publicidade não foi atendido por inteiro, pois, é bem possível que, algumas empresas, principalmente as de menor porte, imaginando que o contrato se referisse apenas à praça de Brasília, não tenham participado do certame. Essa hipótese é reforçada pelo fato de que em alguns itens da concorrência houve apenas uma proposta válida (fls. 213/214). [...] 34. No caso em exame, o Aviso foi publicado apenas no Diário Oficial da União e no Jornal Gazeta Mercantil, que é uma publicação especializada dirigida a um público específico, e possui uma circulação restrita, até porque não circula em todas as unidades da federação (fls. 27). O Aviso de Licitação deveria ter sido publicado, no mínimo, nos jornais estaduais de todas as unidades da Federação contemplados no edital de licitação e também no Diário Oficial da União. Nesse ponto, ante a literalidade da lei, entendemos que assiste razão ao Representante, pois a falta de publicidade pode restringir severamente o caráter competitivo do certame, já que muitas empresas não tomaram ciência da realização da licitação.” 32

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1.5.7 Vinculação ao instrumento convocatório O instrumento convocatório — que será, conforme a modalidade de licitação, um edital ou um convite — serve não apenas de guia para o processamento da licitação, como também de parâmetro para o futuro contrato. Ele é a lei do caso, aquela que irá regular a atuação tanto da Administração Pública quanto dos licitantes. Esse princípio é mencionado no art. 3º da Lei de Licitações, e enfatizado pelo art. 41 da mesma lei, que dispõe que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Conforme já observamos, a submissão da Administração ao princípio da vinculação 33 ao instrumento convocatório não significa, no entanto, obrigar o administrador a adotar formalidades excessivas ou desnecessárias.34 Não agir com excesso de formalismo ou não se ater a interpretações literais não significa violar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Ao contrário, deve o administrador usar o seu poder discricionário — nunca arbitrário — e a sua capacidade de interpretação para buscar as melhores soluções para as dificuldades concretas.35 É importante observar que o mencionado art. 41, ainda que se refira apenas à Administração, vale também para os licitantes. Revela-se interessante, a esse respeito, a regra contida no art. 41, §2º, da Lei de Licitações. Ali, fixa-se prazo para que o licitante possa impugnar os termos do edital. Expirado esse prazo, decairá o participante da licitação do direito de impugná-lo. Isto significa dizer que quem participa da licitação não pode esperar pela sua inabilitação ou desclassificação para, somente então, impugnar a regra contida no edital que levaria à sua exclusão do processo. Esse princípio não deve ser entendido no sentido de que o edital ou o convite sejam imutáveis. Havendo a real e efetiva necessidade de ser feita retificação no edital que possa, inclusive, vir a afetar o conteúdo das propostas apresentadas, a Administração

Acerca da vinculação da Administração à resposta que tenha dado a consulta realizada por licitante, vide o acórdão proferido por ocasião do julgamento do STJ: “Administrativo. Concorrência pública. Consulta. A resposta de consulta a respeito de cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; desde que a regra assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, ela adere ao edital. Hipótese em que, havendo dissídio coletivo pendente de julgamento, a resposta à consulta deu conta a todos os licitantes de que os reajustes salariais dele decorrentes seriam repassados para o preço-base; irrelevante o argumento de que o dissídio coletivo assegurou reajuste salarial não previsto em lei, porque prevalece, no particular, a decisão do Superior Tribunal do Trabalho, que se presume conheça e aplique a lei, de que é o intérprete definitivo no seu âmbito de competência. Recurso especial não conhecido” (REsp nº 198.665/RJ, 2ª Turma. Rel. Min. Ari Pargendler. Julg. 23.03.1999. DJ, 03 maio 1999). 34 Sobre essa questão, relativa ao excesso de rigor no cumprimento de normas contidas no edital e concernentes à adoção do procedimento da licitação, revela-se interessante o exame que o Tribunal de Contas da União realizou por ocasião do julgamento da Decisão nº 178/96, Plenário, relativa à Representação contra a Concorrência Pública nº 01/95 (SENAI/AM). Nesse caso, o TCU considerou que as falhas apuradas possuíam caráter meramente formal. Acerca do excesso de formalismo na interpretação de cláusulas do edital, vide igualmente TCU. Decisão nº 472/95, Plenário. DOU, 02 out. 1995. 35 O Administrador, ao aceitar oferta de produto de características superiores às especificadas no edital de licitação não está a ferir o princípio da vinculação ao edital. Vide o seguinte julgado do STJ: “Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Concorrência do tipo menor preço. Atendimento às regras previstas no edital. Produto com qualidade superior à mínima exigida. 1. Tratando-se de concorrência do tipo menor preço, não fere os princípios da isonomia e da vinculação ao edital a oferta de produto que possua qualidade superior à mínima exigida, desde que o gênero do bem licitado permaneça inalterado e seja atendido o requisito do menor preço. 2. Recurso ordinário não-provido” (RMS nº 15.817/RS, 2ª Turma. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julg. 06.09.2005. DJ, 03 out. 2005). 33

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não somente poderá, como deverá fazê-lo. A lei expressamente prevê apenas, na hipótese de a alteração vir a afetar o conteúdo das propostas, a obrigatoriedade de nova divulgação do instrumento convocatório (edital ou convite), nos mesmos termos em que se deu a divulgação anterior e a reabertura de novo prazo para apresentação de novas propostas. Dispõe o art. 21, §4º, da Lei de Licitações que “qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido. Exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas”.

1.5.8 Julgamento objetivo A Lei nº 8.666/93 procura, sempre que possível, estabelecer critérios objetivos para a atuação administrativa, retirando do administrador, salvo exceções, toda a subjetividade possível. Nessa linha, a lei, em seu art. 44, estabelece as regras gerais relativas ao julgamento objetivo, in verbis: Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

Esses critérios são estabelecidos a partir do tipo de licitação a ser adotado. São ali especificados todos os critérios para julgamento: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta. Julgamento objetivo significa, ademais, além de os critérios serem objetivos, que eles devem estar previamente definidos no edital. Não seria possível, por exemplo, querer a comissão de licitação, durante a realização do certame, escolher novos critérios não previstos no edital para julgar as propostas apresentadas.36 Em nome do princípio do julgamento objetivo, os critérios para desempate de propostas são apenas aqueles previstos em lei. Nesse sentido, estabelece a Lei nº 8.666/93 (art. 3º, §2º), com as alterações introduzidas pelas leis nº 11.196/05 e nº 12.349/10:

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Situação que bem ilustraria a violação ao princípio do julgamento objetivo foi enfrentada pelo Tribunal de Contas da União nos autos do processo TC nº 016.120/93, e resultou na Decisão nº 560/93. Tratou-se de repre­ sentação formulada por firma particular contra a Secretaria-Geral do Ministério da Cultura acerca de licitação para aquisição de passagens aéreas. Naquela ocasião, manifestou-se o TCU nos seguintes termos: “18. Os diversos fatos consignados na instrução de fls. 148/152 ‘demonstram que a Tomada de Preços nº 006/93 – SAG/MINC incorreu em vício desde sua concepção, com a publicação de Aviso de Licitação que resumia por demasia o objeto licitado, restringindo a competição, bem como com a adoção indevida do critério de ‘melhor técnica’, fundado em avaliações subjetivas e vedado à espécie pelo art. 46 da Lei nº 8.666/93’. [...] 22. Finalizando, cabe destacar mais uma vez a ausência no certame de um julgamento amparado em critérios objetivos e, principalmente, previamente estabelecidos no edital, maculando, assim, o basilar princípio do julgamento objetivo. Para se ter uma idéia prática do subjetivismo que norteou os trabalhos da Comissão de Licitação, consta dos autos, às fls. 91/97, os seguintes requisitos que balizaram a apuração da média ponderada que indicou o vencedor do certame, a saber [...] 23. Repare-se aí que as notas, que variavam de 1 a 5, foram consignadas pelos membros da Comissão de forma totalmente subjetiva, haja vista a completa ausência de parâmetros prévios para aferir com isenção as propostas. Ante todo o exposto, acolho os pareceres expendidos nos autos e Voto por que o Tribunal adote a Decisão que ora submeto ao Plenário”.

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Art. 3º [...] §2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010) II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Se ainda assim, ou seja, depois de aplicado o critério acima indicado, persistir o empate, será obrigatória a adoção do sorteio como única possibilidade de desempate, conforme prevê o art. 45, §2º, todos da Lei nº 8.666/93, que dispõe nos seguintes termos: Art. 45 [...] §2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no §2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

Em relação ao desempate de propostas, devem ainda ser observados os critérios específicos estabelecidos para a contratação de bens e serviços de informática, bem como aqueles previstos na Lei Complementar nº 123/06 que favorecem as micro e pequenas empresas, e que serão examinados no Capítulo 4.

1.5.9 Adjudicação compulsória De acordo com o princípio da adjudicação compulsória, a Administração Pública não está obrigada, ao contrário do que pode aparentemente parecer, a contratar o licitante vencedor. Hely Lopes Meirelles adverte que o direito do licitante vencedor do certame é o de que lhe seja adjudicado o objeto, e não o de ser celebrado o contrato. Posta a questão nesses termos, depois de concluída a licitação, o direito do licitante vencedor, é o de impedir que a Administração contrate, para a realização do objeto licitado, qualquer outra empresa, tenha ela participado ou não da licitação. Não se constitui em hipótese muito remota a possibilidade de que a Administração venha a concluir determinada licitação e, antes de ser assinado o contrato, surja outra empresa disposta a executar o contrato por preço mais reduzido. Conforme o caso, a Administração pode revogar a licitação por meio de decisão motivada e abrir novo processo licitatório. Não pode, todavia, ser firmado contrato com qualquer outro licitante enquanto a licitação anterior não for desconstituída (revogada ou anulada). Essa orientação foi adotada pelo TCU: “o fato de o objeto de um dado certame ter sido adjudicado a uma empresa não implica em direito subjetivo da mesma em obter a contratação. O direito do adjudicatário é o de ser convocado em primeiro lugar, caso a Administração decida celebrá-lo, conforme vastamente pacificado pela jurisprudência e pela doutrina” (Acórdão nº 868/06, 2ª Câmara). É importante observar que, a rigor, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 64, §2º, faculta à Administração, “quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou

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retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei”. O princípio da adjudicação compulsória deve ser entendido no sentido de que, se a licitação for concluída, o que pressupõe a sua homologação pela autoridade competente, somente poderá ser contratada a empresa vencedora da licitação. Se a Administração desejar celebrar o contrato, deverá convocar a licitante vencedora para assiná-lo, nos termos do edital. Porém, caso a Administração não queira mais celebrar o contrato, não terá o licitante vencedor direito subjetivo à contratação.

1.5.10 Segurança Jurídica Além dos princípios básicos da licitação, vistos nos itens precedentes, deve ser também observado nas licitações públicas pelos agentes que participam do procedimento licitatório e pelos licitantes o princípio da segurança jurídica. O princípio da segurança jurídica está presente no ordenamento jurídico brasileiro, tanto na esfera constitucional como legal. No campo constitucional, o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal dispõe expressamente que a “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”). No âmbito legal, temos as Leis 9.784/99 e 9.868/99 que tratam do princípio em questão. Vejamos as transcrições dessas disposições legais: Lei 9.784/99: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesses público e eficiência. [grifado] Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. [grifado] Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (...) Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Lei 9.868/99: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. [grifado]

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É importante ressaltar que, “Por mais contraditório ou sem sentido que possa parecer, o princípio da segurança jurídica surge para conter ou limitar a aplicação do princípio da legalidade administrativa, sobretudo em relação à possibilidade de a Administração Pública anular atos ilegais que tenham todavia, gerado benefícios favoráveis a terceiros” (Furtado, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 4ª edição revista e atualizada. Editora Fórum. 2013, p. 106). Por ser um procedimento tipicamente administrativo, o procedimento licitatório encontra-se sujeito ao princípio da segurança jurídica, com substrato, com vimos anteriormente, no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e nos arts. 2º, 53, 54 e 55 da Lei 9.784/99. Ele deve ser observado pelos agentes que participam da licitação (comissão de licitação, pregoeiros, autoridade responsável pela homologação e adjudicação) e pelos licitantes, sem exceção. Do ordenamento jurídico pode-se extrair os seguintes princípios licitatórios informadores do princípio da segurança jurídica, sobre os quais discorremos em itens precedentes: princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e da adjudicação compulsória. Em relação ao princípio da legalidade, o Estado brasileiro, segundo dispõe o art. 1º da Constituição Federal, é um Estado Democrático de Direito, sendo, por certo, imprescindível à sua manutenção que seja promovida a estabilidade das relações jurídicas, o que somente é alcançado se forem observados os princípios da legalidade e da segurança jurídica, de acordo com o que prevê a própria Carta Política. Em decorrência da conjugação desses dois princípios, não se pode conceber um procedimento licitatório cujos atos conduzam à instabilidade das relações jurídicas, situação que comprometeria a própria razão de ser do Estado Democrático de Direito. Deve a Administração, por meio de seus agentes, na condução de todo o procedimento licitatório, agir conforme as regras vigentes, inclusive as previstas no instrumento convocatório, que é lei entre as partes. Não se admite, portanto, rupturas, mudanças drásticas que afetem o patrimônio jurídico consolidado ou a legítima confiança depositada pelos licitantes. Deve haver previsibilidade de conduta, moldada pelo princípio da legalidade. No que diz respeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, ressaltamos que ele obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Ele é a lei do caso e regula a atuação tanto da Administração Pública quanto dos licitantes (arts. 3º e 41 da Lei 8.666/93). Essa regra objetiva dar segurança aos agentes públicos condutores do procedimento licitatório (comissão de licitação, pregoeiro, etc.) e aos próprios licitantes, evitando-se, assim, casuísmos capazes de ferir o interesse público bem como o interesse das partes. Esse princípio, no entanto, não obriga o administrador a adotar formalidades excessivas ou desnecessárias (Decisão TCU 178/96 – Plenário; Acórdão 1758/2003 Plenário). Impõe, todavia, por exemplo, a republicação do instrumento convocatório em caso de alteração que afete a formulação da proposta (Lei 8.666/93, art. 21, § 4º). Quanto ao princípio do julgamento objetivo, outro princípio informador do princípio da segurança jurídica, devemos esclarecer que a própria Lei 8.666/93 procura estabelecer critérios objetivos para a atuação administrativa, retirando do administrador, salvo exceções, toda a subjetividade possível. Julgamento objetivo significa que os critérios para fazê-lo devem ser objetivos e estar previamente definidos no edital,

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evitando-se, dessa forma, tomada de decisões subjetivas pelo julgador, que, em última instância, feriria o princípio da segurança jurídica, conforme dispõe o art. 44 da Lei 8.666/93: No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos pela Lei de Licitações. Por fim, no que se refere ao último princípio informador do princípio da segurança jurídica, o princípio da adjudicação compulsória, convém esclarecer que a Administração Pública não está obrigada a contratar o licitante vencedor, ao contrário do que pode aparentemente parecer da leitura literal do aludido princípio. Esse princípio deve ser entendido no sentido de que, se a licitação for concluída, o que pressupõe a sua homologação pela autoridade competente, somente poderá ser contratada a empresa vencedora da licitação. Se a Administração desejar celebrar o contrato, deverá convocar a licitante vencedora para assiná-lo, nos termos do edital. Porém, caso a Administração não queira mais celebrar o contrato, não terá o licitante vencedor direito subjetivo à contratação (STF, MS 23.723/DF). Do mesmo modo, caso a Administração não queira prorrogar o contrato firmado, o contratado não tem direito líquido e certo à prorrogação, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (MS. 24.785/DF). Esse princípio contém carga preponderante do princípio da segurança jurídica, uma vez que impõe à Administração o dever de contratar o licitante vencedor do procedimento licitatório, caso decida pela contratação do objetivo licitado. Não pode contratar o segundo colocado (ou remanescentes) sem que haja previamente a desistência do vencedor da licitação, conforme dispõe o art. 64, § 2º, da Lei 8.666/93. Essa previsibilidade é de suma importância para a segurança jurídica dos licitantes participantes do procedimento licitatório. Não obstante todo esse legado do princípio da segurança jurídica, é preciso levar em consideração que determinados atos praticados no procedimento licitatório, inclusive a contratação da licitante vencedora do certame, estão sujeitos a invalidação, consoante dispõe a súmula 473 do STF, uma vez que a segurança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito (ADI 3521/PR): “A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los por motivos de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Nesse ponto, merece destaque decisão do Tribunal de Contas da União que, apreciando determinado caso concreto, decidiu que “O regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à manutenção de erros observados nas composições de preços unitários, precipuamente quando em razão de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos custos necessários e realmente incorridos para a sua realização” (Acórdão 3393/2013 – TCU – Plenário. Informativo de Licitações e Contratos do TCU Nº 183).

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1.6 Jurisprudência 1.6.1 TCU - Acórdão nº 3.195/2014, Plenário (competência privativa da União; as entidades do Sistema S não podem instituir em seus regulamentos próprios novas hipóteses de contratação direta) Voto do Ministro Revisor No presente pedido de reexame, a Agência Brasileira de Exportações (Apex-Brasil) insurge-se contra o Acórdão 1.785/2013-TCU-Plenário, oriundo de auditoria de conformidade realizada com o objetivo de analisar processos licitatórios e respectivos contratos de aquisição de bens ou prestação de serviços. [...] esta Corte determinou à Apex-Brasil que: “9.1.2. promova a devida alteração no Regulamento de Licitações e de Contratos, aprovado pela Resolução/Apex-Brasil n. 07/2011, de 25/10/2011, no que concerne ao permissivo constante do inciso XVIII do art. 9º, para adequá-lo aos princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade e da igualdade, ínsitos no art. 37, caput, e inciso XXI, da Constituição Federal/1988.” (grifou-se) O dispositivo em questão assim dispõe: “art. 9º A licitação poderá ser dispensada: (...) XVIII - para a participação da Apex-Brasil em feiras, exposições, congressos, seminários e eventos em geral, relacionados com sua atividade-fim;” (grifos acrescidos) Na análise do pedido da recorrente, a Secretaria de Recursos (Serur) manifesta-se, em síntese, no sentido de que as hipóteses de dispensa de licitação, por trazerem discricionariedade à atuação da entidade, devem ter fundamentos razoáveis, os quais estariam presentes nas demais hipóteses previstas no Regulamento de Licitações e Contratos (RLC) da Apex-Brasil, mas não no inciso XVIII do art. 9º. Segundo a unidade, a expressão “eventos em geral” constitui ampliação substancial e “tem a capacidade de afastar gastos elevados da obrigatoriedade de licitar, em absoluto desrespeito aos princípios insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal.” [...] Passando à análise do dispositivo questionado, chamo atenção, primeiramente, para o fato de que prevê a “participação” da agência em eventos relacionados a sua atividade fim, e não a “rea­ lização” de tais eventos. Dessa forma, há que se considerar que, em grande parte dos eventos, de fato restará configurada a impossibilidade de competição, tendo em vista que o organizador e reali­zador pode ser um terceiro, que determina as regras e as diretrizes de participação às quais a agência deve se sujeitar. Esses casos, conforme apontado pelo relator, caracterizam verdadeira hipó­tese de inexigibilidade de licitação e devem ser enquadrados no art. 10 do RLC da ApexBrasil, e não constituir hipótese de dispensa. Em outras situações, como nas contratações referentes à participação da agência no evento Rio +20, não é possível realizar planejamento prévio e efetivo para a participação da agência nos eventos. Tais circunstâncias estão contempladas em dispositivo específico do regulamento da entidade, o inciso XI do art. 9º, que prevê a dispensa de licitação em casos de “urgência para o atendimento de situações comprovadamente imprevistas ou imprevisíveis em tempo hábil para se realizar a licitação.” Assim, também encontram abrigo em outra previsão que não aquela constante do inciso XVIII. Contudo, há situações em que não se verificam restrições impostas pelo organizador do evento, tampouco restrições temporais, nas quais a participação da Apex-Brasil pode perfeitamente ser viabilizada por meio de “concorrência”. Em tais casos, a contratação de, por exemplo, serviços de construção, operação e manutenção de pavilhão ou estandes, ou de elaboração de mídias a serem exibidas, deve ser precedida de avaliação quanto à viabilidade de competição, com vistas a obter a proposta mais vantajosa e a garantir a observância aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da moralidade e da publicidade.

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Nesse sentido, compartilho do entendimento que deu sustentação à determinação combalida, manifestado pela Serur, de que a redação do inciso XVIII do art. 9º abre ampla margem para que a entidade contrate, por dispensa de licitação, quaisquer serviços necessários a sua participação em eventos, em afronta aos princípios mencionados. Como já assentado na jurisprudência desta Corte, as entidades do Sistema “S” não se submetem aos exatos termos da Lei 8.666/1993, podendo, nas contratações de obras, serviços e compras, observar seus regulamentos próprios (Decisão 907/1997-TCU-Plenário). A despeito disso, também é pacífico que tais entidades subordinam-se integralmente aos princípios insculpidos no art. 37 da Constituição Federal e àqueles trazidos no caput do art. 3º da Lei de Licitações, bem como que não podem inovar na ordem jurídica e instituir, por meio de normas infralegais, novas hipóteses de contratação direta (Acórdão 2.790/2013-TCU-2ª Câmara). No caso em exame, verifica-se tratar-se justamente de exceção que viola os dois últimos entendimentos desta Corte, visto que a liberalidade constante do inciso XVIII do art. 9º tanto infringe os princípios que regem as contratações realizadas com recursos públicos como constitui inovação que extrapola as hipóteses de dispensa de licitação hoje já existentes. Ainda que, segundo reafirma a agência nos memoriais encaminhados ao meu gabinete (peça 78), a utilização do dispositivo constitua prática “pontual e esporádica”, de modo que a previsão “nunca afastou o senso de diligência da Apex-Brasil em licitar como regra”, sua previsão no Regulamento de Licitações e Contratos, tal como se encontra hoje, propicia que se torne regra um instituto que é, reconhecidamente, uma exceção ao dever de licitar. A previsão não pode ser justificada sequer pelo argumento de que visa a “propiciar celeridade, eficiência, economicidade e o alcance do resultado prático esperado para a consecução da atividade fim da agência”, conforme aduz a recorrente. A não realização de procedimento licitatório é medida de exceção, justificável apenas nas hipóteses em que seja impossível compatibilizar o processo licitatório com a realização de seu objeto. Nem para empresas públicas e sociedades de economia mista que exercem atividade econômica o procedimento licitatório pode ser dispensado, à discricionariedade de seus administradores, para realização de suas atividades fim. Conforme entendimento já consolidado por esta Corte, a dispensa de licitação, mesmo nesses casos, apenas é permitida se houver óbice instransponível à atividade negocial da empresa que atua em mercado onde exista concorrência (Acórdãos 1.581/2003, 403/2004, 1.390/2004, 1.663/2005, 392/2006, 501/2007 e 920/2007, todos do Plenário). Outrossim, como bem asseverado pelas unidades que já atuaram nestes autos, há que se ter em mente que a atual da redação do dispositivo tem grande potencial de repercussão sobre as demais entidades integrantes do Sistema “S”, que dispõem da faculdade de elaborar e seguir seus próprios regulamentos de licitações e contratos. Sob o suposto argumento de que se trata de prática mais célere e eficiente, a disposição pode passar a respaldar contratações relacionadas à atividade fim de tais entidades, prejudicando a obtenção de contratações mais vantajosas e violando os princípios da impessoalidade, da moralidade e da igualdade. [...] Diante das razões apresentadas, entendo que o presente caso enquadra-se na hipótese prevista no Acórdão 2.522/2009-TCU-2ª Câmara, por meio do qual se buscou resguardar a autonomia das entidades do Sistema “S” para estabelecer seus regulamentos próprios de licitações e contratos. Na deliberação, esta Corte estabeleceu que somente caberia determinar a modificação das normas próprias sobre licitações e contratos das entidades do Sistema “S”, nos casos em que, efetivamente, se verifique afronta, ou risco de afronta, aos princípios regentes da administração pública. Assim, entendo que não deve ser dado provimento ao pedido formulado pela recorrente, mantendo-se inalterados os termos do item 9.1.2 do Acórdão 1.785/2013-TCU-Plenário. - Acórdão nº 2.236/2014, Plenário (publicidade, informações obrigatórias) Relatório do Ministro Relator [...] 4 CONCLUSÃO 71. A avaliação de publicações de uma amostra de cinquenta órgãos e entidades confirmou que as alterações realizadas nos sistemas Sidec e Sicon resultaram na eliminação das falhas anteriores

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nas publicações geradas por esses sistemas, subsistindo apenas uma oportunidade de melhoria quanto ao local de disponibilização de edital em avisos de licitação, que remetem à página principal do Comprasnet, o que dificulta a localização de um edital. 72. Porém, as matérias que foram publicadas no DOU e que não foram geradas pelo Sidec ou pelo Sicon apresentam sistematicamente falhas, que foram registradas a fim de serem comunicadas individualmente a cada órgão ou entidade. Essas falhas podem ser eliminadas com a adoção de processo que explicite a obrigatoriedade desses elementos de informação, verificando sua presença, preferencialmente por meio de sistema de informação, antes do envio da matéria para publicação no DOU, a exemplo do que realiza atualmente o Sidec. Devido à elevada quantidade de órgãos que publicam matérias falhas (100% dos integrantes da amostra que não utilizam o Sidec/Sicon) e da consequente dificuldade operacional de esta Corte alertar a todos que publicam quanto à ocorrência de suas próprias publicações falhas, optou-se, nesta oportunidade, por informar diretamente apenas os órgãos identificados na amostra. 73. Além disso, com vistas a sanear a questão de forma mais abrangente, propõe-se recomendação à Imprensa Nacional para que inclua em seu web service, que se encontra em desenvolvimento, controles que permitam emitir alerta a órgãos que enviem para publicação matérias com falhas, o oferecendo-lhes a oportunidade de corrigi-las. 5 PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 74. Tendo em vista o exposto, propõe-se encaminhar o processo para o gabinete do Exmo. Ministro-Relator Benjamin Zymler com as seguintes as propostas. 75. Determinar, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, aos órgãos e entidades listados nas tabelas 4 a 7 que apresentaram falhas em suas publicações no DOU, que, no prazo de 180 dias, assegurem que as seguintes informações obrigatórias estarão presentes em suas futuras publicações no DOU, ou que, alternativamente, passem a publicar por meio do Sidec ou Sicon: 75.1. para avisos de licitação: número do processo, descrição do objeto e local de disponibilização do edital, com base na Lei Complementar 101/2001, art. 48-A, I e Lei 8.666/1993, art. 21, § 1º; 75.2. para extratos de contrato: número do processo, descrição do objeto, identificação do contratado (nome e CNPJ/CPF), valor, identificação do procedimento licitatório que deu origem à contratação, com base na Lei Complementar 101/2001, art. 48, parágrafo único c/c art. 48-A, I; 75.3. para extratos de dispensa ou de inexigibilidade: número do processo, descrição do objeto, identificação do contratado (nome e CNPJ/CPF), valor, fundamento legal específico e autoridade ratificadora, com base na Lei Complementar 101/2001, art. 48, parágrafo único c/c art. 48-A, I e Lei 8.666/1993, art. 26. 76. Recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) que viabilize o acesso direto por hiperlink ao edital e demais informações complementares disponíveis no portal Comprasnet referentes a avisos de licitação gerados pelo Sidec e publicados no DOU. 77. Recomendar à Imprensa Nacional que inclua em seu web service controles e funcionalidades que tenham por objetivo alertar órgãos ou entidades acerca de eventuais falhas em matérias recebidas para publicação no DOU. 78. Determinar à Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) que monitore o cumprimento dos itens 75 e 77. 79. Arquivar os presentes autos. - Acórdão nº 1.936/2014, Plenário (obrigação de licitar; retomada de contrato com prazo de vigência vencido configura recontratação sem licitação; infração aos arts. 2º e 3º da Lei 8.666/93 e art. 37, inciso XXI, da CF) Voto do Ministro Relator [...] 15. Com relação ao assunto, a SecobEnerg sugere que, diante da expiração da vigência do Contrato 01/99-SEMAR e da impossibilidade jurídica de sua prorrogação, consoante a jurisprudência desta

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Corte de Contas, seja alterada a classificação do presente achado de IG-P para IG-C, sem prejuízo de continuidade à tomada de contas especial para apurar o montante do débito e ressarcir o erário do dano já ocasionado. 16. Em complemento, propõe que seja dada ciência à Semar que a retomada do Contrato 01/99-SEMAR, cujo prazo de vigência encontra-se expirado, configura recontratação sem licitação, o que infringe a Lei 8.666/1993, art. 2º e 3º, e a Constituição Federal/88, art. 37, inciso XXI. 17. Diante do contexto fático analisado e das razões expostas pela SecobEnerg, cuja análise incorporo como razão de decidir, acato a proposta supramencionada. Todavia, julgo escorreito adotar medida processual adicional, visando a prevenir os efeitos de eventual prorrogação da vigência do Contrato 01/99-SEMAR, inclusive por força de medida judicial. - Acórdão nº 1.797/2014, Plenário (Lei Complementar nº 123/06; fraude à licitação; declaração com conteúdo falso) Voto do Ministro Relator [...] 3. Como visto no relatório precedente, a razão que levou esta Corte de Contas a aplicar sanção à empresa Geraldo Araújo Oliveira Junior foi a comprovação, no âmbito de Representação, do cometimento de fraude à licitação por ter o empresário individual apresentado declaração inverídica no sentido de que atendia às condições para usufruir das vantagens previstas na Lei Complementar 123/2006, beneficiando-se de tratamento diferenciado destinado a ME/EPP, indevidamente. 4. É de se verificar que a empresa Escribrasil mesmo obtendo faturamento bruto, considerando recebimentos da Administração Pública federal, de R$ 2.536.113,30, em 2011, participou, na condição de empresa de pequeno porte, indevidamente, no ano seguinte, do Pregão Eletrônico 0334/2011, realizado pela Universidade Federal de Goiás (UFGO), em 3/1/2012. Esse certame teve tratamento diferenciado e favorável à Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP). Conforme o caput c/c § 9º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, a recorrente não poderia usufruir desse benefício. 5. Nas razões de justificativa apresentadas em resposta à oitiva realizada por este Tribunal, a recorrente alegou que a Lei Complementar 139/2011 alterou os limites para ME/EPP, com vigência para o exercício de 2012, portanto, aplicando-se ao certame questionado, o qual foi realizado em 3 de janeiro daquele ano. Segundo o normativo, o faturamento para empresa de pequeno porte estaria limitado à R$ 3.600.000,00. 6. No entanto, a unidade técnica, ao analisar as razões de justificativa, identificou que havia relação da empresa recorrente com a empresa Comercial Politan Ltda. e com o Grupo Asa Empresarial Ltda., especialmente no que se referia ao sócio-administrador Airton Bandeira da Silva (Peça 32, p. 3) e os técnicos demonstraram (Peça 32, p. 4) que o somatório dos faturamentos da Escribrasil e da Comercial Politan, em 2010 e 2011, ultrapassaram os limites de enquadramento no Simples Nacional, mesmo com as alterações da Lei Complementar 139/2011, em detrimento do §4º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006. 7. Em razão desse novo fato, a empresa foi novamente ouvida (Peça 39) e se manteve silente. Com isso, a unidade técnica, não obstante tenha sugerido o acatamento parcial dos argumentos atinentes à primeira notificação, propôs a declaração de inidoneidade da Escribrasil (Peça 41), o que foi acolhido pelo relator a quo e pelo Tribunal, nos termos do Voto condutor do Acórdão 1.776/2013-TCU-Plenário. 8. A Serur defende, em sua instrução transcrita no Relatório precedente, que, por ter sido acatada a justificativa da empresa no tocante à sua participação no Pregão Eletrônico 334/20119, restaria afastada a possibilidade de esta Corte de Contas apenar a recorrente, com base na participação dela no referido procedimento licitatório, mormente porque, esse teria sido o único certame com irregularidade atribuída à empresa. Dessa forma, entende ser contraditório eximir a responsabilidade da Escribrasil sobre os fatos vinculados a essa licitação e utilizá-la para declarála inidônea.

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9. Destaca, também, que a recorrente não venceu o certame questionado, mostrando-se desarrazoado apená-la com sanção tão severa quanto à declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública federal. 10. Assim, defende que a penalidade aplicada deve necessariamente ser afastada, mantendo-se apenas alerta a recorrente de que a participação dela em licitação exclusiva para microempresa ou empresa de pequeno porte ou com benefícios para esse grupo em caso de empate, sem que haja o correto enquadramento nessas categorias ou a apresentação de documento falso em procedimento licitatório, ensejará declaração de inidoneidade, impossibilitando que contrate com a Administração Pública por até cinco anos. 11. Diferentemente da unidade técnica, entendo que, mesmo com o acatamento da defesa em relação à participação da recorrente no Pregão Eletrônico 334/20119, não houve equívoco do relator ou deste Tribunal no que tange à deliberação ora recorrida. O fato de a empresa não ter vencido o certame questionado não é fundamento para o afastamento da pena, pois, em diversas assentadas esta Corte de Contas defendeu que a simples participação em certames exclusivos ou com benefícios para ME/EPP de empresa, por meio de declarações falsas, enseja apenação, pois configura fraude à licitação. 12. Como afirma o MP/TCU em seu parecer, a simples participação de licitantes não enquadrados como microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de declarações falsas, constitui fato típico previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993. Nesse caso, não se exige que o autor obtenha a vantagem esperada para que o ilícito seja consumado, isso seria mero exaurimento. 13. Da mesma forma, não há qualquer impedimento de aplicação de sanção à ré primária que sequer venceu a disputa. Esta questão pode até ser considerada como atenuante no juízo a ser formulado pelo relator e pelo colegiado na dosimetria da pena a ser aplicada, quando, aí sim, a proporcionalidade da sanção será determinada em função da culpabilidade da conduta, dos antecedentes da responsável, das circunstâncias e das consequências do delito. - Acórdão nº 1.100/2014, Plenário (Lei Complementar nº 123/06; enquadramento no art. 17, inciso XII, não implica impedimento para participar de certames licitatórios auferindo os benefícios dessa lei) Voto do Ministro Relator [...] 6. A representante sustenta que: (i) a licitante vencedora não poderia ter participado do certame por ser optante do Simples Nacional, pois, segundo o art. 17, inciso XII, da Lei Complementar 123/2006, não poderá recolher impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte que realize cessão ou locação de mão de obra; (ii) a empresa K2 presta serviços de locação de mão de obra desde 2005, sem ter se desenquadrado do citado programa de tributação; (iii) é incompatível que uma empresa opte pelo Simples Nacional e realize atividades relacionadas à cessão de mão de obra; (iv) a licitante vencedora dispunha de três horas para apresentar sua proposta comercial e, apesar disso, teria apresentado os documentos intempestivamente; (v) documentos foram anexados ao processo sem que fosse dada a devida publicidade; e (vi) os atestados de capacidade técnica oferecidos pela vencedora eram incompatíveis com o objeto licitado. 7. Ao final, requer a representante a concessão de medida cautelar para impedir a assinatura do contrato. Quanto ao mérito, postula a anulação de todos os atos praticados pelo pregoeiro após a classificação da empresa K2. 8. Quanto ao mérito, acolho a análise efetuada no âmbito da Selog, razão por que a incorporo às minhas razões de decidir. 9. Ao instruir o feito, a Selog destacou que o impeditivo constante do art. 17, inciso XII, da Lei Complementar 123/2006, não implica dizer que a empresa não possa participar de certames obtendo os benefícios da Lei. Assim, seria possível que “uma prestadora de serviços de mão de obra, em que pese não poder aderir aos Simples Nacional, seja enquadrada como pequena empresa ou microempresa, desde que atendidos os requisitos legais”.

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10. O art. 17, inciso XII, da Lei Complementar 123/2006, assim dispõe, verbis: “Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;” 11. Nada obstante, ainda que determinada empresa esteja excluída do regime de tributação do Simples Nacional pelo fato de realizar cessão ou locação de mão de obra, isso não significa seu impedimento para participar de certames auferindo os benefícios da Lei Complementar 123/2006. Isso porque, conforme estabelece o art. 3º, incisos I e II, do mesmo normativo, o que confere a condição de micro ou empresa de pequeno porte é a receita bruta obtida em cada ano-calendário, e não o regime de tributação. 12. Nesse sentido foi o voto condutor do Acórdão 1.627/2001-Plenário, proferido pelo Ministro Valmir Campelo: “9. Quanto ao primeiro ponto, em que pese os serviços licitados – copeiragem – enquadrarem-se na vedação legal do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006, porquanto considerados cessão ou locação de mão-de-obra, não podendo, assim, a empresa contratada desfrutar dos benefícios do Simples Nacional, isso, no entanto, não constitui óbice à participação em licitação pública, pois, consoante destacou a unidade técnica, a Lei Complementar nº 123/2006 não faz qualquer proibição nesse sentido, tampouco a Lei de Licitações. (...) 11. Desse modo, inexistindo vedação legal, o caminho a ser trilhado por empresa optante pelo Simples Nacional que eventualmente passe a executar serviços para Administração, mas que se enquadre nas hipóteses vedadas pela lei, seria, como sugerido pela unidade técnica, a comunicação, obrigatória, à Receita Federal da situação ensejadora da exclusão do regime diferenciado, sob pena das sanções prevista na legislação tributária.” (grifo nosso) - Acórdão nº 746/2014, Plenário (vedação à participação de Oscips, atuando nessa condição, em processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal) Sumário: [...] 1. Às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, atuando nessa condição, é vedado participar de certames da Administração Pública Federal, porquanto tal agir implica ofensa à Lei n] 9.790/1999, que dispõe ser o Termo de Parceria o meio adequado de relacionamento entre elas e o Poder Público. 2. A participação de OSCIP em torneios licitatórios da Administração Pública consubstancia quebra do princípio da isonomia, eis que tais entidades possuem benesses fiscais, a elas concedidas para atuarem mediante o estabelecimento de Termo de Parceria. - Acórdão nº 694/2014, Plenário (pregão e maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa) Voto do Ministro Relator [...] 32. No que concerne à ausência de tentativa de negociação para reduzir o preço final, conforme previsão contida no art. 24, § 8º, do Decreto nº 5.450/2005, creio ser razoável que tal medida seja adotada como prática no âmbito dos pregões eletrônicos. Apesar de o mencionado normativo estabelecer que o pregoeiro “poderá” encaminhar contraproposta, me parece se tratar do legítimo caso do poder-dever da Administração. Ou seja, uma vez concedida a prerrogativa legal para adoção de determinado ato, deve a administração adotá-lo, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, até porque tal medida em nada prejudica o procedimento licitatório, apenas ensejando a possibilidade de uma contratação por valor ainda mais interessante para o Poder Público.

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- Acórdão nº 286/2014, Plenário (margem de preferência e desenvolvimento nacional sustentável) Voto do Ministro Relator [...] Em relação ao mérito, o entendimento do Tribunal sobre a decisão ora recorrida foi ratificado em processo de consulta, sob minha relatoria, que resultou no Acórdão 1.550/2013 - Plenário, que segue transcrito: “VISTOS, relatados e discutidos estes autos, que tratam de consulta a respeito de dúvida na forma de fazer concretizar, nas licitações, o objetivo referente à “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”, inserido no art. 3º da Lei 8.666/1993 pela Lei 12.349/2010. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento no art. 1º, inciso XVII, e § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 264 e 265 do Regimento Interno, em: 9.1. levantar o sobrestamento do presente processo; 9.2. conhecer da consulta, para responder ao consulente que, conforme o Acórdão 1317/2013-Plenário, o TCU tem o seguinte entendimento: 9.2.1. é ilegal o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação, uma vez que a Lei 12.349/2010 não previu tal restrição; 9.2.2. é ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso, e discriminando a abrangência de sua aplicação; 9.3. arquivar os autos.” Portanto, deve ser esclarecido ao recorrente que o TCU, no presente caso, não está se imiscuindo na legítima discricionariedade que tem os Poderes Legislativo e Executivo na formação e condução das políticas públicas, como alegado pelo causídico da AGU. Em sede de consulta, precedida de pertinentes e aprofundados estudos, esta Corte, valendo-se de sua competência legal, estabelecida no art. 1º, inciso XVII, e § 2º, da Lei 8.443/1992, dirimiu dúvida suscitada pelo então Ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Fernando Damata Pimentel, proferindo o Acórdão 1.550/2013 - Plenário, que solidificou o entendimento externado no Acórdão 1.317/2013 - Plenário. Por fim, destaco que, na sua peça recursal, o advogado da União insiste na tese de que a “promoção do desenvolvimento nacional”, a “busca do pleno emprego”, o “bem estar da população” e a “autonomia tecnológica do país” seriam vetores que estariam necessariamente vinculados ao estabelecimento de vedações a produtos e serviços estrangeiros em editais de licitação. Tal relação é temerária e pode até ter efeito contrário, pois uma economia fechada e extremamente protegida, a médio e longo prazo, causa efeitos perversos na modernização e no crescimento do País. Uma economia dinâmica e globalizada não condiz com políticas protecionistas executadas, pontualmente, ao alvitre da intelecção isolada de gestores públicos. Assim, continuo apoiando a posição do Tribunal de não compartilhar do entendimento de que o critério para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, instituído como um dos objetivos das licitações públicas pela Lei 12.349/2010, possa ser definido discricionariamente caso a caso, nem de que a vedação a produto estrangeiro seja uma forma razoável de incentivá-lo. - Acórdão nº 252/2014, Plenário (publicidade; divergência entre o edital e os avisos publicados quanto à data de recebimento das propostas; nulidade do certame) Voto do Ministro Relator [...] Em síntese, a representante alega que o certame estaria prejudicado em razão de divergência entre a data fixada no edital e a data constante dos avisos publicados. Com isso, à luz dos princípios da legalidade, da transparência e da competitividade, pleiteia providências desta Corte no sentido de anular o dito procedimento licitatório.

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Em decisão preliminar, identificados o fumus boni iuris e o periculum in mora, cauterlamente, foi determinada à Universidade Federal Fluminense a suspensão da Tomada de Preços 14/2013, até deliberação de mérito deste Tribunal (peça 7). Nesse mesmo expediente, foram determinadas oitivas da UFF e da empresa Lucascorps Consultoria em Engenharia e Planejamento Urbano Ltda. (CNPJ 14.003.794/0001-51), única participante e vencedora do certame. Cumpridas as medidas processuais citadas, a Secretaria de Controle Externo no Rio de Janeiro (Secex-RJ), conforme instrução transcrita no Relatório precedente, examinou as manifestações apresentadas e, por considerá-las insatisfatórias, concluiu, no mérito, pelo conhecimento e procedência da representação, propondo: a fixação de prazos para a entidade licitante adotar providências para anulação da Tomada de Preços 14/2013; e a realização de audiência dos responsáveis. Dito isso, passo a apreciar o mérito da questão. Alinho-me aos entendimentos e conclusões da Secex-RJ, oportunidade que os acolho para as minhas razões de decidir. A questão central remete ao fato de a licitação ter sido realizada com divergência na data para o recebimento das propostas. Enquanto o edital estabeleceu o dia 12/9/2013, os avisos publicados no site do “comprasnet”, diário oficial e jornal local consideraram o dia 2/9/2013, data na qual as propostas foram recebidas. Nesse contexto, a empresa Enar Engenharia e Arquitetura Ltda. (CNPJ 40.450.348/0001-03) foi prejudicada por apresentar proposta na data estabelecida no edital, após o certame ter sido realizado. Essa falha infringiu ao estabelecido no art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, principalmente, no que concerne aos princípios básicos da publicidade e da vinculação ao instrumento convocatório, prejudicando, claramente, a ampla competitividade e a obtenção da proposta mais vantajosa. Ressalto que apenas a empresa vencedora do certame compareceu no dia 2/9/2013. Conhecido o erro, sua correção deveria ter sido providenciada pela comissão de licitação, nos termos do art. 21, § 4º, da Lei de Licitações. Diferentemente disso, o processo eivado de vício continuou e maculou de forma insanável a licitação. Documento à peça 16, p. 10, evidencia que a comissão de licitação foi cientificada do problema a tempo de remediá-lo na forma da lei. Do exposto, concluo, em razão dos elementos de convicção acima elencados, que restou demonstrada a irregularidade apontada na inicial. Assim, ao tempo que reconheço no mérito a procedência da representação, julgo, em consonância com o exame da unidade técnica, acertada a determinação à Universidade Federal Fluminense para que adote providências no sentido de anular a Tomada de Preços 14/2013, bem como a realização das audiências dos componentes da comissão de licitação. - Acórdão nº 193/2014, Plenário (competitividade; fornecimento de vales refeição; momento adequado para a exigência de comprovação de rede credenciada não é a fase de habilitação, mas de contratação, concedendo-se prazo razoável para tanto) Voto do Ministro Relator [...] 3. Insurge-se a representante quanto a exigência incluída no edital mediante errata, no sentido de demandar, como um dos documentos de qualificação técnica a serem apresentados na fase de habilitação, lista de no mínimo 1.000 estabelecimentos comerciais credenciados na qualidade de “supermercado” e outros 1.000 estabelecimentos credenciados como “refeições prontas” na “Capital de Brasília e Distrito Federal”. De acordo com a representante, essa exigência seria excessiva e restringiria o caráter competitivo do certame, favorecendo uma única empresa, líder de mercado no segmento. 4. No exame da peça, a unidade técnica deste Tribunal não identificou, na hipótese, fundado receio de grave lesão ao erário ou ao interesse público, ou de prejuízo à competitividade do certame. Consoante ponderado pela unidade instrutiva, não há nos autos informações ou documentos que caracterizem como excessivo o número de estabelecimentos. 5. Além disso, relatou-se que a pregoeira do CFF informou, em contato telefônico, que chegou ao quantitativo exigido em edital com base no número de estabelecimentos credenciados junto

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à atual empresa contratada, bem como em pesquisa realizada pela internet junto a três empresas do ramo, informação comprovada mediante documentos juntados aos autos. 6. A pregoeira também comunicou à unidade técnica que, tendo em vista impugnação apresentada pela empresa Policard Systems e Serviços S.A., o Conselho retificou o edital, reduzindo o número mínimo de estabelecimentos para 700 supermercados e 800 restaurantes. 7. Tema análogo foi discutido no âmbito dos TCs 007.727/2013-5 e 022.682/2013-9, também de minha relatoria, que trataram de representações oferecidas pela mesma Planinvesti Administração e Serviços Ltda. contra exigências de credenciamento de estabelecimentos para fornecimento de vales refeição e alimentação. Na proposta de deliberação relativa ao TC‑022.682/2013-9, fiz as ponderações seguintes, que se aplicam ao presente caso. “7. (...) A respeito, aduz a entidade que a fixação dos critérios de aceitabilidade da proposta está no campo da discricionariedade do gestor, em consonância com os Acórdãos 7.083/2010-TCU-2ª Câmara, 2.547/2007-TCU-Plenário e 2.367/2011-TCU-Plenário. 8. De fato, é o que se encontra explicitado nas deliberações mencionadas, e também o decidido em semelhante processo conduzido à deliberação deste Plenário sob minha relatoria (TC‑007.727/20135), no qual a mesma representante Planinvesti Administração e Serviços Ltda. se insurgiu contra exigências de credenciamento de estabelecimentos para fornecimento de vales refeição e alimentação, daquela vez, perante o Crea/SP. Na ocasião do acórdão proferido (Acórdão 961/2013 - Plenário), ponderei que: “6. De acordo com a jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdãos 2.547/2007, 2.651/2007, 587/2009, 1.071/2009, 1.335/2010, todos do Plenário, e 7.083/2010 - 2ª Câmara) os requisitos definidos em edital voltados à rede credenciada devem buscar compatibilizar o caráter competitivo do certame com a satisfação das necessidades da entidade visando a garantir o conforto e a liberdade de escolha dos funcionários da instituição para a aquisição de gêneros alimentícios, o que se insere no campo da discricionariedade do gestor, não se constituindo, com base nas informações constantes dos autos, em indício de direcionamento do procedimento licitatório ou perigo de lesão ao erário, sendo, essencialmente, parte fundamental do objeto da licitação.” 9. Entretanto, como bem observado pela unidade técnica, em que pese o entendimento deste Tribunal se alinhar no sentido de que a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados pelo gestor se situa no campo da discricionariedade, não se pode olvidar que a atuação do dirigente deve estar pautada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e que os critérios técnicos para a fixação desses quantitativos devem estar baseados em estudos necessários a ampará-los, os quais devem constar do processo licitatório. Cito, a título de exemplo, o que restou ementado no Acórdão 2.367/2011 - Plenário: “Na licitação para contratação de empresa especializada no fornecimento de vale alimentação ou vale refeição, na forma de cartão eletrônico ou tecnologia similar, apesar de discricionária a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados, o gestor deve estar respaldado em estudo técnico para fixar tal número, devendo reduzir a termo o referido estudo e juntá-lo aos autos do processo licitatório.” 8. Devo mencionar que, apesar de não haver nestes autos, a rigor, estudos técnicos a fim de fundamentar o dimensionamento do número mínimo de estabelecimentos credenciados junto aos fornecedores de vale alimentação/refeição, o CFF os quantificou com base no contrato vigente e em pesquisa na internet. Assim, estou de acordo com a análise empreendida pela Selog, no sentido de que o quantitativo estabelecido pelo Conselho no edital do Pregão Presencial 14/2013 em princípio não fugiu à razoabilidade e não denotou direcionamento. Ressalto, ainda, que, ao contrário do alegado pela representante, pelo menos três empresas do ramo satisfaziam as condições de habilitação, conforme pesquisa realizada pela entidade contratante. Além disso, conforme já mencionado, o CFF informou haver retificado o edital, reduzindo o numero mínimo de estabelecimentos para 700 supermercados e 800 restaurantes (peça 6). 9. Outro fato levantado pela unidade técnica foi a exigência de rede credenciada mínima no momento da habilitação e não na assinatura do contrato, o que afronta a jurisprudência do Tribunal, vez que poderia constituir ônus financeiro e operacional desarrazoado para as licitantes. Nada

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obstante, consoante o exame da Selog, muito embora apenas 2 empresas tenham comparecido à sessão pública, houve intensa oferta de lances, alcançando-se uma proposta vantajosa em relação ao contrato vigente, atendendo ao interesse público. Registro que a licitante vencedora ofertou -0,82% de taxa de administração, sendo que a taxa cobrada no atual contrato é de 3,5%. 10. Diante do quadro, a posição unânime da unidade instrutiva é no sentido de, embora considerando esta representação parcialmente procedente, indeferir a liminar requerida e dar ciência, ao Conselho Federal de Farmácia, acerca das ocorrências identificadas, a fim de que não se repitam em futuras licitações promovidas pela entidade. - Acórdão nº 130/2014, Plenário (vinculação ao edital) Voto do Ministro Relator [...] 5. A alteração do critério de julgamento das propostas dos licitantes no momento dos lances não se reveste em impropriedade formal, sendo indício grave o bastante para embasar a medida adotada e provocar o exame mais acurado do certame. 5.1 O edital consignou que: “6.1 Para julgamento será adotado o critério menor preço unitário por lote (lote 1: itens 01 a 05, lote 2 - 6 a 12, lote 3 - 13 a 54), e item (item 55) atendidas as especificações contidas neste Edital. 6.2 O pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação. (...) 6.5 Analisada a aceitabilidade dos preços obtidos o pregoeiro divulgará o resultado de julgamento das Propostas de Preços, sagrando-se vencedora aquela que apresentar o menor preço por lote.” 5.2 O pregoeiro, ao esclarecer à representante, então licitante, foi taxativo ao afirmar que o critério seria a “menor soma de todos os preços unitários de determinado lote” (fl. 764/peça 7). 5.3 Ocorre, no entanto, que o Comprasnet não permite a utilização de tal critério, mas apenas o “menor preço global do lote”, o que inviabilizou a execução do critério constante no edital. Ao cons­tatar o fato, o pregoeiro inclinou-se pela revogação do certame: “Assim, tal previsão editalícia, por con­trariar procedimento já consolidado no sistema eletrônico Comprasnet (subitem 2.5) se torna inviá­vel e, por conseguinte, passível de contestação administrativa ou judicial por qualquer dos lici­tantes, o que poderia trazer maiores prejuízos à contratação objeto desta licitação” (fl. 25/peça 8). “Logo, independentemente do que pretendia ou entendeu a empresa CINTE acerca de sua consulta, após a resposta devidamente publicada no Comprasnet e no sítio do TRE/RN, fica a administração vinculada não somente ao previsto no edital, mas ao que se depreendeu da interpretação (literal) de cláusulas desse; podendo sim, conforme já demonstrado, a empresa citada se socorrer de medida judicial no sentido de pleitear que este Tribunal cumpra critério de julgamento previsto no edital ou que anule o certame, como também se valer da devida representação perante o órgão de controle - TCU, acerca das Irregularidades contidas no instrumento convocatório”. 5.3.1 Todavia, a Diretora-Geral do TRT/RN deixou de ratificar esse posicionamento e decidiu pelo prosseguimento do certame. 5.3.2 Ainda que a agravante possa ter razão quanto a eventual ausência de dubiedade na presença da palavra “unitário” no subitem 6.1 do edital, o esclarecimento do pregoeiro concedeu ao fato outra dimensão. 5.4 Nessas condições, entendo que, ao concretizar o julgamento pelo critério disponibilizado pelo Comprasnet, diferente daquele constante no edital e reforçado pelo pregoeiro, o certame foi macu­ lado. Ressalte-se, especialmente, que essa alteração efetivamente afetou o resultado da licitação. - Acórdão nº 3.559/2014, 2ª. Câmara (publicidade; restrição à competitividade em decorrência de cobrança por editais em valor superior ao custo de produção) Voto do Ministro Relator Como visto, trata-se de representação formulada pelo Exmo. Sr. Ovídio Augusto Amoedo Machado, Procurador da República em Ilhéus/BA, sobre possível irregularidade na Tomada de

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Preços nº 2/2012, conduzida pela prefeitura municipal de Iguaí/BA, tendo por objeto a contratação de empresa para a execução de serviços de pavimentação na localidade. 2. Preliminarmente, entendo que a presente representação merece ser conhecida pelo TCU, porquanto preenchidos os requisitos legais e regimentais de admissibilidade. 3. No mérito, verifica-se, em suma, que se discute, nos autos, a exigência, por parte da municipalidade, do pagamento de R$ 1.000,00 para obtenção de cópia do edital de licitação, valor esse que seria muito superior ao custo efetivo de confecção do instrumento convocatório, restringindo, com isso, a competitividade do certame. 4. Conforme salientado pela Secex/BA, a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de considerar restritiva à competição a cobrança por editais em valor superior ao da reprodução gráfica ou em meio eletrônico, destacando-se que não é finalidade do procedimento licitatório gerar receita ao contratante, mas, sim, selecionar a proposta mais vantajosa à administração pública, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 5. No caso em apreço, verifica-se que, por meio do edital da Tomada de Preços nº 1/2012, destinado à contratação de empresa para a execução de serviços de reforma, exigiu-se o pagamento de R$ 100,00 para que o interessado obtivesse cópia das 27 páginas do instrumento convocatório, ao passo que, por meio do edital da Tomada de Preços nº 2/2012, com 33 páginas, promoveu-se a exigência de R$ 1.000,00 para a obtenção de cópias. 6. Anote-se, ainda, que, com base em consulta junto ao sítio eletrônico da Caixa Econômica Federal em 27/2/2013 (Peça nº 2), foi verificado que as obras referentes à TP nº 2/2012 encontravam-se em andamento, destacando-se que os contratos pactuados teriam vigência até 30/4/2013. 7. Já no tocante à aludida restrição à competitividade, o ex-prefeito de Iguaí/BA, ouvido em audiência, alega que quatro empresas adquiriram o edital sem questionamento, revelando, no seu entender, que não teria havido falhas no certame. 8. Ocorre que, evidentemente, a restrição à competitividade resulta da cobrança abusiva e desarrazoada praticada pela administração municipal, constatando-se o abuso a partir do cotejo entre os valores praticados nas duas tomadas de preço realizadas pela prefeitura municipal de Iguaí/BA (TP nº 1/2012 e TP nº 2/2012). - Acórdão nº 1.401/2014, 2ª. Câmara (proposta mais vantajosa; prerrogativa da negociação) Voto do Ministro Relator [...] 13. É fato que a comissão de licitação desclassificou as empresas Yana”s Contrutora Ltda., Copef Construção e Comercial Ltda., Kairos Construtora Ltda., Gad Engenharia e Construção Civil Ltda., e J.C. de Almeida Engenharia Ltda. por terem apresentado proposta em desconformidade com os termos do edital. 14. Compulsando os autos, é possível depreender que os motivos que levaram a comissão de licitação a desclassificar tais empresas foram, em essência: preço unitário de item de serviço superior ao estabelecido no orçamento elaborado pela Administração; fórmula de composição de BDI diferente da estabelecida no edital; remuneração de equipamento com BDI de serviço; ausência de composição de BDI para equipamento, bem como dos encargos sociais. 15. Concordo com a conclusão da Secex-AM de que, caso fosse efetivada diligência e consequente negociação com as licitantes alijadas do certame, as propostas ofertadas em desacordo com o edital poderiam sim ter seus valores reduzidos, adequando-se aos parâmetros estabelecidos no ato convocatório, o que, à luz do art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, deveria ser buscado pela Administração, haja vista que um dos objetivos a serem perseguidos com a realização da licitação é justamente a seleção da proposta mais vantajosa. - Acórdão nº 3.381/2013, Plenário (vinculação ao edital; formalismo exagerado; indevida desclassificação de licitante em razão de informações na proposta que possam ser supridas por diligência – art. 43, § 3º)

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Voto do Ministro Relator [...] 5. Quanto à desclassificação compulsória de diversas ofertas, com valores expressivamente mais vantajosos, em razão de que as licitantes não fizeram constar, em suas propostas, a marca/modelo, a garantia ou o prazo de entrega dos equipamentos oferecidos, manifesto minha concordância com a unidade técnica no sentido de que se trata de medida de excessivo formalismo e rigor, que foi determinante para que certos itens fossem adjudicados por valores acima do preço de referência, conforme se verá adiante. 6. Isso porque, apesar de o edital conter disposição no sentido de que cumpria ao licitante preencher adequadamente o campo “descrição detalhada do objeto ofertado”, sob pena de desclassificação, e que o art. 41 da Lei nº 8.666/1993 fixa que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, não poderia o gestor interpretar os mencionados dispositivos de maneira tão estreita. 7. Na verdade, as citadas disposições devem ser entendidas como prerrogativas do poder público, que deverão ser exercidas mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles, o da seleção da proposta mais vantajosa para a administração. 8. No caso, portanto, caberia ao pregoeiro utilizar-se, zelosamente, da possibilidade de encaminhar diligência às licitantes (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993), a fim de suprir as lacunas quanto às informações dos equipamentos ofertados, medida simples que poderia ter oportunizado a obtenção de proposta mais vantajosa. - Acórdão nº 3.233/2013, Plenário (especificação de marca na aquisição de cartuchos de impressora no período de garantia das impressoras; exceção) Voto do Ministro Relator Em exame representação formulada pela empresa GBSI Comércio de Suprimentos e Serviços de Informática Ltda. questionando a legalidade da exigência contida no edital do Pregão 4/2013, conduzido pela Superintendência Regional Sudeste I do INSS em São Paulo, de que os cartuchos a serem adquiridos sejam produzidos pela empresa fabricante das impressoras ou certificados por ela. 2. Conforme registrei em meu despacho anterior neste processo, não se admite, como regra, a especificação de marca para aquisição de cartuchos para impressoras. No entanto, o Tribunal admitiu esse tipo de exigência quando os equipamentos em que os cartuchos serão utilizados estiverem em período de garantia e os termos de garantia previrem que ela somente se aplicará caso os produtos neles utilizados sejam originais (Acórdão 860/2011-Plenário). 3. Segundo consignou a unidade técnica em sua instrução, cujos argumentos incorporo às minhas razões de decidir, as informações trazidas aos autos em função das oitivas e da diligência realizadas indicam que o caso presente se enquadra na situação acima mencionada, uma vez que: - as impressoras em que serão utilizados os cartuchos encontram-se em período de garantia; - os respectivos termos de garantia estabelecem que não serão cobertos problemas decorrentes do uso de cartuchos e de outros suprimentos fornecidos por fabricantes não reconhecidos pela Samsung; - é razoável o número de cartuchos previstos na licitação, considerando a quantidade de impressoras em que eles serão aplicados. 4. Assim, é pertinente a exigência contida no edital. Em consequência, considero adequada a pro­pos­ta da unidade técnica de negar a cautelar pleiteada pela GBSI, julgando-se, desde já, a re­pre­sen­tação improcedente. - Acórdão nº 2.978/2013, Plenário (participação simultânea de empresas com sócios comuns em licitação; Lei Complementar nº 123/06; desrespeito às restrições de enquadramento capituladas em seu art. 3º, § 4º) Voto do Ministro Relator [...]

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2. O objeto do certame era a contratação de empresa para fornecimento de diversos tipos de mobiliários para atender as necessidades das Superintendências Regionais Sudeste I, Sudeste II, Sul, Nordeste e Norte/Centro Oeste, bem como suas respectivas gerências executivas. 3. As sociedades empresariais foram instadas a se manifestar acerca das seguintes ocorrências: a) constatação de coligação entre as empresas Artividade Indústria e Comércio de Móveis Ltda. e Artmóbile Indústria e Comércio de Móveis Ltda. em face das vinculações econômicas e administrativas descritas abaixo, indicando que o enquadramento da Artmóbile como empresa de pequeno porte se fez mediante burla aos requisitos legais previstos na Lei Complementar 123/2006, art. 3º, §4º; a.1) as duas empresas possuem o mesmo endereço; a.2) as duas sócias da Artmóbile Indústria e Comércio de Móveis Ltda. são irmã e mãe da sócia administradora da empresa Artividade Indústria e Comércio de Móveis Ltda.; a.3) constam dos autos diversos elementos que em conjunto formam um consistente indício de uma gestão comum dos interesses das duas empresas: o laudo técnico de ergonomia apresentado pelas duas empresas na presente licitação foi elaborado pelo mesmo engenheiro; as duas empresas, em diferentes ocasiões, nomearam procuradores e representantes em comum; as duas empresas utilizam os serviços do mesmo contador; as propostas das duas empresas, anexadas à Ata do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 017/2011, foram elaboradas pelo mesmo autor, nos mesmos dias e em sequência de horário; a.4) a Artmóbile Indústria e Comércio de Móveis Ltda. adquire os produtos da Artividade Indústria e Comércio de Móveis Ltda. e tem como obrigação veicular a marca Adattare de propriedade desta, indicando que não se trata de mera relação comercial entre duas empresas que se dizem plenamente autônomas, vez que a marca constitui um dos bens mais valiosos de uma empresa; b) cometimento de fraude ao Pregão Eletrônico para Registro de Preços 017/2011 por meio dos lances de desempate efetuados na sessão pública do dia 24/11/2011, listados abaixo, pela Artmóbile Indústria e Comércio de Móveis Ltda., fazendo uso indevido dos benefícios concedidos às empresas de pequeno porte (EPP) pela Lei Complementar 123/2006, arts. 44 e 45, em face da coligação existente com a empresa Artividade Indústria e Comércio de Móveis Ltda. 4. A respeito do conceito de coligação entre empresas, menciono as seguintes ponderações constantes do voto condutor do Recurso Especial 1.259.020/2010 - SP (3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça): A caracterização de coligação de empresas, por sua vez, é, antes de mais nada, uma questão fática. ... A coligação se caracteriza, essencialmente, na influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas financeiras ou operacionais da outra, sem controlá-la. Antigamente, a Lei das S/A dispunha, em seu art. 243, §1º, acerca de um montante fixo para que fosse automaticamente caracterizada coligação entre empresas. Dizia que “são coligadas as sociedades quando um participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem controlá-la”. Esse percentual, contudo, era fixado para estabelecer, consoante a disposição contida no caput desse artigo, a obrigatoriedade de menção dos investimentos nessa sociedade no relatório anual da administração. Na prática, contudo, independentemente de um percentual fixo, o conceito de coligação está muito mais ligado a atitudes efetivas que caracterizem a influência de uma sociedade sobre a outra. Há coligação, por exemplo, sempre que se verifica o exercício de influência por força de uma relação contratual ou legal, e em muitas situações até mesmo o controle societário é passível de ser exercitado sem que o controlador detenha a maioria do capital social. (Relatora Ministra Nancy Andrighi) (grifei) 5. Devidamente notificadas, a empresa Artmóbile Indústria e Comércio de Móveis Ltda. Epp apresentou razões de justificativa, e a empresa Artividade Industrial e Comércio de Móveis Ltda. optou por permanecer silente. 6. Como bem colocado pela unidade técnica em cuidadosa instrução, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, as razões de justificativa apresentadas não lograram descaracterizar que as sociedades empresárias eram coligadas e faziam parte de um mesmo grupo econômico. Isso porque são fortes os elementos indicativos de gestão em comum, além da atuação no mesmo ramo de atividade e comercialização de idênticos produtos.

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7. Consoante exposto no relatório, revelo a composição societária dessas empresas: A sócia administradora da empresa Artividade, Sra. Loraine Pozzi Ribas, e a sócia administradora da empresa Artmobile, Sra. Thalita Pozzi Ribas Albach, são irmãs (vide fls. 33 a 39 da peça 41 e 13 a 16 da peça 80). A empresa Artmóbile ainda tem como sócia a Sra. Lealice Lurdes Ribas, mãe das duas empresárias. Vale destacar que a Sra. Loraine Pozzi Ribas detém 99 % das quotas da sociedade empresária Artividade (vide fl. 35 da peça 41), sendo que sua irmã e mãe são as únicas sócias da Artmóbile. (grifei) 8. Quanto aos elementos indicativos de gestão em comum, registro que: A empresa Artmóbile confirma que compartilhava com a empresa Artividade o mesmo endereço do período que vai de 2008, quando foi criada, até 27/09/2011, quando então se instalou em outro endereço. ... Constam dos autos diversos elementos que, em conjunto, formam um consistente indício de uma gestão comum dos interesses das duas empresas: o laudo técnico de ergonomia apresentado pelas duas empresas na presente licitação foi elaborado pelo mesmo engenheiro; as duas empresas, em diferentes ocasiões, nomearam procuradores e representantes em comum; as duas empresas utilizam os serviços do mesmo contador; as propostas das duas empresas, anexadas à Ata do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 017/2011, foram elaboradas pelo mesmo autor, nos mesmos dias e em sequência de horário. (grifei) 9. De destaque o fato de que uma das empresas revendia o produto de propriedade da outra: Os produtos fornecidos pela empresa Artmóbile no Pregão Eletrônico para Registro de Preços Nº 017/2011 são idênticos àqueles propostos pela Artividade (vide laudos técnicos, peças nº 19 e 20). Mais que isso, em verdade, os produtos são da mesma marca, Adattare, de propriedade da Artividade (vide proposta da Artmóbile, à fl. 43 da peça 18). (grifei) 10. Em relação à participação dessas empresas no pregão em comento, verificou-se que a empresa Artmobile Indústria e Comércios de Móveis Ltda. EPP sagrou-se vencedora em sete lotes - no valor total de R$ 11.910.354,11 - ao se utilizar das prerrogativas conferidas às microempresas e às empresas de pequeno porte. Ademais, segundo os autos, ambas as empresas ofertaram seus lances de um mesmo computador. 11. A contratação não chegou a ser efetivada, contudo, em razão de a empresa ter sido desclas­ sificada do certame pelo pregoeiro. 12. De rigor, a participação de sociedades coligadas em um mesmo certame licitatório não constitui, por si só, a ocorrência de ato ilícito. Deve, sim, ser avaliado em cada caso concreto se houve a intenção de frustrar o caráter competitivo da disputa. São pertinentes nesse sentido as seguintes ponderações constantes do voto condutor do Acórdão 526/2013-Plenário: 21. A respeito da participação simultânea de empresas com sócios comuns em licitação, vale frisar que nem os regulamentos próprios das entidades nem a Lei n. 8.666/1993 vedam essa situação. A interpretação teleológica da legislação, especialmente a do princípio da igualdade de condições a todos os interessados, conduz ao entendimento de que o concurso de licitantes pertencentes a sócios comuns somente é irregular quando puder alijar do certame outros potenciais participantes. 22. De acordo com o precedente do Acórdão n. 297/2009 - Plenário, a participação simultânea de empresas com sócios comuns num mesmo certame configuraria irregularidade nos casos de: a) convite; ... c) existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; d) contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. 13. É bem verdade que, em licitações na modalidade pregão, devem ser adotados cuidados adicionais, pois, consoante exposto no relatório que acompanha o Acórdão 1793/2011-Plenário: é possível que existam empresas atuando como “coelho”, ou seja, reduzindo os preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa de lances, desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outra empresa que esteja participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendo contratada sem ter apresentado a melhor proposta, provocando, assim, prejuízo para a Administração. 14. Entretanto, o caso em tela diz respeito à suposta violação do disposto na Lei Complementar

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123/2006, cujo art. 3º, §4º, estabelece, dentre outros critérios, que não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado de que trata essa lei a pessoa jurídica: I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica; [...] III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; [...] VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica; [...] IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; 15. Dessa norma, extrai-se o claro intuito de evitar que empresas não enquadráveis nos critérios da lei complementar aufiram seus benefícios de forma indireta. Em outras palavras, busca-se assegurar que os incentivos previstos nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal cumpram seus objetivos de estimular o empreendedorismo ao se propiciar melhores condições para as sociedades empresárias de menor porte. 16. Por certo, haveria o desvirtuamento dos incentivos previstos na Constituição Federal caso essas empresas de menor porte estivessem coligadas com empresas de maior porte, pois não haveria que se falar na fragilidade econômica dessa primeira empresa a justificar o usufruto de regime jurídico diferenciado. 17. Esse, a meu sentir, é o caso tratado nestes autos, pois a empresa de maior porte Artividade Indústria e Comércio de Móveis Ltda. - não caracterizada como microempresa ou empresa de pequeno porte - buscou usufruir de forma indireta dos benefícios da Lei Complementar 123/2006 por meio da atuação da empresa Artmóbile Indústria e Comércio de Móveis Ltda. EPP. 18. Não obsta essa conclusão o fato de a situação dessas empresas não se enquadrar diretamente nas vedações antes mencionadas, pois, diante do contexto probatório, resta permitida a conclusão de que houve a intenção de burlar o espírito da norma. Até porque, consoante observado pela unidade técnica, “nesses casos, o primeiro cuidado tomado por quem frauda é atender aos requisitos legais. Logo, essas práticas ilícitas, regra geral, somente são constatadas através dos elementos fáticos a elas associadas.” 19. Nesse sentido, são pertinentes as seguintes considerações constantes do voto condutor do Acórdão 2220/2013-Plenário: 10. Acredito que, ao analisar um contexto como esse, o julgador não pode e não deve restringirse à literalidade da lei. Não há como afastar a aplicação dos princípios constitucionais da moralidade e da isonomia, diante da situação que permitiu a burla à vedação da LC nº 123/2006, proporcionando, às duas fornecedoras, favorecimento indevido em relação às demais licitantes. 11. Não é razoável esperar que o texto normativo preveja absolutamente todas as situações fáticas, sendo indispensável ao julgador buscar o sentido da lei para que os objetivos desta sejam realmente alcançados. No caso em apreço, não se pode permitir que a transferência da sociedade a filho menor possibilite à empresa esquivar-se da vedação criada pelo legislador. Portanto, considero caracterizada a fraude à licitação. 20. Entendo, pois, cabível a aplicação a essas empresas da pena de declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992. Não afeta esse entendimento o fato de que as empresas não chegaram a ser contratadas, pois segundo a jurisprudência desta Corte, trata-se de ilícito de caráter formal em que não se exige a ocorrência de resultado (Acórdãos Plenário 2179/2010 e 2425/2012).

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21. Assim, considerando que somente foi constatada a falha em um único certame e que as empresas não chegaram a se beneficiar do ilícito ante suas desclassificações da licitação, entendo pertinente que a declaração de inidoneidade seja pelo período de seis meses. - Acórdão nº 2.561/2013, Plenário (alterações no edital sem a devida publicidade; restrição ao caráter competitivo, afronta ao art. 21, § 4º) Voto do Ministro Relator [...] 3. Em síntese, vê-se no mérito que as irregularidades envolvem as alterações efetuadas no Anexo X do edital da Concorrência nº 1/2013, quanto à elaboração e pontuação das propostas técnicas, sem a devida reabertura do prazo inicialmente estabelecido, bem como a ausência de divulgação das alterações pela mesma forma que se deu o texto original, em possível desacordo com o previsto no art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993. 4. Registro que, antes de promover o exame da cautelar suscitada, determinei, preliminarmente por meio de despacho (Peça nº 11), com fulcro no art. 276, § 2º, do Regimento Interno do TCU, a realização da oitiva prévia do MinC acerca dos pontos acima elencados. 5. Após a análise dos esclarecimentos e da documentação anexados aos autos, a unidade técnica propõe que a representação seja considerada procedente, uma vez que se mostraram descabidas as alegações do MinC no sentido de que as modificações teriam se constituído em simples esclarecimentos, sem ônus para os concorrentes, tendo por objetivo simplificar o exercício exigido no edital. 6. De toda sorte, em seu encaminhamento, a unidade técnica propõe a negativa de concessão de medida cautelar, ante a iniciativa de paralisação do certame tomada pelo próprio contratante, propondo, assim, a efetivação de determinação ao órgão, com o objetivo de se corrigir o vício insanável inerente à falta da devida publicação dos atos ora questionados, já que as modificações efetivadas seriam suficientes para exigir a nova divulgação do novo edital, com as alterações, pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, conforme previsto no diploma legal de licitações. 7. Considero pertinente o parecer da unidade técnica, razão pela qual o incorporo a essas razões de decidir, com os acréscimos que passo a discorrer. 8. Compulsando os autos, verifica-se que os pontos questionados não foram devidamente elucidados pelo MinC, mostrando-se, pelo contrário, confirmada a irregularidade no tocante à falta da devida divulgação das alterações havidas no edital do certame, acarretando injustificada restrição ao caráter competitivo da licitação. 9. Ocorre que, no presente caso concreto, foram verificadas alterações relevantes nos critérios para a análise e julgamento das propostas técnicas (quantitativo de quesitos e valor da pontuação máxima total), bem como no cronograma para o início da execução do contrato, que deixou de ser a partir de 15 dias após a assinatura e passou a considerar os meses de janeiro a julho do ano de 2014, incluindo a Copa do Mundo de futebol. 10. Bem se vê que, de fato, tais alterações comprometeram substancialmente o planejamento das empresas interessadas no certame, uma vez que os novos critérios, em especial quanto ao início para o cumprimento do contrato, podem influenciar na tomada de decisão de licitantes antes alijados da concorrência. 11. Demais disso, constata-se que a publicação das alterações no Anexo X do edital não ocorreu da mesma forma que o aviso de licitação, o qual foi publicado no Diário Oficial da União do dia 21/6/2013, ao passo que as alterações foram divulgadas apenas no portal do Ministério da Cultura, no dia 24/6/2013, além de terem sido informadas, ainda, por meio de mensagens eletrônicas destinadas às empresas que assinaram o Termo de Retirada de Edital. 12. Observa-se, pois, que a republicação do edital após as alterações havidas nos critérios de apu­ ração da proposta técnica, com a reabertura dos prazos, poderá ampliar o número de participantes no certame, lembrando que o MinC contrariou o disposto no art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993, razão pela qual se mostra adequada a determinação ao órgão para dar cumprimento ao disposto na referida norma.

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13. Não é demais destacar que a licitação destina-se à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e que isso se concretiza com a ampliação das novas regras do certame, permitindo-se que, a partir daí, se possa buscar a ampliação do número de interessados no certame - Acórdão nº 2.858/2013, Plenário (Lei Complementar nº 123/06; fraude à licitação; irregularidade no enquadramento da empresa) Voto do Ministro Relator Conheço do pedido de reexame interposto por Cristianne Dayse Maciel Soares EPP contra o Acórdão 1.827/2013-TCU-Plenário, por estarem preenchidos os seus pressupostos legais e regimentais de admissibilidade. Registro que, em 26/11/2012, essa empresa foi reenquadrada de microempresa para empresa de pequeno porte, conforme declaração de reenquadramento registrada na Junta Comercial do Estado de Pernambuco (peça 107, p. 9). 2. Por força do Acórdão 1.827/2013-TCU-Plenário, a recorrente foi declarada inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de 6 meses. 3. O fundamento da aplicação da sanção foi a ocorrência de fraude à licitação, tendo em vista que a recorrente prestou declarações inverídicas, em diversos certames promovidos por órgãos federais (cf. tabela à peça 101, p. 9-11), de que cumpria com os requisitos estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/2003, beneficiando-se, assim, indevidamente, do tratamento diferenciado dispensado por essa lei às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações realizadas pelo Poder Público. 4. Com efeito, a fiscalização empreendida pela Secex/PE verificou que, nos anos de 2008 a 2010, o faturamento anual da empresa, considerando-se apenas as receitas advindas de ordens bancárias emitidas por órgãos e entidades federais, superou o limite máximo de faturamento de R$ 2.400.000,00 (peça 101, p. 12-13), estabelecido pela redação então vigente do art. 3º da Lei Complementar 123/2006 (posteriormente alterado pela Lei Complementar 139/2011) para o enquadramento como empresa de pequeno porte e consequente usufruto do tratamento favorecido disciplinado por essa lei. 5. Não obstante esse fato, a recorrente, nos anos de 2009 a 2011, participou, como microempresa, de 29 pregões eletrônicos promovidos por órgãos federais, sendo que 24 deles eram destinados exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte (art. 48, I, da Lei Complementar 123/2006). Destaque-se que, em 6 dessas licitações exclusivas, a empresa Cristianne Dayse Maciel Soares ME sagrou-se vencedora (peça 101, p. 9-11). 6. Inconformada com a sanção que lhe foi aplicada por esta Corte, a referida empresa interpôs pedido de reexame, cujos argumentos foram devidamente analisados pela Serur, que propôs o não provimento do recurso. 7. Manifesto minha concordância com a análise empreendida pela unidade técnica e incorporo seus fundamentos às minhas razões de decidir, sem prejuízo das considerações a seguir. 8. A principal alegação da recorrente é de que teria praticado apenas um erro formal, que não se confundiria com fraude à licitação. 9. Ora, a prestação de declaração falsa em uma licitação, com o fim de usufruir indevidamente dos benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, não pode ser considerada como erro formal, pois caracteriza burla ao princípio constitucional da isonomia e à finalidade pública almejada pela lei e pelos arts. 170, IX, e 179 da Constituição, que é fomento do desenvolvimento econômico das micro e pequenas empresas, por meio de tratamento favorecido em relação ao dispensado às empresas de maior porte. Ademais, a falsidade das declarações prestadas residiu em aspecto substancial, concernente ao valor do faturamento bruto anual da empresa (requisitos previstos no art. 3º, incisos I e II, da Lei Complementar 123/2006), não se tratando, assim, de mero erro de forma. 10. Assim, entendo estar devidamente caracterizada nos autos a ocorrência de fraude à licitação, pelo usufruto indevido do tratamento favorecido estabelecido pela Lei Complementar 123/2006, mediante a prestação de declaração falsa em certames licitatórios, o que justifica a manutenção da sanção aplicada com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992. 11. Deve, pois, ser negado provimento ao presente pedido de reexame.

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- Acórdão nº 2.802//2013, Plenário (fornecimento de vales alimentação; exigência de quantidade mínima de rede credenciada) Sumário REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. PREGÃO PRESENCIAL PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE VALES REFEIÇÃO E ALIMENTAÇÃO. EXIGÊNCIA DE QUANTIDADE MÍNIMA DE REDE CREDENCIADA. OITIVA PRÉVIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. INDEFERIMENTO DA CAUTELAR. EXPEDIÇÃO DE ORIENTAÇÃO AO CONSELHO FEDERAL. Na licitação para contratação de empresa especializada no fornecimento de vale alimentação ou vale refeição, na forma de cartão eletrônico ou tecnologia similar, apesar de discricionária a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados, faz-se necessário que os critérios técnicos referentes à fixação do quantitativo mínimo estejam em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de claramente definidos e fundamentados no processo licitatório, devendo tais critérios ser oriundos de levantamentos estatísticos, parâmetros e de estudos previamente realizados, consoante os precedentes Acórdãos 2.367/2011 e 1.071/2009, ambos do Plenário. - Acórdão nº 2.751/2013, Plenário (publicidade; pregão) Voto do Ministro Relator [...] 10. Dessa forma, a perda do prazo pela empresa Trivale para o encaminhamento da documentação não pode ser atribuída aos procedimentos adotados pelo pregoeiro da ECT/DR/SPM, uma vez que a licitante foi devidamente convocada pelo meio previsto no edital. 11. Por outro lado, a unidade técnica, a partir da análise dos registros do chat do sistema Lici­ tações-e, ponderou que a não padronização dos procedimentos de entrada e saída do pregoeiro do sistema eletrônico poderia dar ensejo a dúvidas dos licitantes quanto à retomada dos procedimentos do certame. 12. Assim, em que pese reconhecer a ausência de norma que discipline de forma específica os proce­ dimentos a serem observados pelo pregoeiro no envio de mensagens, a unidade técnica entende que, a fim de evitar a ocorrência de situações como as noticiadas nestes autos, a empresa pública deve adotar procedimento que informe da suspensão da sessão e a previsão de sua retomada. 13. O encaminhamento sugerido pela unidade técnica de dar ciência à empresa pública das ocorrências mencionadas nos presentes autos representa uma oportunidade de melhoria na condução dos certames. Assim, entendo pertinente recomendar à empresa pública que aprimore seus procedimentos na condução dos pregões, de forma a conferir maior transparência aos atos do pregoeiro - Acórdão nº 2.535/2013, Plenário (plano de saúde; rede mínima de estabelecimentos; interesse da Administração) Voto do Ministro Relator [...] 2. O questionamento da representante residia no fato de que o edital nominava os estabelecimentos de saúde que deveriam fazer parte da proposta das licitantes, o que estaria restringindo indevidamente a competitividade do certame. 3. O Pregão 15/2013 foi revogado, tendo sido lançado o Pregão 25/2013, que conteria as mesmas irregularidades, segundo a representante. 4. Verifica-se que a diferença entre ambos é que, neste último certame, foi conferida maior margem de liberdade aos proponentes, no que diz respeito ao plano básico, reduzindo a quantidade de hospitais com cobertura obrigatória. 5. Concordo com a Secex/SP de que não se vislumbra irregularidade no procedimento adotado pelo TRT-2ª Região. Não há qualquer elemento que indique que a rede de hospitais exigida no edital tenha sido excessiva, desarrazoada ou que tivesse o objetivo de direcionar a contratação.

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6. Em qualquer licitação, a ampliação da competitividade deve ser sempre buscada, mas sem perder de vista a necessidade de que o certame redunde em uma contratação que atenda adequadamente o interesse público. A definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não constitui, a priori, uma irregularidade e objetiva resguardar o interesse da administração de que seus servidores e magistrados tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde. Eviden­temente, devem ser atendidos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade na definição dessa rede. No caso concreto, conforme mencionei no item anterior deste voto, não há qualquer elemento que indique a violação de algum desses princípios. 7. Conforme mencionei em meu despacho inicial no processo, a sugestão da representante de que o edital deveria possibilitar a apresentação de “hospitais equivalentes” àqueles nominados no edital é de difícil operacionalização, uma vez inexistirem parâmetros técnicos para avaliação se determinado hospital é equivalente a outro. A adoção de tal sistemática poderia até mesmo inviabilizar a conclusão do certame, dada a subjetividade envolvida. - Acórdão nº 1.941/2013, Plenário (contratação de empresa pertencente a parente de gestor público envolvido no processo; conflito de interesses; violação aos princípios da moralidade e impessoalidade) Voto do Ministro Relator [...] 8. No tocante à outra ocorrência, contratos celebrados com seu pai, na condição de empresário individual, para o fornecimento de alimentos, o prefeito Geraldo Anchieta Rosário Oliveira não respondeu ao ofício de audiência. Portanto, configurou-se sua revelia, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei nº 8.443/1992, permanecendo injustificada a ocorrência. 9. A despeito de não haver, na Lei nº 8.666/1993, vedação expressa de contratação, pela Administração, de empresas pertencentes a parentes de gestores públicos envolvidos no processo, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de considerar que há um evidente e indesejado conflito de interesses e que há violação dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. Além dos Acórdãos nº 1.632/2006 e nº 1.893/2010, ambos do Plenário, mencionados pelo titular da Secex/MG, essa posição foi adotada em diversas outras deliberações. A seguir, transcrevo trecho do voto condutor do Acórdão nº 1.511/2013-Plenário, que, inclusive, cita algumas dessas decisões: “26. Anoto que, mesmo diante da ausência de norma expressa na Lei 8.666/1993 vedando a participação em licitação de empresas com sócios parentes de servidores do órgão ou entidade promotora do certame, a jurisprudência deste Tribunal caminha nesse sentido. O acórdão 607/2011 - Plenário, mencionado pela Secex/PR, é exemplo disso, conforme trechos do voto a seguir reproduzidos: “45. Assevero que a irregularidade verificada no item 3.4 acima afronta os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade que devem orientar a atuação da Administração Pública e, mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor público atue na condição de autoridade responsável pela homologação do certame, vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas, ainda mais em casos como o ora apreciado em que se promoveu a contratação de empresa do sobrinho do prefeito mediante convite em que apenas essa empresa compareceu ao certame. 46. Ressalto que a ação dos gestores públicos deve pautar-se sempre pela busca do atendimento aos princípios insculpidos na Constituição, mormente os que regem a Administração Pública. E, como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 17ª Ed., 2004, pág. 842: “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”. 47. Condutas tais como a ora examinada têm sido reiteradamente rechaçadas por este Tribunal, como se observa nas deliberações constantes dos Acórdãos 2.136/2006-1ª Câmara, 1.785/2003-2ª Câmara, 778/2009, 1.170/2010 e 1.893/2010, do Plenário.”

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27. O recente acórdão 1.019/2013 - Plenário, que declarou empresa inidônea para participar de licitações promovidas pela Administração Pública Federal pelo prazo de três anos e aplicou multa aos integrantes da comissão de licitação, também exemplifica a jurisprudência sobre o assunto.” - Acórdão nº 1.785/2013, Plenário (as entidades do Sistema S não podem inovar na ordem jurídica, por meio de seus regulamentos próprios, instituindo novas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, tendo em vista que a matéria deve ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União) Voto do Ministro Relator [...] 9. Chamo atenção, de início, à disposição presente no art. 9º, inciso XVIII, do Regulamento de Licitações e de Contratos - RLC da entidade, que prevê a dispensa de licitação para a participação em feiras, exposições, congressos, seminários e eventos em geral, relacionados à atividade-fim. 10. Não obstante o fato de os serviços sociais autônomos não se sujeitarem aos ditames da Lei n. 8.666/1993, devem seus regulamentos próprios atender aos princípios básicos que regem a Administração Pública, dispostos no art. 37 da Constituição Federal, em especial os da impessoalidade, da moralidade e da igualdade. 11. A matéria em questão já ensejou intensos debates no âmbito desta Corte de Contas, em várias ocasiões. Nos autos do TC-016.691/2007-6, o Ministro José Jorge apresentou Voto Revisor, que se sagrou vencedor, ressaltando que, embora não se exija a plena submissão dos entes integrantes do Sistema S à Lei n. 8.666/1993, eles não detêm competência para legislar sobre este assunto, por se tratar de matéria de lei ordinária (reserva legal segundo a vontade do legislador constituinte), de competência privativa da União, consoante o art. 22, XXVII, da Lei Maior. 12. Na oportunidade, que resultou na prolação do Acórdão n. 2.790/2013 - 2ª Câmara, enfatizouse o entendimento segundo o qual as entidades do Sistema S não podem inovar na ordem jurídica, por meio de seus regulamentos próprios, instituindo novas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, haja vista que a matéria deve ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União. 13. E, segundo o entendimento emanado do sumário relativo ao TC-019.167/2006-9, da relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, cabe ao Tribunal de Contas da União determinar a modificação das normas próprias sobre licitações e contratos das entidades do Sistema S, nos casos em que, efetivamente, verificar afronta, ou risco de afronta, aos princípios regentes da administração pública, o que se ajusta à situação ora em exame (Acórdão n. 2.522/2009 - 2ª Câmara). 14. Por estes motivos, acolho a proposta de determinação à entidade que promova a alteração do citado normativo de forma a adequá-lo aos princípios constitucionais mencionados. - Acórdão nº 1.770/2013, Plenário (as entidades do Sistema S devem verificar a regularidade fiscal, na forma estabelecida pelo gestor, durante toda a execução contratual) Voto do Ministro Relator [...] 8. Especificamente quanto ao item 9.1.9 do acórdão combatido, aduzem que a jurisprudência uníssona do Poder Judiciário veda a retenção de pagamento por serviços já prestados. 9. Por estarem presentes os requisitos de admissibilidade, previstos nos arts. 32, 33 e 48 da Lei 8.443/1992, o recurso merece ser conhecido. 10. A Secretaria de Recursos, após examinar as razões recursais, propõe negar provimento ao presente recurso. 11. No que se refere ao item 9.1.9 do acórdão ora combatido, esclareço, como bem ressaltou a unidade técnica, que não foi determinada qualquer retenção de pagamento por serviços já realizados, mas tão somente que fosse verificada a regularidade fiscal da contratada por ocasião de cada pagamento. 12. Dessa forma, as alegações dos recorrentes não se mostram aptas a alterar a determinação contida no item 9.1.9 da decisão recorrida, uma vez que intentam afastar mandamento não contemplado na determinação atacada.

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13. Ressalto que os dispositivos que fundamentaram a determinação em questão, o art. 195, §3º, da Constituição, e o art. 2º da Lei 9.012/1995, citados nos precedentes desta Corte, preveem apenas a vedação de contratação pelo Poder Público com aqueles que se encontrem em débito com o sistema da seguridade social ou com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS, não fazendo menção à verificação da regularidade fiscal durante a execução contratual. 14. Em precedente anterior (Acórdão 2097/2010-2ª Câmara), este Tribunal, adotando voto por mim apresentado, negou provimento a recurso interposto por entidade do Sistema “S” contra determinação para a verificação da regularidade fiscal do contratado a cada pagamento efetuado. 15. Como registrei no voto condutor da decisão mencionada, que as condições de habilitação devam ser mantidas durante toda a execução contratual. Entretanto, diversamente do defendido naquele voto, entendo que a forma de verificação dessas condições insere-se no âmbito de discricionariedade da entidade. 16. Assim, se por um lado, não me parece razoável pensar que as condições de habilitação se pres­tem tão somente à contratação e não devam ser mantidas durante a execução contratual, por outro, a verificação dessas condições a cada pagamento, parece-me uma demasia. 17. Dessa forma, e, ainda, considerando que não há norma que estabeleça tal obrigação, entendo que a determinação contida no item 9.1.9 do acórdão objeto do presente recurso merece reparos, de maneira a conferir ao gestor, dentro de seu poder discricionário, a autonomia para definir a forma de verificação das condições de habilitação, em especial, dos requisitos da regularidade fiscal durante a execução contratual. - Acórdão nº 1.623/2013, Plenário (em licitações para fornecimento de vale refeição e vale ali­mentação, é ilegal a exigência de que os licitantes mantenham rede credenciada em todo o terri­tório nacional; os conselhos de fiscalização profissional, dada sua natureza jurídica autárquica, devem adotar, na aquisição de bens e serviços comuns, a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica) Voto do Ministro Relator [...] 3. A irregularidade noticiada pela representante diz respeito à exigência editalícia de que a empresa fornecedora dos vales refeição e alimentação mantenha rede de atendimento em todo território nacional, a qual seria restritiva ao caráter competitivo do certame e à lisura do procedimento licitatório, tendo em vista que os empregados do CRN-3 a serem atendidos estão lotados apenas na região específica de atuação daquele Conselho, abrangendo os estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul. 4. [...] 5. [...] 6. Não foi oferecida qualquer justificativa nova em relação à exigência de que a empresa fornecedora dos vales refeição e alimentação mantenha rede de atendimento em todo território nacional, além daquelas já rejeitadas quando da análise da oitiva prévia, ocasião em que, no despacho que determinou a adoção da medida acautelatória (peça 22), fiz constar as seguintes considerações: “6. De toda forma, não me parece razoável a exigência editalícia em apreço, no sentido de que a empresa contratada para o fornecimento de vales alimentação e refeição ao CRN-3 mantenha rede de atendimento em todo território nacional, em razão de deslocamentos de servidores daquela entidade para outros Estados fora da jurisdição da autarquia (São Paulo e Mato Grosso do Sul). É de se esperar que esses deslocamentos sejam realizados por empregados em número bem menor do que o total de beneficiados pelo fornecimento dos vales alimentação e refeição e, ainda assim, de forma eventual. Nesse diapasão, mostra-se desarrazoado exigir-se capacidade de atendimento em todos os Estados da federação, mesmo nos mais longínquos, mormente quando as normas aplicáveis preveem o fornecimento de diárias para cobertura de despesas, inclusive alimentação, aos empregados do Conselho nessas ocasiões. De se destacar, ainda, que mesmo que houvesse um número significativo de deslocamentos de empregados para outros CRNs, somente existe

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sede de tais Conselhos Regionais em dez Estados. Tal exigência tem, portanto, em princípio, o potencial de restringir indevidamente o caráter competitivo do certame.” 7. Verifico que o único argumento novo em relação à questão é no sentido de que exigência editalícia levou em consideração decisão proferida por este Tribunal em situação análoga (Acórdão 1303/2008-TCU-1ª Câmara). Conforme asseverado pela unidade técnica, esse argumento também não merece prosperar, portanto tratou-se de caso isolado, não sendo o entendimento preponderante neste Tribunal. 8. Dessa forma, restando não afastada a irregularidade potencialmente restritiva ao caráter competitivo da licitação em apreço, cabe ao Tribunal, com fundamento no artigo 45 da Lei 8.443/1992, fixar prazo para que o CRN-3 anule a Concorrência 1/2013. 9. [...] 10. Quanto à irregularidade atinente à adoção da modalidade concorrência para a licitação, em vez do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, conforme previsto no art. 4º, caput e § 1º, do Decreto 5.450/2005, verifico que, mais uma vez, o CRN-3 não conseguiu justificar a ocorrência. Tendo em vista a sua natureza jurídica autárquica, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal em relação aos conselhos de fiscalização profissional, o mesmo está sujeito aos ditames daquele regulamento. Não obstante o argumento no sentido de que aquele conselho não se encontra capacitado a promover licitações na modalidade pregão, entendo pertinente, neste momento, dar ciência, conforme proposto pela unidade técnica, de que a adoção da concorrência como modalidade de licitação para aquisição de serviço de natureza comum afronta o disposto no art. 4º do Decreto no 5.450/2005. - Acórdão nº 1.550/2013, Plenário (margem de preferência e desenvolvimento nacional sustentável) Voto do Ministro Relator Conforme decidido pelo Acórdão nº 1317/2013-Plenário, este Tribunal não compartilha do entendimento de que o critério para favorecer a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, instituído como um dos objetivos das licitações públicas pela Lei nº 12.349/2010, possa ser definido discricionariamente caso a caso, nem de que a vedação a produto estrangeiro seja uma forma razoável de fixá-lo. 2. Na mesma esteira, de modo geral e objetivo, o Poder Executivo Federal vem editando decretos para estabelecer a margem de preferência de produtos nacionais sobre estrangeiros, sem proibir que haja concorrência entre ambos. 3. Assim, de acordo com a proposta da Unidade Técnica, deve ser dada resposta ao consulente nos mesmos termos definidos pelo Acórdão nº 1317/2013-Plenário. Acórdão nº 1.448/2013, Plenário (ausência de vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas com sócios com relação de parentesco; todavia, essas relações devem ser consideradas em caso de indícios de conluio; desrespeito aos ditames da Lei nº Complementar nº123/06) Voto do Ministro Relator [...] Com a avaliação das informações oferecidas pelo denunciante e em conjunto com o relato do ocorrido nos certames da amostra, apresentada pela 3ª Secex, foi possível nitidamente descortinar o procedimento utilizado pela Microsens e pela Vale para fraudar certames públicos. De acordo com os artigos 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006, denominada Lei do Simples Nacional, é considerado empate sempre que a empresa de maior porte apresentar a melhor proposta em pregões federais e houver Microempresa (ME) e a Empresa de Pequeno Porte (EPP) no intervalo de 5% acima do menor valor. Ocorrendo essa hipótese, o micro ou o pequeno empresário mais bem classificado está autorizado a apresentar proposta de preço inferior à primeira colocada, ainda que por um centavo, para sagrar-se vencedor do certame.

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Na maioria dos certames colacionados pela 3ª Secex, a Microsens (entidade de grande porte) e a Vale (microempresa), em conluio, valeram-se do benefício legal concedido à segunda, no intuito de proteger a primeira da concorrência de outros micro e pequenos empresários, também beneficiários da Lei do Simples Nacional. A Vale ofertava, quase que simultaneamente com a Microsens, preço ligeiramente superior ao desta. Quando a Microsens detinha o menor preço e, no intervalo de 5%, havia mais de uma ME e EPP, sendo a proposta da Vale a mais baixa dentre elas, a Vale cobria a oferta da Microsens e sagrava-se vencedora do item licitado, impedindo que as outras beneficiárias do Simples pudessem suplantar a proposta da Microsens. Nos casos em que só a Vale se encontrava dentro do intervalo de 5%, ela não se manifestava e a Microsens era declarada vencedora do item, ainda que a Vale pudesse vencer o certame dimi­nuindo sua oferta em R$ 1,00, evidenciando inexistência de competição real entre as duas empresas do grupo familiar. Ao atuar dessa forma, a Vale e a Microsens prejudicaram outros micro e pequenos empresários, com inaceitável desrespeito aos ditames do Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte e aos postulados da probidade, isonomia e moralidade garantidos pela Lei de Licitações e por outros diplomas legais. A circunstância do procedimento descrito não assegurar a contratação ou não sido adotado em algumas das licitações de que participaram as duas empresas não infirma a conclusão de existência de conluio. As duas empresas não tinham domínio sobre todas as variáveis envolvidas nas competições e precisavam manter as aparências de atuação regular. Não existe vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas com sócios com relação de parentesco. Entretanto, essas relações podem e devem ser levadas em conta sempre que houver indícios consistentes de conluio, como é o caso destes autos. - Acórdão nº 1.392/2013, Plenário (entidades integrantes do Sistema S não estão obrigadas a utilizar a modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comum) Voto do Ministro Relator [...] 2. Alegando omissão e obscuridade, o Conselho Nacional do Sesc busca reverter a decisão proferida no item 1.10 do Acórdão nº 2.841/2011-TCU-1ª Câmara, que determinou ao referido Conselho que promovesse a adequação do seu regulamento de licitações e contratos de forma a tornar obrigatória, sempre que possível, a utilização da modalidade de pregão para a aquisição de bens e serviços comuns. 3. Naquela mesma decisão, além de expedir a mencionada determinação, o Tribunal julgou as contas do Serviço Social do Comércio no Estado do Ceará (Sesc/CE), referentes ao exercício de 2009, regulares com ressalva com relação aos Srs. Luiz Gastão Bittencourt da Silva e Antônia Regina Pinho da Costa Leitão, e regulares com relação aos demais responsáveis, bem como efetuou alertas e recomendações ao órgão jurisdicionado. 4. A deliberação foi mantida pelo Acórdão nº 9.859/2011-TCU-1ª Câmara, prolatado em sede de recurso de reconsideração interposto pelo Conselho Nacional do Sesc, e pelo Acórdão nº 1.751/2012-TCU-Plenário, quando este Tribunal não conheceu do recurso de revisão também interposto por esse Conselho. 5. Nesta oportunidade, argumenta o embargante, em síntese, que ao analisar o recurso de revisão este Tribunal não se pronunciou quanto ao cerne da questão, qual seja, o fato de a decisão questionada impor a obrigação pela modalidade pregão eletrônico nos certames promovidos pela entidade recorrente, entidade paraestatal integrante do Sistema S e vinculada estritamente aos seus regulamentos de licitação e contratos. Cita jurisprudência do TCU afirmando que o Sesc não se sujeita rigorosamente aos termos da Lei nº 8.666/93 e nem ao comando contido no art. 4º do Decreto nº 5.540/2005. 6. Submetidos os autos ao exame da Serur, a proposta da unidade especializada é de conhecer dos presentes embargos para, no mérito, rejeitá-los.

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7. Em que pese o posicionamento anteriormente adotado por este Tribunal nos autos, e mesmo considerando que os embargos de declaração se prestam a dirimir falhas de obscuridade, omissão ou contradição verificadas na decisão proferida, registro que o TCU tem o entendimento pacificado de que as entidades do Sistema S, entre elas o Serviço Social do Comércio (Sesc), não estão obrigadas a seguir rigorosamente os termos da Lei nº 8.666/1993 e não são alcançadas pelo comando contido no art. 4º do Decreto nº 5.450/2005, que impõe a utilização da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União. Tais entidades, que não integram a Administração Direta e nem a Indireta, estão obrigadas ao cumprimento de seus regulamentos próprios, os quais devem estar pautados nos princípios gerais do processo licitatório e consentâneos ao contido no art. 37, caput, da Constituição Federal (Acórdãos nº 1.188/2009, 1029/2011, 1695/2011, 2965/2011 e 526/2013, todos do Plenário). 8. Dessa forma, a fim de resguardar o poder discricionário dos integrantes do Sistema S, as deter­minações deste Tribunal para modificação das normas próprias dessas entidades devem se res­tringir aos casos em que, efetivamente, verificar afronta, ou risco de afronta, aos princípios regentes da administração pública. Essa orientação foi recentemente reforçada na sessão de 21 de maio do corrente ano, quando a 2ª Câmara discutiu a contratação direta por inexigibilidade de licitação, disciplinada no art. 10 da Resolução Sesc nº 1.102/2006 (TC 016.691/2007-6, Prestação de Contas do Sesc/SP relativas a 2006, Acórdão nº 2.790/2013-2ª Câmara). 9. As recentes deliberações deste Tribunal sobre a matéria dão suporte à alteração do posicio­ namento sustentado no presente processo, em relação ao qual se insurge o embargante desde a prolação do Acórdão nº 2.841/2011-TCU-1ª Câmara. Portanto, entendo que os embargos de declaração devem ser acolhidos, dando-lhes efeitos infringentes de forma a conhecer do recurso de revisão interposto pelo Conselho Nacional do Serviço Social do Comércio para tornar insubsistente o item 1.10 do citado acórdão, bem como do item 1.11 a ele associado. - Acórdão nº 1.317/2013, Plenário (margem de preferência e desenvolvimento nacional sus­ tentável) Voto do Ministro Relator Trago à apreciação deste Colegiado processo administrativo que trata de estudo elaborado por Grupo de Trabalho criado por meio da Portaria-Segecex 32/2011, de 28/9/2011, em cumprimento ao item 9.5 do Acórdão 2241/2011-TCU-Plenário, para a análise das repercussões geradas pela Lei 12.349/2010, no regime licitatório, em especial, da discussão travada nos autos do TC 002.481/2011-1. 2. Inicialmente devo relembrar que, na Sessão do dia 24/8/2011, quando foi apreciado o mencionado TC 002.481/2011-1, que versa sobre representação formulada por licitante, a respeito de possível irregularidade em edital de pregão, que tinha por objeto a aquisição futura de retroescavadeiras, a serem destinadas a municípios brasileiros, para recuperação de estradas vicinais, com a exigência de que as mencionadas máquinas fossem exclusivamente de fabricação nacional, houve amplo debate que extrapolou o conteúdo do caso concreto e adentrou na análise da tese relacionada ao Princípio do Desenvolvimento Nacional Sustentável. 3. Na oportunidade, o Ministro Benjamin Zymler, então presidente, sugeriu a criação de Grupo de Trabalho para elaboração de estudo da tese, em abstrato, ante a importância da matéria, de significativa relevância, em função do grande volume de aquisições da administração pública que possam se prevalecer de mencionado princípio. 4. O cumprimento da determinação gerou o estudo ora em apreciação, que expressa opinião pela ilegalidade de inserção de restrição a produtos importados em edital de licitação, com base direta no Princípio do Desenvolvimento Nacional Sustentável, baseando seus estudos nos argumentos apresentados pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, no Voto Revisor condutor do Acórdão 2.241/2011-TCU-Plenário. 5. Tendo em vista a natureza e a relevância da matéria, com repercussão em toda a administração pública, solicitei, por meio de despacho de Peça 5, a manifestação do Ministério Público junto a este Tribunal, quanto à matéria de direito, cujo parecer apresentado encontra-se transcrito no

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Relatório precedente e será objeto de análise, em conjunto e em confronto, nos itens a seguir, com o estudo promovido pela Segecex. 6. Registro que também fez parte da análise o documento datado de 25/1/2012, juntado aos autos pela Advocacia-Geral da União, Consultoria Jurídica Junto ao Ministério do Desenvolvimento Industrial e Comércio Exterior, registrado sob o nº 00004777862361 (Peça 6), no qual a entidade requereu, com fundamento no art. 146 do Regimento Interno/TCU, ingresso neste processo, como interessado, por mim deferido, pelo despacho constante da Peça 7, considerando as razões expostas. 7. No referido documento são apresentados estudos comparados e dados técnicos relativos a possíveis efeitos decorrentes da eventual impossibilidade de restringir as aquisições do Governo Federal a produtos brasileiros, nos termos da nova redação do art. 3º da Lei 8.666/1993 e, ainda, elementos referentes às práticas internacionais mais recentes, que estariam em harmonia. 8. Para melhor contextualização, faço menção, preliminarmente, ao estudo elaborado pelo Grupo de Trabalho que se pautou, como já mencionado, nos argumentos do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti. 9. O eminente Ministro explanou, em seu Voto Revisor, a introdução, no art. 3º do Estatuto das Licitações e Contratos, como um dos objetivos da licitação, a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” e as ressalvas às vedações dispostas no § 1º, inciso I, do citado artigo, no que se refere à admissão, no edital, de cláusulas ou condições comprometedoras, restritivas ou frustradoras do caráter competitivo do certame ou que estabeleçam preferências de qualquer ordem, cujos excertos representativos foram transcritos nos itens 16 a 20 do trabalho incorporado ao relatório precedente. 10. Tenho por relevante esclarecer que, na oportunidade da prolação do Acórdão que determinou a realização do presente estudo, o Ministro Revisor apresentou argumentos em que defendia que a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” é princípio e norma jurídica, mas não é regra, porque não prescreve o comportamento a ser adotado para atingir o objetivo estabelecido, pois não haveria nesse enunciado legal a definição da conduta a ser praticada pelo administrador público para concretização do objetivo. Lembrou sua Excelência que essa conduta deve se pautar por outro princípio, o da legalidade, isto é, estar adstrita aos exatos ditames da lei. 11. Defendeu que não há como considerar autoaplicável a nova disposição do art. 3º, caput, da Lei 8.666/93 que não restaram dúvidas de que as regras necessárias para promover o desenvolvimento nacional sustentável foram dispostas pelo legislador nos parágrafos acrescidos ao art. 3º da Lei 8.666/93, por ocasião da edição da Lei 12.349/2010. É de todo evidente a conexão temática e lógica existente entre as alterações efetuadas pela nova lei no art. 3º, caput e §§ 1º e 2º, e o acréscimo dos §§ 5º a 12, no mesmo artigo. Essas regras seriam condutas que a lei autoriza o administrador público a adotar para a consecução do objetivo, tendo em vista a incidência do princípio da legalidade. A primeira regra encontra-se enunciada no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/93. 12. Segundo afirmou, a leitura do inciso I, do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/93 deixa claro que a vedação a preferências se configura em regra geral, e não poderia ser diferente, uma vez que essa regra deriva diretamente da isonomia, princípio fundamental da licitação, conforme disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e também no caput do art. 3º da Lei 8.666/93 e que as exceções à regra geral estão expressamente previstas na lei, que fixa as hipóteses em que a preferência é cabível nos §§ 5º a 12 do art. 3º da Lei de Licitações e no art. 3º da Lei 8.248/91. Veja-se que são essas as regras que decorrem do princípio da promoção do desenvolvimento nacional sustentável e que lhe dão concretude. 13. Apregoou que a outra exceção à regra geral consistiria na preferência concedida às micro e pequenas empresas pela Lei Complementar 123/2006. Ressalte-se que essa modalidade de tratamento diferenciado também decorre de lei e se vincula à promoção do desenvolvimento nacional, consoante estabelecido no art. 47 da referida lei complementar. 14. Por fim, assegurou que seriam precisamente as normas mencionadas nos itens anteriores, e só essas, que prescrevem a conduta preferencial a ser adotada pelo agente público na consecução desse fim (promoção do desenvolvimento nacional).

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15. Ante as questões postas, o revisor defendeu, na ocasião, que a vedação a preferências se constitui na regra geral e que as exceções estão explicitamente definidas no texto da lei, não havendo que se admitir interpretação extensiva nem para a vedação, nem para as exceções. 16. Então, tem-se que as disposições dos §§ 5º a 12 do art. 3º da Lei de Licitações, do art. 3º da Lei 8.248/91 e dos arts. 44, 47 e 48 da LC 123/2006 são as únicas condutas que atualmente a lei auto­riza ao administrador público para estabelecer preferências com vistas à promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Ou seja, não cabe discricionariedade. 17. Defendeu, ainda, que, a fim de cumprir o objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentável, o gestor, nos editais de licitação, somente poderá lançar mão dos seguintes regimes (ou mecanismos): a) fixação de margem de preferência para produtos manufaturados ou serviços nacionais (§§ 5º a 10); b) exigência de cumprimento de medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou de acesso a condições vantajosas de financiamento (§ 11); c) restrição, nas contratações de tecnologia da informação e comunicação consideradas estratégicas, a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país e produzidas de acordo com o processo produtivo básico (§ 12); d) concessão de preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País ou, em seguida, a bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, em condições equivalentes de prazo, suporte, qualidade, padronização, compatibilidade, desempenho e preço (art. 3º da Lei 8.248/91); e, e) tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 44, 47 e 48 da LC 123/2006). 18. Essas seriam, no entender do eminente Ministro-Substituto Augusto Sherman, as únicas formas de se concretizar a chamada promoção do desenvolvimento nacional sustentável; tal ação não se resumiria à aplicação da margem de preferência, mas abrangeria uma série de outras medidas, todas formalmente previstas em lei. Interpretação dada a essas regras deve ser restrita e, consequentemente, cingir-se aos exatos contornos legais. 19. Por fim, consignou o Revisor que, a preferência em aquisições de informática; a margem de preferência; as medidas compensatórias; a restrição em contratações estratégicas de TI/comu­ nicação e o tratamento diferenciado a micro e pequenas empresas são mecanismos cuja aplicação deve observar requisitos específicos previstos na lei, a exemplo da realização de estudos prévios e a aderência a normas técnicas, entre outros. 20. Nesse contexto, observa que, com exceção do disposto no art. 3º da Lei 8.248/91 e nos arts. 44 e seguintes da LC 123/2006, os demais mecanismos dependem da regulamentação do Poder Executivo para sua aplicação (Decreto 7.546/2011, de 2/8/2011 e normas a serem editadas nos termos dos arts. 2º, §5º, 6º, 10 e 11 do Decreto), conforme previsto nos §§ 8º, 11 e 12 do art. 3º da Lei 8.666/93. 21. Assim, concluiu o Revisor que “a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”, conforme preceituado no art. 3º, caput, da Lei 8.666/93, trata-se de disposição finalística, mas não se afigura autoaplicável, visto que consiste em princípio desprovido da descrição das condutas que deverão ser adotadas para atingir esse objetivo. As condutas preferenciais que concretizam a promoção do desenvolvimento nacional sustentável estão definidas nos § § 5º a 12 do art. 3º da Lei 8.666/93, no art. 3º da Lei 8.248/91 e nos arts. 44, 47 e 48 da LC 123/2006. 22. Defende que os procedimentos trazidos nos dispositivos normativos mencionados no item precedente seriam os que a lei admite na consecução do objetivo, uma vez que, por se tratarem de medidas restritivas da competitividade, constituem-se nas exceções explicitadas na lei, à regra geral definida no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, que veda o estabelecimento de restrições, distinções e preferências na licitação. 23. Faz lembrar que, no tocante às disposições dos §§ 5º a 12 do art. 3º da Lei 8.666/93, os respectivos regimes foram parcialmente regulamentados pelo Poder Executivo, ainda carecendo de norma disciplinadora nos termos dos arts. 2º, §5º, 6º, 10 e 11 do Decreto 7.546/2011, o que obsta a aplicação

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imediata dos mecanismos nelas previstos. Por conseguinte, a aplicação, em editais de licitação, por administrador ordinário, de algum desses regimes sem que tenha sido editada a devida e prévia regulamentação constitui-se em usurpação da competência do Poder Executivo Federal. 24. A conclusão do Grupo de trabalho que, como afirmado, foi baseada no voto revisor do MinistroSubstituto Augusto Sherman Cavalcanti, apresentado no Acórdão 2241/2011-TCU-Plenário; é, em apertada síntese, a seguinte (item 88, Peça 1): a) a Exposição de Motivos da Medida Provisória 495/2010 cita expressamente que a preferência a produtos nacionais em certames licitatórios deve ser viabilizada mediante a ação normativa e reguladora do Estado, visando a promover maior eficiência e qualidade do gasto público; b) os recentes pronunciamentos doutrinários apontam no sentido de que a promoção do desenvolvimento nacional sustentado pode acarretar a elevação dos custos para os cofres públicos, resultado explicitamente previsto e autorizado nos §§ 5º e seguintes do art. 3º da Lei 8.666/1993, devendo se concretizar por meio de fórmulas compensatórias a promoção dessa preferência por produtos nacionais, as quais devem observar o princípio da equanimidade; c) a Lei 12.349/2010, ao acrescentar ao art. 3º da Lei 8.666/1993 os parágrafos 5º a 13, somente definiu como instrumentos de concretização do princípio da promoção do desenvolvimento nacional sustentável as hipóteses definidas nos parágrafos 5º, 7º, 11 e 12; d) ainda não foram apresentados à sociedade os resultados dos estudos previstos na Lei com objetivo de adequação da margem de preferência às condições econômicas vigentes; e) ainda não foi publicado ato do Poder Executivo Federal, nos termos do novo parágrafo 8º do art. 3º da Lei 8.666/93, definindo as margens de preferência (normal e adicional) por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços; f) as margens de preferência são instrumentos de política pública para viabilizar o desenvolvimento nacional sustentável, e devem ser exercidas nos moldes, limites e diretrizes dessa política; g) a única possibilidade de vedação à aceitação de produto importado em licitações públicas encontra-se no parágrafo 12 do art. 3º da Lei de Licitações, que se destina à aquisição de bens e/ou serviços designados à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação (TIC), que sejam considerados estratégicos por meio de ato do Poder Executivo Federal; h) a ausência de previsão legal acerca da possibilidade de vedação à contratação de produtos e serviços estrangeiros em licitações nacionais, e o art. 84, IV da Constituição Federal, que estabeleceu que compete privativamente ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis, respaldam que a expedição de decreto ou regulamento que contenha tal restrição, extrapola as disposições previstas em Lei e é nulo, por ser inconstitucional; e i) a restrição a produtos importados em editais de licitações nacionais é ilegal e pode trazer consequências internas e externas nocivas ao mercado brasileiro, tais como retaliações ante a Organização Mundial do Comércio (OMC), bem como propositura de ações judiciais, em massa, ou em cada edital de licitação no caso concreto. 25. Propôs, ao final, o encaminhamento de cópia do presente Relatório ao Ministério do Plane­ jamento, Orçamento e Gestão (MPOG), com determinação para que, no papel do órgão central do Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal, informe aos demais órgãos e entidades da Administração Pública Federal que é ilegal o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação, uma vez que a Lei 12.349/2010 não previu tal situação; e é ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação, via decreto do Poder Executivo, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso e discriminando a abrangência de sua aplicação (item 89, Peça 1). 26. No que interessa a estes autos, cabe destacar os principais argumentos trazidos pelo Parquet, que embasaram a proposta apresentada ao final do parecer. 27. Como pode ser observado no parecer de Peça 8, o MP/TCU manifesta-se contrário às conclusões externadas nas alíneas a e b da proposta do Grupo de Trabalho supra, consoante as seguintes razões externadas no seu parecer, em síntese:

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a) a partir da apresentação de um caso hipotético, onde haveria severa retração da demanda e a compra do Governo Brasileiro teria vital importância para a contratada, não só pelos ganhos diretos que proporcionaria, mas também por criar condições de ganhos de escala que a favoreceria em outras disputas no mercado internacional, entende que não seria razoável, nesse caso, pensar em admitir a participação na licitação de produtos estrangeiros e correr o risco de sua vitória custar a sobrevivência de empresas nacionais que atuam no ramo; b) defende que essa permissão não somente consistiria conduta omissiva quanto à promoção do desenvolvimento nacional, mas se colocaria em sentido oposto, de prejudicá-lo, uma vez que criaria condições competitivas favoráveis à indústria estrangeira concorrente; c) ante a situação trazida no caso hipotético, entende haver não só a possibilidade de restrição à participação de produtos estrangeiros, como também fundamento até mesmo para a inexigibilidade de licitação, caso não houvesse outro concorrente nacional. d) na possibilidade da situação descrita, assegura não poder aderir à tese defendida pelo grupo de trabalho, que, no seu entender, subestimou a principal inovação trazida pela alteração do art. 3º da Lei 8.666/93, uma vez que a promoção do desenvolvimento nacional sustentável foi incluída ao lado da garantia à isonomia e da seleção da oferta mais vantajosa, como propósitos primeiros da licitação; e) assegura que a nova finalidade exige que a Administração avalie sempre o efeito que a compra do objeto provocará quanto à promoção do desenvolvimento nacional e que o gestor não pode ignorar esse aspecto, como não pode ignorar o dever de tratar os interessados com isonomia ou o de selecionar a proposta mais vantajosa; f) no entender do Parquet, a nova finalidade fixada para a licitação representa novo propósito para o contrato administrativo. Este deixa de ser apenas instrumento para o atendimento da necessidade de um bem ou serviço, que motivou a realização da licitação, para constituir, também, instrumento da atividade de fomento estatal, voltado, dessa forma, não só para os interesses imediatos da Administração contratante como também para interesses mediatos, ligados às carências e ao desenvolvimento do setor privado. Nesse sentido, seria legítima e adequada a conclusão de que a seleção a ser procedida mediante o certame licitatório resultasse na escolha da proposta que oferecesse a maior vantagem em relação a ambos objetivos; g) a maior vantagem para a Administração não necessariamente pode estar no menor preço, pois um preço menor representará, inexoravelmente, uma vantagem maior, quando mantidas as demais condições; h) o dever de buscar a contratação mais vantajosa impõe, portanto, a necessidade de fixação de limites superiores e inferiores para especificação do objeto. Acima deles, o gasto pode ser superior ao necessário, abaixo, a contratação pode resultar inútil; i) a recente finalidade estabelecida para a licitação pela Lei 12.349/2010 implica nova necessidade a ser atendida pela contratação resultante da licitação, pois, tão importante quanto atender à específica necessidade que venha a motivar a abertura de procedimento licitatório, é, também, desde a alteração legislativa promovida no art. 3º, o atendimento dos interesses previstos no § 7º do referido dispositivo legal, j) a necessidade da Administração se confundia, antes, com a utilidade do bem, agora a aquisição do bem não visa mais estritamente a atender à necessidade suprível pela utilidade que ele produz, mas também necessidades de outra ordem, relacionadas com aspectos macroeconômicos e expressamente mencionadas na lei; l) deve-se admitir que, em certas condições, a Administração respeitará o dever de buscar a contratação mais vantajosa se restringir suas compras exclusivamente a produtos nacionais, pois, assim, atenderá, a um só tempo, uma necessidade imediata, suprindo-se de um bem ou serviço, e um interesse mediato, consistente no fomento da indústria nacional, propósito compatível com as competências do Estado Brasileiro e coerente com as políticas públicas de desenvolvimento nacional, em especial o Programa de Aceleração do Crescimento. 28. Como pode ser observado nos argumentos expostos nos itens precedentes, o Representante do Ministério Público junto a este Tribunal sustenta tese que, no seu entender, privilegia o

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atendimento de duas das três finalidades da licitação previstas no caput do art. 3º da Lei 8.666/93 (proposta mais vantajosa e que promove o desenvolvimento nacional), ao mesmo tempo em que não aniquila a terceira (isonomia), já que impõe distinção que não é irrelevante ao atendimento do interesse público. 29. Defende que o conceito de isonomia não deve ser aplicado de forma a ferir o próprio interesse público. Em determinadas situações, circunstâncias ou fatores pessoais específicos devem ser considerados e que a isonomia não deve nunca conduzir ao exagero de se entender que todos devem ser tratados de forma absolutamente idêntica e que somente os tratamentos diferenciados não justificados à luz do interesse público devem ser tidos como inconstitucionais. É certo, porém, que deverá haver motivação que demonstre adequadamente a imprescindível necessidade de o Poder Público incentivar, mediante a restrição aos produtos estrangeiros, o setor produtivo beneficiado com a decisão. 30. Diante das considerações resumidamente expostas nos itens precedentes, o MP/TCU, ao discordar do entendimento do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti e do grupo de trabalho que realizou o estudo ora em exame, afirma não vislumbrar a inovação promovida no art. 3º como norma prejudicial à competitividade e que, por constituir exceção à regra, deve ser interpretada restritivamente. No seu entender, o novo princípio não afasta ou mitiga os demais, mas apenas os complementa, orientando sua compreensão de acordo com as razões últimas de ser da própria lei de licitações e que sua aplicação deve ser sempre a mais ampla possível, cabendo à Administração buscar constantemente os meios de privilegiá-lo. 31. Relembra, ainda, que o novo princípio foi posto na lei ao lado dos seus antecessores, com igual estatura, nem acima, nem abaixo. Sendo assim, entende que é razoável esperar que tenha a mesma densidade normativa, servindo, tanto quanto os outros, para ditar a conduta dos gestores. Segundo alega, a lei prevê inúmeras regras que concretizam os princípios da isonomia e da contratação da proposta mais vantajosa para a Administração e que, nem por isso, porém, é raro acontecer de o gestor ter de lidar com situações não positivadas e cuja solução deve ser ditada pela ponderação direta das normas principiológicas de condutas. 32. O MP/TCU atribui às regras sobre a margem de preferência contidas nos parágrafos do artigo 3º da Lei 8.666/93 a característica de via expedita - porque seria solução já previamente motivada pelos estudos que devem amparar o decreto regulamentador, a ser observada pela Administração nos casos gerais para atendimento ao princípio da promoção do desenvolvimento nacional, mas também defende não ter dificuldade, por outro lado, em aceitar que o procedimento ali previsto comporta exceções. Assim, apresentando-se ao gestor, no caso concreto, situação em que a promoção do desenvolvimento nacional não seja suficientemente preservada mediante a aplicação da margem de preferência, a Administração poderia, desde que mediante ato devidamente motivado, adotar medidas alternativas e não expressamente previstas na legislação, inclusive a vedação à participação de produtos estrangeiros. 33. A esse respeito, o MP/TCU entende que são significativas as ponderações trazidas aos autos pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), representado pela Advocacia-Geral da União, que não só demonstrariam a razoabilidade da medida, em face de seu alinhamento com procedimentos adotados em inúmeros outros países, como também evidenciam sua utilidade e adequação ao interesse público, dada sua pertinência com as políticas nacionais em curso sobre infraestrutura e desenvolvimento tecnológico e produtivo. 34. Ao final, apresenta discordância com as conclusões do Grupo de Trabalho expressas nas alíneas a e b, do item 88 da Peça 1, por considerar que, se for devidamente motivada, é legal a vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação e por entender que a previsão de tal possibilidade em Decreto do Poder Executivo não configuraria decreto autônomo, haja vista encontrar amparo no art. 3º da Lei 8666/1993. 35. Reproduzidas neste Voto, por necessárias, as principais fundamentações tanto do Grupo de Trabalho quanto do Ministério Público junto a este Tribunal, depreendo sentir maior segurança para expressar o entendimento que tenho sobre a matéria, mais consentâneo com a inteligência e a conclusão apresentadas pelo Grupo de Trabalho, porém não afastando as ponderações do MP/TCU.

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36. É fato que os governos podem e devem formular políticas públicas visando à promoção do desenvolvimento nacional sustentável, entretanto, também é fato que devem buscar regulações jurídicas aptas a tornar esse mecanismo de ação governamental efetivo, sem ferir o ordenamento jurídico posto. 37. As políticas públicas ora em análise, que visam à adoção de medida da restrição entendida como necessária para garantir a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, por envolver aparato normativo complexo para a sua concretização, dependem de regulamentação a fim de afastar qualquer possibilidade de discricionariedade. 38. A peça juntada aos autos pela Advocacia Geral da União (AGU) reproduz entendimento do doutrinador Fábio Konder Comparato, onde esclarece que política pública não se resume a norma e nem a ato jurídico, mas as engloba como componentes, para ser a política antes de tudo, “um conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado”. 39. O mesmo arrazoado da AGU apresenta um pensamento bastante significativo para o deslinde do caso ora em apreciação, ao definir políticas públicas como programas de ação governamental visando a coordenar os meios a disposição do Estado e das atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados e os meios de sua implementação (pg. 4/5, Peça 6). 40. Acompanhando esse raciocínio, é a alteração na Lei de Licitações, pela Lei 12.349/2010, que configura instrumento voltado à concretização da política pública governamental de estímulo a industrialização do País e defesa da produção nacional. Conforme explicitou o eminente Ministro Augusto Shermam, a alteração normativa advinda da referida Lei 12.349/2010 constitui importante diretriz de política pública, pois deixa explícito o poder de compra do Estado para estimular a produção doméstica de bens e serviços. 41. Entretanto, na mesma linha de sua excelência, entendo não ser razoável supor que cada gestor público, na atuação em casos concretos, defina, a seu critério, quais seriam as contratações que deveriam restringir a aquisição de bens e serviços àqueles produzidos no Território Nacional. 42. Nesse sentido, não resta dúvida de que a preferência deve ser viabilizada mediante a ação normativa e reguladora do Estado, visando a promover maior eficiência e qualidade do gasto público. 43. Deve-se ter em mente os riscos envolvidos na adoção de uma política dessa magnitude que, ao buscar uma proteção aos produtos nacionais para possibilitar o desenvolvimento nacional sustentado, pode, em consequência, ocasionar a elevação dos custos das aquisições, queda na qualidade dos produtos, entre outras, efeitos indesejados que terão de ser arcados pela sociedade como um todo. 44. Mencionada experiência já foi observada com a Lei 7.232/1984, que criou a reserva de mercado do setor de informática, demonstrando que o protecionismo exacerbado pode levar à ineficiência do setor protegido. 45. A doutrina trazida no estudo elaborado pelo Grupo de Trabalho considera que o modo pelo qual a Lei deve promover a preferência por produtos nacionais nas aquisições é mediante fórmulas compensatórias, que devem estar em harmonia com o princípio da equanimidade. Considera importante que, para o desenvolvimento nacional, pensado como política pública viabilizada por meio de preferência de aquisição de bens e serviços nacionais, o poder público deve ponderar entre as condições de competitividade da indústria nacional e os resultados nos preços dos produtos. 46. Assim, nessa avaliação, o País deve adotar fórmulas que tragam condições de competitividade à indústria doméstica em nível suficiente para se desenvolver, sem a adoção destas, não deve vetar a possibilidade de compra de produtos estrangeiros, sob pena de revisitar o cenário decorrente da Lei 7.232/1984. 47. Como se depreende de tudo o que foi exposto neste trabalho, o Estado está juridicamente compelido a adotar práticas que assegurem a realização concomitante e harmoniosa, do modo mais intenso possível, de todas as finalidades protegidas constitucionalmente. Nesse sentido, não pode esta Corte de Contas, órgão do Estado ao qual está afeta a tarefa de analisar a regularidades dos atos administrativos, omitir-se neste momento importante em que o Estado Brasileiro busca meios de fazer valer o texto constitucional e legal de promoção do desenvolvimento nacional.

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48. Tem de zelar para que os fins buscados pelo Estado preservem, na máxima medida possível, o conteúdo mínimo dos diversos valores e das várias missões assumidas pelo Estado, conciliandoos com os princípios insculpidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988. 49. Retomando os pareceres, observo que o MP/TCU firmou-se em premissas que, nesse momento processual, refogem, em parte, à discussão empreendida. O desenvolvimento de todo o trabalho está voltado à imprescindibilidade de o Poder Executivo estabelecer as margens de preferência a que se refere o art. 3º Lei 8666/1993. 50. Já o Grupo de Trabalho expôs a antijuricidade de decreto autônomo e afirmou a impossibilidade do estabelecimento de vedação à participação de produtos manufaturados ou serviços estrangeiros em licitações. 51. Não há previsão, no direito positivo brasileiro, de decreto autônomo. Todo ato regulamentar do Poder Executivo deve estar fundado em lei. Ao abraçar essa convicção, verifico que o §8º do art. 3º Lei 8666/1993, com a alteração introduzida pela Lei 12349/2010, estabelece que as margens de preferência sejam fixadas por “ato do Poder Executivo Federal”, limitadas a 25% “sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros”. Observo que a lei não estabeleceu “vedação” a produtos ou serviços estrangeiros e, sim, “margens de preferência”. Enfatizo que essa diferenciação se mostra essencial para a proposição que apresentarei ao Colegiado, 52. Nessa esteira, foi editado o Decreto 7.546/2011, que “regulamenta o disposto nos §§ 5º a 12 do art. 3º da Lei no 8.666/1993, e institui a Comissão Interministerial de Compras Públicas (CI-CP)”. 53. Essa não era ainda a norma operacional requerida para tornar efetivo o comando introduzido pela Lei 12349/2010. Para esse desiderato, deve ser editada normatização específica. Exemplificando, menciono a edição dos decretos 7.709/2012, 7.804/2012 e 8.002/2013, para os produtos e limites ali especificados. 54. Esses normativos dão concretude à exigência de norma operacional necessária a viabilizar o estabelecimento da “margem de preferência” destinada ao “desenvolvimento nacional sustentável”, princípio este positivado pela Lei 12349/2010. 55. Assim, nos termos do entendimento do Grupo de Trabalho, “enquanto não for publicado Decreto estabelecendo os percentuais das margens de preferência e discriminando a abrangência de sua aplicação, não cabe ao gestou adotar, ao seu juízo, restrições objetivando a aquisição de produtos nacionais nos editais licitatórios, em detrimento aos produtos estrangeiros”. Cumprido este condicionamento legal, para os produtos e percentuais referenciados nos decretos regulamentadores da matéria, é possível estabelecer “margens de preferência”. 56. Devo lembrar que a Lei 12349/2010, no seu § 5º, ao estabelecer a margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam as normas técnicas brasileiras, definiu, no § 6º e incisos de I a V, que esta margem será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a cinco anos. Ou seja, a cada cinco anos, novos estudos deverão ser realizados, levando-se em consideração a geração de emprego e renda; o efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; o desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; o custo adicional dos produtos e serviços; e a análise retrospectiva de resultados. 57. Considerando o conteúdo desse dispositivo, depreendo relevante que esta Corte de Contas, por meio de suas unidades técnicas competentes, acompanhe o desenvolvimento desses estudos, na forma estabelecida no art. 8º, § 2º, do Decreto 7546/2011, na revalidação ou no estabelecimento de margens de preferência para novos produtos, observando os aspectos que efetivamente contribuam para o desenvolvimento nacional sustentável. - Acórdão nº 1.170/2013, Plenário (formalismo exagerado; indevida desclassificação de licitante em razão de informações na proposta que possam ser supridas por diligência – art. 43, § 3º) Voto da Ministra Relatora [...] Não há qualquer ilegalidade na diligência realizada pela pregoeira para esclarecer o modelo de equipamento ofertado pela Scansystem Ltda. Por um lado, porque a licitante apresentou sua proposta com as informações requeridas no edital (item 7.3), e, por outro, porque o ato da

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pregoeira objetivou complementar a instrução do processo, e não coletar informação que ali deveria constar originalmente. A jurisprudência deste Tribunal é clara em condenar a inabilitação de licitantes em virtude da ausência de informações que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações (acórdãos do Plenário 1.924/2011, 747/2011, 1.899/2008 e 2.521/2003, dentre outros). A atitude da pregoeira atendeu à Lei 8.666/1993 e aos princípios da economicidade, razoabilidade e busca da proposta mais vantajosa. Não vejo em que a ausência de registro do modelo de equipamento cotado pela Scansystem Ltda. poderia ter prejudicado a competitividade. Cada licitante concorre com seu próprio equipamento e fornece os lances que considera justos para a venda de seu produto. O conhecimento do produto do concorrente possibilita o controle da verificação do atendimento das condições editalícias, fato que se tornou possível com a diligência realizada pela pregoeira. A instrução processual apontou, mediante documentação acostada aos autos, o cumprimento das especificações técnicas pelo equipamento ofertado. Também não foram apresentados pela representante elementos probatórios que pudessem dar maior consistências às suas alegações, motivo pelo qual devem ser consideradas improcedentes. - Acórdão nº 964/2013, Plenário (restrição à competitividade; inserção, em um mesmo lote, de itens usualmente produzidos por empresas de ramos distintos) Relatório do Ministro Relator [...] ITEM: c.1) exigência no lote 1 do pregão eletrônico nº 038/REPO/2012 de software para gestão de arquivos e arquivos físicos (arquivo deslizante e demais acessórios).(peça 3, 18-25). (...) De forma resumida, a justificativa apresentada se baseia no argumento de que softwares para gestão de sistemas de arquivamento deslizante não são softwares para gestão de arquivos convencionais, pois possuem características exclusivas e pertinentes somente a sistemas de arquivamento deslizante, e no argumento de que eles são desenvolvidos pela grande maioria dos fabricantes de sistemas de arquivamento deslizante. De início temos que o endereçamento do documento através do preenchimento da localização deste em campos específicos, como: em qual “módulo”, em que “vão de consulta”, em qual “face”, em qual “suporte”, qual a identificação e em que pasta ou caixa este documento está posicionado são requisitos de localização tanto de arquivos com estantes convencionais (fixas) quanto de arquivos com estantes deslizantes, sendo que tais requisitos estão presentes e são atendidos pela maioria dos softwares para gestão de documentos e acervos. O fato de os arquivos serem deslizantes ou fixos não interfere no funcionamento do software, de forma que a princípio não se visualiza características exclusivas e pertinentes somente a sistemas de arquivamento deslizante. Entretanto, independentemente do software para arquivos deslizantes possuir ou não características específicas, o que deveria ser demonstrado na resposta à Oitiva é o motivo pelo qual o software e o arquivo deslizante estariam vinculados ao mesmo fornecedor (mesmo lote). Qual característica do arquivo deslizante a ser adquirido tornaria inapropriada a possível aquisição de softwares de outros fornecedores. Em consulta ao catálogo de produtos da empresa OFC Indústria e Comércio de Produtos para Escritório Ltda, na pequena parte dispensada ao software de gestão de documentos HunterFiles (peça 5, p. 17), o que se depreende das informações é que o software pode ser utilizado para gerenciar documentos e acervos de qualquer tipo de arquivo, não estando limitado aos arquivos fornecidos pela empresa OFC. Conforme já mencionado na instrução inicial, diferentemente dos demais acessórios constantes no lote 1 (prateleiras, gavetas, quadros corrediços para pastas suspensas, quadro de lanças para projetos) em que as características/tamanhos do produto adquirido de outros fornecedores poderiam ser incompatíveis com o arquivo deslizante adquirido, fazendo, portanto, parte do

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mesmo conjunto, os softwares para gestão de arquivos podem ser utilizados nos mais diversos casos e com arquivos físicos de qualquer fornecedor. Desta forma, uma vez que a natureza das empresas que fabricam os arquivos deslizantes é diferente da natureza das empresas que comumente desenvolvem softwares, conclui-se que o software para gestão de arquivos não pode constar no mesmo lote dos arquivos deslizantes. Ressalte-se que em caso de nova licitação a CPRM poderá indicar as características e os recursos que o software deverá ter para atender plenamente as suas necessidades, o que não pode é a CPRM restringir a competição exigindo do mesmo fornecedor produtos que geralmente são fabricados/desenvolvidos e comercializados por fornecedores distintos. Quanto ao argumento de que a grande maioria dos fabricantes de sistemas para arquivamento deslizante possuem softwares para gestão de acervos, em consulta ao site das empresas Caviglia (www.caviglia.com.br) e Tecnolach (www.tecnolach.com.br), verificou-se que as mesmas não oferecem, no site, softwares para gestão de arquivos, em consulta ao site da empresa Kasahara (www.kasahara.com.br), verificou-se que a mesma oferece serviços de organização e entre estes serviços consta a menção a softwares de gestão documental, entretanto, no site, não constam outras informações sobre o produto. Quanto à empresa OFC, única participante no pregão eletrônico nº 038/REPO/2012, o software para gestão de arquivos consta no seu catálogo de produtos (peça 5, p.17). Constata-se nas pesquisas realizadas aos sites das empresas mencionadas na resposta à Oitiva que a disponibilização/comercialização de softwares para gestão de documentos e acervos não é atividade exercida pela maioria das empresas que produzem arquivos deslizantes. Mesmo naquela que menciona software de gestão documental (Kasahara) as informações constantes no site não permitem concluir se o software é disponibilizado/comercializado de forma independente ou se o mesmo faz parte dos serviços de organização oferecidos pela empresa. Cabe ainda mencionar que em pesquisas realizadas em março de 2013 nos sites de outras empresas fabricantes de arquivos deslizantes (www.huffix.com.br, www.scheffer.com.br e www. londonarquivos.com.br), não foram encontradas menções a softwares de gestão de documentos e acervos. Diante do exposto, conclui-se que os argumentos trazidos na resposta à Oitiva não afastam a irregularidade constante no edital de Pregão Eletrônico nº 038/REPO/2012. - Acórdão nº 961/2013, Plenário (contratação de serviços de vale alimentação; exigências quanto à rede credenciada; compatibilidade entre o caráter competitivo do certame e a satisfação das necessidades da entidade) Voto do Ministro Relator Trata-se de representação formulada pela empresa Planinvesti Administração e Serviços Ltda., com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, versando sobre possível irregularidade no edital do Pregão Presencial 2/2013, conduzido pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo (Crea/SP) e tendo como objeto a contratação de serviços de nutrição e alimentação, por fornecimento e entrega de vales refeição e vales alimentação na forma de cartão magnético e/ou eletrônico e respectivas recargas de créditos mensais, para utilização em estabelecimentos especializados de rede credenciada, para o quadro funcional do referido Conselho (Capital e todos os Municípios do Estado de São Paulo), peça 1. 2. A representante alega haver restrição indevida ao caráter competitivo do certame na regra constante do item 5.7 do Anexo I do edital (peça 2, fl. 3), in verbis: “5.7 A CONTRATADA deverá manter no mínimo 50% de estabelecimentos credenciados e ativos em pelo menos 01 (uma) praça de alimentação dos Shoppings de cada uma das regiões do Município de São Paulo listados abaixo: - Região Norte: Shopping D ou Shopping Center Norte; - Região Sul: Shopping Ibirapuera ou Shopping Morumbi ou Shopping Plaza Sul ou Shopping Interlagos;

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- Região Oeste: Shopping Eldorado ou Shopping Vila Lobos ou Shopping West Plaza ou Shopping Iguatemi ou Shopping Butantã ou Shopping Raposo Tavares; - Região Leste: Shopping Aricanduva ou Shopping Anália Franco ou Shopping Tatuapé ou Shopping Penha; - Região Paulista/Centro: Shopping Paulista ou Shopping Frei Caneca ou Shopping Pátio Higienópolis ou Shopping Light. 5.7.1 Entende-se que a exigência de manter no mínimo 50% de estabelecimentos credenciados e ativos em pelo menos uma praça de alimentação dos shoppings de cada uma das regiões do Município de São Paulo está relacionada com a tendência das pessoas realizarem ali suas refeições em função da facilidade de estacionamento, limpeza e segurança. Diga-se ainda que, esses centros concentram opções de alimentação para diversos gostos. Ressalta-se que, a quantidade exigida não representa mais que 0,5% do total de estabelecimentos credenciados pelas empresas de refeição, ou seja, as praças de alimentação dos shoppings possuem em média 50 a 60 estabelecimentos e li exigência de 50% é razoável e possui um prazo para cumprimento adequado.” 3. Citando manifestações do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a representante sustenta que a exigência em questão é despropositada e fere a impessoalidade. 4. A unidade técnica entende não restarem configurados os requisitos para concessão de medida cautelar. Além disso, após levantamento efetuado no âmbito do TC‑039.967/2012-3, concluiu que o requisito em tela não alterará de forma significativa a rede credenciada da representante, não havendo restrição à competitividade do certame. A Secex/SP informou ainda que no TC‑039.967/2012-3 foi exarado o Acórdão 9.195/2012-TCU-2ª Câmara, no qual foi julgada improcedente representação formulada também pela Planinvesti Administração e Serviço Ltda. sobre a mesma matéria. 5. Compulsando os autos verifico que a empresa contratada disporá de um prazo de 20 dias para entregar a relação de estabelecimentos credenciados ao Crea/SP (item 6.1.25 do edital, peça 2, p. 40). Em outras palavras, não se trata de cumprir tal requisito antes da contratação, como critério de habilitação, mas somente após o transcurso de prazo razoável a partir da assinatura da avença. Também não se trata de definir número mínimo de estabelecimentos credenciados, requisito que também tem sido considerado irregular pelo TCU. 6. De acordo com a jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdãos 2.547/2007, 2.651/2007, 587/2009, 1.071/2009, 1.335/2010, todos do Plenário, e 7.083/2010 - 2ª Câmara) os requisitos definidos em edital voltados à rede credenciada devem buscar compatibilizar o caráter competitivo do certame com a satisfação das necessidades da entidade visando a garantir o conforto e a liberdade de escolha dos funcionários da instituição para a aquisição de gêneros alimentícios, o que se insere no campo da discricionariedade do gestor, não se constituindo, com base nas informações constantes dos autos, em indício de direcionamento do procedimento licitatório ou perigo de lesão ao erário, sendo, essencialmente, parte fundamental do objeto da licitação. Considerando que o credenciamento em questão não se constitui em requisito para habilitação do licitante, bem como que a empresa contratada disporá de prazo para credenciar novos estabelecimentos, e ainda que a representante não logrou êxito em comprovar ofensa ao caráter competitivo da licitação, proponho, em consonância com a proposta da unidade técnica e a jurisprudência desta Corte de Contas, que a presente representação seja conhecida e julgada improcedente. - Acórdão nº 855/2013, Plenário (restrição à competitividade; aquisição de equipamentos de informática; exigência de certificações como requisito de habilitação; exigência de que a placa mãe e a Bios sejam da mesma marca do equipamento) Voto do Ministro Relator [...] 7. As oitivas tiveram como escopo o esclarecimento das irregularidades suscitadas pela representante, em especial, as exigências restritivas abaixo transcritas:

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“a) a placa mãe e BIOS devem ser da mesma marca do fabricante do equipamento, não sendo aceitas soluções de outros fabricantes em regime de OEM ou customizações; b) software de gerenciamento do próprio fabricante; c) habilitação de Certificação PPB - Processo Produtivo Básico - para o fabricante do equipamento e das certificações FCC, UL 60950-1, IEC 60950-1 e CE, não contempladas pelo Decreto 7.174/2010.” 7. Houve, ainda, determinação à FUFMA para que esclarecesse, em relação ao lote 2, o motivo de a empresa com melhor lance ter sido desclassificada por exigências editalícias não devidamente especificadas na ata do pregão. 8. A empresa Dell Computadores do Brasil Ltda., vencedora do certame, não respondeu à oitiva. A FUFMA protocolou sua resposta, cujo conteúdo foi analisado pela unidade instrutiva. Propõe a Secex/MA a anulação do lote 2 do certame e revogação parcial da cautelar em relação ao lote 1. Com as vênias de estilo, deixo de anuir, em parte, às conclusões da Secex/MA. Apresento, a seguir, as razões do posicionamento divergente que passo a adotar no que tange ao lote 2. 9. A anulação do pregão, segundo a Secex/MA, tem como fundamento o entendimento de que as exigências relacionadas a certificações específicas e ao BIOS desenvolvido pelo mesmo fabricante do equipamento são restritivas. 10. De fato, a exigência de que a BIOS ou o software de gerenciamento seja da mesma marca do fabricante, não se aceitando outras soluções em regime de OEM, afronta o previsto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, sendo exigência restritiva consoante jurisprudência desta Corte (Acórdãos 5.746/2011-2ª Câmara; 535/2011 e 2.479/2009, esses últimos do Plenário). 11. De igual sorte, a exigência relacionada às certificações (FCC, UL 60950-1, IEC 60950-1 e CE) pode ser considerada excessiva, se utilizada como critério eliminatório. Conforme Acórdão 7549/2010-2ª Câmara, tal exigência é cabível apenas como critério classificatório. - Acórdão nº 842/2013, Plenário (restrição à competitividade; alcance de sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93) Voto do Ministro Relator [...] 3. O cerne da questão estava na imprecisão da redação do item 2.2, alíneas “c” e “d” do edital, que previam, verbis: 2.2 - Não será permitida a participação de empresas: a) reunidas em consórcio ou que sejam controladoras, coligadas ou subsidiárias entre si; b) concordatárias, em processo de falência, sob concurso de credores, em dissolução ou em liquidação; c) suspensas temporariamente de participar em licitações e contratar com a Administração; d) declaradas inidôneas para licitar ou para contratar com a Administração Pública; e) participantes do Simples Nacional, EXCETO SE, se comprometerem a pedir sua própria exclusão do Simples Nacional. 4. Não é demais lembrar que a jurisprudência recente desta Corte de Contas é no sentido de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou (Acórdãos 3.439/2012-Plenário e 3.243/2012-Plenário). Interpretação distinta de tal entendimento poderia vir a impedir a participação de empresas que embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal. - Acórdão nº 752/2013, Plenário (a falta de critérios para a gradação de notas de propostas técnicas, em licitações do tipo “técnica e preço” promovidas pelo Sistema S, viola os princípios da igualdade e do julgamento objetivo das propostas) Voto do Ministro Relator [...] 16. A falha descrita no subitem 4.6 supra, diz respeito à ausência de estabelecimento, nos editais das licitações analisadas, de critérios específicos acerca da gradação das notas dos quesitos das propostas técnicas.

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17. Como apontado pela unidade instrutiva, a ocorrência dá ensejo à utilização de critérios subjetivos no julgamento técnico do certame. Como é cediço, os torneios licitatórios, em homenagem ao princípio da isonomia, devem possuir balizas preestabelecidas, cujo conhecimento deve ser amplo, de modo a possibilitar aos que desejam concorrer a adoção dos procedimentos tendentes à oferta de suas propostas, certos de que as regras editalícias a todos se aplicam. 5. Analisadas as razões de justificativas apresentadas pela Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal, restou esclarecido que em que pese o edital em tela não explicitar que o termo “Administração” constante do item 2.2, “c”, do edital referir-se à própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal, os esclarecimentos prestados mostram que o entendimento do órgão está em consonância com as definições da Lei nº 8.666/93, assim como com o entendimento desta Corte. 6. Sendo assim, a Representação em análise deve ser considerada improcedente, revogando-se a medida cautelar que suspendeu o Pregão Eletrônico nº 13/2013, autorizando o seu prosseguimento. 7. Não obstante, tendo em vista a polêmica que cerca o assunto, e com o intuito de evitar questionamentos semelhantes no futuro, julgo oportuno que o Tribunal recomende à Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal que, em seus futuros editais de licitação, especifique que estão impedidas de participar da licitação as empresas que tenham sido sancionadas com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, somente pela própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal. Acórdão nº 526/2013, Plenário (ausência de vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas com sócios com relação de parentesco; situações que configurariam irregularidade) Voto do Ministro Relator [...] 21. A respeito da participação simultânea de empresas com sócios comuns em licitação, vale frisar que nem os regulamentos próprios das entidades [Sesi e Senai] nem a Lei n. 8.666/1993 vedam essa situação. A interpretação teleológica da legislação, especialmente a do princípio da igualdade de condições a todos os interessados, conduz ao entendimento de que o concurso de licitantes pertencentes a sócios comuns somente é irregular quando puder alijar do certame outros potenciais participantes. 22. De acordo com o precedente do Acórdão n. 297/2009 - Plenário, a participação simultânea de empresas com sócios comuns num mesmo certame configuraria irregularidade nos casos de: a) convite; b) contratação por dispensa de licitação; c) existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; d) contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. 23. Nos Processos ns. 10.491/2009 e 10.702/2011, cujos editais continham cláusula de vedação de participação simultânea, não constou o enquadramento em nenhum dos quatro casos indicados no item anterior tampouco foram apontados indícios de conluio ou fraude. 24. Conquanto haja notícias nos autos de que Sesi e Senai não mais incluam em seus editais cláusula com tal conteúdo restritivo, vale lembrar que, no voto condutor do Acórdão n. 2.341/2011, ao tratar dessa matéria, restou consignado que a vedação a priori, carente de fundamento na legislação aplicável, para impedir, sem uma exposição de motivos esclarecedora ou outros indícios de irregularidades, que empresas participassem do certame, fere, sem sombra de dúvidas, os princípios da legalidade e da competitividade, a que estão sujeitas as entidades do Sistema S. - Acórdão nº 394/2013, Plenário (vinculação ao edital; flexibilização do critério de julgamento) Voto do Ministro Relator [...] 4. O primeiro e principal argumento da unidade técnica para justificar a anulação do edital é que a proposta vencedora cotou uniformes com gramatura superior à faixa de valores especificadas no edital (gramatura prevista no edital - 175 a 190 g/m2; gramatura do tecido ofertado na proposta vencedora: 203 g/m2), o que imporia a desclassificação da proposta.

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5. Contudo, a gramatura ofertada pela Capricórnio S.A., vencedora do certame, foi superior às especificações exigidas no edital. Como a gramatura indica a densidade ou o peso específico do tecido (gramas por metro quadrado), conclui-se que o tecido ofertado é mais “grosso” ou mais resistente que o previsto no edital. Com efeito, tanto a empresa Capricórnio S.A. quanto o próprio Centro de Obtenção da Marinha no Rio de Janeiro - COMRJ - afirmam que o produto ofertado é de qualidade superior ao previsto no edital (cf. itens 31 e17 da instrução levada ao Relatório). 6. Embora a unidade técnica tenha afirmado que a alegada qualidade superior do produto ofertado não teria sido comprovada pela Capricórnio S.A. nem pelo COMRJ, considero que a afirmação do órgão contratante presume-se verdadeira, salvo prova em contrário (a qual não foi apresentada pela unidade técnica nem pela autora da representação). Essa presunção decorre dos seguintes fatos: a Marinha do Brasil possui expertise na aquisição de uniformes de combate, sendo capaz, portanto, de emitir opinião técnica sobre a qualidade do tecido; a organização militar é a maior interessada na boa qualidade do material a ser adquirido; a maior gramatura significa maior densidade do tecido e, portanto, maior resistência, atributo que a máxima da experiência permite associar à maior qualidade do material. 7. Outrossim, o COMRJ aceitou a proposta empresa Capricórnio S.A. com base na manifestação do Departamento Técnico da Diretoria de Abastecimento da Marinha, de que o produto atenderia “à finalidade a qual se destina, tanto no que se refere ao desempenho, quanto à durabilidade” (item 8 da instrução da Selog). 8. Sob tais circunstâncias, não vejo afronta ao interesse público nem aos princípios licitatórios a oferta de produto de qualidade superior ao desejado pela administração contratante, desde que seu preço seja o mais vantajoso entre as propostas válidas. 9. Neste ponto, abro parênteses para anotar que a diferença entre a faixa de gramaturas pre­ vista no edital e a ofertada pela vencedora do certame é pouco expressiva, apenas 4%. Para melhor compreensão do que significa essa diferença, a Capricórnio S.A. informa que o peso do uniforme com tecido de gramatura 203 g/m2 seria apenas 210 gramas superior ao do uniforme com gramatura 195 g/m2 (3,21 Kg x 3,00 Kg). É razoável considerar que essa pequena diferença poderia ser tolerada, como fez, de fato, a Marinha do Brasil. E nesse sentido, os autos noticiam que a norma técnica MAR 71000/665C foi posteriormente alterada para admitir a gramatura 203 g/m2 para os tecidos dos uniformes da Marinha (item 17 da instrução contida no Relatório). 10. Outra circunstância a justificar a convalidação do certame são os indícios de sua economicidade. A diferença de preços entre a oferta da vencedora da licitação e a segunda proposta válida (R$ 355,15 e R$ 420,00) proporciona, em tese, uma economia à Marinha do Brasil de até R$ 2.125.134,50, caso sejam adquiridos os 32.770 macacões previstos no termo de referência (peça 1, p. 145). De acordo com o COMRJ, essa diferença de preços permite a aquisição de “quase seis mil macacões a mais, que poderiam ser comprados com o mesmo valor global” (item 9 da instrução da Selog). 11. Um terceiro fato que me leva a rejeitar a proposta de anulação do procedimento é o razoável nível de competitividade alcançado. Participaram da licitação dezessete empresas (item 16 da instrução contida no Relatório). Além disso, o preço final obtido - R$ 355, 15 - ficou bem abaixo do valor de referência - R$ 458,67 -, o que representa uma redução de quase 23% ou R$ 3.392.241,17 de potencial economia. Assim, considero improvável que a repetição do certame com a ínfima modificação do edital, aumentando-se em apenas 4% a gramatura máxima do tecido, possa trazer mais concorrentes e gerar um resultado mais vantajoso, principalmente se considerarmos os custos adicionais e o tempo demandado com uma nova licitação. - Acórdão nº 310/2013, Plenário (restrição à competitividade; fixação de especificações técnicas excessivamente rigorosas) Voto do Ministro Relator [...] O estabelecimento de especificações técnicas rigorosas, que somente um equipamento é capaz de atender, não constitui, forçosamente, irregularidade.

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Contudo, a restrição à livre participação em licitações públicas constitui exceção ao princípio constitucional da isonomia e à vedação à restrição do caráter competitivo dos certames, de sorte que é imprescindível a comprovação inequívoca de ordem técnica de que somente equi­ pamentos com as especificações restritivas estão aptos a atender às necessidades específicas da Administração. O estabelecimento de restrições injustificadas constitui afronta o disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, ao artigo 3º, caput e § 1º, da Lei 8.666/1993 e ao art. 3º da Lei 10.520/2002. “Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: (...) II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;” Não se trata de reprovar especificações técnicas rigorosas. Censuro, amparado na jurisprudência pacifica desta Corte de Contas, a ausência de comprovação de que essas especificações decorreram de necessidades apuradas em estudos prévios ao certame. Não socorre a defesa do responsável a alegação de que, “durante a análise das propostas a equipe técnica avalia se as características do produto cotado são compatíveis com as especificações técnicas, sem rigorismos exacerbados, considerando a proporcionalidade, a razoabilidade e o interesse dos usuários do sistema de saúde, ou seja, o interesse público e, caso as especificações sejam compatíveis, a proposta é classificada.” A flexibilização, por ocasião da análise das propostas, de exigências editalícias rigorosas não impede a fuga de eventuais interessados, além de introduzir critério subjetivo e secreto ao julgamento de propostas, o que é expressamente proibido pela Lei 8.666/1993: “Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. § 1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.” - Acórdão nº 206/2013, Plenário (Lei Complementar nº 123/06; falsa declaração de faturamento anual; declaração de inidoneidade) Voto do Ministro Relator [...] 10. No caso presente, apurou-se que a empresa Dental SP Ltda. habilitou-se indevidamente como empresa de pequeno porte em três pregões conduzidos por unidades governamentais, a saber: - Pregão Eletrônico nº 108/GIA-SJ/2010, conduzido pelo Grupamento de Infraestrutura e Apoio de São José dos Campos, em 2010; - Pregão Eletrônico nº 47/EEAR/2010, realizado pela Escola de Especialistas de Aeronáutica, em 2010; - Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 2/2011, promovido pelo Arsenal de Guerra de São Paulo, em 2011. 11. Os três certames foram dirigidos exclusivamente para microempresas (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP), nos termos da Lei Complementar 123/2006, que garante, sob certas condições, tratamento diferenciado e favorável às empresas assim classificadas, de acordo com seus respectivos faturamentos brutos anuais. Nos casos analisados, o limite para a classificação como EPP - categoria autodeclarada pela Dental SP Ltda. - era, à época, de até R$ 2.400.000,00/ ano, nos termos do caput c/c o § 9º do art. 3º da LC 123/2006 (limite posteriormente majorado pela LC 139/2011, após os pregões em tela). 12. Conforme verificado no Relatório, a empresa Dental SP Ltda., devidamente instada a defenderse no processo, apresentou alegações que não lograram descaracterizar a irregularidade de sua conduta. Nesse passo, transcrevo, com pequenos ajustes de forma, algumas passagens relevantes da instrução final da Secex-SP que bem denotam a reprovabilidade da conduta da referida pessoa jurídica, verbis:

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22. (...) [A Dental SP Ltda.] obteve faturamento bruto superior a R$ 2.400.000,00 em 2009 e 2010, anos anteriores aos certames - e nem seria plausível uma eventual tentativa de negar esse fato, visto que, conforme se verifica em consulta ao Siafi (peças 40 e 41), considerando apenas os recebimentos da administração pública federal, o faturamento bruto da empresa já ultrapassaria em muito esse limite [R$ 3.727.606,41, em 2009, peça 40; e R$ 3.129.121,36, em 2010, peça 41]. 23. (...) para participar de cada uma das licitações, [A Dental SP Ltda.] confirmou sua condição de empresa de pequeno porte (EPP) emitindo declarações específicas, que constam às peças 18, 26 e 34, nos seguintes termos: “Declaro, sob as penas da Lei, que cumpro os requisitos estabelecidos no Art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, alterada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, em seu Art. 34, que essa Empresa/Cooperativa está apta a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos artigos 42 ao 49 da referida Lei Complementar”. 25. (...) era obrigação da empresa informar a esses terceiros [Receita Federal do Brasil, Comitê Gestor do Simples Nacional e pregoeiro] se atendia ou não os requisitos da LC 123/2006, e não o contrário. 25.1. (...) a empresa somente pôde participar dos três pregões em exame porque declarou, em cada uma dessas licitações, sob as penas da lei, que cumpria os requisitos estabelecidos no art. 3º da LC 123/2006, exigência prevista nos respectivos editais (peças 8, 22 e 30) e no art. 11 do Decreto nº 6.204/2007. 25.2 (...) contrariamente ao alegado pela empresa, é sua obrigação comunicar à Receita Federal do Brasil a extrapolação do limite máximo da receita bruta para fins de exclusão do Simples Nacional, nos termos do art. 30 da LC 123/2006. 25.3 (...) era obrigação da empresa solicitar o seu desenquadramento da situação especial de EPP ao Presidente da Junta Comercial do Estado de São Paulo (Jucesp), nos termos do art. 1º da Instrução Normativa nº 103/2007, do Departamento Nacional de Registro do Comércio, mas a empresa deixou de fazê-lo, conforme se verifica na ficha cadastral emitida pela Jucesp em 1/10/2012 (peça 47, p. 2-5). 26. (...) os três pregões em exame eram exclusivos para microempresas, empresas de pequeno porte ou cooperativas enquadradas no art. 34 da Lei nº 11.488/2007, conforme os respectivos editais (peças 8, 22 e 30). Portanto, em nada contribui para a defesa da empresa a afirmação de que não utilizou o direito de preferência previsto no art. 44 da LC 123/2006, visto que, em uma licitação exclusiva, como é o caso dos pregões em exame, o usufruto do tratamento diferenciado e favorável concedido a empresas qualificadas como ME ou EPP se materializa com a simples participação da empresa no certame (art. 48, inciso I, da LC 123/2006). (grifei) 27. (...) no pregão eletrônico para registro de preços nº 2/2011, realizado pelo Arsenal de Guerra de São Paulo (que contemplava, ao todo, 539 itens), a empresa venceu em 5 itens, mas apresentou proposta para 130 itens. No pregão eletrônico nº 47/EEAR/2010, realizado pela Escola de Especialistas de Aeronáutica (que contemplava, ao todo, 5 itens), a empresa apresentou proposta para todos os 5 itens, tendo vencido em 2 deles. E, no pregão eletrônico nº 108/GIA-SJ/2010, realizado pelo Grupamento de Infraestrutura e Apoio de São José dos Campos (que contemplava apenas um item), a empresa apresentou proposta e venceu no único item licitado (peça 49, p. 12-13). Assim, também não merece prosperar a tentativa da empresa de fazer parecer que a sua participação nos pregões em exame teria sido insignificante. 28. (...) aplica-se, ao presente caso, o entendimento constante no relatório que fundamenta o Acórdão nº 1.782/2012-TCU-Plenário (proferido no processo de representação TC 012.545/2011-2 quando da apreciação de pedido de reexame interposto contra o Acórdão nº 3.074/2011-TCUPlenário), no sentido de que “a apresentação de declarações divergentes da realidade e a participação deliberada e vitória em certames exclusivos para microempresas e empresas de pequeno porte demonstram conduta passível de apenação com a impossibilidade de licitar e contratar com a Administração por curto período”. (grifei) 13. À luz dessas considerações, que adoto como razões de decidir, concluo pela procedência da presente representação, bem como pela aplicação da sanção prevista no art. 46 da Lei nº 8.443/92 à empresa Dental SP Ltda. (CNPJ 04.624.123/0001-54), que, por esse fundamento, deve ser declarada

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inidônea para participar de licitações na Administração Pública Federal pelo período de 6 (seis) meses. Pondero que essa dosimetria segue a mesma proporcionalidade adotada nos Acórdãos nº 3.074/2011, nº 588/2011, nº 2.846/2010 e nº 3.228/2010, todos do Plenário deste Tribunal, que trataram de ilicitude da mesma natureza. 14. Acolho também, com ajustes de forma, as demais providências propostas pela unidade técnica, no sentido representar os fatos apurados neste processo ao Ministério Público Federal e à Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 71, inciso XI, da Constituição Federal, e de apensar este processo ao TC 023.692/2012-0 (gerador da presente representação), após o trânsito em julgado do acórdão ora proposto (cf. item “d” do despacho à peça 1). 15. Por fim, anoto que, em consonância com o decidido no Acórdão nº 1.782/2012-Plenário, o termo inicial do prazo da sanção ora aplicada à empresa Dental SP Ltda. deve ser contado a partir do registro da sanção no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf -, a cargo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - SLTI/MPOG. - Acórdão nº 1758/2003 – Plenário (formalidades excessivas ou desnecessárias no procedimento licitatório). Voto do Ministro Relator Ressalto, preliminarmente, que o edital não constitui um fim em si mesmo. Trata-se de instrumento para a consecução das finalidades do certame licitatório, que são assegurar a contratação da proposta mais vantajosa e a igualdade de oportunidade de participação dos interessados, nos precisos termos do art. 3º, caput, da Lei 8.666/93. Assim, a interpretação e aplicação das regras nele estabelecidas deve sempre ter por norte o atingimento das finalidades da licitação, evitando-se o apego a formalismos exagerados, irre­ levantes ou desarrazoados, que não contribuem para esse desiderato. No presente caso, não se afigura que o ato impugnado tenha configurado tratamento diferenciado entre licitantes, ao menos no grave sentido de ação deliberada destinada a favorecer determinada empresa em detrimento de outras, o que constituiria verdadeira afronta aos princípios da isonomia e da impessoalidade. Ao contrário, entendo que foi dado fiel cumprimento ao citado art. 4º, parágrafo único, do Decreto 3.555/2000, no sentido de que “as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, a finalidade e a segurança da contratação”. Não se configura, na espécie, qualquer afronta ao interesse público, à finalidade do procedimento licitatório nem à segurança da contratação, uma vez que venceu o certame empresa que, concorrendo em igualdade de condições, ofereceu proposta mais vantajosa e logrou comprovar, na sessão, a aptidão para ser contratada. Assiste, portanto, razão à unidade técnica ao considerar regular a inclusão de documentos no processo licitatório, no ato da sessão, conforme autorizado pela pregoeira, no exercício de suas regulares atribuições, tratadas nos incisos XIII e XIV, do art. 11, do Decreto 3.555/2000. Por essas razões, acolho os pareceres e voto por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Plenário. - Acórdão nº 107/13, Plenário (exigência de credenciamento ou autorização fornecida por fabricante, restrição à competitividade) Voto do Ministro Relator [...] 3. No tocante ao mérito, observo que a irregularidade indicada na peça inicial decorre de cláusula restritiva de participação no certame, consistente na exigência de comprovação de que a licitante é credenciada ou autorizada pelo fabricante do equipamento para a prestação dos serviços (item 10.4.2. do edital). 4. Consoante destacado na instrução, a jurisprudência desta Corte é uniforme no sentido de considerar que exigências dessa natureza restringem a competitividade do processo licitatório,

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afigurando-se desarrazoadas as justificativas apresentadas pelos setores competentes, em resposta à impugnação da empresa. 5. Entretanto, a unidade técnica faz algumas ponderações que devem ser levadas em conta para o deslinde do processo. A primeira diz respeito à redução do valor da proposta pela melhor colocada, chegando a montante bem próximo ao estimado pela Administração. A segunda refere-se à baixa materialidade dos valores envolvidos, circunstância que, no caso de eventual medida cautelar ou mesmo anulação do certame, acabaria acarretando em prejuízos maiores à Administração. A terceira reporta-se à natureza do serviço, que seria essencial ao funcionamento da unidade jurisdicionada. 6. Nesses termos, considerando que não restou configurado o fundado receio de grave lesão ao Erário, um dos pressupostos para a concessão de medida cautelar, acolho proposta contida nos pareceres, no sentido de indeferir o requerimento de medida cautelar, formulado pela representante. 7. Deve-se, outrossim, considerar procedente a presente representação, para dar ciência ao Superior Tribunal Militar – STM de que a exigência de comprovação de credenciamento ou autorização do fabricante do produto ofertado, como condição de habilitação, além de constituir restrição ao caráter competitivo das licitações, por não ser, em princípio, condição indispensável à garantia do cumprimento das obrigações advindas dos contratos a serem celebrados, não possui amparo legal (cf. art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, e art. 37, inciso XXI, parte final, da Constituição Federal), sendo aceita somente em situações excepcionais, devidamente fundamentadas, conforme tratado no Acórdão 1.462/2012 - Plenário. - Acórdão nº 8.482/2013, 1ª. Câmara (vinculação ao edital; aceitação de proposta de produtos com qualidade inferior à exigida) Voto do Ministro Relator [...] 3. A representante insurge-se contra a aceitação de produtos com qualidade/especificação inferior à exigida no edital. 4. Com relação aos itens 3, 4 e 5 do certame - fornecimento de caneta esferográfica - teria sido aceita proposta que não preenchia os critérios de sustentabilidade ambiental previstos no edital. 5. Quanto aos itens 12, 14, 15, 16 e 17 - fornecimento de pincel atômico e pincel para quadro magnético - teriam sido aceitos produto com ponta redonda, enquanto o edital previa ponta sextavada. 6. Instado a se manifestar a respeito, o órgão admitiu a ocorrência das falhas e suspendeu a execução do certame até a manifestação deste Tribunal (peça 15). As empresas a quem foram adjudicados os itens, por sua vez, optaram por permanecer silentes. 7. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo a tratar do mérito da representação. 8. Em relação à aquisição de canetas esferográficas, o edital assim especificou o produto: “tipo ecológica, corpo plástico composto de polipropileno e material reciclado.” Entretanto, foi aceita proposta que não comprovou o atendimento dessa exigência (peça 2, p. 24 e 99). 9. De se destacar que, nos termos do item 24.2 do edital, a seguir transcrito, cabia ao pregoeiro exigir a comprovação desses requisitos de sustentabilidade ambiental, o que não ocorreu: A comprovação do disposto no item 24.1 e seus incisos poderá ser feita mediante apresentação de certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada, ou por qualquer outro meio de prova que ateste que o bem fornecido cumpre com as exigências editalícias. (peça 2, p. 21) 10. Quanto ao fornecimento de pinceis, a proposta aceita apresentou catálogo indicativo de produtos com ponta redonda e não sextavada como exigido no edital. Assim, até porque a matéria foi objeto de questionamentos por parte de outros licitantes, caberia realização de diligência antes de se aceitar a oferta da proponente, o que também não ocorreu. 11. Nessa linha, acato a proposta da unidade técnica no sentido de que cabe ao órgão providenciar a anulação dos atos de aceitação das propostas, bem como os deles decorrentes, referentes aos itens do certame aqui tratados.

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- Acórdão nº 1.349/2013, 1ª. Câmara (violação ao art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006) Voto do Ministro Relator Cuidam os autos de representação interposta pela empresa Milhas Turismo Ltda. - EPP (CNPJ 13.637/797/0001-84) acerca de supostas irregularidades ocorridas no Pregão 02/2012, realizado pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde em Minas Gerais, com o objetivo de contratar empresa para prestação do serviço de transporte de pessoas e documentos, por meio de veículos de médio porte, incluindo o fornecimento de motorista, combustível, seguro total e obrigatório, equipamento de GPS e sistema de rastreamento de veículos, bem como outros encargos necessários à execução dos serviços. 2. Em apertada síntese, a autora da representação aduz que a empresa vencedora do certame, Ribal Locadora de Veículos Ltda. (CNPJ 07.605.506/0001-73), não preenchia os requisitos legais para participar da licitação e prestar os serviços licitados, porquanto era optante do regime tributário Simples Nacional e, nos termos do art. 17 da Lei Complementar 123/2006 c/c o Anexo I da Resolução-CGSN 6, de 18/6/2007, a inclusão ao referido regime era vedada à empresa que prestasse serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros. 3. Por esse motivo, requereu a suspensão do certame em caráter de urgência, a oitiva dos membros da Comissão de Licitação e do Diretor Jurídico do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde em Minas Gerais, além da ciência do Ministério Público junto a este Tribunal. 4. A Secex/MG, conforme a análise técnica transcrita no relatório precedente, entendeu que a legislação aplicável a matéria não vedava à participação em licitações, mas à manutenção da opção pelo Simples, caso a empresa fosse selecionada para prestar os serviços. Por esse motivo, propôs que fosse realizada a oitiva dos interessados, previamente à decisão de conceder ou não a medida cautelar. 5. Acerca do assunto, divirjo do entendimento esposado pela unidade técnica. A inclusão da empresa Ribal Locadora de Veículos Ltda. no Sistema Simples, se de fato fosse indevida, deveria ter constado dos registros cadastrais da empresa no Sistema Sicaf ou, então, das certidões apresentadas por ocasião da licitação, uma vez que a violação ao art. 17 da Lei Complementar 123/2006 implicaria inevitavelmente situação de irregularidade fiscal da licitante, a ensejar sua inabilitação. 6. Todavia, conforme os documentos que minha assessoria fez juntar aos autos (certidão negativa de débito e situação de regularidade fiscal no Sicaf), observo que a situação fiscal da empresa Ribal Locadora de Veículos Ltda. (CNPJ 07.605.506/0001-73) perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil é absolutamente regular, não havendo, portanto, razão para se impugnar o Pregão 02/2012 e o contrato dele decorrente. 7. Poder-se-ia cogitar, nesse ponto, que a empresa estaria incidindo em violação à legislação tributária, a qual ainda não havia sido identificada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 8 Entretanto, compulsando o comprovante de inscrição e de situação cadastral da empresa juntado aos autos, observo que a sua atividade econômica principal é o “serviço de transporte de passageiros - locação de automóveis com motorista”, o qual, segundo entendimento esposado pela própria Receita Federal, não impede o enquadramento das empresas que o prestam no regime Simples Nacional. A título de exemplo, transcrevo as seguintes soluções de consulta, expedidas pela Secretaria da Receita Federal: “SOLUÇÃO DE CONSULTA 40, DE 27-4-2009 - SRRF 6ª RF - DO-U de 29-6-2009 LOCAÇÃO DE VEÍCULO COM FORNECIMENTO DE MÃO-DE-OBRA DE MOTORISTA. Pode optar pelo Simples Nacional a pessoa jurídica que explora contrato de locação de veículos, independentemente do fornecimento concomitante de mão-de-obra de motorista, uma vez que, para este fim, não fica caracterizada a locação de mão-de-obra, e desde que não se enquadre em qualquer das demais vedações legais a tal opção. (...) DISPOSITIVOS LEGAIS: LC nº 123, de 14 de dezembro de 2006, arts. 17, XII e § 2º; art. 18, §§ 4º e 5º; Solução de Divergência Cosit nº 7/2007, ADI RFB nº 5, de 4 de maio de 2007; Resolução CGSN nº 6, de 18 de junho de 2007.”

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“Solução de Consulta nº 61, de 5 de julho de 2010. ASSUNTO: Simples Nacional EMENTA: ADMINISTRADOR O termo “administrador” consignado no inciso V, do § 4º, do artigo 3º, da LC nº 123/2006 alcança tanto o sócio-administrador quanto um terceiro a quem se comete a direção ou gerência da empresa. LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. As microempresas e empresas de pequeno porte que explorem contrato de locação de veículos, independentemente do fornecimento concomitante de mão-de-obra de motorista, podem optar pelo Simples Nacional, desde que não se enquadrem em qualquer das demais vedações legais a tal opção. DISPOSITIVOS LEGAIS: LC nº 123/2006, artigo 3º, II e § 4º, V e artigo 17, XII; ADI RFB nº 5, de 2007, artigo único; Solução de Divergência Cosit nº 7/2007, item 10; Resolução CGSN nº 06/2007, Anexos I e II.” “SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 88 de 25 de Agosto de 2011 ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias EMENTA: LOCAÇÃO DE VEÍCULOS COM MOTORISTA. OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. RETENÇÃO. A pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional que realize a atividade de locação de veículos com fornecimento de mão-de-obra de motorista não se sujeita à retenção da contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, a que se refere o art. 112 da IN RFB nº 971, de 2009.” “SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 312, DE 12 DE MARÇO DE 2012 ASSUNTO: Simples Nacional EMENTA: SIMPLES NACIONAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULO COM MOTORISTA. POSSIBILIDADE DE OPÇÃO. As microempresas e empresas de pequeno porte que explorem contrato de locação de veículos, independentemente do fornecimento concomitante do motorista, podem optar pelo Simples Nacional. DISPOSITIVOS LEGAIS: LC nº 123/2006, artigos 17, inciso XII e 18, §5º-A; ADI RFB nº 05, artigo único; e SCI Cosit nº 02, de 2012.” 9. Dessa forma, considerando que o objeto contratual constitui, em essência, locação de veículo com motorista para transporte de pessoas e mercadorias, entendo que os fatos noticiados pela empresa Milhas Turismo Ltda. - EPP não configuram irregularidade, sendo indevida, portanto, a concessão de medida cautelar. 10. Dessarte, em linha de dissonância com a Secex/MG, julgo que a representação deve ser conhecida, nos termos do inciso VII do art. 237 do Regimento Interno c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e, no mérito, considerada improcedente. - Acórdão nº 2.831/12, Plenário (ausência de parcelamento, ganhos de escala) Voto da Ministra Relatora Acompanho, ainda, a Secex/RO em relação ao acatamento das justificativas apresentadas em relação às ausências de parcelamento do objeto licitado e de definição das taxas do ISSQN. Quanto ao primeiro ponto, o Dnit evidenciou que a opção adotada garantiu ganho de escala, proporcionado pelas características de modulação e padronização das obras de arte especiais e correntes que compõem o objeto e que favorecem a execução por uma única empresa. Além disso, o parcelamento do objeto imporia maior dispêndio aos cofres públicos com custos de instalação e manutenção de canteiros de obras, que, a depender do número de lotes em que seriam divididos o objeto da licitação, poderia corresponder a grande percentual do valor orçado para a obra. Ainda com o intuito de corroborar a afirmação de que os canteiros múltiplos gerariam maior dispêndio, o Dnit aponta questão de cunho logístico: a identificação de somente uma área de extração de material pétreo a ser utilizada na obra, impondo acréscimo nas distâncias médias de transporte, caso adotados vários canteiros de obra. Assim, resta evidente que a opção pelo não parcelamento decorreu de parâmetros técnicos e econômicos, restando demonstrada a regularidade da licitação em um único lote, na linha defendida pela unidade técnica.

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- Acórdão nº 2.811/12, Plenário (Lei de Licitações, Petrobras) Sumário: [...] 1. Relatório de Levantamento de Auditoria que constatou a realização pela Petrobras de licitações na modalidade convite em desacordo com a Lei nº 8.666/93. 2. Existência, atualmente, no STF de 19 mandados de segurança impetrados pela Petrobras, todos com liminares deferidas, para suspender decisões do TCU que exigiram da empresa o cumprimento da Lei nº 8.666/93. 3. Julgamento iniciado pelo STF do Recurso Extraordinário nº 441.280, mas suspenso em face de pedido de vista, no qual também se discute a aplicabilidade ou não da Lei nº 8.666/93 à Petrobras. 4. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica e da racionalidade do sistema jurídico, necessidade de harmonizar a atual estratégia de atuação do TCU com a tendência moderna do processo civil, no sentido de sobrestar a discussão das matérias idênticas, quando um dos processos que a discute dá entrada no STF, a exemplo do que ocorre hoje com o instituto da repercussão geral. 5. Baixo resultado prático das decisões do Tribunal sobre o assunto que não têm produzido o resultado desejado, justamente em decorrência da impetração dos diversos mandados de segurança acima mencionados. 6. Conveniência de se aguardar a decisão de mérito do STF sobre o assunto, o que evitará longas discussões em processos do TCU cujo resultado final será o deferimento de uma liminar pelo ministro-relator no STF, a fim de suspender a decisão desta Corte. 7. Aguardar a decisão do STF não significa, nem de longe, deixar de fiscalizar as contratações da Petrobras, o que continuará sendo feito, mas sob a ótica do Decreto nº 2.745/98 e dos princípios aplicáveis à matéria. 8. Os fatos dos últimos anos evidenciam que a alta direção da Petrobras em nenhum momento expediu qualquer orientação aos seus empregados no sentido de deixarem de observar o Decreto nº 2.745/1998 e de passarem a cumprir a Lei nº 8.666/93, constatação que, em tese, ensejaria a responsabilização dos dirigentes da estatal, pelos reiterados descumprimentos das decisões do TCU sobre o tema, ressalvados os casos em que ficasse provada a existência da orientação superior, mas o seu descumprimento por iniciativa do empregado da empresa. 9. No caso concreto, não aplicação de multa aos empregados, também pelo fato de que não se identificou dano ao erário nem benefício indevido a agentes públicos e particulares, tendo sido convidadas 19 empresas, o que demonstra não ter havido prejuízo para a competitividade do certame licitatório. 10. Reiteração do entendimento deste Tribunal no sentido de que até que seja regulamentado o art. 173, §1º, da Constituição Federal de 1988, aplica-se à Petrobras a Lei nº 8.666/93. 11. De igual modo, reiteração do entendimento deste Tribunal quanto à inconstitucionalidade do art. 67 da Lei nº 9.478/1997 e do Decreto nº 2.745/1998, consoante pacífica jurisprudência desta Corte. 12. Novo tratamento da matéria, no sentido de deixar assente que, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e da racionalidade do sistema jurídico, a fiscalização da Petrobras, no que concerne às contratações, será feita com base no Decreto nº 2.745/1998 e nos princípios aplicáveis à espécie, até que o Supremo Tribunal Federal decida no mérito sobre a aplicação da Lei nº 8.666/93 à Petrobras, assim como sobre a constitucionalidade ou não do art. 67 da Lei nº 9.478/1997 e do Decreto nº 2.745/1998. - Acórdão nº 2.736/12, Plenário (licitação, impessoalidade e moralidade) Voto do Ministro Relator 10. [...], restou comprovado que, descumprindo a orientação vigente e as disposições contratuais, procedia ao recebimento, na unidade de Curitiba/PR, dos laudos referentes a serviços prestados no Estado de São Paulo, de forma a agilizar a devolução da 2ª via, que era imprescindível para a empresa receber pelos serviços prestados. Assim, não há como se afastar o fato de que a “agilização” promovida pela empregada beneficiava a empresa de propriedade de seus familiares, colocando-a em vantagem em relação às demais prestadoras, que tinham que seguir os trâmites normais da CAIXA.

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11. Embora os atos praticados pela empregada não tenham resultado em prejuízo à CAIXA, nem haja indícios de que a ENVAL tenha recebido valores indevidos, restou evidente que foram promovidos no interesse da referida empresa, à qual a Sra. Daisy se encontrava vinculada, infringindo os princípios da moralidade e da impessoalidade. 12. Assim, por infringir o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/93, uma vez que era empregada da Caixa Econômica Federal e ao mesmo tempo esposa do sócio-administrador e representante legal dos seus próprios filhos no quadro societário da empresa [...], manifesto-me de acordo com as propostas uniformes da unidade técnica e do Ministério Público junto ao Tribunal no sentido de serem rejeitadas as justificativas apresentadas [...] e aplicada à responsável a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. - Acórdão nº 2.006/12, Plenário (ausência de parcelamento) Voto do Ministro Relator A equipe de auditoria entende que os serviços a serem contratados poderiam ser segregados em pelo menos 3 naturezas distintas: (i) elaboração de planos de necessidades; (ii) elaboração de relatórios fotogramétricos e topografia; (iii) elaboração de projetos de arquitetura e engenharia. O não parcelamento do objeto da licitação em tantas parcelas quantas se comprovassem técnica e economicamente viáveis reduz o caráter competitivo da licitação e contraria o art. 23, §1º, da Lei 8.666/1993. No caso em questão, claramente, há possibilidade de parcelamento. Muito provavelmente, poucas empresas reuniriam condições de prestar todos esses serviços simultaneamente. Observa a unidade técnica, a esse respeito, que na fase interna da licitação foi solicitada cotação de preços para 67 empresas mas apenas duas apresentaram cotações. - Acórdão nº 1.983/12, Plenário (margem de preferência) Voto do Ministro Relator 2. Quanto ao mérito, consigno que, em seu pronunciamento, a Secex/ES observa que os elementos apresentados pela representante indicam haver a presença do requisito do fumus boni iuris, haja vista que a exigência de que o maquinário a ser cotado seja obrigatoriamente de fabricação nacional consubstancia restrição à competitividade do certame, com afronta ao art. 3º, caput e §1º, inciso I, da Lei 8.666, de 21/6/1993, ao art. 3º, inciso II, da Lei 10.520, de 17/7/2002, e à jurisprudência deste Tribunal, e que o periculum in mora, de sua parte, deflui do fato de o certame já ter sido iniciado, precluindo, na prática, o direito de empresas como a autora da representação dele participar, o que por si só caracterizaria a presença desse requisito. 3. É fato que a concessão de cautelar deve pautar-se pela existência de dois requisitos: o fumus boni iuris e o periculum in mora, nos termos do art. 276 do Regimento desta Corte de Contas. 4. Entretanto é de se considerar que, independentemente das deliberações já adotadas por este Tribunal, que reconheceu a existência do fumus boni iuris em processos com esta mesma matéria, o preenchimento deste requisito não está devidamente caracterizado, visto que a matéria, exatamente por trazer relativa dúvida quanto à interpretação dos normativos, ante a nova redação, dada pela Lei 12.349/2010, ao art. 3º da Lei 8.666/1993, que destinou, à licitação, o objetivo de garantir a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, gerou determinação, no âmbito do Acórdão 2.241/2011-TCU-Plenário, à Segecex, para que constituísse grupo de trabalho com objetivo de analisar as repercussões geradas pela referida Lei 12.349/2010 no regimento licitatório, com especial atenção à discussão travada nos autos do TC 002.481/2011-1, concernente à possibilidade da fixação, nos editais de licitação, da exigência de que o produto licitado seja de fabricação nacional. 5. Esclareço que fui sorteado relator de referido estudo e, quando o processo já se encontrava em análise em meu gabinete, a Advocacia-Geral da União, Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Desenvolvimento, Industrial e Comércio Exterior, fez juntar o documento datado de 25/1/2012, registrado sob o nº 00004777862361, no qual requereu, com fundamento no art. 146 do Regimento Interno/TCU, ingresso nesse processo, como interessado.

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6. Apresentou, na oportunidade, argumentos, estudos comparados e dados técnicos relativos a possíveis feitos decorrentes da eventual impossibilidade de restringir as aquisições do Governo Federal a produtos brasileiros, nos termos da nova redação do art. 23º da Lei 8.666/1993 e, ainda, trouxe, elementos referentes às práticas internacionais mais recentes que estariam em harmonia com a matéria que ora se analisa. 7. Tendo em vista a natureza e a relevância da matéria, com repercussão em toda a administração pública, solicitei a manifestação do Ministério Público junto a este Tribunal, quanto à matéria de direito, cujo parecer foi apresentado em 4.6.2012, p.p. 8. De posse das informações necessárias, estou preparando a matéria para em breve trazê-la à apreciação deste Plenário. 9. Como visto, há dúvida plausível sobre a interpretação dos normativos aplicáveis à matéria. Depreendo, portanto, que não está devidamente evidenciado o fumus boni iuris, resultando na ausência dos requisitos necessários para concessão de medida cautelar. 10. Entretanto, para resolução desta Representação, faço lembrar recentes deliberações adotadas por este Plenário, onde, por levar em consideração o fato de ainda não ter sido apreciado o resultado do estudo elaborado pelo grupo de trabalho, aprovou proposta de conhecer da representação, considerar prejudicado o pedido de cautelar e autorizar, excepcionalmente, à Prefeitura Municipal licitante a concluir a contratação, abstendo-se de promover novas licitações da mesma natureza, até a decisão definitiva desta Corte de Contas sobre o assunto (1.237/2012, 1.246/2012, 1.554/2012, 1.555/2013 e 1.556/2012, do Plenário e 3.878/2012; 3.879/2012; 3.880/2012 e 3.881/2012, da 2ª Câmara). 11. Com a promessa de que em breve trarei à apreciação deste Colegiado tão importante matéria, sugiro a este Tribunal que, também no presente processo, seja autorizado excepcionalmente a conclusão do procedimento licitatório e contratações decorrentes, sem prejuízo de dirigir determinação à Prefeitura Municipal de Itaguaçu/ES no sentido de que se abster de realizar novas licitações com recursos federais, cujo objeto seja exclusivamente de fabricação nacional até que haja pronunciamento definitivo desta Corte quanto aos trabalhos realizados pelo grupo constituído em cumprimento ao subitem 9.5 do Acórdão nº 2241/2011-Plenário. - Acórdão nº 1.914/12, Plenário (Lei Complementar nº 123/06, propostas devem contemplar contribuições para o Sistema S e os tributos federais) Voto do Ministro Relator 7. Quanto à medida cautelar pleiteada pela representante, anuo ao entendimento da Secex/RN pela sua não adoção, ante os motivos a seguir expostos. 8. Primeiro, há evidências no edital de que o objeto da licitação se encaixa no conceito de “cessão ou locação de mão de obra”, entre as quais, indico: i. a cotação de preços na planilha de custos refere-se aos postos de trabalhos a serem contratados - engenheiro mecânico, mecânico de manutenção e ajudante de manutenção (Anexo III - Planilha de Preços); e ii. informação de que os preços cotados devem conter todas as despesas que influam no custo direto dos serviços (Item 4.4 do edital). 9. De acordo com o inciso XII do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), as microempresas ou a empresas de pequeno porte que realizem cessão ou locação de mão-de-obra não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional. 10. Dessa forma, a representante não poderia ter cotado os preços na planilha de custos, utilizando como base essa forma de tributação (Simples Nacional), sendo que deveria ter preenchido todos os dados da planilha de custos, inclusive os referentes às contribuições para o “Sistema S” e os tributos federais. [...] 12. De outra sorte, caso a representante não fosse desclassificada, ou seja, fosse considerada vencedora do certame, ela seria obrigada a recolher os impostos de acordo com a tributação das empresas não optantes pelo Simples Nacional e, devido a esse substancial aumento de custos,

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poderia não conseguir honrar o preço ofertado, gerando a necessidade de aditivos contratuais ou até mesmo a inexecução dos serviços contratados, com o correspondente prejuízo à Administração Pública. 13. Tais fatos demonstram que não deve ser adotada a cautelar solicitada uma vez que não está presente um dos requisitos para a sua concessão, qual seja, fumus boni iuri. Isso posto, entendo ser desnecessária a análise quanto ao segundo requisito, qual seja, o periculum in mora. [...] 15. Além disso, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a empresa que prestará serviço que se encaixe nas vedações do Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte não pode incluir os benefícios tributários nas propostas de preços, conforme trecho do sumário do Acórdão nº 2.798/2010-TCU-Plenário, in verbis: “As vedações descritas no art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006 não constituem óbice à participação em licitação pública de empresa optante pelo Simples Nacional, desde que comprovada a não-utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e a solicitação de exclusão do referido regime” [...]. 16. Adicionalmente, esclareço que, caso uma empresa, optante pelo Simples Nacional, tenha o interesse em executar serviço que coincida com uma das vedações à utilização dessa forma de tributação, um dos procedimentos a serem adotados consiste na comunicação, obrigatória, à Receita Federal, até o último dia do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação. 17. Dessa forma, cabe determinar à Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Mossoró/RN que exija da sociedade empresária Eletromecanica Refrigeração Comércio Construções e Representações Ltda. — vencedora do certame em exame — a apresentação, no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da assinatura do contrato, de comunicação a ser remetida à Receita Federal do Brasil, solicitando sua exclusão do Simples Nacional em razão de execução de serviços vedados pela Lei Complementar nº 123/2006. - Acórdão nº 1.782/12, Plenário (Lei Complementar nº 123/06, declaração inverídica, inidoneidade para licitar) Voto do Ministro Relator 7. É preciso ter em vista que a referida lei, por excepcionar os princípios constitucionais e legais da licitação, da isonomia e da livre competição entre as empresas, tem aplicação bastante restrita ao real universo de pequenos empreendimentos que necessitam da proteção do Estado em seus anos iniciais de existência. Incorre, sem dúvida, em falha gravíssima quem tenta se valer de suas disposições excepcionais para obter vantagens sobre seus competidores em licitações públicas. Não por outro motivo, esta Corte de Contas tem sido severa na punição de empresas flagradas em desacordo com o verdadeiro espírito da lei de proteção das EPPs. Apenas para ilustrar, cito os Acórdãos 588/2011, 744/2011, 1.137/2011, 1.439/2011 e 1.589/2011, todos do Plenário, este último proferido em sede de recurso. - Acórdão nº 1.632/12, Plenário (economicidade, ampliação da competitividade do certame) 9.2 - determinar ao DNIT que, nas próximas contratações para prestação de serviços de fornecimento de combustíveis para seus veículos: 9.2.1 - estabeleça, no edital, prazo suficiente para que a empresa vencedora do certame credencie os estabelecimentos comerciais localizados nas imediações das unidades a serem atendidas; 9.2.2 - abstenha-se de estabelecer cláusula contratual que contemple rede de postos de serviço credenciados em todo o território nacional para abastecer os veículos das superintendências regionais, salvo se restar demonstrada nos autos a efetiva necessidade de deslocamentos para fora dos limites da unidade da federação envolvida e a economicidade dessa solução. - Acórdão nº 1.246/12, Plenário (margem de preferência) Voto do Ministro Relator Em exame a representação formulada pela Makbrazil Importação de Máquinas e Equipamentos Ltda. sobre possíveis irregularidades no Pregão Presencial nº 44/2012, realizado pela Prefeitura Municipal de Conquista/MG.

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2. Em síntese, a representante alega que a exigência de fabricação nacional para a pá carregadeira a ser adquirida restringe a competitividade do certame e contraria o art. 3º, §§1º e 2º, da Lei 8.666/1993. 3. Em seu pronunciamento, a Secex/MG observa que os elementos apresentados pela representante indicam que parece haver exigência desnecessária na descrição do objeto licitado e que a adoção dessa medida pode comprometer o caráter competitivo da licitação. 4. Apesar disso, a unidade técnica lembra que questão semelhante foi discutida no TC002.481/2011-1, no qual esta Corte de Contas admitiu a possibilidade de aceitar a exigência do Ministério do Desenvolvimento Agrário de compra de máquinas retroescavadeiras de fabricação nacional, devido à nova redação dada pela Lei nº 12.349/2010 ao art. 3º da Lei nº 8.666/1993, que destinou à licitação o objetivo de garantir a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. 5. A Secex/MG acrescenta que, diante da complexidade do tema, “o Tribunal decidiu por conhecer daquela representação, considerar prejudicado o pedido de medida cautelar, autorizar excepcionalmente a conclusão das contratações decorrentes da licitação questionada, e determinou à Segecex que constituísse grupo de trabalho para analisar as repercussões geradas pela Lei 12.349/2010 no regime licitatório, em especial na discussão quanto à exigência do equipamento ser de fabricação nacional”. 6. Tendo em vista que, até o momento, não se tem resultado da atuação do grupo de trabalho, aprovo a proposta de conhecer da presente representação, considerar prejudicado o pedido de cautelar e autorizar, excepcionalmente, a Prefeitura Municipal de Conquista/MG a concluir a contratação, abstendo-se de promover novas licitações da mesma natureza, até a decisão definitiva desta Corte de Contas sobre o assunto. - Acórdão nº 1.173/12, Plenário (Lei Complementar nº 123/06, enquadramento indevido, inidoneidade) Voto do Ministro Relator 6. Em pareceres uniformes, a 9ª Secex e o Ministério Público mostram que esses argumentos não invalidam o fato de que a empresa utilizou indevidamente o direito de preferência de contratação para microempresa ou empresa de pequeno porte, previsto na Lei Complementar nº 123/2006, apesar de não estar enquadrada nos critérios previstos pela legislação para poder continuar sendo considerada EPP no exercício de 2010, com base no seu faturamento em 2009. 7. Na verdade, a empresa agiu de forma fraudulenta ao não declarar a mudança de enquadramento na Junta Comercial e, com isso, fornecer ao Inmetro informações falsas que permitiram a sua participação irregular na licitação em exame. 8. A esse respeito, ressalto que o seguinte trecho do parecer do Ministério Público expõe com clareza o procedimento doloso da entidade: “Portanto, considerando que, para fins de enquadramento da Atran II como EPP, deveriam ser consideradas apenas as receitas geradas no exercício de 2009, seria efetivamente devido àquela empresa excluir de suas receitas recebidas em 2009 o montante de R$344.248,59, visto que pertinente a serviços prestados em dezembro de 2008 (peça 46). Todavia, para fins de apuração da receita bruta auferida no exercício de 2009, a Atran II deveria considerar as receitas cujo fato gerador ocorreu nesse ano, ou seja, os valores correspondentes aos serviços prestados de janeiro a dezembro/2009. Observa-se, contudo, que, no cálculo efetuado pela Atran II, foi considerada apenas parte das receitas auferidas em 2009, decorrentes do contrato celebrado com o Inmetro (Contrato 138/2005). Isto porque o total de R$2.306.514,03 engloba tão somente os serviços prestados ao Instituto de janeiro a outubro/2009, conforme apurado pela minha Assessoria junto ao Portal da Transparência e ao Siafi (peças 46 a 49). De fato, os pagamentos pertinentes aos meses de novembro (peça 47 – 2010OB800438, no valor de R$80.587,14, além das retenções do INSS e ISS no total de R$9.867,54) e dezembro de 2009 (peça 48 – 2010OB800855, no valor de R$103.330,93, mais retenções do INSS e ISS de R$12.497,24) só foram recebidos pela Atran II, respectivamente, em fevereiro e março/2010.

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Assim, agregando-se tais valores aos R$2.306.514,03 calculados pela Atran II, alcança-se o total de R$2.512.796,88, auferidos apenas do governo federal (contratos com o Inmetro e a Companhia de Pesquisas de Recursos Minerais – CPRM – peças 37 e 38), valor que, por si só, supera o limite estabelecido no inciso II do art. 3º da Lei Complementar 123/2006. Ressalto que, nessa apuração, não considerei os valores de “pequenos contratos” particulares (R$91.015,75), admitidos pela própria empresa, nem a correspondente parcela da repactuação do contrato com o Inmetro — referente ao período de abril/2007 a março/2009, percebida em outubro/2010, no total de R$365.300,88 —, que equivaleria, por média simples, ao valor de R$45.662,61, para o período de janeiro a março/2009. Da mesma forma, não verifiquei a eventual adoção de prática idêntica quanto ao contrato celebrado com a CPRM, o que poderia vir a majorar o valor acima apurado. Constata-se, em realidade que, no cálculo efetuado pela Atran II, pretendeu a empresa utilizar, para um mesmo exercício, ambos os regimes de apuração de receita. De um lado, fez uso do regime de competência, para fins de exclusão dos pagamentos cujos fatos geradores ocorreram em dezembro/2008. De outro, utilizou-se do regime de caixa, ao considerar apenas os valores que ingressaram em seus cofres em 2009, expurgando as receitas auferidas em novembro e dezembro de 2009, mas só recebidas em 2010. Portanto, tendo-se por válido tal exercício matemático, sob o mesmo raciocínio empregado pela Atran II, o exercício de 2009 contaria apenas com dez meses, contra quatorze de 2010. Tal prática constitui, em meu juízo, procedimento fraudulento, que teve por escopo possibilitar à empresa fazer uso indevido do tratamento diferenciado e favorecido dispensado às ME e EPP por força da Lei Complementar 123/2006.” 9. Ante a gravidade da ocorrência, aprovo a proposta de declarar a Atran II Comércio e Serviços de Limpeza Ltda. inidônea para licitar e contratar com a Administração Pública, com a fixação do período de um ano. - Acórdão nº 1.030/12, Plenário (margem de preferência) Voto do Ministro Relator Nos termos do acórdão recorrido [nº 2.241/2011, Plenário], o Tribunal autorizou, excepcionalmente, o Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA) a concluir as contratações decorrentes do Pregão Eletrônico 1/2011; determinou ao MDA para não ampliar o objeto do pregão para além das 140 retroescavadeiras originalmente previstas; determinou que não autorize a adesão de outros órgãos ou entidades à respectiva Ata de Registro de Preços e se abstenha de promover licitações, cujo objeto seja exclusivamente de fabricação nacional, até que este Tribunal delibere sobre a questão. A recorrente argumenta que é ilegal a restrição contida no edital — exigência de fabricação nacional — e a alegada ausência de dano seria de difícil comprovação, porque, sem a cláusula restritiva, o universo dos concorrentes seria ampliado, com evidente influência na formação do preço do objeto licitado. Segundo ela, a aquisição, tal como autorizada, significaria infração aos princípios da isonomia e da legalidade e que o dispositivo constitucional — art. 171 da CF — que admitia tratamento preferencial à empresa brasileira de capital nacional teria sido revogado. A autorização para a continuidade do Pregão Eletrônico 1/2011 não implica o reconhecimento de que a interpretação que o MDA deu à alteração do art. 3º da Lei 8.666/1993 pela Lei 12.349/2010 foi a mais adequada ou razoável. Ao contrário, pelas circunstâncias excepcionais reconhecidas no caso concreto, o Tribunal admitiu a aquisição das 140 retroescavadeiras, objeto do Pregão 1/2011, do MDA, mas as restrições contidas no item 9.4. do Acórdão 2241/2011 - Plenário mostram o convencimento do Colegiado de que o MDA incluiu cláusula restritiva no edital do Pregão Eletrônico 1/2011, que não encontra amparo nas alterações introduzidas no art. 3º da Lei 8.666/1993 pela Lei 12.349/2010. Como destacou a Secretaria de Recursos, “dentre outros motivos, merecem destaque a relevância nacional de obras do PAC — cuja natureza recomenda cautela em não dificultar a conclusão de contratações nas quais não sejam verificadas falhas insuperáveis —, bem como as evidências de que houve competitividade satisfatória e de que os valores obtidos inserem-se nos parâmetros de mercado”.

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O Tribunal não verificou que os responsáveis tenham conduzido o certame visando à finalidade diversa do previsto ou, noutras palavras, entendeu que realmente tentaram, de boa-fé, dar aplicabilidade aos ditames de “desenvolvimento nacional sustentável” que passara a constar do caput do artigo 3º da Lei 8.666/93. Nesse último aspecto, nada obstante a exigência de fabricação nacional tenha sido invocada de forma equivocada pelo MDA, como meio de buscar o desenvolvimento nacional sustentável, o Tribunal entendeu serem suficientes determinações preventivas. Embora restritiva a cláusula impugnada, não se pode afirmar ausência de competitividade. Onze empresas participaram da licitação e o preço obtido foi inferior ao preço de referência, cujo alinhamento ao preço de mercado não se discutiu. O Ministério Público e o ministro-revisor reconheceram que não se poderia alegar falta de competitividade. Admitir a continuidade do procedimento licitatório, nas condições fixadas no acórdão recorrido, como afirmei acima, não representa o reconhecimento da sua legalidade, mas o sopesamento entre os vários princípios que orientam os atos administrativos - Acórdão nº 976/12, Plenário (Lei Complementar nº 123/2006, exigência de documentação, comprovação de regularidade fiscal) Voto do Ministro Relator 12. Com efeito, os arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006 estabelecem o seguinte: “Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. §1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. §2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no §1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação”. Grifei. 13. No meu entender, a redação de tais dispositivos não deixa dúvidas quanto à possibilidade de regularização fiscal após a fase de apresentação de propostas, na hipótese de a licitante for declarada vencedora. 14. Ainda que remanescessem controvérsias a respeito, o Decreto nº 6.204/2007, que “regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal”, veio para dissipá-las, considerando o que define seu art. 4º: “Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação. §1º Na fase de habilitação, deverá ser apresentada e conferida toda a documentação e, havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de dois dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. §2º A declaração do vencedor de que trata o §1º acontecerá no momento imediatamente posterior à fase de habilitação, no caso do pregão, conforme estabelece o art. 4º, inciso XV, da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e no caso das demais modalidades de licitação, no momento posterior ao julgamento das propostas, aguardando- se os prazos de regularização fiscal para a abertura da fase recursal.

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§3º A prorrogação do prazo previsto no §1º deverá sempre ser concedida pela administração quando requerida pelo licitante, a não ser que exista urgência na contratação ou prazo insuficiente para o empenho, devidamente justificados. §4º A não-regularização da documentação no prazo previsto no §1º implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, ou revogar a licitação”. [...] 15. A redação do referido normativo é clara quanto ao momento em que se deve exigir a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte, configurando-se, assim, como indevida a inabilitação da empresa Kin Construções Ltda. na Tomada de Preços nº 03/2011. - Acórdão nº 6.798/12, 1ª Câmara (art. 3º, §1º, inciso I, restrição à competitividade) Voto do Ministro Relator 2. A questão é relativa ao subitem 2.1.1 do anexo I do edital, transcrito a seguir, que teria restringido ao caráter competitivo do certame: “2.1.1. Manter, em Campo Grande, MS, à disposição da Embrapa Gado de Corte, LOJA PRÓPRIA OU FILIAL, com todos os meios necessários à prestação de serviços de agenciamento de viagens, compreendendo reserva, emissão, remarcação e fornecimento de passagens aéreas nacionais, internacionais e/ou terrestres e serviços afins, como a contratação de Seguro-viagem.” [...] 4. Penso que os argumentos apresentados pelos responsáveis em suas razões de justificativa foram apropriadamente abordados e repelidos pela Secex/MS. Concordo com a unidade técnica que exigências dessa natureza são as aludidas no art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, que veda a existência de condições que estabeleçam circunstâncias impertinentes para o objeto do contrato e, como consequência, restrinjam o caráter competitivo da licitação. [...] 7. Embora seja inegável a existência de obstáculo à participação de empresas sem estrutura física em Campo Grande/MS, a questão central a ser avaliada é a adequação e a necessidade desse prérequisito para a apropriada execução do objeto. 8. Na atualidade, como ocorre na prestação de outros serviços, as atividades afetas ao agenciamento de viagens são essencialmente realizadas por meio de sistemas informatizados operados através da internet. Assim, é razoável que se permita a participação na licitação em debate, de empresas situadas em outras localidades, desde que possuam estrutura necessária para prestar os serviços à distância. 9. A esse respeito, alegam os responsáveis que, em decorrência de a Embrapa Gado de Corte estar localizada em área rural, é comum que haja problemas no acesso à internet que chegam a se estender por semanas, o que impossibilitaria a prestação dos serviços em discussão por períodos. Ainda segundo eles, isso justificaria a necessidade de estabelecimento físico de atendimento da futura contratada na capital sul-mato-grossense. 10. Essa afirmação foi devidamente refutada pela secretaria. Na realidade, nos dias atuais, a maioria das atividades exercidas em nossa sociedade, públicas ou não, depende da utilização de tecnologia da informação, incluindo a rede mundial de computadores. Há sempre o risco de que alguma falha impeça temporariamente a utilização desses instrumentos. Todavia, isso não justifica a exigência de haver uma estrutura física permanente para suprir essas contingências. Se há, realmente, problemas de acesso à internet que perduram por semanas (o que, a propósito, não foi comprovado nos autos), entendo que seria mais razoável buscar uma solução para essa questão e não gerar uma despesa adicional dispensável que certamente será gerada com o custo da agência de viagens para manter escritório em Campo Grande/MS. 11. Percebo que, em essência, as justificativas dos responsáveis baseiam-se na agilidade que o escritório da futura contratada traria para a realização dos serviços. Todavia, conquanto seja natural que a presença física da agência de viagens possibilite contato mais célere com a contratada, é prescindível para que se cumpra apropriadamente o objeto pretendido. Para prevenir problemas e evitar surpresas, decerto devem ser adequados o planejamento das viagens e a disponibilidade dos serviços relativos à tecnologia da informação.

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- Acórdão nº 5.613/12, 1ª Câmara (Sistema S, obrigatoriedade de adoção do pregão) Voto do Ministro Relator 2. No mérito, o SESC insurge-se contra o item 1.5.6 do Acórdão 4.520/2009 - 1ª Câmara, que determinou à entidade que “adote preferencialmente a licitação na modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, conforme dispõe a Lei 10.520/2002”. 3. O SESC argumenta, de forma correta, que, como serviço social autônomo, não está obrigado a seguir os normativos federais sobre licitação, mas, tão somente, os princípios gerais aplicáveis à Administração Pública. 4. Com efeito, esta matéria já foi pacificada no âmbito desta Corte de Contas desde a Decisão 907/1997 - Plenário. Portanto, o comando expedido pelo Tribunal deve ser retificado, excluindose qualquer referência à Lei 10.520/2007, por não ser sua observância exigível dos integrantes do Sistema S. 5. Quanto ao resto da determinação, no sentido de que se adote preferencialmente o pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, observo que se trata de questão já debatida anteriormente por este Tribunal. 6. O item 1.10 do Acórdão 2.841/2011 - 1ª Câmara dispôs sobre o assunto nos seguintes termos: “1.10. determinar ao Conselho Nacional do SESC que promova a adequação do seu Regulamento de Licitações e Contratos, de forma a tornar obrigatória, sempre que possível, a utilização da modalidade de pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e de qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, podendo, todavia, adotar outra modalidade, mas, neste caso, desde que a escolha seja devidamente justificada” [...]. 7. Esse entendimento foi confirmado pelo Acórdão 9.859/2011 - 1ª Câmara, que não deu provimento a recurso de reconsideração interposto pelo Conselho Nacional do SESC contra o referido dispositivo. 8. Assim, uma vez que esta Corte de Contas já se manifestou, em duas ocasiões, pelo cabimento de orientação ao SESC para que privilegie o pregão nas aquisições de bens e serviços comuns, não vejo motivos para que se altere essa parte da deliberação recorrida. - Acórdão nº 3.153/12, 2ª Câmara (organizações sociais, licitação) Voto do Ministro Relator Naquela ocasião, restou assente que, apesar de a celebração do CG e o recebimento de recursos públicos não submeterem as OS, entidades privadas, ao regime jurídico de Direito Público, essas entidades ficam obrigadas, ao aceitar firmar o vínculo com o Poder Público, a obedecer a certas normas que regulam a aplicação e a prestação de contas dos recursos públicos recebidos, como, por exemplo: a Lei 9.637/98; os arts. 37, caput e inc. XXI, da CF; o Decreto 5.504/05; e, no que couber, a Lei 8.666/93. Mencionou-se o Acórdão 601/07 - 1ª Câmara, que discutira sobre a sujeição das OS a normas de Direito Público e concluíra que, devido à sua característica publicista, as OS submetem-se a regime híbrido, marcado pela dominância de regras de Direito Privado, porém com simultânea preponderância de princípios de Direito Público. Esse julgado considerou plenamente válidos os dispositivos do Decreto 5.504/05 que obrigam as OS, nas contratações de bens e serviços comuns, a utilizarem o pregão, preferencialmente na forma eletrônica; nas outras contratações, que não se enquadrem nessa modalidade, deverá ser realizado “processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente” (art. 1º, caput e §§1º e 5º, do Decreto 5.504/05). Segundo o relatório e o voto do Acórdão 601/07 - 1ª Câmara, esta última hipótese deverá ser pautada pelos termos da Lei 8.666/93, mediante o que estabelece o art. 116 dessa lei (“Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração”), haja vista que os CG celebrados com as OS teriam, em sua essência, características semelhantes às de convênios, sobretudo em razão do interesse mútuo na celebração do ajuste.

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Como dito, a Lei 8.666/93 deve ser observada “no que couber”. Nos casos em que a sua aplicação não puder ser observada, o regulamento próprio da OS deve definir como se proceder. Contudo, as linhas gerais e diretrizes da Lei 8.666/93 devem sempre ser observadas pelo regulamento da entidade. Os excertos a seguir, do Acórdão 601/07 - 1ª Câmara, resumem com propriedade a ideia defendida naquela deliberação: “48. Nestes termos, a exigência do art. 1º, caput, e §§1º e 5º, do Decreto 5.504/2005 é compatível com os princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade, publicidade e da licitação, além de ser conveniente ao interesse público, porque o pregão é modalidade célere, simples e econômica, haja vista sua condução não demandar grande volume de recursos humanos e financeiros, especialmente se realizado na forma eletrônica. 49. Contudo, não se subsumindo a hipótese à previsão legal do pregão — aquisição de bens e serviços comuns, nos termos da Lei 10.520/2002 —, deverão realizar-se tais contratações “mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente”, conforme estabelece o art. 1º, caput, do Decreto 5.504/2005. Daí se concluir, a título de argumentação apenas, porquanto tal assunto não foi tratado no acórdão recorrido, que as contratações de bens e serviços que não sejam comuns deverão observar os termos da Lei 8.666/93. [...] 57. Evidente, entretanto, que o próprio art. 116 da Lei 8.666/93 estabelece que a aplicação daquele diploma aos instrumentos congêneres a convênio será “no que couber”, o que permite concluir não por uma aplicação integral pura e simples da Lei 8.666/93 às Organizações Sociais, mas que o regulamento próprio cuidará de amoldá-la às peculiaridades da entidade.” [...] Destarte, no TC-020.653/2006-3 deixou-se claro que, “apesar de não estar submetido integralmente à Lei 8.666/93, nem ao regime jurídico de Direito Público, o CGEE deve obediência, na aplicação dos recursos públicos recebidos e sempre quando possível, às normas e aos princípios públicos — mormente os referidos pelo art. 7º da Lei 9.637/98”. Para as peculiaridades da entidade — e somente para elas —, o regulamento próprio cuidará de definir as regras aplicáveis, porém sempre com observância das diretrizes e dos princípios que norteiam a Administração Pública. - Acórdão nº 3.074/11, Plenário (Lei Complementar nº 123/2006, declaração inverídica, inabilitação, inidoneidade) Voto do Ministro Relator 3. Com efeito, pelas informações disponíveis nos autos, restou comprovado que o faturamento bruto da empresa RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda. era, já ao final de 2009, superior ao limite estabelecido para o enquadramento como EPP; que a empresa não solicitou a alteração de seu enquadramento e, por fim, que participou em 2010 de procedimentos licitatórios exclusivos para micro e pequenas empresas, vencendo certames e beneficiando-se de sua própria omissão. 4. Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a entidade descumpriu o art. 3º, §9º, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilita à empresa benefícios indevidos específicos de ME ou EPP. Enquanto a empresa não firmar a “Declaração de Desenquadramento”, a Junta Comercial expedirá, sempre que solicitada, a “Certidão Simplificada”, a qual viabilizará sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP. 5. Como bem sintetizou a Secex-SC, a empresa “beneficiou-se de forma indevida das prerrogativas previstas na Lei Complementar 123/2006, participando de licitações exclusivas para EPPs, e usufruiu do regime do Simples Nacional, pagando alíquotas menores de tributos, apesar de ter extrapolado o limite de receitas admissível para o enquadramento”. 6. Em relação à sanção de declaração de inidoneidade da empresa para participar de licitação na Administração Pública Federal, considero adequado fixá-la em seis meses, ante as circunstâncias do caso concreto. 7. Casos semelhantes já foram julgados pelo Tribunal, na mesma linha deste Voto, entre os quais destaco os Acórdãos nos 1.028/2010, 1.972/2010, 2.578/2010, 2.846/2010, 3.228/2010, 588/2011 e 970/2011, todos do Plenário.

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- Acórdão nº 2.957/11, Plenário (Lei Complementar nº 123/2006, tratamento diferenciado, universo dos participantes) Sumário: [...] 1. Nos editais de licitação em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e no art. 6º do Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante. 2. As licitações processadas por meio do Sistema de Registro de Preços, cujo valor estimado seja igual ou inferior a R$80.000,00, podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. 3. O órgão que gerencia a Ata de Registro de Preços pode autorizar a adesão à referida ata, desde que cumpridas as condições estabelecidas no art. 8º do Decreto nº 3.931, de 2001, e respeitado, no somatório de todas as contratações, aí incluídas as realizadas pelos patrocinadores da ata e pelos aderentes (caronas), o limite máximo de R$80.000,00 em cada item da licitação. - Acórdão nº 2.756/11, Plenário (Lei Complementar nº 123/2006, declaração com informações inverídicas, inidoneidade) Voto do Ministro Relator 9. [...] “Comprovou-se que seu faturamento bruto era superior ao limite estabelecido para o enquadramento como pequena empresa, que a empresa não solicitou a alteração de seu enqua­ dramento e, por fim, que participou de procedimento licitatório exclusivo para micros e pequenas empresas, vencendo o certame e beneficiando-se de sua própria omissão. Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a organização descumpriu o art. 3º, §9, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilitou à empresa benefícios indevidos específicos de ME ou EPP e a obtenção, na Junta Comercial, da “Certidão Simplificada”, documento que viabilizou sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP. Em relação à sanção de declaração de inidoneidade da empresa para licitar e contratar com a Administração, considero adequado fixá-la em seis meses, ante as circunstâncias do caso concreto. Casos semelhantes já foram julgados pelo Tribunal na mesma linha desse voto, entre os quais cito os Acórdãos 1028/2010-P, 1972/2010-P e 2578/2010-P”. - Acórdão nº 2.601/11, Plenário (isonomia) Voto do Ministro Relator 3. O acima relatado mostrou que, em pregões eletrônicos conduzidos via portal Comprasnet: “a) é possível aos usuários de dispositivos de envio automático de lances (robôs) a remessa de lances em frações de segundo após o lance anterior, o que ocorre durante todo o período de iminência do pregão; b) com a possibilidade de cobrir lances em frações de segundo, o usuário do robô pode ficar à frente do certame na maior parte do tempo, logrando assim probabilidade maior (e real) de ser o licitante com o lance vencedor no momento do encerramento do pregão, que é aleatório; c) ciente dessa probabilidade, que pode chegar a ser maior que 70%, o licitante usuário do robô pode simplesmente cobrir os lances dos concorrentes por alguns reais ou apenas centavos, não representando, portanto, vantagem de cunho econômico para a Administração.” 4. Os fatos configuram a inobservância do princípio constitucional da isonomia, previsto expressamente no art. 3º da Lei nº 8.666/93 e no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº 5.450/2005, visto que a utilização de software de lançamento automático de lances (robô) confere vantagem competitiva aos fornecedores que detêm a tecnologia em questão sobre os demais licitantes. 5. As medidas até então adotadas pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP) foram insuficientes para impedir o uso de ferramentas de envio automático de lances. As novas providências para identificar alternativa mais adequada para conferir isonomia entre os usuários dos robôs e os demais (envio de questionários, recebimento de respostas, análise das alternativas, consulta pública etc.) demandarão tempo.

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6. Portanto, até que a alternativa seja identificada e implementada, o que pode demorar mais ainda em função de possível necessidade de alteração do Decreto nº 5.450/2005, as vantagens competitivas a favor dos usuários de robôs, já identificadas e evidenciadas, continuarão existindo. 7. Como a questão exige celeridade, entendo que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá definir provisoriamente, por instrução complementar e mediante regras adicionais para a inibição ou limitação do uso dos robôs, a forma que garantirá a isonomia entre todos os licitantes, nos termos do art. 31 do Decreto nº 5.450/2005. 8. Nessa linha de pensar, verificada a ilegalidade decorrente da inobservância do que expressamente estabelecem o art. 3º da Lei nº 8.666/93 e o parágrafo único do art. 5º do Decreto nº 5.450/2005 acerca do princípio constitucional da isonomia, creio que o Tribunal de Contas da União deva assinar o prazo de 60 (sessenta) dias para que a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, busque alternativas, além da ação mencionada nos itens 5 e 6 da Nota Técnica 112/DLSG/SLTI/MP, para implementação rápida de mecanismos inibidores do uso de dispositivos de envio automático de lances em pregões eletrônicos conduzidos via portal Comprasnet. - Acórdão nº 2.241/11, Plenário (margem de preferência) VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação da empresa Êxito Importadora e Exportadora, nos termos do art. 113, §1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, versando sobre possível irregularidade no edital do Pregão Eletrônico nº 1/2011, que tem por objeto a aquisição futura de materiais permanentes do tipo máquinas retroescavadeiras, a serem destinadas aos municípios brasileiros, para recuperação de estradas vicinais. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1. com fundamento no art. 237, inciso VII, do RITCU, conhecer da representação, para, no mérito, considerá-la apenas parcialmente procedente; 9.2. considerar prejudicado o pedido de medida cautelar; 9.3. autorizar, excepcionalmente, o Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA) a concluir as contratações decorrentes do Pregão Eletrônico 1/2011; 9.4. determinar ao Ministério do Desenvolvimento Agrário que: 9.4.1. abstenha-se de ampliar o objeto do Pregão Eletrônico nº 1/2011, para além das 140 retroes­ cavadeiras originalmente previstas no edital; 9.4.2. abstenha-se de autorizar a adesão de outros órgãos ou entidades à Ata de Registro de Preços decorrente do Pregão Eletrônico 1/2011; 9.4.3. abstenha-se de promover licitações, cujo objeto seja exclusivamente de fabricação nacional, até que este Tribunal delibere sobre a questão; 9.5. determinar a SEGECEX que constitua grupo de trabalho para a análise, no prazo de 60 (sessenta) dias, das repercussões geradas pela Lei nº 12.349/2010 no regime licitatório, em especial da discussão travada nos presentes autos; [...]. - Acórdão nº 2.101/11, Plenário (Lei Complementar nº 123/06, fraude, inidoneidade da empresa) Voto do Ministro Relator 13. Ocorre que a empresa utilizou a benesse da preferência ao oferecer lances por ocasião de disputas públicas em 85 (oitenta e cinco) oportunidades, conforme comprovou a unidade técnica, lavrando-se em extenso arcabouço probatório acostado aos autos. 14. Instada a se manifestar, a empresa alega, em essência, que os documentos coligidos ao processo não demonstram o exato faturamento da sociedade empresária e contesta alguns valores referentes aos anos-calendário objeto destes autos (2006-2009). 15. Ao revés do que afirma a defendente, as conclusões que sobressaem do Relatório precedente estão assentadas em provas extraídas das bases de dados da Administração Pública (Siasg e Comprasnet), as quais estão amplamente fundamentadas na apuração obtida pelo somatório de ordens bancárias recebidas pela empresa nos anos de 2006 a 2009.

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16. Referidas ordens bancárias estão igualmente anexadas aos autos, o que comprova o não-atendimento ao valor limite estipulado pela norma, haja vista a superação do marco legal de R$2,4 milhões referente à receita bruta anual. [...] 18. Por fim, a empresa alega que não restou demonstrada nos autos a utilização efetiva do benefício do lance de desempate, uma vez que não constam informações de contratações entabuladas pela empresa. Consoante já mencionado alhures, a sociedade empresária lançou mão do privilégio de desempate em 85 (oitenta e cinco) oportunidades, tendo sido identificados 4 (quatro) certames em que a empresa utilizou-se do lance de desempate para vencer o torneio licitatório (fls. 6/9), o que indica fraude à licitação, nos termos do art. 90 da Lei n. 8.666/1993. 19. Diante desse contexto, parece pouco razoável entender que em nenhuma dessas ocasiões tenha resultado em contratação. 20. Ademais, a concretização de avenças ulteriores decorrentes das disputas é irrelevante, pois basta verificar a ocorrência de utilização indevida do benefício preferencial do empate, haja vista que a empresa usou a benesse legal para sagrar-se vencedora de certames públicos, para fins de configuração da ilicitude em exame. 21. Nesse sentido tem sido a jurisprudência desta Corte na linha de diversos precedentes, a exemplo do Acórdão n. 1.137/2011 - Plenário, cujo Voto impulsionador transcrevo em parte: “Pelas informações disponíveis no processo comprovou-se que o faturamento bruto da empresa Roberto Bezerra de Mello era superior ao limite estabelecido para o enquadramento como pequena empresa; que a empresa não solicitou a alteração de seu enquadramento e, por fim, que participou de procedimento licitatório exclusivo para micro e pequenas empresas, vencendo certames e beneficiando-se de sua própria omissão. Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a entidade descumpriu o art. 3º, §9º, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilita à empresa benefícios indevidos específicos de ME ou EPP. Enquanto a empresa não firmar a ‘Declaração de Desenquadramento’, a Junta Comercial expedirá, sempre que solicitada, a ‘Certidão Simplificada’, a qual viabilizará sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP. Em relação à sanção de declaração de inidoneidade da empresa para participar de licitação na Administração Pública Federal, considero adequado fixá-la em um ano, ante as circunstâncias do caso concreto.” 22. Outros casos semelhantes ao ora examinado foram julgados pelo Tribunal. Entre diversos precedentes, cito os Acórdãos ns. 1.028/2010, 1.972/2010, 2.578/2010, 2.846/2010, 3.228/2010, 588/2011 e 744/2011, todos do Plenário. 23. Pelo exposto e na esteira de deliberações anteriores, acolho a proposta da unidade técnica de declarar a empresa Comercial Esteves Ribeirão Preto Ltda. (CNPJ 71.777.825/0001-65) inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal, por um período de um ano, nos termos do art. 46 da Lei n. 8.443/1992. - Acórdão nº 1.793/11, Plenário (moralidade, isonomia, competitividade e Lei Complementar nº 123/06) 9.2. determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) que: 9.2.1. oriente os gestores dos órgãos integrantes do Sisg: [...] 9.2.1.6. a verificarem a composição societária das empresas a serem contratadas no sistema Sicaf, a fim de se certificarem se entre os sócios há servidores do próprio órgão contratante, abstendo-se de celebrar contrato nessas condições, em atenção ao art. 9º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993; [...] 9.2.2. oriente os órgãos integrantes do Sisg: [...] 9.2.5. crie controles no sistema Comprasnet a fim de impedir que participem de um certame empresas cujos sócios sejam membros da respectiva comissão de licitação, em cumprimento ao art. 9º, inciso III e §4º, da Lei nº 8.666/1993, ou institua controles compensatórios capazes de evitar a ocorrência dessa irregularidade;

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9.2.6. crie controles no sistema Siasg de forma a não permitir o registro de licitações em modalidades incompatíveis com os valores previstos na legislação, em atenção ao princípio da legalidade contido no caput do art. 37 da Constituição Federal e ao disposto nos incisos I e II do art. 23 da Lei nº 8.666/1993; 9.2.7. implemente controle no sistema Comprasnet que impeça o uso da prerrogativa de efetuar lance de desempate em pregões, conforme art. 44, §2º, da Lei Complementar nº 123/2006, para microempresas e empresas de pequeno porte que não se enquadrem em faturamento condizente com o definido no art. 3º da mencionada Lei Complementar, utilizando como referência o somatório de ordens bancárias sacadas no último exercício, constantes no sistema Siafi, ou institua controles compensatórios com vistas a evitar essa irregularidade; 9.2.8. em observância ao art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006, para modalidades de licitação diferentes de pregão eletrônico, oriente os integrantes do Sisg a verificar no Portal da Transparência (http://www.portaldatransparencia.gov.br), quando da habilitação de microempresas e de empresas de pequeno porte que tenham utilizado a prerrogativa de efetuar lance de desempate, se o somatório dos valores das ordens bancárias recebidas pela empresa, relativas ao seu último exercício, extrapola o faturamento máximo permitido como condição para esse benefício, conforme art. 3º da mencionada Lei Complementar; [...] 9.3. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação(SLTI/MP) que: [...] 9.3.2. promova alterações no sistema Comprasnet: 9.3.2.1. para emitir alerta aos pregoeiros sobre a apresentação de lances, para o mesmo item, por empresas que possuam sócios em comum, com vistas a auxiliá-los na identificação de atitudes suspeitas no decorrer do certame que possam sugerir a formação de conluio entre essas empresas, em atenção ao art. 90 da Lei nº 8.666/1993; [...]. - Acórdão nº 1.448/11, Plenário (moralidade e licitação) Sumário: [...] A demissão do cargo em comissão ocupado por dirigente que participou diretamente da fase interna da licitação não impede a incidência da vedação contida no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, uma vez que, embora perdendo a capacidade de influir no resultado da licitação, remanesce a vantagem do maior conhecimento acerca do objeto licitado em relação aos potenciais concorrentes. - Acórdão nº 1.006/11, Plenário (não exigência de licitação para a firmatura de termo de parceria com OSCIP) Voto do Ministro Relator É certo que o ajuste a ser firmado entre um órgão público e uma Oscip é o termo de parceria, nos termos da Lei nº 9.790, de 1999. Ocorre que não há nessa lei, nem no decreto que a regulamenta (Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999), qualquer disposição que obrigue os órgãos e entidades da Administração Pública a instaurar procedimento licitatório, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, para selecionar as Oscips interessadas em firmar o referido termo de parceria. O que o Decreto nº 3.100, de 1999, prevê, nos termos de seu art. 23, é a realização, de forma discricionária pelo gestor, de concurso de projetos pelo órgão estatal interessado em construir parceria com Oscips para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria. Embora seja bastante recomendável a instauração desse procedimento — que privilegia os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade —, não há como exigir que os gestores públicos promovam licitação para selecionar Oscips, visto que o ordenamento jurídico não traz esse tipo de mandamento. Conquanto louvável a opinião da Secex/SP e do MP/TCU, ao mencionarem excertos do voto revisor que proferi no âmbito do Acórdão nº 1.777/2005 - Plenário (vide itens 5 a 12 do citado voto, no qual fui vencido), no sentido de que seria necessária a realização de processo licitatório para seleção de Oscip por parte da Administração, desde a prolação desse decisum curvei-me à opinião que prevaleceu entre meus pares quanto ao assunto, pela desnecessidade da instauração de licitação, embora, pessoalmente, entenda ser aplicável tal legislação.

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Nos termos do item 9.4 do mencionado acórdão, a seguir transcrito, o TCU manifestou ao Poder Executivo federal sua preferência quanto ao regramento atinente à seleção de Oscips por órgãos públicos, para que passe a ser obrigatório o concurso de projetos: “9.4 determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Casa Civil da Presidência da República que avaliem a inclusão em normativo próprio de dispositivo que obrigue a aplicação do critério de seleção de Oscip previsto no art. 23 do Decreto n.º 3.100/99 em toda e qualquer situação;” No futuro, espera-se que ocorra evolução no modelo de contratação/emparceiramento do Poder Público com as entidades do Terceiro Setor, como as Oscips, especialmente por meio do estabelecimento do concurso de projetos de modo compulsório (seguindo-se a orientação constante do item 9.4 do Acórdão nº 1.777/2005 - Plenário), para que não haja eventual favorecimento de determinadas entidades, em detrimento de outras. No momento, contudo, continua válida a orientação do arcabouço normativo vigente, que deixa a critério do gestor a realização, ou não, do concurso de projetos. De qualquer forma, o TCU reforçou seu entendimento quanto à necessidade de que o Poder Público adote procedimentos para evitar o referido favorecimento na seleção de ONGs, conforme se depreende da leitura dos itens 9.4.1 e 9.4.2 do Acórdão nº 2.066/2006 - Plenário: “9.4. recomendar à Secretaria do Tesouro Nacional que discipline a obrigatoriedade: 9.4.1. de os órgãos/entidades concedentes estabelecerem critérios objetivamente aferíveis e transparentes para escolha das entidades privadas que receberão recursos por meio de convênios e outros instrumentos jurídicos utilizados para transferir recursos federais, levando-se em consideração a determinação contida no item 9.4 do Acórdão n. 1.777/2005-TCU-Plenário; 9.4.2. de ser formalmente justificada pelo gestor, com indicação dos motivos determinantes e demonstração do interesse público envolvido na parceria, a escolha de determinada entidade privada para a celebração de convênio, acordo, ajuste e outro instrumento jurídico utilizado para transferir recursos públicos federais, especialmente quando tal escolha não se der por meio de concurso de projetos ou de outro critério inteiramente objetivo;” Por ora, enquanto o ordenamento jurídico não estabelecer a obrigatoriedade do concurso de projetos, resta apenas dirigir alerta à Secretaria de Políticas Públicas de Emprego do Ministério do Trabalho e Emprego e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para que observem o correto instrumento (termo de parceria) ao firmarem ajustes com Oscips, nos termos da Lei nº 9.790, de 1999, preferencialmente precedido por concurso de projetos. - Acórdão nº 548/11, Plenário (Lei de Licitações e Petrobras) Voto do Ministro Relator 30. O quarto item da audiência (item 9.2.4 do Acórdão n. 2.125/2008-TCU-Plenário) diz respeito ao “uso indiscriminado de licitação na modalidade convite, em detrimento dos princípios da impessoalidade, publicidade e da igualdade de condições a todos os concorrentes, previstos no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal”. 31. Nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, o Estatuto das Licitações aplica-se aos “órgãos da administração direta, aos fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. 32. O art. 173, §1º, III, da Constituição Federal estabelece que “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”, bem como que lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e disporá sobre “licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública”. 33. Os responsáveis chamados em audiência afirmam vincular-se ao Decreto n. 2.745/1998, segundo o qual a modalidade de licitação estaria albergada por seu item 3.3. Também mencionam que a aplicação desse diploma estaria protegida por meio dos MS 25.888-8, 25.986-8, 26.410-MC-DF e 26.783-6-DF.

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34. Não se desconhecem as medidas liminares deferidas em sede dos mandados de segurança retrocitados, motivo por que, no presente momento processual, não deve ser formulada determinação à Petrobras para que observe os limites das modalidades de licitação discriminados no art. 23 da Lei n. 8.666/1993. - Acórdão nº 1.732/09, Plenário (aplicação da Lei nº 8.666/93, empresas estatais e sociedades de economia mista) Sumário: [...] 1. Até que seja editada lei dispondo sobre licitações e contratos das empresas estatais e sociedades de economia mista, em atenção ao art. artigo 173, §1º, inciso III, da Constituição Federal, devem estas observar os preceitos da Lei nº 8.666/1993 e os princípios e regras da Administração Pública. - Acórdão nº 920/07, Plenário (observância da Lei nº 8.666/93 pela Petrobras) Sumário: Pedido de reexame em representação formulada pela empresa Mauá. Conhecimento. Negativa de provimento. Ciência à recorrente. 1 - Nega-se provimento a pedido de reexame cujas justificativas apresentadas contrariam princípios constitucionais e dispositivos da Lei n. 8.666, de 1993. 2 - À Petrobras devem ser aplicadas as regras da Lei n. 8.666/93, até que seja editada a lei prevista no art. 173, §1º, da Constituição, E não as do Decreto n. 2.745/98, que, a pretexto de regulamentar a Lei n. 9.478/97, acabou por inovar no mundo jurídico, trazendo dispositivos que deveriam constar de lei. 3 - Parecer da AGU não vincula os julgamentos do TCU, mas apenas os órgãos e as entidades do Poder Executivo. A vinculação da Petrobras ao parecer da AGU não a desobriga de cumprir as determinações desta Corte, uma vez que aquela entidade submete-se à jurisdição do TCU (art. 5º, I, c/c art. 1º, I, da Lei n. 8.443/92), o qual é dotado de independência para exercer o controle externo, podendo, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público (Súmula n. 347 do STF). - Acórdão nº 114/07, Plenário (modificação do edital, obrigatoriedade de nova publicação) [...] 9.3 com fundamento no artigo 250, inciso II, do RITCU, determinar ao Banco do Brasil S.A., para que possa dar prosseguimento ao certame, que: 9.3.1 compatibilize o item 9 do edital, em especial o item 9.2.1, que evidencia a fórmula do Valor Presente Líquido – VPL, com o item 1.13 do Anexo 01 do edital, que trata da custódia de Materiais no âmbito do Projeto Básico, e com a Cláusula Nona, especialmente o parágrafo terceiro da Minuta do Contrato — Anexo 07 do edital —, de forma que, divulgando o valor e a quantidade do material estocado a ser transferido, permita que os licitantes calculem o valor de suas propostas; 9.3.2 observe o disposto no artigo 21, §4º, da Lei nº 8.666/93, no tocante à necessidade de divulgação da retificação feita no edital pelos mesmos meios utilizados para a publicidade do texto original, bem como de reabertura do prazo inicialmente estabelecido para apresentação dos documentos de habilitação e proposta; - Acórdão nº 108/07, Plenário (publicidade e falha formal) Relatório do Ministro Relator 7. Violação ao princípio da publicidade: “15. Preliminarmente, a empresa Ágil Serviços Ltda. preenche os requisitos de admissibilidade para representar a este Tribunal com relação ao Pregão Eletrônico nº 79/06 da CoordenaçãoGeral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde, vez que amparada no art. 113, §1º da Lei nº 8.666/93. Portanto, a representação deve ser conhecida. 16. Quanto à publicidade invocada pela representante, temos que não lhe assiste razão. O questionamento da licitante é decorrente da falha técnico-operacional do sistema eletrônico ComprasNet. Contudo, conforme demonstrado adiante, não houve prejuízo ou cerceamento à defesa da Ágil Serviços Especiais Ltda.

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17. A adjudicação do objeto à empresa Planalto Service Ltda. e respectiva homologação se deu por meio de publicação no DOU de 27.11.2006, consoante fls. 161, mas o envio e todo o procedimento necessário para esse fim foi realizado no dia 23.11.2006, conforme comprova o documento às fls. 211 juntado após diligência desta Unidade Técnica junto à CGRL/MS. 18. Não havendo registro no sistema em 23.11.2006 de eventual intenção de recurso das demais licitantes, aliado ao fato de a peça impressa ter sido protocolada na CGRL em 24.11.2006 (fls. 194), o caminho natural foi o encaminhamento para publicação da homologação no dia 23.11.2006, em que pese ter se dado efetivamente no DOU no dia 27.11.2006. 19. A falha técnica do sistema no sentido de não ter permitido o registro da intenção de recurso pela representante é confirmada pelo correio eletrônico, de origem do Ministério do Planejamento dirigido à unidade administrativa do Ministério da Saúde, por meio do qual se informou que, após verificar as atas principal e complementar do pregão eletrônico em apreço, os procedimentos estavam coerentes, vez que a ‘funcionalidade não permite o registro de uma segunda intenção do recurso para o mesmo item, por insuficiência operacional do sistema, a qual já está sendo sanada’. Deriva a informação do fato de as empresas Ágil e Planalto terem recorrido na primeira oportunidade da habilitação da empresa Enigma. 20. A ressalva que fazemos é que a CGRL, tão logo teve conhecimento da impetração do recurso pela representante e reconheceu o problema técnico do sistema que não permitiu o registro da intenção do recurso, poderia ter providenciado, além do aviso no ComprasNet, a publicação na imprensa oficial do cancelamento da adjudicação/homologação à empresa vencedora. 21. Contudo, pergunta-se: a falta de publicação no DOU do cancelamento da homologação acarretou prejuízo à representante e aos demais licitantes? Dizemos que não. É que a informação do cancelamento da homologação, bem como a reabertura de prazo para interposição de recurso foram registradas no sítio eletrônico do ComprasNet, conforme consulta nesta data a qual fazemos juntar às fls. 214, explicitando o motivo de tal ato. Logo, o exigido princípio da publicidade foi atendido. Necessário se faz ressaltar que, em homenagem a outro princípio pelo qual se rege a administração pública — o da razoabilidade — e considerando-se ser o certame sob análise um pregão eletrônico, modalidade de licitação instituída com a intenção de tornar célere a rotina na aquisição de bens e serviços no serviço público, seria formalismo demais submeter todos os atos à publicação de forma impressa. Ademais, sendo eletrônico o referido pregão, é natural e exigível que os licitantes fizessem o acompanhamento da licitação no sítio eletrônico, já que o objeto lhes interessava”. - Acórdão nº 53/07, Plenário (eficiência e economicidade) Voto do Ministro Relator 6. Todavia, no caso em estudo, assevero que o Sr. Secretário de Controle Externo no Estado do Mato Grosso, em seu criterioso despacho exarado às 231/218, relatou que tais elementos foram desenvolvidos pela Superintendência do DNIT/MT, mas que se mostraram de maneira deficiente e precária. Analisando esse aspecto, juntamente com as conclusões da equipe de auditoria (fls. 26/27) ao ter verificado significativas distorções nos quantidades de serviços da planilha estimativa do DNIT, com indícios de dano aos cofres públicos, torna-se notória a falta de planejamento e coordenação daquela entidade no que diz respeito à elaboração das estimativas orçamentárias e às atividades de fiscalização e supervisão da obra, impropriedades estas que merecem ser analisadas de maneira conjunta, haja vista tratar-se de atividades correlatas na avaliação do Controle Externo sob o ponto de vista do aspecto da economicidade inerente ao gasto público. [...] 13. Isso posto, com as vênias de estilo por divergir da Unidade Técnica, julgo que a irregularidade relativa à grave deficiência fiscalização/supervisão dos serviços deve ser objeto de audiência do Superintendente Regional do DNIT do Estado do Mato Grosso, na linha do que preceitua o art. 43, inciso II, da Lei nº 8.443/92, porquanto as justificativas trazidas em resposta à oitiva não foram suficientes para demonstrar a existência de controles de quantidade e qualidade dos serviços exe­cu­tados. Além do mais, houve omissão do responsável no envio de parte das informações soli­citadas mediante o Ofício nº 351/06, conforme visto anteriormente, semeando incertezas quanto à eficiência na gestão dos recursos públicos.

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- Acórdão nº 20/07, Plenário (eficiência e economicidade) 9.6 determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT/MT, nos termos do art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92, que: [...] 9.6.8 observe os princípios da eficiência e da economicidade na gestão das obras na BR-364/MG, priorizando a conclusão dos serviços já iniciados no lote 1 (segmento do km 72,0 ao km 146,80 — objeto do Contrato nº 149/98), antes de iniciar as obras do lote 2, objeto do Contrato nº 98/01 (segmento do km 146,80 ao km 207,7); [...]. - Acórdão nº 601/07, 1ª Câmara (pregão e OS) Sumário: [...] 1- As organizações sociais estão sujeitas às normas gerais de licitação e de admi­ nistração financeira do poder público. 2 - As organizações sociais estão obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais transferidos voluntariamente. Relatório/Voto do Ministro Relator 38. Conforme visto, é inafastável a conclusão de que as Organizações Sociais estão umbilicalmente atreladas ao Poder Público, peculiaridade que as distingue das Oscips, até porque sua área de atuação é a de serviços nitidamente públicos e sua criação implicou na extinção do equivalente órgão da Administração Pública com absorção de todo seu complexo material e imaterial por parte da recém qualificada OS [...]. 61. Com efeito, ainda que as Organizações Sociais não estejam incluídas expressamente no art. 1º da Lei nº 8.666/93 ou mesmo na Lei nº 10.520/2002, o fato é que sua criação importou na extinção de equivalente órgão público, passando elas a prestar serviços públicos típicos, sendo às mesmas destinados bens, servidores públicos, dotações orçamentárias específicas e benesses, tais como contratar diretamente com a Administração Pública, tudo para o atendimento de seus objetivos com eficiência e celeridade; razões porque não podem permanecer à margem da Administração Pública sem submeter-se aos princípios de direito público. Seu regime é híbrido, mas não é impermeável a algumas regras publicistas típicas. Tanto não procede a pretensão que o art. 116 da Lei nº 8.666/93 sujeitou aos termos desse diploma, no que couber, os “instrumentos congêneres aos convênios”; como tal, entendam-se os contratos de gestão, instrumentos de maior densidade publicista, especialmente se comparado com os termos de parceria, conforme visto anteriormente. [...] 63. Nessa lógica, com relação às Organizações Sociais, não é sustentável que o Decreto nº 5.504/2005 tenha extrapolado os limites do art. 116 da Lei nº 8.666/93 para alcançar tais entidades [...]. - Acórdão nº 169/07, 1ª Câmara (moralidade, competitividade, isonomia e vantajosidade) Voto do Ministro Relator Assim sendo, aduz-se legítimas todas as desclassificações mencionadas no item 4 e subitens desta instrução por ferirem o caráter competitivo dos certames licitatórios. Para a Lei nº 8.666/93 é despiciendo a questão atinente à formação ou não de cartel. Não importa se as licitantes ocupam ou não posição dominante. É irrelevante, no caso da licitação, se a combinação prévia de preços ocorreu apenas entre duas empresas licitantes ou entre duzentas. Ambas as situações são repugnadas pela norma vigente por se chocarem frontalmente contra o caráter competitivo do certame. O caráter competitivo se vincula aos princípios da moralidade e da isonomia, como também ao da vantajosidade. Este último se reveste de uma natureza econômica, patrimonial, podendo ser avaliado objetivamente, razão pela qual não há necessidade de se comprovar que os licitantes agiram com dolo, ou intenção deliberada, de frustrar ou fraudar o certame. Há clara ofensa ao princípio da competitividade quando se subtrai da Administração a possibilidade de, mediante licitação, selecionar uma proposta mais vantajosa que poderia advir da competição entre os licitantes, competição essa que não se verifica em razão da adoção pelas empresas de uma tabela de preços mínimos. Todavia, importante destacar, outros são os requisitos de imputação no âmbito penal, a exemplo do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93.

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“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.” Na configuração do crime o dolo é elemento subjetivo essencial. Segundo o nosso Código Penal, salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. Acontece que não ficou demonstrado nos autos o tipo subjetivo exigido pelo art. 90. Ao que nos transparece, as empresas licitantes agiram culposamente — por imprudência — ao adotarem os preços mínimos estabelecidos pela Abotec. Outrossim, até poderse-ia defender a ocorrência de um erro sobre a ilicitude do fato. - Acórdão nº 9/07, 1ª Câmara (“Sistema S”, licitação, observância dos princípios constitucionais) Sumário: Prestação de contas. Exercício de 2004. Impropriedades formais. Contas regulares. Contas regulares com ressalva. 1 Julgam-se regulares as contas quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável. 2 Julgam-se regulares com ressalva as contas anuais de gestor público, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falha de natureza formal de que não resulte dano ao Erário. 3 É reconhecida a necessidade de que as entidades do denominado “Sistema S” observem, nas admissões de pessoal, os princípios constitucionais relativos à Administração Pública em geral, principalmente os da impessoalidade, da moralidade, legalidade, eficiência e da publicidade (art. 37, caput). - Acórdão nº 77/07, 2ª Câmara (moralidade e licitação) Voto do Ministro Relator [...] 11 Contudo, entendo que as razões apontadas pela SECEX/MG podem mitigar a responsabilidade dos membros da comissão de licitação, mas não a eliminam. Nos misteres que assumiram, que pressupõem algum conhecimento do Estatuto das Licitações, incumbiria àqueles servidores cuidado não apenas para constatar que não seria possível prosseguir com o convite em foco diante da ausência do número mínimo de propostas válidas, salvo se apresentadas as devidas justificativas, mas, também e principalmente, para verificar que a participação no certame de empresa de que era sócio o assessor jurídico da prefeitura feria o princípio da moralidade e violava o comando insculpido no inciso III do art. 9º da Lei nº 8.666/93, cuja cognição, dada sua clareza, não exige esforço hermenêutico desmesurado. - Acórdão nº 2.066/06, Plenário (aplicação da Lei de Licitações às OSCIPs) Voto do Ministro Relator [...] 29. O quarto grupo de achados diz respeito a irregularidades em procedimentos licitatórios realizados pelas ONGs. No entanto, antes de tratar dos achados relacionados com licitações, o Relatório Consolidador afirma a obrigatoriedade de as entidades privadas sujeitarem-se às regras da Lei n. 8.666/1993 ao realizarem despesas com recursos públicos repassados por meio de convênios, contratos de repasse e outros instrumentos similares. 30. Na verdade, este assunto já foi objeto de estudo por este Tribunal, sendo que o Acórdão n. 353/2005 - Plenário reformou o Acórdão n. 1070/2003-Plenário, firmando entendimento de que a aplicação de recursos públicos geridos por particular em decorrência de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações, por força do seu art. 116. Isto significa que a licitação e a observância às normas da Lei n. 8.666/1993 deve ser a regra utilizada paras as contratações realizadas pelas entidades privadas que recebem recursos públicos mediante transferências voluntárias. No entanto, sempre que sua aplicação não for possível, as entidades devem adotar procedimentos análogos, observando, incondicionalmente, os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade,

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publicidade, economicidade e eficiência, como forma de garantir a seleção da proposta mais vantajosa sem praticar qualquer tipo de favorecimento. 31. Além disso, as leis específicas das ONGs qualificadas como Organizações Sociais – OS e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscips prevêem regulamentos especiais para os procedimentos licitatórios. A Lei n. 9.790/1999, a qual dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos como Oscips, estabelece que tais organizações devem elaborar regulamento próprio, contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observando os princípios acima mencionados. 32. No mesmo sentido, a Lei n. 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, determina que os Conselhos de Administração dessas entidades devem aprovar, por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, regulamento da entidade contendo os procedimentos a serem adotados para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, além de outros assuntos. 33. Como se observa pelos exemplos supra, já há, inclusive, previsão legal para que algumas entidades privadas não observem todas as disposições estabelecidas na Lei de Licitações e Contratos. Desse modo, peço vênia em dissentir do posicionamento apresentado no Relatório Consolidador quanto à obrigatoriedade de todas as entidades privadas sujeitarem-se às regras da Lei n. 8.666/1993 ao realizarem despesas com recursos públicos repassados por intermédio de transferências voluntárias. - Acórdão nº 1.632/06, Plenário (moralidade e licitação) Voto do Ministro Relator [...] 11. A irregularidade é grave, pois afronta os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade que devem orientar a atuação da Administração Pública. É patente que há conflito de interesses na situação em que o pai participa de processo licitatório no qual o filho atua como membro da Comissão Permanente de Licitação. 12. Mesmo que a Lei nº 8.666/93 não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor atue na CPL, entendo que foi cristalina a intenção do legislador, com as disposições do art. 9º da indigitada Lei, em vedar a prática de conflito de interesses nos certames da Administração. 13. Ademais, devo ressaltar que a ação dos gestores deve pautar-se sempre pela busca do atendi­ mento dos princípios insculpidos na Constituição, mormente os que regem a Administração Pública. - Acórdão nº 1.533/06, Plenário (licitação, proposta mais vantajosa, vinculação ao edital, princípios) Sumário: Representação. Pregão presencial. Aceitação de proposta com alteração, após a fase de lances, em desacordo com o edital. Procedência. Multa. Determinações. 1. A aceitação de proposta contendo alteração na forma de cotação do insumo vale-transporte, após a fase de lances, com sua substituição pela prestação de transporte próprio contratado, não admitida no edital, quando muitas outras empresas foram desclassificadas exatamente porque suas propostas estavam em desacordo com o edital, atenta contra os princípios da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório e da moralidade. 2. Na busca da proposta mais vantajosa para a Administração não se pode relegar a um segundo plano os princípios básicos do procedimento licitatório e da Administração Pública, não se podendo cogitar sobreposição de princípios licitatórios. 3. A conduta dos agentes públicos deve atentar para o disposto na regra legal e nas condições do ato convocatório, devendo todos os licitantes receber tratamento idêntico. 4. A escolha da proposta mais vantajosa deve ser apurada segundo os critérios objetivos definidos no edital e não com base na escolha dos julgadores em considerar válida a proposta pela própria vantagem que ela traria para a Administração.

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- Acórdão nº 549/06, Plenário (licitação, aplicação da Lei nº 8.666/93 à Petrobras) Voto do Ministro Relator [...] a interpretação sistemática da própria Lei Maior reforça a convicção de que o Estatuto Federal de Licitações e Contratos é norma de observância obrigatória pela Petrobras. [...] o art. 173, §1º, inciso III, da Carta Magna é norma constitucional de eficácia limitada, a exigir que lei disponha sobre licitação e contratos das empresas estatais, observados os princípios da administração pública. A considerar que, até o presente momento, não foi publicado o referido diploma legal, incide na espécie a Lei nº 8.666/93, em cumprimento ao disposto no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição da República. É evidente que o Tribunal tem admitido temperamentos na aplicação da Lei nº 8.666/93 quando a utilização da norma legal em sua inteireza implica risco à atividade-fim da empresa estatal, em ambiente concorrencial com a iniciativa privada (nesse sentido: Acórdão nº 121/98, Decisão nº 1.383/02, Acórdão nº 624/03, todos do Plenário). Tais circunstâncias excepcionais, cumpre destacar, devem ser avaliadas em cada caso concreto. Isso não significa, porém, o afastamento do diploma federal de licitações e contratos no âmbito da Petrobras, cujo emprego, até o momento, permanece como regra. [...] a exigência de estimativa de preço detalhado com a composição de custos unitários, prevista no art. 7º, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, não frustra o desempenho da Petrobras em ambiente concorrencial, uma vez que a avaliação orçamentária minuciosa é recomendável em qualquer obra da iniciativa privada, com muito mais razão quando se trata de sociedade de economia mista, onde é inafastável o interesse público. O art. 173, §1º, inciso III, in fine, da CF/88 deixa claro que independentemente do que o futuro estatuto das estatais vier a instituir, os princípios da administração pública devem ser respeitados. Com efeito, a ausência de um orçamento preciso afronta os princípios da isonomia e da economicidade, na medida em que a Administração deixa de dispor de instrumento essencial para a escolha da proposta mais economicamente vantajosa. - Acórdão nº 107/06, Plenário (motivação e economicidade) Voto do Ministro Relator [...] 3. Não foram apresentados estudos consistentes quanto aos possíveis ganhos a serem obtidos pela Administração ao ter optado pela locação dos equipamentos, considerando a possibilidade de adquiri-los. Os responsáveis limitaram-se a assumir que a locação foi a opção escolhida tendo em vista a indisponibilidade orçamentária para aquisição dos bens pretendidos, tese que não posso aceitar. 4. Além disso, as supostas vantagens da locação (que englobava manutenção) em confronto com a aquisição (que exige um contrato de manutenção após expirada a garantia dos equipamentos) foram apenas objeto de opiniões dos gestores, desacompanhadas de cálculos e projeções que pudessem comprová-las. - Acórdão nº 3.217/06, 1ª Câmara (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, vinculação ao instrumento convocatório) Voto do Ministro Relator [...] 10. Tem razão o embargante ao assinalar que o contrato está vinculado ao conteúdo da proposta. É o que determina a Lei nº 8.666/93, que especifica como cláusula necessária do contrato a que estabelece a ‘vinculação ao edital de licitação [...], ao convite e à proposta do licitante vencedor’ (art. 55, XI, Lei nº 8.666/93). Procede também a afirmação de que nem todos os elementos constantes da proposta precisam constar expressamente do termo contratual. 11. De outro lado, o dispositivo da Lei de Licitações estabelece que o contrato deve ser fiel ao que estiver contido no ato convocatório e na proposta do licitante vencedor. Dessa forma, o gestor não pode, nunca, se afastar do que estiver disposto no edital e na proposta do vencedor, sob pena de responsabilização. [...]

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13. É vedado, portanto, celebrar contrato em discordância com os termos do edital e da proposta vencedora. Está claro que não é possível, por exemplo, assinar contrato em valor superior ao que foi proposto pelo licitante que venceu o certame; como também não é permitido assinar termo aditivo sem considerar o desconto proposto pelo contratado. - Acórdão nº 1.777/05, Plenário (aplicação da Lei nº 8.666/93 às OSCIPs) Voto do Ministro Relator 39. A equipe de auditoria aponta ilegitimidade da Lei nº 9.790/99 por não prever a submissão das Oscips [Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público] à Lei nº 8.666/93. Os dirigentes da unidade técnica propõem que o Tribunal firme o entendimento de que o regulamento a que se refere o art. 14 da Lei nº 9.790/99 deve observar as normas do Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos. 40. Dispõe o art. 14 da Lei que “a organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4º desta Lei”. Por sua vez, o art. 4º, inc. I, exige a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência. 41. [...] assinalo que o dispositivo é compatível com o objetivo de conferir maior grau de liberdade às entidades privadas que celebrarem Termo de Parceria com o Poder Público. Não haveria sentido, portanto, exigir das entidades a estrita observância de todos os dispositivos da Lei de Licitações e Contratos. A obediência aos princípios gerais da Administração Pública é o que basta. 42. Além disso, o MP/TCU lembra que esta Corte, por meio da Decisão nº 907/97, firmou o entendimento de que as entidades integrantes do sistema “S”, apesar de manejarem recursos públicos, não precisariam seguir os estritos termos da Lei nº 8.666/93. Naquela oportunidade, a Corte fundamentou sua Decisão no fato de que tais entidades não são integrantes da administração pública. O seguinte trecho do Voto do relator, Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, é esclarecedor: “3.2. Dispõe a Constituição da República: ‘Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle’. 3.3. Coerente com esse postulado, a mesma constituição estabeleceu: ‘Art. 37. Administração direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’. 3.4. Como se vê, de acordo com a Constituição Federal, apenas os órgãos da Administração Direta e Indireta, incluídas nessa última categoria as fundações, estão sujeitos ao processo licitatório em suas contratações, não se aplicando esses dispositivos aos chamados serviços sociais autônomos, vez que não pertencem à Administração Pública Direta ou Indireta, nos termos disciplinados pelo art. 4º, incisos I e II, do Decreto-lei nº 200/67, com a alteração dada pela Lei nº 7.596/86, que classificou a Administração Federal em: ‘I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

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a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas’.” 43. Da mesma forma ocorre com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. São entidades privadas, que não fazem parte da administração pública direta ou indireta [...]. 52. [...] a Lei nº 9.790/99 é especial em relação à Lei das Licitações e Contratos Administrativos, e deve prevalecer, segundo entendo, em relação a esta última. 53. Portanto, no caso das Oscips, foi a Lei nº 9.790/99 que, acertada e legitimamente, determinou que tais entidades não estariam sujeitas aos ditames da Lei nº 8.666/93, mas sim aos seus regulamentos próprios, que deverão observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência. - Acórdão nº 1.257/05, Plenário (observância da Lei nº 8.666/93 pela Petrobras) 9.5. determinar à Petrobras que, no desenvolvimento de processos licitatórios para a aquisição de bens e serviços, observe as disposições contidas no art. 15, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, passando a considerar a oportunidade de compra por itens, de forma individualizada, em função das peculiaridades do mercado e da ampliação da competitividade, com vistas à obtenção de propostas mais vantajosas para a empresa; - Acórdão nº 353/05, Plenário (entidades privadas responsáveis pela aplicação de recursos públicos, aplicação da Lei nº 8.666/93) 9.2 atribuir aos subitens 9.2 e 9.3 do Acórdão nº 1.070/03 - Plenário a seguinte redação: “9.2 firmar o entendimento de que a aplicação de recursos públicos geridos por particular em decorrência de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações, ex vi do art. 116 da Lei nº 8.666/93; 9.3 arquivar os presentes autos;” 9.3 recomendar à Presidência de República, tendo em vista a competência prevista no art. 84, inciso IV, da CF/88, que proceda à regulamentação do art. 116 da Lei nº 8.666/93, estabelecendo, em especial, as disposições da Lei de Licitações que devem ser seguidas pelo particular partícipe de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, nas restritas hipóteses em que tenha sob sua guarda recursos públicos. - Acórdão nº 457/05, 2ª Câmara (“Sistema S”, adequação do regulamento de licitações) Sumário: [...] - Considera-se procedente representação para determinar às entidades dos serviços sociais autônomos que incluam em seus Regulamentos de Licitações e Contratos a obrigatoriedade de comprovação de regularidade fiscal nas licitações efetuadas pelas entidades, exceto nos casos de concurso, leilão e concorrência para alienação de bens, em atenção ao princípio constitucional da igualdade. - Subordinação dos serviços sociais autônomos a regulamentos próprios de licitação. Considerações. [...] Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pela 5ª Secretaria de Controle Externo – 5ª SECEX, acerca da análise dos Regulamentos de Licitações e Contratos dos Serviços Sociais Autônomos, realizada com a finalidade de observar a conformidade destes com o princípio da igualdade, em relação à exigência da regularidade fiscal nos licitações efetuadas pelas entidades integrantes do Sistema “S”. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara, com fundamento nos artigos 237 e 250 do Regimento Interno, em: 9.1. conhecer da presente Representação, por preencher os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie, para, no mérito, considerá-la procedente;

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9.2. determinar aos Conselhos Nacionais do Sescoop, Senac, Senai, Senat, Sesi e Sest, bem como aos Conselhos Deliberativos do Sebrae, Senar e da Apex-Brasil, que: 9.2.1. promovam a devida alteração em seus respectivos Regulamentos de Licitações e Contratos, a fim de adequá-los ao princípio constitucional da igualdade, ínsito no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, no que concerne à exigência da comprovação de regularidade fiscal nas licitações efetuadas pelas entidades, exceto nos casos de concurso, leilão e concorrência para alienação de bens; 9.3. encaminhar às entidades integrantes do Sistema “S”, cópia desta deliberação, acompanhada do Relatório e do Voto que a fundamentam, para ciência; [...]. - Acórdão nº 1.390/04, Plenário (licitação, aplicação da Lei nº 8.666/93 às empresas estatais) 9.1 [...] responder ao consulente que enquanto não for editado o estatuto a que se refere o art. 173, §1º, da Constituição Federal, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços devem observar os ditames da Lei nº 8.666/93 e de seus regulamentos próprios, podendo prescindir da licitação para a contratação de bens e serviços que constituam sua atividade-fim, nas hipóteses em que o referido Diploma Legal constitua óbice intransponível à sua atividade negocial, sem olvidarem, contudo, da observância dos princípios aplicáveis à Administração Pública, bem como daqueles insertos no referido Estatuto Licitatório; - Acórdão nº 1.287/04, Plenário (“Sistema S”, necessidade de observância de parâmetros constitucionais, regularidade fiscal) 9.2 conhecer [...] do Recurso de Reconsideração interposto pelos Serviços Social da Indústria – SESI e Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI para, no mérito, dando-lhe provimento parcial, alterar a redação do subitem 8.5 do Acórdão recorrido, que passa a ter o seguinte teor: “8.5 determinar ao Conselho Nacional do Serviço Social do Comércio – SESC que promova a devida alteração na Resolução/SESC nº 1.012, de 25.9.2001, a fim de adequá-la ao princípio constitucional da igualdade, ínsito no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, no que concerne à exigência da comprovação de regularidade fiscal nas licitações efetuadas pela entidade, exceto nos casos de concurso, leilão e concorrência para alienação de bens [...]”. 1.6.2 STF - ADI nº 2.444/RS, 06 nov. 2014. Informativo STF n. 766 (licitação, publicidade) Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 11.521/2000 do Estado do Rio Grande do Sul. Obrigação do Governo de divulgar na imprensa oficial e na internet dados relativos a contratos de obras públicas. Ausência de vício formal e material. Princípio da publicidade e da transparência. Fiscalização. Constitucionalidade. 1. O art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal atribuiu à União a competência para editar normas gerais de licitações e contratos. A legislação questionada não traz regramento geral de contratos administrativos, mas simplesmente determina a publicação de dados básicos dos contratos de obras públicas realizadas em rodovias, portos e aeroportos. Sua incidência é pontual e restrita a contratos específicos da administração pública estadual, carecendo, nesse ponto, de teor de generalidade suficiente para caracterizá-la como “norma geral”. 2. Lei que obriga o Poder Executivo a divulgar na imprensa oficial e na internet dados relativos a contratos de obras públicas não depende de iniciativa do chefe do Poder Executivo. A lei em questão não cria, extingue ou modifica órgão administrativo, tampouco confere nova atribuição a órgão da administração pública. O fato de a regra estar dirigida ao Poder Executivo, por si só, não implica que ela deva ser de iniciativa privativa do Governador do Estado. Não incide, no caso, a vedação constitucional (CF, art. 61, § 1º, II, e). 3. A legislação estadual inspira-se no princípio da publicidade, na sua vertente mais específica, a da transparência dos atos do Poder Público. Enquadra-se, portanto, nesse contexto de aprimoramento

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da necessária transparência das atividades administrativas, reafirmando e cumprindo o princípio constitucional da publicidade da administração pública (art. 37, caput, CF/88). 4. É legítimo que o Poder Legislativo, no exercício do controle externo da administração pública, o qual lhe foi outorgado expressamente pelo poder constituinte, implemente medidas de aprimoramento da sua fiscalização, desde que respeitadas as demais balizas da Carta Constitucional, fato que ora se verifica. 5. Não ocorrência de violação aos ditames do art. 167, I e II, da Carta Magna, pois o custo gerado para o cumprimento da norma seria irrisório, sendo todo o aparato administrativo necessário ao cumprimento da determinação legal preexistente. 6. Ação julgada improcedente. - ADI nº 1.746/SP, 18 set. 2014. Informativo STF n. 759 (licitação e contratações públicas, competência privativa da União) Ementa: COMPETÊNCIA – LICITAÇÃO E CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RESCISÃO – INDENIZAÇÃO – DISCIPLINA. A teor do disposto no artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, compete à União a regulação de normas gerais sobre licitação e contratação públicas, abrangidas a rescisão de contrato administrativo e a indenização cabível. - A Corte frisou a necessidade de se observar as garantias decorrentes do ato jurídico perfeito e do art. 37, XXI, da CF, o qual impõe à Administração o respeito às condições efetivas da proposta formalizada. Assinalou que o cumprimento das regras da proposta inicial significaria observância do equilíbrio primitivo existente entre direitos e obrigações, instituto indispensável à segurança jurídica da citada sociedade de economia mista do Estado de São Paulo e dos respectivos sócios minoritários. Ressaltou que o cálculo do valor, o modo e o prazo para o pagamento da indenização devida em virtude do encerramento antecipado do pacto administrativo, por motivos de conveniência e oportunidade, integrariam o núcleo de direitos iniciais que deveriam ser preservados durante o contrato de concessão. A par desse aspecto, o Tribunal considerou que o constituinte estadual teria legislado sobre matéria reservada à União (CF, artigos 22, XXVII, e 175, I). Concluiu que os princípios norteadores da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa e respeito aos direitos fundamentais dos licitantes e contratados) serviriam a todo e qualquer certame licitatório e contrato administrativo, independentemente do objeto. - Mandado de Segurança 25.855-DF. Julg. 20.mar.2013. DJe-183, 22 set. 2014 (GEAP, imprescindibilidade da licitação) EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA SUPLEMENTAR À SAÚDE DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. GEAP – FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO DE ADESÃO POR ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO PATROCINADORES. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO: IMPRESCINDIBILIDADE DE LICITAÇÃO (ART. 1º, INC. II, DO DECRETO N. 4.978/2004). 1. A natureza jurídica contratual do vínculo negocial que a GEAP mantém com a Administração Federal, cujo núcleo é a obrigação de prestar serviço de assistência à saúde visando a uma contraprestação pecuniária, impõe regular procedimento licitatório, observados os parâmetros estabelecidos na Constituição Federal e Lei 8.666/1993. 2. O modelo de gestão da GEAP não se caracteriza como de autogestão para os fins previstos no art. 1º, I, do Decreto 4.978/2004: impossibilidade de firmar convênios com órgãos e entidades da Administração Pública, que não sejam seus patrocinadores, sem licitação. 3. Não há violação a direito líquido e certo no acórdão do Tribunal de Contas da União que vedou aos órgãos e às entidades da Administração Pública Federal, excetuados os patrocinadores originários da GEAP, a celebração de novos convênios para a prestação de serviços de assistência à saúde para os respectivos servidores. 4. Mandado de segurança denegado.

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- Mandado de Segurança 23.723/DF, Tribunal Pleno, DJ 22/3/2002 (O licitante vencedor não tem direito líquido e certo à adjudicação ou contratação). EMENTA:- Mandado de segurança. Decisão do Tribunal de Contas da União que anulou a Concorrência MARE n.º 004/98, destinada à prestação de serviços de apoio marítimo à massa da extinta Companhia de Navegação Lloyd Brasileiro Ltda. 2. Representação ao TCU, proposta pela impetrante, julgada procedente pela Corte de Contas, por ter sido comprovada a ocorrência de irregularidades na licitação. 3. Incabível falar-se em direito líquido e certo da impetrante à adjudicação compulsória e conseqüente consecução do contrato dos serviços licitados, eis que “o ato administrativo em que se basearia seu suposto direito foi considerado nulo, por vício insanável, não cabendo, destarte, dele extrair efeitos jurídicos a beneficiarem a requerente no que pretende”. 4. Mandado de segurança indeferido. (MS 23.723/DF, Tribunal Pleno, DJ 22/3/2002) - Mandado de Segurança 24.785/DF, Tribunal Pleno, DJ 3/2/2006 (O contratado não tem direito a prorrogação do contrato. Discricionariedade da Administração). EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DETERMINAÇÃO DE RENOVAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO. DISCRI­CIO­ NARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. Ato do Tribunal de Contas da União que determinou à Administração Pública a realização de nova licitação. Prorrogação do vigente contrato por prazo suficiente para que fosse realizada nova licitação. A escolha do período a ser prorrogado, realizada de acordo com o disposto no contrato celebrado, insere-se no âmbito de discricionariedade da Administração. Segurança denegada. (MS 24.785/DF, Tribunal Pleno, DJ 3/2/2006) - ADI nº 3521/PR, DJ 16/3/2007, Tribunal Pleno (Segurança Jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito). EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 42 E 43 DA LEI COMPLEMENTAR N. 94/02, DO ESTADO DO PARANÁ. DELEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO POR AGÊNCIA DE “SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE INFRA-ESTRUTURA”. MANUTENÇÃO DE “OUTORGAS VENCIDAS E/OU COM CARÁTER PRECÁRIO” OU QUE ESTIVEREM EM VIGOR POR PRAZO INDETERMINADO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, INCISO XXI; E 175, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS I E IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...) 4. Não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito. 5. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o artigo 43 da LC 94/02 do Estado do Paraná. [grifado] - RE-AgR nº 262.134/MA, 2ª Turma. DJU, 2 fev. 2007 (Contratação sem licitação, violação aos princípios da Administração Pública, ação civil pública) Ementa: Recurso extraordinário – Sistema Único de Saúde (SUS) – Contratação direta de serviços hospitalares – Inobservância da exigência de procedimento licitatório – Lesão ao patrimônio público – Ação civil pública – Legitimidade ativa do Ministério Público Federal – Recurso de agravo improvido. - O Ministério Público dispõe de legitimidade ativa “ad causam” para ajuizar ação civil pública, quando promovida com o objetivo de impedir que se consume lesão ao patrimônio público resultante de contratação direta de serviço hospitalar privado, celebrada sem a necessária observância de procedimento licitatório, que traduz exigência de caráter ético-jurídico destinada a conferir efetividade, dentre outros, aos postulados constitucionais da impessoalidade, da publicidade, da moralidade administrativa e da igualdade entre os licitantes, ressalvadas as hipóteses legais de dispensa e/ou de inexigibilidade de licitação. Precedentes.

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- ADI nº 1.923 MC/DF. Informativo STF, n. 454 (licitação, contratação direta de Organizações Sociais, Lei nº 9.637/98) O Tribunal retomou julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores – PT e pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT contra a Lei nº 9.637/98 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências —, e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação — v. Informativos 156 e 421. Em voto-vista, o Min. Eros Grau divergiu do relator e deferiu a cautelar para suspender a eficácia do disposto no art. 1º da Lei nº 9.648/98 e nos artigos 5º, 11 a 15 e 20 da Lei nº 9.637/98. Inicialmente, não obstante o longo tempo de vigência dos preceitos impugnados, reputou presente o periculum in mora e asseverou que os agentes econômicos privados já estariam autorizados a explorar, em nome próprio, atividades relacionadas às áreas referidas na Lei nº 9.637/98, independentemente do advento dessa lei, ressaltando que educação e saúde consubstanciam serviço público. Entendeu, entretanto, inexistir razão a justificar a celebração de contrato de gestão com as organizações sociais, bem como a destinação de recursos orçamentários, de bens públicos móveis e imóveis e de cessão especial de servidores, com ônus para a origem, tal como previsto na Lei nº 9.637/98, tudo em aparente ofensa ao princípio da licitação. Assim, considerou a manifesta inconstitucionalidade do art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 9.648/98; o art. 5º da Lei nº 9.637/98, na medida em que coloca sob indefinido e difuso regime de parceria o cumprimento de funções do Estado; o art. 20, que prevê a criação do Programa Nacional de Publicização, o qual consistiria na privatização de funções estatais, sob pena de violação aos artigos 1º, 3º, 215, 218 e 225 da CF. Concluiu, ainda, que os preceitos veiculados pelos artigos 1º a 4º, 7º a 11 e 16 a 19 tornar-se-iam inócuos com a suspensão liminar dos efeitos dos artigos cuja inconstitucionalidade parece irrefutável e que os artigos 21 a 23, estariam, à primeira vista, dotados de efeitos concretos, a inviabilizar a sua apreciação na via eleita. ADI 1.923 MC/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, 2.2.2007 (ADI-1923). - ADI nº 3.059. Informativo STF, n. 346 (Lei estadual, contratação sem licitação, software livre, princípio da isonomia, princípios constitucionais) [...] 17. Debruço-me, agora, sobre o juízo autoral de que a Lei nº 11.871/02 abalroa, de frente, os princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. Proposição que ainda uma vez me parece exigir pronto revide, pois saber que tipo de acesso a um determinado software atende melhor às coordenadas de eficiência administrativa e custo financeiro-público é operação mental que implica o necessário manuseio de dados empíricos; isto é, dados inteiramente situados no mundo do ser, a exigir, para o seu entendimento, operação descoincidente com aquela que segue o intelecto ao fazer o puro cotejo de uma norma jurídica de índole subconstitucional com outra de natureza constitucional. Cotejo tão-somente internormativo, agora sim, rigorosamente adstrito ao teórico plano do dever-ser que subjaz ao controle abstrato de constitucionalidade. 18. Uma proposição de mérito, contudo, se me afigura sólida o bastante para conferir à presente ação direta de inconstitucionalidade um desfecho cautelar exitoso. Refiro-me à proposição de que a Lei nº 11.871/02 ofende o artigo 22, inciso XXVII, da Lei Republicana, desde que esse dispositivo seja interpretado de forma geminada com o inciso XXI do art. 37 da mesma Constituição Federal de 1988 (“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”). 19. Bem, aqui, imperioso é proclamar que a lei em debate se revestiu de atributo que a Magna Lei Federal lhe sonegou: o de produzir normas gerais, em tema de licitação. Além de materializar

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usurpação de competência constitucionalmente deferida ao Poder Executivo, pois é fato que a preferência nela consubstanciada fez o Poder Legislativo estadual se substituir à Administração Pública sul-rio-grandense. 20. Deveras, o inciso XXI do art. 37 da Norma Normarum faz da licitação um obrigatório processo-competição de caráter administrativo. Um puro dever administrativo de igualitária concorrência, mas que admite, sim, exceção. Exceção, todavia: I figurante de lei congressual, por ser o processo licitatório um proceder administrativo de aplicabilidade irrestritamente federativa. Logo, de aplicabilidade federativamente uniforme, o que já patenteia sua obrigatória veiculação por aquele tipo de norma geral que a Magna Carta estatui no seu art. 22, inciso XXVII; II - somente admissível naquelas situações em que a disputa abriga um componente jurídico de preordenada desequiparação entre os contendores, ou então se revele factualmente impossível, quando não francamente dispensável. 21. Ora, no âmbito objetivo da lei estadual guerreada, o que se fez foi uma tão declarada quanto antecipada preferência por um tipo de produto eletrônico: o software da espécie aberta ou completamente isento de restrições proprietárias. Logo, a própria lei estadual a excepcionar o caráter isonômico da licitação para se substituir à Administração Pública na emissão de um prévio e superior juízo de prestimosidade de um determinado bem informático ante os demais concorrentes. Que são concorrentes sabidamente numerosos e igualmente caracterizados por crescente sofisticação tecnológica de seus produtos. Corresponde a dizer: a lei mesma é que se encarregou de criar uma preferência e assim antecipar uma avaliação administrativa concreta ou empírica; avaliação traduzida na presunção de que um dado software satisfaz melhor aos interesses da Administração do que os outros. E satisfaz melhor a tais interesses por uma forma atemporal, acrescente-se, como se o mercado de bens informáticos não se tipificasse por um tão vertiginoso quanto ilimitado teor de aprimoramento. 22. Daqui resulta que a lei invectivada parece desconhecer: a) que a relativização ou flexibilização do princípio isonômico, em tema de licitação pública, é matéria de competência legislativa da União Federal, como assentado; b) que o software de sua declarada preferência pode até mesmo ser o que melhor consulta aos interesses da Administração, em termos de preço, técnica e gradativa apropriação autóctone de uma tecnologia reconhecidamente de ponta, entre outras vantagens comparativas. Mas todas essas virtudes só podem ser aferidas é no processo mesmo do certame em que a licitação consiste. É algo somente aferível caso a caso, dia-a-dia, momento-a-momento, disputa-a-disputa, conforme a natureza das necessidades e dos objetivos da Administração Pública, de um lado, e, de outro, a sempre cambiante qualidade intrínseca dos produtos em foco. Uma coisa a puxar a outra, necessária e ininterruptamente, como num aparelho auto-reverse. Ou como na feliz inspiração do poeta santista Vicente de Carvalho: “Eu sou quem sou, por serdes vós quem sois”. Logo, circuito relacional-concreto por definição e por indissociável imbricamento, de modo a se incompatibilizar com a abstratividade dos comandos que timbram a lei em sentido material. 23. Recolocando a idéia: o processo de licitação em bases igualitárias é a regra geral para a Administração Pública. Aquilo que deve ser usualmente observado, pois, afinal, a disputa entre os licitantes é meio de efetivação não só do princípio constitucional da isonomia, como de várias outras normas principiológicas de idêntica matriz constitucional (princípios da moralidade, da eficiência e da publicidade, verbi gratia) e que têm na função administrativa do Estado uma das suas mais fortes justificativas. Sem empeço, tal competição pode conter elementos de desequiparação ou até mesmo ser posta de lado, conforme dito. A Magna Lei inicia sua legenda com a locução “ressalvados os casos especificados na legislação”, de maneira a autorizar o entendimento de que a lei tem o condão de relativizar o princípio da igualdade (pense-se no tratamento favorecido que a própria Carta-cidadã conferiu às “empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”, a teor do inciso IX do art. 170) e ir além: indicar hipóteses de fuga pura e simples ao proceder competitivo dos interessados em se relacionar contratualmente com o Poder Público, tendo por objeto “obras, serviços, compras e alienações”. Mas é de todo evidente que esse laborar no campo da excepcionalidade só pode defluir de normas gerais (repete-se), procedente de fonte congressual e de equânime aplicabilidade federativa, tudo conforme a sobredita inteligência do inciso XXVII do art. 22 do Código Político de 1988. Pois o certo é que

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norma geral, em matéria de licitação, é a lei ordinária que desdobra, debulha, desata, faz render, enfim, um comando nuclearmente constitucional, de sorte a conformar novas relações jurídicas sobre o mesmo assunto. E é por esse necessário vínculo funcional com norma de lastro constitucional — seja ela um princípio, seja uma simples regra —, que a norma geral de que falo é de aplicabilidade federativamente uniforme. 24. Não é tudo. Além do reclamo de tais normas gerais de berço genuinamente legislativo-federal, é preciso, primeiro, que essas mesmas normas gerais aportem comandos seqüenciais daqueles que, na Constituição, prevejam situações em que a licitação comporte abrandamento no seu caráter isonômico. Depois, é necessário que elas, no uso da autorização constitucional que se lê na parte inicial do mencionado art. 37, inciso XXI, expressa e exaustivamente arrolem as hipóteses de dispensa do certame em que a licitação consiste, ou, ainda, prefigurem os casos em que a competição em si perde todo sentido (inexigibilidade). O que não nos parece ocorrer no caso dos autos, pois a utilização de softwares isentos de restrições quanto à observância de direitos autorais não atende melhor ou de forma instantânea, só pela sua natureza de softwares abertos, aos interesses da Administração Pública. É como falar: para que se afirme uma superioridade comparativa do produto é preciso demonstrar, no curso mesmo da licitação, em que ele atende mais aos requisitos de qualificação técnica, apropriação tecnológica e custos financeiros com a sua aquisição, manutenção e adaptação; ou seja, é preciso emitir sobre ele um juízo de valor, porém a partir do atendimento de critérios ou dados objetivos que já constem de normas editalícias logicamente situadas na esfera de movimentação que é própria da Administração Pública. Aí, sim, o concorrente que melhor pontuar, nos termos de cada edital convocatório dos interessados, será ungido como vencedor do certame. O adjudicatário, então, do objeto licitado. 25. Em suma, se os softwares abertos são, de fato, os mais interessantes para a Pública Administração, que isso fique demonstrado em termos de mais alta pontuação quanto aos critérios objetivamente figurantes de normas editalícias. E normas de matriz executiva, necessariamente, pena de o Poder Legislativo se substituir ao aparato administrativo do Estado e assim por usurpação de competência tisnar a pureza do pétreo princípio da Separação dos Poderes (arts. 2º e 60, §4º, inciso III, da Constituição de 1988). 26. A título de arremate, portanto, penso que a Lei nº 11.871, de 19 de dezembro de 2002, elaborada pela Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul, padece dos seguintes vícios de inconstitucionalidade: a) invade área de competência legiferante reservada à União, com privatividade, que é o campo da produção de normas gerais em tema de licitação; b) faz o Legislativo estadual substituir-se à Administração Pública igualmente estadual, fazendo um prévio juízo de conveniência que outra coisa não é senão usurpação competencial violadora do pétreo princípio constitucional da Separação dos Poderes; e c) estreita, contra a natureza dos produtos que lhes servem de objeto normativo (bens informáticos), o âmbito de competição dos interessados em se vincular contratualmente ao Estado-administração. 26. Com estes fundamentos, o meu voto defere a medida liminar requerida, para suspender, até o julgamento final desta ação, a eficácia de toda a Lei sul-rio-grandense nº 11.871/02. E se digo “toda a lei sul-rio-grandense”, é por considerar que os respectivos enunciados são da espécie pro-indiviso em sua operatividade. Quero dizer, a lei se compõe de dispositivos rigorosamente entrelaçados em sua materialidade, de sorte que a invalidação do primeiro deles acarreta, necessariamente, a perda de eficácia dos demais. 27. É como voto. Brasília, 15 de março de 2004. 1.6.3 STJ - AgRg no AREsp 328731-SC. Julg. 04.11.2014 (direcionamento de licitação) Ementa: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL. PRESENÇA DO ELE­ MENTO SUBJETIVO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ DOSIMETRIA DA SANÇÃO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa movida pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra Genésio de Souza Goulart, ex-prefeito do Município de Tubarão, em razão do direcionamento de licitação para aquisição de veículo pela municipalidade. 2. A caracterização dos atos de improbidade previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992 está a depender da existência de dolo genérico na conduta do agente. Precedentes do STJ.

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3. O Tribunal a quo foi categórico ao reconhecer a existência do elemento subjetivo na espécie: “Há, pois, prova bastante para indicar o direcionamento da licitação. (...) Logo, seja pela descrição do edital, seja pela prova amealhada, o direcionamento se evidencia. Mas há causa distinta dando tom ao direcionamento: a ausência do número mínimo de licitantes ‘Interessados”. (...) Em síntese, diante da limitação prescrita no instrumento convocatório, e da solitária participação da empresa vencedora, o direcionamento resta bem delineado. É o que me parece suficiente para reconhecer de alguma improbidade, e justificar as penalidades que a norma de regência impõe. (...) No caso, lembro uma vez mais, deve-se punir objetivamente uma conduta, qual seja, a de direcionamento da licitação, uma vez que prejuízo não se viu, ou, quando menos, não se provou”. 4. Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese do recorrente, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. - Recurso Especial 1.344.325-MS. Julg. 18.04.2013 (contratação sem licitação, ausência dos requisitos exigidos na Lei nº 8.666/93) Ementa: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL PELA MUNICIPALIDADE SEM LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI Nº 8.666⁄93. JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELA PARTE ORA RECORRENTE NÃO RECONHECIDAS PELO TRIBUNAL A QUO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7⁄STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 62 DA LEI DE LICITAÇÕES. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF POR APLICAÇÃO ANALÓGICA. INCONSTITUCIONALIDADE DAS SANÇÕES. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Tribunal a quo consignou que a contratação do profissional sem licitação prévia atenta não só a Lei nº 8.666⁄93, bem como a Lei nº 8.429⁄92, porquanto seria evidente a lesão aos princípios da administração pública. No caso em específico, trata-se de contador cuja contratação pela municipalidade se deu por dispensa de licitação, sob os fundamentos da notória especialização e de indispensabilidade do serviço. 2. Não obstante, de acordo com a orientação jurisprudencial neste Sodalício, a contratação de tais profissionais sem licitação prévia não é justificável, porquanto não atendidos os requisitos traçados no art. 26, III, da Lei de Licitações Públicas. Precedente: REsp 842.461⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20⁄03⁄2007, DJ 11⁄04⁄2007, p. 233. 3. As justificativas apresentadas pela parte ora recorrente no sentido de que: (a) a localidade onde ocorreram os fatos é de porte pequeno, diante da falta de mão de obra de profissional habilitado na área de contabilidade naquele município não atende à sistemática adotada pela Lei de Licitações; e, (b) dispensa de licitação em razão do valor do avençado não foram reconhecidas pelo Tribunal a quo em sua análise realizada com base no contexto fático e probatório constante dos autos, sendo certo que seu revolvimento é inviável na via recursal eleita por incidência da Súmula 7⁄STJ. 4. No que tange à ocorrência de violação do art. 62 da Lei nº 8.666⁄93, além de o Tribunal a quo não ter afirmado qual seria a modalidade de licitação necessária no caso em concreto, a parte ora recorrente realizou mero juízo de probabilidade ao afirmar que a modalidade de licitação empregada provavelmente seria a carta convite. Assim, notória a deficiência da fundamentação neste ponto, não é possível de ser analisada em seu mérito ante a incidência da Súmula 284⁄STF por aplicação analógica. 5. Quanto à alegada violação do art. 23 da Convenção Americana de Direitos Humanos bem como ao art. 2º, § 1º da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro, a parte ora recorrente aduz não ser possível a imposição de pena referente à suspensão de direitos políticos em virtude da prática de ato de improbidade administrativa. Neste ponto, cumpre destacar que a fundamentação conferida pelo acórdão ora recorrido é essencialmente de cunho constitucional, sendo que a sua análise é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. 6. No que tange à ausência dos requisitos necessários para a configuração do ato de improbidade administrativa, estas matérias não foram devidamente prequestionadas, não tendo sido opostos

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embargos de declaração. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356, ambas editadas pelo Supremo Tribunal Federal. 7. Por fim, as sanções foram determinadas de forma fundamentada e razoável, amparadas no conjunto fático-probatório dos autos e nas peculiaridades do caso, tendo, inclusive, sido fixadas nos limites mínimos determinados pelo art. 12, II da Lei 8.429⁄97, não havendo que se falar, portanto, em violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 8. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nesta extensão, não provido. - Recurso em Mandado de Segurança 38.359 – SE. Julg. 11.04.2013 (licitação, modalidade concorrência, violação aos princípios da legalidade e da impessoalidade) Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. MODALIDADE CONCORRÊNCIA. AMPLIAÇÃO DE FÓRUM A CARGO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE. EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA DO RESPONSÁVEL TÉCNICO. NÃO APRESENTAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança no qual se discute a possibilidade de cumprir-se exigência de edital de licitação, consistente na concordância do responsável técnico indicado para a obra a ser realizada, por outros documentos que não a declaração exigida pela administração pública por ocasião da apresentação dos documentos de habilitação do licitante. 2. A Administração Pública, por conta própria, não poderia atribuir a responsabilidade técnica, por presunção, uma vez que necessária expressa concordância do profissional, razão pela qual não se pode falar que se trata de pura formalidade que poderia ser relevada pela administração. 3. Oportunizar que a recorrente, em momento posterior àquele previsto no edital, realize ato em prazo superior ao conferido aos demais licitantes e, ainda, por outro meio que não a préestabelecida declaração de concordância do responsável técnico, por ocasião do envelope de habilitação, importaria em violação dos princípios da legalidade e da impessoalidade. 4. Recurso ordinário não provido. - Recurso em Mandado de Segurança 33.040 – PB. Julg. 19.03.2013 (licitação, princípio da publicidade, exegese do art. 63 da Lei nº 8.666/93) Ementa: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. EXEGESE DO ART. 63 DA LEI N. 8.666⁄93. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FORNECIMENTO DE CÓPIA DO PROCESSO LICITATÓRIO A QUALQUER INTERESSADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão que denegou a ordem em writ, cuja postulação está centrada na omissão da administração pública em fornecer cópia de processo licitatório, pedido com base nos arts. 3º e 63 da Lei n. 8.666⁄93. 2. O impetrante, vereador, solicitou uma cópia de processo licitatório da administração pública estadual com menção explícita ao art. 63 da Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666⁄93), cujo teor franqueia a qualquer interessado tal direito; logo, não há como acatar a tese de que tal pedido ensejaria a violação da autonomia entre os entes federados. 3. Não se exclui a possibilidade de a administração pública exigir emolumentos para fornecer a cópia, ou, ainda, que poderia realizar o fornecimento parcial, com vistas a proteger eventual sigilo, desde que este estivesse demonstrado; porém, a omissão em fornecer cópia do processo licitatório caracteriza, violação dos arts. 3º e 63 da Lei n. 8.666⁄93, bem como o princípio da publicidade, tal como está insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal. 4. A Primeira Seção julgou impetração que tratou de situação similar: pedido de informações sobre a contratação e a execução de serviços por ente estatal; ficou consignado que o marco constitucional é bastante e suficiente para garantir o acesso às informações públicas, desde que não haja sigilo. Precedente: MS 16.903⁄DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 19.12.2012. Recurso ordinário provido.

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- Recurso Especial 1.356.260-SC. Julg. 07.02.2013 (licitação, obrigatoriedade. Interesse público) Ementa: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA ORGANIZADORA DE CONCURSO PÚBLICO, COM FUNDAMENTO NO ART. 24, II, DA LEI DE LICITAÇÕES. VALOR DO CONTRATO ADMINISTRATIVO INFERIOR A R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS). RECEBIMENTO PELA EMPRESA CONTRATADA DAS TAXAS DE INSCRIÇÃO DO CONCURSO, EM MONTANTE SUPERIOR AO PERMISSIVO DA LEI DE LICITAÇÕES. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de organizadoras de concursos públicos, quando o valor do contrato administrativo for inferior ao limite estabelecido no art. 24, II, da Lei n. 8.666⁄93, qual seja, R$ 8.000,00 (oito mil reais) e ocorre o pagamento de taxas de inscrição pelos candidatos à instituição organizadora, totalizando um valor global superior ao limite supracitado. 2. A Constituição da República estabelece como regra a obrigatoriedade da licitação, que é dispensável nas excepcionais hipóteses previstas em lei, não cabendo ao intérprete criar novos casos de dispensa. Isso porque a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração (art. 3º da Lei n. 8.666⁄93). 3. É imprescindível ponderar, também, a distinção entre interesse público primário e secundário. Este é meramente o interesse patrimonial da administração pública, que deve ser tutelado, mas não sobrepujando o interesse público primário, que é a razão de ser do Estado e sintetiza-se na promoção do bem-estar social. Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello: “O Estado, concebido que é para a realização de interesses públicos (situação, pois, inteiramente diversa da dos particulares), só poderá defender seus próprios interesses privados quando, sobre não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a realização deles.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª edição. Editora Malheiros. São Paulo, 2005, pág. 66.) 4. Portanto, ainda que os valores recolhidos como taxa de inscrição não sejam públicos, a adequada destinação desses valores é de interesse público primário. Mesmo que a contratação direta de banca realizadora de concurso sem licitação não afete o interesse público secundário (direitos patrimoniais da administração pública), é contrária ao interesse público primário, pois a destinação de elevado montante de recursos a empresa privada ocorrerá sem o processo competitivo, violando, dessa maneira, o princípio da isonomia, positivado na Constituição Federal e no art. 3º da Lei n. 8.666⁄93. Recurso especial provido. - Súmula nº 333 (licitação, empresa pública, sociedade de economia mista, mandado de segurança) Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. - HC nº 191.797/PA, 5ª Turma. Julg. 21.06.2011 (fraude à licitação, direcionamento da licitação) Ementa: Habeas Corpus – Fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93) – Alegação de nulidade da ação penal sob o fundamento de que a denúncia e a condenação foram baseadas apenas em dados colhidos em denúncia anônima – Ausência de comprovação da tese sustentada – Condenação sustentada por vasto acervo probatório – Ordem denegada. 1. A assertiva de que correspondência apócrifa fundamentou, com exclusividade, toda a persecução criminal, bem como a condenação, em verdade, não restou comprovada; ao contrário, ao que se tem dos autos, o ilustre representante do Parquet, legitimado para averiguar a regularidade dos contratos administrativos, ao tomar conhecimento da comunicação anônima e confirmar parte do que foi noticiado na internet, solicitou cópia do Procedimento Administrativo referente ao pregão sob suspeita. Assim, somente após verificada a existência de elementos mínimos, a partir de todos esses dados informativos colhidos de forma idônea, determinou a instauração da investigação criminal.

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2. Por outro lado, o édito condenatório restou fundado em vasto acervo probatório, composto pelo depoimento de testemunhas e dos réus, por informações prestadas pela Superintendência do INCRA, por cópia do Procedimento Administrativo e por outros documentos citados. 3. Não comprovado, de plano, pelos documentos constantes nos autos, que o inquérito foi iniciado com base apenas em denúncia anônima e sendo inviável ampla dilação probatória em HC, não há como dar azo à irresignação. Precedentes do STJ. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. - AgRg nº CC 33.399/AM, 1ª Seção. DJ, 12 mar. 2007 (licitação, crime, competência) Ementa: Conflito de competência – Agravo interno – Petrobras – Ato de gestão – Fixação de foro competente para julgamento de mandado de segurança – Sede da autoridade coatora e sua categoria funcional – Competência funcional – Matéria de ordem pública. 1 Compete à justiça comum estadual julgar mandado de segurança contra ato da comissão de licitação de sociedade de economia mista, inserido em ato de gestão. 2 “Invocando os princípios da celeridade processual e economia processual, esta corte superior pode definir a competência e determinar a remessa dos autos ao juízo competente para a causa, mesmo que não faça parte do conflito” (CC 47.761/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DF 19.12.2005). Não se trata da hipótese, na espécie. 3 Existindo representação da empresa em que o objeto da licitação há de ser cumprido, ali a competência poderá ser definida. 4 A competência funcional, por ser matéria de ordem pública, pode ser conhecida de Ofício, mesmo quando a matéria não é devolvida ao tribunal no recurso. Agravo ao qual se nega provimento. - REsp nº 858.910/SP, 1ª Turma. DJ, 1º fev. 2007 (licitação, anulação, princípio da moralidade) Ementa: Ação popular. Licitações. Anulação. Adoção de relatório anterior. Existência. Ilegalidade. Comprovação. Súmula 7/STJ. Lesividade. Malferimento a princípios administrativos. I - O acórdão proferido pelo Tribunal a quo ao manter a decisão monocrática de procedência do pedido, em autos de ação popular na qual se buscava a nulidade de procedimentos licitatórios em decorrência de irregularidades, foi expresso ao mencionar que adotava o relatório já anteriormente prolatado por desembargador sorteado, não se verificando, dessa forma, qualquer nulidade a título de afronta aos artigos 165 e 458 e 535, do Código de Processo Civil. II - A ilegalidade foi devidamente comprovada na instância ordinária, condenando-se o réu às perdas e aos danos dela decorrentes, tendo em conta a fraude perpetrada no respectivo procedimento licitatório, cujas provas não podem ser reexaminadas por esta eg. Corte de Justiça, em razão do óbice contido na Súmula 7/STJ. III - Determinadas ilegalidades de atos administrativos, por si sós, conduzem à ocorrência de lesão patrimonial aos cofres públicos, principalmente quando se está diante de malferimentos a importantes princípios administrativos, tal como o da moralidade. Precedentes: EREsp nº 14.868/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJ de 18.4.2005, REsp nº 479.803/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 22.9.2006. IV - Recurso especial improvido. - REsp nº 739.778/RS, 1ª Turma. DJ, 28 set. 2006 (licitação, fraude, moralidade, inexistência de dano ao erário) Ementa: ação de improbidade administrativa. Lei nº 8.429/92. Violação dos deveres de moralidade e impessoalidade. Servidores contratados sem concurso público pelo ex-prefeito. Lesão à moralidade administrativa que prescinde da efetiva lesão ao erário. Pena de ressarcimento. Princípio da razoabilidade. Aplicação. Dano efetivo. Burla às regras da licitação. Fraude. Culpa e dolo. Óbice da súmula 7/STJ. 1 Acórdão que apreciou cada conduta do ex-prefeito à luz do contexto fático-probatório, ora concluindo que os servidores contratados não fizeram prova dos serviços prestados, ora concluindo não ter havido prova do dolo ou culpa, restando por impor reparação fundada em “responsabilidade civil”, alterando a causa petendi eleita, qual a “improbidade.”

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2 O provimento do agravo para melhor exame não vincula o Tribunal quanto à admissibilidade de recurso especial. 3 Mercê do julgamento extra petita por força do atendimento do pedido de ressarcimento de irrisórias quantias (R$911,92 – novecentos e onze reais e noventa e dois centavos), por outra causa petendi, o não conhecimento do recurso sedimenta decisão “justa”, sob o ângulo jus-sociológico. 4. Recurso especial não conhecido. - AgRg nº Ag 597.529/PR, 2ª Turma. DJ, 21 set. 2006 (contrato firmado com sociedade em que prefeito consta como sócio, moralidade) Ementa: Agravo regimental em agravo de instrumento – Administrativo – Violação de princípios administrativos. Contrato celebrado entre Município e empresa particular, no qual o prefeito municipal consta como sócio. Merece subsistir o entendimento da Corte de origem, no sentido de que o contrato entre a Prefeitura Municipal e a empresa da qual o prefeito é sócio, está eivado de ilegalidade, seja em virtude da necessidade de prévia licitação, seja em decorrência da inequívoca afronta aos princípios administrativos que sempre devem nortear o Administrador público, notadamente a moralidade e a impessoalidade administrativa. Não prospera o argumento no sentido de proibição ao enriquecimento ilícito, uma vez que não deve ser invocado por aquele que firmou contrato com a Administração Pública, em nítida afronta ao princípio da moralidade e constatada má-fé. No mesmo sentido, confira-se: REsp nº 579.541, Rel. Min. José Delgado, DJ 19.4.2004. O Tribunal a quo decidiu o feito de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental improvido. - CC nº 57.797/DF, 1ª Seção. DJU, 20 nov. 2006 (licitação, sociedade de economia mista, mandado de segurança, justiça estadual) Ementa: Conflito de competência – Mandado de segurança – Ato expedido em licitação realizada pela Eletronorte – Ato de gestão – Competência da justiça estadual. 1 A competência para conhecer de mandado de segurança impetrado contra sociedade de economia mista somente será da Justiça Federal quando o ato impugnado for expedido no exercício de função federal delegada pela União. Precedentes. 2 Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública de Brasília - DF, o suscitante. - REsp nº 797.179/MT, 1ª Turma. DJU, 07 nov. 2006 (licitação, vinculação ao instrumento convocatório, formalismo exagerado) Ementa: Administrativo. Recurso especial em mandado de segurança. Licitação. Alegada violação do art. 41 da Lei nº 8.666/93. Não-ocorrência. Sessão pública de recebimento dos envelopes. Atraso não-verificado. Doutrina. Precedente. Desprovimento. 1 A Administração Pública não pode descumprir as normas legais, tampouco as condições editalícias, tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei nº 8.666/93, art. 41). 2. A recorrida não violou o edital, tampouco a regra constante do art. 41 da Lei nº 8.666/93, porquanto compareceu à sessão pública de recebimento de envelopes às 8h31min, ou seja, dentro do prazo de tolerância (cinco minutos) concedido pela própria comissão licitante. Com efeito, não houve atraso que justificasse o não-recebimento da documentação e da proposta. 3 Rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo menor preço, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei nº 8.666/93, art. 3º). 4 Recurso especial desprovido.

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- REsp nº 421.946/DF, 1ª Turma. DJ, 06 mar. 2006 (licitação, vinculação ao instrumento convocatório, discricionariedade da comissão de licitação) Ementa: Administrativo. Licitação. Descumprimento de regra prevista no edital licitatório. Art. 41, caput, da Lei nº 8.666/93. Violação. Dever de observância do edital. I - Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado por SOL COMUNICAÇÃO E MARKETING LTDA, contra ato do Senhor Presidente da Comissão Especial de Licitação da Secretaria de Serviços de Radiodifusão do Ministério das Comunicações, que a excluiu da fase de habilitação por ter entregue a documentação exigida para essa finalidade com 10 (dez) minutos de atraso. II - O art. 41 da Lei nº 8.666/93 determina que: “Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. III - Supondo que na Lei não existam palavras inúteis, ou destituídas de significação deontológica, verifica-se que o legislador impôs, com apoio no Princípio da Legalidade, a interpretação restritiva do preceito, de modo a resguardar a atuação do Administrador Público, posto que este atua como gestor da res publica. Outra não seria a necessidade do vocábulo “estritamente” no aludido preceito infraconstitucional. IV - “Ao submeter a Administração ao princípio da vinculação ao ato convocatório, a Lei nº 8.666 impõe o dever de exaustão da discricionariedade por ocasião de sua elaboração. Não teria cabi­ mento determinar a estrita vinculação ao edital e, simultaneamente, autorizar a atribuição de com­pe­tência discricionária para a Comissão indicar, por ocasião do julgamento de alguma das fases, os critérios de julgamento. Todos os critérios e todas as exigências deverão constar, de modo expresso e exaustivo, no corpo do edital”.37 V - Em resumo: o Poder Discricionário da Administração esgota-se com a elaboração do Edital de Licitação. A partir daí, nos termos do vocábulo constante da própria Lei, a Administração Pública vincula-se estritamente a ele. VI - Recurso Especial provido. - MS nº 23.723/DF, Tribunal Pleno. DJU, 22 mar. 2002 (adjudicação compulsória, inexistência de direito à contratação) Ementa: Mandado de segurança. Decisão do Tribunal de Contas da União que anulou a Concorrência MARE nº 004/98, destinada à prestação de serviços de apoio marítimo à massa da extinta Companhia de Navegação Lloyd Brasileiro Ltda. 2. Representação ao TCU, proposta pela impetrante, julgada procedente pela Corte de Contas, por ter sido comprovada a ocorrência de irregularidades na licitação. 3. Incabível falar-se em direito líquido e certo da impetrante à adjudicação compulsória e conseqüente consecução do contrato dos serviços licitados, eis que “o ato administrativo em que se basearia seu suposto direito foi considerado nulo, por vício insanável, não cabendo, destarte, dele extrair efeitos jurídicos a beneficiarem a requerente no que pretende”. 4. Mandado de segurança indeferido.

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JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9. ed., p. 385.

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CAPÍTULO 2

OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO DIRETA

2.1 Dever constitucional de licitar As obras, serviços, compras e alienações devem, nos termos da Constituição Federal, art. 37, XXI, ser contratados pela Administração Pública mediante prévia licitação, ressalvadas as hipóteses previstas em lei. A importância da obrigatoriedade da realização da licitação como condição para a celebração do contrato pode ser aferida quando a elevam à categoria de princípio da Administração Pública.1 Ao tratar do tema, a Constituição Federal dispõe, in verbis: Art. 37. [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A redação utilizada no texto constitucional permite concluir que: 1 A licitação é obrigatória; e 2 Legislação poderá estabelecer situações em que a Administração poderá contratar sem que tenha que licitar.2

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BANDEIRA DE MELLO. Elementos de direito administrativo. A técnica de redação adotada no texto constitucional é denominada por alguns estudiosos do direito constitucional de “norma de eficácia contida” (SILVA. Curso de direito constitucional). A peculiaridade desse dispositivo consiste no fato de que a Constituição irá estabelecer a regra — a licitação é obrigatória —, mas ela própria irá autorizar que lei possa prever hipóteses em que poderá ocorrer a contratação sem licitação — “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública [...]”.

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A não realização de licitação é punida severamente. A Lei nº 8.666/93, na seção que trata Dos Crimes e das Penas, dispõe nos seguintes termos: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Para a caracterização do crime previsto no artigo 89, da Lei 8.443/1993, há necessidade de comprovação do dolo específico do agente em dispensar ou inexigir a licitação, bem como do efetivo prejuízo à Administração Pública.3 4 Além de constituir crime, frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente constitui ato de improbidade administrativa, na modalidade de dano ao erário,5 conforme dispõe o art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92.

2.2 Distinção conceitual entre dispensa e inexigibilidade de licitação Dentro da sistemática adotada pela Lei nº 8.666/93, há situações em que é utilizada a expressão “licitação dispensada” (art. 17, I e II); em outras, aparece a expressão “licitação dispensável” (art. 24); e, finalmente, “licitação inexigível” (art. 25). Essas seriam as situações mencionadas em lei, e de caráter excepcional, em que é admitida a contratação direta, isto é, a contratação sem licitação.6

“Após o julgamento da Apn 480/MG, a Corte Especial deste Sodalício sedimentou o entendimento de que o delito previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 exige comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do efetivo prejuízo à Administração Pública.” (STJ. HC 299351 / SP) 4 “O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação” (STF - Inq n. 2482/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Acórdão, Min. Luiz Fux). A partir desse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça autorizou o trancamento da ação penal por meio de habeas corpus, visto que o denunciado por dispensa irregular de licitação, prevista no art. 89, da Lei n. 8.666/93, se acautelou, consultando previamente o órgão competente sobre a inexigibilidade de licitação para depois promover a contratação direta dos artistas para as comemorações do centenário de emancipação de certo município. (STJ. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 2014/0145528-4). 5 A burla ao procedimento licitatório é considerada ato de improbidade administrativa. Nesse sentido decidiu o STJ: “EMENTA: Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Responsabilidade de prefeito. Compra de materiais. Fracionamento de notas fiscais. Improbidade. I - A Lei de Improbidade Administrativa considera ato de improbidade aquele tendente a frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente. Foi exatamente o que ocorreu na hipótese dos autos quando restou comprovado, de acordo com o circunlóquio fático apresentado no acórdão recorrido, que houve burla ao procedimento licitatório, atingindo com isso os princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. II - O artigo 11 da Lei nº 8.429/92 explicita que constitui ato de improbidade o que atenta contra os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Na hipótese presente também se tratou de atentado, ao menos, contra os deveres de imparcialidade e legalidade, em face do afastamento da norma de regência, in casu, a Lei nº 8.666/93. III - Recurso especial improvido” (STJ. REsp nº 685.325/PR, 1ª Turma. DJU, 06 mar. 2006). 6 Sobre as hipóteses de contratação sem licitação manifesta-se o TCU no Acórdão nº 1.064/05. Excerto do voto condutor: “16. A inexigibilidade é espécie do gênero contratação direta, i.e., sem licitação. Na contratação direta insere-se, ainda, a licitação dispensável e a licitação dispensada. São 3 hipóteses, portanto, referentes à possibilidade de a Administração promover contratação sem se ater ao dever constitucional de licitar, insculpido no art. 37, inciso XXI, da atual Constituição Federal” (TCU. Acórdão nº 1.064/05, Plenário. DOU, 12 ago. 2005). 3

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Apenas para fins didáticos, convém esclarecer a distinção entre os conceitos de licitação dispensada, dispensável e inexigível. As licitações dispensada e dispensável são modalidades de dispensa de licitação. Teríamos, assim, dois conceitos básicos: 1 Dispensa de licitação; e 2 Inexigibilidade de licitação. A diferença entre as situações de dispensa e de inexigibilidade reside no fato de que, na primeira, haveria a possibilidade de competição entre possíveis interessados, o que torna possível a realização de licitação. Ao passo que na segunda, inexigibilidade, não haveria competição, isso “porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”.7 Para melhor esclarecimento, tomemos duas situações previstas em lei: uma de dispensa e outra de inexigibilidade. Bom exemplo de dispensa de licitação ocorre na contratação de obra de pequeno valor (Lei nº 8.666/93, art. 24, I). Imaginemos determinada unidade administrativa que pretenda realizar pequena obra orçada em R$10.000,00. Em face do valor, a lei dispensa o administrador do dever de licitar. Estará autorizado a contratar diretamente empresa ou pessoa sem que deva realizar a licitação. Porém, apesar de a lei autorizar a contratação direta, existe, é certo, competição nesse mercado, de modo que provavelmente haveria mais de uma empresa ou profissional interessado em realizar mencionada obra. Hipótese diversa se verifica na aquisição de produto que somente pode ser comercializado no país por fornecedor exclusivo. Imaginemos que determinado administrador necessita adquirir certo aparelho que somente uma empresa fabrica. Ora, a licitação existe e é realizada para que a Administração possa escolher a melhor proposta, aquela que lhe seja mais vantajosa. Se já se sabe que apenas uma empresa fabrica o produto que se pretende adquirir, qual seria a finalidade ou utilidade de se realizar a licitação? Em alguns casos, o administrador, ainda que não esteja obrigado a licitar, se quiser, poderá fazê-lo. Isto é, ainda que o pequeno valor autorize a contratação direta, o administrador terá a liberdade, ou discricionariedade, de poder realizar a licitação. Essa seria, portanto, uma licitação dispensável (art. 24). Em outras hipóteses (art. 17, incisos I e II), ainda que se possa falar em possíveis interessados em celebrar o contrato com a Administração, a exemplo do caso da doação (art. 17, inciso I, “a”, e inciso II, “a”, da Lei nº 8.666/93),8 a licitação não será realizada por que não existe, nas hipóteses de licitação dispensada, a liberdade do administrador de querer licitar.9 DI PIETRO. Direito Administrativo, p. 265. Sobre essa hipótese — de somente ser possível a doação de bens imóveis entre órgãos ou entidades da Administração Pública —, devemos observar que o Supremo Tribunal Federal, julgando a ADI nº 927-3-SP (Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 03.11.1993. DJ, 11 nov. 1994), considerou, em liminar, inconstitucional o dispositivo que trata de doação, posto que a lei somente permite a sua realização entre órgãos ou entidades da Administração Pública. O STF entendeu que a União não poderia disciplinar a forma como Estados e Municípios irão fazer doações (que seria assunto que deveria ser objeto de norma especial), e que, portanto, ela (a União) invadiu competência das outras entidades da federação. Ou seja, a regra do art. 17, inciso I, “a” e inciso II, “a”, somente é valida para a Administração Pública federal, não sendo aplicável nos âmbitos estadual e municipal. Já vimos que essa discussão versa sobre a competência da União para legislar sobre as licitações e os contratos administrativos que, nos termos da Constituição Federal, somente seria possível para dispor sobre normas gerais. 9 Para o TCU são exaustivas as hipóteses de licitação dispensada, contidas na Lei nº 8.666/93. A esse respeito, tem-se: “18. Não resta dúvida, ademais, que as regras da Lei nº 8.666/93 que estabelecem hipóteses de licitação 7

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Nas hipóteses de licitação dispensada, que estão diretamente relacionadas à alienação de bens, não cabe falar em discricionariedade quanto à possibilidade de ser realizada a licitação em face de particularidades do próprio contrato, em razão da estrita vinculação do objeto do contrato com o adquirente do bem. No caso de dação em pagamento, por exemplo, a Administração estará entregando bem imóvel (Lei nº 8.666/93, art. 17, I, “a”) em pagamento de dívida a credor certo e identificado. Como querer que para tal situação seja realizada a licitação, se o credor é certo e determinado? Se a licitação tem o propósito de escolher aquele com quem a Administração Pública irá celebrar o contrato, como licitar em hipóteses em que somente existe contrato em razão da pessoa com quem se contrata? É de observar que a distinção básica entre licitação dispensada e dispensável reside no fato de que, nesta última, o administrador poderá, se assim o desejar, realizar a licitação. Nas hipóteses de licitação dispensada, o administrador não pode licitar em face de que a pessoa com quem será celebrado o contrato com a Administração já está definida em razão do próprio objeto do contrato. Na hipótese de dação em pagamento de imóvel, como mencionado, não se pode afirmar que se trata de atuação vinculada. A Administração, querendo, pode optar pela venda do dito imóvel por meio de licitação. Todavia, se decide realizar dação em pagamento, não há como ser feita a licitação. No caso de dação em pagamento, doação, investidura etc., pode-se falar que existe discricionariedade por parte do poder público em querer utilizar uma dessas modalidades de alienação ou, conforme decisão discricionária da Administração Pública, de proceder à venda do imóvel por meio de licitação. Feita e justificada a opção pela dação em pagamento, pela doação, pela investidura, pela permuta etc., não há como ser feita licitação. Estas formas de alienação de bens não admitem, pela sua natureza, procedimentos para definir quem irá receber o imóvel em doação ou em dação em pagamento. Esta é a particularidade da licitação dispensada. Antes do exame das hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, é importante lembrar que a Lei de Licitações exige que o administrador sempre justifique10 a contratação sem licitação.11 Essa obrigação de motivar qualquer contratação direta está prevista no art. 26, que dispõe nos seguintes termos: Art. 26. As dispensas previstas nos parágrafos 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias,12 como condição para a eficácia dos atos. dispensada são normas gerais, válidas a todos os entes federados, ressalvadas as hipóteses em que se busque restringir a situação em relação a um ou mais membros do pacto federativo” (TCU. Acórdão nº 831/03, Plenário. Excerto do voto condutor). 10 Acerca da inexistência nos autos do processo de dispensa ou inexigibilidade de licitação do critério de escolha do fornecedor ou da justificativa do preço, vide decisões TCU nº 35/96, Plenário (DOU, 18 mar. 1996); nº 575/98, Plenário (DOU, 04 set. 1998); e nº 262/98, Plenário (DOU, 26 maio 1998). 11 No sentido de que “não comete crime algum quem, no exercício de seu cargo, emite parecer técnico sobre determinada matéria, ainda que pessoas inescrupulosas possam se locupletar as custas do estado, utilizando-se desse trabalho. Estas devem ser processadas criminalmente, não aquele”. Vide: STJ. RHC nº 7.165/RO, 6ª Turma. Rel. Min. Anselmo Santiago. DJU, 22 jun. 1998. 12 Acerca da necessidade de serem observados os prazos de publicação na imprensa oficial, como condição de eficácia dos referidos contratos celebrados sem licitação, vide decisões TCU nº 415/98, Plenário (DOU, 17 jul. 1998) e nº 234/98, Plenário (DOU, 20 maio 1998).

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Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Acerca da necessidade de ser justificada qualquer contratação sem licitação, conforme dispõe o art. 26 da Lei nº 8.666/93, vale apresentar as seguintes decisões do TCU: Acórdão nº 1.192/08, 1ª Câmara; Acórdão nº 935/06, 2ª Câmara; Acórdão nº 1336/06, Plenário; Acórdão nº 1813/05, 2ª Câmara; e Acórdão nº 819/05, Plenário (transcritas ao final deste capítulo).

2.3 Licitação dispensada - lista exaustiva Todas as hipóteses enquadradas pela legislação como de licitação dispensada estão relacionadas à alienação de bens. A alienação de bens móveis ou imóveis pela Administração Pública está condicionada à existência do interesse público e deverá ser precedida de prévia avaliação, conforme dispõe a Lei nº 8.666/93, art. 17, caput. Quanto aos imóveis, a lei requer, ademais, (art. 17, I) “autorização legislativa para órgãos da Administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência”. As hipóteses de licitação dispensada para alienação de imóveis estão previstas na parte final do inciso I do art. 17: a) Dação em pagamento;13 b) Doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “h” e “i”; c) Permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 da Lei nº 8.666/93;14 Sobre essa hipótese de licitação dispensada, vide: “O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: [...] 8.3. diligenciar ao mencionado TRT para que esclareça sobre a pretensão de se incluir, no edital de licitação para a construção da nova sede, cláusula condicionando a habilitação das licitantes à obrigação de a empresa vencedora do certame receber, como dação em pagamento, o atual edifício-sede do Tribunal, uma vez que, além de não ter havido a necessária autorização legislativa para a alienação do imóvel, conforme art. 17, inciso I, da Lei nº 8.666/93, tal condição não constitui uma exigência indispensável à garantia do cumprimento das obrigações atinentes ao específico objeto do contrato (cf. art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal); não está elencada entre as condições de habilitação previstas nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93; representa uma forma de violação das disposições contidas no art. 7º, §3º, da referida norma legal; e impõe-se como condição restritiva ao caráter competitivo da licitação, nos termos do art. 3º, §1º, inciso I, da citada Lei; [...]” (TCU. Decisão nº 245/99, Plenário. DOU, 27 maio 1999). 14 A permuta de terreno pertencente à entidade da Administração Pública por unidades imobiliárias a serem nele construídas futuramente não se insere na hipótese de dispensa de licitação prevista na alínea “c” do inciso I do art. 17 da Lei nº 8.666/1993, devendo ser, portanto, precedida de procedimento licitatório na modalidade concorrência. Nesse sentido, vide Acórdão nº 2.853/11, Plenário, TC-003.857/2011-5, Rel. Min. Marcos Bemquerer, Sessão de 25.10.2011.

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d) Investidura; e) Venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) Procedimentos de regularização fundiária de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383/76; h) Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) Alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais. A Lei de Licitações, em seu art. 17, inciso II, igualmente exige a realização de avaliação prévia para a alienação de bens móveis, sendo dispensada a licitação nos seguintes casos: a) Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) Permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) Venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) Venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Admi­ nistração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõem.

2.4 Licitação dispensável O art. 24 da Lei de Licitações prevê as hipóteses em que a licitação é dispensável. São indicadas, de forma exaustiva, situações que legitimam a contratação direta sem licitação. As hipóteses previstas neste dispositivo não podem ser aumentadas pelo administrador.15 Trata-se de lista fechada que não admite que, a pretexto de interpretações extensivas ou analogias, venham a ser criadas hipóteses não autorizadas pelo legislador. 15

Nesse sentido, vide decisões TCU nº 383/10, 2ª Câmara; nº 820/97, Plenário. DOU, 12 dez. 1997; e nº 473/95, Plenário. DOU, 02 out. 1995.

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As hipóteses de licitação dispensável poderão ser divididas em quatro categorias, conforme ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:16 a) em razão do valor; b) em razão de situações excepcionais; c) em razão do objeto; e d) em razão da pessoa.

2.4.1 Licitação dispensável em razão do valor É dispensável a licitação para obras e serviços de engenharia de valor até R$15.000,00, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, e para compras e outros serviços17 de até R$8.000,00, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço ou compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.18 O legislador entendeu que em razão do pequeno valor a ser contratado não se justificaria a realização de licitação haja vista a sua pouca economicidade. É sabido que a realização de licitação gera ônus para a Administração, de modo que o custo de sua realização não justificaria os seus benefícios. Não obstante a dispensa da licitação, é obrigação do administrador proceder a uma pesquisa de preços de modo a justificar que o preço obtido junto ao fornecedor contratado é compatível com os normalmente praticados no mercado (Lei nº 8.666/93, art. 26, parágrafo único, inciso III).19 Sendo o reduzido valor do contrato um dos fundamentos que legitimam a contratação direta, estar-se-ia diante da possibilidade de administradores, fraudulentamente, fracionarem ou desmembrarem todos os seus contratos de modo que as parcelas pudessem ser contratadas sem licitação.20 A esse respeito, a lei veda o fracionamento ou desmembramento de obra, compra ou serviço cujo propósito seja o de enquadrar o valor dentro dos limites de dispensa. O art. 23, §5º, da Lei de Licitações trata da questão do fracionamento nos seguintes termos:

DI PIETRO. Direito administrativo, p. 266. Em relação ao que se deve entender por “obra”, “serviço” ou “compra”, a própria legislação preocupou-se em conceituar (art. 6º, incisos I, II e III) cada uma dessas diversas modalidades de contrato. Assim, para os fins da Lei de Licitações e Contratos, deve-se entender por: I - Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; III - Compra – toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. 18 Na Decisão nº 11/96, Plenário (DOU, 22 fev. 1996), o TCU condenou a falta de planejamento na realização de obras e serviços contratados sem licitação em face de seu pequeno valor e que, necessitando de acréscimos futuros, obrigou o órgão a realizar licitação para a contratação desses pequenos acréscimos, haja vista o valor destes somado ao do contrato original resultar em valor que exigiria a licitação. 19 Quanto à justificação do preço, vide, do TCU: Acórdão nº 142/96, 2ª Câmara. DOU, 03 abr. 1996; Acórdão nº 127/07, 2ª Câmara. DOU, 15 fev. 2007; e Decisão nº 262/98, Plenário. DOU, 26 maio 1998. 20 Determinações acerca de fracionamento de despesa têm sido emanadas pelo TCU, nesse sentido, vide Acórdão nº 1.386/05, Plenário. DOU, 19 set. 2005. 16

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Art. 23. [...] §5º É vedada a utilização da modalidade de convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquele do executor da obra ou serviço.

Essa situação, de se procurar fugir ao dever de licitar ou de se adotar modalidade de licitação menos rigorosa do que a determinada em lei por meio do fracionamento ou parcelamento de objetos de contratos que poderiam ser celebrados conjuntamente, tem sido verificada, infelizmente, com certa frequência pelo Tribunal de Contas da União,21 cuja atuação tem-se dado no sentido de punir os responsáveis por referida prática.22 A linha jurisprudencial adotada pelo TCU resta evidente no julgamento do Acórdão nº 696/03, 1ª Câmara: Quanto à ocorrência de fracionamento de despesas [nas contas da Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal em Pernambuco relativas ao exercício de 1999] para fugir à obrigatoriedade de licitar, concordo com a Unidade Técnica, pois tanto nas despesas relativas à manutenção e conservação de veículos (R$15.970,00 em 30.12.1999) quanto nas relativas aos serviços gráficos (R$11.363,00, também em 30.12.1999), foram prestados serviços de mesma natureza de valores iguais ou menores que o limite de dispensa de licitação (R$8.000,00), expresso no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/93.

Tratamento especial e diferenciado, no que diz respeito aos valores que legitimam a contratação sem licitação, recebem os consórcios públicos, as sociedades de economia mista e empresas públicas, assim como as fundações ou autarquias qualificadas como Agências Executivas. Em relação a essas entidades, os valores indicados no art. 24, incisos I e II, são duplicados. Assim, para todo e qualquer órgão ou entidade da Administração Pública, a licitação é dispensável se os valores a serem contratados forem de até R$8.000,00, para as compras e serviços, e R$15.000,00, para as obras e serviços de engenharia (art. 24, I e II); enquanto para as entidades indicadas no §1º do art. 24 (consórcios públicos, sociedades de economia mista e empresas públicas, assim como as fundações ou autarquias qualificadas como Agências Executivas), os valores para

Nesse sentido, vide decisões TCU nº 207/98, 1ª Câmara (DOU, 09 jul. 1998); nº 235/98, Plenário (DOU, 20 maio 1998); e nº 197/97, Plenário (DOU, 07 maio 1997). 22 Transcrevemos, a seguir, alguns trechos do relatório do Ministro Paulo Affonso de Oliveira que, examinando o presente processo, constatou diversas falhas na aplicação da legislação sobre licitações: “Durante o período de 23.3 a 1º.04.1992, uma equipe da então CE-AL realizou trabalho de auditoria na Prefeitura Municipal de Maceió/AL com o objetivo de examinar a aplicação de recursos relativos a convênios ou provenientes de ‘royalties’ pela referida entidade, durante os exercícios de 1991 e 1992. [...] 16. A instrução analisou separadamente os convênios nº 064/02/90 e nº 001/02/91 firmados com a Fundação Centro Brasileiro para a Infância e Adolescência – FCBIA (fls. 297 a 300). Nesses instrumentos foram observadas irregularidades referentes à realização de despesas não previstas nos respectivos planos de aplicação bem como o parcelamento de compras para fugir ao processo licitatório. 17. As justificativas apresentadas pelo responsável não foram consideradas satisfatórias no entendimento da informante, levando-a a se manifestar no sentido de que os mencionados gastos não deveriam ser aceitos como legítimos na prestação de contas dos respectivos convênios [...]” (TCU. Decisão nº 177/94, 2ª Câmara. Ata nº 23/94. Processo TC nº 200.097/92-0). 21

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dispensa serão, para os mesmos contratos, de R$16.000,00 e R$30.000,00, respectivamente (vide art. 24, I, II, e §1º).23

2.4.2 Licitação dispensável em razão de situações excepcionais 2.4.2.1 Contrato emergencial 2.4.2.1.1 Requisitos à contratação emergencial A lei dispensa a licitação quando a demora na realização do procedimento licitatório for incompatível com a urgência na execução do contrato. Verificamos essas hipóteses em casos de emergência ou de calamidade pública (art. 24, IV). A lei igualmente dispensa a licitação em casos de guerra ou grave perturbação da ordem (art. 24, III). Existe, é bem verdade, certa imprecisão na definição, diante de casos concretos, do que realmente seria situação de urgência ou de emergência que esteja a justificar a contratação sem licitação. Lembramos, em primeiro lugar, que toda contratação sem licitação deverá ser minuciosamente motivada. Será sempre o interesse público que irá justificar a contratação direta. Desse modo, diante de situação concreta, deve-se confrontar a obrigação de licitar com os possíveis prejuízos ou riscos que poderão resultar da demora na celebração do contrato diante da realização do procedimento licitatório. Se desse confronto concluir-se que a realização da licitação irá causar ou poderá vir a causar sérios prejuízos à Administração ou à sociedade em geral, será autorizada a contratação direta.24 A fim de melhor definir as hipóteses em que estará o administrador legitimado a utilizar o permissivo do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, entendemos que deverão estar presentes os seguintes requisitos: a) Situação emergencial ou calamitosa que não possa ser imputada à desídia do administrador; b) Urgência de atendimento; e c) Risco da ocorrência de sérios danos a pessoas ou bens. Desse modo, a situação emergencial ou calamitosa que legitima a contratação direta, primeiro requisito, é aquela cuja ocorrência escape às possibilidades normais “Ementa: Auditoria. Área de licitações e contratos e controle da arrecadação. Fracionamento de despesas com conseqüente fuga à licitação. Dispensa indevida de certame. Prorrogação irregular de contrato emergencial. Pagamentos sem cobertura contratual. Multa. Determinações [...]” (TCU. Acórdão nº 324/09, Plenário). “[...] 9.6 Determinar à Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro que: [...] 9.6.16 Observe os limites relacionados às modalidades de licitação e a sua dispensa, nos termos dos arts. 23, inciso II, e 24 da Lei nº 8.666/93; 9.6.17 Providencie a publicação resumida dos contratos referentes à licitação, nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93; 9.6.18 Proceda a dispensa de licitação, nos casos de contratação emergencial, somente nos termos do art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93; 9.6.19 Publique os contratos com dispensa de licitação no prazo previsto no art. 26 da Lei nº 8.666/93; 9.6.20 Junte a pesquisa de preços ao processo de dispensa de licitação, a teor dos arts. 26, inciso III, e 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93; [...]” (TCU. Acórdão nº 2.098/07, 1ª Câmara). “[...] 9.3 Determinar à Companhia de Eletricidade do Acre – Eletroacre que: 9.3.1 Observe as seguintes disposições normativas relativas às licitações e contratos administrativos: 9.3.1.1 Cumprimento de exigências básicas e apresentação de justificativas devidas para a realização de contratações diretas, por dispensa ou por inexigibilidade de licitação, a teor do disposto no art. 26 da Lei nº 8.666/93; [...]” (TCU. Acórdão nº 1.182/04, Plenário). 24 Na utilização do inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 como fundamento da contratação direta, as obras e/ou serviços contratados devem estar adstritos ao necessário para que se evitem maiores danos ao erário. Nesse sentido são a decisão monocrática proferida no TC 014.245/2011-6, Rel. Min. José Jorge, Sessão de 1º.06.2011; e a Decisão nº 347/94, do Plenário. 23

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de prevenção por parte da Administração e que, portanto, não possa ser imputada à desídia administrativa, à falta de planejamento ou à má gestão dos recursos disponíveis. Quanto à urgência de atendimento, o segundo pressuposto da aplicação do citado art. 24, IV, que legitima a contratação sem licitação, é aquela urgência qualificada pelo risco da ocorrência de prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas ou bens públicos e particulares, caso as medidas requeridas não sejam adotadas de pronto. Já o risco, terceiro pressuposto da dispensa em causa, é aquele efetiva e concretamente demonstrado, tendo em vista a situação para a qual se alega urgência de atendimento. Ou seja, verificada a situação de calamidade pública ou simplesmente emergencial, incumbe à Administração demonstrar objetivamente a probabilidade da ocorrência de sérios danos, a pessoas ou bens, caso não seja prontamente efetivada, mediante contratação com terceiro, a obra, serviço ou compra, segundo as especificações e quantitativos necessários e suficientes para afastar os possíveis riscos. Verificados esses requisitos, deverá a Administração fundamentar25 a dispensa de licitação, com base no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, demonstrando a existência das seguintes condições: a) Que se trata de caso de emergência ou de calamidade pública no sentido de que a situação adversa existente não possa ser considerada decorrente da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis; b) Que há urgência, concreta e efetiva, de se dar atendimento a situação de risco, a pessoas ou bens, derivada do estado de emergência ou de calamidade pública; c) Que é elevada a potencialidade de prejuízo ou dano, iminente a sua ocorrência e especialmente gravosos os resultados esperados; d) Que a efetivação imediata de determinadas obras, serviços ou compras, nas especificações e quantitativos dados, mediante contratação com terceiro, é a providência adequada e suficiente para afastar a situação de risco detectada. O Tribunal de Contas da União enfrentou essa questão e buscou firmar, de forma objetiva, mencionados critérios.26 A contratação direta com base na emergência prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 deve ser adequadamente justificada, de maneira a se afastar qualquer tipo de dúvida quanto à regularidade no uso do dispositivo. Nesse sentido é o Acórdão nº 2.614/11, Plenário, em que o TCU promoveu a audiência do responsável, para que apresentasse as razões de justificativas sobre a contratação realizada, com dispensa de licitação, fundamentada no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, porquanto não demonstrado, adequadamente, o enquadramento da situação de emergência, nos contornos delineados no mencionado dispositivo legal e na jurisprudência do Tribunal. 26 O TCU firmou, em resposta a consulta, os seguintes requisitos necessários à contração fundamentada no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93: “O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1. conhecer do expediente formulado pelo ilustre Ministro de Estado dos Transportes para informar a Sua Excelência que, de acordo com as normas que disciplinam a matéria, o Tribunal não responde a consultas consubstanciadas em caso concreto; 2 responder ao ilustre Consulente, quanto à caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese: a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei: a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando a afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas; a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado;” (TCU. Decisão nº 347/94, Plenário. DOU, 21 jun. 1994). 25

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Todavia, posteriormente, por meio do Acórdão nº 1.876/07, o Plenário do TCU proferiu deliberação em que modifica o entendimento adotado na Decisão nº 347/94, passando a considerar que a dispensa de licitação pode ocorrer legitimamente, tanto na ausência de planejamento administrativo quanto na imprevisibilidade do fato que configurou a contratação por emergência. De acordo com o novo posicionamento, mesmo que a emergência decorra da desídia ou falta de planejamento do Administrador, poderá haver dispensa de licitação por emergencialidade, pois as falhas do Administrador não eliminam a situação emergencial que exige uma providência rápida, cuja adoção é incompatível com o tempo necessário para a realização de uma licitação. Sumário: Recursos de reconsideração em processo de prestação de contas. Questões relacionadas a licitações e contratos. Dispensas fundamentadas em situação de emergência. Provimento parcial ao recurso apresentado pelo administrador. Não-provimento do recurso apresentado pela empresa. 1. A situação prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. 2. A incúria ou inércia administrativa caracteriza-se em relação ao comportamento individual de determinado agente público, não sendo possível falar-se da existência de tais situações de forma genérica, sem individualização de culpas. (TCU. Acórdão nº 1.876/07, Plenário)

2.4.2.1.2 Inércia do administrador causadora da emergência na contratação É preciso que a situação de urgência ou de emergência seja imprevisível. Seria absolutamente descabido que o administrador, sabendo que determinada situação iria ocorrer, e que sua ocorrência obrigaria a celebração do devido contrato, não adotasse as medidas necessárias à realização do procedimento licitatório. Jamais a inércia do administrador poderá justificar a adoção de contratos emergenciais, conforme já observamos.27 Nesse ponto, discordamos do pensamento do ilustre Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Entende o autor que “efetivamente se ficar caracterizada a emergência e todos os outros requisitos estabelecidos nesse dispositivo, pouco importa que a mesma decorra da inércia do agente da Administração ou não! Caracterizada a tipificação legal,

27

Exemplo em que a falta de planejamento do administrador não é capaz de justificar a contratação direta em face de situação emergencial verificou-se no exame do Processo nº 007.826/94-0. Nessa ocasião o Tribunal de Contas da União julgou irregular a contratação sem licitação, amparada em pretensa urgência, de serviços visando à comemoração do “tricentenário” da Casa da Moeda do Brasil. Também os acórdãos TCU nº 3.132/05 e nº 1.710/06, ambos da 1ª Câmara, são no sentido de a “situação emergencial ou calamitosa que possibilita a contratação com dispensa de licitação ser somente aquela que ocorre à revelia das possibilidades normais de prevenção. Não pode ser imputada à desídia administrativa ou à falta de planejamento por parte da Administração. A inércia do administrador não pode justificar a adoção de contratos emergenciais”.

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não pode a sociedade ser duplamente penalizada pela incompetência dos servidores públicos ou agentes políticos: dispensa-se a licitação em qualquer caso”.28 Com a devida vênia, admitir que a inércia do administrador possa criar situação emergencial que venha a legitimar a contratação direta significa, na prática, abrir as portas para todo tipo de desmando em matéria de licitação. Esse tipo de raciocínio transformaria todas as regras e princípios constitucionais e legais acerca do tema em letra morta. Admitir que o contrato decorrente da contratação direta justificada por situações emergenciais criadas pela desídia do administrador seja válido, e buscar apenas a punição desse administrador negligente, é entendimento que legitima o conluio entre administrador e empresa ou profissional contratado. Essa empresa ou profissional contratado poderia vir a ser escolhido arbitrariamente — e no mais das vezes o é — e em relação a ele muito pouco ou nada poderia ser feito, haja vista o contrato, de acordo com esse ponto de vista, ser considerado legítimo. O entendimento do Tribunal de Contas da União29 vinha sendo no sentido de considerar que a desídia do administrador não poderia justificar a contratação emergencial sem licitação. Conforme mencionado no item anterior, com o advento do Acórdão nº 1.876/07, o Plenário do TCU sinalizou mudança nesse entendimento.30

2.4.2.1.3 Renovação e prorrogação de contratos emergenciais Ainda acerca dos contratos emergenciais, questão tormentosa diz respeito a saber se seria possível a sua renovação31 além de 180 dias, em face da vedação contida no art. 24, IV: “nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento de situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos” (grifos nossos). O Tribunal de Contas da União, ao proceder ao exame do processo TC nº 625.189/97-3 (Decisão nº 822/97, Plenário. Ata nº 48/97), entendeu que a ocorrência de nova situação calamitosa requer a celebração de novo contrato, não sendo possível a renovação — e não prorrogação, como equivocadamente indica o dispositivo legal — do anteriormente celebrado. JACOBY FERNANDES. Contratação direta sem licitação, p. 178-179. Vide Acórdão nº 488/94, 1ª Câmara. DOU, 22 nov. 1994; Acórdão nº 522/97, 1ª Câmara. DOU, 18 nov. 1998; Decisão nº 136/97, Plenário. DOU, 15 abr. 1997. 30 Nesse sentido, vide Acórdão nº 425/12, Plenário, em que o TCU reconheceu, conforme consignado no voto condutor, ser possível a contração por dispensa de licitação, com suporte no comando contido no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, ainda que a emergência decorra da inércia ou incúria administrativa, devendo ser apurada, todavia, a responsabilidade do agente público que não adotou tempestivamente as providências a ele cabíveis. 31 Importa, aqui, distinguir entre prorrogação e renovação. Entendemos que temos renovação de vigência de contrato quando tendo sido fixado no contrato que este vigoraria por 12 meses, por exemplo, acerta-se que o mesmo irá vigorar por mais 12 meses — além dos inicialmente pactuados (vide art. 57, II, que admite esse tipo de renovação para contratos de serviço de natureza contínua). Ao contrário, temos a prorrogação de vigência de contrato, quando tendo sido acertado que determinada obra seria iniciada em determinada data e concluída em 30 dias, por exemplo, não é possível o início da execução do contrato pelo fato de a Administração não ter disponibilizado o local. Nessa hipótese, ficará automaticamente prorrogado o prazo de vigência do contrato. 28 29

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Situação diversa, em que se examinou a possibilidade de prorrogação, e não de renovação, de contrato emergencial, foi igualmente objeto de manifestação do mesmo Tribunal de Contas da União. A interpretação procedida pelo Tribunal levou à conclusão de que o art. 24, IV, a rigor, estaria a vedar a renovação do prazo do contrato, e não a prorrogação do início ou da conclusão da execução de contratos celebrados sem licitação sob o fundamento de urgência ou emergência. No exame do processo TC nº 500.296/960, em que restou evidente a distinção entre os termos “renovação” e “prorrogação”, manifestou-se o TCU nos seguintes termos: [...] 5. As premissas que fundamentam a consulta são as seguintes. Foi decretado estado de calamidade pública em um ente municipal. O município não tem recursos financeiros suficientes para arcar com as despesas decorrentes desse estado calamitoso. Diante disso, encaminhou projetos a órgãos do governo federal solicitando os recursos. Após aprovação, os recursos foram repassados 60 (sessenta) dias após a ocorrência da calamidade e inclusive do respectivo Decreto. Por sua vez, o município só vai poder iniciar as obras, serviços e aquisição de bens, oriundos dos projetos aprovados, após a efetivação dos créditos, posto que só poderá empenhar à vista de tais créditos. Na suposição de que as obras, serviços e aquisições foram realizados de forma a atender o prazo contido no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.443/92, qual seja, 180 (cento e oitenta) dias após o evento calamitoso, decorrendo daí as contratações emergenciais, tais obras, serviços e aquisições só findarão 240 (duzentos e quarenta) dias consecutivos e ininterruptos após a ocorrência do evento. [...] 21. Consoante registrado anteriormente, a Lei determina que ocorrendo situação calamitosa ou emergencial, as obras e serviços deverão ser concluídos no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, vedada a prorrogação dos respectivos contratos. 22. No entanto, a superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere as condições do respectivo contrato, é razão sufi­ciente para alteração do contrato, a teor do disposto no art. 57, §1º, item II, da Lei nº 8.666/93. 23. Nesse sentido, compartilho com o entendimento proferido pelo Prof. Marçal Justen, que assim prescreve: ‘a prorrogação é indesejável, mas não pode ser proibida. Nesse ponto, a lei deve ser interpretada em termos. A prorrogação poderá ocorrer, dependendo das circunstâncias supervenientes. Embora improvável, poderiam suceder-se duas calamidades em uma mesma região, de modo que a segunda impedisse a regular execução do contrato firmado para atender situação emergencial criada pelo evento anterior’ (op. cit., p. 137). 24. Com respeito a Teoria da Imprevisão, a doutrina é pacífica no sentido de sua aplicação em contratos administrativos. [...] 31. Diante do exposto, entendo, conclusivamente, que os contratos, firmados com dispensa de licitação, com base no disposto no inciso IV, art. 24, da Lei nº 8.666/93, embora tenham prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão das obras e serviços, podem ser prorrogados, desde que ocorra, posteriormente, fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato. Assim, acolho a proposta da Unidade Técnica e VOTO no sentido de que o Tribunal adote a Decisão que ora submeto à apreciação deste Plenário [...].32

32

Em face de todas essas premissas, o Tribunal de Contas da União proferiu a Decisão nº 820/96, Plenário. Ata nº 51/96: “O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: responder ao interessado que é possível, quando da dispensa de licitação nos casos de emergência ou calamidade, consoante o disposto no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, o retardamento do início e da devolução da contagem do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sido prejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato, a teor do disposto no art. 57, §1º, da mencionada Lei, devendo ser adequadamente

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É de se concluir, portanto, que os contratos emergenciais, diante de situações excepcionais e estranhas à vontade das partes (conforme Decisão nº 820/96 supra), poderão sofrer prorrogação em seus prazos de início e de conclusão; não se admite, no entanto, a renovação de referidos contratos.

2.4.2.2 Licitação deserta ou frustrada - ausência de interessados 2.4.2.2.1 Requisitos à contratação direta Teríamos igualmente situação excepcional quando “não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas” (art. 24, V). Esta hipótese é usualmente denominada de licitação deserta ou frustrada. A primeira observação em relação à licitação deserta diz respeito à forte possibilidade de que a ausência de interessados se deva a erros constantes do edital, ou, em menor medida, à pouca divulgação da licitação. Se as empresas possivelmente interessadas na execução do objeto da licitação não compareceram devem os gestores públicos, antes de cogitarem de realizar contratação sem licitação, verificar da conveniência de identificarem as razões que levaram ao não comparecimento desses possíveis interessados. Se no edital constam exigências descabidas ou especificações mal detalhadas, melhor do que partir para a contratação sem licitação é corrigir essas falhas e realizar nova licitação com as necessárias correções. Não sendo possível identificar falhas no edital que teriam causado a fuga dos possíveis licitantes, a Administração Pública pode procurar enquadrar a situação na hipótese descrita no art. 24, V, da Lei nº 8.666/93. A fim de que a ocorrência de uma licitação deserta — isto é, de ter sido realizada a licitação e ninguém ter demonstrado interesse em dela participar por meio da apresentação de propostas — justifique a contratação direta, é necessário que o contrato que venha a ser celebrado siga os exatos termos do edital da primeira licitação. 33 Explicamos melhor. Feita uma licitação, no edital constava a descrição do objeto a ser contratado. Eventualmente, em decorrência de detalhes constantes do edital, não acorreram interessados em participar da licitação, tornando-a, portanto, deserta. Se a Administração entender que tais detalhes são efetivamente desnecessários e venha a retirá-los do edital, deverá ser feita nova licitação. Somente seria justificada a contratação sem licitação se aquela ocorresse nos mesmos e exatos termos do edital da licitação deserta.34 Lembramos que a contratação sem licitação fora das hipóteses autorizadas em

fundamentado, levando em conta, inclusive, as determinações contidas na Decisão TCU nº 347/94, Plenário (DOU, 21.06.1994)”. 33 Nesse sentido, vide decisões TCU nº 103/98, 2ª Câmara. DOU, 30 mar. 1998; nº 655/95, Plenário. DOU, 28 dez. 1995; e nº 35/96, 1ª Câmara. DOU, 18 mar. 1996. 34 O entendimento do TCU acerca desse tema é no sentido de que a observância de todos os requisitos constantes do edital da licitação deserta devem ser observados por ocasião da celebração do futuro contrato não apenas em relação às especificações do objeto licitado, mas igualmente em relação aos requisitos de habilitação. Nesse sentido, vide: “A Segunda Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1 determinar ao Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO que: [...] 8.1.10 providencie para que, nas contratações efetuadas com dispensa de licitação amparada no inciso V do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, seja rigorosamente cumprida a exigência legal de manter-se, nos casos de contratação direta com base naquele

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lei enseja a responsabilização penal, administrativa e civil do administrador. Finalmente, a fim de que a licitação deserta justifique a contratação direta, é ainda necessário que se demonstre que a repetição do processo licitatório poderia vir a resultar em riscos pela demora na celebração do contrato. Presentes e demonstrados todos esses requisitos, a licitação será dispensável.

2.4.2.2.2 Convite e licitação deserta Jorge Ulisses Jacoby Fernandes acolhe entendimento firmado pela Secretaria do Tesouro Nacional e defende que, na hipótese de ter sido adotada a licitação na modalidade de convite, não seria possível que a ausência de manifestação de interesse dos licitantes convidados viesse a legitimar a contratação sem licitação, dado que foi a própria Administração que escolheu aqueles que ela desejou convidar. Sobre a questão, manifestou-se o autor nos seguintes termos: Em princípio, como na modalidade de convite, é a Administração quem escolhe os possíveis futuros licitantes não parece razoável que lhe seja permitido servir-se da possibilidade de “ausência de interesse” para contratar diretamente, quando na verdade convidou mal.35

Idêntica linha de raciocínio foi desenvolvida pelo Tribunal de Contas da União quando exigiu a realização de nova licitação caso não seja alcançado o número mínimo de três propostas no primeiro convite.36

2.4.2.3 Licitação fracassada Poderíamos ainda enquadrar dentro das hipóteses de dispensa de licitação decorrentes de situações excepcionais aquela indicada no art. 24, VII. Esta situação irá caracterizar a denominada “licitação fracassada”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona que “a licitação deserta não se confunde com a licitação fracassada”37 (grifos no original). Na deserta, ninguém chegou a apresentar documentação para participar da licitação; na fracassada, houve manifestação de interesse, de modo que foram apresentadas propostas. Porém, todas essas propostas foram inabilitadas ou desclassificadas, de modo que não restou uma única proposta na licitação que pudesse ser aproveitada pela Administração. Marçal Justen Filho afirma: [...] a contratação sem licitação autorizada pelo inciso VII do art. 24 pressupõe a verificação de três condições:

dispositivo, todas as condições exigidas na licitação fracassada, em especial quanto aos requisitos para a habilitação dos licitantes; [...]” (TCU. Decisão nº 56/00, 2ª Câmara. DOU, 11 abr. 2000). 35 JACOBY FERNANDES. Contratação direta sem licitação, p. 189. 36 TCU. Decisão nº 274/94, Plenário. Ata nº 16/94. Desde 2005, o TCU sumulou entendimento no sentido de que “não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993” (Enunciado nº 248 da Súmula da Jurisprudência do Tribunal de Contas da União). 37 DI PIETRO. Direito administrativo, p. 268.

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- a primeira reside na apresentação de propostas inadmissíveis; - a segunda reside no insucesso da providência do art. 48, §3º; e - a terceira seria a existência de particular interessado disposto a contratar pelo preço adequado.38

O §3º do art. 48 dispõe nos seguintes termos: Art. 48. [...] §3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Nesse contexto, a fim de que a realização de licitação fracassada possa autorizar a contratação sem licitação, é necessário que após a inabilitação ou desclassificação de todos os licitantes, a Administração tenha oferecido aos licitantes excluídos nova chance de apresentarem novas propostas, e nenhum dos licitantes tenha-se interessado em fazê-lo. Da mesma forma que na licitação deserta, a Administração Pública deve exigir dos licitantes na licitação fracassada o preenchimento de todos os requisitos de habilitação previstos no edital. Essa orientação foi adotada pelo TCU no Acórdão nº 1.315/04, Plenário (trecho do acórdão no final do capítulo).

2.4.2.4 Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento “A contratação de remanescente de obra,39 serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido” (art. 24, XI) constitui outra hipótese de licitação dispensável. A fim de melhor entender essa situação, imaginemos que foi realizada licitação para fornecimento, por exemplo, de café, e que as propostas foram classificadas nos seguintes termos: empresa A - preço R$2,00; empresa B - preço R$3,00; empresa C - preço R$5,00. O fornecimento deveria ocorrer no período de um ano, nos termos fixados no edital. Após três meses do início da execução do contrato, em decorrência de constantes e sistemáticos atrasos, o contrato celebrado pela Administração com a empresa A foi rescindido. A Administração poderia proceder a nova licitação. Poderá preferir, no entanto, convocar as empresas B e C, nesta ordem, para saber se elas têm interesse em contratar o remanescente do fornecimento, sob as mesmas condições apresentadas pelo licitante vencedor. Ou seja, é certo que a Administração não poderá obrigá-las a contratar por preços que elas não apresentaram, que não constaram em suas propostas. 38 39

JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 227. A contratação direta de remanescente de obra, com suporte no comando contido no art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93, não pode ser adotada quando a avença resultante da licitação estiver eivada de vícios. Nesse sentido é o Acórdão nº 3.075/12, Plenário, TC-013.389/2006-0, Rel. Raimundo Carreiro, Sessão de 14.11.2012.

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Contudo, se qualquer das convocadas aceitar, o que dependerá exclusivamente delas —, o novo contrato deverá ser celebrado nos mesmos termos do antigo contrato rescindido, inclusive quanto ao preço de R$2,00. Acerca da aplicação dessa hipótese de contratação sem licitação, questão tormentosa diz respeito a saber se seria possível a sua aplicação em qualquer hipótese de extinção contratual. Acreditamos que esse permissivo legal não se aplica às contratações extintas por advento do termo ou cumprimento de prazo. A razão é que o dispositivo legal acima transcrito trata da contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento “em consequência de rescisão contratual”. Enquanto a extinção é gênero que, embora compreenda como espécie a rescisão, contempla também outras espécies que não se classificam como tal, a exemplo do advento do termo ou cumprimento de prazo.40 O mesmo entendimento se aplica aos contratos de prestação de serviços de natureza continuada, pois a ausência de interesse da contratada em prorrogar avença não autoriza a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, de que trata o art. 24, XI, da Lei 8.666/1993.41 Na eventualidade de ser utilizada a hipótese de contratação sem licitação em exame, o licitante convocado para assumir a proposta do primeiro colocado, caso concorde, deverá submeter-se não apenas ao preço global do primeiro classificado, mas a todas as condições destas propostas, inclusive quanto aos preços unitários. Nesse sentido, ver o voto proferido no Acórdão TCU nº 580/02, 2ª Câmara (transcrito ao final do capítulo).

2.4.2.5 Outras hipóteses de contratação direta relacionadas a situações excepcionais Outras hipóteses de contratação direta, em decorrência de situações excepcionais ocorrem: quando a União intervier no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento (art. 24, VI); quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional (art. 24, IX); para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional (art. 24, XIV); e nas compras ou contratações de serviços para abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional (art. 24, XVIII).

Conforme Decisão nº 531/93, Plenário, decidiu o TCU que esse dispositivo (art. 24, XI) somente seria aplicável nas hipóteses de rescisão de contrato, não sendo aplicável às hipóteses de extinção do contrato por advento de termo contratual. 41 O voto condutor do Acórdão nº 819/2014 – TCU – Plenário esclarece que “embora os serviços contratados fossem de natureza continuada e houvesse possibilidade de prorrogação por até sessenta meses, o primeiro ajuste fora celebrado com vigência anual, assim ‘nem a Administração, nem o contratado, teriam direito subjetivo à prorrogação’, até porque o instrumento pactuado continha cláusula explícita nesse sentido. Portanto, ‘não havia como interpretar que se tratava de serviço remanescente, nos termos propugnados pelo órgão’” 40

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2.4.3 Dispensa em razão do objeto Em razão do objeto, a lei torna dispensável a realização de licitação, em primeiro lugar, “para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor do mercado” (art. 24, X).42 É igualmente dispensável a licitação, em decorrência de seu objeto, “nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia” (art. 24, XII). Observamos que nessa hipótese, por tratar-se de contrato de compra, ainda que não seja realizada a licitação, devem ser obedecidas as regras relativas a esse contrato constantes nos art. 14 a 16 (indicação de recursos orçamentários, divulgação mensal da lista de compras realizadas etc.). O inciso XV do mesmo art. 24 prevê a dispensa da licitação “para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade”. Pode ser observado que esse dispositivo contém duas hipóteses: aquisição e restauração. Quanto a esta última, a Constituição Federal (art. 216, §1º) disciplina, inclusive como obrigação do Poder Público, a preservação do patrimônio cultural brasileiro. Relativamente à aquisição, que igualmente enquadra-se como forma de preservação do patrimônio artístico, histórico ou cultural, deve ser perfeitamente demonstrado o interesse público na aquisição daquela obra de arte ou daquele objeto histórico, de modo que não sejam infringidos os princípios da impessoalidade e da moralidade. O art. 24, XVII, determina, ainda, que será dispensável a licitação para a “aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia”. No Capítulo 6 deste Curso, em que serão estudados os contratos administrativos, analisaremos que, nas compras, os fornecedores são obrigados a assegurar prazo de garantia dos produtos fornecidos. Nesses termos, muitas vezes, para não perder a garantia, relativa à assistência técnica do produto, faz-se obrigatória a aquisição de determinadas peças de reposição. A aquisição de bens ou materiais para as Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo (art. 24, XIX), bem como a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições oficiais credenciadas pelo CNPq (art. 24, XXI)43 pode ser objeto de dispensa de licitação.

O inciso X do art. 24 da Lei nº 8.666/93 não pode fundamentar a compra de imóvel inacabado. O texto desse dispositivo claramente refere-se a imóveis concluídos. Nesse sentido, vide Decisão TCU nº 70/96, Plenário (DOU, 18 mar. 1996), e nenhuma analogia ou interpretação extensiva que vise à criação de novas espécies de contratação sem licitação são admitidas. 43 Acerca dessa hipótese de contratação sem licitação, ver: “[...] na execução do convênio celebrado com a Finep (Financiadora de Estudos e Projetos – empresa pública federal vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia), a entidade (Fundação Universidade Federal de Mato Grosso) socorreu-se do disposto no inciso XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 para a aquisição de inúmeros bens de informática que deverão atender, ao menos parcialmente, a necessidades não abarcadas nos projetos de pesquisa conduzidos pela entidade [...]. De fato, constato que foram adquiridos, ao abrigo do citado dispositivo, pela Fundação, equipamentos de infra-estrutura de rede, como, a 42

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Outra hipótese de dispensa de licitação foi criada pela Lei nº 12.188/10, mediante o acréscimo do inciso XXX ao art. 24 da Lei nº 8.666/93, que também pode ser enquadrada na categoria “em razão do objeto”. Trata-se da “contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal”. O programa a que se refere o novo dispositivo legal (PRONATER) foi instituído pela mesma Lei nº 12.188/10 e tem como objetivos a organização e a execução dos serviços de educação não formal, de caráter continuado, no meio rural, nas áreas de processos de gestão, produção, beneficiamento e comercialização das atividades e serviços agropecuários e não agropecuários, inclusive das atividades agroextrativistas, florestais e artesanais, para assentados da reforma agrária, povos indígenas, remanescentes de quilombos, agricultores familiares, empreendimentos familiares rurais, silvicultores, aquicultores, extrativistas e pescadores e outros grupos apontados pela lei. Embora não seja feita restrição expressa no dito inciso XXX, é possível inferir que a contratação aludida na nova hipótese de dispensa cinge-se às “entidades executoras do Pronater”, a que faz referência o art. 11 da citada lei e que compreendem as instituições ou organizações públicas ou privadas, com ou sem fins lucrativos, previamente credenciadas conforme requisitos estabelecidos no art. 15 do mesmo diploma legal. Considerando que a licitação, como já visto (item 2.1), foi elevada à categoria de princípio da Administração Pública, convém examinar, na oportunidade em que se constitui a trigésima hipótese em que ela é dispensável, se aquilo que deveria ser exceção não está indevidamente, ainda que por via legislativa, convertendo-se em regra. Cumpre, para tanto, responder indagação de cunho axiológico, a fim de deter­ minar qual seria o valor especialmente considerado pelo legislador, ao conceber a nova hipótese de dispensa de licitação, que justificaria, sob a ótica do interesse público, o afastamento do certame, lembrando que este se destina a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Faz-se indispensável, nesse sentido, investigação mais pormenorizada para a identificação das razões que levaram à alteração legislativa em comento. Colocamo-nos em situação difícil de transpor apenas pelo exame do sucinto texto do inciso XXX. Embora se possa vislumbrar a grande relevância das ações gover­ namentais voltadas à educação e capacitação das pessoas ocupadas pelas atividades para as quais se dirige a Lei nº 12.188/10, não é possível, de antemão, situá-las em posição muito diferenciada de diversos outros programas públicos igualmente importantes nas áreas de saúde, educação, assistência social, segurança, justiça etc., cujas necessidades são rotineiramente supridas mediante contratação precedida de regular procedimento licitatório.

guisa de exemplo, 200 placas de rede, 21 switches (comutadores), 12 no-breaks, 4.000m de cabo ótico e 15 hubs (concentradores), que não serão empregados exclusivamente nas atividades de pesquisa científica e tecnológica, conforme o exame realizado pela Unidade Técnica, estando ligados diretamente à modernização administrativa e tecnológica da instituição superior de ensino. Considero que o simples fato de os recursos serem repassados pela Finep não estariam a autorizar a Fundação a contratar indiscriminadamente, por dispensa de licitação, bens ou serviços de qualquer natureza” (TCU. Acórdão nº 1.540/03, Plenário).

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Convém, pois, que se busque a reposta na exposição de motivos que acompanhou o projeto da lei ora em exame. A empreitada resulta, não obstante, igualmente sem êxito.44 O teor do referido documento, ao contrário, induz mesmo a conclusão de que não há razões para dispensar o certame nas contratações no âmbito do PRONATER que ostentariam elevação equivalente à altura dos valores constitucionais expressos nos princípios da licitação.

44

Menciona-se, na referida peça, o cenário que envolve a atividade agrícola atual, com o aumento da demanda nacional e internacional por alimentos, os problemas climáticos, os estoques mundiais rebaixados e a competição por mercados internacionais como fatores para acelerar o processo de organização dos agricultores familiares e assentados. É aí que se insere, segundo a exposição de motivos, a necessidade de dar acesso a serviços de educação não formal de caráter continuado na área. Embora se possa questionar a pertinência, por não ser comprovada, da relação estabelecida entre a produção rural dos agricultores familiares e assentados e a demanda internacional por alimentos ou os estoques mundiais rebaixados, é induvidosa a necessidade de capacitação das pessoas dedicadas a essa atividade, mesmo que seja para a própria subsistência. Seja num ou noutro caso, todavia, não se extrai daí justificativa para admitir exceção à obrigatoriedade de lici­ta­ção, haja vista que, apenas por ser necessária a prestação dos serviços, não se faz dispensável a licitação prévia a sua contratação, pois que então se daria o oposto do que quer a Constituição e esta não seria a regra, mas a exceção. Adiante, a exposição de motivos procura demonstrar — mas não conclui a tarefa — a insuficiência e a ineficácia dos atuais instrumentos utilizados pelo Governo Federal para esse fim, a saber, os contratos de repasse e os convênios anuais. Afirma, sem explicitar as razões, que tais instrumentos impõem limites à abrangência, agilidade, contempo­ raneidade e qualidade dos serviços prestados de assistência técnica e extensão rural, restringindo a oferta no momento em que o agricultor mais necessita de assessoramento. A sistemática vigente provocaria, ainda, interrupções na prestação dos serviços incompatíveis com a natureza da atividade agrícola. É daí que se procura inicialmente deduzir os motivos para a adequação legislativa que introduziu a trigésima hipótese de dispensa de licitação. Considera-se que a contratação direta tem fundamental importância para a prestação dos serviços relativos ao PNATER e ao PRONATER com a qualidade, tempestividade e acessibilidades requeridas, dado o caráter sazonal da produção agrícola e o atual processo de desenvolvimento brasileiro. Mesmo que a sazonalidade da produção rural exigisse maior agilidade na implantação das medidas pretendidas pelo Governo para a área — o que também é afirmação questionável para o caso em exame, haja vista que se fala em serviços de assistência técnica e extensão rural de caráter continuado, o que permite planejamento que leve em conta os ciclos naturais que se impõem sobre a atividade — restaria indagar que outros serviços prestados à população, em qualquer campo, não devam ser oferecidos com qualidade, tempestividade e acessibilidade, permitindo, portanto, que sobre eles incida, a teor do critério utilizado na exposição de motivos, a obrigatoriedade de licitação prévia à contratação. Alude-se, ainda, ao fato de que, “para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural, o procedimento licitatório torna-se desvantajoso para a administração pública”. Parece-me, aqui, que houve alguma confusão acerca dos propósitos da licitação, uma vez que não se pode dizer que o procedimento licitatório — que sempre há, em alguma medida, de ser acusado de moroso e oneroso — repre­sente em qualquer caso, por si mesmo, alguma vantagem para a Administração. Sua finalidade é a busca da proposta mais vantajosa, mas não apenas essa — que poderia ser alcançada independentemente de cer­ta­me —, envolvendo também, e igualmente, a de realizar o princípio da isonomia ao oferecer uma oportunidade de contratação. Sendo assim, poder-se-ia considerar o procedimento licitatório tanto mais vantajoso para a Administração licitante quanto melhor atendidos forem esses dois objetivos. Isso não se faz, naturalmente, com o sacrifício arbitrário de um em detrimento do outro, mas, pelo contrário, subordinando-os um ao outro e coordenando-os na medida conveniente para garantir simultaneamente máxima eficácia aos princípios que presidem ambos os propósitos. A complicada tarefa, deve-se admitir, de encontrar esse equilíbrio é desempenhada com inteligência pelo procedimento licitatório, de forma que a fórmula para seleção de um contratado nele empregada somente pode ser dispensada por uma razão de maior estatura. É o que perguntamos agora, que razão é essa? Segundo a exposição de motivos, tal razão poderia ainda ser encontrada no fato de que existem entidades, instituições e organizações prestadoras desses serviços que estariam impossibilitadas de participar do certame em face da sua natureza jurídica. Essa impossibilidade “elidiria os princípios da isonomia e da igualdade no momento da apresentação das propostas, pois os licitantes não estariam em condições de igualdade, consi­ derando, entre outros aspectos, a exploração ou não da atividade econômica”. Sem prejuízo da indagação concernente a saber como a natureza jurídica de certa instituição pode impedir-lhe a participação na licitação sem, ao mesmo tempo, constituir obstáculo à contratação, há que se apontar o equívoco em que incorre a interpretação contida na exposição de motivos quanto à aplicação do princípio da isonomia e sua possível elisão em face das diferentes naturezas jurídicas dos interessados.

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A origem da nova hipótese de dispensa parece situar-se, na verdade, na mera circunstância de que a pretensão de contratar sem licitação os serviços em questão não encontrou eco na legislação. É, afinal, o que se pode depreender da própria exposição de motivos quando afirma que “as especificidades existentes para a prestação dos serviços de assistência técnica e extensão rural não se encontram suficientemente consubstanciadas, de forma satisfatória e suficiente, nas várias condições de enquadramento estabelecidas na Lei nº 8.666/93 para a dispensa de licitação”, o que remeteu “à necessidade de se estabelecer uma nova condição para tanto”. Há muito que o tema Licitações está a merecer novo estatuto. A obrigatoriedade de licitar, que deveria ser a regra nas contratações realizadas pela Administração Pública, tem sido constantemente mitigada. Desde 2005, ou seja, em apenas dez anos, foram incluídas oito novas hipóteses de dispensa de licitação, acrescendo de incisos o art. 24 da Lei nº 8.666/93. Afora isso, grande quantidade de outros dispositivos dessa lei já foi alterado, por adição, exclusão ou mudança de redação, demandando, assim, norma atual e completa. A Lei nº 12.349/10 incluiu a 31ª hipótese de dispensa de licitação, também em razão do objeto como no caso do inciso XXX antes descrito, com a seguinte redação: Art. 24. [...] XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

A exposição de motivos parece supor que toda e qualquer inabilitação de interessado na licitação que decorra de sua natureza jurídica ofenderia o princípio da isonomia. Essa, no entanto, não é consequência que se possa extrair do referido princípio. As condições de igualdade reclamadas não são garantidas pelo tratamento igualitário incondicional de todos os licitantes, mas pela garantia de que as diferenças havidas entre eles somente sejam consideradas se relevantes para a execução do objeto licitado ou para proporcionar condições de competitividade equânimes e justas (ver item 1.5.3). Outra justificativa para dispensar a aplicação do certame na hipótese de que cuida a alteração legislativa em comento seria a de que consta, na própria Constituição Federal, no inciso IV do art. 187, a determinação para que a política agrícola seja planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de armazenamento e de transportes, levando em conta, a assistência técnica e extensão rural. Ao contrário do entendimento que consta da exposição de motivos, não nos parece que se possa afirmar que o citado “dispositivo constitucional ressalta a supremacia do interesse público na utilização dos pressupostos da Lei de Licitações e Contratos, mais precisamente no formato de dispensa de licitação”. Quando menciona o planejamento e a execução de políticas agrícolas com a participação efetiva do setor de produção, a Constituição revela a preocupação em abrir, no seio das ações governamentais voltadas à produção rural, espaço para atuação do segmento que guarda, com essas ações, relação de interesses recíprocos e de objetivos comuns, típicos de atividades que se desenvolvem em regime de mútua cooperação e não mediante relação contratual, caracterizada, como se sabe, por interesses diversos e opostos (ver item 6.6.1). Se não está situada aí relação contratual, tampouco há que se falar, para o caso, em utilização do formato de dispensa de licitação. Afirma-se, em seguida, a possibilidade de competição na prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural, mas supondo-se demonstrados os inconvenientes que o procedimento licitatório representaria ao interesse público, entende-se corroborado seu enquadramento como hipótese legítima de dispensa de licitação. Concretamente, no entanto, até onde os motivos expostos para a alteração legislativa nos permitiram ver, o procedimento licitatório para os mencionados serviços, se traz de fato algum inconveniente, não seria propria­ mente para a Administração, mas para certas “entidades, instituições e organizações prestadoras desses serviços que estariam impossibilitadas de participar do certame em razão de sua natureza jurídica”.

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A Lei nº 10.973/04, a que se refere o novo motivo de dispensa de licitação, “dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e dá outras providências”. De início, releva dizer que a chamada Lei de Inovação tinha introduzido, na época de sua edição, o vigésimo quinto caso de dispensa de licitação, a saber: XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.

Portanto, já havia no ordenamento jurídico estímulo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica em face da possibilidade de uma ICT ou agência de fomento contratar diretamente, sem procedimento seletivo, a transferência de tecnologia e o licenciamento do direito de uso ou de exploração da criação. Desta feita, a Lei nº 12.349/10 verdadeiramente não inseriu apenas mais uma inédita hipótese de dispensa de licitação, mas previu quatro novos casos, ao se referir aos artigos 3º, 4º, 5º e 20 da Lei de Inovação. Diferentemente de todos os demais incisos do artigo 24 da Lei de Licitações, que estabelecem de forma mais bem definida os casos em que a licitação é dispensável, o inciso ora acrescido, a par de ser incompleto, pois depende de sua integração com os citados dispositivos da Lei nº 10.973/04, é errático e impreciso, empregando linguagem de estilo voluntarioso. Difícil, senão impossível, é saber a quais contratações se destina a hipótese de dispensa de licitação em tela. O novo inciso não se aplica a uma determinável avença, mas, de forma vaga, às “contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973”.45

45

Eis os artigos da Lei nº 10.973/04 citados no inserido inciso XXXI do art. 24 da Lei 8.666/93: “Art. 3º A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas agências de fomento poderão estimular e apoiar a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas nacionais, ICT e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos e processos inovadores. Parágrafo único. O apoio previsto neste artigo poderá contemplar as redes e os projetos internacionais de pesquisa tecnológica, bem como ações de empreendedorismo tecnológico e de criação de ambientes de inovação, inclusive incubadoras e parques tecnológicos. Art. 4º As ICT poderão, mediante remuneração e por prazo determinado, nos termos de contrato ou convênio: I - compartilhar seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações com microem­ presas e empresas de pequeno porte em atividades voltadas à inovação tecnológica, para a consecução de atividades de incubação, sem prejuízo de sua atividade finalística; II - permitir a utilização de seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações existentes em suas próprias dependências por empresas nacionais e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, desde que tal permissão não interfira diretamente na sua atividade-fim, nem com ela conflite. Parágrafo único. A permissão e o compartilhamento de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo obede­ cerão às prioridades, critérios e requisitos aprovados e divulgados pelo órgão máximo da ICT, observadas as respectivas disponibilidades e assegurada a igualdade de oportunidades às empresas e organizações interessadas. Art. 5º Ficam a União e suas entidades autorizadas a participar minoritariamente do capital de empresa privada de propósito específico que vise ao desenvolvimento de projetos científicos ou tecnológicos para obtenção de produto ou processo inovadores. Parágrafo único. A propriedade intelectual sobre os resultados obtidos pertencerá às instituições detentoras do capital social, na proporção da respectiva participação. [...]

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Ademais, o inciso acrescido ao art. 24 do Estatuto das Licitações reza in fine que deverão ser observados os princípios gerais de contratação constantes da Lei nº 10.973/04. Em primeiro lugar, é criticável o fato de que lei específica para o incentivo à inovação e pesquisa disponha acerca de princípios gerais de contratação. Estes, por óbvio, devem estar previstos na lei que estabelece o Regime Jurídico das Licitações, ou seja, a Lei nº 8.666/93. Depois, também nesta parte final o inciso incluído é incerto e vago: afinal que dispositivos estabelecem os princípios gerais de contratação na Lei de Inovação? Podemos supor, sem poder assegurar, todavia, que esses princípios estão previstos nos incisos do art. 27 da Lei nº 10.973/04, cujo caput dispõe que na aplicação da lei serão observadas determinadas diretrizes.46 Referimo-nos, particularmente, à do inciso IV, já que esse dispositivo também foi inovado pela MP nº 495/2010 com o objetivo de dar, de forma igualmente confusa, tratamento privilegiado, na aquisição de bens e serviços para o desenvolvimento institucional, às empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País e às microempresas e empresas de pequeno porte de base tecnológica. A Lei nº 12.715, de 17 de setembro de 2012, aumentou para trinta e duas as hipóteses “excepcionais” para a contratação com dispensa de licitação, acrescentando mais um inciso ao art. 24 da Lei nº 8.666/93: XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica.

A hipótese, lamentavelmente, afigura-se mais um casuísmo. Com efeito, se hoje parece justificável dispensar licitação na compra de produtos estratégicos para

Art. 20. Os órgãos e entidades da Administração Pública, em matéria de interesse público, poderão contratar empresa, consórcio de empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento, que envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto ou processo inovador. §1º Considerar-se-á desenvolvida na vigência do contrato a que se refere o caput deste artigo a criação intelectual pertinente ao seu objeto cuja proteção seja requerida pela empresa contratada até 2 (dois) anos após o seu término. §2º Findo o contrato sem alcance integral ou com alcance parcial do resultado almejado, o órgão ou entidade contratante, a seu exclusivo critério, poderá, mediante auditoria técnica e financeira, prorrogar seu prazo de duração ou elaborar relatório final dando-o por encerrado. §3º O pagamento decorrente da contratação prevista no caput deste artigo será efetuado proporcionalmente ao resultado obtido nas atividades de pesquisa e desenvolvimento pactuadas.” 46 “Art. 27. Na aplicação do disposto nesta Lei, serão observadas as seguintes diretrizes: I - priorizar, nas regiões menos desenvolvidas do País e na Amazônia, ações que visem a dotar a pesquisa e o sistema produtivo regional de maiores recursos humanos e capacitação tecnológica; II - atender a programas e projetos de estímulo à inovação na indústria de defesa nacional e que ampliem a exploração e o desenvolvimento da Zona Econômica Exclusiva (ZEE) e da Plataforma Continental; III - assegurar tratamento favorecido a empresas de pequeno porte; e IV - dar tratamento preferencial, diferenciado e favorecido, na aquisição de bens e serviços pelo poder público e pelas fundações de apoio para a execução de projetos de desenvolvimento institucional da instituição apoiada, nos termos da Lei no 8.958, de 1994, às empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País e às microempresas e empresas de pequeno porte de base tecnológica, criadas no ambiente das atividades de pesquisa das ICTs.”

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o SUS, o que impedirá de amanhã ser instituída nova hipótese para, por exemplo, a construção de hospitais? Quem haverá de negar que obras como essa são tão relevantes quanto a compra dos produtos de que cuida o novo inciso XXXII? A Constituição, no entanto, impôs a licitação como regra, de modo que a prática reiterada e disseminada do procedimento permitisse o aprendizado e o desenvolvimento de uma nova cultura para as contratações da Administração Pública, regida pela eficiência, impessoalidade e voltada ao atendimento dos interesses da sociedade. Casuísmos não servirão a esse propósito e, além de inconstitucionais, tornarão muito mais difícil, senão impossível, a fiscalização das contratações, resultando provavelmente, o que é pior, no desperdício de recursos públicos. Por fim, a Lei 12.873/2013 incluiu a mais recente hipótese de licitação dispensável da Lei 8.666/1993, o inciso XXXIII do art. 24, nos seguintes termos: XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água.

Subentende-se pela exposição de motivos que acompanha a Medida Provisória 619/2013, convertida na Lei 12.873/2013, que a hipótese de dispensa é importante para reduzir o tempo necessário para atendimento de um maior número de famílias de baixa renda sem acesso água que sofrem com a situação de escassez crônica, em razão do agravamento da estiagem na região semiárida. Embora a causa defendida seja nobre, volto a lembrar que outros serviços prestados à população, como educação, saúde, assistência social, continuam sendo licitados. Se considerarmos todos os casos como excepcionalidade, em breve não será mais aplicada a regra constitucional de licitar. Conforme estudamos no Capítulo 1, a competência para editar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos é privativa da União, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição Federal. Aos demais entes da federação é permitido apenas a criação de normas específicas que não contrariem a norma geral. Dessa forma, a Lei 8.666/1993 caracteriza-se como o principal estatuto disciplinador das licitações e contratos, não sendo permitido que Estados, Distrito Federal e Municípios amplie, em normativos próprios, as modalidades de licitação, bem como os casos de dispensa e inexigibilidade. Muito se discutiu acerca da constitucionalidade da Lei 9.472/1997, a Lei Geral de Telecomunicações, que criou procedimentos próprios para a contratação de obras e serviços, a serem utilizados pela Anatel – novas modalidades: consulta e pregão. Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por intermédio da ADI 1.668-5, pela constitucionalidade da lei, haja vista que o art. 22, XXVII, da Constituição Federal não obriga a edição de lei única – ou seja, a União poderá editar uma ou mais leis de caráter geral sobre licitações e contratos. O legislador tem, frequentemente, estabelecido exceções à obrigatoriedade de licitar em leis ordinárias diversas sem fazer qualquer remissão à Lei 8.666/1993. Embora não se exija que a matéria seja esgotada em um único normativo, o legislador deve estar atento às regras acerca da elaboração, redação, alteração e consolidação das leis estabelecidas na Lei Complementar 95/1998. O artigo 7º dispõe que um determinado

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assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa. A prática de pulverizar os casos de dispensa de licitação em diversos normativos prejudica o acesso às informações e a transparência. Exemplo disso ocorre na recente Lei 13.097/2015, que cria, no seu art. 158, nova hipótese de dispensa de licitação na aquisição de equipamentos sensíveis e necessários à investigação policial.

2.4.4 Dispensa em razão da pessoa A licitação é, finalmente, dispensável em razão da pessoa. Sob esse fundamento, a contratação poder-se-ia efetuar, em primeiro lugar, sem a realização de licitação, visando à “aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei,47 desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado” (art. 24, VIII). Em relação à regra acima mencionada, a primeira observação é no sentido de excluir do seu âmbito de incidência as empresas públicas e sociedades de economia mista das três esferas de governo. Isto é, apenas a Administração Pública direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), autarquias e fundações públicas poderão contratar, sob esse fundamento, bens ou serviços fornecidos por outro órgão ou entidade48 da Administração Pública, sem a devida licitação. Situação semelhante se verifica com a hipótese prevista na segunda parte do art. 24, XVI, da Lei nº 8.666/93. Este inciso contempla situações distintas. Na primeira parte do dispositivo é feita referência à “impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais”, hipótese de licitação dispensável em razão do objeto contratado. Na segunda parte do dispositivo, todavia, é considerada dispensável a licitação para “prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico”. Interessa-nos, aqui, esta parte final do art. 24, XVI, que trata da contratação na área de informática em razão da pessoa a ser contratada (“órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, A Lei nº 12.745/12 criou nova hipótese de dispensa de licitação mediante a introdução do art. 18-A na Lei nº 11.759/08, autorizando a contratação direta da empresa pública Centro Nacional de Tecnologia Eletrônica Avançada S.A. – CEITEC por órgãos e entidades da administração pública para a realização de atividades relacionadas ao objeto da referida empresa. A nova regra constitui exceção não apenas ao dever de licitar, mas também à exigência de que o órgão ou entidade integrante da Administração Pública a ser contratado com dispensa de licitação tenha sido criado anteriormente à vigência da Lei nº 8.666/93, conforme disposição contida no art. 24, inciso VIII, do referido diploma legal. Nota-se, ademais, que se cuida de regulamentação anômala de matéria pertinente a licitações e contratações, haja vista que era de se esperar ver o assunto tratado na Lei nº 8.666/93, norma editada com a finalidade expressa de regulamentar o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. 48 A redação do dispositivo fala em “entidade” e em “órgão”. A diferença entre um e outro consiste no fato de que a entidade tem personalidade jurídica própria, ao passo que o órgão não a possui. Assim, por exemplo, uma autarquia, uma fundação ou uma empresa pública são entidades, porque dotadas de personalidade jurídica. Já uma secretaria de município, por exemplo, é órgão porque integra a Administração direta. A secretaria, isto é, o órgão, não tendo personalidade jurídica, não contrata em nome próprio. Quando uma secretaria de município contrata, quem de fato contratou foi a entidade a que ele pertence, no caso o próprio município. 47

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criados para esse fim específico”) e da unidade contratante (“pessoa jurídica de direito público interno”). No julgamento do Acórdão nº 615/05, Plenário, o TCU estabeleceu os parâmetros para a contratação sem licitação de serviços de informática com fundamento no mencionado dispositivo: [...] diante da necessidade de viabilizar o suporte de informática a novo programa instituído pelo governo atual, veio o Ministério do Trabalho e Emprego a firmar o Con­ trato Administrativo nº 22/04 com a Cobra Tecnologia S.A., com dispensa de licitação fundamentada no inciso XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, para “a prestação de serviços técnicos especializados em Tecnologia da Informação, voltados à operacionalização do sistema aplicativo do Programa Nacional de Estímulo ao Primeiro Emprego para os Jovens – PNPE”, ajuste que é o objeto da presente representação. [...] constatou-se não proceder a fundamentação legal adotada para a contratação da empresa Cobra por dispensa de licitação. As previsões de dispensa de licitação constantes dos incisos VIII e XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 não se referem às entidades que desenvolvam atividade econômica, mas tãosomente às prestadoras de serviço público [...]. O requisito legal, contudo, não se resume a esse ponto. Além de serem prestadoras de serviço público, as entidades, para poderem enquadrar-se no inciso XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, deverão haver sido originariamente instituídas com o objetivo de prestar os serviços objeto de contratação para a Administração Pública direta da mesma esfera de governo [...]. Ora, a empresa Cobra não atende a nenhum desses requisitos. De um lado, em função de ser entidade que desenvolve atividade econômica, que deve sujeitar-se à disciplina do §1º do art. 173 da CF/88, não podendo, por conseguinte, contar com privilégios em contratações governamentais. De outro, por não haver sido originalmente instituída com o fim específico de prestar serviços à Administração Pública. Quanto a este último aspecto, aliás, cabe observar que, do registro da empresa Cobra Tecnologia S.A. na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro consta haver sido ela criada com o objetivo de “desenvolver, fabricar, comercializar, alugar, integrar, importar e exportar equipamentos e sistemas de eletrônica digital, periféricos, programas e produtos associados, insumos e suprimentos, bem como prestar serviços afins”, podendo “celebrar contratos e convênios com empresas nacionais e estrangeiras, bem como participar do capital de outras empresas”.

Teríamos, ainda, a possibilidade de se fazer contratação direta em razão da pessoa que se contrata no caso de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (art. 24, XX). Sob esse fundamento poderia a Administração Pública contratar sem licitação, por ser dispensável, uma Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAE), por exemplo, caso os preços dos serviços sejam compatíveis com os do mercado. Em razão da pessoa, a licitação seria também dispensável nas situações previstas no inciso XIII que dizem respeito à “contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional”,49 ou de instituição dedicada à recuperação social do preso. A contratação 49

No voto condutor da Decisão TCU nº 30/00, Plenário (DOU, 04 fev. 2000), encontra-se importante interpretação acerca do termo desenvolvimento institucional, previsto no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93.

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direta alicerçada nesse dispositivo legal está autorizada desde que atendidos, concomitantemente, os pressupostos expressamente nele estabelecidos como: a) O fim buscado pela instituição – pesquisa, ensino ou desenvolvimento ins­ titucional, ou recuperação social do preso; b) A inquestionável capacitação da instituição para o desempenho da atividade contratada – inquestionável reputação ético-profissional; e c) Não ser a obtenção de lucro a disposição preponderante da entidade – ausência de finalidade lucrativa. Acrescente-se, ainda, como circunstância necessária para caracterizar a excepcio­ nalidade prescrita no inciso retro reproduzido, mesmo não constando expressamente do texto legal, a pertinência entre o objeto da contratação e o ramo de atividade da entidade, isto é, o vínculo entre o fim da instituição e o objeto contratado.50 Essa hipótese de contratação sem licitação ganhou imensa importância em face do advento da Lei nº 8.958/94, que instituiu nova modalidade de dispensa de licitação para as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica.51 Com o advento da referida Lei, o Tribunal de Contas da União veio firmar entendimento no sentido de que as ditas instituições não podem efetuar contratação sem licitação, com base no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, para a execução de objeto sem existência de nexo entre este e projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. O Decreto nº 5.205/04,52 que regulamentava a mencionada Lei nº 8.958/94, por meio do que estabelece o §3º do seu art. 1º, pretendeu dar amplitude ao termo desenvolvimento institucional, o que poderia vir acarretar interpretação no sentido de as instituições federais de ensino superior estarem autorizadas a contratar as fundações de apoio com dispensa de licitação para a realização de objetos de diversas naturezas,

Foi tendo em conta essas premissas que o eminente Ministro Marcos Vinicios Vilaça manifestou-se no sentido de: “Em princípio, vale dizer quer os requisitos para contratação com base no artigo 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, não se restringem a ser a instituição brasileira; sem fins lucrativos; detentora de inquestionável reputação éticoprofissional; incumbida, regimental ou estatutariamente, da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional ou, ainda, dedicada à recuperação social do preso. A fim de compatibilizar a norma com o ordenamento jurídico vigente, onde se tem, no campo da Administração pública, o princípio maior da licitação — balizada por princípios outros como o da impessoalidade, da moralidade — impõe-se uma interpretação rigorosa do dispositivo legal citado, de modo a exigir que a entidade contratada tenha objetivos condizentes com o objeto da contratação e estrutura que comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos. [...] Na hipótese de desconsideração do objeto a ser contratado, estar-se-á concedendo às entidades em questão privilégios além daqueles que se pretendeu. Ademais, tal prática provocará um completo desvirtuamento do instituto da licitação, pois qualquer tipo de serviço poderá ser contratado sem licitação, bastando que a contratada possua os requisitos estabelecidos [expressamente] na lei. Ao se levar em conta somente a característica da contratada, estar-se-á permitindo, portanto, uma interpretação absurda do inciso XIII, do artigo 24, da Lei nº 8.666/93, absolutamente desconforme com o ordenamento pátrio, inclusive a Carta Magna” (TCU. Decisão nº 830/98, Plenário). 51 Acerca da contração de ditas fundações de apoio, o TCU tem-se manifestado em diversas ocasiões nos seguintes termos: - Decisão nº 293/95, Plenário – por meio da qual o Tribunal decidiu que a aquisição de materiais e a contratação de serviços por parte de Hospital Universitário são de sua competência exclusiva, sendo ilegal querer transferir essas contratações à fundação de apoio; - Decisões nº 267/98, 2ª Câmara e nº 881/97, Plenário – nas quais o TCU considerou ilegal a celebração de contratos de caráter genérico; - Decisões nº 141/95, 1ª Câmara e nº 443/95, Plenário – que consideraram ilegal a utilização de fundação de apoio para a contratação de pessoal para hospitais universitários. 52 Revogado pelo Decreto nº 7.423, de 31 de dezembro de 2010. 50

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desde que estejam ligados à missão institucional da entidade.53 As contratações dessas fundações de apoio com base na citada Lei nº 8.958/94, além de terem de observar os critérios subjetivos constantes naquela legislação (contratação por tempo determinado de instituições sem fins lucrativos, criadas para dar apoio a projetos de pesquisa, ensino, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico) deverão igualmente conformar-se às exigências constantes no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93.54 Na hipótese de desconsideração do objeto a ser contratado, e de serem exigidos apenas os requisitos subjetivos constantes da Lei nº 8.958/94, estar-se-ia concedendo às entidades em questão privilégios totalmente desarrazoados. Ademais, tal prática provocaria completo desvirtuamento do instituto da licitação, pois qualquer tipo de serviço poderia ser contratado sem licitação, bastando que a contratada possua os requisitos estabelecidos na lei. Ao se levar em conta somente a característica da contratada, estar-se-ia permitindo, portanto, interpretação absurda do inciso XIII, art. 24, da Lei nº 8.666/93. Apenas as instituições que se dediquem precipuamente às atividades mencionadas no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 sujeitam-se à possibilidade de contratação direta por entes públicos. A criação, por instituições do gênero, de estruturas específicas para o atendimento de demandas da Administração representa desvirtuamento dos objetivos de interesse público que levaram o legislador a elaborar a Lei nº 8.958/94. Ademais, a realização de subcontratações tem desvirtuado totalmente o propósito dessa legislação. Embora qualquer entidade, seja pública ou privada, necessite contratar os meios necessários para o seu desenvolvimento, não se pode conceber que ditas fundações sejam contratadas sem licitação pela Administração e, depois, contrate com terceiros, cobrando adicional sobre os preços. Essa prática, além de onerar os cofres públicos, implica burla ao dever de licitar.55 A Lei nº 12.349, de 15.12.2010, reservou parte de seu texto à regulamentação do relacionamento entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e O TCU, tal como revela o pronunciamento do Ministro Guilherme Palmeira no voto condutor dos acórdãos nº 1.934/04, Plenário (DOU, 16 dez. 2004) e nº 328/05, Plenário (DOU, 27 abr. 2005), censurou a amplitude pretendida pelo referido decreto ao termo desenvolvimento institucional, reafirmando aquela Corte de Contas entendimento de que a dispensa de licitação a que se refere o inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93 apenas pode ser admitida quando, excepcionalmente, houver vínculo entre este dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado. 54 “O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: [...] 4. determinar ao Instituto Nacional de Desenvolvimento do Desporto – INDESP que: [...] m) observe nas dispensas de licitação, com base no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, a necessidade de ficar demonstrado nos autos que a entidade contratada — além de ser brasileira, sem fins lucrativos, detentora de inquestionável reputação ético-profissional e incumbida regimental e estatutariamente do ensino, da pesquisa ou do desenvolvimento institucional — tem capacidade de executar, com sua própria estrutura e de acordo com suas competências, o objeto do contrato;” (TCU. Decisão nº 881/97, Plenário. DOU, 26 dez. 1997). 55 Sobre o art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, o Plenário do TCU entendeu que a comprovação da capacidade de execução do objeto pactuado com meios próprios e de acordo com as finalidades institucionais não deve ser interpretada de forma absoluta no sentido de que todo o pessoal necessário para a execução do objeto já deve compor os quadros da entidade previamente à contratação ou de que ela não possa de forma alguma se valer da prestação de serviços de terceiros. Isso porque a realidade mercadológica pode impor uma diversidade de fornecedores necessários à execução contratual. O espírito da norma legal é estabelecer que a futura contratada disponha de irrefutável experiência na realização do objeto a ser contratado e de um núcleo permanente de pessoal qualificado. A prestação de serviços auxiliares por terceiros - referentes a partes não relevantes do objeto - e a complementação do quadro de pessoal poderiam ocorrer de acordo com as necessidades impostas pela contratação.” (Acórdão 3.193/2014 – Plenário – TCU)   53

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tecnológica com as suas fundações de apoio, resultando na alteração de vários artigos da Lei nº 8.958/94.56 Merece destaque o disposto no art. 1º, §§1º e 2º, dessa lei, com redação dada pelo art. 3º da referida Lei nº 12.349/10, na medida em que se procura definir limites para o conceito de desenvolvimento institucional aplicado nas contratações sem licitação, com base no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, de que cuida o caput do art. 1º da Lei nº 8.958/94.57 Eis o teor daqueles dispositivos: §1º Para os fins do que dispõe esta Lei, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e das ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos. §2º A atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura limitar-se-á às obras laboratoriais, aquisição de materiais e equipamentos e outros insumos especificamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica.

O §1º está em consonância com orientação do Tribunal de Contas da União, esta­belecida na Decisão nº 655/02, Plenário, no sentido de que a contratação direta resulte em ganhos efetivos no tocante ao desenvolvimento institucional, ou seja, que as melhorias de eficácia e eficiência possam ser mensuradas em termos de desempenho da instituição beneficiada. A ocorrência relativa à formalização de contratos com objetos genéricos sempre foi preocupação externada pelo TCU nas suas fiscalizações,58 de maneira que a vedação expressa inserida na parte final do parágrafo primeiro tem claro objetivo de evitar prática comum e reprovável nas contratações das fundações de apoio pelas IFES consistente na formalização de contratos do tipo guarda-chuva, em que toda e qualquer atividade pode estar sob o amparo do dito “desenvolvimento institucional”, derivando daí sérias distorções em relação às finalidades para as quais estão vocacionadas as referidas entidades, segundo prevê o art. 1º, caput, da Lei nº 8.958/94. Pode-se dizer que a maior parte das alterações da Lei nº 8.958/94 promovidas pela Lei nº 12.349/10 resultaram da atuação do Tribunal de Contas da União que, desde que a Lei nº 8.958/94 ingressou no ordenamento jurídico, vem apontado os desvirtuamentos nas contratações envolvendo as instituições federais de ensino superior e suas fundações de apoio, contribuindo, sobretudo por meio de proposições corretivas dirigidas ao executivo federal, para o aperfeiçoamento e transparência desse relacionamento. Dentre os inúmeros trabalhos realizados pelo TCU, cumpre ressaltar a Fiscalização de Orientação Centralizada, autuada naquela Corte sob nº TC 017.177/2008-2, por representar um diagnóstico completo e detalhado sobre o relacionamento entre as universidades federais e suas fundações de apoio. Nas palavras do Ministro Aroldo Cedraz, extraídas do voto que fundamentou o Acórdão nº 2.731/08, Plenário, mediante a análise ali empreendida “[...] não somente foram expostas irregularidades e fragilidades nesse relacionamento, há tanto combatidas por este Tribunal, mas sobretudo foram sugeridas algumas ações com potencial para produzirem reais mudanças nessa parceria, em especial no tocante aos aspectos de regulamentação, transparência e controle efetivo das atividades desenvolvidas com recursos públicos alocados às mencionadas instituições de ensino”. 57 Outra inovação constante da Lei nº 12.349/10 refere-se à possibilidade de a Financiadora de Estudos e Projetos – FINEP, como secretaria-executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento também poderem realizar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 com as fundações de apoio, com finalidade específica de dar apoio às IFES e às ICTs, com a anuência expressa das instituições apoiadas (art. 1º-A da Lei nº 8.958/94). 58 Em 2002, ao prolatar a Decisão nº 655/02, o Tribunal de Contas da União já contestava a contratação das fun­ dações de apoio para atividades continuadas e de objeto genérico, sem vinculação a projeto específico. 56

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Por sua vez, o §2º manteve a possibilidade, já tantas vezes censurada pelo TCU, de fundação de apoio ser contratada para executar serviços de infraestrutura, ainda que tal permissivo tenha se limitado a obras laboratoriais associadas “[...] às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica”. A matéria foi regulamentada por meio do Decreto nº 7.423, de 31.12.2010, que, em seu art. 2º, considera desenvolvimento institucional “os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infra estrutural, material e laboratorial, que levem à “melhoria mensurável das condições das IFES e demais ICTs, para o cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no Plano de Desenvolvimento Institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos podem ser considerados”. A despeito de a norma tentar trazer uma roupagem de legalidade para a contração de entidades privadas de apoio para serviços de construção civil, consideramos que essas atividades, ainda que restrita a obras laboratoriais, continua nitidamente divorciada das atividades de pesquisa, ensino, extensão e desenvolvimento institucional. De igual modo, o §2º cria outra distorção ao controvertido conceito de desenvolvimento institucional, ampliando excessivamente o seu alcance para permitir que nele fossem inseridas as melhorias de infraestrutura relativas à “[...] aquisição de materiais e equipamentos e outros insumos especificamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica”. As fundações de apoio foram concebidas com o objetivo de apoiar projetos de pesquisa, ensino, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, de interesse das instituições federais de ensino superior.59 Resta saber, então, em que medida a pesquisa científica e tecnológica será favorecida com a possibilidade de contratação sem licitação das referidas entidades para a aquisição de “materiais e equipamentos”. E mais, se esse caso de contratação direita justificaria o comprometimento de outros valores tão ou mais importantes para o Estado decorrente da ausência de competição, em especial a economicidade e a isonomia. Decerto que existem no mercado inúmeros interessados que poderiam satisfazer a necessidade da Administração concernente ao fornecimento dos “materiais e equipamentos” citados no dispositivo em análise. Se assim o é, o favorecimento das fundações de apoio acaba por estabelecer espécie de reserva de mercado que não se coaduna com os princípios da livre concorrência e da isonomia, além de ser poten­cial­ mente lesivo aos interesses da Administração, uma vez que se deixa de aproveitar os benefícios econômicos inerentes à licitação. Indiscutível contribuição veiculada pela Lei nº 12.349/10, do ponto de vista da transparência administrativa, refere-se à inclusão do §3º ao art. 1º da Lei nº 8.958/94. O dispositivo é categórico ao vedar que se enquadre no conceito de desenvolvimento institucional atividades permanentes de competência das IFES e das ICTs, as quais

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Na paradigmática Decisão nº 655/02, Plenário, o Tribunal de Contas da União, ao definir os aspectos essenciais para contratações firmadas pelas IFES com suas fundações de apoio, considerou que a “Fundação, enquanto contratada, deve desempenhar o papel de escritório de contratos de pesquisa, viabilizando o desenvolvimento de projetos sob encomenda, com a utilização do conhecimento e da pesquisa do corpo docente das IFES, ou de escritório de transferência de tecnologia, viabilizando a inserção, no mercado, do resultado de pesquisas e desenvolvimentos tecnológicos realizados no âmbito das Universidades”.

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não estão vinculadas especificamente a projetos de pesquisa, ensino e extensão, ou a desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições contratantes.60 Quanto ao conceito propriamente dito de inquestionável reputação éticoprofissional, exigido pela lei, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes associa tal reputação à idoneidade moral, fiscal etc. da fundação.61 Esses elementos devem, é evidente, estar devidamente comprovados nos autos da contratação sem licitação. Não são eles suficientes, no entanto, para demonstrar a “inquestionável reputação” de mencionadas fundações. Deve o administrador realizar pesquisa a fim de demonstrar a escolha de tal ou qual fundação. Não é possível ter a convicção acerca da idoneidade da fundação se não forem fornecidos elementos para tanto. Na verdade, a definição de inquestionável reputação ético-profissional não é pacífica e envolve alto grau de subjetivismo, o que vai obrigar o administrador a motivar minuciosamente a contratação. Não é legítimo, todavia, confundir a inquestionável reputação ético-profissional da entidade por mera contraposição ao que se poderia entender como má reputação. Não é, por exemplo, por meio de certidões negativas de débitos ou de ações judiciais que se demonstra mencionada reputação. As certidões negativas servem para confirmar a inexistência de má reputação, mas não são suficientes, repise-se, para comprovar a inquestionável reputação ético-profissional. Vale citar, a esse respeito, trecho do voto proferido, o âmbito do TCU por ocasião do julgamento do TC nº 275.423/95-6 (Decisão nº 172/96, Plenário. Ata nº 14/96), do seguinte teor: Como se vê, embora se possa estabelecer alguma relação entre a notória especialização de que trata o art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93 e a inquestionável reputação ético-profissional mencionada no art. 24, inciso XIII, da mesma lei, os dois termos não se confundem. O primeiro deles, quando aliado à singularidade do objeto, afasta a licitação por inviabilidade de competição (inexigibilidade). Já o segundo, atendidos os demais requisitos postos em lei (art. 24, inciso XIII), enseja a dispensa da licitação, mesmo quando a competição se revela viável. É uma faculdade deferida por lei ao Administrador e que não implica qualquer ofensa ao princípio da igualdade, já que a Constituição Federal tutela outros valores além da isonomia, como o desenvolvimento do ensino, da pesquisa e da capacitação tecnológica (art. 218 e 219 da CF/88, dentre outros). (Decisão nº 172/96, Plenário)

No sentido de que a situação em exame se submetia às exigências constantes em lei e à jurisprudência do TCU, vide:

“Art. 1º [...] §3º É vedado o enquadramento, no conceito de desenvolvimento institucional, de: I - atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copei­ ragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como suas respectivas expansões vegetativas, inclu­sive por meio do aumento no número total de pessoal; e II - realização de outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada.” 61 JACOBY FERNANDES. Contratação direta sem licitação, p. 203-204. 60

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[...] a hipótese dos presentes autos, como já disse, não é a de simples inserções pontuais no modus operandi do FNDE, como, por exemplo, compra de equipamentos mais modernos ou outras ações de impacto limitado. Pela leitura das atividades desenvolvidas no âmbito do contrato, percebe-se tratar de algo bem mais amplo, capaz de ser contemplado no conceito de “desenvolvimento institucional”. Com efeito, considerar o objeto do contrato ora em análise como inserido na zona de certeza negativa do conceito de “desenvolvimento institucional” acabaria por restringir, de forma exageradamente demasiada, o seu âmbito de abrangência, o que, estou certo, não se coadunaria com a mens legis. Assim sendo, pedindo vênias à Unidade Técnica, reputo correto o enquadramento do objeto do contrato firmado com a FGV como “desenvolvimento institucional”. (Acórdão nº 1.813/05, 2ª Câmara)

A licitação é igualmente dispensável, em função da pessoa, nas hipóteses previstas no art. 24, incisos XXII (contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica);62 XXIII (na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado);63 XXV (na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida); XXVI (na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação); e XXVII (na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública). É interessante mencionar a resposta dada pelo TCU à Consulta formulada pela Presidência da Câmara dos Deputados acerca da legalidade de contratações, por parte da Administração Pública Direta, para fornecimento de bens ou serviços, das entidades integrantes do “Sistema S”, com dispensa de licitação. Na verdade, a Consulente queria saber sobre a possibilidade de se estender às entidades pertencentes aos Serviços Sociais Autônomos a prerrogativa dada, pelo inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, às Organizações Sociais.

“8.3.1. O dispositivo é suficientemente claro ao restringir a dispensa do procedimento licitatório à contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica. Não comporta, portanto, a execução de obras e serviços de engenharia, mesmo que esta, a exemplo do caso em análise, constitua precondição para assegurar o fornecimento ou suprimento de energia elétrica” (TCU. Decisão nº 23/00, 2ª Câmara. DOU, 09 mar. 2000). “Nos procedimentos relativos ao fornecimento de energia elétrica, o fundamento para a não ocorrência de licitação deve ser o art. 24, XXII, da Lei de Licitações. Já para o abastecimento de água e serviços de correios e telégrafos, o fundamento para a não ocorrência de licitação deve ser o art. 25, caput, do mesmo diploma” (TCU. Decisão nº 1.776/04, Plenário. DOU, 23 nov. 2004). 63 Além da exigência de compatibilidade com os preços de mercado, a contratação de subsidiárias e controladas com fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666/93 somente é admitida nas hipóteses em que houver pertinência entre o serviço a ser prestado ou os bens a serrem aliendados ou adquiridos e o objeto social das mencionadas entidades, conforme Súmula aprovada pelo TCU na sessão de 15.06.2011 (Súmula TCU nº 265/2011). 62

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O Plenário entendeu que os Serviços Sociais Autônomos podem ser contratados por dispensa de licitação, desde que atendidos alguns requisitos, que expôs no voto que guiou o Acórdão nº 421/04.64 65

2.5 Inexigibilidade de licitação Sabe-se que a competição é um dos fundamentos básicos da licitação. Realizase esta a fim de que se possa obter a proposta que, nos termos da lei, seja considerada mais vantajosa para a Administração. A licitação não pode ser realizada quando não houver competitividade em relação ao objeto licitado. A principal característica da inexigibilidade de licitação é, portanto, a inviabilidade de competição, conforme dispõe o art. 25 da Lei de Licitações.

“19. Todos esses requisitos relativos à pessoa do contratado estabelecidos pelo art. 24, inciso XXIV, da Lei de Licitações caracterizam o que a doutrina denomina ‘dispensa em razão da pessoa’, classificação essa aplicável a outros incisos do mesmo artigo como, por exemplo, o inciso XX (contratação de associação de portadores de deficiência física para fornecimento de mão-de-obra) e o inciso XXII (contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica de concessionário, permissionário ou autorizado). Assim, tem-se que o fundamento da dispensa de licitação reside em características próprias da entidade a ser contratada, o que determina a estrita observância dos pressupostos legais relativos à pessoa do contratado. Trata-se, pois, de contratação de natureza personalíssima, situação em que se exige a execução direta do objeto. Logo, acrescente-se que não há respaldo na lei para que, agindo sob o manto da dispensa de licitação em comento, a entidade selecionada pela Administração efetue a subcontratação do objeto. 20. Com base nas considerações supra, conclui-se que o inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 deve ser interpretado restritivamente, significando que, se a lei estabelece como requisito para contratação que a pessoa jurídica seja Organização Social, o contratado deve atender essa condição de maneira estrita. Resulta que, sob o mencionado fundamento legal, não é admissível a contratação de pessoa jurídica não detentora do título, ainda que seu regime jurídico ou seus objetivos sejam assemelhados aos das Organizações Sociais. Por conseguinte, o dispositivo somente poderá ser aplicado nos casos em que a pessoa jurídica a ser contratada tenha sido qualificada como Organização Social, nos termos da Lei nº 9.637/98, pela esfera de governo contratante, não se admitindo a ulterior subcontratação do objeto em face do caráter personalíssimo da avença. 21. No que tange ao objeto da contratação, a legislação também traz restrições. A primeira delas se refere à natureza desse objeto, que é limitada pela lei à prestação de serviços. Conseqüentemente, não há amparo legal para que a Administração se valha da contratação direta de Organizações Sociais para a execução de obra ou a realização de compras, tomadas na acepção do art. 6º, incisos I e III, da Lei nº 8.666/93. A segunda restrição trata da espécie de serviços a serem objeto da contratação. Neste caso, não é todo e qualquer serviço que pode ser contratado, visto que a norma autoriza expressamente apenas a contratação daqueles serviços inseridos no âmbito das atividades constantes do contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada na forma dos arts. 5º a 7º da Lei nº 9.637/98.” 65 “[...] 9.1 Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade; 9.2 Responder ao Exmo. Sr. Deputado João Paulo Cunha, Presidente da Câmara dos Deputados, que: 9.2.1 A contratação por dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/93 submete-se à estrita e simultânea observância dos seguintes requisitos: 9.2.1.1 A pessoa jurídica contratada deve ser qualificada como Organização Social, nos termos da Lei nº 9.637/98, por ato formal da esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante; 9.2.1.2 O objeto da contratação deve ser necessariamente a prestação de serviços, tomados na acepção do art. 6º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, devendo tais serviços estarem inseridos no âmbito das atividades fins, previstas no seu estatuto e constantes do contrato de gestão firmado entre a Organização Social e o Poder Público, na forma dos arts. 5º a 7º da Lei nº 9.637/98; 9.2.2 Na hipótese de não estarem preenchidos os requisitos arrolados nos itens 9.2.1.1 e 9.2.1.2 supra, não há amparo legal para a realização de contratação por dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/93, ainda que existam semelhanças entre o regime jurídico das entidades apresentadas para contratação e o das pessoas jurídicas mencionadas no item 9.2.1.1 retro; 9.2.3 Os Serviços Sociais Autônomos somente poderiam ser contratados por dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/93, caso atendam sobretudo aos requisitos contidos nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.637/98 e venham a ser formalmente qualificados, por ato do Poder Executivo, como Organizações Sociais nos termos do art. 1º da mesma Lei e, ainda, caso o objeto da contratação seja relacionado às atividades incluídas em contrato de gestão celebrado com a esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante; 9.3 Dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentam, ao consulente; 9.4 Arquivar o processo” (TCU. Acórdão nº 421/04, Plenário). 64

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2.5.1 Fornecedor exclusivo 2.5.1.1 Inviabilidade de competição - comprovação A primeira hipótese prevista no citado dispositivo como situação de inexigi­ bilidade de licitação (art. 25, I) diz respeito à existência de fornecedor exclusivo.66 As situações de unicidade de produtor, fornecedor ou representante, vedada a preferência de marca, não permitem a realização de licitação porque os materiais, equipamentos ou gêneros, somente podendo ser fornecidos por uma única pessoa, tornam absolutamente inviável qualquer tentativa de se obter mais de uma proposta.67 Entretanto, a vedação à preferência de marca serve para que não fique caracterizada a exclusividade à marca e sim ao tipo de produto. Se existirem diversas marcas de um mesmo tipo de produto, obviamente, pode-se proceder a competição.68 Conforme já estudado, a licitação visa, entre outros aspectos, à obtenção da proposta mais vantajosa dentre as que lhe são apresentadas. Ora, se a Administração, de antemão, sabe que apenas uma empresa ou profissional dispõe de condições para fornecer determinado objeto, único capaz de satisfazer as necessidades daquela Administração, que sentido faria a realização da licitação? Algumas observações sobre essa hipótese de inexigibilidade de licitação (fornecedor exclusivo) tornam-se necessárias. Em primeiro lugar, deve o administrador muito bem justificar porque necessita de contratar algo que apenas uma pessoa poderia fornecer. Em segundo lugar deve ser demonstrada a exclusividade do fornecedor. A parte final do inciso I do art. 25 determina que “a comprovação de exclusividade deve ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”. Convém esclarecer que a mera apresentação de atestado em que consta a comprovação de exclusividade não é suficiente para se afirmar que a licitação é realmente inexigível. O administrador público, por ter obrigação de zelar pela boa e regular aplicação dos recursos por ele geridos, deve adotar as providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.69 Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu: “Administrativo – Contrato administrativo: aquisição de equipamento hospitalar – Ausência de licitação. 1. Comprovada a exclusividade do produto, para venda, não se configura a ilegalidade. 2. A empresa impetrante somente aluga os equipamentos, enquanto a litisconsorte é a única a vender. 3. Recurso improvido” (STJ. ROMS nº 4.684/RO. Rel. Min. Eliana Calmon. DJU, 29 nov. 1999). 67 O Tribunal de Contas da União examinou representação da Eleservice do Brasil Componentes Eletrônicos Ltda. contra a Central de Medicamentos – CEME/MS por ter contratado serviços com a Indústria Villares S/A, fundamentando-se em inexigibilidade de licitações. A questão principal enfrentada pelo Tribunal nessa ocasião consistiu em saber se existiria competitividade no segmento de mercado objeto da licitação. Eis alguns trechos da discussão verificada no TCU: “Como se percebe dos fatos representados e das considerações alinhadas pela Srª Diretora, a contratação de serviços de manutenção e assistência técnica em elevadores e equipamentos não se enquadra nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, porque existe claramente a viabilidade de competição entre os diversos concorrentes estabelecidos no mercado. [...] Esse tem sido o entendimento predominante do Tribunal nas diversas assentadas em que analisou a matéria. Deste modo, o procedimento adotado pela CEME/ MS, no caso enfocado, foi eivado de erro, ao não promover o certame licitatório prévio à contratação. Como atenuante, há a informação de que o fato foi amparado em parecer da Assessoria Jurídica e o cancelamento à essa altura é inviável, dado que houve execução contratual. [...] Resta contudo, impedir a repetição do feito, promovendo-se as determinações sugeridas pela 4ª SECEX” (Decisão nº 583/94, Plenário. Processo TC nº 007.955/93-6. Rel. Min. Fernando Gonçalves. DOU, 28 set. 1994). 68 Nesse sentido, vide: TCU. Acórdão nº 740/04, Plenário. DOU, 25 jun. 2004. 69 Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União, na sessão de 31.03.2010, aprovou a Súmula nº 255, com o seguinte teor: “Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial 66

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Em relação a este aspecto da contratação por inexigibilidade em razão da exclusividade de fornecedor, relativa à comprovação da exclusividade, julgamos pertinente a leitura de trechos dos seguintes processos julgados pelo TCU: Acórdão nº 723/05, Plenário; Acórdão nº 200/03, 2ª Câmara; e Decisão nº 578/02, Plenário.

2.5.1.2 Âmbito territorial Restaria ainda pendente saber qual seria o âmbito territorial em que deve restar caracterizada a exclusividade do fornecedor. Note-se que o comando inserto no aludido art. 25, inciso I, tem, em princípio, caráter restritivo, ao expressar que o atestado será fornecido pelo órgão de registro do comércio local, comando esse que, entendemos, está sintonizado com o disposto no art. 20 da Lei nº 8.666/93 que estabelece que “as licitações serão efetuadas no local onde se situar a repartição interessada, salvo por motivo de interesse público, devidamente justificado”. Essa questão — de saber qual o âmbito em relação ao qual deverá ser demonstrada a exclusividade — foi objeto de análise pelo Tribunal de Contas da União por ocasião do exame do processo TC nº 300.061/95-1.70 Observa-se que o atestado de exclusividade está diretamente relacionado à ausência de competitividade na praça onde será realizada a licitação. Se em determinada praça a exclusividade do fornecedor é atestada, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.666/93, por sindicato ou entidade equivalente local, a licitação será, em princípio inexigível. Em diversas situações verificamos que, ainda que haja exclusividade no fornecimento de certos produtos, existe competição na prestação de serviços relacionados a esses mesmos produtos. Nesses termos, não é porque uma empresa fornece ou representa exclusivamente um produto que estará caracterizada a inviabilidade de competição para a prestação de um serviço que envolva o fornecimento daquele produto exclusivo, tal como assistência técnica.71 Na maioria das vezes é possível a prestação exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade”. 70 Eis alguns trechos do voto do ministro relator do presente processo: “Sobressaem da auditoria levada a efeito na Universidade Federal do Espírito Santo, na área de licitações e contratos, duas questões que estão a merecer comentários adicionais, haja vista a divergência de opiniões na Unidade Técnica, e, ainda, pela relevância das mesmas. A primeira refere-se à contratação da empresa IBM Brasil – Indústria, Máquinas e Serviços Ltda. para a prestação de serviços de manutenção de máquinas, com fulcro no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93, mediante declaração de exclusividade expedida pelo Sindicato do Comércio Atacadista de Maquinismos em Geral do Município do Rio de Janeiro. Há de se ressaltar, de plano, que é indevida a fundamentação utilizada para o procedimento, pois o referido dispositivo legal, abaixo transcrito, restringe a inexigibilidade somente para os casos de compras, não sendo abrangidos, na hipótese, os serviços, como ocorrido na espécie, e as obras. [...] Além desse aspecto, parece-me infundada a inexigibilidade declarada pela Universidade para a contratação da empresa IBM, sustentada em documento de exclusividade emitido por Sindicato do Município do Rio de Janeiro, uma vez que a base territorial e o mercado são outros, específicos de cada localidade, e não consta desse comprovante a declaração de que a referida empresa é exclusiva na praça de Vitória/ES. Verifica-se, do exposto, que a contratação da empresa IBM, nos moldes efetuados pela UFES, não tem sustentação nos dispositivos legais invocados, deixando dúvidas, inclusive, quanto ao fato de ser a única prestadora de serviços de manutenção de equipamentos de sua fabricação, na praça de Vitória/ES, razão pela qual, e em defesa do interesse público, propugno a adoção da medida preliminar indicada no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal” (TCU. Decisão nº 397/96, Plenário. DOU, 23 jul. 1996). 71 Nesse sentido, vide Decisão TCU nº 583/94, Plenário (DOU, 28 set. 1994), através da qual o Tribunal firmou entendimento no sentido de que “a contratação de serviços de manutenção e assistência técnica em elevadores não se enquadra nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, por que existe claramente a viabilidade de competição entre os diversos concorrentes estabelecidos no mercado”.

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do serviço utilizando-se outro equipamento similar. Existindo a competição, não há que falar na utilização do permissivo contido no inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/93.72

2.5.1.3 Preferência por marca e padronização Ainda sobre essa hipótese de inexigibilidade de licitação é importante observar que a lei veda qualquer preferência por marca. A exclusividade que justifica a contratação direta é a de produto, e não a de marca.73 Em algumas situações, no entanto, tem sido admitida, não para fins de justificar a inexigibilidade, mas para facilitar no edital a descrição do objeto a ser licitado, a indicação de marca, como parâmetro, mas sempre sendo admitidas outras que sejam “equivalentes”, “similares” ou até mesmo “de melhor qualidade”. Essas situações em que se faz referência a alguma marca, repetimos, têm sido observadas, e admitidas, mas apenas para facilitar a descrição do objeto a ser licitado. Fazer contratação direta em função de marca é hipótese em princípio totalmente vedada em lei. Relativamente às marcas, a questão muda de feição quando analisada dentro do processo de padronização de que trata o art. 15, I, da Lei nº 8.666/93. Determina esse dispositivo que as compras, sempre que possível, deverão “atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas”. A decisão pela padronização, que visa a evitar que a Administração tenha de manter diversos contratos de assistência técnica dos bens que adquire, assim como igualmente evita que se tenha de manter diversos estoques de diferentes peças de reposição, deverá, além de ser fundamentada, obedecer ao princípio da eficiência. Importa, ademais, lembrar que a padronização não objetiva definir determinada marca como padrão, mas tão somente indicar as especificações do produto que o definem como o padrão a ser licitado por aquela unidade administrativa. A opção pela padronização, é mais do que evidente, deverá levar em conta as tecnologias adotadas, qualidades específicas dos bens e a necessidade da Administração. A questão torna-se tormentosa quando, dentro do processo de padronização que é imposto pela legislação, conclui-se que o “padrão” de produto a ser adquirido resulta na escolha de determinada marca. A padronização74 deve ser a regra, e objetiva compatibilizar as necessidades da Administração com o princípio da isonomia e da eficiência. Em nome deste último, seria totalmente inconcebível que a Administração fosse obrigada a adquirir peças de reposição incompatíveis com os equipamentos por ela utilizados.

Nesse sentido, o TCU decidiu: “8.2. nos termos do art. 71, inciso IX da Constituição Federal e do art. 45 da Lei nº 8.443/92, fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Diretor-Geral do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem adote providências no sentido de cumprir o art. 2º da Lei nº 8.666/93, realizando licitação para os serviços de operação, construção, instalação, conserto e remanejamento dos aparelhos de contagem eletrônica de veículos, uma vez que o atestado da Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, expedido na forma do art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93 não ampara a inclusão dos mesmos no Contrato nº 242/96-00, por ser a competição viável; [...]” (TCU. Decisão nº 442/00. DOU, 07 jun. 2000). 73 TCU. Decisão nº 675/94, Plenário. Ata nº 51/94. 74 O TCU sumulou entendimento no sentido de que “em licitações referentes a compras, inclusive softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação” (Súmula nº 270/12). 72

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O princípio da padronização está, como indicado, fundamentado no art. 15, inciso I, da Lei nº 8.666/93, sendo que o caput do mesmo dispositivo legal inclusive diz que o mesmo deve ser observado nas compras sempre que possível. Como regra, a padronização deve ser buscada sem prejuízo da observância dos procedimentos licitatórios,75 portanto, sem prejuízo do caráter competitivo de que deve revestir-se qualquer licitação. Admite-se, porém, que se possam configurar situações em que sua adoção não se compatibilize com a realização de licitação, em face da existência de fornecedor exclusivo.76 77

Ao apreciar o processo TC nº 009.319/96-4 (Acórdão nº 300/98, 1ª Câmara. Ata nº 23/98), o TCU examinou a contratação direta de veículos sob o fundamento de que em decorrência de processo de padronização, havia sido definida a “marca” de determinado veículo como o padrão a ser seguido. O Tribunal, nessa ocasião, considerou legal a definição da marca de veículo como o padrão, porém entendeu que a adoção de determinada marca de veículo não justificava a contratação sem licitação, haja vista existirem no mercado diversos fornecedores de veículo com a marca definida como o padrão. Vê-se que preferência por determinada a marca pode ser considerada lícita em decorrência de processo de padronização. O objetivo da padronização não é, no entanto, a não realização da licitação. Nesse sentido, vide Decisão nº 641/97, Plenário. DOU, 14 out. 1997. Eis alguns trechos do voto do relator: “No caso em exame ficou demonstrada a conveniência de se adquirir equipamentos da fabricação CISCO, para fins de padronização e compatibilidade com os já existentes. É de se notar que isso não significou favorecimento a determinada empresa, eis que compareceram ao certame vários representantes do citado equipamento. Além disso, segundo informações da EMBRATEL, os demais licitantes não credenciados pela CISCO teriam acesso aos seus equipamentos em igualdade de preços com aqueles credenciados, o que afasta a alegação de restrição no caráter competitivo. Observe-se, também, que a licitação envolvia não somente a aquisição dos equipamentos mas também dos programas (software), além de contemplar a instalação, a integração (responsável pela interconectividade e interoperabilidade entre a rede que está sendo adquirida e a rede corporativa atual da EMBRATEL, já em operação), a consultoria e o treinamento dos técnicos da EMBRATEL, também de responsabilidade do fornecedor, a fim de capacitá-los a operar a rede adquirida. Dessa forma, entendo que a EMBRATEL, dada a complexidade envolvendo os equipamentos e serviços adquiridos, buscou a melhor opção para o atendimento de suas necessidades, não se tendo verificado nesses autos irregularidade que macule o procedimento licitatório adotado”. 76 Nesse sentido, vide: TCU. Decisão nº 186/99, Plenário. DOU, 19 maio 1999. Essa decisão é particularmente interessante porque nela restou configurada a inviabilidade de competição, em face de processo de padronização, para a aquisição de programas de computador. Porém, a exclusividade para tal fornecimento não assegurou a exclusividade para a prestação de serviços de consultoria, assistência técnica e treinamento de pessoal vinculados a tais bens. Em relação à questão da padronização, eis alguns trechos do relatório apresentado: “Dessa forma, após os estudos pertinentes, decidiu a empresa por padronizar os sistemas operacionais para desktop, os sistemas operacionais de rede e os aplicativos para automação de escritório com produtos da Microsoft. No entanto, softwares necessários ao gerenciamento de banco de dados e à Administração de rede foram padronizados com produtos desenvolvidos por outras empresas (Oracle, Compuware, Borland e Hewlett Packard); para ferramentas de desenvolvimento de sistemas, a ECT elegeu como padrões produtos de duas empresas distintas: os softwares Visual Basic da Microsoft e o Delphi da Borland (fls. 90, vol. IV); [...] 6.2 - Em vista da padronização adotada, a ECT, por meio do contrato de nº 8.756/96, contratou a empresa TBA, sem licitação, com fulcro no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93, para a aquisição de produtos da Microsoft, na modalidade Select, que consiste na prática de preços abaixo dos de mercado em função do volume de aquisição programado; a declaração de ser inexigível a licitação decorre de a empresa TBA ser detentora de atestado de exclusividade, emitido pela Microsoft, para a revenda de produtos na modalidade Select junto a entidades governamentais federais e distritais com sede no Distrito Federal”. Cumpre observar, finalmente, que a aquisição de produtos da Microsoft tem sido examinada pelo próprio TCU assim como pelo CADE, à luz do direito econômico. Durante algum tempo, a jurisprudência da Corte de Contas Federal foi vacilante. Porém, veio a se consolidar com a deliberação que redundou no Acórdão nº 1.521/03, no qual o Plenário posicionou-se pela exigibilidade de processo licitatório para tais contratações, diante da “comprovada viabilidade de competição entre as diversas empresas credenciadas pela Microsoft para vender os seus produtos nas diversas modalidades de comercialização existentes (Select, Government Subscription, Open e Full Package)”. No mesmo sentido, tem-se o Acórdão TCU nº 3.190/08, 2ª Câmara. 77 “Ementa: Representação formulada pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. Procedimento Administrativo instaurado para apuração de infrações à Lei nº 8.894/94. Indícios de irregularidades em processo de inexigibilidade de licitação para fornecimento de produtos e serviços de informática. Indícios de irregularidades em contratos Select firmados com a empresa contratada. Conhecimento. Determinação. Sumário: Representação encaminhada pela Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, relativamente ao Procedimento Administrativo nº 08012.008024/98-49, instaurado para apuração de infrações à Lei nº 8.884/94. Indícios de irregularidades em processos de inexigibilidade de licitação para fornecimento de produtos e 75

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Nesse contexto, a adoção da padronização poderia justificar a inexigibilidade da licitação, especialmente se ela for, simultaneamente, essencial para assegurar a maior economia dos processos operacionais da Administração e a continuidade de aquisição e uso de determinado produto, cujas características não possam ser atendidas satisfatoriamente por diferentes fabricantes, inviabilizando-se, portanto, a competição. A invocação do princípio da padronização como argumento para restringir o campo da competição ou mesmo para declarar a licitação inexigível requer justificação circunstanciada e objetiva dos motivos e condições que, no caso concreto, conduzem o administrador à conclusão de que sua preservação não se compatibiliza com a realização do certame, ou que este, se realizado, deva limitar-se a equipamentos ou produtos de determinada procedência. É indispensável exigir-se essa comprovação, formalmente aprovada pela instância decisória competente — que será aquela superior ao responsável pelo contrato, no termos do art. 26 da Lei nº 8.666/93 —, em cada hipótese, para que não se generalize nem se vulgarize a invocação, a qualquer pretexto, do princípio da padronização como fórmula genérica e comum para contornar a realização da licitação na aquisição de quaisquer bens e materiais correntes que, pelas características técnicas, sejam de marcas e padrões de fabricação que possam ser facilmente substituídos uns pelos outros.78 É de concluir, portanto, que jamais a pura e simples preferência por determinada marca pode legitimar a contratação direta sob o argumento de que se trata de fornecedor exclusivo. Porém, se essa preferência for determinada em processo técnico de padronização, que é imposto pela Lei de Licitações (art. 15, I), e restar comprovada a exclusividade de fornecimento, poderá resultar o reconhecimento da hipótese de inexigibilidade de licitação.

2.5.2 Serviços técnicos a serem prestados por profissionais de notória especialização A segunda hipótese de inexigibilidade de licitação se relaciona à contratação de serviços técnico-profissionais especializados prestados por profissionais ou empresas de notória especialização79 (art. 25, II).80 serviços de informática contratados através da TBA Informática Ltda. Indícios de irregularidades nos contratos Select firmados com essa empresa. Conhecimento. Fixação de entendimento acerca da exigibilidade de processo licitatório para essas contratações bem como da incompatibilidade dos Contratos Select com a Lei nº 8.666/93. Ciência aos interessados. Arquivamento” (TCU. Acórdão nº 1.521/03, Plenário). 78 Nesse mesmo sentido, vide Decisão TCU nº 446/95, Plenário, Ata nº 40/95, pelo que se observa do trecho do voto do Ministro Calos Átila, a seguir transcrito: “A escolha, com base em prévio e exaustivo estudo técnico, de determinados modelos de veículos para renovar, completar ou ampliar a frota de caminhões ‘fora de estrada’ que operam na Mina de Carajás configura, portanto, inquestionavelmente, procedimento que visa a assegurar a padronização de uma linha de equipamentos de características singulares, padronização essa que é não só recomendada mas até mesmo imposta pelas conveniências de maior economia de manutenção, aproveitamento de estoques de peças, especialização de pessoal que lida com tais máquinas etc. Descaracteriza-se, portanto, a pura e simples preferência de marca, esta sim vedada pelo Estatuto das Licitações e Contratos, não cabendo, portanto, qualquer restrição à conduta adotada pela empresa”. 79 Na contratação fundamentada na inexigibilidade de licitação prevista no inc. II do art. 25 da Lei 8.666/93 devem restar comprovadas a inviabilidade da competição, a natureza singular dos objetos contratados e a compatibilidade dos preços contratados com os praticados no mercado, sendo que a simples apresentação de currículos não se presta, por si só, a demonstrar a notória especialização do contratado. Nesse sentido é o Acórdão nº 2.673/11, Plenário, TC-015.123/11-1, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Sessão de 05.10.2011. 80 Prevalece até hoje o Enunciado nº 39 da Súmula da jurisprudência do TCU, com a redação dada pelo Acórdão nº 1.437/11, Plenário, in verbis: “A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas

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A razão pela qual esta hipótese de licitação inexigível tem suscitado ampla controvérsia decorre do fato de que o citado dispositivo exige que se reúnam, simultaneamente, três requisitos diferentes para que dada situação nele possa ser enquadrada.81 82 Primeiro, exige-se que se trate de contratação de um dos tipos de serviços técnicos especializados relacionados no art. 1383 da Lei nº 8.666/93; segundo, que o serviço seja de natureza singular e, terceiro, que o contrato se faça com profissional ou empresa de notória especialização.84 Acerca da possibilidade de ocorrer subcontratação por parte da empresa ter sido contratada por inexigibilidade para a prestação de serviços especializados, o art. 13, em seu §3º, dispõe que “a empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato”. A possibilidade de ocorrer a subcontratação na eventualidade de a empresa ter sido contratada em razão da sua notória especialização descaracteriza, a rigor, a existência desse requisito. Essa linha foi adotada pelo TCU: 9.3. determinar ao Ministério da Integração Nacional que: [...] 9.3.2. abstenha-se de celebrar contratos para prestação de serviços técnicos profissionais sob o fundamento do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, quando esses serviços não puderem ser caracterizados como de natureza singular, ou quando a contratada não possuir notória especialização, características essas consideradas inexistentes, especialmente quando se torna necessária, ou ao menos possível, a subcontratação/contratação de outros profissionais e/ou empresas existentes no mercado, para a execução dos serviços, o que também descaracteriza a inviabilidade de competição; (Acórdão nº 826/06, Plenário)

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físicas ou jurídicas de notória especialização ‘somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação’, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993”. Sobre tais requisitos pronunciou-se o STJ: “A contratação de serviços (caso dos autos) sem licitação, depende, portanto de três condições: 1) a enumeração do serviço no dispositivo legal supracitado (art. 13); 2) sua natureza singular, isto é, não basta estar enumerado no art. 13 da Lei nº 8.666/93, sendo necessário que o serviço se torne único devido à sua complexidade e relevância; e 3) a notória especialização do profissional (conforme disposto no §1º do art. 25 acima transcrito). Assim, não é qualquer serviço descrito no art. 13 da Lei nº 8.666/93 que torna inexigível a licitação, mas aquele de natureza singular, que exige a contratação de profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa” (REsp nº 704.108/MG, 5ª Turma. Rel. Min. Gilson Dipp. Julg. 19.04.2005. DJ, 16 maio 2005. Excerto do Voto). Na sessão de 31.03.2010, o Tribunal de Contas da União aprovou a Súmula nº 252, com o seguinte teor: “A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado”. O art. 13 da Lei de Licitações indica os serviços considerados técnicos profissionais especializados. São eles os se­guintes: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e ava­ liações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscali­zação, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou admi­nis­tra­ tivas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 254.260/SP, o STJ firmou entendimento no sentido de que “A contratação pela Administração pública de profissional da área jurídica, sem prévia licitação, pressupõe notoriedade na profissão e especialização do contratado no campo de direito em que vai atuar, não sendo suficiente a simples habilitação profissional”. Decidiu o STJ ainda que “o entendimento preconizado pela decisão cole­giada, relativo à inexistência de justificativa para a dispensa da licitação, decorreu da análise dos elementos fáticos dos autos, cuja reapreciação encontra-se vedada nesta oportunidade, pelos termos da Súmula 7 do Supe­ rior Tribunal de Justiça” (AG nº 254.260/SP, Decisão Monocrática. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. DJ, 13 dez. 1999).

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2.5.2.1 Serviços técnico-profissionais especializados A caracterização do primeiro requisito para esta hipótese de inexigibilidade de licitação não suscita grandes dificuldades, pois o art. 13 da Lei nº 8.666/93 lista taxativamente sete tipos de serviços especializados. São eles: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Define ainda mencionado art. 13, em seu §1º, que “ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração”. Não obstante a aparente ausência de dificuldades acerca desse aspecto da contratação dos serviços especializados, o TCU tem verificado inúmeras situações em que o gestor, por equívoco ou fraude, viola a exigência legal. Acerca dessa questão, são relevantes os acórdãos nº 1.386/05, Plenário; nº 298/05, Plenário; e nº 439/98, Plenário, transcritos ao final do capítulo.

2.5.2.2 Notória especialização e existência de várias empresas ou profissionais especializados Se em razão do que dispõe a Lei nº 8.666/93 é aparentemente simples definir a lista exaustiva em que são apresentados os serviços técnico-profissionais especializados, o mesmo não se pode dizer dos dois outros, quais sejam, a definição do que se deve entender por serviço singular e por empresa de notória especialização. No §1º do art. 25, a lei buscou definir o perfil conceitual da notória especialização ao prescrever que “se considera de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. O legislador procurou fornecer parâmetros minimamente objetivos para disciplinar e conter dentro de limites razoáveis o grau de subjetividade inerente a esse dispositivo. Esses parâmetros são encontrados nas informações e dados que se possam levantar sobre o conceito, a experiência, as realizações passadas do profissional ou da empresa cuja notória especialização se investiga. Se esses parâmetros podem ser considerados razoavelmente objetivos, ainda assim reservam grande margem discricionária para a definição da notória especialização. Deve ser atestado que aquela determinada empresa é a entidade cujo trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A fim de aferir a legitimidade da decisão adotada pelo administrador, no que diz respeito à escolha da empresa ou profissional a ser contratado sem licitação, deve

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ser considerada a margem de poder discricionário que a lei expressamente confere ao administrador. A não ser diante de casos em que fique flagrantemente caracterizada interpretação abusiva do art. 25 da Lei das Licitações, a escolha do contratado pelo administrador, desde que demonstrados os requisitos objetivos necessários ao enquadramento no permissivo legal, deve ser considerada legítima. Nesses termos, em determinado setor de atividade, pode haver mais de uma empresa com ampla experiência na prestação de serviço singular, e pode, não obstante, ocorrer que, em circunstâncias dadas, somente uma dentre elas tenha notória especialização. Assim, é de se concluir que nessa hipótese de contratação inexigível, relativa à contratação de serviços técnico-profissionais especializados prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, não necessariamente deverá existir apenas uma empresa ou profissional em condições de prestar o serviço. O que justifica, nessa hipótese, a não realização da licitação é a natureza do serviço, a capacidade técnica do prestador do serviço a ser selecionado, e as peculiaridades do serviço que está a exigir a contratação de referida empresa ou profissional. Não é a singularidade — leia-se, existência de um único interessado — do prestador do serviço que justifica a não realização de licitação. A singularidade a que se refere o dispositivo legal está relacionada às peculiaridades do serviço a ser executado, e não ao número de empresas em condições de prestar o serviço.85

2.5.2.3 Singularidade do objeto O último requisito relacionado à contratação, sem licitação, de serviços técnicoprofissionais especializados prestados por profissionais ou empresas de notória especialização diz respeito à singularidade do serviço a ser prestado. Para melhor entender esse último requisito, podemos tomar como exemplo, apenas a título ilustrativo, os serviços advocatícios, que estão indicados no referido art. 13. O Tribunal de Contas da União, em alguns julgados,86 tem considerado irregular a contratação de escritórios de advocacia em face da ausência de demonstração de

Essa mesma linha de orientação, relativa à discricionariedade do administrador na escolha da empresa ou profissional na hipótese de existirem várias empresas ou profissionais em condições de prestar o serviço a ser contratado sem licitação, foi adotada pelo TCU na Decisão nº 565/95, Plenário, Ata nº 49/95. Em seu voto, o relator Ministro Carlos Átila manifestou-se nos seguintes termos: “Por outro lado, o alegado fato de que, após a contratação da DBM e do início de seus trabalhos, tenham surgido propostas de outras empresas da mesma área de especialização, que se ofereciam para realizar o mesmo serviço, não constitui circunstância capaz de comprometer a regularidade do procedimento licitatório, e muito menos do contrato dele decorrente, na medida em que o Banco do Brasil concluiu que os serviços da DBM eram os que melhor atendiam a suas necessidades e que, na negociação entabulada com a empresa, logrou reduzir em um terço o preço inicialmente proposto. Após examinar esses ângulos da questão, julgo oportuno reafirmar minha convicção, já antes manifestada por diversas vezes neste Plenário e acima reiterada, sobre a necessidade de respeitar e preservar o campo de ação discricionária que a lei explicitamente outorga ao administrador, sob pena de inviabilizar-se a gestão das entidades públicas. Excetuados os casos flagrantes de abuso e de fraude, é preciso admitir que o administrador, para cumprir e executar a lei, é seu primeiro intérprete. A interpretação por ele formulada, diante muitas vezes de situações prementes de urgência operacional, deve ser respeitada pelo controle, evitando-se, na medida do possível, questionamentos baseados principalmente em divergências de exegese de dispositivos legais que, como no caso em exame, trazem inerente alto grau de subjetividade”. 86 Decisão nº 80/98, 2ª Câmara. Ata nº 11/98; e Decisão nº 906/98, Plenário. Ata nº 48/97. 85

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singularidade dos serviços a serem prestados. Em outras hipóteses,87 a contratação dos mesmos serviços tem sido considerada regular em face de sua complexidade e características singulares. Devemos deixar evidente, portanto, que não é apenas o fato do serviço a ser contratado ser considerado técnico-profissional especializado que justificará a con­ tratação sem licitação, por inexigibilidade. A contratação de advogados para o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, como visto, depende de prévia licitação. Essa é a regra a ser seguida. Porém, se se tratar de causa judicial tão cheia de particularidades que apenas determinado profissional ou escritório, em fase de sua notória especialização, teria condições de defender a Administração, a contratação sem licitação seria justificada. Vê-se que a jurisprudência do TCU tem reiteradamente afirmado a possibilidade de contratação direta de advogado de notório saber quando a situação assim exige, ainda que o órgão ou a entidade possua quadro próprio de advogados. Os requisitos necessários à contratação de escritórios de advocacia sem licitação foram examinados nos autos do TC 019.893/93-0, tendo sido firmado o seguinte entendimento pelo TCU: 1º) a circunstância de entidade pública ou órgão governamental contar com quadro próprio de advogados não constitui impedimento legal a contratar advogado particular para prestar-lhe serviços específicos, desde que a natureza e as características de singularidade e de complexidade desses serviços sejam de tal ordem que se evidencie não poderem ser normalmente executados pelos profissionais de seus próprios quadros, justificando-se portanto a contratação de pessoa cujo nível de especialização a recomende para a causa; 2º) o exame da oportunidade e da conveniência de efetuar tal contratação compete ao administrador, a quem cabe analisar e decidir, diante da situação concreta de cada caso, se deve promover a contratação de profissional cujos conhecimentos, renome ou grau de especialização sejam essenciais para a defesa do interesse público que lhe cabe resguardar, e que não encontrem paralelo entre os advogados do quadro de pessoal da entidade sob sua responsabilidade; 3º) a contratação deve ser feita entre advogados pré-qualificados como os meios aptos a prestar os serviços especializados que se pretende obter; 4º) a contratação deve ser celebrada estritamente para prestação de serviço específico e singular, não se justificando portanto firmar contratos da espécie visando à prestação de tais serviços de forma continuada.88

Acrescenta-se, ainda, que a terceirização de atividades advocatícias previstas em plano de cargos do órgão ou entidade – permitida apenas excepcionalmente – deve ocorrer quando observada demanda excessiva de trabalho, incompatível com o

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Decisão nº 167/99, Plenário. Ata nº 12/99. Decisão nº 494/94, Plenário. Ata n. 36. Nesse sentido também são a Decisão nº 513/02, 2ª Câmara, e o Acórdão nº 88/03, 2ª Câmara, apresentados ao final do capítulo. Convém notar que a jurisprudência mais recente do TCU vem reafirmando as exigências estabelecidas nesse precedente, consoante resenha divulgada no site da Corte de Contas, , com texto de 04.08.2009: “É admissível a contratação de serviços de advocacia, ainda que a entidade ou órgão público conte com quadro próprio de advogados, quando restar demonstrada a singularidade do serviço, competindo ao administrador o exame da oportunidade e da conveniência de efetuar tal contratação. Nessa situação e presentes os requisitos: ser o serviço caracterizado como técnico especializado e de natureza singular, deve ser promovida a pré-qualificação dos profissionais de notória especialização, de forma a resguardar o respeito aos princípios da publicidade e igualdade”.

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volume de serviço possível de ser executado por servidores ou empregados do quadro próprio; especificidade do objeto a ser executado; ou conflitos entre os interesses da instituição e dos empregados que poderiam vir a defendê-la.89Lembramos, mais uma vez, que a regra é a obrigatoriedade da licitação; a exceção, a contratação sem licitação. Assim, a contratação de qualquer serviço, inclusive dos indicados no art. 13, deve ser precedida da devida licitação. Situações especiais, e muito bem motivadas, permitem, no entanto, em caráter excepcional, a contratação sem licitação, conforme examinamos anteriormente. Havendo dúvida acerca da efetiva necessidade de ser contratada empresa ou profissional, sem licitação, sob o fundamento da notória especialização, é de todo aconselhável que se elabore edital e que se proceda à licitação.

2.5.3 Contratação de serviços artísticos A última hipótese, expressamente indicada em lei, que justifica a contratação direta por inexigibilidade de licitação é a de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Mais uma vez enfatizamos a necessidade de a Administração, em primeiro lugar, indicar o fundamento para a contratação do artista: a consagração dele pela crítica especializada ou pela opinião pública. Em segundo lugar, que a sua contratação seja pautada pela impessoalidade e pela moralidade. Em terceiro lugar, que sua remuneração siga os parâmetros do mercado. Finalmente, deve ser examinado se os serviços a serem executados justificam a inexigibilidade de licitação.90 Para a contratação de serviços artísticos sem licitação, a maior dificuldade prática está relacionada à comprovação da consagração do artista pela crítica especializada ou pela opinião pública. É evidente que, nesse caso, não como há como fugir de certo grau de subjetividade no reconhecimento do que irá caracterizar referida “consagração”. Porém, a legislação sobre licitação procura, sempre que possível, evitar que quaisquer decisões do administrador, sobretudo aquelas relacionadas à contratação sem licitação, repousem exclusivamente ou primordialmente em critérios meramente subjetivos. Desse modo, sendo possível, o administrador deve juntar aos autos da contratação documentação — recortes de jornais, currículos, certificados relativos a prêmios, exposições, apresentações etc. — que seja capaz de demonstrar a notoriedade ou consagração do artista. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União entende que no processo de contratação direta de artistas consagrados, com base no inciso III do art. 25 da Lei 8.666/93, por meio de empresário exclusivo, deve ter cópia do contrato, registrado em cartório, de exclusividade entre artistas e empresário. Contudo, o TCU pondera que, diante da ausência do contrato de exclusividade, mas inexistindo indícios de dano ao erário e comprovado que o objeto conveniado tenha sido executado com os recursos do ajuste, não há que se falar na em débito, ainda que a contratação tenha sido realizada

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Acórdão nº 141/2013-TCU-Plenário, TC 008.671/2011-7, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 6.2.2013. Sobre esse último requisito, relativo a peculiaridades do serviço artístico a ser executado, o Tribunal de Contas da União, nos autos do TC nº 700.449/95-7, entendeu que a contratação de artistas para elaborar pintura a óleo de ex-presidentes de determinado TRE não justificava o enquadramento no permissivo legal. Vide Decisão nº 419/96, Plenário. Ata nº 28/96.

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mediante irregular utilização do instituto da inexigibilidade de licitação. Nestes casos os responsáveis pela contratação receberão a sanção adequada nos termos da Lei 8.443/92. 91 92

2.5.4 Outras hipóteses de inexigibilidade de licitação A última advertência que fazemos em relação à inexigibilidade de licitação é no sentido de que as hipóteses indicadas nos incisos I a III do art. 25 não são exaustivas. Isto significa que em outras situações em que a Administração se depare com inviabilidade de competição, a licitação será inexigível. É raro no âmbito da Administração serem verificadas outras hipóteses de inviabilidade de competição que não as indicadas nos incisos do art. 25, porém não impossível. Podem ser verificadas outras situações que justifiquem a contratação direta porque o mesmo art. 25, em seu caput, determina que “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial [...]” (grifos nossos). Essa pode ser considerada, aliás, mais uma distinção entre a inexigibilidade e a dispensa de licitação. As hipóteses de dispensa (art. 17, I e II, e art. 24) são exaustivas. Isso vale dizer que o administrador não poderá, a qualquer pretexto, criar qualquer outra hipótese de contratação direta, sob o fundamento de ser a licitação dispensável, além daquelas expressamente indicadas em lei. Em relação às situações de inexigibilidade, além das três hipóteses expressamente indicadas — fornecedor exclusivo, serviços técnicos especializados e serviços artísticos — a lei permite que outras possam vir a legitimar a contratação sem licitação.93 De igual modo o TCU decidiu, relativamente ao credenciamento por parte de órgãos e entidades públicos, de profissionais e instituições médico hospitalares, que seria aplicável a hipótese prevista no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93.94 Nesse caso de prestação de assistência médica, seria extremamente difícil, se não impossível, definiremse critérios objetivos para o julgamento de licitações eventualmente instauradas para esse fim. O que melhor realiza o interesse público, nesses casos, é a Administração Acórdão 5.662/2014-TCU-Primeira Câmara, TC 002.281/2011-2, relator Ministro Bruno Dantas, 30/9/2014. Acórdão 642/2014-TCU-Primeira Câmara, TC 016.329/2012-0, relator Ministro Valmir Campelo, 18.2.2014. 93 Bom exemplo de contratação sem licitação, com fundamento no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93, verificou-se no exame do processo TC nº 022.225/92-7 realizado pelo Tribunal de Contas da União. Tratava-se da contratação de serviços advocatícios não enquadrados na hipótese de serviços singulares, haja vista serem causas comuns que poderiam ser objeto de acompanhamento por qualquer profissional da área. O que de fato buscava o Banco do Brasil era o credenciamento de diversos profissionais para que a eles fosse feita a distribuição de diversas causas processuais. Ademais, o Banco não iria realizar qualquer pagamento pelo acompanhamento das ações distribuídas, devendo os profissionais serem remunerados ad exitum. No exame procedido nos autos, o relator, Ministro Bento Bugarin, observou que “o elenco de situações previstas nos incisos do referido dispositivo não é exaustivo, mas apenas exemplificativo, sendo inexigível a licitação também quando se configurar qualquer outra hipótese em que seja inviável a competição, consoante estabelece o caput do artigo. E isto ocorre no caso em questão, onde, conforme acima se demonstrou, não existe a possibilidade de competição em virtude das características peculiares de que se revestiram as contratações”. Em face dessas peculiaridades, o TCU decidiu, relativamente à questão supra, “determinar ao Banco do Brasil que, dada a impossibilidade jurídica de competição para contratação de serviços de advocacia nas condições peculiares descritas nestes autos, faça realizar pré-qualificação dos profissionais aptos a prestar serviços ao Banco nas referidas condições, desenvolvendo, ainda, sistemática objetiva e imparcial de distribuição das causas entre os interessados pré-qualificados, de forma a resguardar a transparência da Administração e a assegurar o respeito ao princípio da igualdade” (Decisão nº 69/93. Ata nº 22/93). 94 TCU. Decisão nº 656/95, Plenário. Ata nº 58/95. 91 92

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proceder ao credenciamento do maior número de prestadores de serviços, pessoas físicas ou jurídicas, com inexigibilidade de licitação e deixar ao prudente arbítrio dos beneficiários diretos da assistência, a tarefa de eleger, dentre os credenciados, o profissional ou instituição médica que melhor lhes mereça a confiança.95 Assim, sempre que houver inviabilidade de competição, e isso seja devidamente demonstrado e comprovado, estará autorizada a contratação direta, em face de sua inexigibilidade (art. 25, caput). Nesse sentido, o TCU proferiu a Decisão nº 63/98, Plenário: “[...] a inexigibilidade de licitação prevista no art. 25 da Lei nº 8.666/93 é aplicável também à prestação de serviços, sempre que comprovada a inviabilidade de competição”. Em decisão mais recente (Acórdão nº 2.054/06, Plenário), o TCU decidiu que as hipóteses de inexigibilidade em razão da inviabilidade de competição com fundamento no caput do art. 25 poderiam ser aplicadas à alienação de bens.

2.6 Jurisprudência 2.6.1 TCU - Acórdão nº 669/12, Plenário (contratação direta de escritório de advocacia, art. 25, II) Voto do Ministro Relator [...] 7. Como já asseverei no Voto condutor do Acórdão n. 1.886/2007 - 2ª Câmara: [...] o patrocínio de causas judiciais está entre as hipóteses em que, em tese, o art. 25, II, da Lei n. 8.666/1993 admite a contratação direta, por se tratar de serviço técnico relacionado no art. 13 do Estatuto das Licitações. Mas, para tanto, seria imperioso demonstrar que o serviço contratado apresentava natureza singular e que seria prestado por empresa ou profissionais de notória especialização, por serem estes os requisitos estabelecidos no dispositivo invocado para a contratação direta. Nesse sentido, vale trazer à colação a interpretação doutrinária acerca da inexigibilidade de licitação motivada pela singularidade do serviço: “No universo dos serviços, aqueles referidos no art. 13 se diferenciam porque seu desempenho envolve conhecimentos específicos e peculiares, que exigem não apenas a profissionalidade, mas também uma especialização. Isso não significa que contratação direta possa ser realizada simplesmente em face de sua caracterização, eis que o art. 25, inciso II, exige a natureza singular. [...] A fórmula ‘natureza singular’ destina-se a evitar a generalização da contratação direta para todos os casos enquadráveis no art. 13. É imperioso verificar se a atividade necessária à satisfação do interesse público é complexa ou simples, se pode ser reputada como atuação padrão e comum ou não. A natureza singular se caracteriza como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional ‘especializado’. Envolve os casos que demandam mais do que a simples especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que especializado). Não é possível definir natureza singular de modo mais preciso, até porque as atividades contidas no âmbito do art. 13 são muito diversas entre si. Tal como apontado nos comentários ao dispositivo, estão abrangidas tanto atividades teóricas como práticas. [...] Cada espécie de atividade referida no art. 13 pode envolver situações-padrão e casos anômalos. Apenas estes últimos comportam contratação direta, tal como determinado no art. 25, inciso II” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10ª Edição, Ed. Diálética, p. 279).

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O credenciamento é hipótese de inviabilidade de competição não expressamente mencionada no art. 25 da Lei 8.666/93 (cujos incisos são meramente exemplificativos), que não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados. (Informativo de Licitações e Contratos – TCU n. 227).

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8. No presente caso esses requisitos não foram observados, uma vez que não foram demonstradas as características especiais das causas judiciais em que deveriam atuar os prestadores de serviços contratados. - Acórdão nº 1.074 /13, Plenário (conceito de singularidade de que trata o art. 25, II, da Lei 8.666/1993) Voto do Ministro Relator 15. (...) o conceito de singularidade não está vinculado à ideia de unicidade. Para fins de subsunção ao art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, entendo não existir um serviço que possa ser prestado apenas e exclusivamente por uma única pessoa. A existência de um único sujeito em condições de ser contratado conduziria à inviabilidade de competição em relação a qualquer serviço e não apenas em relação àqueles considerados técnicos profissionais especializados, o que tornaria letra morta o dispositivo legal. 16. (...) singularidade, a meu ver, significa complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não deve ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado. - Acórdão nº 159/12, Plenário (fracionamento indevido de despesa com fuga a modalidade licitatória adequada) Voto do Ministro Relator [...] foi verificada a ocorrência de fracionamento de despesa, com contratações sucessivas das mesmas empresas por meio de dispensa de licitação por valor exíguo, conforme informação à fl.1087, fugindo ao enquadramento na modalidade licitatória adequada quando da aquisição de materiais laboratoriais, com inobservância do disposto no artigo 23 da Lei nº 8.666, de 1993, e também no §6º do artigo 22 da Lei nº 8.666, de 1993, no que tange à imposição de que a cada novo convite realizado, para objeto idêntico ou assemelhado, deve ser convidado no mínimo mais um licitante. - Acórdão nº 3.290/11, Plenário (inexigibilidade na aquisição de livros didáticos e paradidáticos, art. 25, I) Voto do Ministro Relator [...] 6. Inicialmente, registro que este Tribunal já enfrentou, algumas vezes, o tema em foco, qual seja, regularidade da incidência do instituto da inexigibilidade na aquisição de livros didáticos e paradidáticos. 7. De modo geral, esta Casa tem admitido a aquisição direta de livros, por inexigibilidade de licitação, quando feita diretamente às editoras, por essas possuírem contratos de exclusividade, com os autores, para a editoração e a comercialização das obras (Decisão nº 1.500/2002-P, Acórdão nº 1.299/2003-1ªC, Acórdão nº 1.889/2007-P, Acórdão nº 835/2009-P, Acórdão nº 6.803/20102ªC e Acórdão nº 950/2011-P); ou quando reconhecida a condição de comerciante exclusivo de uma empresa (distribuidora ou livraria), outorgada pela editora (Acórdão 320/2005-1ªC). Tal posicionamento decorre, essencialmente, da ausência de viabilidade de competição, pela impossibilidade de confrontar ofertas. 8. Em relação à condição de exclusividade acima referida, socorro-me das informações contidas no Relatório e Voto que fundamentaram o Acórdão nº 6.803/2010-2ªC, que foi proferido após a análise da aquisição de livros didáticos, para o PEJA, pela Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Tocantins – Seduc/TO, por inexigibilidade de licitação, ante a alegação de fornecedor exclusivo. A exclusividade para a editoração e comercialização das obras conferidas pelos autores às editoras pode ser por elas administradas de duas formas: (a) exclusividade absoluta: quando a editora edita e comercializa o título no país; ou quando edita, mas contrata uma única empresa ou representante para comercializá-lo; e (b) exclusividade relativa: quando, além de a própria editora editar e comercializar (ou não) as obras, contrata distribuidores nas diversas praças do país, com a finalidade de comercializá-las.

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9. Segundo Marçal Justen Filho, tanto a exclusividade absoluta quanto a relativa podem induzir à inexigibilidade de licitação, em razão de estabelecerem, ambas as exclusividades, situações em que o fornecedor é único, ainda que regionalmente. [...] 20. Nessas circunstâncias, entendo que não há irregularidade na aquisição de livros, por inexigibilidade de licitação, diretamente das editoras. [...] 22. Por outro lado, conforme os Acórdãos nºs 6.803/2010-2ªC e 1.163/2011-2ªC, a referida inexigibilidade não é suficiente para dispensar o gestor da justificativa para os preços contratados, a teor do que determina o art. 26, inciso III, da lei de licitações. Segundo essa última deliberação, no mercado de livros, preços de referência obtidos no varejo confere certo conservadorismo ao cálculo de superfaturamento, uma vez que não são levados em consideração eventuais ganhos de economia de escala (grande quantidade a ser adquirido de uma editora - no caso concreto, cerca de 41 mil livros) e a exclusão do percentual do livreiro, que pode chegar a 40 % do valor da capa. E, ressalto mais uma vez, a condição imposta pela IN/MARE 02/1998 de exigência de desconto mínimo de 20% sobre o preço de capa. -Acórdão nº 2.255/11, Plenário (dispensa, fracionamento, considerações, art. 24, I e II) Voto do Ministro Relator [...] Passo a descrever, de modo resumido, os achados registrados no relatório de auditoria, seguidos dos respectivos objetos contratuais: i. contratações diretas indevidas, configuradas por falha de planejamento nas aquisições de bens e prestação de serviços previsíveis e rotineiros ao longo de determinado exercício financeiro [...] ii. contratações diretas irregulares, em muitos casos com o mesmo fornecedor e com valores totais superiores aos previstos nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 [...] iii. contratações diretas não justificadas ou indevidamente fundamentadas, situação evidenciada pela inobservância dos requisitos contidos no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, bem como pelo uso de fundamentação legal incompatível com os casos enfrentados pelo hospital; por exemplo, art. 24, incisos I ou II, em vez do inciso IV ou do art. 25, referente às hipóteses de inexigibilidade de licitação [...] iv. fracionamento de despesas, caracterizando atos antieconômicos, em desacordo com o disposto nos arts. 23, §§1º e 2º, e 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993. [...] 8. A principal irregularidade atribuída a tais responsáveis foi a realização sistemática e contínua de procedimentos de contratação direta, fundados no art. 24, incisos I ou II, da Lei nº 8.666/1993, ausentes os requisitos contidos nesses dispositivos. Ao contrário, a frequência com que eram celebrados os contratos e a repetição dos objetos denotam incompatibilidade com a mens legis, que foi permitir a dispensa da licitação, desde que respeitados os limites de 10% sobre os valores informados no art. 23 (inciso I, alínea “a”, e inciso II, alínea “a”) e que o objeto não se refira a parcelas de um mesmo serviço ou compra que possam ser realizados de uma só vez. 9. Dito isso, na maioria dos casos as contratações diretas faziam parte da rotina do Hospital, cujos processos eram iniciados conforme as demandas dos setores responsáveis. Tamanha desorganização administrativa sobressai no caso do item de despesa classificado como manutenção e reforma predial, em relação ao qual, entre 2005 e 2009, a auditoria revelou que mensalmente era instaurado processo de dispensa referente à manutenção da rede elétrica e hidráulica daquela unidade de saúde. 10. Assim, não tenho dúvidas de que era plenamente possível a realização de licitações para aquisição de equipamentos e prestação de serviços, acaso tivessem os gestores planejado adequadamente o fluxo de despesas ao longo de determinado período. [...] 16. Portanto, com relação às irregularidades descritas nas alíneas “i”, “ii” e “iv” (item 3 acima), o único preceito legal violado pelos responsáveis foi o art. 24, incisos I ou II, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão [...] 9.3. com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso II, do Regimento Interno do TCU, aplicar, individualmente, multa no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) aos responsáveis João Batista Pozzato Rodrigues e Maria Zilma Rios, em face das irregularidades

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descritas nos subitens 3.1, 3.2, 3.3 e 3.5 do relatório de auditoria (alíneas “i”, “ii”, “iii” e “v” do item 3 do voto condutor deste acórdão), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente na data do efetivo recolhimento, se fores pagas após o vencimento, na forma prevista na legislação em vigor; 9.4. com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso II, do Regimento Interno do TCU, aplicar multa no valor de R$8.000,00 (oito mil reais) ao responsável Ataíde Schletz, em face das irregularidades descritas nos subitens 3.1, 3.3 e 3.5 do relatório de auditoria (alíneas “i”, “iii” e “v” item 3 do voto condutor deste acórdão), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente na data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma prevista na legislação em vigor; 9.5. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações; 9.6. dar ciência ao Hospital Universitário Cassiano Antônio de Morais das seguintes irregularidades verificadas no curso deste processo, conforme anotado, respectivamente, nos subitens 3.1 e 3.2, 3.3 e 3.5 do relatório de auditoria: 9.6.1. realização sistemática e contínua de procedimentos de contratação direta, fundados no art. 24, incisos I ou II, da Lei nº 8.666/1993, ausentes os requisitos contidos nesses dispositivos. - Acórdão nº 2.190/11, Plenário (dispensa, contrato emergencial, art. 24, IV) Voto do Ministro Relator [...] 7. É cediço que a contratação direta fundada no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 deverá objetivar apenas a eliminação do risco iminente de prejuízo, como bem ressaltou a unidade técnica: “19. A administração do IFPI deve, contudo, atentar para o que estipula o final do item IV do art. 24 da Lei 8.666/93: ‘[...] e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídos no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos’. 20. Dessa forma, a administração não poderá incluir outros itens na obra, onerando a planilha orçamentária de conclusão do Campus de Paulistana” [...]. Acórdão [...] 9.3. dar ciência à administração do IFPI de que, em razão do caráter emergencial da obra, a planilha orçamentária elaborada para a conclusão do Campus Paulistana não poderá ser onerada mediante a inclusão de itens que não guardem pertinência com a situação emergencial delineada nos presentes autos, em razão do que preceitua o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. - Acórdão nº 1.591/11, Plenário (dispensa, contratação de serviços de informática, requisitos, art. 24, XVI) Sumário: A contratação de serviços de informática, com dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XVI, da Lei 8.666/93, deve preencher os seguintes requisitos: a contratante deve ser pessoa jurídica de direito público interno, a contratada deve integrar a Administração Pública e deve ter sido criada para o fim específico de prestar-lhe serviços. - Acórdão nº 3.238/10, Plenário (dispensa, contrato emergencial, prorrogação do final da vigência por período adicional estritamente necessário à conclusão da obra ou serviço, art. 24, IV) Voto do Ministro Relator [...] A segunda questão refere-se à prorrogação dos contratos em vigor pelo prazo necessário à finalização das obras em andamento, de forma que seria extrapolado o prazo de 180 dias fixado no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93. Ora, se os bens contratados são necessários para o atendimento da situação emergencial e essa situação emergencial ainda persiste, o interesse público demanda que a execução contratual

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continue após o prazo legal para serem adequadamente tutelados os bens jurídicos que a contratação sem licitação buscou preservar. Cito como exemplo a reconstrução das diversas pontes destruídas pela ação das chuvas. Nas hipóteses em que sua reconstrução demorar mais de 180 dias, não seria razoável interromper a execução contratual após esse prazo e celebrar novo contrato com outro executor. Além do atraso na conclusão da obra, aumentado o isolamento de comunidades e comprometendo a segurança e saúde dessas pessoas, haveria prejuízos econômicos em razão dos custos adicionais de mobilização e desmobilização do empreendimento como um todo. Essas obras ademais, em princípio, não são viáveis técnica e economicamente para serem divididas em parcelas. Assim, não caberia a contratação de uma primeira parcela sem licitação seguida de uma nova contratação decorrente de licitação. Situação diversa, teria ocorrido na reconstrução do Hospital Geral de Palmares. Nesse caso, cientes da possibilidade de parcelamento, os responsáveis, em acertada decisão, limitaram a contratação emergencial a reconstrução de partes do hospital que pudessem minimamente reestabelecer o atendimento médico hospitalar da comunidade. O restante da obra, deverá ser realizado posteriormente após regular procedimento licitatório (fl. 12/13, anexo 3). De todo o antes exposto, em tendo sido a contratação emergencial efetuada de acordo com o estatuto de licitações, entendo ser possível que a vigência contratual extrapole excepcionalmente o prazo máximo fixado em lei. - Acórdão nº 1.876/07, Plenário (dispensa, contrato emergencial, art. 24, IV) Sumário: Recursos de reconsideração em processo de prestação de contas. Questões relacionadas a licitações e contratos. Dispensas fundamentadas em situação de emergência. Provimento parcial ao recurso apresentado pelo administrador. Não-provimento do recurso apresentado pela empresa. 1. A situação prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. 2. A incúria ou inércia administrativa caracteriza-se em relação ao comportamento individual de determinado agente público, não sendo possível falar-se da existência de tais situações de forma genérica, sem individualização de culpas. Acórdão nº 403/07, Plenário (conceito de urgência para edição de medida provisória e de emergência para dispensa de licitação, art. 24, inciso IV) Sumário: Pedidos de reexame. Intempestividade. Argumento novo. Possibilidade de conhecimento. Medida provisória, urgência e dispensa de licitação por emergência. Improvimento. 1. Argumento não apreciado na deliberação recorrida pode autorizar conhecimento de recurso intempestivo. 2. Urgência que autoriza edição de medida provisória não legitima necessariamente dispensa de licitação sob alegação de emergência. - Acórdão nº 127/07, 2ª Câmara (dispensa, contratação de entidade integrante da Administração Pública, natureza da contratante, art. 24, VIII) Voto do Ministro Relator 11. No presente caso, observa-se que as contratações diretas tiveram por base o art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93 ou o art. 25, caput, da referida lei. 12. No que se refere à utilização do inciso VIII, do art. 24, da Lei de Licitações, a lei é clara ao prescrever que a natureza jurídica da contratante é de direito público interno. E a BBTur, por se tratar de controlada de uma sociedade de economia mista, não detém a prerrogativa conferida por esse dispositivo.

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- Acórdão nº 127/07, 2ª Câmara (licitação, dispensa, inciso XXIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93) Relatório do Ministro Relator [...] 39.3. No que toca à questão alegada pelos responsáveis de que a relação entre a BBTUR e a Cobra não se caracterizou como ato de mercado, eis que não recorreu ao mercado nem atuou em competição com os demais agentes públicos, o entendimento, segundo instrução de fls. 458/459, e com o qual perfilhamos, é que não procede tal argumento, pois se assim fosse o BB não precisaria mais se submeter aos ditames da Lei nº 8.666/93, bastando utilizar suas subsidiárias, as quais intermediariam as compras e serviços. 39.4. Com relação a essa alegação, cabe ressaltar que consultando o livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos do escritor Marçal Justen Filho, editora Dialética, 10ª edição — pág. 265, verificamos que as transcrições utilizadas pelos responsáveis constantes às fls. 483 e 486, do mesmo autor, para justificar a contratação por inexigibilidade licitação da Cobra pela BBTUR, não se aplica ao art. 25, caput, da Lei de Licitações, mas conforme posicionamento do aludido autor para contratação com fulcro no inciso XXIII do art. 24 da mesma Lei, vez que está inserida nos comentários referentes a esse dispositivo. “Art. 24 É dispensável a licitação: [...] VIII - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”. 39.5. Cabe registrar que a BBTUR é uma subsidiária do Banco do Brasil, portanto, não pertence à administração direta, autárquica ou fundacional de direito público interno. Além disso, os equipamentos não são produzidos pela Cobra e esta empresa não foi criada para o fim específico de prestar serviços a Administração Pública. A matéria foi amplamente discutida na instrução de fls. 454/455. XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. 39.6. No que diz respeito à contratação da Cobra pelo Banco do Brasil, com base nesse dispositivo legal, o Relatório que deu suporte a Decisão nº 645/02 - Plenário (TC 016.520/1999-8), tratou com propriedade a questão, que a seguir transcreveremos: “A Lei nº 9.648/98 inseriu o inciso XXIII no art. 24 da Lei nº 8.666/93, ampliando o rol de hipóteses de dispensa de licitação originalmente fixado nesse normativo. De acordo com as disposições desse inciso, as sociedades de economia mista e as empresas públicas estão dispensadas de realizar procedimento licitatório quando contratarem com suas subsidiárias, e controladas, a aquisição ou alienação de bens e a prestação ou obtenção de serviços. A única restrição feita no permissivo é que o preço pactuado seja compatível com aquele praticado no mercado e que sejam observadas as determinações contidas no art. 26 da própria Lei nº 8.666/93. Pela análise do dispositivo, podemos afirmar que somente as controladoras podem contratar diretamente suas controladas ou subsidiárias. Uma subsidiária não está, pela inteligência do texto legal, autorizada a fazer o mesmo com uma outra subsidiária, da mesma forma que uma mera participação acionária não dá à investidora tal direito. Esse entendimento é defendido por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Contratação Direta sem Licitação, 4ª edição - Editora Brasília Jurídica, fls. 393) que considera essa nova hipótese de dispensa um mero casuísmo maculado de inconstitucionalidade pois contraria, no dizer do ilustre autor, o ideário principiológico do art. 170 da Constituição Federal. Pelo que pudemos apurar, a inclusão do inciso XXIII, no artigo 24 da Lei nº 8.666/93, foi feita a partir de gestões do próprio Banco do Brasil junto ao Ministério do Planejamento, que vislumbrou essa como sendo a única possibilidade de contratar legalmente as demais empresas componentes do conglomerado sem a necessidade de procedimento licitatório. Nossa afirmação baseia-se no Parecer COJUR/CONSU nº 8926 (fls. 41/62, vol. I) que, além de sugerir alteração no Estatuto Social da Cobra Computadores, propõe a adequação da norma às suas necessidades imediatas. Esse parecer tratou da possibilidade de contratação direta da Cobra Computadores.

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Para que os contratos celebrados pelo Banco com suas subsidíárias sejam considerados regulares é preciso, então, que fique demonstrado no processo de contratação a compatibilidade do preço contratado com aqueles praticados no mercado. Como indicado, é necessário, ainda que o processo seja ratificado pela autoridade responsável e que o aviso de dispensa, assim como do extrato do contrato sejam publicados no Diário Oficial. A nosso ver, as contratações e aquisições autorizadas pelo permissivo em questão limitam-se àquelas que enquadrem-se no objetivo social da empresa contratada. Dessa forma, a subsidiária não poderá ser usada como mera intermediária na aquisição de produtos ou serviços cuja comercialização não esteja prevista em seu estatuto social. Caso contrário estará caracterizada a fuga ao dever legal de licitar. Afinal, a licitação é a regra e as contratações diretas as exceções, o que determina que as situações tanto de dispensa como de inexigibilidade sejam bem caracterizadas no processo. Nesse sentido, a contratação da Cobra pelo Banco do Brasil somente será válida se o objeto do contrato referir-se a produto ou serviço cuja comercialização esteja prevista no Estatuto Social daquela empresa. Qualquer divergência entre o objeto contratado e o objetivo social da Cobra tornará a contratação direta irregular com possibilidade de responsabilização administrativa dos servidores responsáveis pelo ajuste”. 39.7. Assim, dispõe o Voto do Ministro-Relator Benjamim Zymler, no citado processo: “50. Conforme já mencionado no início deste Voto, o art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666/93 estabelece, como hipótese de dispensa de licitação, a contratação, por parte de empresa controladora, de suas subsidiárias para a obtenção de serviços. Destaca, porém, a parte final do citado dispositivo legal que o preço contratado deve ser compatível com o mercado. 51. Dessa forma, não está livre o dirigente de estatais para contratar diretamente suas subsidiárias ou controladas em qualquer hipótese. Dois requisitos devem estar presentes: um expressamente previsto pela norma outro decorrente da lógica do sistema. Em primeiro lugar, o preço a ser pactuado deve ser compatível com aquele praticado pelo mercado, sob pena de o ajuste ser inquinado de ilegal. O segundo requisito vincula-se à necessidade de se estabelecer uma relação de pertinência entre o serviço a ser prestado ou os bens a serem alienados ou adquiridos e objetivo institucional ou social das mencionadas entidades. 52. No caso sob exame, o Banco do Brasil possui mais de 99% das ações da Cobra Computadores. Pode-se, portanto, perfeitamente afirmar que esta empresa é controlada pelo Banco, o que permite sua contratação direta por parte deste, uma vez preenchidos os requisitos acima colocados. 53. A resposta à indagação em epígrafe, por conseguinte, é no sentido negativo. Não pode o Banco do Brasil contratar a Cobra Computadores, mediante dispensa de licitação fundamentada no art. 24, XXIII, da Lei nº 8.666/93, quando os preços praticados se mostrem incompatíveis com os de mercado”. 39.8. Pelo exame do inciso XXIII do art. 24, verifica-se que foram elencados os requisitos que devem ser observados, quais sejam: a) contratante: deve ser empresa pública ou sociedade de economia mista; b) contratado: subsidiária ou controlada da contratante; c) objeto: aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços; d) preço: compatível com o mercado. 39.9. Analisando os requisitos acima, tendo como base a BBTUR, nota-se que: a) a BBTUR é uma subsidiária de uma sociedade de economia mista, o Banco do Brasil; b) a Cobra não é subsidiária/controlada da BBTUR, mas pertencente ao conglomerado do Banco; c) a Cobra não produziu os bens adquiridos pela BBTUR, sendo mera intermediária, vez que comprou/locou equipamentos de terceiros e revendeu-os, caracterizando uma subcontratação; d) os preços conforme apontado situaram na média de mercado, apesar das pesquisas terem sido falhas. Conforme exposto no Relatório de Inspeção elaborado pela SECEX/RJ (fl. 283), os ganhos relevantes da Cobra denotam que tanto o Banco como a Caixa Econômica Federal e a BBTUR poderiam ter obtidos preços bem menores para a execução dos objetos contratados,

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caso houvessem promovido os respectivos certames licitatórios, possibilitando uma maior competitividade entre as empresas interessadas (grifo nosso). Tal fato se confirma na alocação dos 160 microcomputadores e sublicenças, vez que a BBTUR reembolsou à Cobra o valor de R$175,00 (preço únitário) e a Cobra pagou à empresa ACR Serviços e Comércio pelos mesmos equipamentos a importância de R$138,66 (preço unitário). 39.10. Ainda com relação à alínea “d” dos itens acima, consta no aludido Relatório Inspeção da SECEX/RJ, que no intuito de comprovar que realmente a Cobra estaria intermediando negócios a equipe solicitou da empresas todas as Ordens de Compra (OC) emitidas para satisfação de cada um dos contratos mencionados na representação original (fl. 254). Nestes autos estão cópia documentação relativa às locações de equipamentos e subsistema (contrato da Cobra com a BBTUR e da Cobra com empresas para fornecimento de micros e sublicenças) e ajuste firmado pela BBTUR com a Cobra para a prestação de serviços de Call Center, que poderiam ser subcontratados. 39.11. Reforçando a tese da intermediação, transcreveremos parte do Relatório emitido Ministro Benjamin Zymler (TC 016.520/1999-8, Decisão nº 645/02 - Plenário), que trata de contratação da Cobra pelo Banco do Brasil: “2.49. Ao Banco do Brasil é permitido contratar a Cobra, sua controlada, por dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666/93, desde que o preço pactuado seja compatível com aquele praticado no mercado e haja relação de pertinência dos serviços a serem prestados e dos bens a serem adquiridos com os serviços desenvolvidos e os bens produzidos pela controlada. 2.50. A subcontratação parcial pode ser realizada, mas apenas para materiais e serviços acessórios ao cumprimento do contrato, de valor reduzido em relação ao total contratado. Sua aplicação — que deve estar prevista no contrato — dar-se-ia quando se configurasse mais vantajoso para a Administração a contratação de apenas uma empresa, em vez de várias, para simples complementação do objeto principal. 2.51. Melhor explicitando, é vedada a contratação da Cobra para que esta sirva de intermediária na aquisição de equipamentos e serviços de terceiros. A dispensa é uma exceção à regra de licitar, portanto a interpretação dos dispositivos atinentes ao assunto deve assumir sempre um caráter restritivo. Se a intenção do legislador fosse que o Banco do Brasil, pudesse comprar todos os seus equipamentos e sistemas de informática no mercado sem licitação, isto estaria previsto na Lei nº 8.666/93. Na ausência da mencionada prerrogativa, o Banco — eximindo-se da abertura de licitações, conforme obriga a lei — tem-se utilizado da intermediação da Cobra, de forma equivocada, para a aquisição de todos esses produtos e serviços junto às mais diversas empresas do ramo, por dispensa de procedimento licitatório, conforme constatação da equipe, melhor apresentada mais adiante. Ademais, essa prática torna a Cobra fornecedora exclusiva do Banco, em flagrante afronta ao princípio da isonomia”. 39.12. Pode-se inferir, então, pela interpretação literal do dispositivo, que apenas as controladoras (empresa pública e sociedade de economia mista) podem contratar diretamente suas subsidiárias e controladas, não estando uma subsidiária autorizada a contratar outra subsidiária ou controlada. - Acórdão nº 3.249/06, 1ª Câmara (inexigibilidade, cursos de capacitação e aperfeiçoamento) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Primeira Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.4. determinar à Prefeitura Municipal de Camamu/BA, no tocante à aplicação de recursos federais oriundos de FUNDEF, PETI, PAB e convênios, que: 9.4.1. abstenha-se de contratar cursos de capacitação e aperfeiçoamento com inexigibilidade de licitação, por notória especialização, uma vez que tais serviços não possuem natureza singular, podendo ser realizados por diversas empresas ou profissionais capacitados para tal, observando o disposto no art. 25 da Lei nº 8.666/93, restringindo as contratações por inexigibilidade de licitação estritamente aos casos em que seja inviável a competição;

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- Acórdão nº 2.054/06, Plenário (inexigibilidade, exclusividade no fornecimento de bens, art. 25, I) Voto do Ministro Relator 12. Na consulta que ora se examina, busca a autoridade consulente [Comandante da Aeronáutica] explorar a possibilidade de se declarar inexigível uma licitação para as alienações de ativos de uso bélico [aeronaves militares de modelos mais antigos, e seus respectivos armamentos, equipamentos e peças de reposição], conferindo ao responsável por essas alienações a mesma margem de discricionariedade dada ao administrador para escolher e contratar professores, a teor da Decisão nº 439/98 - Plenário, que dispõe que “as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93”. [...] 14. [...] a orientação contida na Decisão nº 439/98 - Plenário — no sentido de a inexigibilidade de licitação ser aplicável a ações de capacitação de servidores, uma vez que os instrutores ou docentes são incomparáveis (deles depende, basicamente, o êxito do treinamento, e não apenas do programa e da metodologia) e, portanto, inviável a competição — está expressamente prevista nos citados artigos da Lei nº 8.666/93. O mesmo não se pode dizer da alienação de material bélico, razão pela qual considero inaplicável o entendimento firmado pela Decisão nº 439/98 - Plenário ao objeto desta consulta. 15. Entretanto, caso a administração, considerando as especificidades do desfazimento de ativos militares com capacidade operacional e todas as implicações dessas alienações nas relações internacionais do País, demonstre inequivocamente ser determinado comprador o único qualificado para o bem que se pretende alienar, inexigível será a licitação, nos termos do caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Aliás, esse artigo assegura a inexigibilidade de licitação, quando houver inviabilidade de competição, em toda e qualquer situação, independentemente do objeto. - Acórdão nº 1.889/06, Plenário (necessidade de estudos preliminares, execução de objeto que não se coaduna com a situação emergencial, art. 24, IV) Sumário: Auditoria. Prorrogação de contrato emergencial firmado mediante dispensa de licitação. Justificativas acolhidas. Reajuste retroativo ao início da vigência do contrato. Ilegalidade, conversão dos autos em TCE. 1. Em caso de contrato emergencial firmado mediante dispensa de licitação, é possível o retardamento do início e a devolução do prazo de cento e oitenta dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sido prejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível estranho à vontade das partes e que altere fundamentalmente as condições de execução da avença. 2. É desprovido de amparo legal o contrato emergencial firmado em decorrência de dispensa de licitação, quando o objeto almejado dependa de estudos preliminares cujo tempo necessário para conclusão descaracterize a urgência da contratação. 3. É ilegal, antes de decorridos doze meses de vigência, o reajuste de contratos regidos pela Lei nº 8.666/93, exceto quando, atendidos os requisitos do art. 65, inciso II, alínea ‘d’, do referido Diploma, haja necessidade de se restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da avença. - Acórdão nº 1889/06, Plenário (dispensa, contrato emergencial, retardamento do início da vigência, art. 24, IV) Sumário: Auditoria. Prorrogação de contrato emergencial firmado mediante dispensa de licitação. Justificativas acolhidas. Reajuste retroativo ao início da vigência do contrato. Ilegalidade, conversão dos autos em TCE. 1. Em caso de contrato emergencial firmado mediante dispensa de licitação, é possível o retar­ damento do início e a devolução do prazo de cento e oitenta dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sido prejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível estranho à vontade das partes e que altere fundamentalmente as condições de execução da avença.

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2. É desprovido de amparo legal o contrato emergencial firmado em decorrência de dispensa de licitação, quando o objeto almejado dependa de estudos preliminares cujo tempo necessário para conclusão descaracterize a urgência da contratação. 3. É ilegal, antes de decorridos doze meses de vigência, o reajuste de contratos regidos pela Lei nº 8.666/93, exceto quando, atendidos os requisitos do art. 65, inciso II, alínea “d”, do referido Diploma, haja necessidade de se restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da avença. - Acórdão nº 1.443/06, Plenário (dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XI, da Lei nº 8.666/93 para contratos de concessão administrativa de uso de bem público) Voto do Ministro Relator A outorga de concessão administrativa de uso de área, instalações e equipamentos da Câmara dos Deputados à empresa Buani & Paulucci Ltda. remonta à contratação de remanescente de serviços anteriormente prestados pela empresa Jam – Jalmes Restaurante Ltda. À época, vigia o Termo Aditivo ao contrato nº 98024.1, originado da Concorrência nº 07/97, cujo prazo expirava em 24.1.2000. Todavia, diante da não-comprovação de regularidade fiscal e do descumprimento de obrigações contratuais por parte da empresa Jalmes Restaurante Ltda., foi promovida a rescisão unilateral da avença. À vista da impossibilidade de imediata realização de novo certame licitatório e diante da necessidade de reformar as instalações do restaurante do Anexo IV, foi autorizada a contratação direta da empresa Buani & Paulucci Ltda. (Contrato nº 2000/009.0) pelo prazo de 12 meses, a contar de 24.1.2000, com base no art. 24, inciso XI, da Lei nº 8.666/93 (contratação de remanescente de serviço). A empresa Buani & Paulucci Ltda. foi a segunda colocada na Concorrência nº 07/97 e assumiu as mesmas condições anteriormente oferecidas pela licitante vencedora (Jam – Jalmes Restaurante Ltda.). Quanto a esse aspecto, divirjo da Unidade Técnica quando afirma que a interpretação literal do art. 24, inciso XI, da Lei nº 8.666/93 somente se aplica a obra, fornecimento ou serviço prestado à Administração Pública, o que afastaria a utilização desse dispositivo legal nos contratos de concessão administrativa de uso de bem público. Assim, no entender da 3ª SECEX, seria exigível a realização de novo processo licitatório e não a contratação direta da empresa Buani & Paulucci Ltda. Na verdade, o mencionado dispositivo legal não distingue as categorias de serviços contratados pela Administração Pública, o que, nos termos dos arts. 2º e 121, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, também alcança as concessões administrativas de uso de bens públicos. O momento interpretativo da norma deve ter por fim a exigência do bem comum e os fins sociais a que ela se destina, conforme diretriz fixada no art. 4º do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil). Neste sentir, a previsão legal de contratação de remanescente de serviços destina-se a evitar que a interrupção do contrato de concessão de uso de área, instalações e equipamentos para exploração de restaurantes e lanchonetes venha causar transtornos à prestação de serviços de interesse da Administração Pública contratante. Com efeito, grande parte dos parlamentares, servidores e terceiros fazem uso dos restaurantes e lanchonetes localizados nas dependências da Câmara dos Deputados e a eventual paralisação desses serviços, por ausência de tempo hábil à realização de nova licitação e contratação de concessionário, certamente não conviria ao interesse público. - Acórdão nº 1.336/06, Plenário (contratação sem licitação, obrigatoriedade de publicação salvo se o fundamento para a dispensa for o valor do contrato – arts. 24, I e II, e 26) 9.2. determinar à Secretaria de Controle Interno do TCU que reformule o “SECOI Comunica nº 06/2005”, dando-lhe a seguinte redação: “a eficácia dos atos de dispensa e inexigibilidade de licitação a que se refere o art. 26 da Lei nº 8.666/93 (art. 24, incisos III a XXIV, e art. 25 da Lei nº 8.666/93), está condicionada a sua publicação na imprensa oficial, salvo se, em observância ao princípio da economicidade, os valores contratados estiverem dentro dos limites fixados nos arts. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93”.

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- Acórdão nº 1.317/06, Plenário (dispensa, convocação de segunda colocada em licitação para a execução do remanescente de obra, serviço ou fornecimento, rescisão de contrato não licitado, art. 24, XI) Sumário: Auditoria. Fiscobras 2005. Audiência dos responsáveis. Multa. Informação ao congresso nacional que não há obstáculos para o repasse de recursos referentes ao programa de trabalho em tela. Determinações à CBTU. 1. Impossibilidade de convocação do segundo colocado em licitação, no caso em que o contrato chegou a ser assinado com o primeiro colocado, mas a obra/serviço não começou a ser executada/ prestado. 2. Necessidade de adoção dos preços do primeiro colocado na licitação, nos casos em que forem aplicáveis os arts. 24, inciso XI, e 64, §2º, da Lei nº 8.666/93. 3. O objetivo da licitação é selecionar a melhor proposta à época da realização do certame, sendo indevida a assinatura de contrato muito tempo depois da realização da licitação, uma vez que as condições do mercado já podem ter se modificado durante esse período de tempo. 4. Os serviços de fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras não constituem serviços de natureza contínua. 5. A regra é a não prorrogação dos contratos de fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras, admitindo-se prorrogação, eventualmente, se as condições do art. 57, inciso I e §2º, da Lei nº 8.666/93 forem rigorosamente cumpridas e se justificada a vantagem da prorrogação em contraste com a possibilidade de nova contratação. Voto do Ministro Relator 2. O Sr. João Luiz da Silva Dias, Diretor-Presidente da CBTU, e o Sr. Luiz Antônio Cosenza, então Diretor de Planejamento, Expansão e Marketing da CBTU, argumentaram que a contratação se deu com base no art. 24, inciso XI, da Lei nº 8.666/93, que admite a contratação por dispensa de licitação “na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido”. 3. Conforme ressaltou a Unidade Técnica, não havia respaldo para que a contratação se desse com base no citado dispositivo, uma vez que ele trata de contratação de remanescente de obra ou serviço, ou seja, de obra/serviço iniciado e não concluído. No caso em tela, a licitante vencedora sequer tinha iniciado a execução do serviço, conforme fica evidente em diversos documentos constantes do processo (fls. 1056, 1059, 1061/1064, 1089/1093, 1099/1108, anexo 3, volume 5). 4. Uma vez que o contrato chegou a ser celebrado com a licitante vencedora, tampouco poderse-ia fundamentar a contratação no art. 64, §2º, da Lei nº 8.666/93, que faculta à administração “quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação...” 5. Ainda que a situação em tela pudesse ser enquadrada em um dos dois dispositivos legais, os preços contratados teriam que ser aqueles originalmente propostos pela licitante vencedora, devi­damente corrigidos, e não aqueles que a 2ª colocada tinha oferecido. No caso da CBTU, inde­vi­damente, os preços adotados tiveram como base a proposta do próprio Consórcio TTC/ Procenge/DE-Consult na licitação. - Acórdão nº 1.375/06, Plenário (dispensa, aquisições eventuais, falta de programação, art. 24 XII) Sumário: Denúncia. Pedido de reexame. Análise da tempestividade prejudicada. Argumentação desprovida de respaldo documental. Competência para apreciação de recursos federais. Dispensa indevida de licitação. Negado provimento. 1. A ausência, nos autos, de comprovante da data em que os recorrentes foram notificados do teor da decisão prejudica a análise da tempestividade do recurso.

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2. A mera reprodução das alegações já apresentadas por ocasião da defesa e refutadas pelo TCU, desacompanhadas de documentação comprobatória, não é suficiente para elidir as irregularidades e ensejar a reforma da deliberação recorrida. 3. O controle externo exercido pelo Poder Legislativo Estadual não envolve a verificação da regularidade e a análise da prestação de contas dos recursos federais repassados, que são atribuições exclusivas do TCU. 4. A dispensa de licitação prevista no inciso XII, do art. 24, da Lei nº 8.666/93 apenas ampara a aquisição de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis efetuada com base no preço do dia e pelo tempo necessário para a realização da licitação correspondente. Voto do Ministro Relator: 16. Sobre a dispensa de licitação, cumpre observar que não se deu de forma condizente com os ditames legal, a uma, porque fundamentou-se no art. 24, inciso XII, da Lei nº 8.666/93, que estabelece: “Art. 24. É dispensável a licitação: [...] XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;” 16.1. Vê-se que tal inciso apresenta caráter de “aquisições eventuais”, diferentemente do caso concreto, que trata de uma prestação de serviço de fornecimento contínuo de merendas, devendo, portanto, ser licitado. 16.2. A duas, porque houve falta de planejamento e inércia do recorrente diante do situação fática apresentada, qual seja, a inviabilidade de manutenção dos contratos anteriores. - Acórdão nº 1.193/06, Plenário (dispensa, contratação de instituições de apoio à pesquisa, ensino de extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico para prestarem serviços ou atender necessidades de caráter permanente das Universidades Federais contratantes – art. 4º, §3º, Lei nº 8.958/94; art. 24, XIII) Sumário: Auditoria. Relacionamento entre hospitais federais no Rio de Janeiro e fundações de apoio. Constatação de irregularidades. Determinações. Recomendação. 1. É irregular a contratação de fundações de apoio para o fornecimento de mão-de-obra destinada a desempenhar funções típicas de cargos públicos, por contrariar o art. 37, inciso II, da Constituição Federal e o art. 1º, §2º, do Decreto nº 2.271/97. 2. É irregular a contratação direta de fundações de apoio, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, para o fornecimento de mão-de-obra. 3. É irregular a prestação de serviços a terceiros, pelas fundações de apoio, usando de instalações e equipamentos de entidades públicas. 4. É irregular o recebimento direto, pelas fundações de apoio, junto ao Sistema Único de Saúde, de remuneração por serviços prestados aos hospitais federais, pois aquelas não constituem propriamente entidades de saúde, atuando nos moldes de um ajuste contratual para fornecimento de mão-de-obra. 5. É irregular o pagamento, pelas fundações de apoio, de complementação ou gratificação salarial a servidores públicos, no desempenho dos cargos que ocupam em órgãos ou entidades federais, por contrariar os arts. 37, inciso X, e 169, §1º, da Constituição Federal. Voto do Ministro Relator 4. O apoio que o poder público deveria procurar nessas organizações privadas, tendo por parâmetro a Lei nº 8.958/94, assim como o art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, vincula-se à produção científica e ao aprimoramento institucional. Quando muito, seria aceitável que fossem contratadas para formular idéias, pensar soluções, transmitir conhecimentos, enfim, contribuir por meios reflexos para o aperfeiçoamento do serviço médico-hospitalar. Nessa linha, não é adequado que as fundações assumam diretamente os serviços próprios dos hospitais, funcionando como co-prestadoras do atendimento médico à população e com acesso franqueado aos recursos do Sistema Único de Saúde.

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5. Lamentavelmente, a maioria das fundações de apoio não se apresenta como o parceiro de que o Estado precisa. Não fortalecem as instituições públicas nem as ajudam a captar recursos para expansão de suas atividades. Apenas se aproveitam de uma deficiência dos quadros de servidores para se transformarem em simples apêndices dos hospitais, ou mesmo em corpos neles entranhados, chegando a controlar decisões de ordem administrativa. Em vez de colaborar com o uso eficiente e racional dos recursos públicos, existem e sobrevivem consumindo-os, não obstante, reconhecidamente, estejam prestando serviços úteis. Acórdão ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, e com base nos arts. 43 da Lei nº 8.443/92 e 250 do Regimento Interno, em: [...] 9.2. determinar ao Hospital Geral de Bonsucesso (HGB), ao Hospital dos Servidores do Estado (HSE), ao Instituto Nacional do Câncer (INCA), ao Instituto Nacional de Cardiologia Laranjeiras (INCL) e ao Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia (INTO) que: 9.2.1. regularizem, por meio de contratos específicos, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sem prejuízo do disposto na parte final do subitem 9.1.3 acima, a prestação de serviços ora em execução por fundações de apoio, voltados para a assistência à saúde da população, os quais se enquadrem nas condições previstas no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, considerando o que segue: 9.2.1.1. os respectivos projetos básicos devem expressar os elementos necessários e suficientes, que caracterizem os serviços em termos de prazo de execução, unidade de medida, planilha de custos, formação de preços e estimativa da respectiva remuneração para cada serviço; 9.2.1.2. a finalidade da fundação contratada deve consistir em projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico; 9.2.1.3. o objeto do contrato deve estar diretamente relacionado à pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional; 9.2.1.4. o contrato deve estar diretamente vinculado a projeto a ser cumprido em prazo determinado e que resulte produto bem definido, não cabendo a contratação de atividades continuadas nem de objeto genérico, desvinculado de projeto específico; 9.2.1.5. a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância, apoio administrativo e conservação predial; [...]. - Acórdão nº 1.192/06, 2ª Câmara (dispensa, contratação de instituição com fundamento no art. 24, XIII, para a realização de concurso público) Voto do Ministro Relator [...] a presente representação trata de possíveis irregularidades na contratação do Cespe/FUB pela Ancine [Agência Nacional do Cinema] objetivando a realização de concurso público para a seleção de pessoal destinado ao provimento de cargos efetivos da agência. A referida contratação deu-se por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, após ter a Ancine coletado propostas para o fornecimento dos serviços junto a quatro instituições. [...] Em relação à contratação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, estou de acordo com a análise realizada pela unidade técnica, não restando dúvidas que, por um lado, o Cespe/ FUB enquadra-se nas prescrições daquele dispositivo legal, e, por outro, os serviços contratados destinam-se ao desenvolvimento institucional da Ancine. Resta, assim, caracterizada a legalidade da contratação. [...] Quanto às razões para a escolha da proposta do Cespe/FUB, também manifesto minha concordância com a instrução da 6ª SECEX. Entendo que os aspectos técnicos considerados como fatores determinantes para a contratação, tais como notória especialização no desenvolvimento de serviços idênticos ao objeto da dispensa, nível de excelência do seu corpo docente do curso de mestrado em Regulação Econômica, experiência na docência do curso de graduação de Comunicação, existência de convênio com a Polícia Federal com vistas a investigar e a prevenir eventuais fraudes em concursos, metodologia de elaboração das provas diferenciada, etc.,

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são significantes para o embasamento da decisão tomada pela Administração, dentro de sua competência discricionária, pela contratação da entidade por dispensa de licitação. Ainda que o aspecto relacionado à prevenção de fraudes possa ser objeto de questionamento ante as notícias veiculadas na imprensa no segundo semestre de 2005, não há dúvidas que, por se tratar de fatos supervenientes, não haveria como a agência levá-los em conta à época da contratação. Por fim, quanto ao preço dos serviços contratados, verifica-se que o valor cobrado para a realização da segunda etapa do concurso (curso de formação), está de acordo com aqueles praticados em relação a outros concursos semelhantes realizados pelo Cespe/FUB. Observa-se, ainda, que este valor está dentro da média daqueles propostos pelas instituições que cobraram pela realização da segunda etapa. Por outro lado, os elementos trazidos aos autos em resposta à última diligência realizada pela 6ª SECEX junto à agência mostram que aquela entidade conseguiu reduzir significativamente tais custos por meio da renegociação dos termos inicialmente contratados. Entendo, assim, que os custos a serem incorridos pela entidade tornaram-se, ante a realidade atual do contrato, justificáveis ante os aspectos técnicos considerados e o fator sócio-econômico consubstanciado na menor taxa de inscrição cobrada pelo Cespe/FUB dos candidatos aos cargos de nível médio. - Acórdão nº 1.192/06, 2ª Câmara (dispensa, contratação para a relação de concurso público, art. 24, XIII) Sumário: Representação. Licitação. Dispensa. Contratação de entidade para realização de concurso público. Determinação. Considera-se dispensável a realização de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, para contratação de entidade para prestação de serviços relativos à realização de concurso público para provimento de cargos na Administração Pública. Voto condutor do Acórdão 4. Em relação à contratação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, estou de acordo com a análise realizada pela unidade técnica, não restando dúvidas que, por um lado, o Cespe/ FUB enquadra-se nas prescrições daquele dispositivo legal, e, por outro, os serviços contratados destinam-se ao desenvolvimento institucional da Ancine. Resta, assim, caracterizada a legalidade da contratação. 5. Quanto às razões para a escolha da proposta do Cespe/FUB, também manifesto minha concordância com a instrução da 6ª SECEX. Entendo que os aspectos técnicos considerados como fatores determinantes para a contratação, tais como notória especialização no desenvolvimento de serviços idênticos ao objeto da dispensa, nível de excelência do seu corpo docente do curso de mestrado em Regulação Econômica, experiência na docência do curso de graduação de Comunicação, existência de convênio com a Polícia Federal com vistas a investigar e a prevenir eventuais fraudes em concursos, metodologia de elaboração das provas diferenciada, etc., são significantes para o embasamento da decisão tomada pela Administração, dentro de sua competência discricionária, pela contratação da entidade por dispensa de licitação. - Acórdão nº 1.171/06, 2ª Câmara (dispensa, contratação de entidade integrante da Administração Pública, fornecimento de combustível, Petrobras, art. 24, VIII) Sumário: Pedido de Reexame interposto contra o subitem 5.1.1.7 do Acórdão nº 1.425/05 - Segunda Câmara, Relação do Gabinete do Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha, Ata 31/05 Segunda Câmara. Requisitos de admissibilidade preenchidos. Conhecimento. Obrigatoriedade de licitação para aquisição de combustíveis. Pacífica jurisprudência do TCU nesse sentido. Precedentes. Improcedência das alegações recursais quanto à legalidade de aquisição de combustíveis, sem licitação, com base no art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93. Ferimento aos princípios constitucionais da livre concorrência, da licitação e da isonomia. Não-provimento. Manutenção do Acórdão recorrido em seus exatos termos. Juntada do processo às contas do exercício de 2004. Ciência ao Recorrente.

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Voto do Ministro Relator 4. No âmbito deste Tribunal, é remansosa a jurisprudência no sentido de que a aquisição de combustíveis na Administração Pública, sujeita-se a procedimento licitatório, conforme indicado no art. 2º da Lei nº 8.666/93, vedando-se, assim, a aquisição direta desse bem com base no art. 24, inciso VIII, da citada Lei de Licitações e Contratos. Cito, como exemplos, as seguintes deliberações: Decisões nº 118/98 - Segunda Câmara e 257/97 - Plenário e Acórdãos nº 29/92 e nº 56/99, ambos do Plenário. 5. Neste ponto, destaco que, diversamente do alegado na peça recursal, a Decisão nº 604/98 - TCU - Plenário não autoriza a aquisição de combustíveis pela Administração Pública com suporte no referido dispositivo legal; ao contrário, dispõe expressamente em sua ementa a respeito da obrigatoriedade de licitação para aquisição desse bem. Veja a ementa do citado decisum: “EMENTA: Representação formulada pelo CADE contra a PETROBRAS. Possíveis irregularidades na área de licitação relativa à produção e comercialização de asfalto e de emulsões asfálticas. Possível concentração econômica decorrente da aquisição de fábricas já analisada pelo CADE. Ausência do objeto. Não conhecimento. Arquivamento. Obrigatoriedade de licitação para compra de combustível. Considerações” (TC 002.128/1998-5). 6. No que se refere ainda à jurisprudência desta Casa, relativamente a essa matéria, cabe destacar recente deliberação do Plenário que, ao apreciar nos autos do TC 015.376/1997-4, Pedidos de Reexame interpostos pela Petrobras Distribuidora S/A., pela Diretoria-Geral de Administração da Presidência da República e pela Diretoria de Contas da Marinha do Brasil contra decisão com teor semelhante à que ora se aprecia, reafirma a obrigatoriedade de licitação para aquisição de combustíveis e a inaplicabilidade, em conseqüência, do art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93 para essa espécie de operação, demonstrando o acerto da deliberação recorrida (v.g.: Acórdão nº 2.063/05 - Plenário, ratificado pelo Acórdão nº 98/06 - Plenário). [...] 9. Releva ainda esclarecer que a doutrina pátria, a despeito de posições minoritárias contrárias, tais como as indicadas pelo Recorrente, é majoritariamente desfavorável à aplicabilidade do art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93 aos processos de aquisição de combustíveis pela Administração Pública. Tem-se essa compreensão, com acerto, por entender que as entidades fornecedoras desse bem, sendo exploradoras de atividade econômica, sujeitam-se ao regime do art. 173 da Consti­ tuição Federal de 1988, que veda a concessão de privilégios a tais entidades não assegurados à iniciativa privada, em obediência aos princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia [...]. - Acórdão nº 994/06, Plenário (dispensa, nexo entre a natureza da instituição contratada e o objeto ajustado, compatibilidade entre o preço pactuado e o preço de mercado, art. 24, XIII) Sumário: Representação. Contratação direta com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93. Irregularidade. Conhecimento. Procedência. Multa. Determinações. 1. Nas contratações diretas fundamentadas no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93 deve haver estreita correlação entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, não sendo suficiente tão-somente o preenchimento pela instituição desses requisitos, além de não caber falar em prestação do serviço por intermédio de terceiros. 2. É irregular a contratação fundada em ato administrativo desprovido de motivação e ausente no processo o projeto básico e o orçamento detalhado. 3. Os assessores jurídicos, ao emitirem pareceres, desprovidos de fundamentação adequada, favoráveis a contratações manifestamente ilegais, assumem responsabilidade solidária pela irregularidade. Voto do Ministro Relator 28. As contratações diretas fundamentadas no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93 já foram objeto de inúmeras considerações pelo Plenário desta Casa, sendo uniforme o entendimento jurisprudencial de que não é suficiente o preenchimento pela instituição a ser contratada dos requisitos indicados no referido dispositivo — ser instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, deter inquestionável

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reputação ético-profissional e não ter fins lucrativos. Deve haver, ainda, estreita correlação entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional. 29. Registre-se que esta Corte de Contas tem entendimento firme acerca do tema desde 1999. Conforme Decisão nº 346/99 - Plenário, este Tribunal já havia se manifestado no sentido de que a contratação de fundação de apoio por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, requer, além de comprovada razoabilidade de preços, nexo entre o que estabelece o referido dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratual. Portanto, a instituição deve dedicar-se estatutariamente ao ensino, pesquisa ou ao desenvolvimento institucional e o objeto do contrato deve ser, necessariamente, ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. De outra forma, seria concessão de privilégio a uma instituição que, embora sem fins lucrativos, estaria também dedicando-se à exploração de atividade de natureza econômica. - Acórdão nº 935/06, 2ª Câmara (contratação sem licitação, publicação, art. 26) 9.3. determinar ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região a adoção de providências no sentido de: [...] 9.3.2. promover a competente publicação na imprensa oficial, na forma do artigo 26 da Lei nº 8.666/93, na hipótese de realização de contratação por dispensa de licitação prevista nos incisos III a XXIV do artigo 24 e nas situações de inexigibilidade referidas no artigo 25 da Lei nº 8.666/93. - Acórdão nº 869/06, Plenário (dispensa, informática, art. 24, XVI, entidade criada para fim específico) Voto do Ministro Relator A representação em exame pode ser conhecida, uma vez atendidos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie. 2. Quanto ao mérito, compartilho do posicionamento externado pela Unidade Técnica, quando propõe considerá-la improcedente. Conforme pode ser visto no Relatório precedente, a Unidade Técnica, na primeira instrução, considerou legítima, no caso concreto, a contratação do Serpro pelo MPOG mediante dispensa de licitação. Para tanto, foi constatada a correspondência entre o objeto do contrato e a atividade finalística do Serpro, sendo possível, desta forma, o enquadramento da contratação no art. 24, inciso XVI, da Lei nº 8.666/93. 3. Também foi considerada regular a subcontratação, pelo Serpro, da empresa License Company Informática Ltda. Essa contratação foi possível diante da revogação da medida cautelar ante­ riormente concedida pelo Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, atuando em substituição a este Relator, e baseou-se na provisoriedade da subcontratação, na necessidade de transferência de conhecimentos e, principalmente, no compromisso assumido pelo Serpro de assumir integralmente o objeto do contrato, com seu quadro próprio, no prazo de seis meses. - Acórdão nº 862/06, 1ª Câmara (dispensa, licitação fracassada, art. 24, VII) Relatório do Ministro Relator 8. Quanto ao superfaturamento, afirma o responsável que não lhe competia julgar se realmente existiu. Pelo dever de agir com observância aos princípios da razoabilidade, da moralidade e da economicidade, cabia ao gestor verificar se o preço pago à contratada não era exorbitante, mormente nas condições em que foi efetivada a licitação. A discricionariedade do poder do Prefeito Municipal lhe permitia, por exemplo, anular a licitação eivada de vícios ou cujo preço estivesse fora da realidade de mercado ou decidir pela não-contratação da empresa vencedora do certame, justamente pelo fato de que ofertara preço irrazoável. 9. Diga-se de passagem, nos termos do artigo 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/93, a licitação é dispensável quando “as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional”, caso em que o processo de dispensa deverá conter, ex vi do artigo 26, parágrafo único, da mesma Lei, a justificativa do preço contratado. 10. O responsável, em sua defesa, não apresentou qualquer estudo ou pesquisa no sentido de demonstrar que o preço pago estava em consonância com o praticado no mercado.

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- Acórdão nº 826/06, Plenário (inexigibilidade, singularidade de objeto e notória especialização, necessidade de comprovação, art. 25, II) 9.3. determinar ao Ministério da Integração Nacional que: [...] 9.3.2. abstenha-se de celebrar contratos para prestação de serviços técnicos profissionais sob o fundamento do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, quando esses serviços não puderem ser caracterizados como de natureza singular, ou quando a contratada não possuir notória especialização, características essas consideradas inexistentes, especialmente quando se torna necessária, ou ao menos possível, a subcontratação/contratação de outros profissionais e/ou empresas existentes no mercado, para a execução dos serviços, o que também descaracteriza a inviabilidade de competição. - Acórdão nº 826/06, Plenário (inexigibilidade, serviços técnico-profissionais especializados, vedação de subcontratação, art. 25, II) 9.3. determinar ao Ministério da Integração Nacional que: [...] 9.3.2. abstenha-se de celebrar contratos para prestação de serviços técnicos profissionais sob o fundamento do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, quando esses serviços não puderem ser caracterizados como de natureza singular, ou quando a contratada não possuir notória especialização, características essas consideradas inexistentes, especialmente quando se torna necessária, ou ao menos possível, a subcontratação/contratação de outros profissionais e/ou empresas existentes no mercado, para a execução dos serviços, o que também descaracteriza a inviabilidade de competição. - Acórdão nº 738/06, Plenário (dispensa, falta de planejamento do administrador, contratação emergencial, art. 24, IV) Sumário: Auditoria. Fiscobras 2002. Obras de construção de uma penitenciária. Contratação emergencial indevida com prorrogação de prazo. Prolongamento das obras além da vigência do convênio e do contrato. Multa. É justificável a aplicação de multa aos responsáveis pelas seguintes irregularidades: dispensa de licitação com base em situação emergencial, decorrente de falta de planejamento ou desídia administrativa; prorrogação indevida do contrato, sem amparo legal; prolongamento das obras além da vigência do convênio e do contrato; e emissão de termo de recebimento antes do término das obras. Voto do Ministro Relator 6. O Convênio MJ n. 122/00, que tinha como escopo construir uma penitenciária em São Luís/ MA, foi celebrado em 21.12.2000 (fl. 90, v. p. I) e o aporte de recursos financeiros para tal intento foi efetuado no dia seguinte (fl. 143, v. p. I). 7. Consta dos autos, à fl. 64, vol. 1, cópia do jornal de 23.1.2001 que veicula notícia sobre a situação em que se encontravam as delegacias locais, mormente, sobre os problemas de superlotação e higiene. 8. Também se verifica no presente processo documento denominado de Exposição de Motivos nº 01/01 – Gejuspc, de 13.6.2001 (fls. 93/95, v. p. I), recomendando a aludida contratação. 9. Ora, se os recursos já estavam disponíveis e a situação exigia atuação imediata, a conduta diligente e consentânea esperada era a de que os responsáveis deflagrassem o procedimento licitatório nos termos da Constituição Federal e da Lei nº 8.666/93, o que não aconteceu. 10. Depreende-se do contexto supra, que não se afigurou razoável a Gejuspc solicitar a contratação de serviços para construção da penitenciária, mediante dispensa de licitação, somente em 13.6.2001, enquanto os problemas carcerários eram conhecidos há pelo menos cinco meses e o valor pactuado havia sido repassado cerca de seis meses do pleito da Gejuspc. 11. A rigor, observo que restou caracterizada a inércia dos gestores, ante os acontecimentos que há muito se sucediam, o que demonstra ter havido falta de planejamento ou desídia administrativa, pois os responsáveis não providenciaram de forma tempestiva e por meio do regular procedimento licitatório, a construção da penitenciária em questão.

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12. Dessarte, consigno que a dispensa de licitação ora em análise não contém os pressupostos de legitimidade estabelecidos no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, e examinados na Decisão nº 347/94 - Plenário, uma vez que a caracterização da emergência não restou fundamentada em fatos novos e imprevisíveis, mas em situações decorrentes de inoperância, ausência de planejamento e iniciativa dos gestores. - Acórdão nº 716/06, Plenário (dispensa, contratação direta de instituições de apoio à pesquisa, ensino de extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico para prestarem serviços ou atender necessidades de caráter permanente das Universidades Federais contra­ tantes, art. 24, XIII) Sumário: Pedido de reexame. Auditoria. Contratação de fundação de apoio por inexigibilidade com base na lei nº 8.958/94. Remuneração com base em percentual dos recursos administrados. Ilegalidade. Improcedência dos argumentos apresentados. Conhecimento do recurso. Improvimento. 1. É vedada a contratação direta de instituições de apoio à pesquisa, ensino de extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico para prestarem serviços ou atender necessidades de caráter permanente das Universidades Federais contratantes. 2. O estabelecimento de taxa de administração, comissão, participação ou outra espécie de recompensa variável, que não traduza um preço certo, nem sempre é adequada ou representa a melhor forma de remuneração da contratada. Voto do Ministro Relator 2. A Lei nº 8.958/94 disciplinou as relações mantidas entre as instituições federais de ensino superior e suas fundações de apoio. Seu art. 1º autoriza a contratação das fundações de apoio pelas universidades com dispensa de licitação, nos seguintes termos: “Art. 1º As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes.” 3. O Decreto nº 5.205/04 que regulamentou a Lei estabelece, em seu art. 1º, os critérios a serem observados nos contratos ou convênios com as fundações de apoio: “Art. 1º As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão celebrar com as fundações de apoio contratos ou convênios, mediante os quais essas últimas prestarão às primeiras apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, por prazo determinado. [...] §2º Dentre as atividades de apoio a que se refere o caput, inclui-se o gerenciamento de projetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. §3º Para os fins deste Decreto, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, ações, projetos e atividades, inclusive aqueles de natureza infra-estrutural, que levem à melhoria das condições das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica para o cumprimento da sua missão institucional, devidamente consignados em plano institucional aprovado pelo órgão superior da instituição. [...]” 4. Com fundamento nesses normativos, o Tribunal, por meio da Decisão nº 655/02 - Plenário, explicitou os requisitos a serem observados na contratação por dispensa de licitação. Estabeleceu-se nessa decisão a impossibilidade de utilização das fundações de apoio para atender as necessidades de caráter permanente das instituições de ensino federais. - Acórdão nº 694/06, Plenário (dispensa, falta de planejamento do administrador, contratação emergencial, art. 24, IV) Sumário: Representação. Dispensa indevida de licitação. Falta de planejamento. Aplicação de multa.

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Impõe-se aplicar multa aos responsáveis quando demonstrado que a situação emergencial invocada para a contratação direta, com base no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, originou-se da falta de planejamento ou desídia administrativa. Voto do Ministro Relator: 16. Quanto à alegação de que a contratação emergencial foi precedida de pesquisa de preços em inúmeras empresas (item 8.4), verificamos de fato que consta no processo de contratação comprovantes da pesquisa de preços realizada em quatro empresas (fls. 37-49). 17. No entanto, de acordo com a jurisprudência do Tribunal (Decisões 347/94 - Plenário, 305/99 Segunda Câmara e 741/99 - Plenário), para contratar utilizando dispensa de licitação com fulcro no inciso IV, art. 24, da Lei nº 8.666/93, ou seja, emergência ou calamidade pública, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único, da citada Lei, faz-se necessário que a situação atenda aos seguintes pressupostos: a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emer­ gencial ou calamitoso, visando a afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas; a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado. 18. Em outras oportunidades o TCU já decidiu que a ‘falta de planejamento do administrador não é capaz de justificar a contratação emergencial’ (Acórdãos nº 300/95 - Segunda Câmara, nº 25/99 - Plenário, nº 260/02 - Plenário e nº 771/05 - Segunda Câmara). 19. Portanto, entendemos que a justificativa apresentada pelo gestor não caracteriza de forma alguma situação de emergência ou calamidade pública, mas tão-somente falta de planejamento da administração. Logo, a simples cotação de preços não é suficiente para legitimar procedimento em desacordo com a legislação. - Acórdão nº 609/06, Plenário (dispensa, contrato emergencial, considerações acerca da situação emergencial, art. 24, IV) Voto do Ministro Relator [...] os responsáveis não lograram êxito em demonstrar a presença de fato urgente ou imprevisível que fundamentasse a aplicação do art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93. O que restou configurada foi a falta de planejamento para a manutenção das rodovias incluídas no Programa de Trabalho fiscalizado [Programa Emergencial de Trafegabilidade e Segurança nas Estradas – PETSE]. Dois pontos contribuíram para a ocorrência da irregularidade em exame. O primeiro diz respeito ao contrato pré-existente para manutenção do trecho em questão, o qual vigorou por cinco anos sem que a empresa contratada executasse qualquer serviço de restauração. Nesse período, caso a 22ª Unit [Unidade de Infraestrutura Terrestre no Estado de Rondônia] houvesse adotado as medidas administrativas previstas no contrato, esse instrumento poderia ter sido rescindido e, por conseguinte, teria sido aberta a possibilidade de realização de nova licitação. O segundo ponto refere-se ao transcurso de quatro meses entre a data de expiração do contrato anterior e a contratação, por emergência, da empresa Canter, porquanto, levando em conta que a natureza dos serviços de reparação rodoviária não exige a elaboração de projeto básico de grande complexidade, esse prazo seria suficiente para a realização do regular processo de licitação. - Acórdão nº 248/06, Plenário (dispensa, contratação de instituição com fundamento no art. 24, XIII, subcontratação) 9.6. determinar ao Centro Federal de Educação Tecnológica do Piauí – Cefet/PI que, quando da dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, atente para o

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fato de que os serviços especificados na lei devem ser executados diretamente pela instituição contratada, vedada a subcontratação; - Acórdão nº 104/06, Plenário (dispensa, contrato emergencial, considerações acerca da falta de planejamento e a economicidade da contratação, art. 24, IV) Voto do Ministro Relator: [...] os recorrentes buscaram desvincular a debatida contratação da IBM da “falta de planejamento adequado na gestão do projeto de adaptação dos sistemas informatizados da Petrobras ao bug do milênio”, propugnada na Decisão 663/02 - TCU - Plenário. Argüiram, nesse intuito, em síntese, que a contratação foi motivada pela atualização tecnológica dos mecanismos de atualização dos sistemas e pela “histeria” causada pela mídia nacional quanto aos potenciais problemas que poderiam advir na virada para o ano 2000. Em acréscimo, ressaltaram que a Petrobras seguiu um rígido planejamento, tendo terminado seus trabalhos muito antes de qualquer outra empresa ou órgão público. [...] É antinômico, a meu ver, suscitar que a Petrobras seguiu um rijo planejamento, concluiu seus trabalhos com grande antecedência e, “por cautela e para não correr qualquer risco”, contratou “uma auditoria de quem efetivamente tinha condições de realizá-la — a IBM do Brasil”. Ora, se os serviços já tinham sido realizados, por que contratar emergencialmente uma entidade para certificar aqueles trabalhos que, repiso, foram concluídos com bastante antecedência. Coaduno com a inferência realizada pelo Parquet quando assentou que “ou a avaliação das condições técnicas da equipe da Petrobras foi errada, na medida em que foram detectadas tantas inconsistências nas alterações e adequações feitas que exigiam uma auditoria final para dar confiabilidade ao serviço executado, ou a não capacitação já era conhecida — pois se contratou uma auditoria “de quem tinha efetivamente condições de realizá-la”, e mesmo assim a empresa inicialmente se auto certificou, assumindo um alto risco, acompanhado de falta de planejamento, pois deixou para contratar a “comprovação complementar de confiabilidade no trabalho realizado” muito próxima ao dia “d”, mediante dispensa de licitação, fundada em emergência, o que não demonstra a alegada cautela.” Ademais, insta destacar que o processo de adaptação da Petrobras já incluía a substituição de todos os programas contratados a terceiros por versões já certificadas junto as seus fornecedores, motivo pelo qual não havia necessidade de ser contratada a IBM para a derradeira certificação, pois os softwares básicos da Petrobras eram fornecidos pela IBM e deveriam, no decorrer da adaptação para o bug do milênio, ter sido trocados pela própria IBM por versões certificadas. - Despacho exarado pelo Presidente do TCU nos autos do TC-026.268/2006-1 em novembro de 2006 (inexigibilidade, singularidade de objeto, caracterização, art. 25, II) [...] nos termos do art. 29 do Regimento Interno, decido, ad referendum do Tribunal Pleno: I - conhecer da presente consulta; II - responder ao Comandante da Aeronáutica, Tenente-Brigadeiro-do-Ar Luiz Carlos da Silva Bueno que, em face das peculiaridades que envolvem a situação exposta e em caráter excepcional, é possível ao Comando da Aeronáutica contratar os serviços de Controladores de Tráfego Aéreo, com fundamento no caput do artigo 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, como alternativa provisória para atendimento de inadiável interesse público, pelo prazo máximo de até 31.12.2007, data prevista para conclusão do processo seletivo público em andamento destinado ao provimento de cargos efetivos, observados os princípios fundamentais da referida lei, bem assim a exigência de justificação da escolha dos profissionais contratados no que se refere à capacidade técnica e ao preço ajustado. - Acórdão nº 2.293/05, Plenário (dispensa, contrato emergencial, falta de planejamento do gestor, art. 24, IV) Voto do Ministro Relator 19. A dispensa de licitação baseada em emergência só é admitida se o gestor demonstrar que o fato não poderia ter sido previsto e que a falta de adoção de medidas urgentes poderia ocasionar

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maiores danos à Administração Pública. Se a situação fática exigir a dispensa, mesmo considerando a falta de planejamento, não pode o gestor deixar de adotá-la, pois se assim proceder responderá não apenas pela falta de planejamento, mas também pelos possíveis danos que sua inércia possa causar. - Acórdão nº 2.254/05, Plenário (licitação, dispensa, inciso XXIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93) Voto do Ministro Relator [...] 6. No que concerne à aquisição do Spectro Analyser e das 167 antenas para rede VSAT, entendo que as razões de justificativa apresentadas devem ser acolhidas. A uma, porque foi tecnicamente justificada a escolha de um determinado tipo de antena, da qual decorreu a impossibilidade de competição, uma vez que apenas a Avibrás produzia esse tipo de equipamento. A duas, porque foi demonstrado que o preço pago pelo Banco do Brasil era compatível com o então vigente no mercado. Finalmente, com fulcro no disposto no inciso XXIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, o BB pode contratar sem licitação uma empresa controlada, no caso a Cobra, desde que o preço avençado seja compatível com aquele praticado à época da contratação, o que foi o caso. 7. Da mesma forma, julgo que devem ser acolhidas as justificativas relativas à contratação da Cobra Computadores para a prestação de serviços de reprografia. Afinal, a Cobra é uma subsidiária integral do Banco, estava apta a prestar os serviços contratados e os preços contratados eram compatíveis com os de mercado. Logo, podia ocorrer a contratação direta com base no citado inciso XXIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93. - Acórdão nº 2063/05, Plenário (dispensa, contratação de entidade integrante da Administração Pública, art. 24, VIII) Sumário: Pedidos de Reexame. Denúncia. Aquisição de Combustível. Dispensa irregular de Licitação. Intempestividade de dois recursos. Inadmissibilidade. Negado provimento ao recurso conhecido. 1 - Não se conhece de recurso intempestivamente apresentado, mormente se ausentes fatos supervenientes à decisão recorrida, capazes de suplantar a ausência do referido requisito de admissibilidade. 2 - É ilegal a aquisição direta de combustível, por dispensa de licitação, ainda que seja o fornecedor entidade da administração indireta, no caso sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, submetida, portanto, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. - Acórdão nº 1.997/05, Plenário (licitação, dispensa, inciso XXIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93) Voto do Ministro Relator [...] 17. Em relação à irregularidade que envolve a subcontratação da CoperSystem pela Cobra no âmbito do contrato nº 98/86160426, não há dúvidas de que essa subcontratação foi indevida, uma vez que a Cobra foi contratada com base no art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666/93, na condição de controlada pelo Banco do Brasil. Se quem executa os serviços é um terceiro que não possui tal condição, não mais se mostram presentes os fundamentos que levaram à contratação por dispensa de licitação. - Acórdão nº 1.888/05, 1ª Câmara (dispensa, licitação deserta e licitação fracassada, art. 24, V e VII) Voto do Ministro Relator 3. De qualquer maneira, não se verifica nos fatos relacionados ao certame licitatório que precedeu a contratação, no qual se obteve apenas uma proposta, com preços superiores aos orçados pela entidade, o enquadramento nas hipóteses previstas dos incisos V e VII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, situações identificadas como licitação deserta e licitação fracassada, respectivamente, que teriam motivado a anulação da concorrência e a realização de contratação direta, segundo a entidade. Conforme apontado pela unidade técnica, o atendimento à convocação por parte de ao menos um licitante descaracteriza a licitação deserta e, de outra parte, a não-fixação de prazo para que fosse apresentada nova proposta após a desclassificação da única proposta oferecida está em desacordo com o procedimento a ser adotado em caso de licitação fracassada.

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- Acórdão nº 1.813/05, 2ª Câmara (dispensa, contratação de instituição com fundamento no art. 24, XIII, requisitos) Voto do Ministro Relator Trata-se de representação formulada [...] tendo em vista possíveis irregularidades na contratação, pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), mediante dispensa de licitação (art. 24, inciso XIII da Lei nº 8.666/93), da Fundação Getúlio Vargas (FGV), para prestação de serviços de consultoria. [...] Creio que é perfeitamente possível enquadrar o objeto do contrato firmado com a FGV como “desenvolvimento institucional”. Estaria esse objeto, a meu ver, inserido na zona de certeza positiva do conceito. Permito-me transcrever, in litteris, o objeto do contrato: “O presente contrato tem por objeto a prestação de serviços de assessoramento no acompanhamento e análise dinâmica do ambiente externo da contratante de suas repercussões sobre a instituição, e apresentação de proposta para tratamento de cada uma das questões respectivas, bem como elaborar e implementar o Projeto de Fortalecimento Institucional, conforme proposta da contratada [...]”. [...] Nota-se, pelas atividades ora enumeradas [diagnóstico e modelagem organizacional; planejamento estratégico; mapeamento de processos; planejamento operacional; programa de desenvolvimento e capacitação de recursos humanos; programa de gestão de documentos; modernização das áreas de material e patrimônio; ouvidoria; assessoria à criação do FUNDEB], que o objeto do contrato não trata de trabalhos rotineiros de consultoria. Tampouco se firmou contrato com o objetivo de propor soluções pontuais para problemas específicos do FNDE. O objeto do contrato — cuja execução deve dar-se em vinte e quatro meses — busca aperfeiçoar de modo amplo o modus operandi do FNDE. E esse aperfeiçoamento, ao menos do que se depreende do que foi firmado com a FGV, deve ocorrer por meio de ações que, em seu conjunto, podem ser enquadradas como voltadas ao desenvolvimento institucional. [...] a hipótese dos presentes autos, como já disse, não é a de simples inserções pontuais no modus operandi do FNDE, como, por exemplo, compra de equipamentos mais modernos ou outras ações de impacto limitado. Pela leitura das atividades desenvolvidas no âmbito do contrato, percebe-se tratar-se de algo bem mais amplo, capaz de ser contemplado no conceito de “desenvolvimento institucional”. Com efeito, considerar o objeto do contrato ora em análise como inserido na zona de certeza negativa do conceito de “desenvolvimento institucional” acabaria por restringir, de forma exageradamente demasiada, o seu âmbito de abrangência, o que, estou certo, não se coadunaria com a mens legis. Assim sendo, pedindo vênias à Unidade Técnica, reputo correto o enquadramento do objeto do contrato firmado com a FGV como “desenvolvimento institucional”. - Acórdão nº 1.813/05, 2ª Câmara (contratação sem licitação, motivação da contratação e da escolha do contratado, art. 24, XIII) Voto do Ministro Relator Trata-se de representação formulada [...] tendo em vista possíveis irregularidades na contratação, pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), mediante dispensa de licitação (art. 24, inciso XIII da Lei nº 8.666/93), da Fundação Getúlio Vargas (FGV), para prestação de serviços de consultoria [...]. A SECEX entende que a motivação declarada pelos gestores — pesquisa na internet e reputação da FGV — não é suficiente para que se atenda ao inciso II do parágrafo único do art. 26 da Lei de Licitações. [...] Concordo com a Unidade Técnica acerca da necessidade de se ter encaminhado às outras possíveis interessadas o dito Termo de Referência (projeto básico) e, partir daí, de posse das propostas de serviços eventualmente por elas apresentadas, explicitar as razões de escolha da entidade que melhor atendesse às necessidades da Administração. Esse teria sido, por certo, a conduta ideal, ótima. O FNDE, entrementes, centrou sua análise apenas na proposta da FGV.

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No entanto, é de se ressaltar que o inciso II do parágrafo único do art. 26 da Lei de Licitações não prescreve a forma como se deve explicitar a “razão de escolha do fornecedor ou executante”. Daí, surge margem ao gestor para, à luz do princípio da razoabilidade, praticar atos administrativos que culminem com a explicitação da mencionada “razão de escolha”. [...] Como já disse, o FNDE não tomou a providência ótima, qual seja, a de comparar propostas de vários potenciais contratados e, a partir daí, fazer sua escolha. Optou a entidade por fazer pesquisa superficial do mercado, contactar a FGV e, a partir disso, centrar sua análise no exame da proposta oferecida pela Fundação. Mas também não há como dizer que o FNDE adotou providência teratológica, eis que é sabido e ressabido tratar-se a FGV de instituição de excelência e que a lei (inciso II do parágrafo único do art. 26) apenas indica a necessidade de se justificar a escolha do contratado, sem, entrementes, descrever como deve ser realizada essa justificativa. Logo, mesmo reafirmando que a providência ideal a ser adotada pelos gestores deveria ter sido a de comparar várias propostas — como sugerido pela SECEX — entendo que as justificativas dos responsáveis devem ser acatadas. Não vejo logicidade (e também possibilidade) jurídica em se aplicar multa tendo por paradigma comportamentos ideais em um contexto onde a norma é permeada de discricionariedade. A multa se justificaria, somente, se a própria norma descrevesse o comportamento ideal a ser seguido — e a entidade injustificadamente não a cumprisse —, o que não é o caso. Também se justificaria se a conduta do responsável, em um contexto de discricionariedade, destoasse flagrantemente do comportamento ótimo — ou seja, caso se situasse abaixo do comportamento médio esperado. Também não é esse o caso que ora se examina. - Acórdão nº 1.580/05, 1ª Câmara (dispensa, licitação deserta como fundamento para contrato emergencial, art. 24, incisos IV e V) Sumário: Representação. Irregularidades em pregão. Determinação. Considera-se parcialmente procedente representação para determinar ao órgão que não se utilize do resultado de licitação deserta para efetuar dispensa de licitação; em próximas licitações, não utilize a modalidade denominada pregão para a aquisição de bens de informática não produzidos no Brasil; e justifique a inclusão de cláusulas editalícias, demonstrando que a exigência é necessária, de forma que não constitua restrição ao caráter competitivo do certame. Acórdão ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. com fundamento no art. 113, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93 c/c o art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, conhecer da presente representação, para no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.2. determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT que: 9.2.1. não se utilize do resultado da licitação na modalidade pregão nº 004/2004-CPL/DR/NO (licitação deserta) para fins de efetuar eventual aquisição com dispensa de licitação amparada no art. 24, inciso V, da Lei nº 8.666/93; 9.2.2. nas próximas licitações na modalidade pregão, atente para as disposições do art. 3º, §3º, da Lei nº 8.248/ 1991, acrescentado pela Lei nº 11.077/04, c/c o disposto no §3º do art. 3º do Decreto nº 3.555/00; e 9.2.3. observe o §1º, inciso I, do art. 3º da Lei nº 8.666/93, de forma a adequadamente justificar a inclusão de cláusulas editalícias que possam restringir o universo de licitantes; 9.3. dar ciência à representante do inteiro teor deste acórdão; e 9.4. arquivar os presentes autos. - Acórdão nº 1.516/05, Plenário (dispensa, contratação de instituição com fundamento no art. 24, XIII, fundações de apoio e vedações) 9.1. determinar às Instituições Federais de Ensino Superior e de Pesquisa Científica e Tecnoló­ gica que observem, quando das contratações por dispensa de licitação com base no art. 1º da Lei nº 8.958/94, os seguintes quesitos:

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9.1.1. a instituição contratada deve ter sido criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico; 9.1.2. o objeto do contrato deve estar diretamente relacionado à pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional; 9.1.3. a Fundação, enquanto contratada, deve desempenhar o papel de escritório de contratos de pesquisa, viabilizando o desenvolvimento de projetos sob encomenda, com a utilização do conhecimento e da pesquisa do corpo docente das IFES, ou de escritório de transferência de tecnologia, viabilizando a inserção, no mercado, do resultado de pesquisas e desenvolvimentos tecnológicos realizados no âmbito das Universidades; 9.1.4. o contrato deve estar diretamente vinculado a projeto a ser cumprido em prazo determinado e que resulte produto bem definido, não cabendo a contratação de atividades continuadas nem de objeto genérico, desvinculado de projeto específico; 9.1.5. os contratos para execução de projeto de desenvolvimento institucional devem ter produto que resulte em efetivo desenvolvimento institucional, caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da instituição beneficiada; 9.1.6. a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância e conservação predial. - Acórdão nº 1.418/05, Plenário (dispensa, licitação fracassada, requisitos, art. 24, VII) Voto do Ministro Relator No mérito, assiste razão à unidade técnica. O interessado teve suas razões de justificativa rejeitadas e, em conseqüência, foi a ele aplicada a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, em decorrência de haver praticado ato com grave infração à norma legal, consubstanciada na contratação, com indevida dispensa de licitação, da empresa Stella Comércio, Representação, Importação e Exportação Ltda., com afronta ao art. 24 da Lei nº 8.666/93. Processada a primeira licitação, e tendo sido desclassificadas todas as propostas por apresentarem preços manifestamente superiores aos estimados pela entidade requisitante, não procedeu o gestor nos termos do disposto no §3º do art. 48 da Lei nº 8.666/93 [vide remissão feita pelo inciso VII do art. 24], que preconiza a fixação de prazo de oito dias úteis para apresentação de novas propostas. Em vez disso, optou a administração por contratar a empresa Stella, com indevida dispensa de licitação, e com visível prejuízo ao erário, vez que havia apresentado proposta com preços considerados excessivos no certame licitatório, conforme consignou em seu voto o Relator original. - Acórdão nº 1.386/05, Plenário (inexigibilidade, inviabilidade jurídica de competição, comprovação, art. 25, II) Voto do Ministro Relator Irregularidade: Contratação direta da empresa Encomendas e Transportes de Cargas Pontual Ltda., fundamentada no art. 25, inciso II, c/c o art. 13 da Lei nº 8.666/93, sem que ficasse caracterizada a inviabilidade de competição. Primeiramente, o objeto do contrato em questão — serviços de transporte de cargas e remessa de encomendas por via aérea — não consiste em nenhum dos serviços técnicos profissionais especializados elencados, em números fechados, no art. 13 da Lei nº 8.666/93, o que, por si só, já afasta a hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, inciso II. Ademais, o objeto não diz respeito a serviços de natureza singular, outro requisito para a referida hipótese de contratação direta. Conquanto se admita a notória especialização da empresa Pontual para o desempenho dos serviços contratados, não se vislumbra, no caso concreto, a inviabilidade de competição, condição primaz de todas as hipóteses de inexigibilidade de licitação (art. 25, caput). A propósito, consta dos autos que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) também presta serviços do gênero para o Confea [Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia].

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- Acórdão nº 1.386/05, Plenário (dispensa, contratação sem licitação em razão do valor e fracionamento, art. 24, I e II) 9.6.4. evite a fragmentação de despesas, caracterizada por aquisições freqüentes dos mesmos produtos ou realização sistemática de serviços da mesma natureza em processos distintos, cujos valores globais excedam o limite previsto para dispensa de licitação a que se referem os inciso I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93. - Acórdão nº 1.386/05, Plenário (dispensa, limite e conselhos de profissão regulamentada, art. 24, parágrafo único) Voto do Ministro Relator A locação de bens, aí incluídos os de informática, é considerada serviço para os efeitos da Lei nº 8.666/93. Enquadra-se, portanto, na hipótese prevista no art. 24, inciso II, para o fim de con­ tratação direta, com dispensa de licitação, de valor inferior a 10% (dez por cento) do limite para a mo­da­li­dade de convite, fixado no art. 23, inciso II, alínea a, ou seja, inferior a R$8.000,00 (oito mil reais). A possibilidade da extensão desse limite para 20% (vinte por cento), no caso, R$16.000,00, prevista no parágrafo único do art. 24, não alcança de antemão os conselhos profissionais, haja vista que a liberalidade destina-se a compras, obras e serviços efetuados por sociedades de economia mista, empresas públicas, autarquias e fundações públicas qualificadas, na forma da lei, como agências executivas. No caso concreto, a locação de dez microcomputadores somou R$16.471,64 [período de janeiro a setembro de 2001]. A deliberação do Plenário do Confea [Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia], que indevidamente aprovara o limite de dispensa de licitação de 20%, ao contrário do que sugere o responsável, não deu causa à irregularidade praticada, uma vez que a referida orientação colegiada foi proferida em dezembro de 2002, ao menos seis meses após a locação dos computadores. - Acórdão nº 1.357/05, Plenário (inexigibilidade, necessidade de justificar o preço, art. 25) Voto do Ministro Relator [...] nada há de ilegal que se determine à Companhia Energética de Alagoas S.A. que verifique se os preços dos serviços/produtos fornecidos pela Radiobrás estão de acordo com preços praticados no mercado, caso contrário realize o devido certame licitatório. De outra parte, a determinação mostra-se em conformidade com o princípio constitucional da economicidade (art. 70, caput, da Constituição Federal) e com a própria disposição da Lei nº 8.666/93 (art. 26, parágrafo único, inciso III), que estabelece a necessidade de as contratações por dispensa ou inexigibilidade de licitação serem devidamente instruídas com a justificativa de preço, compreendida esta como a demonstração da razoabilidade dos preços contratados. [...] não é de todo lícito inferir que pelo fato de a política de preços da Radiobrás partir de tabelas públicas dos veículos de comunicação poder-se-ia, de forma inconteste, afastar a hipótese de os preços por ela agenciados serem incompatíveis com os praticados no mercado e, muito menos, de que não estariam superfaturados. Na verdade, tanto a premissa como a conclusão devem ser analisadas com reservas, ou, mais precisamente, avaliar em cada caso concreto a adequação dos preços praticados pela Radiobrás, no sentido que foi posto na decisão recorrida, motivo pelo qual o decisum mostra-se perfeitamente apropriado e coerente. Portanto, ainda que seja exclusividade da Radiobrás a intermediação da prestação dos serviços de distribuição da publicidade legal dos órgãos e entidades da Administração Federal, isso não autoriza a contratação de preços superiores aos praticados no mercado, de modo a malferir o princípio constitucional da economicidade, que rege toda a Administração Pública.

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- Acórdão nº 1.262/05, Plenário (dispensa, contratação de entidade integrante da Administração Pública, art. 24, VIII) Voto do Ministro Relator 3. Em referência à aquisição relacionada na letra a supra, o responsável alegou que, diferentemente do publicado, a Dispensa de Licitação nº 12/03 teve por fundamento o inciso VIII do art. 24 da Lei de Licitações, tendo em vista o preenchimento de todos os requisitos legais ali estabelecidos para contratação. Esclareceu, ainda, que o parecer da comissão de licitação justificou a contratação com base no citado inciso VIII do art. 24, posteriormente modificado para o inciso IV por uma falha, sanável mediante republicação do despacho. 4. De fato, a justificativa elaborada pela comissão de licitação e os pareceres emitidos pela Procuradoria Jurídica da Secretaria de Saúde e pela Assessoria Jurídica da Secretaria de Controle da Despesa Pública do Estado da Paraíba examinaram a contratação sob o prisma das exigências contidas no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93. A referência ao enquadramento legal da compra no inciso IV do art. 24 da Lei de Licitações se deu apenas no extrato da contratação publicado no Diário Oficial do Estado, o que demonstra a ocorrência de falha nos termos do aviso publicado. 5. Segundo o inciso VIII do art. 24 da Lei de Licitações, é dispensável a licitação para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei nº 8.666/93, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. 6. No caso em exame, o laboratório contratado pela Secretaria de Saúde da Paraíba, Laboratório Farmacêutico do Estado de Pernambuco – LAPEFE, foi criado pela Lei Estadual nº 1180, de 4/1/66, portanto, antes da promulgação da Lei nº 8.666/93. De acordo com seu estatuto social, a entidade tem por finalidade específica industrializar, comercializar, representar, importar, exportar e distribuir produtos químicos e farmacêuticos (fl. 73). Logo, sua área de atuação coaduna-se com o fornecimento realizado. Além disso, os preços praticados pela empresa, consoante o relatório de auditoria, são compatíveis com os mercado, demonstrando a pertinência da contratação em vista do preenchimento de todos os requisitos legais exigidos no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93. 7. Nesse sentir, verifico que a impropriedade ora em exame reveste-se de caráter meramente formal, incapaz de comprometer, por si só, o procedimento de contratação realizado. Sendo assim, acolho o encaminhamento proposto pela Unidade Técnica, no sentido de acatar as justificativas apresentadas pelo responsável, no tocante a essa constatação. - Acórdão nº 1.028/05, Plenário (inexigibilidade, interpretação restritiva dos serviços técnicoprofissionais especializados, art. 25) Voto do Ministro Relator Em relação à contratação direta da Cauduro/Martino Arquitetos Associados Ltda., os recorrentes não trouxeram elementos capazes de modificar o entendimento desta Corte de que os serviços atinentes ao Programa de Identidade Visual do BNB [Banco do Nordeste do Brasil] inseriam-se na área de publicidade, objeto para o qual a inexigibilidade de licitação é expressamente vedada no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93. A competente análise sobre o assunto, no âmbito da Serur, demonstrou mais uma vez que serviços para criação de “Identidade Visual” da empresa enquadram-se perfeitamente naqueles realizados pelas agências publicitárias. Não procede a argumentação dos recorrentes quando tentam diferenciar “criação de identidade visual” com “propaganda e publicidade”. É notório que a publicidade permeia todo o processo de criação da imagem da empresa. Além do mais, como bem ressaltado pela unidade técnica, o termo publicidade e propaganda não foi delimitado pela Lei nº 8.666/93. Ou seja, como a regra geral é licitar (art. 2º da Lei nº 8.666/93), deve-se dar interpretação restritiva às hipóteses excepcionais em que é permitida a contratação direta.

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- Acórdão nº 1.064/05, Plenário (inexigibilidade, inviabilidade jurídica de competição, comprovação, art. 25, II) Voto do Ministro Relator [...] avulta das informações prestadas pela equipe de auditoria uma questão central para adoção da cautelar proposta: a contratação irregular [pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério de Minas e Energia – CGRL/MME] da Empresa de Pesquisa Energética – EPE, por intermédio do Contrato 085/04. Com criação autorizada pela Lei 10.847/04, a EPE é uma estatal que tem por finalidade prestar serviços na área de estudos e pesquisas destinadas a subsidiar o planejamento do setor energético, tais como energia elétrica, petróleo e gás natural e seus derivados, carvão mineral, fontes energéticas renováveis e eficiência energética, entre outras (art. 1º). A mesma Lei 10.847/04 estabelece, em seu art. 6º, que “é dispensada de licitação a contratação da EPE por órgãos ou entidades da administração pública com vistas à realização de atividades integrantes de seu objeto”. [...] Ao proceder a fiscalização, a equipe verificou a contratação da EPE sob o manto do inc. II, art. 25 da Lei nº 8.666/93, é dizer, com fulcro na inexigibilidade de licitação. [...] Para que uma contratação ocorra por inexigibilidade, há que se ter presente um fundamento: a inviabilidade jurídica de competição, tal como predispõe o caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Não é o caso da contratação da EPE ora abordada. Na contratação em análise, há, ao menos potencialmente, a possibilidade de competição entre diversos ofertantes. Tanto é assim que consta na justificativa da contratação da estatal o preço cotado por outras duas empresas privadas, o que, per si, já afasta a hipótese de inexigibilidade. Portanto, resulta por indevida a contratação da EPE sob o fundamento de ser inexigível. De qualquer maneira, poder-se-ia argumentar que a irregularidade é escusável, visto que [...] a contratação da EPE é dispensada de licitação. - Acórdão nº 822/05, Plenário (inexigibilidade, exigência de prova documental para a caracterização de fornecedor exclusivo) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.2. determinar ao Instituto Brasileiro de Turismo – EMBRATUR, no caso de locação ou aquisição de áreas em eventos internacionais, que: [...] 9.2.2. inclua nos processos de inexigibilidade de licitação a declaração de exclusividade ou, na impossibilidade, documento que comprove ser o contratado o único fornecedor das respectivas áreas e/ou serviços; - Acórdão nº 819/05, Plenário (contratação sem licitação, necessidade de justificação do preço, art. 26) 9.1. determinar ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq que: [...] 9.1.3. quando contratar a realização de cursos, palestras, apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares, demonstre, a título de justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual ou similar preço de outros com quem contrata para evento de mesmo porte, ou apresente as devidas justificativas, de forma a atender ao inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 819/05, Plenário (inexigibilidade e dispensa, necessidade de justificação do preço, art. 26) 9.1. determinar ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq que: [...] 9.1.3. quando contratar a realização de cursos, palestras, apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares, demonstre, a título de justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual ou similar preço de outros com quem contrata para evento de mesmo porte, ou apresente as devidas justificativas, de forma a atender ao inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93.

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- Acórdão nº 819/05, Plenário (justificativa de preço na contratação direta de cursos, palestras, apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. determinar ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq que: [...] 9.1.3. Quando contratar a realização de cursos, palestras, apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares, demonstre, a título de justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual ou similar preço de outros com quem contrata para evento de mesmo porte, ou apresente as devidas justificativas, de forma a atender ao inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93. - Acórdão nº 819/05, Plenário (contratação emergencial e compatibilidade do preço contratado com o praticado no mercado, arts. 24, IV, e 26) 9.1.11. faça constar dos processos de dispensa de licitação, especialmente nas hipóteses de contratação emergencial, a justificativa de preços a que se refere o inciso III do art. 26 da Lei nº 8.666/93, mesmo nas hipóteses em que somente um fornecedor possa prestar os serviços necessários à Administração, mediante a verificação da conformidade do orçamento com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, os quais devem ser registrados nos autos, conforme Decisão TCU 627/99, Plenário. - Acórdão nº 812/05, Plenário (dispensa, contratação de instituição com fundamento no art. 24, XIII, requisitos) Relatório do Ministro Relator No caso em tela, resta claro que as contratações tanto da FGV [Fundação Getúlio Vargas] quanto da FUNDEP [Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa] visaram à prestação de serviços de informática [...]. Com efeito, apesar da magnitude dos programas de assistência social prestados pelo MPAS [Ministério da Previdência e Assistência Social] e outros órgãos e do fato de se tratarem de ações constitucionalmente previstas (proteção ao deficiente, idoso e à saúde), o objeto da avença foi apenas instrumento para se atingir o aprimoramento da gestão dos programas sociais e não um serviço de alta complexidade que se envolvesse na essência das atividades-fim do MPAS. Assim, percebe-se da leitura dos termos contratuais firmados com FGV e FUNDEP que a natureza do objeto contratado era a seguinte: no caso da primeira entidade, “serviços de consultoria na implantação de suporte tecnológico para análise e tratamento de dados para a gestão, moni­ toramento e avaliação das ações de assistência social [...]”; e na última, “consultoria para elaboração do projeto de um web portal de serviços previdenciários e assistenciais com acesso dos segurados e servidores do MPAS e do INSS pela internet e intranet [...]”. No caso do contrato com a FUNDEP, a caracterização da consultoria como mero serviço de informática está mais evidente; no entanto, o mesmo raciocínio aplica-se ao contrato com a FGV, até porque o próprio recorrente engloba as duas entidades em sua defesa conjunta de ambos os contratos. Destarte, a FGV prestaria consultoria dando suporte tecnológico para a execução das ações sociais e não avaliando as políticas de gestão propriamente ditas e a elas associadas. - Acórdão nº 723/05, Plenário (inexigibilidade, exclusividade, atestado, comprovação, art. 25, I) Voto do Ministro Relator: [...] “21. Por conseguinte, o atestado apresentado, fornecido pelo próprio fabricante, não é instrumento hábil para comprovar a condição de exclusividade para a prestação dos serviços, como se verifica da pacífica jurisprudência desta Corte, a exemplo do Acórdão nº 1.634/2003 - Segunda Câmara, [...]”.

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- Acórdão nº 667/05, Plenário (dispensa, contrato emergencial, necessidade de separação entre os serviços emergenciais e os podem aguardar a licitação, art. 24, IV) 9.4. autorizar, em caráter excepcional e com fundamento no interesse público, a SPOA/MDIC [Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior] a realizar a contratação emergencial da prestação de serviços de informática no âmbito do Ministério em vista da expiração do Contrato 43/04, devendo ser observados os seguintes preceitos nessa nova contratação: 9.4.1. somente poderão ser contratados os serviços imprescindíveis à execução das atividades essenciais ao funcionamento do Ministério, devendo a contratação emergencial subdividir-se nas mesmas modalidades de serviço que serão objeto da licitação para a contratação definitiva; 9.4.2. a imprescindibilidade dos serviços e a essencialidade das atividades devem estar expressa­ mente demonstradas e justificadas no respectivo processo; 9.4.3. a contratação somente poderá vigorar pelo tempo necessário para se concluir as novas licitações dos serviços de informática a serem promovidas em substituição à Concorrência 01/05, não podendo ultrapassar o prazo previsto no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93; 9.4.4. à medida que forem firmados os novos contratos, deverá ser encerrada a respectiva prestação de serviços exercida no âmbito do contrato emergencial; 9.4.5. deverão ser observadas as disposições relativas às contratações emergenciais, em especial aquelas contidas no art. 26 da Lei nº 8.666/93 [...]; - Acórdão nº 615/05, Plenário (dispensa de licitação, empresas estatais, art. 24, VIII e XVI, pressupostos legais, empresa prestadora de serviços públicos) Voto do Ministro Relator 13. As previsões de dispensa de licitação constantes dos incisos VIII e XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 não se referem às entidades que desenvolvam atividade econômica, mas tão-somente às prestadoras de serviço público. [...] 14. O requisito legal, contudo, não se resume a esse ponto. Além de serem prestadoras de serviço público, as entidades, para poderem enquadrar-se no inciso XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, deverão haver sido originariamente instituídas com o objetivo de prestar os serviços objeto de contratação para a Administração Pública direta da mesma esfera de governo. Quanto a isso, assevera a Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Esta hipótese veio permitir a dispensa de licitação nas contratações com as entidades abrangidas no conceito do artigo 6º, inciso XI, desde que estas tenham sido criadas com o objetivo (inserido em sua lei instituidora) de prestar os serviços indicados no inciso XVI à pessoa jurídica de direito público interno” (Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 310)”. - Acórdão nº 615/05, Plenário (dispensa, contratação de serviços de informática, art. 24, XVI) Voto do Ministro Relator [...] diante da necessidade de viabilizar o suporte de informática a novo programa instituído pelo governo atual, veio o Ministério do Trabalho e Emprego a firmar o Contrato Administrativo 22/04 com a Cobra Tecnologia S.A., com dispensa de licitação fundamentada no inc. XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, para “a prestação de serviços técnicos especializados em Tecnologia da Informação, voltados à operacionalização do sistema aplicativo do Programa Nacional de Estímulo ao Primeiro Emprego para os Jovens – PNPE”, ajuste que é o objeto da presente representação. [...] constatou-se não proceder a fundamentação legal adotada para a contratação da empresa Cobra por dispensa de licitação. As previsões de dispensa de licitação constantes dos incisos VIII e XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 não se referem às entidades que desenvolvam atividade econômica, mas tão-somente às prestadoras de serviço público [...]. O requisito legal, contudo, não se resume a esse ponto. Além de serem prestadoras de serviço público, as entidades, para poderem enquadrar-se no inciso XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, deverão haver sido originariamente instituídas com o objetivo de prestar os serviços objeto de contratação para a Administração Pública direta da mesma esfera de governo [...].

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Ora, a empresa Cobra não atende a nenhum desses requisitos. De um lado, em função de ser entidade que desenvolve atividade econômica, que deve sujeitar-se à disciplina do §1º do art. 173 da CF/88, não podendo, por conseguinte, contar com privilégios em contratações governamentais. De outro, por não haver sido originalmente instituída com o fim específico de prestar serviços à Administração Pública. Quanto a este último aspecto, aliás, cabe observar que, do registro da empresa Cobra Tecnologia S.A. na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro consta haver sido ela criada com o objetivo de “desenvolver, fabricar, comercializar, alugar, integrar, importar e exportar equipamentos e sistemas de eletrônica digital, periféricos, programas e produtos associados, insumos e suprimentos, bem como prestar serviços afins”, podendo “celebrar contratos e convênios com empresas nacionais e estrangeiras, bem como participar do capital de outras empresas”. - Acórdão nº 615/05, Plenário (dispensa, informática, art. 24, XVI, requisitos) Sumário: Representação. Autuação de informação da Ouvidoria do TCU. Possíveis irregularidades praticadas no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego. Dispensa de licitação na contratação de empresa de informática. Conhecimento. Audiência. Determinação. Voto do Ministro Relator [...] 13. As previsões de dispensa de licitação constantes dos incisos VIII e XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 não se referem às entidades que desenvolvam atividade econômica, mas tão-somente às prestadoras de serviço público. [...] 14. O requisito legal, contudo, não se resume a esse ponto. Além de serem prestadoras de serviço público, as entidades, para poderem enquadrar-se no inciso XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, deverão haver sido originariamente instituídas com o objetivo de prestar os serviços objeto de contratação para a Administração Pública direta da mesma esfera de governo. Quanto a isso, assevera a Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Esta hipótese veio permitir a dispensa de licitação nas contratações com as entidades abrangidas no conceito do artigo 6º, inciso XI, desde que estas tenham sido criadas com o objetivo (inserido em sua lei instituidora) de prestar os serviços indicados no inciso XVI à pessoa jurídica de direito público interno” (Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 310). 15. Ora, a empresa Cobra não atende a nenhum desses requisitos.[...] 16. Não é demasiado ressaltar, ademais, que a posição desta Corte a respeito da matéria já é conhecida há algum tempo. A contratação da Cobra por dispensa de licitação com fulcro no inciso XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 já foi examinada por este Tribunal no âmbito do TC 000.617/1996-2, apreciado por intermédio da Decisão 496/99 - Plenário - TCU. Naqueles autos, esta Corte, acompanhando as considerações tecidas em seu voto pelo Ministro Bento Bugarin, considerou indevido o fundamento invocado para dispensar-se o certame licitatório, tendo em vista que “... a empresa Cobra, de personalidade jurídica de direito privado, não foi criada para o fim específico de prestar serviços à Administração Pública”. 17. O mesmo entendimento serviu, no âmbito do TC 006.380/2000-5, ao se apreciar a contratação direta, também com base no inc. XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, da Procergs – Companhia de Processamento de Dados do Estado do Rio Grande do Sul, como fundamento para a imposição de multa ao responsável (Acórdão nº 314/01 - Plenário - TCU). - Acórdão nº 569/05, Plenário (dispensa, contratação de instituição com fundamento no art. 24, XIII, para a realização de concurso público) 9.2. determinar à Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN) que: 9.2.1. observe, no caso de contratação direta, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, de instituição para promoção de concurso público, todos os requisitos constantes do citado artigo e demonstre, com critérios objetivos, no seu plano estratégico ou em instrumento congênere, a essencialidade do preenchimento do cargo objeto do concurso público para o seu desenvolvimento institucional.

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- Acórdão nº 2.506/2013, 2ª Câmara (dispensa, contratação de instituição com fundamento no art. 24, XIII, para a realização de vestibular) Voto do Ministro Relator “Ao longo dos anos, o TCU primeiramente entendeu ser possivel a aplicação do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993 às atividades relacionadas à promoção de concurso público, desde que tendo pertinência com o desenvolvimento institucional da contratante (Acórdão 569/2005 – Plenário). O debate sobre a aplicabilidade do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, para a contratação de fundações de apoio por universidades, para a realização de vestibulares, começou a ser dirimido a partir do Acórdão 1534/2009 – 1ª Câmara, que reconheceu a legitimidade desse procedimento. De fato, o Tribunal, hoje, entende que não há diferença substancial entre a contratação para realização de concurso para admissão de servidores e o vestibular para ingresso nas instituições de ensino”. Em face desse panorama, o relator concluiu que “a tese encampada pela unidade instrutiva quanto à contratação, por dispensa, da fundação Riomar, não encontra respaldo na jurisprudência desta Corte” - Acórdão nº 338/05, 2ª Câmara (dispensa, aquisição de imóvel, art. 24, X) Sumário: Representação formulada pela Procuradoria da República no Estado do Ceará. Possíveis irregularidades praticadas no âmbito do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CREA/CE nas áreas de licitações e contratos e de pessoal. Parte das irregularidades não foram elididas na diligência e inspeção realizadas pela unidade técnica. Prática de ato ilegítimo e antieconômico. Dano ao CREA/CE. Conhecimento da Representação. Conversão do processo em Tomada de Contas Especial. Citação. Audiência. Ciência à interessada. Voto do Ministro Relator 2. Diversas irregularidades foram apontadas na Representação em comento, praticadas, segundo o Ministério Público da União, no âmbito do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CREA/CE. Dos atos irregulares indicados, permaneceram não elididos, de acordo com a unidade técnica, após diligência e inspeção realizadas, as seguintes: 2.1 - [...] 2.2 - aquisição de imóvel no centro da cidade de Fortaleza/CE para instalação da sede do CREA/CE, com dispensa indevida de licitação, uma vez que não foi comprovada a necessidade de instalação da sede do Conselho naquela localidade, ou seja, não houve a necessária caracterização da impossibilidade de o interesse público ser satisfeito, neste caso, por meio da aquisição de outro imóvel, fator preponderante para a aplicação do inciso X do art. 24 da Lei nº 8.666/93; Acórdão VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pela Procuradoria da República no Estado do Ceará, por intermédio do Procurador da República, senhor Márcio Andrade Torres, noticiando sobre diversas irregularidades que teriam sido praticadas no âmbito do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia no Ceará – CREA/CE nas áreas de licitações e contratos e de pessoal. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Segunda Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer da presente Representação; 9.2. converter este processo em tomada de contas especial, nos termos do art. 47 da Lei nº 8.443/92; [...] 9.4. determinar também a audiência do Senhor Otacílio Borges Filho, com fundamento no art. 12, inciso III, da Lei nº 8.443/92, para que apresente, no prazo de 15 (quinze) dias, razões de justificativa sobre as seguintes irregularidades: 9.4.1. aquisição de imóvel no centro da cidade de Fortaleza/CE para instalação da sede do CREA/CE, com dispensa indevida de licitação, uma vez que não foi comprovada a necessidade de instalação da sede do Conselho naquela localidade, ou seja, não houve a necessária caracterização da impossibilidade de o interesse público ser satisfeito, neste caso, por meio da aquisição de outro imóvel, fator preponderante para a aplicação do inciso X do art. 24 da Lei nº 8.666/93;

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- Acórdão nº 371/05, Plenário (dispensa, contratação de fundação de apoio com fundamento no art. 24, XIII, dever da fundação de licitar) Voto do Ministro Relator [...] A obrigação de licitar, por parte da Fundação de Apoio, decorre da lei específica que regula as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e as respectivas fundações de apoio (Lei nº 8.958/94). Independentemente da natureza jurídica de direito privado das fundações de apoio, a mencionada lei, talvez prevendo o eventual uso indevido da intermediação de tais entidades em contratações de obras, compras e serviços, sem que para isso fosse realizado o devido procedimento licitatório, determinou a observância à Lei nº 8.666/93. [...] Vê-se, portanto, que a obrigatoriedade de licitar por parte da Fade decorre unicamente da disposição legal específica estabelecida pela Lei nº 8.958/94 (art. 3º, inciso I) e limitada aos casos em que se relacione com instituições de ensino superior ou de pesquisa científica na execução de convênios, contratos, acordos ou ajustes com essas instituições (art. 3º, caput). Uma questão que poderia ser argüida, eventualmente, seria acerca da amplitude ou extensão de aplicabilidade da Lei de Licitações à Fundação de Apoio. Nesse sentido, perguntar-se-ia qual seria o entendimento possível quanto à determinação legal de “observar a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública”? Entendo que a interpretação não pode ser outra senão a de submissão, no que couber, aos seus termos. Digo no que couber porque, sendo entidade de natureza privada, não é possível o exercício de todas as prerrogativas existentes na Lei nº 8.666/93, dada a natureza dessas prerrogativas, as quais somente torna possível o exercício delas por entes públicos. Mais especificamente, refirome a disposições tais como a aplicação de multas, rescisão unilateral dos contratos e declaração de inidoneidade de licitantes. - Acórdão nº 328/05, Plenário (dispensa, contratação de instituição com fundamento no art. 24, XIII, considerações acerca do conceito de desenvolvimento institucional) Voto do Ministro Relator [...] no Tribunal, firmou-se o entendimento de que a dispensa de que trata o referido inciso [XIII do art. 24 Lei nº 8.666/93] é admitida quando, excepcionalmente, houver nexo entre este dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado. Se assim não fosse, a simples automatização de procedimentos, a aquisição de equipamentos mais eficientes, a reforma das instalações de uma unidade, a ampliação das opções de atendimento aos clientes, o treinamento de servidores, a reestruturação organizacional, a simples contratação de serviços de gerenciamento de restaurante universitário com a contratação de cozinheiros, chapistas, operadores de caldeira, como o caso em tela, e um sem-número de outras ações que, de alguma forma, fossem rotineiramente desenvolvidas pela universidade [Universidade Federal de Ouro Preto] ou que pudessem significar algum incremento da sua atuação, poderiam ser entendidas como pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional. Entretanto, o Decreto nº 5.205, de 14 de setembro de 2004, que regulamenta a Lei nº 8.958/94, veio dispor de forma oposta ao entendimento acima expresso, senão vejamos: “Art. 3º Para os fins deste Decreto, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, ações, projetos e atividades, inclusive aqueles de natureza infra-estrutural, que levem à melhoria das condições das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica para o cumprimento da sua missão institucional, devidamente consignados em plano institucional aprovado pelo órgão superior da instituição.” [...] nos termos do novel Decreto, “desenvolvimento institucional” transforma-se em panacéia que permite escancarar a exceção insculpida no inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações, exatamente no sentido oposto ao que emana da Constituição e do entendimento predominante nesta Corte de Contas, de que a licitação é regra e os casos em que se permite a sua dispensa constituem exceção. [...] Assim, a despeito do que dispõe o Decreto nº 5.205/04, considero que este Tribunal deva manter o entendimento que vem adotando até o presente, resguardando-se o direito de, no momento oportuno, e no exercício de suas atribuições, dar ao referido Decreto interpretação para conformá-lo à Constituição, nos termos da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal.

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- Acórdão nº 298/05, Plenário (inexigibilidade, serviços técnico-profissionais especializados, lista exaustiva do art. 13, considerações) Voto do Ministro Relator Trago ao conhecimento deste Plenário o Relatório de Auditoria realizada pela 2ª SECEX no Banco Central do Brasil, tendo por finalidade a verificação dos procedimentos levados a cabo pela entidade com vistas a precaver-se de possíveis conseqüências, em seus sistemas informatizados, dos efeitos do dito Bug do Milênio [...]. De fato, os serviços de adaptação dos sistemas do Banco Central do Brasil não se inserem entre os serviços técnicos especializados elencados no art. 13 do Estatuto Licitatório. Esta circunstância, em princípio, vulnera a configuração de hipótese de inexigibilidade de licitação, sob a égide do inciso II do art. 25 do Estatuto, que junge a inexigibilidade ao enquadramento dos serviços no aludido rol de seu art. 13. Amplamente debatida em sede de doutrina e jurisprudência, a questão de ser a enumeração dos referidos serviços técnicos especializados exaustiva ou meramente exemplificativa, como sustentado em correntes diversas, se me afigura secundária na hipótese dos autos. Justifico tal assertiva em face da natureza extraordinária e inédita da contratação sob exame, máxime aos termos em conta todo o risco subjacente ao malogro dos resultados pretendidos, tal como sobejamente delineado pelos responsáveis em suas razões de justificativa. Assim, considerando a inequívoca necessidade de minimização extrema dos riscos envolvidos, bem como toda a dissensão jurisprudencial e doutrinária que envolve a abrangência do art. 13 da Lei nº 8.666/93, entendo que, por imperativo de bom senso, a natureza singular dos serviços em tela, assim como a notória especialização da contratada, deva sobrepor-se à restrição do âmbito de aplicação do inciso II do art. 25 daquela Lei, para efeitos de justificar a inexigibilidade de licitação na contratação da IBM. - Acórdão nº 223/05, Plenário (inexigibilidade, exclusividade, atestado, comprovação, art. 25, I) Voto do Ministro Relator Trata-se de Representação apresentada pela empresa Sitcom – Sistemas Integrados de Telecomunicações Ltda., alegando que a empresa A. Telecom Teleinformática Ltda. teria agido de má-fé ao apresentar atestados de exclusividade falsos relativamente à contratação sem licitação efetuada [contratação de serviços de instalação de rede telefônica], no exercício de 1999, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, no valor de R$173.515,00. [...] No presente processo, os documentos coligidos aos autos indicam que a empresa representada não possuía exclusividade para o fornecimento dos produtos da empresa Nortel Networks quando da contratação pelo Cade. [...] Foi utilizado pela empresa A. Telecom, em sua defesa, o documento [...] da empresa Nortel do Brasil, em que declara que a “Sitcom não está autorizada a vender os sistemas Norstar e Meridian 1 Opção 11 no mercado local de Brasília” e que a “Sitcom deve repassar os negócios de venda e instalação de Norstar e Meridian Opção 11 em Brasília para a A. Telecom”. Embora haja nos autos nova declaração da Nortel, de 1º.09.1999, na qual consta que a Sitcom estaria autorizada a fornecer os serviços em questão em todo território nacional, aquela declaração de 1997 serviu de base para que o Sindicato Sindivarejista emitisse os atestados de exclusividade. Ou seja, a própria sistemática de emissão desses atestados era sujeita a equívocos. [...] não pode o administrador limitar-se à obtenção de certificados emitidos por sindicatos para averiguar os pressupostos da inexigibilidade de licitação. Se o comando contido no inciso I do art. 25 da Lei de Licitações — comprovação por meio de atestado emitido por sindicato — não é suficiente para que se tenha certeza da exclusividade, o administrador com ele não pode se satisfazer. Com supedâneo no princípio da igualdade e no da proposta mais vantajosa, deve buscar meios alternativos para comprovar a exclusividade. Após a comprovação, estará autorizado a proceder à contratação direta.

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- Acórdão nº 170/05, Plenário (dispensa, locação de imóvel, art. 24, X) Sumário: Consulta formulada pelo Ministro de Estado da Previdência Social. Gestão de imóveis do INSS. Aplicação da legislação que rege a gestão do patrimônio imobiliário do INSS. Alienação dos imóveis não-operacionais. Locação do imóvel como medida excepcional. Locação direta de imóveis operacionais a órgãos da Administração Pública. Direito de preferência aos atuais ocupantes no caso da venda. Conhecimento. Resposta ao consulente. Arquivamento. Gestão de imóveis do INSS. Considerações. Relatório do Ministro Relator Ao final da peça inaugural, são enumerados os seis tópicos de consulta: [...] 6º) tendo em vista as disposições contidas no artigo 17 combinada com o artigo 24,X da Lei nº 8.666/93, que não trata da situação em que a Administração atua como locadora, é possível a locação direta de imóveis operacionais, ou seja, com dispensa de licitação, quando se tratar de órgãos públicos? Voto do Ministro Relator 26. O último questionamento feito pelo consulente é se o INSS pode locar, sem licitação, seus imóveis operacionais a órgãos públicos. 27. O art. 17 da Lei nº 8.666/93 dispõe que a alienação de bens imóveis deve ser precedida de licitação, dispensada esta no caso de venda ou de doação a qualquer órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo. A não ser que a lei vedasse expressamente, me parece não ser razoável entender que medidas destinadas à transferência da propriedade do bem sejam autorizadas a ser feitas sem licitação e a locação, que envolve apenas a transferência temporária da posse, não seja permitida. Assim, apesar de não haver expressa disposição na Lei nº 8.666/93 a respeito, considero ser possível a locação a órgãos e entidades da Administração Pública, sem licitação. 28. No que tange aos dois últimos itens da consulta, portanto, deve ser respondido: - a expressão “atuais ocupantes”, contida no art. 11 da Lei nº 9.702/98, abrange os ocupantes ao tempo da regularização da situação; - é possível a locação direta de imóveis operacionais, que não estejam em uso no momento, a órgãos e entidades da Administração Pública, de qualquer esfera de governo. Acórdão VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Consulta encaminhada pelo Ministro de Estado da Previdência Social a respeito de questões ligadas à gestão dos imóveis do INSS. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1 conhecer da presente consulta, nos termos do art. 264 do Regimento Interno/TCU; 9.2 responder ao consulente, especificamente para cada um dos questionamentos feitos: [...] 9.2.6 é possível a locação direta de imóveis operacionais, que não estejam em uso no momento, a órgãos e entidades da Administração Pública, de qualquer esfera de governo. - Acórdão nº 151/05, 2ª Câmara (contratação de remanescente de obra oriundo de rescisão contratual, art. 24, XI) Voto do Ministro Relator Não obstante os responsáveis aleguem dúvida interpretativa, o art. 24, inciso XI, do Estatuto Federal de Licitações e Contratos exige que a contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, oriunda de rescisão contratual, obedeça às mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, até mesmo quanto ao preço, devidamente corrigido. Essas condições referemse aos prazos de execução, aos preços unitários e global e à forma de pagamento, as quais devem ser idênticas às da proponente vencedora do certame licitatório. Tal enquadramento legal não ocorreu no caso vertente. À empresa ARG Ltda. fora adjudicado objeto cujos termos contratuais eram diversos da proposta original da empresa vencedora da licitação, violando clara disposição da lei e frustrando o interesse público indeclinável da obtenção da oferta mais vantajosa para a Administração Pública.

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É justamente pela estrutura peculiar de custos da empresa interessada, aliada a outros fatores endógenos (forma de execução, condições de pagamento) e exógenos (custo de oportunidade, capacidade ociosa), que a lei faculta ao concorrente optar ou não pela execução de orçamento de terceiro vencedor da licitação. O objetivo do dispositivo legal não é perquirir custos de quaisquer licitantes, mas permitir o aproveitamento da licitação pelo preço e condições oferecidos pelo concorrente vencedor. Não havendo interesse por parte da segunda colocada, cabe à Administração convocar a terceira classificada na licitação, que também poderá declinar, ou não, a execução da proposta vencedora, e assim sucessivamente, até o último classificado. - Acórdão nº 2.088/04, Plenário (inexigibilidade de licitação, supervisão de obras) ACORDAM Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos artigos 12, 38, IV, e 41 da Lei 8.443/92 c/c o art. 276 do Regimento Interno, em: [...] 9.6. Determinar à Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul/SC que, em futuras licitações envolvendo recursos federais: [...] 9.6.5. abstenha-se de contratar serviços de supervisão de obras por dispensa ou inexigibilidade de licitação uma vez que semelhante contratação não guarda consonância com as hipóteses admitidas na Lei nº 8.666/93. - Acórdão nº 1.829/04, Plenário (dispensa, informática, art. 24, XVI, justificativa de preço) Voto do Ministro Relator [...] a Coordenadoria-Geral de Tecnologia e Informação – CGTI do INSS só dispõe de 14 servidores efetivos, lotados em Brasília, não qualificados devidamente para poder atender à demanda da Autarquia, desconhecendo equipamentos de última geração necessários aos serviços do INSS. Por isso, dada a ausência de servidores capacitados no INSS para elaborar projetos de hardware, definir equipamentos e sua logística de distribuição, controlar atendimento dos chamados, “enfim, todo o conjunto de elementos necessários à solução integrada de infra-estrutura”, optou o INSS por contratar a DATAPREV. Ademais, entendia o gestor do INSS incluir-se o serviço questionado entre aqueles que podem ser diretamente contratados com a DATAPREV em função de seu objeto social e do disposto no art. 24, inciso XVI, da Lei nº 8.666/93. [...] 14. Essa contratação, considerada irregular pelo Ministério Público e pela unidade técnica, coaduna-se, a meu ver, com o disposto na Lei nº 6.125/74, que constituiu a DATAPREV como empresa pública vinculada ao Ministério da Previdência Social, com seu Estatuto Social e com o art. 24, inciso XVI, da Lei nº 8.666/93. [...] Dessa forma, assumida pelos gestores do INSS a incompetência de sua área de informática, conforme indicado no item 12 retro, buscar o auxílio da DATAPREV, utilizando-se a permissão da contratação direta constante do art. 24, inciso XVI, da Lei nº 8.666/93 [...], não representa descumprimento de lei. 18. Por essa razão, deixo de acompanhar a proposta da unidade técnica no tocante ao juízo de irregularidade na contratação direta da DATAPREV pelo INSS que culminou na assinatura do Contrato nº 041/04. Todavia, uma questão relacionada à matéria acima deixou de atender às disposições da Lei nº 8.666/93. Não há justificativa de preço para a referida contratação, exigência constante do parágrafo único de seu art. 26. Portanto, [...], torna-se imperioso que o INSS adote providências imediatas para apresentá-las, condicionando-se a execução do Contrato nº 041/04 (INSS/DATAPREV) ao atendimento do referido dispositivo legal. Acórdão [...] 9.4 com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno, determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que condicione a execução dos serviços do Contrato nº 041/04 firmado com a DATAPREV à apresentação das competentes justificativas de preço, nos termos do art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.

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- Acórdão nº 1.776/04, Plenário (licitação, dispensa, inciso XXII do art. 24 da Lei nº 8.666/93) Voto do Ministro Relator [...] Nos procedimentos relativos ao fornecimento de energia elétrica, o fundamento para a não ocorrência de licitação deve ser o art. 24, XXII da Lei de Licitações. Já para o abastecimento de água e serviços de correios e telégrafos, o fundamento para a não ocorrência de licitação deve ser o art. 25, caput, do mesmo diploma. Acórdão [...] 9.1 - determinar à Escola Agrotécnica Federal de Palmas - TO, de acordo com o art. 250, II, III, do Regimento Interno do TCU que: (vide Acórdão nº 237/05 Plenário - Ata 08. Retificação do nome para Escola Técnica Federal de Palmas - TO). 9.1.1 - nas contratações de abastecimento de água, de correios e telégrafos e de publicação na Imprensa Nacional, o fundamento para a inexigibilidade de licitação deve ser o art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93; 9.1.2 - na contratação dos serviços de fornecimento de energia elétrica, o fundamento para dispensa de licitação deve ser o art. 24, XXII, da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 1.691/04, 1ª Câmara (inexigibilidade e dispensa, ausência de publicação de extratos de contratos e aditivos, art. 26) 9.1.8 quando contratar serviços ou comprar produtos por inexigibilidade ou dispensa de licitação, publique a ratificação da dispensa, bem como a justificativa de preço e do fornecedor/contratado, nos termos do art. 26 da Lei nº 8.666/93; 9.1.9 cumpra o art. 61 da Lei nº 8.666/93 de modo a comprovar a publicação dos termos aditivos de prorrogação de contratos. - Acórdão nº 1.481/04, Plenário (dispensa, contratação de fundação de apoio com dispensa de licitação, art. 24, XIII) Voto do Ministro Relator 8. Na edição de 15/09/2004 do Diário Oficial da União, foi publicado o Decreto nº 5.205, de 14/09/2004, regulamentando a Lei nº 8.958/94, que dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio. Segundo expresso no art. 1º, caput e §2º, do referido Decreto, tais instituições poderão celebrar com as fundações de apoio contratos ou convênios, mediante os quais essas últimas prestarão às primeiras apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, por prazo determinado. Dentre as aludidas atividades de apoio, inclui-se o gerenciamento de projetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. 9. Consoante o mandamento contido no §3º do Decreto em questão, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, ações, projetos e atividades que levem à melhoria das condições das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica para o cumprimento da sua missão institucional, devidamente consignados em plano institucional aprovado pelo órgão superior da instituição. 10. Os contratos celebrados em harmonia com as diretrizes traçadas pela Lei nº 8.958/94 e pelo Decreto por último editado, podem, a teor do art. 1º da Lei e do §5º do art. 1º do Decreto, prescindir de licitação, com amparo no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Em contrário senso a esses preceitos, ou seja, naquelas situações em que o objeto requerido não seja o apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão, tampouco o desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, mister se faz a instauração do devido processo licitatório. 11. Como se vê, as disposições recentemente emanadas vêm reforçar o entendimento deste Tribunal acerca da matéria. Em conseqüência, a contratação da Fundap para a elaboração de projeto básico das obras de ampliação da Universidade, com fundamento no retromencionado dispositivo da Lei de Licitações, não encontra abrigo na jurisprudência desta Corte nem nos normativos destinados a disciplinar as contratações entre entidades dessa natureza.

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- Acórdão nº 1.447/04, Plenário (dispensa, requisitos à contratação com fundamento no art. 24, VIII) Voto do Ministro Relator [...] o arrimo legal encontrado para a contratação direta [pelo DNIT – Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes] do fornecimento de material betuminoso com a Petrobras S/A (art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93) carece de adequação. A uma, porque, no objeto social daquela sociedade de economia mista, notoriamente não figura o fornecimento de bens e serviços especificamente para a Administração Pública, como requer o dispositivo citado. A duas, por motivo de caracterização de inviabilidade de competição, à vista do fato de a Petrobras ser a única no país capaz de fornecer, na escala que atenda o interesse público, o material pretendido, fazendo com que a circunstância se subsuma na hipótese prevista no caput do art. 25 da Lei de Licitações. [...] Como a Unidade Técnica bem demonstrou nos autos, os preços praticados no mercado são bem superiores aos do contrato, cujo valor avençado é inferior até mesmo aos praticados nas relações com os demais clientes da Petrobras. - Acórdão nº 1.315/04, Plenário (dispensa, licitação fracassada, requisitos de habilitação, art. 24, VII) 9.2 determinar ao Banco do Brasil S/A, no âmbito das licitações e contratações vindouras, que exija da empresa contratada por meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/93, a comprovação das condições de habilitação e da proposta estipuladas no edital da licitação precedente à qual a contratação direta se vincula, salvo motivo devidamente comprovado; - Acórdão nº 720/04, Plenário (dispensa, contratação de serviços de informática, art. 24, XVI) 9.2 - determinar ao TJDFT [Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios] que somente contrate serviços de informática, com amparo no art. 24, inciso XVI, da Lei nº 8.666/93, nas hipóteses em que o objeto do contrato seja efetivamente fornecido pelo órgão/entidade integrante da Administração Pública Federal, e que esse objeto tenha estrita correlação com as atividades que desempenha o contratado para o atingimento da finalidade para a qual ele foi criado. - Acórdão nº 720/04, Plenário (dispensa, informática, art. 24, XVI, entidade da mesma esfera de governo) Voto do Ministro Relator [...] 15. Ora, se é vedada a contratação direta de uma empresa privada que, por exemplo, produziu determinado software, havendo similares no mercado, não faz sentido algum contratar, com dispensa de licitação, para o fornecimento do mesmo serviço — licença de uso daquele software — uma prestadora de serviço integrante da Administração Pública, pelo simples fato de ela ter previamente celebrado um contrato com aquela empresa, que lhe forneceu a licença de uso e de comercialização do software. 16. Nessa hipótese, observa-se claramente que a entidade pública contratada nada desenvolve, nem cria solução alguma para o contratante. Em essência, apenas comercializa o que foi concebido por outro. Sua atividade, in concreto, não seria mais estritamente consentânea com o motivo pelo qual foi criada, desatendendo assim o indispensável requisito estabelecido pelo legislador para o enquadramento na situação prevista no inciso XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93. 17. É de recordar que uma instituição criada com o fim específico de prestar serviços de informática deve, por coerência, desenvolver produtos, sistemas e projetos na área de informática, e não intermediar produtos e serviços concebidos por outros. [...] 20. Portanto, lembrando que as exceções à regra geral de licitar devem ser interpretadas restritivamente, inconcebível raciocínio que alberga a dispensa de licitação para que o ente público contratado ponha-se apenas de entremeio entre o órgão contratante e a empresa que produziu o software. [...].

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Declaração de Voto [...] A questão que gostaria de enfocar refere-se à possibilidade jurídica da celebração de acordo da espécie, qual seja, contratação direta com fundamento no citado dispositivo legal (inciso XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93), entre órgãos e/ou entidades de esferas administrativas diversas, no caso, órgão federal contratando entidade distrital. O dispositivo legal sob exame não é expresso sobre a questão, deixando, portanto, lacuna a ser preenchida por meio de interpretação sistemática e teleológica do conjunto normativo sobre ela incidente. [...] O juízo sobre as eventuais necessidades da administração enquadráveis nas exceções previstas no citado art. 173 (segurança e interesse público) só pode ser realizado por um ente estatal ao apreciar seu próprio âmbito de administração. Não se pode conceber que um determinado ente estatal, sensibilizado perante a inércia de outros entes estatais, crie órgão destinado a atender às necessidades desses outros entes, ou mesmo de toda a administração pública brasileira, de qualquer nível, em qualquer esfera. Isso equivaleria a tornar sem efeito a previsão contida no art. 173 da CF, de caráter nitidamente restritivo. Sob outro enfoque, se um ente estatal pode ser atendido por entidade que não se encontra em seu próprio âmbito, ou seja, por entidade externa a sua estrutura, então é porque não existem razões de segurança ou de interesse público que recomendem o atendimento daquela necessidade apenas por integrante de sua própria estrutura, e, assim sendo, são se pode enquadrar essa situação na exceção constitucional ou na legal que dela decorre. [...]. Isso posto, com as vênias do eminente Ministro-Revisor, acompanho o ilustre Relator, propondo, em acréscimo à determinação ao TJDFT consignada no item 9.2 da sua proposta de Acórdão, que conste expressamente que futuras contratações diretas daquele Tribunal com fundamento no art. 24, inciso XVI, da Lei nº 8.666/93, só sejam realizadas com órgão/entidade pertencentes à Administração Pública Federal. Acórdão [...] 9.2 - determinar ao TJDFT que somente contrate serviços de informática, com amparo no art. 24, inciso XVI, da Lei nº 8.666/93, nas hipóteses em que o objeto do contrato seja efetivamente fornecido pelo órgão/entidade integrante da Administração Pública Federal, e que esse objeto tenha estrita correlação com as atividades que desempenha o contratado para o atingimento da finalidade para a qual ele foi criado. - Acórdão nº 642/04, Plenário (inexigibilidade, exigência de orçamento detalhado de obras e serviços - art. 7º, §2º, II, da Lei nº 8.666/93) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.2. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno, determinar à Agência Nacional de Energia Elétrica a adoção das seguintes providências: [...] 9.2.10. nas licitações para a contratação de obras e serviços, inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade, elabore o orçamento detalhado de que trata o inciso II do §2º do art. 7º da Lei nº 8.666/93, com valores estimados considerando os preços de mercado, tendo em vista que os dados nele constantes deverão ser utilizados para a definição da modalidade licitatória, verificação da suficiência dos recursos orçamentários e avaliação da adequabilidade dos preços propostos, evitando a ocorrência de casos semelhantes ao constatado no processo de contratação da empresa ARC Associados Auditores Independentes S/C (processo licitatório nº 48500.003007/01-41); - Acórdão nº 421/04, Plenário (dispensa, requisitos à contratação de organizações sociais com fundamento no art. 24, XXIV) 9.2. responder [...] que: 9.2.1 a contratação por dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/93 submete-se à estrita e simultânea observância dos seguintes requisitos:

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9.2.1.1 a pessoa jurídica contratada deve ser qualificada como Organização Social, nos termos da Lei nº 9.637/98, por ato formal da esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante; 9.2.1.2 o objeto da contratação deve ser necessariamente a prestação de serviços, tomados na acepção do art. 6º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, devendo tais serviços estarem inseridos no âmbito das atividades fins, previstas no seu estatuto e constantes do contrato de gestão firmado entre a Organização Social e o Poder Público, na forma dos arts. 5º a 7º da Lei nº 9.637/98; 9.2.2. na hipótese de não estarem preenchidos os requisitos arrolados nos itens 9.2.1.1 e 9.2.1.2 supra, não há amparo legal para a realização de contratação por dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/93, ainda que existam semelhanças entre o regime jurídico das entidades apresentadas para contratação e o das pessoas jurídicas mencionadas no item 9.2.1.1 retro; 9.2.3. os Serviços Sociais Autônomos somente poderiam ser contratados por dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/93, caso atendam sobretudo aos requisitos contidos nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.637/98 e venham a ser formalmente qualificados, por ato do Poder Executivo, como Organizações Sociais nos termos do art. 1º da mesma Lei e, ainda, caso o objeto da contratação seja relacionado às atividades incluídas em contrato de gestão celebrado com a esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante. - Acórdão nº 421/04, Plenário (Licitação – Dispensa – Inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93) Voto do Ministro Relator [...] conclui-se que o inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 deve ser interpretado restritivamente, significando que, se a lei estabelece como requisito para contratação que a pessoa jurídica seja Organização Social, o contratado deve atender essa condição de maneira estrita. Resulta que, sob o mencionado fundamento legal, não é admissível a contratação de pessoa jurídica não detentora do título, ainda que seu regime jurídico ou seus objetivos sejam assemelhados aos das Organizações Sociais. Por conseguinte, o dispositivo somente poderá ser aplicado nos casos em que a pessoa jurídica a ser contratada tenha sido qualificada como Organização Social, nos termos da Lei nº 9.637/98, pela esfera de governo contratante, não se admitindo a ulterior subcontratação do objeto em face do caráter personalíssimo da avença. 21. No que tange ao objeto da contratação, a legislação também traz restrições. A primeira delas se refere à natureza desse objeto, que é limitada pela lei à prestação de serviços. Conseqüentemente, não há amparo legal para que a Administração se valha da contratação direta de Organizações Sociais para a execução de obra ou a realização de compras, tomadas na acepção do art. 6º, incisos I e III, da Lei nº 8.666/93. A segunda restrição trata da espécie de serviços a serem objeto da contratação. Neste caso, não é todo e qualquer serviço que pode ser contratado, visto que a norma autoriza expressamente apenas a contratação daqueles serviços inseridos no âmbito das atividades constantes do contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada na forma dos arts. 5º a 7º da Lei nº 9.637/98. [...] 23. Nessa linha de raciocínio, conclui-se que os Serviços Sociais Autônomos somente poderiam ser contratados por dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/93, caso atendam sobretudo aos requisitos contidos nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.637/98 e venham a ser formalmente qualificados, por ato do Poder Executivo, como Organizações Sociais nos termos do art. 1º da mesma Lei e, ainda, caso o objeto da contratação seja relacionado às atividades incluídas em contrato de gestão celebrado com a esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante. 24. Não ocorrendo a hipótese aventada, então não haverá amparo legal para a aplicação do aludido dispositivo da Lei nº 8.666/93. Acórdão [...] 9.1. conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade; 9.2. responder ao Exmo. Sr. Deputado João Paulo Cunha, Presidente da Câmara dos Deputados, que:

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9.2.1 a contratação por dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/93 submete-se à estrita e simultânea observância dos seguintes requisitos: 9.2.1.1 a pessoa jurídica contratada deve ser qualificada como Organização Social, nos termos da Lei nº 9.637/98, por ato formal da esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante; 9.2.1.2 o objeto da contratação deve ser necessariamente a prestação de serviços, tomados na acepção do art. 6º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, devendo tais serviços estarem inseridos no âmbito das atividades fins, previstas no seu estatuto e constantes do contrato de gestão firmado entre a Organização Social e o Poder Público, na forma dos arts. 5º a 7º da Lei nº 9.637/98; 9.2.2. na hipótese de não estarem preenchidos os requisitos arrolados nos itens 9.2.1.1 e 9.2.1.2 supra, não há amparo legal para a realização de contratação por dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/93, ainda que existam semelhanças entre o regime jurídico das entidades apresentadas para contratação e o das pessoas jurídicas mencionadas no item 9.2.1.1 retro; 9.2.3. os Serviços Sociais Autônomos somente poderiam ser contratados por dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/93, caso atendam sobretudo aos requisitos contidos nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.637/98 e venham a ser formalmente qualificados, por ato do Poder Executivo, como Organizações Sociais nos termos do art. 1º da mesma Lei e, ainda, caso o objeto da contratação seja relacionado às atividades incluídas em contrato de gestão celebrado com a esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante. - Acórdão nº 342/04, Plenário (dispensa, contratação de entidade integrante da Administração Pública, art. 24, VIII) Voto do Ministro Relator A contratação da Empresa Baiana de Alimentos S.A. – Ebal deu-se com base na faculdade prevista no art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93, uma vez tratar-se, consoante as informações contidas nos autos, de empresa pública estadual, criada em 1980 com o intuito de intervir na economia regional para regular preços e normalizar o abastecimento. - Acórdão nº 300/04, Plenário (dispensa, contrato emergencial, comprovação do estado de emergência, art. 24, IV) Voto do Ministro Relator [...] os responsáveis apresentaram diversas matérias publicadas em jornais de circulação local, no intento de demonstrar a alegada situação de emergência, em face da onda de violência que vinha assolando a região, contraposta à redução da frota de veículos da entidade [Secretaria da Justiça e da Segurança do Estado do Rio Grande do Sul] a menos da metade. [...] não obstante o Decreto de suplementação orçamentária ter sido publicado no Diário Oficial de 30.01.2001, desde o final do segundo semestre de 2000 existia a expectativa concreta da aquisição dos novos veículos [179 viaturas policiais], em face do repasse de R$15.000.000,00 [recursos do Fundo Nacional de Segurança Pública – FNSP] à Secretaria da Justiça e da Segurança do Rio Grande do Sul em 12.12.2000. Diante disso, a experiente Central de Licitações do Rio Grande do Sul – CELIC, tendo realizado apenas em 2000 um total de 118 concorrências, 1.191 tomadas de preços e 64 convites, teria tido mais de 30 dias para elaborar o edital a ser publicado logo após a suplementação orçamentária, vale dizer, 30.01.2001. Assim sendo, ao final do mês de março, os processos licitatórios estariam em fase conclusiva. [...] durante os meses de abril e maio persistiram os procedimentos que ensejariam as contratações, como se depreende da dispensa publicada em 31.05.2001. [...] a emergência preconizada no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, não pode ser interpretada de forma genérica, uma vez que a maioria das áreas de atuação da Administração Pública busca evitar algum dano em potencial, a exemplo dos setores de saúde, segurança e educação. Se considerarmos todas as situações de precariedade na Administração como requisito para a contratação direta por emergência, certamente a dispensa de licitação se tornaria regra geral.

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[...] as reportagens jornalísticas carreadas aos autos refletem tão-somente o cotidiano das metrópoles brasileiras, não podendo ser tomadas em potencial, de forma genérica e teórica, como supedâneo para as contratações diretas, com fulcro no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93. - Acórdão nº 245/04, 1ª Câmara (dispensa, contratação de entidade integrante da Administração Pública, art. 24, VIII) VISTOS, relatados e discutidos estes autos de relatório de auditoria efetuada no Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro – TRE/RJ, nas áreas de licitações, contratos, terceirizações, materiais de consumo e permanente, abrangendo os exercícios de 1996 a 1998. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Primeira Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.3. determinar ao Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro – TRE/RJ que: [...] 9.3.3. observe que as dispensas de licitação com amparo no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93 só são possíveis quando a entidade integrante da Administração Pública a ser contratada tenha sido criada para o fim específico de desempenhar as atividades objeto do contrato. - Acórdão nº 1614/03, Plenário (dispensa, contratação de instituição com fundamento no art. 24, XIII, requisitos, atividade fim da entidade contratada) Voto do Ministro Relator: A contratação direta de instituição brasileira, sem fins lucrativos, dedicada ao ensino, à pesquisa e ao desenvolvimento institucional, com fulcro no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93 vem sendo discutida já há alguns anos pelo Tribunal. Desde a Decisão 346/99 - Plenário, ficou assentado o entendimento do TCU no sentido de que somente é permitida a contratação com dispensa de licitação com fulcro no referido dispositivo quanto houver nexo entre o disposto no inciso XIII, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado, além de comprovada razoabilidade de preços. Isto é, não basta que a entidade a ser contratada dedique-se, estatutariamente, ao ensino, à pesquisa ou ao desenvolvimento institucional. É imprescindível que o objeto do contrato seja, também, ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, sob pena de se conceder privilégio indevido a instituições que, embora sem fins lucrativos, se dedicam a atividades de natureza econômica, o que tornaria o dispositivo da lei inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia e os da atividade econômica. - Acórdão nº 1.560/03, Plenário (dispensa e fracionamento, considerações, art. 24, I e II) Relatório do Ministro Relator Ocorrência: Contratação direta [pelo Conselho Regional de Administração no Amazonas e Roraima – CRA/AM-RR] dos serviços de agenciamento de compra de passagens aéreas e hospedagem junto à empresa Tarusa Viagens e Turismo S.A., caracterizando fuga ao processo licitatório [...]. Voto do Ministro Relator: Não merecem acolhida os argumentos do responsável no sentido de que as aquisições de passagens foram realizadas esporadicamente e de que, quando ocorreram gastos com passagens, estes estiveram abaixo das exigências de licitação. Embora cada aquisição isoladamente tenha tido valor inferior ao limite de dispensa de licitação, previsto no art. 24, II, da Lei nº 8.666/93, o total gasto com as mencionadas aquisições à empresa Tarusa S/A correspondeu a R$17.483,05, em 1999, e R$25.635,76, em 2000, bem acima do limite legal fixado, caracterizando a irregular contratação sem o devido processo licitatório, em afronta ao art. 37, XXI, da Constituição Federal e arts. 2º c/c 3º da Lei nº 8.666/93. - Acórdão nº 1.540/03, Plenário (Licitação – Dispensa – Inciso XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93) Voto do Ministro Relator [...] No que tange à falha constante da alínea a supra, o relatório apontou que na execução do convênio celebrado com a Finep, a entidade socorreu-se do disposto no inciso XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, para a aquisição de inúmeros bens de informática que deverão atender, ao menos parcialmente, a necessidades não abarcadas nos projetos de pesquisa conduzidos pela entidade.

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A fundamentação legal que respaldou a aquisição, assim dispõe: “Art. 24. É dispensável a licitação: XXI - para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico.” De fato, constato que foram adquiridos, ao abrigo do citado dispositivo, pela Fundação, equipamentos de infra-estrutura de rede, como, a guisa de exemplo, 200 placas de rede, 21 switches (comutadores), 12 no-breaks, 4.000 m de cabo ótico e 15 Hubs (concentradores) — fls. 52 a 68 do vol. 2, que não serão empregados exclusivamente nas atividades de pesquisa científica e tecnológica, conforme o exame realizado pela Unidade Técnica, estando ligados diretamente à modernização administrativa e tecnológica da instituição superior de ensino. Considero que o simples fato de os recursos serem repassados pela Finep, não estariam a autorizar a Fundação a contratar indiscriminadamente, por dispensa de licitação, bens ou serviços de qualquer natureza. Assim, concordo com a proposta de determinação da Unidade Técnica, no sentido da necessidade de realização do competente certame licitatório para a aquisição de bens e serviços que não se enquadram no referido dispositivo legal, consoante o item I do Relatório acima. Acórdão 9.1. determinar à Fundação Universidade Federal de Mato Grosso que: 9.1.1. abstenha-se de realizar dispensa de licitação para contração direta de bens e ou serviços de qualquer natureza, com base no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e nos arts. 2º e 24, inciso XXI, da Lei nº 8.666/93; 9.1.2. na aquisição de bens e serviços com a utilização de recursos provenientes das entidades de fomento de pesquisa a que alude o art. 24, inciso XXI, da Lei de Licitações, instrua os respectivos processos de licitação com os documentos exigidos no art. 26, parágrafo único, da mesma Lei, especialmente, aquele referente à aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados; [...]. - Acórdão nº 1.540/03, Plenário (dispensa, contratação de bens de informática com fundamento no art. 24, XXI) Voto do Ministro Relator: [...] na execução do convênio celebrado com a Finep (Financiadora de Estudos e Projetos — empresa pública federal vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia), a entidade (Fundação Universidade Federal de Mato Grosso) socorreu-se do disposto no inciso XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 para a aquisição de inúmeros bens de informática que deverão atender, ao menos parcialmente, a necessidades não abarcadas nos projetos de pesquisa conduzidos pela entidade [...]. De fato, constato que foram adquiridos, ao abrigo do citado dispositivo, pela Fundação, equipamentos de infra-estrutura de rede, como, a guisa de exemplo, 200 placas de rede, 21 switches (comutadores), 12 no-breaks, 4.000m de cabo ótico e 15 Hubs (concentradores), que não serão empregados exclusivamente nas atividades de pesquisa científica e tecnológica, conforme o exame realizado pela Unidade Técnica, estando ligados diretamente à modernização administrativa e tecnológica da instituição superior de ensino. Considero que o simples fato de os recursos serem repassados pela Finep não estariam a autorizar a Fundação a contratar indiscriminadamente, por dispensa de licitação, bens ou serviços de qualquer natureza. - Acórdão nº 831/03, Plenário (licitação dispensada, alienação de bens, legislação local) Voto do Ministro Relator: [...] a presente consulta pode ser conhecida, na parte em que versar sobre bens públicos federais, uma vez que a Lei nº 9.262/96 pode ser perfeitamente aplicável às hipóteses normativas nela prevista. Os argumentos aduzidos nos autos, data venia, não são suficientes para afastar a presunção de constitucionalidade que toda norma regularmente editada possui. [...] A norma em epígrafe dispõe sobre a administração de bens públicos da Área de Proteção Ambiental da Bacia do Rio São Bartolomeu. Apresenta dispositivos de índole federal, apenas, ao

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tratar da gestão e fiscalização da referida área e regras de caráter nacional, ao estabelecer critérios de dispensa de licitação na alienação de determinados bens. O art. 1º transfere ao Distrito Federal a responsabilidade pela administração e fiscalização da APA sob comento. Tal dispositivo não guarda relação direta com o problema de moradia que originou a presente consulta. Busca tornar mais eficiente a fiscalização de área de proteção ambiental ao deixar esta responsabilidade ao ente federado responsável pela política urbana da região em que se localiza a APA. Trata-se de norma federal, que transfere a gestão de área de preservação ambiental da União ao Distrito Federal. Exemplo típico da concretização do chamado federalismo de cooperação adotado pela Constituição de 1988, encontra respaldo no art. 23, VI, do Texto Político, que estabelece como competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a proteção ao meio ambiente. Perfeita, portanto, a autorização ao Poder Executivo local para exercer a fiscalização e administração da APA sob comento. [...] Fundamental para o deslinde das questões suscitadas pela Comissão técnica consulente é o art. 3º e parágrafos do mencionado diploma legal. Trata-se de norma de caráter nacional e que busca excepcionar o princípio constitucional da prévia licitação da administração pública. Por essa razão, pode ser aplicada não apenas em relação aos imóveis federais, mas também tem plena incidência sobre bens pertencentes a outros entes federados. [...] o caput do artigo acima referido anota uma hipótese legal de licitação dispensada na alienação de bens imóveis. Estabelece, contudo, alguns requisitos indispensáveis para que a venda direta possa ocorrer. Alcança apenas os bens localizados nos limites da APA da Bacia do Rio São Bartolomeu. Imóveis existentes em outras áreas não podem ser alienados sem licitação com fundamento nesta norma. Para tanto, seria necessária a edição de nova lei federal. - Acórdão nº 696/03, 1ª Câmara (dispensa, fracionamento, considerações, art. 24, I e II) Voto do Ministro Relator: Quanto à ocorrência de fracionamento de despesas [nas contas da Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal em Pernambuco relativas ao exercício de 1999] para fugir à obrigatoriedade de licitar, concordo com a Unidade Técnica, pois tanto nas despesas relativas à manutenção e conservação de veículos (R$15.970,00 em 30.12.1999) quanto nas relativas aos serviços gráficos (R$11.363,00, também em 30.12.1999), foram prestados serviços de mesma natureza de valores iguais ou menores que o limite de dispensa de licitação (R$8.000,00), expresso no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/93. - Acórdão nº 540/03, Plenário (inexigibilidade, serviços técnico-profissionais especializados, necessidade de justificar o preço, art. 25) Relatório e Voto do Ministro Relator [...] a orientação firmada na Decisão 538/99 - Plenário não afasta a necessidade de certificar-se de que os preços oferecidos pela Radiobrás estão compatíveis com os de mercado, considerando o volume dos serviços a serem contratados, devendo o administrador, em caso negativo, realizar certame licitatório, sob pena de, dando prosseguimento à contratação direta com preços superfaturados, responder pelo dano causado ao Erário ou aos cofres da entidade sob sua direção, solidariamente com o prestador do serviço, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis, na forma do §2º do art. 25 da Lei nº 8.666/93. - Acórdão nº 464/03, Plenário (inexigibilidade, requisitos para a contratação com fundamento no art. 25, notória especialização, singularidade de objeto e serviço especializado constante do art. 13) Voto do Ministro Relator No decorrer dos trabalhos de campo na Codesp [Companhia Docas do Estado de São Paulo S/A], a equipe de auditoria do Tribunal constatou a contratação direta de empresa para elaboração do projeto básico da obra de implantação da Avenida Perimetral Portuária no Porto de Santos/SP, mediante inexigibilidade de licitação [...].

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O objeto contratado insere-se entre aqueles previstos no art. 13 da Lei nº 8.666/93. Por outro lado, a documentação trazida aos autos pelo responsável [...] permite inferir que a empresa contratada possuiria notória especialização em seu ramo de atividade. A singularidade do objeto, no entanto, não foi comprovada. A própria definição do objeto (constante do contrato) não lhe confere o caráter incomum, distintivo dos demais, diferenciador, indispensável à caracterização da singularidade. Não se trata, aqui, de serviço que exija o emprego de tecnologia inovadora ou de soluções técnicas originais. Trata-se, ao contrário, do projeto básico de implantação de uma via urbana em porto, que poderia ser elaborado por diversas empresas com experiência nesse serviço. - Acórdão nº 464/03, Plenário (inexigibilidade, singularidade de objeto, caracterização. Art. 25, II) Voto do Ministro Relator No decorrer dos trabalhos de campo na Codesp [Companhia Docas do Estado de São Paulo S/A], a equipe de auditoria do Tribunal constatou a contratação direta de empresa para elaboração do projeto básico da obra de implantação da Avenida Perimetral Portuária no Porto de Santos/SP, mediante inexigibilidade de licitação [...]. O objeto contratado insere-se entre aqueles previstos no art. 13 da Lei nº 8.666/93. Por outro lado, a documentação trazida aos autos pelo responsável [...] permite inferir que a empresa contratada possuiria notória especialização em seu ramo de atividade. A singularidade do objeto, no entanto, não foi comprovada. A própria definição do objeto (constante do contrato) não lhe confere o caráter incomum, distintivo dos demais, diferenciador, indispensável à caracterização da singularidade. Não se trata, aqui, de serviço que exija o emprego de tecnologia inovadora ou de soluções técnicas originais. Trata-se, ao contrário, do projeto básico de implantação de uma via urbana em porto, que poderia ser elaborado por diversas empresas com experiência nesse serviço. - Acórdão nº 297/03, Plenário (dispensa, situação de emergência, considerações, art. 24, IV) Voto do Ministro Relator [...] a situação de emergência e calamidade pública das referidas obras não ficou devidamente configurada. Com efeito, como foi destacado na instrução da SECEX/PE, a EMDEJA [Empresa Municipal de Desenvolvimento do Jaboatão dos Guararapes] propôs a realização de obras não para remediar conseqüências de desastre natural, mas para corrigir erros que o desordenado crescimento urbano produziu na drenagem urbana. [...] As ações propostas foram planejadas e orçamentadas com o intuito de corrigir erros acumulados ao longo do tempo causados pela descontrolada atuação do homem sobre o meio ambiente, portanto, sem origem na calamidade. A experiência nos ensina que [...] urbanizar ruas por meio de assentamento de paralelepípedos, construção de galerias, linhas d’água, caixa coletora, poços de visita, calçadas, sarjetas e demolição, construção e reposição de meio-fio, etc. não demanda qualquer urgência, sendo de execução facilitada no início da primavera, época em que não são esperadas mais chuvas intensas no litoral nordestino, muito menos constantes. - Acórdão nº 200/03, 2ª Câmara (inexigibilidade, exclusividade, atestado, comprovação, art. 25, I) Voto do Ministro Relator [...] é evidente que a intenção do inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/93 não é a de que as entidades ali referidas — Sindicato, Federação e Confederação Patronal — limitem-se a, passivamente, reproduzir informações prestadas por representantes comerciais ou fabricantes. Fosse assim, a lei teria, no citado inciso I, estabelecido que a comprovação de exclusividade seria realizada por meio de atestado fornecido pelos fabricantes e representantes.

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- Acórdão nº 88/03, 2ª Câmara (inexigibilidade, contratação de consultoria jurídica, requisitos, art. 25, II) Voto do Ministro Relator Do relato apresentado pela SECEX/PE, verifica-se que o vulto da demanda judicial [Ação de Cobrança] da Mendes Júnior Engenharia S.A. contra a CHESF [Companhia Hidroelétrica do São Francisco] exige redobrada atenção e empenho de sorte a, em caso de insucesso final na ação que tramita no Poder Judiciário, não permitir a imputação de débito desarrazoado à referida estatal. [...] a situação era grave e emergencial, não sendo permitido à administração arriscar-se a deixar de recorrer, nem tampouco produzir uma peça de apelação sem os fundamentos necessários para a reversão do acórdão de condenação. [...] não se pode perder de vista que o valor em litígio [R$1,5 bilhão] aconselhava cuidado redobrado, tendo sido, inclusive, tal aspecto uma das causas da contratação de advogado externo. - Decisão nº 1.646/02, Plenário (dispensa, contratação de instituição com fundamento no art. 24, XIII, fundações de apoio e vedações) 8.2 - determinar à UFMG [...] que no prazo de sessenta dias a contar da notificação, adote as providências seguintes: [...] 8.2.11 - abstenha-se de celebrar contratos com Fundações de Apoio que estabeleçam o procedimento de transferir à Fundação recursos para a prática de atos de competência da Universidade, como a realização de licitações, compra de bens e pagamentos de diárias, salvo quando vinculados a projetos específicos, aprovados previamente pela Universidade Federal de Minas Gerais nos termos das Resoluções internas que regem a matéria, por prazo determinado e dentro da finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse da instituição federal contratante, nos estritos termos do art. 1º da Lei nº 8.958/94, observada a orientação a esse respeito traçada pela jurisprudência do Tribunal; [...] 8.4 - recomendar à Universidade Federal de Minas Gerais que: [...] 8.4.5 - adote [...] os seguintes critérios de legalidade e legitimidade para o enquadramento de contratos na hipótese de dispensa de licitação da Lei nº 8.958/94: [...] 8.4.5.2 - em relação ao objeto do contrato, adote os seguintes critérios: [...] 8.4.5.2.3 - as contratações ao amparo do art. 24 inciso XIII da Lei nº 8.666/93 ou do art. 1º da Lei nº 8.958/94 que tenham por fundamento o ‘desenvolvimento institucional’ de que tratam os citados dispositivos devem restringir-se aos contratos que tenham por objeto a implementação direta de alguma forma de ação social que tenha sido especificada direta e expressamente no texto constitucional como de interesse do Estado (em rol exemplificativo, a proteção à infância, arts. 203, I, e 204, I, da Constituição Federal; ao deficiente, arts. 203, IV, e 204, I; à saúde, arts. 196, 197 e 200, V; o desenvolvimento do ensino, arts. 205, 213 e 214 e o desporto, art. 217), esclarecendo que dentre estes não se incluem os serviços genéricos de consultoria organizacional; 8.4.5.2.4 - a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância e conservação predial; 8.4.5.2.5 - a instituição deve abster-se de contratar ao amparo da Lei nº 8.958/94 as seguintes atividades, por não se constituírem objeto válido da contratação nos termos do art. 1º da mesma Lei: I) contratação indireta de pessoal, a qualquer título (sendo as eventuais exceções temporárias abertas aos Hospitais Universitários — deliberações individuais, de natureza limitada aos casos concretos em que foram proferidas e em nenhum caso passíveis de extensão ou analogia); II) gerenciamento ou operação de serviços de saúde; III) aquisição de gêneros alimentícios; IV) contratação de serviços técnicos ou administrativos desvinculados de projetos acadêmicos específicos e definidos; 8.4.5.2.6 - o contrato deve estar diretamente vinculado a projeto a ser cumprido em prazo determinado e que resulte produto bem definido, não cabendo a contratação de atividades continuadas nem de objeto genérico, desvinculado de projeto específico;

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- Decisão nº 645/02, Plenário (licitação, dispensa, inciso XXIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93) Voto do Ministro Relator [...] 49. Esta a pergunta que ora se examina: “Pode o Banco através da dispensa de licitação contratar serviços de sua controlada (Cobra) com preços acima do mercado?” 50. Conforme já mencionado no início deste Voto, o art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666/93 estabelece, como hipótese de dispensa de licitação, a contratação, por parte de empresa controladora, de suas subsidiárias para a obtenção de serviços. Destaca, porém, a parte final do citado dispositivo legal que o preço contratado deve ser compatível com o mercado. 51. Dessa forma, não está livre o dirigente de estatais para contratar diretamente suas subsidiárias ou controladas em qualquer hipótese. Dois requisitos devem estar presentes: um expressamente previsto pela norma outro decorrente da lógica do sistema. Em primeiro lugar, o preço a ser pactuado deve ser compatível com aquele praticado pelo mercado, sob pena de o ajuste ser inquinado de ilegal. O segundo requisito vincula-se à necessidade de se estabelecer uma relação de pertinência entre o serviço a ser prestado ou os bens a serem alienados ou adquiridos e objetivo institucional ou social das mencionadas entidades. 52. No caso sob exame, o Banco do Brasil possui mais de 99% das ações da Cobra Computadores. Pode-se, portanto, perfeitamente afirmar que esta empresa é controlada pelo Banco, o que permite sua contratação direta por parte deste, uma vez preenchidos os requisitos acima colocados. 53. A resposta à indagação em epígrafe, por conseguinte, é no sentido negativo. Não pode o Banco do Brasil contratar a Cobra Computadores, mediante dispensa de licitação fundamentada no art. 24, XXIII, da Lei nº 8.666/93, quando os preços praticados se mostrem incompatíveis com os de mercado. Decisão O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: [...] 8.2 responder à Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados que: [...] 8.2.4. não é permitido ao Banco do Brasil, ao contratar suas empresas subsidiárias mediante dispensa de licitação de que trata o inciso XXIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, ajustar preços superiores aos praticados pelo mercado. - Decisão nº 603/02, 2ª Câmara (dispensa, compra de aeronaves, art. 24, IX) Ementa: Representação formulada por unidade técnica do TCU. Avaliação do Programa de Reapa­relhamento da Força Aérea Brasileira. [...] Voto condutor da Decisão 5. No que se refere à inspeção no procedimento para seleção do fornecedor das aeronaves para o Projeto F-X, conforme registrou a equipe, a seleção está sendo feita com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso IX da Lei nº 8.666/93 (possibilidade de comprometimento da segurança nacional), regulamentado pelo Decreto nº 2.295/97. O processo está sendo conduzido de forma sigilosa e o procedimento de seleção do fornecedor “seguiu normas nacionais e internacionais, preestabelecidas, o que — em princípio — garante a lisura e a integridade da escolha, mediante julgamento objetivo” (fl. 22, item 18). A equipe também assinalou que não foi possibilitado o acesso ao aspecto material de seleção do fornecedor, uma vez que a potencial proposta vencedora ainda não foi aprovada pelo Conselho de Defesa Nacional. Decisão Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDEM: 8.1 conhecer a presente representação, formulada nos termos do art. 69, inciso VI da Resolução/ TCU nº 136/00, e considerá-la procedente; [...] 8.3 determinar ao Comando da Aeronáutica que, nos procedimentos administrativos desti­ nados à seleção de fornecedores para contratação direta fundada no art. 24, IX, da Lei nº 8.666/93, assim como em quaisquer outros, observe o disposto nos artigos 70, caput, e 74, IV, da Carta Política de 1988 c/c os artigos 75, I, e 77 da Lei nº 4.320/64, com o fito de viabilizar a plena atuação do Controle Interno, em especial quanto à fiscalização dos aspectos inerentes à legalidade dos atos.

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- Acórdão nº 580/02, 2ª Câmara (dispensa, contratação de remanescente de obra, preço unitário e preço global, art. 24, XI) Parecer do MPTCU O caso concreto não deixa dúvidas da relevância da manutenção do preço unitário para essa licitação [tinha por objeto a construção de trecho rodoviário]. Tanto isso era importante que o próprio fato de a terraplanagem ter tido preços unitários mais elevados e o de ter sido necessário o incremento dessas etapas da obra produziram reflexos absolutamente desvantajosos para a Administração Pública [DER/SC].A presente situação, por si só, demonstra que não é suficiente a manutenção do preço global, mas igualmente a dos preços unitários. Na impossibilidade das empresas, por ordem de classificação no certame, não poderem assumir os preços unitários da vencedora, deve-se efetuar outra licitação. Como se viu, a necessidade do incremento da terraplanagem gerou aumento do custo do contrato, justamente porque os preços unitários desse item eram maiores na planilha da empresa convocada (ARG), comprovando a importância de serem mantidos os preços unitários constantes da planilha da empresa vencedora (REIS), a fim de se evitar que fatos inesperados, passíveis de ocorrerem em obras de engenharia, encareçam os contratos administrativos. - Decisão nº 578/02, Plenário (inexigibilidade, exclusividade, atestado, comprovação, art. 25, I) 8.2. determinar à DAMF/DF [Delegacia de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal] que: 8.2.1. quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93), adote, com fulcro nos princípios da igualdade e da proposta mais vantajosa, medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, como, por exemplo, consulta ao fabricante. - Decisão nº 513/02, 2ª Câmara (inexigibilidade, contratação de consultoria jurídica, requisitos, art. 25, II) Relatório do Ministro Relator [...] o objeto do contrato em comento, conforme Cláusula Primeira da avença [contratante: Instituto de Resseguros do Brasil – IRB], refere-se à prestação de serviços profissionais de advocacia trabalhista e previdenciária, nas áreas consultiva e contenciosa, envolvendo um espectro de questões bastante amplo, não havendo que falar em notória especialização, nem em inviabilidade de competição para as contratações dessa natureza. Voto do Ministro Relator: [...] as razões aduzidas pelo interessado não lograram modificar os fundamentos da decisão atacada, motivo que me leva a acolher os pareceres que propugnam pelo não-provimento do recurso. De fato, a exigência de licitação para contratar serviços advocatícios é matéria pacífica nesta Corte, não assistindo razão ao recorrente. - Acórdão nº 260/02, Plenário (inexigibilidade, comprovação da regularidade fiscal) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei nº 8.443/92, em: [...] 8.3. determinar ao Superior Tribunal de Justiça que: 8.3.1. observe a exigência legal (art. 29, inciso IV, da Lei nº 8.666/93) e constitucional (art. 195, §3º) de que nas licitações públicas, mesmo em casos de dispensa ou inexigibilidade, é obrigatória a comprovação por parte da empresa contratada, da regularidade para com a seguridade social, por meio da apresentação de Certidão Negativa de Débito (INSS - art. 47-I-a, da Lei nº 8.212/91); Certidão Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Federais (SRF-IN nº 80/97) e Certificado de Regularidade do FGTS (CEF - art.27.a da Lei nº 8.036/90); - Decisão nº 227/02, 2ª Câmara (licitação, dispensa, inciso XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93) 8.3 - determinar: [...] II - ao Instituto de Filosofia e Ciências Sociais a adoção das seguintes medidas:

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a) não efetuar dispensa de licitação para contração direta de serviços de qualquer natureza, única e simplesmente por se tratarem de recursos concedidos pela CAPES, FINEP e CNPq ou outras instituições oficiais de fomento, pois a origem desses recursos somente justifica a contratação direta para a aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica, conforme estabelece o art. 24, inciso XXI, da Lei nº 8.666/93. - Acórdão nº 116/02, Plenário (inexigibilidade de licitação, serviços advocatícios) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 8.5. determinar às Centrais Elétricas de Rondônia S/A, que adote as seguintes medidas: [...] b) proceda ao devido certame licitatório para contratação de serviços advocatícios, conforme dispõe o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e o art. 2º da Lei nº 8.666/93, e no caso de a competição se revelar inviável, realize a pré-qualificação dos profissionais aptos a prestarem os serviços, adotando sistemática objetiva e imparcial de distribuição de causas entre os préqualificados, de forma a resguardar o respeito aos princípios da publicidade e da igualdade; - Acórdão nº 314/01, Plenário (dispensa, informática, art. 24, XVI) Ementa: [...] Empresa integrante da administração pública com autorização para atuar no mercado privado. Regime jurídico próprio das empresas privadas. Inexistência do benefício da dispensa de licitação. Considerações. Sumário: [...] Contratação, por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XVI, da Lei nº 8.666/93, de empresa que não tem como fim específico prestar serviços de informática para pessoa jurídica de direito público interno. [...]. Irregularidade das contas do responsável, com aplicação de multa. [...] Relatório do Ministro Relator [...] constatou ter o DEASP contratado, com dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XVI, da Lei nº 8.666/93, a Companhia de Processamento de Dados do Estado do Rio Grande do Sul – PROCERGS, sem que tal empresa atendesse aos requisitos insertos no citado dispositivo legal [...]. (ii) o inciso XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 autoriza a dispensa de licitação quando a contratada tiver sido criada com o fim específico de prestar serviços de informática a pessoas jurídicas de direito público interno, não se enquadrando o caso sub examine naquela previsão, porquanto a lei que autorizou a criação da PROCERGS dispôs que essa sociedade de economia mista teria como objetivo “a execução de serviços de processamento de dados, tratamento de informações e assessoramento técnico para os órgãos da administração pública e entidades privadas” (Lei-RS nº 6.318/71, art. 2º); Voto do Ministro Relator [...] empresas integrantes da Administração Pública que possam prestar serviços também a particulares, como é o caso da PROCERGS, enquadram-se perfeitamente como entidades exploradoras de atividade econômica em sentido estrito, uma vez que têm autorização para atuar no mercado privado. Assim, segundo o art. 173, §1º, inciso II, da Constituição Federal, estariam essas empresas necessariamente submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas e, portanto, não poderiam ser beneficiadas com a dispensa de licitação. 6. Por derradeiro, registro que esta Corte, na Decisão nº 496/99 - Plenário (DOU de 13.08.99), fazendo a exegese do inciso XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, considerou-o aplicável apenas a empresa que foi criada com o fim específico de prestar serviços à Administração Pública. - Decisão nº 56/00, 2ª Câmara (dispensa, licitação deserta, requisitos à contratação, art. 24, V) 8.1. determinar ao Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO que: [...] 8.1.10. providencie para que, nas contratações efetuadas com dispensa de licitação amparada no inciso V do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, seja rigorosamente cumprida a exigência legal de manterse, nos casos de contratação direta com base naquele dispositivo, todas as condições exigidas na licitação fracassada, em especial quanto aos requisitos para a habilitação dos licitantes;

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- Decisão nº 608/99, Plenário (dispensa, contratação de combustível, art. 24, VIII) Voto do Ministro Relator: Entendo dispensável firmar o entendimento no sentido de que a aquisição de combustível sujeita-se ao processo licitatório previsto no art. 2º da Lei nº 8.666/93, não se aplicando ao caso a hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, haja vista ser essa a jurisprudência deste Tribunal, conforme se verifica pelas Decisões nº 118/98 - Segunda Câmara (Ata 9/96); Decisão nº 253/97 - Plenário (Ata 16/97); Acórdão nº 29/99 - Plenário (Ata 11/99); Acórdão nº 56/99 - Plenário (Ata 19/99). - Decisão nº 439/98, Plenário (inexigibilidade, serviços técnico-profissionais especializados, singularidade de objeto, art. 25, II) [...] as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93; - Decisão nº 820/96, Plenário (dispensa, contrato emergencial, contagem do prazo de 180 dias, fatos supervenientes, art. 24, IV) 1. conhecer da consulta formulada pelo Exmo. Sr. Prefeito da Cidade do Recife, ante a relevância do tema, e por se tratar de questionamento que apresenta, em tese, utilidade para os diversos entes federados; 2. responder ao interessado que é possível, quando da dispensa de licitação nos casos de emergência ou calamidade, consoante o disposto no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, o retardamento do início e da devolução da contagem do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sido prejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato, a teor do disposto no art. 57, §1º, da mencionada Lei, devendo ser adequadamente fundamentado, levando em conta, inclusive, as determinações contidas na Decisão nº 347/94-TCU - Plenário; - Decisão nº 494/94, Plenário (inexigibilidade, contratação de consultoria jurídica, requisitos, art. 25, II) Voto do Ministro Relator [...] o entendimento hoje prevalecente neste Tribunal sobre a matéria [patrocínio ou defesa de causas judiciais] é de que: 1º) a circunstância de entidade pública ou órgão governamental contar com quadro próprio de advogados não constitui impedimento legal a contratar advogado particular para prestar-lhe serviços específicos, desde que a natureza e as características de singularidade e de complexidade desses serviços sejam de tal ordem que se evidencie não poderem ser normalmente executados pelos profissionais de seus próprios quadros, justificando-se portanto a contratação de pessoa cujo nível de especialização a recomende para a causa; 2º) o exame da oportunidade e da conveniência de efetuar tal contratação compete ao administrador, a quem cabe analisar e decidir, diante da situação concreta de cada caso, se deve promover a contratação de profissional cujos conhecimentos, renome ou grau de especialização sejam essenciais para a defesa do interesse público que lhe cabe resguardar, e que não encontrem paralelo entre os advogados do quadro de pessoal da entidade sob sua responsabilidade. 3º) a contratação deve ser feita entre advogados pré-qualificados como os mais aptos a prestar os serviços especializados que se pretende obter. 4º) a contratação deve ser celebrada estritamente para prestação de serviço específico e singular, não se justificando portanto firmar contratos da espécie visando à prestação de tais serviços de forma continuada. - Decisão nº 347/94, Plenário (dispensa, contrato emergencial, requisitos, art. 24, IV) [...] responder ao ilustre Consulente [Ministro de Estado dos Transportes], quanto à caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese:

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a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei: a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando a afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas; a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado; 2.6.2 STF - HC nº 88.359/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, 14 nov. 2006. Informativo STF n. 448 (dispensa, caracterização do crime previsto na Lei nº 8.666/93, art. 89) Em conclusão de julgamento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de denunciado que, na qualidade de diretor de órgão pertencente à universidade estadual, celebrara, com dispensa de licitação, contrato de prestação de serviço com o TRE/RJ, para admissão de pessoal, a fim de viabilizar a realização de eleições (Lei nº 8.666/93, art. 89, parágrafo único e CP, art. 312, §1º, c/c o art. 69) — v. Informativo 447. Entendeu-se que o crime do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, não restara configurado e que, em razão do entrelaçamento dos fatos descritos na denúncia, a inicial não subsistiria de modo autônomo relativamente ao crime de peculato doloso, porquanto ausente descrição isolada de fato a ele correspondente. Ressaltou-se, não obstante, que a denúncia poderá, em todo caso, ser renovada, desde que observados os requisitos legais. (HC-88359) - HC nº 87.372/GO, 2ª Turma. DJ, 28 abr. 2006 (contratação sem licitação, serviços de publicidade, responsabilidade penal, independência de instâncias) Ementa: Habeas corpus. Contratação de publicidade institucional sem licitação. Possibilidade da instauração de inquérito antes das decisões do tribunal de contas e do poder legislativo. Sendo expressa a lei ao vedar a contratação de propaganda institucional sem licitação, o agente público que atua em desacordo com essa proibição legal fica sujeito à persecução penal, independentemente das decisões que venham a ser tomadas pelo Tribunal de Contas e pelo Poder Legislativo. Pois é certo que nenhuma delas poderá vir a ser prolatada contra legem, em afronta ao princípio da legalidade, ao qual vinculada a Administração. Ordem denegada. - Inq. nº 1.769, Informativo STF n. 375 (crime, peculato, responsabilidade) Impossibilidade de ser responsabilizado o Secretário de Estado pela prática do fato, a menos que fosse possível a invocação da responsabilidade objetiva, inadmissível em matéria penal. V. - Delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93: dispensa irregular de licitação: inocorrência de prova no sentido de que o Secretário de Estado haja determinado, pessoalmente, o ato. Também aqui, ter-se-ia fato de terceiro. VI. - Denúncia rejeitada. Extensão da decisão aos demais denunciados pelos delitos contra o Sistema Financeiro Nacional: Lei 7.492/86, artigos 5º 6º e 7º, II.” (INQ 1690-PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 30.04.2004). 19. Quanto à interpretação do mencionado art. 25, V. Exa. sustentou que: ‘Tal interpretação, que vê no art. 25 da Lei 7.492/86 unia norma de presunção absoluta de responsabilidade penal, readmite a proscrita responsabilidade penal objetiva e é manifestamente infringente do direito penal em vigor, informado pelo princípio do nullum crimen sine culpa, que requisita, como pressuposto, já ao nível da conduta e, pois, da tipicidade, a efetiva prática ou a participação da e na ação criminosa, em última análise afirmadas desnecessárias.’

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(fls. 329/330 do voto). 20. Vale dizer, o Governador não era diretor, gerente, interventor, liquidante ou o síndico do BANPARÁ S.A., que contava com diretoria própria. [...] De todo o exposto, recebo a denúncia. VOTO (EXPLICAÇÃO): Srs. Ministros, qual é a ratio legis dessa norma? Parece-me a seguinte: aquele que tem a função de direção, evidentemente que tem maior responsabilidade e facilidade em apropriar-se do dinheiro público. Ora, dizer que somente o ocupante do DAS, cargo em comissão, de função de direção ou assessoramento de órgão da Administração direta estaria sujeito a essa regra, e que não estaria sujeito a essa regra o prefeito ou o governador do estado, enfim, a autoridade que tem maior disponibilidade dos bens públicos, não me parece correto, nem justo. Na verdade, essa interpretação da norma não me parece correta. É interpretar a norma sem buscar-lhe a razão, a finalidade. Ouvi, com a maior atenção, a sustentação do eminente Advogado, Professor Malheiros, que tenho razões para admirar. Porém, com a vênia devida a Sua Excelência, penso que tem aplicação, às inteiras, no caso, a norma do §2º do artigo 327 do Código Penal. Aliás, o eminente Procurador-Geral disse que já teria sustentado tese contrária, mas, como bem afirmou, “somente os tolos não se reconsideram”. S. Exa. se reconsiderou e, a meu juízo, fez bem em fazê-lo. - Inq. nº 1.957, Informativo STF n. 387 (dispensa, contratação de pessoal por meio de convênio) O Tribunal absolveu deputado federal e outros denunciados pela suposta prática de crimes contra a Administração Pública (art. 89 da Lei nº 8.666/93, art. 1º, II e XIII do DL 201/67 c/c arts. 29, 69 e 71 do CP), consistentes na celebração de contratos — sob a denominação de convênios — entre a Companhia de Desenvolvimento de Curitiba – CIC e a FUNDACEN – Fundação Instituto Tecnológico e Industrial do Município de Araucária, sem o devido processo licitatório, e sem observar as formalidades pertinentes à dispensa, e por meio dos quais teria havido contratação indevida de pessoas, em ofensa ao inciso II do art. 37 da CF. Inicialmente, rejeitou-se, por maioria, a questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio quanto à inviabilidade do inquérito, em razão de a apuração dos fatos se ter dado a partir de uma carta anônima. Entendeu-se que, no caso, havia outros elementos concretos a dar suporte à investigação, os quais prescindiriam da existência da carta apócrifa. Afastou-se, também, a alegação de que a denúncia seria nula por se fundar em elementos ilegalmente colhidos pelo Ministério Público. Considerou-se que o parquet não realizara, diretamente, as investigações, eis que encaminhara à autoridade policial a denúncia anônima recebida, requerendo, na oportunidade, a abertura do inquérito penal. Asseverou-se, também, estar-se diante de inquérito civil, por se cuidar, na espécie, de dano ao erário. No mérito, concluiu-se pela atipicidade da conduta, já que configurada hipótese de convênio, sendo dispensável a licitação, uma vez que as contratantes possuem objetivos institucionais comuns, e o ajuste firmado, que trata de mútua colaboração, está de acordo com as características das partes, com a finalidade de cunho social almejada, não havendo contraposição de interesses, nem preço estipulado. Salientou-se, ainda, o fato de o ajuste ter sido celebrado com instituição a que se refere o art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93, visto que a FUNDACEN é brasileira, não tem fins lucrativos e se destina à pesquisa, ao ensino e ao desenvolvimento científico e tecnológico (Lei nº 8.666/93, art. 24: “É dispensável a licitação:.. XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de institui­ ção dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável repu­tação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;”). Ressaltou-se, por fim, ter sido referida ins­tituição declarada de utilidade pública federal pelo Ministério da Justiça. Inq 3074/SC, Informativo STF n. 756 (Inexigibilidade de licitação e critérios para contratação direta de escritório de advocacia) Por ausência de justa causa para a propositura da ação penal, a 1ª Turma, por maioria, rejeitou denúncia ajuizada contra deputado federal — então prefeito à época dos fatos — pela suposta prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”). A acusação sustentava que o parlamentar teria contratado indevidamente,

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mediante inexigibilidade de licitação, escritório de advocacia para consultoria jurídica e patrocínio judicial na retomada dos serviços de abastecimento de água e esgoto do município. Constava da denúncia que inexistiria singularidade do objeto do contrato, pois o trabalho jurídico teria natureza ordinária e não seria dotado de complexidade que justificasse a contratação de profissional com notória especialização a justificar a inexigibilidade de licitação. O Ministro Roberto Barroso (relator) consignou que a contratação direta de escritório de advocacia deveria observar os seguintes parâmetros: a) necessidade de procedimento administrativo formal; b) notória especialização do profissional a ser contratado; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e e) cobrança de preço compatível com o mercado para o serviço. 2.6.3 STJ - REsp nº 848.549/MG, 5ª Turma. DJU, 05 fev. 2007 (contratação sem licitação, serviços de advocacia, ausência de dolo, atipicidade) Ementa: Criminal. Resp. crime cometido por prefeito. Competência originária do tribunal de justiça. Rejeição da denúncia. Contratação de advogado pelo município. Inexigibilidade de licitação. Utilização indevida de serviço público. Ausência de dolo. Não demonstração. Recurso provido. I. A inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, deve ficar adequadamente demonstrada. II. Os casos de inexigibilidade de licitação ocorrem quando não há qualquer possibilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capazes de atender às necessidades da Administração Pública. III. Hipótese em que a Administração Pública, a pretexto de utilização do seu poder discricionário, contratou advogado sem procedimento licitatório, com base em sua “experiência profissional”, através da simples menção de que o casuídico teve seu currículo aprovado pela comissão de licitação e pelo fato de que já prestara serviços a outras municipalidades. IV. Não demonstrada a inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, e nem a licitude na utilização de serviço público. V. Não obstante a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido da necessidade de verificação do dolo para o recebimento da inicial acusatória nos crimes de responsabilidade de prefeito municipal, no presente caso tal entendimento não se mostra aplicável, se a apontada ausência de dolo na conduta do Prefeito não veio acompanhada de fundamentação suficiente a respaldar tal conclusão. VI. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. - HC nº 53.103/SP, 5ª Turma. DJU, 16 out. 2006 (contratação sem licitação, serviços de advocacia, ausência de dolo, instâncias civil e penal) Ementa: Criminal. HC. Art. 89 da lei nº 8.666/93. Prefeito. Contratação de escritório de advocacia para defesa do ente público em causas tributárias. Singularidade do serviço e notória especialização reconhecidas. Condenação criminal, mantida pelo tribunal a quo, baseada em condenação em ação civil pública, reformada pela mesma corte estadual. Ausência de intenção de fraudar a lei. Inexistência de prejuízo ao erário. Hipótese de inexigibilidade de licitação. Ausência das formalidades legais. Irrelevância. Constrangimento ilegal evidenciado. Trancamento da ação penal determinado. Ordem concedida. Análise dos demais pedidos prejudicada. Hipótese em que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93, por ter celebrado, na condição de prefeito do Município de Palmeira D’Oeste/SP e sem as formalidades legais para a declaração da inexigibilidade de licitação, contrato com escritório de advocacia para a defesa do ente público em causas tributárias. Ação penal ajuizada com base em condenação sofrida pelo paciente e o escritório de advocacia contratado em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, a qual, todavia, foi julgada improcedente pelo Tribunal a quo em julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa, restando condenada em honorários a Fazenda do Estado.

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Na esfera criminal restou reconhecida pelo Magistrado a hipótese de inexigibilidade de licitação, levando-se a efeito a condenação ante a ausência das formalidades legais para a declaração da desnecessidade do procedimento licitatório. Na esfera cível, o Tribunal a quo entendeu pela ausência de intenção de fraudar a lei por parte do paciente, bem como pela inexistência de qualquer dano ao erário, notadamente em razão do êxito da atuação do escritório de advocacia em grau recursal, impondo à Fazenda do Estado a obrigação de pagar à municipalidade as diferenças retidas de ICMS. Tais fundamentos, trazidos para a esfera penal, tornam atípica a conduta do paciente, não havendo falar-se na prática do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, que para sua configuração exige, além da ocorrência de prejuízo ao erário, a presença de dolo específico na conduta do agente, a qual é penalmente irrelevante se presentes os pressupostos para a contratação direta. Precedentes da Corte Especial do STJ. Deve ser anulado o acórdão impugnado e trancada a ação penal instaurada contra o paciente, ante a atipicidade da conduta por ele praticada, decorrente da ausência de dolo específico e de inexistência de dano ao erário, bem como diante da presença da hipótese de inexigibilidade de licitação, reconhecida pelo próprio Juízo criminal. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator, restando prejudicada a análise dos demais pedidos. - HC nº 40.762/PR, 6ª Turma. DJU, 16 out. 2006 (contratação sem licitação, serviços de advocacia, ausência de dolo) Ementa: Habeas corpus (cabimento). Matéria de prova (distinção). Serviços de advocacia (contratação). Licitação (dispensa). Lei nº 8.666/93, art. 89 (não-enquadramento). Denúncia (inépcia). Ação penal (extinção). 1. Determina a norma (constitucional e infraconstitucional) que se conceda habeas corpus sempre que alguém esteja sofrendo ou se ache ameaçado de sofrer violência ou coação; trata-se de dar proteção à liberdade de ir, ficar e vir, liberdade induvidosamente possível em todo o seu alcance. 2. Assim, não procedem censuras a que nele se faça exame de provas. Quando fundado, por exemplo, na alegação de inépcia da denúncia e falta de justa causa, impõe-se sejam as provas verificadas. 3. No caso, formalmente, falta aptidão à denúncia, que não logrou enquadrar a indicada conduta na incriminada ação consistente em “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei”. A denúncia há de conter “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”. 4. Tratando-se de contrato em que se levou em conta a confiança e considerando-se ainda a natureza do serviço a ser prestado, justifica-se a dispensa de licitação. 5. Habeas corpus concedido, determinando-se a extinção da ação penal. - REsp nº 658.415/RS, 2ª Turma. DJU, 03 ago. 2006 (contratação sem licitação, ausência de justificação de preço, ausência de dolo, ato de improbidade, não caracterização) Ementa: Administrativo – Ação civil pública – Ato de improbidade – Contratação sem licitação – Ausência de justificativa de preço. 1. O tipo do artigo 11 da Lei nº 8.429/92, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa, não havendo espaço para a responsabilidade objetiva. 2. Atipicidade de conduta por ausência de dolo. 3. Recurso especial improvido. - REsp nº 436.869/SP, 2ª Turma. DJ, 1º fev. 2006 (inexigibilidade, serviços técnico-profissionais, não caracterização da singularidade do objeto) Ementa: Recurso especial. Ação civil pública. Contrato para realização de serviços técnicos especializados, mas não singulares. Escritório de advocacia. Licitação. Dispensa. 1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei nº 8.666/93, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa.

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2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados — em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade — que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação. 3. Recurso especial não-provido. - Apn. nº 261/PB, Corte Especial. DJ, 05 dez. 2005 (dispensa, crime, dolo genérico, inexistência de crime) Ementa: Processo penal – Rejeição da denúncia – Dispensa de licitação (art. 89 Lei nº 8.666/93). 1. O tipo descrito do art. 89 da Lei de Licitação tem por escopo proteger o patrimônio público e preservar o princípio da moralidade, mas só é punível quando produz resultado danoso. 2. É penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que desatente as formalidades da licitação, quando não há conseqüência patrimonial para o órgão público. 3. O dolo genérico não é suficiente para levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações. 4. Prática de padronização de mobiliários ou equipamentos que não afasta a exigência de licitação, mas não se configura como crime, senão quando ocasiona dano ao erário. 5. Denúncia rejeitada.

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CAPÍTULO 3

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

3.1 Quadro geral das modalidades de licitação A Lei nº 8.666/93 estabelece em seu art. 22 as diferentes modalidades de licitação. Às cinco modalidades indicadas pela Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02 acrescentou nova categoria, o pregão. Licitação, portanto, é gênero do qual a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão são suas espécies. A Lei das Licitações define quando deverá ser utilizada cada modalidade, bem assim a Lei que instituiu a modalidade pregão. É bem verdade que algumas dessas modalidades poderão, eventualmente, conforme será visto em seguida, ser utilizadas como alternativas — é o que ocorre, por exemplo, com a concorrência, a tomada de preços e o convite. Veremos que em relação a essas três modalidades de licitação, será o valor do objeto a ser contratado que irá determinar a modalidade a ser adotada. Para grandes contratos, cujos valores são indicados no art. 23, a Lei nº 8.666/93 determina que seja adotada a concorrência. Para contratos de pequeno porte, poderá ser utilizado o convite (conforme já foi estudado no capítulo anterior, se o valor for realmente reduzido — para obras e serviços de engenharia inferiores a R$15.000,00, e para compras e outros serviços inferiores a R$8.000,00 —, a licitação será dispensável). E para contratos de valores médios, a modalidade será a tomada de preços. Observamos que a Lei nº 8.666/93 indica os valores que irão definir a modalidade de licitação a ser adotada. O citado art. 22 da Lei nº 8.666/93, portanto, constitui o ponto de partida para o estudo das modalidades de licitação em razão de que este dispositivo: 1 Apresenta a definição de cada uma dessas modalidades; e 2 Indica quando cada uma deve ser utilizada.

3.2 Modalidades comuns e especiais de licitação 3.2.1 Critério distintivo básico O leilão e o concurso se diferenciam da concorrência, da tomada de preços, do convite e do pregão não apenas em razão do procedimento. As diferenças entre

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essas modalidades de licitação não se resumem apenas a aspectos procedimentais. Ao disciplinar as modalidades, a lei busca adaptá-las ao objeto que se pretende contratar. Isso fica evidente quando se analisa o concurso e o leilão. A distinção entre um e outro grupo reside, sobretudo, no objeto licitado. As duas primeiras modalidades (concurso e leilão) podem ser consideradas modalidades especiais: uma se destina à escolha de trabalhos artísticos, técnicos ou científicos; a outra, à alienação de bens. As demais modalidades de licitação (concorrência, tomada de preços, convite e pregão) podem ser consideradas modalidades comuns. A rigor não existe diferença no objeto a ser licitado quando estamos diante da concorrência, da tomada de preços ou do convite. A compra de produtos, assim como a contratação de serviços ou de obras, pode ser licitada por meio de qualquer uma dessas três modalidades comuns indicadas pela Lei nº 8.666/93, sendo o valor do contrato o critério básico para indicar, dentre essas três modalidades, aquela a ser adotada. No entanto, caso se trate de bem ou de serviço comum, o administrador deve, obrigatoriamente, utilizar o pregão, independentemente do valor da contratação, sendo preferencial o uso da sua forma eletrônica, nos termos da Lei nº 10.520/02 e dos Decretos nº 3.555/00 e 5.450/05. Essa matéria será abordada com mais profundidade mais adiante, em capítulo específico.

3.2.2 Critério para a utilização da concorrência, tomada de preços ou convite Antes de indicarmos o critério para a utilização das três modalidades comuns previstas na Lei nº 8.666/93, mais uma vez advertimos o leitor acerca da adoção obrigatória do pregão para a contratação de bens e de serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado. A inviabilidade de utilização dessa modalidade deve ser devidamente justificada pelo administrador público (especialmente o que atua no âmbito federal — Decreto nº 5.450/05) ou por aquele que recebe repasse de recursos federais (conforme dispõe o Decreto nº 5.504/05).1 Feita essa ressalva em relação aos bens ou serviços comuns, cujo estudo será realizado adiante de forma pormenorizada, trataremos, aqui, da adoção da concorrência, da tomada de preços e do convite. O principal critério para definir se o administrador irá utilizar a concorrência, a tomada de preços ou o convite é o preço do objeto a ser licitado.2 Conforme o valor

Nesse sentido, vide: “[...] com a publicação do Decreto nº 5.450/05, o pregão passa a ser obrigatório no que se refere à aquisição de bens e serviços comuns no âmbito da Administração Pública Federal, devendo ser, preferencialmente, realizado com o uso da tecnologia da informação, é dizer, de modo eletrônico (art. 4º da referenciada norma). Assim, merece atenção por parte do órgão ora fiscalizado a definição da natureza de um bem. Acaso o bem seja comum, o MME [Ministério de Minas e Energia] deve, necessariamente, adotar o pregão, sob pena de estar afrontando o regulamento que trata do assunto” (TCU. Acórdão nº 1.064/05, Plenário). 2 Mediante o Acórdão nº 642/04, Plenário, o TCU consignou determinação no sentido de: “9.2.10. nas licitações para a contratação de obras e serviços, inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade, elabore o orçamento detalhado de que trata o inciso II do §2º do art. 7º da Lei nº 8.666/93, com valores estimados considerando os preços de mercado, tendo em vista que os dados nele constantes deverão ser utilizados para a definição da modalidade licitatória, verificação da suficiência dos recursos orçamentários e avaliação da adequabilidade dos preços propostos, evitando a ocorrência de casos semelhantes ao constatado no processo de contratação da empresa ARC Associados Auditores Independentes S/C (processo licitatório nº 48500.003007/01-41); [...]”. 1

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do objeto (compra, serviço ou obra), o administrador deverá adotar a concorrência, a tomada de preços ou o convite. Não se tratando da contratação de bem ou de serviço comum, a regra é a utilização da concorrência, modalidade mais ampla de licitação, salvo os casos em que, pelas peculiaridades do contrato, seja exigido o concurso ou o leilão, ou que, em face de seu valor, seja admitida a tomada de preços ou o convite.3 Desse modo, podemos estabelecer o seguinte quadro para indicar a modalidade a ser utilizada: 1 Se o objeto da contratação for bem ou serviço comum, deve ser utilizado obrigatoriamente o pregão, independentemente do valor do contrato; 2 Se o poder público objetiva escolher trabalho técnico, artístico ou científico mediante o pagamento de prêmio, a modalidade indicada é o concurso; 3 Para a alienação de bens móveis (de até R$650.000,00) ou de imóveis (nos termos da Lei nº 8.666/93, art. 19, III), a modalidade a ser adotada é o leilão; 4 Nas demais hipóteses, o administrador deve utilizar a concorrência, a tomada de preços ou o convite, sendo o valor do contrato o parâmetro para a escolha dentre uma dessas três modalidades. O art. 23 da Lei de Licitações indica os valores que autorizam a adoção das modalidades concorrência, tomada de preços e convite. Dispõe mencionado art. 23 nos seguintes termos: Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite: até R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); b) tomada de preços: até R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$1.500.000,00. II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite: até R$80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços: até R$650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); c) concorrência: acima de R$650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

Em algumas situações, independentemente do valor do contrato, a adoção da concorrência é obrigatória. Nos termos do art. 23, §3º, “a concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País”.

3

“Ementa: escolha a modalidade de licitação com base nos gastos estimados para todo o período de vigência do contrato, consideradas as prorrogações previstas no edital” (TCU. Acórdão nº 1.395/05, 2ª Câmara. DOU, 24 ago. 2005).

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3.2.3 Utilização do leilão ou da concorrência para a alienação de imóveis Em relação às hipóteses previstas no citado art. 19, já tivemos a oportunidade de observar que elas dizem respeito a imóveis cuja aquisição pela Administração Pública haja derivado de dação em pagamento ou de procedimentos judiciais. Nesses dois casos, a lei autoriza a utilização do leilão ou da concorrência para a alienação de bens imóveis, podendo o administrador optar por uma ou outra modalidade de forma discricionária, independentemente do valor do bem. A distinção entre o leilão e a concorrência para a alienação de imóveis se restringe basicamente a dois aspectos: prazos e forma de apresentação das propostas. Na concorrência, o prazo entre a publicação do edital e a apresentação de propostas é de 30 dias, e as propostas serão apresentadas em envelopes lacrados; no leilão, o prazo entre a divulgação do edital e a sessão pública para a apresentação dos lances é de 15 dias, e os lances, o próprio nome indica, são apresentados verbalmente na própria sessão, sendo facultado aos interessados apresentarem tantos lances quanto lhes for conveniente. Ademais, pode-se apresentar terceiro critério de distinção entre as duas modalidades haja vista a concorrência ser conduzida por comissão e o leilão por leiloeiro, podendo este ser um servidor público ou leiloeiro oficial registrado em junta comercial. Quando a lei indica (art. 19) bens cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais se refere a situações em que, por exemplo, em razão de financiamento de órgão público, determinado bem imóvel dado em garantia em favor de órgão administrativo é retomado judicialmente, em decorrência de não ter sido realizado o pagamento regular do empréstimo. Neste caso, poderá ser alienado o imóvel em leilão ou em concorrência. O citado art. 19 menciona, ainda, “dação em pagamento”. Ocorreria essa hipótese quando determinado indivíduo, devedor de certa quantia à Administração Pública, em vez de pagar a dívida em dinheiro, entrega bem como forma de receber quitação da dívida. Dação em pagamento, nos termos do Código Civil, é apenas forma indireta de pagamento de obrigações em que se quita dívida mediante pagamento diverso do que fora ajustado. No caso, se a Administração tiver adquirido bem imóvel em decorrência de dação em pagamento, poderá o administrador optar pela sua alienação em leilão ou em concorrência.

3.2.4 Licitação internacional e adoção da concorrência O art. 23, §3º, da Lei nº 8.666/93, determina que a concorrência deve ser seguida como regra em licitações internacionais,4 salvo se, observados os limites fixados em lei, houver cadastro internacional de fornecedores, caso em que poderá ser utilizada a tomada de preços, ou se não houver fornecedor do bem ou serviço no País, hipótese em que poderá ser utilizado o convite. Cumpre observar que é considerada licitação internacional aquela em que a Administração promove a sua divulgação no exterior, convocando empresas constituídas e regidas por leis de países estrangeiros para participar do certame. Lembramos que em

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Acerca de aspectos relacionados a despesas aduaneiras e tributárias, que afetam as licitações internacionais, recomendamos, como fonte de consulta, a leitura da Decisão TCU nº 740/97, Plenário, Ata nº 35/96, na qual esses aspectos são examinados.

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uma licitação normal (que não seja internacional), para a aquisição pela Administração de determinados produtos, nada impede que empresas estrangeiras apresentem propostas. Isto não irá, no entanto, transformá-la em licitação internacional. Somente quando a divulgação do certame for feita no exterior, será ela considerada internacional. Isto impõe, como visto, a adoção, como regra, da concorrência. Outra particularidade da concorrência internacional diz respeito à possibilidade de serem apresentadas propostas em moeda estrangeira, nos termos do art. 42, §1º, in verbis: Art. 42. [...] §1º Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro.

3.2.5 Adoção da modalidade de licitação mais rigorosa que a definida em lei O art. 23, §4º, da Lei nº 8.666/93 autoriza que “nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços, e em qualquer caso, a concorrência”. Ainda que o pequeno valor a ser contratado justifique uma dispensa, poderá a Administração licitar, e na modalidade da concorrência, se assim o desejar. Essa postura deve, no entanto, ser examinada à luz do princípio constitucional da eficiência. A adoção de concorrência, quando a lei autoriza a utilização de tomada de preços ou de convite, ou mesmo a adoção de tomada de preços quando a lei permite o convite, pode, em determinadas situações, ser justificada pela importância ou em razão de peculiaridades do objeto a ser licitado. Porém, nos dias atuais, e quem trabalha com licitações bem o sabe, a adoção da modalidade concorrência ou mesmo tomada de preços exige dedicação e tempo de diversos servidores que estarão envolvidos no processo licitatório e, portanto, importa em aumento de gastos públicos. Assim sendo, se o excesso de preciosismo implicar a criação de ônus extras e demora desnecessários, não se deve admitir que o administrador possa adotar modalidade mais rigorosa de licitação, quando for admitida outra menos exigente e, portanto, mais célere e econômica. Há situações, porém, em que a adoção de modalidade mais rigorosa que a indi­ cada em lei deve ser considerada pelo administrador. Conforme já observamos, cada caso merece exame específico. Imagine que determinado administrador deseje realizar compra de bem que não se enquadre no conceito de bem comum e cujo valor seja de aproximadamente R$600.000,00. A modalidade indicada seria a tomada de preços — vide o subitem 3.2.2. Em razão dos limites impostos pela lei para as alterações dos contratos (art. 65, §1º), este contrato, de R$600.000,00, poderia ser alterado para até R$750.000,00, correspondente a 25% do seu valor inicial. No presente caso, porém, considerando que foi utilizada a tomada de preços, o administrador não poderá ultrapassar o valor admitido para a tomada de preços, que nos termos do art. 23, II, “b”, seria de até R$650.000,00. Caso tivesse sido adotada, para essa situação hipotética, a concorrência, não haveria qualquer impedimento a que a Administração elevasse o valor do contrato, em decorrência de alterações quantitativas ou qualitativas, até o limite admitido de 25%.

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3.2.6 Desmembramento (fracionamento) do objeto do contrato Acerca do fracionamento do objeto da licitação cumpre-nos, inicialmente, apresentar os dispositivos da Lei nº 8.666/93 aplicáveis. São eles: Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: [...] IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade. [...] Art. 23 [...] §1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. §2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. [...] §5º É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. (grifos nossos)

No âmbito do TCU, a importância da discussão acerca do fracionamento do objeto das licitações se torna evidente quando se verifica que a matéria se encontra sumulada: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarse a essa divisibilidade.5 (grifos nossos)

Apresentados esses normativos, cumpre-nos informar que o fracionamento ou desmembramento corresponde a uma das questões mais relevantes e controvertidas do estudo das licitações.6 Diversas são as dúvidas sobre a matéria. Destacaremos, a seguir, aquelas que julgamos mais relevantes. A primeira consiste em esclarecer se o que se pretende contratar constitui objeto único ou objetos distintos a serem licitados separadamente.

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TCU. Súmula nº 247. DOU, 23 nov. 2004. A Corte Especial do STJ, por maioria, entendeu que o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 exige dolo específico e efetivo dano ao erário. No caso concreto a prefeitura fracionou a contratação de serviços referentes à festa de carnaval na cidade, de forma que em cada um dos contratos realizados fosse dispensável a licitação. O Ministério Público, todavia, não demonstrou a intenção da prefeita de violar as regras de licitação, tampouco foi constatado prejuízo à Fazenda Pública, motivos pelos quais a denúncia foi julgada improcedente (APn. nº 480/MG, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha. Julg. 29.03.2012).

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Em segundo lugar, a dúvida que se apresenta aos gestores diz respeito ao fato que tanto o fracionamento (que tenha o objetivo de adotar modalidade de licitação menos rigorosa, ou de enquadrar as parcelas nos limites de dispensa previstos em lei) quanto a reunião de objetos que poderiam ser licitados separadamente em uma única licitação (fato que importa em redução do número de licitantes e, portanto, fere o princípio da competitividade) podem ser reputados ilegais. O gestor público deve, portanto, como primeira atitude, verificar se o objeto a ser licitado admite desmembramento. Isso ocorre, por exemplo, se certa prefeitura decide contratar empresa para promover a recuperação de diversas praças públicas. Poderiam ser celebrados diversos contratos com diversas empresas ou ser celebrado contrato único, por meio do qual uma mesma empresa realizaria todo o objeto licitado. À luz da Lei nº 8.666/93, a Administração poderá optar por uma ou por outra hipótese. Poderá, caso o deseje, desmembrar o objeto de modo a garantir a ampliação da competitividade no mercado, sem perda da economia de escala. Essa, aliás, deve ser a regra a ser seguida.7 Porém, se a adoção dessa solução implicar a criação de ônus mais elevado pela quebra da economia de escala, esse fato, por si só, já basta para que não se admita o desmembramento. Do contrário, à luz da competitividade, o desmembramento deve ser até recomendado. Nesse contexto, porém, jamais poderá ocorrer a utilização do desmembramento, ou fracionamento, de modo a enquadrar o contrato nos limites de licitação dispensável, ou com vistas a permitir a adoção de modalidade de licitação menos rigorosa que a cabível. No exemplo acima citado, o desmembramento não poderia jamais ser admitido para permitir, por hipótese, a adoção de convite quando o valor da obra, em sua totalidade, exigisse tomada de preços. Mais grave ainda seria o fracionamento do contrato realizado com o intuito de enquadrar o valor das partes nos limites de dispensa. Caracteriza essa conduta evidente fraude à licitação (art. 89, da Lei 8.666/93), o que poderá vir a resultar em condenação criminal, administrativa e civil do administrador. De igual modo, o agrupamento de obras, serviços ou fornecimentos, que possam ser contratados separadamente de modo a ampliar a competitividade, pode vir a ser considerado fraudulento. Se esse agrupamento tiver o objetivo de direcionar a licitação para grandes empresas, que seriam as únicas a preencher os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira,8 deve ser essa medida julgada ilegal. A respeito da divisibilidade dos serviços técnicos de informática e, consequente, ampliação da competitividade, o TCU determinou: “9.2.1. quanto à contratação de serviços técnicos de informática (assistência técnica, treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria) para o ambiente Microsoft: 9.2.1.1. deve obrigatoriamente ser precedida de licitação, ante a comprovada viabilidade de competição nessa área, e as licitações devem ser distintas das utilizadas para a aquisição das licenças de software, conforme a jurisprudência deste Tribunal consubstanciada nas Decisões 186/99 e 811/02, todas do Plenário; 9.2.1.2 os serviços de treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria devem ser especificados, licitados e contratados separadamente dos demais serviços técnicos, utilizando-se o parcelamento ou a adjudicação por itens como forma de obtenção do melhor preço entre os licitantes, conforme prevê a Decisão 811/02 do Plenário” (Acórdão nº 1.521/03, Plenário. DOU, 21 out. 2003). 8 Em algumas situações práticas, verificamos administradores que agrupam, sobretudo obras, de modo a justificar a imposição de tantas exigências de qualificação que apenas determinada empresa teria condições de preencher. Mais grave ainda essa prática quando o edital não admite a participação de consórcios. Por meio desses, os interessados, que isoladamente não teriam como comprovar todos os requisitos, reunidos em consórcio, teriam como participar do certame licitatório, o que ampliaria a sua competitividade e dificultaria conluios entre os licitantes. Nesse sentido, decidiu o STJ: “[...] A exigência globalizada em uma única concorrência destinada à 7

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Vê-se que o desmembramento ou agrupamento de obras, serviços ou fornecimentos merece exame cuidadoso. A ação do administrador, seja no sentido de desmembrar os contratos, seja no sentido de agrupá-los, deve, em cada caso, ser devidamente justificada à luz das circunstâncias e particularidades de cada caso.9 Para melhor entendimento sobre o tema em exame, que constitui um dos aspectos mais controvertidos do estudo das licitações, apresentamos, ao final deste capítulo, diversos trechos de votos proferidos em julgamentos de processos no âmbito do TCU.

3.2.7 Criação de modalidade de licitação não prevista em lei impossibilidade A lei veda a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das modalidades existentes. Dispõe o art. 22, §8º, da Lei nº 8.666/93, nos seguintes termos: “É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo”. Ao ser realizada qualquer licitação, deverá, obrigatoriamente, ser adotada uma das modalidades indicadas no art. 22 da Lei nº 8.666/93 ou o pregão, disciplinado pela Lei nº 10.520/02 e pelos Decretos nº 3.555/00 e 5.450/05. Em hipótese alguma poderá qualquer administrador fazer combinação de diferentes modalidades ou mesmo criar nova modalidade que não as expressamente indicadas em lei (concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão). Com efeito, somente o legislador federal — em conformidade com o art. 22, inciso XXVII, da Carta Magna, que confere competência exclusiva à União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação — possui legitimidade para, por meio de lei de âmbito nacional, criar nova modalidade de licitação, tal como sucedido por meio da Lei nº 10.520/02, que deu origem ao pregão como modalidade distinta das até então existentes. A vedação para a criação de novas modalidades de licitação ou a combinação das modalidades de licitação existentes é aplicável, portanto, aos administradores públicos e aos legisladores dos Estados, Municípios e do Distrito Federal.

3.3 Concorrência A concorrência tem como principais características a ampla publicidade e a universalidade, conforme afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro.10 A ampla publicidade é demonstrada pela necessidade de publicação do aviso da licitação, nos termos do art. 21 da Lei de Licitações. A universalidade, a seu turno, caracteriza-se pela existência de uma fase inicial no procedimento da licitação, denominada habilitação, em que quaisquer

compra de uma variedade heterogênea de bens destinados a equipar entidade hospitalar não veda a competi­ tividade entre as empresas concorrentes desde que o edital permita a formação de consórcio que, ultima ratio, resulta no parcelamento das contratações de modo a ampliar o acesso de pequenas empresas no certame, na inteligência harmônica das disposições contidas nos artigos 23, parágrafo 1º e 15, IV, com a redação do art. 33, todos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993” (ROMS nº 6.597/MS, 2ª Turma. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. DJU, 14 abr. 1997). 9 Nesse sentido, vide decisões TCU nº 672/94, Plenário. DOU, 18 nov. 1994; nº 610/98, Plenário. DOU, 24 set. 1998; e nº 820/97, Plenário. DOU, 12 dez. 1997. 10 Cf. DI PIETRO. Direito administrativo.

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interessados que demonstrem o preenchimento dos requisitos de qualificação (art. 27) podem apresentar propostas.11 Informamos ao leitor que o procedimento da concorrência é adotado como padrão para todas as demais modalidades. Para o exame mais acurado desta importante modalidade de licitação, cujo procedimento serve de parâmetro para todas as demais modalidades, remetemos o leitor ao Capítulo 4.

3.4 Tomada de preços As regras relativas ao procedimento da concorrência são aplicáveis às demais modalidades, sofrendo apenas pequenas adaptações, conforme a modalidade utilizada. A diferença básica entre a concorrência e a tomada de preços reside na circunstância de que a primeira é destinada a qualquer pessoa que, na fase de habilitação, preencha os requisitos necessários à sua participação na licitação, enquanto a tomada de preços é modalidade dirigida aos interessados que já estejam cadastrados ou “que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”. O cadastramento dispensa os interessados de terem de juntar documentos relativos à sua habilitação, observado o disposto no art. 32, §2º, da Lei nº 8.666/93. Porém, mesmo que seja apresentado o Certificado de Registro Cadastral (CRC), em face das peculiaridades do objeto licitado, pode ser exigido dos licitantes que comprovem o preenchimento de requisitos de qualificação técnica e econômica que, eventualmente, não tenham sido exigidos por ocasião do cadastramento. Se o administrador decidir realizar licitação na modalidade de tomada de preços, e, em razão das particularidades do objeto licitado, for obrigado a impor exigências, a comissão de licitação deverá, nos termos previstos no edital, examinar a qualificação dos licitantes quanto a esses aspectos. Pode até parecer estranho, mas teremos, nesse caso, uma habilitação dentro de uma tomada de preços. Outra característica que distingue a tomada de preços da concorrência diz respeito ao prazo para apresentação das propostas. No art. 21 são definidos esses prazos que, no caso de concorrência, será de, no mínimo, 30 dias (§2º, inciso II, “a”), exceto “quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço”, hipótese em que o prazo mínimo para a apresentação de propostas passa para 45 dias (§2º, inciso I). Em relação às tomadas de preço, a Lei nº 8.666/93 estabelece que o prazo para apre­sentação das propostas será de, no mínimo, 15 dias (art. 21, §2º, inciso III), salvo se tratar de licitação do tipo melhor técnica ou de técnica e preço, em que o prazo mínimo para a apresentação de propostas será de 30 dias (art. 21, §2º, inciso II, “b”). No mais, relativamente às demais fases da tomada de preços (classificação, homologação e adjudicação), serão aplicáveis as mesmas regras da concorrência.

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O TCU consignou determinação no sentido de: “8.3.2. observar, nos procedimentos licitatórios sob a modalidade concorrência, o disposto no art. 22, §1º, da Lei nº 8.666/93, o qual não prevê a distinção entre cadastrados e não cadastrados nos registros cadastrais da administração;” (Acórdão nº 108/99, Plenário. DOU, 19 jul. 1999).

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3.5 Convite O convite adota procedimento extremamente simplificado. A Administração escolhe pelo menos três possíveis interessados12 no objeto que será licitado e dirigelhes carta-convite, convocando-os a apresentarem suas propostas. A divulgação do convite segue regras distintas das aplicáveis à concorrência, à tomada de preços, ao concurso e ao leilão (vide art. 21, caput). Em relação a essas modalidades, impõe-se a publicação dos avisos em órgão de divulgação oficial e em jornal de grande circulação. Para o convite, a lei impõe a obrigação de que se promova a afixação do convite no quadro de avisos da repartição. Entretanto, no meu entender, se for dispensada à carta-convite a publicidade que se faz obrigatória aos editais elaborados nas demais modalidades licitatórias — tal como a divulgação do pertinente aviso tanto na imprensa oficial quanto no jornal de grande circulação, conforme previsto no art. 21 da Lei nº 8.666/93 —, não seria impositiva a obtenção de três propostas válidas,13 nem a apresentação da justificativa prescrita no §7º do art. 22 do citado Diploma Legal — medida que se faria necessária no caso de não ser obtida na licitação já realizada ao menos uma proposta válida e vantajosa para a Administração, sob pena de repetição do convite. Outra distinção relevante diz respeito ao prazo para apresentação das propostas, que será, no convite, no mínimo de cinco dias (art. 21, §2º, IV). Merece relevo destacar, ainda, o disposto no art. 51, §1º, que desobriga a Admi­ nistração de constituir comissão de licitação. No convite, as atribuições que caberiam a uma comissão poderão ser realizadas “por servidor formalmente designado pela autoridade competente”. No entanto, a substituição da comissão pelo servidor somente será admitida, “excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível”. Observamos, finalmente, a regra do art. 32, §1º, que permite que a documentação de que tratam os artigos 28 a 31 (habilitação jurídica, qualificação técnica e econômicofinanceira, regularidade fiscal) da Lei nº 8.666/93 possa ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Acerca das regras pertinentes ao convite o TCU apresenta diversas decisões, que transcrevemos ao final do capítulo.

Tem decidido o Tribunal de Contas da União reiteradas vezes que, para a regularidade da licitação na modalidade convite, é imprescindível que se apresentem três licitantes devidamente qualificadas. Não sendo obtido esse número, é indispensável a justificativa no processo, sob pena de repetição do convite. Cf. Decisão nº 98/95, Plenário. “Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no §7º do art. 22 da Lei nº 8.666/93” (TCU. Súmula nº 248. DOU, 02 set. 2005). 13 Nesse sentido, tem-se determinação do TCU: “9.5.1. nos casos de convite, observe a exigência de, no mínimo, três propostas válidas para todos os itens licitados, atentando, todavia, para o fato de que, na hipótese de objeto divisível, é obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade, a teor da Súmula TCU nº 247;” (Acórdão nº 301/05, Plenário. DOU, 1º abr. 2005). 12

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3.6 Leilão A Lei nº 8.666/93 define leilão nos seguintes termos: Art. 22. [...] §5º Leilão é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

O leilão é indicado, portanto, para a alienação de bens. Essa é a regra a ser seguida. Os bens passíveis de alienação por meio dessa modalidade serão, em regra, bens móveis (desde que avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, “b”, o que equivale a R$650.000,00),14 e excepcionalmente, imóveis. Para a alienação de bens imóveis, a regra será a adoção da concorrência, conforme dispõe o art. 23, §3º da Lei nº 8.666/93. Somente em situações expressamente indicadas na lei poderá ser utilizado o leilão para a alienação de bens imóveis (vide art. 19, III, da Lei nº 8.666/93). Quando a Administração não mais necessitar de bens móveis (esses são os mencionados bens móveis inservíveis de que trata a lei),15 ou quando houver ocorrido a apreensão legal de mercadorias (lembramos aqui os leilões realizados pela Secretaria da Receita Federal de bens apreendidos por aquele órgão) ou quando determinados produtos tiverem sido objeto de penhor não pago por seus devedores (lembramos aqui os leilões realizados pelo setor de penhor de joias da Caixa Econômica Federal), a modalidade de licitação a ser seguida será o leilão. O leilão é procedimento corriqueiro no Direito Comercial e no Direito Civil. Aqui, os interessados comparecem em determinado local e hora previamente definidos e apresentam suas ofertas ou lances. Nesse ponto, deve-se observar que o leilão apresenta características distintas das demais modalidades de licitação.16 O leilão permite que o interessado possa apresentar diversas propostas, na medida em que o preço do maior lance venha a ser aumentado. A fim de permitir o julgamento das propostas, que pela sua própria natureza devem ser públicas — ao contrário das demais modalidades em que as propostas seguem o princípio do sigilo — o único critério a ser adotado será o do maior lance ou oferta, conforme dispõe o art. 45, §1º, IV, da Lei de Licitações. Ademais, ao realizar o leilão, a Administração aliena bens e, portanto, arrecada dinheiro. Desse modo, seria totalmente descabido querer exigir que a realização do leilão, que não implica a realização de despesas, tenha tido previsão orçamentária, requisito indispensável para a realização dos demais contratos (obras, serviços, compras), que pressupõem a devida previsão orçamentária.

Dispõe o art. 17, §6º, nos seguintes termos: “Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no artigo 23, inciso II, alínea b, desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão”. 15 Bem inservível não é necessariamente aquele quebrado, destruído ou danificado, mas simplesmente aquele que não tem utilidade para a Administração. 16 Atualmente o leilão compartilha algumas dessas características com o pregão. 14

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Em relação ao leilão, a lei não impõe formas rígidas, dispensando, inclusive, a necessidade de habilitação — isto não impede, porém, que a Administração se certifique da capacidade de pagamento do interessado, ou seja, se o interessado em adquirir o bem em leilão possui condições econômicas de honrar o preço que ele próprio apresentou. A última observação que apresentamos em relação ao leilão diz respeito à imprecisão do termo “penhorado”. O art. 22, §5º, já citado, ao indicar as hipóteses em que a Administração irá utilizar o leilão deveria, antes, ter mencionado o termo “empe­ nhado”. O primeiro termo, “penhorado”, diz respeito à penhora judicial, que se procede em processos de execução judicial — portanto, os bens a serem alienados em juízo seguirão as regras previstas na legislação processual civil. O termo “empenhado”, ao contrário, diz respeito à figura do penhor, que se verifica, por exemplo, nos empréstimos feitos pela Caixa Econômica Federal garantidos por penhor. Aqui, os bens que poderão vir a ser leiloados não são bens penhorados, mas bens empenhados. O equívoco da lei não deve, no entanto, causar qualquer dificuldade à utilização dessa modalidade de licitação.

3.7 Concurso O concurso “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes do edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias” (Lei nº 8.666/93, art. 22, §4º). Essa modalidade de licitação não deve ser confundida com o também denominado “concurso público”, necessário à investidura em cargos e empregos públicos. Esta modalidade de licitação nada tem a ver, portanto, com o concurso público de que trata a Constituição Federal em seu art. 37, II. Este último deve seguir os critérios previstos no próprio texto constitucional (concurso de provas ou de provas e títulos, prazo de validade de até dois anos etc.) e em legislação própria relativa aos servidores e empregados públicos. Essa modalidade de licitação se destina à escolha de trabalhos técnicos, artísticos ou científicos. Os trabalhos já devem ser entregues prontos, acabados, a fim de serem submetidos a julgamento pela comissão que foi constituída para tal fim.17 São duas diferenças básicas entre o concurso e as demais modalidades de lici­ta­ ção que visam à contratação de empresas ou profissionais para a prestação de serviços.

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O TCU firmou entendimento no sentido de que o edital deve, no caso de concursos para a seleção de trabalhos técnicos, artísticos ou científicos, conter cláusula dispondo expressamente sobre a transferência dos direitos autorais (patrimoniais) à Administração, nos seguintes termos: “ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 1. com fundamento nos arts. 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei nº 8.443/92, julgar as presentes contas regulares, com ressalva, dando quitação aos responsáveis indicados no item 3 supra, sem prejuízo de serem determinadas à Fundação Universidade do Rio Grande – FURG as seguintes medidas: [...] 1.8. observância da Lei nº 8.666/93, com as alterações consolidadas na Lei nº 8.883/94, no tocante a licitações e contratos administrativos, em especial com relação ao seguinte: [...] d) somente utilizar a licitação modalidade Concurso para escolha de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos específicos, com diretrizes e forma de apresentação indicados em regulamento próprio, e com pagamento condicionado à cessão, pelo autor, dos direitos patrimoniais a ele relativos, conforme art. 22, §4º, art. 52, caput e §1º, com seus incisos; e art. 111, caput;” (Acórdão nº 73/98, Plenário. DOU, 03 jun. 1998).

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Nessas últimas, o serviço será prestado após a seleção, e o preço a ser pago é indicado pelo próprio licitante em sua proposta. Nas demais modalidades, aliás, o preço apresentado pelo licitante é utilizado como critério básico para a escolha da melhor proposta. No concurso, ao contrário, os trabalhos são apresentados prontos e acabados, e o preço a ser pago, o denominado prêmio, é fixado pela Administração no edital do próprio certame. A fim de que se possa melhor entender essa modalidade de licitação, podemos citar o processo para a escolha do projeto arquitetônico de Brasília, vencido por Lúcio Costa, como exemplo de concurso realizado pelo Governo Federal. Os projetos artísticos, técnicos ou científicos são apresentados à Administração para a escolha daquele que melhor atenda às suas necessidades. A comissão do concurso, previamente constituída, escolhe o melhor projeto e o seu autor recebe o prêmio fixado no edital.18 O prazo indicado em lei, de quarenta e cinco dias, que será contado da publicação do edital, é prazo mínimo para que os interessados apresentem seus trabalhos. Em alguns casos, como, por exemplo, a elaboração de projetos arquitetônicos, o prazo mínimo legal pode vir a ser insuficiente. Nada impede, portanto, que, conforme as peculiaridades e dificuldades da elaboração do projeto, a Administração defina prazo de dois meses, três meses ou até prazo superior, consoante cada caso. Há ainda que se admitir a prorrogação do prazo de apresentação dos projetos, o que deverá ser feito por meio da publicação de novo edital que amplie a data final para inscrição (entrega dos trabalhos).

3.8 Pregão O pregão constitui a sexta modalidade de licitação vigente em nosso sistema normativo. Todas as demais modalidades se encontram disciplinadas pela Lei nº 8.666/93, ao passo que o pregão, originariamente criado pela Lei nº 9.472/97, que instituiu a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), está disciplinado pela Lei nº 10.520/02 e pelos decretos nº 3.555/00 e nº 5.450/05. O pregão é indicado para a contratação de bens e serviços comuns, independen­ temente do valor estimado da contratação, preferencialmente na forma eletrônica. Em razão da importância desta modalidade de licitação, seu estudo será realizado em capítulo específico (Capítulo 5).

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No caso de projeto arquitetônico, temos observado determinadas situações em que a Administração tem preferido adotar outras modalidades de licitação — concorrência, tomada de preços ou mesmo o convite — utilizando o critério da técnica e preço ou melhor técnica para julgar as propostas, nos termos do art. 46, caput, da Lei nº 8.666/93. Nessas hipóteses, somente serão prestados os serviços após a definição da melhor proposta na licitação. Nesse ponto é que se verifica a distinção entre a utilização dessas outras modalidades de licitação e o concurso. Neste último, os trabalhos são entregues prontos para julgamento pela comissão, não restando mais nada a ser feito após da conclusão do certame, salvo, é evidente, o pagamento do prêmio. Observa-se, ainda, que em face da singularidade do projeto a ser executado, pode a sua contratação — de serviços de arquitetura — enquadrar-se na hipótese de inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, II, da Lei nº 8.666/93, conforme examinamos no Capítulo 2 deste livro.

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3.9 Jurisprudência 3.9.1 TCU - Acórdão 3.605/14, Plenário (pregão, não aplicação às contratações de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações, aplicação às contratações de serviços comuns de engenharia) Voto do Ministro Relator [...] 15. Sob o aspecto da modalidade de contratação, esta Corte de Contas, recentemente, por meio do Acórdão 1.540/2014 - Plenário, em processo de Solicitação do Congresso Nacional que tratou, dentre outras questões, da utilização do pregão em obras de simples execução, se manifestou no sentido de que “não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações, sendo permitida nas contratações de serviços comuns de engenharia (Súmula TCU 257/2010)”. Pela pertinência do assunto, reproduzo trecho do Voto que impulsionou o referido decisum: “(...) é questionado se a construção de banheiros públicos pode ser considerada obra de simples execução e, assim, se a modalidade adequada seria o convite ou o pregão. A Lei nº 10.520/2002, que instituiu o pregão, traz em seu art. 1º e parágrafo único: “Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.” Embora a Lei nº 10.520/2002 em nenhum momento vede a contratação de obras por meio de pregão, condicionando apenas na figura do objeto da licitação como bens e serviços comuns, o Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão em sua forma eletrônica, é taxativo quanto a tal vedação: “A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.” Assim, embora muito se discuta a viabilidade e vantajosidade prática na utilização do pregão para a contratação de obras, não existe margem à discricionariedade em comando tão específico (Acórdão 1538/2012 - TCU - Plenário). Nesse diapasão, não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações (vide Acórdãos em Licitações Contratos & Orientações e Jurisprudência do TCU, p. 48-64, 4ª Edição - Revista, atualizada e ampliada). A Lei nº 8.666/93, que subsidiariamente é aplicada ao pregão, estabelece nos incisos I e II do artigo 6º: “I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Admi­ nistração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicoprofissionais;” Diante da clara distinção entre o conceito de obra e de serviço, a utilização da modalidade pregão é permitida nas contratações de serviços comuns de engenharia, encontrando amparo na Lei nº 10.520/2002 (Enunciado da Súmula TCU nº 257/2010). Dessa forma, de acordo com os normativos legais vigentes, a construção de banheiros públicos não pode ser licitada mediante pregão eletrônico. - Acórdão 2.050/14, Plenário (pregão, critério para aferir vencedor, recomendável o uso de pregão eletrônico para concessão remunerada de uso de bens públicos) Voto do Ministro Relator [...]

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Propõe a Ceagesp que as futuras concessões de uso sejam outorgadas por meio de licitação, desenvolvidas sob modalidade atípica, não prevista em lei. Nos termos da informação prestada pela Companhia, os procedimentos licitatórios seriam “realizados por pregão, estabelecendo-se um valor fixo de outorga”. Nessa peculiar modalidade licitatória, sagrar-se-ia vencedor o licitante que ofertasse o “melhor lance para a remuneração da concessão e a melhor proposta técnica” (peça 14, grifei). Caracteriza-se o pregão, modalidade licitatória instituída pela Lei 10.520/2002, pela disputa de preços, observadas “as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital” (art. 4º, inciso X). A modalidade licitatória desenhada pela Ceagesp não guarda, pois, conformidade com o que dispõem as regras disciplinadoras do pregão, porque pretende incluir critério de julgamento não previsto na Lei 10.520/2002, qual seja: “melhor proposta técnica”. O pregão, presencial ou eletrônico, não permite a conjugação de fatores para seleção da proposta vencedora. Nessa modalidade licitatória, o preço é o único critério a ser utilizado para aferir o vencedor do certame. A miscelânea de tipos de licitação pretendida pela Ceagesp é expressamente repelida no art. 45, § 5º, da Lei 8.666/1993, de aplicação subsidiária ao pregão. Por essa razão, inadmissível a realização de licitação nos moldes preconizados pela Companhia. Poder-se-ia, então, cogitar em realizar licitação sob modalidade instituída pela Lei 8.666/1993, do tipo melhor técnica ou técnica e preço. Tal pretensão não se ajusta, contudo, à finalidade desses tipos de licitação. Os tipos melhor técnica e técnica e preço, por opção legislativa, são utilizados “exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual” (art. 46, caput, da Lei 8.666/1993). A par da cláusula genérica que enuncia - “serviços de natureza predominantemente intelectual” - o legislador apresenta a casuística que a exemplifica: “em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos” (art. 46, caput, da Lei 8.666/1993). A técnica legislativa empregada limita os serviços de natureza predominante intelectual àqueles que, em essência, se assemelham aos casuisticamente consignados na norma inserta no art. 46, caput, da Lei 8.666/1993. Não se apresenta razoável, portanto, interpretar que a comercialização de hortifrutícolas e pescados se subsumam ao conceito de serviço de natureza predominante intelectual, equivalente ao desenvolvimento de atividade de engenharia executiva ou consultiva. Não se pode cogitar, ainda, em amparar a pretensão da Ceagesp, no critério estabelecido no art. 15, inciso V, da Lei 8.987/1995, porque a concessão de uso de bem público não se subsume à hipótese de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. As regras aplicáveis ao caso em exame são aquelas contidas no Capitulo III do Título I do Decreto-lei 9.760/1946 e na Seção VI do Capítulo I da Lei 9.636/1998. Assim, ainda que a Ceagesp declinasse do uso do pregão para seleção dos seus concessionários, não poderia se valer de licitação dos tipos melhor técnica, técnica e preço ou melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta e melhor técnica. Importa notar que a jurisprudência do Tribunal recomenda a utilização de pregão para a concessão remunerada de uso de bens públicos. O tema foi exaustivamente discutido na apreciação de representação acerca de possível irregularidade no uso dessa modalidade para concessão áreas comerciais em aeroportos (TC 011.355/2010-7). Na ocasião, concluiu o Tribunal ser “plenamente legal a utilização da modalidade pregão para licitação destinada à outorga de concessões de uso de áreas comerciais em aeroportos” (Sumário aprovado pelo Acórdão 2.844/2010 - Plenário). Os fundamentos desse entendimento, plenamente aplicável à concessão de áreas comerciais em mercados públicos, tal qual o entreposto paulistano, encontram-se assentados no voto condutor Acórdão 2.844/2010 - Plenário, que transcrevo, no essencial: [...]

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Por essas razões, aconselhável que a Ceagesp licite a concessão de áreas comerciais por meio de pregão eletrônico, nos termos assentados na ordem jurídica em vigor. A impossibilidade de utilização de pregão dos tipos melhor técnica e técnica e preço não pode ser interpretada, entretanto, como vedação ao estabelecimento de requisitos de habilitação dos licitantes, porque, encerrada a fase de apresentação de lances, caberá ao pregoeiro verificar o “atendimento das condições fixadas no edital” para habilitação do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar (art. 4º, inciso XII, da Lei 10.520/2002). - Acórdão 1.540/14, Plenário (aplicação do art. 23 da Lei 8.666/93, parcelamento obrigatório das licitações em obras, ausência de conflito entre os §§ 1 º e 5º do referido artigo) Voto do Ministro Relator [...] Prosseguindo a análise das situações expostas na consulta, correta a conclusão da unidade técnica, em resposta à situação hipotética IV, de que não há conflito entre os parágrafos 1º e 5º do art. 23 da Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados em conjunto: § 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. § 5º É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. De acordo com o § 1º, o parcelamento é obrigatório quando o objeto da contratação tiver natureza divisível e sem que acarrete prejuízo técnico/econômico para o conjunto a ser licitado. A localização das parcelas é irrelevante nesse caso. Já o § 5º trata da modalidade de licitação a ser adotada por cada parcela de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. Nesse caso, em que é realizada uma licitação para cada parcela em que o objeto foi dividido, é vedada a utilização de vários certames na modalidade “convite” ou “tomada de preços”, quando o somatório dos valores licitados caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente. - Acórdão 1.092/14, Plenário (uso de pregão para a contratação de serviços de engenharia con­ sultiva, supervisão e elaboração de projetos de obras, não exclusão do modelo tradicional de licitação por melhor técnica ou técnica e preço para trabalhos de alta complexidade) Voto do Ministro Relator [...] a discussão sobre o uso da modalidade pregão para serviços de engenharia foi encerrada, com clareza e precisão, nos seguintes trechos dos pronunciamentos da SecobRodovia e do Ministério Público, respectivamente: “12.2.25 Ademais, no que tange à delimitação do que seriam bens e serviços comuns de engenharia, o TCU já firmou ampla jurisprudência, citada anteriormente, acerca da possibilidade de se contratar por pregão obras e serviços que contemplem algumas das atividades listadas no referido art. 7º, de acordo com o caso concreto. 12.2.26 Conclui-se que os itens analisados dos certames são serviços comuns nos termos do § 1º da Lei 10.520/2002, possuindo padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos. Entendese que para a execução apropriada dos itens de serviços questionados nos editais, basta que os profissionais qualificados sigam os normativos adequados, não havendo espaço significativo para que os intelectos dos agentes envolvidos proporcionem um produto diferenciado para a

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Administração, isto é, não se trata de atividades predominantemente intelectuais. Não se quer dizer que essas atividades possam ser realizadas por indivíduos sem o treinamento e a habilitação necessários (os orçamentos dos certames preveem o custo da contratação de profissionais qualificados) ou que não haja certa intelectualidade envolvida nos serviços (como provavelmente há na maioria das atividades de engenharia). Argumenta-se que os serviços examinados possuem características tais que, uma vez fixado em nível adequado o grau de qualificação das empresas e dos profissionais envolvidos, estes têm, seguindo os normativos pertinentes, condições de atender as demandas exigidas.” “Quanto à primeira das apontadas irregularidades, sou do entendimento de que o enquadramento de determinado serviço como comum ou não, para fins de aplicabilidade do pregão, deve ser realizado não simplesmente em função do rótulo dado ao serviço, mas das suas características e do que ele realmente envolve e representa no caso concreto que se considera. Isso equivale a dizer que classificar ou não um determinado serviço como comum reclama, acima de tudo, um exame predominantemente fático, de natureza técnica. No presente caso, o percuciente exame empreendido pela SecobRodovia me leva a reconhecer que, com efeito, os serviços licitados fazem parte da rotina do Dnit e, por já se encontrarem objetiva e suficientemente definidos e padronizados em normativos daquela autarquia, não reclamam, das empresas contratadas, o desempenho de atividades predominantemente intelectuais e complexas. Trata-se, pois, de serviços que, embora devam ser executados por empresas e profissionais capacitados e qualificados, são de fato serviços que correspondem à definição normativa de serviço comum estabelecida no parágrafo único do artigo 1º da Lei 10.520/2002.” (...) 12. Ainda no que se refere ao emprego da modalidade pregão para contratação de serviços de engenharia consultiva, supervisão e elaboração de projetos de obras, a despeito do entendimento de que constitui uma opção válida e forçosa na maioria das situações, por outro lado é bom deixar claro, na mesma linha do Acórdão nº 2932/2011-Plenário, que o modelo tradicional de licitação por melhor técnica ou técnica e preço, previsto no art. 46 da Lei nº 8.666/1993 especialmente para as mencionadas atividades, não está excluído, obviamente, para o caso de trabalhos de alta complexidade que não possam ser enquadrados como comuns nem, portanto, ter padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos por meio de especificações usuais, segundo reconhecimento e justificativa prévia do contratante. Acórdão nº 5.134/14, 2ª. Câmara (objeto divisível, adjudicação por lote, Súmula TCU 247) Voto do Ministro Relator [...] 6. Isso posto, a questão debatida se resume ao critério de julgamento adotado no Pregão Eletrônico 01/2014, qual seja, o de menor preço global, com a adjudicação por lote, em detrimento da adjudicação por item licitado. 7. A entidade sustenta que o critério por lote foi escolhido por duas razões: a uma, porque os itens agrupados possuem a mesma natureza, para uso específico em atividade policial; e, a duas, porque a maioria dos licitantes fornece a totalidade dos itens especificados. Não haveria, portanto, restrição ao caráter competitivo do certame. 8. Sobre o assunto, a jurisprudência predominante nesta Corte, como bem observado pela unidade técnica, esclarece que o agrupamento de itens em lotes ou grupos só cabe diante de justificativa circunstanciada. Trata-se, portanto, de exceção. 9. É fato que o sistema de pregão eletrônico do portal Comprasnet passou a prever a possibilidade de “julgamento por preço global-lote”. Contudo, essa possibilidade não autoriza a administração pública a fazer uso desse procedimento sem comprovar sua capacidade de induzir à seleção, em cada caso concreto, da proposta mais vantajosa. 10. No caso em tela, algumas considerações devem ser feitas. No primeiro momento, observo que a justificativa apresentada pela Polícia Federal, especificamente quanto à alegação de que os itens agrupados possuem a mesma natureza, me parece razoável.

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11. Outro ponto que deve ser ressaltado diz respeito aos preços ofertados e sua comparação com o valor médio de cada item que consta do termo de referência (orçamento). A unidade instrutiva identificou que os valores dos itens 3, 8, 13, 14 e 15 da proposta vencedora são individualmente superiores às propostas apresentadas por concorrentes. 12. Em que pese ser verdadeira a afirmação, nenhum desses preços da licitante vencedora é superior ao valor médio correspondente do respectivo item, previsto no termo de referência anexo ao edital. É importante essa constatação, em conjunto com os quantitativos, por que, de pronto, elimina-se a possibilidade de jogo de planilha. A existência de distorções nos preços unitários pode propiciar a prática do referido jogo. 13. A propósito, para melhor esclarecer, ocorre jogo de planilha pela cotação de altos preços para itens que o licitante sabe que serão alterados para mais, isto é, acrescidos nos quantitativos, por meio de aditivos, e de baixos preços para aqueles que não serão executados ou acrescidos. 14. Ainda, a própria existência do termo de referência, com valores unitários médios, limita o jogo de planilhas e atende a jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula/TCU 259, que aduz ser obrigação do gestor fixar critério de aceitabilidade de preços unitários. 15. Isso posto, agora comparando os valores dos itens 3, 8, 13, 14 e 15 da proposta vencedora com os valores das demais licitantes, verifico que o potencial dano ao erário com a sua aquisição é de R$ 75.424,10, podendo ser majorado a depender de eventuais adesões à ata do pregão. 16. O eventual dano apresentado, se comparado com o montante envolvido da ordem de R$ 4.035.602,77, não justifica, por si só, a proposta inicial da unidade instrutiva de se determinar ao órgão que se abstenha de adquirir esses itens e, ainda, autorizar adesões. 17. Ademais, a existência de itens com preços superiores aos concorrentes não é algo estranho em uma licitação por grupamento, com diversos itens em cada lote. Entendo razoável que a empresa vencedora não detenha os menores preços em todos os itens ofertados, como ocorre no presente caso. 18. Julgo, ainda, importante discutir a alegada afronta à Súmula/TCU 247. Entende a unidade técnica que a modelagem escolhida - adjudicação por lotes - contraria a jurisprudência desta Corte. 19. Julgo oportuno trazer à colação o entendimento consubstanciado no Voto condutor do Acórdão 5260/2011 - 1ª Câmara: “5. A representante mencionou, como reforço à sua pretensão, a Súmula-TCU nº 247, que diz acerca da obrigatoriedade da adjudicação por itens. A atenta leitura da Súmula, contudo, demonstra que a adjudicação “por itens”, nela defendida, está posta como contraponto à adjudicação “por preço global”. O que pretendeu, então, estabelecer a Súmula-TCU nº 247, foi consolidar o entendimento prevalescente nesta Casa, no sentido de que é condenável a adjudicação por preço global, por representar, no geral, restrição à competitividade. Não teve a referida Súmula a pretensão de condenar a adjudicação por lotes, tanto assim que eles sequer foram mencionados. 6. Nessa esteira, não se pode pretender conferir interpretação à lei que seja contrária aos princípios da razoabilidade e da economicidade. No caso concreto que se examina, a adjudicação por itens, nos termos defendidos pela representante, implicaria na necessidade de publicação de 415 Atas de Registro de Preços diferentes, com indubitável custo administrativo para sua formalização, publicação e gerenciamento. A divisão do objeto em lotes, na forma realizada, deverá resultar na publicação de apenas 15 Atas de Registro de Preços, conforme informou o pregoeiro. 7. Assim, e considerando que os lotes são compostos por itens de uma mesma natureza, não vislumbro qualquer irregularidade.” (grifo nosso). 20. Nesse sentido, já tive oportunidade de manifestar minha concordância com o entendimento firmado no acórdão citado acima. Por ocasião do acórdão 2796/2013 - Plenário, de minha relatoria, deixei consignado no Voto condutor que: “Urge frisar, preliminarmente, que a adjudicação por grupo ou lote não pode ser tida, em princípio, como irregular. É cediço que a Súmula nº 247 do TCU estabelece que as compras devam ser realizadas por item e não por preço global, sempre que não haja prejuízo para o conjunto ou perda da economia de escala”. 21. Não vejo, portanto, a alegada afronta à jurisprudência do Tribunal. A interpretação da Súmula/ TCU 247 não pode se restringir à sua literalidade, quando ela se refere a itens. A partir de uma interpretação sistêmica, há de se entender itens, lotes e grupos.

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- Acórdão nº 2.789/2013, Plenário (uso de pregão presencial, ausência de justificativa para a não utilização da forma eletrônica, considerações sobre a nulidade do procedimento licitatório) Voto do Ministro Relator Afastadas, deste modo, as irregularidades suscitadas pelo representante, resta analisar os achados de auditoria levantados pela unidade técnica. O primeiro deles refere-se à ausência de justificativa adequada por parte da CODEVASF para a adoção do pregão na sua forma presencial em vez da eletrônica, conforme estabelece o art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005. De fato, estabelece o art. 4º do Decreto nº 5.450/2005 o seguinte: “Art. 4º. Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. § 1º. O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. § 2º. Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente.” Da leitura do aludido dispositivo legal, depreende-se que nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns a Administração obrigou-se a adotar a modalidade pregão na sua forma eletrô­ nica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade a ser justificada pela autoridade competente. Tal opção imposta aos demais órgãos da Administração Pública pelo Chefe do Poder Executivo, mediante o mencionado Decreto nº 5.450/2005, justifica-se, a meu ver, conforme bem sustentado pelo titular da 3ª DT/SELOG, pelo fato de que “no pregão eletrônico, devido à não identificação dos licitantes que estão na disputa apresentando lances e do desconhecimento de todas as empresas participantes, os licitantes são estimulados, induzidos, a ofertarem suas melhores propostas, buscando uma melhor colocação no certame para aumentar suas chances na disputa, ante a possibilidade de desclassificações e inabilitações nas fases seguintes.”. Não sem razão, esta Corte de Contas, por meio de seu Plenário, tem entendido que a opção não justificada pelo pregão presencial em vez do pregão na forma eletrônica, sem a comprovação de sua inviabilidade técnica, pode caracterizar ato de gestão antieconômico (cf. Acórdãos nº 2.368/2010 e 1.515/2011). O referido Decreto, todavia, não estabelece qualquer sanção para o gestor que utilize o pregão presencial em detrimento da sua forma eletrônica. De outro lado, entendo que tal obrigatoriedade, fundada tão somente no decreto presidencial e não na lei, não tem o condão, por si só, de acarretar a nulidade do procedimento licitatório, quando verificado o atendimento ao interesse público por meio do pregão presencial, consubstanciado na verificação de competitividade no certame com a consequente obtenção do preço mais vantajoso para a Administração. É dizer, este Tribunal não pode cultuar a forma pela forma, olvidando-se do fim último da licitação insculpido no art. 3º da Lei nº 8.666/1993, verbis: “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da im­pessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”. Assim sendo, a meu ver, a forma será inafastável somente quando restarem violados os princípios que se pretende verem garantidos por meio da licitação. Afinal, conforme estabelece o parágrafo único do art. 5º do próprio Decreto 5.450/2005, “as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.”. A partir dessas considerações, concluo que, para bem fundamentar a emissão de um juízo de valor sobre a licitude do procedimento licitatório no caso vertente, deve-se indagar se houve a violação de algum dos princípios básicos da licitação pública. Além disso, deve-se perquirir se

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a forma como foi conduzida a licitação em tela ofendeu o interesse publicou ou ensejou prejuízo materialmente relevante para a Administração, aplicando-se ao caso o princípio “pas de nullité sans grief”. (...) Assim sendo, na hipótese de não terem sido apresentadas justificativas adequadas e suficientes para comprovar a inviabilidade da realização do pregão em sua forma eletrônica, reafirmo o que consignei na medida cautelar: as perguntas fundamentais que devem ser respondidas são as seguintes: o certame licitatório foi competitivo do ponto de vista da impessoalidade e da isonomia? O valor ofertado pelo licitante vencedor representou uma redução significativa em relação ao valor orçado pela Administração, ou seja, houve a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração? No caso concreto, a CODEVASF não apresentou justificativas suficientes para comprovar a inviabilidade da realização do pregão em sua forma eletrônica. Irretocável, nesse sentido, a análise empreendida pela unidade técnica, (...) Deste modo, entendo que, para que seja declarada a nulidade do certame, resta, ainda, analisar se a adoção do pregão presencial trouxe algum prejuízo à competitividade do certame ou à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Quanto a este aspecto, registro, de início, que o Pregão Presencial nº 11/2013 - SRP - CODEVASF foi dividido em três itens independentes e autônomos entre si, podendo, assim, a meu ver, ser encarado o aludido certame como se fosse três licitações distintas. Outra questão digna de registro diz respeito ao mercado de fabricação das cisternas que se constituem em objeto do presente certame licitatório. (...) Tal fato, pelo que se extrai dos autos, foi confirmado pela unidade técnica no decorrer da instrução do feito, o que, desde já, implica que o exame a ser realizado nestes autos quanto à competitividade ou não do certame deve ser realizado à luz de um mercado duopolizado, o que, por si só, já acarreta a redução da competitividade. Dito isso, tal qual a unidade técnica, entendo não ter havido qualquer prejuízo à competitividade ou à seleção da proposta mais vantajosa no tocante à licitação do item 1 do Pregão Presencial nº 11/2013. (...) Diante do exposto, relativamente ao item 1 da licitação, considero que a opção pelo pregão presencial em vez do eletrônico não trouxe qualquer prejuízo à competitividade no certame, podendo o baixo desconto obtido pela Administração ser explicado pelo próprio mercado de fabricação de cisternas. Não há, assim, como se afirmar que o pregão realizado em sua forma eletrônica chegaria a resultado diverso do que foi alcançado, selecionando proposta mais vantajosa para Administração do que foi a efetivamente obtida. O mesmo, todavia, não se pode afirmar no tocante à licitação dos itens 2 e 3 do pregão presen­cial que vem sendo questionado por meio da presente representação. Nesse sentido, valho-me da análise empreendida pela unidade técnica, (...) O Diretor da 3ª Diretoria Técnica da SELOG foi ainda mais enfático ao tratar do prejuízo advindo da escolha pelo pregão presencial relativamente à competitividade dos itens 2 e 3 do Pregão Presencial 11/2013- SRP - CODEVASF: “4. A escolha indevida do pregão na forma presencial trouxe graves consequências à disputa pelos itens 2 e 3, devido às limitações impostas pelo Decreto 3.555/2000, conforme destacado nos itens 80 e 83 da instrução, uma vez que na forma presencial somente é permitido a formulação de lances inferiores à proposta melhor classificada, respeitando-se a ordem imposta pelo normativo. Dessa forma, ante a desistência das empresas classificadas para a fase de lances em cobrir o preço oferecido pela empresa GL Teixeira Comércio de Produtos Plásticos - ME, não houve disputa na fase de lances. 5. Situação diferente teria ocorrido no pregão eletrônico, uma vez que todas as empresas, e não apenas as classificadas nos termos dos incisos VI e VII do art. 11 do Decreto 3.555/2000, poderiam ofertar lances buscando uma melhor classificação no certame, aproximando suas propostas da

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melhor oferta sem que fosse necessário baixar o valor da proposta melhor classificada , conforme §§ 2º e 3º do art. 24 do Decreto 5.450/2005. 6. Essa diferença existente nessas duas formas de se conduzir o pregão foi determinante para colocar em risco a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração para os itens 2 e 3, uma vez que, com a desclassificação da empresa GL Teixeira Comércio de Produtos Plásticos - ME, restou ao pregoeiro apenas a ferramenta da negociação direta com os fornecedores, que apresenta limitações devido à situação em que se encontra o certame nesse momento, com fase de lances encerrada e proposta do fornecedor aparecendo como a melhor para Administração. (...) 10. Para o item 2 do certame, muito embora a pregoeira tenha conseguido negociar o valor com a empresa Fortlev, após desclassificação das empresas GL Teixeira e o do consórcio Capricórnio, entendo que esse fato não é suficiente para afastar as consequências negativas da escolha indevida da forma presencial no certame, conforme mencionado nos parágrafos anteriores, com evidente prejuízo à competitividade. 11. Quanto ao item 3, conforme mencionado na instrução precedente, não há fundamentação legal para o procedimento adotado na fase de julgamento das propostas, com a exclusão da proposta da empresa Fortlev, conforme destacado nos itens 120 a 127 da instrução.” Ressalte-se que, relativamente ao item 3, o prejuízo à competitividade foi ainda maior em decor­ rência da exclusão indevida do consórcio liderado pela Fortlev da disputa, conforme restou demonstrado pela unidade técnica como novo achado em relação ao Pregão Presencial nº 11/2013: (...) De tudo o quanto foi exposto, mostra-se manifesto o prejuízo à competitividade decorrente da opção da CODEVASF pelo pregão presencial em vez do eletrônico no que diz respeito aos itens 2 e 3 do Pregão Presencial nº 11/2013 - SRP - CODEVASF, impondo-se, em consequência, a declaração de nulidade do certame ora questionado nesta parte, em virtude da violação do dis­posto no art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005 c/c o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, assim como do dis­posto no art. 4º, incisos XI, XVI e XVII, da Lei nº 10.520/2002. - Acórdão nº 2.470/2013, Plenário (uso irregular de pregão, licitação de obra, ausência de projeto básico e orçamento estimativo em planilhas, ausência de motivação para a escolha da solução construtiva mais onerosa que a usualmente utilizada) Sumário REPRESENTAÇÃO. SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. CON­­TRATAÇÃO DE UNIDADES MODULARES DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. OBRA DE ENGENHARIA. PREGÃO ELETRÔNICO. INEXISTÊNCIA DE PROJETO BÁSICO E ORÇA­ MENTO ESTIMATIVO EM PLANILHAS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO PARA ESCOLHA DE SOLUÇÃO CONSTRUTIVA MAIS ONEROSA QUE A USUALMENTE UTILIZADA. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR INAUDITA ALTERA PARTE. OITIVAS. VÍCIOS INSANÁVEIS. CONFIRMAÇÃO DA CAUTELAR. NOTÍCIA DE EXISTÊNCIA DAS MESMAS IRREGULARIDADES EM OUTRAS CONTRATAÇÕES. DETERMINAÇÕES. ABSTENÇÃO DE USO DE RECURSOS DA UNIÃO. IDENTIFICAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DE CASOS SEMELHANTES. 1. Obra de engenharia é a alteração do ambiente pelo homem, sendo irrelevante, para sua caracterização, as técnicas construtivas utilizadas ou os materiais empregados. 2. Configura-se como obra de engenharia a construção de prédio com painéis metálicos préfabricados, modulares ou não, ou com qualquer outro material dito não convencional. 3. É ilegal a contratação de obras de engenharia por pregão, especial modalidade de licitação, seja na forma presencial ou eletrônica. 4. A existência de projeto básico, aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados, bem como de orçamento detalhado em planilhas, em licitação destinada à contratação de obra de engenharia, é formalidade essencial para a legalidade do certame e do contrato dele decorrente.

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5. Quando o administrador decide por solução diversa da tradicional, ou mais onerosa que a usualmente utilizada pelos agentes públicos e privados, obriga-se a justificar sua escolha, para comprovar que ela é a que melhor atende ao interesse público e aos princípios da eficiência e economicidade. 6. A medida cautelar deferida pelo Plenário, pelo relator ou pelo presidente mantém sua eficácia mesmo na pendência de recurso interposto contra acórdão proferido no mesmo sentido da tutela cautelar, em razão do que dispõem os arts. 520, inciso IV, e 807, caput, do Código de Processo Civil - Acórdão nº 1.913/13, Plenário (ausência de parcelamento do objeto em itens, não comprovação da inviabilidade técnica ou econômica, restrição à competitividade) Voto do Ministro Relator Em exame a representação formulada pela Electrolux do Brasil S/A, com pedido de medida cautelar, sobre possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 2013/0831, realizado pelo Banco do Brasil S/A, que teve por objeto a aquisição de equipamentos de ar con­ dicionado tipo “Split”, para as dependências do banco localizadas nos estados do Amapá e Pará, com valor estimado de R$ 1.955.400,00 e lance vencedor de R$ 1.900.950,00, reduzido poste­ riormente na carta-proposta da ganhadora do certame para R$ 1.868.106,00. 2. Preliminarmente, determinei a suspensão cautelar de todos os atos relativos ao referido certame e a realização da oitiva dos envolvidos nas questões apontadas nos autos, especialmente a restrição à competitividade no pregão, devido à licitação por lote e adjudicação por menor preço global, e não por itens, em contraposição aos arts. 15, inciso IV, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, sem comprovação de eventual óbice de ordem técnica ou econômica, que inviabilize o parcelamento do objeto em itens. [...] 10. Ao se pronunciar sobre a matéria, a Selog concluiu que esses argumentos “não comprovaram que a divisão do objeto da licitação, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a¿ ampliação da competitividade, traria perda da economia de escala, apta a justificar a opção por adjudicação pelo menor preço global, à luz do art. 15, IV, e do § 1º do art. 23 da Lei 8.666/1993”. 11. Em consequência, a unidade técnica emitiu parecer, ratificado pelo Ministério Público, no sentido de considerar a representação procedente e fixar o prazo de 5 dias para que o Banco do Brasil adote as medidas necessárias à anulação do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 2013/0831. 12. Quanto ao mérito, aprovo a proposta da Selog e da Procuradoria, pelos motivos que passo a expor, com o ajuste de estabelecer o prazo de 15 dias para o banco regularizar a situação. 13. Primeiro, a impugnação do edital por apenas uma empresa não atesta a legalidade dos termos do edital. 14. Segundo, a iniciativa da Electrolux do Brasil S/A indica que havia potenciais interessados na disputa, inclusive os fabricantes dos equipamentos licitados, caso a adjudicação tivesse sido por item. 15. Terceiro, os riscos dos possíveis custos decorrentes de atrasos nas entregas efetuadas por fornecedores distintos podem ser minimizados com a adoção de medidas preventivas, a exemplo da estipulação de multa contratual que cubra os prejuízos advindos da demora no fornecimento. 16. Quarto, a natureza dos bens a serem adquiridos não exige grandes esforços para acompanhamento da execução contratual, mesmo havendo previsão de instalação e de utilização de serviços de garantia e assistência técnica. 17. Quinto, a falta de parcelamento do objeto, quando este é técnica e economicamente viável, contraria a legislação em vigor (arts. 15, inciso IV, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993) e a jurisprudência consolidada no Tribunal (Súmula nº 247), restringe a competitividade da licitação e prejudica a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, ao impedir que os fabricantes dos produtos possam participar diretamente da competição.

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18. Sexto, a pregoeira não forneceu elementos capazes de comprovar que o parcelamento do objeto traria perda de economia de escala. 19. Sétimo, a afirmação da área técnica sobre possível aumento de custos com transportes, a se transferir para o valor dos lances em caso de parcelamento do objeto, fundamentou-se em teorização do possível acréscimo do valor da contratação, sem apoio em pesquisas de mercado que comprovem que haveria aumento real dos preços de aquisição. 20. Oitavo, a nova cotação de preços pela área técnica do banco foi realizada junto a apenas dois fornecedores do ramo varejista e, devido a esse caráter restrito, não serve como justificativa da suposta vantagem de aquisição por lote único. 21. Último, nenhuma das 14 licitantes produz os aparelhos de ar condicionado, o que reforça a alegação da representante de que o certame em lote único teria afastado os fabricantes da oferta de lances. Assim sendo, acolho os pareceres da Selog e do Ministério Público (...). - Acórdão nº 1.392/2013, Plenário (entidades integrantes do Sistema S não estão obrigadas a utilizar a modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comum) Voto do Ministro Relator [...] 2. Alegando omissão e obscuridade, o Conselho Nacional do Sesc busca reverter a decisão proferida no item 1.10 do Acórdão nº 2.841/2011-TCU-1ª Câmara, que determinou ao referido Conselho que promovesse a adequação do seu regulamento de licitações e contratos de forma a tornar obrigatória, sempre que possível, a utilização da modalidade de pregão para a aquisição de bens e serviços comuns. 3. Naquela mesma decisão, além de expedir a mencionada determinação, o Tribunal julgou as contas do Serviço Social do Comércio no Estado do Ceará (Sesc/CE), referentes ao exercício de 2009, regulares com ressalva com relação aos Srs. Luiz Gastão Bittencourt da Silva e Antônia Regina Pinho da Costa Leitão, e regulares com relação aos demais responsáveis, bem como efetuou alertas e recomendações ao órgão jurisdicionado. 4. A deliberação foi mantida pelo Acórdão nº 9.859/2011-TCU-1ª Câmara, prolatado em sede de recurso de reconsideração interposto pelo Conselho Nacional do Sesc, e pelo Acórdão nº 1.751/2012-TCU-Plenário, quando este Tribunal não conheceu do recurso de revisão também interposto por esse Conselho. 5. Nesta oportunidade, argumenta o embargante, em síntese, que ao analisar o recurso de revisão este Tribunal não se pronunciou quanto ao cerne da questão, qual seja, o fato de a decisão ques­ tionada impor a obrigação pela modalidade pregão eletrônico nos certames promovidos pela entidade recorrente, entidade paraestatal integrante do Sistema S e vinculada estritamente aos seus regulamentos de licitação e contratos. Cita jurisprudência do TCU afirmando que o Sesc não se sujeita rigorosamente aos termos da Lei nº 8.666/93 e nem ao comando contido no art. 4º do Decreto nº 5.540/2005. 6. Submetidos os autos ao exame da Serur, a proposta da unidade especializada é de conhecer dos presentes embargos para, no mérito, rejeitá-los. 7. Em que pese o posicionamento anteriormente adotado por este Tribunal nos autos, e mesmo considerando que os embargos de declaração se prestam a dirimir falhas de obscuridade, omissão ou contradição verificadas na decisão proferida, registro que o TCU tem o entendimento pacificado de que as entidades do Sistema S, entre elas o Serviço Social do Comércio (Sesc), não estão obrigadas a seguir rigorosamente os termos da Lei nº 8.666/1993 e não são alcançadas pelo comando contido no art. 4º do Decreto nº 5.450/2005, que impõe a utilização da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União. Tais entidades, que não integram a Administração Direta e nem a Indireta, estão obrigadas ao cumprimento de seus regulamentos próprios, os quais devem estar pautados nos princípios gerais do processo licitatório e consentâneos ao contido no art. 37, caput, da Constituição Federal (Acórdãos nº 1.188/2009, 1029/2011, 1695/2011, 2965/2011 e 526/2013, todos do Plenário).

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8. Dessa forma, a fim de resguardar o poder discricionário dos integrantes do Sistema S, as determinações deste Tribunal para modificação das normas próprias dessas entidades devem se restringir aos casos em que, efetivamente, verificar afronta, ou risco de afronta, aos princípios regentes da administração pública. Essa orientação foi recentemente reforçada na sessão de 21 de maio do corrente ano, quando a 2ª Câmara discutiu a contratação direta por inexigibilidade de licitação, disciplinada no art. 10 da Resolução Sesc nº 1.102/2006 (TC 016.691/2007-6, Prestação de Contas do Sesc/SP relativas a 2006, Acórdão nº 2.790/2013-2ª Câmara). 9. As recentes deliberações deste Tribunal sobre a matéria dão suporte à alteração do posicionamento sustentado no presente processo, em relação ao qual se insurge o embargante desde a prolação do Acórdão nº 2.841/2011-TCU-1ª Câmara. Portanto, entendo que os embargos de declaração devem ser acolhidos, dando-lhes efeitos infringentes de forma a conhecer do recurso de revisão interposto pelo Conselho Nacional do Serviço Social do Comércio para tornar insubsistente o item 1.10 do citado acórdão, bem como do item 1.11 a ele associado. - Acórdão nº 395/13, Plenário (pregão, aplicabilidade à contratação de serviços de assessoria de comunicação) Voto do Ministro Relator Em exame representação, com pedido de medida cautelar, apresentada pela Associação Brasileira das Agências de Comunicação (Abracom) acerca de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 47/2012, conduzido pelo Ministério dos Transportes, tendo por objeto a contratação de empresa especializada em prestação de serviços de apoio técnico de assessoria de comunicação para execução das políticas, estratégias e ações de comunicação do ministério. [...] 3. A representante questiona a adoção, pelo Ministério dos Transportes, da modalidade de pregão eletrônico, por entender que os serviços a serem licitados são especializados, de natureza intelectual, e, por isso, não se encaixariam na categoria de bens e serviços comuns que poderiam ser contratados com a utilização de pregão. 4. Assim, solicita a concessão de medida cautelar para suspender o Pregão Eletrônico nº 47/2012 na fase em que se encontra e, quanto ao mérito, requer que a representação seja considerada procedente e o pregão anulado. 5. Antecipo desde já minha concordância com as análises e conclusões a que chegou a unidade técnica, conforme instrução transcrita no relatório que antecede este voto. De fato, o Decreto nº 5.450/2005, em seu art. 2º, § 1º, assim define serviço comum: “§ 1º Consideram-se bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado.” 6. Além disso, o art. 4º do mesmo decreto assim dispõe: “Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.” 7. Verifico que houve a definição precisa, no edital de Pregão Eletrônico nº 47/2012, do objeto a ser licitado, mediante a especificação do tipo de profissional requerido e das quantidades correspondentes. O termo de referência apresenta, ainda, a jornada de trabalho e o perfil profissional de cada categoria. Com isso, estão atendidos os requisitos necessários ao enquadramento, como comuns, dos serviços específicos a serem prestados, nos termos da Lei nº 10.520/92 e do Decreto nº 5.450/2005, não havendo reparos a fazer, no caso concreto, quanto à escolha da modalidade pregão para a contratação em exame. 8. Ademais, se o contratante, nesse caso o Ministério dos Transportes, considerou suficiente, para o atendimento de suas necessidades, a prestação de serviços nos moldes descritos, não compete ao Tribunal interferir nessa decisão, exceto se constatada alguma irregularidade no procedimento. 9. Anoto, ainda, que ante a inocorrência de irregularidades no certame em análise, não se materializa o fumus boni iuris, devendo, assim, ser negada a cautelar requerida. 10. Por outro lado, embora no caso concreto a escolha da modalidade licitatória tenha sido apropriada, não há entendimento firmado no Tribunal sobre a obrigatoriedade e a adequação

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do uso da modalidade pregão na contratação de serviços de assessoria de comunicação. Fatores como a qualidade dos serviços e a capacidade de atendimento a necessidades específicas do contratante precisam ser cuidadosamente sopesados, como forma de assegurar que a empresa contratada atenda satisfatoriamente as demandas das entidades governamentais. 11. Deve prevalecer, assim, em cada caso, a análise da situação a ser feita pelo gestor público, considerando os fatores mencionados e outros, a seu critério, que possam justificar a escolha de uma ou outra forma de contratação. - Acórdão nº 98/13, Plenário (convite, documentação obrigatória, INSS e FGTS, empresas participantes com sócios em comum) Voto do Ministro Relator [...] 32. No que tange à homologação de certames sem exigir das licitantes a apresentação da documentação relativa à regularidade com a seguridade social e com o FGTS, igualmente não prosperam as alegações das recorrentes. 33. O entendimento consolidado nesta Corte de Contas é de que, por força do disposto no §3º do artigo 195 da Constituição Federal — que torna sem efeito, em parte, o permissivo do §1º do artigo 32 da Lei nº 8.666/93 — a apresentação destes documentos é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade de convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento de pronta entrega (ex vi da Decisão nº 705/1994-Plenário). 34. No caso concreto, a irregularidade em comento impossibilitou a confirmação de que os certames foram homologados com, no mínimo, três propostas válidas. A fase procedimental própria para o exame da regularidade fiscal é a da habilitação e não se pode conhecer a proposta de preço sem que se haja esgotado a fase de habilitação. Outrossim, permitir ao inadimplente participar de licitação pública significaria, em uma análise abrangente, conceder certo tipo de benefício aos devedores, o que, neste caso, é expressamente vedado pelo §3º do artigo 195 da Constituição Federal. Ademais, possibilitaria que os faltosos com o sistema de seguridade social competissem, na fase de habilitação, em condições de igualdade com aqueles em situação de adimplência, dispensando-se, assim, tratamento igual aos desiguais. 35. Por fim, quanto à vinculação subjetiva entre licitantes, cumpre ressalvar que, de fato, não há vedação legal para que empresas que possuam sócios em comum ou com grau de parentesco participem de procedimentos licitatórios. 36. Todavia, a Lei nº 8.666/93 faz menção a vários princípios a serem observados, tais como o da moralidade, da impessoalidade e da isonomia. Apesar de não haver vedação legal à participação de empresas geridas por pessoas com relações de parentesco, não atende ao princípio da moralidade a realização de um convite em que as únicas empresas participantes possuem sócios em comum ou parentes. Nessa hipótese, há afinidade pessoal suficiente para afastar o ânimo de competição comercial que supostamente possa existir. 37. Na hipótese sob exame, não se constatou uma simples relação de parentesco entre os sócios. A equipe de inspeção verificou as seguintes espécies de vínculos entre as empresas licitantes: - empresas distintas com sócios em comum; - empresas distintas com sócios que detinham grau de parentesco entre si; - empresas distintas vinculadas entre si por meio de recebimento de depósitos em uma mesma conta bancária ou por uma mesma pessoa que era sócia/representante de uma empresa e realizava saques e movimentava recursos em nome de outra empresa; - empresas distintas localizadas em um mesmo endereço; - empresas distintas detentoras do mesmo nome fantasia; - empresas distintas com número de telefone idêntico; - empresas distintas vinculadas entre si por meio de uma mesma pessoa que mantinha relação de trabalho com uma empresa e era sócia ou representava outra empresa em licitação na qual ambas participaram; - empresas distintas cujo sócio de uma assinava contratos e documentos em nome de outra.

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38. Ademais, restou verificado que os sócios de três empresas convidadas (Casas Niape Ltda., Superalimentos Feliz Ltda. e T. Lins Albuquerque) são irmãos, pais e tia do secretário municipal titular da pasta responsável pelos certames, Sr. Gustavo Jorge Lins Pedrosa. 39. Assim, não assiste razão às recorrentes de que os pressupostos da licitação foram atendidos, uma vez que a competitividade, condição fundamental para a seleção da melhor proposta para a Administração, deixou de existir em virtude dos vínculos entre os sócios das empresas convidadas. - Acórdão nº 1.779/12, Plenário (ausência de parcelamento do objeto) Relatório do Ministro Relator A melhor configuração do objeto a ser contratado é de responsabilidade do gestor, que ao elaborar o Projeto Básico da licitação define como será realizado o certame, valendo-se do princípio da discricionariedade para tal tarefa. Isso não quer dizer que ele não está obrigado a observar os ditames legais. A previsão do §1º, art. 23, da Lei 8.666/1993, não comporta grande dificuldade em sua interpretação, pois contempla os motivos para que o objeto da contratação seja dividido em parcelas. Por meio de tal medida o legislador prestigiou a maior competitividade do certame e melhor aproveitamento dos recursos. Cada certame tem suas particularidades e, por isso, não existe uma maneira rígida de como o objeto a ser contratado deva ser fracionado, o que não exime o gestor da responsabilidade de celebrar contrato que não afronte previsão legal. Nessa linha, o Tribunal prolatou o Acórdão nº 786/2006 - TCU - Plenário, oportunidade em que orientou a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão quanto à necessidade de elaborar modelo de licitação com o fracionamento ideal para a área de informática, metodologia a ser utilizada pelo Poder Público Federal. No caso vertente, o Tribunal avaliou as circunstâncias da contratação por ocasião do Acórdão nº 124/2002 - TCU - Plenário, apontando aspectos que precisavam ser melhorados, merecendo destaque o seguinte trecho da Proposta de Decisão que encaminha o referido acórdão: “32. O primeiro aspecto que devo destacar refere-se à não-divisão do objeto da licitação em tantas parcelas quantas se comprovarem tecnicamente viáveis, em desacordo com o art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/93 (item 7.a retro). 33. A licitação em comento engloba, em um só objeto, um vasto conjunto de serviços sem que exista uma relação de dependência entre todos os componentes a justificar essa consolidação. Por exemplo, encontram-se incluídos no mesmo “pacote” a manutenção de rede de computadores e a gestão eletrônica de documentos. 34. Após analisar o rol de serviços constante do projeto básico (fls. 76/83 - vol. principal), observo que o objeto da licitação praticamente reúne toda a atividade de informática do Ministério da Justiça. Em outras palavras, a licitação visa à contratação de todo um departamento de informática para o Ministério. 35. Em sua defesa, afirmam os responsáveis, entre outros argumentos, que “o que se pretende é que uma empresa de certa envergadura possa fornecer esse ‘pacote’ de serviços a preços menores quando comparados à proposta de licitações ‘pulverizadas’, como quer o Egrégio TCU, isto porque está prevista a disponibilização de alguns softwares de apoio sem custos diretos para o Ministério.” 36. Nada mais errôneo do que essa afirmação. Não bastasse a existência de comando específico sobre a matéria, esta Corte já se manifestou em diversas oportunidades no sentido de que a divisão do objeto em parcelas, quando cabível, possibilita a ampliação do universo dos competidores, passando a abranger também aqueles que, embora não disponham de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, podem fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas. Em consequência, aumenta-se a chance de a Administração obter propostas mais vantajosas. 37. Além disso, entendo questionável justificar-se o procedimento com base em um pretenso ganho advindo da “disponibilização de softwares de apoio sem custo para o Ministério”. A uma, porque desprovido de amparo legal, já que se trata de prestação graciosa, o que estaria a implicar o enriquecimento sem causa da Administração. A duas, porque não consta do edital de licitação previsão alguma nesse sentido.”

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A Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça (fls. 248-252, v. 1 do anexo 1) reforçou a decisão do Tribunal e reafirmou a disciplina que há na Lei 8.666/1993, não sendo suficiente para demover os recorrentes de realizar uma licitação única, como ficou evidente no Parecer CGTI e CGL 1/2002 (fls. 253-256, v. 1 do anexo 1). - Acórdão nº 491/12, Plenário (restrição à competitividade, natureza divisível do objeto) Voto do Ministro Relator [...] 3. O Tribunal [...] suspendeu, em sede de medida cautelar, os efeitos do certame sob análise em razão de que foram identificados indícios de restrição da competitividade do certame, tendo em vista a exigência de adjudicação global, em confronto com o art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/1993 (As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala). 4. Isso porque o objeto possui natureza divisível (disponibilização de treze veículos, sendo um blindado e os demais carros de passeio), o que, em tese, afastou a participação de empresas que não estavam habilitadas a fornecer a totalidade dos itens especificados, mas que poderiam trazer uma proposta mais vantajosa para a Caixa, no que diz respeito aos demais itens. 5. Ao tomar conhecimento da decisão preliminar deste Tribunal, e reconhecendo a impropriedade detectada, a própria CEF adotou providências no sentido de revogar o certame em tela, para posterior republicação do edital com divisão do objeto em dois itens [item 1: 1 (um) veículo blindados; item 2: 12 (doze) veículos não blindados]. O termo de revogação foi devidamente publicado no Diário Oficial da União de 19 de janeiro de 2012, conforme peça acostada à página 4 da peça nº 14. - Acórdão nº 432/12, Plenário (ausência de parcelamento, ganho de escala) Voto do Ministro Relator [...] 9. Conforme asseverei no Voto condutor do Acórdão n. 1.695/2001 - TCU - Plenário, “tanto a opção de contratação por preço global como a consequente exigência de atestado de execução anterior de serviços no percentual de 50% do volume total de serviços contratados podem ser respaldados por estudos que evidenciem a perda no ganho de escala em caso de contratações parceladas e/ou a complexidade do objeto, de modo a justificar o afastamento da regra de adjudicação por item”. 10. Uma vez que a ausência do parcelamento restringe o universo de possíveis interessados na licitação, o Senac/SP, caso opte por adotá-lo, deverá formalizar estudos prévios que evidenciem a complexidade do objeto e/ou a perda no ganho de escala, nos termos da Súmula n. 247/TCU. Em especial, caber-lhe-á evidenciar pesquisas de preços atualizadas, suas respectivas fontes e datas de coleta. Ademais, deverá efetuar o adequado detalhamento das despesas com o BDI, distinguindo as despesas com administração central e local e indicando quantitativo de engenheiros e diárias, veículos, dentre outros necessários a cada modelo de contratação.

- Acórdão nº 159/12, Plenário (fracionamento, fuga à modalidade licitatória)

Voto do Ministro Relator [...] 12. Assim, ficou comprovado nos autos que durante os exercícios de 1999, 2000, 2001, e 2002 (parcial), período no qual os citados responsáveis tinham por competência solicitar, aprovar e homologar as contratações efetivadas, cada um conforme as competências específicas do cargo, as empresas de propriedade do Sr. Heron Mendonça Krolow eram sistematicamente convidadas a participar das licitações na modalidade convite promovidas, vencendo o certame em 95% dos casos.

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13. Em acréscimo a tal constatação, foi verificada a ocorrência de fracionamento de despesa, com contratações sucessivas das mesmas empresas por meio de dispensa de licitação por valor exíguo, conforme informação à fl.1087, fugindo ao enquadramento na modalidade licitatória adequada quando da aquisição de materiais laboratoriais, com inobservância do disposto no artigo 23 da Lei nº 8.666, de 1993, e também no §6º do artigo 22 da Lei nº 8.666, de 1993, no que tange à imposição de que a cada novo convite realizado, para objeto idêntico ou assemelhado, deve ser convidado no mínimo mais um licitante. 14. Quanto a esse último aspecto, o Laudo de Perícia Contábil, elaborado pela 3ª Inspetoria de Contabilidade e Finanças do Exército, o qual subsidiou o Inquérito Policial Militar instaurado para apurar os fatos, consignou que, em consulta ao Sistema de Cadastro de Fornecedores do Governo Federal (SICAF), em maio de 2003, existiam 19 empresas que comercializavam os mesmos produtos adquiridos pelo 9º BI Mtz, demonstrando que não havia restrição do mercado, como indevidamente alegado. - Acórdão nº 3.155/11, Plenário (parcelamento do objeto, restrição ao caráter competitivo) Voto do Ministro Relator [...] 5. Para o deslinde da matéria, impende transcrever, preliminarmente, o conteúdo do art. 23, §1º, da Lei n.º 8.666/93, verbis: “Art. 23. [...] §1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala.” [...] 6. Da leitura do §1º do art. 23, extrai-se a compreensão de que o parcelamento se impõe com vistas ao melhor aproveitamento das peculiaridades e recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade. É, portanto, um instrumento de que se deve valer o ente contratante para trazer à competição empresas dos segmentos de mercado aptos a operar com cada uma das parcelas que compõem o objeto licitado. A consequência natural é a ampliação da disputa e, como regra, a contratação por preços mais vantajosos. 7. Não se trata, no entanto, de regra absoluta, devendo o parcelamento efetivar-se quando for técnica e economicamente viável. Nesse contexto, julgo oportuno trazer à colação excerto do Voto condutor do Acórdão nº 1.533/2011-Plenário, vazado nos seguintes termos: “6.7. Com efeito, a jurisprudência deste Tribunal está consolidada no sentido de que a decisão quanto ao parcelamento de obras e serviços e, também, das compras realizadas pela Administração Pública, nos termos do art. 23, §1º, da Lei 8.666/1993, deve estar, devidamente, balizada em estudos que demonstrem a viabilidade técnica e econômica dessa medida. A primeira a ser entendida no sentido de que não pode haver descaracterização do objeto, enquanto que a segunda no fato de que o parcelamento não eleve os custos a cargo da Administração. Vejam-se, a propósito, os Acórdãos 86/2006, 1.025/2006, 1.425/2007, 2.305/2008, 2.351/2008 e 1.815/2009, todos do Plenário. 6.7.1. Assim, é possível que tais avaliações levem a Administração a concluir que o parcelamento do objeto de uma determinada licitação implicará a perda de economia de escala. Nesse caso, deverá o gestor público descartar essa hipótese, mesmo que com isso fique prejudicada a ampliação da competitividade. 6.7.2. Não haveria razão, pois, para parcelar-se o objeto da licitação, com o fim de ampliar o número de participantes do certame, se dessa medida resultasse a descaracterização da integralidade original do objeto ou o aumento dos custos globais do empreendimento ou da compra. Se isso ocorresse, restaria frustrado um dos objetivos primordiais da licitação que é de obter a melhor proposta para a Administração. 6.7.3. É neste contexto que a jurisprudência deste Tribunal tem sinalizado, também, que o disposto no art. 23, §1º, da Lei 8.666/1993 deve ser entendido que o parcelamento do objeto da licitação não constitui uma medida obrigatória inafastável, dependendo de previas avaliações técnica e econômica a adoção dessa medida.

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6.7.4. Entretanto, segundo a mesma jurisprudência, a conclusão quanto à inviabilidade técnica ou econômica do parcelamento do objeto, nos contornos delineados nos subitens anteriores, deverá estar sustentada em documentos hábeis a comprovar essa condição, no caso específico, devidamente acostados aos autos correspondentes ao certame.” [...] 8. No caso em tela, a inclusão, em lote único, dos serviços de transporte terrestre e aéreo (reserva, emissão de bilhetes, marcação, remarcação, fornecimento de passagens, excesso de bagagens e seguro viagem), de hospedagem e de locação de meios de transporte, com licitação do tipo menor preço global por lote, poderá excluir do certame empresas com potencial de prestar apenas um ou dois desses serviços com proposta mais vantajosa para a Administração. 9. Como bem ponderou a 6ª Secex, “a opção pela não divisão do objeto licitado, por se tratar de exceção, deve ser precedida de estudo técnico que comprove a inviabilidade técnica e econômica da divisão do objeto em parcelas (Acórdãos 839/2009-TCU-Plenário e 3.041/2008-TCU-Plenário). Entretanto, não há nos autos comprovação de que esse estudo foi realizado, embora tal documento tenha sido solicitado em diligência (peça 8)” [...]. 10. Mais precisamente, não foi indicado pela FUB qualquer obstáculo, de índole técnica ou econômica, a que a locação de meios de transporte, por exemplo, fosse licitado em lote distinto, podendo assim vir a ser executado em separado, ou seja, por outras sociedades empresárias mais especializadas. 11. Na esteira do que sustentou a unidade técnica, “os serviços em questão possuem natureza diferenciada e, em tese, dificilmente são prestados, de forma direta, pela mesma empresa. Assim, na verdade, a opção de agrupar em um único lote os serviços de fornecimento de passagens com os de hospedagem e de locação de meios de transporte tende a elevar os custos, ao mesmo tempo em que restringe a quantidade de participantes do certame, com o agravante de possibilitar a habilitação de empresa que não possui expertise comprovada em todos os serviços licitados”. 12. Não se pode olvidar ainda que, “diante da eventual necessidade de rescindir o contrato, será possivelmente mais difícil realizar nova contratação com todos os serviços juntos, a um custo razoável, em virtude da natureza diversificada desses”. 13. Destarte, ante a ausência de estudo comprovando que a melhor opção para a FUB é, de fato, a não divisão dos serviços, entendo que o referido certame deve ser anulado, sem prejuízo de se expedir determinação à entidade, na forma preconizada na jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que, ao decidir lançar novo procedimento licitatório, realize prévias avaliações técnica e econômica quanto ao parcelamento do objeto da licitação, antes de autorizar ou descartar essa medida. - Acórdão nº 2.753/11, Plenário (pregão e Anatel) Sumário: [...] 1. A Lei nº 9.472/97 não é norma geral de licitações e contratos, de eficácia obrigatória junto a todos os entes federativos, pois somente tem aplicabilidade no âmbito da Anatel, entidade autárquica vinculada ao Ministério das Comunicações. 2. A Lei nº 10.520/2002 é a norma geral que disciplina o pregão, para a contratação de bens e serviços comuns, a cujas diretrizes está jungida a competência normativa do Conselho Diretor da Anatel prevista no art. 22, II, da Lei Geral de Telecomunicações. 3. No âmbito da Anatel, deve ser utilizada, como regra, a modalidade pregão, em sua forma eletrônica, para a contratação de bens e serviços comuns, empregando-se o pregão presencial exclusivamente quando inquestionável a excepcionalidade prevista no art. 4º, §1º, do Decreto Federal nº 5.450/2005, devidamente justificada nos autos do processo licitatório. - Acórdão nº 2.528/11, Plenário (concorrência, participação de empresa com sócios em comum) Voto do Ministro Relator [...] 21. No que se refere a não observância, na Concorrência nº 02/2008, da composição societária nos documentos de habilitação das empresas MHC Construtora e Planel-Lorenzoni Construtora, considerando que o exame dos citados documentos comprova que ambas pertencem à sócia

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Norma Aparecida Abucater Lorenzoni, há que se registrar que em recente deliberação esta Corte ratificou entendimento de que não há vedação legal para a participação, em concorrências, de empresas com sócios em comum, devendo, entretanto, tal informação ser confrontada com outras no decorrer do processo licitatório. 22. No presente caso, constatou-se que as empresas apresentaram propostas com coincidência de texto, aí incluídos incorreções textuais e valores grafados, sendo também muito próximos os preços por elas oferecidos, nos lotes VI e VIII, em que eram as únicas participantes, o que obviamente deveria ter chamado a atenção dos responsáveis pelo certame, ante o comprometimento da lisura do certame pela frustração ao caráter competitivo e o princípio do sigilo das propostas. Nesse sentido, devem ser rejeitadas as justificativas dos Srs. Darlindo Alves de Almeida Júnior, Evangelista Rodrigues Carneiro, James Alan Marques de Carvalho, Paulo Eduardo Botelho Martins e Luciano Gregory Brunet, quanto a esse tema. 23. Ainda sobre a Concorrência nº 02/2008, diante da configuração de fraude à licitação, afigurase-me pertinente a declaração de inidoneidade das referidas empresas, conforme proposto pela unidade técnica, registrando que foi respeitado o princípio da ampla defesa e do contraditório, já que elas se pronunciaram nos autos a respeito desse fato, não logrando, contudo, descaracterizar a irregularidade. - Acórdão nº 2.341/11, Plenário (concorrência, participação de empresas com sócios comuns) Voto do Ministro Relator [...] 3. Rememorando, a providência cautelar foi adotada ante a iminência da abertura do certame, o que caracterizaria o perigo na demora, e tendo em vista a presença de indícios do bom direito, eis que a cláusula do edital questionada pela autora, relativa à vedação da participação simultânea de empresas com sócios comuns poderia alijar potenciais interessados do certame, não possuía amparo na Lei nº 8.666/1993, nos regulamentos próprios das entidades ou na jurisprudência do TCU. 4. Na oportunidade, foi suscitado o entendimento estabelecido no Acórdão nº 297/2009-Plenário, que somente considera irregular a situação em apreço quando a participação concomitante das empresas se der em: i. convite; ii. contratação por dispensa de licitação; iii. existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; e iv. contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. 5. Tais hipóteses não se configuraram na concorrência em apreço em que não foram apontados também indícios de conluio ou fraude. [...] 12. Por fim, enfatizo que a instrução da 5ª Secex, que subsidiou o despacho agravado, já havia esclarecido, com relação à sugestão da CGU e aos normativos próprios das entidades do Sistema “S”; veja-se: “21. Ressalte-se que o caso concreto, disposto no relatório de auditoria do controle interno (p. 1-6, peça 4), tratou de um convite e, por isso, caracterizou restrição da competitividade, uma vez que participam de tal modalidade apenas três empresas. Verificou-se que o ponto principal da constatação não foi a restrição à competição e sim o aditamento do contrato questionado em desacordo com o art. 6º, inciso II, “b” do RLC da entidade. Ademais, o Sesi/DN e o Senai/DN adotaram a recomendação da CGU de forma extensiva e a aplicaram para todas as situações, independente do caso concreto analisado pelo controle interno, o que não é recomendável. [...] 23. Além do mais, quaisquer que sejam as exigências de habilitação, devem estas manterem vínculo com os RLC das entidades e estarem justificadas no processo, sob pena de serem consideradas restritivas à competitividade do certame.” 13. Ressalto que há recomendações deste Tribunal similares à da CGU, referida anteriormente. No item 9.7 do Acórdão nº 2.136/2006-TCU-1ª Câmara, prolatado quando da apreciação do

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TC-021.203/2003-0, da minha relatoria, esta Corte de Contas recomendou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) que: “[...] oriente todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF, estes dois últimos administrados pela Receita Federal, o quadro societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de fraudes contra o certame” [...]. 14. No mesmo sentido, o Plenário desta Casa analisou, recentemente, auditoria realizada pela Secretaria de Fiscalização em Tecnologia da Informação (Sefti) na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no âmbito do TC-011.643/2010-2, relatado pelo eminente Ministro Valmir Campelo. 15. No relatório da unidade técnica há trechos esclarecedores do entendimento do Tribunal sobre o assunto, dos quais considero oportuno transcrever os seguintes: “[...] 65. Com vistas a identificar possíveis comportamentos inadequados de licitantes durante a realização do pregão, foi executado o procedimento de auditoria P3_1 [...] visando detectar a participação de empresas com sócios em comum que apresentaram propostas para o mesmo item de uma mesma licitação, fato que, potencialmente, restringiria a competitividade do certame e favoreceria a incidência de conluio entre os participantes. 66. Foram encontrados 16.547 casos em que pelo menos duas empresas deram lance para determinado item do pregão e possuíam, pelo menos, um sócio em comum [...]. Ressalte-se que os resultados obtidos representam apenas indícios, carecendo de análise caso a caso para a confirmação da irregularidade tratada neste achado de auditoria. [...] 71. O fato de a primeira empresa ter se sagrado vencedora do certame, constitui apenas um indício. Somente a partir de uma verificação mais aprofundada sobre os procedimentos adotados durante a licitação é que poderia ser identificada a existência ou não de conluio entre essa empresa e as duas outras licitantes que tinham o sócio em comum. [...] 72. Dessa forma, para minimizar a possibilidade da ocorrência desses conluios, é recomendável que os pregoeiros e demais servidores responsáveis pela condução dos procedimentos licitatórios, tomem ciência da composição societária das empresas participantes dos certames, de forma a ficarem atentos a atitudes potencialmente suspeitas envolvendo essas empresas” [...]. 16. Ao apreciar o citado processo, o Plenário, por meio do Acórdão nº 1.793/2011, acolheu proposta do relator e fez recomendações à SLTI/MP; veja-se: “[...] 9.3.2. promova alterações no sistema Comprasnet: 9.3.2.1. para emitir alerta aos pregoeiros sobre a apresentação de lances, para o mesmo item, por empresas que possuam sócios em comum, com vistas a auxiliá-los na identificação de atitudes suspeitas no decorrer do certame que possam sugerir a formação de conluio entre essas empresas, em atenção ao art. 90 da Lei nº 8.666/1993;” [...]. 17. A toda prova, portanto, que no caso da recomendação da CGU, trazida aos autos pelos agravantes, bem como nas situações similares, em que houve a atuação desta Corte de Contas, o que se pretendeu foi alertar os responsáveis pelos certames licitatórios sobre uma situação de risco, configurada pela participação, no processo, de empresas com sócios em comum. 18. Tal risco, conforme bem expresso na recomendação do Acórdão nº 1.793/2011-TCU-Plenário, deve ser mitigado, mediante identificação das empresas que se enquadrem nessa situação e de outros fatores que, em conjunto, e em cada caso concreto, possam ser considerados como indícios de conluio e fraude à licitação. 19. As situações expostas, portanto, são bem diversas da que se verifica nos presentes autos, em que se fez uma vedação a priori, ao arrepio da legislação aplicável, impedindo, sem uma exposição de motivos esclarecedora ou outros indícios de irregularidades, que empresas participassem do certame, ferindo, sem sombra de dúvidas, os princípios da legalidade e da competitividade, a que estão sujeitas as entidades do sistema “S”.

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- Acórdão nº 2.003/11, Plenário (convite, participação de empresas com sócios em comum) Voto do Ministro Relator [...] 17. Reforço, segundo o art. 22, §3º, da Lei de Licitações, que os convites referidos deveriam ser precedidos de três propostas válidas e independentes. Entretanto, verifico na instrução da unidade técnica, senão má-fé, no mínimo grave omissão e falta de zelo dos gestores responsáveis por tais contratações. A esse respeito, cito abaixo trecho do relatório que integra o Acórdão nº 4.561/20101ª Câmara, conduzido pelo Exmo. Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, que bem reflete a reprovabilidade da conduta dos responsáveis: “2.6.2.4. Por outro lado existe entendimento nesta Corte de Contas no sentido de considerar irregular a participação de empresas com sócios em comum quando da realização de convites ou quando da contratação por dispensa de licitação, como pode ser constatado no teor dos Acórdãos ns. 161/1998 - 1ª Câmara, 297/2009 - Plenário e 1.793/2009 - Plenário. 2.6.2.5. No teor do Relatório que embasou o Acórdão n. 1.793/2009 - Plenário foi enfatizado que, nos processos de dispensa de licitação, ao realizarem a pesquisa de preços que servirá de prova para justificar a escolha da empresa a ser contratada, os gestores devem ter o cuidado de saber a quem estão consultando, verificando quem são os sócios das empresas consultadas, sob o risco de tornar sem efeito a referida consulta, acarretando, assim, a inexistência da necessária competitividade, bem como a caracterização de favorecimento, como ocorreu no caso ora questionado, in verbis: ‘8.2.5. Quanto à existência de sócios em comum entre as firmas fornecedoras de preços não ser de responsabilidade do ordenador de despesas (responsável), assim como no Acórdão do TCU 1.585/2003, afirmar-se que a Comissão de licitação não é obrigada a conhecer da composição societária, entendo que quem contrata deve saber com quem está contratando, e em se tratando de dispensa (coleta de preços), é que o responsável tem que conhecer os fornecedores dos preços, pois é ele quem escolhe, sob pena de ser mitigada a compatibilidade dos preços com os de mercado, pois, na coleta de preços com firmas de um mesmo dono, os preços sairão viciados, já que não haverá concorrência comercial. Ressalto que, havendo desconhecimento da participação societária no caso de dispensa, o responsável incorre no mínimo com culpa, por infringência ao art. 3º da Lei n. 8.666/1993. [...] 8.2.8. Diante do exposto nos subitens 8.2.2 a 8.2.7 (processos 206/00, fls. 134/141, 419/00, fls. 150/158, e 1543, fls. 183/190 - aquisição de cimento), fica o assunto submetido à apreciação do Exmo. Sr. Ministro-Relator com proposta de aplicação de multa, por infringência ao princípio da moralidade (art. 37 da CF) e ao inciso I do §1º do art. 3º da Lei n. 8.666/1993, infração grave à legislação vigente.’ 2.6.2.5. Portanto, de acordo com o entendimento desta Corte de Contas, a realização de pesquisa de preços sem que seja levada em consideração a composição societária das empresas é considerada grave infração, por desconsiderar os princípios previstos no art. 37 da CF e no inciso I do §1º do art. 3º da Lei n. 8.666/1993, ensejando, dessa forma, a aplicação de multa ao gestor [...]”. - Acórdão nº 1.881/11, Plenário (parcelamento do objeto) 9.4. determinar à Fundação Universidade do Amazonas que, doravante, nas licitações da área de tecnologia de informações, observe o Enunciado nº 247 da Súmula da Jurisprudência do TCU bem como as disposições da Nota Técnica Sefti/TCU nº 1/2008, veiculada em atenção ao Acórdão TCU nº 1.215/2009-Plenário; - Acórdão nº 2.146/11, 2ª Câmara (fracionamento de despesas) 9.11. alertar a UFPB, na forma da Portaria/Segecex nº 9, de 31/03/2010, quanto às seguintes impropriedades constatadas, cuja reincidência injustificada poderá ensejar a imposição de sanções aos responsáveis em futuras ações de controle a serem empreendidas por esta Corte de Contas: [...] 9.11.23. fracionamento de despesas, caracterizada por aquisições frequentes dos mesmos produtos ou realização sistemática de serviços da mesma natureza em processos distintos, cujos valores globais excedem o limite previsto para dispensa de licitação a que se referem os incisos I e II do

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art. 24 da Lei nº 8.666/93, conforme registro da CGU/PB nos subitens 7.1.2.1, 7.1.2.2 e 7.1.2.3 do Relatório de Auditoria nº 175134, situação essa que infringe o art. 23, §5º, da Lei nº 8.666/93 e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdãos/TCU-Plenário nº 1025/2003, 2528/2003, 740/2004, 82/2005, dentre outros). - Acórdão nº 1.523/10, 1ª Câmara (convite, propostas válidas) Voto do Ministro Relator [...] 8. Como é sabido, consoante estatuído no art. 22, §3º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, uma vez não obtido o número mínimo de três propostas válidas, deve ser efetuada a repetição do convite, ressalvada a aplicação dessa regra somente nas hipóteses de manifesto desinteresse dos participantes ou limitações do mercado (artigo 22, §7º, da Lei 8.666/1993), o que fica caracterizado quando, repetida a licitação, não houver, novamente, 3 licitantes habilitados, devendo tais circunstâncias ser justificadas no pertinente processo. - Acórdão nº 887/10, 2ª Câmara (fracionamento de despesas) 9.6. determinar à Fundação Universidade Federal do Maranhão – FUFMA que: [...] 9.6.22. evite a prática de fracionamento de licitações, mantendo a modalidade pertinente ao valor global do objeto licitado, em consonância com o §5º do art. 23 da Lei n.º 8.666/1993. - Acórdão nº 335/10, 2ª Câmara (uso de modalidade de licitação inadequada, fracionamento de despesas) Voto do Ministro Relator [...] 6. No que concerne ao fracionamento indevida de licitação, tem-se que levar em consideração que, em 26/2/2003, o CREA/CE efetuou 03 (três) contratações com o mesmo objeto, qual seja: prestação de serviços de cobrança administrativa e judicial das anuidades de pessoas físicas e jurídicas e de multas decorrentes de infrações. Não há, pois, como descaracterizar a irregularidade, uma vez que somados os valores das contratações, chega-se a um valor total de R$120.000,00 (20.000,00 + 80.000,00 + 20.000,00), em relação ao qual deveria ter sido utilizada a modalidade licitatória Tomada de Preços. Ademais, não se pode perder de vista o fato de que como os contratos foram prorrogados por mais 6 (seis) meses, o valor total da contratação atingiu o montante de R$180.000,00. 7. Mesmo que a Entidade optasse por dividir a contratação, teria que preservar a modalidade de licitação pertinente para o total das contratações do exercício com o mesmo objeto. É o que prevê o §2º do art. 23 da Lei nº 8.666/93, abaixo transcrito: “§2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (Redação dada pelo(a) Lei 8.883/1994)” 8. Além da fuga à adequada modalidade de licitação, o fracionamento das despesas ocasiona prejuízo à concretização do princípio da economicidade, uma vez que proporcionar maior concorrência traduz-se, em regra, em menores preços contratuais. A Doutrina de Jessé Torres Pereira Junior é no seguinte sentido (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 278): “A cautela que a lei impõe na adoção do parcelamento concerne à modalidade de licitação a ser utilizada, daí a pertinência de inserirem-se os parágrafos sob exame em Seção correspondente às modalidades: sendo o caso de parcelamento, haverá uma licitação para cada etapa de execução de um projeto ou de aquisição de bens, porém todas as licitações observarão, independentemente do valor das respectivas etapas, a modalidade que seria a devida se não houvesse o parcelamento. Isto é, se a totalidade do objeto é de valor que se encaixaria na concorrência, e a execução desse objeto for parcelada, a cada licitação para a escolha do executor de cada parcela corresponderá

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uma concorrência, desinfluente que o valor de cada parcela se encaixe nos limites da tomada de preços ou do convite.” 9. Pelo exemplo acima mencionado, resta claro que há que ser observada a modalidade licitatória correspondente à totalidade do valor do objeto a ser contratado. Destarte, no caso concreto, como a previsão era gastar no exercício R$120.000,00 (cento e vinte mil reais) com a contratação de serviços de cobrança administrativa e judicial das anuidades de pessoas físicas e jurídicas e de multas decorrentes de infrações, mesmo que se fracionasse o objeto, a modalidade correspondente ao valor aqui mencionado deveria ser mantida em todas as etapas, qual seja: tomada de preços. Nessa linha de raciocínio, o que o administrador tem que ter em conta é que o objeto da compra, da obra ou do serviço tem que ser sempre definido em sua totalidade. 10. A jurisprudência do Tribunal vem considerando irregular o fracionamento de despesas sem a manutenção da modalidade licitatória cabível, situação essa que tem implicado em aplicação de multa aos responsáveis, conforme se vê nas seguintes decisões: Acórdão nº 313/2000 - 2ª Câ­mara, 125/2000 - Plenário, 88/2000 - 2ª Câmara, 93/99 - 1ª Câmara, 85/99 - Plenário, 258/95 1ª Câmara, 45/93 - Plenário. - Acórdão nº 1.732/09, Plenário (convite, propostas válidas) Voto do Ministro Relator - Da ausência de três propostas válidas em licitação (alínea “d” do item 5 do relatório que antecede este voto). 4. O Tribunal apreciou essa questão por ocasião do Acórdão nº 1.128/2009-Plenário, prolatado nos autos do TC-007.222/2007-8, de minha relatoria. No voto condutor da mencionada deliberação, registrei: “[...] 3. No voto fez-se também referência direta às disposições do Decreto 2.745/1998, que possui disciplinamento praticamente idêntico ao da Lei 8.666/1993 para a modalidade convite. Inferindo que a dúvida da empresa embargante resida na interpretação direta dos dispositivos daquele decreto executivo, transcrevo, a seguir, as considerações expendidas pelo eminente Ministro Benjamin Zymler, no voto condutor do Acórdão 866/2007-Plenário, sobre o alcance de tais dispositivos, construindo sobre eles o mesmo entendimento adotado para a Lei 8.666/1993: ‘7. Convém, por isso, transcrever o teor da cláusula contida no citado Decreto, a que se fez referência nos embargos: [...] 9. Veja-se, pois, que nenhum desses comandos [Item 3.1.3 do Decreto nº 2.745/1998 e art. 22, §3º, da Lei nº 8.666/1993] declara expressamente a necessidade de obtenção de três propostas válidas. Não há, também, quanto a esse aspecto pontual, distinção substancial entre os mencionados dispositivos. Impõe-se, por isso, e por reconhecer a incidência dos princípios fundamentais acima enunciados, em procedimentos conduzidos pela Petrobras e por suas controladas, considerar que das normas contidas na cláusula 3.1.3 do citado decreto e no §3º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993 resultam a mesma consequência: necessidade, em princípio, de obtenção de três propostas válidas em licitações na modalidade convite. 10. Essa exigência resulta de interpretação teleológica do comando contido no §3º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993, que se encontra consolidada no âmbito desta Corte. Privilegia-se, com isso, o princípio que impõe a busca da proposta mais vantajosa. Além disso, tal requisito contribui para reforçar a necessária impessoalidade na celebração de contratos por entes que integram a Administração. Não há, pois, mesmo em face das disposições contidas no referido decreto, entender desmedida tal exigência. O citado Regulamento da companhia, também, como norma de hierarquia inferior, não teria o condão de afetar a interpretação da norma contida naquele decreto. 11. Cabe, ainda, observar que o comando contido no subitem da decisão recorrida concebe a hipótese de não ser possível a obtenção de três propostas válidas. E, nessa circunstância, apenas prescreve a necessidade de justificar a limitação de mercado. Não há, pois, cogitar de ausência de razoabilidade de seu conteúdo. Muito menos de omissões ou contradições. Em síntese: o comando atacado encontra amparo tanto nas disposições contidas na Lei nº 8.666/1993, como nas do Decreto nº 2.745/1998. Por isso, rejeito os embargos, em relação a esse aspecto específico.’

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4. O ponto que provavelmente tenha sido o principal motor dos presentes embargos reside na definição da proposta válida. O maior detalhamento do conceito requisitado pela embargante é justificável porque a expressão não consta da lei, mas entendo que a compreensão de seu significado não é tarefa das mais complicadas. A Corte, na vasta coleção de julgados em que tem reafirmado pacificamente a necessidade de, no mínimo, três propostas válidas para a eficácia do convite tem oferecido elementos para a interpretação inequívoca do conceito. Assim é que, no voto que levou ao Acórdão 513/1996-2ª Câmara, foi dito que válida é a proposta ‘em perfeitas condições de participação do certame’. Seria também a proposta ‘apta à seleção’, na dicção do voto condutor do Acórdão 263/1997-Plenário. 5. A idéia básica a ser retida é a da efetividade da proposta competitiva, o que pressupõe sua apresentação, conformidade com a lei, atendimento aos requisitos do edital e classificabilidade entre as demais propostas de acordo com o critério de julgamento adotado. Penso que a exigência não cria ônus excessivo para o administrador público, além daquele consistente no dever de isenção na expedição dos convites, conferindo, por outro lado, maior higidez ao processo licitatório.” 5. Como visto, tanto o Decreto nº 2.745/1998 quanto a Lei nº 8.666/1993 não estabelecem expressamente a exigência do mínimo de três propostas válidas; e nem foi preciso que tal ocorresse, pois essa é a interpretação que mais se coaduna com o interesse público e com os princípios da competitividade e da eficiência, ambos de índole constitucional (art. 37, caput, e inciso XXI desse artigo). Há de se aplicar ao caso princípio basilar da hermenêutica jurídica segundo o qual, sendo possível mais de uma interpretação da norma infraconstitucional, busca-se aquela que mais se harmoniza com o texto constitucional, a fim de manter sua eficácia e integração no ordenamento jurídico, evitando questionamentos desnecessários junto ao Poder Judiciário. 6. Em pese haver posicionamento doutrinário em sentido oposto, a jurisprudência do TCU (Súmula nº 248, Decisão nº 125/1998-2ª Câmara e Decisões nºs 98/1995 e 310/2000, do Plenário) e do STJ (REsp nº 640.679/RS, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 22/5/2006, p. 181) alinham-se no sentido de que a licitação na modalidade convite só é válida se processada com o mínimo de três propostas aptas à seleção, cabendo à Administração a anulação do certame caso tal fato não ocorra. - Acórdão nº 113/09, Plenário (ausência de parcelamento do objeto) 9.3.6. inclua no Processo administrativo relativo ao pregão estudos e análises que fundamentem as exigências relacionadas à comprovação de aptidão técnica (item 12.4 do edital) e a opção pelo não parcelamento do objeto licitado; - Acórdão nº 925/08, Plenário (convite, propostas válidas) Sumário: [...] 1. Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na lici­ tação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993. - Acórdão nº 732/08, Plenário (ausência de parcelamento do objeto, preferência do pregão, uso de modalidade de licitação inadequada) Voto do Ministro Relator [...] 16. Há que se considerar ainda a absoluta falta de amparo legal para a não-divisão do objeto licitado, como bem esclareceu a unidade técnica. Como demonstrado, não existia qualquer tipo de restrição técnica que justificasse as possíveis perdas econômicas advindas da adjudicação de todos os itens a um só fornecedor. 17. Pelo que se observa, o objeto poderia ser perfeitamente dividido em três troncos principais, sendo certo que esse procedimento não traria nenhum prejuízo de natureza técnica e era perfei­ tamente viável sob o ponto de vista econômico. Para que se tenha uma idéia, o valor do menor objeto ultrapassaria cifras superiores a R$16.000.000,00, sendo plenamente justificável a realização de gastos com a administração desses contratados. Aliás, por se tratar de bens de mesma natureza, o acompanhamento e a fiscalização desses contratos não exigiria mais de uma equipe.

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18. Não existe dúvida, além do mais, que se trata de bens comumente produzidos pelo mercado, padronizados pela ABNT e adquiridos pelos mais diversos órgãos e entidades públicas. Como já explicitei anteriormente, mais de 200.000 km de tubos já foram instalados Brasil afora. Nesse sentido, endosso o entendimento defendido pelo diretor técnico da 2ª Diretoria da Secex/CE no sentido de que deve ser utilizada a modalidade de licitação de pregão sob a forma eletrônica. Ora, as exigências de acompanhamento da produção do bem por parte do DNOCS e da instalação dos equipamentos pelo fornecedor não tornam complexo o objeto. São exigências meramente residuais, quando comparadas com a magnitude do negócio e, caso existissem dúvidas, essas poderiam ser perfeitamente esclarecidas por e-mail ou outros instrumentos eletrônicos. 19. Portanto, considero como irregular a realização de pregão presencial para a aquisição desse tipo de bem, especialmente se considerarmos que a adoção de procedimento diverso restringe o caráter competitivo da licitação. - Acórdão nº 677/08, Plenário (ausência de parcelamento do objeto) Sumário: [...] 1. Nos termos do §1º do art. 23 da Lei 8666/1993, sempre que técnica e economicamente viável, os serviços médico-hospitalares e odontológicos devem ser contratados separadamente, a fim de garantir competitividade das licitações e obtenção de propostas mais vantajosas para a administração. 2. Na aferição da viabilidade econômica de fracionamento do objeto a ser licitado, os custos de administração dos futuros contratos devem ser cotejados com os custos econômicos das contratações, a fim de que se apure, de forma global, as vantagens ou desvantagens para o poder público nas hipóteses de cisão ou não. - Acórdão nº 1.904/07, Plenário (parcelamento do objeto) Sumário: [...] 1. Não constitui necessariamente falha no dever de parcelar o objeto da licitação a reunião em um mesmo procedimento licitatório de serviços de manutenção das redes vinculadas a mídias eletrônicas diversas, e dos respectivos equipamentos, que, no entanto, apresentam aspectos comuns que justifiquem o tratamento conjunto, tais como a proximidade física e tecnológica, as dimensões, etc., não havendo, ademais, comprovação robusta de que o parcelamento levará a uma maior economicidade na prestação dos serviços. - Acórdão nº 48/07, Plenário (convite, fracionamento de despesas, pagamentos antecipados) Sumário: Tomada de contas simplificada. Fracionamentos de despesas e pagamentos antecipados. Contas irregulares. 1. O fracionamento de despesas, caracterizado pela realização de sucessivos convites para aquisição de parcelas relacionadas a um mesmo fornecimento ou execução de uma única obra ou serviço, configura procedimento irregular vedado pelo art. 23, §§2º e 5º, da Lei nº 8.666/93. 2. É indevido o pagamento antecipado por obras, serviços ou aquisições, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados, e para os quais sejam adotadas as garantias necessárias, nos termos do art. 38 do Decreto nº 93.872/86. - Acórdão nº 3.049/07, 1ª Câmara (convite, três propostas válidas) Voto do Ministro Relator [...] 7. Basicamente, todos os responsáveis apresentaram a mesma justificativa de que a Lei nº 8.666/93, no §3º do art. 22, não exige número mínimo de 03 (três) propostas válidas para licitação na modalidade convite, mas, sim, que os interessados sejam escolhidos e convidados em um número mínimo de 03 (três) pela Administração. Portanto, entendem eles, não há que se falar em irregularidade no procedimento licitatório em questão, visto que em nenhum momento foram contrariados os ditames da Lei nº 8.666/93, especialmente no que se refere ao número mínimo de empresas convidadas a participar do certame.

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8. Embora a lei não traga em seu texto a expressão propostas válidas, este Tribunal firmou enten­ dimento ao longo dos anos, conforme Súmula nº 248, Acórdão nº 819/2005 - Plenário, Acórdão nº 101/2005 - Plenário, Acórdão nº 1.182/2004 - Plenário, Acórdão nº 2.602/2003 - 1ª Câmara, etc., que, nas licitações, na modalidade convite, para que a contratação seja possível, são necessárias pelo menos três propostas válidas, isto é, que atendam a todas as exigências do ato convocatório. Não é suficiente a obtenção de três propostas. É preciso que as três sejam válidas. Caso isso não ocorra, a Administração deve repetir o convite e convidar mais um interessado, no mínimo, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias estas que devem ser justificadas no processo de licitação. Por isso, entendemos que as justificativas apresentadas pelos responsáveis não devam ser acolhidas por este Tribunal, com conseqüente aplicação de multa aos responsáveis. - Acórdão nº 873/07, 2ª Câmara (convite, fracionamento de despesas) Voto do Ministro Relator [...] 5. Não obstante ter restado comprovada a execução integral do objeto conveniado, verifica-se que na aplicação dos recursos provenientes do convênio supracitado foram praticadas várias impropriedades de natureza formal, para as quais acolho, com os devidos ajustes, a proposta da Unidade Técnica no sentido de que sejam feitas determinações ao Município para que falhas semelhantes sejam evitadas, e uma irregularidade de maior gravidade, consistente no fracio­ namento indevido de despesas, em contrariedade ao disposto no art. 23, §5º, da Lei nº 8.666/1993, em relação à qual cabe aplicação de multa aos responsáveis, nos termos sugeridos. 6. No caso vertente, foram realizados dois convites na mesma data (9/6/2000) para contratação de obras de mesma natureza e no mesmo local (Município de Cabrobó/PE), em vez de Tomada de Preços, modalidade exigível em razão do valor global do objeto a ser contratado, estimado em quase trezentos mil reais (art. 23, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 8.666/1993). Importa destacar que uma parte do objeto (construção de 32 unidades habitacionais) foi adjudicada à empresa Líder Construções e Serviços Ltda. pelo valor de R$149.749,76 (fl. 114, vol. 2) e a outra parte à Construtora Moraes e Siqueira Ltda. (construção/restauração de 24 unidades habitacionais e restauração de 14 unidades habitacionais) pelo valor de R$149.730,50 (fl. 152, vol. 2). Esses elementos demonstram claramente a intenção dos responsáveis em fracionar as despesas com vistas a evitar a realização de Tomada de Preços, tendo em conta que os valores contratados ficaram no limite da licitação na modalidade convite. 7. Neste caso, diferentemente do alegado pelos Srs. Edgar de Alencar Caldas Cavalcanti, exprefeito, e André Rogério Pessoa Cavalcanti Viana, presidente da Comissão Permanente de Licitação, ouvidos em audiência prévia, o fracionamento por eles perpetrado não tem base legal e, pelas circunstâncias apontadas nos itens 5 a 13 da instrução transcrita no Relatório precedente, foi implementado com o fim específico de fugir à modalidade de licitação aplicável à espécie, qual seja, a Tomada de Preços, conforme dispõe o art. 23, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 8.666/1993. 8. Destaco que este Tribunal repele com veemência esta conduta, uma vez que, além de ilegal, o ato fere os princípios da impessoalidade, da isonomia, da moralidade, da publicidade, da probidade administrativa (art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993), cabendo citar, a título de exemplo, os seguintes julgados, de minha relatoria, nos quais se aplicou multa aos responsáveis pela prática de ato dessa Natureza: Acórdãos nºs 167/2001 e 48/2007, ambos do Plenário. - Acórdão nº 2.110/06, Plenário (obra e compra de equipamento em contrato único, pequena significância do valor dos equipamentos, BDI e ISS) Voto do Ministro Relator Acerca da viabilidade de realização de licitação autônoma para aquisição de equipamentos hidro­mecânicos, o DNOCS [Departamento Nacional de Obras Contra as Secas], na defesa da contra­tação integrada [construção da Barragem Congonhas/MG], indica como vantagem

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‘a agilização da responsabilidade pela garantia dos serviços executados, bem como a melhoria da compatibilidade dos equipamentos’. Se fosse feita aquisição direta dos fabricantes, na hipótese de defeitos que implicassem paralisação da obra, haveria possibilidade de prejuízos, haja vista a possibilidade de a construtora pleitear indenização por prejuízos na mobilização de recursos produtivos. No caso em tela, considerando que a aquisição dos equipamentos hidromecânicos tem pequena significância material (1,43%), entendo plausível a manutenção de tal fornecimento na mesma planilha orçamentária dos demais serviços de engenharia, desde que do BDI incidente sobre os equipamentos seja excluído o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, pela ausência de fato gerador para a incidência desse tributo, conforme já decidiu o Plenário deste Tribunal nos Acórdãos 1.521/05 e 155/06. - Acórdão nº 2.067/06, Plenário (parcelamento, obra de grande porte, compra de equipamentos em separado) Voto do Ministro Relator [...] em se tratando de obras públicas de grande porte, tal qual a que ora se analisa [construção do edifício-sede do Tribunal Superior Eleitoral], a realização de licitação autônoma para aquisição de equipamentos deve, em princípio, ser a regra. Este procedimento possibilita a participação dos licitantes aptos a fornecer os equipamentos, mas que não possuem condições de concorrer para o conjunto da obra. Cabe ressaltar que o posicionamento desta Corte é no sentido de que a falta de realização de licitação autônoma para equipamentos, sem justificativa adequada, no âmbito da realização de obras, constitui-se em irregularidade grave, cabendo citar os seguintes precedentes: Acórdãos nº 159/03, 1.914/03 e 446/05, todos do Plenário. Deve-se destacar, ainda, que ao optar, mediante adequada justificativa, por realizar uma só licitação para as obras e os equipamentos, o órgão deve adotar as devidas providências para que a taxa de BDI utilizada na obra não incida nos equipamentos, uma vez que tal hipótese acarretaria elevação artificial dos preços destes. Com efeito, é oportuno determinar ao TSE que, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, observe a necessidade de realização de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e serviços, quando for comprovada a viabilidade técnica e econômica do parcelamento do objeto licitado. - Acórdão nº 1.946/06, Plenário (não parcelamento, justificativas a partir de elementos técnicos e econômicos) Voto do Ministro Relator Por meio de consulta ao sítio do TST, a 3ª SECEX obteve o Projeto Básico, no qual constam os seguintes serviços preventivos a serem contratados: sistema de supervisão predial, baterias, banco de capacitores, bombas d’água, carregador de bateria, casa de bombas, detecção de incêndio e alarme, grupo gerador, combate a incêndio — hidrante, sistema de instalações elétricas e hidros­sanitárias, combate a incêndio — reservatório de água, combate a incêndio — sprinkler, ven­tiladores, sistema de ar condicionado, sistema de elevadores, sistema de CFTV, sistema de auto­mação, cabeamento estruturado e sala TC, sistema de No Break, painéis de baixa tensão, câmaras frigoríficas, compressores de ar e serviços diversos (instalações de relógio, instalações de som, instalações de TV e rádio AM/FM e sistema de controle de acesso). [...] ao revés do que as unidades técnicas apregoaram sobre o tema, consigno que os custos relativos de uma equipe de profissionais de plantão para atuar em situações de emergência e em dias sem expediente, será, por óbvio, menor do que se optar por manter várias equipes de dife­rentes empresas, caso o objeto do torneio licitatório fosse fracionado, o que iria ao encontro do princípio constitucional da economicidade. [...] Assim, não verificada a coexistência das premissas lançadas neste Voto, viabilidade técnica da divisão e benefícios econômicos que dela decorram, reputo que o melhor encaminhamento a

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ser dado à questão é no sentido de que o objeto, nos moldes descritos no Edital, possa ser licitado de forma global. Registro que não se está defendendo aqui que se trata de um objeto complexo e indivisível, mas de objeto cujos elementos técnicos e econômicos do caso concreto condizem com o seu nãoparcelamento. - Acórdão nº 1.791/06, Plenário (parcelamento, locação de veículos, exigência de qualificação, irregularidade) Voto do Ministro Relator Nos termos do edital do pregão, o objeto licitado seria a disponibilização de cinco veículos junto ao escritório central do Rio de Janeiro e de dois veículos junto ao escritório-sede da Ancine [Agência Nacional do Cinema, vinculada ao Ministério da Cultura], em Brasília, todos com motoristas e com todas as despesas por conta do contratado, inclusive manutenção e combustível [...]. Dada a natureza divisível do objeto, qual seja, a disponibilização de veículos em duas praças distintas, melhor seria para a Administração se sua adjudicação fosse por itens e não por preço global, conforme previsto no edital do Pregão Presencial 028/06. Nos termos deste edital, somente podem participar da licitação empresas que possuam estrutura administrativa tanto no Rio de Janeiro quanto em Brasília, o que, logicamente, acarreta o aumento dos custos a serem repassados à contratante. Caso a previsão fosse de adjudicação por itens, sendo um item a praça do Rio de Janeiro e o outro a praça de Brasília, haveria a ampliação da competição pois se abriria um leque de empresas aptas a prestar bons serviços a Ancine, que, nas condições presentes, encontram-se impedidas de participar do certame por atuarem somente em uma das duas praças. - Acórdão nº 358/06, Plenário (não parcelamento de objeto, perda de economia de escala) Voto do Ministro Relator Sobre o parcelamento [...], tem-se que ele está previsto no §1º do art. 23 da Lei nº 8.666/93, constituindo-se como regra. Embora sua adoção não constitua medida inafastável, pois não deve implicar perda de economia de escala, há que se realizar sempre prévia avaliação técnica e econômica antes de descartá-la. [...] Assim, em todas as aquisições, cumpre à Administração demonstrar cabalmente que o parcelamento não se mostra como a melhor opção técnica e econômica, de maneira a autorizar a perda da competitividade decorrente da sua não-utilização. - Acórdão nº 2.123/06, 1ª Câmara (não parcelamento, questões gerenciais, julgamento por preço global) Voto do Ministro Relator O ponto nodal da questão relaciona-se à maneira de se proceder ao julgamento das propostas em licitações cujos objetos constituem-se em bens divisíveis por itens. O problema, ao meu ver, reside em precisar se o julgamento obrigatoriamente deve ser realizado por item, permitindo-se que haja mais de um vencedor na licitação, ou se os itens podem ser agrupados, procedendo-se ao julgamento por preço global, em que há somente um vencedor. [...] na situação fática, a opção pelo julgamento pelo valor global, além de não violar a competitividade, pelo que se consta, encontra justificativa para ser adotada nos dois procedimentos licitatórios, uma vez que foge dos lindes da razoabilidade fazer com que a Universidade, no caso extremo, promova a realização de quatro contratos diferentes para o fornecimento de quatro tipos de gases ou, ainda, um contrato para cada item de combustível ou lubrificante adjudicado. Ressalto que, no caso da TP 01/03, os gastos com combustível representam 97% do valor contratado (R$130.895,50); sendo assim, se a entidade fosse contratar em separado empresa apenas para fornecimento de lubrificantes, o seu valor seria muito reduzido. Como verifico nas planilhas [...], a licitante vencedora deixou de apresentar o menor preço em alguns tipos de lubrificantes, quais sejam: fluido para freio, graxa, óleo lubrificante 2T30, óleo lubrificante 20/40 e óleo lubrificante 15/40. Esses itens representam 0,2% do contrato.

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O mesmo raciocínio cabe para o caso da TP 03/03, em que a empresa vencedora ofertou o menor valor para o item contratado de maior representatividade (oxigênio líquido) e para o oxigênio gasoso. Esses dois itens representam 91,5% do total licitado. Pelo exposto, entendo que pretensas vantagens com a redução de preços ou o aumento da competitividade não rivalizam com os contratempos que seriam causados pelo gerenciamento de diversos contratos para o mesmo objeto e finalidade. - Acórdão nº 1.312/06, 1ª Câmara (leilão, devolução de cheque entregue a título de sinal, considerações) Voto do Ministro Relator [...] 3. A questão principal que emerge dos autos diz respeito à devolução de cheque recolhido em leilão, no valor de R$130.300,00 (cento e trinta mil e trezentos reais), apresentado pela empresa Vetor S.A. Comércio e Exportação, relativo ao sinal de um lote arrematado, por desistência na efetivação do negócio. 4. Conforme foi registrado no Relatório que antecede este Voto, o Sr. Analista, com o apoio do Sr. Diretor Técnico, opinaram no sentido de que não cabia à Administração da entidade permitir o resgate do pagamento em tela, ante a vedação constante do artigo 53, §2º, da Lei de Licitações, cujo teor me permito, mais uma vez, transcrever: “§2º Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5%, (cinco por cento), e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido”. 5. Diante do preceito legal invocado, o Sr. Analista e o Sr. Diretor entenderam que tal procedimento teria causado prejuízo à entidade, suscitando, assim, a rejeição das razões de defesa do Sr. John Richard Ferreira Lunau, e a conseqüente fixação de novo e improrrogável prazo para recolhimento do débito. 6. Compulsando as peças processuais, sou levado a concordar com os argumentos sustentados pelo Sr. Secretário de Controle Externo da 1ª SECEX, os quais mereceram o apoio do Sr. ProcuradorGeral junto a esta Corte de Contas, haja vista que não vislumbro a ocorrência de prejuízo à empresa estatal em decorrência da devolução do cheque recolhido em leilão, referente ao sinal dado pela empresa Vetor S/A Comércio e Exportação pelo lote arrematado (10% do total). Acresce-se a essa colocação o fato de não ter acorrido ao leilão nenhum outro interessado. 7. Não resta dúvida que o Sr. John Richard descumpriu o preceito legal sob enfoque, mas, como bem observou o titular da Unidade Técnica, a Administração da RFFSA teria permitido ao arrematante desistir do leilão e recuperar o valor recolhido. Ademais, os gastos relativos ao processo de alienação correram todos por conta do leiloeiro e o imóvel continua a integrar o patrimônio da entidade, em liquidação, que poderá até mesmo, num momento mais favorável de mercado imobiliário, obter melhor preço do que a oferta mínima avaliada. - Acórdão nº 2.363/06, 2ª Câmara (convite, empresas que não atuam na área objeto da licitação) 9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Pedreiras/MA que nas licitações realizadas com recursos federais: [...] 9.2.3. deixe de convocar licitantes cujo ramo de atividade econômica seja incompatível com o objeto da licitação realizada na modalidade de convite, por força da restrição imposta no §3º do art. 22 da Lei nº 8.666/93. - Acórdão nº 649/06, 2ª Câmara (tomada de preços, habilitação, qualificação técnico-operacional e qualificação técnico-profissional, apresentação de envelopes distintos contendo proposta e habilitação) 9.2. determinar, com fulcro no art. 250, inciso II, do RI/TCU, ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq que:

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9.2.1. não renove, ao final da vigência prevista, o contrato com a empresa Encom Comércio e Representações Ltda., sob registro PROJUR nº 0099-00/04, de 1º.6.2004, que visa à prestação dos serviços de assistência técnica, manutenção preventiva e corretiva e suporte técnico aos equipamentos de suprimento de energia e infra-estrutura de rede elétrica condicionada e estabilizada dos prédios ocupados pelo CNPq, nas quadras 507 e 509-Norte, visto que os requisitos mínimos fixados no subitem 5.1.3, alínea “j”, do edital da Tomada de Preços 001/04, careceram de fundamentação técnica e contribuíram para a restrição do caráter competitivo do certame; 9.2.2. ao inserir, nos próximos editais de licitação para contratação de quaisquer espécies de serviços, exigência de comprovação de capacidade técnica de que trata o art. 30 da Lei nº 8.666/93, seja sob o aspecto técnico-profissional ou técnico-operacional, como requisito indispensável à habilitação das licitantes, consigne, expressa e publicamente, os motivos dessa exigência e demonstre, tecnicamente, que os parâmetros fixados são adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência não implica restrição do caráter competitivo do certame; 9.2.3. institua, no processamento das licitações na modalidade de tomada de preços, a apresentação simultânea de dois envelopes, um com a proposta e o outro contendo a documentação de habilitação (inscrição no cadastro de empresas ou comprovação da apresentação de documentos exigidos para o cadastramento até o 3º dia anterior à data de entrega das propostas), de tal forma a se assegurar que as licitantes não terão conhecimento prévio do resultado da fase de habilitação do certame, antes de apresentar as propostas; 9.2.4. observe o disposto nos artigos 7º, §2º, inciso II, e 40, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, no intuito de fazer constar dos procedimentos licitatórios orçamento detalhado em planilhas, na forma determinada por este Tribunal na Decisão 45/99-Plenário, subitem 8.2, “b”; 9.3. comunicar ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq que o descumprimento de deliberações do Tribunal ou a reincidência no ato sujeita os responsáveis às multas previstas no art. 58, §1º e inciso VII, da Lei 8.443/92, respectivamente, independentemente de prévia audiência, conforme prevê o art. 268, §3º, do RI/TCU; - Acórdão nº 511/05, Plenário (concurso, hipóteses de utilização) Voto do Ministro Relator [...] 13. Em face de no direito público ser devido somente aquilo que é autorizado por lei, a pretensão do Conselho da Justiça Federal em instituir, no âmbito daquele órgão, bolsas de estudo para estudantes de Mestrado e Doutorado não encontra respaldo jurídico. Assim, desnecessário se torna analisar, neste momento, as demais questões apostas na minuta de resolução instituidora e normativa do assunto. 14. De outro modo, a Lei nº 8.666/93, em seus arts. 13, §1º, e 22, inciso IV e parágrafo 4º, prevê a modalidade de licitação denominada “concurso”, adequada para a produção/aquisição de trabalho técnico, científico ou artístico. Essa modalidade possibilita selecionar trabalhos prontos, a um custo reduzido, pois seriam premiados apenas os melhores. Dessa forma, o Conselho da Justiça Federal poderia, caso entendesse conveniente, utilizar a modalidade “concurso” para atendimento à sua pretensão. Como exemplos bem sucedidos da utilização dessa modalidade, em atividades similares às pretendidas pela Justiça Federal, podemos citar o “Prêmio BNDES de Economia”, instituído pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, e o “Prêmio Serzedello Corrêa”, no âmbito desta Casa. Ambos foram criados para premiar as melhores monografias sobre temas relacionados aos seus interesses. - Acórdão nº 306/05, Plenário (parcelamento de objeto, requisitos, competitividade) Voto do Ministro Relator [...] 4. [...] o §1º do art. 23 da Lei de Licitações estabelece a obrigatoriedade do parcelamento do objeto da licitação, mas desde que preenchidas determinadas condições.

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5. Primeiro, deve haver viabilidade técnica e econômica de se parcelar o bem ou serviço a ser contratado, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade. Contudo, o favorecimento à competição deve ocorrer sem que haja perda da economia de escala, de forma a propiciar efetiva vantagem para a Administração. Isso porque não é razoável o parcelamento na hipótese de acarretar acréscimo no valor a ser contratado. - Acórdão nº 301/05, Plenário (convite, licitação por item, licitantes que não apresentam propostas para todos os itens, necessidade de repetição) Voto do Ministro Relator [...] 20. [...] são convidadas três empresas, cada uma com atividade econômica específica relacionada a determinado grupo de bens a serem adquiridos. Essas empresas apresentam propostas para um determinado grupo de bens, não apresentando para os outros, ou apresentam para todos os bens, mas com preços competitivos apenas para os bens com os quais opera. Em conseqüência, cada empresa é vencedora do grupo de bens com os quais trabalha. Assim, existem três empresas participantes, mas não existem três propostas válidas para todos os itens do convite. - Acórdão nº 101/05, Plenário (convite, não repetição, número mínimo de propostas válidas, justificação) [....] 9.4. determinar à Prefeitura de Orleans/SC que, na aplicação de recursos públicos federais: [...] 9.4.3. quando da realização de procedimento licitatório na modalidade convite, repita a licitação, convocando outros possíveis interessados, sempre que não seja obtido o número legal mínimo de três propostas habilitadas à seleção (artigo 22, §3º, da Lei nº 8.666/93), ressalvada a aplicação dessa regra somente nas hipóteses de manifesto desinteresse dos participantes ou limitações do mercado (artigo 22, §7º, da Lei nº 8.666/93), o que fica caracterizado quando, repetida a licitação, não houver, novamente, 3 licitantes habilitados, devendo tais circunstâncias ser justificadas no pertinente processo; - Acórdão nº 82/05, Plenário (fracionamento de despesas, falta de planejamento, irregularidade) Voto do Ministro Relator [...] 8. A equipe de auditoria entendeu que havia fracionamento de despesas porque no exercício de 2000 foram realizados cinco procedimentos licitatórios, e no exercício de 2001 foram realizados oito, todos na modalidade Convite e para a aquisição de açúcar e leite em pó [para entrega em escolas]. 9. Acontece que a realização de vários procedimentos em um exercício não caracteriza, por si só, o fracionamento indevido da despesa, o qual somente ocorre quando não se preserva a modalidade pertinente para o total de aquisições do exercício. 10. [...] no caso concreto, verifico que as aquisições impugnadas ultrapassaram, em cada exercício, o limite previsto no inciso II do art. 22 do Estatuto de Licitações, de forma que não foi correta a aquisição na modalidade Convite, pois deveria ter sido utilizada a modalidade Tomada de Preços. 11. A falta de planejamento também resta evidente quando se verifica que houve a realização de até duas licitações em determinado mês para a aquisição do mesmo objeto, quando não havia óbices em realizar somente um certame com entregas parceladas. Essa falta de planejamento, acarretando a realização de certames licitatórios desnecessários, pode ter contribuído para o verificado desabastecimento nas escolas, em razão de eventuais atrasos nos processos de compras. - Acórdão nº 1.730/05, 2ª Câmara (convite, número mínimo de três propostas válidas, considerações acerca da validade das propostas) Voto do Ministro Relator [...] a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de exigir a presença de três propostas válidas para o regular desenvolvimento de licitação na modalidade convite, sob pena de repetição do ato.

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Para tanto, considera-se válida a proposta apta à seleção, ou seja, aquela que efetivamente concorre com as demais, após a licitante ter atendido as condições de qualificação exigidas no ato convocatório. [...] o próprio Estatuto de Licitações estabelece os procedimentos a serem adotados quando da impossibilidade da existência de três interessados no certame. De acordo com o art. 22, §7º, da Lei nº 8.666/93, a renovação do procedimento somente deixará de ser obrigatória quando restar comprovada a ocorrência de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, desde que essas circunstâncias estejam devidamente justificadas no processo. Posto isso, constata-se a falha incorrida pela Gerência do Ibama em Santa Catarina na condução do Convite nº 11/02. Das cinco empresas que participaram da licitação, três foram inabilitadas e uma desclassificada em razão de falha na formulação da proposta comercial. Assim, apenas a empresa Construir Engenharia, Construção e Montagem Ltda. apresentou proposta válida no procedimento licitatório realizado. - Acórdão nº 1.692/04, Plenário (obra de grande porte e complexidade, não fracionamento, justificação, regularidade) Voto do Ministro Relator A denúncia trata de possíveis restrições ao caráter competitivo das licitações empreendidas pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero, consistentes no não-fracionamento do objeto licitado e na adoção do tipo de licitação “técnica e preço”. [...] A grande interdependência entre os diversos sistemas existentes na estrutura de um aeroporto transforma as obras num conjunto indissociável, em que obras e serviços em diversas frentes devem ser executados de forma absolutamente sincronizada, sob pena de comprometer-se o resultado esperado, tanto em termos de cumprimento do cronograma das obras — prazo para conclusão — quanto em relação à qualidade dos serviços e à perfeita delimitação da responsabilidade técnica. Foram apresentadas justificativas técnicas e econômicas para a unificação das obras. - Acórdão nº 901/04, Plenário (convite, necessidade de rotatividade) Voto do Ministro Relator A ausência de rotatividade para encaminhamento das cartas-convite [...] constitui irregularidade passível de sanção, uma vez que, em assim agindo, a Administração fere o princípio da impessoalidade e restringe a competitividade dos certames. Ademais, ao restringir o universo de participantes, dá azo a possíveis fraudes, praticadas pelos licitantes. A rotatividade entre os licitantes deve ser promovida na forma do §6º do art. 22 da Lei nº 8.666/93 [...]. A equipe de auditoria entende que deveriam ter sido convidados pelo menos dez licitantes ao longo do exercício de 2000 para participar dos oito certames realizados, de forma que, a cada novo certame, deveria ser excluído da remessa de carta-convite um dos licitantes e incluído um novo. De início, é possível duas interpretações para o citado dispositivo. A primeira, de que se restringe às empresas efetivamente cadastradas, ou seja, aquelas que demonstraram, de antemão, atender aos critérios para habilitação prévia (art. 34 da Lei nº 8.666/93). A segunda hipótese, de que se trata apenas de uma relação de empresas, constantes de rol da Administração, sem que necessariamente atendam aos critérios de habilitação. Esta última interpretação, que me parece a mais adequada, decorre do fato de que a modalidade Convite não se restringe às empresas cadastradas, já que o §3º do art. 22 estende a possibilidade de convite a licitantes não cadastrados. Se assim é, a finalidade do rodízio estaria atendida mediante convite a nova empresa, ainda que não previamente habilitada (ou seja, cadastrada, na concepção do art. 34). Naturalmente que, nesta hipótese, o rodízio só se efetivaria se a nova convidada viesse a atender aos requisitos de habi­li­tação. Caso contrário, não haveria, na prática, rodízio, e, pior, abriria possibilidade de fraudes, já que seria possível encaminhar convite para empresa que sabidamente não cumpre os critérios de habilitação, apenas para cumprir uma formalidade legal.

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- Acórdão nº 1.521/03, Plenário (contratação na área de informática, parcelamento por item, requisitos de qualificação técnica) 1. quanto à contratação de serviços técnicos de informática (assistência técnica, treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria) para o ambiente Microsoft: 1.1. deve obrigatoriamente ser precedida de licitação, ante a comprovada viabilidade de competição nessa área, e as licitações devem ser distintas das utilizadas para a aquisição das licenças de software, conforme a jurisprudência deste Tribunal [...]; 1.2. os serviços de treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria devem ser especificados, licitados e contratados separadamente dos demais serviços técnicos, utilizando-se o parcelamento ou a adjudicação por itens como forma de obtenção do melhor preço entre os licitantes [...]; 1.3. os requisitos de qualificação técnica para contratação desses serviços devem necessariamente ser distintos para cada espécie de serviço a ser contratado e diferenciados daqueles utilizados para a contratação de licenças de software, vez que estes últimos são, em regra, mais simples; - Acórdão nº 1.335/03, Plenário (concurso e direitos autorais) Relatório do Ministro Relator [...] 7. Com relação à questão objeto da proposta de audiência, ou seja, a ausência, no contrato de serviços especializados firmado com a COBRA, de cláusula prevendo cessão dos direitos autorais, a Lei nº 8.666/93 é muito clara e prevê tal exigência, conforme dispõe seu art. 111. Sobre o dispositivo, Jessé Torres Pereira Júnior explica que ‘se o autor do projeto ou serviço técnico especializado retivesse, ou transmitisse a seus sucessores, os direitos patrimoniais decorrentes de sua obra criadora contratada pela Administração, poderia cobrá-los enquanto dela fizesse uso e até que caísse no domínio público. Ao contratar, no entanto, a Administração deve fazer corresponder o valor do contrato ao exercício financeiro e está impedida de fazê-lo por prazo indeterminado, o que ocorreria se o autor não cedesse tais direitos’ [PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 909-910]. 8. De acordo com esse doutrinador, o dispositivo contém comando para a Administração ‘incluir, no edital do concurso, como exigência de habilitação preliminar, a de que cada participante, desde logo, declare ceder os respectivos direitos autorais à Administração, caso venha a sair vitorioso do certame’. 9. Portanto, resta evidente a impropriedade, já que se contratou serviço especia­lizado sem a respectiva cessão de direitos do autor. Todavia, considerando que a contratada é empresa controlada pelo Banco do Brasil, e que a gravidade da falha não se mostra superior àquelas referentes à ausência de pesquisa de preços e de exame de minutas pelo Jurídico, alvitra-se, apesar do laconismo da resposta do Banco do Brasil (fls. 436, vol. 3), tão-somente a expedição de determinação à auditada, no sentido de que inclua nos editais referentes a projetos ou serviços técnicos especializados, a exigência de que cada participante, desde logo, declare ceder os respectivos direitos autorais à Administração, caso venha a sair vitorioso do certame, de acordo com o disposto no art. 111 da Lei nº 8.666/93. Acórdão 9.1 - determinar ao Banco do Brasil S. A. que: [...] 9.1.7 - inclua, nos editais referentes a projetos ou serviços técnicos especializados, a exigência de que cada participante, desde logo, declare ceder os respectivos direitos autorais à Administração, caso venha a sair vitorioso do certame, nos termos do art. 111 da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 73/03, 2ª Câmara (concurso e contratação de trabalhos técnicos artísticos ou científicos) 9.3. determinar ao Ministério Público Federal que: 9.3.1. submeta as minutas de editais de licitação, bem como as de contratos à apreciação da uni­dade responsável pela assessoria jurídica no Ministério Público Federal, em observância ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93;

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9.3.2. observe o preceituado nos §§3º e 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/93, quanto à exigência do número mínimo de 03 (três) licitantes habilitados, nas licitações na modalidade convite, não dando seqüência aos certames com número de participantes inferior ao mínimo estabelecido em lei, sem que estejam expressamente caracterizadas as hipóteses de manifesto desinteresse ou limitação de mercado; 9.3.3. abstenha-se de prorrogar contratos com cláusulas que vedem expressamente sua prorrogação, em observância ao que dispõe o art. 54 da Lei nº 8.666/93; 9.3.4. observe, quanto do aditamento de contratos, as condições inicialmente pactuadas, com vistas a: 9.3.4.1. evitar a inclusão de objetos diversos dos especificados nos contratos originais, com fundamentação nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93; 9.3.4.2. no caso de contratos firmados por itens, tomar por base para o cálculo do limite máximo de 25% o montante correspondente ao(s) item(ns) a ser(em) acrescido(s) ou suprimido(s); 9.3.5. abstenha-se de efetuar pagamento de serviços atestados em notas fiscais emitidas fora do prazo limite para a sua emissão, por não possuírem valor fiscal; 9.3.6. evite, quando da realização de processo licitatório, procedimentos que ensejem favorecimento a licitante, como os verificados no Convite nº 53/97, onde foi permitido que um participante se ausentasse do local de abertura do certame em busca de original de documento exigido em edital, em observância aos princípios da igualdade e da impessoalidade, enunciados no art. 3º da Lei nº 8.666/93; 9.3.7. abstenha-se de exigir a apresentação de número mínimo e certo dos atestados de capacitação técnica, observado o que dispõe o art. 30, inciso II e §§1º e 3º, da lei nº 8.666/93 e reiteradas decisões desta Corte de Contas; 9.3.8. abstenha-se de efetuar despesas com solenidades, lanches, buffets, coffee-breaks ou outros eventos congêneres, em face do aspecto irregular de tais gastos, ante a inexistência de norma legal que as autorize, consoante reiteradas decisões desta Corte em casos análogos; 9.3.9. atente para o fato de que, atingido o limite legalmente fixado para dispensa de licitação, as demais contratações para serviços da mesma natureza deverão observar a obrigatoriedade da realização de certame licitatório, evitando a ocorrência de fracionamento de despesa; 9.3.10. abstenha-se, sempre que houver viabilidade de competição, de contratar diretamente trabalho técnico, científico ou artístico, realizando licitação na modalidade concurso, de acordo com o preceituado no §4º do art. 22 da Lei nº 8.666/93; - Súmula nº 248 (convite, número mínimo de três propostas válidas) Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/93. - Súmula nº 157 (concurso, projeto de engenharia e arquitetura) A elaboração de projeto de engenharia e arquitetura está sujeita, em princípio, ao concurso ou ao procedimento licitatório adequado e obediente a critério seletivo de melhor qualidade ou de melhor técnica, que é o escopo do julgamento, independentemente da consideração de preço, que há de vir balizado no Edital. 3.9.2. STF - ADI nº 1.746/SP, 18 set. 2014. Informativo STF n. 759 (licitação e contratações públicas, competência privativa da União) Ementa: COMPETÊNCIA – LICITAÇÃO E CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RESCISÃO – INDENIZAÇÃO – DISCIPLINA. A teor do disposto no artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, compete à União a regulação de normas gerais sobre licitação e contratação públicas, abrangidas a rescisão de contrato administrativo e a indenização cabível.

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- A Corte frisou a necessidade de se observar as garantias decorrentes do ato jurídico perfeito e do art. 37, XXI, da CF, o qual impõe à Administração o respeito às condições efetivas da proposta formalizada. Assinalou que o cumprimento das regras da proposta inicial significaria observância do equilíbrio primitivo existente entre direitos e obrigações, instituto indispensável à segurança jurídica da citada sociedade de economia mista do Estado de São Paulo e dos respectivos sócios minoritários. Ressaltou que o cálculo do valor, o modo e o prazo para o pagamento da indenização devida em virtude do encerramento antecipado do pacto administrativo, por motivos de conveniência e oportunidade, integrariam o núcleo de direitos iniciais que deveriam ser preservados durante o contrato de concessão. A par desse aspecto, o Tribunal considerou que o constituinte estadual teria legislado sobre matéria reservada à União (CF, artigos 22, XXVII, e 175, I). Concluiu que os princípios norteadores da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa e respeito aos direitos fundamentais dos licitantes e contratados) serviriam a todo e qualquer certame licitatório e contrato administrativo, independentemente do objeto. 3.9.3 STJ

- RHC 48.916/MG, Julg. 04.12.2014 (dispensa irregular de licitação, art. 89, da Lei nº 8.666/93) Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89, DA LEI N. 8.666/93. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE DOLO E DE ELEMENTAR DO TIPO. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. I - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como desta eg. Corte, há muito já se firmaram no sentido de que o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. II - O recorrente foi denunciado por dispensa irregular de licitação, prevista no art. 89, da Lei n. 8.666/93, em razão da contratação direta de artistas para as comemorações do centenário de emancipação do Município de Conceição do Rio Verde/MG. III - No caso, a conduta descrita nos autos não se subsume ao tipo penal em referência, pela ausência da elementar “fora das hipóteses previstas em lei”, uma vez que a contratação de artistas é uma das hipóteses de inexigibilidade da licitação, razão pela qual é imperioso o reconhecimento da atipicidade da conduta. IV - Ademais, não se verifica a existência de vontade livre e consciente dirigidas à pratica da conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais, uma vez que o recorrente acautelou-se, consultando previamente o órgão competente sobre a inexigibilidade de licitação para depois promover a contratação direta dos artistas. “O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação” (STF - Inq n. 2482/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Acórdão, Min. Luiz Fux) . Recurso ordinário provido para trancar a ação penal n. 0000181-64.2013.8.13.0177, em trâmite perante o Juízo da Comarca de Conceição do Rio Verde/MG, pela atipicidade da conduta.

- Resp 1.376.524-RJ, Julg. 02.09.2014 (dispensa ilegal de licitação, fracionamento indevido do objeto licitado) Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992. DANO IN RE IPSA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONTRATADA CUJO RECURSO NÃO FOI

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CONHECIDO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO NA QUALIDADE DE TERCEIRA PREJUDICADA. POSSIBILIDADE, POR FORÇA DOS ARTIGOS 3º E 5º DA LEI N. 8.429/1992 E DO ART. 499, § 1º DO CPC. DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO PREQUESTIO­NA­ DOS. SÚMULA N. 211 DO STJ. 1. Em observância aos princípios da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal) e objetivando que a solução do litígio seja alcançada da forma mais célere possível (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), deve-se considerar que a sociedade empresária recorre na qualidade de terceira prejudicada, mormente porque, no caso, ela compõe o polo passivo da ação de improbidade por ter-se beneficiado de contratação procedida por meio de dispensa, indevida, de licitação, o que denota o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica que foi submetida à apreciação judicial. 2. “Em regra, é a parte sucumbente quem tem legitimidade para recorrer. O art. 499, §1º, do CPC, contudo, assegura ao terceiro prejudicado a possibilidade de interpor recurso de determinada decisão, desde que ela afete, direta ou indiretamente, uma relação jurídica de que seja titular” (REsp 1319626/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013). 3. O recurso especial não merece conhecimento, à luz da Súmula n. 211 do STJ, em razão da ausência de prequestionamento dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º e 9º da Lei n. 8.429/1992. 4. A pretensão condenatória do Ministério Público foi manifestada com o ajuizamento da ação de improbidade, no prazo de 5 anos previsto no art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992. Não há, pois, como concluir pela ocorrência da prescrição da pretensão condenatória. 5. É que, na melhor interpretação do art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992, tem-se que a pretensão condenatória, nas ações civis públicas por ato de improbidade, tem o curso da prescrição interrompido com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. 6. Assim, à luz do princípio da especialidade (art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro - DL n. 4.657/1942) e em observância ao que dispõe o art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992, o tempo transcorrido até a citação do réu, nas ações de improbidade, que já é amplo em razão do próprio procedimento estabelecido para o trâmite da ação, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição, uma vez que o ajuizamento da ação de improbidade, à luz do princípio da actio nata, já tem o condão de interrompê-la. 7. O STJ tem externado que, em casos como o ora analisado, “o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e conseqüente não-realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação) “ (REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012). 8. Quanto à alegação de inexistência de ato de improbidade por parte da recorrente, que argui ter prestado o serviço de boa fé, o recurso não merece prosperar, à luz dos entendimentos das Súmulas n. 7 e n. 211 do STJ. 9. A ausência de menção do Tribunal de origem, quanto à intenção da sociedade empresária recorrente ou sua participação na conduta ilícita, não tem o condão de induzir à conclusão de que não pode ser apenada pela Lei de Improbidade, a qual, aliás, é clara ao estabelecer que “as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta” (art. 3º); e que, “ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano” (art. 5º). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

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- APn. nº 480/MG, Corte Especial. Julg. 29.03.2012 (fracionamento de licitação, fuga ao procedimento licitatório) Ementa: Ação Penal – Ex-Prefeita – Festa de Carnaval – Fracionamento ilegal de serviços para afastar a obrigatoriedade de licitação – Artio 89 da Lei nº 8.666/93 – Pagamento realizado pela municipalidade antes da entrega do serviço pelo particular contratado – Insuficiência do dolo genérico – Necessidade de dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. 1. Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. 2. Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. 3. Ação penal improcedente. - REsp nº 640.679/RS, 2ª Turma. DJU, 22 maio 2006 (convite, número de participantes) Ementa: Administrativo - Licitação - Modalidade convite - Número mínimo de participantes Anulação do ato administrativo - Art. 49 da Lei nº 8.666/93. 1. Na licitação pela modalidade convite devem participar ao menos três concorrentes, segundo o §3º do art. 22 da Lei nº 8.666/93. Não preenchido o número mínimo de participantes, pode a Administração anular o certame, com fulcro no art. 49 do mencionado diploma legal. 2. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. - REsp nº 657.906/CE, 1ª Turma. DJ, 02 maio 2005 (convite, desclassificação de proposta, rigor excessivo) Ementa: Processo civil e administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Carta convite. Exigência editalícia com formalismo excessivo. Desclassificação. Ausência de plausibilidade. 1. Recurso especial oposto contra acórdão que concedeu segurança postulada pela empresa recorrida por ter a recorrente desclassificado-a em procedimento de licitação carta convite, ao entendimento de que a CEF teria feito, em seu edital licitatório, exigência com um formalismo excessivo, consubstanciado que a licitante apresentasse, junto com sua proposta, catálogos técnicos ou prospectos do sistema de ar-condicionado, que foi objeto do certame. 2. A fim de resguardar o interesse público, é assegurado à Administração instituir, em proce­ di­mentos licitatórios, exigências referentes à capacidade técnica e econômica dos licitantes. No entanto, é ilegal a desclassificação, na modalidade carta convite, da proposta mais vantajosa ao argu­mento de que nesta não foram anexados os manuais dos produtos cotados, cuja especificação foi reali­zada pela recorrida. 3. Recurso não provido. - REsp nº 579.541/SP, 1ª Turma. DJ, 19 abr. 2004 (concorrência, tomada de preços, anulação da licitação) Ementa: Administrativo. Ação popular. Procedimento licitatório. Desobediência aos ditames legais. Contrato de quantia vultosa. Designação da modalidade “tomada de preços” no lugar de “concorrência pública”. Inserção no edital de cláusulas restritivas do caráter competitivo do cer­tame e estabelecimento de cláusulas que permitiram preferências e distinções injustificadas. Desvir­tuamento do princípio da igualdade entre os licitantes. Ofensa aos princípios da legalidade e moralidade administrativas. Lesão ao erário público configurada. Nulidade. Preservação do posicionamento do julgado de segundo grau. 1. O que deve inspirar o administrador público é a vontade de fazer justiça para os cidadãos sendo eficiente para com a própria administração, e não o de beneficiar-se. O cumprimento do princípio da moralidade, além de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado. Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do

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Estado de modo compatível apenas com a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessário se torna que a administração da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. 2. A elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa a nível constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma só personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que, incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir uma providência mais eficaz contra a prática de atos administrativos violadores desse princípio. 3. A ação popular protege interesses não só de ordem patrimonial como, também, de ordem moral e cívica. O móvel, pois, da ação popular não é apenas restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimir a imoralidade administrativa. Nesse duplo fim vemos a virtude desse singular meio jurisdicional, de evidente valor educativo (Rafael Bielsa, “A Ação Popular e o Poder Discricionário da Administração”, RDA 38/40). 4. As alegativas de afronta ao teor do parágrafo único do art. 49 do DL 2.300/86 e do parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93 não merecem vingar. A nulidade da licitação ou do contrato só não poderia ser oposta aos recorrentes se agissem impulsionados pela boa-fé. No caso, vislumbrase que houve concorrência dos mesmos, pelas condutas descritas, para a concretização do ato de forma viciada, ou seja, com o seu conhecimento. Há de ser prontamente rechaçada a invocação de que a Administração se beneficiou dos serviços prestados, porquanto tornou públicos os atos oficiais do Município no período da contratação, de modo a não se permitir a perpetração do enriquecimento ilícito. A indenização pelos serviços realizados pressupõe tenha o contratante agido de boa-fé, o que não ocorreu na hipótese. Os recorrentes não são terceiros de boa-fé, pois participaram do ato, beneficiando-se de sua irregularidade. O que deve ser preservado é o interesse de terceiros que de qualquer modo se vincularam ou contrataram com a Administração em razão do serviço prestado. 5. O dever da Administração Pública em indenizar o contratado só se verifica na hipótese em que este não tenha concorrido para os prejuízos provocados. O princípio da proibição do en­ riquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a Administração violando o princípio da moralidade, agindo com comprovada má-fé. 6. Recursos especiais improvidos.

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CAPÍTULO 4

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO

4.1 Procedimento básico – Concorrência A Lei de Licitações, em seu art. 43, determina que a licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I - Abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; II - Devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; III - Abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; IV - Verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado1 ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; V - Julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; VI - Deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. A Lei nº 8.666/93 (art. 43, §4º) determina, ainda, que esse procedimento será aplicado “à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite”.

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A Instrução Normativa SLTI/MP 5/2014, de 27/6/2014 (publicação: D.O.U. de 30/6/2014, Seção 1, pág. 135/136), estabelece, para o Poder Executivo federal, os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.

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É necessário observar que o supracitado art. 43 estabelece, a rigor, o procedimento a ser adotado para a concorrência. A aplicação desse procedimento às demais modalidades de licitação deve ser feita tomando sempre em consideração as particularidades de cada uma dessas outras modalidades, regra aplicável inclusive ao pregão. O ponto de partida para o estudo do procedimento das licitações será feito, portanto, pela análise das regras pertinentes à concorrência.

4.2 Fase interna e fase externa da licitação Atenção especial deve ser dada à fase interna da licitação, aquela que se realiza antes de ser publicado o edital ou de ser feita a divulgação do convite. A maioria dos estudiosos do tema defende que a licitação somente se inicia quando se divulga (por meio da publicação do edital ou da afixação do convite no quadro de avisos da repartição pública) o seu instrumento convocatório. A prática administrativa demonstra o contrário. Todos os que lidam com licitações em seu dia a dia sabem que muito tem de ser feito anteriormente à divulgação do instrumento convocatório, na fase interna da licitação.

4.3 Fase interna 4.3.1 Providências preliminares A primeira fase da licitação, que se desenvolve antes da publicação do edital e que está compreendida no procedimento da licitação, encontra-se disciplinada em linhas gerais no art. 38 da Lei nº 8.666/93, que dispõe, in verbis: Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite; III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem; V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;2 VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;

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Ao comentar tal dispositivo, Marçal Justen Filho assevera que os pareceres técnicos e jurídicos são manifestações de terceiros, não integrantes da comissão de licitação, pertencentes ou não à Administração Pública (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 377).

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X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI - outros comprovantes de publicações; XII - demais documentos relativos à licitação. Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Relativamente à fase interna, Marçal Justen Filho indica que ela se destina a: a) Verificar a necessidade e a conveniência da contratação de terceiros; b) Determinar a presença dos pressupostos legais para a contratação (inclusive a disponibilidade de recursos orçamentários); c) Determinar a prática de procedimentos prévios indispensáveis à licitação (quantificação das necessidades administrativas, avaliação de bens, elaboração de projetos básicos3 etc.); d) Definir o objeto do contrato e as condições básicas de contratação;4 e) Verificar os pressupostos básicos da licitação, definir a modalidade e elaborar o ato convocatório da licitação.5 A fase interna será concluída tão logo seja dada publicidade ao ato convocatório. Ela é dita interna porque envolve apenas a Administração, não afetando pessoas estranhas à estrutura administrativa. A segunda fase, dita externa, que se inicia com a divulgação do instrumento convocatório, envolverá diretamente a participação dos licitantes, estando relacionada diretamente à escolha da melhor proposta. Na primeira fase, a Administração define o que pretende contratar e em que condições o contrato será celebrado. Em outras palavras, define-se, na fase interna, a necessidade da Administração e em que condições será conduzido o processo por meio do qual será escolhida a empresa com a qual será celebrado o contrato. Na segunda fase, escolhe-se quem será contratado. Nesses termos, não há como a segunda fase ser realizada corretamente, de modo a que sejam atendidas as necessidades que levaram a Administração a decidir-se pela contratação, se a própria Administração não tiver promovido a perfeita definição dessas necessidades, o que é feito na fase interna. Chama a atenção, nesse ponto, a verificação de sistemático descumprimento de regra prevista na Lei nº 8.666/93 relacionada à necessidade de elaboração de projetos básicos e executivos. Sem a perfeita definição, tanto em termos qualitativos, quanto em termos quantitativos, do que se pretende contratar, é certo que a execução do contrato tornar-se-á interminável fonte de questionamentos, sendo frequentes as paralisações ou mesmo as rescisões contratuais. No âmbito do TCU, conforme será observado ao final do capítulo, a jurisprudência é intransigente acerca da necessidade de perfeita definição do objeto, o que se faz na fase interna da licitação.

Vide Resolução CONFEA nº 361/91 sobre definição e elementos que compõem o Projeto Básico no caso de obras e serviços de engenharia. 4 Acerca da necessidade de que o objeto da licitação seja bem definido, inclusive quantitativamente, vide decisões TCU nº 69/96, Plenário, Ata nº 7/96. DOU, 18 mar. 1996; e nº 13/96, Plenário, Ata nº 3/96. DOU, 22 fev. 1996. Nesses processos, foi determinada a anulação da licitação ante a imprecisão na definição do objeto da licitação. 5 Cf. JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 348. 3

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4.3.2 Processo, procedimento e autos da licitação A fase interna da licitação inicia-se quando, dentro da estrutura administrativa, for demonstrada a necessidade de aquisição de produtos, de contratação da prestação de serviços ou de execução de obras, devendo a demanda ser encaminhada e examinada pelos setores competentes, a fim de que seja dada a “autorização” de que trata o caput do citado art. 38 da Lei nº 8.666/93. No âmbito do Direito administrativo, prevalece o formalismo, que impõe a forma escrita como regra a ser seguida. Nesse sentido, o art. 38 determina os documentos que deverão ser juntados aos “autos” que materializam o “processo licitatório”. É muito comum verificar-se certa confusão entre os termos “autos”, “processo” e “procedimento”. Os autos são as peças, os documentos que dizem respeito à licitação. Ao indicar que documentos deverão ser juntados aos autos (parte final do caput do art. 38), a legislação objetiva permitir o melhor controle da licitação. Durante toda a fase interna, assim como na fase externa, diversos atos serão praticados, conforme o andamento do procedimento de cada modalidade de licitação. Esses atos devem ser praticados por escrito e os instrumentos que servem a formalizá-los devem ser juntados aos autos da licitação de modo a que se registrem, de forma organizada, todas as informações acerca de todos os atos que compõem a licitação. Por exemplo: a comissão de licitação, ao proceder à desclassificação de deter­ minada proposta, deve formalizar o ato por escrito, com a indicação da causa dessa desclassificação, e essa documentação deve ser juntada aos autos do processo de licitação. A formalização e a juntada de documentos aos autos da licitação são necessárias não apenas na fase externa, mas também na fase interna da licitação. Desse modo, a justificativa das especificações do objeto a ser contratado, os dados relacionados à orçamentação (neologismo utilizado para fazer referência à elaboração do orçamento estimado, que deve compreender preços globais e preços unitários)6 do contrato, as informações utilizadas para a adoção dos requisitos de qualificação técnica ou econômico-financeira, entre outras informações produzidas na fase interna, devem estar devidamente motivadas nos autos da licitação. Conforme observado, os autos não se confundem com o processo licitatório. O termo processo indica a existência de vários atos encadeados e voltados à obtenção de determinado fim. Esses atos encadeados, que compõem o processo, devem ser formalizados mediante instrumentos que devem ser reunidos em determinados autos. Por meio do acesso aos autos da licitação, deve ser possível identificar todos os atos praticados ao longo do processo licitatório, bem como permitir a verificação da devida motivação para a prática de cada um desses atos. O procedimento da licitação indica o rito processual utilizado. Quando se afirma que a licitação constitui processo administrativo, indica-se que ela se compõe de vários atos encadeados. O rito, ou seja, o procedimento da licitação, define como esses diversos atos irão se desenvolver: ordem em que são praticados, competência para a prática, prazos, existência de recursos etc.

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O Decreto nº 7.983, de 8/4/2013, estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia contratados e executados com recursos dos orçamentos da União.

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Do exame de todo esse contexto, assume importância especial o princípio da motivação. Todos os atos que compõem a licitação devem ser formalizados e os respectivos instrumentos, como indicado, devem ser juntados aos autos da licitação com a devida motivação. Isso é de fundamental importância para o controle da licitação e para a realização do princípio da moralidade administrativa.

4.3.3 Objeto da licitação No início da fase interna, deverá ser promovida, nos termos do caput do art. 38, da Lei nº 8.666/93, “a indicação sucinta de seu objeto [do objeto da licitação] e do recurso próprio para a despesa”.7 Por indicação sucinta do objeto da licitação deve-se entender o que a Administração pretende contratar. Nesse momento, ainda que não se exija a especificação detalhada do objeto a ser licitado — o que certamente já deverá ter sido providenciado quando for promovida a divulgação do instrumento convocatório —, será exigida a indicação do que se pretende contratar.8 Deve-se indicar, nesse momento, o produto, serviço ou obra que se pretende contratar.

4.3.4 Necessidade da previsão dos recursos a serem gastos Na fase interna, deverão estar especificamente indicados os recursos necessários à contratação. As regras pertinentes ao Direito financeiro vedam a realização de despesa que não tenha sido contemplada na respectiva lei orçamentária. Essa regra, aliás, consta no texto da Constituição Federal, art. 167, I e II.9 O seu objetivo é fazer com que a Administração Pública obedeça à autorização de despesa que deve provir do Poder Legislativo, competente para a aprovação da lei orçamentária anual. Regra equivalente à do caput do art. 38 consta no art. 7º, §2º, III, todos da Lei de Licitações, que determina que “as obras e os serviços somente poderão ser iniciados quando [...] houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma”, assim como é igualmente repetida no art. 14, relativamente às compras, quando dispõe que “nenhuma compra será feita sem a

A respeito de definição de objeto a ser licitado, cite-se a Súmula TCU nº 177: “A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão”. 8 A especificação do objeto a ser licitado influencia as exigências de habilitação dos licitantes. Vide: “De acordo com o objeto licitado, a Administração impõe os requisitos para a habilitação dos licitantes. Se for um objeto comum ou de baixo valor, serão poucos os requisitos. Se for um objeto raro ou de alto custo, a Administração impõe maiores requisitos. Por isso, o objeto da licitação deve estar perfeitamente descrito no edital de licitação. Se houver uma mudança no objeto, há nulidade do certame pois o objeto é determinante para o estabelecimento das condições de participação na licitação” (TCU. Acórdão nº 474/05, Plenário. DOU, 09 maio 2005). 9 A Constituição Federal dispõe nos seguintes termos: “Art. 167. São vedados: I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais” (grifos nossos). 7

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adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa”. Não há necessidade de os recursos já estarem previamente liberados ou empenhados para que possa ser iniciado o processo licitatório. É suficiente a existência de previsão orçamentária e que sejam observadas as exigências impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal. A regra do art. 38 da Lei nº 8.666/93 evidentemente não se aplica a todos os contratos administrativos, mas somente àqueles que impliquem desembolso por parte da Administração. Em relação às alienações ou concessões de uso de bens, por exemplo, que não criam encargos financeiros, mas, ao contrário, geram receitas, não se lhes aplica a exigência da indicação dos recursos orçamentários.10

4.3.5 Edital - elaboração O art. 40 da Lei de Licitações indica que elementos devem constar no edital. A redação do edital constitui o momento mais importante da fase interna da licitação. A elaboração defeituosa de editais de licitação traz problemas para o curso da licitação, além de ser fonte inesgotável de controvérsias e divergências entre a Administração e a empresa ou profissional a ser contratado.11 Maiores considerações acerca da elaboração do edital serão apresentadas adiante.

4.3.6 Parecer jurídico – responsabilidade do parecerista No exercício de suas atribuições, a responsabilidade do agente (procurador, assistente jurídico, advogado) incumbido de elaborar o parecer jurídico que legitima a celebração dos contratos administrativos constitui fonte de intermináveis discussões, além de constantes preocupações para os advogados públicos. Sobre esse importante aspecto do tema, o texto constitucional dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça, “sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (art. 133). Fixa-se, desse modo, a imunidade dos advogados.

Acerca da necessidade de que os projetos tenham previsão orçamentária, vide: “9.1. transmitir ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT, bem como a sua 6ª Unidade de Infra-Estrutura Terrestre – 6ª UNIT/DNIT, a título de determinação, e em reiteração à determinação já expedida no subitem 8.1.1 da Decisão Plenária 767/02, orientação no sentido de que, nos termos do art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93, as obras só podem ter início se existente dotação orçamentária compatível com o valor dos serviços previstos para o exercício em curso, de acordo com o respectivo cronograma físico-financeiro, que é instrumento basilar de planejamento e programação, sendo exigível dos administradores públicos, em conseqüência, não só que mantenham permanentemente atualizada a referida peça, como também que dotem os contratos de obras públicas com empenho orçamentário suficiente para o pagamento de todas as obrigações decorrentes da execução dos serviços, inclusive o reajustamento devido de acordo com a cláusula aplicável” (TCU. Acórdão nº 1.320/06, Plenário). 11 Sobre a necessidade de as condições editalícias estarem dispostas de forma clara, o TCU determinou: “9.2.2. nos futuros processos licitatórios, em observância ao que dispõe o art. 40 da Lei nº 8.666/93, que os editais sejam suficientemente claros e sem inconsistências quanto aos critérios de julgamento, de modo a evitar interpretações dúbias por parte dos licitantes e da CPL e desclassificações por mero rigorismo formal, como ocorreu no processo de contratação nº 48500.005099/01-31;” (Acórdão nº 642/04, Plenário. DOU, 09 jun. 2004). 10

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Acerca da competência do TCU, a Constituição Federal dispõe que ele deve “julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos [...] e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público” (CF, art. 71, II). Em razão do que dispõem os mencionados artigos da Constituição Federal, como deve proceder o TCU caso verifique que determinada manifestação produzida por advogado público foi determinante para a prática de ato do qual resultou prejuízo ao erário? Deve o TCU julgar-lhe as contas, conforme dispõe o citado art. 71, II, da Constituição Federal, e condená-lo solidariamente com o gestor? Ou, ao contrário, deve considerá-lo imune ou inviolável por se tratar de ato ou manifestação produzida no exercício da profissão (CF, art. 133) e, em consequência, eximi-lo de responsabilidade? Em outras palavras: possui o TCU competência para julgar a conduta dos advogados públicos em decorrência das manifestações por eles produzidas? Deve ser observado que a responsabilidade do advogado em razão do parecer produzido não se restringe à atuação do TCU, tendo sido frequente a propositura de ações de improbidade contra procuradores ou advogados públicos em razão das manifestações produzidas. A discussão acerca da responsabilidade pela elaboração do parecer jurídico surge frequentemente no âmbito de licitações e contratações em razão do que dispõe o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, que determina que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.12 Essa determinação legal se destina exatamente ao controle antecipado da regularidade e da validade dos atos relativos à gestão dos recursos públicos. A discussão acerca da responsabilidade do parecerista foi levada à apreciação no STF por ocasião do julgamento do MS nº 24.073/DF. No caso, o TCU havia condenado advogados da Petrobras em razão da celebração de contrato sem licitação. Ao argumento de que somente existiria um fornecedor, a estatal celebrou contrato com inexigibilidade de licitação. Posteriormente, no entanto, demonstrou-se haver vários fornecedores no mercado. No caso, de forma inquestionável, o TCU errou ao condenar os advogados da Petrobras. O TCU errou porque não é atribuição do órgão jurídico identificar se existe um ou se são vários os fornecedores no mercado em condições de serem contratados. É função do órgão jurídico verificar a legalidade das medidas adotadas pela entidade, no sentido de apontar incorreções no cumprimento dos procedimentos impostos pela Lei nº 8.666/93. O Tribunal errou porque responsabilizou os advogados por falha verificada em área estranha às suas atribuições. Ou seja, no caso, cabia aos advogados verificar se as medidas ou exigências impostas pela Lei de Licitações para a contratação direta eram adequadas. Ao julgar o mencionado MS nº 24.073/DF, o STF não se ateve, todavia, somente a este aspecto. Sob os argumentos de que (1) “o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva” e de que (2) “o advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus

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Conforme jurisprudência do Tribunal de Contas da União, as minutas de Convite não se submetem obrigatoriamente ao exame e aprovação prévia da assessoria jurídica do órgão ou entidade licitante, porém as minutas de contrato dele advindas devem, necessariamente, atender a tal requisito. Ver entendimento do TCU consubstanciado no Acórdão nº 595/01, 2ª Câmara.

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clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Código Civil, art. 159; Lei nº 8.906/94, art. 32” (conforme trechos do voto do relator proferido no julgamento do referido MS), o eg. STF simplesmente considerou o TCU incompetente para responsabilizar advogados em razão das suas manifestações. O TCU, nos termos dessa decisão do STF (Informativo STF nº 296), teria competência para julgar contas (responsabilizar) de todos os que derem causa a prejuízo ao erário, exceto em relação aos advogados, que somente poderiam ter suas manifestações apreciadas pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). No entanto, o próprio STF, em decisão mais recente, reviu seu posicionamento.13 Após o mencionado julgado, o TCU, de forma mais cautelosa, vinha mantendo a orientação de continuar a responsabilizar advogados. Em casos em que se constata a ocorrência de fraudes, em que a manifestação do órgão jurídico é determinante para a prática de atos ilegais, o TCU tem convocado os advogados que atuaram nos autos para prestar esclarecimentos sobre a possível prática de ilícitos, e não mais para responsabilizá-los em razão das suas manifestações. A Constituição Federal é expressa ao afirmar a imunidade do advogado tão somente quando ele atua “nos limites da lei” (art. 133). Se essa manifestação se encontra adequadamente fundamentada em jurisprudência ou em doutrina abalizada, se defende tese jurídica razoável, ou que não tenha sido rejeitada pela jurisprudência, o advogado não pode ser responsabilizado pelo TCU ou em qualquer outra instância. Admitir o contrário importa em esvaziar a regra constitucional que lhe confere imunidade. Se, por exemplo, em razão de pedido absurdo de reequilíbrio econômico de contrato, o órgão jurídico apresenta parecer favorável à pretensão da empresa sem que existam argumentos jurídicos que fundamentem suas conclusões, não há razão para justificar sua imunidade haja vista se tratar de ato ilegal.14 Se o pedido é bem fundamentado,

Vide decisão do STF por ocasião do julgamento do MS nº 24.584: “Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU que determinara a audiência de procuradores federais, para apresentarem, como responsáveis, as respectivas razões de justificativa sobre ocorrências apuradas na fiscalização de convênio firmado pelo INSS, em virtude da emissão de pareceres técnico-jurídicos no exercício profissional – v. Informativos 328, 343, 376 e 428. Entendeu-se que a aprovação ou ratificação de termo de convênio e aditivos, a teor do que dispõe o art. 38 da Lei nº 8.666/93, e diferentemente do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo, possibilita a responsabilização solidária, já que o administrador decide apoiado na manifestação do setor técnico competente (Lei nº 8.666/93, art. 38, parágrafo único: ‘As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração’). Considerouse, ainda, a impossibilidade do afastamento da responsabilidade dos impetrantes em sede de mandado de segurança, ficando ressalvado, contudo, o direito de acionar o Poder Judiciário, na hipótese de virem a ser declarados responsáveis quando do encerramento do processo administrativo em curso no TCU. Vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, que deferiam a ordem. MS nº 24.584/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.8.2007” (Informativo STF, n. 475). 14 Exemplo desse tipo de situação se verificou por ocasião do julgamento do Processo TC nº 022.319/1992-1 (Acórdão TCU nº 207/04, Plenário), relativo a Tomada de Contas Especial instaurada para apurar irregularidades na CHESF. Naquele processo, o TCU aplicou multa ao chefe do setor jurídico da estatal em razão da não interposição de recurso em face de decisão judicial. A questão foi levada ao STF em mandado de segurança (MS nº 25.092. Informativo STF, n. 411). O STF negou provimento ao MS e manteve a decisão do TCU. Em seu voto, o Relator do mandado de segurança, fazendo referência a precedente (MS nº 24.073/DF), afirmou, in verbis: “Ali, entretanto, cuidamos de parecer oferecido pelo advogado da empresa sugerindo determinada contratação, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Aqui, estamos diante de um fato: a não-interposição de apelação, numa causa submetida à Justiça”. 13

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ainda que a repactuação venha a ser considerada indevida, não há que se responsabilizar o órgão jurídico. Não é igualmente correto conferir responsabilidade ao órgão jurídico em razão de falhas técnicas ocorridas nos processos em que atua. Exemplo: se em determinado processo licitatório consta manifestação do órgão técnico que subsidiou a elaboração do projeto básico para a contratação de serviços de informática e, posteriormente, constata-se que as especificações técnicas resultaram em evidente direcionamento do edital, não se pode atribuir responsabilidade ao advogado, salvo se se tratar de falha ou irregularidade tão evidente que qualquer pessoa que tenha o mínimo de conhecimento de informática seja capaz de identificar. A correta definição do papel do órgão jurídico é aspecto fundamental na definição da sua responsabilidade, especialmente quando se tratar de falhas técnicas nos projetos em que atua, em razão do princípio da segregação das funções. É dever do advogado verificar se constam nos autos os estudos ou as informações técnicas que justificam as especificações do objeto do contrato e as exigências de qualificação técnica e econômicofinanceiras constantes do edital da licitação. Não se deve esperar, especialmente em situações que requeiram elevado nível de conhecimento técnico, que os advogados sejam capazes de identificar eventuais falhas técnicas e que sejam capazes de refutá-las em suas manifestações jurídicas. Em resumo, pode-se afirmar que os advogados podem ser responsabilizados em razão de manifestações jurídicas produzidas em processos administrativos que causem dano ao erário em razão de fraude, de conluios, ou quando for adotada tese jurídica absurda ou já rejeitada pela jurisprudência. Não é legítimo, todavia, responsabilizálos, judicial ou administrativamente, em razão do conteúdo das suas manifestações, se defenderem tese razoável e bem fundamentada. Se determinado gestor segue manifestação do órgão jurídico e pratica ato ilegal posteriormente impugnado pelo TCU, o gestor deve ser responsabilizado, e não é possível arguir em sua defesa o fato de ter agido amparado em pareceres jurídicos. Em outras palavras, o só fato de o gestor ter agido com amparo em pareceres jurídicos não o exime de responsabilidade caso o ato praticado venha a ser reputado ilegal. Para melhor entendimento do tema, e de como ele tem sido tratado no âmbito do TCU, recomendamos a leitura de trechos dos acórdãos nº 147/06, Plenário; nº 462/03, Plenário; nº 1.427/03, 1ª Câmara; nº 1.524/05, Plenário; nº 789/06, 1ª Câmara; e nº 392/06, Plenário; sintetizados no final do capítulo.

4.3.7 Parecer jurídico e minuta padrão No âmbito do TCU, até o ano de 2006, era pacífico o entendimento de que todas as minutas de edital de licitação deveriam ser individualmente submetidas à aprovação da assessoria jurídica do órgão ou entidade, na forma estabelecida no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, sendo vedada, portanto, a utilização da denominada minuta padrão. O risco que se corre ao se admitir a utilização da minuta padrão é evidente: o gestor poderia utilizar a minuta padrão para situação não aplicável, o que importaria em evidente burla à exigência legal.

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Deve ser considerado, todavia, que a padronização de procedimentos que se repetem rotineiramente é recomendável à luz dos princípios da eficiência e da razoabilidade e que sua adoção é desejável na medida em que libera recursos humanos e materiais para serem utilizados naquelas ações que impõem atuação individualizada. Em face dessas considerações, ocorreu sensível modificação na jurisprudência do TCU acerca da utilização da minuta padrão, que passou a admiti-la a partir do Acórdão nº 392/06, Plenário. No voto do relator, adotou-se a seguinte tese: A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da assessoria jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal — parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 — não é expresso quanto a essa obrigatoriedade. Assim, a utilização de minutas padrão, guardadas as necessárias cautelas, em que se limita ao preenchimento das quantidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local de entrega dos bens ou prestação dos serviços, sem alterar quaisquer das cláusulas desses instrumentos previamente examinados pela assessoria jurídica, atende aos princípios da legalidade e também da eficiência e da proporcionalidade.

Definiu o relator, todavia, que ao aprovar minutas padrão de editais e/ou contratos, “a assessoria jurídica mantém sua responsabilidade normativa” sobre procedimentos licitatórios em que tenham sido utilizadas. “Ao gestor caberá a responsabilidade da verificação da conformidade entre a licitação que pretende realizar e a minuta padrão” previamente examinada e aprovada pela assessoria jurídica. Por prudência, havendo dúvida da perfeita identidade, deve-se requerer a manifestação da assessoria jurídica, em vista das peculiaridades de cada caso concreto.

4.3.8 Lei de Responsabilidade Fiscal e licitações A fase interna da licitação se destina a, entre outros aspectos, definir os gastos a serem realizados por ocasião da execução do contrato de obra, compra ou serviço. Isto obriga o administrador a considerar, antes da realização de qualquer licitação, as várias alterações introduzidas em nosso ordenamento jurídico pela Lei Complementar nº 101/00, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Diversos dispositivos da LRF afetam a gestão de entidades e órgãos públicos. Entre esses dispositivos, podemos destacar o art. 45, que orienta o legislador na ela­ boração da Lei Orçamentária e na aprovação de créditos adicionais, o art. 47, I, que trata de empresas controladas pelo Poder Público e que mantenham com o controlador contrato de gestão, e o art. 50, §3º, que determina que a Administração Pública manterá sistema de custos que permita a avaliação e acompanhamento da gestão orçamentária, financeira e patrimonial. Esses dispositivos afetam a gestão das unidades administrativas e estão relacionados, de alguma forma, à execução de contratos celebrados pela Administração Pública. Além desses, outros dispositivos da LRF afetam efetiva e diretamente a realização de licitação ou a celebração de contratos pela Administração Pública. O art. 15 da LRF dispõe, em primeiro lugar, que serão consideradas não autori­ zadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam ao disposto em seus artigos 16 e 17.

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A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarretem aumento da despesa devem ser acompanhados de: I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. A estimativa de impacto orçamentário-financeiro para os três exercícios (para aquele em que entrará em vigor a despesa e para os dois subsequentes) deverá, em primeiro lugar, demonstrar a adequação da despesa com a lei orçamentária anual, indicando que essa despesa é objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício. Essa estimativa deverá demons­ trar que a despesa a ser gerada pelo contrato é compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, que ela se conforma com as diretrizes, objetivos, priori­dades e metas previstos nesses instrumentos e que ela não infringe nenhuma de suas disposições. Impõe ainda a LRF, em seu art. 16, §2º, que essa estimativa será acom­panhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas. Além da estimativa do impacto orçamentário-financeiro, deve constar dos autos do processo de licitação ou de contratação direta a declaração do ordenador de despesa, ou seja, daquela “autoridade de cujos atos resultem a emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos” (conforme dispõe o art. 80, §1º, do Decreto-Lei nº 200/67), de que o aumento de despesa a ser gerado pela execução do contrato tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. Ou seja, a declaração será apenas o ato que vinculará o ordenador de despesa à estimativa de impacto orçamentário-financeiro, imputando-lhe, consequentemente, responsabilidade pessoal. Verifica-se, portanto, que, além da simples indicação da rubrica orçamentária de que irá originar-se o recurso para fazer frente à despesa a ser gerada pelo contrato, condição já imposta pela Lei nº 8.666/93, a LRF impõe a juntada aos autos do processo de licitação ou de contratação direta da estimativa do impacto orçamentário-financeiro e da declaração do ordenador de despesa aqui referidos. Essas duas providências constituem condição prévia para o “empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras”, nos termos do art. 16, §4º, da LRF. Todas essas exigências impostas pela LRF somente serão dispensadas para a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. Veda o art. 42 da LRF que os órgãos referidos no art. 20,15 nos últimos dois qua­ dri­mestres do mandato de seus titulares, contraiam despesa que:

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Dispõe a LRF em seu art. 20, § 2º: “[...] para efeito deste artigo entende-se como órgão: I - o Ministério Público; II- no Poder Legislativo: a) Federal, as respectivas Casas e o Tribunal de Contas da União; b) Estadual, a Assembleia Legislativa e os Tribunais de Contas; c) do Distrito Federal, a Câmara Legislativa e o Tribunal de Contas do Distrito Federal; d) Municipal, a Câmara de Vereadores e o Tribunal de Contas do Município, quando houver; III - no Poder Judiciário: a) Federal, os tribunais referidos no art. 92 da Constituição; b) Estadual, o Tribunal de Justiça e outros, quando houver”.

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1 Não possa ser cumprida integralmente dentro do mandato dessa autoridade; ou 2 Que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Em relação à segunda vedação, se houver disponibilidade de caixa para o exercício seguinte, a vedação da LRF deixa de existir. Essa hipótese — em que se admite contrair despesa a ser paga no exercício seguinte — deve ser examinada, contudo, em confronto com o que dispõe o art. 57 da Lei nº 8.666/93. Neste dispositivo, é estabelecido, como regra, que os contratos devem ter seus prazos de vigência limitados aos respectivos créditos orçamentários, ressalvadas as hipóteses expressamente indicadas nos incisos do caput do art. 57 da Lei de Licitações. Assim, somente para contratos relativos a projetos contemplados no plano plurianual (art. 57, I), ou de prestação de serviços contínuos (art. 57, II), ou de aluguel de equipamentos e de programas de computador (art. 57, IV), ou relativos às hipóteses de dispensa de licitação previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, ou ainda para os contratos regidos predominantemente pelo direito privado (art. 62, §3º, I),16 e desde que haja disponibilidade de caixa para o exercício seguinte,17 a despesa poderá ser contraída. Vemos, portanto, que as vedações da LRF, nesse tocante, devem ser acrescidas àquelas já constantes na Lei de Licitações, haja vista serem elas cumulativas, e não alternativas.

4.4 Fases da concorrência Costuma-se dividir o procedimento da concorrência nas seguintes fases: edital, habilitação, classificação (ou julgamento), homologação e adjudicação. Analisemos cada uma dessas etapas.

4.4.1 Edital 4.4.1.1 Informações obrigatórias O art. 40 da Lei de Licitações determina que o edital “conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes”. Os incisos deste dispositivo indicam ainda outras informações que devem obrigatoriamente nele constar.18

Para esses contratos, ditos de direito privado celebrados pela Administração Pública, por força do citado art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/93, não lhes são aplicáveis as regras relativas à vigência dos contratos administrativos previstas no também citado art. 57 desta mesma lei. Para maiores informações sobre esse assunto, remetemos o leitor ao Capítulo 6. 17 Nos termos do parágrafo único do art. 42 da LRF, “na determinação da disponibilidade de caixa serão consi­ derados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício”. 18 O entendimento corrente do Tribunal de Contas da União é no sentido de que o demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários tem que constar como anexo dos instrumentos convocatórios de licitação, em qualquer modalidade, como estabelece o art. 40, § 2º, inciso II, da Lei de Licitações e Contratos. Ver decisões nº 300/02 e nº 322/02, ambas do Plenário, e Acórdão nº 1.577/04, 2ª Câmara. 16

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No edital são indicadas todas as regras e prazos que devem pautar a tramitação da licitação e o próprio conteúdo do futuro contrato. A primeira observação acerca do tema diz respeito ao fato de que os editais de licitação bem assim as minutas de contrato, conforme observado no item 4.3.6 supra, devem ser, por força do que estabelece o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, submetidos ao exame e aprovação prévia da assessoria jurídica do órgão ou entidade que realizará o certame e a contratação. Outro aspecto relevante a comentar é que não apenas a Administração está vinculada aos termos do edital, conforme determina o art. 41, caput, mas os próprios licitantes. Dispõe esse artigo nos seguintes termos: Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório não deve ser entendido, porém, no sentido de que o edital é imutável. Havendo a real e efetiva necessidade de ser feita retificação no edital que possa, inclusive, vir a afetar o conteúdo das propostas apresentadas, a Administração poderá fazê-lo. A lei expressamente prevê, porém, na hipótese de a alteração vir a afetar o conteúdo das propostas, que será obrigatória a realização de nova divulgação do instrumento convocatório (edital ou convite), nos mesmos termos em que se deu a divulgação anterior, e a reabertura de novo prazo para apresentação de novas propostas.19 Entre as diversas informações constantes, daremos especial atenção a dois aspectos: definição do objeto da licitação (art. 40, I) e elaboração dos projetos básico e executivo (art. 40, §2º, I e II). Esses dois aspectos serão examinados em seguida.

4.4.1.2 Definição do objeto e especificação de marca Acerca da necessidade de definição do objeto da licitação, dispõe o art. 40, I, que no edital constará a sua descrição sucinta e clara. A obrigatoriedade de que o edital seja

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Sobre a possibilidade de ser alterado o edital no curso do procedimento licitatório, vide: “Administrativo. Processual civil. Procedimento licitatório. Instrumento convocatório. Vinculação da administração e dos participantes. Pressupostos de sua mutabilidade. Inobservância. Mandado de segurança concedido. Vinculada, que está, a Administração, ao Edital — que constitui lei entre as partes — não poderá dele desbordar-se para, em pleno curso do procedimento licitatório, instituir novas exigências aos licitantes e que não constaram originariamente da convocação. Estabelecido, em cláusula do Edital, que as empresas recém-criadas ficaram dispensadas (como prova de qualificação técnica) da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício, era defeso, à Administração, mediante simples aviso interno, criar novas obrigações aos licitantes, inobservando o procedimento consignado na lei. É lícito, à Administração, introduzir alterações no Edital, devendo, em tal caso, renovar a publicação do Aviso por prazo igual ao original, sob pena de frustrar a garantia da publicidade e o princípio formal da vinculação ao procedimento. A exigência da publicidade plena (do processo licitatório) não preclui pela inexistência de reclamação dos licitantes, na fase administrativa e não impede que a corrigenda se faça na esfera jurisdicional, porquanto, segundo mandamento constitucional, nenhuma lesão de direito poderá ficar sem a apreciação do Judiciário. Não é irregular, para fins de habilitação em processo de licitação, o balanço que contém a assinatura do contador, ao qual a lei comete atribuições para produzir e firmar documento de tal natureza, como técnico especializado. Segurança concedida” (STJ. MS nº 5.601/DF, 1ª Seção. Rel. Min. Demócrito Reinaldo. DJU, 14 dez. 1998). No mesmo sentido, vide jurisprudência do Tribunal de Contas da União: Decisão nº 444/01, Plenário e Acórdão nº 799/05, 2ª Câmara.

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preciso na definição do objeto a ser contratado é reiterada em inúmeros dispositivos da Lei nº 8.666/93: Art. 3º [...] §1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010) [...] Art. 7º [...] §4º É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo [...]. Art. 15. [...] §7º Nas compras deverão ser observadas, ainda: I - a especificação completa do bem a ser adquirido, sem indicação de marca; II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; [...]. (grifos nossos)

Aspecto importante na discussão acerca da definição do objeto da licitação diz respeito à especificação de marca. Sobre essa questão, a Lei nº 8.666/93 dispõe nos seguintes termos: Art. 7º [...] §5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável [...] §6º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. [...]. Art. 15 [...] §7º Nas compras deverão ser observadas, ainda: I - a especificação completa do bem a ser adquirido, sem indicação de marca;

No âmbito do TCU, problemas relacionados à definição do objeto da licitação, especialmente no que diz respeito à indicação de marca, têm sido objeto de sistemáticas impugnações a licitações e contratos.20 A importância do tema pode ser comprovada pelo exame da Súmula elaborada pela Corte de Contas federal21 e pelos inúmeros acórdãos em que a questão é enfrentada, que são apresentados ao final deste capítulo.

Mediante o Acórdão nº 1.008/11, Plenário, o TCU posicionou-se no sentido de que, de modo geral, não se admite a especificação de marca de produto na licitação, a não ser que tal exigência encontre-se técnica e juridicamente justificada. 21 Súmula TCU nº 177: “A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da compe­ tição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão”. 20

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4.4.1.3 Projeto básico e projeto executivo Um dos problemas mais graves, e talvez o mais comum, em licitações para a contratação de obras e serviços, especialmente, diz respeito à existência de deficiências na elaboração dos projetos básico e executivo. Trata-se de documentos de fundamental importância para a correta e regular execução dos contratos administrativos. Sempre que mencionados projetos contêm omissões ou impropriedades, a execução do contrato é afetada e, muitas vezes, paralisada. Somente com a correta definição do objeto e das soluções para a sua execução, o que é feito por meio dos mencionados projetos, é possível executar adequadamente o contrato. A Lei nº 8.666/93 confere especial relevância à elaboração desses projetos. Nesse sentido, são inúmeros os dispositivos que tratam da matéria: Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: [...] IX - Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; [...] c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra [...]; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; X - Projeto Executivo – conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT; Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços. §1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração. §2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; [...] §9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

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II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo [...]; §1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da administração interessada. §2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração. [...]. Art. 12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos: [...] VII - licença ambiental. Art. 40 [...] §2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; [...]. (grifos nossos)

Além das inúmeras referências feitas pela Lei nº 8.666/93, podem ser identificados diversos decretos que tratam de aspectos relacionados à elaboração dos projetos básico e executivo, especialmente em relação ao aspecto relacionado ao licenciamento ambiental. Acerca especificamente desse aspecto, o Decreto nº 99.274/90, dispõe nos seguintes termos: Art. 19. O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças: I - Licença Prévia (LP), na fase preliminar do planejamento de atividade, contendo requisitos básicos a serem atendidos nas fases de localização, instalação e operação, observados os planos municipais, estaduais ou federais de uso do solo; II - Licença de Instalação (LI), autorizando o início da implantação, de acordo com as especificações constantes do Projeto Executivo aprovado; e III - Licença de Operação (LO), autorizando, após as verificações necessárias, o início da atividade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluição, de acordo com o previsto nas Licenças Prévia e de Instalação. (grifos nossos)

Quando a licitação é feita na modalidade de pregão, a Lei nº 10.520/02 e o respectivo Decreto nº 3.555/00, Anexo I, impõem a obrigatoriedade de que a definição do objeto a ser contratado seja feita por meio de documento denominado termo de referência. Acerca desse texto, o Decreto nº 3.555/00 dispõe nos seguintes termos: Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras: I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência. II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato. (grifos nossos)

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Caso seja utilizado o pregão na forma eletrônica, o Decreto nº 5.450/05 igualmente estabelece regras pertinentes à definição do objeto a ser contratado: Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte: I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização; II - aprovação do termo de referência pela autoridade competente; [...] §2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva. (grifos nossos)

A profusão de normas acerca da necessidade de elaboração do projeto básico e do projeto executivo indica a importância que o tema assume perante a legislação em vigor.22 O exame de inúmeros acórdãos do TCU — apresentados ao final deste capítulo — dá ideia de como essa Corte de Contas considera esse tema relevante para a correta condução da licitação e execução do respectivo contrato. No âmbito do TCU, é perceptível, ademais, que a realização de licitações sem a correta elaboração do projeto básico constitui falha grave, capaz de justificar a paralisação do contrato. De fato, em obras de grande porte, seria recomendável a realização de licitação somente após a correta elaboração não apenas do projeto básico, mas igualmente do consequente projeto executivo.23

4.4.1.4 Impugnações ao edital O art. 41, §2º, da Lei de Licitações, fixa prazo para que licitante possa impugnar os termos do edital. Expirado o prazo ali previsto, decairá o participante da licitação do direito de impugná-lo.24 Isto significa dizer que quem participa da licitação não pode,

Em 2008 foram editadas pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI), subordinada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), as instruções normativas nº 02/08 e nº 04/08, que estabelecem regras e diretrizes para a contratação de serviços no âmbito da Administração Pública. A segunda dessas normas contém orientações específicas para a área de tecnologia da informação. Ambas dedicam especial atenção à elaboração de projeto básico e termo de referência. 23 “9.4. enviar cópia deste acórdão, acompanhado do voto que o fundamenta, aos Presidentes do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, sugerindo, ao descortino dessas autoridades, a adoção de medidas tendentes a: [...] 9.4.2. alterar a Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), no sentido de fazer constar dispositivo que exija a prévia elaboração de projeto executivo para licitação e contratação de obras públicas de maior vulto (custo superior a determinado valor especificado na lei), sem reduzir as exigências já existentes, em termos de projeto básico, para as demais obras;” (TCU. Acórdão nº 617/06, Plenário). 24 A preclusão do direito do licitante que não impugnou o edital pela via administrativa tem sido objeto de controvérsia no âmbito do STJ no que concerne a saber se a preclusão administrativa constitui impedimento ao seu exame da matéria pela via judicial. No sentido de que a preclusão administrativa impede o exame da matéria no âmbito judicial: “Administrativo – Licitação do tipo menor preço – Impugnação do edital – Decadência – Compatibilidade com a exigência de preços unitários e com o valor global. 1. A partir da publicação do edital de licitação, nasce o direito de impugnálo, direito que se esvai com a aceitação das regras do certame, consumando-se a decadência (divergência na Corte, com aceitação da tese da decadência pela 2ª Turma – ROMS 10.847/MA). 2. A licitação da modalidade 22

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por exemplo, esperar ser inabilitado ou desclassificado para, somente então, impugnar a regra contida no edital que levaria à sua exclusão do processo licitatório.25 Não são, no entanto, apenas os licitantes que têm legitimidade para impugnar o edital.26 O art. 41, §1º, dispõe que “qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no §1º do art. 113”.

4.4.1.5 Representações ao Tribunal de Contas Acerca da possibilidade de serem feitas impugnações a qualquer licitação, o art. 113, §1º, permite que “qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo”. É evidente que a representação de que trata este dispositivo não diz respeito apenas a vícios no edital. Poderá ser utilizada para que seja provocado o Tribunal de Contas da União, dos Estados ou Municípios, conforme a respectiva esfera menor preço compatibiliza-se com a exigência de preços unitários em sintonia com o valor global – arts. 40, 44, 45 e 48 da Lei nº 8.666/93. 3. Previsão legal de segurança para a Administração quanto à especificação dos preços unitários, que devem ser exeqüíveis com os valores de mercado, tendo como limite o valor global. 4. Recurso improvido” (RMS nº 15.051/RS, 2ª Turma. DJU, 18 nov. 2002, p. 166). No mesmo sentido, vide igualmente REsp nº 613262/RS, 1ª Turma. DJU, 05 ago. 2004 (transcrito ao final deste capítulo). Em sentido contrário, ou seja, de que a não impugnação do edital pela via administrativa não impede o exame pela via judicial: “Direito administrativo. Licitação. Cláusula editalícia redigida sem a devida clareza. Interpretação pelo judiciário, independentemente de impugnação pelos participantes. Possibilidade” (MS nº 5.655/DF, 1ª Seção. DJU, 31 ago. 1998). 25 Nesse sentido, vide: “ROMS. Licitação. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Desclassificação. Não observância do disposto no edital pela empresa recorrente. Decisão administrativa proferida sob o crivo da legalidade. I - O edital é elemento fundamental do procedimento licitatório. Ele é que fixa as condições de realização da licitação, determina o seu objeto, discrimina as garantias e os deveres de ambas as partes, regulando todo o certame público. II - Se o Recorrente, ciente das normas editalícias, não apresentou em época oportuna qualquer impugnação, ao deixar de atendê-las incorreu no risco e na possibilidade de sua desclassificação, como de fato aconteceu. III - Recurso desprovido” (STJ. RMS nº 10.847/MA, 2ª Turma. ROMS nº 1999/0038424-5. DJU, 18 fev. 2002). 26 A esse respeito, ver: “Ementa: Direito administrativo. Licitação. Cláusula editalícia redigida sem a devida clareza. Interpretação pelo judiciário, independentemente de impugnação pelos participantes. Possibilidade. No procedimento licitatório, as cláusulas editalícias hão de ser redigidas com a mais lídima clareza e precisão, de modo a evitar perplexidades e possibilitar a observância pelo universo de participantes. A caducidade do direito à impugnação (ou do pedido de esclarecimentos) de qualquer norma do Edital opera, apenas, perante a Administração, eis que, o sistema de jurisdição única consignado na Constituição da República impede que se subtraia da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. Até mesmo após abertos os envelopes (e ultrapassada a primeira fase), ainda é possível aos licitantes propor as medidas judiciais adequadas à satisfação do direito pretensamente lesado pela Administração. Consoante o magistério dos doutrinadores, a inscrição (da empresa proponente) no cadastro de contribuintes destina-se a permitir a imediata apuração de sua situação frente ao Fisco. Decorre, daí, que se o concorrente não está sujeito à tributação estadual e municipal, em face das atividades que exerce, o registro cadastral constitui exigência que extrapola o objetivo da legislação de regência. A cláusula do Edital que, in casu, se afirma descumprida (5.5.1), entremeada da expressão ‘se for o caso’, só pode ser interpretada no sentido de que, a prova da inscrição cadastral (perante as fazendas estadual e municipal) somente se faz necessária se o proponente for destas (Fazendas) contribuintes, porquanto a lei somente admite a previsão de exigência se ela for qualificável, em juízo lógico, como indispensável à consecução do fim. In hiphotesi, a impetrante, ao apresentar, com a sua proposta, certidões negativas de ‘débitos’ para com as Fazendas estadual e municipal ofereceu prova bastante ‘a permitir o conhecimento de sua situação frente aos Fiscos’, ficando cumprida a cláusula editalícia, ainda que legal se considerasse a exigência. Mandado de segurança concedido. Decisão unânime” (STJ. MS nº 5.655/DF, 1ª Seção. DJU, 31 ago. 1998).

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de competência, a fim de que a competente Corte de Contas possa manifestar-se acerca da legalidade de todo o procedimento licitatório, assim como da execução do contrato.27

4.4.1.6 Divulgação do edital A divulgação do edital obedecerá ao disposto no art. 21, que determina que “os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizadas no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez”: I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou enti­ dade da Administração Pública Federal, e ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar respectivamente de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado28 e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. A finalidade do aviso de licitação é tornar pública29 a pretensão da Administração em formalizar contrato com o particular. É o chamamento a todos os que desejem

Sobre a competência do TCU para anular licitação e para adotar medidas cautelares, observar o julgado do STF: “Procedimento licitatório. Impugnação. Competência do TCU. Cautelares. Contraditório. Ausência de instrução. 1 - Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2 - Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, §1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões. 3 - A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável. 4 - Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem” (MS nº 24.510/DF, Tribunal Pleno. DJU, 19 mar. 2004). 28 Acerca da regra contida neste inciso III do art. 21, no que se refere a ser o jornal diário de grande circulação no Estado, convém examinar as observações no voto proferido pelo Min. Walton Rodrigues nos autos do processo TC nº 925.385/1998-0: “Coloco-me de acordo com o entendimento defendido pelo titular da Unidade Técnica, ao endossar a proposta do Sr. Diretor da 2ª Divisão Técnica, no sentido de que se conheça da presente representação, nos termos do art. 113, §1º, da Lei nº 8.666/93, para, no mérito, considerá-la procedente em parte, pois os procedimentos adotados com vistas a dar o mais amplo conhecimento a todos os interessados, de fato, restaram prejudicados. 2. Primeiro porque a publicação do aviso contendo um resumo do edital, de que trata o art. 21 e seus incisos, da Lei nº 8.666/93, ocorreu apenas no DOU e no jornal A Gazeta Mercantil, sendo que este último, não obstante o reconhecimento da qualidade de suas informações, é uma publicação especializada de tiragem e público restritos. Resultou de tal fato restrição ao universo de interessados. 3. Em segundo lugar, o Aviso de Licitação publicado pelo Banco não fez qualquer referência sobre o local em que tais serviços seriam prestados, e limitou-se a informar que se tratava de transporte de valores, o que pode, concordando com a Unidade Técnica, ter excluído outros licitantes interessados, levando-os a imaginar que os serviços seriam realizados unicamente na praça de Brasília” (TCU. Decisão nº 403/99, Plenário. DOU, 09 jul. 1999). 29 Acerca da divulgação de licitações realizadas pela Administração Pública federal, deve ser realizada a publi­ cação do extrato do edital no Sistema de Divulgação Eletrônica de Compras e Contratos (SIDEC). Esse sistema, normatizado pela IN/MARE nº 3, de 20.2.1997, foi criado com a finalidade de acompanhar, racionalizar e ampliar a divulgação de compras e contratações realizadas pela Administração Pública federal. 27

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negociar com a Administração para apresentarem suas propostas. Por isso, esse aviso deve permitir que o maior número possível de pessoas tenham a sua atenção despertada para o negócio. Quanto maior for o número de participantes, maior será o caráter competitivo da disputa, e melhores chances terá a Administração em obter proposta que lhe permita a melhor realização do interesse público. No Capítulo 1, verificamos que, em algumas situações, a não observância de determinados dispositivos da Lei nº 8.666/93 voltados à aplicação do princípio da publicidade é considerada falha formal. Exemplo desse entendimento se verifica quando se inicia a execução do contrato sem que tenha sido observado o disposto no art. 61, parágrafo único, da referida lei, que determina que a publicação resumida do extrato do contrato é condição à eficácia do próprio contrato.30 Essa mitigação na aplicação do princípio da publicidade não pode ser admitida se ela ocorre por ocasião da divulgação do edital da licitação. Ou seja, se tiver ocorrido falha na divulgação do edital capaz de comprometer a competitividade e a isonomia entre os possíveis interessados, a licitação deve ser anulada.

4.4.1.7 Prazos para apresentação das propostas No edital deverá ser fixado o prazo para a apresentação das propostas pelos licitantes. No art. 21, são definidos os prazos que, no caso de concorrência, são de, no mínimo, 30 dias (§2º, inciso II, “a”), exceto “quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço”, hipótese em que o prazo mínimo para a apresentação de propostas passa para 45 dias (§2º, inciso I).31 Com a apresentação das propostas, considera-se iniciada a fase seguinte da habilitação.

4.4.2 Habilitação 4.4.2.1 Objetivo da habilitação Em todas as licitações, os seus participantes deverão apresentar dois envelopes, um contendo a documentação relativa à habilitação e outra relativa ao preço. No caso específico de licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, deverão ser entregues

O art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 dispõe nos seguintes termos: “Art. 61. [...] Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei”. 31 Sobre a conveniência de se avaliar a adequação do prazo entre a publicação do aviso da licitação e a data de recebimento dos envelopes, haja vista a complexidade do objeto a ser licitado, tem-se a determinação do TCU: “9.2.4. dimensione os prazos entre a publicação do aviso de edital de licitação e a apresentação das propostas pelos licitantes, em função do tempo efetivamente demandado para o exame do edital e redação das propostas por parte dos interessados em potencial, uma vez que os prazos referenciados no art. 21, §2º, do estatuto licitatório representam valores mínimos que não excluem a necessidade de sua ampliação se assim o exigir a complexidade do objeto da contratação;” (Acórdão nº 682/06, Plenário. DOU, 15 maio 2006). 30

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três envelopes: o primeiro com a documentação relativa à habilitação, o segundo contendo a proposta técnica e o terceiro contendo a proposta financeira. Nos termos do §1º do art. 43, “a abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão”. Nesta fase da licitação será procedida a abertura apenas do primeiro envelope, relativo à habilitação.32 O art. 27 da Lei de Licitações determina os documentos a serem exigidos dos licitantes para fins de habilitação. Exigir-se-á dos interessados documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal e trabalhista;33 V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.34 Na busca pela proposta mais vantajosa, deve a Administração observar o princípio constitucional da isonomia, sendo vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções impertinentes ou irrelevantes para o específico objeto do contrato, nos termos do art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93.35 Segundo Marçal Justen Filho, “o ato convocatório viola o princípio da isonomia quando: a) estabelece discriminação desvinculada do objeto da licitação; b) prevê exigência desnecessária e que não envolve vantagem para a Administração; c) impõe requisitos desproporcionados com as necessidades da futura contratação; d) adota discriminação ofensiva de valores constitucionais ou legais”.36 Nesse sentido, o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal permite que se estabeleçam “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Para definir o objeto da licitação e as condições de contratação, a Administração pode-se servir de certa margem de discricionariedade para determinar, em cada caso concreto, o que deverá ser comprovado pelos interessados em participar da licitação, sempre visando ao atendimento de seus interesses e respeitandose a isonomia entre os licitantes.

Observe-se que, no pregão, ocorre a inversão entre as fases da habilitação e da classificação. A Lei nº 12.440/11 alterou a redação do inciso IV do art. 27 da Lei nº 8.666/93 de modo a acrescentar a exigência de regularidade trabalhista do licitante. 34 O inciso V do art. 27 da Lei nº 8.666/93 foi incluído pela Lei nº 9.854/99. Não havendo qualquer regulamentação da forma de apresentação dessa exigência de qualificação, será ela apresentada por simples declaração do licitante por meio da qual ele firma compromisso de não manter em trabalho noturno, perigoso ou insalubre, menores de 18 anos, e, em qualquer trabalho, menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. 35 Para realização de obras custeadas com recursos de organismo financeiro internacional, poderão ser efetuadas exigências de qualificação econômico-financeira e de qualificação técnica mais rigorosas que as contidas na Lei nº 8.666/1993, desde que essas exigências não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e de que sejam compatíveis com a dimensão e complexidade do objeto a ser executado. Nesse sentido, o Acórdão nº 324/2012, proferido pelo Plenário do TCU. 36 JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 58. 32 33

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Na fase de habilitação, todavia, a Comissão de Licitação não deve confundir o procedimento formal inerente ao processo licitatório com o formalismo exagerado, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias.37 Segundo ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: Do edital constam indicações concernentes aos requisitos exigidos dos que pretendem participar do certame. Isto é, compete à Administração estabelecer as condições para que alguém possa disputar uma licitação. São exigências relativas aos sujeitos. Com efeito, interessa, como é lógico, cifrar a disputa a quem tenha realmente condições de vir a cumprir o pretendido pelo Poder Público. À Administração não convém atirar-se em negócios aleatórios. Não pode envolver-se em riscos que tragam incerteza quanto ao efetivo cumprimento dos encargos que poderão incidir sobre a parte vencedora.38

Na mesma linha, veja-se o magistério de Hely Lopes Meirelles: Todavia não configura atentado ao princípio da igualdade aos licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação, no edital ou convite, porque a Administração pode e deve fixá-los, sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.39

Ainda acerca dos critérios de habilitação, vale mencionar trechos de importantes acórdãos votados pelo TCU, transcritos no final deste capítulo.

4.4.2.2 SICAF Instituído pela IN Mare nº 05/95, o SICAF constitui o registro cadastral oficial do Poder Executivo Federal. Sua função é cadastrar e habilitar parcialmente todos os que pretendam contratar com órgãos ou entidades federais, tornando esse cadastramento obrigatório para os órgãos da Presidência da República, Ministérios, Autarquias e Fun­ dações que integram o Sistema de Serviços Gerais (SISG). Vê-se que o cadastramento no

Sobre o excesso de rigor da Comissão de Licitação na apreciação de documentos relacionados à qualificação jurídica, vide: “Administrativo. Licitação. Habitação. Vinculação ao edital. Mandado de segurança. 1. A interpretação das regras do edital de procedimento licitatório não deve ser restritiva. Desde que não possibilitem qualquer prejuízo à Administração e aos interessados no certame, é de todo conveniente que compareça à disputa o maior número possível de interessados, para que a proposta mais vantajosa seja encontrada em um universo mais amplo. 2. O ordenamento jurídico regulador da licitação não prestigia decisão assumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração de habilitação jurídica, da qualificação técnica, da capacidade econômico-financeira e da regularidade fiscal. 3. Se o edital exige que a prova da habilitação jurídica da empresa deve ser feita, apenas, com a apresentação do ‘ato constitutivo e suas alterações, devidamente registrada ou arquivadas na repartição competente, constando dentre seus objetivos a exclusão de serviços de Radiodifusão...’, excessiva e sem fundamento legal a inabilidade de concorrente sob a simples afirmação de que cláusulas do contrato social não se harmonizam com o valor total do capital social e com o correspondente balanço de abertura, por tal entendimento ser vago e impreciso. 4. Configura-se excesso de exigência, especialmente por a tanto não pedir o edital, inabilitar concorrente porque os administradores da licitante não assinaram em conjunto com a dos contadores o balanço da empresa. 5. Segurança concedida” (STJ MS nº 5.779/DF, 1ª Seção. DJU, 26 out. 1998). 38 BANDEIRA DE MELLO. Elementos de direito administrativo, p. 115. 39 MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, 16. ed., p. 243. 37

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SICAF é obrigatório para os órgãos e entidades integrantes do SISG,40 podendo também ser utilizado por outros órgãos que não estão obrigados a adotá-lo, como por exemplo, os órgãos dos poderes Judiciário e Legislativo federais.41 Nesse passo, considero prudente que os órgãos ou entidades licitantes consignem nos atos convocatórios das licitações a serem realizadas as alternativas de as empresas demonstrarem sua habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal por meio do cadastramento e da habilitação parcial no SICAF ou do cadastramento no próprio órgão (se o órgão não estiver no âmbito do Poder Executivo Federal) ou mediante a apresentação de toda a documentação exigida dentro do envelope de habilitação, seja qual for a modalidade licitatória adotada. A implantação do SICAF auxiliou os órgãos públicos federais que realizam licitações, especialmente na condução da fase de habilitação dos certames, haja vista toda a documentação relativa à habilitação jurídica e regularidade fiscal já ter sido apresentada por ocasião do cadastramento, bastando às empresas tão somente renovar as certidões quando de seu vencimento. O SICAF também facilita o trabalho das empresas, sinal disso é o número crescente de empresas que vêm se cadastrando no sistema.42

4.4.2.3 Habilitação jurídica Acerca da habilitação jurídica (art. 28), não são suscitadas grandes dúvidas ou dificuldades práticas. A finalidade desse dispositivo é impedir a contratação pela Administração Pública daqueles que não tenham existência jurídica reconhecida pelo Direito positivo. A apresentação dos documentos relativos à habilitação jurídica serve para demonstrar que o futuro contratado pela Administração é sujeito de direito e de obrigações, possuindo, em consequência, capacidade de fato e de direito para a prática dos atos para os quais será contratado.43

Acerca da exigibilidade de cadastramento de licitante no SICAF para fins de participação em licitação, o Tribunal de Contas da União firmou, mediante a Súmula nº 274 de sua jurisprudência predominante, o entendimento de que “É vedada a exigência de prévia inscrição no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf para efeito de habilitação em licitação”. Nesse sentido, as seguintes deliberações: - Decisão nº 861/00, Plenário (DOU, 20 out. 2000) – o TCU firmou o entendimento no sentido de ser ilegal a exigência de somente poderem participar de concorrências no âmbito do Poder Executivo Federal aqueles que estiverem previamente cadastrados no SICAF; - Decisão nº 20/01, Plenário (DOU, 09 fev. 2001) – o TCU determina a abstenção de se incluir nos editais de lici­ tação, como condição de participação, exigência de que o interessado seja cadastrado ou habilitado parcialmente no SICAF. 41 Informações específicas acerca do cadastramento no SICAF poderão ser obtidas no site: . 42 Relativamente à cobrança de taxa do particular para o registro no SICAF, instituída no subitem 2.5 da Instrução Normativa nº 05/95, do extinto Mare, o Tribunal de Contas da União ratificou entendimento de que tal medida contraria o §5º do art. 32 da Lei nº 8.666/93, além de se tratar de encargo que somente pode ser criado por lei. Cf. TCU. Acórdão nº 399/01, 1ª Câmara. 43 Acerca da ilegalidade de inabilitação realizada por comissão de licitação que interpretou com excesso de rigor cláusula do edital, de modo a restringir o caráter competitivo da licitação, vide: “Administrativo. Licitação. Habilitação. Mandado de segurança. Edital. 1. As regras do edital de procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que, sem causar qualquer prejuízo à Administração e aos interessados no certame, possibilitem a participação do maior número possível de concorrentes, a fim de que seja possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa. 2. Não há de se prestigiar posição decisória assumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico 40

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4.4.2.4 Qualificação técnica Para a realização de obras ou serviços de grande complexidade não podem ser dispensados o conhecimento técnico especializado nem a comprovação de experiência e de capacitação operativa para cumprir o objeto do contrato.44 Cintra do Amaral analisou a imposição de exigências de qualificação técnica e sobre ela apresenta as seguintes considerações: Não encontramos absolutamente nenhum argumento favorável à licitação pública aberta a todos e admitimos sem reserva o ponto de vista segundo o qual, quando a licitação faz apelo à concorrência, é absolutamente essencial que, para cada empreendimento licitado, a concorrência pública se limite às empresas cuidadosamente escolhidas em função da importância e da natureza das obras, e reconhecidamente capazes de empreitar e executar o trabalho com os necessários requisitos de qualidade.45

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 30, ao dispor sobre a documentação necessária à comprovação da qualificação técnica necessária à participação de licitação, definiu que esta se limitará a(o): I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;46 II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, qualidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;47 IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

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objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração da habilitação jurídica, da qualificação técnica, da qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal. 3. Se o edital exige que a prova da habilitação jurídica da empresa deve ser feita, apenas, com a apresentação do ‘ato constitutivo e suas alterações, devidamente registrada ou arquivadas na repartição competente, constando dentre seus objetivos a exclusão de serviços de Radiodifusão...’, é excessiva e sem fundamento legal a inabilitação de concorrente sob a simples afirmação de que cláusulas do contrato social não se harmonizam com o valor total do capital social e com o correspondente balanço de abertura, por tal entendimento ser vago e impreciso. 4. Segurança concedida” (STJ. MS nº 5.606/DF, 1ª Seção. DJU, 10 ago. 1998). As exigências de qualificação técnica têm que estar justificadas, conforme determinação do TCU: “9.4.3. ao inserir exigência de comprovação de capacidade técnica de que trata o art. 30 da Lei nº 8.666/93 como requisito indispensável à habilitação das licitantes, consigne, expressa e publicamente, os motivos dessa exigência e demonstre, tecnicamente, que os parâmetros fixados são adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência não implica restrição do caráter competitivo do certame” (Acórdão nº 668/05, Plenário. DOU, 03 jun. 2005). CINTRA DO AMARAL. Qualificação técnica da empresa na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93). Revista Trimestral de Direito Público. Acerca da desnecessidade de registro nas entidades profissionais competentes, se o Edital assim não exige, vide: STJ. AGA nº 177.845/PR, 1ª Turma. Rel. Min. Humberto Gomes De Barros. DJU, 21 set. 1998. Acerca da possibilidade de ser exigida a realização de vistoria no local da prestação do serviço como requisito de qualificação técnica, vide: TCU. Decisão nº 783/00, Plenário. DOU, 29 set. 2000.

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Dispõe ainda, o supracitado artigo, em seu §1º,48 que: Art. 30. [...] §1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução da obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.

A verificação da qualificação técnica,49 conforme consta do art. 30 da Lei nº 8.666/93, bem como da econômica, conforme será examinado no próximo item, deve ter sempre o objetivo de assegurar que o licitante estará apto a dar cumprimento às obrigações assumidas no contrato com a Administração.50 Acerca das exigências de qualificação técnica, cumpre observar, inicialmente, que as exigências contidas no inciso II do art. 30 podem ser divididas em duas categorias: uma relativa ao licitante; outra, ao pessoal técnico do licitante. A primeira, que cuida da comprovação de “aptidão do interessado para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação”, referese ao próprio licitante.51 A outra, relacionada à “qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos”, dirige-se especificamente aos seus empregados.52

As disposições concernentes a exigências mínimas para capacitação técnico-operacional do licitante foram vetadas tanto na edição da Lei nº 8.666/93 quanto na edição da Lei nº 8.883/94, que, entre outras disposições, introduziu modificações nesse §1º do artigo 30. Com isso, esse dispositivo passou a tratar apenas da capacitação técnico-profissional do licitante, o que acabou acarretando certa dificuldade na interpretação a ser dispensada ao disposto no inciso II do caput do mesmo artigo 30, relativamente à comprovação de aptidão para participação em licitações referentes a obras e serviços. 49 No sentido de que não é possível a exigência de informações referentes à qualificação técnica de licitantes que não constem do edital, vide decisão do STJ já referenciada no tópico 4.4.1.1 (MS nº 5.601/DF, 1ª Seção. Rel. Min. Demócrito Reinaldo. DJU, 14 dez. 1998). 50 Quando os documentos de qualificação técnica referirem-se a serviços de engenharia e obras, deverão estar registrados no CREA: “Recurso especial – Mandado de segurança – Licitação – Artigo 30, II, §1º da Lei nº 8.666/93 – Certificação dos atestados de qualificação técnica – Ausência de registro no CREA – Violação à Lei de Licitação” (STJ. REsp nº 324.498/SC). 51 “Mandado de segurança – Concorrência pública – Capacitação técnica – Inabilitação – Lei nº 8.666/93. 1 - A com­ provação da capacidade técnica operacional do licitante deve observar as regras estabelecidas no artigo 30 da Lei nº 8.666/93, sendo necessário verificar se o Edital revela coerência com o dispositivo legal citado. 2 - Apesar de ser vedada a indevida restrição à liberdade de participação em licitação, a exigência de apresentação de ates­ tados de capacidade técnica com indicação do número de postos igual ou superior ao total de postos relativos a cada lote para o qual foi apresentada a proposta, está de acordo com o inciso II, do artigo 30, da Lei de Concor­ rências. 3 - Não cumprida, na íntegra, a exigência constante do Edital, amparada pela Lei nº 8.666/93, não se mostra ilegal a inabilitação do licitante. 4 - Recurso conhecido e provido. Unânime” (STJ. REsp nº 776.260/DF). 52 Acerca dessa distinção, é oportuno transcrever os sempre lúcidos ensinamentos de Marçal Justen Filho: “Inde­pen­dentemente da variante que se adote, é inquestionável que a experiência-qualificação apresenta 48

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O art. 30, §1º, I, da Lei nº 8.666/93, acima transcrito, esclarece que a capacitação técnico-operacional é “a comprovação do licitante possuir em seu quadro permanente [...]”. Essa capacitação técnico-profissional está relacionada à comprovação de aptidão para o desempenho de atividade compatível com aquela que está sendo licitada. Entendemos, nesse tocante, que há amparo legal para que se exija a comprovação de qualificação técnico-operacional,53 inclusive quanto à apresentação de atestados de comprovação de aptidão.54 Essa interpretação encontra amparo nos parágrafos 3º e 4º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, que prevê: Art. 30. [...] §3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. §4º Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.

Acerca das limitações de tempo ou época, ou ainda de locais específicos, dispõe o §5º do art. 30 da Lei nº 8.666/93: Art. 30. [...] §5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

O que se busca por meio de atestados, certidões ou declarações é, inevitavelmente, algo situado em tempo pretérito. Assim, se é possível admitir a exigência de atestados para comprovar a capacidade técnico-operacional, então não há como proibir que eles se refiram à experiência anterior do licitante.55 Evidentemente, essa exigência

peculiaridades distintas quando caracterizável como qualificação técnica profissional e como qualificação técnica operacional. As diferenças derivam da distinta natureza das duas espécies de sujeito, mas também da diversidade quanto à própria atividade envolvida. A qualificação técnica profissional configura experiência do ser humano no desenvolvimento de sua atividade individual. É atributo pessoal, que acompanha sua atuação no mundo. O ser humano tem existência limitada no tempo, o que acarreta a transitoriedade de seus potenciais. Já as organizações empresariais transcendem à existência limitada das pessoas físicas que as integram. Sua qualificação para o exercício de certos empreendimentos decorre da estrutura organizacional existente. A substituição de alguns membros da organização pode ser suportada sem modificações mais intensas do perfil da própria instituição. Aliás, a alteração da identidade de alguns sujeitos pode ser totalmente irrelevante para a identidade da organização em si mesma. Portanto, a experiência-qualificação empresarial pode ser mantida, ainda quando o decurso do tempo produza modificação das pessoas físicas vinculadas ao empreendimento” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos). 53 Acerca da possibilidade de ser exigida qualificação técnico-operacional, vide: “Administrativo – Licitação – Exigência do edital – Capacitação técnica do licitante – Possibilidade – Art. 30, II, da Lei nº 8.666/93. - A exi­gên­ cia, no edital, de comprovação de capacitação técnico-operacional, não fere o caráter de competição do certame licitatório. - Precedentes do STJ. - Recurso provido” (STJ. REsp nº 155.861/SP, 1ª Turma. DJU, 08 mar. 1999). 54 Nesse sentido, vide decisões TCU nº 767/98, Plenário (DOU, 20 nov. 1998); e nº 285/00, Plenário (DOU, 04 maio 2000). 55 “Administrativo – Licitação pública – Serviços de leitura de hidrômetros e entrega de contas – Edital – Exigência de comprovação de experiência anterior – Capacitação técnica – Artigo 30, §1º, I, e §5º da Lei nº 8.666/93 – Recurso especial não conhecido. É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica

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de comprovação de experiência anterior do licitante não pode extrapolar os limites consagrados no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, significando isso que somente são permitidas, na licitação, as exigências de qualificação indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Não obstante o entendimento acima exposto, o tema suscitou controvérsias ao longo do tempo. O TCU, por meio da Decisão nº 767/98, Plenário (DOU, 20 nov. 1998), chegou a se posicionar no sentido de que, não obstante poder ser exigida comprovação de capacidade técnico-operacional por meio da apresentação de atestados, estes não poderiam se vincular à execução de obra anterior. Posteriormente, por meio da Decisão nº 285/00, Plenário (DOU, 04 maio 2000), o TCU passou a admitir a exigência de atestados, declarações ou certidões alusivos à experiência anterior do licitante. Finalmente, por meio da Súmula nº 263 de sua jurisprudência predominante, o TCU firmou o seguinte entendimento sobre a matéria: “Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado”.56 Outro aspecto relevante relacionado à comprovação de aptidão para desempenho de atividade objeto da licitação diz respeito, no caso de obras ou serviços, à comprovação de o licitante possuir, em seu “quadro permanente, profissional detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução da obra ou serviço de características semelhantes, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos” (grifos nossos). A jurisprudência do TCU não admitia a contratação de profissional autônomo com vista a qualificar tecnicamente a empresa a participar da licitação.57 As empresas deveriam possuir, em seus quadros permanentes, o profissional detentor de atestados e este deveria ser seu empregado, diretor ou sócio gerente. O rigor utilizado pelo TCU para definir quadro permanente tem sofrido mitigação nos últimos anos. Em julgados mais recentes, se percebe que a exigência deve estar relacionada à capacidade da empresa de executar o contrato.58 No caso de consultorias, por exemplo, a prática do mercado indica que são cada vez mais raras as situações em que mencionados profissionais integram o quadro permanente das empresas, e mais raro ainda ser identificada situação em que o vínculo mantido entre mencionados profissionais e as empresas se submete à CLT. Poderá, igualmente, caso conste no edital, ser exigida a indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização

para garantir o cumprimento das obrigações. Dessarte, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência. In casu, a exigência, prevista no edital, de apresentação de atestados que comprovem a experiência anterior dos participantes na prestação dos serviços objeto de licitação não é abusiva ou ilegal, pois é uma forma de demonstrar sua capacidade técnico-operacional segundo os critérios discricionariamente estabelecidos pela Administração para a execução a contento dos serviços” (STJ. REsp nº 361.736/SP). 56 No sentido de que não é admitida a utilização de critério técnico baseado, unicamente, em experiência anterior do licitante, vide Acórdão nº 210/11, proferido pelo Plenário do TCU. 57 Nesse sentido, vide: TCU. Decisão nº 166/97, Plenário. DOU, 22 abr. 1997. 58 Nesse sentido, vide: TCU. Acórdão nº 2.297/05, Plenário. DOU, 03 jan. 2006.

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do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos.59 Em razão da relevância do tema e das inúmeras controvérsias relacionadas à aplicação prática das regras pertinentes à qualificação técnica, apresentamos, ao final do capítulo, vasta jurisprudência do TCU.

4.4.2.5 Quantidade mínima de atestados relacionados à qualificação técnica Relativamente à qualificação técnica, outra questão controvertida diz respeito à exigência de apresentação de quantidades mínimas de atestados. O art. 30, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, veda a exigência de quantidades mínimas. De fato, atestado que comprove a responsabilidade por obra de características compatíveis já evidencia a capacidade técnica. O texto do inciso II do art. 30 menciona a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. O que está em exame é a aptidão do licitante para executar objeto semelhante ao da licitação e não quantas vezes já executou objetos semelhantes. Em tese, a empresa que apresentar somente um atestado está tão apta quanto aquela que apresentar dois atestados. Exigir número mínimo e certo de atestados equivale a exigir da empresa que comprove o número de experiências anteriores. É de fundamental importância, portanto, confrontar-se tal exigência com o disposto no §5º do art. 30, que veda a exigência de comprovação de “atividade ou aptidão com limitações de tempo ou época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”. Esta proibição é reforçada pelo disposto no inciso I do §1º do art. 3º, que veda aos agentes públicos admitir, prever, incluir, tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou distinções que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão de naturalidade, da sede, ou domicílio do licitante ou qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para específico objeto do contrato. A palavra “atestados”, citada no §1º do art. 30, encontra-se no plural porque o licitante tem a liberdade de apresentar tantos atestados quantos julgar necessários para comprovar sua aptidão. Cabe à comissão de licitação, durante o exame da docu­ mentação de habilitação, analisar o conteúdo dos atestados e pronunciar-se quanto à sua suficiência.60 Assim, a comissão poderá concluir que o somatório dos atestados

Ver determinação consignada na Decisão TCU nº 456/00, Plenário (DOU, 13 jun. 2000), no sentido de não constarem, dos editais, exigência de que os profissionais listados pelas participantes, para comprovação da capacidade técnico-operacional, tenham, no momento da habilitação, vínculo profissional de qualquer natureza jurídica com a respectiva licitante, uma vez que, de acordo com o inciso I do §1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, tal exigência somente é cabível para a comprovação da capacidade técnico-profissional, em relação aos profissionais de nível superior, ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentores de responsabilidade técnica. 60 A rigor, licitante que comprove ter construído 100 casas de 100 metros quadrados não possui a mesma qualificação técnica de outro licitante que demonstre a construção de um único prédio com 10.000 metros quadrados, ainda que a área construída seja exatamente a mesma. Conforme o objeto de uma licitação, a primeira licitante pode ser inabilitada e a segunda, habilitada. 59

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apresentados por um único licitante não é suficiente para habilitá-lo, pois não comprovam a sua aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. Da mesma forma, poderá habilitar a empresa que apresente um único atestado, desde que entenda que ele atende às condições exigidas no edital. Observamos, no entanto, que tanto a habilitação quanto a inabilitação de licitantes constitui ato que deve ser motivado pela Comissão de Licitação, e que esta motivação deve dar-se à luz do que dispõe o edital, em face do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Seguindo essa linha de raciocínio, fica evidente o caráter restritivo de exigência prevista em editais que, ao fixar a quantidade de dois ou mais atestados para o objeto ou para cada parcela licitada, exclui do processo interessados detentores de apenas um atestado, ainda que possivelmente aptos à realização do objeto. Adicionalmente, ainda que a lei tenha atribuído, conforme afirmamos anteriormente, certa margem de discricionariedade na definição dos requisitos de qualificação que serão exigidos, não há permissivo legal para se exigir número mínimo de atestados comprobatórios.61 O que se verifica no texto do §1º do art. 30 é referência a atestados que, em qualquer quantidade, sejam capazes de comprovar a aptidão do particular.62 Sobre a legalidade de se exigir número mínimo de atestados como requisito de qualificação técnica, apresentamos, ao final do capítulo, ampla jurisprudência do TCU. Recomendamos a leitura dos seguintes julgados: Decisão nº 1.618/02, Plenário e Acórdão nº 492/06, Plenário.

4.4.2.6 Qualificação econômico-financeira Segundo Marçal Justen Filho, “a qualificação econômico-financeira não é, no campo das licitações, um conceito absoluto. É relativo ao vulto do investimento e despesas necessários à execução da prestação. Não se trata de dispor de capital social ou de patrimônio líquido mínimo. A qualificação econômico-financeira somente poderá ser apurada em função das necessidades concretas, de cada caso. Não é possível supor que ‘qualificação econômico-financeira’ para executar uma hidrelétrica seja idêntica àquela exigida para fornecer bens de pequeno valor”.63 Conforme o vulto e a complexidade do objeto a ser licitado, a Administração irá definir os requisitos de qualificação econômico-financeira, tendo sempre como parâmetro o art. 31 da Lei nº 8.666/93.

No voto condutor do Acórdão TCU nº 1.049/04, Plenário, o Ministro Relator sustenta que “a harmonização do inciso I do §1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 com as prescrições constitucionais acima mencionadas [art. 37, XXI] conduz ao entendimento de que as exigências de quantidades de atestados para a comprovação técnica têm por parâmetro as condições peculiares do objeto licitado, tal como definido em seu projeto básico, desde que não se imponham limitações desnecessárias com a inequívoca finalidade de comprometer a amplitude do rol de interessados em participar da licitação” (DOU, 05 ago. 2004). 62 Nessa mesma linha, pela ilegalidade da exigência de número mínimo de atestados relativos à qualificação técnica, vide decisões TCU nº 101/98, Plenário, Ata nº 9/98. DOU, 30 mar. 1998; e nº 134/98, Plenário, Ata nº 10/98. DOU, 07 abr. 1998. Em sentido inverso, ver Acórdão TCU nº 492/06, Plenário. DOU, 07 abr. 2006. 63 JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 200. 61

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A lei delimitou o conjunto de elementos que garantam a qualificação econômicofinanceira.64 Em primeiro lugar, deve-se observar que as exigências firmadas no art. 31 são, de fato, o limite para que a Administração não estabeleça condições arbitrárias que poderiam comprometer a isonomia dos concorrentes. Todavia, o referido artigo não faculta a opção por qualquer um daqueles documentos ali elencados dispensando outros, pois, se assim o fosse, deveria estar expressa tal permissão. Corroboram esse entendimento as únicas hipóteses legalmente previstas de dispensa, no todo ou em parte, dos documentos necessários à habilitação dos licitantes (§1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93): convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Assim sendo, em concorrências ou tomadas de preço, é totalmente incabível, à luz da própria legislação, o edital dispensar a documentação prevista no art. 31, inciso I. A norma legal, a par de proteger o licitante de possíveis exigências descabidas por parte do administrador, tem por objetivo assegurar que os participantes do certame terão capacidade de cumprir as obrigações a serem contratadas. A qualificação econômico-financeira prevista no inciso III do art. 27 é explicitada no art. 31 da Lei de Licitações. A redação do caput fez uso da expressão “limitar-se-á”, o que, à primeira vista, conduziria ao entendimento de que o dispositivo fixa apenas o limite máximo de exigências para a qualificação econômico-financeira. Assim, se fosse possível dispensar a exigência de algum documento, tanto relativo à qualificação técnica quanto em relação à qualificação econômico-financeira, haveria de se admitir a possibilidade de ser dispensada a apresentação de toda a documentação relacionada nos artigos 30 e 31. Essa, evidentemente, não é a melhor interpretação, pois conduziria ao absurdo de inviabilizar as etapas de qualificações técnica e econômico-financeira. Destarte, mister é admitir que o art. 31 não visa somente a proteger o licitante contra exigências descabidas mas, principalmente, resguardar o Poder Público dos riscos de contratar com empresas que não possuam capacidade de honrar suas obrigações. Ademais, quando a lei quis possibilitar a dispensa da documentação necessária à habilitação, tanto em relação à qualificação técnica do interessado, quanto em relação à habilitação jurídica ou à regularidade fiscal, o fez expressamente em seu art. 32, §1º, e apenas nas hipóteses de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão, sem deixar margem à discricionariedade do administrador.65

É de se observar que o objetivo da imposição dos requisitos de qualificação econômico-financeira, assim como das demais qualificações, é o de examinar se o licitante estará apto a executar o objeto do futuro contrato. Caso não esteja presente na documentação apresentada algum documento exigido pelo edital, mas a Comissão de Licitação possa inferir, pelos outros documentos apresentados, que o licitante estará em condições de executar o objeto do contrato, deve a comissão habilitar, motivadamente, o referido licitante. Nesse sentido, vide: “Administrativo. Licitação. Habilitação. 1. A condição financeira das empresas licitantes deve ser determinada pela Comissão, para fins de habilitação, com base no exame que realiza ou forma integrada dos documentos apresentados. 2. A ausência de um documento não essencial para a firmação do juízo sobre a habilitação da empresa não deve ser motivo para afastá-la do certame licitatório. 3. Inexistência de direito líquido e certo de empresa licitante de, por via de mandado de segurança, afastar concorrente considerada habilitada, sem demonstração de violação grave às regras do edital. 4. Segurança denegada” (STJ. MS nº 5.624/DF, 1ª Seção. DJU, 26 out. 1998). 65 Em sentido contrário, vale transcrever o entendimento adotado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Como a Administração não é obrigada a exigir todos os documentos mencionados no artigo 31, que contém uma limitação às exigências, e não uma exigência mínima a ser necessariamente observada” (Temas polêmicos sobre licitações e contratos, 2. ed.). 64

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Em consequência, as exigências de capital mínimo66 ou patrimônio líquido e garantias devem ser sempre proporcionais ao valor estimado do objeto de contratação, conforme dispõe o inciso III e o §3º do art. 31 da Lei nº 8.666/93.67 Nesse tocante, cumpre observar que esse dispositivo (art. 31, §3º) admite que “o capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação” (grifos nossos). Antes de instaurar o procedimento licitatório, deve a Administração Pública efetuar criterioso estudo sobre todos os requisitos que serão definidos no edital, inclusive quanto aos índices financeiros a que se refere o §1º do citado art. 31. A definição desses índices deve ser orientada pela análise técnica do ambiente econômico e do desempenho financeiro do segmento empresarial representado pelo universo de interessados, tendo em vista a capacidade econômica suficiente ao cumprimento das obrigações contratuais. Compete exclusivamente à Administração a escolha de índices financeiros considerados seguros para a garantia de realização da obra, sem que isso possa, é evidente, afetar o caráter competitivo do processo licitatório.68 No âmbito do TCU, é farta a jurisprudência sobre a fixação de requisitos de qualificação econômico-financeira. Recomendamos a leitura dos seguintes julgados, transcritos ao final do capítulo: Acórdão nº 808/03, Plenário; Acórdão nº 1.871/05, Plenário; Acórdão nº 1.899/06, Plenário; e Decisão nº 1.526/02, Plenário.

4.4.2.7 Regularidade fiscal e trabalhista A Lei nº 8.666/93, em seu art. 29, com a redação que lhe deu a Lei nº 12.440/11, dispõe acerca da regularidade fiscal e trabalhista nos seguintes termos: Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

Em relação à imposição de exigências de qualificação econômico-financeira, de acordo com a própria Consti­ tuição Federal, devem elas ser apenas as “indispensáveis para a garantia do cumprimento das obrigações” do contratado. Nesses termos, cumpre observar que a exigência de comprovação de capital social mínimo, em nossa opinião, deve ser evitada, ainda que não se possa falar em inconstitucionalidade. Conforme os conceitos contábeis usualmente utilizados, o valor do capital social, por mais elevado que seja, é insuficiente para revelar a situação econômica de qualquer empresa. A comprovação da idoneidade financeiro-econômica de qualquer licitante somente pode obter-se através de dados atinentes ao patrimônio líquido, que irá, esse sim, atestar a disponibilidade de recursos necessários ao cumprimento do objeto da licitação, através do exame do passivo e do ativo. 67 “8.2.1 atente para as disposições contidas no art. 31, §2º, da Lei nº 8.666/93, com alterações, de forma a não exigir simultaneamente, nos instrumentos convocatórios de licitações, requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes;” (TCU. Decisão nº 1.521/02, Plenário. DOU, 19 nov. 2002). 68 O Tribunal de Contas da União, mediante a Decisão nº 1.526/02, Plenário (DOU, 19 nov. 2002), determina que se observe a exigência contida no art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/93 quanto à obrigatoriedade de justificar, no processo licitatório, os índices contábeis e seus valores previstos no edital de licitação para a qualificação econômicofinanceira das proponentes. 66

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III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal,69 Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;70 IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS),71 demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

Sobre esse tema, a própria Constituição Federal, em seu art. 195, §3º, exige das pessoas jurídicas prova de adimplência com o sistema da seguridade social, para efeito de poder contratar com o poder público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Dispõe o texto constitucional nos seguintes termos: Art. 195. [...] §3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou Creditícios.

O referido dispositivo constitucional foi editado para servir tanto às contratações que se seguem às licitações quanto às contratações diretas. Não faz sentido, pois, o entendimento de que o inadimplente com o sistema de seguridade social pode se habilitar nas licitações públicas, não podendo, porém, ultimar a contratação com o poder público. É evidente que o citado dispositivo constitucional apenas quis assegurar que o vencedor do certame, ao firmar contrato com a Administração Pública, estivesse quite com o sistema de seguridade social. A Constituição pretendeu, é evidente, que todos os participantes de licitação pública comprovassem a regularidade fiscal exigida em lei. De outro modo, permitir ao inadimplente participar de licitação significa dispensar tratamento igual aos desiguais, haja vista os devedores da previdência social terem condições de cotar preços mais baixos que aqueles que cumprem regularmente suas obrigações. Portanto, desde a habilitação, faz-se necessária a exigência da prova de regularidade dos encargos relativos à seguridade social nas licitações, inclusive na modalidade convite. Dispondo igualmente sobre a prova da regularidade fiscal, a Lei nº 8.212/91 determina: Art. 47. É exigido documento comprobatório de inexistência de débito relativo às contribuições sociais, fornecido pelos órgãos competentes, nos seguintes casos: I - da empresa:

Conforme entendimento firmado pelo TCU, por meio da Decisão nº 246/97, Plenário (Ata nº 16/97. DOU, 21 maio 1997), a prova da regularidade perante a Fazenda Nacional deverá ser efetuada mediante a apresentação, além dos documentos indicados no art. 29, de Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais e Certidão de Quitação da Dívida Ativa da União. 70 No sentido de que certidão positiva de dívida garantida por depósito judicial, emitida na forma do art. 206, CTN, tem o mesmo efeito da certidão negativa de débitos comprobatória da regularidade tributária, para fins de habilitação em processo licitatório, vide STJ. MS nº 6.253/DF, 1ª Seção. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Julg. 09.02.2000. DJ, 08 maio 2000. 71 A Lei nº 9.012/95, em seu art. 2º, determinou que “as pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da Administração direta, indireta e fundacional, bem como participar de concorrência pública”. 69

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a) na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele.

Em face do disposto na Constituição Federal, art. 195, §3º, pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social fica necessariamente proibida de contratar com o poder público, não podendo também dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. É de se concluir que, a despeito do disposto no §1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93, a prova de regularidade relativa à seguridade social, especificamente, deve ser obrigatoriamente exigida em qualquer licitação pública cujo objeto seja obra, serviço ou fornecimento de bens, isso independentemente da modalidade licitatória ou da forma do fornecimento adotado. Vale dizer: mesmo no caso de convite ou de fornecimento para pronta entrega, dita exigência é inafastável por força do precitado comando constitucional, sendo igualmente aplicável essa regra no caso de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação.72 Cabe notar que a situação de adimplência com o sistema da seguridade social é condição que deve ser cumprida não somente quando da habilitação na licitação e celebração do contrato, como também durante toda a constância da relação contratual com a Administração Pública, eis que, conforme dispõe o mencionado §3º do art. 195 da Constituição Federal, o inadimplente com o dito sistema não pode contratar com o poder público. O que significa dizer que, em tal situação, ele não pode nem assinar, nem manter contrato com órgão ou entidade da Administração Pública, conforme dispõe o art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que determina que o edital deve conter cláusula que imponha “obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. Nesse sentido, os órgãos e entidades públicos devem fazer incluir nos ins­ trumentos contratuais, cujo objeto deva ser executado continuada ou parceladamente, cláusula exigindo do contratado a obrigação de comprovar, a cada fatura emitida contra a Administração contratante, que se encontra em dia com suas obrigações para com o sistema da seguridade social, prevendo também, como sanção para o inadimplemento com relação a tal cláusula contratual, a própria rescisão do contrato, isso tudo em atendimento ao disposto no §3º do art. 195 da Lei Maior e também nos artigos 55, XIII, e 78, I, da Lei nº 8.666/93.73

Essa linha foi adotada pelo TCU quando decidiu: “9.5 determinar ao Conselho Regional de Química da 5ª Região que: [...] 9.5.3 observe o art. 195, §3º, da Constituição Federal, que exige comprovante de regularidade com o INSS e o FGTS de todos aqueles que contratam com o poder público, inclusive nas contratações realizadas mediante convite, dispensa ou inexigibilidade de licitação, mesmo quando se tratar de compras para pronta entrega [...];” (Acórdão nº 1.467/03, Plenário) 73 A regularidade para com o sistema da seguridade social deve ser verificada não somente para fins de habilitação nos certames, mas, também, durante toda a execução do contrato. Nesse sentido está determinação consignada no Acórdão TCU nº 2.684/04: “9.2.2. inclua em futuros editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento da Lei 9.012/95 (art. 2º) e da Lei 8.666/93 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII)” (DOU, 05 nov. 2004). 72

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Em face de todo o exposto, a conclusão correta, acerca da documentação a ser exigida no que diz respeito à regularidade fiscal, em especial no que concerne à prova da regularidade de débitos para com o INSS,74 é no sentido de que: a) por força do disposto no §3º do art. 195 da Constituição Federal — que torna sem efeito, em parte, o permissivo do §1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93 —, a documentação prevista no inciso IV do art. 29 da Lei nº 8.666/93 é de exigência obrigatória nas licitações, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, ainda que se trate de fornecimento para pronta entrega; b) a obrigatoriedade de apresentação da documentação acima referida é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação; c) nas tomadas de preços, do mesmo modo que nas concorrências para contratação de obra, serviço ou fornecimento de bens, deve ser exigida obrigatoriamente também a comprovação de que trata o inciso III do art. 29 da Lei nº 8.666/93 a par daquela a que se refere o inciso IV do mesmo dispositivo legal; e d) nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efe­ tivado pela Administração contratante, há que existir a prévia verificação da regularidade da contratada com o sistema da seguridade social, sob pena de violação do disposto no §3º do art. 195 da Lei Maior.75 Além da regularidade fiscal, a partir de 8 de janeiro de 2012, os licitantes também deverão comprovar, para fins de habilitação, a regularidade trabalhista. Com a edição da Lei nº 12.440, de 07 de julho de 2011, os licitantes também devem comprovar, para fins de habilitação, a regularidade trabalhista, mediante apresentação da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), documento que tem por finalidade comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho. Essa certidão é concedida quando não constar, em nome do interessado, inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado proferida pela Justiça do Trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas — incluindo, nesses casos, obrigações relativas aos recolhimentos previdenciários, honorários, custas, emolumentos ou outros recolhimentos determinados em lei —, ou, ainda, decorrentes de execução de acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia. Havendo débitos garantidos por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, será expedida certidão positiva de débitos trabalhistas com os mesmos efeitos da certidão negativa.

A Instrução Normativa RFB nº 971/09 trata da retenção, por parte dos órgãos e empresas contratantes de serviços prestados mediante cessão de mão de obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, de 11% do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e do recolhimento à Previdência Social da importância retida. 75 Para dispor sobre procedimentos relativos à arrecadação e fiscalização das contribuições incidentes sobre a remuneração decorrente da prestação de serviços através de empreitada de mão de obra, ou mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário e de cooperativa, a Diretoria de Arrecadação e Fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) editou a Ordem de Serviço nº 203, de 29.01.1999 (DOU, 02 fev. 1999). 74

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A citada lei também alterou o inciso IV do art. 27 da Lei nº 8.666/93, inserindo a regularidade trabalhista no rol das condições a serem atendidas para habilitação dos licitantes. Essa condição deverá ser comprovada mediante apresentação da CNDT, cuja exigência passa a constar no inciso V do art. 29 da Lei de Licitações. A inovação parece pertinente, pois a existência de passivo trabalhista vencido e não adimplido representa razoável indício de que a empresa não será capaz de executar satisfatoriamente o objeto do contrato, risco esse mitigado com a exigência da certidão. Além disso, a medida busca favorecer a satisfação dos créditos trabalhistas, ao compelir as empresas interessadas em contratar com o Poder Público a quitarem as dívidas que poderão impedir a obtenção do documento. Vale lembrar que a Confederação Nacional da Indústria ajuizou ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei nº 12.440/11 (ADI nº 4.716), ainda não julgada, alegando, entre outros aspectos, violação aos princípios constitucionais da isonomia, do contraditório e ampla defesa, da concorrência e da livre iniciativa. Antes da edição da referida lei, o TCU entendia que certidões relacionadas a débitos salariais ou infrações trabalhistas não poderiam ser exigidas como condição para habilitação, pois não constavam entre os documentos mencionados na Lei nº 8.666/93, cujo rol é considerado taxativo.76 Diante da mudança do parâmetro legal, que passou a prever expressamente a exigência da CNDT para fins de habilitação em procedimentos licitatórios, cumpre distinguir esse documento, expedido pela Justiça do Trabalho, da certidão negativa de débito salarial, expedida por órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego. Enquanto a primeira constitui requisito de habilitação constante do art. 29 da Lei de Licitações, por força da alteração promovida pela Lei nº 12.440/11, a segunda presta-se a outros fins, previstos no Decreto-Lei nº 368/1968. Assim, jurisprudência mais recente do TCU continua considerando irregular a exigência da certidão negativa de débito salarial para habilitação em procedimentos licitatórios.77

4.4.2.8 Regularidade fiscal de microempresas e empresas de pequeno porte A aferição da regularidade fiscal deve ser promovida de forma diferenciada em relação às microempresas e às empresas de pequeno porte, em razão do que dispõe a Lei Complementar nº 123/06. O art. 42 da mencionada lei complementar estabelece, em primeiro lugar, que “nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato”. A microempresa ou empresa de pequeno porte que participe da licitação78 deve encaminhar toda a documentação exigida no edital com Decisão TCU nº 792/02, Plenário, determinou ao órgão fiscalizado que se abstivesse de “exigir, como condição para habilitação em licitações, certificação de regularidade ou quitação em relação a débitos trabalhistas (cer­ tidão negativa de débito salarial ou documento similar), tendo em vista que esse tipo de exigência não está amparada pelo Estatuto de Licitações e Contratos” (DOU, 19 jul. 2002). No mesmo sentido, o Acórdão TCU nº 697/2006, Plenário. DOU, 15 maio 2006. 77 Acórdão nº 737/12, Plenário. DOU, 03 abr. 2012. 78 A Lei Complementar nº 147/14 trouxe alterações significativas nos artigos 47, 48 e 49 do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123/06). Os referidos dispositivos tratam

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vista à sua habilitação, inclusive aquela pertinente à regularidade fiscal. Essa solução é apontada pelo art. 43 da referida lei complementar, que dispõe no sentido de que “as microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição”. Caso haja alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, o §1º do art. 43 da Lei Complementar nº 123/06, com a redação que lhe deu a Lei Complementar 147, de 7.8.2014, assegura “o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa”. Nesses termos, ainda que a microempresa ou empresa de pequeno porte esteja em débito para com a Fazenda Pública por ocasião da licitação, caso vença o certame, a ela deverá ser adjudicado o objeto da licitação e será convocada regularmente para assinar o contrato. Como condição para a formalização do contrato, todavia, a microempresa ou empresa de pequeno porte deverá ser capaz de demonstrar que preenche os requisitos exigidos dos demais licitantes por ocasião da licitação. Caso

do tratamento diferenciado e simplificado a ser dispensado pelo poder público às microempresas e empresas de pequeno porte nas contrações administrativas. A principal inovação trazida pela Lei Complementar nº 147/14 foi tornar obrigatório, para o poder público, aquilo que, até então, se lhe apresentava como uma potestade na realização desse tratamento diferenciado e simplificado. Após o advento da Lei Complementar nº 147/14, os referidos dispositivos passaram a ter a seguinte redação: Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º (Revogado). § 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da admi­ nistração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcon­ tratadas. § 3º Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contra­ tação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I - (Revogado); II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vanta­ joso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.

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não o faça, ou seja, se a microempresa ou empresa de pequeno porte não for capaz de comprovar sua regularidade fiscal, a própria Lei Complementar nº 123/06, em seu art. 43, §2º, determina expressamente a necessidade de ser observada a regra contida no art. 81 da Lei nº 8.666/93, que trata “da recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração” e caracteriza essa recusa como descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o (o adjudicatário) às penalidades legalmente estabelecidas. Caso a microempresa ou empresa de pequeno porte tenha sido vencedora em pregão, de igual modo deve-se aplicar o disposto no art. 7º da Lei nº 10.520/02, que cuida da hipótese de o vencedor do pregão não comparecer para assinar o contrato quando convocado regularmente. Dispõe mencionado dispositivo, in verbis: Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no SICAF, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Esta solução — que equipara a microempresa ou empresa de pequeno porte que não é capaz de comprovar sua regularidade fiscal quando convocada para assinar o contrato àquele que simplesmente não comparece para assumir a obrigação assumida em sua proposta — é a mais adequada por diversas razões. Em primeiro lugar, porque a microempresa ou a empresa de pequeno porte já se faz ciente de que deverá ser capaz de regularizar, por sua própria conta e risco, a sua situação fiscal caso ela se sagre vencedora da licitação. Em segundo lugar, porque, se se admite que a microempresa ou empresa de pequeno porte que não regularize sua situação e que, portanto, não assine o contrato, não deva sofrer qualquer punição, estar-se-á abrindo a porta para uma série de acertos ilícitos entre os empresários e tornando a proposta apresentada pela licitante em débito para com a Fazenda Pública documento inútil, sem o poder de obrigar o proponente a honrar os compromissos assumidos.

4.4.2.9 Recurso contra habilitação ou inabilitação É cabível recurso, com efeito suspensivo, contra ato de habilitação, assim como contra o ato de inabilitação. Os recursos interpostos, dirigidos à Comissão de Licitação, deverão ser julgados pela autoridade superior, responsável pela própria designação da comissão. A Lei nº 8.666/93 (art. 109, §4º) admite que a Comissão possa reconsiderar a sua decisão. Lembramos, por oportuno, que todas as decisões da comissão, inclusive as relativas à habilitação ou inabilitação de licitantes, deverão ser devidamente fundamentadas, formalizadas e juntadas aos autos de que trata o art. 38.79

79

Sobre o início da contagem do prazo recursal, vide: “Mandado de Segurança. Administrativo. Exploração do Serviço de Radiodifusão Sonora. Concorrência Pública. Habilitação Desconstituída. Recurso Administrativo

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4.4.2.10 Fixação de prazo para a apresentação de nova documentação ou de novas propostas Nos termos do art. 48, §3º, da Lei nº 8.666/93, se todos os licitantes tiverem sido inabilitados ou, se na fase seguinte, relativa ao julgamento, todas as propostas forem desclassificadas, “a Administração poderá fixar aos licitantes prazo de oito dias para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no convite, a redução deste prazo para três dias”.

4.4.2.11 Consórcio de empresas e qualificação Os consórcios, no âmbito do Direito privado, encontram-se disciplinados pela Lei nº 6.404/76, arts. 278 e 279. Os consórcios caracterizam-se por serem associações transitórias, sem perso­ nalidade jurídica, e por visarem à união de esforços para a consecução de fim determinado. A Lei das S.A. dispõe que a criação do consórcio não enseja responsabilidade solidária das empresas consorciadas, mas essa regra não é aplicável aos consórcios que contratam com a Administração Pública. Nos termos do art. 33, V, da Lei nº 8.666/93, a participação de empresas em consórcio implica responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. A Lei nº 8.666/93 admite a participação de empresas consorciadas em contratos administrativos80 como forma de suprir requisitos de qualificação — sobretudo em relação à qualificação técnica — que faltariam a uma, algumas ou eventualmente a todas as empresas. A possibilidade de formação de consórcios permite que as empresas somem suas experiências e possam atender às exigências editalícias ampliando a competitividade de licitações para as contratações de grande vulto. Cabe ao edital admitir a participação de empresas consorciadas e as regras dessa participação.81

Hierárquico. Prazo. Afirmação de Intempestividade. Conhecimento Negado. Lei nº 8.666/93 (arts. 109, I, 110 e §5º). Lei nº 9.648/98. Edital nº 021/SFO/MC. 1. Nenhum prazo de recurso administrativo inicia-se ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado (art. 109, §5º, Lei nº 8.666/93). Se a Administração, por deliberação interna corporis obstaculiza o conhecimento direto do processo, dificultada a ampla defesa, consubstanciado motivo extraordinário, assegura-se a contagem do prazo a partir da franquia. Sem prejuízo da regra geral excluindo o dia do início e incluindo-se o do vencimento (art. 110, Lei ref.). 2. Descogitada a prescrição ou a decadência na via judicial eleita (art. 18, Lei 1533/51) e afastada a preclusão na via administrativa, afirmada a tempestividade, edifica-se o direito líquido e certo do administrado recorrer hierarquicamente à autoridade competente, assegurado o processamento e decisão. 3. Segurança concedida” (STJ. MS 6048/DF, 1ª Seção. DJU, 05 jun. 2000). 80 Acerca da utilização do consórcio como instrumento incentivador do caráter competitivo da licitação, vide: “A exigência globalizada em uma única concorrência destinada a compra de uma variedade heterogênea de bens destinados a equipar entidade hospitalar não veda a competitividade entre as empresas concorrentes desde que o edital permita a formação de consórcio que, ultima ratio, resulta no parcelamento das contratações de modo a ampliar o acesso de pequenas empresas no certame, na inteligência harmônica das disposições contidas nos artigos 23, parágrafo 1 e 15, IV, com a redação do art. 33, todos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993” (STJ. ROMS nº 6.597/MS, 2ª Turma. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. DJU, 14 abr. 1997). 81 Por meio do Acórdão nº 718/11, Plenário, o TCU decidiu que, quando admitida a participação de consórcios em processo licitatório, deve ser justificada a eventual e excepcional limitação do número de empresas a integrarem cada consórcio. Ainda sobre a matéria, decidiu o TCU, mediante o Acórdão nº 2.831/12, Plenário, que a vedação à participação de consórcios na licitação, não obstante constituir discricionariedade da Administração, demanda a apresentação de justificativas técnicas e econômicas. Decidiu, também, o TCU, por meio do Acórdão nº 2.898/12,

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À luz do art. 33 da Lei nº 8.666/93, poderá ser permitida a participação de empresas em consórcio em licitações, hipótese em que “observar-se-ão as seguintes normas”: I - Comprovação do compromisso público ou particular de constituição de con­sórcio, subscrito pelos consorciados;82 II - Indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital; III - Apresentação dos documentos exigidos nos artigos 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; IV - Impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente; V - Responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em con­ sórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. Relativamente às exigências de qualificação (art. 33, III), cada empresa deverá comprovar o preenchimento das exigências de habilitação jurídica e de regularidade fiscal. Apenas os requisitos de capacidade técnica e econômica admitem conjugação, devendo, em relação a esta última, ser observada “a proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei”. O acréscimo a que se refere o mencionado inciso III diz respeito apenas ao capital social e ao patrimônio líquido. A exigência de índices individuais, relacionados à qualificação econômico-financeira, pelas empresas participantes em consórcio, que é hipótese lícita, não está submetida a qualquer tipo de somatório, que somente é aplicável aos “valores” de capital social ou patrimônio líquido. Desse modo, se alguma das empresas que participam da licitação em consórcio não atende a essa exigência do edital, relacionada ao preenchimento dos índices econômicos, ainda que outras atendam, o consórcio deverá ser inabilitado. É de se observar que a formação de consórcios para participar de licitações não tem o objetivo de propiciar que empresas em situação financeira deficitária tenham acesso a competição através do “empréstimo” da saúde financeira das outras consorciadas. É compreensível, destarte, que a Administração exija de cada consorciado nível mínimo de capacidade econômico-financeira, tendo sempre em conta o objeto a ser contratado.

Plenário, que, na hipótese de licitação destinada à execução de obra de elevada complexidade e grande vulto, a vedação de participação de consórcios caracteriza a restrição ao caráter competitivo do certame. 82 Nesses termos, por ocasião da apresentação das propostas, o consórcio não necessita de já estar constituído, devendo ser exigido apenas o compromisso de sua constituição, subscrito por todas as empresas que dele participarão.

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O consórcio deverá indicar a empresa líder, que deverá ser empresa nacional. Isso significa dizer que será ela a representante das demais (do consórcio) perante a Administração. A única hipótese em que não se exige que a liderança seja exercida por empresa nacional verifica-se no art. 32, §6º, que versa, entre outras hipóteses, sobre licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com recursos provenientes de financiamentos concedidos por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte ou por agência estrangeira de cooperação. Como o consórcio é criado para fim específico, à documentação apresentada na licitação deve ser juntado o compromisso assinado pelas empresas para a sua formação. Esse compromisso deve especificar todas as condições de sua formação e será condição de sua habilitação (art. 33, I). A constituição do consórcio será exigida, portanto, apenas por ocasião da assinatura do contrato. Não sendo apresentado o ato constitutivo do consórcio — que deverá estar registrado em junta comercial (Lei nº 8.934/94, art. 32, I) — por ocasião da convocação para assinatura do contrato, ficarão todas as empresas que apresentaram o compromisso de constituí-lo sujeitas às sanções administrativas, nos termos do art. 64 da Lei nº 8.666/93. Deve-se frisar, finalmente, a impossibilidade de uma mesma empresa consorciada participar, na mesma licitação, em mais de um consórcio ou isoladamente (Lei nº 8.666/93, art. 33, IV).

4.4.2.12 Pré-qualificação Acerca do tema tratado neste subitem, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 114, dispõe que “o sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados”. Dispõe ainda o §2º do mesmo artigo que “na pré-qualificação serão observadas as exigências desta Lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à análise da documentação”. A possibilidade de ser realizada essa etapa preliminar de qualificação, que ante­cede a realização da própria licitação, tem o propósito de verificar o exame da aptidão técnica dos licitantes. Neste procedimento de pré-qualificação, os interessados encaminham tão somente a documentação necessária ao exame dessa aptidão. Definidas as empresas que atendem aos requisitos, é iniciada efetivamente a licitação, dela somente podendo participar os licitantes previamente qualificados. A vantagem da adoção desse procedimento preliminar é a simplificação da própria licitação, que seria conduzida sem que se fizesse necessária, na fase de habilitação, ser promovido o exame da qualificação técnica, haja vista esta verificação já ter sido realizada preliminarmente. A grande desvantagem da adoção da pré-qualificação reside na facilidade que se abre para a realização de conluios entre os licitantes. Dado que somente os préqualificados podem apresentar propostas na licitação a ser realizada, caso se trate de mercado em que a realização de acertos é praxe, não se recomenda a adoção dessa etapa preliminar. À parte a discussão acerca das vantagens e desvantagens da realização da préqualificação dos licitantes, verifica-se a existência de dúvida sobre a questão: a préqualificação trata apenas da habilitação técnica ou pode compreender todos os aspectos relacionados à fase de habilitação?

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Não obstante a Lei nº 8.666/93 seja expressa ao mencionar que a pré-qualificação se refere à qualificação técnica dos interessados, conforme dispõe o art. 114, caput, ela tem sido utilizada para aferir todos os aspectos da fase de habilitação (capacidade jurídica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal etc.). Acerca desse aspecto do tema, o TCU tem admitido que a pré-qualificação possa substituir a fase de habilitação desde que sejam observados alguns pressupostos, conforme se observa no Acórdão nº 1.891/06, Plenário, e no Acórdão nº 2.063/06, Plenário, transcritos no final do capítulo.

4.4.2.13 Cooperativas O regime jurídico das cooperativas, ou das sociedades cooperativas, como a elas se refere o vigente Código Civil (artigos 1.093 a 1.096), é definido pela Lei nº 5.764/71, que, em seu art. art. 4º, dispõe que “as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados [...]”. O cooperativismo como forma de organização de capital e, principalmente, de trabalho é tratado pela Constituição Federal, que determina que a “lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo” (art. 174, §2º). Em relação às licitações, formou-se intensa controvérsia quanto à possibilidade de cooperativas poderem ser contratadas para fornecer mão de obra para o serviço público. Afinal, poderiam as cooperativas, que se sujeitam a regime jurídico tributário e previdenciário favorecido, disputarem licitações com as empresas? Sob a ótica da isonomia, não obstante a sujeição a regime mais favorecido, não seria razoável impedir a participação das sociedades cooperativas em licitações em razão tão somente de seus custos serem mais reduzidos. Este argumento não seria suficiente para justificar, portanto, a exclusão dessas entidades das contratações públicas. A dificuldade para definir a legitimidade das cooperativas de participarem de licitações reside, ao contrário, na natureza dos serviços a serem contratados. No âmbito da Justiça do Trabalho, firmou-se o entendimento de que os serviços cuja prestação ensejem subordinação jurídica entre o trabalhador e o contratado, pessoalidade e habitualidade devem ser necessariamente regidos pela legislação trabalhista. Ou seja, a dificuldade ou o impedimento à participação das cooperativas em licitações não decorre da situação jurídica mais ou menos favorecida destas últimas em relação às empresas. O impedimento está relacionado à relação jurídica que se estabelece entre o trabalhador e o contratado pelo poder público. Se a relação de trabalho importar na aplicação das regras da CLT, não se deve permitir que a prestação do serviço seja feita sob o regime cooperativo. Esse entendimento levou a União e o Ministério Público do Trabalho a firmarem termo de conciliação judicial por meio do qual é vedada a participação de cooperativas em licitações cuja prestação dos serviços importem na aplicação da legislação trabalhista. Em termos práticos, a contratação de cooperativa de taxistas para atender a determinado órgão público é legal e não viola a legislação trabalhista por que na relação entre o trabalhador (taxista) e o destinatário do serviço não se identificam a subordinação, a pessoalidade e a habitualidade. No caso do serviço prestado por uma secretária, ao contrário, em que referidos requisitos (subordinação jurídica,

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habitualidade e pessoalidade) se mostram presentes, é necessariamente aplicável a legislação trabalhista, o que impede que mencionada secretária seja considerada sócia de uma sociedade cooperativa, e não uma empregada que presta serviços regidos pela CLT. No âmbito do TCU, a jurisprudência tem-se consolidado nessa mesma linha, conforme se depreende do Acórdão nº 1.815/03, Plenário, transcrito no final do capítulo.

4.4.3 Julgamento (classificação das propostas) 4.4.3.1 Fundamentos para a desclassificação Encerrada a fase de habilitação, inicia-se a fase de julgamento. Tratando-se de licitação do tipo menor preço, abrem-se os envelopes de preço. Tratando-se de lici­ tação do tipo melhor técnica ou técnica e preço, em que, além do envelope contendo a documentação relativa à habilitação, devem constar dois outros envelopes — um contendo a proposta técnica e outro contendo a proposta de preço —, abre-se em primeiro lugar a proposta de técnica. Julgada esta, abrem-se, em seguida, os envelopes com as propostas de preço. Deve ser dada pela comissão de licitação especial atenção ao disposto no art. 48, que indica em que casos a proposta deverá ser desclassificada. Dispõe esse artigo nos seguintes termos: Art. 48. Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. §1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela Administração, ou b) valor orçado pela Administração. §2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas a e b, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no §1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. §3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

A desclassificação de uma proposta pode ter dois fundamentos básicos: vícios formais e preço.

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O primeiro fundamento, indicado no art. 48, I, da Lei nº 8.666/93, suscita algumas dúvidas porque desconformidades insignificantes entre as propostas e o edital não devem dar causa à desclassificação. A desconformidade ensejadora da desclassificação de uma proposta deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros licitantes.83 É preferível admitir proposta com vícios formais de apresentação, mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por rigorismo formal84 e incompatível com o caráter competitivo da licitação.85 É certo que, se o instrumento convocatório de uma licitação impõe determinado requisito, deve-se reputar como relevante tal exigência. Esse rigor não pode ser aplicado, no entanto, de forma a prejudicar a própria Administração. A respeito desse assunto, o Tribunal de Contas da União manifestou-se nos seguintes termos: [...] o rigor formal não pode ser exagerado ou absoluto. Como adverte o já citado Hely Lopes Meirelles, o princípio do procedimento formal não significa que a Administração deva ser formalista a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias à licitação, como também não quer dizer que se deva anular o procedimento ou julgamento, ou inabilitar licitantes ou desclassificar propostas diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que tais omissões sejam irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes.86

O segundo fundamento para a desclassificação das propostas apresentadas em uma licitação está relacionado ao preço. Aqui, tanto as propostas que apresentarem preços exorbitantes quanto os que contiverem preços manifestamente inexequíveis devem ser eliminadas do certame. Com vistas a propiciar parâmetros objetivos que deverão ser seguidos pela Comissão na avaliação que fizer quanto à viabilidade das propostas, cumpre observar que o art. 40, inciso X, prevê que o edital deverá indicar obrigatoriamente “o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso”. A comissão de licitação deve dispor, portanto, de estimativas de custos antes das licitações, com o maior nível de detalhamento possível. Ainda que se trate de licitação

O STJ já decidiu que “o ‘valor’ da proposta ‘grafado’ somente em ‘algarismos’ — sem a indicação por extenso — constitui mera irregularidade de que não resultou prejuízo, insuficiente, por si só, para desclassificar o licitante. A ‘ratio legis’ que obriga os participantes a oferecerem propostas claras e tão só a de propiciar o entendimento à administração e aos administrados. Se o valor da proposta, na hipótese, foi perfeitamente compreendido, em sua inteireza, pela comissão especial (e que se presume de alto nível intelectual e técnico), a ponto de, ao primeiro exame, classificar o consorcio impetrante, a ausência de consignação da quantia por ‘extenso’ constitui mera imperfeição, balda que não influenciou na ‘decisão’ do órgão julgador (comissão especial) que teve a idéia, a percepção precisa e indiscutível do quantum oferecido” (STJ. MS nº 5.418/DF, 1ª Seção. Rel. Min. Demócrito Reinaldo. DJU, 1º jun. 1998). 84 Sobre o excesso de rigor na desclassificação de propostas, vide: “A Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança em que se pretendia a desclassificação de proposta vencedora em licitação para aquisição de urnas eletrônicas para as eleições municipais do ano 2000, em virtude do descumprimento de exigência prevista no edital — falta de apresentação dos preços unitários de determinados componentes das urnas. A Turma manteve a decisão do Tribunal Superior Eleitoral que entendera que o descumprimento da citada exigência constituíra mera irregularidade formal, não caracterizando vício insanável de modo a desclassificar a proposta vencedora” (STF. RMS nº 23.714/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Informativo STF, n. 201, 05 set. 2000). 85 O STJ, ao julgar o MS nº 6.105/DF, 1998/0098436-4 (DJU, 18 out. 1999), entendeu que a falta de assinatura do licitante na proposta financeira não caracterizava mera falha formal, devendo a proposta ser desclassificada. 86 TCU. Decisão nº 570/92, Plenário. Ata nº 54/92. DOU, 29 dez. 1992. 83

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por preço global, no qual apenas este irá interferir na definição da classificação das propostas, convém que todos os custos unitários do objeto licitado estejam previamente definidos.87 Esta medida permite à comissão de licitação pautar sua atuação, no que concerne ao julgamento das propostas, com a objetividade que a lei exige. Nesse ponto, vale destacar que a Lei nº 8.666/93 prevê que a Comissão de Licitação poderá promover diligências, o que poderá ocorrer igualmente na fase de classificação (art. 43, §3º). Nessa fase, serão essas diligências destinadas a esclarecer ou a complementar as informações acerca das propostas apresentadas, inclusive quanto à viabilidade e compatibilidade dos preços ofertados.88 A realização de diligências pode ser de grande valia nessa fase da licitação, devendo, inclusive, ser utilizada a fim de esclarecer dúvidas acerca de eventual sobrepreço ou inexequibilidade nos preços apresentados. No que diz respeito à exequibilidade de propostas relacionadas a obras e serviços de engenharia, o art. 48, em seu §1º, dispõe nos seguintes termos: Art. 48. [...] §1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela Administração, ou b) valor orçado pela Administração.

Cumpre observar que, no entender do TCU, identificado na Súmula nº 262 de sua jurisprudência predominante, as disposições legais acima transcritas conduzem a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta. É importante advertir os gestores públicos acerca da postura adotada pelo TCU, que se poderia denominar de quase absoluta intransigência, em relação à não previsão, nos editais de licitação, dos critérios de aceitabilidade dos preços globais e unitários, especialmente em obras e em serviços de engenharia. A postura intransigente adotada pelo TCU é plenamente correta, do ponto de vista da legalidade, e absolutamente necessária para evitar manipulações nas planilhas de custos dos licitantes. A necessidade de previsão dos custos globais e unitários é essencial para o sucesso da licitação e para a adequada execução do contrato. Este aspecto constitui, ademais, um dos principais motivos para a responsabilização dos membros das Comissões de Licitação e demais gestores públicos. Para dar aos servidores que atuam em Comissões de Licitação, nas áreas de orçamentação ou em outras áreas relacionadas à formalização dos contratos, ideia da importância e das consequências que a classificação de propostas com preços viciados pode gerar, apresentamos, no final do capítulo, trechos de deliberações proferidas pelo TCU. Nelas são examinadas questões relacionadas à desclassificação de propostas,

87 88

Cf. Acórdão TCU nº 1.523/06, Plenário. Nesse sentido, vide: TCU. Decisão nº 366/98, Plenário. DOU, 29 jun. 1998.

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incluídos aspectos relacionados à responsabilidade dos membros da comissão de licitação e dos demais gestores públicos.

4.4.3.2 Ordem de classificação e julgamento Superada a fase da desclassificação das propostas ineptas, deverá a comissão proceder à sua classificação. Far-se-á essa de acordo com o tipo de licitação adotado. Assim, em licitação do tipo menor preço, por exemplo, as propostas que atendam aos requisitos do edital e que não apresentem preços inexequíveis ou exorbitantes serão classificadas por ordem decrescente de seus preços. Assim, a primeira colocada será a de menor preço, a segunda colocada, a que tenha apresentado o segundo menor preço, e assim sucessivamente. Essa regra é importante, haja vista o disposto no art. 50 da Lei nº 8.666/93, que determina que “a Administração não poderá celebrar contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade do contrato”. Com a edição da Lei nº 12.349/10, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 495/10, a ordem de classificação das propostas poderá ser influenciada, no que diz respeito aos preços ofertados, pela margem de preferência. Trata-se de mecanismo que permite a contratação de produtos e serviços nacionais por preços até 25% superiores aos dos equivalentes estrangeiros e será objeto de análise mais detalhada na próxima seção.

4.4.3.3 Margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais O §5º do art. 3º da Lei nº 8.666/93, acrescido à redação original do dispositivo pela Lei nº 12.349/10, autoriza estabelecer, nas licitações, “margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras”. Cabe ao Poder Executivo Federal definir o percentual a ser aplicado segundo o produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, limitado a até vinte e cinco por cento acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.89 O índice será estabelecido com base em estudos que levem em consideração a geração de emprego e renda, o efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais e o desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país. A licitação poderá, então, se o edital assim estabelecer, ser processada de forma que as propostas relativas a produtos e serviços estrangeiros, se estiverem melhor colocadas, cedam lugar na ordem de classificação às propostas atinentes a produtos e serviços nacionais que tenham preço superior até o limite próprio segundo o objeto licitado.

89

O Governo Federal editou diversos decretos estabelecendo margens de preferência para aquisição de produtos que vão desde confecções e calçados até a aquisição de retroescavadeiras e moto niveladoras, passando também por fármacos e medicamentos, papel-moeda, veículos para vias férreas, caminhões, furgões e implementos — vide decretos nos 7.601/11, 7.709/12, 7.713/12, 7.756/12, 7.767/12, 7.810/12, 7.812/12, 7.816/12, 7.903/13, 8.167/13, 8.170/13, 8.171/13, 8.184/14, 8.185/14, 8.186/14, 8.194/14, 8.223/14, 8.224/14 e 8.225/14.

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A preferência, como fator que autoriza a discriminação justificada entre os licitantes, já era instrumento conhecido nas normas que regem a licitação. O §2º do art. 3º da Lei nº 8.666/93 já a admitia para efeito de desempate, apontando os critérios que determinam a prevalência de certos bens e serviços sobre outros. Há, também em caso de empate, a preferência estabelecida em favor das microempresas e das empresas de pequeno porte segundo os critérios fixados pela Lei Complementar nº 123, de 2006, e a preferência, no caso da contratação de bens e serviços de informática, segundo mecanismos que favorecem os bens produzidos com tecnologia desenvolvida no país ou que observem processo produtivo descrito em decreto do Poder Executivo, conforme definido pela Lei nº 8.248/91, com a redação dada pela Lei nº 11.077/2004. A novidade que distingue a margem de preferência das demais situações legais que autorizam a prevalência de determinados bens e serviços sobre outros é a possibilidade de o privilégio ser concedido mesmo ante a prática pelo beneficiário de preços mais elevados que os dos licitantes preteridos. Assim, enquanto a preferência exercida para o desempate emprega solução que mitiga, em termos da realização das finalidades da licitação, a garantia da observância do princípio da isonomia, a preferência exercida mediante a margem que será fixada segundo estudos do Poder Executivo Federal toma espaço também da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Infere-se daí a utilidade da explicitação legislativa, entre tais finalidades, da [seleção da proposta mais vantajosa para a] promoção do desenvolvimento nacional sustentável,90 cuja existência implícita, embora não fosse de impossível dedução, não seria certamente bastante para concorrer e, parcialmente, afastar as duas primeiras.91 Não obstante a Lei nº 8.666/93 estabelecer normas gerais, cabe a advertência de que o dever de buscar a promoção do desenvolvimento nacional se manifesta de forma diferente conforme quem seja o ente licitante. Se seu cumprimento exigir ônus adicionais aos custos estritamente necessários à satisfação da necessidade da Administração — como seria o caso de contratação determinada pela margem de preferência — a situação se equipara à atividade de fomento, não sendo admissível, então, que outros órgãos ou entes que não o Poder Executivo Federal realizem despesas destinadas à promoção do desenvolvimento nacional, atividade para a qual não têm competência legal, orgânica ou constitucional. O “desenvolvimento nacional” não é, em regra, objetivo a ser buscado, do ponto de vista econômico, com ônus para os demais Poderes da União ou mesmo para os demais entes da Federação, de quem, aliás, não é de se esperar que os respectivos orçamentos contenham previsão compatível.92

Com vistas a estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela Administração Pública federal, tal como previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, com a redação que lhe deu a Lei nº 12.249/10, foi editado o Decreto nº 7.746/12. 91 Rigorosamente falando, o dever de a Administração promover o desenvolvimento nacional não mitiga o princípio da seleção da proposta mais vantajosa, mas apenas lhe dá nova acepção. Desde a alteração introduzida pela Lei nº 12.439/10 no art. 3º da Lei nº 8.666/93, a vantagem buscada pela Administração não é apenas o menor preço oferecido por objeto que atenda suas necessidades imediatas — ligadas à utilidade inerente ao bem —, mas o menor preço que atenda suas necessidades imediatas e mediatas — ligadas estas à promoção do desenvolvimento nacional. Eventual elevação do preço não representa, portanto, transigência com a vantagem buscada pela contratante, mas o preço a ser pago pelo atendimento da nova necessidade da Administração. 92 O Poder Executivo Federal, por outro lado, deverá organizar-se orçamentariamente para permitir que as con­tratações administrativas sirvam também à atividade de fomento sem perder o controle ou a informação contábil/gerencial de interesse das políticas públicas pertinentes. 90

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Resta claro, então, o entendimento de que a margem de preferência permite ou implica custos nas contratações da Administração Pública superiores ao que ela poderia obter recorrendo à melhor proposta oferecida no certame,93 desde que a medida seja considerada útil ao desenvolvimento nacional.94 Uma vez admitida a prática de preços desfavoráveis à Administração, torna-se inevitável a pergunta sobre se a aplicação da margem de preferência autorizaria também a prática de preços superiores aos verificados no mercado. A questão não comporta resposta que seja simplesmente positiva ou negativa. Há que se ter em mente, em primeiro lugar, que a margem de preferência foi concebida como instrumento para a promoção do desenvolvimento nacional, de cuja necessidade emerge a suposição da insuficiência de competitividade do produto ou serviço brasileiro frente às condições normais de mercado. Sendo assim, é razoável admitir como cenário mais comum aquele em que os preços médios de mercado dos produtos e serviços para os quais foi fixada alguma margem de preferência sejam preponderantemente determinados com relação aos produtos ou serviços estrangeiros. Nesse contexto, a margem de preferência que permitirá ao produto ou serviço nacional superar o concorrente estrangeiro no certame levará, de forma concomitante, a preços superiores aos praticados no mercado. A concluir-se que essa ocorrência cons­ titui impedimento à contratação do serviço ou produto nacional, restaria quase comple­ tamente esvaziada a utilidade do novo instrumento implantado pela Lei nº 12.349/10. Esse raciocínio não nos conduz ao ponto de afirmar, por outro lado, que os produtos e serviços brasileiros podem, desde que dentro da margem de preferência fixada pelo Poder Executivo Federal, ser adquiridos com preços acima dos praticados no mercado qualquer que seja a circunstância. A prática claramente ofenderia a moralidade administrativa se esses mesmos produtos e serviços pudessem ser adquiridos no mercado privado a preços inferiores. São, pois, as características do mercado que ditarão a possibilidade de aquisição dos produtos e serviços nacionais a preços acima dos de mercado. Se já são de ampla comercialização e têm competitividade frente aos similares estrangeiros, não há qualquer razão para a Administração pagar mais por eles. Se, pelo contrário, o produto e o serviço nacionais são explorados ainda de maneira incipiente ou ocupam apenas nichos do mercado, então faz-se presente a condição que justifica o estímulo pelo Poder Público. No que diz respeito aos tipos de licitação, cremos que a margem de preferência seja aplicável não somente na de menor preço, como também na de técnica e preço e na de melhor técnica. Embora nessas duas últimas o preço não seja, por si só, o fator decisivo do certame, não há razão a indicar que os objetos que envolvam avaliação técnica não mereçam também incentivo para a produção nacional.

Poder-se-ia supor que a onerosidade provocada pela margem de preferência induziria, de plano, a sua rejeição, sob a ótica da indisponibilidade do interesse público. Não há de ser reprovada a prática, contudo, apenas por ser onerosa, haja vista que, uma vez identificada com a atividade de fomento, equipara-se a outros instrumentos usados pelo poder público que igualmente implicam custos, a exemplo dos incentivos fiscais, das subvenções estatais e dos empréstimos subsidiados. 94 A abordagem que aqui se faz limita-se aos aspectos jurídicos da adoção da margem de preferência, sem consideração dos aspectos econômicos envolvidos na matéria. 93

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Deve, pois, a margem de preço, no caso da licitação de técnica e preço, ser computada em face da proposta respectiva que se refira a produtos ou serviços estrangeiros para então operar-se a ponderação com a valorização obtida pela proposta técnica e determinar-se a classificação do proponente. No caso da licitação de melhor técnica, na hipótese de o menor preço entre as propostas que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório referir-se a produto ou serviço estrangeiro, sobre ele (o menor preço) aplicar-se-á a margem de preferência própria do objeto licitado, obtendo-se dessa forma a referência que orientará a negociação com a proposta mais bem classificada, sempre que esta seja relativa a produto ou serviço brasileiro. Entre as alterações trazidas para o art. 3º da Lei nº 8.666/93 pela Lei nº 12.349/10, chama a atenção, ainda, a previsão contida no §11, que abre a possibilidade para que os editais de licitação exijam do contratado a promoção de, “em favor da Administração pública ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não”. A inovação seria, segundo interpretação literal, aplicável a qualquer contrato firmado pela Administração. A menção feita à “compensação” a ser promovida pelo contratado, considerada no contexto das demais disposições constantes da Lei nº 12.349/10, faz supor, no entanto, que o novo parágrafo refira-se exclusivamente às contratações em que o vencedor da licitação venha a auferir o benefício da “margem de preferência”, situação a que se atribui a necessidade de uma espécie de contrapartida.

4.4.3.4 Desistência de propostas A Lei nº 8.666/93, no §6º do seu art. 43, determina expressamente que, depois de encerrada a fase de habilitação, não mais cabe desistência da proposta por parte do licitante. Considera-se encerrada a fase de habilitação somente quando for realizada a audiência pública para a abertura dos envelopes com as propostas. Iniciada essa sessão pública, não mais cabe desistência das propostas apresentadas.

4.4.3.5 Apresentação de amostras e desclassificação Com vistas a evitar produtos de má qualidade, outra prática que se tem verificado em algumas licitações é a de, na fase de classificação, o instrumento convocatório exigir que os licitantes apresentem amostras de seus produtos. O objetivo da apresentação dessas amostras seria o de excluir da licitação aquelas que não preencham as exigências ou especificações constantes do instrumento convocatório. O que não é possível, em hipótese alguma, em uma licitação de menor preço, seria, a partir das amostras apresentadas, a comissão de licitação resolver considerar a proposta de certo licitante melhor do que a de outro licitante. Observamos, mais uma vez, que o objetivo da apre­ sentação dessas amostras é simplesmente o de desclassificar os licitantes cujos produtos não sejam compatíveis com as exigências impostas no instrumento convocatório. Ainda que não encontre expressa previsão legal,95 essa prática de se exigir dos licitantes, na

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O art. 75 da Lei nº 8.666/93 somente autoriza que o edital ou o convite possam prever a apresentação de amostras por parte do “contratado”, e não por parte de “licitantes”. É de se observar que questões ou aspectos técnicos irão

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fase de classificação, a apresentação de amostras tem sido usual em inúmeros órgãos administrativos, tendo sido adotada pelo próprio Tribunal de Contas da União. Desse modo, a exigência de que os licitantes devam, na fase de julgamento das propostas, apresentar amostras, deve ser tida como lícita, tendo como fundamento para sua legitimidade a busca de propostas mais vantajosas e a própria economia processual. Em defesa da legalidade desse procedimento, que somente deve ser admitido se previsto no instrumento convocatório, pode-se argumentar que a licitação é realizada tendo em vista a busca da proposta mais vantajosa para a Administração. Se não for possível a esta última examinar os produtos que os licitantes pretendem fornecer, caso venham a ser contratados, a licitação não estaria realizando o seu objetivo final, que seria a busca pela proposta mais vantajosa. Ademais, se não se admitir a apresentação de amostras durante a realização da licitação, a outra opção que sobraria para a Administração seria a convocação do adjudicatário — vencedor da licitação — para assinar o contrato, e após a celebração da avença, exigir que ele submeta seus produtos aos testes ou ensaios de que trata o art. 75 da Lei nº 8.666/93. Essa opção possível nem sempre se mostra viável. Isso porque se os testes ou ensaios não aprovarem os produtos apresentados pelo contratado, deverá o contrato ser rescindido, podendo ser realizada nova licitação ou serem convocados os demais licitantes. A convocação dos demais licitantes, hipótese autorizada pelo art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93,96 nem sempre pode ser adotada, pois pressupõe que os demais licitantes convocados concordem em ser remunerados nos termos da proposta do licitante vencedor do certame.97 No caso de se tratar de pregão, não obstante defendamos a tese da possibilidade de igualmente ser exigido do licitante vencedor a apresentação de amostras, desde que previsto no edital, a jurisprudência do TCU adotou a tese contrária, conforme se depreende do exame de trecho do Acórdão nº 1.598/06, Plenário, transcrito no final do capítulo.98

4.4.3.6 Empate entre propostas - critérios de desempate Questão a ser enfrentada diz respeito à possibilidade de ocorrer empate entre os licitantes. Sendo o preço o critério básico de julgamento, caso sejam apresentadas

interferir em uma licitação do tipo menor preço apenas na definição do objeto da licitação. Uma vez admitidas as propostas, por preencherem as exigências técnicas indicadas no edital, o único critério a ser adotado para julgá-las será o preço. Nesse sentido, dispõe o art. 75: “Salvo disposição em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado”. 96 “Art. 24. A Licitação é dispensável: [...] XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.” 97 A jurisprudência do Tribunal de Contas da União é no sentido de a apresentação das amostras ou dos protótipos dos produtos oferecidos na licitação ser exigida do licitante ofertante do menor preço na fase de julgamento das propostas. Ver acórdãos nº 526/05, Plenário. DOU, 12 maio 2005; e nº 99/05, Plenário. DOU, 25 fev. 2005. 98 O entendimento atual do TCU é no sentido da possibilidade da exigência de amostra no âmbito do pregão, a exemplo do conteúdo do Acórdão nº 1.634/07, Plenário, em relação ao qual transcrevemos trecho do Voto do Ministro Relator: “[...] uma vez não prejudicada a celeridade que norteia o pregão, não vejo óbices à exigência de apresentação de amostras dos bens a serem adquiridos, desde que o encargo seja imposto, após a fase de lances, ao licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar, segundo jurisprudência desta Corte, consubstanciada, por exemplo, no Acórdão 1.182/07, Plenário”.

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propostas com valores idênticos, ainda que eventualmente a qualidade dos produtos ou serviços de um licitante seja superior à dos outros, seria possível utilizar outros critérios de técnica para desempatar as propostas? Caso contrário, de que critérios pode valer-se a comissão de licitação para promover o desempate entre as propostas? A fim de resolver esse possível impasse, a própria lei estabelece critérios objetivos de desempate, não sendo admitida, em licitações do tipo menor preço, critérios de técnica para promover o desempate. A adoção dos critérios de desempate se encontra prevista em lei. A própria Lei nº 8.666/93 indica alguns critérios que devem ser utilizados para indicar a proposta vencedora caso haja empate. A adoção dos critérios previstos na Lei nº 8.666/93 pressupõe, todavia, que não haja microempresas ou empresas de pequeno porte participando do certame e que não se trate da contratação de bens ou de serviços de informática. Caso microempresas ou empresas de pequeno porte participem da licitação, devem ser observados os critérios de desempate previstos na Lei Complementar nº 123/06, e, na eventualidade de se tratar da contratação de bens ou de serviços de informática, devem ser observados os mecanismos que conferem preferência aos bens produzidos com tecnologia desenvolvida no país ou que observem processo produtivo descrito em decreto do Poder Executivo, conforme definido pela Lei nº 8.248/91, com a redação dada pela Lei nº 11.077/04. Somente nestas duas hipóteses será possível não utilizar os mecanismos previstos na Lei nº 8.666/93 para o desempate de propostas. O primeiro critério de desempate se encontra definido pela Lei Complementar nº 123/06. De se observar que a adoção dos mecanismos da referida lei complementar, que institui o estatuto das microempresas e empresas de pequeno porte, independe do objeto licitado. Define referida lei complementar, em primeiro lugar (art. 44), que “nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte”. Curiosa, todavia, a regra contida no §1º do referido art. 44. Determina este dispositivo que se entende “por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada”. Na eventualidade de ter sido utilizado o pregão, se a diferença entre a proposta do micro ou do pequeno empresário for superior até 5% (cinco por cento) ao melhor preço apresentado, igualmente serão consideradas empatadas as propostas. Tratando-se de pregão, deve-se entender que somente ocorre o empate após o encerramento dos lances verbais. Ou seja, a prioridade conferida pela Lei Complementar nº 123/06 às microempresas e empresas de pequeno porte no pregão, em relação à caracterização do empate, somente se mostra viável se a referida diferença de 5% em relação à melhor proposta ocorrer após a apresentação dos lances verbais. Caracterizado o empate, conforme define o art. 44 da Lei Complementar nº 123/06, o art. 45 da mesma norma impõe a observância dos seguintes procedimentos com vista ao desempate: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que ela será declarada vencedora e lhe será adjudicado o objeto licitado;

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II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do item anterior, serão convocadas as microempresas ou empresas de pequeno porte cujas propostas se enquadrem nos limites indicados pelo artigo 44, na ordem classificatória, para o exercício do direito de apresentarem preço inferior ao da melhor proposta apresentada; III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos no art. 44 da citada lei complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. No caso de pregão, o art. 45, §3º, da Lei Complementar nº 123/06 determina que “a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão”. Dispõe ainda a Lei Complementar nº 123/06 (art. 45, §1º) que “na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame”. Os critérios de desempates previstos no estatuto das microempresas e das empresas de pequeno porte constituem o primeiro passo para o desempate de propostas nas licitações públicas. Caso microempresas ou empresas de pequeno porte não tenham participado da licitação, ou, se tiverem participado, caso suas propostas não se enquadrem nos limites fixados no art. 44 da Lei Complementar nº 123/06 (de até 10% em relação à melhor proposta e, no caso de pregão, de até 5%), deve ser examinado se a licitação objetiva a contratação de bens ou de serviços de informática. Caso afirmativo, antes de serem utilizados os critérios de desempate das propostas previsto na Lei nº 8.666/93, devem ser observados os mecanismos de preferência descritos na Lei nº 8.248/91, com a redação dada pela Lei nº 11.077/04. Dispõe o art. 3º da referida lei: Art. 3º. Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, [...] darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país; II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. [...] §3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (grifos nossos)

Desse modo, na contratação de bens ou serviços de informática, caso não parti­ cipem microempresas ou empresas de pequeno porte, havendo empate, será declarada vencedora a proposta apresentada pelo licitante cujos bens e serviços que utilizem tecnologia desenvolvida no país (Lei nº 8.248/91, art. 3º, I, com a redação dada pela Lei nº 11.077/04). Utilizado esse critério e persistindo o empate, será declarada vencedora a proposta apresentada pelo licitante cujos bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. Superadas essas etapas, sendo mantido o empate, serão utilizados os critérios definidos pela Lei nº 8.666/93.

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Acerca da necessidade de ser observado o direito de preferência previsto na referida Lei nº 8.248/91 nas licitações realizadas na modalidade de pregão, o TCU enfrentou a questão por meio do Acórdão nº 1.707/05, Plenário, cuja parte dispositiva foi alterada pelos acórdãos nº 2.138/05, Plenário, e nº 1.598/06, Plenário (vide referências a essas deliberações na parte final deste capítulo) O exame dos acórdãos do TCU acima mencionados demonstra que, na eventualidade de ser utilizado o pregão para a contratação de bens e de serviços de informática, ainda que o licitante não cumpra as exigências relacionadas ao processo produtivo básico, ele tem direito de apresentar proposta. A aplicação da regra da preferência prevista na referida Lei nº 8.248/91 importa tão somente em que, havendo empate entre os licitantes — hipótese muito remota no pregão — será declarada vencedora a proposta apresentada pela empresa que atenda às exigências previstas no supratranscrito art. 3º da citada Lei nº 8.248/91. Pelo que até o momento foi exposto é possível concluir: 1 Se houver microempresas ou empresas de pequeno porte participando da licitação, como primeiro critério de desempate devem ser observados os mecanismos previstos na Lei Complementar nº 123/06; 2 Caso não haja microempresas ou empresas de pequeno porte participando da licitação ou, caso tenham participado, elas não tenham apresentado propostas que preencham os requisitos previstos no art. 44 da referida Lei Complementar nº 123/06, e se trate da contratação de bens ou de serviços de informática, deve ser conferida preferência às empresas cujos bens e serviços sejam produzidos com tecnologia desenvolvida no país ou que atendam às exigências do processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo; 3 Somente na eventualidade de não se configurar qualquer das duas hipóteses acima indicadas deverão ser observados os critérios de desempate previstos na própria Lei nº 8.666/93. A Lei nº 8.666/93 define em seu art. 3º, §2º, que “em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços”: I - produzidos no País; II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desen­ volvimento de tecnologia no País. Em nome do princípio do julgamento objetivo, os critérios para desempate de propostas são apenas aqueles previstos em lei. Desse modo, na eventualidade de permanecerem empatadas as propostas após a eventual aplicação dos mecanismos previstos na Lei Complementar nº 123/06 ou na Lei nº 8.248/91, devem ser utilizados os critérios indicados no art. 3º da Lei nº 8.666/93, acima transcrito. Em relação a esses critérios, o previsto no inciso I (bens ou serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional) não mais pode ser utilizado em licitações, haja vista ter ocorrido sua revogação tácita em razão da promulgação da Emenda Constitucional nº 6/95.99 Desse modo, caso se faça necessário utilizar os parâmetros da Lei nº 8.666/93, o primeiro critério de desempate favorece as propostas

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A expressa revogação do inciso I do §2º do art. 3º da Lei nº 8.666/93 deu-se por meio da Lei nº 12.349/10.

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dos licitantes cujos bens ou serviços sejam produzidos no país. Persistindo o empate, serão beneficiados os licitantes cujos bens ou serviços sejam produzidos ou prestados por empresas brasileiras, e, mantido o empate, será declarada vencedora a proposta do licitante cujos bens ou serviços sejam produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país. Se, ainda assim, persistir o empate, será obrigatória a adoção do sorteio como única possibilidade de desempate, conforme o disposto no art. 45, §2º, da Lei nº 8.666/93. Determina esse dispositivo que “no caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no §2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo”.100

4.4.3.7 Aquisição de bens e serviços de informática 4.4.3.7.1 O direito de preferência Questão controvertida, relativamente à contratação de bens e serviços de infor­ mática, diz respeito à possibilidade jurídica de ser exercido o direito de preferência, na forma do art. 3º, incisos I e II, §2º e §3º da Lei nº 8.248/91, com a redação dada pelas leis nº 10.176/01 e nº 11.077/04.101 Isso porque o direito de preferência para bens e serviços de informática, nos termos da citada Lei nº 8.248/91, será conferido àqueles produzidos com tecnologia desenvolvida no país ou produzidos de acordo com o processo produtivo básico. A Lei nº 8.248/91, que dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação, procedeu à reformulação da Política Nacional de Infor­ mática, adequando-a às novas regras definidas pela Constituição Federal de 1988. Os mecanismos por ela instituídos constituem, em seu conjunto, verdadeira política pública setorial, e vão desde a concessão de incentivos fiscais e a atribuição de prioridade em financiamentos, até a outorga de preferência nas aquisições de bens e serviços de infor­ mática realizadas pelo setor público (direito de preferência). O ponto fulcral dessa discussão é o de saber se esse direito de preferência teria subsistido após o advento da Emenda Constitucional nº 6/95. Isso porque o art. 171 da Constituição Federal, revogado pela citada Emenda Constitucional nº 6/95, a par de

Em sentido contrário ao entendimento que aqui se defende, vide decisão proferida pela 2ª Turma do STJ, que adotou a seguinte ementa: “Administrativo. Licitação. Tipos conjugados. Critério de desempate. É lícito ao edital, no interesse da administração, combinar entre si os tipos de licitação existentes, bem como estabelecer critério de desempate baseado em nota técnica” (REsp nº 42.285/SP. Rel. Min. Américo Luz. DJU, 14 jun. 1995, p. 24012). 101 “Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: I bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país; II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. §1º Revogado. §2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço. §3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991.” 100

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definir “empresa brasileira” e “empresa brasileira de capital nacional”, determinava que o Poder Público daria tratamento preferencial à empresa brasileira de capital nacional na aquisição de bens e serviços, observados os termos da lei. A primeira observação que fazemos a esse respeito é no sentido de que, antes do advento da Emenda Constitucional nº 6/95, o legislador era obrigado a impor à Administração Pública, por meio de legislação específica, preferência na aquisição de bens e serviços produzidos por empresas brasileiras de capital nacional. Seria inconstitucional legislação que não conferisse tal preferência. A Emenda Constitucional não revogou o direito de preferência conferido pela Lei nº 8.248/91 pelo simples fato de que o texto constitucional modificado possuía como destinatário o legislador. Era este obrigado a conferir referida preferência. Após o advento de referida emenda constitucional, simplesmente desapareceu essa obrigação que se impunha ao legislador. Suprimido do texto constitucional a obrigação que se impunha ao legislador, a questão deve ser examinada sob outra ótica, e em face do texto constitucional vigente. Devemos analisar se o citado direito de preferência subsiste em face à isonomia que deve haver entre os licitantes (Constituição Federal, art. 37, XXI). Constitui o direito de preferência afronta ao princípio da isonomia que deve existir entre os licitantes? É certo, em primeiro lugar, que o conceito de isonomia não deve ser aplicado de forma a ferir o próprio interesse público. Em determinadas situações, no entanto, circunstâncias ou fatores pessoais específicos devem ser considerados. É assim que, por exemplo, a legislação admite que se contrate determinado técnico ou empresa em decorrência de sua notória especialização. A isonomia não deve nunca conduzir ao exagero de se entender que todos devem ser sempre tratados de forma absolutamente idêntica. Somente os tratamentos diferenciados não justificados à luz do interesse público devem ser tidos como inconstitucionais. Nesse contexto, atenta o direito de preferência conferido pela Lei nº 8.248/91 contra a isonomia? O tratamento diferenciado que é conferido em favor de bens de informática produzidos com tecnologia desenvolvida no país ou produzidos de acordo com processo produtivo básico caracteriza discriminação não justificada? A Constituição Federal, em seus artigos 218 e 219, determina — o texto é impositivo — que o Estado deverá promover o desenvolvimento tecnológico do país.102 Considerando que o direito de preferência insere-se no contexto de implementação de política setorial em uma das áreas mais sensíveis para o desenvolvimento tecnológico de

102

Dispõem os referidos dispositivos constitucionais nos seguintes termos: “Art. 218. O Estado promoverá e incen­tivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. §1º A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências. §2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. §3º O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições espe­ciais de trabalho. §4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecno­logia adequada ao país, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remu­ neração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resul­ tantes da produtividade de seu trabalho. §5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica. Art. 219. O mercado interno integra patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cul­ tural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do país, nos termos de lei federal”.

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qualquer país que queira ter a pretensão de alcançar patamares tecnológicos modernos, afigura-se juridicamente correto esse tratamento diferenciado, ainda que, em regra, possa ele acarretar custos mais elevados aos cofres públicos.103 Nesses termos, entendemos que o direito de preferência aqui examinado não apenas não foi revogado pela Emenda Constitucional nº 6/95, como não afronta o princípio da isonomia que deve existir entre os licitantes.104 Isto posto, a Administração Pública deverá, na contratação de bens e serviços de informática, observar os dispositivos da Lei nº 8.248/91, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.176/01 e pela Lei nº 11.077/04, assim como de sua regulamentação (Decreto nº 7.174/10), quando se tratar da aquisição de bens e serviços de informática, estabelecendo, no respectivo edital, critérios claros de julgamento das propostas, consoante prevê o inciso VII do art. 40 da Lei nº 8.666/93.

4.4.3.7.2 A possibilidade de restrição ao produto estrangeiro A par do direito de preferência previsto na Lei de Informática, a inclusão do §12 no art. 3º da Lei nº 8.666/93105 por meio da Lei nº 12.349/10, criou a possibilidade, nos casos considerados estratégicos pelo Poder Executivo, de a Administração Pública contratar tão somente bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país e produzidos de acordo com o processo produtivo básico, nas avenças destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação.

Em sentido absolutamente oposto ao que defendemos, vide comentários de Marçal Justen Filho: “Não há mais fundamento constitucional para estabelecer preferência em favor de empresa brasileira. Não se admite sequer regra da preferência em função de a prestação ser produzida no Brasil. De todo o modo, observe-se que a divergência tem-se desenvolvido a propósito da aplicação de regras que são inválidas. Mais precisamente, não se admitem as soluções contidas na Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991. Além disso, são totalmente indefensáveis as regras do Dec. Fed. 1.070. [...] Também não se afigura convincente a invocação do art. 219 da CF/88. Alguns sustentaram que essa regra daria supedâneo a diferenciações entre produtos nacionais e estrangeiros, para fins de licitação. Não parece ser viável esse entendimento. Em primeiro lugar, interpretação dessa ordem tornaria inútil o próprio art. 171. Conduziria a supor que todas as diferenciações alicerçadas anteriormente naquele dispositivo manteriam a vigência em virtude desse outro dispositivo. Enfim, a revogação do art. 171 não alteraria a disciplina constitucional. Ao contrário, afigura-se claro que o art. 219 não determina, de modo direto, nenhuma discriminação favorável a produtos nacionais. Determina-se o incentivo, o que não se confunde com o privilégio de contratar com o Estado em melhores condições. O incentivo pode desdobrar-se por inúmeras vias e através de diferentes instrumentos. Quando se tratar de contratação administrativa, porém, a regra será a prevalência da proposta mais vantajosa. O Estado até pode conceder incentivos para a pesquisa científico-tecnológica. Em algumas hipóteses poderá contratar diretamente, com dispensa de licitação. Quando, porém, instaurar-se a licitação, deverá ser julgada segundo o critério da proposta mais vantajosa. Em suma, a proposta mais vantajosa não pode ser legitimada através do argumento do incentivo à indústria nacional” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 82-83). 104 O entendimento vigente na jurisprudência do Tribunal de Contas da União é no sentido de que com o advento da Lei nº 10.176/01 o direito de preferência foi mantido em nosso ordenamento jurídico. Ver Decisão nº 535/01, Plenário (DOU, 05 set. 2001), e voto condutor do Acórdão nº 631/04, Plenário (DOU, 09 jun. 2004). 105 “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. [...] §12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001.” 103

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Veja-se que as condições para a restrição repetem literalmente aquelas estabelecidas na Lei nº 8.248/91 para o direito de preferência (bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico), com o acréscimo de ser considerado estratégico pelo Governo o sistema de tecnologia de informação e comunicação desejado. Nos termos apregoados pela exposição de motivos que deu suporte à expedição da Lei nº 12.349/10, os sistemas de tecnologia de informação e comunicação seriam considerados estratégicos “por questões de segurança”. Mais adiante, afirma que “o domínio pelo País dessas tecnologias é fundamental para garantir a soberania e a segurança nacionais” (grifos nossos). A soberania ou a segurança nacional deveria, então, estar na essência do que é tido como estratégico, segundo a motivação dessa norma jurídica. Sendo a soberania um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e a segurança nacional uma necessidade para a existência dele, a legitimar inclusive a inter­venção do Estado na economia, consoante o art. 173 da Constituição Federal, teríamos como plenamente justificável a inovação introduzida pela referida norma para a garantia de ambas. No entanto, conforme o inciso XIX do art. 6º da Lei de Licitações, também incluído pela multicitada Lei nº 12.349/10, consideram-se sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos os bens e serviços dessas áreas “cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade”. Inexiste, portanto, na lei, qualquer limitação de se utilizar essa vedação de aqui­ sição aos produtos e serviços internacionais exclusivamente para a defesa da soberania e da segurança nacional, tal como sugeria a Exposição de Motivos. Assim, preocupa-nos a amplitude que será dada à definição legal do termo “estra­ tégico” pelo aplicador na norma, bem como as consequências que poderão advir para essa relevante atividade econômica em função de uma possível reserva de mercado. Guardadas as devidas proporções e considerando os diferentes contextos, tememos que a regra tenda a levar a indústria de tecnologia de informação e comunicação nacional a reviver o lastimável atraso relativo em que se encontrava antes da abertura comercial ocorrida nos anos 1990.

4.4.3.8 Desclassificação de todas as propostas No item em que foi examinada a habilitação dos licitantes, foi feita referência à regra contida no art. 48, §3º, da Lei nº 8.666/93. Dispõe referido parágrafo nos seguintes termos: Art. 48. [...] §3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

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Da mesma forma como o dispositivo permite a sua utilização na fase da habilitação, ele pode ser utilizado na fase da classificação das propostas. A sua utilização pressupõe, todavia, que todas as propostas tenham sido desclassificadas. Se uma única proposta vier a ser classificada, tendo as demais sido desclassificadas, não é possível à Comissão de Licitação utilizar-se da regra contida no citado dispositivo.

4.4.3.9 Tipos de licitação 4.4.3.9.1 Noções gerais - distinção entre modalidade e tipo de licitação Ao se falar em modalidade de licitação, indica-se o procedimento a ser seguido pelo administrador na condução da licitação. Quando se fala em tipo de licitação, ao contrário, faz-se referência ao critério para julgamento das propostas apresentadas. O art. 45, em seu §1º, dispõe nos seguintes termos: Art. 45. [...] §1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço; IV - a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Os tipos de licitação serão, assim, divididos em quatro categorias, a saber: I - menor preço; II - melhor técnica; III - técnica e preço; e IV - maior lance ou oferta. A rigor, teremos três tipos comuns de licitação (menor preço, melhor técnica e técnica e preço). A regra será a adoção da licitação do tipo menor preço.106 O último tipo, de maior lance ou oferta, somente poderá ser utilizado nos casos de alienação de bens ou de concessão de direito real de uso.107

Determinação: “9.7.7. analise individualmente os custos unitários de propostas apresentadas em licitações realizadas sob o regime de empreitada por preço global, de forma a viabilizar a aferição do preço global proposto e sua compatibilidade com os valores de mercado, zelar pelo princípio da economicidade e cumprir o disposto no art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93;” (TCU. Acórdão nº 195/05, Plenário. DOU, 10 mar. 2005). 107 A concessão de direito real de uso é instituto disciplinado pelo art. 7º do Decreto-Lei nº 271/67. Deve-se entender por concessão de direito real de uso o contrato pelo qual a Administração transfere, como direito resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público ou do espaço aéreo que o recobre, para que seja utilizado com fins específicos por tempo certo ou por prazo indeterminado. Para melhores esclarecimentos sobre a natureza do instituto da concessão de direito real de uso, cf. DI PIETRO. Direito administrativo, e MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro. 106

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4.4.3.9.2 Impossibilidade de ser criado novo tipo de licitação que não tenha sido indicado pela lei Esses tipos de licitação constituem lista exaustiva. Isto significa dizer que a Administração, ao proceder ao julgamento de qualquer licitação, deverá, obrigato­ riamente, adotar um dos tipos indicados. Não é possível, em hipótese alguma, ser utilizado outro critério de julgamento que não o do menor preço, da melhor técnica, da técnica e preço ou do maior lance ou oferta. A Lei nº 8.987, de 1995, que dispõe sobre concessões e permissões de serviços públicos, admite, em seu art. 15, outros critérios para julgamento das licitações para concessões e permissões de serviços públicos. Os critérios definidos na referida lei, como é evidente, somente poderão ser utilizados em licitações para concessões e permissões de serviços públicos. Tratam esses contratos de situações tão particulares no direito administrativo que mereceram legislação própria. A Lei nº 8.666/93 somente lhes é aplicável supletivamente.

4.4.3.9.3 Impossibilidade de serem julgadas as propostas por meio de critérios subjetivos ou não constantes do edital Fixados esses parâmetros iniciais sobre o tema, cumpre verificar que a Lei de Licitações (art. 44, §2º) determina que não será considerada “qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes”. Além disso, o próprio art. 45, caput, fixa que “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”. Assim sendo, cumpre à Administração, no próprio instrumento convocatório, indicar o tipo de licitação que será adotado.

4.4.3.9.4 Menor preço - tipo básico de licitação A Lei nº 8.666/93 dá preferência ao julgamento das licitações pelo critério do me­nor preço.108 É evidente que outros elementos, tais como qualidade, durabilidade, garan­ tias ou aparência do produto ou serviço etc., devem ser considerados ao ser reali­zada a licitação, ainda que se trate de licitação do tipo menor preço. Porém, nesse tipo de li­citação, o único e exclusivo critério que poderá ser utilizado para determinar se a pro­ posta do licitante A é melhor que a proposta apresentada pelo licitante B é o seu preço.109

É pacífico o entendimento, no âmbito do TCU, de ser obrigatória a realização de licitação do tipo menor preço para a contratação de serviços de transporte aéreo, inclusive para a aquisição de passagens aéreas, devendo ser adotado o critério do maior desconto para julgar as propostas apresentadas. Nesse sentido, vide: Decisão nº 409/94, Plenário. DOU, 12 jul. 1994. 109 Dispõe o art. 45, §3º, da Lei nº 8.666/93, nos seguintes termos: “No caso da licitação do tipo menor preço, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior”. 108

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Nas licitações do tipo menor preço, em especial naquelas para a contratação de obras e serviços sob o regime de empreitada por preço global, os responsáveis pela licitação deverão efetuar análise individual dos preços unitários cotados por item. Caso se verifique sobrepreço em algum item ofertado, deverá ser negociada com a licitante que formulou a proposta de menor preço nova base condizente com os custos de mercado e os valores orçados pelo órgão licitador.110 Para a adequada análise da compatibilidade dos preços unitários e global ofertados com os observados no mercado, o agente público deverá elaborar orçamento estimativo e estabelecer, nos termos do que dispõe o inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93, o critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, permitida a fixação de preços máximos e vedada a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência.111 A verificação da compatibilidade dos preços ofertados muitas vezes fica comprometida em razão da má qualidade do orçamento preparado pelos órgãos da Administração e pela falta de definição de critérios de aceitabilidade de preços unitários. Observa-se, frequentemente, que os preços globais cotados no certame encontram-se compatíveis com o estimado pela Administração. No entanto, as propostas costumam consignar preços unitários díspares, alguns abaixo e outros acima dos de mercado, o que pode trazer prejuízo ao erário, caso sejam aditados, após a contratação, os itens cujos preços encontram-se elevados. Para evitar produtos de má qualidade, o ato convocatório da licitação deve fazer uma precisa e detalhada descrição do produto ou serviço que se pretende contratar. Chamamos a atenção apenas para o excesso de detalhamento, que pode, em alguns casos, resultar em direcionamento de licitação, o que caracteriza crime. Não poucas vezes esse artifício — de serem exigidos requisitos desnecessários — é utilizado para beneficiar determinado fornecedor.112 A especificação do objeto da licitação deve atender às reais necessidades da Administração. Se existe a necessidade de serem adquiridas cadeiras, por exemplo, devem ser feitas no edital as especificações necessárias para a correta descrição dos produtos que se pretende adquirir. Do contrário, qualquer empresa que apresente proposta para a venda de qualquer tipo de cadeira, por pior que seja o produto em comparação com os demais apresentados, obrigará a Administração a classificar a sua proposta em primeiro lugar se o seu preço for o mais baixo. Deve ser sempre lembrado que estamos no campo do direito público, em que interesses particulares somente poderão ser considerados se estiverem em perfeita consonância com o interesse público.

“[...] analise individualmente os preços unitários de propostas apresentadas em licitações realizadas na modalidade de preço global, a fim de que, ao verificar-se a ocorrência de itens com preços manifestadamente superiores aos praticados no mercado, estabeleçam-se, por meio de acordo com a empresa vencedora do certame, novas bases condizentes com os custos envolvidos, ou, na impossibilidade de assim agir e desde que não haja prejuízo para a consecução do restante do objeto, procedendo-se às devidas análises de custo/benefício com relação à realização de nova contratação para execução do item, obedecendo ainda, a exemplo do ocorrido no Contrato nº 025/95, no item ‘Demolição de forro de gesso’, que sofreu aditamento de 87%, ocasionando prejuízo à Administração” (TCU. Decisão nº 820/97, Plenário). 111 Acórdãos nº 244/03, nº 957/03 e nº 958/03, todos do Plenário do TCU, determinam a definição em edital dos critérios de aceitabilidade de preços unitários e globais, com a fixação de preços unitários e global máximos, tanto para as licitações do tipo menor preço unitário quanto para as de menor preço global. 112 Nesse sentido, vide a Decisão TCU nº 13/96, Plenário, Ata nº 03/96. No mesmo sentido, igualmente proferida pelo TCU, vide Decisão nº 201/99, Plenário. DOU, 20 maio 1999. 110

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4.4.3.9.5 Melhor técnica e técnica e preço A Lei de Licitações (art. 46) determina que “os tipos de licitação de melhor técnica ou de técnica e preço serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual,113 em especial na elaboração de projetos, cálculos, fisca­lização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no §4º do artigo anterior”.114 Em relação às compras, como visto, deverá ser utilizada licitação do tipo menor preço. Porém, no caso específico de contratação de bens e serviços de informática115 (art. 45, §4º), “a Administração observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991,116 levando em conta os fatores especificados em seu §2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo”117 (grifos nossos).

É importante observar que para a contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, o TCU possui entendimento no sentido de que a adoção de licitação do tipo técnica e preço é obrigatória. Nesse sentido, vide: “8.4. recomendar ao CND que oriente os responsáveis pelas próximas desestatizações de âmbito federal, no setor portuário, no sentido de que as licitações visando à contratação de consultorias para a realização dos serviços de avaliação econômico-financeira sejam do tipo técnica e preço (artigo 46 da Lei nº 8.666/93);” (Decisão nº 124/00, Plenário. DOU, 20 mar. 2000). Sobre a obrigação de ser apresentada justificativa circunstanciada para o tipo de licitação técnica e preço, nos termos do art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93, vide Decisão TCU nº 123/99, 2ª Câmara. DOU, 14 jun. 1999. 114 O TCU determinou a não inclusão nos editais de licitação, do tipo técnica e preço, de quesito de pontuação pelo tempo de atuação da licitante no ramo de prestação de serviços nas áreas contempladas pela licitação, aferido exclusivamente pela apresentação do contrato social, por constituir restrição injustificada ao princípio da competitividade, com ofensa ao art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93. Vide: Acórdão nº 337/05, Plenário. DOU, 7 abr. 2005. 115 Sobre esse tema, vide Decisão nº 641/97, Plenário (DOU, 14 out. 1997), por meio da qual o TCU considerou legítima licitação única para a aquisição de equipamentos e programas de informática. Vide igualmente Decisão nº 441/98, Plenário (DOU, 7 ago. 1998), através da qual o Tribunal entendeu existir competição para o licenciamento de uso de programas de computador, devendo, portanto, ser realizada a licitação do tipo técnica e preço. Vide ainda Decisão nº 186/99, Plenário, Ata nº 16/99, através da qual o TCU entendeu ser igualmente obrigatória a licitação para a contratação de serviços na área de treinamento, assistência técnica e consultoria na área de informática. Nessa ocasião, manifestou-se o TCU nos seguintes termos: “O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. com fulcro no art. 113, §1º, da Lei nº 8.666/93, conhecer da presente Representação para, no mérito, julgá-la improcedente; 8.2. com fulcro no art. 45 da Lei nº 8.443/92, fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que a ECT exclua do contrato de nº 8.756/96, firmado com a empresa TBA Informática Ltda., caso este tenha sido prorrogado após 31/12/98, os serviços de assistência técnica e treinamento, haja vista terem sido contratados sem licitação, com inobservância aos preceitos da Lei nº 8.666/93, uma vez que é possível a competição para a espécie, consoante demonstram os próprios estudos técnicos daquela empresa pública, devendo, portanto, caso ainda seja de seu interesse, ser realizado o competente processo licitatório para a contratação dos aludidos serviços, observando-se, nessa hipótese, todos os dispositivos da mencionada Lei nº 8.666/93; 8.3. Encaminhar cópia desta Decisão, bem como do Relatório e do Voto que a fundamentam, à ECT e à empresa representante”. 116 A remissão que o citado §4º do art. 45 faz à Lei nº 8.248/91, a Lei da Informática, é no sentido de que, na aquisição de bens e serviços de informática, seja dada preferência aos produzidos ou prestados por empresas brasileiras. 117 O entendimento atual do TCU é no sentido de que o conteúdo do §4º do art. 45 da Lei nº 8.666/93, em se tratando de bens e serviços comuns na área de informática, encontra-se superado. Nesse sentido, destaco o conteúdo do Acórdão nº 2.836/08, Plenário, em relação ao qual transcrevemos trecho do voto do Relator: “Sobre o art. 45 da Lei de Licitações, saliento que, com os visíveis avanços ocorridos no setor de tecnologia da informação, o seu §4º, que obriga a Administração Pública a adotar licitação tipo ‘técnica e preço’ para a contratação de serviços de informática, tornou-se superado devido à classificação de muitos desses bens e serviços como ‘comuns’, de acordo com os entendimentos exarados nos acórdãos nº 2.478/08, nº 1.172/08 e nº 2.138/05, todos do Plenário. Nessas deliberações ficou estabelecido que são considerados comuns aqueles bens e serviços de tecnologia da 113

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Acerca da utilização de critérios para a pontuação das propostas, em licitações do tipo técnica e preço, vale mencionar os acórdãos TCU nº 786/06, Plenário, e nº 210/11, Plenário, transcritos no final do capítulo.

4.4.3.9.7 Outras hipóteses de utilização do tipo melhor técnica ou técnica e preço Excepcionalmente, os tipos de licitação de melhor técnica e de técnica e preço poderão ser adotados, nos termos do art. 46, §3º, “por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório”. Cuida-se de hipótese de difícil configuração e que exigirá do administrador a devida justificação do motivo que o levou a adotar outro tipo de licitação diverso do menor preço, que, como visto, deve ser a regra a ser seguida.

4.4.3.9.8 Licitação de melhor técnica Tem sido objeto de críticas o fato de que o preço irá, mesmo nas licitações de técnica ou de técnica e preço, definir a proposta a ser contratada. Essa constatação decorre do processamento que é definido para o julgamento desses tipos de licitação, nos termos do art. 46, §1º e 2º da Lei nº 8.666/93. Observamos, inicialmente, que os mesmos serviços que admitem a licitação do tipo melhor técnica poderão ser licitados através do tipo técnica e preço. A escolha entre um e outro é decisão discricionária do administrador.118 Nesses termos, as licitações do tipo melhor técnica adotam (art. 46, §1º) “o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar”: I - Serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação informação que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado. Nesse caso, a proposta vencedora seria a de menor preço, já que essas licitações são realizadas na modalidade Pregão. Na mesma linha em que me manifestei no Voto condutor do Acórdão 2.220/08, Plenário, entendo que deve ser estimulada a adoção da modalidade Pregão sempre que possível em razão dos excelentes resultados que essas licitações vêm apresentando. Porém, quando os serviços de tecnologia da informação licitados apresentam natureza predominantemente intelectual, a entidade deve justificar adequadamente, no processo administrativo, a opção por licitação tipo ‘técnica e preço’, nos termos do art. 46 da Lei 8.666/93”. 118 Observamos, apenas, que a adoção do tipo melhor técnica obriga a Administração a indicar o preço máximo que ela se dispõe a contratar, nos termos do art. 46, §1º, da Lei nº 8.666/93. Nos demais tipos de licitação (menor preço e técnica e preço) poderá ou não haver a indicação desse preço máximo, nos termos do art. 40, X, sempre da Lei nº 8.666/93.

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destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; II - Uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima; III - No caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação; IV - As propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica. Nas licitações do tipo técnica e preço, será adotado, adicionalmente ao inciso I do §1º do art. 46, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório: I - Será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; II - A classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.

4.4.4 Homologação do procedimento licitatório – revogação, anulação e contraditório O art. 43, em seu inciso VI, dispõe acerca da deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. A constatação que se pode fazer acerca dessa fase da licitação é que ocorreu o esgotamento da competência da Comissão de Licitação. A esta coube a habilitação e a classificação das propostas. Julgadas e classificadas as propostas, a Comissão de Licitação encaminha os autos da licitação à autoridade que lhe nomeou a fim de que esta, nos termos do dispositivo acima citado, decida acerca da homologação e adjudicação do objeto ao licitante. A homologação corresponde à manifestação de concordância da autoridade, competente para assinar o contrato, com os atos até então praticados pela comissão. Essa concordância refere-se a dois aspectos: à legalidade dos atos praticados pela comissão e à conveniência de ser mantida a licitação. O fundamento legal para que se realize a revogação será a inconveniência de ser ela mantida, enquanto a ilegalidade é o fundamento para a anulação. Essa regra está prevista no art. 49, que dispõe que “a autoridade competente para a aprovação

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do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado”. É importante observar que a revogação, nos termos da própria lei, somente será possível em face de motivo superveniente devidamente comprovado. A prerrogativa da Administração Pública para a revogação e anulação das licitações deve estar diretamente relacionada à plena realização do interesse público. Questão controvertida, nesse ponto, diz respeito a saber se haveria por parte da Administração Pública o dever de assegurar aos licitantes direito ao contraditório na hipótese de a Administração decidir revogar ou anular a licitação. Questão preliminar que nos parece relevante para a apresentação da resposta mais adequada ao regime constitucional está relacionada ao momento em que a Admi­nistração decide promover a revogação ou a anulação do certame, dado que, teori­camente, a decisão de revogar ou de anular pode ocorrer a qualquer tempo, ainda que já tenha ocorrido homologação e adjudicação do objeto. No caso da anulação da licitação, ela poderia ocorrer ainda que o contrato que dela decorreu esteja em execução ou mesmo que já tenha sido executado. Não obstante a adjudicação do objeto licitado não gere para o adjudicatário direito à contratação, não resta dúvida de que ela faz surgir para este último a expectativa de não poder ser contratado aquele objeto com qualquer outro fornecedor enquanto a licitação for válida. Ora, a revogação ou a anulação põe fim à licitação e permite que a Administração possa promover nova licitação ou, eventualmente, proceder à contratação direta do objeto licitado com terceiro, frustrando a expectativa do antigo adjudicatário. Desse modo, caso tenha ocorrido a adjudicação, parece-nos que a revogação ou anulação da licitação somente poderá ser efetivada se tiver sido assegurado ao adjudicatário direito de contraditório e ampla defesa, ainda que o motivo invocado para qualquer das duas medidas não seja imputável ao adjudicatário. Caso contrário, ou seja, caso não tenha ocorrido a adjudicação do objeto da licitação, não há que se falar em descumprimento do princípio do contraditório e da ampla defesa. Ademais, a revogação da licitação é ato discricionário e privativo da Administração, cujas razões devem-se fundamentar no interesse público. Nesse sentido, citamos trechos do despacho de 8 de junho de 2004exarado pelo Exmo. Sr. Ministro Cézar Peluso no Agravo de Instrumento STF nº 228.554-4, que assim enfrentou questão semelhante: A decisão de revogar a licitação consulta os melhores interesses da apelante. A fls. 257-TA se vê a designação do Diretor da DILOG como substituto da presidência da RFF S.A., sendo que o ato foi praticado durante a substituição, com o que não há qualquer desvio de poder de seu autor. Considera-se, ainda, que não se concretizou o direito adquirido, bem como o ato jurídico perfeito, pois o direito, para a apelada, nasceria da adjudicação do objeto da concorrência, conseqüência da homologação. Essa homologação não foi lançada, considerando-se que as condições da licitação não consultavam os mais elevados interesses da apelante. [...] Ora, o direito adquirido surge com a aceitação definitiva da proposta e adjudicação do objeto da licitação. No caso vertente, não se chegou a tal ponto, eis que o presidente em exercício da empresa apelante acatou parecer de sua assessoria e resolveu revogar o processo licitatório [...]

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Uma coisa é a revogação da licitação por interesse público, e outra, completamente diversa, é a sua anulação por algum vício que a torne inválida. No último caso, até se pode defender que se observem os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, visto que, na situação litigiosa que se instaura, não parece desarrazoado reconhecer ao licitante interessado a faculdade de opor razões jurídicas no sentido da higidez da licitação e da conseqüente ilegitimidade do ato de anulação. Mas não faz nenhum sentido, no primeiro caso, admitir que se observe o mesmo procedimento, e pela simples razão de que o juízo de conveniência e oportunidade a respeito da revogação da licitação é, pela sua própria natureza discricionária, privativo da autoridade administrativa. [...] Como se sabe, “a revogação é uma expressão da discricionariedade no processamento positivo das funções da Administração: seu fundamento último, como o de todo ato administrativo, é o interesse público; seu fundamento imediato é a liberdade, ou melhor, a discrição administrativa, por não estar a decisão vinculada a um dos elementos de fim e de mediação”, de modo que, positivando-se uma inconveniência superveniente, como a da hipótese, a Administração “revoga por motivo de mérito, quando, em virtude de razões supervenientes, muda o entendimento dos fatos e do direito, optando por outra via mais conveniente, renunciando, assim, à anterior, embora igualmente válida” [...] Ora, antes da homologação da licitação, não exsurge aos concorrentes nenhum direito subjetivo capaz de impedir a revogação da abertura do processo licitatório, por óbvia conveniência pública, superveniente à desistência de todos os concorrentes menos um, nem tampouco alguma lesão patrimonial, de que se irradiasse direito a indenização. Nessas circunstâncias, em que com a revogação nada sofreu a esfera dos direitos e interesses privados, não havia lugar para observância de contraditório e ampla defesa, inerentes à cláusula constitucional do justo processo da lei (due process of law), cujo alcance está em impedir ação arbitrária e lesiva do Estado.

No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ, que, ao examinar o Mandado de Segurança nº 7.017/DF, produziu decisão com a ementa que destaco a seguir: Administrativo. Licitação. Interpretação do Art. 49, §3º, da Lei nº 8.666/93. [...] 3. Revogação de licitação em andamento com base em interesse público devidamente justificado não exige o cumprimento do §3º, do art. 49, da Lei nº 8.666/93. [...] 5. Só há aplicabilidade do §3º, do art. 49, da Lei nº 8.666/93, quando o procedimento licitatório, por ter sido concluído, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor (adjudicação e contrato) ou em caso de revogação ou de anulação onde o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o desfazimento do certame. 6. Mandado de segurança denegado.

Somente, portanto, com a homologação da licitação e a consequente adjudicação de seu objeto, impõe-se a observância do princípio do contraditório se, em decorrência de razões de interesse público fundadas em fato superveniente devidamente comprovado, a Administração resolver revogar ou anular a licitação.

4.4.5 Adjudicação Por adjudicação deve-se entender o ato da autoridade que põe o objeto licitado à disposição do licitante vencedor.

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Ao adjudicar o objeto da licitação, a autoridade competente apenas estará considerando aquele licitante apto a ser contratado. Isso não significa, no entanto, que o licitante tenha direito subjetivo de assinar o contrato. São coisas distintas. Para maiores considerações acerca da adjudicação, remetemos o leitor ao capítulo em que tratamos do princípio da adjudicação compulsória.

4.5 Recursos contra as decisões proferidas no curso da licitação Dispõe o art. 109 da Lei 8.666/93 acerca dos recursos cabíveis contra os diversos atos praticados ao longo da licitação: Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa. II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico. III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do §4º do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

A lei indica (art. 109, I) quais atos poderão ser atacados pelo recurso hierárquico (igualmente denominado recurso em sentido estrito). Em relação a esse recurso, o §2º determina que ele terá efeito suspensivo nas hipóteses indicadas nas alíneas “a” e “b” do inciso I deste artigo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir eficácia suspensiva aos demais recursos. A lei estabelece igualmente o processamento dos recursos, admitindo que os demais licitantes possam impugnar o recurso no prazo de cinco dias úteis (art. 109, §3º),119 sendo esse prazo reduzido para dois dias úteis quando se tratar de licitação na modalidade de convite. Ademais, o §4º do art. 109 determina que “o recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade”.

119

Sobre a contagem de prazo em processo licitatório, vide: “Administrativo – Licitação – Prazo – Contagem – Dia do início exclusão. No procedimento de licitação os prazos contam-se se excluindo o dia de seu início (Lei nº 8.666/93, art. 110)” (STJ. MS nº 6.049/DF, 1ª Seção. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU, 06 dez. 1999).

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A lei igualmente indica quando caberá o pedido de reconsideração de que trata o inciso III do art. 109 da Lei nº 8.666/93. Esse pedido de reconsideração somente poderá ser interposto contra ato que tenha aplicado a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, sanção prevista no art. 87, IV. Para os demais atos contra os quais não seja cabível recurso hierárquico (art. 109, I) ou pedido de reconsideração (art. 109, III) será cabível representação (art. 109, II). A partir dessas regras recursais, procura o legislador evitar que sejam cometidas injustiças contra licitantes. A existência de dupla instância, ainda que não tenha o poder de impedir tais injustiças, ao menos permite que o licitante possa atacar ato que, ao menos em seu entendimento, esteja ferindo seus direitos. A forma como a Lei nº 8.666/93 trata da questão é passível de crítica. O excesso de recursos, especialmente contra os atos praticados nas fases de habilitação e de julgamento, que, nos termos da lei, têm efeito suspensivo, aliado às sistemáticas interferências por parte do Poder Judiciário, que, por meio de cautelares, travam o andamento das licitações, tornam a conclusão de alguns procedimentos licitatórios tarefa difícil de ser cumprida.

4.6 Representação ao Tribunal de Contas Além da possibilidade de serem interpostos os recursos acima indicados, a lei prevê a representação, disciplinada no art. 113, §1º. Este dispositivo permite que “qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo”. Essa representação do art. 113 não deve ser confundida com a igualmente denominada representação de que trata o art. 109, II. Esta constitui instrumento colocado à disposição do licitante ou do contratado para o questionamento, perante a própria Administração, de decisão relacionada ao objeto do certame licitatório ou ao contrato da qual não caiba recurso hierárquico. A representação do art. 113 será utilizada para que seja provocado o Tribunal de Contas da União, dos Estados ou dos Municípios, conforme a respectiva esfera de competência, a fim de que a competente Corte de Contas possa manifestar-se acerca de possível ilegalidade em licitação ou em contrato celebrado pela Administração.

4.7 Convocação do adjudicatário para assinar o contrato Com a adjudicação, encerra-se a licitação, e a etapa que se seguirá será a convocação do licitante para assinar o contrato. O art. 64 da Lei nº 8.666/93 dispõe que a “Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro de prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei”. A primeira observação que se pode fazer acerca desse dispositivo diz respeito à conveniência de que o edital indique em que condições (prazos, convocação por escrito etc.) a convocação será feita para que o licitante vencedor assine o contrato. Se o edital (ou convite) não tiver especificado como deve ser feita a convocação, deve ela ser feita por escrito. Em qualquer hipótese, em obediência ao princípio da

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materialidade, convém que o administrador tenha documentos que comprovem a convocação do licitante nos termos definidos no edital. A redação do caput do art. 64 da Lei nº 8.666/93 fez-se no sentido de punir o licitante que, convocado regularmente, não comparece para assumir a proposta. Nessa hipótese, a conduta do licitante caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às sanções indicadas no art. 81. Caso a licitação tenha utilizado a modalidade pregão, a Lei nº 10.520/02 pune ainda mais severamente a recusa do adjudicatário de assinar o contrato, sendo expressa a lei no sentido de que a ele deve ser aplicada a pena de suspensão temporária para licitar com a Administração. Ouras considerações acerca da convocação do adjudicatário para assinar o contrato serão apresentadas no Capítulo 7.

4.8 Prazo de validade das propostas A fim de evitar que os licitantes fiquem indefinidamente vinculados às suas propostas, o §3º do art. 64 fixou-lhes o prazo de 60 dias de validade. Decorrido esse prazo, que é contado da “data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”. Não se deve entender que a Administração não possa convocar licitante após esse prazo. Decorrido o prazo de 60 dias, não pode a Administração obrigar o licitante a assumir sua proposta ou puni-lo, caso haja recusa. Prática não prevista em lei, mas que se tornou comum no serviço público, diz respeito à possibilidade de a comissão de licitação solicitar dos licitantes a prorrogação da validade de suas propostas. Evidentemente que os licitantes não estão obrigados a fazê-lo. Caso concordem, no entanto, o que requer a devida formalização, tornam-se vinculados e se obrigam a honrar os compromissos assumidos em suas propostas, sob pena de serem punidos nos termos do art. 81 da Lei nº 8.666/93.120

4.9 Regime Diferenciado de Contratações Públicas Em virtude da realização de grandes eventos esportivos no País —Copa das Confederações, em 2013, Copa do Mundo, em 2014, eJogos Olímpicos e Paraolímpicos, em 2016 —, o Congresso votou e a Presidência da República sancionou a Lei nº 12.462, de 05 de agosto de 2011, a qual institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). O RDC contempla uma série de inovações em relação ao regime geral de licitações e contratações públicas disciplinado pela Lei nº 8.666/93, tais como, entre outras novidades, regime de contratação integrada, pré-qualificação permanente, possibilidade de indicação de marca ou modelo, remuneração variável da contratada- e caráter sigiloso do orçamento estimado. O propósito da referida norma foi conferir celeridade às contratações públicas destinadas aos referidos eventos esportivos. A lei expressamente menciona os objetivos

120

O art. 81 da Lei nº 8.666/93 dispõe nos seguintes termos: “A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracte­ riza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas”.

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que devem informar o RDC: estímulo à eficiência e competitividade nas contratações públicas, incentivo à inovação tecnológica, busca da melhor relação entre custo e benefício para o setor público, sem se descuidar, obviamente, da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. Além dessas diretrizes, a Lei nº 12.462/11 impôs respeito às normas relativas à proteção ambiental, à avaliação dos impactos de vizinhança e à proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial. Em alguns aspectos o novo regime diferenciado de contratações públicas incorpora conceitos e procedimentos previstos na lei de licitações e em outras normas que regulamentam a matéria, sobretudo as disposições da lei do pregão (Lei nº 10.520/2002). Nesse particular, o legislador parece que procurou reunir pontos positivos sobre o tema que se encontram esparsos na legislação de regência. Exemplo dessa síntese é o disposto no art. 40 da lei, quando trata do caso do licitante convocado que não comparece para assinar o termo de contrato. Para essa hipótese, a norma, por um lado, mantém a exigência da Lei nº 8.666/93 atinente à convocação dos licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas pelo vencedor. Por outro lado, no caso de nenhum dos licitantes remanescentes aceitar a contratação nas condições do primeiro colocado, a lei permite convocá-los para a assinatura do contrato de acordo com suas respectivas propostas, tal como ocorre no pregão, com o cuidado de que o valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação. Outra característica do pregão que a experiência demonstrou ter sido bemsucedida, e que também foi incorporada pela Lei nº 12.462/11, é a inversão de fases na licitação (apresentação das propostas de preço antes da habilitação). No RDC, a apre­sentação das propostas antes da habilitação foi definida com um procedimento padrão. Excepcionalmente, segundo a lei, é que a habilitação poderá anteceder as fases de apresentação das propostas e de julgamento, desde que isso conste expressamente do edital. A lei também prevê, como forma de gerar ganhos de eficiência na contratação, a possibilidade de remuneração variável segundo o desempenho da contratada, o que será aferido com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega estabelecidos no instrumento convocatório e no contrato. A rigor, tal modalidade de retribuição já constava da lei das parcerias público-privadas (Lei nº 11.079/2004). Alguns dispositivos da norma refletem a jurisprudência consolidada pelo Tribunal de Contas da União. É o caso da possibilidade de indicação por marca admitida pelo TCU, quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”. A Lei nº 12.462/11 trouxe novidades em relação aos critérios de julgamento do certame,121 com destaque para o julgamento com base no maior retorno econômico, cuja utilização é exclusiva para a celebração de contratos de eficiência, com a finalidade de proporcionar redução de despesas correntes do contratante, sendo o contratado remunerado com base no percentual da economia gerada em favor da Administração.

121

“Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: I - menor preço ou maior desconto; II - téc­nica e preço; III - melhor técnica ou conteúdo artístico; IV - maior oferta de preço; ou V - maior retorno econômico.”

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Há pontos da lei que têm gerado polêmicas. Nesse sentido, cita-se o tratamento sigiloso ao orçamento. A norma prevê que o orçamento estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sendo disponibilizado antes disso apenas aos órgãos de controle. Cabe mencionar também, quanto aos aspectos controvertidos, a previsão de divulgação do extrato do edital exclusivamente no sítio eletrônico oficial de divulgação de licitações, no caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$150.000,00 para obras ou R$80.000,00 para bens e serviços, inclusive de engenharia, e a possibilidade de execução de mesmo serviço por mais de uma contratada, quando o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado e quando a múltipla execução for conveniente para atender à administração, desde que isso seja justificado expressamente e não implique perda de escala. Sobre as polêmicas, vale registrar que foram ajuizadas, por partidos políticos (PSDB, DEM e PPS) e pelo Procurador-Geral da República, ações diretas de incons­ titucionalidade — ADI nº 4.645 e nº 4.655 — em que se cogitam vícios de constitu­ cionalidade formais e materiais a respeito de diversos aspectos da lei que instituiu o RDC, inclusive o sigilo dos orçamentos e a possibilidade de contratação integrada. É de se referir, ainda, que, em 11 de outubro de 2011, foi publicado o Decreto nº 7.581122, que regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), de que trata a Lei nº 12.462/11. De um modo geral, o decreto detalha a aplicação dos procedimentos instituídos pela Lei do RDC, vindo a suprir a norma em vários aspectos que o próprio legislador cometeu à normatização infralegal. Em linhas gerais, o decreto ressalta a importância da fase de planejamento da licitação (fase interna), prevendo a adoção das medidas necessárias à caracterização do objeto a ser licitado e à definição dos parâmetros que orientarão o certame. Prevê o número mínimo de três membros integrantes da comissão de licitação, questão que não havia sido definida pela lei. A Lei nº 12.462/11 estabelece que as licitações no RDC serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica. O regulamento especifica que as licitações sob a forma eletrônica poderão ser processadas por meio do sistema eletrônico utilizado para a modalidade pregão. O regulamento contém dispositivos que disciplinam outra novidade da lei referente aos modos de disputa aberto, em que os licitantes apresentarão suas propostas em sessão pública por meio de lances públicos e sucessivos, e fechado, em que as propostas serão sigilosas até a data e a hora designadas para sua divulgação. É também regulamentada a possibilidade, prevista na lei, de negociação com o primeiro classificado quando sua proposta estiver acima do orçamento estimado. O decreto também expõe as regras que deverão orientar a utilização da remuneração variável e detalha os chamados procedimentos auxiliares (cadastramento, pré-qualificação, sistema de registro de preços e catálogo eletrônico de padronização), entre outras disposições. A despeito de o regulamento cuidar de inúmeros assuntos contemplados na lei, alguns estudiosos já sinalizam para a insuficiência de normatização em relação a matérias relevantes envolvendo o RDC, o que poderá gerar insegurança na interpretação de seus dispositivos.

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Alterado mediante os Decretos nos 8.080/13 e 8.251/14.

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No Capítulo 11, tratamos das questões contratuais envolvidas no RDC, bem como da ampliação da utilização desse regime para a execução de obras outras, não previstas originalmente na Lei nº 12.462/11.

4.10 Jurisprudência 4.10.1 TCU - Acórdão nº 1.090/06, Plenário (edital, elaboração, indicação da alíquota referente ao ISS nos orçamentos e contratos de obra e serviço) 2. A edição da Lei Complementar nº 116/03 veio definir as normas gerais sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), devendo ser indicado, nos projetos básico e executivo e nos contratos decorrentes, o custo desse imposto, segundo a alíquota fixada pelos municípios e Distrito Federal no local da execução da obra/serviço. (Sumário) - Acórdão nº 219/04, Plenário (edital, elaboração, falta de detalhamento de composição do BDI, alteração do objeto do contrato, irregularidades na medição dos serviços, formalização de aditivos e apostilamento) 9.3. Determinar ao Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes – DNIT, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, a adoção das seguintes providências: 9.3.1. Fazer constar, nos editais publicados pelo órgão, cláusulas exigindo dos licitantes a apresentação da discriminação detalhada do BDI adotado, contendo, para cada um dos grupos (administração central, tributos, etc.), os seus subcomponentes e seus respectivos percentuais, de modo a permitir que se verifique a adequabilidade dos percentuais utilizados e a não ocorrência de custos computados em duplicidade na planilha orçamentária e no BDI; 9.3.2. Formalizar as alterações contratuais, preconizada pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 65, quando houver modificações no projeto da obra; 9.3.3. Formalizar, mediante simples apostilamento, as alterações de valores decorrentes de reajustes previstos no próprio contrato, em consonância com o art. 65, §8º, da Lei nº 8.666/93, evitando a utilização de aditamentos contratuais para esse fim; 9.3.4. Atentar para que toda alteração de projeto executivo de obra seja devidamente justificada, com todos os elementos técnicos necessários, detalhados suficientemente para avaliação e aprovação pela autoridade competente, da mesma forma em que são analisados os elementos do projeto básico, previstos no art. 6, inciso IX da Lei nº 8.666/93; 9.3.5. Atentar para que eventuais alterações de projeto executivo de obra observem as condições especiais previstas no art. 65, da Lei nº 8.666/93, e para que, havendo alterações de projeto que impliquem em modificação na natureza ou dimensão do objeto contratado, elas devem ensejar a realização de novo procedimento licitatório; 9.3.6. Abster-se de atestar serviços ou executar contratos sem que haja condições plenas de fiscalização da unidade responsável pela execução; - Acórdão nº 2.385/03, 1ª Câmara (tipo de licitação, melhor técnica e técnica e preço, discri­ cionariedade do gestor, art. 46) Quanto ao mérito, o cerne de toda a argumentação do representante diz respeito à sua nãoconformidade com a decisão da ECT [Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos] de realizar, com vistas à contratação de serviços advocatícios, licitação do tipo ‘melhor técnica’, quando, em seu entendimento, a opção mais apropriada seria o tipo ‘técnica e preço’. [...] só ao gestor público é que caberá, na busca da proposta mais vantajosa, deliberar, quando presentes as hipóteses do art. 46 da Lei nº 8.666/93, sobre qual dentre os dois tipos de licitação, ‘melhor técnica’ ou ‘técnica e preço’, será o mais adequado para o objeto que se pretende contratar.

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- Acórdão nº 497/03, Plenário (tipo de licitação, melhor técnica e técnica e preço, serviços intelectuais, art. 46) Caso o administrador decida contratar serviços intelectuais, poderá utilizar licitação do tipo ‘técnica e preço’ ou ‘melhor técnica’, mas não está obrigado [...]. É certo que para a contratação de serviços intelectuais a adoção do tipo A ou B de licitação pressupõe a devida motivação, tendo sempre como parâmetro o interesse público. Assim sendo, se o interesse público o exigir, parece-me perfeitamente legítimo que seja utilizado o critério do ‘menor preço’ para julgar licitação de serviços intelectuais. Em resumo, o caput do art. 46 da Lei nº 8.666/93 deve ser interpretado no sentido de que os tipos de licitação de ‘melhor técnica’ e de ‘técnica e preço’ somente podem ser utilizados para a contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual e para as hipóteses previstas no art. 46, §3º, todos da Lei de Licitações; todavia, serviços intelectuais, se o interesse público assim o exigir, e desde que haja decisão devidamente motivada, podem ser contratados por meio de licitação do tipo ‘menor preço’. - Acórdão nº 147/06, Plenário (parecer jurídico em licitação, caráter vinculante) [...] o legislador atribuiu relevante função à assessoria jurídica, qual seja, realizar um controle prévio da licitude dos procedimentos licitatórios e dos documentos mencionados no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos. Aduzo que o parecer jurídico emitido nessas circunstâncias não possui um caráter meramente opinativo, como se depreende da leitura do seguinte trecho do Voto do ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Farias de Mello, proferido quando do julgamento do MS nº 24.584/DF: ‘a aprovação ou ratificação de termo de convênios e de aditivos, a teor do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, difere do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo’. [...] o gestor público, quando discordar dos termos do parecer jurídico cuja emissão está prevista no inciso VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, deverá apresentar por escrito a motivação dessa discordância. - Acórdão nº 462/03, Plenário (parecer jurídico, elemento determinante para a prática de ilícito, responsabilidade) Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquilatar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicações no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a possibilidade ou concretização do dano ao Erário. Sempre que o parecer jurídico pugnar para o cometimento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a prática do ato, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fiscalização da atividade da Administração Pública. [...] A mera inscrição do servidor ou empregado público na Ordem dos Advogados do Brasil não serve de passaporte para a impunidade por condutas que tenham papel determinante na ocorrência de danos ao Erário ou de atos praticados com grave violação à ordem jurídica, como intermitentemente tem ocorrido no âmbito do serviço público. - Acórdão nº 1.427/03, 1ª Câmara (parecer jurídico, responsabilidade do advogado) Não é razoável, prima facie, a alegação de impossibilidade de responsabilização do advogado, no exercício de sua profissão, em todos os casos, já que amparado pela inviolabilidade de seus atos e manifestações, nos limites da Lei nº 8.906/94. O apelo a tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de cada caso concreto, na estrita verificação da fundamentação do parecer, já que este, muitas vezes, é o primeiro passo para o cometimento de crimes contra a Administração Pública, expondo hipóteses absolutamente desvinculadas dos casos concretos, com desiderato certo, dolosamente imbuído do intuito de beneficiar ou prejudicar contratante. Evidentemente, não é esta a hipótese se o parecer está devidamente fundamentado, se ele defende

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tese jurídica pelo menos aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência consistente. Presentes tais condições, não há como responsabilizar o advogado [...]. - Acórdão nº 1.524/05, Plenário (parecer jurídico, responsabilidade do advogado, fraude) Na sustentação oral realizada no julgamento deste processo, o Sr. José Diógenes Rocha Silva apresentou alegações que levaram o Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado a tecer as consi­de­ rações que transcrevo parcialmente: ‘[...] O Ministro Walton Alencar Rodrigues, após essa decisão do Supremo, voltou a trazer processos aqui ao Plenário em que Sua Excelência propôs a condenação de advogados, mas em situações em que a atitude dos advogados diga respeito a algum tipo de fraude, de simulação, e não pela prática de ato que o Tribunal venha a considerar ilegal. No presente caso, eu não tenho dúvida de que a contratação destes advogados por inexigibilidade é ilegal, contraria a Lei nº 8.666, contraria o art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666. No entanto, não diz respeito a um ato de fraude, ou seja, não se buscou, por meio da atuação dos advogados, esconder ou simular ato algum. Então, dentro da perspectiva que o Ministro Walton tem defendido aqui no Plenário, ou seja, de uma nova postura a ser adotada pelo TCU em relação à atuação dos advogados, talvez coubesse a exclusão não apenas da responsabilidade do Sr. José Diógenes, que produziu a sua sustentação oral, mas igualmente da Sra. Luíza Lusenir Timbó e Antônio Jairo Lima Araújo.’ Assim sendo, aprovo as ponderações do Procurador-Geral para excluir a responsabilidade dos Srs. José Diógenes Rocha Silva, Luíza Lusenir Timbó Martins e Antônio Jairo Lima Araújo. - Acórdão nº 789/06, 1ª Câmara (licitação, responsabilidade pela prática de ato ilícito) No que tange ao recurso interposto pelo Sr. Sebastião Fajardo Barbosa, verifico que cinge-se ao argumento de que sua atuação nos procedimentos que levaram a Agência Nacional do Petróleo – ANP a instaurar o Convite nº 011/02 consistiu, tão-somente, em uma sugestão pela utilização da modalidade convite, desprovida de qualquer conteúdo decisório, não podendo, portanto, ser responsabilizado pela decisão da utilização da referida modalidade em detrimento da utilização do pregão, conforme lhe foi imputado pelo Acórdão nº recorrido. Verifico, no entanto, que o interessado, no cargo de Coordenador-Geral do ESDF [Escritório Sede do Distrito Federal], portanto responsável pela ‘Solicitação de Aquisição de Bens e Serviços’ que precede, obrigatoriamente, tais aquisições (conforme Regulamento para Aquisição de Bens e Contratação de Serviços da ANP — Instrução Normativa 004/9 — definida pela Portaria ANP nº 223/00), firmou um ‘Relatório de Justificativas para Realização de Convite’ [...]. Entendo que tal manifestação foi muito além, como afirma o interessado, de ‘apenas identificar e encaminhar às Superintendências competentes, por intermédio do seu chefe imediato, [...] as necessidades das diversas áreas da ANP representadas no DF, para exame da conveniência e oportunidade do seu atendimento’. Em verdade, sendo proferida por um servidor em nível de dirigente regional da Agência, é manifestação que embasa e integra a decisão final, ainda que essa decisão seja tomada em nível superior de competência. Cabe, portanto, razão à unidade técnica quando entende que há responsabilidade solidária do Coordenador-Geral do ESDF, Sr. Sebastião Fajardo Barbosa, na adoção da modalidade de licitação diversa da estabelecida como preferencial nos regulamentos da ANP. Mais, ainda, entendo que o dano ao Erário causado pela decisão é inequívoco, nos exatos termos expressos na decisão recorrida, agravado pelos indícios de conluio entre os licitantes, uma vez que como manifestou-se o Relator da referida decisão ‘as propostas de preços apresentadas pelas três primeiras classificadas apresentam idêntica diferença de exatos 10% entre os valores propostos, o que sugere a possibilidade de prévia combinação de preços’. Deve, portanto, ser negado provimento ao recurso do Sr. Sebastião Fajardo Barbosa. - Acórdão nº 1.116/04, Plenário (parecer jurídico e responsabilidade no âmbito do TCU) A punição de servidores pela emissão de pareceres jurídicos é questão que ainda não está pacifi­ cada. O Supremo Tribunal Federal, no precedente citado pela unidade técnica (MS 24.073/DF),

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deferiu a ordem para determinar ao Tribunal de Contas da União a exclusão dos impetrantes do rol de responsáveis. A questão voltou a ser discutida no MS-24.584/DF, ainda pendente de deliberação. O Voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, é pela possibilidade de punição em determinadas situações. No âmbito desta Corte de Contas, há o entendimento de que o precedente do STF impõe-se apenas no caso concreto, não vinculando esta Corte de Contas. - Acórdão nº 147/06, Plenário (parecer jurídico em licitação, responsabilidade do gestor) [...] o legislador atribuiu relevante função à assessoria jurídica, qual seja, realizar um controle prévio da licitude dos procedimentos licitatórios e dos documentos mencionados no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos. Aduzo que o parecer jurídico emitido nessas circunstâncias não possui um caráter meramente opinativo, como se depreende da leitura do seguinte trecho do Voto do ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Farias de Mello, proferido quando do julgamento do MS nº 24.584/DF: ‘a aprovação ou ratificação de termo de convênios e de aditivos, a teor do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, difere do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo’. [...] o gestor público, quando discordar dos termos do parecer jurídico cuja emissão está prevista no inciso VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, deverá apresentar por escrito a motivação dessa discordância. - Acórdão nº 462/03, Plenário (parecer jurídico e responsabilidade) Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquilatar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicações no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a possibilidade ou concretização do dano ao Erário. Sempre que o parecer jurídico pugnar para o cometimento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a prática do ato, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fiscalização da atividade da Administração Pública. [...] A mera inscrição do servidor ou empregado público na Ordem dos Advogados do Brasil não serve de passaporte para a impunidade por condutas que tenham papel determinante na ocorrência de danos ao Erário ou de atos praticados com grave violação à ordem jurídica, como intermitentemente tem ocorrido no âmbito do serviço público. - Acórdão nº 1.524/05, Plenário (parecer jurídico e responsabilidade, considerações) [...] a contratação de serviços advocatícios pelo Banco do Nordeste do Brasil ocorreu com violação do art. 25 da Lei nº 8.666/93, sendo que duas questões merecem destaque. Primeiro, os serviços prestados pelos advogados Francisco de Assis Maia Alencar e Mário Jorge Menescal de Oliveira não eram de natureza singular nem os profissionais tinham notória especialização que caracterizasse a inviabilidade de competição. Segundo, a entidade assinou termo aditivo ao contrato firmado com os Srs. Francisco de Assis Maia Alencar e Mário Jorge Menescal de Oliveira para substituir esses advogados pelo Escritório Sobreira e Advogados Associados S/C, também com base em inexigibilidade de licitação por notória especialização, ao invés de realizar nova licitação. Além disso, a assinatura de termo aditivo ao contrato preexistente para a simples substituição do escritório de advocacia, com as mesmas características da operação inicial, confirma que havia viabilidade de competição para a contratação dos serviços demandados pelo BNB. Na sustentação oral realizada no julgamento deste processo, o Sr. José Diógenes Rocha Silva apresentou alegações que levaram o Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado a tecer as consi­de­ rações que transcrevo parcialmente: ‘[...] O Ministro Walton Alencar Rodrigues, após essa decisão do Supremo, voltou a trazer pro­ cessos aqui ao Plenário em que Sua Excelência propôs a condenação de advogados, mas em

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situações em que a atitude dos advogados diga respeito a algum tipo de fraude, de simulação, e não pela prática de ato que o Tribunal venha a considerar ilegal. No presente caso, eu não tenho dúvida de que a contratação destes advogados por inexigibilidade é ilegal, contraria a Lei nº 8.666, contraria o art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666. No entanto, não diz respeito a um ato de fraude, ou seja, não se buscou, por meio da atuação dos advogados, esconder ou simular ato algum. Então, dentro da perspectiva que o Ministro Walton tem defendido aqui no Plenário, ou seja, de uma nova postura a ser adotada pelo TCU em relação à atuação dos advogados, talvez coubesse a exclusão não apenas da responsabilidade do Sr. José Diógenes, que produziu a sua sustentação oral, mas igualmente da Sra. Luíza Lusenir Timbó e Antônio Jairo Lima Araújo.’ Assim sendo, aprovo as ponderações do Procurador-Geral para excluir a responsabilidade dos Srs. José Diógenes Rocha Silva, Luíza Lusenir Timbó Martins e Antônio Jairo Lima Araújo. - Acórdão nº 1.412/03, Plenário (parecer jurídico, responsabilidade do gestor) [...] no presente caso, o parecer jurídico de responsabilidade do ex-Procurador-Geral foi fundamental para a contratação direta, que resultou grave infração à norma legal, porquanto, além de não restar comprovada a inviabilidade de competição nem a notória especialidade do escritório de advocacia e consultoria contratado mediante inexigibilidade, o parecer foi omisso quanto ao fato de que um dos sócios do escritório de advocacia contratado era servidor da UFMG e exercia, à época, função comissionada de Diretor da Faculdade de Direito, situação que caracteriza infração ao princípio constitucional da moralidade [...] e, em conseqüência disso, constitui óbice à mencionada contratação. Note-se que, neste caso, houve inequívoco nexo causal entre o parecer jurídico e a contratação mediante inexigibilidade, razão por que não se pode afastar a responsabilidade do então Procurador-Geral da aludida Universidade. [...] Esse contrato foi celebrado de forma irregular, eis que não há fundamento para contratação do escritório de advocacia Andrade e Araújo Advocacia e Consultoria S/C, com inexigibilidade de licitação (art. 25, II, da Lei nº 8.666/93). De notar-se que a causa trabalhista atinente à extensão do percentual de 28,86%, concedido aos servidores militares em 1993, não se enquadra no conceito de singularidade exigido pela citada norma legal. Além disso, não se demonstrou a notória especialização do escritório contratado. Registre-se, por oportuno, que o fato de a celebração do contrato ter sido precedida de parecer favorável emitido pelo então Procurador-Geral da UFMG não isenta o ex-Reitor de respon­sa­ bilidade, pois, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, deveria ele ter verificado se o referido parecer estava devidamente fundamentado, se defendia tese aceitável e se estava alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência. - Acórdão nº 19/02, Plenário (parecer jurídico, responsabilidade do gestor) [...] não aproveita ao recorrente o fato de haver parecer jurídico e técnico favorável à contratação. Tais pareceres não são vinculantes ao gestor, o que não significa ausência de responsabilidade daqueles que os firmam. Tem o administrador obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração. - Acórdão nº 364/03, Plenário (parecer jurídico, responsabilidade do gestor) [...] o parecer é opinativo e não vincula o administrador. Este tem o comando da empresa e assume a responsabilidade de sua gestão. Se se entendesse de forma diversa, estar-se-ia considerando que o parecer jurídico é um alvará para o cometimento de ilícitos, o que constitui um absurdo. - Acórdão nº 1.504/05, Plenário (parecer jurídico, minuta-padrão) [...] admitindo-se a existência de procedimentos licitatórios idênticos tanto em relação ao objeto quanto em relação às quantidades ou, então, quanto à modalidade licitatória, a utilização de minutas-padrão não fere o dispositivo legal que impõe a prévia manifestação da assessoria jurí­ dica sobre a regularidade das minutas dos editais e dos contratos.

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[...] ao aprovar minutas-padrão de editais e/ou contratos, a assessoria jurídica mantém sua responsabilidade normativa sobre procedimentos licitatórios em que tenham sido utilizadas. Ao gestor caberá a responsabilidade da verificação da conformidade entre a licitação que pretende realizar e a minuta-padrão previamente examinada e aprovada pela assessoria jurídica. Por pru­ dência, havendo dúvida da perfeita identidade, deve-se requerer a manifestação da assessoria jurídica, em vista das peculiaridades de cada caso concreto. A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da assessoria jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal — parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 — não é expresso quanto a essa obrigatoriedade. Assim, a utilização de minutas-padrão, guardadas as necessárias cautelas, em que, como assevera o recorrente, limita-se ao preenchimento das quantidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local de entrega dos bens ou prestação dos serviços, sem alterar quaisquer das cláusulas desses instrumentos previamente examinados pela assessoria jurídica, atende aos princípios da legalidade e também da eficiência e da proporcionalidade. - Acórdão nº 392/06, Plenário (parecer jurídico, minuta-padrão) Ementa: Pedido de reexame. Auditoria. Sociedade de economia mista. Licitação. Utilização de minutas-padrão de editais e contratos. Legalidade. Provimento. Insubsistência de determinação. 1 - Até que seja editada lei dispondo sobre licitações e contratos das empresas estatais e sociedades de economia mista, devem estas observar os preceitos da Lei nº 8.666/93. 2 - É legal a utilização de procedimentos licitatórios padronizados, desde que atenda aos princípios da legalidade, da eficiência, da proporcionalidade e que o gestor verifique a conformidade entre a licitação pretendida e a minuta-padrão do edital e do contrato previamente examinados e aprovados pelo órgão jurídico. 3 - Recurso a que se dá provimento para tornar insubsistente determinação contida no acórdão, que prescrevia a obrigatoriedade da submissão de todas as minutas de editais e contratos à apreciação da assessoria jurídica da empresa. Trecho do voto No que tange à determinação vergastada, assiste razão à recorrente no sentido de a Petrobras não ter necessariamente de submeter à aprovação de sua assessoria jurídica todas as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, na forma do estabe­ lecido no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 c/c o Item 7.1.2 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto 2.745/98. Sem dúvida, os princípios da economicidade e da eficiência recomendam a melhor gestão de recursos disponíveis, a qual resulta de adequado planejamento. A utilização de instruções padronizadas para situações recorrentes visa impedir quaisquer equívocos ou desvios na execução de despesas, tornando transparente e célere o procedimento e diminuindo os custos do processo licitatório. Ganha a empresa com a otimização de recursos financeiros, materiais e humanos desde o início da fase interna, até a assinatura e posterior execução do contrato. Portanto, a adoção da sistemática de utilização de minutas-padrão de editais e de contratos comuns que se repetem periodicamente no âmbito da Petrobras, que já contaram com a análise e a aprovação prévia pelo órgão jurídico, e que são inseridos em suas instruções internas, é proce­dimento adequado a uma administração eficiente — como deve ser para quem atua em regime de concorrência com as empresas privadas — e termina por concretizar o princípio da eficiência constitucional. Ademais, a padronização de procedimentos que se repetem rotineiramente é um meio salutar de a Administração desincumbir-se de tarefas que, numericamente significativas, na essência referem-se sempre aos mesmos atos administrativos. Sua adoção é desejável na medida em que libera recursos humanos e materiais para serem utilizados naquelas ações que impõem atuação individualizada. A repetição de procedimentos licitatórios que tenham o mesmo objeto e que guardem proporção em relação às quantidades enquadram-se nessa hipótese.

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- Súmula nº 177 (licitação, objeto, definição, princípio da igualdade entre os licitantes) A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão. - Acórdão nº 904/06, Plenário (licitação, objeto, definição, princípio da igualdade entre os licitantes) [...] problemas relacionados ao preço em confronto com rendimento e qualidade desejados surgem, com maior intensidade, quando a redação do ato convocatório é defeituosa. A descrição do objeto deve ser clara e deve descrever os requisitos técnicos necessários à satisfação do interesse da administração. Assim, o conjunto preço/requisitos técnicos ou de qualidade quando examinado deve permitir a seleção da proposta mais vantajosa, no caso, o melhor preço. - Súmula nº 247 (adjudicação por item, obrigatoriedade) É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. - Acórdão nº 306/05, Plenário (objeto da licitação, parcelamento, obrigatoriedade) [...] o §1º do art. 23 da Lei de Licitações estabelece a obrigatoriedade do parcelamento do objeto da licitação, mas desde que preenchidas determinadas condições. Primeiro, deve haver viabilidade técnica e econômica de se parcelar o bem ou serviço a ser contratado, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade. Contudo, o favorecimento à competição deve ocorrer sem que haja perda da economia de escala, de forma a propiciar efetiva vantagem para a Administração. Isso porque não é razoável o parcelamento na hipótese de acarretar acréscimo no valor a ser contratado. Releva notar que esse dispositivo permite certa discricionariedade ao gestor, pois, malgrado determinar que as compras, obras e serviços sejam divididos em tantas parcelas quantas se mostrarem ‘técnica e economicamente viáveis’, a lei não define o que se deva entender por tal expressão. Dessa lacuna, surge campo para apreciação subjetiva da Administração, que, diante das situações peculiares ao caso concreto e da experiência adquirida nas contratações, decidirá pelo cabimento ou não do parcelamento do objeto e, em caso positivo, a forma como será feito. Aliás, essa liberdade concedida pelo legislador provavelmente se deu em razão da impossibilidade fática de se regulamentar, especificamente, a totalidade das situações de contratação vivenciadas no dia-a-dia pela Administração, de acordo com as peculiaridades dos objetos licitados. Nesse sentido, haverá casos em que se pode definir, objetivamente, se a situação é técnica ou economicamente viável e outros não. Para esses últimos, não há como cobrar da Administração uma providência específica, pois estará legitimada a agir dentro de seu poder discricionário. - Acórdão nº 358/06, Plenário (objeto da licitação, parcelamento, aquisições, obrigatoriedade) Sobre o parcelamento [...], tem-se que ele está previsto no §1º do art. 23 da Lei nº 8.666/93, constituindo-se como regra. Embora sua adoção não constitua medida inafastável, pois não deve implicar perda de economia de escala, há que se realizar sempre prévia avaliação técnica e eco­nômica antes de descartá-la.

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[...] Assim, em todas as aquisições, cumpre à Administração demonstrar cabalmente que o parcelamento não se mostra como a melhor opção técnica e econômica, de maneira a autorizar a perda da competitividade decorrente da sua não-utilização. - Acórdão nº 159/03, Plenário (objeto da licitação, parcelamento, aquisições, obrigatoriedade) O objeto da licitação foi dividido em 3 lotes, em que cada empresa vencedora do lote seria respon­ sável pela construção e pelo próprio fornecimento de materiais. No orçamento apresentado pela Administração contratante, havia um item específico intitulado fornecimento de tubulações, conexões, válvulas, acessórios e equipamentos. A falta de parcelamento — segregando, de um lado, a obra em si e, do outro, o fornecimento de materiais — provocou ofertas de preços unitários, por parte das empresas licitantes, que variaram, por exemplo, de 18% a 77% acima dos extraídos do Sinapi/CEF e de 145% a 237% acima dos ofertados por determinada empresa especializada em fornecer aqueles mesmos materiais [...]. - Acórdão nº 1.331/03, Plenário (objeto da licitação, parcelamento, obras, obrigatoriedade) No caso específico do processo de licitação para execução das 4 barragens integrantes do Projeto Padre Melo, não havia qualquer elemento que apontasse a inviabilidade do parcelamento do objeto a ser licitado, de forma a impedir a realização de uma concorrência para cada unidade de barragem ou de uma concorrência pela cotação de preços por barragem (cotação por unidade autônoma). [...] Paralelamente à ausência de elementos que indiquem a inviabilidade econômica do parcelamento das obras de construção das barragens do Projeto Padre Melo, também se constata a ausência daqueles que conduzam a sua inviabilidade técnica, pois o que em verdade se observa é que as obras de construção das barragens são completamente independentes uma da outra. À exceção das barragens São José e Rio Real que, distanciadas 4,4 Km uma da outra, seccionaram o mesmo curso d’água (Rio Real), as barragens Cabeça do Boi e Urubu seccionaram cursos d’água diferentes, quais sejam, respectivamente, o riacho Cabeça do Boi e o riacho Urubu e, por isso mesmo, a construção de uma poderia ser efetuada de forma completamente dissociada da construção da outra, sem interferência de qualquer natureza. A realização de licitações distintas para cada barragem (parcelamento), além de viável sob o ponto de vista técnico, dada a completa independência entre elas, também o seria sob o ponto de vista econômico, porque o aumento da competitividade decorrente da participação de um maior número de empresas reduziria, certamente, o preço final da contratação. - Acórdão nº 1.494/03, Plenário (objeto da licitação, não-parcelamento, obras, necessidade de justificação) Um dos vícios apontados na licitação foi a restrição à competitividade do certame. Primeiro, por não ter havido a divisão do objeto, em obediência ao art. 23, §§1º e 2º, da Lei nº 8.666/93. Os responsáveis não conseguiram demonstrar a inviabilidade técnica de que fossem feitas licitações distintas para a construção da avenida e das pontes, por exemplo. Eles afirmam que a realização de diversas obras num pequeno município, por empresas diferentes, poderia causar sérios transtornos para habitantes e visitantes, trazendo prejuízos ao setor turístico do município. Não vejo como se possa aceitar tal justificativa. Obras sempre criam transtornos para visitantes e moradores, independentemente de quem as execute. Só se poderia aceitar o não-parcelamento do empreendimento caso se demonstrasse que as interferências de uma obra na outra seriam grandes a ponto de comprometer sua execução. Registra a Unidade Técnica que as pontes sobre os Rios Itajaí-Mirim e Guariruba distam cerca de 4 km uma da outra e que a Ponte Irineu Bornhausen se situa a mais de 5 km dos serviços de terraplanagem executados na avenida. A falta de parcelamento do objeto fez com que só pudessem participar do certame empresas que construíssem estradas e pontes, que são serviços de especialidade diversa, e que exigem maquinário diferente [...]. As exigências quanto a patrimônio líquido mínimo e garantias, por exemplo, estavam relacionadas ao valor total estimado na contratação, o que não ocorreria caso o objeto tivesse sido dividido, proporcionando que mais empresas pudessem ter participado do certame.

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- Acórdão nº 1.521/03, Plenário (contratação na área de informática, obrigatoriedade de parcelamento) 1. quanto à contratação de serviços técnicos de informática (assistência técnica, treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria) para o ambiente Microsoft: 1.1. deve obrigatoriamente ser precedida de licitação, ante a comprovada viabilidade de competição nessa área, e as licitações devem ser distintas das utilizadas para a aquisição das licenças de software, conforme a jurisprudência deste Tribunal [...]; 1.2. os serviços de treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria devem ser especificados, licitados e contratados separadamente dos demais serviços técnicos, utilizando-se o parcelamento ou a adjudicação por itens como forma de obtenção do melhor preço entre os licitantes [...]; 1.3. os requisitos de qualificação técnica para contratação desses serviços devem necessariamente ser distintos para cada espécie de serviço a ser contratado e diferenciados daqueles utilizados para a contratação de licenças de software, vez que estes últimos são, em regra, mais simples; - Acórdão nº 82/05, Plenário (fracionamento indevido de despesa, utilização ilegal de convite, falta de planejamento) A equipe de auditoria entendeu que havia fracionamento de despesas porque no exercício de 2000 foram realizados cinco procedimentos licitatórios, e no exercício de 2001 foram realizados oito, todos na modalidade Convite e para a aquisição de açúcar e leite em pó [para entrega em escolas]. Acontece que a realização de vários procedimentos em um exercício não caracteriza, por si só, o fracionamento indevido da despesa, o qual somente ocorre quando não se preserva a modalidade pertinente para o total de aquisições do exercício. [...] no caso concreto, verifico que as aquisições impugnadas ultrapassaram, em cada exercício, o limite previsto no inciso II do art. 22 do Estatuto de Licitações, de forma que não foi correta a aquisição na modalidade Convite, pois deveria ter sido utilizada a modalidade Tomada de Preços. A falta de planejamento também resta evidente quando se verifica que houve a realização de até duas licitações em determinado mês para a aquisição do mesmo objeto, quando não havia óbices em realizar somente um certame com entregas parceladas. Essa falta de planejamento, acarretando a realização de certames licitatórios desnecessários, pode ter contribuído para o verificado desabastecimento nas escolas, em razão de eventuais atrasos nos processos de compras. - Acórdão nº 1.692/04, Plenário (não-parcelamento, demonstração de elevada complexidade no objeto) A denúncia trata de possíveis restrições ao caráter competitivo das licitações empreendidas pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero, consistentes no não-fracionamento do objeto licitado e na adoção do tipo de licitação ‘técnica e preço’. As licitações têm por objeto a reforma e ampliação dos aeroportos Santa Genoveva, em Goiânia, de Vitória, no Espírito Santo, e Santos Dumont, no Rio de Janeiro [...]. São obras de alto custo e, dada a necessária integração entre as diversas etapas e setores envolvidos, em que soluções tecnológicas adotadas para um setor podem gerar reflexos no sistema como um todo, são, também, obras de alta complexidade. A grande interdependência entre os diversos sistemas existentes na estrutura de um aeroporto transforma as obras num conjunto indissociável, em que obras e serviços em diversas frentes devem ser executados de forma absolutamente sincronizada, sob pena de comprometer-se o resultado esperado, tanto em termos de cumprimento do cronograma das obras — prazo para conclusão — quanto em relação à qualidade dos serviços e à perfeita delimitação da responsabilidade técnica. Foram apresentadas justificativas técnicas e econômicas para a unificação das obras. - Acórdão nº 108/06, Plenário (parcelamento de obra, considerações) [...] além da possibilidade de promover licitação para contratação isolada em cada bloco ou lote, a Administração também pode optar por contratação isolada que venha a abranger todo o objeto da avença, mas, neste caso, desde que permita a participação de empresas em consórcio.

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É que, diante das circunstâncias, o parcelamento do objeto não seria obrigatório, mas, sim, desejável, e pode ser atendido tanto pelo parcelamento formal do objeto, por intermédio da aludida configuração de blocos ou lotes, quanto pelo chamado parcelamento material, por intermédio da permissão para que empresas em consórcios venham a participar do certame. Com isso, obtém-se o dito parcelamento material do objeto, já que pequenas e médias empresas interessadas no ajuste poderão se organizar em consórcios, assegurando-se [...] a observância dos princípios da competitividade e da isonomia, sem descuidar da obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração. [...] segundo manifestação do próprio Relator, as obras de complementação do Centro de Lançamento de Alcântara revestem-se de inegável diversidade e complexidade quanto ao objeto, cuja execução ocorrerá em local relativamente distante dos grandes centros econômicos. Logo, as circunstâncias evidenciam a existência de indisfarçáveis dificuldades para a participação isolada de pequenas e médias empresas no certame, já que elas certamente não disporão da logística necessária à alocação dos seus serviços na localidade. Tal fato, então, torna ainda mais justificável a preocupação de se garantir a participação de empresas em consórcio, de modo a assegurar o parcelamento material do objeto e, destarte, a recuperação do nível desejável de competitividade no certame. [...] a complementação do CLA não só requer garantias quanto ao não comprometimento da segurança inerente ao projeto, equiparando-se nessa linha à situação verificada na contratação de obras civis para implantação do Projeto Sivam tratada na Decisão nº 540/00, mas também abrange a construção de uma única instalação em que obras e serviços devem ser executados de forma sincronizada para não comprometer a qualidade dos serviços e a perfeita delimitação da responsabilidade técnica, equiparando-se nesse caso aos parâmetros de contraste verificados nos aeroportos da Infraero, quando da prolação do Acórdão nº 1.692/04. A propósito desse tema, ressalto que a complexidade e a diversidade da obra sub examinen aliada à importância estratégica do projeto aproximam a análise da complementação do CLA daquela, empreendida na apreciação dos casos Projeto Sivam e Aeroportos da Infraero, afastando, por via de conseqüência, qualquer comparação com a mera construção de uma obra civil normal. Até porque, diferentemente do que ocorre em uma obra civil comum, a divisão do complexo em blocos ou lotes, para fins de parcelamento formal do objeto, resulta em certo grau de risco quanto à plena construção do CLA dentro do cronograma fixado. Basta ver, por exemplo, que a Administração experimentaria inaceitável obstáculo à operação do Centro, caso o lote das obras afetas ao lançamento de satélites estivesse concluído, mas não pudesse entrar em funcionamento pleno em virtude de o bloco inerente ao sistema de energia, nele incluída a construção da barragem, não estar pronto por força de imbróglios judiciais ocorridos durante a licitação deste subconjunto do complexo. - Acórdão nº 62/07, Plenário (indicação de marca, possibilidade, considerações) Ementa: Representação. Licitação. Elaboração de projeto básico. Clareza e objetividade do instrumento convocatório. Vinculação ao instrumento convocatório. Vedação a indicação de marca. Elaboração de planilhas de referência. Ausência de vinculação das entidades do Sistema “S” à Lei nº 8.666/93. Competência do Sistema “S” para aprovar seu regulamento interno de licitação. Procedência parcial. Determinação. 1. Os editais de licitação devem estabelecer os requisitos necessários à elaboração do projeto básico de obras e às composições dos custos unitários dos serviços e definir, de forma clara e objetiva, os critérios que permitam selecionar a melhor proposta para a Administração. 2. Os prazos estabelecidos no edital para a apreciação de recursos interpostos por empresas interessadas no certame e os critérios de desclassificação das licitantes devem ser respeitados. 3. A indicação de marca somente é aceitável para fins de padronização, quando o objeto possuir características e especificações exclusivas, mediante a apresentação de justificativa fundamentada em razões de ordem técnica.

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4. As planilhas de referência e as propostas dos licitantes devem conter a discriminação de todos os custos unitários envolvidos, com a explicitação da composição do BDI utilizado na formação dos preços. 5. Os Serviços Sociais Autônomos, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, não estão sujeitos à estrita observância da referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados. 6. As entidades do Sistema “S” têm liberdade procedimental para aprovar os regulamentos internos de licitação de suas unidades. - Decisão nº 103/98, Plenário (indicação de marca, considerações) 1 - determinar ao Secretário-Geral de Administração deste Tribunal que: 1.1 - nos processos licitatórios que promova: a) se abstenha de: [...] a.2) fazer referência nas definições dos objetos a licitar a quaisquer marcas de produtos, mesmo que seguidas da expressão ‘ou similar’, exceto, neste último caso, se inexistir outra maneira para definição do objeto desejado, e desde que o produto similar seja, de fato e sem restrições, aceito pela administração; - Acórdão nº 233/06, Plenário (indicação de marca, vedação, especificação do produto, infor­ mática) Segundo os esclarecimentos prestados, não houve exigência específica quanto à marca dos microcomputadores e sim uma definição clara de que determinado componente interno tenha uma característica específica, de forma a tornar a licitação por meio de pregão viável. Não assiste razão ao órgão. Muito embora os processadores Pentium e Athlon sejam, de fato, os mais comuns no mercado, não pode a Administração olvidar a possibilidade de existir outro modelo no mercado que atenda às necessidades do usuário. Assim, é primordial a definição das características dos processadores, e não a definição de marcas específicas. A vedação de preferência de marca, tratada no §7º do art. 15 [...], não se limita ao bem adquirido, mas também a seus componentes. Interpretação restritiva poderia conduzir a processos licitatórios viciados, nos quais a definição de marca dos componentes poderia redundar em direcionamento dos certames.” - Acórdão nº 520/05, Plenário (aquisição de bem, exigência de que os suprimentos sejam do mesmo fabricante, preferência por marca, vedação) 9.2. determinar à ECT que se abstenha, quando da realização de novo certame licitatório para aquisição dos produtos objeto do Pregão nº 084/04, de exigir que os suprimentos sejam produzidos pelo mesmo fabricante do equipamento impressor, revelando preferência por marca [...]; - Acórdão nº 206/13, Plenário (habilitação de microempresa ou empresa de pequeno porte, falsidade em declaração de faturamento, declaração de inidoneidade) VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela então Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos (Adplan), deste Tribunal, noticiando possíveis irregularidades relativas à participação da empresa Dental SP Ltda., como empresa de pequeno porte, no Pregão Eletrônico nº 108/GIA-SJ/2010, conduzido pelo Grupamento de Infraestrutura e Apoio de São José dos Campos, em 2010; no Pregão Eletrônico nº 47/EEAR/2010, realizado pela Escola de Especialistas de Aeronáutica, em 2010; e no Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 2/2011, promovido pelo Arsenal de Guerra de São Paulo, em 2011, todos com tratamento diferenciado e favorável a empresas qualificadas como microempresas (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP), sendo que, de acordo com o caput c/c o § 9º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006 (LC 123/2006), a referida empresa não poderia usufruir desse benefício. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

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9.1 nos termos dos arts. 235, caput, e 237, inciso VI e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la procedente; 9.2 nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/92, declarar a empresa Dental SP Ltda. (CNPJ 04.624.123/0001-54) inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal por período de 6 (seis) meses;- Acórdão nº 1.165/06, Plenário (aquisição de bens, compra de cartuchos para impressoras, especificação do produto, adoção de produtos similares) [...] o edital de Pregão Eletrônico 13/05 não previu qualquer exigência de marca quanto aos cartuchos de impressora objeto de aquisição, exigindo-se tão-somente que eles não fossem do tipo recarregado, nem resultado de processo de recondicionamento ou remanufaturamento. Assim, além dessas condições, indicadas em termo de referência anexo ao edital, estabeleceu-se que deveriam ser de primeiro uso, original ou similar. Depreende-se, da leitura das especificações dos produtos, indicadas em edital, que a Administração [Departamento de Polícia Federal/MJ] desejava adquirir cartuchos de impressora do tipo original ou similar, admitindo, assim, o fornecimento desses não apenas por empresas que comercializam o produto da mesma marca que o equipamento (original), mas também aqueles fabricados por outras empresas, de mesmas características técnicas que os cartuchos produzidos pelos fabricantes das impressoras, que pudessem ser utilizados nesses mesmos equipamentos (similar). De outro lado, a reprovação dos produtos similares apresentados pela ora representante, além de outras empresas, não representou, de forma direta ou indireta, à vista dos documentos, qualquer preferência por marca. As desclassificações ocorreram pelo não atendimento das especificações técnicas preestabelecidas no edital, em especial, quanto a ser o produto de primeiro uso, não recarregado, não remanufaturado e não recondicionado. Nesse sentido, observa-se [...] que a análise técnica efetuada por parte da Diretoria TécnicoCientífica do Departamento de Polícia Federal demonstrou que, embora os cartuchos de toner apre­sentados como amostra pela empresa Laser Toner tivessem sido entregues em embalagem de papelão com plástico lacrado, foram encontradas ranhuras nos contatos, no chassis e na parte interna do cilindro, bem como danificação no chassis do produto. Esses vestígios de reutilização são visíveis até mesmo pelas fotografias tiradas pelo corpo técnico designado para exame das amostras, e foram responsáveis por sua reprovação, com conseqüente desclassificação da empresa. Saliente-se que a inspeção visual das peças [...] foi suficiente para constatar não se tratarem os produtos apresentados de primeiro uso, como requerido no edital, pois apresentam características e vestígios de recarga, remanufatura ou recondicionamento. [...] É, portanto, legítima a exigência em edital de que os cartuchos de impressora a serem fornecidos pelo licitante, originais ou similares, sejam de primeiro uso, e, por conseguinte, não admitindo ele que sejam fornecidos cartuchos remanufaturados, recondicionados ou recarregados, sem que isso configure preferência por marca ou restrição prejudicial ao caráter competitivo do certame, haja vista a existência de grande número de fornecedores de varejo ou atacado em condições de participação no certame. - Acórdão nº 1.071/05, Plenário (objeto da licitação, especificação do produto, legitimidade) [...] a documentação juntada pela Secretaria Executiva de Segurança Pública do Estado do Pará traz elementos suficientes para justificar a necessidade de que os coletes balísticos referidos no item 1 do objeto do pregão em exame atendam às normas técnicas mencionadas [normas NIJ 0101.03, 0101.04 e 0115.00]. Os autos demonstram que esses coletes destinam-se a policiais militares que atuam na linha de frente do combate ao crime organizado e ao banditismo nas regiões sudeste e sudoeste do Estado do Pará, localidades em que o índice de ocorrências com armas brancas é considerável. O colete especificado no item 1 visa à proteção não apenas contra armas de fogo, mas também contra ameaças com arma branca. A exigência fundamentou-se em necessidade local, tendo em vista as peculiaridades da região [...]. Portanto, há coerência na especificação dos coletes pretendidos. Não poderia a promotora da licitação aviltar a especificação do objeto para, com isso, garantir a participação das empresas repre­ sentantes, em prejuízo da segurança dos policiais militares que utilizarão os coletes. Verifica-se,

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no presente caso, que a definição dos requisitos mínimos no edital foi motivada e visa à garantia de que o objeto a ser adquirido atenda às necessidades da Administração Pública. - Acórdão nº 798/05, 2ª Câmara (aquisição de aeronaves, fixação de ano de fabricação, legiti­ midade) A restrição levantada pela empresa [processo de Representação] refere-se à especificação da aeronave, constante do anexo I do edital licitatório, que exige que o ano de fabricação da aeronave seja, no mínimo, 1999. A representante alega que tal dado é irrelevante para assegurar a aeronavegabilidade e que isso reduziria significativamente o universo de participantes do certame [objeto: prestação de serviço de locação de aeronave tipo helicóptero], com forte potencial de elevação dos preços ofertados [...]. A Eletronorte justificou a exigência mediante a utilização de dados estatísticos sobre acidentes aeronáuticos, na convicção de que aparelhos de fabricação mais recente aumentariam a segurança dos seus empregados nos deslocamentos e no histórico recente das contratações de locação de aeronaves. Sendo mais nova a aeronave, sua manutenção seria mais rápida e mais simples, diminuindo a indisponibilidade dos aparelhos em períodos em que a contratante necessitaria da prestação dos serviços contratados. [...] A contratação em tela tem por finalidade atender a necessidades rotineiras dos trabalhos da Gerência das Obras de Expansão da UHE Tucuruí – ETC., da Eletronorte, e, também, para o atendimento de situações emergenciais que necessitem de deslocamento imediato. Considerando tratar-se de setor sensível — fornecimento de energia elétrica —, a demora no atendimento poderá ocasionar transtornos significativos para a população, como os já conhecidos prejuízos causados pela interrupção repentina do fornecimento de energia, sempre acentuados pela demora no seu restabelecimento [...]. Sob esse prisma, a fixação do ano de fabricação da aeronave não é exigência irrelevante ou desnecessária. A empresa, fundamentada no histórico das contratações de locação de helicópteros e no risco potencial que eventual atraso na prestação do serviço pode ocasionar, inseriu exigência que visa a garantir o atendimento, com presteza, aos chamados, assegurando satisfação plena às suas necessidades. - Acórdão nº 670/13, Plenário (habilitação técnica, exigência, nas aquisições de bens de infor­ mática, da certificação emitida por instituições públicas ou privadas credenciadas pelo Inmetro, ilegalidade) Veja-se que não há norma que exija a certificação para a comercialização de produtos de informática. A certificação instituída pela Portaria 170/2012 do Inmetro é voluntária. Com ou sem certificado - seja do Inmetro ou de instituições por ele credenciadas -, os produtos de informática são licitamente comercializados no País. E, como bem ponderou a Dataprev, são inúmeros os produtos que integram o mercado de informática e, eventualmente, muitos deles podem não ser certificados. Portanto, a exigência de certificação possui, sim, caráter restritivo. De outro giro, nada impede que a administração adote como critério de pontuação técnica o certi­ ficado expedido pelo Inmetro ou por instituições conveniadas. Ou, de forma ainda mais rigorosa, mas motivada, que o objeto a ser licitado possua as características que a certificação busca aferir (segurança para o usuário e instalações, compatibilidade eletromagnética e consumo de energia). Nesta hipótese, a utilização do certificado pelo licitante seria facultativa, mas tornaria mais simples o processo de demonstração da compatibilidade do produto ofertado com o objeto licitado. Ademais, fosse admitida a possibilidade de o Inmetro exigir a certificação como condição prévia para a comercialização de bens de informática no País, lícito seria o edital de licitação expres­ samente exigir tais certificados, uma vez que o administrador estaria apenas se assegurando que o produto atende às especificações definidas para sua comercialização.

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- Acórdão nº 904/06, Plenário (objeto da licitação, descrição detalhada de modo a atender à neces­sidade da administração) [...] problemas relacionados ao preço em confronto com rendimento e qualidade desejados surgem, com maior intensidade, quando a redação do ato convocatório é defeituosa. A descrição do objeto deve ser clara e deve descrever os requisitos técnicos necessários à satisfação do interesse da administração. Assim, o conjunto preço/requisitos técnicos ou de qualidade quando examinado deve permitir a seleção da proposta mais vantajosa, no caso, o melhor preço. - Acórdão nº 697/13, Plenário (fixação de valores salariais mínimos em edital para contratação de serviços, afronta ao disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93, exigência de prévia aprovação, pela administração contratante, das empresas a serem subcontratadas pela empresa vencedora da licitação, ilegalidade) VISTOS, relatados e discutidos estes autos referentes à representação acerca de possíveis irregularidades ocorridas no pregão eletrônico 14/2012, conduzido pelo Ministério das Cidades. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo relator, em: [...] 9.3. cientificar o Ministério das Cidades de que eventual instauração de novo procedimento licitatório que tenha objeto semelhante ao do pregão eletrônico 14/2012, revogado pelo órgão, deve ser escoimado das irregularidades verificadas a seguir, sob pena de o certame ser anulado por este Tribunal, em resposta a provocação de terceiros ou como resultado de ação própria: 9.3.1. fixação de valores salariais mínimos no edital da licitação, não amparada em justificativas fundamentadas, em desacordo com o art. 40, X, da Lei 8.666/1993; [...] 9.3.3. critério editalício subjetivo e sem amparo legal, referente à necessidade de aprovação pelo órgão contratante das empresas a serem sublocadas pela vencedora da licitação, antes da assinatura do contrato; - Acórdão nº 170/07, Plenário (habilitação, qualificação técnica, comprovação de aptidão técnica, exigência concomitante de capital social mínimo e de garantia na proposta, exigência de capital integralizado, exigência de vínculo empregatício do representante técnico na data da publicação do edital) 3. Assiste razão à Unidade Técnica. De fato, exigir-se comprovação de capacidade técnica para parcelas da obra que não se afiguram como sendo de relevância técnica e financeira, além de restringir a competitividade do certame, se constitui em clara afronta ao estabelecido pelo art. 30 da Lei nº 8.666/93 e vai de encontro ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que preconiza que o processo licitatório “somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Quanto mais exigir-se comprovação de aptidão técnica para execução de serviços que nem mesmo fazem parte do objeto licitado. Deve-se ter em conta, também, que referidas parcelas de pouca relevância referem-se a serviços que não envolvem tecnologias sofisticadas ou de domínio restrito, como instalações de gases medicinais, laje pré-moldada beta 12, porta de centro radiológico e revestimento de argamassa de cimento e barita, o que acentua o caráter restritivo à competição. Assim, incorporo às minhas razões de decidir a análise empreendida pela Unidade Técnica, transcrita no relatório precedente. 4. Ressalto, conforme as informações apresentadas pela Unidade Técnica, que das trinta e oito interessadas que retiraram o edital, apenas quatro, cerca de dez por cento, compareceram ao certame. Destas, apenas uma foi habilitada. Portanto, não há como se caracterizar que a competitividade do certame não foi comprometida pelas exigências editalícias questionadas. 5. Quanto à inabilitação da empresa representante, também alinho-me inteiramente aos fundamentos apresentados pela percuciente instrução da SECEX/RJ. Houve clara afronta aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, insculpidos no art. 3º da Lei nº 8.666/93.

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6. As alegações apresentadas pelos representantes do CISBAF e da empresa Volume Construções e Participações Ltda. não lograram em momento algum elidir as irregularidades apontadas nem tampouco modificar meu entendimento inicial, quando da concessão de medida cautelar suspensiva da licitação. 7. Desse modo, considero esta Representação procedente e acompanho a proposta de anulação da Concorrência 04/06, promovida pelo CISBAF. 8. Ocorre que a Analista identificou outras irregularidades, também relativas a cláusulas editalícias, quais sejam: - exigência de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior, com a empresa licitante, na data da publicação do edital, quando o previsto no art. 30, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 é que a comprovação de vínculo se refira à data prevista para a entrega da proposta; - exigência simultânea de comprovação de capital social mínimo e de apresentação de garantia da proposta, contrariando o disposto no art. 31, §2º, da referida Lei; - ausência de justificativa para os valores fixados para os índices contábeis de qualificação econômico-financeira, o que também está em desacordo com a Lei de Licitações, que estabelece, em seu art. 31, §5º, que tais índices devem estar devidamente justificados no processo administra­ tivo que tenha dado início ao procedimento licitatório, sendo vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a correta avaliação da situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação; - exigência de no máximo dois atestados para comprovação da qualificação técnica referente a experiências diversas, desobediência a jurisprudência consolidada deste Tribunal. 9. Conforme assinalado pela instrução, o recente Acórdão nº 1.898/06, Plenário, ao apreciar outra concorrência (01/06) promovida pelo CISBAF, fez determinações ao Consórcio fluminense acerca das mesmas ocorrências acima apontadas. Assim, considero despiciendo, neste feito, expedir novas determinações no mesmo sentido. 10. Cumpre, contudo, apontar outra falha do Edital não mencionada pela Unidade Técnica. Diz respeito à exigência de comprovação de capital social devidamente integralizado, contida no item 7.3, “c”, do instrumento convocatório, transcrito pela instrução da SECEX/RJ. O Acórdão nº 1.871/05, Plenário, ao analisar situação análoga, em que o órgão exigia comprovação de capital integralizado, reafirmou a jurisprudência deste Tribunal, de que são indevidas exigências de habilitação que não estejam expressamente previstas na Lei. Não se pode exigir comprovação de o capital estar integralizado, uma vez que esta exigência não consta da Lei. Dessa forma, deve ser efetuada determinação a respeito. - Acórdão nº 66/07, 2ª Câmara (habilitação, qualificação técnica, critérios objetivos) Ementa: Tomada de contas especial. Licitação. Ausência de critérios objetivos para aferição da capacidade técnica das licitantes. Legitimidade da entidade em recorrer de decisão judicial que considera incorreta. Contas regulares com ressalva. Determinação. 1. Deve-se estabelecer critérios objetivos para aferição da capacidade técnica das licitantes, evitando a apresentação de exigências genéricas que proporcionem subjetividade na análise a ser feita pelas comissões de licitação e pelos pregoeiros. 2. É legítima a decisão da entidade de interpor recurso judicial cabível contra decisão que considerou incorreta. - Acórdão nº 337/05, Plenário (julgamento, informática, técnica e preço, pontuação com base em prestação de serviço por meses ininterruptos, ilegalidade) 24. No que diz respeito à atribuição de pontuação ao fator compatibilidade pela prestação de deter­minado serviço, por meses consecutivos, em um mesmo cliente, vejo que, diversamente da abordagem adotada pela unidade técnica, o foco da questão não reside na possibilidade de com­provação de experiência em contratos distintos. O que o licitante parece privilegiar é a conti­ nuidade, a ausência de interrupção dos serviços considerados para efeito de pontuação, ainda

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que referentes a contratos distintos. Entretanto, essa prática encontra obstáculo nos princípios contratuais aplicáveis à administração pública, como passo a demonstrar. 25. Inicialmente, pondero que a alternância de empresas contratadas na prestação de determinado serviço não indica menor habilidade técnica, carecendo de base legal a atribuição de maior pontuação para os serviços prestados de forma ininterrupta. Basta ver que, na área de informática, é obrigatória a licitação do tipo técnica e preço. Portanto, o fato de uma prestadora de serviços não ter vencido a licitação subseqüente pode dever-se aos aspectos comerciais da proposta, e não às suas características técnicas. 26. Ademais, a forma de pontuação concebida pelo CNPq parte da premissa de que é desejável, para a administração, que a terceirização de serviços de informática seja adotada de forma continuada. Essa opção é discutível sob o ponto de vista estratégico, visto que pode resultar, no médio prazo, na transferência, para o contratado, do domínio do conhecimento necessário para a manutenção e as alterações que se fizerem necessárias no parque de informática. O que se tem observado, em conseqüência, são contratações diretas fundamentadas em inexigibilidade de licitação, uma vez que o contratado torna-se o único conhecedor dos sistemas institucionais, fato que pode implicar maiores custos financeiros para o contratante pela perda de competitividade, sem falar na perda do conhecimento do negócio institucional. 27. Há de se atentar, ainda, para o fato de que a regra da duração dos contratos administrativos é a sua limitação à vigência dos respectivos créditos orçamentários, conforme preceitua o caput do art. 57 da Lei nº 8.666/93. Nesse contexto, a alternância dos prestadores de serviços constitui um evento absolutamente natural no dia-a-dia da Administração Pública, visto que as características técnicas dos interessados, assim como os preços ofertados, são dados dinâmicos. 28. Por todas essas razões, entendo que se deva determinar ao CNPq que se abstenha de incluir, como critério de pontuação, a prestação de serviços por meses ininterruptos, por restringir o caráter competitivo do certame, contemplado pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93, e por ferir o disposto pelo art. 30, §5º, da mesma lei. - Acórdão nº 26/07, Plenário (informática, contratação de serviços na modalidade “fábrica de software”, critérios de pontuação para julgamento) Trecho do voto 2. Preliminarmente, devo ressaltar que o ajuste que vier a ser celebrado pela Caixa com a empresa que se sagrar vencedora da Concorrência nº 001/06 alinha-se ao modelo de licitação e contratação de serviços de informática que, no entendimento do Tribunal, melhor atende ao interesse público e, ao mesmo tempo, às necessidades dos órgãos da Administração Pública Federal nessa área. 3. Refiro-me, especificamente, à contratação de serviços na modalidade “fábrica de software”, adotada na Concorrência nº 001/06 pela Caixa, que segue o conceito defendido no Acórdão nº 786/06, Plenário, no qual o enfoque se desloca da simples alocação de mão-de-obra — com o pagamento simplesmente por horas-trabalhadas ou por horas de disponibilidade de pessoal — para a mensuração dos resultados ou produtos solicitados e realizados pela contratada. Acórdão ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer da presente Representação, por estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.2. revogar os efeitos da medida cautelar que suspendeu os procedimentos da Concorrência nº 001/06, concedida em 12.12.2006 e referendada pelo Plenário em Sessão dessa mesma data, nos termos do art. 276 do Regimento Interno/TCU; 9.3. determinar à Caixa Econômica Federal que dê prosseguimento à Concorrência nº 001/06, com observância, nesse caso, do art. 21, §4º, da Lei nº 8.666/93, ou deflagre licitação em substituição a esse certame, procedendo às seguintes alterações no novo instrumento convocatório:

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9.3.1. nos itens relacionados à pontuação técnica que prevejam a apresentação de atestados/projetos para comprovação de experiência, conceda pontuação independente de quantidade mínima de atestados/projetos, no sentido de não ser prevista no edital condição irrelevante para medir a capacidade do licitante, nos termos do art. 3º, §1º, inciso I, da Lei de Licitações; 9.3.2. defina, no edital e no contrato a ser celebrado, os requisitos relativos ao quantitativo e à qualificação do quadro de pessoal das empresas contratadas que deverão ser satisfeitos por ocasião da execução do ajuste, evitando a concessão de pontos para tais requisitos na fase técnica da concorrência, para que não haja prejuízo à isonomia do certame e em atendimento ao art. 3º, §1º, inciso I, da Lei de Licitações; 9.3.3. abstenha-se de conceder pontos na fase técnica do certame a licitantes que comprovem ser filiadas à IFPUG (International Function Point Users Group), tendo em vista a vedação prevista no art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, podendo ser exigida, contudo, a filiação a tal entidade apenas das futuras contratadas; 9.3.4. evite conceder pontos na fase técnica do certame a licitantes que possuírem sede ou filial nas localidades de Brasília, Rio de Janeiro ou São Paulo, ou em outras cidades a serem previstas no novo edital, por contrariar o disposto no art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, em vista do estabelecimento de preferência indevida a empresas que possuírem tais estruturas no momento de apresentação de propostas, em detrimento da isonomia que deve haver entre os licitantes, sem prejuízo da licitude de ser fixado prazo para que seja exigida das futuras contratadas a existência de estrutura física nos mencionados locais, caso a entidade promotora da licitação entenda pertinente para o atendimento de suas necessidades, desde que seja tecnicamente justificável; 9.4. recomendar à Caixa Econômica Federal que, ao dar cumprimento à determinação constante no item precedente, observe o entendimento manifestado pelo TCU nos acórdãos nº 667/05, 2.103/05, 2.171/05, 2.172/05 e 786/06, nos aspectos que guardam relação com o objeto da Concorrência nº 001/06; - Acórdão nº 126/07, Plenário (informática, critérios de pontuação para julgamento relacionados à celeridade de acesso Web e à existência de pessoal técnico no quadro permanente da empresa) Trecho do voto 8. No que diz respeito à atribuição de pontos gradativos à licitante que demonstrar maior celeridade na disponibilização de acesso Web para acompanhamento de projetos (alínea “b” do §5º, retro), tenho-a como impertinente e restritiva ao caráter competitivo do certame, porquanto seriam beneficiadas empresas que já dispusessem, ainda durante a licitação, de pessoal qualificado em seu quadro permanente, condição que vem sendo sistematicamente repelida pelo Tribunal, ex vi dos acórdãos nº 481/04; 1.094/04 e 26/07, todos do Plenário. 9. Além disso, não se pode garantir que a empresa que se comprometeu em disponibilizar o acesso Web no prazo de cinco dias após a assinatura do contrato cumpra o prazo prometido em sua proposta, tornando injustificável, em conseqüência, a atribuição de pontuação nesse quesito. É de se indagar se, no caso de descumprimento do prazo indicado na proposta técnica, o contrato seria anulado? Teria início outro procedimento licitatório? Não há informações no edital sobre tais questões. Dessa forma, o subitem 2.5.2 do Anexo II do Edital deve ser suprimido, podendo a Funasa, todavia, estipular no Edital e no Contrato prazo para a disponibilização alvitrada no aludido subitem 2.5.2, bem como as penalidades advindas do descumprimento desse prazo, resguardando, com isso, o interesse da Administração. Ainda em relação a esse ponto, cabe também a determinação proposta pela Unidade Técnica no item 56, III, 2, alínea “c” do Relatório precedente. 10. Relativamente ao quesito de pontuação referente à existência prévia de profissionais de cunho técnico operacional no quadro permanente da empresa licitante (alínea “c” do §5º, retro), este Tribunal tem sistematicamente se manifestado no sentido de rechaçar exigência dessa natureza, por entender que inibe o caráter competitivo do certame e fere o princípio da igualdade, contrariando, em conseqüência, o art. 3º, caput e §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 (v.g. Acórdãos nº 481/04; 1.094/04; 26/07, todos do Plenário; Acórdão nº 2.178/06, 1ª Câmara; Acórdão nº 2.561/04,

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2ª Câmara). 11. Esse entendimento tem por base o fato de que a concessão de pontos a licitantes que possuam em seus quadros determinado quantitativo de profissionais com as qualificações exigidas pela Funasa privilegia empresas de grande porte, porém não garante que o pessoal indicado na proposta técnica será alocado na execução do objeto decorrente da licitação implementada. Demais, é forçoso reconhecer que tal exigência também impõe ônus antecipado sem a correspondente garantia de que o participante venha a ser o vencedor do certame, o que pode afastar inúmeros interessados. 12. De outra parte, para que a contratante não fique a mercê de “licitantes aventureiros” e tenha maior garantia da qualidade do pessoal da contratada, cabe a ela dispor, tanto no edital como no contrato que vier a ser celebrado, o perfil desejado e o quantitativo mínimo de pessoas que entende necessário para realização dos serviços, evitando, assim, eventual favorecimento de determinadas empresas na fase de pontuação técnica, porém garantindo que o objeto contratado será executado por pessoas plenamente qualificadas. 13. Em razão disso, deve-se determinar à Funasa que retire do novo edital que vier a ser divulgado a previsão de concessão de pontos, na fase técnica do certame, para empresas que possuam em seu quadro de pessoal quantitativo de profissionais com determinadas qualificações, consoante previsto nos subitens 2.2.2 ao 2.2.8 do Anexo II do Edital da Concorrência 02/06, devendo, porém, definir no edital e no contrato a ser celebrado os requisitos relativos ao quantitativo e à qualificação do quadro de pessoal da empresa contratada que deverão ser satisfeitos por ocasião da execução do contrato. - Acórdão nº 1.182/04, Plenário (projeto básico, definição do objeto a ser licitado e do custo da contratação) 9.3. determinar à Companhia de Eletricidade do Acre – Eletroacre que: 9.3.1. observe as seguintes disposições normativas relativas às licitações e contratos administrativos: [...] 9.3.1.8. confecção de projeto básico com base em estudos técnicos preliminares e nas necessidades da entidade, com vistas à aquisição de serviços de informática, de forma a permitir a caracterização correta e a definição do custo do objeto a ser contratado, a elaboração de orçamento detalhado, de livre acessibilidade pelos potenciais licitantes, e a indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento [...]; 9.3.1.13. realização de ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas contratuais e servir de balizamento para a análise das propostas dos licitantes [...]; - Acórdão nº 486/06, Plenário (projeto básico, orçamento detalhado em planilha com indicação dos custos unitários) 9.2. [...] determinar à Diretoria Regional da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos no Rio Grande do Sul – ECT/DR/RS que: 9.2.1. atente que as licitações para contratação de serviços devem ser precedidas de aprovação de projeto básico pela autoridade competente, devendo conter orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, conforme determina o §2º do art. 7º da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 1.945/06, Plenário (projeto básico, elaboração de orçamento detalhado, pesquisa de preços, contratações diretas) 9.2. determinar à Fundação Cultural Palmares – FCP que: [...] 9.2.2. cumpra o estabelecido pelo artigo 6º, inciso IX, alínea f, da Lei nº 8.666/93, fazendo constar no projeto básico orçamento detalhado do custo global da obra ou do serviço, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, bem como os §§2º, inciso II, e 9º do art. 7º da mesma Lei, efetuando licitações e contratações diretas somente quando, além

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do projeto básico, existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; 9.2.3. proceda, quando da realização de licitação, dispensa ou inexigibilidade, à consulta de preços correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de registro de preços, em cumprimento ao disposto nos arts. 26, parágrafo único, inciso III, e 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, consubstanciando a pesquisa no mercado em, pelo menos, três orçamentos de fornecedores distintos, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório; - Acórdão nº 2.048/06, Plenário (projeto básico, informática, orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários como parte integrante do edital) [...] compulsando os documentos juntados ao presente agravo, verifico que o projeto básico/ autorização de despesa a que fez alusão o recorrente não estava abarcado entre os anexos que acompanharam o edital da Concorrência nº 2006/048 [objeto: prestação de serviços de desen­ volvimento de sistemas, manutenção em sistemas computacionais do Banco do Nordeste do Brasil S.A. e serviços especializados de software], tampouco suas informações estavam contidas nas disposições editalícias, de forma a assegurar a publicidade de seus termos. Cabe lembrar que a Lei nº 8.666/93 estabelece, de forma expressa, que tanto o projeto básico da licitação quanto o demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários devem constituir partes integrantes do edital (art. 40, §2º, incisos I e II). Por óbvio, não se trata de exigência meramente formal ou que não mereça observância. A ausência desses documentos, a par de ir de encontro às disposições legais, acarreta a impossibilidade de o concorrente ter noção da dimensão do serviço a ser licitado para aquilatar se poderá ou não participar do certame. Nesse contexto, frustrada estará a norma se esses documentos não integrarem, de fato, o instrumento convocatório entregue aos interessados, como me parece ter ocorrido no caso em exame. Registro, outrossim, que a empresa Secrel Consultoria e Sistemas Ltda., ao questionar o valor do patrimônio líquido exigido, ponderou que o edital não trazia o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários. Em resposta, a Comissão de Licitação asseverou que os anexos citados no §2º do art. 40 da Lei de Licitações constitui um rol exemplificativo e não taxativo. Além disso, a jurisprudência estaria evoluindo no sentido de que a divulgação do orçamento teria como condão balizar as propostas, vindo a majorar os preços ofertados. Data maxima venia, de nenhuma relevância o fato de ser o rol do §2º taxativo ou exemplificativo. Uma vez mencionados na norma o orçamento básico e a planilha de quantitativos e preços unitários, não é facultado ao gestor deixar de incluir esses anexos no edital. No caso concreto, verifica-se que o edital não se fez acompanhar por um ou por outro. A própria resposta fornecida pela Comissão de Licitação indica a intenção da Administração de não divulgar o orçamento detalhado, de modo a não influenciar na formulação de preços. Ora, sem esses dados, tornar-se-ia impossível ao licitante eventualmente contestar a desclassificação de sua proposta em razão de inexeqüibilidade dos preços unitários. - Acórdão nº 2.055/13, Plenário (hipóteses de caso fortuito e força maior impeditivas de execução contratual, a configuração dessas hipóteses deve ser demonstrada no caso concreto, sendo desnecessário prevê-las em edital) 38. No que se refere à definição das hipóteses de caso fortuito e força maior, reitero as razões ofertadas no despacho por mim proferido. O caráter aberto das normas jurídicas e das previsões editalícias é justificável, na maioria das vezes, pela impossibilidade de se prever todas as situações fáticas sobre as quais devam incidir as hipóteses normativas. 39. Nesse sentido, a configuração das situações de caso fortuito e forma maior deve ser demonstrada em cada situação concreta, podendo os eventuais prejudicados se socorrer de todos os elementos de prova cabíveis para demonstrar a materialidade e o prejuízo advindo das situações fortuitas e de força maior.

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- Acórdão nº 1.925/06, Plenário (projeto básico, informática, orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários como parte integrante do edital) [...] conhecer do pedido de reexame para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, mantendo-se o item 2.2 do Acórdão nº 664/06, Plenário em seus exatos termos e alterar a redação do item 2.3 nos seguintes termos: ‘2.3 nos procedimentos licitatórios para aquisição de produtos e contratação de serviços de informática, anexe aos instrumentos convocatórios o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ressalvada a modalidade pregão, cujo orçamento deverá constar obrigatoriamente do Termo de Referência, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal Termo de Referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-lo’. - Acórdão nº 114/07, Plenário (pregão, desnecessidade de o orçamento estimado em planilhas constar do edital) Ementa: Representação. Licitação. Modalidade pregão. Aplicação subsidiária da lei de licitações. Possibilidade de combinação de aquisição de serviços com alienação. Incompatibilidade entre dispositivos do edital. Contrato. Execução. Procedência parcial. Determinações. 1. Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo. 2. A Lei nº 8.666/93 somente é aplicável aos pregões de forma subsidiária. 3. Comprovadas as vantagens para a Administração, e tendo em vista os princípios da economicidade e da eficiência, admite-se a combinação de aquisição de serviços com alienação em um único procedimento licitatório. 4. Constatada incompatibilidade entre dispositivos do edital de licitação, impõe-se sua adequação e divulgação da retificação pelos mesmos meios utilizados para publicidade do texto original e a reabertura do prazo inicialmente estabelecido. 5. Peculiaridades inerentes ao objeto licitado podem justificar a exigência da Administração em acompanhar a fase inicial de execução do contrato. Não há se falar em limitação à competitividade ou violação da igualdade entre os licitantes visto tratar-se de medida que visa o atendimento e a satisfação do interesse da Administração. Acórdão nº 1.178/08, Plenário (recomenda a divulgação do orçamento no âmbito do pregão) Trecho do Voto do Ministro Relator Trata-se de representação formulada pela Associação Brasileira das Empresas de Monitoramento da Informação – Abemi, noticiando, em síntese, que o Banco do Brasil S/A, mediante o Pregão Eletrônico 2007/0253, fez exigência desnecessária ao cumprimento do objeto e dessa forma, restringiu o caráter competitivo da licitação. [...] No que concerne ao item 4.7.4 (Fundamentação legal para a não divulgação do orçamento esti­mado) o Banco do Brasil alega que “a não divulgação do orçamento permite ao pregoeiro alcançar, tanto na fase de lances, quanto na fase de negociação, preços inferiores ao estimado pela Administração, preservando/privilegiando o atendimento ao princípio constitucional da economicidade”. De um lado, a avaliação da economicidade de uma aquisição não decorre da técnica de negociação, mas do resultado prático obtido. De outro lado, testes empíricos de mercado e os estudos heurísticos indicam o exato oposto do alegado: a anunciação de um preço estimado estabelece aquilo que, na terminologia da negociação, é conhecido como “âncora”. Portanto, é do interesse do comprador enunciar o valor máximo que espera pagar. Os interessados em vender tratarão de ajustar seus preços à “âncora”. Como cada um deles sabe que terá que oferecer preço menor

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do que os outros, os preços tenderão a ficar abaixo do estimado. Isto, desde que a estimativa seja feita com cuidado e competência profissionais. É certo que a Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, não exigiu que a estimativa conste do edital. Entretanto, exigiu que conste do processo licitatório (art. 3º, inciso III, da Lei 10.520 de 2002; art. 9º, §1º, do Decreto 5.450, de 31 de maio de 2005). Sendo o processo público, também será pública a estimativa. Portanto — mesmo que não conste do edital — deverá estar à disposição dos interessados que poderão consultá-la livremente. [...] compreendo que assiste razão à unidade técnica ao defender que a simples publicação da estimativa de preços não traz nenhum prejuízo à licitação. Ao contrário, propicia a todos os interessados conhecer, antecipadamente, o limite máximo que a administração, em tese, pretende pagar. Nesse sentido, afasta, de imediato, empresas que não possuem uma estrutura de custo compatível com os preços estimados. Fixado o parâmetro, as licitantes apresentarão suas propostas não com base no preço estimado, mas nas suas reais condições de estrutura de custo e de acordo com a rentabilidade que pretende obter. Entendo, além disso, que a divulgação do preço antecipado só traz benefício, pois poderá ser, de imediato, impugnado por inexeqüível. [...] No caso presente, verifico que o preço estimado pelo Banco do Brasil correspondia a R$1.000,00. A não-divulgação desse valor terminou conduzindo os licitantes a apresentarem propostas muito acima do estimado, mesmo por parte da empresa que tinha pleno conhecimento do objeto, no caso a vencedora da licitação, que ofertou R$1.400,00. No entanto, não há dúvida de que a Lei 10.520/02 não determina a publicação dos preços estimados como já reconheceu este tribunal. Porém, assiste razão à unidade técnica quando defende que qualquer interessado pode ter acesso às estimativas de preço realizadas pela administração. Pertinente, portanto, que sejam disponibilizados esses preços a todos os interessados e, por esse motivo, não vejo razão para a não-divulgação por edital. Compreendo, dessa forma, que deve ser feita recomendação ao Banco do Brasil para que, em futuras licitações, avalie a conveniência de divulgar os preços estimados para o bem ou serviço a ser adquirido. - Acórdão nº 820/06, Plenário (projeto básico, detalhamento compatível com a complexidade da obra) Entendo que a natureza das obras de manutenção e conservação rodoviária tem um quanto de diferenciação em relação a outras obras civis, como edificações, barragens, adutoras etc., onde o planejamento bem realizado se traduz, via de regra, em uma melhor aplicação dos recursos públicos disponibilizados para o empreendimento. A manutenção rodoviária constitui-se, em grande parte, de serviços de pequena monta, para os quais a mobilização a que se obriga a empresa contratada, os custos operacionais em que incorre e os encargos fiscais e trabalhistas a que se submete, todos somados, são bastante superiores aos custos do material empregado no reparo de defeitos na pista. Dessa forma, não vejo como exigir da Administração que apresente um detalhamento com precisão infalível acerca dos serviços a serem executados, porquanto essa tarefa, em meu entendimento, implicaria, mesmo, medida antieconômica para o órgão contratante. Além disso, o longo tempo que seria consumido na elaboração de um projeto com tal precisão poderia vir, até mesmo, a inviabilizar a obtenção de um resultado final satisfatório, dado que as condições do pavimento podem sofrer alterações significativas durante o período de sua confecção. Não quero, com esse entendimento, dizer que o projeto básico é elemento prescindível nesses casos, mas, sim, esclarecer que os seus elementos constitutivos são mais simples, compatíveis com as obras que pretende detalhar. Assim, a estimativa e o detalhamento dos tipos de serviços a serem executados, desde que acompanhados de fundamentação técnica e compatível com o trecho em questão, podem e devem servir para atender o disposto no art. 7º da Lei nº 8.666/93. Isso não autoriza o órgão contratante, no caso em exame, a acrescentar serviços ao contrato original de forma indiscriminada. Há mecanismos legais que vedam a prática de abuso deste

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jaez por parte dos gestores, insculpidos na própria Lei de Licitações e Contratos, em seu art. 65, §1º, que estabelece limites para a alteração do valor do contrato celebrado. Desse modo, julgo que a ocorrência atinente à utilização do Plano Anual de Trabalho e Orçamento como elemento constitutivo do projeto básico, para obras de natureza de manutenção rodoviária, está em conformidade com o que exigem os aludidos dispositivos legais. - Acórdão nº 3.151/06, 2ª Câmara (objeto da licitação, definição de quantidade de mão-de-obra, definição de fator produtividade) [...] não há lei ou norma infralegal que proíba a Administração Pública de predefinir no Edital de licitação a quantidade de mão-de-obra necessária à prestação dos serviços de limpeza e conservação. O dimensionamento de pessoal para os serviços a serem contratados torna-se necessário em razão da quantidade dos trabalhos previstos no projeto básico, da produtividade mínima esperada para cada profissional por jornada diária de trabalho, da garantia da qualidade e da adequação da estimativa dos custos contratuais à disponibilidade orçamentária da Universidade Federal de Lavras/MG. Muito embora a produtividade mínima por profissional seja útil para o cálculo da quantidade de mão-de-obra a ser empregada na prestação de serviços de limpeza e conservação, a ausência de previsão de quantitativo de pessoal pela Administração coloca-a ao risco de aceitar propostas de licitantes cujos recursos humanos não sejam suficientes para assegurar a satisfação dos trabalhos avençados. O objetivo do item 4.3.1 da Instrução Normativa 18/97-MARE não é deixar ao alvedrio do licitante a definição do quantitativo global de mão-de-obra, mas estabelecer as condições mínimas de produtividade ou de desempenho de cada profissional, de tal forma que as atividades previstas no projeto básico possam ser executadas a contento. Assim, não é a aplicação do fator produtividade sobre determinada área fixa a ser submetida à limpeza e conservação (volume de produção) que determinará a quantidade de mão-de-obra a ser ofertada pelo licitante, pois a Administração Pública já predefiniu a equipe de profissionais disponibilizados pela contratada. A produtividade servirá, no caso, além de parâmetro de desempenho de cada profissional, como critério de avaliação da economicidade do contrato. Ao ser multiplicado o fator produtividade pelo preço do homem-mês, obtém-se o valor unitário mensal por metro quadrado (produtividade (1/m²) x preço homem-mês (R$) = Preço unitário mensal (R$/m²)). Esse índice, valor unitário mensal por metro quadrado (R$/m²), aplicado à área total prevista em projeto básico, dará como resultado o valor global da proposta. Em outras palavras, se o licitante vencedor ajusta com a Administração a execução das tarefas estabelecidas no projeto básico a um nível de produtividade maior que o mínimo estabelecido no Edital e na IN nº 18/97, este realizará os trabalhos avençados com a mesma equipe defi­nida no instrumento convocatório, porém a preço unitário por metro quadrado menor e, conse­ qüentemente, a valor global inferior. - Acórdão nº 1.898/06, Plenário (licitação, qualificação técnica, somatório de atestados, vedação) Ementa: Representação. Licitação. Vedação de somatório de atestados. Prazo para cumprimento das condições editalícias. Exigência de capital social e garantia. Exigência de índices contábeis. Procedência. Anulação do procedimento. 1. Compromete o caráter competitivo da licitação a vedação de somatório de atestados para fins de qualificação técnica dos licitantes, nos casos em que a aptidão técnica das empresas puder ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um atestado. (grifos nossos) 2. É vedado exigir o cumprimento das exigências de habilitação na data de publicação do edital. 3. É ilegal a exigência simultânea, nos instrumentos convocatórios, de requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes. 4. É vedada a exigência de índices contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. A adoção desses índices deve estar devidamente justificada no processo administrativo.

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Acórdão ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 1º, inciso II, da Lei nº 8.443/92, e art. 1º, inciso XXVI, do Regimento Interno/TCU, em: “[...] 9.4. determinar ao Consórcio Intermunicipal de Saúde da Baixada Fluminense que nos procedimentos licitatórios futuros, envolvendo a aplicação de recursos federais, se abstenha de: 9.4.1. vedar o somatório de atestados para fins de qualificação técnica dos licitantes, nos casos em que a aptidão técnica das empresas puder ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um atestado; 9.4.2. exigir o cumprimento das exigências de habilitação na data de publicação do edital, em obediência ao que dispõe o art. 30, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93; 9.4.3. exigir simultaneamente, nos instrumentos convocatórios de licitações, requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, conforme determina o art. 31, §2º, da Lei nº 8.666/93; 9.4.4. exigir índices contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação e passe a justificálos, no processo administrativo da licitação que dê início ao certame, observando o disposto no art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/93;” - Acórdão nº 224/06, Plenário (licitação, obra, projeto básico, licença prévia, licença de instalação) [...] enquanto a Licença Prévia é concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade, ou seja, durante a fase de elaboração do projeto básico, a Licença de Instalação pressupõe a aprovação, pelo órgão ambiental, desse projeto, bem como dos estudos ambientais relacionados ao empreendimento, atestando a sua adequação às medidas de repercussão ambiental propostas, antes de qualquer providência. [...] considerando que, de acordo com os arts. 6º, inciso IX, 7º, §2º, da Lei nº 8.666/93, as obras só poderão ser licitadas ‘quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório’, o qual, por sua vez, deve conter ‘o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e tendo em vista que a Concorrência nº 7/05 foi iniciada sem que houvesse sido concluído o licenciamento ambiental prévio do empreendimento e, por conseguinte, aprovado definitivamente o projeto básico pelo órgão ambiental, entendo que os esclarecimentos apresentados pelo gestor não foram suficientes para ilidir essa irregularidade. - Acórdão nº 26/07, Plenário (habilitação, qualificação técnica, exigência de estrutura física no local onde os serviços devem ser prestados) Sumário: Representação. Cláusulas restritivas em edital de licitação do tipo técnica e preço. Revogação de medida cautelar. Procedência parcial. 1. Revoga-se medida cautelar que suspendeu os procedimentos de certame licitatório quando determinações dirigidas à entidade promotora forem suficientes para sanar as falhas inicialmente detectadas. 2. Os fatores de pontuação técnica devem se restringir a quesitos que reflitam melhor desempenho e qualidade técnica da licitante no serviço a ser prestado, de modo a não prejudicar a competitividade do certame. 3. Somente pode ser exigida da futura contratada a existência de estrutura física na localidade onde os serviços serão prestados, a exemplo de fábrica de software, quando tecnicamente justificável e se necessário para garantir a qualidade no atendimento à contratante, em vista da natureza complexa do objeto da licitação. - Acórdão nº 697/06, Plenário (habilitação, certidão negativa de débito salarial e certidão negativa de infrações trabalhistas, vedação) 9.2. [...] determinar à Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério das Cidades que: [...] 9.2.5 não exija dos licitantes a apresentação da certidão negativa de débito salarial e certidão

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negativa de infrações trabalhistas, pois tais documentos não estão listados entre aqueles que podem constar na habilitação de licitações, conforme arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666/93; - Decisão nº 285/00, Plenário (habilitação, qualificação técnica, qualificação técnico-profissional, qualificação técnico-operacional) [...] o inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93 pode ser dividido em duas partes. Uma relativa ao licitante e outra ao pessoal técnico que integra o seu corpo de empregados. A primeira, que cuida da comprovação de aptidão do interessado para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, refere-se, pois, no presente caso, à pessoa jurídica. A outra, qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos, dirige-se especificamente aos seus profissionais. Prosseguindo, a limitação contida no §1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 aplica-se exclusivamente à comprovação da qualificação técnica dos profissionais que se responsabilizarão pelos trabalhos. Por conseguinte, a comprovação de aptidão do interessado, conforme mencionado no item anterior, há que ser exigida e feita com base em parâmetros distintos, de forma a assegurar o cum­primento das obrigações assumidas, na forma estabelecida no inciso XXI do art. 37 da Cons­ tituição Federal. Logo, as exigências de qualificação técnica não estão limitadas à capacitação técnico-profissional. Esta é que deve observar o limite imposto pelo §1º do art. 30 da Lei. - Acórdão nº 649/06, 2ª Câmara (habilitação, necessidade de justificação para a definição dos critérios de qualificação técnicos) 9.2. determinar ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq que: [...] 9.2.2. ao inserir, nos próximos editais de licitação para contratação de quaisquer espécies de serviços, exigência de comprovação de capacidade técnica de que trata o art. 30 da Lei nº 8.666/93, seja sob o aspecto técnico-profissional ou técnico-operacional, como requisito indispensável à habilitação das licitantes, consigne, expressa e publicamente, os motivos dessa exigência e demonstre, tecnicamente, que os parâmetros fixados são adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência não implica restrição do caráter competitivo do certame; - Acórdão nº 2.837/06, 1ª Câmara (habilitação, qualificação técnica, exigência de prazo mínimo e de experiência com produto de marca específica, legitimidade) No mérito discute-se a regularidade das exigências de qualificação técnica insertas no edital do Pregão Eletrônico nº 07/06 – Derat/SP [Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo], que tinha por objeto a contratação de empresa especializada na prestação de serviços continuados de manutenção preventiva e corretiva, com fornecimento de peças, em 02 (dois) elevadores. A representante alegou que a exigência de atestado de capacidade técnica que comprove a experiência anterior em manutenção de elevadores Thyssenkrupp e Schindler por pelo menos doze meses, prevista no edital do certame, infringe a Lei de Licitações em dois aspectos: pela indicação de marca e pela estipulação de prazo. [...] Considerando que a manutenção de elevadores é serviço de natureza continuada, a empresa que vier a ser contratada pela Derat/SP poderá, em decorrência do permissivo legal, prestá-lo por até 60 meses. Nesse contexto, a exigência de que as licitantes demonstrem ter prestado serviços equivalentes por no mínimo doze meses revela-se não apenas coerente com o objeto do certame, mas adequada para assegurar que a interessada possua a experiência e os conhecimentos técnicos necessários à execução do objeto.

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[...] Quanto à previsão de marca, com a estipulação de que o licitante demonstre já ter feito manutenção especificamente nas marcas Thyssenkrupp e Schindler, a Unidade Técnica, após analisar as justificativas do gestor, afastou a hipótese de ilegalidade, por considerar que a exigência está de acordo com o interesse público. De fato, concordo com a SECEX/SP quando esta afirma que a exigência não é excessiva, não confi­gura ameaça à competitividade do certame e não colide com o interesse público. Mesmo assim, ainda acredito que o critério técnico escolhido pela Derat/SP para a seleção da contratada não é o mais adequado. A qualificação técnica em manutenção de elevadores, como nos demais setores ligados à engenharia, está mais intimamente ligada ao domínio das tecnologias empregadas do que a marcas específicas. Afinal, o significativo desenvolvimento experimentado pelos equipamentos ao longo do tempo faz com que os modelos mais novos sejam profundamente diferentes dos antigos, ainda que para uma mesma marca. Elevadores mais modernos dispõem de centrais microprocessadas, no lugar dos antigos comandos eletromecânicos, e possibilitam o acionamento dos motores por freqüência variável, apenas para citar duas das mudanças ditadas pela evolução tecnológica. Um técnico, mesmo com larga experiência, mas que somente tenha atuado na manutenção de elevadores antigos, de comando eletromecânico, teria dificuldade em lidar com centrais microprocessadas, do mesmo modo que um mecânico de automóveis que só tenha trabalhado com veículos carburados não necessariamente domina a técnica dos carros com injeção eletrônica. Por isso mesmo, é importante identificar o conjunto das tecnologias empregadas nos equipamentos, para determinar o perfil do profissional capaz de manuteni-las. Assim, no presente caso, mais relevante que exigir que os licitantes tivessem experiência na manutenção dos elevadores Thyssenkrupp e Schindler, seria comprovar que tenham lidado com equipamentos tecnologicamente semelhantes aos da Derat/SP. - Acórdão nº 2.048/06, Plenário (habilitação, qualificação técnica, fixação de prazo de experiência, considerações) Quanto à comprovação de desempenho de atividade anterior pelo período mínimo de execução de 24 meses, o BNB [Banco do Nordeste do Brasil S.A.] defende ser essa exigência essencial à perfeita execução do contrato [objeto: prestação de serviços de desenvolvimento de sistemas, manutenção em sistemas computacionais do BNB e serviços especializados de software]. Isso porque demonstraria que o licitante interessado na disputa detém experiência e capacidade que assegurem a não interrupção do serviço, resguardando, dessa forma, o interesse público. O Banco alega, ainda, que não teria havido afronta à legislação, eis que o inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93 permite a formulação de exigências de qualificação técnico-operacional fundada em experiência anterior compatível com o objeto da licitação. [...] Diversamente do entendimento do agravante, julgo que o inciso II do art. 30 da Lei de Licitações permite tão-somente a exigência de prazo no atestado técnico quando este quesito for essencial para a comprovação da capacidade de executar o objeto. É dizer, quando demonstra que o licitante executou determinado objeto, similar àquele licitado, dentro de determinado prazo, e não durante determinado tempo. Ou seja, tal exigência melhor se amolda ao desenvolvimento de projetos, execução de obras, entrega de bens e não a serviços de duração continuada. Essa é, no meu ponto de vista, a melhor interpretação para o dispositivo em tela, mormente porque não entra em conflito com o §5º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, que veda a estipulação de requisitos com limitações de tempo ou de época para os atestados de capacidade técnica. Ademais, não me parece razoável pretender o tempo de execução de serviços possa revelar a capacidade e o desempenho dos licitantes, pois não se leva em consideração aspectos essenciais, como a complexidade dos sistemas elaborados e a qualidade com que os serviços foram prestados pelas empresas. Pelo contrário, poderia, em situação extrema e hipotética, revelar a incapacidade da empresa de desenvolver determinado sistema em prazo mais exíguo.

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- Decisão nº 574/02, Plenário (habilitação, qualificação técnica, item de valor significativo) O item 6.4.2.1 do Edital de Concorrência nº 0124/01, do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Santa Catarina, definiu quais as parcelas de ‘maior relevância’, incluindo entre elas o ‘fornecimento e aplicação de drenos verticais sintéticos em quantidade igual ou superior a 100.000 metros lineares’. Entretanto, tal item não possui valor significativo em relação ao objeto licitado [construção de pontes + construção do sistema viário], representando apenas 2,7% do orçamento total da obra. Em relação a ela, não poderia, por conseguinte, ser exigida a apresentação de atestados, nos termos do inciso I do §1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93. As alegações apresentadas pelo DER-SC fundam-se no argumento de que o referido item possui valor significativo em relação ‘à parcela da obra à qual se refere, ou a qual compõe’. Essa aritmética utilizada para a definição da significância não possui, contudo, qualquer respaldo legal. Ao contrário, o já mencionado inciso I é afirmativo ao dizer que o valor significativo terá de sê-lo em relação ao objeto da licitação. E o objeto da licitação não pode ser compreendido senão como o todo. Não disse a lei que a significância seria medida ‘em relação à parcela da obra à qual se refira o item’. - Acórdão nº 571/06, 2ª Câmara (habilitação, qualificação técnica, vistoria, serviço de baixa complexidade, compatibilidade do objeto licitado com o objeto social do licitante, fixação de número mínimo de atestados) A representante considera injusta sua inabilitação no pregão e solicita análise desta Corte de Contas. Após ter apresentado o melhor preço no pregão, a empresa segunda colocada — Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. — interpôs recurso junto à CNEN apontando o descumprimento pela Egel de três itens do edital relativos à sua qualificação técnica: realização de visita à sede da CNEN por preposto e não pelo representante técnico; não-contemplação no objeto social da possibilidade de transporte de pessoal; e não-apresentação do mínimo de três atestados. [...] Com relação ao primeiro aspecto considerado na inabilitação da Egel, entendo que a CNEN não agiu de maneira adequada. Não me parece essencial e indispensável que, para se contratar uma empresa prestadora de serviços de transporte de pessoas, documentos e/ou materiais de pequeno volume, seja obrigatória a visita do representante técnico à entidade contratante. Tratando-se de um serviço de baixa complexidade técnica, o preposto, devidamente autorizado pela licitante a realizar a visita, poderia perfeitamente identificar as condições do local em que seriam realizados os serviços. No que tange à questão de o objeto social ser incompatível com a atividade de transporte de pessoas, verifico uma preocupação exacerbada por parte dos gestores ao adotar a decisão de inabilitar a empresa. A administração procurou contratar uma prestadora de serviços devidamente habilitada para o exercício dos serviços terceirizados e, ao constatar que o objeto social da empresa Egel, na época da licitação, era ‘locação de veículos; locação de equipamentos; coleta, entrega e transporte terrestre de documentos e/ou materiais’, vislumbrou que não estava incluída a possibilidade do transporte de pessoas. De fato, não está expressamente consignado no contrato social o serviço de transporte de pessoas almejado pela CNEN. Porém, constam dos autos três atestados de capacidade técnica apresentados pela Egel que comprovam a prestação dos serviços desejados para três distintas pessoas jurídicas de direito público. Se uma empresa apresenta experiência adequada e suficiente para o desempenho de certa atividade, não seria razoável exigir que ela tenha detalhado o seu objeto social a ponto de prever expressamente todas as subatividades complementares à atividade principal. Quanto à não-apresentação do mínimo exigido de três atestados de capacidade técnica, mais uma vez mostra-se imprópria a decisão do pregoeiro e a conseqüente homologação pelo ordenador de despesas. Esta questão já foi examinada por este Tribunal em diversas assentadas, sendo o entendimento predominante no sentido de não se permitir a exigência de um número mínimo de atestados (Decisões nº 134/98 e 192/98, ambas do Plenário, e Acórdão nº 124/02, Plenário).

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[...] Em que pesem as falhas apontadas nos parágrafos anteriores, impende salientar que, de acordo com os documentos acostados aos autos, não observo má-fé dos responsáveis, mas apenas falta de visão sistêmica da Lei nº 8.666/93, o que proporcionou a interpretação literal do edital e da própria Lei de Licitações. - Súmula nº 283 (habilitação fiscal, prova de regularidade) Para fim de habilitação, a Administração Pública não deve exigir dos licitantes a apresentação de certidão de quitação de obrigações fiscais, e sim prova de sua regularidade. - Acórdão nº 979/05, Plenário (habilitação, exigência profissional no local da prestação como requisito de qualificação técnica, ilegalidade) Ao exigir [...] a comprovação de inscrição na OAB/DF dos profissionais membros do escritório ou da representação da sociedade de advogados no Distrito Federal [...], a CONAB ultrapassou as limitações estabelecidas pelo artigo 30, incisos I, II e §5º da Lei nº 8.666/93. Referido dispositivo proíbe que, na fase de qualificação técnica, seja exigida dos licitantes documentação relativa ao exercício ou à aptidão profissional com limitações de tempo ou locais específicos. [...] a CONAB restringiu a competitividade entre os participantes do certame e tratou-os de forma não isonômica quando inabilitou o escritório Tayah e Guedes Advogados Associados com base no fundamento de que este possuía apenas um profissional inscrito na OAB/DF, enquanto os demais estavam inscritos na OAB/RJ. Conforme bem destacou o Sr. Analista de Controle Externo, este Tribunal tem entendido que so­ mente no momento da contratação da licitante vencedora é que a entidade poderá exigir a compro­ vação de inscrição junto ao órgão de fiscalização profissional do local onde o serviço será prestado. - Acórdão nº 2.297/05, Plenário (habilitação, qualificação técnica, definição de quadro permanente) O artigo 30, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, utiliza a expressão ‘qualificação técnico-profissional’ para indicar a existência, nos quadros permanentes de uma empresa, de profissionais em cujo acervo técnico conste a responsabilidade pela execução de obras ou serviços similares àqueles aspirados pelo órgão ou entidade da Administração. Todavia, há que se atentar para o fato de que a Lei nº 8.666/93 não define o que seja ‘quadro permanente’. Assim, essa expressão poderia ser compreendida como o conjunto de pessoas ligadas à empresa de modo permanente, sem natureza eventual, por meio de vínculos de natureza trabalhista e/ou societária. Esse conceito, entretanto, reclama certa ampliação nas hipóteses em que a autonomia no exercício da profissão descaracteriza o vínculo empregatício sem afastar a qualificação do sujeito como integrante do quadro permanente, como é o caso dos profissionais da área de engenharia. A exigência de que as empresas concorrentes possuam vínculo empregatício, por meio de carteira de trabalho assinada, com o profissional técnico qualificado mostra-se, ao meu ver, excessiva e limitadora à participação de eventuais interessados no certame, uma vez que o essencial, para a Administração, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus serviços no momento da execução de um possível contrato. Em outros termos, o sujeito não integrará o quadro permanente quando não estiver disponível para prestar seus serviços de modo permanente durante a execução do objeto licitado. [...] se o profissional assume os deveres de desempenhar suas atividades de modo a assegurar a execução satisfatória do objeto licitado, o correto é entender que os requisitos de qualificação profissional foram atendidos. Não se pode conceber que as empresas licitantes sejam obrigadas a manter profissionais de alta qualificação, sob vínculo empregatício, apenas para participar da licitação, pois a interpretação ampliativa e rigorosa da exigência de vínculo trabalhista se configuraria como uma modalidade de distorção [...]. Nesse sentido, entendo que seria suficiente, segundo alega a representante, a comprovação da existência de um contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum.

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- Acórdão nº 1.842/13, Plenário (habilitação técnica, exigência de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico com a empresa licitante, ilegalidade, exigência de vistoria prévia no local da obra, cabimento somente se essa medida for imprescindível) Sumário: Representação. Convênio para implantação de sistema de esgoto sanitário. Irregularidades como a presença de cláusulas restritivas à competitividade na licitação realizada. Audiência dos responsáveis. Razões de justificativa insuficientes para esclarecer a maioria das ocorrências. Conhecimento e procedência parcial. Multa. Determinação. [...] 3. É ilegal a exigência, para participação em licitação, de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico com a empresa licitante. [...] 5. A vistoria ao local da obra só pode ser demandada da licitante se for imprescindível para caracterização do objeto. - Acórdão nº 1.094/04, Plenário (habilitação, exigência de certificação ISO como requisito de qualificação técnica - ilegalidade, exigência de certificação ISO como critério de pontuação legitimidade) [...] este Tribunal não tem admitido que a certificação ISO e outras semelhantes sejam empregadas como exigência para habilitação ou como critério de desclassificação de propostas [...]. Todavia, é necessário que se diga que o TCU tem aceitado a utilização desse tipo de certificado não como exigência de habilitação, mas como critério de pontuação, desde que vinculado tão-somente à apresentação de certificado válido, com atribuição de pontos ao documento em si, de forma global pelos serviços de informática prestados, vedada a pontuação de atividades específicas. - Acórdão nº 8.636/13, 1ª Câmara (habilitação, o histórico de sanções sofridas pelo licitante não pode interferir na objetiva avaliação da aptidão do licitante)Aduzo que, ao ter informações da vida pregressa da empresa, que suscitassem dúvidas sobre a validade dos documentos apresentados, caberia ao pregoeiro diligenciar a empresa e solicitar a apresentação dos originais, ou ter aceitado sua intenção de recurso que preencheu todos os requisitos de admissibilidade e afirmou expressamente “os documentos cópia com os originais foram protocolados nesta Base conforme recibo em nosso poder” (peça 6, p. 32). Da forma como atuou, o pregoeiro infringiu o princípio do julgamento objetivo, que deve reger as licitações públicas (art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993 e art. 5º, caput, do Decreto 5.450/2005), e inabilitou sumariamente a licitante sob o argumento de falta de autenticação de documentos, tendo de fato pesado em sua decisão motivo diverso e não exteriorizado, qual seja, o histórico de sanções sofridas pela licitante e por outras empresas pertencentes ao mesmo grupo societário em razão de inadimplementos de contratos firmados com outros órgãos da Administração Pública. - Acórdão nº 1.092/14, Plenário (cláusula editalícia que prevê o cancelamento de nota de empenho no caso de envolvimento dos contratados em “escândalo público e notório”, inconstitucionalidade) A terceira irregularidade apontada pelos representantes reside no fato de o Dnit ter feito constar dos editais dos pregões cláusula dispondo que a autarquia cancelaria a nota de empenho que viesse a ser emitida em favor do contratado se o nome deste viesse a figurar em “escândalo público e notório”. A meu ver, uma disposição editalícia nesses termos dispensa maiores considerações, pois sua inconstitucionalidade é gritante: a cláusula representa grave embaraço ao exercício dos direitos ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (incisos LIV e LV do artigo 5º da CF/1988). Porém, considerando que a estipulação dessa cláusula também não representou prejuízo para o andamento dos pregões, revela-se justa medida simplesmente o Tribunal dar ciência da irregularidade ao Dnit, conforme sugerido pela SecobRodovia.

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- Acórdão nº 1.107/06, Plenário (habilitação, exigência de certificação ISO como requisito de qualificação técnica - ilegalidade, exigência de certificação ISO como critério de pontuação legitimidade) Quanto ao mérito, acompanho o posicionamento da Unidade Técnica, no que se refere à impossibilidade de se exigir certificação de qualidade como requisito para habilitação em procedimentos licitatórios, podendo-se aceitá-la, apenas, como critério de pontuação técnica. Essa compreensão decorre da Lei das Licitações e da jurisprudência desta Corte. Com efeito, o art. 27 da Lei nº 8.666/93 estabelece que, para a habilitação, é permitido exigir dos interessados, exclusivamente, documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação fiscal, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7ºda Constituição. A certificação de qualidade, exigida pelo GDF na concorrência em tela, poderia inserir-se na qualificação técnica. No entanto, o art. 30 da Lei nº 8.666/93 enumera os documentos que poderão ser exigidos para comprovar tal qualificação, entre os quais não se incluem os certificados de qualidade. Cabe lembrar, ademais, que o §5º do mesmo art. 30 veda a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. A comprovação de aptidão para desempenho de atividade compatível com o objeto da licitação, prevista no inciso II do art. 30, que possivelmente guardaria maior relação com os certificados, deve ser comprovada mediante atestados fornecidos por pessoas jurídicas devidamente registradas nas entidades profissionais competentes (§1º), nos quais constem declarações de que executou serviços similares aos do objeto licitado, e não mediante certificados de qualidade. É preciso considerar, ainda, que, no âmbito federal, não foi editada lei especial que obrigue a apresentação do certificado em questão, o que afasta a possibilidade de enquadramento dessa exigência no inciso IV do mencionado art. 30. Ademais, o processo de certificação, tanto da série ISO como do aqui tratado PBQP-H, envolve a assunção de custos por parte da empresa a ser certificada, tais como os de consultoria e modificação de processos produtivos, o que poderia representar fator impeditivo à participação no Programa ou, pelo menos, restritivo. E não só isso: o próprio tempo necessário para obter a certificação pode configurar obstáculo à participação em licitações, cujos prazos, como se sabe, normalmente são exíguos. - Acórdão nº 991/06, Plenário (habilitação, exigência de que sócio do licitante não participe de empresa em situação de inadimplência com a Administração Pública, vedação)123 [...] assiste razão à Unidade Técnica ao concluir que não há previsão legal que permita inabilitar empresa cujo sócio tenha participação em concessionária inadimplente junto à Infraero [Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária], na medida em que as sanções de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

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Cumpre observar que o STJ admitiu, em nome da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que a pena de declaração de inidoneidade aplicada a pessoa jurídica alcança os sócios nos termos constantes do acórdão. Referido acórdão foi ementado nos seguintes termos: “Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Sanção de inidoneidade para licitar. Extensão de efeitos à sociedade com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço. Fraude à lei e abuso de forma. Desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. Possibilidade. Princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos. – A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei nº 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. – A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. – Recurso a que se nega provimento” (RMS nº 15.166/BA, 2ª Turma. DJU, 08 set. 2003).

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Pública, constantes dos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93, são aplicáveis à pessoa jurídica responsável pela inexecução contratual e não às pessoas físicas que a constituem. Além disso, para habilitação de interessado em participar de licitação só pode ser exigida a documentação exaustivamente enumerada nos arts. 27 a 31 da Lei de Licitações e Contratos, onde não há menção à necessidade de comprovação de que a empresa não tenha entre seus sócios participante de outra entidade que esteja em situação de inadimplência em contratação anterior com a Administração Pública. - Acórdão nº 310/03, Plenário (habilitação, inabilitação em razão da não apresentação de documento que comprove o disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal) [...] quatro das cinco empresas participantes da Tomada de Preços nº 10/01 foram inabilitadas do certame [objeto: construção de dois prédios de dois pavimentos, situados na faixa portuária], por não terem apresentado a comprovação de atendimento ao inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal. [...] a exigência das licitantes de comprovação da observância ao inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal não me parece algo tão difícil de ser cumprido a ponto de desencorajar a participação no certame. Bastaria, como mencionado pela SECEX/SP, uma cópia da relação de empregados para satisfazer a exigência, que, diga-se, é imperativa para a habilitação, por constar do inciso V do art. 27 da Lei nº 8.666/93 [...]. De qualquer maneira, acolho a proposta de determinação feita pela unidade técnica, para que a Codesp passe a esclarecer a forma de comprovação das exigências de habilitação. - Acórdão nº 2.143/06, Plenário (habilitação, inabilitação em razão da não apresentação de docu­mento que comprove o disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal, formalismo exage­rado, não caracterização) [...] restou comprovada a prática de irregularidade que atenta contra a legislação em vigor, especificamente no que concerne ao disposto no art. 27, inciso V, da Lei das Licitações. Com efeito, não podem prosperar as alegações dos gestores do INSS [Instituto Nacional do Seguro Social], ante flagrante inobservância às regras definidas no próprio edital, instrumento que define as regras da licitação, sob pena de se atentar contra os princípios fundamentais dispostos no art. 3º da Lei nº 8.666/93, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e os que lhes são correlatos. Além disso, não são válidos os argumentos e jurisprudência trazidos aos autos pelos responsáveis, vez que não há que se falar em formalismo exacerbado, pois as irregularidades verificadas no pre­sente processo acarretaram prejuízos a terceiros, sem se mencionar, ainda, as dúvidas que lançam sobre a lisura de todo o procedimento licitatório. Ora, o Edital de Pregão Presencial nº 008/05 [...] é claro em seu subitem 7.1.4.2.1, que [...] assim dispõe, in verbis: ‘7.1.4.2.1 Todas as licitantes, tanto as cadastradas no SICAF, quanto as enquadradas no subitem 7.1.2, deverão apresentar, também, para participar da presente licitação, sob pena de inabilitação e conseqüente desclassificação, os seguintes documentos de habilitação em originais, devidamente assinados pelo representante legal da empresa: [...] c) declaração, na forma do artigo 27, inciso V da Lei nº 8.666/93, com redação dada pela Lei nº 9.854/99, de que não possui, em seu quadro, profissionais menores de 18 (dezoito) anos desempenhando trabalho noturno, perigoso ou insalubre; ou menores de 16 (dezesseis) anos desempenhando qualquer trabalho, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos’. - Acórdão nº 1.205/04, Plenário (habilitação, qualificação técnica, exigência de manutenção de oficina no local da prestação do serviço, ilegitimidade) Cuidam os autos de Representação [...] contra exigência prevista no edital da Tomada de Preços nº 01/04, promovida pela Gerência Executiva do INSS em Belo Horizonte, para a contratação de serviços de confecção e reforma de órteses e próteses [...].

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Não foram apresentadas justificativas plausíveis para que se exigisse que a empresa vencedora tivesse uma oficina ortopédica na cidade de Belo Horizonte, local de prestação dos serviços, trazendo uma restrição indevida à competitividade do certame. É legítima a preocupação do INSS em tentar fornecer serviços de qualidade aos segurados, mas conforme ficou demonstrado nos autos, isso pode ser garantido sem a realização de tal exigência, até porque a presença do segurado só é necessária no momento da tomada das medidas e da realização das provas, independentemente de onde as peças são confeccionadas. - Acórdão nº 1.390/05, Plenário (habilitação, exigência de que o licitante mantivesse filiais nos locais de prestação do serviço, ilegitimidade) Concordo com a Unidade Técnica que a manifestação feita pela CBTU [Companhia Brasileira de Trens Urbanos] não logrou desconstituir a irregularidade que motivou a concessão da cautelar. Alegou a empresa que não houve ‘impedimento para participação na licitação, mas tão somente uma definição de critérios de pontuação que atendam da melhor maneira o objeto da licitação e o interesse público’. Isso não corresponde à realidade, uma vez que a exigência de que o licitante tivesse filiais nas capitais dos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, Pernambuco e Minas Gerais era condição indispensável para participação no certame, conforme previsto no item 3.5 do edital. Argumentou a empresa, também, que as cidades onde foi exigida a presença de filiais eram aquelas em que havia maior volume de processos, levando à necessidade de ‘uma maior atuação, presença e dedicação do futuro contratado’. Em que pese as cidades do Rio de Janeiro, de São Paulo, Recife e Belo Horizonte serem aquelas que concentram o maior número de ações, conforme evidencia o quadro contido no item 2.1 do edital, não se vislumbra que a exigência de o escritório ter filiais nesses locais, que indubitavelmente traz uma restrição à competitividade do certame, implique em uma melhor prestação dos serviços. Afinal, o próprio edital prevê, para as demais localidades, que o escritório possa subcontratar outros, que funcionarão como correspondentes. É possível, também, que o próprio escritório preste os serviços diretamente, apesar de não ter filial naquele local. Fica evidenciado, assim, que a exigência feita no item 3.5 do edital restringe indevidamente a competitividade da licitação e deve, portanto, ser excluída. - Acórdão nº 2.872/14, Plenário (exigências de natureza ambiental, documentação probatória exigível apenas da vencedora do certame, após a adjudicação do objeto e previamente à celebração do contrato, na fase de habilitação, exigível apenas declaração de disponibilidade da documentação ou de que a licitante reúne condições de entregá-la no momento oportuno) 8. Relativamente à exigência de qualificação ambiental na fase de habilitação, entendeu a unidade técnica ser procedente a reclamação da EBF Vaz, uma vez que a licença de operação precisa ser apresentada apenas pela vencedora do certame e anteriormente à celebração do contrato, em consonância com as disposições sobre qualificação técnica constantes do art. 30, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993 e a jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdãos nºs. 125/2011-TCU-Plenário e 5.611/2009-TCU-2ª Câmara). Dos proponentes, pode ser requisitada somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de entregar a referida licença no momento oportuno. Esse entendimento também é adotado pela Administração Pública Federal, na forma da Instrução Normativa nº 2/2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - SLTI do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. - Acórdão nº 2.155/05, 2ª Câmara (habilitação, exigência de que o licitante mantivesse filiais nos locais de prestação do serviço, legitimidade) O objeto do edital era a pré-qualificação de escritórios de advocacia, objetivando formar cadastro de reserva para futura contratação, na área de contencioso judicial tributário. Os serviços são prestados na cidade de São Paulo, na Grande São Paulo, nos litorais sul e norte e em algumas cidades do interior do Estado. [...] cerca de 74% das ações judiciais da gerência que está fazendo a licitação estão em andamento na cidade de São Paulo e é nessa cidade que está concentrada grande parte das ações de maior

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valor. Há que se considerar, ainda, que a contratante [BR Distribuidora] também se situa na capital do estado, o que facilita a troca de documentos, informações, enfim, o contato com o escritório contratado. Há ações judiciais de caráter urgente, que precisam ser ajuizadas rapidamente, o que seria dificultado caso o escritório não se localizasse na cidade de São Paulo. Nenhum desses fatores inviabilizaria completamente a execução dos serviços por escritório situado fora da cidade de São Paulo, mas poderiam trazer sérios inconvenientes para a boa qualidade dos serviços prestados. A ampliação da competitividade, que deve ser sempre buscada nas licitações, não é absoluta. Em alguns casos, a restrição é necessária, face aos inconvenientes que a maior ampliação pode trazer para a boa execução dos serviços, considerando, nesse contexto, a supremacia do interesse público. [...] Recentemente, relatei o TC nº 010.442/2005-7, que tratava de representação contra licitação promovida pela CBTU para a contratação de serviços advocatícios em que se exigia, como condição de participação, que o escritório tivesse filiais em quatro cidades. Naquela oportunidade, o Tribunal, acolhendo minha proposta, determinou a anulação do certame considerando que se tratava de cláusula que restringia indevidamente a competitividade do certame (Acórdão nº 1.390/05, Plenário). A situação, entretanto, era diferente do caso que ora se analisa. Naquela oportunidade, tratava-se de serviços a serem prestados em todo o território nacional em que se admitia a subcontratação de escritórios, não se justificando, portanto, a exigência de filiais em algumas localidades. Neste caso, a área de atuação é bem mais restrita e não faria sentido que se admitisse, por exemplo, a subcontratação de outros escritórios para atuar na cidade de São Paulo, onde está concentrada a grande maioria das ações judiciais. Cabe mencionar que o edital não exigia que o escritório tivesse sua sede na cidade de São Paulo, apenas uma filial. - Acórdão nº 409/06, Plenário (habilitação, realização de vistoria, ônus excessivo para os licitantes, ilegalidade) Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, apresentada [...] em virtude de dispositivos do edital do Pregão Presencial nº 10/06 – Demap, promovido pelo Banco Central do Brasil (Bacen), para a prestação de serviço de transporte interestadual a ser efetuado em caminhão baú, na modalidade porta a porta, de bens móveis do Bacen em Brasília/DF para sua representação regional em Curitiba/PR. A representante entende que o subitem 17 do edital [...], relativo à obrigatoriedade de vistoria no local onde se encontram os móveis a serem transportados, impõe ônus desnecessário às empresas interessadas [...]. A vistoria aos bens a serem transportados constitui direito das licitantes, às quais deve ser assegurado o acesso a todas as informações necessárias à prestação do serviço e à adequada formulação de seu preço. O que é um direito, porém, não deve se transmudar em obrigação sem justificativa, especialmente se da exigência criada decorrem ônus às interessadas e se existem meios alternativos que permitem obter o mesmo resultado. No caso vertente, como bem alegado pela representante, a lista detalhada de bens a serem transportados [...] possibilita às interessadas, mormente às que já estão habituadas a esse tipo de trabalho, a avaliação das condições de prestação do serviço e de seu custo. Obviamente, as empresas que exercerem o direito de vistoria disporão de condições muito superiores para quantificação do valor do serviço, mas deve ficar à escolha da interessada decidir se prefere arcar com o ônus de tal operação ou assumir os riscos de uma avaliação menos acurada. O direito à opção é mais relevante no caso de empresas não localizadas em Brasília, para as quais os custos envolvidos em uma vistoria in loco podem ser significativos em relação ao total do serviço. Em todo caso, a empresa que decidir não realizar a vistoria e, eventualmente, subestimar sua proposta estará incorrendo em risco típico do seu negócio, não podendo, futuramente, opô-lo contra a Administração para eximir-se de qualquer obrigação assumida ou para rever os termos do contrato que vier a firmar.

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[...] poderá ser facultado à entidade dar prosseguimento ao pregão, se assim entender conveniente, desde que republique o edital, livre da exigência impugnada, reabrindo-se o prazo para entrega das propostas, nos termos do art. 4º, inciso V, da Lei nº 10.520/02. - Acórdão nº 2.769/14, Plenário (habilitação técnica, art. 30, inciso I, da Lei 8.666/93, exigência de registro ou inscrição na entidade profissional competente, exigência limitada ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante da licitação) Sumário: Representação. Possível cláusula editalícia restritiva. Conhecimento. Outros aspectos levantados pela Secex. Oitivas. Confirmação da restrição à competitividade. Acatamento das justificativas quanto ao sistema de gestão do restaurante universitário. Assinatura de prazo para anulação do pregão. 1. O registro ou inscrição na entidade profissional competente, previsto no art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993, deve se limitar ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante da licitação. - Acórdão nº 3.276/06, 2ª Câmara (habilitação, exigência de credenciamento de profissionais de nível superior para atividades que podem ser desempenhadas por profissionais de nível médio, cerceamento ao caráter competitivo) [...] se os normativos do Confea [Resoluções 218/73 e 278/83] permitem a execução dos serviços pretendidos pelo MME (manutenção preventiva e corretiva em PABX) por técnico de nível médio, a exigência contida no subitem 21.1, alínea ‘ee’ do Edital 28/05 – MME [Ministério de Minas e Energia] de que esses serviços somente poderiam ser executados por técnico de nível superior caracteriza, sem dúvida, restrição ao caráter competitivo do certame, o que é vedado pelo art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93. Assim, acolho a proposta da unidade técnica no sentido de que o presente pedido de reexame seja provido, determinando-se ao MME que não inclua, como condição à participação em procedimento licitatório, restrições desnecessárias que frustrem o caráter competitivo do certame, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e do art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, a exemplo da exigência de credenciamento de profissionais de nível superior para atividades que podem, de acordo com as normas das entidades de fiscalização profissional competentes, ser desempenhadas por profissionais de nível médio, evitando o ocorrido no Edital do Pregão Eletrônico 28/05 – MME. - Decisão nº 1.618/02, Plenário (habilitação, qualificação técnica, número mínimo de atestados) Voto do Ministro Relator [...] podem ser estabelecidos quantitativos mínimos nos atestados de capacidade técnicooperacional, entretanto, em cada caso concreto, deverá ser verificado se as exigências estabelecidas são perti­nentes e necessárias para que a administração tenha as garantias necessárias que aquela empresa possui as condições técnicas para a boa execução dos serviços. - Acórdão nº 492/06, Plenário (habilitação, qualificação técnica, número mínimo de atestados) Voto do Ministro Relator [...] a exigência de atestados de capacidade técnica emitidos em nome dos profissionais consubstancia-se em elemento de convicção para a comprovação da capacitação das licitantes, especificamente da parte técnico-profissional, encontrando amparo no art. 30, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, na melhor doutrina administrativista e na jurisprudência deste Tribunal. A respeito da exigência de quantitativo mínimo em relação à referida capacitação técnicoprofissional, observo que uma interpretação literal do art. 30, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 leva à conclusão de ser vedada tal prática. Entretanto, é necessário aprofundar-se na exegese do referido dispositivo, extraindo-lhe sua verdadeira mens legis e confrontando-a com a exigência estabelecida em cada caso concreto, conforme o fez a Unidade Técnica.

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Para valer-se do mencionado dispositivo legal, e exigir que as licitantes comprovem ter seu corpo técnico executado obra ou serviço de características semelhantes a que será contratada, as comissões de licitação, eventualmente, não disporão de outro meio tão eficiente e objetivo quanto a análise quantitativa de obras ou serviços outrora executados por esses profissionais, quanto mais no certame em foco, cujo objeto — prestação de serviços de consultoria e apoio à Eletronorte, visando à atualização do processo de planejamento estratégico para o ciclo 2006/2010 — é de natureza predominantemente intelectual [...]. Nessa linha de raciocínio, considero que a exigência contida no subitem 9.8.4, alínea ‘c’, do Edital do Pregão PR-GSG-5.2113 — atestados técnicos ou currículo comprovando a atuação dos profissionais em atividades de planejamento em, pelo menos, 2 (duas) empresas com mais de 1.000 (um mil) empregados — não esbarra na vedação do art. 30, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista que a interpretação razoável desse dispositivo não alcança os quantitativos intrínsecos a cada contrato anteriormente executado, como no caso em exame, mas apenas a quantitativos referentes, entre outros, ao conjunto de experiências ou ao tempo de prática em cada uma delas, a exemplo do que ocorreria se a Eletronorte houvesse exigido das licitantes a comprovação de experiência mínima de dois anos no ramo de consultoria ou da execução de, pelo menos, dois contratos de consultoria em entidades cujas características, medidas em número de funcionários, faturamento anual, área de atuação etc., fossem semelhantes, em cada um desses entes, às encontradas na Eletronorte. No que concerne à quantidade mínima de atestados [...], também assiste razão à 1ª SECEX ao defender que essa exigência não fere o princípio da isonomia, tampouco restringe a competitividade do certame, tendo em vista que a exigência de certa quantidade de atestados é, inegavelmente, uma forma de a Administração se certificar da experiência e aptidão das empresas em realizar o serviço a ser contratado, especialmente no Pregão em apreço, em que se mostra complexo o objeto licitado e em que a soma dos quantitativos exigidos para cada atestado — experiência profissional na área de planejamento em, pelo menos, 2 (duas) empresas com mais de 1.000 (um mil) funcionários — encontra-se compatível com as características da Eletronorte, que emprega mais de 2.500 (duas mil e quinhentas) pessoas. - Acórdão nº 808/03, Plenário (habilitação, qualificação econômico-financeira, exigência cumulativa de capital social e prestação de garantia, ilegalidade) Voto do Ministro Relator [...] acompanho as conclusões [...] no sentido de ser ilegal a exigência cumulativa de capital social mínimo e prestação de garantia para fins de qualificação econômico-financeira. O §2º do art. 31 da Lei nº 8.666/93, ao permitir a utilização de garantia como comprovante da situação financeira das licitantes, deixou expresso que esta possibilidade somente poderia ser utilizada de forma alternativa em relação à exigência de capital social mínimo. Referido dispositivo deixa três alternativas ao administrador assegurar-se de que os licitantes terão condições financeiras mínimas para executar o ajuste a ser celebrado: a) capital social mínimo; b) patrimônio líquido mínimo ou c) prestação de garantia, limitada a 1% do valor estimado para o contrato. Tais hipóteses não são cumulativas, mas permitem uma atuação discricionária do gestor na escolha da melhor forma de comprovar a qualificação econômico-financeira dos licitantes. Não podem ser utilizadas de forma concomitante, sob pena de transformar a discricionariedade legítima em arbitrariedade vedada por lei. - Acórdão nº 1.871/05, Plenário (habilitação, qualificação econômico-financeira, capital social integralizado, ilegalidade) 9.4. determinar à Fundação Universidade de Brasília – FUB que: [...] 9.4.2. observe com rigor, na qualificação econômico-financeira de futuras licitações, as dispo­ sições do art. 31 da Lei nº 8.666/93, abstendo-se de apresentar exigências não previstas no texto legal, a exemplo da contida no item 52.4.7 do edital Pregão nº 152/05 PRC/FUB (capital social integralizado);

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- Acórdão nº 1.899/06, Plenário (habilitação, qualificação econômico-financeira, fixação dos índices contábeis, considerações) Voto do Ministro Relator [...] os índices e seus valores devem ser fixados de modo a demonstrar a capacidade financeira da licitante em suportar os compromissos advindos da execução do contrato. Devem ser fixados e demonstrados tendo em conta as características do contrato, como valor total, cronograma físico-financeiro da obra, mobilização de equipamentos e pessoal, critérios de medição, período de medição, prazo de pagamento das faturas, diferimentos de despesas, etc. Estas características vão determinar, por exemplo, o capital de giro necessário para a assunção dos encargos, a disponibilidade de recursos para o custeio das despesas inerentes à execução da obra. [...] Mesmo considerando o universo das maiores empresas de construção civil do País, constatase que os valores dos índices contábeis estabelecidos pela Concorrência 002/2006/RF/CPL/PVH/ SEMAD são descabidos. O edital exigiu para os índices de liquidez geral (LG) e de liquidez corrente (LC) valor mínimo de 3,00. Para o índice de endividamento (EG), mínimo de 0,20. Na listagem das 500 maiores sociedades anônimas do Brasil no ano de 2004, organizada pela revista Conjuntura Econômica, aparecem quinze empresas do ramo da construção. Dessas, apenas cinco atenderiam simultaneamente aos valores de LC e EG estabelecidos pela licitação em exame. Ou seja, os critérios adotados de aferição da qualificação econômico-financeira restringiriam a competitividade mesmo se a licitação se destinasse às maiores empresas do ramo. Não é minimamente razoável supor que dez das maiores empresas de construção civil do Brasil, como Norberto Odebrecht, Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Serveng-Civilsan, entre outras, responsáveis pela execução de grandes obras no Brasil e no exterior, como hidrelétricas, estradas, aeroportos, não tenham capacidade econômico-financeira de cumprir com as obrigações contratuais das obras licitadas pela Prefeitura Municipal de Porto Velho. - Decisão nº 1.526/02, Plenário (habilitação, qualificação econômico-financeira, índices contábeis, ausência de justificação para a fixação do índice de liquidez corrente) Voto do Ministro Relator [...] concernente à exigência de índice de Liquidez Corrente igual ou superior a 1,2, entendo não assistir razão à entidade e à Unidade Técnica. As justificativas apresentadas fazem alusão ao fato de que a exigência decorre do alto grau de importação requerida no fornecimento e ao prazo de 180 dias entre a aquisição dos equipamentos e a integralização do pagamento à empresa. Aduziram, ainda, que esse índice vem sendo adotado com base em experiência em compras anteriores, que demonstraram ser adequado às necessidades da empresa, além de mencionarem contabilistas que consideram bons valores acima de 1,5 e em torno de 2,0. Observe-se que a empresa desclassificada possuía índice de LC de 1,11, Liquidez Seca de 1,10 e Índice de Solvência de 1,43, dados que indicam sua rentabilidade e solidez. A Eletronuclear [Eletrobrás Termonuclear S/A] não explicou por que o Índice de Liquidez de 1,11 não serviria. Não demonstrou, cabalmente, ser imperiosa essa exigência e muito menos indicou, anteriormente, essa justificativa no edital de licitação, nos termos do comando contido no art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/93. - Acórdão nº 310/03, Plenário (habilitação, regularidade fiscal, prova de regularidade fiscal nos âmbitos estadual e municipal, legalidade) Voto do Ministro Relator [...] o responsável [Diretor-Presidente da Codesp] considera não ter havido restrição ao caráter competitivo do certame [tinha por objeto a construção de 2 prédios de 2 pavimentos, situados na faixa portuária]. Em seu entender, ao ser exigida prova de regularidade fiscal também nos âmbitos estadual e municipal (cláusula 4.1.1 do edital da Tomada de Preços nº 10/01), nem o ITBI nem o IPVA poderiam ser excluídos da exigência. [...] entendo que não há restrição ao caráter competitivo da licitação na exigência de regularidade fiscal quanto a quaisquer impostos, tendo em conta que a Lei de Licitações e Contratos, no inciso

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III do art. 29, é clara ao dispor que, na habilitação, o licitante será requerido a provar pontualidade para com as Fazendas federal, estadual e municipal, onde, evidentemente, incluem-se todos os tributos. - Decisão nº 246/97, Plenário (habilitação, regularidade fiscal, obrigatoriedade da inclusão da Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais e da Certidão de Quitação da Dívida Ativa da União, fornecida pela Procuradoria da Fazenda Nacional) O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: [...] 2. firmar o entendimento de que, na aplicação do inciso III do art. 29 da Lei nº 8.666/93, a prova de regularidade para com a Fazenda Nacional deverá incluir obrigatoriamente, além da Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais, a Certidão de Quitação da Dívida Ativa da União, fornecida pela Procuradoria da Fazenda Nacional competente [...]. - Acórdão nº 1.673/05, Plenário (habilitação, regularidade fiscal, consórcio, exigência de cada uma das empresas consorciadas, certidão positiva com efeitos negativos) Voto do Ministro Relator Trata-se de Levantamento de Auditoria efetuado pela SECEX/SP, no âmbito do Fiscobras/2005, com vistas a verificar as obras de reforma e ampliação do aeroporto de Guarulhos, no Estado de São Paulo [...]. [...] Todas as empresas integrantes de um consórcio devem comprovar, individualmente, que se encontram aptas a contratar com a Administração Pública, ante o que dispõe o inc. III do art. 33 da Lei nº 8.666/93. Já o art. 193 do atual Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172/66) estabelece, textualmente, que: ‘Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre’. Pela redação do dispositivo transposto, ter-se-ia a impressão de que aqueles possuidores de dívidas não adimplidas perante a Fazenda Pública não poderiam ser habilitados para participação em licitações. Ocorre que o mesmo CTN fixa, no art. 206, que têm efeito negativo as certidões nas quais constem a existência de créditos tributários cuja exigibilidade esteja suspensa. Verifica-se, agora no inc. III do art. 151 do diploma legal referenciado, que a impetração de reclamações e recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade de créditos dessa natureza. Em razão disso, a Serveng Civilsan vem obtendo, por força de Mandado de Segurança, certidões positivas com efeito negativo. [...] Desse modo, conclui-se que não havia impedimento para a Serveng Civilsan participar de licitações, bem como de firmar contrato com a Administração Pública [...]. - Acórdão nº 740/04, Plenário (habilitação, regularidade fiscal, obrigatoriedade de inclusão de cláusula facultando à Administração a possibilidade de retenção de pagamentos devidos, caso as contratadas não estejam regulares com a seguridade social) 9.3. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região que adote as seguintes providências: [...] 9.3.15 incluir nos contratos celebrados com terceiros cláusula facultando à Administração a possibilidade de retenção de pagamentos devidos, caso as contratadas não estejam regulares com a seguridade social, em observância ao §3º do art. 195 da Constituição Federal; - Decisão nº 1.646/02, Plenário (habilitação, regularidade fiscal, regularidade no SICAF, rescisão do contrato) 8.2 - determinar à UFMG [...] que no prazo de sessenta dias a contar da notificação, adote as providências seguintes: [...] 8.2.27 - determinar às Unidades Gestoras subordinadas que: [...]

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8.2.27.2 - exija a comprovação de situação regular no SICAF ao contratado quando da emissão das Notas de Empenho, ordens de serviço ou qualquer outro instrumento que materialize um comando ao fornecedor para que inicie a execução de uma dada parcela do respectivo contrato; 8.2.27.3 - na ocorrência de situação irregular ou vencida no SICAF por ocasião do pagamento, efetue o procedimento de rescisão unilateral do contrato, conforme exigido pelos arts. 59 inciso II, 79 inciso I e 78 inciso I da Lei nº 8.666/93, por descumprimento da obrigação contratual prevista no art. 55 inciso XIII da mesma Lei. - Acórdão nº 1.105/06, Plenário (habilitação, regularidade fiscal, contratação de serviços essen­ ciais, possibilidade de contratação empresa monopolista ainda que em débito com o INSS e o FGTS) Voto do Ministro Relator [...] a Administração Pública, assim como os usuários em geral, não pode prescindir dos serviços públicos essenciais — entendidos como aqueles indispensáveis à vida e à convivência dos administrados em sociedade. Quando a competição for inviável, por inexistirem outros prestadores de serviços essenciais ao funcionamento da Administração Pública, que não os inadimplentes, a única alternativa é realizar a contratação da empresa monopolista, estatal ou privada, ainda que ela esteja em débito com o INSS e o FGTS. Vale ressaltar que a Aneel informou que somente a empresa privada SAELPA tem concessão para distribuir energia elétrica na cidade de João Pessoa/PB. Além disso, as diligências formuladas ao Instituto Nacional de Seguridade Social e à Caixa Econômica Federal mostram que não existe nas legislações que lhes são aplicáveis normativo que autorize a Administração abater, compensar ou reter diretamente da importância a ser paga à contratada percentual referente ao débito junto ao INSS e FGTS, respectivamente. Por outro lado, a Administração deve informar o INSS e a Caixa a respeito dos fatos, a fim de que essas entidades exijam da contratada a regularização de sua situação. Ademais, proporei determinação à Aneel, ante suas atribuições fiscalizadoras, para que a agência verifique a regularização dos débitos junto ao INSS e FGTS da empresa concessionária. - Acórdão nº 593/05, 1ª Câmara (habilitação, regularidade fiscal, exigência de comprovação da regularidade - inclusive de encargos trabalhistas - para cada pagamento) 9.1. determinar à Delegacia Regional do Trabalho no Estado do Rio de Janeiro – DRT/RJ que: [...] 9.1.2. atente para a necessidade de exigir, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social (INSS e contribuições sociais administradas pela Secretaria da Receita Federal), para com o FGTS (CEF) e para com a Fazenda Federal (SRF e PGFN), em observância à Constituição Federal (art. 195, §3º), à Lei nº 8.666/93 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII), à Lei 8.036/90 (art. 27, ‘a’), à Lei 9.012/95 (art. 2º), à Lei 8.212/91 (art. 47), ao Decreto 612/92 (art. 16 e parágrafo único, art. 84, inciso I, alínea ‘a’ e §10, alíneas ‘a’ e ‘b) e ao Decreto-Lei 147/67, de modo a afastar, inclusive, a possibilidade de, por força do Enunciado TST 331, vir a responder subsidiariamente pelo inadimplemento de encargos trabalhistas; - Acórdão nº 310/06, Plenário (habilitação, regularidade fiscal, obrigatoriedade da apresentação de cópia das guias de recolhimento do INSS e do FGTS a cada pagamento) 9.3. determinar à Refinaria Gabriel Passos [Petrobras] que: [...] 9.3.5. insira, nos contratos, cláusula que exija do contratado a apresentação de cópia das guias de recolhimento de encargos, em especial INSS e FGTS, e das respectivas folhas de pagamento para, a partir da análise desses documentos, se poder comprovar o cumprimento das obrigações inerentes e, assim, se resguardar quanto ao estabelecido no §2º do art. 71 da Lei nº 8.666/93;

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- Acórdão nº 1.499/06, Plenário (habilitação, regularidade fiscal, necessidade de certidão negativa para cada pagamento, inclusive das empresas subcontratadas) 9.2. determinar ao Instituto Brasileiro de Turismo – Embratur que: [...] 9.2.8. efetive pagamentos aos seus contratados apenas mediante entrega de certidões negativas de regularidade fiscal ou prévia consulta ao SICAF, inclusive das empresas subcontratadas por agências de publicidade; - Acórdão nº 1.529/06, Plenário (habilitação, regularidade fiscal, empresas subcontratadas) 9.2. [...] determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes que: [...] 9.2.2. nos editais de licitação, de maneira geral: [...] 9.2.2.3. inclua cláusula estabelecendo que as empresas subcontratadas também devem comprovar, perante a Autarquia, que estão em situação regular fiscal e previdenciária, e que entre seus dire­ tores, responsáveis técnicos ou sócios não constam funcionários, empregados ou ocupante de cargo comissionado no DNIT; - Acórdão nº 1.467/03, Plenário (habilitação, regularidade fiscal, convite, dispensa e inexigibilidade, compra de bens para pronta entrega) 9.5 - determinar ao Conselho Regional de Química da 5ª Região que: [...] 9.5.3 - observe o art. 195, §3º, da Constituição Federal, que exige comprovante de regularidade com o INSS e o FGTS de todos aqueles que contratam com o poder público, inclusive nas contratações realizadas mediante convite, dispensa ou inexigibilidade de licitação, mesmo quando se tratar de compras para pronta entrega [...]; - Acórdão nº 1.891/06, Plenário (habilitação e pré-qualificação) Voto do Ministro Relator [...] quanto à pré-qualificação de concorrentes [...], registro minha discordância quanto à definição encontrada pela unidade instrutiva, para quem as exigências na aludida etapa deveriam ser menos restritivas, sem substituir, conseqüentemente, a etapa de habilitação liminar. Ao contrário do que sustentou a SECEX/SC, não vejo óbice — desde que atendidos os requisitos adiante apontados — a que a fase de pré-qualificação substitua a etapa de habilitação ordinária prevista nos arts. 27 a 31 da Lei de Licitações e Contratos, pois, sendo aquela fase restrita a licitações cujos objetos recomendem análise mais detida da qualificação técnica dos interessados — art. 114, caput, da sobredita Lei —, certamente faz-se necessário maior rigor na aferição da capacidade operacional das licitantes, resultando inócua eventual etapa de habilitação, que serviria apenas para repetir atos do procedimento licitatório. [...] alguns pressupostos devem ser atendidos para que o procedimento licitatório não vá de encontro aos princípios e dispositivos da Lei nº 8.666/93. Primeiramente, devem ser observados os arts. 27 a 31 do aludido Diploma, os quais, sendo de aplicação obrigatória na fase de habilitação das concorrentes, necessariamente o deverão ser na pré-qualificação substituta daquela etapa ordinária. Também devem existir informações mínimas que possibilitem às licitantes ter noções razoáveis do que venha a ser contratado, como forma de compatibilizar as exigências para a habilitação, requeridas na pré-qualificação, com a realidade que se pretende executar — Acórdãos nº 1.290/04 e 1.708/03, ambos deste Plenário —, permitindo, ainda, que as interessadas, sob pena de preclusão, exercitem seu direito de impugnar eventuais exigências habilitatórias indevidas. No caso em estudo, observo que o edital de pré-qualificação da Concorrência 023/DAAG/ SBFL/2005 [objeto: obras do novo aeroporto de Florianópolis/SC], não obstante a inexistência de projeto básico, vem acompanhado de planilha indicativa dos itens a serem executados e dos respectivos quantitativos e preços unitários. Acrescente-se que o item 5 do citado edital trata exatamente da documentação a que se referem os arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93, cabendo ao item 7 fixar as regras para impugnação do edital e para interposição de recurso contra a decisão atinente à pré-qualificação.

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- Acórdão nº 2.063/06, Plenário (habilitação e pré-qualificação) Voto do Ministro Relator No que se refere à possibilidade de a pré-qualificação substituir a fase de habilitação, este Tribunal admitiu tal possibilidade por ocasião do Acórdão nº 1.891/06, Plenário. Para tanto, necessário se faz sejam observadas as disposições dos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93, bem assim disponibilizadas as informações que permitam às empresas compreender o objeto da licitação e efetuar as eventuais impugnações às exigências da fase de habilitação. Ademais disso, para que a pré-qualificação possa substituir a fase de habilitação sem que venha a ocorrer conluio entre os licitantes ou direcionamento no certame, imprescindível que sejam divulgados, desde o início, os critérios de julgamento das propostas. Verifica-se que, na fase subseqüente, não obstante tratar-se de licitação com critério de julgamento ‘melhor técnica e preço’, foram adotados critérios de julgamento que, na prática, privilegiam a técnica em detrimento de preços mais vantajosos, nas propostas apresentadas pelas licitantes. Tais critérios, muitos de elevado grau de subjetividade, só foram fixados após o conhecimento dos habilitados na primeira fase da licitação, procedimento esse que poderia ensejar direcionamentos. - Acórdão nº 1.019/13, Plenário (participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante, afronta, por interpretação analógica, ao disposto no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/93, a alteração do contrato social no curso do certame, para retirada do sócio parente, não descaracteriza a irregularidade e constitui indício de simulação e fraude à licitação) 10. Veja-se, e digo isso apenas por argumentar, que mesmo ao se considerar lícita a alteração do contrato social, não se afastou do impedimento constante do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, a seguir transcrito: “Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: ... III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.” 11. Isso porque, consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse dispositivo legal estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva, de forma que, de acordo com os princípios constitucionais que regem a administração pública, podem abranger situações não extraíveis diretamente da norma. Nesse sentido, o disposto no voto condutor do Acórdão 1893/2010-Plenário: “A interpretação sistemática e analógica do art. 9º, inciso III e §§ 3º e 4º da Lei nº 8.666/1993 legitima elastecer a hipótese de vedação da participação indireta de servidor ou dirigente de órgão e entidade com o prestador dos serviços, sem que tal exegese desvirtue a finalidade da norma legal, a saber: a preservação dos princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da isonomia. ... É impossível que o legislador ordinário preveja, em normas abstratas e genéricas, todas as situações específicas que podem comprometer a lisura de uma licitação pública. Ao contrário do que defende o justificante, é legítimo e imperativo ao magistrado preencher lacuna da lei, de forma a também ser vedada participação indireta do dirigente da entidade contratante que tenha vínculo de parentesco com sócio da empresa prestadora dos serviços licitados” (grifei) 12. Ou seja, ainda tratando desse dispositivo legal, “qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade.” (trecho do voto condutor do Acórdão 1170/2010-Plenário) 13. Especificamente em relação à contratação de parentes de servidores, cito o disposto no voto condutor do Acórdão 607/2011-Plenário: “mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor público atue na condição de autoridade responsável pela homologação do certame, vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas, ainda mais em casos como o ora apreciado em que se promoveu a contratação

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de empresa do sobrinho do prefeito mediante convite em que apenas essa empresa compareceu ao certame.” (grifei) 14. Tal entendimento é corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 615432/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02/06/2005): “A ratio legis indicia que: “A lei configura uma espécie de impedimento, em acepção similar à do direito processual, à participação de determinadas pessoas na licitação. Considera um risco a existência de relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular que licitará. ... a comprovação na instância ordinária do relacionamento afetivo público e notório entre a principal sócia da empresa contratada e o prefeito do município licitante, ao menos em tese, indica quebra da impessoalidade, ocasionando também a violação dos princípios da isonomia e da moralidade administrativa, e ao disposto nos arts. 3º e 9º da Lei de Licitações.” (grifei) 15. Não é demais lembrar que se trata aqui de ilícito formal, pois a norma não exige a concretização do dano para caracterizar a infração à norma legal (voto condutor da Decisão 133/1997). - Acórdão nº 1.448/13, Plenário (participação, em uma mesma licitação, de empresas cujos sócios tenham relações de parentesco, possibilidade, observando-se que essas relações hão de ser consideradas sempre que houver indícios consistentes de conluio) Não existe vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas com sócios com relação de parentesco. Entretanto, essas relações podem e devem ser levadas em conta sempre que houver indícios consistentes de conluio, como é o caso destes autos. - Acórdão nº 48/14, Plenário (fraude à licitação, ilícito de mera conduta, sendo suficiente a de­mons­tração de o fraudador ter praticado simulação para conferir vantagem para si ou para outrem, independentemente do resultado obtido) 18. Com relação à afirmação de que a alegada falsificação do documento não teve qualquer influência no processo licitatório, na medida em que não favoreceu qualquer licitante, muito menos a recorrente, registro que a configuração da fraude à licitação não está associada ao seu resultado, ou seja, ao sucesso da empreitada. Fazendo analogia ao Direito Penal, trata-se de ilícito de mera conduta, sendo suficiente a demonstração da combinação entre as partes, visando a si­mular uma licitação perfeitamente lícita para, assim, conferir vantagem para si ou outrem. - Acórdão nº 1.092/14, Plenário (fraude à licitação, indícios vários e concordantes provam a fraude e conduzem à declaração de inidoneidade das empresas que participaram do ilícito) 11. A respeito das evidências de fraude detectadas neste procedimento licitatório, relembro o meu posicionamento registrado em caso semelhante no voto condutor do Acórdão 574/2010-TCUPlenário, em que aduzi o seguinte: “Conforme relatado na instrução da Secex/PR, a comprovação da ocorrência de fraude à licitação é tarefa árdua, pois dificilmente alguém passa recibo de seus meios escusos. Porém tal constatação não impede que o julgador busque meios para alcançar aqueles que não resistem à tentação do ganho fácil, e nesse sentido ganha corpo, no Judiciário e neste Tribunal, a aplicação do conceito de que “indícios vários e coincidentes são prova”, como forma de se verificar o todo da questão, e não apenas fragmentos dos atos dos responsáveis por possíveis irregularidades.” 12. Por tudo isso, tenho por adequado o encaminhamento proposto pela unidade técnica no tocante à declaração de inidoneidade das empresas VL Comércio e Serviços de Elétricos e Eletrônicos Ltda. e Núcleo Informática Comércio e Serviços Ltda., com fulcro no art. 46 da Lei nº 8.443, de 1992, ante as evidências constantes destes autos, destacando, mais uma vez, que indícios vários e concordantes fazem prova da fraude perpetrada sobre o respectivo processo de licitação. - Acórdão nº 22/03, Plenário (habilitação e participação de cooperativas) Voto do Ministro Relator Trata-se de Representação formulada por cooperativa interessada em participar de licitação aberta pelo Banco Central do Brasil para contratar postos de prestação de serviços de operação de terminais da central telefônica instalada no edifício-sede da Instituição em São Paulo.

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[...] as justificativas apresentadas pelo Banco Central para afastar, a priori, as cooperativas de suas licitações se mostram perfeitamente aceitáveis. Buscou-se, principalmente, evitar que o Banco Central viesse a responder por obrigações trabalhistas que, originariamente, seriam das cooperativas contratadas. Preocupação esta que não decorre de mera temeridade abstrata, mas advém de casos concretos em que a entidade foi condenada pela Justiça Laboral a arcar com os encargos decorrentes de relação de trabalho de pessoas que prestaram serviços à instituição, em virtude de contrato celebrado com cooperativas. Não obstante, o fato de existir cooperativas irregulares, aliado à ausência de fiscalização eficaz por parte do Poder Público a ponto de permitir a subsistência de contratos celebrados com cooperativas que atuam de forma irregular, não pode ensejar a adoção de medida extrema e contrária ao ordenamento, não permitindo participação de nenhuma cooperativa em licitação. As decisões da Justiça Trabalhista trazidas pelo Banco Central em seu arrazoado não afirmam que todo e qualquer contrato celebrado entre a Administração e cooperativas enseja responsabilidade daquela perante os prestadores de serviços. Isso só ocorre nos casos em que restou evidenciado que a cooperativa constituiu-se em mero instrumento para arregimentar trabalhadores para determinadas empresas, ou quando o fim almejado pela cooperativa é a locação de mão-de-obra de seu associado, configurando-se verdadeira relação de emprego. - Acórdão nº 1.815/03, Plenário (habilitação e participação de cooperativas) 9.3. determinar à Caixa Econômica Federal que: 9.3.1. nos futuros editais de licitação, defina a forma como os serviços serão prestados, nos seguintes moldes: 9.3.1.1. se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e habitualidade, deve ser vedada a participação de sociedades cooperativas, pois, por definição, não existe vínculo de emprego entre essas entidades e seus associados; 9.3.1.2. se houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o tomador de serviços, bem assim de pessoalidade e habitualidade, a terceirização será ilícita, tornando-se imperativa a realização de concurso público, ainda que não se trate de atividade-fim da contratante; [...] 9.5. conceder a este Acórdão nº caráter normativo; - Acórdão nº 307/04, Plenário (habilitação, inabilitação de cooperativa ainda que não houvesse vedação no edital, legalidade) Voto do Ministro Relator [...] conquanto não estivesse consignado no edital qualquer impedimento à participação de cooperativas, restava implícito, da essência de grande parte dos serviços [serviços próprios da ANTT], a necessidade de subordinação a ordens de dirigentes da ANTT, a rotina na prestação (não-eventualidade), a individualização do trabalho e a dificuldade de substituição do trabalhador (pessoalidade), como traços indicativos de vínculo empregatício e, portanto, incondizentes com o cooperativismo. Dessa maneira, a decisão da comissão de licitação de desclassificar as licitantes cooperativas foi tomada de acordo com a jurisprudência desta Corte e com o pensamento do Ministério Público do Trabalho, mais tarde perfilhado pela União na forma do termo de conciliação judicial. Tenho para mim, então, que a representação [...] deve ser considerada improcedente. - Acórdão nº 1.795/05, Plenário (habilitação, participação de cooperativas, legitimidade) Voto do Ministro Relator Especificamente no que diz respeito à alegação da Representante de que no procedimento licitatório tratado nestes autos não deve ser permitida a participação de cooperativas, assiste razão à Unidade Técnica quando conclui pela sua improcedência. [...] De fato, não vislumbro plausibilidade jurídica na alegação da Representante de que a admissão no Pregão 079/05 de participação de cooperativas no aludido certame seria indevida [...]. Assim

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entendo porque, diferentemente do aventado na Representação, no presente caso o objeto licitado não tem relação com a contratação de trabalhadores por meio de cooperativas de mão-de-obra, mas sim com a contratação de empresas para prestação de serviços de transporte de pessoas a serviço da CEF [Caixa Econômica Federal], bens, documentos e/ou pequenos volumes, para as Unidades da CEF em Bauru, Campinas, Jundiaí, Limeira, Sorocaba, São José dos Campos [...], não havendo nenhuma indicação de que na execução dos serviços a serem contratados haverá a necessidade de subordinação jurídica entre o motorista e a contratada. Dessa forma, não havendo no caso em questão a necessidade de subordinação jurídica entre o motorista e a empresa contratada para prestar os serviços de transporte licitados, a admissão de cooperativas no certame em comento não padece de ilegalidade. - Acórdão nº 580/02, 2ª Câmara (julgamento, sobrepreço, responsabilidade dos membros da comissão de licitação) Voto do Ministro Relator Examina-se a irregularidade concernente à aceitação de preços unitários superiores aos de mercado nas licitações que deram origem aos contratos nº PJ.090/2001 e PJ.091/2001, para construção dos trechos da BR-282, entre Vargem e o entroncamento com a BR-470 e São Miguel do Oeste e o Rio Peperiguaçu. Não vislumbro como se responsabilizar os membros da Comissão de Licitação pelos sobrepreços ora questionados. Acolho, por pertinentes, as justificativas apresentadas no sentido de que não cabia aos seus membros verificar os eventuais preços excessivos, pois, como se depreende dos autos, essa incumbência cabia a um departamento específico, responsável pela elaboração do orçamento. O fato de alguns dos membros da Comissão de Licitação serem engenheiros não é motivo, também, para responsabilizá-los. A elaboração de orçamento não é, necessariamente, incumbência das comissões de licitação. Por certo, as áreas técnicas responsáveis pela execução do objeto a ser licitado terão muito mais condições de elaborá-los, como ocorreu no caso sob exame. Às comissões cabe sim verificar se existe projeto básico, se foi elaborado o orçamento, zelar pela comprovação adequada de qualificação técnica, econômico-financeira, regularidade fiscal, habilitação jurídica, dentre outras [...]. Não tem sentido [...] uma determinada unidade elaborar um orçamento extremamente complexo, encaminhá-lo à comissão de licitação e esta realizar novo levantamento com o objetivo de verificar a procedência dos trabalhos já realizados. Melhor seria, então, que a própria comissão elaborasse o orçamento. Nesse caso, não tenho dúvida, as comissões de licitação não fariam outra coisa que não elaborar orçamentos. - Acórdão nº 1.489/03, Plenário (julgamento, sobrepreço, responsabilidade dos membros da comissão de licitação) Voto do Ministro Relator O memorial descritivo, as planilhas de custo e as plantas/projeto básico foram confeccionados e assinados por engenheiro civil, estando o montante contratado abaixo dos constantes naquelas planilhas. Com isso, entendeu-se que os membros da comissão não atuaram na concretização do superfaturamento. Não cabe a responsabilização dos membros da comissão de licitação pelo superfaturamento, já que os preços contratados são inferiores aos valores constantes das planilhas orçamentárias da licitação e que essas planilhas não foram elaboradas pela Comissão Permanente de Licitação, mas sim por profissional qualificado. Esse entendimento é reforçado pela constatação de que a diferença (entendida como débito) entre os valores contratados e os valores de mercado (cerca de 22%) não foi de tal monta que tornasse exigível dos membros da CPL aventar a hipótese do superfaturamento dos valores constantes das planilhas elaboradas por engenheiro civil, ex-diretor de Planejamentos e Projetos da Secretaria de Estado de Obras e Serviços Públicos.

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- Acórdão nº 1.239/05, Plenário (falhas na elaboração do edital, inexistência de responsabilidade dos membros da comissão de licitação) Voto do Ministro Relator Alegam os recorrentes [...] que não tiveram responsabilidade na elaboração do edital irregular, o que buscam provar com a documentação mencionada no relatório. A unidade técnica rejeita tais alegações, por entender que o fato de o edital ter sido elaborado pela Coordenação-Geral de Modernização e Informática e a Consultoria Jurídica ter opinado pela sua legalidade não autorizariam a Comissão de Licitação a deixar de realizar novo exame do instrumento convocatório. Consoante o voto condutor do Acórdão nº 142/02, verifica-se que as sanções foram aplicadas aos responsáveis em virtude de vícios oriundos do edital, mas não em razão de suposta negligência da comissão de licitação: ‘as falhas na formulação do Edital de Concorrência nº 003/00 se configuraram em séria infração às normas constitucionais e legais, cabendo apenar os responsáveis [...] com a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92’. Ora, em não se tratando de tomada ou prestação de contas, em que o onus probandi compete ao gestor, caberia à unidade técnica comprovar a irregular ação dos responsáveis. O fato de integrarem a comissão de licitação não basta para lhes atribuir responsabilidade pelas falhas contidas no edital, mormente se não consta que esses servidores tenham participado de sua elaboração. De fato, não se identifica, nos autos, a prática de qualquer ato, por parte dos membros da comissão, que possa ter contribuído para a existência das falhas do edital. Não há evidências de que esses servidores tenham participado de sua formulação ou concorrido para as falhas nele verificadas. Não deram causa, portanto, às irregularidades apontadas pelo Tribunal. - Acórdão nº 1.094/04, Plenário (julgamento, critério de aceitabilidade de preços) Voto do Ministro Relator Ao tratar do critério de aceitabilidade do preço global, o edital limitou-se a defini-lo como o preço de mercado, sem especificar os parâmetros objetivos a serem utilizados. Além disso, não houve especificação dos critérios de aceitabilidade dos preços unitários, nem a fixação dos preços máximos admitidos pela Administração, nem a apresentação do orçamento estimado. [...] Os critérios de aceitabilidade de preços, a apresentação do orçamento estimado e a fixação de preços máximos são elementos necessários para se conhecer os parâmetros de julgamento das propostas dos licitantes, devendo ser amplamente divulgados pela Administração. Logo, a sua ausência se configura não só em infração à norma legal, mas atenta também contra os princípios da publicidade e do julgamento objetivo. - Acórdão nº 1.523/06, Plenário (julgamento, critério de aceitabilidade de preços) 9.4. determinar ao CEFET/AM [Centro Federal de Educação Tecnológica do Amazonas] que na eventualidade de novo procedimento licitatório para a execução da obra em referência [construção da Unidade de Ensino Descentralizado de Coari/AM], bem assim nas demais licitações que a entidade vier a realizar: [...] 9.4.2. mesmo nas obras a serem contratadas por preço global, efetue análise individual dos custos unitários das propostas, de forma a viabilizar a aferição do preço global oferecido e sua compatibilidade com os valores de mercado, zelar pelo princípio da economicidade e cumprir o disposto no art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 159/03, Plenário (julgamento, critério de aceitabilidade de preço unitário, classificação da proposta não obstante haja discrepância nos preços unitários) Voto do Ministro Relator Há de se distinguir os graus de discrepância existentes entre os custos unitários ofertados pelos licitantes e os custos unitários cotados pela Administração. Em uma licitação onde o objeto é composto pela execução de vários serviços, é evidente que alguns deles apresentarão preços

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unitários acima dos fixados pela Administração. O ponto, então, é saber a magnitude dessa diferença, e, ainda, os seus reflexos sobre a execução. Nos casos em que a discrepância é razoável, normal, não há de se falar em desclassificação de propostas. Não fosse assim, quer dizer, se qualquer sobrepreço em custos unitários autorizasse a desclassificação das propostas, seria difícil para a Administração contratar obras de grande porte, formadas pela execução de numerosos serviços. É tendo por base esses casos, os de discrepância razoável em custos unitários, que a Lei nº 8.666/93 [...] não estabelece a obrigatoriedade de desclassificação em virtude de custos unitários. Tratamento diferente será dado aos casos em que o nível de sobrepreço fugir à normalidade, ante a sua magnitude. - Acórdão nº 2.068/06, Plenário (julgamento, classificação de proposta com valores superiores aos cotados pelo SICRO) Voto do Ministro Relator [...] é possível a contratação de valores superiores aos do Sicro, contanto que justificados na fase da orçamentação, o que pode ser feito com a definição dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, a teor do que dispõe o inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93. É portanto inadmissível que especificidades da obra só venham a ser declaradas tempos após a contratação, quando questionado o superfaturamento, sem que haja, sobretudo, uma linha de prova coerentemente aplicável a todos os itens cujos preços excedem os do Sicro. Em tese, embora o Sicro não seja uma tabela, seus referenciais de preço representam o mercado. - Acórdão nº 651/06, Plenário (julgamento, percentual de aceitabilidade de preços, considerações) Voto do Ministro Relator A questão que se discute neste processo diz respeito à contratação de diversas linhas para o transporte aéreo de cargas, por preços superiores àqueles constantes do orçamento estimativo elaborado pela ECT [Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos]. [...] Caberia à ECT, previamente à realização da licitação, fazer um estudo detalhado acerca dos custos envolvidos na prestação desse tipo de serviço, de forma que o orçamento-base da licitação representasse efetivamente os preços de mercado e pudesse servir de parâmetro seguro para a avaliação das propostas dos concorrentes. Como isso não foi feito à época, entendo que a única forma de averiguar a compatibilidade dos preços contratados com os de mercado é fazer esse estudo agora, valendo-se o Tribunal da prerrogativa conferida pelo art. 101 da Lei nº 8.443/92, de requisitar a prestação de serviços técnicos especializados. No caso da não-identificação de instituição federal ou servidor federal habilitado a fazer esses estudos, o Tribunal deverá contratar profissional no mercado apto a prestar tais serviços. Especificamente no que diz respeito à menção [...] da instrução do Analista de Controle Externo da 1ª SECEX de que historicamente a jurisprudência deste Tribunal inclina-se pela aceitação de variações de até dez por cento do valor estimado como passíveis de serem acolhidas, dentro da variação de mercado, entendo que esse critério de aceitabilidade de preços deve ser adotado com reservas, sob pena de se institucionalizar a prática, automaticamente e sem qualquer justificativa plausível, de sobrepreços, seja em que percentual for, com graves e irreparáveis prejuízos ao Erário. No caso vertente, essa aceitabilidade pode restar agravada ante a incerteza de que o preço estimado pela ECT [...] está ou não acima do praticado pelo mercado. - Acórdão nº 1.658/03, Plenário (julgamento, critério de aceitabilidade de preços, jogo de planilha) Voto do Ministro Relator [...] é certo que diferenças expressivas entre itens de custo possibilitam a prática do denominado ‘jogo de planilha’, em que, por meio de termos aditivos ao contrato original, itens com preços superestimados têm seus quantitativos aumentados, ao passo que outros, com preços subesti­ mados, têm seus quantitativos reduzidos, provocando, em detrimento do erário, o desequilíbrio econômico-financeiro da avença.

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- Acórdão nº 256/05, Plenário (julgamento, fixação de valores mínimos de salários mensais em patamares superiores ao piso da categoria, possibilidade) Voto do Ministro Relator [...] não acredito que o estabelecimento de valores mínimos para os salários mensais infrinja o mencionado inciso X do art. 40 da Lei de Licitações. A proibição estabelecida pela Lei está vinculada ao princípio da indisponibilidade do interesse público, pelo qual o gestor não está autorizado a recusar propostas mais vantajosas à Administração. Ocorre, entretanto, que a vantajosidade não pode ser aferida em todos os casos apenas com base no preço, apesar de ser este, obviamente, o seu indicativo mais preciso. [...] Observo, por último, que não está se propondo a desconsideração da vedação ao estabe­ lecimento de preço mínimo imposta pelo art. 40 da Lei nº 8.666/93 que, aliás, constitui notável avanço em relação ao regime do antigo Decreto-Lei nº 2.300/86. Trata-se, aqui, de uma situação específica, em que o estabelecimento de piso salarial visa a preservar a dignidade do trabalho, criar condições propícias à eficiente realização do serviço e não implica benefícios diretos à empresa contratada (mas sim aos trabalhadores), nem cria obstáculos à competição ou tem a capacidade de determinar o preço final da contratação. - Acórdão nº 264/06, Plenário (julgamento, fixação de valores mínimos de salários mensais em patamares superiores ao piso da categoria, impossibilidade) 9.4. determinar ao Departamento de Administração do Ministério das Relações Exteriores que, quando da abertura de novo(s) procedimento(s) licitatório(s) em substituição à Concorrência 02/04, observe o disposto no art. 3º da Lei nº 8.666/93 e os seguintes preceitos na elaboração do(s) edital(ais): 9.4.1. abstenha-se de: [...] 9.4.1.7. estabelecer preços mínimos ou patamares de remuneração mínima a ser paga aos profissionais a serem contratados pela eventual vencedora da licitação, tendo em vista a proibição contida no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 290/06, Plenário (julgamento, fixação de valores mínimos de salários mensais em patamares superiores ao piso da categoria, possibilidade) Voto do Ministro Relator [...] Trata-se da questão da proposta mais vantajosa e a satisfação do interesse público. Reconheço que existe, sim, a possibilidade de aviltamento dos salários dos terceirizados e conseqüente perda de qualidade dos serviços, o que estaria em choque com a satisfação do interesse público. Nesse aspecto, no caso de uma contratação tipo menor preço, em que as empresas mantivessem os profissionais pagando-lhes apenas o piso da categoria, entendo que não seria razoável considerar, apenas como vantagem a ser obtida pela Administração, o menor preço. Livres de patamares salariais, os empregadores, de forma a maximizar seus lucros, ofertariam mão-de-obra com preços de serviços compostos por salários iguais ou muito próximos do piso das categorias profissionais, o que, per se, não garantiria o fornecimento de mão-de-obra com a qualificação pretendida pela Administração. Sob esse prisma, entendo que a qualidade e a eficiência dos serviços postos à disposição de órgãos públicos não pode ficar à mercê da política salarial das empresas contratadas. [...] a fixação do salário a ser pago pela licitante também não se revestiria em obstáculo à competitividade do certame, visto que todas as empresas partiriam de um mesmo patamar para apresentar suas propostas, que poderiam estar diferenciadas no tocante a outros custos incorridos pelo empregador e à margem de lucro que este se dispuser a aceitar na composição do preço do serviço. Por óbvio que nessas condições não haveria restrição à competitividade nem restaria prejudicada a possibilidade de seleção da proposta mais vantajosa, preservando-se, também, o interesse público, visto que por meio de um salário-paradigma poderiam ser contratados profissionais melhor qualificados. [...] Por derradeiro, entendo que também assiste razão ao recorrente ao invocar, para a solução da lide em favor da coletividade, do interesse público e da eficiência, comandos diretivos da Carta Magna,

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que consideram o trabalho como primado da ordem social. No caso em comento, concluo que ao mitigar dispositivo da Lei de Licitações em favor da aplicação de princípios constitucionais, esta Corte estará atuando em favor de uma maior aproximação entre o direito e os valores sociais [...]. - Acórdão nº 2.095/05, Plenário (julgamento, pontuação técnica pela fixação de determinada faixa salarial) 9.4. determinar à CAPES [Fundação Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior, vinculada ao Ministério da Educação] que, nas futuras licitações: [...] 9.4.8. no caso de atribuir pontuação técnica pela fixação de determinada faixa salarial, inclua no escopo do contrato cláusula prevendo a obrigação de a licitante comprovar, durante a execução do ajuste, o cumprimento do compromisso assumido, bem como dispositivo que prescreva a implicação pelo não-cumprimento; Acórdão nº 614/08, Plenário (possibilidade, em situações excepcionais, da fixação de valores mínimos de salários mensais em patamares superiores ao piso da categoria) 9.3. determinar à Secretaria Executiva e à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Admi­ nistração do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior que: [...] 9.3.3. observem as seguintes linhas de conduta na formulação de editais de licitação e na gestão de contratos de execução indireta e contínua de serviços: 9.3.3.1. para modelos de execução indireta de serviços, inclusive os baseados na alocação de postos de trabalho, se a categoria profissional requerida se encontra amparada por convenção coletiva de trabalho, ou outra norma coletiva aplicável a toda a categoria, determinando o respectivo valor salarial mínimo, esse pacto laboral deve ser rigorosamente observado nas licitações efetivadas pela Administração Pública e nas contratações delas decorrentes; 9.3.3.2. é vedada a fixação de piso salarial para serviços que devem ser medidos e pagos por resultados; 9.3.3.3. [...] em outros termos ajustados com a Administração Pública em que os respectivos editais de licitação fixaram os pisos salariais das categorias profissionais executoras dos serviços, o órgão contratante deverá efetuar os seguintes controles, entre outros que entenda necessários: 9.3.3.3.1. com fundamento nos arts. 54, §1º, in fine, e 55, inciso XI, da Lei nº 8.666/93, adotar as providências necessárias ao aditamento do contrato com vistas a explicitar que a empresa contratada se obriga a pagar os salários lançados em sua proposta; 9.3.3.3.2. fiscalizar periodicamente o efetivo pagamento dos valores salariais lançados na proposta contratada, mediante a verificação das folhas de pagamento referentes aos meses de realização dos serviços, de cópias das carteiras de trabalho dos empregados, dos recibos e dos respectivos documentos bancários, entre outros meios de fiscalização cabíveis; - Decisão nº 85/01, Plenário (julgamento, inexeqüibilidade, obra, critério matemático, consi­ derações) Voto do Ministro Relator Tenho para mim que o §1º do artigo 48 do Estatuto das Licitações e Contratos, introduzido pela Lei nº 9.648/98, estabelece somente um meio alternativo de o administrador público, na falta de condições de avaliar a viabilidade de uma proposta de preços, balizar matematicamente algo que possa ser tido como inexeqüível. Como ficção matemática, o recurso não tem o condão de depor a realidade, desde que esta esteja demonstrada tecnicamente. Basta, nesse sentido, notar que prevalece o comando geral do artigo 48, inciso II, da Lei nº 8.666/93 [...]. Assim, a presunção aritmética, ainda que própria de obras e serviços de engenharia, admite prova em contrário, quando, em razão do que dispõe o caput do dispositivo (em seu inc. II), a pro­posta mostrar-se exeqüível. [...] a doutrina reproduzida amolda-se perfeitamente à situação ora em exame. Sob um primeiro aspecto porque o órgão promotor da licitação reconheceu a superestimação do valor orçado,

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que, em consonância com contratações anteriores, deveria estar próximo ao preço apresentado pela vencedora da licitação. Ao lado disso, porque, de acordo com a documentação fornecida pela empresa, onde ela indicou todos os custos inerentes ao encargo assumido, a viabilidade da proposta foi demonstrada perante o órgão contratante. - Acórdão nº 697/06, Plenário (julgamento, inexequibilidade, obra, critério matemático, considerações) Voto do Ministro Relator A desclassificação de propostas em razão de preço tem por objetivo evitar que a administração contrate bens ou serviços por preços excessivos, desvantajosos em relação à contratação direta no mercado, ou inexeqüíveis/irrisórios, que comprometam a satisfação do objeto almejado com conseqüências danosas à administração. No que se refere à inexeqüibilidade, entendo que a compreensão deve ser sempre no sentido de que a busca é pela satisfação do interesse público em condições que, além de vantajosas para a administração, contemplem preços que possam ser suportados pelo contratado sem o comprometimento da regular prestação contratada. Não é objetivo do Estado espoliar o particular. Por outro lado, cabe ao próprio particular a decisão acerca do preço mínimo que ele pode suportar. Assim, no contexto da definição de critério para aferir inexeqüibilidade de preço, julgo que não há prejuízo à transparência e à lisura do certame valer-se dessa fórmula definida no art. 48, inciso II, §1º, da Lei nº 8.666/93, ainda que para outras contratações de menor preço que não as relativas a serviços e obras de engenharia, uma vez que constitui mais um instrumento para verificação da exeqüibilidade do preço. Na verdade, esse dispositivo conduz a uma presunção relativa de inexeqüibilidade de preços. Isso porque sempre haverá a possibilidade de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da administração. - Decisão nº 1.237/02, Plenário (julgamento, classificação, apresentação de amostras, primeiro classificado) Voto do Ministro Relator A exigência de amostras, na fase de habilitação, ou de classificação, feita a todos os licitantes, além de ilegal, poderia ser pouco razoável, porquanto imporia ônus que, a depender do objeto, seria excessivo a todos os licitantes, encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando a presença de potenciais licitantes. A solicitação de amostra na fase de classificação apenas ao licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, ao contrário, não onera o licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para entregá-lo, nem restringe a competitividade do certame, além de prevenir a ocorrência de inúmeros problemas para a administração. Não viola a Lei nº 8.666/93 a exigência, na fase de classificação, de fornecimento de amostras pelo licitante que estiver provisoriamente em primeiro lugar, a fim de que a Administração possa, antes de adjudicar o objeto e celebrar o contrato, assegurar-se de que o objeto proposto pelo licitante conforma-se de fato às exigências estabelecidas no edital. - Acórdão nº 808/03, Plenário (julgamento, classificação, apresentação de amostras, primeiro classificado) Voto do Ministro Relator [...] No caso concreto, a exigência de que os três primeiros apresentem amostras não é necessária para atingir o objetivo final da Administração ao impor tal medida, que é a aquisição de bens que atendam aos requisitos mínimos de qualidade estabelecidos no edital. É desnecessária porque se o licitante classificado em primeiro lugar tiver sua amostra aprovada pela comissão respectiva poderá ser contratada pela Administração, sem que as amostras do segundo e terceiro lugar sejam sequer avaliadas, incutindo custo desnecessário a tais licitantes. Caso a amostra apresentada pelo licitante classificado em primeiro lugar não seja aprovada, nada impede que a Administração convoque o segundo lugar para apresentar suas amostras.

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- Acórdão nº 1.598/06, Plenário (julgamento, classificação, apresentação de amostras, pregão, considerações) Voto do Ministro Relator [...] a exigência de amostras do licitante provisoriamente colocado em primeiro lugar também subverte a característica essencial do pregão, isto é, a agilidade. Tal sistemática imporia a necessidade de oferecer ao licitante provisoriamente vencedor do certame, tempo para produzir a respectiva amostra, conforme as especificações editalícias, ocasionando, dessa maneira, a paralisação do certame até a completa análise e chancela da Administração de que a amostra atende às necessidades do órgão. Se a amostra do licitante provisoriamente colocado em primeiro lugar fosse rejeitada pela Administração, seria necessário convocar o segundo colocado e ofertar-lhe novo tempo para a produção de sua amostra, o que levaria o certame a um prolongamento que, insisto, não é característico do pregão. Por todos esse argumentos, penso que, caso a Administração repute necessário proceder à ava­ liação de amostras dos bens a serem licitados, deve se utilizar das modalidades de licitação previstas na Lei nº 8.666/93, não havendo como impor, no pregão, a exigência de amostras, pois, além de não haver previsão legal a respeito, tal obrigação não se coaduna com a agilidade que deve nortear o instituto licitatório. - Acórdão nº 1.707/05, Plenário, cuja parte dispositiva foi alterada pelo Acórdão nº 2138/05, Plenário (julgamento, informática, pregão, critério de desempate, direito de preferência) 9.1. conhecer da consulta para respondê-la no sentido de que não é juridicamente possível afastar a aplicação da regra de preferência de que trata o art. 3º da Lei nº 8.248/91, alterado pelas leis nº 10.176/01 e 11.077/04, nos procedimentos licitatórios realizados sob a modalidade Pregão, cujo objeto seja o fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, assim definidos pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/02, estando essas licitações franqueadas a todos os interessados, independentemente de desenvolverem bens e produtos com tecnologia nacional e cumprirem o Processo Produtivo Básico, definido pela Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991; 9.2. esclarecer ao consulente que é juridicamente possível a aquisição de bens e serviços comuns de informática e automação nas contratações realizadas por intermédio da modalidade Pregão, mesmo nas hipóteses em que não seja tecnicamente viável a aplicação da regra de preferência a que alude o art. 3º da Lei nº 8.248/91, com a redação alterada pelas Leis n. 10.176/01 e 11.077/04, vale dizer, nas situações em que não haja licitantes que possam fornecer produto ou serviço com tecnologia desenvolvida no País ou não cumpram o Processo Produtivo Básico, assim definido pela Lei nº 8.387/91; - Acórdão nº 1.598/06, Plenário (julgamento, informática, pregão, critério de desempate, direito de preferência) Ementa: [...] nas licitações sob a modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns de informática, a participação no certame deve ser franqueada a todos os interessados, indepen­ dentemente de cumprirem o Processo Produtivo Básico. - Acórdão nº 273/07, Plenário (julgamento, informática, técnica e preço, pontuação progressiva ao número de atestados apresentados pelos licitantes, legitimidade) Sumário: Embargos de declaração em recurso de agravo contra despacho concessivo de medida cautelar. Pontuação por quantidade e montante de contratos celebrados. Atribuição de pontos a licitantes sediadas no local da execução do contrato. Delimitação do exame do recurso. Impossibilidade de rediscussão do mérito. Ausência de omissão. Negado provimento. 1. A decisão de suspender cautelarmente a execução de um determinado ato em nada condiciona o resultado da apreciação definitiva do processo, não impedindo que esta Corte venha a concluir pela improcedência das irregularidades inicialmente levantadas.

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2. A adoção de medida cautelar, até o julgamento definitivo do processo, visa assegurar a eficácia da futura deliberação. 3. Não cabe, em se de medida cautelar, a antecipação do juízo de mérito a respeito de possíveis irregularidades discutidas no processo, com a supressão de etapas indispensáveis à instrução, a exemplo da análise da oitiva dos interessados, determinada pela decisão guerreada. 4. Os fatores de pontuação técnica, em licitações do tipo técnica e preço, devem ser adequados e compatíveis com as características do objeto licitado, de modo a não prejudicar a competitividade do certame. 5. É legítima a atribuição de pontuação progressiva ao número de atestados apresentados pelos licitantes, desde que a pontuação prevista não se mostre desarrazoada ou limitadora da competitividade da disputa e que conste dos autos expressa motivação para a adoção desse critério. 6. É vedada a inserção, nos atos convocatórios de licitação, de exigências que possam estabelecer preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes, a teor do art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93. 7. A ausência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado enseja a rejeição dos embargos de declaração. - Decisão nº 907/01, Plenário (julgamento, desclassificação de todas as propostas, reabertura de prazo para apresentação de nova proposta, ampla reformulação das propostas) 8.3. firmar entendimento no sentido de que a reabertura de prazo para apresentação de novas propostas, nos termos previstos no art. 48, §3º, da Lei nº 8.666/93, permite a ampla reformulação das propostas, até mesmo quanto ao preço, não estando as novas propostas vinculadas às anteriores; - Acórdão nº 2.048/06, Plenário (julgamento, desclassificação da única proposta, reabertura de prazo para apresentação de nova proposta, ampla reformulação da proposta) Voto do Ministro Relator [...] três empresas participaram do certame [objeto: prestação de serviços de desenvolvimento de sistemas, manutenção em sistemas computacionais do Banco do Nordeste do Brasil S.A. e serviços especializados de software], apresentando seus envelopes com a documentação, a proposta técnica e a proposta comercial, a saber: CPM SA., Request Informática Ltda. e a Politec Ltda. Contudo, conforme ata de julgamento de fls. 144/145, apenas a empresa Politec Ltda. restou habilitada para participar da fase de julgamento da proposta técnica, em virtude de as demais participantes não terem atendido as exigências previstas no edital. Aberto o envelope com a proposta técnica da única empresa habilitada, a Comissão de Licitação constatou que suas disposições não atendiam, em sua inteireza, as condições estabelecidas no ato convocatório do certame. Dessa forma, decidiu a CPL convocar a empresa Politec Ltda. para o saneamento de sua oferta, nos termos do §3º do art. 48 da Lei de Licitações. O aludido dispositivo legal concede à Administração a faculdade de oferecer prazo para apresentação de novos documentos ou de novas propostas, caso a decisão seja pela inabilitação de todos os licitantes ou pela desclassificação de todas as propostas. Por ser uma faculdade, cabe ao gestor avaliar, no caso concreto, a conveniência e a oportunidade de sua utilização. No entanto, se admitida deve ser utilizada nos estritos limites estabelecidos na legislação. A aplicação do §3º do art. 48 pressupõe a desclassificação de todas as propostas ou a inabilitação de todos os licitantes. O princípio da isonomia impede que a Administração faculte a renovação dos documentos ou das propostas quando houver licitantes habilitados ou classificados. Portanto, se um único licitante preencher os requisitos estabelecidos no edital, não se deve admitir o saneamento dos vícios por parte dos demais. Além disso, a regra não pode ser aplicada relativamente a licitantes já excluídos em outras fases no curso da licitação. Desclassificada a proposta técnica da única participante do certame, não cabe facultar aos licitantes eliminados na fase de habilitação apresentar novos documentos ou novas propostas técnicas. Os licitantes inabilitados já foram excluídos da licitação e não devem ser reconvocados pela desclassificação da proposta técnica do proponente remanescente.

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Outrossim, a existência de apenas um concorrente em determinada fase do certame, a meu ver, não desnatura a aplicação §3º do art. 48 da Lei nº 8.666/93. Ressalvados os casos de licitação na modalidade convite, onde se exige o número mínimo de três propostas aptas à seleção, a Lei nº 8.666/93 não condiciona a validade de seus certames à participação de um número mínimo de licitantes. Tampouco se pode concluir que a permanência de um único participante se traduzirá em contratação pouco vantajosa para a Administração. - Acórdão nº 429/13, Plenário (art. 48, § 3º, da Lei nº 8.666/93, possibilidade de aplicação ou aos licitantes desclassificados ou aos licitantes inabilitados, e não a ambas as hipóteses simultaneamente) Sumário: Representação com pedido de adoção de medida cautelar. Pregão presencial internacional para aquisição de célula de dispensa e processamento de radiofármaco. Supostas irregularidades na escolha da modalidade licitatória e relativas a prazos e suposto direcionamento de marca. Diligência e oitiva prévia. Ausência dos requisitos para concessão de cautelar. Procedência parcial. A regra indicada pelo art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993 não pode ser aplicada a licitantes já excluídos em outras etapas no curso da licitação, de modo que ou se aplica aos licitantes desclassificados, ou se aplica aos licitantes inabilitados. O entendimento que se coaduna com o dispositivo é aquele segundo o qual ocorre ou a repetição da etapa de classificação, com reapresentação de propostas por todos licitantes que tiveram suas propostas de preços desclassificadas, ou a repetição da etapa de habilitação, com todos os inabilitados, e não o beneficiamento simultâneo de todos os participantes, de quaisquer das etapas - Acórdão nº 3.520/13, 2ª Câmara (art. 48, § 3º, da Lei 8.666/93, aplicável em caso de apenas um competidor, exceto em convites) 31. Outrossim, a existência de apenas um concorrente em determinada fase do certame, a meu ver, não desnatura a aplicação § 3º do art. 48 da Lei nº 8.666/1993. Ressalvados os casos de licitação na modalidade convite, onde se exige o número mínimo de três propostas aptas à seleção, a Lei nº 8.666/1993 não condiciona a validade de seus certames à participação de um número mínimo de licitantes. Tampouco se pode concluir que a permanência de um único participante se traduzirá em contratação pouco vantajosa para a Administração. - Acórdão nº 786/06, Plenário (julgamento, informática, licitação do tipo técnica e preço, critérios de pontuação) Voto do Ministro Relator [...] 53. O quesito relativo ao fator “desempenho” atinente aos dois itens do objeto avalia a experiência do licitante no desenvolvimento de sistemas, atribuindo 10 pontos à apresentação de um atestado comprobatório, 15 pontos a dois atestados e 20 pontos a três atestados (itens 2.1.3.a e 2.2.3.a do Anexo I - fls. 687/688 e 691 - v. 3). Conforme se verifica no edital, cada atestado deve ter o mesmo teor dos demais e deve-se referir a clientes distintos. Portanto, o item de pontuação não trata da utilização de vários atestados de maneira complementar. Na verdade, o item de pontuação objetiva aferir a quantidade de vezes em que os mesmos serviços foram prestados pelo concorrente. 54. Essa forma de aferir a experiência dos licitantes na realização de serviços comuns de informática tem sido criticada em deliberações do Tribunal (Acórdão nº 124/02, Plenário, Acórdão nº 571/06, Segunda Câmara, entre outros). Em geral, verifica-se que os serviços dessa natureza não apresentam complexidade excepcional. Portanto, o número de vezes que o participante do certame executou as mesmas tarefas não se afigura como critério relevante para selecionar o licitante mais apto, visto que não se pode inferir que o licitante detentor de um atestado de experiência tenha um desempenho inferior ao do licitante que dispõe de dois. Essa linha de raciocínio leva também à conclusão de que o critério confere vantagem ao licitante detentor de vários atestados em detrimento do licitante que possui apenas um atestado, não obstante ambos se encontrem na mesma situação, ou seja, aptos a executar o objeto. Nessas circunstâncias, o critério viola o princípio da isonomia. 55. Por conseguinte, manifesto-me de acordo com a proposta

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da 5ª SECEX vazada no sentido de determinar à Spoa/MDIC que se abstenha de estabelecer critérios de pontuação que impliquem a apresentação de vários atestados visando a comprovar da experiência do licitante. [...] - Acórdão nº 509/05, Plenário (homologação de licitação, responsabilidade do gestor) 9.2. determinar à Universidade Federal de Sergipe que: [...] “Homologar é ratificar os atos licitatórios, conferindo-lhes aprovação para que produzam os efeitos jurídicos necessários. Quem homologa, antes deve certificar-se da legalidade dos atos praticados. Ora, no presente caso, o recorrente homologou o processo licitatório [objeto: aquisição de material de consumo] em que os preços praticados pelo licitante vencedor estavam superfaturados, daí a sua culpa in vigilando e a conseqüente responsabilidade, subjetiva, pois sem o seu concurso tal licitação não se teria consumado. Como ordenador de despesas, deveria ter-se certificado acerca da regularidade da licitação, antes de formalizar o ato de homologação, o que não fez, pois atestou a regularidade do certame cujos preços estavam superfaturados, assumindo, desse modo, a responsabilidade solidária por tal irregularidade e, conseqüentemente, o risco de ser condenado, individualmente, a recolher o débito dela decorrente.” - Acórdão nº 2.246/05, Plenário (homologação de licitação, responsabilidade do gestor) Voto do Ministro Relator Sem desconhecer os atributos da função de ordenador de despesa, conforme consignado no §1º do art. 80 do Decreto-Lei nº 200/67, entendo que seria de extremo rigor apenar o dirigente máximo de determinado órgão ou entidade em virtude dos fatos discriminados nos itens ‘c’, ‘d’, ‘g’, pois a análise dessas irregularidades deve anteceder a homologação ou adjudicação de procedimento licitatório, ou seja, deveria a comissão de licitação verificar, no momento da habilitação do licitante (previamente à homologação e à adjudicação do certame), a anulação da Tomada de Preços nº 2 (item ‘c’), a inobservância dos prazos recursais previstos no Estatuto das Licitações (item ‘d’), o recebimento de carta-fiança por pessoa estranha à comissão de licitação (item ‘g’). No que tange à apólice de seguro que não foi reconhecida pela Minas Brasil Seguradora como autêntica (item ‘e’) e ao fato de a Construtora Ativa Ltda. encontrar-se com cadastro estadual na situação de ‘não habilitado’ (item ‘f’), esses pontos também deveriam ser verificados no momento da habilitação do licitante e não no da homologação e adjudicação. Dessa forma, competiria à comissão de licitação verificar os requisitos inseridos no art. 27 da Lei nº 8.666/93, motivo por que entendo não deva ser apenado o responsável em virtude desses fatos. Entendo, portanto, que, dentro da conduta do homem médio, não seria desarrazoado o Dirigente da DRT-AL [Delegacia Regional do Trabalho em Alagoas] adjudicar e homologar a multicitada licitação (itens ‘e’ e ‘f’) com os vícios discriminados nos itens ‘c’, ‘d’, ‘e’, ‘f’, ‘g’, pois estes deveriam ter sido apurados ainda no âmbito da comissão de licitação e não no momento da homologação e adjudicação por parte do Sr. Ildefonso Antônio Tito Uchôa Lopes. - Acórdão nº 3.052/13, Plenário (§ 2º do art. 64 da Lei 8.666/93, a adjudicação de itens aos licitantes remanescentes sem a observância das mesmas condições propostas pelos vencedores do certame não configura dano ao erário se os preços se revelarem condizentes com os praticados no mercado) 18. Ad argumentandum, poder-se-ia até mesmo colocar em xeque a antieconomicidade da decisão dos agentes da Prefeitura Municipal de Porto da Folha/SE, pois nada garante que os segundos colocados na Tomada de Preços nº 013/2008 aceitariam as mesmas condições oferecidas pelos vencedores da competição, conforme exige o § 2º do art. 64 da Lei nº 8.666/93, e caso os demais licitantes procedessem de igual forma, a contratação restaria frustrada. Provavelmente seria instaurada nova licitação, a qual sempre envolve custos e demanda tempo para o seu processamento, ou então seria realizada contratação direta com vistas à consecução dos objetivos do PNAE, sempre mais onerosa para o poder público.

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19. Nesse contexto, deixo de acolher a proposta da unidade técnica de condenação em débito (no valor original de R$ 27.410,15), solidariamente, dos Srs. Manoel Gomes de Freitas (Prefeito Municipal de Porto da Folha/SE), Marcos Nascimento Valença, Paulo Gouveia Doria e José Valdson do Nascimento (membros da comissão de licitação), bem como do escritório Paulo Ernani de Menezes Advogados Associados (contratado pelo município para a prestação de serviços de consultoria jurídica). - Acórdão nº 2.006/06, Plenário (homologação de licitação, responsabilidade do gestor) Voto do Ministro Relator Impõe-se avaliar a responsabilidade dos administradores da Infraero [Srs. Eduardo Bogalho Pettengill e Fernando Perrone, ex-Presidentes] que foram citados em relação ao dano identificado neste feito. Conforme registrado no Relatório supra, ex-gestores dessa empresa atuaram na fase de celebração do contrato com a construtora OAS Ltda. e dos respectivos termos aditivos [objeto: obras de reforma e ampliação executadas no Aeroporto Internacional Luiz Eduardo Magalhães, sediado na cidade de Salvador/BA]. Poder-se-ia, por isso, concluir pela necessidade de imputação do apontado prejuízo, na medida de suas participações, a cada um desses agentes. Considero, porém, que a conformação do dano apontado afasta a possibilidade de que sejam tais agentes chamados a ressarci-lo. Veja-se que resulta ele fundamentalmente de preços de serviços acima de valores obtidos a partir de sistemas de referência consagrados no âmbito desta Corte. Ocorre que não consta dos autos notícia de que tenham os técnicos da Infraero atuado no sentido de impedir que essa distorção se consumasse. Considero que era de se esperar que esses profissionais contribuíssem para evitar que tais preços se incorporassem ao contrato em tela. Não seria razoável admitir que esses gestores máximos verificassem a consistência de cada item integrante das diversas composições desses serviços. Embora tenha-se verificado [...] a prática de atos que ensejam a apenação dos referidos ex-gestores (especialmente extrapolação dos limites de alteração do valor do contrato e desfiguração do objeto pactuado), considero que não possa estabelecer entre esses atos e o dano apurado nexo direto de causalidade. Essas ilicitudes não foram determinantes para a conformação do prejuízo apontado. A extrapolação dos limites contratuais e a substancial modificação do objeto acordado poderiam ter se consumado, sem que houvesse majoração dos preços dos serviços executados. Observe-se, pois, que não houve, no presente feito, avaliação de concausa importante do dano. Exatamente porque os mencionados técnicos não haviam sido citados, nem mesmo ouvidos em audiência. Além do mais, a configuração do dano apurado atenua a responsabilidade dos dirigentes que se situam no topo daquela instituição. Dessa forma, impõe-se a conclusão de que não foi demonstrado liame lógico, entre os atos dos ex-gestores e o referido dano, suficientemente robusto a ponto de permitir sejam eles condenados a repará-lo. - Acórdão nº 816/06, Plenário (adjudicação e homologação, seqüência) 9.2.14. oriente a comissão de licitação quanto aos limites de sua competência, de forma que o ato de adjudicação seja reservado à autoridade competente da Unidade, bem como observe a seqüência legal para a efetivação dos atos, para que a adjudicação do objeto licitado somente ocorra após a homologação do procedimento licitatório, conforme previsto no art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 111/07, Plenário (revogação de licitação e contraditório, desnecessidade) Ementa: Representação. Licitação. Discricionariedade do ato de revogação. Desnecessidade do contraditório para revogação de licitação em andamento. Improcedência. 1. O juízo de conveniência e oportunidade a respeito da revogação da licitação é, pela sua própria natureza ato discricionário, privativo da autoridade administrativa que deve resguardar o interesse público. 2. A revogação de licitação em andamento com base em interesse público devidamente justificado não exige o estabelecimento do contraditório e ampla defesa, visto que não se concretizou o direito adquirido nem o ato jurídico perfeito, decorrente da adjudicação do objeto licitado.

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Acórdão nº 597/08, Plenário (projeto básico, projeto executivo, impedimento de participação dos responsáveis pelos projetos na licitação destinada à contratação da execução da obra) [...] Relatório de Acompanhamento tendo por objeto a análise da minuta do Edital de Concorrência das obras de Construção do Prédio Anexo III do Senado Federal, constituído a partir de solicitação encaminhada a este Tribunal pelo Presidente daquela Casa Legislativa [...]. 9.1. sugerir ao Senado Federal, caso deseje publicar o Edital de Concorrência das obras de Construção do Prédio Anexo III, que: [...] 9.1.11. promova a complementação do subitem 2.2, alínea `d’ da nova versão do edital, de modo a conformá-lo às disposições constantes do Art. 9º, inciso II da Lei nº 8.666/93, quanto ao impe­ dimento de participação no certame licitatório de empresa, isoladamente ou em consórcio, respon­ sável pela elaboração do projeto básico ou executivo, ante a ausência de referida especificação. Acórdão nº 1.168/09, Plenário (pregão, exigência de apresentação de amostras, necessidade de adoção de critérios objetivos para avaliação das amostras) Voto do Ministro Relator 15. No que concerne à exigência de amostras, assiste razão ao Diretor Técnico, no sentido de reconhecer não somente a legalidade, como também a necessidade de sua exigência, em algumas licitações, desde que adotados critérios objetivos para a avaliação, especificados de forma detalhada no edital, exigido exclusivamente do licitante provisoriamente em primeiro lugar. [...] 9.2. determinar ao Serviço Federal de Processamento de Dados - Serpro que: 9.2.1. em futuros editais de pregão, caso entenda necessária a apresentação de amostras, adote critérios objetivos para sua avaliação, os quais devem estar detalhadamente especificados no edital, e somente as exija do licitante provisoriamente em primeiro lugar no certame; - Súmula nº 262 (hipótese legal de presunção relativa de inexequibilidade de preços) O critério definido no art. 48, inciso II, §1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta. - Acórdão nº 1.170/13, Plenário (indevida a desclassificação de licitantes em razão da ausência de informações na proposta que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93) Não há qualquer ilegalidade na diligência realizada pela pregoeira para esclarecer o modelo de equipamento ofertado pela Scansystem Ltda. Por um lado, porque a licitante apresentou sua proposta com as informações requeridas no edital (item 7.3), e, por outro, porque o ato da pregoeira objetivou complementar a instrução do processo, e não coletar informação que ali deveria constar originalmente. A jurisprudência deste Tribunal é clara em condenar a inabilitação de licitantes em virtude da ausência de informações que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações (acórdãos do Plenário 1.924/2011, 747/2011, 1.899/2008 e 2.521/2003, dentre outros). A atitude da pregoeira atendeu à Lei 8.666/1993 e aos princípios da economicidade, razoabilidade e busca da proposta mais vantajosa. - Acórdão nº 5.900/10, 2ª Câmara (habilitação, possibilidade de os licitantes inabilitados, por não apresentarem índices de qualificação econômico-financeira iguais ou superiores aos exigidos no edital, comprovarem, por outros meios, capacidade de cumprir o futuro contrato: ato discricionário da Administração Pública) Voto do Ministro Relator 11. Tal possibilidade [de os licitantes inabilitados, por não apresentarem índices de qualificação econômico-financeira iguais ou superiores aos exigidos no edital, comprovarem, por outros meios, capacidade de cumprir o futuro contrato] está prevista no item 7.2 da Instrução Normativa/MARE n. 5, de 21/7/1995, que estabelece os procedimentos destinados à implantação e operacionalização

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do Sistema de Cadastro Unificado de Serviços Gerais (Sicaf), segundo o qual as empresas que apresentarem resultado igual ou menor do que 1 em qualquer um dos índices apurados devem comprovar, considerados os riscos para administração e, a critério da autoridade competente, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo no limite previsto na Lei n. 8.666/93, podendo, ainda, ser solicitada prestação de garantia na forma do artigo 56, §1º, do referido diploma legal. 12. No entanto, conforme preveem o artigo 31, §2º, da Lei n. 8.666/93 e a própria instrução normativa supramencionada, não é obrigatório que a Administração estabeleça no ato convocatório a possibilidade de as licitantes que não apresentarem índices contábeis maior ou igual a 1 demonstrarem, para fins de habilitação, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo ou prestação de garantia. Tal previsão é ato discricionário da Administração. - Acórdão nº 2.739/10, Plenário (parecer jurídico, responsabilidade do parecerista) Voto do Ministro Relator 6. Ocorre que o simples fato de o parecer ser reconhecidamente de caráter opinativo não tem o condão de liberar automaticamente seus autores de toda e qualquer responsabilidade. Resta ainda a responsabilidade pela produção da própria peça opinativa, que não pode dissociarse dos objetivos que a lei para ela estabelece. Como disse no voto, o parecer jurídico a que se refere a Lei 8.666/1993 tem a função de servir de controle interno dos atos sujeitos a esse crivo, ou, de constituir-se em “mecanismo de prevenção de instrumentos defeituosos, que atendam exclusivamente à vontade do dirigente e não a da lei”. 7. Assim, persiste ainda a responsabilidade pelo conteúdo do parecer ou pela maior ou menor eficácia do parecerista em informar corretamente o administrador acerca da decisão a ser tomada. Ao não alertar o gestor para as manifestas ilegalidades implícitas na contratação pretendida, o parecer deixa de cumprir a função precípua que lhe reserva a lei, atraindo inevitavelmente a responsabilidade dos seus autores, salvo o erro de avaliação ou a omissão escusáveis, excludentes que reputei inexistentes no caso. - Acórdão nº 521/13, Plenário (parecer jurídico de que tratam o inciso VI e o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, necessidade de explicitação, por escrito, dos motivos pelos quais houve contrariedade ao parecer jurídico) VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação autuada neste Tribunal a partir de documentação enviada pelo Coordenador da Consultoria Jurídica da União em São José dos Campos/SP, unidade integrante da Advocacia Geral da União, em face de supostas irregularidades atinentes a processos licitatórios conduzidos pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (Inpe), ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer da representação, com fundamento no art. 237, inciso III, e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.2. cientificar o Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais, em virtude das impropriedades verificadas no exame desta representação, de que: [...] 9.2.2. caso venha discordar dos termos do parecer jurídico, cuja emissão está prevista no inciso VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, deverá apresentar por escrito a motivação dessa discordância antes de prosseguir com os procedimentos relativos à contratação, arcando, nesse caso, integralmente com as consequências de tal ato, na hipótese de se confirmarem, poste­ riormente, as irregularidades apontadas pelo órgão jurídico; - Acórdão nº 2.990/10, Plenário (obrigatoriedade de vistoria prévia no local de prestação dos serviços licitados: prejuízo à competitividade e à impessoalidade do certame) Voto do Ministro Relator 12. [...] foi apurado que os termos do edital eram obscuros em relação à efetiva data limite para a realização da vistoria obrigatória, o que alijou algumas empresas da concorrência. Ainda sobre

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esse ponto, a unidade técnica consigna que a obrigatoriedade da vistoria prévia prejudica a competitividade e a impessoalidade do certame, sendo reprovada pela jurisprudência do Tribunal (Acórdãos 983/2008 e 2395/2010, do Plenário). - Acórdão nº 3.026/10, Plenário (fase interna da licitação, pesquisa de preços, responsabilidade do pregoeiro) Voto do Ministro Relator 24. [...] [o gestor] assumiu o risco de responder pelas consequências de seus atos perante os órgãos de controle, uma vez que os atos contrariaram o disposto no art. 15, §1º, da Lei nº 8.666/93, no art. 8º, inciso II, do Decreto nº 3.555/2000 e no art. 3º do Decreto 3.931/2001, que estabelecem a necessidade de que as licitações, e mais especificamente os pregões sejam precedidos de ampla pesquisa de mercado. 25. Demais disso, como bem registrado pela Unidade Técnica, a jurisprudência do TCU é no sentido de que antes da fase externa da licitação há que se fazer pesquisa de preço para que se obtenha, no mínimo, três orçamentos de fornecedores distintos (Acórdão nº 4.013/2008-TCUPlenário, Acórdão nº 1.547/2007-TCU-Plenário). - Acórdão nº 403/13, 1ª Câmara (pesquisa de preços, avaliação crítica dos valores obtidos, descarte de preços discrepantes) A estimativa de preços que integrou o projeto básico do certame revelou-se superestimada, porque os valores dos serviços objeto da contratação foram calculados a partir de orçamentos com grande variação de preços. Sobre o tema, assim se manifestou a unidade técnica, in verbis (peça 7): “26. Essa constatação pode ser verificada pelo fato do orçamento elaborado com base em consultas que apresentam grandes variações de preços, suficientes para se afirmar que a média desses preços não se presta para representar os preços praticados no mercado, e, ainda, pelo fato da proposta vencedora (R$ 3.292.668,90) ser de valor cerca de duas vezes menor do que aquele estimado pela COGRL e que consta do edital (R$ 6.423.490,12).”(grifei) Indispensável que a Administração avalie, de forma crítica, a pesquisa de preço obtida junto ao mercado, em especial quando houver grande variação entre os valores a ela apresentados. Nesse sentido a ementa do Acórdão 1.108/2007, Plenário, in verbis: “Não é admissível que a pesquisa de preços de mercado feita pela entidade seja destituída de juízo crítico acerca da consistência dos valores levantados, máxime quando observados indícios de preços destoantes dos praticados no mercado.”- Acórdão nº 3.133/10, Plenário (habilitação, exigência de índices de qualificação econômico-financeira destoantes da realidade do mercado) Voto do Ministro Relator 33. De início, cabe reconhecer que, de fato, a exigência de índice de liquidez geral igual ou superior a dois soa realmente como bastante excessiva. Recorrendo apenas à intuição, é difícil imaginar que parte relevante de um universo de potenciais empresas interessadas em uma licitação possua créditos de curto e longo prazo mais de duas vezes superiores às suas dívidas. O normal é que a exigência se atenha a valores superiores mas próximos à unidade, como preconiza o Dnit. Por isso, o índice utilizado pelo Deracre pode ser considerado não-usual. [...] 37. Não havendo maiores informações a respeito, e reconhecendo que a obra, pela sua importância e complexidade técnica, demandava cuidados especiais na definição do universo de potenciais licitantes, inclino-me por seguir a linha do Tribunal de exigir, mediante determinação, robusta demonstração no processo administrativo da adequação dos indicies mínimos de liquidez, quando estes se afastam de valores usualmente observados na administração pública, assim entendidos os que se situam próximos à unidade, no caso da liquidez geral. - Súmula nº 263 (habilitação técnico-operacional, exigência de execução de quantitativos mínimos) Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado,

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é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado. - Acórdão nº 112/11, Plenário (habilitação, qualificação técnico-operacional, exigência de comprovação de experiência anterior na prestação de serviços em volume igual ou superior ao licitado: restrição ao caráter competitivo do certame) Voto do Ministro Relator 4. [...] a exigência de comprovação de prestação de serviços em volume igual ou superior ao licitado extrapola os requisitos definidos nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993, bem como contraria a jurisprudência do tribunal acerca do assunto (acórdãos 170/2007, 1.390/2005, 1.094/2004 e 1.937/2003 do Plenário e acórdão 2.309/2007 da 2ª Câmara). Configura-se, assim, restrição à competitividade do certame, com infração ao inciso I do art. 3º do Estatuto das Licitações. - Acórdão nº 210/11, Plenário (licitação do tipo técnica e preço, critério de julgamento: a despro­porção na pontuação atribuída aos critérios de técnica e de preço deve ser justificada; quali­ficação técnica: inadmissível a utilização de critério técnico baseado, unicamente, em expe­riência anterior do licitante) Voto do Ministro Relator 6. No mérito, manifesto minha concordância com as análises da unidade técnica relativas às irregularidades descritas nas alíneas “b” e “c” do item 2 supra. De fato, a jurisprudência deste Tribunal considera que o privilégio excessivo da técnica em detrimento do preço, sem haver justificativas suficientes que demonstrem a sua necessidade, pode resultar em contratação a preços desvantajosos para a Administração (v.g. Acórdãos nºs 1.782/2007 e 1.100/2007, ambos do Plenário). 7. Quanto à utilização de critérios baseados unicamente em experiência anterior do licitante, o entendimento desta Corte de Contas, contrário a tal prática, está bem ilustrado no excerto a seguir, extraído do voto condutor do Acórdão nº 653/2007-TCU-Plenário: “[...] Em segundo lugar, no que tange mais especificamente à exigência de comprovação de tempo de experiência dos profissionais a serem disponibilizados pelo licitante, impende frisar que tal procedimento afronta o disposto no art. 3º, §5º, da Lei nº 8.666/1993, bem como a jurisprudência do TCU, em especial os Acórdãos nºs 1529/2006-Plenário, 473/2004-Plenário, e Decisão nº 134/2001-Plenário. Inclino-me a adotar o entendimento externado no Acórdão nº 264/2006, no sentido de que tais requisitos podem ser aceitáveis, como critérios de pontuação, desde que se mostrem imprescindíveis à execução do objeto e esteja acompanhada de expressa justificativa técnica nos autos do processo de licitação”. - Acórdão nº 718/11, Plenário (admissão da participação de consórcios em licitação: deve ser justificada a limitação excepcional quanto ao número de empresas a integrarem consórcios) Voto do Ministro Relator 17. Com relação à limitação de participantes em consórcios, considero que a Infraero deverá, em cada caso concreto, justificar a decisão por eventual limitação a um número máximo de participantes, situação que também reclama, a meu ver, a expedição de determinação à empresa. - Acórdão nº 1.008/11, Plenário (definição do objeto da licitação, indicação de marca: não se admite, de modo geral, a especificação de marca de produto, a não ser que tal exigência encontrese técnica e juridicamente justificada) Voto do Ministro Relator 2. De início, observo que a jurisprudência deste Tribunal é firme em condenar a especificação de marca para a aquisição de toner de impressoras. Nesse sentido, menciono os Acórdãos nºs 520/2005 - Plenário, 1010/2005 - Plenário, 1354/2007 - 2ª Câmara, 696/2010 - Plenário, 3233/2007 2ª Câmara, 3129/2009 - 1ª Câmara e 2154/2008 - 1ª Câmara.

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3. Não obstante, esta Corte de Contas admite a especificação de marca, desde que ela se encontre técnica e juridicamente justificada. No caso em exame, poder-se-ia admitir como justificativa plausível a perda da garantia das impressoras em decorrência da utilização de cartuchos de outras marcas. - Acórdão nº 1.085/11, Plenário (qualificação técnica, exigência de o licitante possuir a certificação ISO ou outras semelhantes: impossibilidade) Voto do Ministro Relator 7. A questão central consiste no fato de que as certificações nacionais correspondentes à família 9000 da ISO – Organização Internacional de Normalização (International Organization for Standardization) referem-se, em linhas gerais, a critérios para implantação de sistemas de garantia da qualidade. Para obtê-los, a empresa deve demonstrar a adequação de seus procedimentos de fabricação aos padrões estabelecidos em norma. Entre as ações exigidas, estão o comprometimento com a qualidade, o gerenciamento adequado dos recursos humanos e materiais, a formalização das atividades que afetam a qualidade e a existência de indicadores para monitoramento dos processos. Dessa forma, assegura-se, ao menos em tese, que os produtos oriundos dessa empresa tenham sempre as mesmas características. Todavia, isso não garante que eles tenham qualidade superior aos de uma empresa que não seja certificada. Daí o caráter restritivo da exigência desse predicado como condição para qualificação em licitações. Afastar os participantes não certi­ ficados reduz a possibilidade de alcance da melhor proposta para a Administração, sem que haja justificativa razoável para tanto. Por outro lado, não há óbice para a utilização do aludido certificado para atribuir pontuação à licitante, o que permite reconhecer seu diferencial em relação a outras que não comprovaram a adequação de seu sistema de produção aos critérios de qualidade estabelecidos nas normas pertinentes. 8. Além disso, como consta da instrução da Serur, obter a certificação ISO é faculdade das empresas — não há lei que a indique como condição para exercício de qualquer atividade. - Acórdão nº 1.189/11, Plenário (licitação para contratação de serviços de publicidade, adju­ dicação: com o advento da Lei nº 12.232/10, é possível a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, desde que haja justificativa no processo de licitação) Voto do Ministro Relator 4. Acerca da determinação constante do item 9.2.1.6, sou de opinião de que deve ser excluída. Com o advento do §3º do art. 2º da Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, passou a ser permitida, desde que haja justificativa no processo de licitação. Desse modo, considero justificada pela ECT a disponibilidade de mais de uma agência para cuidar da publicidade, consoante o disposto na referida lei. - Acórdão nº 1.337/11, Plenário (parecer jurídico: não constitui ato meramente opinativo e pode levar à responsabilização do emitente) Voto do Ministro Relator Da leitura do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 (examinar e aprovar), combinada com a do art. 11 da Lei Complementar 73/1993 (examinar prévia e conclusivamente), depreende-se que, para prática dos atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento favorável da consultoria jurídica, revelando-se a aprovação verdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito. E o “ato de aprovação” está nominalmente identificado como ato administrativo por Hely Lopes Meirelles (“Direito administrativo brasileiro”, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1999, p. 172). Dessa forma, ao examinar e aprovar (art. 38, §único, da Lei nº 8.666/93), ou de outra forma, ao exa­minar prévia e conclusivamente (art. 11 da LC 73/93) os atos de licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal e solidária pelo que foi praticado, não se podendo falar em parecer apenas opinativo.

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- Acórdão nº 1.591/11, Plenário (parecer jurídico: o responsável pela emissão de parecer jurídico somente será responsabilizado em caso de erro grave inescusável ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo) Voto do Ministro Relator 73. Dentro desse quadro, verifico que a manifestação dos consultores jurídicos, ao tratar da viabilidade de contratação direta da Cobra Tecnologia S.A., escudou-se em pronunciamentos doutrinários (vide fls. 191, anexo 1), posicionamento que, ainda que não coincida com o entendimento desta Corte acerca da matéria e seja amparado por minoria de doutrinadores, não deixa de corresponder a interpretação de disposições legais. Além disso, pode-se constatar que o parecer em questão, ainda que defendendo posicionamento em outro sentido, expressamente admitiu a existência de divergências na interpretação da matéria e indicou qual a compreensão desta Corte de Contas a respeito do tema (vide §§14 e 15, fls. 191, anexo 1). Diante, então, do entendimento manifestado pelo STF em face do MS 24.073-3-DF, no sentido de que o advogado somente será responsabilizado em caso de erro grave inescusável ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo, e por também não identificar, na hipótese, a mesma situação configurada no MS 24.584-1-DF, também apreciado pelo STF, não vislumbro, na hipótese, elementos suficientes para, nestes autos, apenar os Srs. Cordesito Antunes de Figueiredo e Maria Abadia Alves. Posiciono-me, portanto, por não acolher suas justificativas em face da audiência determinada por força do Despacho de 10/4/2006, deixando de aplicar a pena correspondente em face da mencionada jurisprudência do STF. - Acórdão nº 1.631/11, Plenário (objeto da licitação, prestação de serviços, alocação de mão de obra: deve se dar preferência ao modelo de contratação de execução indireta, baseada na remu­ neração por resultados, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado ou por nível de serviço alcançado, evitando-se, assim, a mera alocação de mão de obra e o pagamento por hora trabalhada) Voto do Ministro Relator [...] considero adequada a proposta de determinar ao Incra/PB, caso ainda não tenha feito, a anulação do Contrato nº 3/2008 com a empresa Agclean, bem como de abster-se de contratar por postos de trabalho, evitando a mera alocação de mão de obra e o pagamento por hora trabalhada, dando preferência ao modelo de contratação de execução indireta baseada na remuneração por resultados, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado ou por nível de serviço alcançado, em obediência ao §1º do art. 3º do Decreto nº 2.271, de 1997. - Súmula nº 269 (objeto da licitação, prestação de serviços de tecnologia da informação) Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos. - Acórdão nº 1.948/11, Plenário (projeto básico, empreitada por preço global, cronograma físico-financeiro, preços unitários: no regime de empreitada por preço global, cabe ao órgão ou entidade que promove a licitação apresentar o cronograma físico-financeiro detalhado e exigir dos licitantes a cotação de preços unitários segundo a planilha orçamentária estimativa) Voto do Ministro Relator 16. O cronograma físico-financeiro impacta diretamente na definição dos custos da obra, estando intrinsecamente ligado ao respectivo projeto básico. Por essa razão, trata-se de item que, em situações como a que se examina — na qual foi adotado o regime de execução de empreitada por preço global — deve ser elaborado previamente à licitação, não podendo ficar exclusivamente a cargo dos proponentes, sob pena de violação do princípio da isonomia.

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17. Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte de Contas, conforme decidido pelo Plenário no recente Acórdão n. 534/2011, citado no Relatório supra. 18. Considero pertinentes, ainda, as ponderações da unidade instrutiva a respeito da necessidade de serem detalhados no instrumento convocatório os preços unitários dos itens que compõem a planilha orçamentária estimativa, nos termos do art. 40, inciso X, e §2º, inciso II, da Lei n. 8.666/1993, a fim de orientar a formulação das propostas pelos licitantes, respeitando-se o princípio da transparência e evitando-se, por exemplo, a ocorrência do denominado “jogo de planilha”. - Acórdão nº 811/14, Plenário (serviços de tecnologia da informação – TI, previsão, em edital, de remuneração vinculada a resultados, e não por mera alocação de mão de obra) 11. Isso posto, entendo que as contratações de empresas de informática, na forma como apresentada pela Secex/PR, para “serviços técnicos de desenvolvimento de soluções integradas para internet, a ser executado de forma contínua nas dependências da Contratante”, tiveram como pano de fundo a necessidade de contratação de pessoal terceirizado para prestação de serviços continuados, ou seja, suprir a falta de pessoal efetivo. A própria UFTPR confessa essa intenção ao justificar a contratação no Termo de Referência do Pregão 17/2007: “(...) uma vez que o quadro de pessoal atual dos servidores lotados na AINFO são insuficientes para atender a demanda de soluções informatizadas, dados e informações que fazem provimento às diversas necessidades emanadas de toda a comunidade interna.” (grifei) 15. Ou seja, as contratações foram realizadas em desacordo com a jurisprudência do TCU, a qual estabelece que as contratações de serviços de TI devem ocorrer mediante remuneração vinculada a resultados, evitando-se a mera alocação de mão de obra e o pagamento por hora-trabalhada ou por posto de serviço (item 9.3.1. do Acórdão 8.327/2012-2ª Câmara). - Acórdão nº 1.010/14, Plenário (remuneração de empregados da contratada, é indevida a previsão, em orçamento de obra, de remunerações variáveis de empregados, tais como bônus, comissões e participação nos lucros) . Mão-de-obra: A pesquisa de custo com mão-de-obra é efetuada junto aos sindicatos regionais que representem as categorias profissionais registradas no Sistema de Cadastramento de Dados. Serão acompanhados os dissídios profissionais que poderão vir alterar o padrão de remuneração da mão-de-obra registrada no sistema. Os dados de mão-de-obra serão registrados em nível estadual, tomando como referência os valores acordados com os sindicatos da capital, registrando-se o padrão da remuneração em salários mínimos e a taxa de encargos trabalhistas aplicáveis a cada categoria profissional.” (destaquei) 13. Não obstante isso, ante a dubiedade da questão e o fato de o assunto estar sendo objeto de estudos pelo Dnit, em atendimento ao acórdão 302/2011 - Plenário, deixo de efetuar maiores considerações sobre o assunto. 14. No presente caso, a análise feita pela SecobEdificação não deixa dúvidas de que não se pode concluir, como fez o consórcio contratado, que os valores da mão de obra objeto do contrato em tela estavam, em sua maioria, abaixo da média do mercado, notadamente porque o interessado se baseou em pesquisa feita junto a uma única fonte. 15. Aliás, na forma exposta na instrução, após se deduzirem os valores da remuneração variável atinente a bônus, comissões e participação nos lucros, incluídos indevidamente pelo consórcio em sua comparação, a pesquisa apresentada pela empresa Catho contém custos horários de mão de obra inferiores aos contratuais. Certamente, a remuneração variável “é uma discricionariedade da empresa contratante, que não é cabível ser usada nos orçamentos de referência para obras públicas”. Nesse sentido, é o acórdão 3.293/2011 - Plenário. - Acórdão nº 2.434/11, Plenário (habilitação: empresa não pode ser impedida de participar de licitação por estar em litígio judicial com a instituição que promove o certame) Voto do Ministro Relator 8. Quanto à cláusula 4.2.8 do edital do pregão 22/2011, que veda a participação de empresas que estejam em litígio judicial com o Sesc/SP, compartilho o entendimento da Secex/SP no sentido

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de que tal dispositivo implica em limitação de direito constitucional que não pode ser afastado sequer por lei, segundo previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. - Acórdão nº 2.769/11, Plenário (registro de preços: não pode haver o aproveitamento de registro de preços por instituição pública quando as especificações do objeto forem exclusivas para a instituição que realiza a contratação) Voto do Ministro Relator 23. Bem se vê que o Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, ao regulamentar o sistema de registro de preços – SRP, abre a possibilidade de realização de registro de preço para aquisição de bens e serviços de informática, desde que devidamente justificada e caracterizada a vantagem econômica. 24. Todavia o objeto só deve ser passível de contratação por outros órgãos da administração pública na forma como licitado originalmente. E, no caso específico analisado nos presentes autos, ficou demonstrado que certas especificações dos serviços e dos materiais foram exclusivas para o TRT/10ª Região e balizaram o preço proposto, não sendo plausível, pois, o aproveitamento da ata por outro órgão, de modo que considero inteiramente pertinente o encaminhamento proposto pela unidade técnica. - Acórdão nº 2.992/11, Plenário (qualificação técnica, exigência de atestados, subcontratação: no caso de subcontratação de parcela da obra para a qual houve solicitação de atestados de qualificação técnica na licitação, o contratado deve exigir do subcontratado comprovação de capacidade técnica) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.3. determinar à Infraero que, com base no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 e no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal: [...] 9.3.3. exija das contratadas originais, nos casos abrangidos pelo subitem 9.3.2.2 desta decisão ou no caso da subcontratação de parcela da obra para a qual houve solicitação de atestados de qualificação técnica na licitação, como condicionante de autorização para execução dos serviços, a comprovação de experiência das subcontratadas para verificação de sua capacidade técnica, disposição essa que deve constar, necessariamente, do instrumento convocatório. - Acórdão nº 324/12, Plenário (habilitação, licitação com o uso de recursos provenientes de organismo financeiro internacional: poderão ser efetuadas exigências de qualificação econômico-financeira e de qualificação técnica mais rigorosas que as contidas na Lei nº 8.666/93, desde que não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e de que sejam compatíveis com a dimensão e complexidade do objeto a ser executado) Voto do Ministro Relator 10. Peço vênias à Unidade Técnica por entender que assiste razão à Dersa para o caso em tela, uma vez que a Lei nº 8.666/1993 no alegado dispositivo (art. 42, §5º), desde que não conflitem com o princípio do julgamento objetivo, prevê, de fato, que poderão ser admitidas na licitação as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades. [...] 30. Não obstante a análise acurada da Secob-2, há que se considerar a dimensão das obras do Trecho Norte do Rodoanel de São Paulo e o contexto no qual estão inseridas. Por ser obra que cortará uma região extremamente populosa, com diversos túneis e outras obras de arte de vulto e com interferências de toda sorte, optou a Dersa, com a anuência do BID, em selecionar licitantes com garantias técnicas que, certamente, proporcionarão a contratação de empresas de elevada capacidade técnico-profissional, técnico-operacional e, também, econômico-financeira, a fim de se atribuir celeridade na sua realização com elevada qualidade das obras e serviços a serem realizados.

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- Súmula nº 270 (compras, indicação de marca, padronização) Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender a exigências de padronização e que haja prévia justificação. - Acórdão nº 1.231/12, Plenário (qualificação técnica, atestados: deve ser aceito o somatório de atestados para a comprovação de capacidade técnica sempre que não houver motivo para justificar a exigência de atestado único) A restrição ao caráter competitivo da licitação foi caracterizada pela proibição do somatório de atestados de capacidade técnica. Dezoito empresas adquiriram o edital e apenas duas apresentaram proposta. Além disso, se o objeto licitado fosse parcelado para incluir no escopo do certame somente as obras referentes ao Termo de Compromisso já firmado, os serviços e quantitativos exigidos para a qualificação técnica das licitantes teriam sido reduzidos, fazendo com que mais empresas pudessem participar da licitação. São duas condições restritivas com potencial de reduzir o universo de empresas aptas a participar da licitação. A explicação para a proibição do somatório de atestados de capacidade técnica não foi convincente. Em circunstâncias semelhantes, o Tribunal tem determinado que “a comprovação de capacidade técnica seja feita mediante o somatório de atestados, sempre que não houver motivo para justificar a exigência de atestado único, em observância ao disposto no art. 30, §§1º, 3º e 5º, da Lei nº 8.666/93” (acórdãos 1.237/2008, 2.150/2008 e 2.882/2008, do Plenário). - Acórdão nº 1.233/12, Plenário (sistema de registro de preços – SRP, estipulação, em edital, de quantitativos máximos de itens a serem contratados) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.3. determinar, com fundamento na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c RITCU, art. 250, inciso II, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que: [...] 9.3.2. em atenção ao disposto no Decreto 1.094/1994, art. 2º, inciso I, oriente os órgãos e entidades sob sua jurisdição para que (subitem III.1): 9.3.2.1. ao realizarem licitação com finalidade de criar ata de registro de preços atentem que: 9.3.2.1.1. devem fundamentar formalmente a criação de ata de registro de preços, e.g., por um dos incisos do art. 2º do Decreto 3.931/2001 (Acórdão 2.401/2006-TCU-Plenário); 9.3.2.1.2. devem praticar todos os atos descritos no Decreto 3.931/2001, art. 3º, §2º, em especial o previsto no seu inciso I, que consiste em “convidar mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços”; 9.3.2.1.3. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN - SLTI/ MP 4/2010 (IN - SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, deve realizar os devidos estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX); 9.3.2.1.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no Decreto 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara); 9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital; - Súmula nº 272 (custos referentes a exigências de habilitação e de quesitos de pontuação) No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.

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- Súmula nº 274 (Sicaf: vedada a exigência de prévia inscrição no cadastro) É vedada a exigência de prévia inscrição no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf para efeito de habilitação em licitação. - Súmula nº 275 (qualificação econômico-financeira, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo) Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços. - Acórdão nº 1.538/12, Plenário (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, obras da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016: o uso do RDC só é legítimo nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses eventos esportivos e desde que reste evidenciada a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações das obras a serem concluídas após a realização dos eventos) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer dos presentes embargos de declaração, com fundamento no art. 287, §1º, do Regimento Interno do Tribunal, para, no mérito, acatá-los parcialmente; 9.2. alterar a redação do item 9.1 do Acórdão 1.036/2012-Plenário, que passa a vigorar nos seguintes termos: “9.1. alertar o Ministério do Esporte, o Ministério das Cidades, a Infraero, a Secretaria dos Portos, o Grupo Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 (GECOPA) e o Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 (CGCOPA) que a utilização do RDC em obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 — ou às Olimpíadas de 2016, conforme o caso — só é legítima nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses megaeventos esportivos, cumulativamente com a necessidade de se demonstrar a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, §1º, da Lei 8.666/93.” - Acórdão nº 306/13, Plenário (Regime Diferenciado de Contratação – RDC, descontos irrisórios em lances) VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Auditoria realizado pela SecobEdif nas obras de reforma e adequação do terminal de passageiros e acesso viário do Aeroporto Internacional de Salvador - Deputado Luís Eduardo Magalhães, ação incluída na matriz de responsabilidades para a Copa do Mundo de 2014. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.2. recomendar à Infraero, com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que, quando vier a estabelecer um intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, tal qual regrado pelo art. 17, § 1º, inciso I da Lei 12.462/2011, preveja mecanismos que coíbam a possibilidade de eventual licitante - que venha sistematicamente ofertando propostas intermediárias - de cobrir o menor preço por desconto irrisório, como, por exemplo, obrigando a apresentação de lances com intervalo mínimo aplicado, tanto com relação às propostas de cada licitante, como também com relação à melhor proposta, no caso de o lance intentar cobrir o menor preço; 9.3. recomendar ao Ministério do Planejamento e à Casa Civil, com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que estudem a inclusão no regulamento do RDC, na hipótese prevista no art. 17, § 1º, inciso I, da Lei 12.462/2011 c/c art. 18, parágrafo único e art. 20 do Decreto 7581/2011, de mecanismos que coíbam a possibilidade de eventual licitante - que venha sistematicamente

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ofertando propostas intermediárias - de cobrir o menor preço por desconto irrisório, como, por exemplo, obrigando a apresentação de lances com intervalo mínimo aplicado, tanto com relação às propostas de cada licitante, como também com relação à melhor proposta, no caso de o lance intentar cobrir o menor preço; - Acórdão nº 1.465/13, Plenário (Regime Diferenciado de Contratação – RDC, contratação integrada, recomendável inserir “matriz de riscos” no instrumento convocatório e na minuta contratual) VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de auditoria na licitação para as obras de restauração e duplicação da BR-163/364/MT, entre o km 278,9 e o km 321,3. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92 c/c o art. 250, incisos II e III, do Regimento Interno, em: 9.1. dar ciência ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) da ocorrência de falha formal durante a licitação RDC Presencial nº 608/2012-00, ao negociar primeiramente com o licitante que apresentou a proposta menos vantajosa para Administração, contrariamente ao que determina o art. 43 do Decreto nº 7.581/2011; 9.2. recomendar ao DNIT que: 9.2.1 preveja, doravante, nos empreendimentos a serem licitados mediante o regime de contratação integrada, previsto no art. 9º da Lei nº 12.462/2011, uma “matriz de riscos” no instrumento convocatório e na minuta contratual, de forma a tornar o certame mais transparente, fortalecendo, principalmente, a isonomia da licitação (art. 37, XXI, da Constituição Federal; art. 1º, § 1º, IV, da Lei nº 12.462/2011) e a segurança jurídica do contrato (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal); - Acórdão nº 1.737/12, Plenário (sistema de registro de preços, contratação de serviços contínuos: possibilidade) Voto do Ministro Relator Preliminarmente, registro que é pacífico no âmbito desta Corte e do Judiciário que o sistema de registro de preços, antes restrito a compras, pode ser utilizado na contratação de prestação de serviços, notadamente em face das modificações normativas introduzidas pela Lei 10.520/2002. Um dos impedimentos apontados pelas instâncias precedentes para utilização do SRP para contratação de serviços contínuos é a possibilidade de mensuração, no caso concreto, dos quantitativos a serem contratados. Isso resultaria em não enquadramento da situação de fato à condição estabelecida no inciso IV do decreto normatizados do sistema. [...] Vislumbro a importância da utilização do SRP nos casos enquadrados no inciso III [do Decreto nº 3.931/01], por exemplo, onde a partir de uma cooperação mútua entre órgãos/entidades diferentes, incluindo aí um planejamento consistente de suas necessidades, a formação de uma ata de registro de preços poderia resultar em benefícios importantes. Também nos casos de contratação de serviços frequentemente demandados, mas que não sejam necessários ininterruptamente, a ata poderia ser uma solução eficaz e que coaduna com a eficiência e a economicidade almejadas na aplicação de recursos públicos. - Acórdão nº 394/13, Plenário (produto ofertado com qualidade superior à estabelecida em edital, possibilidade, desde que não haja prejuízo para a competitividade do certame e o preço obtido revele-se vantajoso para a administração) 5. Contudo, a gramatura ofertada pela Capricórnio S.A., vencedora do certame, foi superior às especificações exigidas no edital. Como a gramatura indica a densidade ou o peso específico do tecido (gramas por metro quadrado), conclui-se que o tecido ofertado é mais “grosso” ou mais resistente que o previsto no edital. Com efeito, tanto a empresa Capricórnio S.A. quanto o próprio Centro de Obtenção da Marinha no Rio de Janeiro - COMRJ - afirmam que o produto ofertado é de qualidade superior ao previsto no edital (cf. itens 31 e17 da instrução levada ao Relatório). 6. Embora a unidade técnica tenha afirmado que a alegada qualidade superior do produto ofertado não teria sido comprovada pela Capricórnio S.A. nem pelo COMRJ, considero que a afirmação do

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órgão contratante presume-se verdadeira, salvo prova em contrário (a qual não foi apresentada pela unidade técnica nem pela autora da representação). Essa presunção decorre dos seguintes fatos: a Marinha do Brasil possui expertise na aquisição de uniformes de combate, sendo capaz, portanto, de emitir opinião técnica sobre a qualidade do tecido; a organização militar é a maior interessada na boa qualidade do material a ser adquirido; a maior gramatura significa maior densidade do tecido e, portanto, maior resistência, atributo que a máxima da experiência permite associar à maior qualidade do material. 7. Outrossim, o COMRJ aceitou a proposta empresa Capricórnio S.A. com base na manifestação do Departamento Técnico da Diretoria de Abastecimento da Marinha, de que o produto atenderia “à finalidade a qual se destina, tanto no que se refere ao desempenho, quanto à durabilidade” (item 8 da instrução da Selog). 8. Sob tais circunstâncias, não vejo afronta ao interesse público nem aos princípios licitatórios a oferta de produto de qualidade superior ao desejado pela administração contratante, desde que seu preço seja o mais vantajoso entre as propostas válidas. - Acórdão nº 2.622/13, Plenário (Benefícios e Despesas Indiretas – BDI, integram a taxa de BDI os custos com administração central, riscos, seguros, garantias, despesas financeiras, remu­ neração do particular e tributos incidentes sobre a receita auferida pela execução da obra, não integram a taxa de BDI os custos diretamente relacionados ao objeto da obra, passíveis de identificação, quantificação e mensuração na planilha de custos diretos, inclusive os custos com administração local, canteiro de obras, mobilização e desmobilização) 137. Conforme detalhadamente descrito neste Voto, o estudo em tela pautou-se em fundamentação estatística, jurídica, econômica e principalmente contábil para a estipulação de taxas referenciais de BDI para diversos tipos de obras públicas e para fornecimento de materiais e equipamentos relevantes, de forma a propiciar um melhor entendimento sobre os principais aspectos relacionados com essa importante parcela da formação dos preços das obras públicas. 138. Consoante as conclusões desse trabalho, os custos que podem ser identificados, quantificados e mensurados na planilha de custos diretos, por estarem relacionados diretamente com o objeto da obra, não devem integrar a taxa de BDI, tais como: administração local, canteiro de obras, mobilização e desmobilização, dentre outros. Por outro lado, os componentes que devem formar a taxa de BDI são os seguintes: administração central, riscos, seguros, garantias, despesas financeiras, remuneração do particular e tributos incidentes sobre a receita auferida pela execução da obra. 139. Trata-se de um trabalho de excelência, de tal forma que, considerando o rigor técnico para a seleção dos dados e o tratamento estatístico empregado no presente estudo, tenho segurança para afirmar que as faixas referenciais de BDI aqui apresentadas refletem as mais diversas variáveis atinentes às características das obras e às peculiaridades das empresas que podem influenciar o cálculo do BDI de obras públicas, o que permite concluir que essas faixas referenciais são aptas e válidas para servirem de referencial às unidades técnicas do TCU. 140. No tocante a essas faixas referenciais, tenho apenas um ajuste a fazer à proposta da unidade técnica, considero que também as tabelas que tratam de patamares para os percentuais dos itens que compõem o BDI devem servir de orientação para as unidades técnicas deste Tribunal. 141. A forma como essas tabelas devem ser utilizadas nas auditorias de obras públicas, contudo, é que é diferenciada. Enquanto a tabela com os percentuais finais de BDI é um parâmetro para se verificar a adequabilidade da taxa aplicada no caso concreto, essas faixas relacionadas ao lucro e as despesas indiretas apenas servem de diretriz no caso de já ter sido constatado que o BDI final está injustificadamente elevado. 142. Explicando melhor, se a equipe de auditores verificar que o BDI está, injustificadamente, acima da faixa admissível, deve proceder a uma análise pormenorizada dos itens que o compõem e, nesse caso, a existência de uma tabela de referência é uma diretriz para que possam ser detectadas as incongruências que ocasionaram esse percentual final elevado. 143. Importante destacar, contudo, que não cumpre ao TCU estipular percentuais fixos para cada item que compõe a taxa de BDI, ignorando as peculiaridades da estrutura gerencial de cada

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empresa que contrata com a Administração Pública. O papel da Corte de Contas é impedir que sejam pagos valores abusivos ou injustificadamente elevados e por isso é importante obter valores de referência, mas pela própria logística das empresas é natural que ocorram certas flutuações de valores nas previsões das despesas indiretas e da margem de lucro a ser obtida. 144. Como essa análise dos itens que compõem o BDI deve ser feita em conjunto, a adoção de um percentual muito acima da faixa de referência para determinado componente não necessariamente constitui irregularidade, pois, em contrapartida, outras despesas indiretas, ou ainda, o lucro podem estar cotados em patamares inferiores ao esperado. 145. Ainda no tocante à adoção de faixas de referência, endosso a opinião do grupo de trabalho no sentido de que “a faixa é a expressão da quantificação dessa variabilidade admitida. Entretanto, não se deve perder de vista que o parâmetro mais importante de todos é o valor médio do BDI. Ele é o parâmetro que deve ser buscado pelo gestor, pois representa a medida estatística mais concreta obtida. A faixa apenas amplia e dá uma dimensão da variação do BDI, mas é a média o valor que de fato representa o mercado, devendo servir como referência principal a ser buscada nas contratações públicas.” 146. Cumpre detacar que a literatura especializada e a jurisprudência desta Corte de Contas apontam vários fatores que tendem a influenciar as taxas de BDI, tais como: o porte da empresa, sua natureza específica, sua localização geográfica, seu prazo de execução, a facilidade de encontrar fornecedores no local da obra, os riscos envolvidos nas contratações, a situação econômica e financeira da empresa e do país, dentre diversos outros fatores. 147. Portanto, não é razoável admitir apenas um valor médio de referência para o BDI de cada tipo de obra sem levar em conta uma margem ou faixa que possibilite contemplar todas essas variações que na realidade são observadas na formação do valor do BDI. 148. Dessarte, cada caso concreto deve ser analisado com suas peculiaridades, de tal forma que o estudo desenvolvido nestes autos não se presta a exaurir todos os possíveis questionamentos acerca dos componentes de uma taxa de BDI e dos valores admissíveis para essa taxa. 149. A adequabilidade da taxa de BDI tem sempre que ser analisada, pontualmente, em situação específica, pois há sempre a possibilidade de as tabelas referenciais não traduzirem a justa remuneração para alguns contratos de obras públicas. - Acórdão nº 1.804/12, Plenário (proposta comercial, BDI, preço global: a desclassificação de proposta de licitante que contenha taxa de BDI excessivo só deve ocorrer quando o preço global ofertado também se revelar excessivo) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.2. determinar à Companhia de Saneamento do Maranhão que: [...] 9.2.2. doravante, nas licitações que efetuar quando da utilização de verba pública federal: 9.2.2.1. somente desclassifique proposta de licitante que eventualmente tenha apresentado BDI em percentual superior àquele informado em Acórdão desta Corte, após a completa análise do preço global ofertado, dado que o excesso na cobrança do BDI pode ser compensado pelo custo de serviços e produtos; - Acórdão nº 2.174/12, Plenário (objeto da licitação, alterações posteriores, a mudança de configuração do objeto licitado demanda a realização de nova estimativa de preço e a reabertura dos prazos para apresentação de propostas) Voto do Ministro Relator 8. Após a publicação do instrumento convocatório, este foi retificado com vistas à exclusão das exigências contestadas pela empresa representante. Com isso, houve uma mudança do objeto inicialmente previsto, que passou a ser de configuração mais simples, sem que fossem refeitas

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as estimativas de preço do equipamento com base nas novas especificações, fato que contraria o art. 40, §2º, inciso II, da Lei n. 8.666/1993. 9. Também não foram reabertos os prazos para envio das propostas após a retificação do edital. Essa prática configurou restrição indevida à competitividade do certame, uma vez que pode ter limitado a participação de empresas que não dispunham de equipamentos com as especificações originais constantes do termo de referência, optando por não participar da disputa, mas que poderiam se interessar por fornecer o bem com a configuração mais simples. - Súmula nº 281 (participação de cooperativa em licitação) É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade. - Acórdão nº 2.831/12, Plenário (vedação à participação de consórcios: trata-se de discricio­narie­ dade da Administração, mas demanda a apresentação de justificativas técnicas e econômicas) ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pela relatora, com fundamento nos arts. 235 c/c art. 237, parágrafo único, do Regimento Interno, em: [...] 9.3. dar ciência ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit da necessidade de, em futuros procedimentos licitatórios, apresentar justificativas técnicas e econômicas robustas para a inadmissão de consórcio de empresas, de forma a afastar quaisquer questionamentos acerca da decisão adotada. - Acórdão nº 2.898/12, Plenário (participação de consórcios em licitação, de obra de elevada complexidade e grande vulto: a vedação de participação de consórcios restringe o caráter competitivo do certame) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.3. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar aos responsáveis da Secretaria do Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Governo do Estado do Piauí (Semar/PI) que observem, no instrumento convocatório do certame que vier a dar lugar à Concorrência 001/2012 - Semar/PI, caso a referida licitação seja patrocinada por recursos federais, as disposições da Lei nº 8.666, de 1993, da jurisprudência do TCU, especialmente quanto ao seguinte: 9.3.1. deve ser admitida a formação de consórcio quanto o objeto a ser licitado envolver questões de alta complexidade e de relevante vulto, em que empresas, isoladamente, não tenham condições de suprir os requisitos de habilitação do edital, com vistas à ampliação da competitividade e à obtenção da proposta mais vantajosa, em atendimento ao art. 3º, §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 (Acórdãos 22/2003, 1094/2004, 1672/2006 e 1417/2008, todos do Plenário). - Acórdão nº 107/13, Plenário (exigência de credenciamento por fabricante de equipamento objeto da licitação: exigência restritiva ao caráter competitivo do certame, somente sendo admitida em situações excepcionais, devidamente fundamentadas) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.2. dar ciência ao Superior Tribunal Militar – STM de que a exigência de comprovação de credenciamento ou autorização do fabricante do produto ofertado, como condição de habilitação, além de constituir restrição ao caráter competitivo das licitações, não possui amparo legal (cf. art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 e art. 37, inciso XXI, parte final, da Constituição Federal), sendo aceita somente em situações excepcionais, devidamente fundamentadas, conforme tratado no Acórdão 1.462/2012 - Plenário.

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- Acórdão 1.317/13, Plenário (a introdução do conceito de “Desenvolvimento Nacional Sustentável” no art. 3º da Lei 8.666/93 não autoriza o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros e a admissão de margem de preferência para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação por decreto do Poder Executivo Federal) VISTOS, relatados e discutidos estes autos de processo administrativo relativo a estudos desenvolvidos pelo Grupo de Trabalho - GT instituído pela Portaria-Segecex 32/2011, de 28/9/2011, em cumprimento ao item 9.5 do Acórdão 2241/2011-TCU-Plenário, com o objetivo de avaliar as repercussões geradas pela Lei 12.349/2010 no regime licitatório, em especial, da discussão travada nos autos do TC 002.481/2011-1. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, em acolhimento ao Parecer do Relator, em: 9.1. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), para que, no papel órgão central do Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal, informe aos demais órgãos e entidades da Administração Pública Federal que: 9.1.1. é ilegal o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação, uma vez que a Lei 12.349/2010 não previu tal situação; e 9.1.2. é ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso e discriminando a abrangência de sua aplicação; 4.10.2 STF - RMS-AgR nº 24.555/DF, 1ª Turma. DJ, 31 mar. 2006 (licitação, habilitação, vinculação ao instrumento convocatório, certidão de quitação de obrigação eleitoral) Ementa: Agravo regimental. Recurso ordinário em mandado de segurança. Administrativo. Licitação. Edital. Impossibilidade de ampliação do sentido de suas cláusulas. Art. 37, XXI, CB/88 e arts. 3º, 41 e 43, V, da Lei nº 8.666/93. Certidão eleitoral. Prazo de validade. Classificação do recorrente e das empresas litisconsortes passivas. Inexistência de violação a direito líquido e certo. 1. A Administração, bem como os licitantes, estão vinculados aos termos do edital [art. 37, XXI, da CB/88 e arts. 3º, 41 e 43, V, da Lei nº 8.666/93], sendo-lhes vedado ampliar o sentido de suas cláusulas, de modo a exigir mais do que nelas previsto. 2. As certidões de quitação das obrigações eleitorais, na ausência de cláusula do instrumento convocatório ou de preceito legal que lhes indique prazo, presumem-se válidas até a realização de novo pleito. 3. A habilitação das empresas litisconsortes passivas no certame, com o recorrente, não causa qualquer lesão a direito líquido e certo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. - RMS nº 23.546/DF, 1ª Turma. DJ, 07 out. 2005 (licitação, critério para contagem de prazo para recurso) Ementa: Processo administrativo. Recurso. Prazo. Dias úteis. Cômputo. Termo inicial. Licitação. Inabilitação. Aviso. Comunicação do dia em que estaria franqueada vista dos autos. Exclusão dessa data. Inclusão do dia de vencimento. Recurso protocolado no último dia. Tempestividade reconhecida. Direito líquido e certo da impetrante. Concessão da segurança. Provimento ao recurso para esse fim. Inteligência dos arts. 109 e 110 da Lei nº 8.666/93. Nos procedimentos de licitação, o prazo recursal, que de regra é de 5 (cinco) dias, sempre úteis, se inicia apenas na data em que seja franqueada vista dos autos aos interessados, mas excluindo-se esse dia e incluindose o do vencimento. - AI nº 837.832 AgR/MG, 2ª Turma. DJe, 18 abr. 2011 (licitação, habilitação, qualificação técnica) Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito administrativo. Licitação. Exigências de qualificação técnica podem ser estipuladas, desde que indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 3. Jurisprudência pacífica da Corte. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

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- RMS nº 38.359/SE, 1ª Turma. DJe, 17 abr. 2013 (qualificação técnica, exigência de declaração de concordância de responsável técnico) Ementa. Administrativo e processual civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Modalidade concorrência. Ampliação de fórum a cargo do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe. Exigência de declaração de concordância do responsável técnico. Não apresentação. Direito líquido e certo não demonstrado. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança no qual se discute a possibilidade de cumprir-se exigência de edital de licitação, consistente na concordância do responsável técnico indicado para a obra a ser realizada, por outros documentos que não a declaração exigida pela administração pública por ocasião da apresentação dos documentos de habilitação do licitante. 2. A Administração Pública, por conta própria, não poderia atribuir a responsabilidade técnica, por presunção, uma vez que necessária expressa concordância do profissional, razão pela qual não se pode falar que se trata de pura formalidade que poderia ser relevada pela administração. 3. Oportunizar que a recorrente, em momento posterior àquele previsto no edital, realize ato em prazo superior ao conferido aos demais licitantes e, ainda, por outro meio que não a pré-estabelecida declaração de concordância do responsável técnico, por ocasião do envelope de habilitação, importaria em violação dos princípios da legalidade e da impessoalidade. 4. Recurso ordinário não provido. - RE nº 423.560/MG, 2ª Turma. DJe, 19 jun. 2012 (licitação, habilitação, legislação municipal que veda a contratação de parentes do prefeito, do vice-prefeito, de vereadores e de ocupantes de cargos em comissão: constitucionalidade) Ementa: Direito Constitucional e Administrativo. Licitação e contratação pela Administração Pública municipal. Lei Orgânica do Município de Brumadinho-MG. Vedação de contratação com o Município de parentes do prefeito, vice-prefeito, vereadores e ocupantes de cargos em comissão. Constitucionalidade. Competência suplementar dos municípios. Recurso extraordinário provido. A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando “a igualdade de condições de todos os concorrentes”. Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido. - RMS 28.517 AgR/DF, 2ª Turma, DJe 30 abr 2014. (declaração de inidoneidade para contratar com a administração pública, necessidade do “due process of law”) Ementa: Recurso ordinário em mandado de segurança – declaração de inidoneidade para contratar com a administração pública (incisos II e III do art. 88 da Lei nº 8.666/1993) – ato do ministro de estado do controle e da transparência – procedimento de caráter administrativo instaurado perante a Controladoria-Geral da União – situação de conflituosidade existente entre os interesses do estado e os do particular – necessária observância, pelo poder público, da fórmula constitucional do “due process of law” – prerrogativas que compõem a garantia constitucional do devido processo – o direito à prova como uma das projeções concretizadoras dessa garantia constitucional – precedentes – recurso de agravo improvido. - A jurisprudência

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do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o “due process of law”, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina. - Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do “due process of law” (CF, art. 5º, LIV) – independentemente, portanto, de haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado –, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV). - Abrangência da cláusula constitucional do “due process of law”, que compreende, dentre as diversas prerrogativas de ordem jurídica que a compõem, o direito à prova. - O fato de o Poder Público considerar suficientes os elementos de informação produzidos no procedimento administrativo não legitima nem autoriza a adoção, pelo órgão estatal competente, de medidas que, tomadas em detrimento daquele que sofre a persecução administrativa, culminem por frustrar a possibilidade de o próprio interessado produzir as provas que repute indispensáveis à demonstração de suas alegações e que entenda essenciais à condução de sua defesa. - Mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional do “due process” a supressão, por exclusiva deliberação administrativa, do direito à prova, que, por compor o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, deve ter o seu exercício plenamente respeitado pelas autoridades e agentes administrativos, que não podem impedir que o administrado produza os elementos de informação por ele considerados imprescindíveis e que sejam eventualmente capazes, até mesmo, de infirmar a pretensão punitiva da Pública Administração. Doutrina. Jurisprudência. 4.10.3 STJ - REsp nº 351.512/SP, 2ª Turma. DJ, 27 fev. 2007 (licitação, exigência de registro cadastral, ação popular, má-fé do autor) Ementa: Recurso especial da Telesp – Administrativo – Licitação – Habilitação – Ação popular – Nulidade de ato – Potencialidade de dano ao erário – Certificado de registro cadastral (CRC) – Empresa em concordata – Arts. 27, III, e 31, II, da Lei nº 8.666/93 – Carência da ação – Súmula 284/STF – Má-fé do autor popular – Súmula 211/STJ – Violação dos arts. 2º e 3º da lei n. 4.717/65 – Súmula 07/STJ. 1. A alegada “preliminar de carência de ação”, que tecnicamente diz respeito ao mérito do próprio recurso especial, não pode sequer ser conhecida, uma vez que a recorrente não aponta qual o efetivo dispositivo de lei violado pelo acórdão recorrido neste particular. Incidência da Súmula 284 do STF. Precedentes. 2. Alegada má-fé do autor popular. Sobre esta questão, além de não ter a recorrente indicado precisamente qual o dispositivo de lei que teria o acórdão recorrido violado, também não existe o necessário prequestionamento, mesmo a despeito de a segunda recorrente ter oposto embargos declaratórios, fazendo incidir os enunciados 211 da Súmula do STJ e 284 da Súmula do STF. 3. Questão federal da necessidade de certidão negativa de concordata ou falência para a comprovação da qualificação econômico-financeira: Para qualquer habilitação em licitação será exigida, documentação sobre a qualificação econômico-financeira (art. 21, III, Lei nº 8.666/93), e essa documentação será limitada à certidão negativa de falência ou concordata, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica (art. 31, II, da Lei nº 8.666/93). 4. É possível e legal exigir o Poder Público obtenção prévia de um certificado, chamado de Certificado de Registro Cadastral – CRC, de modo a buscar o melhor esclarecimento possível do habilitante sobre sua capacidade financeira, com vistas aos compromissos que dali poderão advir, máxime em se tratando da finalidade pública que envolvem tais compromissos. 5. Assentado está no acórdão recorrido que a habilitante atravessava concordata, à época dos fatos, o que a impediria de obter o CRC em razão da inexistência de comprovação de sua qualificação econômica, de modo a impossibilitar o cumprimento do art. 27, III, da Lei nº 8.666/93. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.

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- AgRg na SS nº 1.352/RS, Corte Especial. DJ, 09 fev. 2005 (licitação, habilitação, participação de cooperativa) Ementa: Agravo regimental – Suspensão liminar em mandado segurança – Deferimento – Cooperativa de mão-de-obra – Licitação – Termo de acordo firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia-Geral da união – Grave lesão à ordem e à economia públicas configuradas. 1. Na contratação de empresa comercial fornecedora de mão-de-obra pode a administração precaver-se do risco de pagar duas vezes por um mesmo serviço, exigindo, a cada liberação do pagamento pelos serviços contratados, a apresentação do comprovante de quitação da empresa para com as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados, precaução impossível de ser tomada em se tratando de cooperativa, pois, nesse caso, não há reconhecimento prévio de vínculo empregatício entre o cooperado e a cooperativa que a obrigue ao pagamento de tais verbas. Ameaça de lesão à economia pública decorrente da possibilidade de, em contratando mãode-obra cooperativada, vir a administração a ser condenada, em ação trabalhista, a pagar duas vezes por um mesmo serviço prestado, por não haver meios de acautelar-se preventivamente. 2. Não é a via excepcional da suspensão de liminar em mandado de segurança o meio processual adequado ao exame da constitucionalidade de termo de compromisso firmado pela União, nem tampouco da legalidade de vedação contida em edital de licitação, o que poderá ser aferido nas vias ordinárias próprias. 3. Permanecendo válido termo de acordo firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia Geral da União, pelo qual a União se obrigou a não contratar trabalhadores por meio de cooperativas de mão-de-obra para prestação de serviços ligados às suas atividades fim ou meio, quando o labor, por sua natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, quer em relação ao fornecedor de serviços, a inobservância dessa diretriz por quaisquer dos órgãos da administração pública federal, configura ameaça de lesão à ordem pública, aqui compreendida a ordem administrativa; 4. Agravo Regimental não provido. - RMS nº 39.883/MT, 2ª Turma. DJe, 03 fev. 2014 (qualificação técnica, experiência prévia no desempenho de atividades similares de engenharia)Ementa. Administrativo. Processual Civil. Licitação. Serviço de engenharia. Qualificação técnica. Experiência prévia no desempenho de atividades similares ou congêneres. Amparo no art. 30, II, da Lei 8.666/93. Precedente. Ausência de direito líquido e certo. 1. Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança no qual o licitante postula que a cláusula de exigência de experiência prévia em determinado serviço de engenharia ensejaria violação à competitividade do certame. 2. Não há falar em violação, uma vez que a exigência do edital encontra amparo legal no art. 30, II, da Lei n. 8.666/93, bem como se apresenta razoável e proporcional, já que se trata de experiência relacionada a rodovias, limitada à metade do volume licitado. 3. “Não fere a igualdade entre os licitantes, tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inciso II, da Lei n. 8.666/93” (REsp 1.257.886/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.11.2011). Recurso ordinário improvido. - REsp nº 622.717/RJ, 1ª Turma. DJ, 05 out. 2006 (licitação, habilitação, restrição relativa à localização de instalações dos licitantes) Ementa: Processual civil. Administrativo. Recurso especial. Mandado de segurança. Direito líquido e certo (Lei nº 1.533/51, art. 1º). Cerceamento de defesa. Necessário reexame do contexto fáticoprobatório. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Licitação. Restrição editalícia relativa à localização de instalações dos licitantes. Ilegalidade (Lei nº 8.666/93, art. 30, §6º). Princípios da isonomia e impessoalidade. Doutrina. Precedentes. 1. O julgamento da alegada violação do art. 1º da Lei nº 1.533/51 — para se verificar a existência ou não de direito líquido e certo amparado por ação mandamental —, bem como a análise da necessidade de perícia técnica e, conseqüentemente, da ocorrência de cerceamento de defesa,

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pressupõem, necessariamente, o reexame do contexto fático-probatório, atividade cognitiva vedada nesta instância especial (Súmula 7/STJ). 2. No ordenamento jurídico em vigor, a contratação de obras, serviços, compras e alienações, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e entidades da administração pública indireta, está subordinada ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação pública, no escopo de assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa (CF/88, art. 37, XXI; Lei nº 8.666/93, arts. 1º, 2º e 3º). 3. A Lei nº 8.666/93, na seção que trata da habilitação dos licitantes interessados, veda exigências relativas à propriedade e localização prévia de instalações, máquinas, equipamentos e pessoal técnico (art. 30, §6º). O fundamento dessa vedação repousa nos princípios da isonomia e da impessoalidade. 4. A restrição editalícia (exigência de disponibilidade de usina de asfalto localizada no raio de até 80 km do centro geométrico da obra) é manifestamente ilegal porque frustra o caráter competitivo do certame, ou seja, restringe a disputa às empresas situadas nas mediações da obra. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. - AgRg na MC nº 23.499/RS, 2ª Turma. DJe, 19 dez. 2014 (habilitação de empresa em processo de recuperação judicial, necessidade de apresentação de certidão negativa de falência e concordata) Ementa. Agravo regimental em medida cautelar. Liminar deferida para conferir efeito suspensivo ao recurso especial admitido. Licitações e contratos. Necessidade de empresa em recuperação judicial apresentar certidão prevista no art. 31, II, da Lei 8.666/93. Questão inédita. Atividade empresarial. Renda totalmente obtida por contratos com entes públicos. Periculum in mora inverso evidenciado. Questão inédita. Inexistência dos requisitos ensejadores do deferimento da medida. Agravo regimental provido. Liminar cassada. Extinção da medida cautelar sem julgamento de mérito. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a concessão de provimento liminar em medidas cautelares reclama a satisfação cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. O primeiro consubstancia-se no fato de o direito alegado no recurso ser plausível e encontrar amparo em entendimentos deste Superior Tribunal e o segundo remonta-se à possibilidade de perecimento do direito caso a medida não seja deferida. 2. O Tribunal de origem exarou decisão no sentido de permitir que a agravante, pessoa jurídica em recuperação judicial, continuasse a participar de licitações públicas, “sem apresentação da certidão negativa de recuperação judicial” salientando, para tanto, que essa “possui todas as certidões negativas ínsitas no art. 31 da Lei nº 8.666/93, sendo certo que, por estar em recuperação judicial, não seria capaz de apresentar apenas a certidão negativa de falência ou concordata.” 3. Quanto ao fumus boni iuris - possibilidade de empresa em recuperação judicial ser dispensada de apresentação da certidão ínsita no inciso II, do art. 31, da Lei nº 8.666/93, considerando os fins do instituto elencados no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 - para fins de participação em certames, verifica-se que esta Corte Superior de Justiça não possui posicionamento específico quanto ao tema. 4. Nos feitos que contam como parte pessoas jurídicas em processo de recuperação judicial, a jurisprudência do STJ tem-se orientado no sentido de se viabilizar procedimentos aptos a auxiliar a empresa nessa fase. A propósito, cita-se o REsp 1187404/MT - feito no qual foi relativizada a obrigatoriedade de apresentação de documentos, por parte de empresas sujeitas à Lei nº 11.101/2005, para fins obtenção de parcelamento tributário. Restou consignado que: “em uma exegese teleológica da nova Lei de Falências, visando a conferir operacionalidade à recuperação judicial, é desnecessário comprovação de regularidade tributária, nos termos do art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e do art. 191-A do CTN, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial. (REsp 1187404/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO.) 5. O fato de o pleito deduzido no especial não encontrar amparo em qualquer precedente desta Corte, somando à tese adotada, em situações similares, no sentido de relativizar as exigências documentais, previstas em lei, para que empresas em recuperação judicia possam lograr êxito em seu plano recuperatório, afastam, da espécie, o fumus boni iuris. 6. Não resta evidenciada a alegação de ser o provimento assegurado

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pela instância a quo genérico com efeito erga omnes. O Tribunal a quo não autorizou a recorrida a participar sumariamente de toda e qualquer licitação sem apresentação de quaisquer documentos previstos na lei de regência. Afastou a apresentação de uma certidão: a certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica. 7. O periculum in mora não foi demonstrado, pois o agravado não foi capaz de demonstrar o perecimento de seu direito. Aliás, ao contrário, visualiza-se na espécie, possível ocorrência de periculum in mora inverso, pois, tendo a agravante focado sua atividade empresarial em contratos com os entes públicos, constituindo-se em 100 % de sua fonte de receitas, a subsistência da liminar em tela poderá comprometer a sua existência. 8. Agravo regimental provido, cassando a liminar anteriormente deferida e julgando extinta, sem julgamento de mérito, a presente Medida Cautelar.- RMS nº 17.658/SC, 1ª Turma. DJ, 28 set. 2006 (licitação, inabilitação, mandado de segurança, não cabimento, exame de matéria de fato) Ementa: Processual civil. Administrativo. Licitação. Princípio da vinculação ao ato convocatório. Cláusulas editalícias. Propostas incompletas. Desclassificação da proponente. Mandado de segurança. Inexistência de direito líquido e certo. Necessária dilação probatória. 1. O mandado de segurança reclama direito evidente prima facie, porquanto não comporta a fase instrutória inerente aos ritos que contemplam cognição primária. É que “No mandado de segurança, inexiste a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta de um pressuposto básico, ou seja, a certeza e liquidez do direito” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, Editora Atlas, 13ª Edição, pág. 626).2. Revelando seu exercício dependência de circunstâncias fáticas ainda indeterminadas, o direito não enseja o uso da via da segurança, embora tutelado por outros meios judiciais. Precedentes do STJ: RMS 18876/MT, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 12.06.2006; RMS 15901/SE, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 06.03.2006 e MS 8821/DF, desta relatoria, DJ 23.06.2005. 3. Mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Comissão de Licitações e do Secretário de Estado dos Transportes e Obras de Santa Catarina, consubstanciado na desclassificação da impetrante no certame realizado para a construção do Aeroporto Regional do Planalto Serrano (Pista Saída e Pátio), situado no Município de Correia Pinto/SC, compreendendo os serviços preliminares de terraplanagem, drenagem, pavimentação e os serviços complementares. 4. In casu, a pretensão engendrada no mandado de segurança ab origine esbarra em óbice intransponível, consubstanciado na ausência de direito líquido e certo, consoante se infere do voto condutor do acórdão hostilizado, verbis: [...] Para o deslinde da causa são necessários complexos cálculos matemáticos e aritméticos; a solução do litígio dependerá da realização de perícia, incompatível com o mandado de segurança. Todavia, alguns esclarecimentos contidos nas informações emprestam verossimilhança à versão do impetrados. Deles destaco: 4.1 Do edital constou que é desclassificada a proposta que não apresentar devidamente preenchidos os “anexos” entre eles os de nº 9, 11 e 17. É incontroverso que os anexos nº 9 e 11 foram preenchidos em desconformidade com os modelos que fazem parte do edital, q que o anexo nº 17 sequer foi ofertado. 4.2. O anexo 11 refere-se ao cronograma de utilização dos equipamentos. Parece-me razoável a justificativa apresentada pelos impetrados: “A ausência desse anexo, ou apresentação dele de forma diferenciada, impede que a Comissão tenha parâmetros confiáveis de verificação de que a proposta é realizável ou não, se o preço ofertado é real ou não”. A exigência tem amparo legal. Prescreve o art. 48 da Lei nº 8.666/93, referido anteriormente, que serão desclassificadas as “propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. 4.3. A impetrante alega que o anexo 17 não tem relevância. Divirjo dessa afirmação; parece-me que era necessário para avaliar a exeqüibilidade da proposta (Lei nº 8.666/93, art. 48).

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4.4. Das razões que levam à desclassificação da proposta da impetrante se me afigura injustificável apenas aquela relacionada com o anexo 9. 5. Não se presta o mandado de segurança para a defesa de qualquer direito, mas tão-somente daquele que se revestir das características de liquidez.e certeza (CF, art. 5º, LXIX; Lei nº 1.533/51, art. 1º). No expressivo dizer de Celso Agrícola Barbi, “enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança” (Do mandado de segurança, Forense, 2000, 9ª ed., p. 48). 5. Ad argumentandum tantum, sobreleva notar, o princípio da vinculação ao edital, que norteia todo o procedimento licitatório, incide tanto para a Administração quanto para os licitantes, consectariamente “a apresentação de documentos inidôneos pela licitante na fase de habilitação autoriza sua desclassificação do certame, nos termos da Lei nº 8.666/93, por desrespeitar as cláusulas do edital que, subsumindo-se em disciplina das regras de fundo e procedimentais da licitação, estabelece vínculo entre a Administração e os interessados com ela em contratar” (RMS 15.901/SE).6. Recurso ordinário desprovido. - RMS nº 15.817/RS, 2ª Turma. DJ, 03 out. 2005 (desclassificação, oferta de produto de qualidade superior à fixada no edital) Ementa: Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Concorrência do tipo menor preço. Atendimento às regras previstas no edital. Produto com qualidade superior à mínima exigida. 1. Tratando-se de concorrência do tipo menor preço, não fere os princípios da isonomia e da vinculação ao edital a oferta de produto que possua qualidade superior à mínima exigida, desde que o gênero do bem licitado permaneça inalterado e seja atendido o requisito do menor preço. 2. Recurso ordinário não-provido. - RMS nº 33.040/PB, 2ª Turma, DJe, 26 mar. 2013 (publicidade da licitação, fornecimento de cópia de processo de licitação) Ementa: Administrativo. Processual Civil. Licitação. Princípio da Publicidade. Exegese do art. 63 da Lei n. 8.666⁄93. Princípio da Publicidade. Art. 37 da Constituição Federal. Fornecimento de cópia do processo licitatório a qualquer interessado. Possibilidade. Precedente da primeira seção. 1. Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão que denegou a ordem em writ, cuja postulação está centrada na omissão da administração pública em fornecer cópia de processo licitatório, pedido com base nos arts. 3º e 63 da Lei n. 8.666⁄93. 2. O impetrante, vereador, solicitou uma cópia de processo licitatório da administração pública estadual com menção explícita ao art. 63 da Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666⁄93), cujo teor franqueia a qualquer interessado tal direito; logo, não há como acatar a tese de que tal pedido ensejaria a violação da autonomia entre os entes federados. 3. Não se exclui a possibilidade de a administração pública exigir emolumentos para fornecer a cópia, ou, ainda, que poderia realizar o fornecimento parcial, com vistas a proteger eventual sigilo, desde que este estivesse demonstrado; porém, a omissão em fornecer cópia do processo licitatório caracteriza, violação dos arts. 3º e 63 da Lei n. 8.666⁄93, bem como o princípio da publicidade, tal como está insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal. 4. A Primeira Seção julgou impetração que tratou de situação similar: pedido de informações sobre a contratação e a execução de serviços por ente estatal; ficou consignado que o marco constitucional é bastante e suficiente para garantir o acesso às informações públicas, desde que não haja sigilo. Precedente: MS 16.903⁄DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 19.12.2012. Recurso ordinário provido. - MC nº 11.055/RS, 1ª Turma. DJ, 08 jun. 2006 (revogação, pregão, preço acima do mercado) Ementa: Ação cautelar. Efeito suspensivo a recurso ordinário. Requisitos da medida. Periculum in mora. Fumus boni juris. Não caracterização. Administrativo. Revogação de pregão.

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1. A concessão de efeito suspensivo a Recurso Ordinário em Mandado de Segurança pressupõe a demonstração do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional, bem como, a caracterização do fumus boni juris consistente na plausibilidade do direito alegado. Sob esse ângulo, exige-se que o requerente demonstre a verossimilhança do que alega e do possível acolhimento do seu recurso. 2. Hipótese em que a requerente impetrou mandado de segurança, ora objeto de recurso ordinário ao qual pretende obter efeito suspensivo, contra ato que determinou a revogação do pregão eletrônico no qual tinha saído vencedora para fins de prestação de serviços de telefonia de longa distância nacional (LDN) e longa distância internacional (LDI) aos órgãos da Administração Pública do Estado do Rio Grande do Sul, que se deu sob o fundamento de que o preço praticado pela BRASIL TELECOM quando da contratação emergencial era inferior àquele pelo qual a EMBRATEL tinha saído vencedora do certame. 3. Revela-se insuficiente à demonstração do periculum in mora o fundamento da requerente de que a “prevalecer o V. Acórdão impugnado por meio do Recurso Ordinário, a EMBRATEL encontrarse-á sujeita a danos irreparáveis decorrente do desfazimento de toda a estrutura montada para a prestação dos serviços licitados e para os quais se sagrou ela a legítima vencedora para registrar o seu preço para a prestação dos serviços de telecomunicações para a Administração Pública Rio-Grandense”. 4. Os motivos que ensejaram a revogação do Pregão, no qual a requerente havia sagrado-se vencedora, foi o de que após a realização do certame constatou-se que o preço oferecido pela requerente era superior ao praticado no mercado, motivo pelo qual, revela-se legítimo o ato revogatório porquanto fulcrado no art. 49, da Lei nº 8.666/93 (“A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado [...]”, o que evidencia a ausência de fumus boni juris. 5. Sob esse ângulo destaque-se, no sentido do parecer do Ministério Público Federal, que: Com efeito, não errou o acórdão ao dizer que a revogação da licitação fora legal. Realmente, houve estrita observância do art. 49 da Lei nº 8.666/934, pois o ato é discricionário, foi devidamente fundamentado e precedido de parecer da procuradoria estatal, que ordenou a realização de ampla pesquisa e consulta (fls. 212-215, 216-232, 233, 235-242), constatando a Administração que o preço oferecido pela EMBRATEL não correspondia ao preço de mercado, fato de que somente teve conhecimento posteriormente, apesar da pesquisa realizada durante a análise das propostas. Ademais, ainda que tivesse firmado o termo de registro de preços com a EMBRATEL naquele momento, não seria o ente público obrigado a contratá-la, eis que a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições (art. 15 §4º da Lei nº 8.666/93). 6. Deveras, a exegese do art. 49, da Lei nº 8.666/93, não impede a Administração de revogar o ato e submeter-se à indenização correspectiva. A ratio essendi é a de que se houve revogação infundada a indenização é devida, hipótese que é afastada pelo fato superveniente motivador do ato revocatório (Marçal Justen Filho, in “Comentários à Lei de Licitações” p. 466, 10ª ed. Dialética, São Paulo, 2004). 7. Precedentes: RMS 18027/MG; Rel.(a) Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ de 06.06.2005; MS 8844/ DF; Rel. Min. Franciulli Netto, Primeira Seção, DJ de 04.08.2003; MS 4513/DF; Rel. Min. Vicente Leal, Corte Especial, DJ de 04.09.2000; MS 4482/DF; Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 21.10.1996. 8. Destarte, consoante bem evidenciado pelo Parquet, do ângulo do periculum in mora: “13. Ora, perigo de dano poderia haver se a Administração ainda não tivesse anulado o contrato e firmado o outro com a BRASIL TELECOM. Uma vez anulado, não há mais o que evitar, a essa altura, já tendo sido praticado o ato administrativo. Mas, ainda que não tivesse o contrato sido anulado, o argumento acerca da predisposição de “estrutura” dispendiosa não impressiona, data venia, uma

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vez que, entre os serviços usualmente prestados pela EMBRATEL se encontram os de telefonia de longa distância nacional e internacional para outros milhões de consumidores. 14. Ademais, se o pregão já havia sido revogado uma outra vez, por ocasião da tutela antecipada na ação declaratória ajuizada pela BRASIL TELECOM, concedida em 03.02.2005 (fls. 136-137), estava a requerente preparada para a pendenga judicial que dali viria. E, sendo já uma veterana no ramo das telecomunicações, não é crível que tenha gasto somas vultosas com uma licitação que ficou sub judice, até mesmo depois do contrato firmado, pois o mandado de segurança não havia sido julgado até então. Assim, mais uma vez, a insistente urgência da requerente, a ponto de tentar impedir que os autos viessem ao alvitre ministerial antes da análise preliminar do Relator, apenas demonstra a utilização de medida excepcional e extrema para garantir a satisfação de seu suposto direito, sem permitir ao Judiciário a apreciação da matéria na via oportuna e com a devida serenidade. 15. Por fim, o fumus boni iuris, como já afirmado, também não se encontra demonstrado, pois, se a Administração Pública estadual anulou o contrato firmado com a requerente, interpretando além do acórdão, e apesar de já ter concordado com o preço posteriormente oferecido pela EMBRATEL, o equívoco não foi do Tribunal de Justiça.” 9. Nada obstante, o fato de que o preço praticado no novel pregão é idêntico ao ajustado pela requerente na denominada fase posterior de fixação de preço é tese essencial a ser analisada no mérito de Recurso Ordinário e que recomenda si et in quantum que se mantenham hígidos os demais contratos que se pretende rescindir (art. 462 c/c 799, do CPC), evitando um periculum in mora maior do que se quer evitar. 10. É que a regra do artigo 462 do CPC também se aplica às cautelares de competência originária do Tribunal, desafiando a utilização do poder cautelar genérico que permite ao Juízo ad quem dosar, à luz da proporcionalidade, a extensão da cautela. 11. Assim é que, no exercício do poder geral de cautela que permite ao Juízo, à luz da controvérsia, dosar a extensão da cautelar, DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR, tão somente para que, mantido o status quo inclusive com a revogação do presente pregão, permaneçam em vigor os demais contratos já firmados pelo impetrante, cujos procedimentos não foram revogados, até a decisão do Recurso Ordinário. - REsp nº 822.337/MS, 1ª Turma. DJ, 1º jun. 2006 (licitação, pregão, habilitação, qualificação econômico-financeiro cumulada com exigência de garantia ao contrato, ilegalidade) Ementa: Direito administrativo. Medida cautelar. Agravo de instrumento. Pregão. Leis nº 8.666/93 e 10.520/02. Cumulação de exigências. Impossibilidade (artigo 31, §2º da Lei de Licitações). I - À licitação modalidade pregão, aplicam-se, subsidiariamente, disposições da Lei nº 8.666/93. II - O artigo 31, §2º da Lei de Licitações determina que a Administração eleja um dos três requisitos, na fase de habilitação, em termos de exigência de comprovação da qualificação econômicofinanceira da empresa licitante, para depois estabelecer que tal requisito também será suficiente a título de garantia ao contrato a ser posteriormente celebrado. III - Ao cumular dois requisitos, um na fase de habilitação, outro na fase do contrato, a Administração culminou por afrontar o supracitado dispositivo da Lei nº 8.666/93, deixando ainda de observar o disposto no artigo 5º, I da Lei nº 10.520/02, devendo ser garantida à empresa recorrente, a não exigência da garantia na fase do contrato. IV - Recurso parcialmente provido. - REsp nº 651.395/SC, 2ª Turma. DJ, 30 maio 2006 (licitação, desclassificação, preço máximo, legalidade) Ementa: Administrativo. Licitação. Preço máximo. Unitário. Desclassificação. 1. Legalidade da desclassificação de licitante que descumprira exigência editalícia quanto ao preço máximo unitário. Inteligência do artigo 50, X, da Lei de Licitações. 2. Recurso especial provido.

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- RMS nº 15.190/RS, 2ª Turma. DJ, 20 mar. 2006 (licitação, desclassificação, falha formal) Ementa: Recurso ordinário em mandado de segurança. Processo civil e administrativo. Ausência de oposição de embargos declaratórios na origem. Licitação. Desclassificação da proposta. Apresentação de cronograma físico-financeiro sem as exigências previstas no edital. Afastada a nulidade da proposta apresentada pela licitante vencedora. 1. “Diante de omissão ou obscuridade do acórdão, quanto à sua estrutura, competiria ao recorrente opor embargos de declaração, a fim de esclarecê-las, e não recurso ordinário” (RMS 17.104/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17.05.2004). 2. “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada” (Lei nº 8.666/93, art. 41). In casu, a recorrente deixou de atender a requisito previsto no edital, em clara ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 2º da Lei de Licitações). 4. No que concerne à alegada necessidade de desclassificação da licitante vencedora, tampouco merece prosperar o recurso, diante da ausência de nulidade de sua proposta, consoante esclarecido na Ata da Reunião de Julgamento das Propostas Financeiras. 5. Recurso ordinário não-provido. - RMS nº 17.441/RS, 2ª Turma. DJ, 20 mar. 2006 (licitação, mandado de segurança, execução do contrato, perda de objeto da ação) Ementa: Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Contrato firmado há mais de cinco anos para execução de serviços em quarenta dias. Perda do objeto da ação mandamental. Precedentes. 1. “Extingue-se, sem julgamento do mérito, o mandado de segurança, quando, durante seu trâmite, encerrar-se a licitação, desde que não haja liminar deferida anteriormente” (REsp n. 579.043/PR, de minha relatoria, DJ de 27.9.2004). 2. Recurso ordinário não-provido. - RMS nº 15.051/RS, 2ª Turma. DJU, 18 nov. 2002 (edital, impugnação e decadência) Ementa: Administrativo – Licitação do tipo menor preço – Impugnação do edital – Decadência – Compatibilidade com a exigência de preços unitários e com o valor global. 1. A partir da publicação do edital de licitação, nasce o direito de impugná-lo, direito que se esvai com a aceitação das regras do certame, consumando-se a decadência (divergência na Corte, com aceitação da tese da decadência pela 2ª Turma – ROMS 10.847/MA). 2. A licitação da modalidade menor preço compatibiliza-se com a exigência de preços unitários em sintonia com o valor global — arts. 40, 44, 45 e 48 da Lei nº 8.666/93. 3. Previsão legal de segurança para a Administração quanto à especificação dos preços unitários, que devem ser exeqüíveis com os valores de mercado, tendo como limite o valor global. 4. Recurso improvido. - REsp nº 613.262/RS, 1ª Turma. DJU, 05 ago. 2004 (edital, impugnação e decadência) Ementa: Administrativo. Licitação. Edital. Ausência de indicação do índice de liquidez corrente. Impugnação. Prazo. Conhecimento, mediante consulta administrativa acerca da fórmula utilizada para cálculo do bom índice de liquidez corrente. Não-infringência pelo recorrente do artigo 31, §5º da Lei nº 8.666/93. Provimento do especial. 1. Cuidam os autos de ação declaratória de nulidade de ato administrativo ajuizada por VIGILÂNCIA PEDROZO LTDA. contra o BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S/A – BANRISUL, em face de ter sido considerada inabilitada na concorrência para prestação de serviços de vigilância. Em primeiro grau o pedido foi julgado improcedente por: a) decorrência do prazo decadencial de impugnação; b) superação da questão em face de extinção do processo licitatório por fatos supervenientes que se estenderam por mais de cinco anos; c) ainda com o deferimento da tutela antecipada, a habilitação da autora restou inócua, por a comunicação daquela decisão se deu após a abertura dos envelopes. Interposta apelação cujo provimento se

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deu por entender o acórdão ser possível a impugnação do edital a qualquer tempo e por achar “Inadmissível o registro de expressão vaga, como bom índice de liquidez corrente, deixando-se a definição aos componentes da Comissão, em escandalosa afronte ao princípio do julgamento objetivo. Exegese do art. 31, §5º, combinado com arts. 40, VII, 44 E 45, DA Lei nº 8.666/9”. Opostos embargos de declaração objetivando pronunciamento sobre: a) a inabilitação da empresa em razão de não atendimento do índice que conhecia previamente à abertura dos envelopes de habilitação; b) a ausência de descumprimento ao art. 31, §5º, da L. 8.666/93 na medida em que o cálculo para determinar o índice estava contido no processo administrativo. Embargos rejeitados. Recurso especial interposto pelo BANRISUL pela letra “a” sustentando ofensa aos artigos 31, §5º e 41, §2º da Lei nº 8.666/93. 2. Recurso especial que se provê ao argumento de que, embora não possa ser afastado o direito legítimo de o licitante impugnar o edital se constatar que o mesmo encontra-se eivado de vício. Contudo não há que se esquecer que os prazos para impugnação do edital por parte do licitante não podem permanecer em aberto ad aeternum sob pena de se instalar a insegurança nas relações jurídicas geradas pelo ato convocatório. Ademais, a recorrida teve conhecimento dos índices eleitos pela Administração, participou do Certame e apenas quando considerada inabilitada, recorreu ao Poder Judiciário pleiteando a sua reinclusão no certame como habilitada ou a declaração de nulidade do Edital e conseqüentemente, da licitação. 3. Havendo a empresa tomado conhecimento prévio do índice mediante a resposta a consulta formulada, encontrando-se os cálculos de índices contábeis justificados no processo administrativo que deu início ao processo licitatório motivo pelo qual entendo satisfeito o requisito do artigo 31, §5º da Lei nº 8.666/93. 4. Recurso especial provido. - REsp nº 613.262/RS, 1ª Turma. DJ, 05 ago. 2004 (licitação, habilitação, ausência de indicação de índice, realização de consulta, não impugnação do edital, ausência de ilegalidade) Ementa: Administrativo. Licitação. Edital. Ausência de indicação do índice de liquidez corrente. Impugnação. Prazo. Conhecimento, mediante consulta administrativa acerca da fórmula utilizada para cálculo do bom índice de liquidez corrente. Não-infringência pelo recorrente do artigo 31, §5º da Lei nº 8.666/93. Provimento do especial. 1. Cuidam os autos de ação declaratória de nulidade de ato administrativo ajuizada por VIGILÂNCIA PEDROZO LTDA. contra o BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S/A – BANRISUL, em face de ter sido Considerada inabilitada na concorrência para prestação de serviços de vigilância. Em primeiro grau o pedido foi julgado improcedente por: a) decorrência do prazo decadencial de impugnação; b) superação da questão em face de extinção do processo licitatório por fatos supervenientes que se estenderam por mais de cinco anos; c) ainda com o deferimento da tutela antecipada, a habilitação da autora restou inócua, por a comunicação daquela decisão se deu após a abertura dos envelopes. Interposta apelação cujo provimento se deu por entender o acórdão ser possível a impugnação do edital a qualquer tempo e por achar “Inadmissível o registro de expressão vaga, como bom índice de liquidez corrente, deixando-se a definição aos componentes da Comissão, em escandalosa afronte ao princípio do julgamento objetivo. Exegese do art. 31, §5º, combinado com arts. 40, VII, 44 E 45, DA Lei nº 8.666/93”. Opostos embargos de declaração objetivando pronunciamento sobre: a) a inabilitação da empresa em razão de não atendimento do índice que conhecia previamente à abertura dos envelopes de habilitação; b) a ausência de descumprimento ao art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/93 na medida em que o cálculo para determinar o índice estava contido no processo administrativo. Embargos rejeitados. Recurso especial interposto pelo BANRISUL pela letra “a” sustentando ofensa aos artigos 31, §5º e 41, §2º da Lei nº 8.666/93. 2. Recurso especial que se provê ao argumento de que, embora não possa ser afastado o direito legítimo de o licitante impugnar o edital se constatar que o mesmo encontra-se eivado de vício. Contudo não há que se esquecer que os prazos para impugnação do edital por parte do licitante não podem permanecer em aberto ad eternum sob pena de se instalar a insegurança nas relações

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jurídicas geradas pelo ato convocatório. Ademais, a recorrida teve conhecimento dos índices eleitos pela Administração, participou do Certame e apenas quando considerada inabilitada, recorreu ao Poder Judiciário pleiteando a sua reinclusão no certame como habilitada ou a declaração de nulidade do Edital e conseqüentemente, da licitação. 3. Havendo a empresa tomado conhecimento prévio do índice mediante a resposta a consulta formulada, encontrando-se os cálculos de índices contábeis justificados no processo administrativo que deu início ao processo licitatório motivo pelo qual entendo satisfeito o requisito do artigo 31, §5º da Lei nº 8.666/93. 4. Recurso especial provido. - AgRg no REsp nº 1.065.588/SP, 1ª Turma. DJe, 21 fev. 2011 (licitação, parecer jurídico) Ementa: Agravos regimentais em recurso especial. Direito administrativo. Improbidade. Elemento subjetivo não devidamente demonstrado. Inexistência de dolo apto a caracterizar a improbidade administrativa. 1. O juízo acerca da ilegalidade do ato tido como ímprobo, sem a devida demonstração do elemento subjetivo dos agentes públicos, não é suficiente para a condenação por improbidade administrativa (precedentes idênticos). 2. “É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade.” (REsp nº 827.445/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, in DJe 8/3/2010). 3. “A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que se faz necessária a comprovação dos elementos subjetivos para que se repute uma conduta como ímproba (dolo, nos casos dos artigos 11 e 9º e, ao menos, culpa, nos casos do artigo 10), afastando-se a possibilidade de punição com base tão somente na atuação do mal administrador ou em supostas contrariedades aos ditames legais referentes à licitação, visto que nosso ordenamento jurídico não admite a responsabilização objetiva dos agentes públicos.” (REsp nº 997.564/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, in DJe 25/3/2010). 4. Agravos regimentais providos. - RMS nº 32.628/SP, 2ª Turma. DJe, 14 set. 2011 (licitação, habilitação, habilitação da matriz não supre ou substitui a habilitação da filial) Ementa: Administrativo. Licitação. Habilitação somente da matriz. Realização do contrato por filial. Impossibilidade. Descumprimento do contrato. Sanções. Proporcionalidade. Administração x administração pública. Distinção. Ausência. 1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pela Petrobrás Distribuidora S/A contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o qual, após rescindir o contrato celebrado entre as partes, para a aquisição de 140.000 litros de gasolina comum, com fornecimento parcelado em dozes meses, aplicou sanções de pagamento de multa, no valor de R$72.600,00 e de impedimento de licitar e contratar com o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, pelo prazo de um ano. 2. Inicialmente, cabe destacar que é incontroverso nos autos que a Petrobrás Distribuidora S/A, que participara da licitação com documentação da matriz, ao arrepio do que exigia o contrato, forneceu combustível por meio de sua filial sediada no Estado de São Paulo, a quem era devedora do ICMS. 3. Por sua vez, o artigo 87 da Lei n. 8.666/93 prevê expressamente entre as sanções para o descum­ pridor do acordo a multa, a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos.

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4. Na mesma linha, fixa o art. 7º da Lei n. 10.520/2002. 5. Ademais, o §2º do artigo 87 da Lei de Licitação permite a aplicação conjunta das citadas sanções, desde que facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo no prazo de cinco dias úteis. 6. Da mesma forma, o Item 12.2 do edital referente ao contrato em questão estabelece a aplicação das sanções estipuladas nas Leis n. 10.520/02 e n. 8.666/93, bem como na Resolução n. 5/93 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo ao inadimplente. 7. Já o mencionado contrato dispunha na Cláusula Oitava sobre a possibilidade de aplicação ao contratado, diante da inexecução total ou parcial do ajuste, de qualquer das sanções previstas na Lei de Licitações, a juízo fundamentado da prefeitura, de acordo com a gravidade da infração. 8. Nesse contexto, não obstante as diversas advertências efetuadas pelo Tribunal de Contas no sentido de que não poderia a recorrente cometer as irregularidades que motivaram as sanções, esta não cuidou para que a unidade responsável pela execução do contrato apresentasse previamente a documentação que atestasse a observância das normas da licitação e das cláusulas contratadas, de modo que não há que se falar em desproporcionalidade da pena aplicada, sobretudo diante da comprovação das condutas imputadas à recorrente, o que autoriza a aplicação da multa e da sanção de impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de um ano, tudo para bem melhor atender ao interesse público. 9. Note-se, ainda, que esta Corte já apontou pela insuficiência da comprovação da regularidade fiscal da matriz e pela necessidade de a filial comprovar tal regularidade se a esta incumbir o cumprimento do objeto da licitação. Precedente. 10. Por fim, não é demais destacar que neste Tribunal já se pontuou a ausência de distinção entre os termos Administração e Administração Pública, razão pela qual a sanção de impedimento de contratar estende-se a qualquer órgão ou entidade daquela. Precedentes. 11. Recurso ordinário não provido. - REsp nº 1.257.886/PE, 2ª Turma. DJe, 11 nov. 2011 (licitação, qualificação técnica, exigência de experiência no desempenho de atividades correlatas ao objeto da licitação) Ementa: Administrativo. Recurso especial. Licitação. Edital. Qualificação técnica. Prova de experiência prévia no desempenho de atividades similares ou congêneres ao objeto licitado. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança com o objetivo, entre outros, de reconhecer a ilegalidade de cláusula editalícia que prevê, a título de demonstração de qualificação técnica em procedimento licitatório, a comprovação de experiência anterior em exercício de atividades congêneres ou similares ao objeto da licitação. 2. A instância ordinária reconheceu a ilegalidade dessa cláusula por entender que havia significante abalo ao princípio da competitividade, com ofensa ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93. 3. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrida ter havido violação ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93, ao argumento de que a exigência editalícia de prévia experiência no desempenho de atividades objeto da licitação não viola o princípio da igualdade entre os licitantes, na perspectiva de que a Lei de Licitações prevê que a qualificação técnica assim o permite. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada. 4. Não fere a igualdade entre os licitantes, nem tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93. 5. Os princípios da igualdade entre os concorrentes e da ampla competitividade não são absolutos, devendo ser ponderados com outros princípios próprios do campo das licitações, entre eles o da garantia da seleção da melhor proposta e o da segurança do serviço/produto licitado. 6. Tem-se aí exigência plenamente proporcional pois (i) adequada (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida que faz presumir, como meio, a qualificação técnica - o fim visado), (ii) necessária (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida de fácil demonstração, autorizando a sumarização das

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exigências legais) e (iii) proporcional em sentido estrito (facilita a escolha da Administração Pública, porque nivela os competidores uma vez que parte de uma qualificação mínima, permitindo, inclusive, o destaque objetivo das melhores propostas com base no background dos licitantes). 7. Precedentes desta Corte Superior. 8. Recurso especial provido. - REsp nº 129.8297/SP, 1ª Turma. DJe, 24 ago. 2012 (licitação, projeto básico, projeto executivo, inexistência de vedação legal à participação do autor do projeto básico no certame destinado a contratar o projeto executivo) Ementa: Administrativo. Recurso especial. Licitação. Edifício anexo do TJSP. Violação do artigo 535 do CPC inexistente. Artigo 9º, I, da Lei 8.666/93. Responsáveis pelo projeto básico. Inexistência de vedação de participação no certame relativo ao projeto executivo. 1. Não há violação ao artigo 535 do CPC quando o Tribunal de origem, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos da recorrente, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não acolhendo a tese da recorrente. 2. Nos termos do artigo 9º, I, da Lei nº 8.666/93, é expressamente vedada a participação do autor do projeto básico ou executivo na licitação para a contratação da obra, serviço ou fornecimento deles decorrentes. Contudo, inexiste qualquer proibição no sentido de que o autor do projeto básico participe da licitação para a elaboração do projeto executivo e para a assessoria técnica de projeto durante a construção da obra, como é o caso dos autos. 3. Tratando-se de norma de vedação, há de ser aplicada restritivamente, não sendo possível utilização de critérios interpretativos mais abrangentes, sob pena de contrariar os princípios da hermenêutica jurídica. 4. Recurso especial provido, para reconhecer a possibilidade da empresa Botti Rubin Arquitetos Associados Ltda. participar do certame. - REsp nº 1.34.8472/RS, 2ª Turma. DJe, 28 mai. 2013 (nulidade em processo licitatório, julgamento de recurso por autoridade incompetente, convalidação ou anulação do ato por ocasião da homologação do certame) Ementa. Administrativo. Processual civil. Licitações. Recurso Administrativo. Homologação pela autoridade superior. Interpretação de cláusulas do edital. Impossibilidade. Súmulas 5 e 7/STJ. 1. Discute-se nos autos a nulidade de procedimento licitatório em decorrência de julgamento de recurso administrativo por autoridade incompetente. 2. Apesar de o recurso administrativo interposto contra ato que desclassificou a empresa ora recorrente não ter sido julgado pela autoridade hierarquicamente superior, tal irregularidade foi saneada com a posterior homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente para analisar o recurso. 3. O ato de homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento licitário no que concerne a sua regularidade. Homologar é confirmar a validade de todos os atos praticados no curso da licitação. 4. Constatada a existência de vício em algum dos atos praticados no procedimento licitatório, cabe à autoridade superior, no momento da homologação, a sua convalidação ou anulação. Tratando-se de vício sanável é perfeitamente cabível a sua convalidação. 5. O vício na competência poderá ser convalidado desde que não se trate de competência exclusiva, o que não é o caso dos autos. Logo, não há falar em nulidade do procedimento licitatório ante o saneamento do vício com a homologação. 6. Não cabe ao STJ, em recurso especial, a interpretação de cláusula de edital de licitação. Incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ. Recurso especial conhecido em parte e improvido.

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CAPÍTULO 5

PREGÃO E REGISTRO DE PREÇOS

5.1 Aspectos gerais A Lei nº 9.472/97 criou, no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), uma nova modalidade de licitação denominada pregão. A Anatel foi utilizada, de certo modo, como cobaia desse novo experimento. Felizmente, a inovação mostrou-se extremamente vantajosa e, por meio da Medida Provisória nº 2.026/00, foi autorizada a utilização dessa nova modalidade de licitação no âmbito da Administração Pública federal. Ao ser convertida na Lei nº 10.520/02, deu-se novo âmbito ao pregão, sendo hoje admitida a sua utilização, por expressa disposição legal, “no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal”, para aquisição de bens e serviços comuns. Aspecto peculiar do pregão está relacionado à necessidade de que no âmbito da União, assim como no de cada Estado, de cada Município e do Distrito Federal, seja editado regulamento para definir a sua aplicação. No âmbito da Administração Pública federal, a União aprovou o Decreto nº 3.555/00, para definir como os órgãos e entidades da Administração Pública federal irão proceder na aplicação dessa nova modalidade de licitação.1 Os governadores dos diversos Estados e do Distrito Federal e os prefeitos municipais devem aprovar, por meio de decretos próprios, as regras a serem observadas na condução de seus pregões pelos órgãos de suas administrações diretas e entidades das respectivas administrações indiretas. Nada obsta, no entanto, que o Governador ou o Prefeito possam adotar como modelo ou padrão o decreto federal (Decreto nº 3.555/00). Podem, inclusive, aprovar decreto que simplesmente afirme a aplicação, em seu Estado ou Município, das regras contidas no decreto federal. Os Estados e Municípios seguem o decreto federal somente se assim decidirem. Estão, todavia, obrigados a seguir as regras da Lei nº 10.520/02, não sendo possível contrariá-la ou criar obrigação que não esteja nela prevista. 1

Temos, portanto, situação bastante peculiar em nosso ordenamento jurídico: O Decreto nº 3.555, de 2000, regulamenta a Lei nº 10.520, de 2002. Talvez em nenhum outro país seja possível admitir que decreto que regulamente lei tenha sido editado dois anos antes da promulgação da mesma.

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Deve ser observado, finalmente, que não obstante o pregão se submeta a legislação própria, a Lei nº 8.666/93 deve ser observada de modo supletivo. Essa linha de jurisprudência foi determinada pelo TCU no julgamento do Acórdão nº 1.073/05, Plenário. In verbis: [...] à licitação realizada na modalidade Pregão aplica-se, no que couber, a Lei nº 8.666/93, consoante expressamente estipulado no art. 9º da Lei nº 10.520/02 [...], motivo pelo qual os citados dispositivos da Lei de Licitações e Contratos [artigos 3º, §1º, 15, IV, e 23, §§1º e 2º] deveriam ter sido observados [pela Gerência Executiva do INSS em Londrina/PR] no certame em comento [tinha por objeto a contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de reparo, confecção e fornecimento de próteses ortopédicas de membros superiores e inferiores], admitindo-se a adjudicação por itens [...].

5.2 Âmbito de utilização - uso preferencial em relação às modalidades previstas na Lei nº 8.666/93 O pregão é modalidade de licitação disciplinada pela Lei nº 10.520/02. Sendo modalidade de licitação, parece-nos conveniente fazer algumas rápidas considerações sobre as demais modalidades previstas na Lei de Licitações. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 22, conforme examinamos no Capítulo 3, disciplina cinco diferentes modalidades de licitação. São elas a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. As três primeiras modalidades são as modalidades comuns; as duas últimas, modalidades especiais. O pregão surge como nova modalidade de licitação a ser utilizada, em algumas situações, alternativamente às modalidades comuns disciplinadas pela Lei nº 8.666/93. A Lei nº 10.520/02 restringe a utilização do pregão a algumas situações especiais, relacionadas à contratação pela Administração Pública de bens e serviços comuns. Utilizando como exemplo a compra de veículos, é de se concluir que se o administrador segue a Lei nº 8.666/93, ele irá adotar a concorrência, a tomada de preços ou o convite, escolhendo dentre essas três em função do preço estimado do contrato. Caso o administrador opte pelo pregão para a mesma compra de veículos, o valor estimado do contrato irá interferir apenas na forma de dar divulgação ao pregão, podendo ser utilizado seja qual for o valor a ser contratado.2 Vê-se que pela redação da legislação pertinente, para contratação de bens e serviços comuns a adoção do pregão seria discricionária: se o administrador desejar, pode utilizar

2

Mediante o Acórdão nº 277/03, Plenário (DOU, 07 abr. 2003), o TCU entendeu regular a compra de veículos por pregão, dando como parte de pagamento os veículos usados. Vejamos excerto do Voto condutor do acórdão: “No caso em tela, utilizou-se o pregão de forma consentânea com a legislação vigente, dando-se como parte do pagamento os bens inservíveis à administração, no caso, veículos que já tinham sido utilizados pelo TRT-18ª Região e que, por sua depreciação, deveriam ser descartados. Importa destacar, ainda, que a forma pela qual foram adquiridos os bens, sobretudo no que tange à celeridade e à redução de custos operacionais indica para o acerto da modalidade licitatória adotada pelo gestor, não deixando de atentar, como bem asseverou o Sr. Procurador-Geral, para a busca do equilíbrio entre a legalidade e outros princípios da administração pública, como o da eficiência e o da economicidade. Há que se lembrar, também, que as vantagens embutidas no bojo do pregão visam, sobretudo, dar ao administrador público, maior flexibilidade na administração da coisa pública, dando condições de atuação semelhantes às praticadas pelo setor privado”.

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o pregão; se preferir, pode utilizar a Lei nº 8.666/93, adotando a concorrência, a tomada de preços ou o convite em função do valor a ser contratado. No plano federal, especificamente no âmbito do Poder Executivo, a discricionariedade na adoção do pregão deixa de existir. O Decreto nº 5.450/05, que trata do pregão eletrônico, em seu art. 4º, caput e §1º, dispõe nos seguintes termos: Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. §1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

Em razão do que estabelece o dispositivo acima transcrito, a primeira pergunta a ser feita é a de saber se poderia o decreto impor a adoção do pregão para situações em que, nos termos da lei, ela é apenas uma faculdade. Em outras palavras: poderia norma infralegal restringir a discricionariedade conferida ao administrador pela legislação? A resposta parece-nos ser afirmativa. O Presidente da República dispõe não apenas do Poder Regulamentar (CF, art. 84, IV). Quando o chefe do Executivo se vale deste poder, todos os administradores somente podem aplicar a lei por meio e nos termos da sua regulamentação. Isto vale, por exemplo, para os Poderes Judiciário e Legislativo. No caso, todavia, ao impor, por meio de decreto, a adoção do pregão, “sendo preferencial a adoção da sua forma eletrônica”, o chefe do Executivo vale-se do poder hierárquico que lhe é inerente, e não do poder regulamentar. O âmbito da aplicação de um e de outro poder é distinto. Ao se valer do poder hierárquico para impor o pregão, esta ordem somente é aplicável àqueles administradores que estejam inseridos no âmbito do Poder Executivo federal. Encontrando-se esses administradores subordinados hierarquicamente ao chefe do Executivo, têm o dever de cumprir as ordens que lhes são dadas pelo seu chefe maior. Assim, não obstante a ementa do mencionado Decreto nº 5.450/05 fale em Poder Regulamentar e faça referência ao art. 84, IV, do texto constitucional, o âmbito de alcance do dispositivo mencionado (art. 4º) está restrito àqueles que se subordinam ao Presidente da República. A Administração do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, que não se subordina ao Executivo, não está vinculada à adoção do pregão.3 Definido o âmbito de aplicação do art. 4º do Decreto nº 5.450/05 como sendo tão somente o do Poder Executivo federal, parece-nos lícito admitir a validade da regra segundo a qual, sendo possível ao gestor utilizar o pregão para a contratação de bens ou de serviços comuns, ele estará obrigado a utilizar esta modalidade, salvo se houver a devida justificação. Acerca da obrigatoriedade do uso do pregão, mencionamos ao final do capítulo importantes acórdãos do TCU: nº 1.547/04, 1ª Câmara, e nº 816/06, Plenário.

3

Embora não se encontrem vinculados ao Decreto nº 5.450/05, os órgãos federais do Poder Judiciário devem motivar expressamente a escolha do pregão presencial, em detrimento do pregão eletrônico, na contratação de bens e serviços comuns de TI, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico, conforme recomendação expedida pelo TCU ao Conselho Nacional de Justiça (Acórdão nº 1.515/11, Plenário).

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5.3 Obrigatoriedade da utilização do pregão na aplicação de recursos federais Conforme examinado no Capítulo 1, o Poder Executivo federal editou o Decreto nº 5.504/05 por meio do qual é estabelecido que (art. 1º) “os instrumentos de forma­ lização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente” (grifos nossos). Dispõe ainda o decreto que nas licitações que se destinem à “aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar”. Mencionado Decreto nº 5.504/05 (art. 1º, §5º) determina ainda que se submetem às regras nele previstas “as entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria”. As mencionadas entidades privadas que recebem recursos públicos federais se obrigam a realizar licitação, preferencialmente na modalidade de pregão eletrônico, portanto, por força da cláusula contida no termo do convênio, do termo de parceria ou do instrumento que viabiliza o repasse do recurso, e não em razão da aplicação direta da Lei nº 8.666/93 ou do Decreto nº 5.504/05. Ou seja, a obrigação do parceiro privado de realizar licitação, preferencialmente na modalidade de pregão eletrônico, é de natureza contratual. Da mesma forma como é imposto ao parceiro o uso preferencial do pregão, essa obrigação se impõe aos Estados e Municípios quando igualmente utilizarem recursos federais. Acerca dessa obrigatoriedade, muito se tem discutido acerca da sua constitucionalidade. O decreto, uma vez mais repetimos, não cria qualquer obrigação para mencionadas entidades da Federação. Ela impõe aos gestores federais o dever de fazer inserir nos instrumentos dos mencionados ajustes a serem firmados com entidades públicas ou privadas a cláusula que lhes obrigue a realizar licitação para a contratação com terceiros. Desse modo, a obrigação da entidade pública ou privada que recebe o repasse de recursos federais de contratar terceiros por meio de licitação na modalidade de pregão eletrônico decorre do acordo firmado com o órgão ou entidade federal repassadora do recurso, e não do Decreto nº 5.504/05. A exigência, desde que prevista no ajuste, além de adequada, em razão das vantagens que o pregão apresenta em relação às modalidades da Lei nº 8.666/93, parece-nos perfeitamente constitucional.

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5.4 Bens e serviços comuns 5.4.1 Valor estimado da contratação É possível utilizar o pregão para a compra de veículos — exemplo utilizado no item anterior — porque se trata da aquisição de bens comuns, conforme definem a Lei nº 10.520/02 e os decretos nº 3.555/00 e nº 5.450/05. Antes de apresentarmos outras considerações acerca dos bens e serviços passíveis de serem contratados por meio do pregão, ou seja, antes de examinarmos os bens e serviços que se enquadram no conceito de bem ou de serviço comum, é necessário ressaltar que o valor do contrato é irrelevante para definir a utilização desta modalidade de licitação. Conforme dispõe o art. 1º do Anexo I do já mencionado Decreto nº 3.555/00, o pregão se destina “à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado”. A rigor, o valor estimado do objeto da licitação interfere tão somente na forma de divulgação a ser utilizada no pregão, nos termos do art. 11, I, do Anexo I do Decreto nº 3.555/00, in verbis: Art. 11. [...] I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em função dos seguintes limites: a) para bens e serviços de valores estimados em até R$160.000,00 (cento e sessenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; e 2. meio eletrônico, na internet; b) para bens e serviços de valores estimados acima de R$160.000,00 (cento e sessenta mil reais) até R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na internet; e 3. jornal de grande circulação local; c) para bens e serviços de valores estimados superiores a R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na internet; e 3. jornal de grande circulação regional ou nacional; d) em se tratando de órgão ou entidade integrante do Sistema de Serviços Gerais – SISG, a íntegra do edital deverá estar disponível em meio eletrônico, na internet, no site www. comprasnet.gov.br, independentemente do valor estimado.

Em razão do exposto, é de se concluir que o valor estimado da contratação, que desempenha papel fundamental na utilização das modalidades comuns de licitação da Lei nº 8.666/93, haja vista ser em razão desse valor que o gestor ver-se-á obrigado a utilizar a concorrência, a tomada de preços ou o convite, no pregão interfere de modo secundário, indicando apenas a forma de divulgação do certame.

5.4.2 Definição dos bens e serviços comuns Nos termos do art. 1º da Lei nº 10.520/02, o pregão somente pode ser utilizado para a contratação de bens ou de serviços comuns. Estes são definidos pelo art. 1º,

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parágrafo único, da Lei do Pregão como “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. O Decreto nº 5.450/05, em seu art. 2º, §1º, adota para os bens e serviços comuns idêntica definição àquela apresentada pela Lei nº 10.520/02. O Decreto nº 3.555/00, Anexo I, art. 3º, §2º, apresenta pequena alteração na redação, a qual não modifica, todavia, o entendimento do que se deve considerar como bens e serviços comuns. Mencionado decreto dispõe nos seguintes termos: Art. 3º [...] §2º Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado. (Redação dada pelo Decreto nº 7.174, de 2010).

No âmbito dos Estados e Municípios, assim como no Distrito Federal, cabe ao regulamento a ser baixado pelos Governadores e prefeitos definir se optam por conferir liberdade aos administradores para que definam os bens ou serviços comuns ou se, à semelhança do que se verificava no plano federal, preferem estabelecer listas do que poderá ser considerado bem ou serviço comum, tal qual se dava no âmbito da União até a edição do Decreto nº 7.174/10. O entendimento do que sejam bens ou serviços comuns está relacionado àqueles bens ou serviços disponíveis no mercado. Àqueles que não requeiram grandes inovações ou adaptações para atender à necessidade da Administração Pública. Se houver a necessidade de a Administração Pública contratar determinado software, por exemplo, e se for possível, por meio de especificações usuais no mercado, identificá-lo facilmente e se, ademais, este puder ser localizado no mercado em razão de se tratar de produto disponível para a contratação por qualquer consumidor (o que em linguagem da área da informática poder-se-ia traduzir como produto de prateleira), é possível utilizar o pregão para a sua contratação. Se, ao contrário, para atender à necessidade da Administração Pública houver necessidade de grande detalhamento das especificações do bem ou serviço e se para atender a essas especificações o fornecedor precisar elaborar ou produzir algo que não está disponível para pronta comercialização, não nos parece adequado considerar o objeto da contratação bem ou serviço comum. Deve-se ter em mente que um dos mais importantes propósitos do pregão, além da busca pela redução dos preços, é a celeridade. Publicado o edital, a sessão pública em que ocorrerá o julgamento das propostas pode ser realizada no prazo de oito dias úteis. Admitir que produtos ou serviços cujo fornecimento, prestação ou fabricação requeiram adaptações ou atendimento de particularidades pouco usuais no mercado possam ser contratados por meio do pregão dá margem a fraudes e a conluios. Em razão do pouco tempo entre a divulgação do pregão e a realização da sessão pública, os fornecedores, exceto aqueles que obtivessem informação privilegiada, poderiam não dispor sequer de prazo hábil para a elaboração das suas propostas. Ademais, se for possível aos fornecedores a elaboração das suas propostas, é possível que não disponham de tempo para fornecer o bem ou prestar o serviço que requeira especificações que não sejam usuais ou comuns no mercado.

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No âmbito do TCU, a utilização do pregão para a contratação de bens ou de serviços que não podem ser considerados comuns certamente constitui o principal motivo de crítica, o que pode ser verificado no exame das decisões do Tribunal apresentadas ao final do capítulo. Em relação à utilização do pregão para a contratação de obras e serviços de engenharia, o Decreto nº 3.555/00, Anexo I, em seu art. 5º, expressamente dispõe que “a licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia [...]”. O mesmo decreto, no entanto, classificava, no não mais vigente Anexo II, o serviço de manutenção de bens imóveis como serviço comum. Como essa manutenção é reconhecidamente considerada serviço de engenharia, estabeleceu-se viva controvérsia sobre o assunto. No âmbito do TCU, a jurisprudência, que vacilou inicialmente, conforme pode ser observado pelo exame da Decisão nº 557/02, Plenário e da Decisão nº 674/02, Plenário, corretamente passou a orientar-se no sentido de admitir a utilização do pregão para a contratação de serviços de engenharia, desde que se trate de serviço comum, conforme se depreende da leitura do trecho do Acórdão nº 817/05, 1ª Câmara (todas essas deliberações foram transcritas ao final deste capítulo). A vedação ao uso do pregão para a contratação de obras e serviços de engenharia decorria da visão de que não condiziam, em termos gerais, com o conceito de “serviço comum”. O TCU, nessa mesma linha, em tempos passados, promovia a interpretação literal daquela norma para refutar, até mesmo, serviços de manutenção de bens imóveis, como se observa da Decisão nº 557/02: [...] 8.2. determinar à Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda no Estado do Rio de Janeiro – GRA/MF/RJ que, em virtude da vedação constante no art. 5º do Decreto nº 3.555/00, não utilize a modalidade de licitação ‘pregão’ para contratação de serviços de engenharia, mesmo quando se tratar de serviços de manutenção; [...] (grifos nossos).

Essa interpretação não mais se observa de forma tão absoluta quanto no passado, especialmente para os serviços de engenharia. Legislação e jurisprudência evoluíram para permitir o emprego da modalidade para a licitação de tais serviços. Hoje, o entendimento do TCU sobre o assunto evoluiu, a ponto de fazer constar as seguintes razões de decidir em alguns votos que serviram de fundamento aos acórdãos correspondentes: [...] a Lei nº 10.520, de 2002, não exclui previamente a utilização do pregão para a contratação de obra e serviço de engenharia [...]. (Acórdão nº 817/05, 1ª Câmara. Grifos nossos) [...] as normas regulamentares [Decreto nº 3.555/00] que proíbem a contratação de serviços de engenharia pelo pregão carecem de fundamento de validade [...]. (Acórdão nº 2.272/06, Plenário. Grifos nossos)

No que se refere, especificamente, à aquisição de serviços de engenharia por meio de pregão, impende salientar que a legislação passou a admiti-la, a teor do disposto no já citado Decreto nº 5.450/05: “Art. 6º A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia [...]”.

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A redação do dispositivo acima incluiu tão-somente as obras de engenharia, de onde se deduz, a contrario sensu, que os serviços de engenharia podem ser licitados sob tal modalidade, na forma eletrônica, desde que possam ser considerados serviços comuns. Vale mencionar, a propósito, que o Tribunal de Contas da União, por meio da Súmula nº 257, aprovada na sessão de 28.04.2010, firmou entendimento no sentido de que “o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002”. Ao que nos parece, o TCU, para decidir-se sobre a vedação e admissão de obras e serviços de engenharia como objeto de pregão, vem tomando em consideração o conceito do que seja “comum” associado ao princípio da economicidade, a exemplo do contido na seguinte deliberação, da qual transcrevemos excerto do voto que serviu à sua fundamentação: [...] Em que pese haver a previsão de execução de atividades que demandam certo grau de especialização (regularização da superfície de contra-piso, aplicação de manta asfáltica, recolocação de placas de mármore, etc.), a realização de serviços para a substituição de impermeabilização de uma área determinada do edifício (jardim interno), cuja finalidade principal é a solução de problemas de infiltração e cujo valor total estimado é de aproximadamente R$85.000,00, não aparenta envolver grande complexidade, a ponto de inviabilizar sua realização mediante pregão. [...] a opção pelo convite tem como conseqüência a baixa competitividade nos certames, o que implica a contratação de serviços por valores superiores aos que poderiam ser obtidos por meio de pregão (Acórdão nº 286/07, 1ª Câmara. Grifos nossos).

Com efeito, o conceito do que seja comum vem-se modificando com o tempo, mesmo porque se trata de termo indeterminado que, a bem do interesse público, deve ser interpretado caso a caso.

5.4.3 Bens e serviços de informática e pregão O pregão, conforme observado, somente pode ser adotado para a contratação de bens ou de serviços comuns. É perfeitamente aceitável que alguns bens ou que alguns serviços de informática possam ser considerados comuns e sua contratação possa ser feita por meio do pregão.4 No Anexo I, art. 3º, do Decreto nº 3.555/00, constam restrições quanto à utilização do pregão para a contratação de bens de informática.5 A propósito, o TCU considera que, de modo geral, “a licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica” (voto condutor ao Acórdão TCU nº 2.353/11, Plenário). 5 Dispõe o Decreto nº 3.555/00, Anexo I, art. 3º, nos seguintes termos: “Art. 3º Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente. §1º Dependerá de regulamentação específica a utilização de recursos eletrônicos ou de tecnologia da informação para a realização de licitação na modalidade de pregão. §2º Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado. (Redação dada pelo Decreto nº 7.174, de 2010) 4

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No âmbito dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, a contratação de produtos ou serviços de informática por meio do pregão dependerá do que dispuserem seus respectivos regulamentos. É certo que bens ou serviços de informática muito complexos não podem ser contratados por meio de pregão, devendo a definição de que o produto ou serviço é comum ser demonstrada tecnicamente durante a fase interna do pregão. No âmbito do TCU, a jurisprudência acerca da utilização do pregão para a contratação dos bens e serviços de informática tem-se sedimentado no sentido de que quaisquer bens ou serviços de informática que se enquadrem no conceito de bens ou serviços comuns podem ser contratados por meio do pregão, conforme pode ser confirmado no exame da vasta jurisprudência deste Tribunal transcrita no final do capítulo: Acórdão nº 740/04, Plenário; Acórdão nº 1.182/04, Plenário; Acórdão nº 2.094/04, Plenário; Acórdão nº 2.594/05, 1ª Câmara; Acórdão nº 1.114/06, Plenário; e Acórdão nº 107/06, Plenário.

5.4.4 Utilização do pregão para a contratação de bens de informática e direito de preferência A aplicação do direito de preferência para a contratação de bens de informática é tema sujeito a inúmeras controvérsias no Direito administrativo e para a Administração Pública. São inúmeros os dispositivos legais e regulamentares que cuidam do tema que não foi, até o momento, objeto de consenso junto à doutrina. Aliás, diante do emaranhado legislativo acerca da questão, conforme será examinado em seguida, não é de se estranhar que não haja consenso entre os que estudam o tema. Quando a contratação desses bens ou serviços se faz por meio do pregão, a questão assume nova dimensão e envolve discussões específicas em razão dos critérios de julgamento utilizados nesta modalidade de licitação, que combina lances verbais e propostas por escrito. Afinal, como compatibilizar o direito de preferência com a possibilidade de os licitantes apresentarem lances verbais, por exemplo? Com a publicação da Lei nº 11.077/04, que alterou as leis nº 8.248/91, nº 8.387/91 e nº 10.176/01, foi estabelecido, em princípio, condicionante à participação de empresas nas licitações realizadas na modalidade pregão para a contratação de bens e serviços de informática. Conforme reza o §3º do art. 3º da Lei nº 8.248/91, com a nova redação dada pela Lei nº 11.077/04,6 a aquisição de bens e serviços de informática, caso utilize §3º Os bens e serviços de informática e automação adquiridos nesta modalidade deverão observar o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e a regulamentação específica. (Redação dada pelo Decreto nº 7.174, de 2010) §4º Para efeito de comprovação do requisito referido no parágrafo anterior, o produto deverá estar habilitado a usufruir do incentivo de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, de que trata o art. 4º da Lei nº 8.248, de 1991, nos termos da regulamentação estabelecida pelo Ministério da Ciência e Tecnologia. (Incluído pelo Decreto nº 3.693, de 2000) §5º Alternativamente ao disposto no §4º, o Ministério da Ciência e Tecnologia poderá reconhecer, mediante requerimento do fabricante, a conformidade do produto com o requisito referido no §3º. (Incluído pelo Decreto nº 3.693, de 2000)”. 6 Dispõe mencionado dispositivo nos seguintes termos: “Art. 3º [...] §3º A aquisição de bens e serviços de infor­ mática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991”.

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a modalidade pregão, estará restrita à participação das empresas que cumpram o denominado Processo Produtivo Básico. Esta seria a interpretação literal do referido dispositivo, o que levaria à conclusão de que não se trataria, a rigor, de direito de preferência, mas de direito de participação exclusiva, ou restrita, daqueles que cumprissem referido Processo Produtivo Básico. A título de esclarecimento, Processo Produtivo Básico, conforme conceito estabelecido na alínea “b” do §8º do art. 7º do Decreto-Lei nº 288/67, alterada pela Lei nº 8.387/91 é o “conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto”. O §6º do art. 1º da Lei nº 8.387/91 prescreve ainda que o Poder Executivo fixará os processos produtivos básicos. Conforme mencionado, logo após a edição da Lei nº 11.077/04, pairou o entendimento de que, pelo que dispõe o §3º do art. 3º da Lei, somente seria possível adquirir mediante pregão bens e serviços de informática produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico. Não vejo, maxima venia, a solução literal acima indicada como a melhor interpretação a ser dada ao dispositivo. Mais acertada é a linha jurisprudencial que veio a prevalecer no TCU. Ao enfrentar recurso contra acórdão prolatado por seu Pleno, o Tribunal de Contas da União seguiu a linha de que o pregão está sujeito aos princípios constitucionais da eficiência e isonomia (art. 37, caput, inciso XXI), devendo, portanto, ser franqueado a todos os interessados, independentemente de cumprirem ou não o Processo Produtivo Básico. A regra de preferência estabelecida pela redação atualizada do art. 3º da Lei nº 8.248/91 deverá incidir de modo a que a Administração Pública, diante de duas propostas economicamente vantajosas e equivalentes em condições, opte por aquela que cumpra, simultaneamente, os seguintes requisitos: a) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e b) bens e serviços fornecidos por empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico. A jurisprudência do TCU acerca desse tema pode ser sintetizada por meio dos acórdãos transcritos ao final do capítulo: Acórdão nº 1.707/05, Plenário, cuja parte dispositiva foi alterada pelo Acórdão nº 2.138/05, Plenário, e Acórdão nº 1.598/06, Plenário.

5.4.5 Pregão e a margem de preferência prevista na Lei nº 12.349/10 Diferentemente do que ocorre com o direito de preferência aplicável aos bens e serviços de informática e automação previsto no art. 3º da Lei nº 8.248/91, em que o seu exercício está condicionado à ocorrência de empate no certame licitatório, fato inco­mum quando é adotado o pregão, a margem de preferência, criada pela Lei nº 12.349/10 (oriunda da conversão da Medida Provisória nº 495/10) para a promoção do desen­volvimento nacional, não encontra obstáculo nessa modalidade de licitação. Pelo contrário, a própria Lei nº 12.349/10 estabelece em seu art. 2º que é empregável o pregão à margem de preferência. Será preciso, entretanto, que o pregoeiro e os participantes do processo seletivo estejam atentos para a circunstância de que o vencedor da concorrência poderá não ser aquele que tenha oferecido o menor lance nominal, mas sim o que ofertou o menor preço ajustado pela margem de preferência do produto ou serviço.

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Lembro que a margem de preferência deverá incidir sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros no limite de até 25%, consoante for definido pelo Poder Executivo por produto ou serviço, sempre tendo em vista a promoção do desenvolvimento nacional.

5.5 Procedimento do pregão 5.5.1 Pregão e concorrência Ao afirmamos que o pregão é nova modalidade de licitação, isto importa em que ele observa procedimento diverso do adotado pelas modalidades previstas na Lei nº 8.666/93. De acordo com a Lei de Licitações (art. 43), a concorrência, que serve de parâmetro para as demais modalidades, deve observar o seguinte procedimento: Edital → Habilitação → Julgamento → Homologação → Adjudicação O pregão promove algumas alterações nesse procedimento. Essas alterações lograram tornar essa modalidade muito mais célere do que as modalidades da Lei nº 8.666/93. A primeira inovação do pregão em relação ao procedimento acima descrito consiste na inversão das fases da habilitação e do julgamento. É sabido que a fase da habilitação costuma ser a que mais causa embaraços em uma licitação. É normalmente nesta fase da licitação onde costumam ocorrer a maior parte dos recursos, é nela onde é proposta a maioria dos mandados de segurança. A solução para resolver esses problemas foi alterar o procedimento a ser observado no pregão, fazendo com que a fase da habilitação somente se realize após o julgamento das propostas. Desse modo, as três primeiras etapas da fase externa do pregão observam a seguinte ordem: Edital → Julgamento → Habilitação Conforme visto, a primeira grande inovação do pregão consiste na realização do julgamento antes da habilitação. A segunda inovação consiste na combinação de propostas escritas com lances verbais. A rigor, os licitantes apresentam suas propostas por escrito, em envelopes lacrados. Durante a sessão pública do pregão, será promovida a abertura dos envelopes contendo as propostas e alguns dos licitantes serão convocados a apresentar lances verbais. No pregão, os lances verbais são apresentados pelos licitantes a fim de reduzir a proposta de menor preço até então apresentada, ao contrário do leilão, em que os licitantes são convidados a apresentar lances maiores. Essa distinção entre o pregão e o leilão está ligada ao fato de que este último destina-se à alienação de bens; e o pregão, ao contrário, à contratação de bens ou serviços comuns, o que justifica o menor preço. Essas particularidades do pregão fazem com que ele seja a modalidade de licitação mais célere, além de ser a que mais favorece a redução de preços. Estas são, então, as duas principais características do pregão:

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1 Celeridade em seu processamento; e 2 Redução de preço nas propostas dos licitantes. Acerca do procedimento a ser observado no pregão, a jurisprudência mais relevante do TCU pode ser sintetizada por meio dos acórdãos nº 57/04, Plenário, e nº 688/03, Plenário, transcritos no final do capítulo.

5.5.2 Fase interna do pregão e elaboração de orçamento detalhado A Lei nº 10.520/02 corrige o entendimento segundo o qual a licitação se inicia com a divulgação do edital. Ao dispor sobre a fase preparatória do pregão, o art. 3º da Lei do Pregão bem demonstra que, antes mesmo da sua divulgação, deve o administrador público saber que a licitação já se encontra em curso, o que exigirá dele profundo cuidado com as medidas a serem adotadas. É sabido que muitas licitações geram inúmeras dificuldades tanto para os licitantes quanto para a própria Administração Pública. Em muitas situações, essas dificuldades decorrem de falhas verificadas na fase preparatória, também denominada fase interna da licitação. Ao dispor de forma detalhada sobre a fase preparatória do pregão, a Lei objetiva evitar essas falhas, de modo a tornar a condução da licitação um processo sem maiores tormentos. Devem ser observadas as seguintes exigências na fase preparatória do pregão, conforme o art. 3º da Lei nº 10.520/02: I - A autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; II - A definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição; III - Dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições do objeto e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e IV - A autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. Durante a fase preparatória, deve, portanto, a Administração Pública dar atenção especial aos seguintes aspectos: 1 Necessidade de justificar a contratação a ser celebrada, de modo a evitar desperdícios ou excessos; 2 Definição precisa do objeto — bem ou serviço — a ser contratado; 3 Indicação dos elementos técnicos de que se valeu a administração para definir o objeto e elaboração de orçamento, que deverá refletir a realidade do mercado em que se busca contratar; 4 Indicação do pregoeiro e de sua equipe de apoio.

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No plano federal, conforme já mencionado, vigora o Decreto nº 3.555/00, que regulamenta o pregão. Ao dispor sobre a fase preparatória do pregão, o regulamento federal — em seu Anexo I, art. 8º, inciso I —, exige a elaboração de documento denominado termo de referência. A função do termo de referência é indicar os “elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato”. Este documento é da mais alta importância para a realização da sessão pública do pregão. Conforme examinaremos adiante, a expectativa, em relação ao pregão, é a de que, ao final da sessão pública, o pregão já esteja encerrado e já se conheça o licitante vencedor, aquele a quem foi adjudicado o objeto licitado. É imprescindível, portanto, que o pregoeiro disponha, durante a sessão pública, de elementos que definam detalhadamente o objeto licitado, e que lhe permitam tomar todas as decisões necessárias acerca da classificação das propostas. Desse modo, uma das informações mais importantes a ser indicada no termo de referência é o “orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado”. Uma dúvida que inicialmente se apresentou em relação aos pregões está relacionada a saber se esse orçamento detalhado, com a planilha de custos individualizada, deveria constar do edital, por força da aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93. No âmbito do TCU, a orientação atualmente adotada pela jurisprudência é no sentido de que tendo a Lei nº 10.520/02, que versa sobre o pregão, tratado do tema, não seria hipótese de buscar a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93. Essa tese foi adotada por ocasião do julgamento do Acórdão nº 117/07, Plenário. Transcrevemos trecho do voto condutor: O fato de essa planilha ter sido inserida no edital sem o preenchimento dos valores não traduz prática que viola os dispositivos legais atinentes à matéria. Como visto, na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatório do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo. Esse tem sido o entendimento exarado por este Tribunal em recentes decisões acerca da matéria, ex vi dos acórdãos nº 1.925/06, Plenário e nº 201/06, 2ª Câmara. Assim, não merecem prosperar as alegações da representante quanto a esse aspecto.

5.5.3 Pregoeiro Nos termos da Lei nº 8.666/93, para as modalidades nela reguladas (concorrência, tomada de preços etc.), cabe a uma comissão composta por servidores da unidade administrativa contratante o encargo de conduzir a licitação, devendo esta comissão habilitar os licitantes e classificar suas propostas. No caso do pregão, a responsabilidade pela condução do pregão é de um único agente, denominado pregoeiro. A ele compete o dever de classificar as propostas, habilitar o licitante a ser contratado e adjudicar-lhe o objeto da licitação.

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Esses atos devem ser praticados por um só agente, e não por uma comissão. Todavia, ainda que o pregoeiro tenha o dever e a responsabilidade de decidir sozinho as questões que lhe são apresentadas, ele conta com uma equipe de apoio para auxiliálo na prática de todos os atos de sua competência. A equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da Administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou da entidade promotora do pregão, para prestar a necessária assistência ao pregoeiro. No âmbito do Ministério da Defesa, o art. 3º, da Lei nº 10.520/02, determina que as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares. Nos termos do art. 9º do Anexo I do Decreto nº 3.555/00, as atribuições do pregoeiro incluem: I - O credenciamento dos interessados; II - O recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de habilitação; III - A abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classificação dos proponentes; IV - A condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta ou do lance de menor preço; V - A adjudicação da proposta de menor preço; VI - A elaboração de ata; VII - A condução dos trabalhos da equipe de apoio; VIII - O recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e IX - O encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação, à autoridade superior, visando a homologação e a contratação.

5.5.4 Fase externa do pregão A fase externa do pregão se inicia com a divulgação do edital. Nos termos da Lei nº 10.520/02, a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação. O Decreto nº 3.555/00, em seu Anexo I, art. 11, define a forma de divulgação do pregão, tendo adotado o valor orçado pela Administração Pública como critério para definir essa divulgação nos seguintes termos: a) para bens e serviços de valores estimados em até R$160.000,00 (cento e sessenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; e 2. meio eletrônico, na internet; b) para bens e serviços de valores estimados acima de R$160.000,00 (cento e sessenta mil reais) até R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na internet; e 3. jornal de grande circulação local;

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c) para bens e serviços de valores estimados superiores a R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na internet; e 3. jornal de grande circulação regional ou nacional;

Do edital e do aviso que divulgam a realização do pregão, constarão, além da definição precisa, suficiente e clara do objeto, a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital e o local onde será realizada a sessão pública do pregão. Cabe ao edital fixar o local, a data e o horário da sessão pública. Entre a divulgação do edital e a realização da sessão deverá decorrer prazo não inferior a oito dias úteis, contados da publicação do aviso. No dia, hora e local designados pelo edital, será realizada sessão pública para recebimento das propostas. Antes de a sessão ser iniciada, deve o licitante, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame. Trata-se da oportunidade em que o licitante, ou seu representante, deve proceder ao respectivo credenciamento. O objetivo de credenciamento é comprovar se o interessado presente possui poderes para representar a empresa. No caso de sociedades limitadas, são elas representadas por seus gerentes. Em relação às sociedades anônimas, a representação da empresa cabe aos seus diretores. Desse modo, devem os gerentes de sociedades limitadas e os diretores das sociedades anônimas apresentar os documentos — cópias de contrato social ou atas de assembleias gerais — que demonstrem que os interessados têm poderes para atuar em nome das sociedades que afirmam representar. Além dos próprios administradores (gerentes ou diretores), o pregoeiro somente deve considerar apto a apresentar propostas, e, portanto, a promover o credenciamento daqueles que apresentem procuração com os poderes necessários para apresentar propostas em nome dos licitantes e para a prática dos demais atos que irão compor a licitação. Encerrado o credenciamento, será declarada aberta a sessão pública do pregão. A sessão pública do pregão objetiva promover a classificação das propostas dos licitantes e verificar se o vencedor atende às exigências de habilitação previstas no edital. A rigor o pregão foi criado com o objetivo de propiciar ao administrador público nova modalidade de licitação que tenha como principal característica a celeridade. A expectativa é de que, ao final da sessão pública, já se saiba quem venceu a licitação e se esse licitante atende às exigências de habilitação, de modo que a ele possa ser adjudicado o objeto licitado. Declarada aberta a sessão pública, deverá ela iniciar-se com o recebimento das propostas e da documentação de habilitação dos licitantes. Os interessados ou seus representantes legais entregarão ao pregoeiro, em dois envelopes separados, a proposta de preços e a documentação de habilitação. Na face externa de cada envelope deverão ser indicadas, respectivamente, as palavras PROPOSTA e DOCUMENTAÇÃO. Em seguida, o pregoeiro procederá à abertura dos envelopes contendo as propostas de preços e classificará o autor da proposta de menor preço e aqueles que tenham

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apresentado propostas em valores sucessivos e superiores em até dez por cento, relativamente à de menor preço7. Quando não forem verificadas, no mínimo, três propostas escritas de preços nas condições definidas acima — pelo menos três propostas com diferença de preço não superior a dez por cento em relação à de menor preço — o pregoeiro classificará as melhores propostas subsequentes, até o máximo de três, para que seus autores participem dos lances verbais, quaisquer que sejam os preços oferecidos nas propostas escritas. Distintamente do leilão, em que o leiloeiro faz indagação genérica aos presentes de quem dá a maior oferta, o pregoeiro — no pregão — convidará individualmente os licitantes classificados, de forma sequencial, a apresentar lances verbais, a partir do autor da proposta classificada de maior preço e os demais, em ordem decrescente de valor. O pregoeiro deverá promover tantas rodadas — em que ele indagará individualmente de cada licitante classificado e presente à sessão — quantas necessárias, e somente poderá encerrar a fase de lances verbais quando todos os que dela participaram manifestarem sua intenção de não mais reduzirem suas propostas. O licitante não está obrigado a apresentar lances verbais. Se ele desistir de apresentar o lance verbal quando convocado pelo pregoeiro, será apenas excluído dessa fase da licitação, mas não do processo. Isto importa em dizer que sua proposta escrita continua válida. Caso não se realizem lances verbais, será verificada a conformidade entre a proposta escrita de menor preço e o valor estimado para a contratação. Nesta hipótese, o pregoeiro está autorizado a negociar diretamente com o autor da menor proposta e verificar a possibilidade desta ser reduzida. É importante observar que a classificação de alguns licitantes para a fase de lances verbais não importa em desclassificação automática dos demais licitantes. Esse aspecto é importante porque, se todos os que participarem dos lances verbais vierem a ser inabilitados, poderá o pregoeiro, observada a ordem de classificação, convocar os demais licitantes que não participaram dos lances verbais e verificar a conformidade entre a proposta escrita de menor preço e o valor estimado para a contratação. Para situações como essas, o Decreto nº 3.555/00 expressamente admite a possibilidade de o pregoeiro negociar com o licitante a redução de sua proposta. Assim sendo, se não for obtido preço satisfatório, após a negociação, poderá o pregoeiro revogar o pregão e, eventualmente, realizar outro. Se for obtido preço satisfatório, será o objeto do pregão adjudicado em favor desse licitante com vista à sua contratação. Em qualquer dessas duas hipóteses, a decisão pela revogação do pregão, ou pela contratação, deve 7

Vale notar que, segundo entendimento manifestado pelo Plenário do TCU, não é possível a desistência da proposta: “(...) a norma disciplinadora da sessão do pregão não prevê a fase de desistência da oferta. (...) [A] mera entrega da proposta acondicionada em um envelope coincide com a sua formalização, pois os envelopes entregues devem ser imediatamente abertos e efetuada a verificação do atendimento dos requisitos do instrumento convocatório, conforme determina o art. 4º, inciso VII, da Lei 10.520/2002. (...) caso o teor da oferta seja incompatível com o edital, ele [o pregoeiro] tem o poder-dever de desclassificá-la, nos termos do art. 4º, inciso XI, da Lei 10.520/2002; caso a proposta seja conforme ao edital, deve o Pregoeiro averiguar o atendimento dos requisitos de habilitação da proponente, a teor do inciso XII daquele artigo. (...) [O pregoeiro] não tem a faculdade de devolver o envelope ao licitante como se ele nunca tivesse sido entregue, nem de mantê-lo no processo para fins de registro histórico, pois esse procedimento não tem respaldo normativo. (...) depois de abertos os envelopes contendo as propostas de preço, a única circunstância que isentaria o licitante de mantê-la seria a desclassificação da proposta por não atender as exigências do instrumento convocatório (Acórdão TCU nº 3.262/2014 – Plenário, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 26/11/2014).

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ser motivada e, caso o pregoeiro opte pela adjudicação do pregão em favor daquele que tenha apresentado a melhor proposta, deverá a decisão indicar: 1 Por que ele considera que o preço obtido do licitante é razoável; e 2 Por que é mais conveniente contratar com o licitante que não tenha participado dos lances verbais a abrir novo pregão. A ausência do licitante, durante a fase de lances verbais, pode ser entendida como desistência tácita do direito de apresentar lances verbais e, igualmente, do direito de recorrer de qualquer ato praticado durante a sessão pública. Conforme visto, o licitante não está obrigado a apresentar lances verbais. Ainda que haja interesse por parte da Administração Pública de que os interessados estejam presentes à sessão pública, tanto que é exigido deles o credenciamento prévio, o licitante não está obrigado a apresentar lance verbal. Desse modo, caso o licitante classificado para a fase de lances verbais venha a se ausentar da sessão pública, sua proposta por escrito é válida e pode vir ser declarada vencedora, caso nenhum dos demais licitantes convocados apresente lance verbal. A necessidade de credenciamento exigida tanto pela Lei nº 10.520/02, quanto pelo Decreto nº 3.555/00, está diretamente ligada à apresentação de lances. Se não houver esse interesse por parte do licitante, hipótese aplicável às propostas enviadas por via postal, não há que se exigir a sujeição do representante da empresa a esse procedimento. Acerca do recebimento de propostas pela via postal, devemos reconhecê-lo como legítimo, fato que amplia a participação de interessados que não possam ou não queiram se deslocar para se fazerem presentes à sessão pública. O edital do pregão deve, desse modo, indicar os prazos e as condições em que serão recebidas as propostas a serem enviadas pela via postal. Caso a Administração utilize o pregão, o único e exclusivo critério para julgar proposta a ser admitido será o menor preço. Não se admite, assim, qualquer outro critério para julgar propostas em pregão. Declarada encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da proposta primeira classificada, quanto ao objeto e ao valor, decidindo motivadamente a respeito. Será aceita e, portanto, classificada em primeiro lugar a proposta, caso seja verificado que o produto ofertado pelo licitante melhor classificado atende às exigências do edital e o seu preço é adequado ao praticado no mercado. Caso contrário, vale dizer, se o objeto da proposta desse licitante não atender às exigências do edital, ou se o seu preço não for compatível com os preços de mercado, será desclassificada a proposta desse licitante. Sendo esta a hipótese, idêntico procedimento será adotado em relação ao que, após os lances verbais, apresentar a segunda melhor proposta. De qualquer modo, seja a proposta classificada ou desclassificada, a decisão do pregoeiro quanto à classificação ou desclassificação será motivada e produzida ainda durante a sessão pública. Vê-se como é importante o documento denominado termo de referência — elaborado na fase interna — para que as decisões do pregoeiro sejam bem fundamentadas. Se for aceitável a proposta de menor preço, isto é, se ela for classificada, será aberto o envelope contendo a documentação de habilitação do licitante que a tiver formulado, para confirmação das suas condições habilitatórias.8 8

Sobre a aplicação subsidiária das disposições da Lei nº 8.666/93 à modalidade pregão, vide: “Ementa: Direito administrativo. Medida cautelar. Agravo de instrumento. Pregão. Leis nº 8.666/93 e nº 10.520/02. Cumulação

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Eis importante aspecto do pregão, pois enquanto nas demais modalidades deve a comissão promover a habilitação ou inabilitação de todos os licitantes, no pregão, em função de ter ocorrido a inversão de fases, o pregoeiro somente irá promover a habilitação do licitante melhor classificado. Constatado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor, sendo-lhe adjudicado o objeto do certame. Ao contrário, se esse licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a oferta subsequente, verificando a sua aceitabilidade e procedendo à habilitação do proponente, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor e a ele adjudicado o objeto do certame. Desse modo, durante a sessão pública do pregão, além da classificação, deverá ocorrer a habilitação e a adjudicação do objeto da licitação em favor daquele que tenha apresentado a melhor proposta e tenha atendido às exigências de habilitação. É absolutamente legítimo ao pregoeiro interromper a sessão a fim de serem realizadas diligências. Estas têm o objetivo de esclarecer alguma dúvida do pregoeiro que não possa ser resolvida durante a própria sessão. Evidente que o pregoeiro deve adotar todas as providências a fim de evitar a interrupção da sessão pública. Todavia, se a realização de diligências for indispensável, poderá a sessão pública ser interrompida a fim de, por exemplo, o pregoeiro verificar se o bem a ser fornecido pelo vencedor atende às especificações do edital, ou mesmo para esclarecer algum fato pertinente à documentação apresentada pelo vencedor acerca de sua habilitação. Realizada a diligência e esclarecidos os fatos que a justificaram, deverá o pregoeiro notificar os licitantes sobre a data, horário e local onde será dado prosseguimento à sessão pública. A Lei nº 10.520/02 dispõe que a manifestação da intenção de interpor recurso será feita no final da sessão, com registro em ata da síntese das suas razões, podendo os interessados juntar memoriais no prazo de três dias úteis. A bem da verdade, ao final da sessão, o interessado não irá apenas “manifestar sua intenção de recorrer”. Nesse momento, a manifestação oral — que será registrada em ata — do licitante corresponderá ao próprio recurso, podendo ele, se quiser, juntar memoriais.9 Ao interpor, oralmente, seu recurso, o licitante deverá, também oralmente, indicar as razões pelas quais recorre. de exigências. Impossibilidade (artigo 31, §2º, da Lei de Licitações). I - À licitação modalidade pregão, aplicamse, subsidiariamente, disposições da Lei nº 8.666/93. II - O artigo 31, §2º, da Lei de Licitações determina que a Administração eleja um dos três requisitos, na fase de habilitação, em termos de exigência de comprovação da qualificação econômico-financeira da empresa licitante, para depois estabelecer que tal requisito também será suficiente a título de garantia ao contrato a ser posteriormente celebrado. III - Ao cumular dois requisitos, um na fase de habilitação, outro na fase do contrato, a Administração culminou por afrontar o supracitado dispositivo da Lei nº 8.666/93, deixando ainda de observar o disposto no artigo 5º, I da Lei nº 10.520/02, devendo ser garantida à empresa recorrente, a não exigência da garantia na fase do contrato. IV - Recurso parcialmente provido” (STJ. REsp nº 822.337/MS, 1ª Turma. DJU, 1º jun. 2006). 9 Sobre a tempestividade da interposição de recurso no pregão, segue essa decisão do STJ: “Administrativo. Licitação. Pregão. Recurso administrativo. Tempestividade. 1. O recurso administrativo no procedimento licitatório na modalidade ‘pregão’ deve ser interposto na própria sessão. O prazo de três dias é assegurado apenas para oferecimento das razões. Dessarte, se manejado a posteriori, ainda que dentro do prazo de contrarazões, revela-se intempestivo. Inteligência do artigo 4º, XVIII, da Lei nº 10.520/02. 2. Recurso especial provido” (REsp nº 817.422/RJ, Recurso Especial 2006/0025468-6, 2ª Turma. Rel. Ministro Castro Meira. DJU, 05 abr. 2006).

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Questão interessante consiste em saber se o recorrente estará limitado, em seu memorial, às razões que aduziu oralmente e que foram registradas em ata. Parecenos que os princípios da ampla defesa, da recorribilidade e do contraditório indicam ser cabível, no memorial a ser juntado pelo recorrente, a indicação de novas razões além daquelas já indicadas na sessão pública. Ademais, o memorial será elaborado, provavelmente, por advogado que, certamente, encontrará razões para o recurso não indicadas pelo licitante durante a sessão. Assim, se o recorrente, na sessão pública, manifestou sua intenção de recorrer contra o ato que habilitou o licitante vencedor e indicou as razões A e B como fundamento de seu recurso, poderá ele indicar outras razões além dessas em seu memorial. Não nos parece, todavia, possível que o recorrente tenha indicado a intenção de recorrer contra a habilitação do vencedor e, em seu memorial, queira impugnar a classificação desse mesmo licitante. Ou seja, o memorial não pode dar ao recurso alcance maior do que o que a ele foi dado durante a sessão pública, transformando recurso contra habilitação em recurso contra classificação, por exemplo. Mas, se foi interposto recurso contra a habilitação do vencedor pelos fundamentos A e B, poderá o memorial indicar outros fundamentos a fim de que o vencedor seja inabilitado. O recurso contra decisão do pregoeiro não terá efeito suspensivo. Assim sendo, os atos do processo do pregão devem ser praticados normalmente, mesmo que ainda exista recurso pendente de julgamento. Enquanto não julgado o recurso, todavia, não pode ser assinado o contrato. Deve ser observado, todavia, que se ocorrer o acolhimento de recurso, serão considerados nulos os atos que tenham decorrido do ato recorrido, ressalvados aqueles suscetíveis de aproveitamento. Incumbe ao pregoeiro a prática de todos os atos a serem realizados durante a sessão pública do pregão. A sessão pública será encerrada após encerrada a ocasião para a interposição dos recursos. Registrados todos os atos na ata da sessão pública será ela encerrada. Se tiverem sido interpostos recursos, serão eles decididos, em momento oportuno, pela autoridade competente, conforme definido nas normas sobre a organização do órgão ou entidade que realize o pregão. Decididos os recursos, caso tenham sido interpostos, e constatada a regularidade dos atos procedimentais, a autoridade competente homologará a adjudicação para determinar a contratação.

5.6 Contratação decorrente do pregão Homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convo­ cado para assinar o contrato no prazo definido no edital. O prazo de validade das propostas, prazo dentro do qual estão os licitantes obrigados a manter suas propostas, será fixado no edital do pregão. Diferentemente do que ocorre com as licitações da Lei nº 8.666/93, em que este prazo é sempre de 60 dias e decorre da própria lei, no pregão cabe ao edital indicar o prazo de validade das propostas, que será de sessenta dias somente se o edital não tiver fixado prazo diverso. Como condição para celebração do contrato, o licitante vencedor deverá manter as mesmas condições de habilitação. Caso o adjudicatário não apresente situação

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regular, no ato da assinatura do contrato, será convocado outro licitante, observada a ordem de classificação, para celebrar o contrato, e assim sucessivamente, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis. Se o licitante vencedor recusar-se a assinar o contrato, injustificadamente, ficará ele impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e no contrato e das demais cominações legais. Além disso, caso cadastrado, ele será descredenciado de qualquer sistema de cadastramento de fornecedores a que esteja vinculado. Essas sanções serão também aplicadas ao licitante que apresente documentação falsa exigida para o certame, enseje o retardamento da execução de seu objeto, não mantenha a proposta, falhe ou fraude na execução do contrato, comporte-se de modo inidôneo ou cometa fraude fiscal.

5.7 Pregão eletrônico O pregão admite duas formas: a presencial e a eletrônica.10 À primeira é aplicável, além da Lei nº 10.520/02, o Decreto nº 3.555/00. O pregão eletrônico, a seu turno, é disciplinado pela Lei nº 10.520/02 e pelo Decreto nº 5.450/05. O pregão presencial tem-se revelado um dos instrumentos mais modernos para a contratação de bens e de serviços comuns. Suas principais vantagens são, conforme já observado, a celeridade e a redução de preços, que tem sido obtida, sobretudo, na fase dos lances. Com a edição do Decreto nº 5.450/05 busca-se trazer para a Administração Pública11 as vantagens da virtualidade. Destaca-se, dentre elas, a ampliação da competitividade induzida pela redução dos custos por parte dos licitantes, que não precisam mais se deslocar ao local da realização da sessão pública da licitação para apresentar suas propostas e lances, bem como pela facilidade no acompanhamento, pela internet, de todo o processo do pregão eletrônico. Não obstante as falhas que possam ser identificadas nos sistemas e nos procedimentos desta nova modalidade de licitação,12 não temos dúvida, no que concerne aos preços contratados, da sua eficácia.

É regra geral a utilização do pregão eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns por parte de instituições públicas, nelas inclusas agências reguladoras, sendo o uso do pregão presencial hipótese de exceção, a ser justificada no processo licitatório (Informativo de Licitações e Contratos nº 83, do TCU, acerca do Acórdão nº 2.753/2011 – Plenário, disponível no site da Corte de Contas, www.tcu.gov.br). 11 Nos autos do TC-017.907/2009-0, o TCU recomendou ao Conselho Nacional de Justiça que os órgãos do Poder Judiciário, embora não se encontrem vinculados ao Decreto nº 5.450/2005, motivem expressamente a escolha do pregão presencial na contratação de bens e serviços comuns de TI, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico (Acórdão nº 1.515/11, Plenário). 12 Mediante o Acórdão nº 1.674/10, Plenário, o TCU concluiu que em pregões eletrônicos conduzidos via portal Comprasnet “a) é possível aos usuários de dispositivos de envio automático de lances (robôs) a remessa de lances em frações de segundo após o lance anterior, o que ocorre durante todo o período de iminência do pregão; b) com a possibilidade de cobrir lances em frações de segundo, o usuário do robô pode ficar à frente do certame na maior parte do tempo, logrando assim probabilidade maior (e real) de ser o licitante com o lance vencedor no momento do encerramento do pregão, que é aleatório; c) ciente dessa probabilidade, que pode chegar a ser maior que 70%, o licitante usuário do robô pode simplesmente cobrir os lances dos concorrentes por alguns reais ou apenas centavos, não representando, portanto, vantagem de cunho econômico para a Administração”. Em sede de processo de monitoramento da referida deliberação, o TCU, entendeu que a aludida ocorrência configura inobservância do princípio constitucional da isonomia, visto que “a utilização de 10

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É necessário apenas atentar para problemas relacionados à qualidade dos produtos e dos serviços e cuidar para que a busca por preços sempre decrescentes não importe em igual redução da qualidade do que se contrata. O Decreto nº 5.450/05 disciplina as medidas preliminares, pertinentes à fase preparatória do pregão eletrônico, bem como o procedimento a ser observado. O pregão eletrônico, no âmbito federal, será conduzido pelo órgão ou entidade promotora da licitação, com apoio técnico e operacional da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que atuará como provedor do sistema eletrônico para os órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG), que compreende os órgãos da Administração Pública federal direta, autarquias e fundações públicas federais. A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que atua como provedora, é responsável pelo prévio credenciamento dos pregoeiros, dos membros das equipes de apoio, bem como dos licitantes que intentem participar dos pregões eletrônicos a serem realizados no âmbito da Administração Pública federal. O credenciamento é feito pela atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico. Diversos procedimentos, em especial aqueles pertinentes à fase interna ou preparatória do pregão presencial, são aplicáveis à sua forma eletrônica. A fase externa do pregão eletrônico se inicia com a divulgação do aviso nos termos e nas condições definidas pelo art. 17 do Decreto nº 5.450/05. O aviso do edital conterá a definição precisa, suficiente e clara do objeto, a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital, bem como o endereço eletrônico onde ocorrerá a sessão pública, a data e hora de sua realização e a indicação de que o pregão, na forma eletrônica, será realizado por meio da internet. O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, será definido pelo aviso e não será inferior a oito dias úteis. Após a divulgação do edital, os licitantes deverão encaminhar proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço e, se for o caso, o respectivo anexo, até a data e hora marcadas para abertura da sessão, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, quando, então, encerrar-se-á, automaticamente, a fase de recebimento de propostas. A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha. A partir deste momento, os licitantes poderão participar da sessão pública na internet, devendo utilizar sua chave de acesso e senha. O pregoeiro examinará as propostas encaminhadas e promoverá a desclassificação daquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital. A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento em tempo real por todos os participantes.

software de lançamento automático de lances (robô) confere vantagem competitiva aos fornecedores que detêm a tecnologia em questão sobre os demais licitantes”. O Tribunal assinou prazo de 60 dias para que o órgão responsável criasse mecanismos inibidores do uso de dispositivos de envio automático de lances em pregões eletrônicos (Acórdão nº 2.601/11, Plenário).

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O sistema eletrônico do pregão está programado para ordenar, automaticamente, as propostas classificadas pelo pregoeiro, sendo que somente estas participarão da fase de lance13. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico. No que se refere aos lances, o licitante será imediatamente informado do seu recebimento e do valor consignado no registro. Os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observados o horário fixado para abertura da sessão e as regras estabelecidas no edital. Durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, vedada a identificação do licitante. A etapa de lances da sessão pública será encerrada por decisão do pregoeiro. Para tanto, o sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances. Após o encerramento da etapa de lances da sessão pública, o pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, para que seja obtida a melhor proposta, observado o critério de julgamento, não se admitindo negociar condições diferentes daquelas previstas no edital. A negociação será realizada por meio do sistema, podendo ser acompanhada pelos demais licitantes. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital. A habilitação dos licitantes será verificada por meio do SICAF, nos documentos por ele abrangidos, quando dos procedimentos licitatórios realizados por órgãos integrantes do SISG ou por órgãos ou entidades que aderirem ao SICAF. Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no SICAF, inclusive quando houver necessidade de envio de anexos, deverão ser apresentados inclusive via fax, no prazo definido no edital, após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico. Os documentos e anexos exigidos, quando remetidos via fax, deverão ser apresentados em original ou por cópia autenticada, nos prazos estabelecidos no edital. Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta subsequente e, assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital. No caso de contratação de serviços comuns em que a legislação ou o edital exija apresentação de planilha de composição de preços, esta deverá ser encaminhada de imediato por meio eletrônico, com os respectivos valores readequados ao lance vencedor. Constatado o atendimento às exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor. Qualquer licitante, então, poderá, durante a sessão pública, de forma imediata

13

O TCU, conforme boa síntese do Acórdão nº 2.770/2013 – Plenário apresentada no Informativo de Licitações e Contratos nº 172 disponível no site da Corte de Contas (www.tcu.gov.br), considera ilegal, no pregão eletrônico, cláusula que exclua, na fase de lances, a participação dos licitantes que apresentaram propostas superiores a 10% do menor preço até então ofertado, ante ausência de previsão do Decreto nº 5.540/05.

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e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contrarrazões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor. O acolhimento de recurso resultará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento. No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação. Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório. Após a homologação, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato ou a ata de registro de preços no prazo definido no edital.

5.8 Sistema de registro de preços A previsão para a contratação por meio do sistema de registro de preços se encontra na Lei nº 8.666/93 que, em seu art. 15, estabelece as regras gerais acerca do funcionamento do sistema.14 A regulamentação dessa modalidade de contratação é feita pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. O sistema de registro de preços constitui importante tentativa de simplificar a contratação de determinados bens e serviços pela Administração Pública. A rigor, as características dos bens e serviços a serem contratados por meio dessa sistemática se encontram previstas no art. 3º do mencionado Decreto nº 7.892/13, que dispõe nos seguintes termos: Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

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Dispõe a Lei nº 8.666/93 nos seguintes termos: “Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: [...] II - ser processadas através de sistema de registro de preços; [...] §1º O registro de preços será procedido de ampla pesquisa de mercado. §2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial. §3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes ocorrências: I - seleção feita mediante concorrência; II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III - validade do registro não superior a um ano. §4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às Licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições”.

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III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

O dispositivo acima transcrito indica as situações em que poderá ser utilizado o sistema, além de dar uma boa ideia dos propósitos desse sistema. A partir desses parâmetros, para as contratações que atendam às características acima indicadas, por meio de concorrência (Lei nº 8.666/93, art. 15, §3º, I), ou por meio de pregão (Lei nº 10.520, art. 11),15 os interessados serão convidados a apresentar suas propostas. Estas se destinam à formação de cadastros com a indicação dos bens e serviços, dos seus respectivos preços, bem como dos seus fornecedores. Essas informações constarão de documento denominado Ata de Registro de Preços.16 Formado o cadastro, os órgãos e entidades participantes do Sistema — entendidos estes como o “órgão ou entidade da administração pública que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a ata de registro de preços” (art. 2º, IV, Decreto nº 7.892/13, com a redação dada pelo Decreto nº 8.250/14) — poderão se valer das propostas apresentadas e constantes da Ata para a celebração de futuros contratos. A ideia é ter as propostas prontas não sendo necessário que, para cada uma das futuras contratações, o órgão ou entidade contratante necessite abrir licitação específica. O Decreto nº 8.250/14 introduziu os novos conceitos de “compra nacional” (art. 1º, VI) e de “órgão participante de compra nacional”, que vieram possibilitar a realização do registro de preços pelo órgão gerenciador no âmbito da União para a execução descentralizada de programa ou projeto federal a partir da demanda dos entes federados beneficiados. O art. 2º, V, do Decreto nº 7.892/13 define ainda a figura do órgão não participante, que consiste no “órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, [...] faz adesão à ata de registro de preços”. A autorização para tanto consta do art. 22 da mesma norma, admitindo a utilização, desde que devidamente justificada a vantagem, da Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, “por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador”. Esses órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, “quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata, para manifestação sobre a possibilidade de adesão”. Essa possibilidade de adesão era também prevista no Decreto nº 3.931/01, que regulamentava a matéria anteriormente à norma ora vigente, tendo gerado a figura a que se tem denominado de “carona”. A única limitação a essa nova modalidade de

Dispõe o art. 11 da Lei nº 10.520/02 nos seguintes termos: “As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico”. 16 O Decreto nº 7.892/13, em seu art. 2º, II, define a Ata de Registro de Preços como o “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas”. 15

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contratação constava do art. 8º, §3º, do Decreto nº 3.931/01, impedindo que “as aquisições ou contratações adicionais” excedessem, “por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços”. Não obstante a sistemática da carona então vigente se tratasse de medida que valorizava a eficiência e a economia processual, abria as portas à fraude e ao conluio. Apenas para se ter uma ideia, se determinada unidade da Administração Pública decidisse realizar a contratação, por meio do Sistema de Registro de Preços, de cem notebooks, esta contratação poderia transformar-se no fornecimento de mais de mil outras unidades, caso outros diferentes órgãos ou entidades decidissem “tomar carona” na licitação feita pela primeira unidade administrativa. A situação supra descreve com clareza a dificuldade vivida pela Administração Pública: quando alguma medida de economia processual ou de melhoria da eficiência do setor público é proposta, sempre surge alguém disposto a dela tirar proveito por meio de fraudes, conluios, acertos ilícitos etc. No exemplo citado, o fornecedor, desde que tivesse previamente acertado com outros órgãos a celebração desses contratos de carona, informação que não é compartilhada pelos demais fornecedores, sabia que podia apresentar preço mais reduzido porque iria ganhar com a economia de escala, com violação básica do princípio da isonomia entre os licitantes. O desvirtuamento propiciado pelo sistema de carona indica o cuidado que se deve ter com as excelentes ideias apresentadas à Administração Pública. Não se trata, é evidente, de impedir a utilização dessa modalidade de contratação, mas de cuidar para que não haja desvios e fraudes. Foi em boa hora, nesse contexto, que o Tribunal de Contas da União prolatou o Acórdão nº 1.487/07, Plenário. Tratava-se de caso onde houve sessenta e duas adesões à ata de registro de preços para a prestação de serviços relacionados à realização de eventos. A previsão inicial de contratação no valor de R$32 milhões poderia saltar para quase R$2 bilhões se cada órgão que aderisse à ata contratasse 100% do quantitativo previsto, conforme facultava o art. 8º do Decreto nº 3.391/2001. O TCU determinou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que adotasse “providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática”. Na esteira das discussões inauguradas no TCU pelo Acórdão nº 1.487/07, Plenário, sobreveio o Acórdão nº 1.233/12, Plenário, com importantes determinações disciplinadores da adesão a registro de preços, dentre as quais destacam-se as que impõem os seguintes procedimentos: 9.7.3.1.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contra­ tados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no Decreto 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCUPlenário, Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara);

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9.7.3.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;

Em janeiro de 2013, contudo, a matéria recebeu novo disciplinamento mediante a edição do Decreto nº 7.892/13, que revogou o Decreto nº 3.931/01. As principais alterações no sistema de registro de preços promovidas pela nova norma podem ser assim sintetizadas: 1 Não há mais a possibilidade de registros de preços diferentes para os mesmos itens, como previa o art. 6º, parágrafo único da norma revogada; 2 Não há mais exigência de fixação no edital do preço máximo que a Admi­nis­ tração se dispõe a pagar, como estabelecia o art. 9º, III, do decreto anterior; 3 Em vez de convidar os demais órgãos e entidades a participarem do registro de preços (art. 3º, §2º, I, Decreto 3.931/2001), o órgão gerenciador deverá divulgar sua intenção de realizar o procedimento por módulo do SIASG (art. 4º), registrando-a no Portal de Compras (art. 5º, I), conforme a nova norma; 4 Deverá ser estimado o quantitativo a ser contratado pelos órgãos não participantes (art. 9º, III), limitado ao quíntuplo da quantidade registrada (art. 22, §4º). Tal estimativa não deverá influir nas exigências relativas à qualificação técnica e econômica da habilitação (art. 9º, §3º); 5 O edital para Registro de Preços deverá prever a realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade (art. 9º, XI); 6 É vedado o acréscimo dos quantitativos registrados (art. 12, §1º), ao contrário do que dispunha a norma anterior, que admitia alteração da ata, obedecido o art. 65 da Lei nº 8.666/93 (art. 12, caput); 7 É vedada a adesão pelos órgãos e entidades federais à atas municipais, estaduais ou do DF (art. 22, §8º); 8 É facultada a adesão por órgãos e entidades municipais, estaduais e do DF às atas da Administração Pública Federal (art. 22, §9º). Decisões anteriores do TCU permitem inferir a possibilidade de a Corte de Contas vir a considerar ilegal adesão em montante tão expressivo quanto o quíntuplo da quantidade registrada originalmente: 1 Acórdão nº 1.100/07, Plenário, no qual é mencionado entendimento de Marçal Justen Filho17 sobre a necessidade de previsão idônea acerca das quantidades mínimas e máximas para a contratação, sob pena de inviabilizar a formação de preços, atemorizar os fornecedores diligentes e estimular os imprudentes; e 2 Acórdão nº 1.717/12, Plenário, que sugeriu como limite para adesões 100% do quantitativo destinado ao órgão gestor e participantes, de forma que o acessório não fosse maior que o principal. Com efeito, se a preocupação do TCU, ao rejeitar o sistema anterior, era favorecer o ganho de economia de escala pela Administração e evitar incertezas que prejudicassem a formulação das propostas pelos licitantes e desequilibrassem a disputa em favor 17

JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 119.

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de quem eventualmente detivesse informação privilegiada, a previsão de adesão até o quíntuplo da quantidade registrada deverá ser igualmente rejeitada, haja vista ensejar fornecimento até seis vezes maior que a previsão original, diferença que não é desprezível em termos econômicos e pode alterar substancialmente os preços dos produtos e serviços contratados. Ao que parece, continuam desprestigiados na nova regulamentação, portanto, o planejamento conjunto, a eficiência, a economicidade, a competitividade, a isonomia, a legalidade, a impessoalidade, entre outros princípios que vinculam a Administração Pública. Convém ressaltar, por fim, que o Regime Diferenciado de Contratação Pública – RDC, instituído pela Lei nº 12.462/11, conta com sistema de registro de preços segundo normas próprias, consoante artigos 29 e 32 daquele diploma legal, que exigiu e mereceu regulamentação específica, havida mediante o Capítulo IV do Decreto nº 7.581/2011. A principal diferença do sistema de registro de preços do RDC em relação ao sistema geral é a possibilidade de sua utilização para a contratação de serviços de engenharia e obras,18 observadas as condições enunciadas no parágrafo único do art. 89 do Decreto nº 7.581/11. No âmbito do TCU, a jurisprudência acerca do Sistema de Registro de Preços mais relevante pode ser apresentada por meio dos acórdãos nº 1.365/03, Plenário, e nº 3.146/04, 1ª Câmara.

5.9 Jurisprudência 5.9.1 TCU - Acórdão nº 1.073/05, Plenário (pregão, aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93) Voto do Ministro Relator [...] à licitação realizada na modalidade Pregão aplica-se, no que couber, a Lei nº 8.666/93, consoante expressamente estipulado no art. 9º da Lei nº 10.520/02 [...], motivo pelo qual os citados dispositivos da Lei de Licitações e Contratos [arts. 3º, §1º, 15, IV, e 23, §§1º e 2º] deveriam ter sido observados [pela Gerência Executiva do INSS em Londrina/PR] no certame em comento [tinha por objeto a contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de reparo, confecção e fornecimento de próteses ortopédicas de membros superiores e inferiores], admitindo-se a adjudicação por itens [...]. - Acórdão nº 1.547/04, 1ª Câmara (pregão, utilização preferencial, outras modalidades de licitação) Voto do Ministro Relator Independentemente da ausência de obrigatoriedade, o gestor deverá justificar sempre que deixar de utilizar a modalidade pregão, se, tecnicamente, havia condições para tanto. As razões são óbvias. A característica de celeridade procedimental, decorrente da inversão das fases de habilitação e da abertura das propostas de preços, é apenas a parte mais perceptível do processo. Há outras questões relevantes que recomendam, peremptoriamente, a sua adoção.

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Consoante a boa síntese do Acórdão TCU nº 2.600/2013 – Plenário apresentada no Informativo de Licitações e Contratos nº 170, disponível no site da Corte de Contas (www.tcu.gov.br), é “possível a adoção do registro de preços nas licitações de obras, sob o regime do RDC, em que seja demonstrada a viabilidade de se estabelecer a padronização do objeto e das propostas, de modo que se permitam a obtenção da melhor proposta e contratações adequadas e vantajosas às necessidades dos interessados”.

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[...] O argumento de que o convite era a opção legal é relativo. A discricionariedade do administrador está jungida pelo princípio da indisponibilidade do interesse público. O legislador, ao disponibilizar ferramenta de comprovada eficácia e atribuir prioridade para a sua aplicação, imbuiu a Administração do dever de a utilizar. Sua preterição deve ser fundamentada, porque, via de regra, o pregão tem se mostrado a opção mais econômica na aquisição/contratação de bens ou serviços. - Acórdão nº 816/06, Plenário (pregão, utilização obrigatória, outras modalidades de licitação) 9.2. determinar à Universidade Federal de Sergipe que: [...] 9.2.26. observe a necessidade de implantação do Pregão como modalidade licitatória obrigatória para a aquisição dos bens e serviços comuns (Decreto nº 5.450, de 31.5.2005), promovendo a capacitação necessária dos servidores para nele atuarem [...]; - Acórdão nº 615/03, 1ª Câmara (pregão, lista exemplificativa dos serviços comuns) Relatório do Ministro Relator [...] a lista de serviços constante do Anexo II19 do Decreto nº 3.555/00 não é exaustiva, haja vista a impossibilidade de relacionar todos os bens e serviços comuns utilizados pela Administração. - Acórdão nº 1.591/05, Plenário (pregão, lista exemplificativa dos serviços comuns) Voto do Ministro Relator [...] os esclarecimentos prestados pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – MDS não são capazes de afastar os vícios que maculam o certame licitatório relativo ao Pregão Eletrônico nº 17/05, que objetivava a contratação de empresa especializada em solução de telecomunicações capaz de promover a integração das redes de telefonia das unidades do Ministério. [...] No que concerne ao inadequado emprego da modalidade do Pregão para contratações de objeto não considerados ‘bens e serviços comuns’, entendo que assiste razão à empresa representante [...]. É indene de qualquer dúvida que, se considerados isoladamente, os serviços de telefonia e fornecimento de centrais de PABX possam ser considerados ‘bens e serviços comuns’, para efeito do Anexo II do Decreto nº 3.555, de 8.8.2000. Os serviços de telefonia porque insertos no referido Anexo e classificados como tal. As centrais de PABX porquanto, consoante pugnou a Unidade Técnica, ‘são equipamentos comuns, nos diversos portes, em disponibilidade no mercado, fabricados por empresas como Siemens, Intelbrás, HDL, Panasonic e outros, usualmente negociadas com a Administração Pública’. A controvérsia, no entanto, reside em saber se os dois serviços prestados conjuntamente, a chamada ‘solução de telecomunicações’, escapariam aos limites da definição de ‘bens e serviços comuns’ posta na norma. A princípio não, pois somente se estaria agregando serviços para o fornecimento em conjunto, prevalecendo a idéia de que permaneceriam inalterados em suas naturezas iniciais. Não obstante isso, a previsão editalícia inserta na nota ao item 5.2.9 do Anexo I — Termo de Referência —, de que ‘as proponentes deverão considerar a possibilidade de vir a oferecer no futuro, soluções em tecnologia capazes de promover a integração das redes instaladas nas unidades discriminados no item 5.1 supra, com as demais unidades do Ministério do Desenvolvimento e Combate à Fome em todos os Estados da Federação, de forma a se constituir em solução de Rede Corporativa’, denota que se está querendo algo a mais do que o simples fornecimento associado de serviços de telefonia e de fornecimento de centrais de PABX. [...] a menção em si do Edital à ‘solução de telecomunicações’ já permite concluir que não estamos diante dos chamados ‘bens e serviços comuns’, pois, ainda que seja exemplificativo o rol do Anexo

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O Anexo II do Decreto nº 3.555/00 foi todo revogado pelo Decreto nº 7.174/2010.

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II do Decreto nº 3.555/00, isso não permite ao intérprete construir ou mesmo inferir conceitos que não se alinham com os parâmetros lançados na norma. Ora, quando o Decreto está a falar em ‘serviços de filmagem’, ‘serviços de limpeza e conservação’, está, por seu turno, a remeter-se aos mais básicos desses serviços, e não àqueles que exigem determinada peculiaridade para sua execução, como, por exemplo: filmagem submarina; filmagem aérea; limpeza e conservação de afrescos raros etc. No caso vertente, aplica-se o mesmo raciocínio, ou seja, não se busca simplesmente fornecimento de serviços de telefonia ou fornecimento de centrais telefônicas, mas sim uma ‘solução de telecomunicações’, algo que extravasa o senso de ‘comum’ e particulariza o objeto em questão. - Decisão nº 557/02, Plenário (pregão, serviços de engenharia, serviços de manutenção, impossibilidade) 8.2. determinar à Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda no Estado do Rio de Janeiro – GRA/MF/RJ que, em virtude da vedação constante no art. 5º do Decreto nº 3.555/00, não utilize a modalidade de licitação ‘pregão’ para contratação de serviços de engenharia, mesmo quando se tratar de serviços de manutenção; - Decisão nº 674/02, Plenário (pregão, serviços de engenharia, serviços de manutenção, impossibilidade) Voto do Ministro Relator Temos, então, numa mesma norma jurídica, o Decreto nº 3.555/00, dois dispositivos conflitantes, o Anexo I, art. 5º, que impede o uso do pregão para aquisição de obras e serviços de engenharia, e o Anexo II, que autoriza serem licitados na modalidade pregão os serviços de manutenção de bens móveis e imóveis. Ensina a boa técnica de interpretação que, em normas de mesmo valor hierárquico, o específico deve prevalecer sobre o geral. Conseqüentemente, a proibição contida no art. 5º sucumbe diante da clara manifestação do Anexo II. Isto é, os serviços de manutenção de bens móveis e imóveis, mesmo sendo serviços de engenharia, podem ser licitados na modalidade pregão. Os serviços licitados pela ECT por meio do Pregão nº 027/01 – CPL/AC são serviços de manutenção de equipamentos [17 aparelhos de raio X de inspeção de volumes e 17 espectrômetros de massa para detecção de drogas e bombas], equipamentos estes necessariamente classificados como bens móveis ou imóveis, de acordo com suas peculiaridades. Por isso, não há impedimento para serem adquiridos por meio da modalidade licitatória pregão, pois estão expressamente arrolados no Anexo II ao Decreto nº 3.555/00. - Acórdão nº 817/05, 1ª Câmara (pregão, serviços de engenharia, serviços de manutenção, possibilidade) [...] a Lei nº 10.520/02 não exclui previamente a utilização do pregão para a contratação de obra e serviço de engenharia. O que exclui essas contratações é o art. 5º do Decreto nº 3.555/00. Todavia, o item 20 do Anexo II desse mesmo Decreto autoriza a utilização do Pregão para a contratação de serviços de manutenção de imóveis, que pode ser considerado serviço de engenharia. [...] somente à lei compete inovar o ordenamento jurídico, criando e extinguindo direitos e obrigações para as pessoas, como pressuposto do princípio da legalidade. Assim, o Decreto, por si só, não reúne força para criar proibição que não esteja prevista em lei, com o propósito de regrar-lhe a execução e a concretização. - Acórdão nº 331/06, Plenário (pregão, serviços de engenharia, serviços de manutenção, possibilidade) Voto do Ministro Relator [...] estava em vigor à época do certame o Decreto nº 5.450/05, em cujo art. 6º está prescrito que ‘a licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral’. Considerando

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que serviços de assistência técnica e manutenção de aparelhos de ar condicionado efetivamente não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas naquele regulamento, deduz-se que a modalidade de pregão eletrônico é aplicável ao caso em exame, não obstante isso contrariar entendimento consignado na Decisão Plenária nº 557/02, cujo arrimo foi o derrogado Decreto nº 3.555/00. - Acórdão nº 1.493/06, Plenário (pregão, serviços de engenharia, serviços de manutenção, possibilidade) Voto do Ministro Relator Pela MP nº 2.026/00 e pelo Decreto nº 3.555/00 foram enumeradas hipóteses de serviços que poderiam ser contratados mediante pregão, as quais, a princípio, excluem a necessidade de serviços de profissionais de nível superior. Nessa linha a expressa vedação, feita no artigo 5º do Decreto nº 3.555/00, à aplicação de pregão para contratação de serviços de engenharia. Entretanto, da Lei nº 10.520/02 e do Decreto nº 5.450/05, que trata do pregão eletrônico, não decorre oposição inconciliável entre serviço comum e grau de nível superior. Prova disso foi que no Decreto nº 5.450/05 não se repetiu a expressa restrição à utilização de pregão para a contração de serviços de engenharia. Na disciplina do pregão eletrônico, a definição de serviço comum não foi limitada por enumeração taxativa ou exemplificativa, nem há proibição geral e abstrata da contratação de serviços de profissionais de nível superior mediante pregão. - Acórdão nº 1.540/14, Plenário (pregão, serviços comuns de engenharia, serviços de manutenção, possibilidade) 9.2.7. conforme jurisprudência desta Corte, não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações, sendo permitida nas contratações de serviços comuns de engenharia (Súmula TCU nº 257/2010); - Acórdão nº 2.760/12, Plenário (pregão, serviços de engenharia, projeto executivo, impossibilidade) Voto do Ministro Relator Em relação à utilização da modalidade licitatória pregão para contratação dos projetos executivos, é clara a irregularidade de tal procedimento, que afronta disposição legal e a jurisprudência pacífica desta Corte. O entendimento deste Tribunal, consubstanciado na Súmula 257, é no sentido de que a Lei 10.520/2002 admite a realização de pregão para a contratação de serviços de engenharia desde que comuns, ou seja, somente se possuírem padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado. A elaboração de projeto executivo para empreendimento da complexidade de um hospital com mais de 200 leitos não pode ser classificada como serviço comum. Em sentido diametralmente oposto, é trabalho eminentemente intelectivo e complexo, que não se coaduna com a modalidade licitatória utilizada. - Acórdão nº 2.899/12, Plenário (pregão, serviços de engenharia, serviços de fiscalização, possibilidade) Voto do Ministro Relator [...] os serviços pretendidos estão especificados no edital de forma objetiva, consoante os termos usuais de mercado, ajustando-se, portanto, ao conceito de “serviço comum” definido no art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002 [...]. [...] os serviços principais e acessórios previstos no edital estão bem definidos e revelam apenas atividades comuns e rotineiras inerentes à atividade de fiscalização de obras, tais como: acompanhamento de boletins diários de obras, verificação da documentação exigida na apresentação de faturas, exame de conformidade dos projetos com o respectivo contrato de

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financiamento, cadastro de obras em sistema informatizado, emissão de relatórios, conferência de desenhos etc. Portanto, assiste razão à unidade técnica ao propor a improcedência desta representação. - Acórdão nº 3.144/12, Plenário (pregão, serviços de engenharia, conservação de rodovias, possibilidade) Voto do Ministro Relator [...] os serviços de manutenção rodoviária não podem, indistintamente, ser considerados comuns, “de prateleira”, passíveis de objetiva definição em edital. O escopo das intervenções é que definirá como comuns ou específicos os serviços e, por isso, penso que cabe ao gestor público avaliar, em cada caso, se os serviços a serem licitados são comuns — o que o obrigaria a utilizar a modalidade pregão — ou complexos a ponto de afastar a referida modalidade. A existência de normativos técnicos que esbocem o escopo dos serviços não é suficiente, por si só, para definir a atividade como de baixa complexidade. Até porque, na linha defendida pelo Dnit, existem normas técnicas para significativa gama de serviços, inclusive para aqueles reconhecidamente complexos e permeados por especificidades. É relevante registrar que dentre os serviços de manutenção, assim classificados pelo Dnit, estão compreendidos aqueles relativos à restauração e à conservação rodoviária. Enquanto estes últimos são invariavelmente simples, os primeiros quase sempre estão relacionados a técnicas de engenharia complexas. Nos termos de definição normativa adotada pela Autarquia, a DNER-TER 02/79, a conservação rodoviária compreende o conjunto de operações destinadas a manter as características técnicas e operacionais da rodovia, podendo ser de caráter corretivo, preventivo ou de emergência. Já a restauração abrange atividades que objetivam restabelecer o perfeito funcionamento da rodovia, muitas vezes por meio de intervenções mais estruturais no pavimento. - Acórdão nº 740/04, Plenário (pregão, informática, lista exaustiva) 9.3. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região que adote as seguintes providências: [...] 9.3.19. utilizar a modalidade de licitação pregão estritamente para aquisição e/ou contratação dos bens e serviços comuns listados no Anexo II do Decreto nº 3.555/00, em especial, para compra de somente os seguintes bens de informática: microcomputador de mesa ou portátil (notebook), monitor de vídeo e impressora, nos termos do item 2.5 do Anexo II do citado Decreto; - Acórdão nº 1.182/04, Plenário (pregão, informática, lista exemplificativa) 9.4. recomendar à Companhia de Eletricidade do Acre – Eletroacre que: [...] 9.4.2. realize procedimento licitatório na modalidade pregão sempre que os produtos e serviços de informática possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, conforme prevê o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/02, haja vista a experiência que a Administração Pública vem granjeando na redução de custos e do tempo de aquisição de bens, adquiridos por intermédio daquela espécie de certame público; - Acórdão nº 2.094/04, Plenário (pregão, informática, lista exemplificativa) Voto do Ministro Relator [...] existem softwares que são denominados de ‘produtos de prateleira’, cujos padrões podem ser objetivamente definidos no Edital, por meio de especificações usuais de mercado, podendo ser licitados mediante pregão, por se classificarem como bens comuns. Contudo, existirão outros que não se enquadrarão nessa classificação. De qualquer modo, o que é indispensável é que o Administrador demonstre, de forma circunstanciada, as razões pelas quais utilizou determinados tipo e modalidade de licitação.

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- Acórdão nº 2.594/05, 1ª Câmara (pregão, informática, bens e serviços comuns, tipo de licitação, considerações) Voto do Ministro Relator Quanto ao mérito, discute-se a possibilidade de se adotar a modalidade licitatória ‘pregão’ para a contratação da prestação de serviços técnicos especializados de informática. O objeto do Pregão nº 47/04 [realizado no âmbito do TRF/1ª Região] consiste em: a) desenvolvimento de atividades de análise, projeto, implantação, suporte, documentação e manutenção de sistemas de informações; b) desenvolvimento de atividades de planejamento, modelagem, desenvolvimento, implantação, controle, suporte e manutenção de bases de dados de sistemas; c) desenvolvimento de estudos de capacidade, planejamento e operação de rede; d) desenvolvimento de atividades de projeto, exame, implantação, suporte e manutenção de sistemas; e) desenvolvimento de atividades de definição e criação de algoritmos lógicos, codificação, compilação, testes e preparação de documentação; f) atividades de instalação e configuração de equipamentos; e g) serviços de programação. Veja-se, pois, que, consoante os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais expostos [...], não se trata de bens e serviços comuns, o que afasta a possibilidade de contratação desses serviços mediante a modalidade pregão (art. 1º da Lei nº 10.520/02). Não são serviços padronizáveis por especificações usuais de mercado, mas sim serviços de razoável complexidade, sujeitos a alternativas técnicas de execução. O Decreto nº 3.555/00, aliás, especifica que são licitáveis mediante pregão, na área de informática, os serviços de apoio como manutenção e digitação, o que é bem distinto do objeto da licitação em tela. Por outro lado, o art. 45, §4º, da Lei nº 8.666/93 estabelece, como regra geral, que a contratação de bens e serviços de informática deve ser por meio de licitação do tipo ‘técnica e preço’, procedimento incompatível com aqueles previstos para a modalidade pregão, cuja ênfase é posta quase que com exclusividade no preço. A exceção a essa disciplina é exatamente a hipótese, inaplicável nestes autos, vale repisar, de se tratarem de bens e serviços comuns [...]. - Acórdão nº 293/07, Plenário (pregão, serviços de apoio técnico de informática, não caracterização como serviços comuns) Voto do Ministro Relator No que diz respeito à modalidade de licitação a ser adotada, não vislumbro razão ao requerente. Os serviços de apoio técnico de informática, compreendendo as atividades na área de operação, suporte e manutenção de ambiente de rede de infra-estrutura computacional no âmbito das Coordenações Regionais da FUNASA, não se caracterizam como sendo de natureza comum, hipótese em que a modalidade a ser utilizada seria o pregão, nos termos do art. 4º do Decreto nº 5.450/05. Aliás, o Tribunal, no Acórdão nº 2.594/05, 1ª Câmara, citado pela 4ª SECEX, já se manifestou no sentido que se adote a modalidade concorrência para contratação de serviços de apoio técnico de informática por não serem serviços padronizáveis por especificações usuais de mercado. - Acórdão nº 1.114/06, Plenário (pregão, informática, tipo de licitação, menor preço) Voto do Ministro Relator Cuidam os autos da Representação formulada pela empresa Aker Consultoria e Informática Ltda., mediante a qual aponta a existência de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 123/05, realizado pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, tendo por objeto o ‘registro de preços para eventual fornecimento de solução de Cluster de Firewalls para conexão à rede corporativa da Justiça do Trabalho’. Em seu expediente, a empresa alega que as especificações técnicas exigidas pelo TST estariam restringindo o caráter competitivo do certame e que a modalidade utilizada não seria adequada para a aquisição do objeto pretendido, haja vista que o tipo de licitação escolhido pelo órgão deveria ter sido ‘técnica e preço’, incompatível com a modalidade ‘pregão’.

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[...] todas as exigências de ordem técnica feitas pelo TST estão devidamente justificadas no procedimento licitatório e mostraram-se indispensáveis para o atendimento das necessidades daquela Corte Laboral, sobretudo, para que ela possa disponibilizar aos seus magistrados e servidores acesso seguro à rede da Justiça do Trabalho, assegurando operacionalidade às diversas unidades que compõem essa rede. Além disso, não se verificou qualquer restrição indevida à competitividade do certame, especialmente tendo em vista que seis licitantes participaram do processo licitatório, ofertando produtos provenientes de quatro fabricantes distintos. Vislumbra-se a existência de efetiva competição também quando se constata uma significativa redução entre o preço inicial ofertado pela licitante vencedora (R$200.000,00) e o preço final (R$119.000,00), de cerca de 40%. No tocante à adequação da modalidade de licitação escolhida, entendo que os produtos/serviços demandados pelo TST podem se enquadrar como bens comuns, uma vez que apresentam padrões claros de desempenho e de qualidade objetivamente definidos no edital, compatíveis com o padrão de mercado, nos termos do art. 2º, §1º, do Decreto nº 5.450/05. - Acórdão nº 107/06, Plenário (pregão, informática, microcomputadores e servidores de banco de dados) 9.6. determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que: [...] 9.6.12. nos casos de contratação de microcomputadores de mesa, com fundamento no subitem 2.5 do Anexo II do Decreto nº 3.555/00, utilize a modalidade pregão somente para os computadores pessoais, que servem ao usuário individual, ante o disposto no art. 1º da Lei nº 10.520/02, que prevê tal modalidade de licitação somente para bens e serviços de uso comum, categoria em que servidores de banco de dados não se enquadram; - Acórdão nº 1.707/05, Plenário, cuja parte dispositiva foi alterada pelo Acórdão nº 2.138/05, Plenário (pregão, informática, direito de preferência) 9.1. conhecer da consulta para respondê-la no sentido de que não é juridicamente possível afastar a aplicação da regra de preferência de que trata o art. 3º da Lei nº 8.248/91, alterado pelas Leis nº 10.176/01 e 11.077/04, nos procedimentos licitatórios realizados sob a modalidade Pregão, cujo objeto seja o fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, assim definidos pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/02, estando essas licitações franqueadas a todos os interessados, independentemente de desenvolverem bens e produtos com tecnologia nacional e cumprirem o Processo Produtivo Básico, definido pela Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991; 9.2. esclarecer ao consulente que é juridicamente possível a aquisição de bens e serviços comuns de informática e automação nas contratações realizadas por intermédio da modalidade Pregão, mesmo nas hipóteses em que não seja tecnicamente viável a aplicação da regra de preferência a que alude o art. 3º da Lei nº 8.248/91, com a redação alterada pelas Leis nº 10.176/01 e 11.077/04, vale dizer, nas situações em que não haja licitantes que possam fornecer produto ou serviço com tecnologia desenvolvida no País ou não cumpram o Processo Produtivo Básico, assim definido pela Lei nº 8.387/91; 9.3. nos processos licitatórios sob a modalidade Pregão que se destinem ao fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, a Administração Pública Federal deverá adotar os seguintes procedimentos: 9.3.1. verificado empate entre propostas comerciais, adotar as providências a seguir: 9.3.1.1. primeiro, analisar se algum dos licitantes está ofertando bem ou serviço que preencha simultaneamente às seguintes condições, hipótese em que deverá ser aplicado o direito de preferência estabelecido no art. 3º da Lei nº 8.248/91, alterado pelas leis nº 10.176/01 e nº 11.077/04: a) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Brasil, a ser devidamente comprovada pelo interessado, conforme dispõe o art. 9º da Lei nº 10.520/02, c/c o art. 45, §2º, da Lei nº 8.666/93; b) bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma definida pelo Poder Executivo (Lei nº 8.387/91);

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9.3.1.2. persistindo o empate entre as melhores propostas licitantes, ou comprovada a inviabilidade da aplicação da regra de preferência estabelecida pela redação atualizada do art. 3º da Lei nº 8.248/91, proceder ao sorteio da oferta que atenderá ao interesse público, observado o disposto no art. 45, §2º, da Lei nº 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao Pregão por força do art. 9º da Lei nº 10.520/02; 9.4. recomendar à Casa Civil da Presidência da República que harmonize o texto do §3º do art. 3º do Decreto nº 3.555/00, introduzido pelo Decreto nº 3.693/00,20 com o texto do §3º do art. 3º e seus parágrafos da Lei nº 8.248/91, na redação dada pelas leis nº 10.176/01 e nº 11.077/04. - Acórdão nº 1.598/06, Plenário (pregão, informática, direito de preferência) Voto do Ministro Relator [...] nas licitações sob a modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns de informática, a participação no certame deve ser franqueada a todos os interessados, independentemente de cumprirem o Processo Produtivo Básico. - Acórdão nº 57/04, Plenário (pregão, apresentação de lances, fixação de limites) Voto do Ministro Relator [...] no Pregão instaurado pelo Hospital dos Servidores do Estado, no Rio de Janeiro, órgão do Ministério da Saúde, destinado à aquisição de medicamentos, houve restrição ao caráter competitivo da licitação e ofensa aos princípios da isonomia entre os licitantes, uma vez que foi definido o quantitativo máximo de dois lances para cada empresa interessada [...]. Por meio do Acórdão nº 399/03, o Plenário decidiu, entre outras medidas, pela fixação de prazo ao HSE para que fossem adotadas as medidas tendentes à anulação do mencionado certame e aplicar ao pregoeiro a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92. Desta feita, o responsável recorre da mencionada deliberação, argumentando, em síntese, que havia divergências quanto à interpretação dos dispositivos do Decreto nº 3.555/00, que regulamentou o pregão no âmbito da União, pelo fato de não terem sido estabelecidos limites na quantidade de lances verbais, apenas a rotatividade entre os licitantes. Tal argumento não merece prosperar, porquanto vai de encontro com os princípios da licitação ora em debate, instituída com o fito de simplificar a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns, proporcionando maior competitividade por meio de propostas de preços escritas e lances verbais [...]. Conforme se verifica, não há guarida na legislação aplicável à matéria para o procedimento adotado pelo recorrente, qual seja, a limitação do número de lances em um pregão, por licitante. - Acórdão nº 688/03, Plenário (pregão, desclassificação de propostas) 9.2 determinar à Caixa Econômica Federal que adote providências para que as licitações na modalidade pregão observem as regras estabelecidas no art. 4º da Lei nº 10.520/02, especialmente em relação à verificação de conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório antes da fase de lances, promovendo as devidas desclassificações de candidatos; - Acórdão nº 117/07, Plenário (pregão, orçamento estimado em planilha e preços unitários, desnecessidade de constar no edital) Voto do Ministro Relator O fato de essa planilha ter sido inserida no edital sem o preenchimento dos valores não traduz prática que viola os dispositivos legais atinentes à matéria. Como visto, na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas e preços unitários não constitui um dos elementos

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Conforme o Decreto nº 7.174/10, o §3º do art. 3º do Anexo I do Decreto nº 3.555/00 passou a ter a seguinte redação: “Os bens e serviços de informática e automação adquiridos nesta modalidade deverão observar o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e a regulamentação específica”.

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obrigatório do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo. Esse tem sido o entendimento exarado por este Tribunal em recentes decisões acerca da matéria, ex vi dos acórdãos nº 1.925/06, Plenário e nº 201/06, 2ª Câmara. Assim, não merecem prosperar as alegações da representante quanto a esse aspecto. - Acórdão nº 277/03, Plenário (pregão, parte do pagamento efetuado por meio da entrega de veículos antigos) Voto do Ministro Relator [...] utilizou-se o pregão de forma consentânea com a legislação vigente, dando-se como parte do pagamento os bens inservíveis à administração, no caso, veículos que já tinham sido utilizados pelo TRT-18ª Região e que, por sua depreciação, deveriam ser descartados. - Acórdão nº 3.151/06, 2ª Câmara (pregão, recurso e não-admissibilidade) Voto do Ministro Relator No que tange à ausência da abertura de prazo para que os licitantes manifestassem a intenção de recorrer (alínea “g”), assiste razão à unidade técnica. A Ata do Pregão, conforme registro do sítio da internet www.comprasnet.gov.br, evidencia interposição de recurso da empresa PH Serviços Ltda. em 24.10.2005 (às 08:48:59 e 08:51:52), o qual foi examinado pelo pregoeiro (resultado divulgado em 25.10.2005 às 14:05:07, fl. 19). Portanto, não procede a Representação neste ponto. Discordo do entendimento esposado pela unidade técnica ao limitar a possibilidade de o pregoeiro não conhecer do recurso interposto por licitante contra ato praticado durante a etapa de classificação das propostas, apenas quando o pedido for intempestivo ou não houver qualquer motivação. A não-admissibilidade de recurso interposto por licitante está prevista no art. 26, §1º, do Decreto nº 5.450/05 que, ao regulamentar o Pregão na forma eletrônica, a que se refere o art. 2º, §1º, da Lei nº 10.520/02, assim dispõe: “Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. §1º A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor. §2º O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento” [...]. A finalidade da norma é permitir ao pregoeiro afastar do certame licitatório aquelas manifestações de licitantes que, à primeira vista, revelam-se nitidamente proletatórias seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilidade da via recursal, seja por ausência de requisitos extrínsecos como o da tempestividade. Essa prerrogativa atribuída ao pregoeiro não fere as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório e se coaduna com os princípios da eficiência e celeridade processual que presidem as licitações da espécie. O exame preambular da peça recursal permite ao julgador do certame não conhecer do pedido quando o licitante não demonstra a existência de contrariedade à específica decisão da comissão julgadora. Cito, como exemplo, o requerimento de diligências à comissão de licitação para esclarecer fato irrelevante ou a impugnação do edital quando esta via já se encontra preclusa. Tais razões equivalem à ausência de interesse e de motivação do recurso. Nessa vereda, o responsável pela licitação não estará antecipando o mérito do recurso à admissibilidade, mas liminarmente afastando as petições recursais nas quais não haja interesse de agir.

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- Acórdão nº 114/07, Plenário (pregão, desnecessidade de o orçamento estimado em planilhas constar do edital) Ementa: Representação. Licitação. Modalidade pregão. Aplicação subsidiária da Lei de Licitações. Possibilidade de combinação de aquisição de serviços com alienação. Incompatibilidade entre dispositivos do edital. Contrato. Execução. Procedência parcial. Determinações. 1. Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo. 2. A Lei nº 8.666/93 somente é aplicável aos pregões de forma subsidiária. 3. Comprovadas as vantagens para a Administração, e tendo em vista os princípios da economicidade e da eficiência, admite-se a combinação de aquisição de serviços com alienação em um único procedimento licitatório. 4. Constatada incompatibilidade entre dispositivos do edital de licitação, impõe-se sua adequação e divulgação da retificação pelos mesmos meios utilizados para publicidade do texto original e a reabertura do prazo inicialmente estabelecido. 5. Peculiaridades inerentes ao objeto licitado podem justificar a exigência da Administração em acompanhar a fase inicial de execução do contrato. Não há se falar em limitação à competitividade ou violação da igualdade entre os licitantes visto tratar-se de medida que visa o atendimento e a satisfação do interesse da Administração. - Acórdão nº 1.533/06, Plenário (pregão, adjudicação, negociação, critérios para a apresentação de lances) 9.6. determinar à Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça que: 9.6.1. em conformidade com o disposto no art. 4º, incisos XI, XVI e XVII, da Lei nº 10.520/02, promova a negociação com a empresa melhor classificada no certame, antes de adjudicar-lhe o objeto, de forma a obter melhor preço junto à proponente, preferencialmente, equivalente ou menor do que aquele oferecido pela empresa Conservo, desclassificada no certame por determinação judicial; 9.6.2. abstenha-se de incluir exigências que violem os princípios da legalidade e da competitividade ou que representem invasão à esfera da empresa privada, a exemplo do impedimento da participação de licitantes suspensas perante a Administração Pública e da vedação de a contratada repassar os custos de uniforme a seus empregados; 9.6.3. nos futuros editais de licitação que vier a lançar, observe o disposto nos arts. 2º e 4º do Decreto nº 95.247/87 quanto à possibilidade de as despesas com deslocamento residência-trabalhoresidência dos profissionais fornecidos para a prestação dos serviços serem arcadas sob a forma de concessão de benefício vale-transporte ou por meio de transporte próprio ou contratado colocado à disposição do trabalhador; 9.6.4. estabeleça nos editais de pregão, ou consigne que definirá imediatamente antes do início da fase de lances, o valor mínimo admissível para lances supervenientes e o tempo máximo de intervalo entre os lances, a fim de disciplinar previamente o andamento da sessão; 9.6.5. preveja as qualificações mínimas desejadas dos profissionais a serem alocados no contrato, a fim de efetuar posterior confrontação das informações de habilitação e qualificação fornecidas para a aceitação formal dos empregados apresentados pelo prestador para a execução do ajuste; 9.6.6. fixe parâmetros objetivos para aferir se as atividades comprovadas pelo licitante são ou não compatíveis com o objeto da licitação, em atenção ao art. 40, inciso VII, da Lei nº 8.666/93; 9.6.7. atente para o prescrito nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ao fixar as sanções administrativas pela inexecução total ou parcial do objeto, abstendo-se de inovar ou fixar prazos diversos dos especificados para a duração das penalidades previstas nesses dispositivos;

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- Acórdão nº 1.365/03, Plenário (sistema de registro de preços) Voto do Ministro Relator No DNIT [Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes], o procedimento para a contratação dos serviços de sinalização consiste em dividir a malha rodoviária em lotes, cada qual com um contrato. As empresas são contratadas não para a realização de um serviço predeterminado, mas para ficarem à disposição da administração durante certo período para eventuais necessidades, à medida que forem surgindo. São, em resumo, contratadas para a execução de um serviço de natureza continuada, assim considerado pelo DNIT o de sinalização. Conforme advertido pela Secob, a caracterização dos serviços de sinalização como de natureza continuada é equivocada, visto que as necessidades da administração são esporádicas e incertas, vale dizer, descontínuas. Não se pode profetizar, por exemplo, que a exigência de instalação de placas de sinalização se renove em períodos exatos. Pode ser exigível a qualquer momento ou mesmo não ser exigível no tempo em que o contrato vigorar, dependendo das condições de deterioração a que a sinalização esteja submetida. É certo que para o DNIT, como alegado, essa forma de contratação permite grande agilidade e flexibilidade no uso dos recursos disponíveis. Mas só por isso não deixa ela de ser irregular e de ter os seus inconvenientes, entre os quais o de facultar que as licitações sejam feitas apenas a cada cinco anos (prazo de duração contratual exceptivo, aplicável aos serviços de natureza continuada, nos termos do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93) e o de criar expectativas de serviço e faturamento para a contratada, que podem não se concretizar. Na minha opinião, a sugestão formulada pela Secob, no sentido de que o DNIT passe a adotar o sistema de registro de preços como base das contratações dos serviços de sinalização, além de juridicamente adequada é consonante com uma ação administrativa eficiente. Em linhas gerais, o sistema, estabelecido no art. 15 da Lei nº 8.666/93 para os casos de compras e regulamentado pelo Decreto nº 3.931/01, onde passou a ser permitido também para a aquisição de serviços, seleciona preços a cada ano, período em que, havendo necessidade, a empresa vencedora da concorrência para o registro é contratada. Ou seja, somente há contratação diante da efetiva exigência dos serviços. Sendo assim, a contratação pelo sistema atende aos requisitos de agilidade e flexibilidade, como anseiam o DNIT e o interesse público, porquanto todos os atos e prazos requeridos para o processamento de uma licitação já terão sido cumpridos quando surgir a necessidade do serviço de sinalização, bastando convocar a empresa para a assinatura do contrato, com objeto e duração perfeitamente demarcados. - Acórdão nº 3.146/04, 1ª Câmara (sistema de registro de preços, previsão orçamentária e disponibilidade financeira) Voto do Ministro Relator A administração da UFPB [Universidade Federal da Paraíba] deve respeitar os limites definidos no art. 24, II, da Lei nº 8.666/93 e, para tanto, deve realizar planejamento destinado a permitir que o volume anual de contratações diretas fique adstrito ao montante fixado nesse dispositivo legal. O fato de a administração ter adquirido produtos alimentícios que se mostravam compatíveis com os valores de mercado não serve para justificar a infração à referida norma legal, tampouco a falta de conhecimento sobre a disponibilidade orçamentária total a ser alocada à entidade pode servir de desculpas para a irregularidade. Nesse sentido, lembro que a administração não precisa de disponibilidade de recursos para iniciar a licitação, basta contar com a devida previ­são orçamentária. Lembro, ainda, que o problema pode ser atenuado pelo aproveitamento das van­ tagens propiciadas pelo sistema de registro de preços prescrito no art. 15 da Lei de Licitações [...]. - Acórdão nº 668/05, Plenário (registro de preços, contratação de operadora de plano de saúde) Voto do Ministro Relator [...] podemos ter noção da problemática de adotar o Sistema de Registro de Preços para a contratação de operadora de plano de saúde [assistência médico-hospitalar]. O objeto licitado

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é simples/comum no que tange aos padrões de desempenho e qualidades desejados, os quais podem, sem maiores problemas, ser definidos no edital, possibilitando a contratação via Pregão. Entretanto, o objeto é complexo/singular em relação aos diversos fatores que definem o custo do serviço. Assim, o preço ofertado para o Ministério da Cultura dificilmente será o adequado para qualquer outro órgão da Administração, tendo em vista as diferenças nos diversos componentes do custo dos serviços, entre os quais destaco a abrangência territorial ou área geográfica, a rede credenciada e o grupo de beneficiários (massa de assistidos). - Acórdão nº 2.401/06, Plenário (pregão, registro de preço, fracionamento, indicação de marca, republicação do edital, contagem do prazo para novas propostas) Sumário: Representação de licitante. Pregão. Registro de preços de periféricos e suprimentos de informática. Licitação por lotes. Definição dos lotes em função do local de entrega. Irregular indicação de marcas. Restrição significativa ao caráter competitivo do certame. Determinação no sentido de que somente se dê prosseguimento à licitação após implementadas todas as condições e correções necessárias, momento em que se deverá proceder à republicação integral do edital, reiniciando a contagem dos prazos legais para apresentação de novas propostas. 1) É irregular o agrupamento, em um mesmo lote a ser licitado, de objetos divisíveis, haja vista o disposto no art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/93 e na Súmula nº 247 do TCU; 2) O agrupamento em lotes previsto no art. 5º do Decreto nº 3.931/01 somente pode abranger itens de natureza semelhante; (grifos nossos) 3) É ilegal a indicação de marcas, nos termos do §7º do art. 15 da Lei nº 8.666/93, salvo quando devidamente justificada por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido. Acórdão ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: “9.3. determinar, com fulcro no inc. IX do art. 71 da Constituição Federal c/c o caput do art. 45 da Lei 8.443/92, que a FBN promova as seguintes adequações no instrumento convocatório e demais documentos atinentes ao Pregão nº 10/06 (Proc. BN nº 01430.000703/2006-34): 9.3.1. prever, nos termos do enunciado 247 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal, a adjudicação por itens ou por lotes de itens de natureza semelhante, reunidos de acordo com os ramos de fornecimento usualmente encontrados no mercado, restando claro que eventuais cotações em separado por local de entrega não poderão desrespeitar tais parâmetros; 9.3.2. cuidar para que o ‘termo de referência’ não contenha a indicação de marcas, a não ser quando devidamente justificada por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido, hipótese em que a descrição do item deverá ser acrescida de expressões como ‘ou similar’, ‘ou equivalente’, ‘ou de melhor qualidade’”; - Acórdão nº 2.304/07, Plenário (pregão, art. 24, §3º) 9.3. recomendar à Casa Civil da Presidência da República e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que avaliem a conveniência de revisar o Decreto nº 3.555/00, regulamentador do Pregão Presencial, especialmente quanto à regra do art. 11, inciso VIII, no sentido de permitir a oferta de lances inferiores ao último lance registrado pela mesma licitante, ainda que esse valor seja superior a outros lances já registrados, de forma a compatibilizar-se com a regra do pregão eletrônico, prevista no art. 24, §3º, do Decreto nº 5.450/05; - Acórdão nº 934/07, 1ª Câmara (pregão, análise da compatibilidade de preços, orçamento estimado) Voto do Ministro Relator [...] corroboro do entendimento da Unidade Técnica no tocante à necessidade de a fase de lances nos pregões eletrônicos anteceder o exame da adequabilidade dos preços ofertados. Em que pese o orçamento do órgão licitante ser o parâmetro para detecção de possível sobrepreço, a própria

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dinâmica dos pregões leva a supor que haverá superposição de ofertas, de tal forma que o valor contratado fique inferior ao total inicialmente ofertado pelas licitantes. Nesse contexto, somente após a fase de lances, com a conseqüente definição dos valores propostos, é que se deve proceder à análise da compatibilidade entre esses valores e a estimativa inicial do órgão contratante. - Acórdão nº 2.406/06, Plenário (pregão, bens de uso comum) Voto do Ministro Relator Uma das irregularidades assinaladas pelo denunciante refere-se à inadequação do uso da modalidade pregão para a aquisição de aeronaves que, segundo seu entendimento, são bens sofisticados, não abrangidos pela Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão). Ao relatar o Acórdão nº 1.754/06, Plenário, o Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti assim se pronunciou sobre a questão: “a princípio parece caber razão à 6ª Secex, que conclui ser a modalidade pregão utilizável para fins de licitação de aeronaves, considerando que, segundo as especificações mínimas estabelecidas, haveria condição de fornecimento por vários fabricantes/ representantes, sem que fossem realizadas alterações substanciais em suas configurações [...]. Contudo, reservo-me quanto ao pronunciamento definitivo sobre a matéria, deixando para fazêlo em momento mais oportuno, por ocasião do exame de mérito...” Em sua instrução, a Unidade Técnica reitera o entendimento, já consignado anteriormente, de que “não se vislumbraram, neste caso específico, vícios decorrentes do uso do pregão para tal aquisição que tenham prejudicado o resultado do certame”. Antes de qualquer consideração jurídica sobre o tema, devo registrar que a modalidade pregão tem sido empregada por várias unidades da federação para aquisição de aeronaves, com sucesso [...]. Quanto ao aspecto legal, a Lei do Pregão nos fornece um tipo aberto, consubstanciado no “bem ou serviço comum” por ela definido como “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Em outras palavras, podemos dizer que o objeto deve ser definido por meio de critérios objetivos e usuais no mercado. Ocorre que todo julgamento de propostas, independentemente da modalidade licitatória empregada, deve utilizar-se de critérios objetivos, como determina o art. 44 da Lei nº 8.666/93. A primeira parte da definição então pouco orienta, pois não pode ser considerada intrínseca ao pregão. A segunda parte da definição também é vaga, pois não informa nem quais os critérios para considerar algo usual, nem a qual mercado se refere. Por exemplo, as especificações do pregão da Senasp [Secretaria Nacional de Segurança Pública/Ministério da Justiça] não podem ser consideradas usuais em relação ao mercado em geral, pois aeronaves não são bens negociados pela grande maioria das pessoas ou empresas. Por outro lado, podem ser corriqueiras no mercado aeronáutico. No vácuo admitido pela Lei, esta Corte de Contas tem procurado decidir o caso concreto com bom senso e pragmatismo, visando sempre o interesse da Administração. Neste processo, acredito que um bom referencial para a nossa decisão são os pregões já realizados por outros órgãos, que trouxeram bons resultados e demonstraram a viabilidade do procedimento. Portanto, sem adentrar muito na discussão do assunto, creio que deve ser considerada regular a realização do Pregão nº 21/06, sem que, com isso, pretenda-se estabelecer uma regra geral, aplicável a qualquer tipo de aeronave. - Acórdão nº 2.471/08, Plenário (pregão, bens e serviços de tecnologia da informação) 9.2. recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG que preveja, em documento normativo que trate exclusivamente de licitação e contratação de serviços de Tecnologia da Informação, distinto da norma que se refere genericamente à contratação de outros serviços, que os órgãos e entidades da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional devem utilizar o pregão para contratar bens e serviços de informática considerados comuns, observado o disposto abaixo:

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9.2.1. A licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Quando, eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada a justificativa correspondente (Lei nº 10.520/02, art. 1º; Lei nº 8.248/91, art. 3º, §3º; Decreto nº 3.555/00, anexo II; Decreto nº 5.450/05, art. 4º, e Acórdão nº 1.547/04, 1ª Câmara); 9.2.2. Devido à padronização existente no mercado, os bens e serviços de tecnologia da informação geralmente atendem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos e a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. Logo, via de regra, esses bens e serviços devem ser considerados comuns para fins de utilização da modalidade Pregão (Lei nº 10.520/02, art. 1º); 9.2.3. Bens e serviços de TI cuja natureza seja predominantemente intelectual não podem ser licitados por meio de pregão. Tal natureza é típica daqueles serviços em que a arte e a racionalidade humanas são essenciais para sua execução satisfatória. Não se trata, pois, de tarefas que possam ser executadas mecanicamente ou segundo protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos; 9.2.4. Em geral, nem a complexidade dos bens ou serviços de tecnologia da informação nem o fato de eles serem críticos para a consecução das atividades dos entes da Administração descaracterizam a padronização com que tais objetos são usualmente comercializados no mercado. Logo, nem essa complexidade nem a relevância desses bens justificam o afastamento da obrigatoriedade de se licitar pela modalidade Pregão (Lei nº 10.520/02, art. 1º, e Acórdão nº 1.114/06, Plenário); 9.2.5. Nas aquisições mediante Pregão, o gestor deve avaliar a complexidade demandada na preparação das propostas pelos eventuais interessados e buscar definir o prazo mais adequado entre a data de publicação do aviso do Pregão e a de apresentação das propostas, a qual nunca poderá ser inferior a 8 dias úteis, de modo a garantir a isonomia entre os interessados que tenham acessado especificações do objeto antecipadamente, por terem colaborado na fase de planejamento pelo fornecimento das informações mercadológicas e técnicas necessárias, e os demais interessados. Desse modo, procurar-se-á ampliar a possibilidade de competição (Lei nº 8.666/93, art. 3º; Lei nº 10.520/02, art. 4º, V, e Acórdão nº 2.658/07, Plenário); 9.2.6. A decisão de não considerar comuns determinados bens ou serviços de tecnologia da informação deve ser justificada nos autos do processo licitatório. Nesse caso, a licitação não poderá ser do tipo ‘menor preço’, visto que as licitações do tipo ‘menor preço’ devem ser realizadas na modalidade Pregão. (Lei nº 8.666/93, art. 15, III; Lei nº 10.520/02, art. 1º; Decreto nº 5.450/05, art. 4º, e Acórdão nº 1.547/04, 1ª Câmara); - Acórdão nº 2.368/13, Plenário (pregão, inclusive eletrônico, exigência de amostras, possibilidade) Voto do Ministro Relator (...) encontra-se consolidado nesta Corte o entendimento de que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório. (...). (...) além de ampliar a competição, o pregão eletrônico não é incompatível com a exigência de amostras, caso o gestor considere-a indispensável, devendo, contudo, caso se trate de aplicação de recursos federais, exigi-la apenas do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar. - Acórdão nº 2.770/13, Plenário (pregão eletrônico, proposta mais de 10% superior à de menor preço, exclusão da fase de lances, impossibilidade) Voto do Ministro Relator (...) [é procedente a denúncia] quanto à ilegalidade de se incluir cláusula, no pregão eletrônico, que limite a participação na fase de lances de concorrentes que apresentem propostas superiores a 10% ao menor preço apresentado, ante ausência de previsão no Decreto 5.450/2005.

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- Acórdão nº 2.789/13, Plenário (pregão, forma presencial ou eletrônica, erro na opção adotada, ausência de nulidade) Voto do Ministro Relator [A obrigação de usar a forma eletrônica] fundada tão somente no decreto presidencial e não na lei, não tem o condão, por si só, de acarretar a nulidade do procedimento licitatório, quando verificado o atendimento ao interesse público por meio do pregão presencial, consubstanciado na verificação de competitividade do certame com a consequente obtenção do preço mais vantajoso para a Administração. (...) a forma será inafastável somente quando restarem violados os princípios que se pretende verem garantidos por meio da licitação. - Acórdão nº 7.295/13, 2ª Câmara (pregão eletrônico, exigência de cadastramento prévio no Sicaf, possibilidade) Voto da Ministra Relatora (...) a exigência de cadastramento e habilitação no Sicaf é inerente ao pregão eletrônico realizado por meio do Portal de Compras do Governo Federal (ComprasNet). Assim, não existe qualquer ilegalidade no estabelecimento de tal requisito para participação no certame. - Acórdão nº 2.050/2014, Plenário (pregão, inclusive eletrônico, utilização de critério distinto de preço para aferição do vencedor do certame, impossibilidade) Voto do Ministro Relator [O] pregão, presencial ou eletrônico, não permite a conjugação de fatores para seleção da proposta vencedora. Nessa modalidade licitatória, o preço é o único critério a ser utilizado para aferir o vencedor do certame. - Acórdão nº 3.261/14, Plenário (pregão, desistência da oferta, impossibilidade) Voto do Ministro Relator (...) a norma disciplinadora da sessão do pregão não prevê a fase de desistência da oferta. (...) [a] mera entrega da proposta acondicionada em um envelope coincide com a sua formalização, pois os envelopes entregues devem ser imediatamente abertos e efetuada a verificação do atendimento dos requisitos do instrumento convocatório, conforme determina o art. 4º, inciso VII, da Lei 10.520/2002. (...) caso o teor da oferta seja incompatível com o edital, ele [o pregoeiro] tem o poder-dever de desclassificá-la, nos termos do art. 4º, inciso XI, da Lei 10.520/2002; caso a proposta seja conforme ao edital, deve o pregoeiro averiguar o atendimento aos requisitos de habilitação da proponente, a teor do inciso XII daquele artigo. (...). [O pregoeiro] não tem a faculdade de devolver o envelope ao licitante como se o documento nunca tivesse sido entregue, nem de mantê-lo no processo para fins de registro histórico, pois esse procedimento não tem respaldo normativo. (...) depois de abertos os envelopes contendo as propostas de preços, a única circunstância que isentaria o licitante de mantê-la seria a desclassificação da proposta por não atender as exigências do instrumento convocatório. - Acórdão nº 1.100/07, Plenário (sistema de registro de preços e previsão de quantitativos) Voto do Ministro Relator 7. [...] com relação à ausência dos quantitativos no edital da Concorrência para Registro de Preços nº 4/2006, as lições do Prof. Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos [...]: “Não será válida previsão de que os quantitativos em cada aquisição serão fixados discricionariamente, sem qualquer limite, pela Administração. Será defeituoso, por exemplo, o edital que estabelecer que a Administração poderá requisitar o fornecimento de lotes entre um quilograma e dez toneladas. Ora, isso inviabiliza a formação de preços, atemoriza os fornecedores diligentes e estimula os imprudentes, [...]. Dito de outro modo, a Administração deve aproveitar o sistema de registro de preços para obter preços por atacado, evitando os preços de retalho. Para

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tanto, tem de estabelecer lotes mínimos que permitam aos potenciais interessados formular a proposta mais vantajosa. Por outro lado, a fixação de quantitativos máximos é imposição essencial, derivada das normas orçamentárias, do princípio da isonomia e da economicidade”. 8. Vê-se assim que o disposto no inciso IV do art. 2º do Decreto 3.931/2001, que prevê a possibilidade de se adotar o sistema de registro de preços quando não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração, não pode ser entendido como uma autorização para que a Administração não defina, ainda que de forma estimativa, as quantidades que poderão vir a ser adquiridas durante a validade da ata de registro de preços. Não é razoável acreditar que o Decreto, com tal dispositivo, tenha objetivado autorizar a Administração a não selecionar a proposta mais vantajosa para aquisição dos bens e/ou serviços e a descumprir princípios constitucionais. - Acórdão nº 1.487/07, Plenário (sistema de registro de preços e “carona”) Voto do Ministro Relator [...] o Decreto nº 3.931/01 não se mostra incompatível com a Lei nº 8.666/93 no que tange à utilização do registro de preços tanto para serviços como para compras. Ademais, o art. 11 da Lei nº 10.520/02 admite a utilização do sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei de Licitações nas contratações de bens e serviços comuns. [...] Diferente é a situação da adesão ilimitada a atas por parte de outros órgãos. Quanto a essa possibilidade não regulamentada pelo Decreto nº 3.931/01, comungo o entendimento da unidade técnica e do Ministério Público que essa fragilidade do sistema afronta os princípios da competição e da igualdade de condições entre os licitantes. Refiro-me à regra inserta no art. 8º, §3º, do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada órgão que aderir à Ata, individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/05 [tinha por objeto a contratação de empresa de prestação de serviços, apoio logístico e realização de eventos] ter firmado contratos com os 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhões de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de R$ 32,0 milhões. Está claro que essa situação é incompatível com a orientação constitucional que preconiza a competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações públicas. Para além da temática principiológica que, por si só, já reclamaria a adoção de providências corretivas, também não pode deixar de ser considerada que, num cenário desses, a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas. [...] a questão reclama providência corretiva por parte do órgão central do sistema de serviços gerais do Governo Federal, no caso, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, razão pela qual, acompanhando os pareceres emitidos nos autos, firmo a conclusão de que o Tribunal deva emitir as determinações preconizadas pela 4ª Secex, no intuito de aperfeiçoar a sistemática de registro de preços, que vem se mostrando eficaz método de aquisição de produtos e serviços, de modo a prevenir aberrações tais como a narrada neste processo [“9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que: 9.2.1. oriente os órgãos e entidades da Administração Federal para que, quando forem detectadas falhas na licitação para registro de preços que possam comprometer a regular execução dos contratos advindos, abstenham-se de autorizar adesões à respectiva ata; 9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/01, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas

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por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão”]. - Acórdão nº 4.411/10, 2ª Câmara (sistema de registro de preços e previsão de quantitativos) [...] alertar à [...] quanto: à falha constatada no edital de Pregão Eletrônico 15/2010, relativamente à ausência de previsão de quantitativos mínimos e máximos dos produtos/serviços a serem adquiridos durante a vigência da respectiva ata de registro de preços (estimativa), devendo, doravante, pautar-se segundo o disposto no art. 9º, inciso II, do Decreto 3.931/2001, bem como segundo a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 991/2009 e nº 1100/2007, ambos do Plenário), de modo a evitar falhas dessa natureza. - Acórdão nº 991/09, Plenário (sistema de registro de preços e previsão de quantitativos) Sumário: 1. O prazo de vigência da ata de registro de preços não poderá ser superior a um ano, admitindo-se prorrogações, desde que ocorram dentro desse prazo. 2. No caso de eventual prorrogação da ata de registro de preços, dentro do prazo de vigência não superior a um ano, não se restabelecem os quantitativos inicialmente fixados na licitação, sob pena de se infringirem os princípios que regem o procedimento licitatório, indicados no art. 3º da Lei nº 8.666/93”. - Acórdão nº 1.233/12, Plenário (sistema de registro de preços e seu desvirtuamento em razão da adesão ilimitada à ata) – síntese Voto do Ministro Relator O planejamento conjunto para a criação de uma ata, que deveria ser a regra, é a exceção; Apenas o planejamento comum atende ao propósito da legislação e dá cumprimento ao princípio constitucional da eficiência e da economicidade; A adesão ilimitada às atas é claramente incompatível com a orientação constitucional que preconiza a competitividade e a observância da isonomia (art. 37, XXI); A demanda em montante significativamente inferior do órgão inicial implica a perda de economia de escala pela Administração; A prática de adesão ilimitada ofende o princípio da licitação e também da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da economicidade e da vinculação ao instrumento convocatório; A adesão ilimitada por meio dos “caronas”, em termos práticos, aumenta a possibilidade de fraude à licitação porque cria amplas competências discricionárias; Tem sido registrada a exploração comercial de atas de registro de preços por empresas privadas, o que incentiva ainda mais a ausência de planejamento, além de propiciar a corrupção; As vantagens inegavelmente proporcionadas pelo SRP não podem ser obtidas à custa do descumprimento da legislação específica de licitações ou dos princípios constitucionais que regem a matéria; É difícil definir um limite razoável para adesão, o que deverá ser ainda matéria de reflexão do TCU. - Acórdão nº 2.326/10, Plenário (sistema de registro de preços e critério para seleção da proposta mais vantajosa) Voto do Ministro Relator Apreciada a representação, desde logo, em cognição sumária, manifestei meu entendimento de que o menor somatório dos preços unitários não é, em licitações na modalidade pregão, para registro de preços, um critério adequado para escolher a proposta mais vantajosa, qual seja, a que garanta à Administração a execução do objeto ao menor preço por licitante devidamente qualificado. - Acórdão nº 3.124/11, Plenário (sistema de registro de preços e critério para seleção da proposta mais vantajosa) Voto do Ministro Relator Não há argumentos nestes que demonstrem que a soma de preços unitários (que podem variar de centavos a milhares de reais) de centenas de produtos, equipamentos e serviços passíveis de

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utilização em eventos das mais variadas naturezas (de copo descartável a equipamentos de som), sem que se considere as estimativas de quantidades, seja de alguma forma um critério que reflita o menor dispêndio da administração para obtenção dos serviços que deseja (ou a proposta mais vantajosa). Trata-se, à toda evidência, de mero critério de escolha de uma entre muitas empresas interessadas (assim como seria um sorteio), sem nenhuma conexão com as finalidades de uma licitação: a escolha da proposta mais vantajosa para a administração, que, no caso do pregão, será a que resultará no menor preço a ser pago pela administração para obtenção dos serviços [...]. Tal critério, portanto, é inapto, inválido e não pode ser utilizado como critério de julgamento objetivo das propostas. - Acórdão nº 2.090/09, Plenário (sistema de registro de preços e itens com preços irrisórios) Voto do Ministro Relator 8. Ao não realizar uma ampla pesquisa de mercado, contrariando o disposto nos arts. 15, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 3º do Decreto nº 3.931/2001, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços, o ministério não dispunha de parâmetros confiáveis para avaliar as propostas de preços apresentadas pelas empresas licitantes, o que levou o órgão a declarar vencedora do certame a empresa Aplauso Organização de Eventos Ltda., que apresentou o menor preço global dos itens licitados, muito embora a proposta vencedora combinasse preços inexequíveis para itens de menor demanda e preços superfaturados para itens de grande demanda, caracterizando a prática do “jogo de planilha”. - Acórdão nº 2.401/06, Plenário (sistema de registro de preços e divisão do objeto em lotes) Voto do Ministro Relator [...] acompanho as conclusões do órgão instrutivo, quanto aos fatos de a licitação por lotes, da forma como organizados, haver restringido de forma significativa o caráter competitivo do Pregão Presencial 10/2006 [...]. A restrição à competitividade adveio do agrupamento, em um mesmo lote, de periféricos, mídias, suprimentos de impressão e, até mesmo, de material de papelaria, exigindo-se que o licitante devesse cotar preços para todos os itens do lote, sob pena de desclassificação. Difícil conceber, portanto, como tal condição não importaria no afastamento, do certame, de vários potenciais fornecedores (e.g., papelarias, fabricantes de cartuchos para impressoras ou de mídias, importadores de periféricos), que, embora operassem com parte dos objetos, não estivessem aptos a fornecer a totalidade destes. A limitação, aliás, findou por realizar-se na prática, já que, embora cerca de oitenta empresas hajam retirado o edital, apenas duas licitantes apresentaram propostas para o lote 2 e apenas uma para o lote 1. - Acórdão nº 2.410/09, Plenário (sistema de registro de preços e divisão do objeto em lotes) Voto do Ministro Relator De acordo com tudo o que foi ressaltado no exame deste processo, não se pode olvidar que o TCU já tem entendimento firmado a respeito da questão ora tratada, isto é, no sentido da obrigatoriedade da adjudicação por itens e não pelo preço global quando o objeto for divisível e se for possível propiciar melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. [...]. A opção pela não-divisibilidade deverá sempre ser adequadamente fundamentada, isto é, amparada em exame que não deixe dúvidas de que foi a melhor alternativa para o caso concreto, tendo em vista que se trata de exceção, pois a regra é o parcelamento do objeto a fim de evitar restrição indevida à competição. - Acórdão nº 668/05, Plenário (sistema de registro de preços e falta de planejamento) Voto do Ministro Relator [...] problemática de adotar o Sistema de Registro de Preços para a contratação de operadora de plano de saúde. O objeto licitado é simples/comum no que tange aos padrões de desempenho e qualidades desejados [...]. Entretanto, o objeto é complexo/singular em relação aos diversos fatores que definem o custo do serviço. [...] Assim, considerando a diversidade existente nas necessidades

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dos órgãos públicos [...] [a abrangência territorial ou área geográfica, a rede credenciada e o grupo de beneficiários], reafirmo que o preço cotado com base nos dados fornecidos pelo Ministério da Cultura e suas entidades vinculadas dificilmente corresponderá ao preço ideal para os serviços a serem prestados em outros órgãos da Administração. - Acórdão nº 2.406/06, Plenário (sistema de registro de preços e falta de planejamento) Voto do Ministro Relator Aquisição de aeronaves para os Jogos Pan-americanos. Promoção de registro de preços pelo Ministério da Justiça para permitir que as Unidades da Federação interessadas usufruíssem dos provavelmente vantajosos preços. Resultados contrários ao esperado. Ao invés de se obter preços atraentes, decorrentes da economia de escala, o que se viu foi a oneração excessiva dos preços decorrentes. A necessidade de atender aos Jogos implicou em exigências de rapidez na entrega, presteza na manutenção e de proteção cambial para resguardar o fabricante durante o período de validade da proposta, resultando excessiva oneração dos preços. Porém, os equipamentos destinados especificamente aos Jogos Pan-americanos não precisariam arcar com os custos de toda a proteção cambial, porque tinham data certa para entrega e pagamento. De outro lado, as Unidades da Federação interessadas em participar da licitação não teriam necessidade de prazos tão exíguos para o fornecimento do bem, nem de suporte técnico tão abrangente, não se interessando em arcar com o custo extra introduzidos por essas vantagens. O resultado acabou não favorecendo ninguém. - Acórdão nº 3.625/11, 2ª Câmara (sistema de registro de preços e adesão por órgãos e entidades federais a atas de municípios, estados e do Distrito Federal) Voto do Ministro Relator [...] ao contrário do afirmado pelos responsáveis, o acórdão 6.511/2009 - 1ª Câmara veda a prática ora questionada, na medida em que expressamente determina a um ente federal que se “abstenha de aderir ou participar de Sistema de Registro de Preços, se a gerência desse estiver a cargo de órgão ou entidade da Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal, em razão da devida publicidade que deve ser dada ao certame licitatório no âmbito da Administração Pública Federal, em obediência ao inciso I do art. 21 da Lei 8.666/93, bem como de conformidade aos princípios básicos da legalidade, da publicidade e da igualdade e à Orientação Normativa AGU 21/2009”. - Acórdão nº 1.737/12, Plenário (sistema de registro de preços e contratação de serviços de natureza continuada) Voto do Ministro Relator Acompanhando o exame da AUFC da Serur, endossado pelo diretor da subunidade, inclinome por dar provimento ao pedido de reexame do ICMBio no sentido de alterar a determinação constante do item 1.5.1.1 do acórdão 2.312/2009 - Plenário, que impediu a utilização do SRP para futuras contratações de serviços contínuos naquela entidade. Em substituição ao aludido mandamento, entendo mais alinhada com a normatização aplicável e com o interesse público, a permissão de que o SRP seja utilizado para contratação de serviços contínuos, desde que o termo de convocação fixe os quantitativos máximos a serem contratados e que o órgão gerenciador da ata controle as adesões posteriores para que esses limites não sejam superados. - Acórdão nº 855/13, Plenário (registro de preços, adesão à ata, ausência de estimativa prévia, impossibilidade) Voto do Ministro Relator (...). Demonstrei, inclusive, que, com a vigência do novo Decreto 7.892/2013, a adesão à ata de registro de preços daquele Pregão estaria vedada, pois não houve estimativa prévia, no edital, da quantidade a ser adquirida, in verbis:

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“15. No entanto, considerando que duas das exigências editalícias não estão em perfeita sintonia com a Lei nº 8.666/93, com a Lei nº 10.520/2002 e com a jurisprudência desta Corte de Contas, e que outra exigência ainda carece de análise mais detida por parte da Sefti, entendo que deva ser determinado à Universidade Federal de Viçosa que se abstenha de autorizar adesão à ata de registro de preços. 16. Ad argumentandum, ainda que não houvesse previsão expressa no acórdão a ser prolatado, a sobredita vedação de adesão à ata por parte dos chamados “caronas” (órgãos não participantes) estaria implícita por força do art. 9º, III, c/c o art. 22, § 4º, ambos do novel Decreto nº 7.892/2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93, senão vejamos: “Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo: (...) III - estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes, observado o disposto no § 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões; [...] Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. [...] § 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.” 17. No caso concreto, considerando que o edital não estimou as quantidades a serem a adquiridas pelos “caronas”, vedada está a adesão à ata; - Acórdão nº 3.785/2013, 2ª Câmara (pregão, irregularidades cometidas pelo pregoeiro, apenação da autoridade que homologou o certame, possibilidade) Relatório endossado no Voto do Ministro Relator “(...) a homologação de procedimento licitatório é ato administrativo que conserva o condão de ratificar todos os atos pretéritos praticados, assumindo a responsabilidade integral a autoridade signatária”. (...) tendo a liberdade relativa para montar suas equipes de trabalho, supõe-se serem de sua confiança os subordinados colaboradores, cujas falhas são absorvidas sob sua responsabilidade, por culpa in eligendo. - Acórdão nº 2.600/13, Plenário (sistema de registro de preços, utilização para contratação de obras, possibilidade no regime do RDC) Sumário Representação de equipe de fiscalização do Tribunal. Indícios de irregularidade no edital de licitações para a execução de creches. RDC. Registro de preços para obra de engenharia. Decreto 8.080/2013, que altera o Decreto 7.581/2011, autoriza a utilização de registro de preços para obras. Objeto padronizável no caso concreto. Legalidade. (...). - Acórdão nº 3.419/13, Plenário (sistema de registro de preços, contratação de serviços de reforma de pouca relevância material, constituídos por atividades simples, isoladas, objetivas e padronizáveis) Voto do Ministro Relator [O sistema de registro de preços de que cuida a Lei nº 8.666/93 pode ser utilizado no caso em tela uma vez que] os serviços de reforma previstos, além de materialmente pouco relevantes, estão decompostos em atividades mais simples, típicas de intervenções isoladas, que podem se objetivamente definidas, conforme especificações usuais no mercado e possuem natureza padronizável e pouco complexa.

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- Acórdão nº 249/14, 2ª Câmara (sistema de registro de preços, vigência concomitante de duas atas, possibilidade) Voto do Ministro Relator (...) a princípio, não há vedação a que um hospital possua duas atas vigentes com preços registrado para o mesmo item, mormente quanto àqueles cuja carência possa acarretar riscos ao funcionamento do nosocômio e à vida de seus pacientes. No entanto, essa situação demanda uma maior atenção dos gestores, com vistas a garantir que as aquisições efetuadas terão por base os preços mais vantajosos para a Administração. - Acórdão nº 1.401/14, Plenário (sistema de registro de preços, suspensão dos procedimentos de contratação, prazo de validade da ata, impossibilidade de ultrapassar doze meses) Voto do Ministro Relator (...) a suspensão dos procedimentos de contratação ocorridos em face de ação acautelatória não autoriza, por si só, a extrapolação do prazo de validade da ata, limitado a doze meses contados a partir da data da publicação, incluídas eventuais prorrogações, na forma estabelecida no art. 12, caput, do Decreto 7.892/2013. 5.9.2 STJ - REsp nº 817.422/RJ, 2ª Turma. DJ, 05 abr. 2006 (pregão, interposição de recurso, oportunidade) Ementa: Administrativo. Licitação. Pregão. Recurso administrativo. Tempestividade. 1. O recurso administrativo no procedimento licitatório na modalidade “pregão” deve ser interposto na própria sessão. O prazo de três dias é assegurado apenas para oferecimento das razões. Dessarte, se manejado a posteriori, ainda que dentro do prazo de contra-razões, revela-se intempestivo. Inteligência do artigo 4º, XVIII, da Lei nº 10.520/02. 2. Recurso especial provido. - MS nº 10.620/DF, 1ª Seção. DJ, 05 dez. 2005 (pregão, desclassificação) Ementa: Administrativo. Mandado de segurança. Procedimento licitatório. Pregão. Menor preço global. Desclassificação da impetrante. Inobservância do edital. Ausência de direito líquido e certo. Denegação da ordem. 1. Mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Coral Administração e Serviços Ltda. contra ato do Ministro de Estado da Integração Nacional que desclassificou-a do certame licitatório em razão de falhas contidas em sua proposta. Informações da autoridade coatora relatando inexistir desvio do julgamento objetivo, desvinculação dos termos do Edital ou desobediência dos princípios norteadores das licitações públicas. Parecer do MPF pela denegação da segurança. 2. Encontra-se perfeitamente demonstrado nos autos que não cumpriu a impetrante as exigências editalícias, além de não corresponder à realidade a sua afirmativa de que apresentou o menor preço global. Ausência de direito líquido e certo a sustentar a pretensão vindicada. 3. Não se vislumbra nenhuma ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e isonomia, revelando-se os atos administrativos questionados em consonância com os preceitos do Edital nº 009/05. O julgamento não pode ser invalidado, não havendo lastro para as alegações de ilegalidade, abuso de poder ou desvio de finalidade. Confirmação do ato ministerial que desclassificou a impetrante do procedimento licitatório. 4. Mandado de segurança denegado.

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CONTRATO ADMINISTRATIVO

6.1 Contratos celebrados pela Administração Pública – Fundamento constitucional A atividade material da Administração Pública não se desenvolve apenas por meio de atos unilaterais de vontade. Historicamente, estes constituíam o principal instrumento de atuação da Administração Pública. Esta se tem utilizado, todavia, com cada vez mais frequência de novos instrumentos para formalizar o seu relacionamento com os particulares. A Administração necessita firmar acordos com entidades privadas com vistas à realização de obras, à aquisição de bens ou à prestação de serviços. O objetivo precípuo desses acordos de vontade era e continua a ser, em grande medida, o de atender às demandas internas da Administração Pública, que sempre necessitou da colaboração dos particulares para o fornecimento de bens e de serviços. Nota-se, contudo, que, nos dias atuais, o fortalecimento do conceito de Estado democrático e social de direito, a partir da perspectiva de Estado cooperativo,1 leva a Administração Pública a assumir, com cada vez mais intensidade, novas atribuições externas. Diante dessa nova realidade, especialmente no que concerne à prestação de novos serviços públicos ou de utilidade pública e ao desempenho das atividades de fomento, os acordos de vontade têm sido considerados os instrumentos mais adequados para permitir que os particulares colaborem com o desempenho das novas atividades estatais. Destacam-se, nesse cenário, os contratos de concessão e de permissão de serviços públicos, as Parcerias Público-Privadas, os convênios, os contratos de gestão e os termos de parceria, como importantes espécies de acordos de vontade voltados ao desempenho das novas e variadas atividades estatais. Por meio desses instrumentos são transferidas a entidades privadas empresariais e não empresariais incumbências públicas de importância fundamental para a população.

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Ver o nosso Curso de direito administrativo.

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O fundamento constitucional para celebração dos contratos pela Administração Pública é o mesmo aplicável às licitações. A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, dispõe que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes [...]”. Em relação às concessões e às permissões de serviço público, a matéria é tratada de forma genérica pelo art. 175 nos termos seguintes: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou de permissão de serviço público, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Já as parcerias público-privadas e os convênios não são objeto de disposição constitucional expressa, sendo disciplinados por meio de lei e de normativos regulamentares. No presente livro, trataremos tão somente dos contratos regulados pela Lei nº 8.666/93. Neste capítulo, contudo, faremos algumas observações acerca dos convênios, dos termos de parceria e dos contratos de gestão, com o exclusivo propósito de melhor distingui-los dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/93.

6.2 Normas gerais sobre licitações e contratos administrativos A Constituição Federal, em seu art. 22, inciso XXVII, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, confere à União competência privativa para legislar sobre normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, nos seguintes termos: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as admi­ nistrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e socie­ dades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III;

A fim de dar cumprimento à determinação constitucional, deveriam vigorar no ordenamento jurídico nacional dois diplomas legais, ambos dispondo sobre normas gerais e aprovados pela União, conforme dispõe a Constituição Federal, art. 22, XXVII. O primeiro seria aplicável às “administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios” (CF, art. 37, XXI); o segundo, relativo “às empresas públicas e sociedades de economia mista” (CF, art. 173, §1º, III).2 O objetivo dessa separação no tratamento a ser dado às licitações e aos contratos firmados pelas entidades referidas pelo art. 37, XXI, (Administração direta, autarquias e fundações públicas) e àqueles realizados pelas entidades referidas pelo art. 173, §1º (empresas públicas e sociedades de economia mista), todos da Constituição Federal, é indiscutivelmente o de estatuir para as empresas estatais que exploram atividade econômica regras menos rígidas que aquelas previstas na Lei nº 8.666/93. Até o presente momento, a lei referida pelo art. 173, §1º, não foi aprovada. O resultado dessa omissão legislativa aponta para a conclusão de que todas as entidades

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No sentido de ser cabível mandado de segurança para questionar ilegalidade verificada em licitações reali­ zadas por empresas públicas ou sociedades de economia mista, vide STJ. REsp nº 202.157/PR, 1ª Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 21 fev. 2000.

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da Administração Pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista de todas as esferas de governo (federal, estadual ou municipal) deverão continuar a seguir as regras contidas na Lei nº 8.666/93. A inexis­ tência dessa lei específica obriga, em síntese, a que todas as entidades e órgãos da Administração Pública submetam-se ao que preceitua a Lei nº 8.666/93. No entanto, devem ser observadas as devidas peculiaridades da situação em que se encontram as empresas estatais que exploram atividade empresarial, no que se refere ao exercício de suas atividades fins, conforme será abordado com maior detalhamento no item 6.9 deste Capítulo. Apesar disso, deve-se observar que, desde 2008, a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) vem obtendo, junto ao Supremo Tribunal Federal, a concessão de liminares em favor da utilização de seu regulamento próprio de licitações e contratos, em detrimento da aplicação da Lei nº 8.666/93.3 Os eminentes ministros daquela corte têm considerado constitucional o decreto presidencial nº 2.745/98 que, objetivando regulamentar o art. 67 da Lei nº 9.478/97, criou normativo com regras destinadas aos procedimentos licitatórios e contratuais específicos daquela empresa petrolífera. Em face desse posicionamento da Corte Constitucional, destaca-se o fato de que o TCU passou a dar novo tratamento à matéria ao prolatar o Acórdão nº 2.811/2012, Plenário, no sentido de deixar assente que, “em homenagem ao princípio da segurança jurídica e da racionalidade do sistema jurídico, a fiscalização da Petrobras, no que concerne às contratações, será feita com base no Decreto nº 2.745/1998 e nos princípios aplicáveis à espécie, até que o Supremo Tribunal Federal decida no mérito sobre a aplicação da Lei nº 8.666/93 à Petrobras, assim como sobre a constitucionalidade ou não do art. 67 da Lei nº 9.478/1997 e do Decreto nº 2.745/1998”. Outra dificuldade a ser enfrentada nesse momento consiste em saber o que realmente seriam as mencionadas normas gerais sobre licitações. Essa observação é importante porque a Lei nº 8.666/93, em seu art. 1º, determina que todas as normas nela contidas terão esse caráter geral. Essa discussão é importante porque a União somente possui competência para interferir nas licitações e nos contratos dos Estados e Municípios por meio de normas gerais. A esses últimos incumbe a elaboração de suas normas especiais sobre o tema. Essa discussão tem gerado inúmeras controvérsias, inclusive judiciais. Em não poucas ocasiões verificamos alguns Estados acusarem a União de, a pretexto de elaborar normas gerais, ter invadido a competência dos Estados e elaborado normas especiais.4

MS nº 25.888/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes; MS nº 25.986/DF. Rel. Min. Celso de Mello; MS nº 26.410/DF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e MS nº 26.786/DF. Rel. Min. Ellen Gracie. 4 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 927/RS, concedeu liminar a fim de que a expressão “permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo”, contida no art. 17, I, “b” e II, “b”, não seja aplicável a Estados e Municípios. Entendeu o e. STF que a União, neste caso, não legislou sobre normas gerais, invadindo, em consequência, a competência daquelas unidades para legislar para si próprias em matéria de licitações, no que concerne a normas especiais. De qualquer forma, o mesmo dispositivo foi considerado constitucional na análise procedida pelo STF apenas em relação à própria Administração Pública federal. Trata-se de hipótese de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, haja vista o referido texto legal somente ser considerado inconstitucional em relação a Estados e Municípios, não o sendo em relação à União. Essa circunstância decorre do fato de esta última, a União, possuir competência para estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos para todas as esferas de governo, podendo ela legislar sobre normas especiais apenas para si própria. 3

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A situação inversa também é polêmica. Por vezes os estados-membros elaboram leis específicas sobre procedimentos na área de licitação pública que são questionados mediante ação direta de inconstitucionalidade sob a alegação de que estariam editando normais gerais e, portanto, invadindo a competência legislativa da União5 Feitos esses esclarecimentos, devemos entender que as regras contidas na Lei nº 8.666/93 são aplicáveis à Administração Pública direta e indireta de todos os Poderes da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Devem igualmente observar os parâmetros da Lei nº 8.666/93 os conselhos responsáveis pela fiscalização das profissões regulamentadas em função de sua natureza autárquica.6

Ver, por exemplo, o seguinte julgado do STF (ADI 2.444/RS, Plenário, Relator Min. Dias Toffoli, data do Julgamento 06.11.2014): EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 11.521/2000 do Estado do Rio Grande do Sul. Obrigação do Governo de divulgar na imprensa oficial e na internet dados relativos a contratos de obras públicas. Ausência de vício formal e material. Princípio da publicidade e da transparência. Fiscalização. Constitucionalidade. 1. O art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal atribuiu à União a competência para editar normas gerais de licitações e contratos. A legislação questionada não traz regramento geral de contratos administrativos, mas simplesmente determina a publicação de dados básicos dos contratos de obras públicas realizadas em rodovias, portos e aeroportos. Sua incidência é pontual e restrita a contratos específicos da administração pública estadual, carecendo, nesse ponto, de teor de generalidade suficiente para caracterizá-la como “norma geral”. 2. Lei que obriga o Poder Executivo a divulgar na imprensa oficial e na internet dados relativos a contratos de obras públicas não depende de iniciativa do chefe do Poder Executivo. A lei em questão não cria, extingue ou modifica órgão administrativo, tampouco confere nova atribuição a órgão da administração pública. O fato de a regra estar dirigida ao Poder Executivo, por si só, não implica que ela deva ser de iniciativa privativa do Governador do Estado. Não incide, no caso, a vedação constitucional (CF, art. 61, § 1º, II, e). 3. A legislação estadual inspira-se no princípio da publicidade, na sua vertente mais específica, a da transparência dos atos do Poder Público. Enquadra-se, portanto, nesse contexto de aprimoramento da necessária transparência das atividades administrativas, reafirmando e cumprindo o princípio constitucional da publicidade da administração pública (art. 37, caput, CF/88). 4. É legítimo que o Poder Legislativo, no exercício do controle externo da administração pública, o qual lhe foi outorgado expressamente pelo poder constituinte, implemente medidas de aprimoramento da sua fiscalização, desde que respeitadas as demais balizas da Carta Constitucional, fato que ora se verifica. 5. Não ocorrência de violação aos ditames do art. 167, I e II, da Carta Magna, pois o custo gerado para o cumprimento da norma seria irrisório, sendo todo o aparato administrativo necessário ao cumprimento da determinação legal preexistente. 6. Ação julgada improcedente. 6 Todos os Conselhos, à exceção da Ordem dos Advogados do Brasil, estão obrigados a observar as normas de direito administrativo relativas às licitações e aos concursos públicos. Esse dever decorre de inúmeras decisões emanadas do TCU e confirmadas por jurisprudência do STF (MS nº 21.797/RJ. Rel. Min. Carlos Velloso. DJU, 09 mar. 2000). No Caso da OAB, a existência de decisão proferida pelo antigo Tribunal Federal de Recursos nos idos de 1951 tem sido utilizada como fundamento para impedir a fiscalização do TCU. Em relação à OAB, no julgamento da ADI nº 3.026/DF (DOU, 16 out. 2006), o eg. Supremo Tribunal Federal, sem negar a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização das profissões regulamentadas, afirmou que a OAB não é autarquia. Resta saber, em razão dessa decisão, se as seccionais da Ordem continuarão isentas de pagar os impostos incidentes sobre seu patrimônio, renda e serviço haja vista a isenção se basear exatamente na natureza autárquica antes reconhecida. Ressalvada, portanto, a possibilidade de lei estadual ou municipal criar isenções, não subsiste mais fundamento para o não pagamento de IPTU, IPVA e ISS pela OAB. O acórdão proferido foi ementado nos seguintes termos: “Ação direta de inconstitucionalidade 3.026-4 (3) Proced.: Distrito ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. §1º do artigo 79 da Lei nº 8.906, 2ª parte. ‘Servidores’ da Ordem dos Advogados do Brasil. Preceito que possibilita a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha do regime jurídico no momento da aposentadoria. Indenização. Imposição dos ditames inerentes à administração pública direta e indireta. Concurso público (art. 37, II da Constituição do Brasil). Inexigência de concurso público para a admissão dos contratados pela OAB. Autarquias especiais e agências. Caráter jurídico da OAB. Entidade prestadora de serviço público independente. Categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Autonomia e independência da entidade. Princípio da moralidade. Violação do artigo 37, caput, da Constituição do Brasil. Não ocorrência. 1. A Lei nº 8.906, artigo 79, §1º, possibilitou aos ‘servidores’ da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se têm referido como ‘autarquias especiais’ 5

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Não estão obrigados a seguir a Lei nº 8.666/93 os Serviços Sociais Autônomos,7 que se submetem aos seus próprios regulamentos, os quais devem observar os princípios gerais da Administração Pública.

6.3 Terceirização de atividades fins – Impossibilidade A Administração Pública pode satisfazer suas necessidades por meio de seus próprios instrumentos, hipótese em que se verifica a execução direta de serviços, de obras etc. (Lei nº 8.666/93, art. 6º, VII). Outra opção que se abre à Administração Pública é a de realizar o mesmo objetivo por meio da celebração de contratos administrativos com empresas privadas que fornecerão a mão de obra, os bens, os serviços e as obras necessárias à realização do fim que se busca — o que caracteriza a execução indireta (Lei nº 8.666/93, art. 6º, VIII). Quando a execução indireta envolve o fornecimento de pessoal (mão de obra) para desempenhar tarefas nas próprias unidades administrativas (serventes, telefonistas, motoristas, vigilantes etc.), denomina-se esse processo de terceirização, haja vista importar na transferência de atividades administrativas a terceiros. O Tribunal de Contas da União 8 possui entendimento no sentido de que somente é possível a contratação de empresas para a prestação de serviços a entidades e órgãos da Administração Pública se esses serviços não estiverem incluídos dentre aqueles especificados como sendo atribuição de cargos de carreira e que não venham a caracterizar terceirização de atividade fim do órgão ou entidade administrativa contratante.9 Essa regra, no entanto, tem sido mitigada pelo próprio TCU em face de para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [art. 133 da CF/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei nº 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.” 7 O TCU firmou o entendimento de que as entidades integrantes do “Sistema S” (SESC, SENAI, SENAC etc.) não se encontram submetidas ao dever de licitar: “O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1. conhecer da presente denúncia, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 213 do RI/TCU, para, no mérito, considerá-la: 1.1 - improcedente, tanto no que se refere à questão da ‘adoção’, pelo SENAC/RS, da praça pública Daltro Filho, em Porto Alegre-RS, quanto no que tange aos processos licitatórios, visto que, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados” (Decisão nº 907/97, Plenário). 8 Nesse sentido, vide: TCU. Decisão nº 680/95, Plenário. DOU, 28 dez. 1995. 9 Dispõe nesse mesmo sentido o Decreto nº 2.271/97, sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, a saber: “Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

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situações especiais devidamente justificadas. O objetivo principal é o de evitar burla à regra da obrigatoriedade da realização de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos (CF, art. 37, II). Constatando-se que os serviços a serem terceirizados correspondem a tarefas permanentes, contínuas, inerentes e indispensáveis à atividade-fim da Administração, ainda que seja realizada licitação, a contratação é tida por ilegal, importando em violação do dever de realizar concurso público. O professor Marçal Justen Filho oferece a seguinte interpretação a respeito desse tema: Não cabe, ao contrário do que o texto literal induz, a aplicação do regime da Lei nº 8.666/93 à contratação de todos os “serviços” de terceiros. Somente quando se tratar de serviços esporádicos ou temporários, desenvolvidos por exceção, incidirá tal regime. Quando o serviço corresponder a cargo ou emprego público, aplicam-se os dispositivos constitucionais acerca dos servidores públicos (CF, art. 37, incs. II e IV).10

O primeiro inciso citado pelo ilustre autor (CF, art. 37, II) consagrou a obriga­ toriedade da realização de prévio concurso público para o preenchimento de cargos e empregos públicos; o outro (CF, art. 37, IV) trata do prazo para convocação dos can­didatos habilitados nesse tipo de certame. Nesse sentido, na medida em que a contratação de mão de obra, como regra, gera vínculo diretamente com o contratante, conforme jurisprudência da Justiça do Trabalho sobre a terceirização,11 esta conduziria à burla ao dever de realizar concurso público na medida em que as atividades que deveriam ser realizadas por agentes investidos em cargos ou empregos públicos passam a ser exercidas por empregados da empresa contratada. Outro ponto controverso a respeito da terceirização refere-se ao recolhimento das verbas trabalhistas em relação aos empregados da empresa contratada alocados para a prestação dos serviços ao poder público. A responsabilidade do contratado pelos encargos decorrentes da execução do contrato, que inclui os encargos trabalhistas, é disciplinada pelo art. 71 da Lei nº 8.666/93, com a seguinte redação: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. §1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. §1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. §2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal”. 10 JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 21. 11 O Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe que “a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário” (Lei nº 6.019/74), admitindo, como exceção, essa modalidade de contratação apenas para os serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83), de conservação e limpeza, bem como para os serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

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Quando a Administração contrata e paga a empresa ou o profissional para o fornecimento de bens, para a prestação de serviços ou para a execução de obras, ela transfere ao contratado toda e qualquer responsabilidade pelos encargos derivados da execução do contrato. A despeito do disposto no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, no que se refere aos créditos trabalhistas, o Tribunal Superior do Trabalho havia firmado entendimento de que, nos contratos de terceirização, o inadimplemento das obrigações concernentes ao vínculo de emprego, por parte do empregador (entidade contratada), acarretaria a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, ainda que este último seja órgão ou entidade da Administração Pública. Essa orientação constava do enunciado da Súmula TST nº 331. Certo é que o debate sobre o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, e sobre a Súmula TST nº 331, ganhou novos contornos com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16. Na sessão de 24.11.2010, o Plenário do STF julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal para declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. No referido julgado, embora tenha havido o reconhecimento de que a mera inadimplência do contratado não é capaz de transferir à Administração Pública a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, ressalvou-se que o poder público não está isento de responsabilização se ficar comprovada a omissão da Administração Pública quanto ao dever que possui de fiscalizar o cumprimento das obrigações do contratado.12 Nesse quadro, é preciso ficar claro que a orientação firmada pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16 não dispensou o poder público de continuar a exigir do contratado, podendo fazê-lo por meio de cláusula expressa (no edital da licitação e no respectivo instrumento de contrato), a comprovação do cumprimento dos encargos laborais do contratado como condição, inclusive, para o pagamento das faturas devidas, diante da reconhecida possibilidade de responsabilização da Administração no caso de omissão culposa da Administração Pública no seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços. 12

“Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no §6º do art. 37 da CF quanto no §2º do art. 2º da CLT (‘§2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas’). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão de obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal” (STF. ADC nº 16/DF, Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 24.11.2010. DJe, 09 set. 2011).

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Diante dessa decisão do Supremo Tribunal Federal, o TST alterou a redação do Enunciado da Súmula nº 331 em 31.05.2011 (atribuiu nova redação ao item IV e acrescentou os itens V e VI), de maneira a compatibilizá-la com o que restou decido no julgamento da ADC nº 16, in verbis: Súmula nº 331 – Contrato de prestação de serviços. Legalidade. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O entendimento do STF a respeito do tema foi reiterado no julgamento de Agravo Regimental na Reclamação 16094/AM, cuja ementa tem a seguinte redação (Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento em 19.11.2014. Tribunal Pleno): EMENTA: Reclamação – alegação de desrespeito à autoridade da decisão proferida, com efeito vinculante, no exame da ADC 16/DF – inocorrência – responsabilidade subsidiária da administração pública por débitos trabalhistas (Lei nº 8.666/93, art. 71, § 1º) – ato judicial de que se reclama plenamente justificado pelo reconhecimento, no caso, por parte das instâncias ordinárias, de situação configuradora de responsabilidade subjetiva (que pode decorrer tanto de culpa “in vigilando” quanto de culpa “in eligendo” ou “in omittendo”) – dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado (lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do poder público e de injusto empobrecimento do trabalhador – situação que não pode ser coonestada pelo poder judiciário.

Com o intuito de resguardar a Administração Pública de eventuais inadimplências por parte das empresas de terceirização contratadas, bem como prevenir eventual responsabilidade subsidiária, o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 1.214/2013-Plenário, recomendou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP) que incorpore à IN/MP 2/2008 (norma que dispõe sobre as regras e diretrizes para a contratação de serviços) diversas previsões, tais

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como: a possibilidade da administração realizar os pagametnos de salários diretamente aos empregados quando esses não forem honrados pelas contratadas; depósito de valores retidos cautelarmente perante a Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e demais verbas trabalhistas; prvisão de diversos procedimentos de fiscalização por parte da admnistração junto às empresas de terceirização contratadas; a exigência, como condição de habilitação econômico-financeira para a contratação de serviços continuados, de índices de avaliação da capacidade econômica da empresa, como forma de rebustecer a segurança de que a futura contratada tenha condições de honrar seus compromissos trabalhistas; avaliação, segundo critérios específicos, da vantajosidade ou não de se prorrogar os contratos; entre outros aspectos.

6.4 Contrato administrativo e ato administrativo Em algumas situações, a Administração impõe, unilateralmente, sua vontade aos particulares. É o caso, por exemplo, da desapropriação. Em face ao processo de desapropriação, o que se permite ao particular é discutir o valor da indenização a ser paga, e caso não haja consenso quanto a este valor, ele será fixado por juiz. A desapropriação se aperfeiçoa e produz seus efeitos independentemente do consentimento do proprietário do bem desapropriado. Ao contrário, quando determinado órgão público necessita, por exemplo, adquirir veículos de serviço, deve realizar, salvo hipótese de dispensa ou inexigibilidade, a licitação requerida para a escolha da melhor proposta, firmando, em seguida, com o autor dessa proposta o respectivo contrato. Deverá ser publicado, portanto, edital convocando interessados; estes apresentarão suas propostas na licitação; e a Administração escolherá aquela que, preenchidas as exigências constantes no edital ou convite, apresentem a melhor proposta. Vê-se que a aquisição do bem decorreu de acordo de vontades. Divulgado o instrumento convocatório, os interessados em fornecer bens ou serviços apresentam suas propostas que, se aceitas pela Administração, irão resultar na celebração do contrato. Por meio deste, as partes, em decorrência de seu acordo de vontades, irão obrigar-se uma para com a outra ao cumprimento do que livremente pactuaram. O contrato administrativo não é considerado ato administrativo porque somente se aperfeiçoa, obrigando os interessados (Administração Pública contratante e particular contratado), se eles consentirem, se manifestarem sua vontade a ser materializada no instrumento do contrato. O ato administrativo, ao contrário, aperfeiçoa-se e está apto a produzir seus efeitos com a simples manifestação de vontade da Administração.

6.5 Conceito de contrato administrativo Celso Antônio Bandeira de Mello define-o como “um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”.13

13

BANDEIRA DE MELLO. Elementos de direito administrativo, p. 401.

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Na mesma linha é a lição de Carlos Ari Sundfeld sobre a matéria: É perfeitamente natural ao contrato administrativo a faculdade de o Estado introduzir alterações unilaterais. Trata-se de instrumentá-lo com os poderes indispensáveis à persecução do interesse público. Caso a Administração ficasse totalmente vinculada pelo que avençou, com o correlato direito de o particular exigir a integral observância do pacto, eventuais alterações do interesse público — decorrentes de fatos supervenientes ao contrato — não teriam como ser atendidas. Em suma, a possibilidade de o Poder Público modificar unilateralmente o vínculo constituído é corolário da prioridade do interesse público em relação ao privado, bem assim de sua indisponibilidade.14

Para efeitos práticos, adotamos o conceito de contrato administrativo apresentado pela Lei nº 8.666/93 que, em seu art. 2º, parágrafo único, estabelece que “para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

6.6 Outros acordos de vontade 6.6.1 Convênios celebrados pelo Poder Público O art. 1º, §1º, I, do Decreto nº 6.170/07, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, define convênio, para os fins daquele decreto, nos seguintes termos: Convênio – acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

Faz-se nítida a distinção entre convênio e contrato pelo fato de se reconhecer que este último objetiva realizar interesses diversos e opostos entre os participantes: de um lado o objeto do contrato (o serviço, obra ou fornecimento a serem executados) e, do outro, a contraprestação correspondente, ou seja, o preço a ser pago. No convênio, presume-se regime de mútua cooperação. O executor tem interesse em prestar o serviço que lhe compete realizar em razão da afinidade de objetivos entre as partes convenentes. Assim, como condição para a existência do convênio, tem-se que seu objeto deve representar objetivo comum das partes, o qual, uma vez atingido, possa ser usufruído por ambas.15

SUNDFELD. Contratos administrativos - Acréscimos de obras e serviços - Alteração. Revista Trimestral de Direito Público, p. 152. 15 Nesse sentido, vale transcrever trechos do relatório proferido por ocasião de julgamento realizado pelo TCU em que se examinou situação em que a entidade, para fins de não realizar licitação, utilizou indevidamente 14

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O que mais caracteriza o convênio, e neste ponto ele é particular, é o fato de ser instrumento de que se vale o Poder Público para realizar objetivos de interesse comum com outros órgãos ou entidades administrativas ou mesmo com particulares. A principal característica do convênio consiste na busca de objetivos comuns. Para melhor entendermos a distinção, podemos comparar um convênio de cooperação técnica, por exemplo, com um contrato de prestação de serviços. Neste, um dos contratantes presta o serviço e o outro o remunera pelos serviços prestados. No convênio, ao contrário, as partes buscam a realização do mesmo fim. O Tribunal de Contas da União, por ilustração, procurando o aperfeiçoamento das suas atividades, celebra com os seus congêneres dos Estados e dos Municípios convênios para a troca de informações. Temos, vê-se pelo exemplo, atuações paralelas. A Lei nº 8.666/93 (art. 116),16 além de estabelecer diversas diretrizes em relação aos convênios, impõe, ainda, que a eles sejam aplicáveis as disposições daquela lei. Mas

o convênio quando deveria usar de contrato administrativo: “35. E é difícil enxergar a aquisição de passagens aéreas como um atendimento de objetivos comuns. O BB precisa que seus funcionários se desloquem rapidamente dentro do País, ou mesmo para o exterior, a serviço, e, portanto, precisa adquirir passagens aéreas. Para a BBTUR, não faz qualquer diferença quem viajará ou porque, ela deseja, simplesmente, vender passagens aéreas. Inexiste, portanto, objetivo comum. 36. Por suas características, trata-se de clara e inquestionável compra e venda, na qual uma empresa fornece um bem, as passagens aéreas, que a outra necessita, ou seja, uma parte vende e a outra compra. Os objetivos são contrapostos, não comuns. Ora, compras e vendas são realizadas por contratos, e no âmbito da Administração pública direta ou indireta, conforme a Lei de Licitações e Contratos. [...] 39. De se destacar que a própria Lei ressalta que a denominação errônea não há de descaracterizar o negócio realizado. Assim, e mesmo se denominado de convênio, o negócio sob enfoque nos autos é um contrato de compra e venda de passagens aéreas” (Decisão nº 686/98, Plenário. DOU, 19 out. 1998). 16 “Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. §1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases da execução; IV plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. §2º Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. §3º As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes: I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública; II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais da Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas; III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno. §4º Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificarse em prazos menores que um mês. §5º As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste. §6º Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.”

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esta aplicação é apenas subsidiária, como esclarece o próprio dispositivo legal.17 Assim, estendem-se aos convênios as diretrizes básicas previstas na Lei nº 8.666/93 tendentes a preservar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da probidade administrativa, mas prevalecem, em relação a esses acordos de vontade, as normas específicas que os diciplinam. A distinção entre convênio e contrato é importante porque,18 não obstante os convênios sejam disciplinados, subsidiariamente, pelas regras previstas na Lei nº 8.666/93, efetivamente, a celebração de convênio não exige a prévia realização de licitação.19 O convênio é firmado entre dois ou mais entes em vista de seu interesse comum, e apenas se suas respectivas expectativas individuais estiverem atendidas. Esse é o aspecto caracterizador do convênio. Tratando-se de interesses comuns e atendimento das expectativas individuais, não há que se falar em “melhor proposta”, mas apenas em rateio de custos e benefícios entre todos os partícipes. Daí porque não se faz licitação para a celebração de convênios. Oportuno trazer os ensinamentos da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro acerca da inaplicabilidade da prévia licitação à celebração de convênios: Enquanto os contratos abrangidos pela Lei nº 8.666 são necessariamente precedidos de licitação — com as ressalvas legais — no convênio não se cogita de licitação, pois não há viabilidade de competição quando se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos, de imóveis, de “know-how”. Não se cogita de preços ou de remuneração que admita competição.20 21

Nas edições anteriores deste livro, destaquei o fato de que vultosos recursos públicos são repassados por meio de convênios e critiquei a absoluta falta de mecanismos para a escolha da entidade privada pelo poder público. Chamava a atenção, com efeito, o fato de a Administração Pública ter de instaurar procedimento licitatório com vista à escolha da proposta mais vantajosa para adquirir um bem no valor de R$ 20.000,00, por exemplo, mas não adotar critério objetivo ou impessoal para a escolha da entidade privada com a qual seria firmado um convênio no valor de R$ 10 milhões.

Acerca da observância das disposições da Lei nº 8.666/93 por particular gerenciador de recursos públicos decorrente de convênio firmado, ver Informativo do TCU sobre Licitações e Contratos nº 116: “As entidades privadas que recebem recursos oriundos de convênios celebrados com entes da Administração Pública Federal não estão obrigadas a realizar licitação propriamente dita para aquisição de bens e serviços. Podem adotar procedimentos simplificados, desde que observem os princípios da igualdade, legalidade, moralidade, publicidade e eficiência administrativa” (mencionando Acórdão TCU nº 1.907/12, Plenário). 18 Sobre a distinção entre convênio e contrato, vide: TCU. Decisão nº 278/96, Plenário. DOU, 17 jun. 1996. 19 Necessário destacar, nesse sentido, que a utilização do instrumento do convênio em situação que exigiria contrato, antecedido de licitação, configura dispensa indevida de licitação (Acórdão TCU nº 179/11, Plenário). 20 Cf. DI PIETRO. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 21 Acerca da não obrigatoriedade da realização de licitação para a celebração de contratos de gestão, vide: “Decisão: O Tribunal, por maioria de votos, indeferiu a cautelar, vencidos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que deferia a cautelar para suspender a eficácia dos artigos 5º, 11 a 15 e 20 da Lei nº 9.637/98, e do inciso XXIV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 9.648/98; o Senhor Ministro Marco Aurélio, que também deferia a cautelar para suspender os efeitos dos artigos 1º, 5º, 11 a 15, 17 e 20 da Lei nº 9.637/98, bem como do inciso XXIV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, na redação do artigo 1º da Lei nº 9.648/98; e o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que deferia a cautelar somente com relação ao inciso XXIV do artigo 24 da Lei 8.666/93, na redação do artigo 1º da Lei nº 9.648/98.” (STF. ADI-MC nº 1.923/DF. Rel. Min. Ilmar Galvão. Plenário, 1º.08.2007). 17

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No âmbito da Administração Pública federal, no entanto, houve importante iniciativa para reduzir a subjetividade na seleção das entidades privadas para formação de parcerias. Isso porque o art. 4º do já citado Decreto nº 6.170/07 estabelece que a celebração de convênio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos deverá ser precedida de “chamamento público”, ao qual deverá ser dada publicidade, nos termos do respectivo §1º, e que deverão ser estabelecidos “critérios objetivos visando à aferição da qualificação técnica e capacidade operacional do convenente para a gestão do convênio”, de acordo com o que determina o art. 5º do mesmo normativo. Devem ser observados na celebração de convênios, com efeito, os princípios da impessoalidade e da moralidade, assim como ocorre nos casos do concurso público para provimento dos cargos e empregos públicos e da licitação para a escolha das empresas a serem contratadas pela Administração Pública. Esses mesmos princípios e valores, portanto, devem estar cada vez mais incutidos no sistema legislativo pertinente, de tal sorte que sejam instituídos mecanismos objetivos e impessoais que permitam ao poder público escolher a entidade privada com a qual são firmados convênios ou outros acordos congêneres. Temos defendido que deveriam ser utilizados, para a escolha das entidades convenentes, a adoção de mecanismos semelhantes aos do concurso, nos termos do art. 22, §4º, da Lei nº 8.666/93. Seria publicado edital em que o Poder Público indicaria os aspectos gerais do projeto — objeto, valor a ser repassado, contrapartida da entidade privada etc. Seriam ainda indicados requisitos gerais relativos à capacidade técnica da entidade a ser escolhida. As entidades privadas interessadas apresentariam suas propostas ou projetos técnicos e uma comissão designada pela Administração Pública indicaria, por meio de decisão motivada, aquela com a qual seria firmado o convênio. Destaca-se, nesse contexto, que a Portaria Interministerial nº 507/11,22 ao estabelecer normas para execução do disposto no Decreto nº 6.170/07, determinou em seu art. 8º que a formação de parceria para execução descentralizada de atividades, por meio de convênio ou termo de parceria, com entidades privadas sem fins lucrativos “deverá ser precedida de chamamento público ou concurso de projetos a ser realizado pelo órgão ou entidade concedente”. Dispôs ainda, nos parágrafos 1º a 3º do mesmo artigo, sobre as informações mínimas que devem constar nos editais de chamamento público ou concurso de projetos, sobre os aspectos a serem observados na análise das propostas recebidas, bem como sobre a obrigatoriedade de fundamentação do resultado do certame promovido pelo órgão ou entidade concedente, verbis: Art. 8º [...] §1º O edital do chamamento público ou concurso de projetos conterá, no mínimo, as seguintes informações: I - especificação do objeto da parceria; II - datas, prazos, condições, local e forma de apresentação das propostas; III - datas e critérios objetivos de seleção e julgamento das propostas;

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Trata-se de ato conjunto dos Ministros de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Fazenda e Chefe da Controladoria-Geral da União.

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IV - exigência de declaração da entidade proponente de que apresentará, para celebração do instrumento, comprovante do exercício, nos últimos 3 (três) anos de atividades referentes à matéria objeto do convênio ou termo de parceria que pretenda celebrar com órgão ou entidade, nos termos do §7º deste artigo; V - valor previsto para a realização do objeto da parceria; e VI - previsão de contrapartida, quando cabível. §2º A análise das propostas submetidas ao chamamento público ou concurso de projetos deverá observar os seguintes aspectos, dentre outros que poderão ser fixados pelo órgão ou entidade concedente: I - a capacidade técnica e operacional do proponente para a execução do objeto da parceria; e II - a adequação da proposta apresentada ao objeto da parceria, inclusive quanto aos custos, cronograma e resultados previstos. §3º O resultado do chamamento público ou concurso de projetos deverá ser devidamente fundamentado pelo órgão ou entidade concedente.

Outra inovação contida na mencionada portaria é a exigência de que a entidade privada que celebre convênio com a administração executará, ela própria, diretamente, o seu objeto, não podendo repassá-lo, mediante subcontratação de outra entidade privada, situação que acontecia com frequência. Eis o teor do art. 60 da portaria: Art. 60. A entidade privada sem fins lucrativos beneficiária de recursos públicos deverá executar diretamente a integralidade do objeto, permitindose a contratação de serviços de terceiros quando houver previsão no plano ou programa de trabalho ou em razão de fato superveniente e imprevisível, devidamente justificado, aprovado pelo órgão ou entidade concedente. A partir de agora, essa terceirização só poderá ocorrer para atividades de apoio já previstas no plano de trabalho aprovado pelo ministério concedente ou então em decorrência de fato superveniente e imprevisível, mas nunca para a execução do objeto principal do convênio. Outra exigência dessa portaria é a previsão expressa, constante do art. 63, de que estados e municípios, quando da execução de ajustes celebrados com a União, também deverão realizar chamamento público, caso pretendam subcontratar alguma entidade privada (art. 63). Entendemos que a redução da discricionariedade do administrador público e a exigência de escolhas motivadas tendem a reduzir significativamente as fraudes existentes em nosso país no relacionamento entre as entidades do terceiro setor e o poder público.

6.6.2 Contratos de gestão 6.6.2.1 Contratos de gestão e organizações sociais A partir da década de 1990, o Governo Federal implementou reformas com vistas à redefinição do seu papel e da sua participação no processo produtivo e no campo social. Essas reformas foram promovidas por intermédio de privatizações de empresas estatais e pela transferência de atribuições a entidades não estatais, como é o caso das Organizações Sociais, instituídas pela Lei nº 9.637/98.

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Essa forma organizacional, criada pelo Programa Nacional de Desestatização – PND, buscou reduzir a participação do Estado na produção voltada para o mercado. Nesse contexto, surgiu a nova concepção de organização administrativa, com a ideia de “publicização”, por meio da qual alguns serviços públicos de interesse social passariam a ser executados por entes não estatais, tais como associações ou consórcios de usuários, fundações e organizações não governamentais sem fins lucrativos, a serem qualificadas como Organizações Sociais (OS). Os serviços a serem delegados a estas organizações são aqueles que não permitem sua exploração como atividades empresariais, lucrativas ou de risco.23 Para estas atividades empresariais, o modelo a ser seguido dentro do processo de desestatização será a sua delegação a particulares por meio de contratos de concessão ou de permissão de serviço público, nos termos do art. 175 da Constituição Federal e pela Lei nº 8.987/95, ou, eventualmente, por meio das Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079/04). Nesses termos, os serviços que possam ser explorados por particulares sob regime empresarial, como atividade lucrativa, serão desestatizados (privatizados) por meio de concessões ou permissões de serviço público (Lei nº 8.987/95). Já os serviços de utilidade pública, igualmente denominados de atividades não exclusivas do Estado, podem ser desestatizados — dentro do processo de publicização — por meio da sua transferência a entidades qualificadas como Organizações Sociais.24 Aspecto distintivo relevante entre os serviços passíveis de serem privatizados e os serviços sujeitos ao processo de publicização diz respeito à origem dos recursos que irão manter a prestação desses serviços. No caso dos serviços empresariais — processo de privatização — a remuneração pela prestação do serviço incumbe ao usuário. Cabe ao particular que usufrui dos serviços prestados pagar a tarifa ao concessionário ou permissionário. No caso dos serviços de utilidade pública, ou não exclusivos do Estado, inseridos no processo de publicização, a remuneração pela prestação incumbe ao próprio Poder Público, que deverá repassar recursos orçamentários à OS por meio do contrato de gestão. A concepção das Organizações Sociais se apresenta indissociável da ideia de controle externo de resultados, periódico e a posteriori, tendo por fim a verificação do cumprimento do contrato de gestão.25 No caso das OS, esse controle é exercido

Observe que a Lei nº 9.637/98, em seu art. 1º estabelece uma lista de atividades que poderão permitir a sua transferência a Organizações Sociais: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, preservação e proteção do meio ambiente, cultura e saúde. 24 As Organizações Sociais estão qualificadas como pessoas jurídicas de direito privado. Nesse sentido, vide: “Ementa: Recurso – Aplicabilidade estrita da prerrogativa processual do prazo recursal em dobro (CPC, art. 188) – Paranaprevidência – Entidade paraestatal (ente de cooperação) – Inaplicabilidade do benefício extraordinário da ampliação do prazo recursal – Intempestividade – Recurso não conhecido. As empresas governamentais (sociedades de economia mista e empresas públicas) e os entes de cooperação (serviços sociais autônomos e organizações sociais) qualificam-se como pessoas jurídicas de direito privado e, nessa condição, não dispõem dos benefícios processuais inerentes à Fazenda Pública (União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias), notadamente da prerrogativa excepcional da ampliação dos prazos recursais (CPC, art. 188)” (STF. AI-AgR nº 349477/PR, 2ª Turma. DJU, 28 fev. 2003). 25 É importante observar que as Organizações Sociais existem para a prestação de serviços à população. Infeliz­ mente, já se tem verificado o desvirtuamento desse instituto, que tem sido indevidamente utilizado para suprir falta de mão de obra em alguns órgãos e entidades públicos. Assim, a Administração Pública, em vez de proceder à realização de concursos públicos ou, eventualmente, à contratação, mediante licitação, de empresas para o fornecimento de mão de obra (conforme examinamos no início do presente capítulo, nem todas as 23

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imediatamente pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada e, de forma mediata, pelo Tribunal de Contas26 da respectiva esfera de governo. A atividade fiscalizadora deverá adequar-se à verificação de resultados, tendo em conta a não submissão das OS ao regime jurídico de Direito público, ressalvados aspectos relacionados ao dever de dar cumprimento aos princípios gerais da Administração Pública.27 Dessa flexibilização decorre que o controle da legalidade deve ceder ao controle de resultados ou finalístico. A aferição dos resultados e, sobretudo, a satisfação do usuário devem ser o parâmetro da atividade dessas entidades. Essa orientação para os resultados deverá estar fixada em parâmetros, concretos e objetivados, no contrato de gestão. O padrão avaliador a ser utilizado pelo Controle Externo passa a ser o fiel cumprimento do contrato de gestão, pois nele devem estar fixados adequadamente os objetivos e metas da entidade, bem como os critérios e parâmetros de avaliação quantitativa e qualitativa (indicadores de desempenho). Trata-se de excelente ideia que, infelizmente, tem sido utilizada como pretexto para o cometimento de inúmeras ilegalidades. Nos termos da referida Lei nº 9.637/98, as OS são entidades privadas, sem fins lucrativos. Ao se afirmar que se tratam de entidades privadas, dever-se-ia ter por evidente que elas não são criadas pelo poder público. A este incumbe tão somente a qualificação como OS de entidades privadas, a celebração do contrato de gestão, o repasse dos recursos públicos para a prestação dos serviços públicos ou de utilidade pública e o correspondente exame das contas prestadas. O desvio mais frequentemente verificado na utilização das OS se dá quando alguns Estados e o Distrito Federal criam, por meio de lei, entidades denominadas Organizações Sociais. Não são autarquias, empresas públicas ou sociedades de econo­ mia mista. São simplesmente criadas entidades com natureza de “organização social”. O propósito implícito seria o de fugir ao dever de realizar concurso público. No Distrito Federal, apenas para citar um exemplo, tornaram-se conhecidas as relações muito pouco transparentes com a entidade denominada Instituto Candango de Solidariedade (ICS). Durante mais de 10 anos o Distrito Federal não realizou concurso público para

atividades da unidade administrativa poderão ser terceirizados), utiliza o contrato de gestão para repassar dinheiro público a certas Organizações Sociais para que estas contratem, sem concurso público ou licitação, pessoal para suprir mão de obra que deveria ser recrutada, conforme o caso, mediante concurso público ou licitação. Verificando-se esse tipo de situação, devem os órgãos de controle agir no sentido de obter a nulidade desse tipo de desvirtuamento do contrato de gestão. Quanto à possibilidade de serem as Organizações Sociais contratadas sem licitação, mediante dispensa (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV), é evidente que os serviços a serem contratados deverão ser esporádicos ou eventuais (como por exemplo, a contratação de Organização Social para a elaboração de determinado projeto de pesquisa). Em hipótese alguma poderão as Organizações Sociais serem utilizadas para suprir carência de pessoal de órgãos ou entidades públicas. 26 Acerca do dever das organizações sociais de prestarem contas aos Tribunais de Contas, vide: “O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1 firmar o entendimento de que as contas anuais das entidades qualificadas como organizações sociais, relativamente ao contrato de gestão, são submetidas a julgamento pelo Tribunal, nos termos do parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, dos arts. 6º e 7º, c/c o art. 5º, inciso VI, da Lei nº 8.443/92 e arts. 8º, §§2º e 3º, e 9º da Lei nº 9.637/98” (TCU. Decisão nº 592/98, Plenário. BTCU, n. 63, 1998). 27 “1 - As organizações sociais estão sujeitas às normas gerais de licitação e de administração financeira do poder público. 2 - As organizações sociais estão obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais transferidos voluntariamente” (TCU. Acórdão nº 601/07, 1ª Câmara).

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a contratação de pessoal administrativo. Por meio do contrato de gestão firmado entre o Distrito Federal e mencionado instituto (ICS), incumbia a este último o fornecimento de mão de obra (não concursada e escolhida basicamente a partir de critérios de apadrinhamento político) a inúmeros órgãos e entidades do DF. Foi necessário que no ano de 2006 fosse realizada operação da Polícia Federal — que verificou a ocorrência de fortes indícios de fraude — para que o relacionamento espúrio entre o DF e referida OS tivesse termo. O fato ocorrido no Distrito Federal é apenas um exemplo de como excelentes ideias podem ser desvirtuadas por pessoas criativas e mal-intencionadas.

6.6.2.2 Contrato de gestão celebrado entre entidades ou órgãos públicos Conforme examinamos no tópico anterior, o contrato de gestão é (ou deveria ser) celebrado entre o Poder Público e entidades qualificadas como Organizações Sociais com vistas à prestação de serviços de interesse público à população. Neste caso, o contrato de gestão é o instrumento que define as metas a serem alcançadas pela referida organização e, igualmente, viabiliza o repasse de dinheiro público. O contrato de gestão possui, no entanto, outro âmbito de aplicação. Pode ele ser igualmente celebrado entre órgãos ou entidades da Administração Pública. Essa hipótese se encontra prevista no art. 37, §8º, da Constituição Federal e visa conferir maior autonomia gerencial, financeira e orçamentária à unidade administrativa com a qual venha a ser celebrado. Na nova concepção de organização administrativa, essa espécie de contrato de gestão constitui instrumento de supervisão ministerial. Nesse caso, o contrato de gestão deve definir as metas a serem alcançadas pela unidade administrativa (seja ela órgão ou entidade). Além disso, para tornar possível o atendimento de tais metas, deve-se conferir a respectiva autonomia gerencial, financeira ou orçamentária.28 Apenas a título de ilustração, a União, por meio do Ministério das Telecomunicações, celebrou contrato de gestão com a Anatel a fim de definir metas de atuação para a entidade, conferindo-lhe a autonomia necessária à consecução de tais metas. Neste caso, o contrato de gestão foi celebrado entre duas entidades: União e Anatel. Verificamos, no entanto, a existência de contratos de gestão celebrados entre órgãos e a própria pessoa jurídica que ele integra: União e Ministério da Defesa. Discussão interessante que se trava no âmbito das Agências diz respeito à possibilidade de o contrato de gestão, instrumento previsto na Constituição Federal para aumentar a autonomia de referidas entidades, ser utilizado como instrumento de limitação ou de contenção de autonomia. De qualquer modo, em termos práticos, verificamos que a autonomia de diversas entidades públicas (de que são exemplos as Universidades Federais), e não apenas das denominadas Agências, resta completamente comprometida em razão de simples detalhe: falta de recursos. A dependência orçamentária inegavelmente compromete a atuação de diversas entidades públicas,

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O nível ou grau de autonomia a ser conferido irá depender dos termos pactuados no contrato. Essa autonomia, no entanto, jamais poderá ser utilizada para desobrigar o órgão ou entidade pública do cumprimento das regras constitucionais inseridas no art. 37 da Constituição Federal, inclusive quanto ao dever de realizar licitações e concursos públicos.

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tornando-se irrelevante o nível de autonomia administrativa conferida pela lei ou pelo contrato de gestão quando a execução de qualquer programa ou projeto passa a depender de recursos cuja liberação incumbe à Administração Pública direta. Para maiores considerações acerca dessa discussão, remetemos o leitor ao nosso Curso de direito administrativo.

6.6.3 Termos de parceria e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público Os requisitos legais necessários à qualificação de entidades privadas sem fins lucrativos como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP (Lei nº 9.790/99) são muito semelhantes aos estabelecidos para as Organizações Sociais – OS (Lei nº 9.637/98). Nos termos da Lei nº 9.790/99 (art. 3º), somente podem ser qualificadas como OSCIP as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - Promoção da assistência social; II - Promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - Promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - Promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - Promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - Defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - Promoção do voluntariado; VIII - Promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - Experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - Promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - Promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - E studos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. Se comparadas as duas legislações mencionadas, relativas às OSCIP e às OS, salvo pequenos detalhes procedimentais, não é possível identificar distinções expressivas entre uma e outra entidade, dificuldade que se estende, em consequência, ao contrato de gestão, firmado com as OS, e ao termo de parceria, firmado com as OSCIP. A maior distinção entre o contrato de gestão e o termo de parceria diz respeito ao respectivo alcance de cada uma desses instrumentos. O contrato de gestão alcança toda a atividade da entidade qualificada como Organização Social. Tudo o que a entidade fará ou deixará de fazer será definido por meio do contrato de gestão, instrumento que viabilizará o repasse dos recursos públicos para a execução dos fins previstos no acordo.

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Este é, aliás, o motivo pelo qual a referida Lei nº 9.637/98 denomina a qualificação de entidades privadas (OS) como processo de publicização. No caso do termo de parceria, a entidade qualificada como OSCIP busca apenas alguma ajuda do poder público para o desenvolvimento da atividade de interesse comum, sem prejuízo da possibilidade de a entidade privada buscar outras fontes de recursos ou de desenvolver outras atividades em seu âmbito de atuação. Em resumo, enquanto o contrato de gestão é mais amplo e envolve todas as atividades da Organização Social, o termo de parceria é o instrumento que viabiliza o repasse de dinheiro público, a título de colaboração, para a entidade privada desenvolver alguma atividade ou projeto de interesse ou de utilidade pública. Os termos de parcerias, portanto, mais se assemelham aos convênios, sendo possível, em muitas situações, ser utilizado um instrumento no lugar do outro.29 Poderíamos indicar o convênio, contudo, como mais apropriado para atividades ou programas que possam ser definidos no tempo, como a construção de quadra poliesportiva. Os termos de parcerias, não obstante devam igualmente ter prazo de vigência certo, são mais indicados para atividades de prazo indefinido, como costumam ser os projetos de desenvolvimento ambiental, cultural ou de natureza social. Importa ressaltar, por fim, que, nos termos do art. 23 do Decreto 3.100/99, com redação dada pelo Decreto nº 7.568/11, a escolha da OSCIP, para a celebração do Termo de Parceria, “deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria”. Essa regra — de seleção de OSCIP mediante concurso de projeto — só pode ser excepcionada nas situações expressamente previstas pelo mesmo normativo, conforme reproduzido adiante. Art. 23 [...] §2º O titular do órgão estatal responsável pelo Termo de Parceria poderá, mediante decisão fundamentada, excepcionar a exigência prevista no caput nas seguintes situações: (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011) I - nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada situação que demande a realização ou manutenção de Termo de Parceria pelo prazo máximo de cento e oitenta dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação da vigência do instrumento; (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011) II - para a realização de programas de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer sua segurança; ou (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)

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Esses institutos são, porém, regulados por normas distintas. A jurisprudência do TCU ampara entendimento no sentido de os termos de parceria firmados entre a Administração Pública e as OSCIP não se submeterem às regras da Lei nº 8.666/93 e da IN STN nº 01/97, que trata de convênios. Vide: “ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1 adotar, para fins de fiscalização deste Tribunal e orientação dos órgãos e entidades da Administração Pública, as seguintes conclusões: 9.1.1 as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, contratadas pela Administração Pública Federal, por intermédio de Termos de Parceria, submetem-se ao Regulamento Próprio de contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência, nos termos do art. 14, c/c o art. 4º, inciso I, todos da Lei 9.790/99; 9.1.2. não se aplicam aos Termos de Parceria celebrados entre a Administração Pública Federal e as OSCIP as normas relativas aos Convênios, especificamente a IN 01/97-STN” (TCU. Acórdão nº 1.777/05, Plenário. DOU, 22 nov. 2005).

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III - nos casos em que o projeto, atividade ou serviço objeto do Termo de Parceria já seja realizado adequadamente com a mesma entidade há pelo menos cinco anos e cujas respectivas prestações de contas tenham sido devidamente aprovadas. (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)

O Tribunal de Contas da União firmou entendimento no sentido de que é vedado às entidades qualificadas como Oscip, atuando nessa condição, participar de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública.30 O relator, em seu voto, aduziu que, ao permitir que o Estado qualifique uma pessoa jurídica como Oscip, concede a elas “benesses fiscais e a possibilidade de receberem verba pública para buscarem o atingimento das finalidades elencadas no art. 3º daquele diploma legal”, razão por que admitir “que as OSCIP participem de licitações desvirtuaria o objetivo primordial para o qual foram criadas, qual seja, estabelecer cooperação com o Poder Público mediante a celebração do Termo de Parceria”. Dessa forma, prosseguiu o relator asseverando que, embora a legislação não tenha vedado explicitamente a participação das Oscips em certame licitatório, a relação entre o Estado e essas entidades “possui natureza de colaboração, diversa, portanto, do caráter comercial que existe na atuação de uma entidade que licita com o Poder Público”. Prosseguindo, explanou que, ao serem qualificadas como Oscip, as entidades adquirem o privilégio de isenção de impostos, “o que, em tese, as coloca em posição de vantagem com as demais empresas na participação de licitações”, pois “teriam condições de ofertar um preço menor que o de seus concorrentes, beneficiando-se de uma isenção não concedida para que elas atuassem em regime de contratação com o Poder Público”.

6.6.4 Parcerias Público-Privadas, concessões de serviço público, termos de parceria e contratos de gestão: distinções Quando se examina a relação entre o setor público e o setor privado, percebem-se a sistemática e a contínua revisão e atualização de inúmeros institutos do Direito público, especialmente os que disciplinam a participação dos agentes privados — empresas ou entidades do terceiro setor — na prestação dos serviços públicos. Nos últimos vinte anos, foram aprovadas inúmeras leis cujo escopo é disciplinar o relacionamento entre o público e o privado. Dentro do conjunto normativo vigente, destacamos a Lei nº 8.987/95, que define normas gerais sobre concessões e permissões de serviço público, a Lei nº 9.637/98, sobre Organizações Sociais, a Lei nº 9.790/99, sobre Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, e a Lei nº 11.079/04, que trata de Parcerias Público-Privadas (PPP). A aprovação da Lei nº 11.079/04 constitui novo marco em nossa legislação e objetiva disciplinar espaço de cooperação antes inexistente em nosso ordenamento administrativo. Nesse ponto, convém distinguir o modelo contratual previsto na Lei nº 8.666/93 das outras modalidades de acordo examinadas neste item (termos de parceria, contratos de gestão, convênios, concessões de serviço público e parcerias público-privadas), bem como indicar o campo de aplicação de cada uma dessas modalidades.

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Acórdão nº 746/2014-Plenário, TC 021.605/2012-2, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, Sessão de 26.03.2014.

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Dois aspectos são fundamentais para a definição do regime jurídico aplicável à celebração dos diferentes modelos de acordo de vontade firmados pelo poder público e vigentes em nosso ordenamento. São eles: 1 Definição do destinatário do serviço (ou do objeto contratual); e 2 Definição daquele a quem incumbe o pagamento como contraprestação pelo serviço prestado. Nos contratos de serviço, obras ou fornecimento regidos pela Lei nº 8.666/93, o contratado pelo poder público fornece os bens, presta os serviços ou executa as obras para a própria Administração Pública, cabendo igualmente a esta última o dever de remunerar o contratado pela execução da avença. Os termos de parceria, convênios e contratos de gestão, como regra, têm por objeto a prestação de serviços públicos cujos beneficiários, ou destinatários, são a população em geral. Nestas avenças, a remuneração pelos serviços prestados é incumbência do poder público, e não do usuário do serviço. Assim, nessas três modalidades (termos de parceria, convênios e contratos de gestão), o poder público remunera entidade privada a fim de que ela preste à população serviços de utilidade pública ou para que desenvolva atividades de interesse social. Distinta é a situação das concessões e permissões de serviço público. Nestes dois últimos casos, o poder público celebra acordo de vontade com entidade privada empresarial que irá igualmente prestar serviços à população. O principal aspecto que diferencia o modelo das concessões e permissões de serviço público em relação aos convênios, termos de parceria e contratos de gestão reside no fato de que, no primeiro caso, a remuneração do contratado (concessionário ou permissionário) é feita pelo usuário do serviço. Para melhor entender a utilização desses dois modelos, podemos tomar dois exemplos: a prestação de serviços de saúde à população indígena e a prestação de serviços de transportes coletivos urbanos. No primeiro caso, de serviços de saúde à população indígena, poderíamos admitir que o poder público (a Fundação Nacional da Saúde – FUNASA) firmasse convênio com entidade privada sem fins lucrativos para que esta entidade prestasse tais serviços mediante remuneração feita pelo poder público. Ademais, para a formalização do convênio, conforme examinado anteriormente (item 1 supra), não há necessidade da realização de licitação. No caso dos serviços de transporte de passageiros, ao contrário, caso o poder público decida que sua execução deva ser feita por particulares, será realizada a licitação requerida (CF, art. 175) e, uma vez formalizado o contrato, incumbirá aos passageiros usuários o pagamento da tarifa que irá remunerar o concessionário ou permissionário contratado pela prestação do serviço. É possível ainda distinguir o modelo utilizado para os convênios, termos de parceria e contratos de gestão do modelo aplicável às concessões e permissões de serviço público em razão da natureza empresarial destas últimas entidades, que exploram as concessões e permissões como atividades lucrativas, ao passo que no modelo dos convênios e institutos congêneres a entidade parceira não pode ter finalidade lucrativa. O regime jurídico das concessões de serviços públicos é apropriado, portanto, tão somente para situações em que as receitas oriundas das tarifas pagas pelos usuários sejam suficientes para remunerar o concessionário pela prestação dos serviços públicos. Importantes considerações ainda nos restam acerca das Parcerias PúblicoPrivadas. O que fazer para desenvolver atividades estatais que requerem a realização de gastos vultosos, superiores às receitas que poderiam advir da exploração do

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empreendimento, e que não possam ser desenvolvidas por entidades do terceiro setor? Como fazer para executar importantes projetos de construção e de manutenção de pontes, rodovias, portos, presídios, hospitais e de tantos outros de infraestrutura essenciais ao desenvolvimento econômico e social do País, sem que se disponha, desde logo, dos respectivos recursos orçamentários e financeiros? Acerca da necessidade de investimentos na área de infraestrutura, Benjamin Zymler faz referência à necessidade de serem realizados investimentos anuais “da ordem de R$20 bilhões na área de energia, R$9 bilhões na área de saneamento, R$4,5 bilhões em rodovias, R$3 bilhões em ferrovias, R$1,2 bilhão em portos e R$500 milhões em hidrovias, totalizando-se cerca de R$40 bilhões em investimentos anuais para viabilizar o crescimento da economia”.31 Feitas essas observações, cumpre-nos examinar o modelo implementado no âmbito dos contratos de Parcerias Público-Privadas (PPP). Nos termos da Lei nº 11.079/04, são admitidas duas modalidades de PPP: a concessão administrativa e a concessão patrocinada. A primeira, a concessão administrativa, mais se aproxima do modelo de contração comum previsto na Lei nº 8.666/93. É o caso, por exemplo, da execução de obra pública (construção de presídio ou de hospital). A utilização do regime da Lei nº 8.666/93 pressupõe, todavia, disponibilidade orçamentária e financeira imediata. A execução de contrato de obra com base na Lei nº 8.666/93, de fato, requer o pagamento imediato em favor do contratado, o que constitui empecilho a execução de inúmeras obras, sobretudo em razão do forte contingenciamento orçamentário imposto pelas políticas fiscais de controle à inflação vigentes. Utilizado o modelo da concessão na modalidade administrativa, tão logo o empreendimento entre em funcionamento, o contratado se encarrega da sua manutenção e é remunerado pelo Poder Público, remuneração que deve compreender os custos com a execução da obra e com sua manutenção. Se o projeto a ser executado não for autossustentável, no sentido de que as receitas a serem pagas pelos usuários do serviço público não forem suficientes para fazer frente às despesas, o que afastaria investidores privados, mas se ainda assim for possível cobrar tarifa dos usuários, pode ser utilizada a segunda modalidade de PPP, a concessão patrocinada. Esta modalidade de PPP se destina à concessão de serviços públicos, precedidos ou não de obras públicas, em que a viabilidade do empreendimento envolve, “adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”. A delegação dos serviços públicos relativos à exploração de uma rodovia, por exemplo, pode indicar a utilização do regime da concessão de serviço público (Lei nº 8.987/95) ou da concessão patrocinada. Se o empreendimento for capaz de gerar receitas suficientes para cobrir suas despesas e assegurar lucro que justifique o risco do parceiro privado, deve ser utilizado o modelo da concessão de serviço público. Se as receitas relativas ao pagamento das tarifas projetadas não forem suficientes para atrair o interesse econômico dos possíveis parceiros privados, o modelo indicado é o da concessão patrocinada — haja vista ser inerente a esta modalidade de PPP, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, a existência de pagamento a ser realizado pelo parceiro público em favor do parceiro privado.

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Cf. ZYMLER. Direito administrativo e controle.

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A contraprestação a ser paga pelo parceiro público em favor do privado, no modelo de PPP, se afasta dos pagamentos efetuados sob o regime dos contratos administrativos comuns porque deve ser obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato. Vale dizer, somente quando o empreendimento tiver sido disponibilizado, pode o parceiro público iniciar o pagamento da sua contraprestação em favor do parceiro privado. A Lei nº 11.079/04 faculta, todavia, à “Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada” (art. 7º, §1º). Ou seja, ainda que o empreendimento não tenha sido concluído, mas parte dele o tenha sido, e desde que esta parcela, como indica a lei, seja passível de fruição, o parceiro público pode iniciar o pagamento da contraprestação relativa a esta parcela. Para maiores considerações acerca das concessões e permissões de serviço público e das Parcerias Público-Privadas (PPP), remetemos o leitor para o nosso Curso de direito administrativo.

6.7 Distinção entre contratos administrativos e contratos celebrados pelos particulares Feitas as considerações no item anterior, em que foram analisados os diferentes modelos contratuais admitidos pelo direito administrativo, cumpre examinar os con­ tratos celebrados pela Administração Pública em face daqueles celebrados no âmbito privado, tendo em vista, sobretudo, o fato de que um dos principais elementos caracte­ rizadores do Direito privado, qual seja, a disponibilidade de vontade das partes,32 não se aplica à Administração Pública, a qual, ao celebrar contratos, deve ter toda sua atuação vinculada à plena realização do interesse público. No âmbito público, os contratos administrativos são regidos por normas de Direito administrativo, que têm como principais características a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público sobre o interesse privado.33 É bem verdade, no entanto, que também no campo do Direito privado se verifica cada vez maior tutela, maior interferência do Estado, o que resta evidente, por exemplo, no Direito do trabalho e nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor. 33 O TCU considera ilegal a previsão, em contrato administrativo, da adoção de juízo arbitral para a solução de conflitos, visto a indisponibilidade do interesse público. Ver Acórdão nº 537/06, 2ª Câmara (DOU, 17 mar. 2006). Discordamos deste entendimento em razão dos argumentos, conforme examinaremos adiante. Eis a decisão do TCU: “Ementa: Representação. Pedido de reexame. Inclusão de cláusulas ilegais em contrato administrativo. Negado provimento. É ilegal a previsão, em contrato administrativo, da adoção de juízo arbitral para a solução de conflitos, bem como a estipulação de cláusula de confidencialidade, por afronta ao princípio da publicidade”. Em seu voto, o Ministro Relator apresentou os seguintes argumentos: “Examinadas as razões apresentadas pelos recorrentes, consoante transcrito no relatório que precede a este Voto, manifesto-me inteiramente de acordo com o posi­cionamento defendido pela Secretaria de Recursos, no sentido de que não existe amparo legal para a adoção de juízo arbitral nos contratos administrativos — e administrativos são os contratos celebrados pela CBEE com os PIE, conforme demonstrado à saciedade. Esse entendimento coaduna-se com o juízo firmado na Decisão nº 286/93, Plenário, proferida por esta Corte de Contas em sede de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Ministro de Minas e Energia. Naquela oportunidade, o Tribunal manifestou-se no sentido de que “o juízo arbitral é inadmissível em contratos administrativos, por falta de expressa autorização legal e por contrariedade a princípios básicos de direito público (princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação e à respectiva proposta vencedora, entre outros)”. Como bem ressaltado pela instrução da Unidade Técnica especializada, corroborado pela manifestação do Ministério Público, a Lei 9.307/96, que dispõe de modo geral sobre a arbitragem, não supre a necessária 32

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De se observar, todavia, que, não obstante as diferenças existentes entre o regime do Direito privado e o regime jurídico-administrativo, os contratos administrativos são considerados modalidade de contrato, nada diferindo, em sua essência, dos contratos do Direito privado. Os contratos administrativos apresentam como maior particularidade — e nesse ponto são originais —, a circunstância de sua disciplina jurídica estar totalmente subordinada à busca da plena realização do interesse público. Os contratos administrativos, nos termos do art. 54 da Lei nº 8.666/93, “regulamse pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supleti­ vamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”. A Lei nº 8.666/93 representa, portanto, o texto jurídico básico a ser utilizado para disciplinar a celebração e a execução dos contratos firmados pela Administração Pública. É bem verdade, como visto na própria redação do art. 54 acima mencionado, que os princípios e as regras do Direito privado poderão ser aplicados supletivamente aos contratos administrativos. Isto ocorrerá quando: 1 A Lei nº 8.666/93, ou qualquer outro normativo de Direito público, não tiver tratado de determinada questão que exija solução decorrente da execução de contratos administrativos; e 2 Não seja encontrada a solução que se busca dentro do próprio Direito admi­ nistrativo. A fim de melhor entender a aplicação subsidiária do Direito privado ao con­ trato administrativo, podemos criar a seguinte situação hipotética: imaginemos que a Administração Pública haja adquirido determinado imóvel. Após celebrada a avença, terceiro ingressa com ação de usucapião em que alega haver adquirido a propriedade do bem e que isto havia ocorrido antes mesmo da celebração do contrato com a Administração. Julgada procedente a ação de usucapião, a Administração perde a pro­priedade do bem que havia adquirido. Em face dessa situação, observa-se que a Lei nº 8.666/93 não dá solução para essa questão. O Código Civil disciplina o instituto da evicção e, em seu art. 447, determina que “nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção”. A evicção é o instituto que obriga o alienante a assegurar a propriedade do bem alienado ao adquirente. Este instituto não foi disciplinado pela Lei de Licitações, mas com ela é compatível. Nada obsta, portanto, que, no caso acima citado, a Administração, que havia adquirido o imóvel e, em seguida perdido a sua propriedade, socorra-se das regras relativas à evicção de modo a obrigar o alienante a indenizá-la, nos termos do Código Civil.

autorização legal específica para que possa ser adotado o juízo arbitral nos contratos celebrados pela CBEE. A Lei nº 10.433/02, por sua vez, trata da atuação de empresas no Mercado Atacadista de Energia (MAE), não se aplicando ao caso concreto. Frise-se que no caso das empresas com atuação no MAE, a própria Lei nº 10.433/02 estipula, no §5º do art. 2º, que se consideram disponíveis os direitos relativos a créditos e débitos decorrentes das operações realizadas naquele mercado, situação diferente da versada nestes autos, em que os direitos são indisponíveis. Portanto, não havendo amparo legal para a previsão do instituto da arbitragem e tratando-se de direitos patri­ moniais indisponíveis, não há como tolerar a manutenção da cláusula 47 nos contratos celebrados, sendo adequada a determinação de celebração de termo aditivo para sua exclusão. Ainda sobre o tema, vale examinar posição do STJ: “EMENTA: Administrativo. Mandado de Segurança. Per­ missão de área portuária. Celebração de cláusula compromissória. Juízo arbitral. Sociedade de economia mista. Possibilidade. Atentado” (AgRg no MS nº 11.308/DF, 1ª Seção. DJU, 14.8.2006)

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6.8 Contrato de Direito público e contrato de Direito privado De acordo com o entendimento doutrinário majoritário, não é o simples fato de a Administração Pública figurar como parte em um contrato que o transforma em contrato administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que a Administração Pública estabelece contratos que podem ser: a) Contratos de direito privado da Administração; ou b) Contratos administrativos.34 A distinção entre ambos residiria, segundo o ilustre autor, na disciplina do vínculo: os contratos de Direito privado celebrados pela Administração seriam regulados em seu conteúdo pelas normas de Direito privado, ressalvadas as condições e formalidades para estipulação e aprovação, disciplinadas pelo Direito administrativo; enquanto os contratos administrativos sujeitar-se-iam às regras e princípios estabelecidos no Direito público, admitida, tão só, a aplicação supletiva de normas privadas compatíveis com a índole pública do instituto. Dentre as peculiaridades do contrato administrativo, leciona o mestre, destacarse-ia a possibilidade da Administração “instabilizar” o vínculo, seja alterando unila­ te­ralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do contratante, seja mesmo extinguindo unilateralmente esse vínculo, constituindo ambas as formas de insta­ bilização direito da Administração, ressalvadas a identidade do objeto da avença e a plena garantia dos interesses patrimoniais da outra parte. Se a possibilidade aqui retratada não se verificar na avença, não se poderia falar em contrato administrativo. A opinião de Cretella Júnior sobre o assunto pode ser examinada pela leitura do seguinte trecho: Os contratos celebrados pelo Estado ou são públicos, abrigando cláusulas atípicas, “derrogatórias” e “exorbitantes” do Direito comum (concessão de serviço público, utilização privada de bem público, realização de obras e trabalhos públicos), submetendose, nesse caso, a regime jurídico de Direito Público, ou são privados, sujeitos às normas prescritas pelo Direito Civil (compra e venda, locação, fornecimento, realização de obras e trabalhos sob regime de empreitada comum). Em qualquer destes casos, a Administração figura como parte da relação jurídica contratual, ora ocupando posição vertical, usufruindo então os privilégios e prerrogativas, decorrentes de entidade detentora de “potestade pública”, o que lhe garante aquela singular colocação, ora ocupando posição horizontal, tratando com o particular no mesmo plano, com ele nivelando-se, perdendo então grande parte daquelas prerrogativas, oriundas de sua condição específica de poder público.35

Hely Lopes Meirelles, ao examinar esse aspecto dos contratos celebrados pela Administração Pública, adota idêntica linha de raciocínio: Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. [...]

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Cf. BANDEIRA DE MELLO. Elementos de direito administrativo, p. 377-378. CRETELLA JÚNIOR. Licitações e contratos do Estado, p. 76.

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A Administração pode realizar contratos sob normas predominantes do Direito Privado — e frequentemente os realiza — em posição de igualdade com o particular contratante, como pode fazê-lo com supremacia do Poder Público. Em ambas as hipóteses haverá interesse e finalidade pública como pressupostos do contrato, mas no primeiro caso, o ajuste será de natureza semipública (contrato administrativo atípico, como já conceituou o extinto TFR), e somente no segundo haverá contrato administrativo típico. Daí a necessária distinção entre contrato semipúblico da Administração e contrato administrativo propriamente dito, como já o fez a lei (art. 62, §3º, I).36

Nesse ponto, convém observar que o art. 62 da Lei nº 8.666/93, que trata dos instrumentos a serem utilizados na formalização dos contratos administrativos, em seu §3º, cuida de matéria que, a rigor, não diz respeito à formalização dos contratos administrativos. Esse dispositivo trata, antes, do conteúdo dos contratos tipicamente de Direito privado eventualmente celebrados pela Administração Pública. Tomemos o exemplo de contrato de locação em que o Poder Público seja o locatário. A Lei nº 8.666/93 não disciplina o seu conteúdo. Assim sendo, nos termos do art. 54 da Lei de Licitações (que determina que “os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicandose-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”), ao contrato serão aplicadas as regras do Direito privado, previstas na legislação sobre locação para fins não residenciais. Ocorre que o art. 62, §3º, I, determina que “aos contratos de seguro, de finan­ ciamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado” aplica-se o disposto nos artigos 55 e 58 a 61 da Lei de Licitações, “e demais normas gerais”, no que couber. O art. 55 trata das cláusulas obrigatórias para os contratos administrativos, o art. 58 indica as cláusulas exorbitantes (e que irão caracterizar os contratos administrativos por conferirem à Administração posição de supremacia em relação ao contratado), e o art. 61 dispõe sobre a formalização dos contratos administrativos. Esses artigos contêm regras tipicamente de Direito administrativo. Ora, se os tradicionalmente denominados contratos de Direito privado, tais como seguro, financiamento, locação etc., celebrados pela Administração estão subordinados aos artigos mencionados (artigos 55 e 58 a 61), então eles deixam de ser contratos de Direito privado e passam a apresentar a principal característica dos contratos administrativos: a presença de cláusulas exorbitantes. Nesses termos, se durante a execução ou formalização dos contratos indicados houver qualquer dúvida relativa à aplicação das normas, regras ou dos princípios do Direito privado ou do Direito administrativo, deverão ser aplicados estes últimos e, somente em caráter supletivo, as regras e princípios do Direito privado. Essa linha é a orientação de Toshio Mukai: De nossa parte, já observamos: Verifica-se que os contratos regidos predominantemente por normas de direito privado não podem ser contratos de direito privado puros, pela incidência sobre eles de tantas disposições e normas gerais típicas do direito público.

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MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, 16. ed., p. 194-196.

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Daí confirmar-se nossa posição, ou seja, de que a Administração Pública celebra, tão-só, a partir do Dec.-lei nº 2.300/86, contratos de direito público: contratos administrativos puros e contratos administrativos de figuração privada. A Lei nº 8.666/93 confirma o Dec.-lei nº 2.300/86, ao mandar aplicar normas típicas do contrato administrativo (arts. 55 e 58 a 61) e demais normas gerais aos “contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado”. Destarte, no direito público brasileiro não há falar em contrato privado celebrado pela Administração. Todos os contratos ajustados pela Administração Pública são públicos (administrativos ou semipúblicos).37

Nesses termos, além dos contratos administrativos, regidos por normas de Direito público, nos quais se inserem cláusulas exorbitantes do Direito comum em favor da Administração, conferindo a esta privilégios em face do particular, firma a Administração contratos outros cujo conteúdo é disciplinado predominantemente por norma de Direito privado. Porém, mesmo em relação a estes últimos, a prevalência da Administração Pública deve fazer-se presente por meio das cláusulas exorbitantes. Em resumo, pode a Administração Pública firmar contratos regidos predomi­ nantemente por normas de Direito público e contratos nos quais predominam as regras de Direito privado. De fato, não importa o nome que se dê a este segundo tipo: contrato privado, contrato semipúblico ou contrato administrativo de figuração privada. Haja vista a Administração contratante, em qualquer caso, sempre assumir posição de supremacia, podendo anulá-lo, por força do disposto no art. 59 da Lei nº 8.666/93, modificá-lo e rescindi-lo unilateralmente, fiscalizar sua execução e aplicar sanções administrativas ao contratado, observados, sempre, os limites legais, é de se concluir que as potestades que caracterizam os contratos administrativos estarão sempre presentes em todos os contratos firmados pelas pessoas de Direito público. Ora, se é a presença dessas potestades que caracteriza o contrato administrativo, na forma de cláusulas que possibilitam, como observa Celso Antônio Bandeira de Mello, à Administração Pública “instabilizar” seus contratos, é de se concluir que todos os contratos em que seja parte pessoa de Direito público são contratos administrativos. A aplicação supletiva, ou subsidiária, das regras e dos princípios privatistas a todos os contratos firmados pela Administração Pública não faz com que alguns contratos possam ser reputados privados em oposição a outros que teriam natureza administrativa. O método a ser utilizado para a definição do regime jurídico dos contratos cele­ brados pelas pessoas de Direito público é, em qualquer caso, sempre o mesmo: busca-se, em primeiro lugar, aplicar o Direito administrativo; esgotada a aplicação das normas do Direito público, deve ser buscada nas regras e nos princípios do Direito privado com­patíveis com as primeiras a solução para quaisquer questões jurídicas suscitadas. Se o método de aplicação do Direito é, em relação a qualquer contrato celebrado pela Administração Pública, sempre o mesmo, se o traço mais característico dos contratos administrativos é a presença de cláusulas exorbitantes, e se estas devem, em razão de expressa determinação legal (Lei nº 8.666/93, art. 62, §3º, I), estar presentes em todos os contratos, inclusive naqueles cujo conteúdo seja regido pelo Direito privado, então todos os contratos celebrados pela Administração Pública são contratos administrativos.

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MUKAI. Contratos públicos, p. 24.

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Feitas essas considerações, observamos, ainda, que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 62, §3º, I, não determina que os contratos ali mencionados devam submeter-se ao disposto no art. 57, que cuida da fixação dos prazos de vigência dos contratos administrativos. Assim, nada impede, por exemplo, que a Administração alugue imóvel por prazo superior ao do exercício financeiro, não obstante tenha que observar o princípio geral que veda a celebração de contratos por prazo indeterminado.

6.9 Contratos administrativos e empresas estatais As empresas estatais são pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica de Direito privado (Dec. Lei nº 200/67), somente por meio de lei específica poderá ser autorizada sua instituição (CF, art. 37, XIX), e se sujeitam ao regime jurídico de Direito privado (CF, art. 173, §1º, II), ressalvadas as hipóteses previstas na Constituição Federal. Relativamente à sua finalidade, podem desenvolver atividades de natureza empresarial ou prestar serviços públicos: as empresas estatais não necessariamente se prestam para explorar atividades empresariais; todavia, sempre que as entidades políticas decidirem pela exploração direta dessas atividades, deverão instituir as empresas estatais respectivas. Essas são as características típicas das empresas estatais. Outras também lhe são inerentes, ainda que, a rigor, sejam comuns a todas as entidades administrativas, como a sujeição a controle estatal e vinculação aos fins definidos na lei que lhes autorizou a instituição. Em relação a essas entidades, a maior dúvida reside na definição do seu regime jurídico. É certo que, sendo pessoas de Direito privado, o regime jurídico a ser-lhes aplicável é o Direito privado. Integram, todavia, a Administração Pública indireta, o que lhes impõe a observância, por força do disposto no art. 37 da Constituição Federal, dos princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência, publicidade etc. A observância dos princípios gerais da Administração Pública, por certo, é inafastável, embora não seja possível presumir que a aplicação dos princípios importe em conferir às empresas estatais prerrogativas eminentemente públicas, de que seria exemplo a anulação administrativa dos contratos que firme. A discussão acerca do regime jurídico a ser observado pelas empresas estatais se torna evidente quando se examina a possibilidade de os atos dos seus dirigentes serem questionados por meio de mandado de segurança. No caso de concurso público realizado por órgão público integrante da estrutura de pessoa de Direito público, por exemplo, não há dúvida de que é cabível a segurança. Se o concurso público é realizado por empresa pública, a jurisprudência do STJ entende igualmente cabível.38 Mas quando se trata de concurso público realizado por sociedade de economia mista exploradora de atividade empresarial, o STJ não admite o cabimento da ação, sob o argumento de que se trata de ato de gestão.39 Por fim, em relação aos atos praticados por empresas estatais

Nesse sentido, vide: “Processual civil e administrativo. Recurso especial. Mandado de segurança. Legitimidade passiva. Agente da caixa econômica federal. Decadência. Inocorrência. Idade mínima fixada para concurso público. I - Ao se submeter a normas de direito público para seleção e contratação de servidores, instituindo concurso e convocando-os pela ordem de classificação, a empresa pública sujeita-se a controle através de mandado de segurança” (STJ. REsp nº 588.017/DF, 5ª Turma. DJU, 07 jun. 2004). 39 Nesse sentido, vide: “Administrativo. Banco de Brasília. Seleção de empregados. Concurso público. Ato de gestão. Exclusão do mandado de segurança. 1. Sociedade de economia mista que explora atividade econômica, como por exemplo o Banco Regional de Brasília, sujeita-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, 38

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na condução de licitação, o entendimento do STJ é pacífico no sentido de que se tratam de atos de império40 passíveis de serem atacados por meio de mandado de segurança. Diante desse contexto, é de se concluir que a incidência das prerrogativas do Direito público às empresas estatais somente se verifica nas hipóteses expressamente previstas em lei. Pressupõe o exercício de atividade estatal, como a prestação de serviço público, e que a empresa estatal não atue em regime concorrencial.41 Em relação a esta

estando, portanto, seus dirigentes excluídos, em princípio, do âmbito do mandado de segurança. A seleção de empregados através de concurso público não exterioriza ato de autoridade e nem exercício de competência delegada, mas simples ato de gestão. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ. REsp nº 164.443/DF, 6ª Turma. DJU, 28 fev. 2000). 40 Nesse sentido, vide: “Processual civil. Recurso especial. Mandado de Segurança. Ato coator praticado por diretor de sociedade de economia mista (BANRISUL). Licitação. Cabimento. 1. Consoante a doutrina clássica e a juris­ prudência dominante, o conceito de autoridade coatora deve ser interpretado da forma mais abrangente possível. 2. Sob esse ângulo, a decisão proferida em processo de licitação em que figure sociedade de economia mista é ato de autoridade coatora, alvo de impugnação via Mandado de Segurança, nos moldes do §1º, do art. 1º da Lei nº 1.533/51. Precedente: REsp nº 598.534/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 19.9.2005. 3. É cediço na Corte que o ‘dirigente de sociedade de economia está legitimado para ser demandado em mandado de segurança impetrado contra ato decisório em licitação’ (REsp nº 122.762/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 12.9.2005). 4. Deveras, a doutrina do tema não discrepa desse entendimento, ao revés, reforça-o ao assentar: ‘Cumpre, ademais, que a violação do direito aplicável a estes fatos tenha procedido de autoridade pública. Este conceito é amplo, Entende-se por autoridade pública tanto o funcionário público, quanto o servidor público ou o agente público em geral. Vale dizer: quem quer que haja praticado um ato funcionalmente administrativo. Daí que um dirigente de autarquia, de sociedade de economia mista, de empresa pública, de fundação pública, obrigados a atender, quando menos aos princípios da licitação, são autoridades públicas, sujeitos passivos de mandado de segurança em relação aos atos de licitação (seja quando esta receber tal nome, seja rotulada concorrência, convocação geral ou designações quejandas, não importando o nome que se dê ao certame destinado à obtenção de bens, obras ou serviços) (Licitações, pág. 90) (Celso Antônio Bandeira de Mello, citado pelo e. Min. Demócrito Reinaldo, no julgamento do REsp nº 100.168/DF, DJ 15.5.1998)’ (REsp nº 639.239/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 6.12.2004). 5. Recurso Especial provido” (STJ. REsp nº 683.668/RS, 1ª Turma. DJU, 25 maio 2006). 41 A distinção acerca do regime jurídico da empresa estatal exploradora de atividade econômica e daquelas que em regime não concorrencial, vide a seguinte decisão do STF: “Ementa: Desapropriação, por Estado, de Bem de Sociedade de Economia Mista federal que explora serviço público privativo da União. 1. A União pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos territórios e os Estados, dos Municípios, sempre com autorização legislativa especifica. A lei estabeleceu uma gradação de poder entre os sujeitos ativos da desapropriação, de modo a prevalecer o ato da pessoa jurídica de mais alta categoria, segundo o interesse de que cuida: o interesse nacional, representado pela União, prevalece sobre o regional, interpretado pelo Estado, e este sobre o local, ligado ao Município, não havendo reversão ascendente; os Estados e o Distrito Federal não podem desapropriar bens da União, nem os Municípios, bens dos Estados ou da União, DecretoLei nº 3.365/41, art. 2º, §2º. 2. Pelo mesmo princípio, em relação a bens particulares, a desapropriação pelo Estado prevalece sobre a do Município, e da União sobre a deste e daquele, em se tratando do mesmo bem. 3. Doutrina e jurisprudência antigas e coerentes. Precedentes do STF: RE nº 20.149, MS nº 11.075, RE nº 115.665, RE nº 111.079. 4. Competindo a União, e só a ela, explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres, art. 21, XII, ‘f’, da CF, esta caracterizada a natureza pública do serviço de docas. 5. A Companhia Docas do Rio de Janeiro, sociedade de economia mista federal, incumbida de explorar o serviço portuário em regime de exclusividade, não pode ter bem desapropriado pelo Estado. 6. Inexistência, no caso, de autorização legislativa. 7. A norma do art. 173, §1º, da Constituição aplica-se as entidades publicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas publicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. 8. O dispositivo constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado a União. 9. O art. 173, §1º, nada tem a ver com a desapropriabilidade ou indesapropriabilidade de bens de empresas públicas ou sociedades de economia mista; seu endereço e outro; visa a assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades públicas que exercem ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem a atividade econômica na mesma área ou em área semelhante. 10. O disposto no §2º do mesmo art. 173 completa o disposto no §1., ao prescrever que ‘as empresas publicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos as do setor privado’. 11. Se o serviço de docas fosse confiado, por concessão, a uma empresa privada, seus bens não poderiam ser desapropriados por Estado sem autorização do Presidente da Republica, Súmula 157 e Decreto-Lei nº 856/69; não seria razoável que imóvel de sociedade de economia mista federal, incumbida de executar serviço público da União, em regime de exclusividade, não merecesse tratamento legal semelhante. 12. Não se questiona se o Estado pode desapropriar

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última exigência, é de se concluir que se empresa estatal presta serviços públicos e o faz em regime de concorrência com a iniciativa privada (por exemplo: empresa pública municipal que presta serviço de transporte público de passageiros em regime de competição com empresas privadas permissionárias de serviço público), não é legítimo ser assegurado à empresa estatal prerrogativa que não tenha sido estendida às empresas privadas permissionárias. Admitimos como legítimo o exercício de potestade pública por parte de empresa estatal. Esse exercício deve ser admitido somente em situação excepcional. As empresas estatais devem observar os princípios gerais da Administração Pública e pautar sua conduta com base no Direito privado. Evidente que nas hipóteses em que o Direito privado entre em conflito com princípio geral da Administração Pública, este deve preva­lecer. Deve ser dito, uma vez mais, que a necessidade de observar a moralidade, a impessoalidade, a publicidade etc., no entanto, não permite ou legitima, por si só, o exercício de prerrogativas públicas. Não obstante a aparente simplicidade, a definição das situações em que deve ser aplicado o regime público ou o privado gera inúmeras controvérsias práticas, sobretudo em relação às estatais que exploram atividades empresariais. Nos termos do art. 173 da Constituição Federal, as empresas estatais exploradoras de “atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços” se sujeitam “ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. A aplicação dos preceitos de ordem pública, todavia, já se mostra presente no caput do próprio art. 173 quando dispõe que a “exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança na­ cional ou a relevante interesse coletivo”. Este dispositivo constitucional basta para que se conclua que a empresa estatal, ainda que explore atividade empresarial, está ligada em sua própria existência a finalidades que não têm a ver com a obtenção de van­tagens financeiras para o Estado, mas a “imperativos de segurança nacional” ou a “relevante interesse coletivo”. Por mais liberal ou permissiva que seja a interpretação deste dispositivo, ela nos conduz a duas conclusões imediatas: 1 É excepcional a intervenção direta do Estado na atividade empresarial; e 2 O Estado precisa justificar a criação de empresa estatal, ressalvados os casos já previstos na própria Constituição, sob um dos dois argumentos indicados — “segurança nacional” e “relevante interesse coletivo”. Ainda que se trate de conceitos jurídicos indeterminados, não nos parece correto, ademais, afirmar que os requisitos constitucionais passam a ser satisfeitos a partir do momento em que a entidade política decide pela exploração direta de atividade em­ presarial. Parece-nos perfeitamente legítimo o questionamento e exame, pela via judicial, do preenchimento de ao menos um dos requisitos mencionados. Demonstrado que nenhum dos dois se faz presente, a lei que tenha autorizado a instituição de empresa estatal é inconstitucional.

bem de sociedade de economia mista federal que não esteja afeto ao serviço. Imóvel situado no cais do Rio de Janeiro se presume integrado no serviço portuário que, de resto, não e estático, e a serviço da sociedade, cuja duração e indeterminada, como o próprio serviço de que esta investida. 13. RE não conhecido. Voto vencido” (RE nº 172.816/RJ. Tribunal Pleno. DJU, 13 maio 1994, grifos nossos).

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Talvez em nenhum outro aspecto o regime jurídico das empresas estatais suscite tantas indagações e dúvidas quanto em relação ao que ora enfrentamos. A razão de tantos questionamentos está no fato de que, até o presente momento, ainda não foi editada a lei que, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, viria a disciplinar o estatuto jurídico das empresas estatais exploradoras de atividades empresariais. Diante dessa omissão legislativa, a conclusão evidente, conforme já observado, é de que a Lei nº 8.666/93 deve ser utilizada por todas as entidades da Administração Pública, e que qualquer tentativa de se desviar desta regra importa em violação de regras constitucionais e legais. O intuito da Constituição Federal é evidente: as empresas estatais, em especial as que exploram atividades empresariais, necessitam de um regime jurídico de contratação mais flexível, mais ágil do que aquele utilizado pelas entidades autárquicas ou mesmo pelas entidades políticas. É evidente, por ilustração, que a Petrobras não pode, no exercício de sua atividade fim, empresarial, submeter-se ao mesmo regime de que se utiliza a administração do STF para comprar veículos. Diante dessa realidade, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União firmou entendimento de que, no exercício de suas atividades fins, as empresas estatais estão sujeitas ao regime jurídico do Direito privado. Esta solução lhes desobriga — no que toca ao exercício das atividades fins — de observar os procedimentos ou formalidades da Lei nº 8.666/93, mas não de serem fiscalizadas e de terem que justificar as soluções adotadas em função de princípios constitucionais, em especial o da eficiência. Quando, por exemplo, o Banco do Brasil contrata a construção de um prédio, o que não se inclui em seus fins, deve licitar a partir dos parâmetros da Lei nº 8.666/93; já quando o mesmo Banco realiza atividade financeira, o regime jurídico aplicável é o de Direito privado — o que não afasta, todavia, a necessidade de serem observados os princípios constitucionais de moralidade, impessoalidade, publicidade etc. Nesses moldes, o TCU buscou encontrar solução intermediária para a aplicação equilibrada de preceitos constitucionais que, aparentemente, estariam em colisão. A solução encontrada impôs às empresas estatais exploradoras de atividades empresariais a observância dos princípios constitucionais previstos no art. 37, inclusive quando essas empresas estiverem no exercício de suas atividades empresariais.42 Assegurou-lhes, todavia, a liberdade de

42

O Tribunal de Contas da União, examinando representação contra irregularidades ocorridas no Banco do Brasil S/A relativamente a atos de gestão inseridos na atividade finalística do Banco praticados de forma contrária aos princípios constitucionais e legais da moralidade e publicidade administrativa, firmou entendimento de que o controle do TCU não conflita com o controle exercido pelo Banco Central e pela CVM. Nesse sentido, o voto condutor do acórdão, prolatado nos seguintes termos: “35. Em que pese o fato de o art. 173, §1º, da Constituição Federal poder causar certa impressão contrária ao acenar com o regime jurídico de direito privado às sociedades de economia mista, na verdade tal parágrafo deve ser interpretado em conjunto com os demais dispositivos constitucionais, em especial com o art. 37. As empresas estatais nunca estarão submetidas a um regime puramente de direito privado. O regime delas sempre será misto, com forte influência do direito público. [...] 39. Ademais, e uma vez que a fiscalização do Banco Central é específica para assuntos correlacionados com o Sistema Financeiro Nacional, conforme Lei nº 4.565/64 e Resolução Bacen nº 1.065/85, enquanto a da Comissão de Valores Mobiliários volta-se para o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, especialmente com vistas à proteção dos direitos dos acionistas minoritários, na forma da Lei nº 6.385/76, a exclusão do Controle Externo redundaria na desertificação do controle das ações administrativas do Banco do Brasil. [...] 44. Na inspeção a que procedeu a 2ª SECEX com vistas a sanear o presente processo foram verificados atos que têm repercussão direta no fechamento do balanço do Conglomerado Banco do Brasil e afetam a apuração do lucro e o patrimônio líquido daquela instituição, estando, portando, inseridos na competência deste TCU de realizar fiscalização contábil, financeira, operacional e patrimonial de entidade da administração indireta prevista nos

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contratação com base no Direito privado, liberando-as do dever de observarem a Lei nº 8.666/93 quando celebrarem contratos diretamente ligados às suas atividades empresariais, com fundamento no art. 173 da Lei Maior, que determina a aplicação de normas de Direito privado às empresas estatais.43 Em matéria de licitação, a questão pode ser sintetizada, portanto, nos seguintes termos: 1 Todas as empresas estatais estão obrigadas a licitar; 2 O procedimento da licitação deve observar o que dispõe a Lei nº 8.666/93; e 3 As empresas estatais que explorem atividades empresariais, somente quando celebrarem contratos diretamente relacionados ao exercício de atividade fim, estão desobrigadas de observarem a Lei nº 8.666/93, devendo, no entanto, seguir os princípios constitucionais de impessoalidade, moralidade, eficiência etc. À vista dessa sistematização, cumpre registrar, como parêntese, que o Supremo Tribunal Federal, conforme já comentado, concedeu liminar em mandados de segurança impetrados pela Petrobras, mediante os quais a empresa objetivava o reconhecimento da regularidade da aplicação dos procedimentos contidos em seu regulamento próprio de licitações e contratos, aprovado pelo decreto presidencial nº 2.745/98.44 Em relação aos contratos firmados com base na Lei nº 8.666/93, há ainda impor­ tante aspecto a ser considerado. O art. 58 da citada Lei de Licitações dispõe que os contratos administrativos se caracterizam pela presença de determinadas cláusulas que asseguram à Administração contratante uma série de prerrogativas, dentre elas a de modificar unilateralmente os contratos, de rescindi-los unilateralmente, de aplicar sanções ao contratado etc. As prerrogativas da Lei nº 8.666/93 relativas à Administração contratante não se esgotam no mencionado art. 58. Dispõe ainda a Administração Pública do poder de anular seus contratos (art. 59) e de exigir que o contratado mantenha a execução do contrato ainda que ocorra atraso de até noventa dias (art. 78, XV). Essas prerrogativas ou potestades materializam-se, como examinado, nas denominadas cláusulas exorbitantes, que rece­ bem este nome pelo simples fato de que extrapolam o Direito comum e conferem prerro­ gativas públicas a uma das partes do contrato, no caso a Administração contratante. A questão que aqui se coloca é a de saber se as empresas estatais, que são pessoas jurídicas de Direito privado, podem beneficiar-se de prerrogativas do Direito público. Parece-nos que não. Isto não importa em afastar a Lei nº 8.666/93, mas tão somente em impedir que empresa estatal, em especial as que exploram atividades empresariais e que, no exercício dessas atividades, estão submetidas ao Direito privado, possam se beneficiar de potestades típicas do Direito público. Caso a Petrobras ou o Banco do Brasil, como exemplos, celebrem com seus fornecedores contratos que, posteriormente, venham a ser

arts. 70 e 71, inciso IV, da Constituição Federal” (Representação no TC nº 006.542/2003-0. Acórdão nº 399/04, Plenário. Sessão de 7.4.2004. Ata nº 11/04. Rel. Min. Benjamin Zymler. DOU, 20 abr. 2004). 43 A esse respeito, cumpre ainda lembrar o teor da Súmula TCU nº 61: “O controle externo exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, bem como o controle interno exercido pelos órgãos competentes do Sistema de Administração Financeira, Contabilidade e Auditoria, têm objetivos distintos da fiscalização a cargo do Banco Central do Brasil, sobre as instituições financeiras públicas que se situem na órbita da Administração Federal”. 44 MS nº 25.888/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes; MS nº 25.986/DF. Rel. Min. Celso de Mello; MS nº 26.410/DF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski; nº MS 26.786/DF. Rel. Min. Ellen Gracie.

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reputados ilegais, podem abrir processos administrativos e declararem estes contratos nulos? A resposta mais uma vez deve ser negativa. Devem essas empresas buscar o Poder Judiciário competente para declarar a nulidade de atos que pratiquem ou de contratos que celebrem. Quer se trate de contrato celebrado com fundamento na Lei nº 8.666/93, quer se trate de contrato de Direito privado, o fato de que todas as empresas estatais são pessoas privadas impede-lhes o exercício de potestades típicas das pessoas de Direito público, salvo se se dedicarem à prestação de serviços públicos em regime monopolístico e se houver lei que lhes confira expressamente tal prerrogativa. Essa conclusão, oportuno destacar, decorre do exame da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE nº 220.906/DF (DJ, 14 nov. 2002). Em resumo, é de se concluir que empresa estatal somente pode exercer prerrogativa de Direito Público se: 1 Se tratar de prestadora de serviço público; e 2 Se houver lei que lhe tenha expressamente conferido a prerrogativa. Tomemos o exemplo de empresa pública estadual distribuidora de energia elétrica, que é prestadora de serviço público. Se a lei que a criou não lhe tiver conferido competência para anular seus contratos, para modificar ou rescindi-los unilateralmente, ou para exercer qualquer outra prerrogativa que extrapole o Direito comum, ela não poderá valer-se da Lei nº 8.666/93 para exercer essa potestade. Em conclusão, a Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre licitação e contratos administrativos, deve, como regra, ser utilizada pelas empresas estatais. Caso se trate de empresa estatal exploradora de atividade empresarial, no exercício das suas atividades fins, não há necessidade de serem observados os procedimentos relativos à licitação, devendo a empresa estatal se pautar pelo Direito privado e, em especial, pelos princípios da Administração Pública. Em qualquer caso, trate-se ou não de exploração de atividade empresarial, não podem as empresas estatais se utilizar das cláusulas exorbitantes que a Lei nº 8.666/93 assegura à Administração contratante, salvo se lei especial lhe tiver conferido essa prerrogativa. O exercício de prerrogativas públicas por parte das pessoas de Direito privado, tal como ocorre no caso das empresas estatais, deve ser admitido somente em caráter excepcional, em situações que envolvam a prestação de serviços públicos. Não podem essas prerrogativas ser utilizadas em situações de regime concorrencial haja vista a Constituição Federal vedar tratamento jurídico diferenciado em detrimento das entidades empresariais privadas.

6.10 Cláusulas exorbitantes Os contratos administrativos têm como sua maior particularidade a busca constante pela realização do interesse público. Isto faz com que as partes do contrato administrativo (Administração contratante e terceiro contratado) não sejam colocadas em situação de igualdade. Embora o contrato somente vincule as partes se elas concordarem com a sua celebração, fato é que, uma vez firmado o acordo, são conferidas à Administração Pública, com fundamento na supremacia do interesse público, prerrogativas que lhe colocam em patamar diferenciado, de superioridade em face do particular que com ela contrata.

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Essa supremacia irá manifestar-se por meio de determinadas cláusulas contratuais denominadas “cláusulas exorbitantes”. Essa terminologia decorre do simples fato de que elas extrapolam as regras do Direito privado e conferem poderes exorbitantes à Administração contratante em face do particular contratado. O art. 58 da Lei nº 8.666/93 trata dessas cláusulas nos seguintes termos: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contrato; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contrato, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Estudaremos, a seguir, cada uma dessas cláusulas exorbitantes.

6.10.1 Mutabilidade contratual – Modificações unilaterais A primeira das cláusulas exorbitantes se relaciona às modificações que a Admi­ nistração pode introduzir, unilateralmente, em contratos administrativos. O interesse público é não só o fundamento da mutabilidade nos contratos administrativos, como também o critério de definição do seu real limite. É exatamente em nome dessa mutabilidade dos contratos administrativos que a Administração, buscando sempre a realização do interesse público, poderá promover alterações contratuais unilaterais, dentro dos limites indicados no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93, verbis: Art. 65. [...] §1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

As modificações unilaterais a que se sujeitam os contratos administrativos se dividem em duas categorias: alterações contratuais quantitativas e as alterações contratuais qualitativas.45 Antes de prosseguirmos no estudo deste complexo tema, devemos observar que em hipótese alguma, em nome de se alterar quantitativa ou qualitativamente contrato

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“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decor­rência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei” (grifos nossos).

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administrativo, pode ocorrer a transmutação do objeto contratado.46 Não pode ser transformada, por ilustração, a aquisição de bicicletas em compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serralheria. Não se configura, nesses casos, alteração contratual de natureza quantitativa ou qualitativa, mas sim a celebração de outro contrato com objeto distinto.47 Nas modificações quantitativas, a dimensão do objeto pode ser alterada, conforme mencionado, dentro dos limites previstos no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93. A título exemplificativo, pode ser adquirida uma quantidade de bicicletas maior ou menor do que a originalmente prevista, desde que o acréscimo ou a supressão, em valor, não ultrapasse 25% do montante inicial atualizado do contrato. Sendo assim, se foi celebrado contrato no valor de R$10.000,00 para a aquisição de 100 unidades de determinado bem, poderia a Administração obrigar o vendedor a entregar quantidade maior de unidades, desde que esse acréscimo não exceda, em valores financeiros, a 25% do valor do atualizado contrato.48 Essa seria hipótese de alteração quantitativa, e demonstra, claramente, a supremacia da Administração em face do contratado. É evidente que a Administração, nesse caso, será obrigada a pagar quantia mais elevada ao contratado, proporcionalmente ao aumento quantitativo do contrato, observados os limites legais pertinentes.49 As alterações qualitativas, por sua vez, decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas obras ou serviços sem, entretanto, implicarem mudanças no objeto contratual, seja em natureza ou dimensão.50 “VOTO: [...] 13. [...] saltou-me à vista a alteração do Contrato Inca nº 6/2004 para acrescer a edificação de um prédio de quatro andares e da construção de pavimentos e de cobertura no prédio do Hospital do Câncer II. 14. Em relação a essa irregularidade, a conduta dos gestores responsáveis se me afigura disparatada, carente de razoabilidade e se constitui, a meu ver, numa tentativa de desvirtuamento do propósito da Lei de Licitações, quando autoriza o aumento ou supressão dos serviços contratados. Não se admite, nos casos de alteração qualitativa do objeto dos contratos públicos, a desfiguração completa do objeto pactuado, como ocorreu neste caso” (TCU. Acórdão nº 327/12, Plenário). 47 As cláusulas dos contratos administrativos podem ser divididas em regulamentares, igualmente denominadas de serviço, e econômico-financeiras. As primeiras definem o próprio objeto do contrato; as segundas, a forma de remuneração do contratado. Essa distinção é importante porque as alterações unilaterais que a Administração pode realizar nos contratos administrativos referem-se apenas às cláusulas regulamentares, observados os limites legais. Ademais, sempre que a alteração unilateral, que como visto, somente pode referir-se a cláusula regulamentar, provocar algum tipo de alteração no equilíbrio financeiro do contrato, deverá ser restabelecido esse equilíbrio. Essas regras constam nos parágrafos 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.666/93, que dispõem nos seguintes termos: “Art. 58. [...] §1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. §2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual”. 48 “Em licitações cujos objetos referem-se a fornecimento de produtos e estão divididos em itens, os acréscimos e supressões deverão ser efetuados proporcionalmente a cada item” (TCU. Acórdão nº 2.819/11, Plenário). 49 O Decreto nº 7.983/2013, que estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, estipula, em seu §1º: “Em caso de celebração de termo aditivo, o serviço adicionado ao contrato ou que sofra alteração em seu quantitativo ou preço deverá apresentar preço unitário inferior ao preço de referência da administração pública, mantida a proporcionalidade entre o preço global contratado e o preço de referência, ressalvada a exceção prevista no parágrafo único do art. 14 e respeitados os limites do previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.” Por sua vez, o art. 14 dispõe que: Art. 14. A diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. Esse regramento intenta prevenir a ocorrência de superfaturamento na fase de execução de obra, mediante o chamado “jogo de planilhas”. 50 Súmula TCU nº 261: “Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos”. 46

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Essas alterações qualitativas podem derivar tanto de modificações de projeto ou de especificação do objeto quanto da necessidade de acréscimo ou supressão de obras, serviços ou materiais, decorrentes de situações de fato vislumbradas após a contratação. Conquanto não seja modificado o objeto contratual, em natureza ou dimensão, essas alterações, ainda que não necessariamente, implicam, em regra, mudanças no valor original do contrato. Imagine-se, como exemplo desse tipo de alteração, que foi contratada a execução de 100km de asfalto. Após assinado o contrato, descobre-se, ou se torna disponível nova tecnologia que permitiria a execução da obra em menor tempo e com durabilidade bem maior. Nessa hipótese, a Administração poderia decidir, unilateralmente, adotar essa nova tecnologia. Seria exemplo de alteração qualitativa do contrato, haja vista o objeto do contrato — execução de 100km de asfalto —, não ter sofrido qualquer modificação. Outro exemplo seria a construção de barragem que utilizaria terra para represar a água, e, após iniciada a execução da obra, a Administração optasse pela utilização da tecnologia de cimento compactado. A barragem seria a mesma; alterou-se apenas a tecnologia e o material utilizados para a sua execução. A dúvida maior consiste em saber se os limites do §1º do art. 65 seriam também aplicáveis às alterações qualitativas, haja vista a lei tratar expressamente de limites apenas quando se refere às alterações quantitativas. De início, é de ver que fere não só o Direito como também o senso comum a hipótese de alterações contratuais ilimitadas no âmbito administrativo, sobretudo as unilaterais. Os limites genéricos importam o respeito ao direito dos contratados e a possibilidade de interdição da fraude à licitação. O respeito ao contratado — explicitamente exigido no art. 58, I, da Lei nº 8.666/93 — consubstancia-se na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na intangibilidade do objeto e, nas alterações unilaterais, na imposição objetiva de limite máximo aos acréscimos e supressões. Evidente que, nas alterações consensuais, o contratado manifesta sua vontade, podendo rejeitar acréscimos ou supressões indesejáveis, dentro dos limites legais. Não estaríamos, nesta hipótese, diante de cláusula exorbitante, haja vista haver o consentimento do contratado. A maior dificuldade seria a de saber se, de modo unilateral, poderia a Administração impor alterações qualitativas sem que existissem quaisquer limites. Nas alterações unilaterais quantitativas, previstas no art. 65, I, “b”, da Lei nº 8.666/93, a referência aos limites é expressa, uma vez que os contratos podem ser alterados unilateralmente “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei”. Estão eles previstos no §1º do referido artigo. Assim, em relação às alterações unilaterais quantitativas (art. 65, I, “b”), não se tem dúvida sobre a incidência dos limites legais. Já nas alterações unilaterais qualitativas, consubstanciadas no art. 65, I, “a”, da aludida Lei, não há referência expressa, como visto, a esses limites, pois os contratos podem ser alterados “quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos”. Nas opiniões de alguns doutrinadores, como Caio Tácito, Marçal Justen Filho e Antônio Marcelo da Silva, não se aplicam às alterações qualitativas unilaterais os limites previstos no §1º do art. 65 da Lei em foco, porque a mencionada alínea “a” não lhes faz referência.

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Nesse ponto, preferimos a orientação de Hely Lopes Meireles, Jessé Torres Pereira, Toshio Mukai — como faz referência Marçal Justen Filho —,51 bem como a de Carlos Ari Sundfeld. In verbis: 2.1. Modificação unilateral Genericamente previsto no art. 58, I, está condicionado por seu objetivo: a “melhor adequação às finalidades de interesse público”. Pode decorrer da modificação do projeto ou das especificações para, segundo o art. 65-I, “melhor adequação técnica aos seus objetivos”. Essa alteração encontra, contudo, barreiras e condicionantes. De um lado, nos direitos do contratado, a quem se assegura a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro e da natureza do objeto do contrato, além de um limite máximo de valor para os acréscimos e supressões (art. 65, §1º).52 (grifos nossos)

Mesmo que se entenda que não se possa extrair diretamente do art. 65, I, “a”, essa conclusão, em virtude da não referência aos limites máximos de acréscimo e supressão de valor, a inexistência desses limites não se coaduna com o Direito, pois pode ser deduzida a partir do art. 58, I, da Lei de Licitações e Contratos. Além disso, o art. 58, §1º, da Lei nº 8.666/93, impõe a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato celebrado com Administração, ainda que a sociedade empresária contratada seja obrigada a aceitar as alterações unilaterais impostas pelo poder público. A equação econômico-financeira, portanto, é regra e deve ser mantida ao longo de toda a execução do contrato. A hipótese de supressão ilimitada no valor contratual é que nos leva a compreender melhor os excessos que podem advir da inexistência dessas barreiras. Imagine-se, como exemplo, a disponibilidade de nova tecnologia que pudesse reduzir os custos de determinada obra em 80%. Seria possível à Administração impor ao contratado, unilateralmente, a obrigação de ele adotá-la na execução da obra, reduzindo o valor inicial do contrato na mesma proporção, sem considerar a manifestação de sua vontade ou recusa? Evidente que se trata de supressão de valor contratual desarrazoada. Mas o que seria razoável? 70%? 60%? 50%? [...] 25%? A fixação desse limite se inclui na discricionariedade do legislador, pensamos. Cumpre, aqui, esclarecer que, a fim de não submeter o contratado à alteração contratual unilateral que não seja razoável ou proporcional, a opção que restaria à Administração seria a de rescindir unilateralmente o contrato, nos termos do art. 78, XII, da Lei n º 8.666/93, e proceder a nova licitação para contratar o novo objeto. Referidos limites, em nossa opinião, têm que ser claros, objetivos e preestabelecidos em lei, pois é a partir deles que o possível contratado dimensiona os riscos que deve suportar, na hipótese de alteração unilateral imposta pela Administração. Poucos contratariam com a Administração se não houvesse limites objetivos, claros e fixados em lei, a esse poder de alteração unilateral a ela concedido. Entendemos, assim, que é correta a tese de que as alterações unilaterais qualitativas estão sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as JUSTEN FILHO. Limites às alterações de contratos administrativos. Boletim Informativo Licitações e Contratos, p. 611. 52 SUNDFELD. Licitação e contrato administrativo, p. 227-228. 51

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alterações unilaterais quantitativas, previstos no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93, não obstante a falta de referência a eles no art. 65, I, “a”. Fundamentamo-nos na necessidade de previsão de limites objetivos e claros em Lei, no princípio da proporcionalidade e no respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da Lei nº 8.666/93. A supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, que excedam os limites previstos no art. 65, §1º, é também causa de rescisão do contrato, por inexecução pela Administração, conforme prevê o art. 78, XIII, da Lei nº 8.666/93. O que reforça a nossa tese de observância a esses limites nas alterações unilaterais, sejam quantitativas ou qualitativas. Isso não significa, entretanto, que, na busca da realização do interesse público, a Administração não possa, em caráter excepcional, ultrapassar referidos limites. Em nossa opinião, poderia fazê-lo, em situações excepcionalíssimas, na hipótese de alterações qualitativas, revisando, não unilateralmente, mas consensualmente, as obrigações e o valor do contrato.53 Tais alterações devem ser efetuadas por acordo mútuo — bilaterais —, pois dessa maneira evita-se a excessiva onerosidade nas obrigações do contratado, uma vez que o novo pacto passa a depender da manifestação de sua vontade. Além de consensuais, sustentamos que tais alterações devem ser necessariamente qualitativas. Estas, diferentemente das quantitativas — que não configuram embaraços à execução do objeto como inicialmente avençado —, ou são imprescindíveis ou viabilizam a realização do objeto. Além de bilaterais e qualitativas, entendemos que tais alterações sejam excepcio­ nalíssimas, no sentido de que sejam realizadas quando a outra alternativa — a rescisão do contrato, seguida de nova licitação e contratação — significar sacrifício insuportável do interesse coletivo a ser atendido pela obra ou serviço. Caso contrário, poder-se-ia estar

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O Tribunal de Contas da União firma entendimento no sentido de que as alterações qualitativas têm como limites aqueles estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, exceto em circunstâncias excepcionais, devidamente fundamentadas, como se pode denotar dos termos da Decisão Plenária nº 215/99 (DOU, 21 maio 1999), que se reproduz a seguir: “O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, §2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos: a) tanto as alterações contratuais quantitativas — que modificam a dimensão do objeto — quanto as unilaterais qualitativas — que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão —, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI - demonstrar-se — na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra — que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência; [...].”

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abrindo precedente para, de modo astucioso, contornar-se a exigência constitucional do procedimento licitatório e a obediência ao princípio da isonomia. Em razão da importância do tema em exame, relativo às modificações unilaterais dos contratos administrativos, oportuno transcrever no final do capítulo trechos de importantes julgados do TCU: Acórdão nº 103/04, Plenário; Acórdão nº 696/03, 1ª Câmara; Decisão nº 1.349/02, Plenário; Decisão nº 215/99, Plenário; Acórdão nº 396/03, Plenário; Acórdão nº 1.178/05, Plenário; Acórdão nº 1.415/05, Plenário; Acórdão nº 1.428/03, Plenário e Acórdão nº 3.105/13, Plenário.

6.10.2 Rescisão unilateral São diversos os dispositivos legais a serem considerados de modo a justificar a rescisão unilateral do contrato por parte da Administração. Em primeiro lugar, temos o próprio art. 58, inciso II, da Lei nº 8.666/93. Tratam igualmente da possibilidade de ser o contrato desfeito pela manifestação unilateral da Administração o art. 78, incisos I a XII, XVII e XVIII, e o art. 79, inciso I, da mesma norma. A primeira observação é no sentido de alertar para o fato de que a Administração não poderá desfazer contratos que tenha celebrado sem que haja fundamento legal para tanto. A Administração assume, é bem verdade, posição de supremacia em face do contratado. Isso não importa, no entanto, em conferir à Administração poderes ilimitados. A possibilidade de a Administração, de modo unilateral, extinguir o contrato administrativo é, indiscutivelmente, poder exorbitante que deverá ser utilizado dentro das hipóteses autorizadas em lei. Essas hipóteses suportam ser divididas em quatro categorias, conforme se aprende dos ensinamentos da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Teríamos, de acordo com a ilustre autora, as seguintes hipóteses de rescisão unilateral: 1 As hipóteses indicadas nos incisos I a VIII e XVIII do art. 78 — que poderiam ser enquadradas em um primeiro grupo de situações que legitimam a rescisão contratual —, estão relacionadas à inexecução do contrato, a atrasos, a paralisações etc. atribuíveis ao contratado. Enquadram-se nessa primeira modalidade de rescisão unilateral as seguintes hipóteses: I - o não-cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incor­ poração, não admitidas no edital e no contrato;54

54

Acerca da vedação à subcontratação, vide considerações constantes da Decisão TCU nº 516/00, Plenário (DOU, 10 jul. 2000). Vide, ainda: Acórdão TCU nº 238/98, 2ª Câmara (DOU, 24 jul. 1998), através do qual o Tribunal de

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VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; e VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do §1º do art. 67 desta Lei. [...] XVIII - descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

2 No segundo grupo, teremos situações que irão legitimar a rescisão unilateral do contrato em decorrência de circunstâncias que afetam a pessoa do contratado. Podem ser enquadradas nesse grupo as hipóteses a seguir indicadas: IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato.

3 No terceiro grupo, a rescisão unilateral do contrato será declarada pela Administração Pública em decorrência de razões de interesse público, conforme dispõe o dispositivo legal a seguir transcrito:

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato.

4 No último grupo, a rescisão unilateral decorrerá de caso fortuito ou força maior, nos seguinte termos:

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Consideramos importante observar que o art. 79, §2º, da lei em estudo, determina que se “a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a”: I - Devolução de garantia; II - Pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; e III - Pagamento do custo da desmobilização. Finalmente, cumpre observar que o art. 78 da Lei nº 8.666/93, em seu parágrafo único determina que “os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa”. Se a rescisão ocorrer em decorrência da verificação de qualquer das hipóteses indicadas nos dois primeiros grupos, a Administração não deverá efetuar qualquer pagamento a título de ressarcimento pela rescisão do contrato. Ao contrário, o contratado é que estará sujeito às consequências da inexecução do contrato (responsabilidade civil e administrativa). Em relação aos dois últimos grupos (rescisão em decorrência de interesse público e nas hipóteses de caso fortuito ou força maior), o mencionado §2º, acima citado, determina que a Administração deva indenizar o contratado. Em relação à rescisão

Contas da União considerou ilegal a subcontratação parcial de objeto de contrato ante a ausência de previsão no edital e no próprio contrato para tanto. Sobre impossibilidade de subcontratação quando tiver ocorrido contratação sem licitação, vide: TCU. Decisão nº 138/98, Plenário. DOU, 7 abr. 1998; e TCU. Acórdão nº 690/05, 2ª Câmara. DOU, 13 maio 2005.

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decorrente de interesse público superveniente, nenhum inconveniente se verifica em que a Administração seja obrigada a ressarcir o contratado.55 Porém, em relação à rescisão decorrente de caso fortuito e de força maior, julgamos mais uma vez absolutamente pertinentes os ensinamentos da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que discorre nos seguintes termos: Não tem sentido a norma do art. 79, §2º, dar idêntico tratamento à rescisão por motivo de interesse público e à rescisão por motivo de caso fortuito ou força maior, no que se refere ao ressarcimento dos “prejuízos regularmente comprovados”; o caso fortuito ou de força maior corresponde a acontecimentos imprevisíveis, estranhos à vontade das partes e inevitáveis, que tornam impossível a execução do contrato. Não sendo devidos a nenhuma das partes, o contrato se rescinde de pleno direito, não se cogitando de indenização; não tem qualquer sentido a Administração indenizar o particular por um prejuízo a que não deu causa. A norma contida nesse dispositivo reverte toda a teoria do caso fortuito e de força maior que, embora consagrada no artigo 1.058 do Código Civil, pertence à teoria geral do direito, abrangendo todos os ramos do direito.56

Ressaltando ainda a distinção entre a rescisão unilateral por interesse público e em virtude de caso fortuito ou de força maior, no que se refere ao dever de indenizar, o Supremo Tribunal Federal,57 consagrando o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 293 da Constituição do Estado de São Paulo, que estabelecia o prazo de até 25 anos para o pagamento de indenização à Companhia de Saneamento daquele estado em decorrência de encampação. A Corte Constitucional asseverou que, presentes o interesse público e a necessidade de melhorar o atendimento aos usuários, o poder concedente poderia alterar as regras do contrato de maneira unilateral. Todavia, esclareceu que eventual modificação não poderia desrespeitar o equilíbrio econômico-financeiro do pacto e as vantagens inicialmente asseguradas à empresa concessionária. A dilação do prazo de ressarcimento para até 25 anos traria grave ônus financeiro à contratada, o que foi considerado inadmissível, visto que o poder de modificar unilateralmente o contrato constituiria prerrogativa à disposição da Administração para atender ao interesse público, e não instrumento de arbitrariedade ou fonte de enriquecimento ilícito do Estado. Dessa forma, a alteração unilateral do contrato, ainda que prevista na constituição de ente da federação, para alongar demasiadamente o prazo para o pagamento de indenização, ofende o princípio de vedação ao enriquecimento sem causa e vulnera o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Assim, a regra que prevê tal possibilidade incorre em inconstitucionalidade.

No sentido de que é devida “a indenização por lucros cessantes, resultantes do rompimento injusto do contrato” por parte da Administração, vide: STJ. REsp nº 190.354/SP, 1ª Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU, 14 fev. 2000. 56 A referência feita na citação da ilustre autora ao art. 1.058 do Código de 1916 corresponde, no vigente Código Civil de 2002, ao art. 393. 57 ADI 1.746/SP, Relator Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe, 13 nov. 2014 55

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6.10.3 Fiscalização da execução do contrato Ao se examinar a fiscalização da execução do contrato, deve ser enfatizada outra distinção existente entre os contratos administrativos e os contratos celebrados no âmbito do Direito privado. Neste último, como regra, incumbe às partes verificar se a outra cumpriu o resultado esperado e se o objeto contratual foi de fato cumprido. No âmbito dos contratos administrativos, ao contrário, a Administração terá não apenas o direito, mas igualmente o dever de acompanhar a perfeita execução do contrato. Fala-se, assim, em poder-dever da Administração de promover a fiscalização da execução do contrato. Em decorrência da supremacia do interesse público, não pode a Administração assumir posição passiva e aguardar que o contratado cumpra todas as suas obrigações contratuais. Não pode a Administração aguardar o fim do termo do contrato para verificar se o seu objetivo foi efetivamente alcançado. Durante a execução do contrato deverá ser verificado se o contratado cumpre todas as etapas e fases previstas, sob pena de aplicação de sanções aos responsáveis pelo acompanhamento do contrato.58 Essa forma de agir preventiva apenas benefícios traz para a administração.59 Em face do poder-dever da Administração de promover a fiscalização da execução de seus contratos, ela poderá designar representante (agente) para realizar esse acompanhamento.60 Deverá ele anotar tanto o cumprimento do objeto (ou de partes do objeto) do contrato, como eventuais falhas ou irregularidades na sua execução. Na eventualidade desse representante verificar, por exemplo, fato que justifique a aplicação de multa, não será ele quem irá determinar a imposição dessa sanção. Cabe a ele tão somente promover as anotações necessárias, o mais detalhadamente possível, de modo a permitir que a autoridade competente determine a aplicação de penalidades, ou suste o pagamento a ser realizado.61 “Sumário: 1. É dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993. 2. A falta de qualquer das providências acima configura conduta extremamente reprovável, que enseja a irregularidade das contas, a condenação dos gestores ao ressarcimento do dano ao erário e a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.443/1992” (TCU. Acórdão nº 1.450/11, Plenário). 59 Além de ser mencionada no art. 58, III, da Lei nº 8.666/93, a prerrogativa da administração de fiscalizar seus contratos é igualmente disciplinada pelo art. 67, que dispõe nos seguintes termos: “Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. §1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. §2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”. 60 Determinações do TCU têm sido no sentido de que sejam formalmente indicados representantes da Admi­nis­ tração para o acompanhamento e fiscalização dos contratos, à vista do que dispõe o caput do art. 67 da Lei nº 8.666/93 (cf. Decisão nº 314/95, 2ª Câmara. DOU, 28 nov. 1995; e Acórdão nº 1.823/04, Plenário. DOU, 24 nov. 2004). Por meio da Decisão nº 618/02, Plenário (DOU, 24 jun. 2002), o TCU ainda determinou ao Órgão auditado que inserisse “nos processos o ato de designação do representante da Administração com a incumbência de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, consoante determinado no art. 67 da Lei nº 8.666/93”. 61 Sobre a atuação do fiscal do contrato, destaca-se acórdão do TCU por meio do qual se afastou a responsabilidade do fiscal, ao argumento de ele não possuía condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições. É o que se verifica do Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos do TCU, n. 57, in verbis: “O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado, caso ‘Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho [...]’. Foi a essa uma das conclusões a que chegou o TCU ao apreciar recursos de reconsideração em sede, de originariamente, tomada de contas 58

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Conforme a complexidade do objeto do contrato, ou seu vulto, a opção a ser adotada pela Administração, cumulativamente à designação de servidor para acom­ panhar a execução do contrato, consiste na contratação de empresa especializada para promover o gerenciamento desses contratos. Essa opção é recomendada, , sobretudo, em grandes obras de engenharia. Essa contratação decorrerá da complexidade do objeto do contrato, haja vista ser impossível, em algumas hipóteses, ao representante (agente) da administração promover o acompanhamento de toda a execução do contrato. Em face dessa opção, seria celebrado, por hipótese, contrato de obra, e paralelamente a este, outro contrato, de gerenciamento. O contratado, no contrato de obra, teria o dever de executar a obra; no segundo caso, no de gerenciamento, o contratado deveria acompanhar a execução da obra, reportando-se e relatando à Administração todos os fatos relacionados à sua execução. Para maiores considerações acerca da fiscalização da execução dos contratos, remetemos o leitor ao Capítulo 9.

6.10.4 Aplicação de sanções 6.10.4.1 Modalidades de sanção O art. 58, IV, da Lei nº 8.666/93, dispõe que o regime jurídico dos contratos administrativos62 conferirá à Administração a prerrogativa de “aplicar sanções moti­ vadas pela inexecução total ou parcial do ajuste”. A supremacia da Administração na aplicação de sanções, ainda que deva assegurar ao contratado ampla defesa,63 permitindo-lhe que possa ter acesso às acusações de descumprimento do contrato que lhe são imputadas, e delas defender-se, consiste no fato de que a própria Administração que aplica a sanção tem o poder de executar-lhe

especial, na qual foram julgadas irregulares as contas de diversos responsáveis, relativas à execução do Plano Nacional de Qualificação do Trabalhador (Planfor), no Distrito Federal, no exercício de 1999. [...]. Ao examinar a matéria, a unidade instrutiva consignou que o DF não houvera proporcionado à servidora responsável pela fiscalização da avença “condições adequadas para o desempenho de tal função, ao mesmo tempo em que sabia que eventual inexecução do contrato seria de responsabilidade desse executor técnico”. [...]. Em vista da situação, a unidade técnica, com a anuência do relator, propôs a elisão da responsabilidade da recorrente, sem prejuízo da aplicação de penalidades de outros responsáveis pela gestão do Planfor, no DF, ao tempo dos fatos. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou seu consentimento” (Acórdão nº 839/2011, Plenário. TC-003.118/2001-2. Rel. Min. Raimundo Carreiro. Sessão: 6.4.2011. DOU, 13 abr. 2011). Convém, por outro lado, apontar também precedente no qual o TCU responsabilizou o fiscal do contrato pela ausência de “providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato”, condenando-o à reparação do dano solidariamente com a instituição privada contratada (Acórdão nº 1450/11, Plenário). 62 O TCU, no âmbito de suas competências constitucionais e no exercício do controle externo da gestão dos recursos públicos, tem a prerrogativa de declarar inidôneo licitante que venha fraudar procedimento licitatório, conforme o art. 46 da Lei Orgânica do TCU (Lei nº 8.443/92), que assim prescreve: “Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”. 63 Acerca da impossibilidade de ser utilizado o mandado de segurança para desconstituir sanção aplicada em decorrência de violação de cláusula contratual, vide: “Administrativo. Mandado de Segurança. Contrato de prestação de serviços. Irregularidades apuradas. Punição aplicada. Suspensão da pena. Ausência de direito líquido e certo. 1. O mandado de segurança não se presta para questionar a apuração dos fatos, em procedi­ mento administrativo regular no qual foi assegurada ao impetrante ampla defesa, a fim de afastar a penalidade imposta. 2. Segurança denegada à míngua do alegado direito líquido e certo” (STJ. MS nº 5.633/DF, Corte Especial. DJU, 19 out. 1998).

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diretamente, sem necessidade de intervenção judicial. No caso de aplicação de multa, por exemplo, a Administração pode apropriar-se diretamente da garantia prestada. Observe, ainda, que não sendo a garantia suficiente, poderá a Administração descontar o valor da multa dos valores devidos (art. 86, §3º, da Lei nº 8.666/93). A prestação de garantias, que constitui outro exemplo de cláusula exorbitante, será examinada em seguida. O art. 87 da Lei nº 8.666/93 indica as penalidades a serem aplicadas ao contratado em caso de inexecução total ou parcial do contrato nos seguintes termos: Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

É importante observar que a lei restringe-se a indicar as sanções administrativas cabíveis, mas não determina em que situações elas deverão ser aplicadas. A especificação da sanção e a indicação de quando ela será aplicada deverão ser feitas pelo edital (ou convite) e repetidas no contrato. É ainda indispensável que sejam indicados os valores das multas64 a serem aplicadas, além, é evidente, dos casos em que será justificável a aplicação de multa.65

Acerca da possibilidade de ser descontado do valor a ser pago ao contratado o valor de multa aplicada, vide: “Contrato Administrativo – Multa – Dedução – Valor do produto. Havendo fornecimento de mercadoria pela ré à autora e não tendo sido pago, é correto deduzir da importância da multa por inadimplemento de contrato o valor correspondente à mercadoria fornecida. Recurso improvido” (STJ. REsp. nº 10.488/SP, 1ª Turma. Rel. Min. Garcia Vieira. DJU, 08 jun. 1998). 65 Como exemplo de cláusulas contratuais que tratam da aplicação dessas sanções, transcrevemos trecho de edital publicado pelo TCU para a contratação de produtos de informática: “Pela inexecução total ou parcial do objeto desta Concorrência, a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à licitante vencedora as seguintes sanções: 66.1 advertência; 66.2 multa de 2% (dois por cento), por ocorrência, sobre o valor total da Nota de Empenho, recolhida no prazo máximo de 15 (quinze) dias corridos, uma vez comunicada oficialmente; 66.3 suspensão temporária do direito de participar de licitação e impedimento de contratar com a Administração, pelo prazo de até 2 (dois) anos; e 66.4 declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a licitante ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no subitem anterior. 67. Pelos motivos que se seguem, principalmente, a licitante vencedora estará sujeita à multa tratada na condição anterior: 67.1 pela recusa injustificada em receber a nota de empenho; 67.2 pelo atraso no fornecimento dos materiais, em relação ao prazo proposto e aceito; 67.3 pela não-entrega dos materiais, caracterizando-se a falta se o fornecimento não se efetivar dentro do prazo estabelecido na proposta; e 67.4 pela demora em substituir o material que for rejeitado, caracterizada se o fornecimento não ocorrer no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contado da data da rejeição. 68. Se o motivo ocorrer por comprovado impedimento ou por motivo de reconhecida força maior, devidamente justificado e aceito pela Administração do Tribunal de Contas da União, a licitante vencedora ficará isenta das penalidades mencionadas. 69. Além das penalidades citadas, a licitante vencedora ficará sujeita, ainda, ao cancelamento de sua inscrição no Cadastro de Fornecedores do Tribunal de Contas da União e, no que couber, às demais penalidades referidas no Capítulo IV da Lei nº 8.666/93”. 64

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Deve ser observada, ademais, regra de proporcionalidade na aplicação das sanções. Assim, para pequenas infrações que não tenham causado qualquer dano, a Administração deve aplicar a pena de advertência. Para a eventualidade de reincidência no cometimento de pequenas infrações, e para as hipóteses de infrações mais rigorosas, mas que não justifiquem a rescisão do contrato, a pena indicada é a multa. Sempre que houver violação de cláusula do contrato que justifique sua rescisão, deve ser aplicada a pena de suspensão temporária. Em hipótese de fraude praticada pelo contratado, de que seria exemplo a juntada ao processo de declarações falsas com o propósito de receber pagamento por serviços não executados, deve ser aplicada a pena mais rigorosa, a declaração de inidoneidade. De se observar que a aplicação das duas últimas penas, a suspensão temporária e a declaração de inidoneidade podem ser acumuladas com a aplicação de multa. Distinguem-se a suspensão temporária e a declaração de inidoneidade em razão dos seguintes aspectos: 1 A suspensão temporária pode ser aplicada, conforme disponha os normativos internos do órgão ou entidade contratante, por qualquer gestor; a declaração de inidoneidade somente pode ser aplicada por Ministro de Estado ou por autoridade equivalente (Secretário Estadual ou Municipal); 2 A suspensão temporária será fixada em até dois anos; a declaração de inidoneidade não possui prazo certo. Todavia, decorridos dois anos da aplicação da declaração de inidoneidade, a empresa punida poderá pedir sua reabilitação; e 3 A suspensão temporária somente é válida e, portanto, somente impede a contratação da empresa ou profissional punido durante sua vigência perante a unidade que aplicou a pena; a declaração de inidoneidade impede a contratação da empresa ou profissional punido, enquanto não reabilitados, em toda a Administração Pública federal, estadual e municipal, direta e indireta. Deve ser observado, todavia, que as duas últimas sanções (suspensão temporária e declaração de inidoneidade) têm-se tornado completamente inócuas. Na eventualidade de a empresa ser punida, basta que seus sócios criem nova pessoa jurídica. Para coibir essa prática, pode ser utilizada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, conforme jurisprudência do STJ (RMS nº 15.166/BA, 2ª Turma. DJU, 08 set. 2003).66 Vemos que o edital fala sempre em licitante vencedora. Após a celebração do contrato, será essa expressão substituída pelo termo contratada. O que de fato interessa no exemplo que citamos é que se faça a indicação dos valores da multa a serem aplicados — é praxe que sejam utilizados percentuais do valor do contrato (2%, 5%, 10% etc.) — e que sejam indicadas as hipóteses em que serão essas penalidades aplicadas. 66 O referido RMS nº 15.166/BA foi ementado nos seguintes termos: “EMENTA: Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Sanção de inidoneidade para licitar. Extensão de efeitos à sociedade com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço. Fraude à lei e abuso de forma. Desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. Possibilidade. Princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos. – A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei nº 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. – A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. – Recurso a que se nega provimento”.

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Em relação ao alcance das penas de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade, convém anotar que o STJ, no julgamento do REsp nº 151.567/RJ, 2ª Turma (DJU, 14 abr. 2003), adotou a tese de que ambas as penas inviabilizam a contratação da empresa em todo o âmbito da Administração Pública.67 Essa questão tem suscitado controvérsia porque, quando a norma (art. 87, inciso III) trata da suspensão temporária, o impedimento ali mencionado é para com a “Administração”, ao passo que, na declaração de inidoneidade (art. 87, inciso IV), esse impedimento diz respeito à proibição daquele que assim foi sancionado de licitar e contratar com a “Administração Pública”. A dúvida reside em saber se o fato de a lei valer-se de expressões diferentes para o impedimento de que trata os incisos III e IV implica também conferir consequências distintas às referidas sanções quanto ao alcance de cada uma delas. A compreensão que prevalece no Tribunal de Contas da União é a de que a sus­pensão temporária restringe-se à entidade ou órgão que a aplicou, enquanto a declaração de inidoneidade atingiria a Administração como um todo, nos termos do art. 6º, incisos XI e XII, da Lei das Licitações (Acórdão nº 3.439/12, Plenário; Acórdão nº 3.243/12, Plenário; Acórdão nº 1.539/10, Plenário; Acórdão nº 1.727/06, 1ª Câmara; e Acórdão nº 3.858/09, 2ª Câmara).68 Defendo igual posicionamento, por considerar que a lei, no seu art. 6º, XI e XII, estabeleceu definições precisas para as expressões “Administração Pública” e “Administração”, o que evidencia a nítida preocupação do legislador com o teor técnico dos termos ali colocados. Ora, caso desejasse que a sanção de suspensão temporária do direito de licitar fosse estendida a toda a Administração Pública, certamente o legislador teria feito referência expressa nesse sentido. Como não o fez, e tratando-se de matéria que cuida de aplicação de penalidade, a regra de hermenêutica impõe a interpretação restritiva.

6.10.4.2 Responsabilidade administrativa e responsabilidade civil O art. 55, VII, da Lei nº 8.666/93, além de tratar das penalidades, cuida ainda de outros aspectos relacionados à responsabilidade no âmbito da relação contratual com o poder público. Isso ocorre porque o contratado, além de responder administrativamente, conforme se verifica quando as sanções indicadas no art. 87 são aplicadas, responde ainda civilmente. A responsabilidade civil não visa punir, mas ressarcir eventuais Mencionado REsp nº 151.567/RJ foi ementado nos seguintes termos: “Administrativo – Mandado de Segurança – Licitação – Suspensão temporária – Distinção entre Administração e Administração Pública – Inexistência – Impossibilidade de participação de licitação pública – Legalidade – Lei nº 8.666/93, art. 87, inc. III. – É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a nãoparticipação em licitações e contratações futuras. – A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. – A limitação dos efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. – Recurso especial não conhecido”. 68 “Art. 6º [...] XI - Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; XII - Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente; [...].” 67

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prejuízos que o contratado tenha causado. Assim, se a inexecução ou execução defeituosa causar prejuízo à Administração ou a terceiro, o contratado não apenas será punido administrativamente, mediante aplicação de uma das sanções indicadas no art. 87, como também deverá responder civilmente, sendo obrigado a ressarcir à Administração o dano que essa inexecução ou execução defeituosa tenha provocado. Acerca da aplicação de multas moratórias à Administração Pública, temos, como regra, sua impossibilidade.69 Exceção a essa hipótese verifica-se quando a Administração assume a condição de usuária de serviços públicos.70

6.10.5 Outras cláusulas exorbitantes Além das prerrogativas expressamente indicadas no art. 58 da Lei nº 8.666/93, outras constam do texto legal de forma dispersa. São as tratadas nos subitens que se seguem.

6.10.5.1 Retenção de créditos e exigência de garantias É inegável que o contratado pode, eventualmente, no curso da execução do contrato, causar prejuízos à Administração contratante. É igualmente possível que no curso do contrato possa ser aplicada multa (art. 87, II) ao contratado, em decorrência de inexecução total ou parcial. Nesses casos, se não existissem garantias prestadas pelo contratado, a opção que restaria à Administração seria a cobrança em juízo das quantias devidas pelo contratado. O art. 80, IV, da Lei nº 8.666/93, prevê que em caso de rescisão, e apenas nas hipóteses do inciso I do art. 79, a Administração pode promover, além das providências indicadas nos incisos I a III do art. 80, que cuidam, inclusive, da execução de garantias, a “retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração”.71 Nesse sentido, ver Súmula TCU nº 226, que dispõe: “É indevida a despesa decorrente de multas moratórias aplicadas entre órgãos integrantes da Administração Pública e entidades a ela vinculadas, pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios, inclusive empresas concessionárias de serviços públicos, quando inexistir norma legal autorizativa”. Esse entendimento foi parcialmente revogado pela Decisão TCU nº 686/99, Plenário, que admitiu a aplicação de multa moratória à Administração Pública quando se tratar de contrato de adesão celebrado com empresa concessionária de serviço público, hipótese em que a Administração é considerada consumidora dos serviços prestados. 70 “O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, decide: 8.1 conhecer da presente consulta, por atender aos requisitos de admissibilidade previstos no art. 216 do Regimento Interno do TCU, para responder à autoridade consulente que: 8.1.1 nos termos da Decisão TCU nº 537/99, Plenário, é cabível a cobrança de multa moratória, pelas concessionárias de serviços públicos, sejam elas privadas ou integrantes da Administração Pública, em desfavor dos órgãos e entidades públicos, por atraso no pagamento; 8.1.2 consequentemente, é admissível, nos termos da consulta formulada, a multa moratória decorrente de lei complementar municipal a órgãos da Administração Direta Federal; 8.1.3 quando a Administração age na qualidade de usuária de serviço público, em uma relação de consumo, a eventual multa moratória decorrente de atraso no pagamento tem natureza contratual, prescindindo de previsão legal, porquanto, nessas condições, a Administração figura como parte de um contrato de natureza privada e, como tal, despida dos privilégios que caracterizam os contratos administrativos. 8.2 encaminhar à autoridade consulente cópia desta Decisão e da Decisão TCU nº 537/99, Plenário, assim como dos respectivos Relatórios e Votos que as fundamentam; 8.3 enviar cópia dos autos à Comissão de Jurisprudência deste Tribunal, tendo em vista o teor da Súmula 226; 8.4 arquivar os presentes autos” (TCU. Decisão nº 686/99, Plenário. DOU, 8 nov. 1999). 71 Conforme o seguinte julgado do STJ, não pode ser aplicada como sanção à contratada a retenção dos seus créditos: “Ementa: Administrativo. Contrato. ECT. Prestação de serviços de transporte. Descumprimento da 69

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Tendo sido exigida a prestação de garantias do contratado, nos termos do art. 56 da lei em exame,72 e havendo débito do contratado para com a Administração (decorra este débito de prejuízos causados à Administração contratante ou de multas aplicadas ao contratado), pode a Administração apropriar-se diretamente da garantia prestada, independentemente da propositura de qualquer ação judicial. É evidente que se a garantia prestada não bastar para satisfazer o valor da dívida do contratado, deverá a Administração adotar todos os meios de cobrança cabíveis, inclusive a via judicial.73 Ademais, deverá o contratado sempre ser chamado a repor a garantia se durante a execução do contrato ela tiver se exaurido. Constitui esta cláusula, indiscutivelmente, manifestação da supremacia da Administração em relação ao contratado. A decisão de exigir a prestação de garantias cabe, portanto, à Administração. Ademais, a lei deixa evidente que, entendendo necessária a prestação de garantias, a Administração deve fazer constar essa exigência tanto no instrumento convocatório (edital ou convite), quanto no próprio contrato. Incumbe, assim, à Administração exercer o juízo de considerar necessária a apresentação de garantias e exigir a sua prestação tanto no instrumento convocatório, quanto no contrato. O §1º do mesmo art. 56, no entanto, concede ao contratado o direito de escolher a modalidade de garantia a ser prestada74 entre as expressamente indicadas em lei. São modalidades de garantias as seguintes: I - Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; obrigação de manter a regularidade fiscal. Retenção do pagamento das faturas. Impossibilidade. 1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no §3º do art. 195 que ‘a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios’, e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei nº 8.666/93. 2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina. 3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços. 4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional ‘não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontrase em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança’ (JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9. ed., p. 549). 5. Recurso especial a que se nega provimento” (REsp nº 633.432/MG. Órgão julgador: 1ª Turma. DJU, 20 jun. 2005). No mesmo sentido, ver Acórdão TCU nº 964/12, Plenário. 72 “Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.” 73 Acerca da possibilidade de ser descontado do valor a ser pago ao contratado o valor de multa aplicada, vide: “Contrato administrativo – Multa – Dedução – Valor do produto. Havendo fornecimento de mercadoria pela ré a autora e não tendo sido pago, é correto deduzir da importância da multa por inadimplemento de contrato o valor correspondente a mercadoria fornecida. Recurso improvido” (STJ. REsp nº 101.488/SP, 1ª Turma. DJU, 8 jun. 1998). 74 Uma vez definida pelo contratado a modalidade de garantia a ser prestada, somente poderá ser esta substituída se houver acordo entre as partes, nos termos do art. 65, II, “a”, da Lei nº 8.666/93.

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II - Seguro garantia; e III - Fiança bancária. Assim, cabe à Administração a decisão de exigir a prestação de garantia, e ao contratado, a escolha da modalidade a ser prestada, entre as anteriormente indicadas.75 Os limites para as garantias são fixados no §2º do art. 56, que determina: [...] a garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no §3º deste artigo.

O §3º desse mesmo artigo permite: [...] para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.76

É ainda previsto que a garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. Observamos que é extremamente vantajoso para a Administração que sejam apresentadas garantias pelos contratados. Tendo a garantia a sua disposição e verificando qualquer débito do contratado, a Administração poderá fácil e rapidamente ressarcir-se. É importante observar, no entanto, que a apresentação de garantia pelo contratado irá, indiscutivelmente, gerar para ele mais um encargo. Desse modo, quando o licitante apresenta sua proposta à Administração, irá incluir em seu preço o custo financeiro que a prestação da garantia irá lhe causar. É evidente que, se no edital constava cláusula informando aos licitantes que seria exigida a prestação de garantias, estes, ao prepararem suas propostas, irão fazer incluir nestas os custos de suas garantias. Assim, ainda que seja extremamente vantajoso para a Administração exigir do contratado a prestação de garantia, deve o administrador estar consciente de que esse custo do contratado será repassado para a Administração. Ou seja, a exigência de garantia irá, provavelmente, encarecer o custo da execução do contrato.

6.10.5.2 Exceção de contrato não cumprido O Direito civil adota o princípio, em matéria de direito contratual, de que uma das partes do contrato não pode exigir que a outra parte cumpra sua obrigação, se a primeira não tiver cumprido sua própria obrigação. Isto importa dizer que se foi celebrado contrato entre A e B, caso o primeiro venha a exigir do segundo o cumprimento de sua obrigação, B poderá arguir o fato de A não ter cumprido sua própria obrigação. Essa é a exceção do contrato não cumprido.

O TCU, por meio da Decisão nº 538/98, Plenário (DOU, 25 ago. 1998), determinou a anulação de licitação em decorrência de o edital impor modalidade específica de garantia. 76 Para maiores informações sobre a garantia extra ou adicional de que trata o art. 48, §2º, remetemos o leitor ao Capítulo 4. 75

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Tradicionalmente, no âmbito do Direito Administrativo, entendia-se que, em face do princípio da continuidade do serviço público, não poderia o contratado opor essa exceção contra a Administração. Isso significa, na prática, dizer que ainda que a Administração não cumpra sua parte no contrato, isto é, ainda que a Administração não pague o contratado, este não poderia interromper a prestação do serviço, a execução da obra, o fornecimento dos produtos etc. Somente em casos que levassem o contratado a situação de insolvência poderia ele deixar de cumprir sua parte no contrato. Essa regra, de que não se pode opor a exceção do contrato não cumprido con­ tra a Administração, encontra-se hoje mitigada. O art. 78, inciso XV, determina ex­ pres­samente que constitui motivo para a rescisão do contrato “o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calami­dade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contra­tado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação”. Verifica-se que a lei permite, havendo atraso nos pagamentos devidos pela Administração superior a 90 dias, que o contratado possa optar pela rescisão ou pela suspensão do contrato. O que já não se pode exigir do contratado é que ele permaneça indefinidamente obrigado a cumprir sua parte no contrato, ainda que não receba qualquer pagamento. Apesar da mitigação da regra que impede a alegação contra a Administração da exceção do contrato não cumprido, ainda assim a Administração encontra-se em situação mais favorecida que o contratado. Se o contratado atrasa o cumprimento de sua obrigação, a Administração tem o direito de não pagar o que lhe seria devido, além de puni-lo administrativamente; se a Administração não paga o que é devido, o contratado somente poderá deixar de executar o contrato, seja por meio do pedido de rescisão, seja pela suspensão da execução do contrato, após o decurso de prazo superior a 90 dias. A única efetiva consequência do pagamento efetuado com atraso pela Administração será o da atualização monetária desses valores.77

6.10.5.3 Anulação do contrato Poderiam ainda ser consideradas como exemplos da manifestação da supe­ rioridade da Administração sobre o contratado a possibilidade de a Administração anular o contrato,78 assim como retomar o objeto contratual, conforme ensinamentos da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro.79 O fundamento legal para a Administração, verificada a ilegalidade, decretar a nulidade contratual reside no art. 59 da Lei nº 8.666/93, o qual determina que “a decla­ração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo Conforme já examinamos, o TCU firmou entendimento no sentido de somente admitir multa moratória para a Administração Pública quando for ela usuária de serviços públicos prestados por concessionárias, sejam estas públicas ou privadas. Decisão nº 537/99, Plenário. Ata nº 36. 78 O TCU, por meio do Acórdão nº 83/98, Plenário (DOU, 13 ago. 1998), determinou à Telebrás que não inclua em seus editais de licitação cláusula prevendo outras hipóteses de anulação ou revogação de licitação diversas das previstas no art. 49 da Lei nº 8.666/93. 79 DI PIETRO. Direito administrativo, p. 226-227. 77

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os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos”. A nulidade do contrato pode decorrer de vício constante no próprio contrato, assim como de vício constante da licitação, haja vista a nulidade do procedimento licitatório80 induzir à do contrato, conforme dispõe o §2º do art. 49 da mesma lei.81 Questão de relevante discussão é saber o alcance do disposto no parágrafo único art. 59 da Lei 8.666/93. O dispositivo reza que a “a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarara e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a reponsabilidade de quem lhe deu casa.” A pergunta que deve ser feita consiste em: se a nulidade foi causada pelo contratado, faz ele jus aos valores dos serviços e parcelas de obras executadas até a decretação da nulidade? Jurisprudência mais remota do STJ afastava a literalidade da lei, no ponto con­ cernente à ressalva da expressão “contanto que não lhe seja imputável”. Aquela Corte Judicial afirmou que o direito à indenização do particular subsiste mesmo quando o vício impugnado for a ele imputável, como indica o excerto a seguir, entre outros julgados no mesmo sentido: “[...] a Administração deve indenizar a empresa contratada pela execução de etapas das obras ajustadas até a data da declaração de nulidade, ainda que a anulação do contrato tenha ocorrido por utilização de documento fraudado pela empresa [...]” (REsp. nº 408785/RN. DJU, 30 jun. 2003). Todavia, uma recente decisão daquele Tribunal saiu do caminho até então trilhado, para afirmar que, na hipótese em que o administrado tenha agido de má-fé, a Administração Pública não teria o dever de indenizar os serviços prestados pelo contratado. Trata-se do ArRg no REsp 1.394.161, julgado em 8/10/2013. Não nos parece correta essa divergência nova do STJ, em relação à jurisprudência anterior. Admitir que a administração não deva pagar por parcelas de serviços ou obras executadas ou bens fornecidos, seria o mesmo que admitir o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo ordenamento jurídico e veementemente combatido pelo Supremo Tribunal Federal, como já vimos no item 6.10.2 deste capítulo. Entendo que uma solução mais adequada para situações da espécie, em que se verifica a nulidade do contrato por vício decorrente da atuação do contratado na fase licitatória (por exemplo, usar documento fraudado para se habilitar no processo), seria a Administração pagar os custos dos bens e serviços colocados à sua disposição até a decretação de nulidade da avença, descontando-se o lucro da contratada. Assim, não se haveria que falar em enriquecimento sem causa, pois a Administração estaria pagando pelos reais custos incorridos pelo terceiro, mas também esse terceiro que agiu de má-fé não seria privilegiado ao receber o lucro por exercício de uma atividade empresa­rial que só foi possível de se realizar em razão de uma burla, de um ato atentatório ao procedimento licitatório. A anulação da licitação decorre não apenas do descumprimento da lei, mas igualmente dos demais princípios da Administração Pública. O TCU, por meio da Decisão nº 133/97, Plenário (DOU, 15 abr.1997), determinou a anulação de licitação, por ter restado caracterizada grave afronta ao princípio da moralidade a participação de servidores da entidade licitante no procedimento licitatório. 81 Anulada a licitação, não cabe à Administração a devolução das quantias pagas na aquisição do edital. Nesse sentido, vide Resolução nº 7.583/96 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. 80

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É claro que, se além de emitir comportamento ilícito gerador da nulidade, o administrado também prestar serviços que não sejam úteis, não deverá receber nenhum valor da Administração, ou se recebeu, deverá devolver, mediante procedimento de tomada de contas especial. Essa hipótese se afigura, entre outros diversos exemplos, aos casos clássicos de pontes que ligam nada a lugar nenhum, ou da construção de hospitais que não se prestam ao atendimento da saúde da população, fatos esses que não são incomuns na história deste país, assolado historicamente pela corrupção, desde seus primórdios. Para estudos mais aprofundados sobre a corrupção endêmica que nos assola, remetemos o leitor para a nossa obra “As Raízes da Corrupção no Brasil – Estudos de Casos e Lições para o Futuro, editora Fórum, 2015”. Por fim, finalizando esse tópico, deve ser ressaltada a prerrogativa da Administração de retomada do objeto, que somente é possível no caso de rescisão unilateral do contrato (art. 79, I). Essa hipótese encontra-se prevista no art. 80, inciso I, da lei em estudo, que prevê a “assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração”. Veja-se, a propósito, a seguinte deliberação do Superior Tribunal de Justiça82: Considerando-se o disposto nos arts. 37, caput e inciso XXI, da CF e 2º da Lei 8.666/1993, o interesse privado do permissionário no eventual direito de ser indenizado não pode ser privilegiado, perpetuando-se um contrato reconhecido como nulo pela ausência de licitação. Nessa linha, a jurisprudência do STJ é no sentido de que “extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço, até a realização de nova licitação, a fim de assegurar a plena observância do princípio da continuidade do serviço público, não estando condicionado o termo final do contrato ao pagamento prévio de eventual indenização, que deve ser pleiteada nas vias ordinárias” (AgRg no REsp 1.139.802-SC, Primeira Turma, DJe 25/4/2011).

6.11 Jurisprudência 6.11.1 TCU - Acórdão nº 89/13, Plenário (contrato, modificação qualitativa, limites) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.3. notificar a Companhia Docas do Rio Grande do Norte, com base no art. 179, §6º, do Regimento Interno do TCU que: 9.3.1. os limites de aditamento estabelecidos no art. 65, inciso II, §1º, da Lei 8.666/93 devem considerar a vedação da compensação entre acréscimos e supressões de serviços, consoante a moderna jurisprudência desta Corte, consubstanciada, por exemplo, pelos Acórdãos Plenários 749/2010, 1599/2010, 2819/2011 e 2530/2011; 9.3.2. eventual alteração qualitativa no objeto, para o enquadramento nos ditames da DecisãoTCU 215/1999-Plenário, acerca da possibilidade de ultrapassagem dos limites percentuais preestabelecidos nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93, deve preencher, cumulativamente, os requisitos de I a VI, cominados no item ‘b’ daquele julgado; 9.3.3. a revisão contratual que modificou as estacas AZ50 para as AZ36-700, de modo a demonstrar seu enquadramento aos itens b.III e b.VI da Decisão-TCU 215/199-Plenário, deve envolver a demonstração de que os insumos não poderiam ser convenientemente providenciados por outro

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AgRg no REsp 1.435.347-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.08.2014.

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fornecedor, bem como a comprovação de que não houve mora da contratada na encomenda dos perfis metálicos AZ50; 9.3.4. novas alterações nas tecnologias construtivas para execução dos elementos de fundação, para o preenchimento dos requisitos estabelecidos no item b.III da Decisão-TCU 215/1999-Plenário, devem ser motivadas por meio da comprovação de que as alterações não decorreram de projeto básico insuficiente, notadamente no que se refere às sondagens então realizadas; - Acórdão nº 3.439/12, Plenário (contrato, sanções, alcance da sanção de suspensão temporária) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.4. esclarecer à Caixa Econômica Federal que: 9.4.1. a penalidade de suspensão temporária/impedimento de contratar, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, incide sobre a Administração, isto é, somente em relação ao órgão ou à entidade contratante, nos termos em que decidiu o Tribunal no Acórdão 3243/2012-Plenário; [...] - Acórdão nº 2.811/12, Plenário (licitação, empresa estatal, aplicação da Lei nº 8.666/93) Sumário: [...] 12. Novo tratamento da matéria, no sentido de deixar assente que, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e da racionalidade do sistema jurídico, a fiscalização da Petrobras, no que concerne às contratações, será feita com base no Decreto nº 2.745/1998 e nos princípios aplicáveis à espécie, até que o Supremo Tribunal Federal decida no mérito sobre a aplicação da Lei nº 8.666/93 à Petrobras, assim como sobre a constitucionalidade ou não do art. 67 da Lei nº 9.478/1997 e do Decreto nº 2.745/1998. - Acórdão nº 2819/11, Plenário (contrato, modificação, parâmetro, quantidades, valor do contrato) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, nas futuras contratações celebradas a partir da data de publicação deste Acórdão no Diário Oficial da União, passe a considerar, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal. - Acórdão nº 327/12, Plenário (contratos, modificação qualitativa) Voto do Ministro Relator [...] 13. Além disso, saltou-me à vista a alteração do Contrato Inca nº 6/2004 para acrescer a edifi­ cação de um prédio de quatro andares e da construção de pavimentos e de cobertura no prédio do Hospital do Câncer II. 14. Em relação a essa irregularidade, a conduta dos gestores responsáveis se me afigura disparatada, carente de razoabilidade e se constitui, a meu ver, numa tentativa de desvirtuamento do propósito da Lei de Licitações, quando autoriza o aumento ou supressão dos serviços con­ tratados. Não se admite, nos casos de alteração qualitativa do objeto dos contratos públicos, a desfiguração completa do objeto pactuado, como ocorreu neste caso. - Acórdão nº 1.450/11, Plenário (contratos, fiscalização) Sumário: [...] 1. É dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993.

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2. A falta de qualquer das providências acima configura conduta extremamente reprovável, que enseja a irregularidade das contas, a condenação dos gestores ao ressarcimento do dano ao erário e a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.443/1992. - Acórdão nº 1.006/11, Plenário (convênio, termo de parceria, distinção) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.6. alertar a Secretaria de Políticas Públicas de Emprego do Ministério do Trabalho e Emprego e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para que observem o correto instrumento (termo de parceria) ao firmarem ajustes com Oscips, nos termos da Lei nº 9.790, de 1999, preferencialmente precedido por concurso de projetos. - Acórdão nº 179/11, Plenário (convênio, contrato, distinção) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.6. determinar à Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, com fulcro no art. 43, inc. I, da Lei nº 8.443/92, que se abstenha de utilizar convênio para contratar prestação de serviços comuns, por caracterizar fuga à licitação, contrariando o art. 3º da Lei nº 8.666/93, como verificado no caso dos Convênios nº 15 e 20/2007. - Acórdão nº 3.125/10, Plenário (termo de parceria, OSCIP, concurso de projetos) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.6. determinar à Fundação Nacional do Índio - Funai, que: [...] 9.6.4.1. a necessidade de justificar a decisão de não realização de concurso de projetos e de opção pela escolha e contratação direta de Oscip; - Acórdão nº 1.301/2013-Plenário (parcerias público-privadas, concessão administrativa, alternativa à locação sob medida) Voto do Ministro Revisor: 22. O art. 2º da Lei nº 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas - PPP) dispõe que: “Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.” 23. Da leitura desse dispositivo, depreende-se que a Administração Pública pode contratar uma parceria público-privada cujo objeto será a prestação de serviços precedida pela execução de obra. Por outro lado, não pode ser celebrada parceria cujo objeto seja exclusivamente a realização de obra pública. 24. No presente caso, tem-se que a “locação sob medida” de imóveis por entes públicos pode estar associada à prestação de serviços prediais. Por via de consequência, nessa hipótese, pode ser celebrada uma PPP na modalidade “concessão administrativa”. 25. Resta salientar que o valor da parceria não poderá ser inferior a R$ 20 milhões de reais. 26. Aduzo que, longe de ser uma mera opção teórica, a contratação de uma parceria públicoprivada tem sido a alternativa escolhida com razoável frequência por estados e municípios. No plano federal, merece destaque a PPP celebrada pelo Banco do Brasil e pela Caixa Econômica Federal, com vistas à construção de imóvel dotado das condições necessárias à operação do centro de informática das duas instituições. Além da construção, o contrato em tela previu que o parceiro

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privado ficou responsável pela disponibilização da infraestrutura predial e pela prestação de serviços de manutenção, limpeza e segurança. Em contrapartida, as duas instituições bancárias pagarão um determinado valor, reajustado periodicamente, pelo prazo de 15 anos. Ao final desse período, o imóvel construído reverterá para os parceiros públicos. 26. Entre as vantagens oferecidas pela adoção da PPP, destacam-se as seguintes: a) possibilidade de o Poder Público utilizar a expertise dos agentes privados com o intuito de facilitar a solução de problemas enfrentados pela Administração; b) realização de licitação no âmbito da qual serão explicitados os parâmetros utilizados para definir o desempenho esperado do parceiro privado; c) marco legal bem definido e atual; d) experiência acumulada pelos entes federados ao longo de quase dez anos, além de uma larga experiência internacional, o que facilita a detecção de problemas e pontos críticos; e) prazo longo de vigência (até 35 anos), o que facilita a amortização dos investimentos feitos pelo investidor privado; f) vinculação dos pagamentos a serem realizados pela Administração Pública ao atingimento de metas de qualidade dos serviços prestados; g) critérios claros para a definição do valor inicial a ser pago ao parceiro privado e para os reajustes desse valor; h) concessão de garantias para o parceiro privado de que os pagamentos a serem efetuados pelo Poder Público serão regularmente realizados, o que gera a expectativa de pagamentos menores pela Administração; i) via de regra, o início dos pagamentos ocorre apenas após a disponibilização do objeto da PPP pelo parceiro privado, o que reduz os riscos para o Poder Público; j) previsão de que, ao final da vigência contratual, o bem imóvel reverterá para o parceiro público. 27. O principal ponto crítico do modelo de PPP é a complexidade do contrato, à qual se associa a necessidade de um estudo acurado das demandas atuais e futuras do ente público contratante. Como se trata de um contrato de longo prazo, eventuais falhas na fase inicial do projeto podem gerar problemas que se agravarão no decorrer desse período. 28. Com espeque nessas considerações, entendo que a celebração de uma parceria públicoprivada deve, no mínimo, ser considerada uma alternativa à locação sob medida de imóveis pela Administração Pública. Assim sendo, julgo adequado recomendar ao consulente que, no futuro, avalie a conveniência e a oportunidade da adoção dessa solução. - Acórdão nº 601/07, 1ª Câmara (convênio, organizações sociais) Sumário: [...] 1 - As organizações sociais estão sujeitas às normas gerais de licitação e de administração financeira do poder público. 2 - As organizações sociais estão obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais transferidos voluntariamente. - Acórdão nº 2.558/06, 2ª Câmara (sanção, aplicação, atuação vinculada) Sumário: Tomada de contas especial. Programa Nacional de Alimentação Escolar. Irregularidade na aplicação de recursos. Elisão do débito. Falhas verificadas na distribuição de alimentos às escolas e na execução de contrato de fornecimento. Contas julgadas regulares com ressalvas. Determinação. O âmbito de discricionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos não faculta ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da contratada, simplesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas previstas em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e os motivos da não execução para escolher uma das penas exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/92, observado o devido processo legal.

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- Acórdão nº 2386/06, Plenário (convênio, contrato, distinção) Voto do Ministro Relator 11. Veja que os interesses existentes no mencionado convênio não são coincidentes: por um lado, a Aneel deseja a execução dos serviços e, por outro, a convenente objetiva a contraprestação pecuniária, mesmo tendo sido verificado que o objeto esteja relacionado a eventuais finalidades de pesquisa ou de desenvolvimento de sistemas. 12. Já me manifestei, em caso análogo — Acórdão nº 10/02, Plenário —, sobre esse mesmo assunto. Permito-me transcrever trechos do relatório e do voto que proferi naquela ocasião: “RELATÓRIO [...] Convênio é o instrumento que disciplina a transferência de recursos públicos e tem como partícipe órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua-cooperação (IN STN nº 1/97). O convênio é, portanto, a via de ajuste utilizada pelas partes quando existe um objetivo em comum a ser alcançado. A Doutrina Administrativa, pelo magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, retira-lhe o condão de contrato administrativo, para assim defini-lo: ‘é uma forma de ajuste entre o poder público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração’ O ajuste na modalidade convênio entre a Administração Pública e entidades privadas (destaque-se que as entidades convenentes são pessoas jurídicas de direito privado), só é possível como forma de fomento e não como meio de delegação de serviço público, conforme a melhor doutrina. Entende-se por fomento, a atividade administrativa que auxilia a iniciativa privada na utilidade pública, seja através de financiamentos, favores fiscais, desapropriações ou subvenções, etc. [...] VOTO [...] Como visto, os objetivos das partes são claramente distintos, não estando, portanto, presentes as condições sine qua non para a celebração do instrumento de convênio, quais sejam, a existência de interesse recíproco entre os partícipes e a execução sob o regime de mútua cooperação, como estatuído no art. 48, caput e parágrafo único, do Decreto nº 93.872/86, in extenso: ‘Art. 48. Os serviços de interesse recíproco dos órgãos e entidades da Administração Federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares, poderão ser executados sob regime de mútua cooperação, mediante convênio, acordo ou ajuste. Parágrafo único. Quando os participantes tenham interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto do acordo ou ajuste, e de outro lado a contraprestação correspondente, ou seja, o preço, o acordo ou ajuste constitui contrato’.” 13. Como os interesses opostos são facilmente identificados nas cláusulas do convênio, tanto de fato como de direito o convênio 010/98 tem a natureza jurídica de contrato administrativo, subordinado, portanto, à Lei nº 8.666/93. 14. Dessa forma, entendo apropriado o encaminhamento proposto pela unidade técnica, no sentido de se determinar à Aneel que observe, quando da efetuação de ajustes na modalidade de convênio, que esta modalidade se justifica apenas se restar caracterizada a mútua cooperação para atender interesse recíproco. - Acórdão nº 2.066/06, Plenário (convênios, fiscalização, aspectos relevantes) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.6. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo – Segecex que: 9.6.1. expeça orientação ao corpo técnico deste Tribunal para que, ao realizar auditorias em convênios, termos de parceria, acordos, ajustes e outros instrumentos utilizados para transferir

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recursos federais a Organizações Não-Governamentais, concentre esforços na avaliação do controle preventivo que deve ser exercido pelo órgão/entidade concedente, na fase de análise técnica das proposições e celebração dos instrumentos, atentando quanto a eventuais desvios de conduta e/ou negligência funcional de agentes e gestores públicos, caracterizados pela falta ou insuficiência de análises técnicas, especialmente a avaliação da capacidade da entidade convenente para consecução do objeto proposto e para realizar atribuições legalmente exigidas na gestão de recursos públicos e para prestar contas, propondo, entre outras medidas ao seu alcance, a responsabilização pessoal por ato de gestão temerária, instauração de processo disciplinar, inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, multas e solidariedade no débito quando a conexão dos fatos assim permitir, especialmente quando não presentes os pressupostos basilares para a celebração: a legitimidade da parceria e a existência de interesse público convergente entre os entes concedentes e convenentes; - Acórdão nº 1.727/06, 1ª Câmara (contrato, sanções, suspensão temporária, declaração de inidoneidade, distinção) Voto do Ministro Relator Na Auditoria levada a efeito na entidade, foi identificada, em alguns editais de licitação, cláusula proibindo a participação de empresas que estivessem cumprindo a penalidade de suspensão temporária, imposta por qualquer órgão da Administração Pública, motivada pelas hipóteses previstas no art. 88 da Lei nº 8.666/93. Segundo a unidade técnica, dispositivos dessa natureza afrontam o disposto no art. 87 da Lei nº 8.666/93, que prevê as penalidades aplicáveis às empresas por inexecução parcial ou total dos contratos celebrados, destacando-se aquelas constantes dos incisos III e IV, abaixo transcritas. “Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá, garantida a defesa prévia, aplicar aos contratantes as seguintes sanções: [...] III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com administração, por prazo não superior a dois anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior”. Consignou a equipe encarregada da fiscalização que a suspensão temporária de participação em licitação deve ser entendida como uma penalidade a ser cumprida apenas perante o órgão que a impôs, sendo esse o entendimento já pacificado nesta Corte, a exemplo do contido nas Decisões nº 369/99, nº 226/00 e nº 352/98, todas do Plenário. Consoante registrado na Decisão nº 352/98, Plenário, “o Tribunal firmou entendimento de que as penalidades previstas na Lei se apresentam em escala gradativa de gravidade, deixando clara a intenção do legislador no sentido de disponibilizar ao gestor opções de sanções a serem aplicadas, levando-se em conta a infração cometida. Assim, aplicar-se-ia uma pena mais branda para faltas não tão graves, suspendendo-se temporariamente o direito de licitar, e uma pena mais severa para aquelas faltas revestidas de maior gravidade, declarando-se inidôneo o licitante infrator”. Ressaltou ainda a equipe de auditoria que a própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 97, classifica como crime admitir a participação de licitante ou celebrar contrato com profissional ou empresa declarada inidônea, o que deixa claro a distinção entre os dois incisos. Sendo assim, concluiu que “a Lei repudia, tão-somente, a participação em licitação ou celebração de contrato com aquele declarado inidôneo. Quanto à participação ou celebração de contrato com empresa apenada com a sanção do art. 87, inciso III (suspensão temporária), a Lei não faz qualquer objeção, o que confirma o entendimento de que a proibição em licitar ou contratar com pessoa apenada por este inciso restringe-se ao órgão que aplicou a pena e não a toda a Administração Pública”.

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Diante disso, foi proposta, apropriadamente, determinação ao INCRA/PB, no sentido de que se abstenha de incluir em seus editais a vedação à participação, nas licitações promovidas pelo órgão, de empresas que tenham sido apenadas com a suspensão temporária do direito de licitar, à exceção dos casos em que a suspensão tenha sido imposta pelo próprio INCRA. - Acórdão nº 1.672/06, Plenário (contrato, terceirização, dever de realizar concurso público) Relatório do Ministro Relator [...] A utilização de serviços terceirizados para execução de serviços da atividade-fim é vedada, em regra, pelo art. 1º, §2º, do Decreto nº 2.271/97: “Art. 1º No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. [...] §2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal”. No âmbito desta Corte de Contas, o entendimento é pacífico, como mencionado no Acórdão nº 256/05, Plenário: “A utilização de terceirizados em atividades próprias de servidores públicos constitui modalidade de burla à exigência constitucional de prévio concurso público para a admissão de pessoal e tem sido reiteradamente rechaçada por este Tribunal.” A situação irregular quanto ao uso da terceirização no SUS, bem como a expectativa de realização de concurso, não é recente. O relatório técnico que subsidiou o Acórdão nº 461/04, Plenário, publicado no DOU de 12.5.2004, já observava: “As dificuldades encontradas pelo Datasus em realizar concursos públicos para recompor seu quadro de servidores têm levado a entidade a terceirizar serviços relacionados à sua atividade-fim e a contratar mão-de-obra terceirizada. Conforme exposto no Quadro 2 do item 5.3 apresentado anteriormente, 25,3% de todo o pessoal que trabalha nas instalações do Datasus é terceirizado, contratado por meio do PNUD e de empresas prestadoras de serviços de informática. Os profissionais contratados por meio do PNUD, apesar de representarem uma pequena parcela do quadro de pessoal, desenvolvem atividades chave, estando envolvidos com a gerência de diversos projetos. Além disso, existe um acordo firmado entre Governo Federal e o Ministério Público do Trabalho, que prevê, até 31.07.2004, a substituição dos profissionais contratados por intermédio de Organismos Internacionais por funcionários públicos concursados.” O projeto básico referente à Concorrência nº 02/06, ao comentar sobre a terceirização decorrente dos contratos já em vigor, menciona que “esta prática, segundo o parecer do TCU, é inadequada, pois um processo de terceirização não pode servir para que sejam contratados profissionais com o objetivo de completarem o quadro de pessoal do Datasus para a realização de prestação de serviços que sejam coincidentes com a sua atividade-fim” (fl. 122 do Volume Principal). A solução, entretanto, como afirma, dependeria da realização de concurso público, aprovação de um plano de cargos e salários e definição de outras diretrizes pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, cabendo ao procedimento licitatório a “geração de um contrato que permita a terceirização de serviços específicos por intermédio da execução de Ordens de Serviços (OS’s) com objetos e produtos bem caracterizados” (fl. 122 do Volume Principal). - Acórdão nº 1.214/2013, Plenário (contrato, terceirização, condições para contratação, fiscalização, controles internos) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP 2/2008:

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9.1.1 que os pagamentos às contratadas sejam condicionados, exclusivamente, à apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93; 9.1.2 prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas; 9.1.3 que os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento; 9.1.4 fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure o pagamento de: 9.1.4.1 prejuízos advindos do não cumprimento do contrato; 9.1.4.2 multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada; 9.1.4.3 prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; 9.1.4.4 obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada. 9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo: 9.1.5.1 fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas; 9.1.5.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização; 9.1.5.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002. 9.1.5.4 reter 11% sobre o valor da fatura de serviços da contratada, nos termos do art. 31, da Lei 8.212/93; 9.1.5.5 exigir certidão negativa de débitos para com a previdência – CND, caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf; 9.1.5.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle; 9.1.5.7 comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita do Brasil qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias. 9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, observe os aspectos abaixo: 9.1.6.1 fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados; 9.1.6.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização; 9.1.6.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá dar ensejo à rescisão unilateral da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.

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9.1.6.4 fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado, apresentar extrato de FGTS dos empregados; 9.1.6.5 solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS; 9.1.6.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à Administração com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados pela contratada. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle; 9.1.6.7 comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no recolhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados. 9.1.7 somente sejam exigidos documentos comprobatórios da realização do pagamento de salários, vale-transporte e auxílio alimentação, por amostragem e a critério da administração; 9.1.8 seja fixado em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimentação no dia fixado, que poderá dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002; 9.1.9 a fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas, deve ser realizada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado; 9.1.10 sejam fixadas em edital as exigências abaixo relacionadas como condição de habilitação econômico-financeira para a contratação de serviços continuados: 9.1.10.1 índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC) e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um), bem como Capital Circulante Líquido (CCL) ou Capital de Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado para a contratação, índices calculados com base nas demonstrações contábeis do exercício social anterior ao da licitação; 9.1.10.2 patrimônio líquido igual ou superior a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação; 9.1.10.3 patrimônio líquido igual ou superior a 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos firmados pela licitante com a Administração Pública e com empresas privadas, vigentes na data de abertura da licitação. Tal informação deverá ser comprovada por meio de declaração, acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) relativa ao último exercício social, e se houver divergência superior a 10% (para cima ou para baixo) em relação à receita bruta discriminada na DRE, a licitante deverá apresentar as devidas justificativas para tal diferença; 9.1.10.4 apresentação de certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante. 9.1.11 seja fixada em contrato a obrigatoriedade de a contratada instalar, em prazo máximo de 60 (sessenta) dias, escritório em local (cidade/município) previamente definido pela administração; 9.1.12 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, para a contratação de até 40 postos de trabalho, atestado comprovando que a contratada tenha executado contrato com um mínimo de 20 postos e, para contratos de mais de 40 (quarenta) postos, seja exigido um mínimo de 50%; 9.1.13 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, a obrigatoriedade da apresentação de atestado comprovando que a contratada tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 anos; 9.1.14 seja fixado em edital que a contratada deve disponibilizar todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados solicitados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços;

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9.1.15 seja fixado em edital que somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou decorrido no mínimo um ano do início de sua execução, exceto se houver sido firmado para ser executado em prazo inferior; 9.1.16 deve ser evitado o parcelamento de serviços não especializados, a exemplo de limpeza, copeiragem, garçom, sendo objeto de parcelamento os serviços em que reste comprovado que as empresas atuam no mercado de forma segmentada por especialização, a exemplo de manutenção predial, ar condicionado, telefonia, serviços de engenharia em geral, áudio e vídeo, informática; 9.1.17 a vantajosidade econômica para a prorrogação dos contratos de serviço continuada estará assegurada, dispensando a realização de pesquisa de mercado, quando: 9.1.17.1 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência da lei; 9.1.17.2 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais; 9.1.17.3 no caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP. Se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP, caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato; 9.1.18 seja fixada em edital exigência de que o domicílio bancário dos empregados terceirizados deverá ser na cidade ou na região metropolitana na qual serão prestados os serviços; - Acórdão nº 935/06, Plenário (licitação, “Sistema S”, aplicação da Lei nº 8.666/93) Sumário: Representação. Inobservância da Lei nº 8.666/93. Necessidade de ajustes na minuta do edital de convocação. Determinações. 1. Os serviços sociais autônomos, por gerirem recursos de natureza pública, estão sujeitos aos princípios gerais que norteiam a execução da despesa pública. 2. Os atos praticados em licitações realizadas por Entidades integrantes do Sistema “S”, com base em regulamento próprio, sujeitam-se ao controle de legalidade pelo Tribunal de Contas da União. 3. Quando verificadas falhas de natureza formal, o Tribunal determinará a adoção de providências corretivas aos responsáveis. - Acórdão nº 854/06, Plenário (licitação, empresa estatal, aplicação da Lei nº 8.666/93) Sumário: Licitações e contratos. Auditoria. Pedido de reexame contra acórdão que determinou a observância de normas legais relativas à licitação pública. Conhecimento. Negativa de provimento. É pacífica a jurisprudência desta Corte quanto à submissão da Petrobras às normas que regem as licitações públicas, notadamente a Lei nº 8.666/93, ante a ausência de edição da lei a que se refere o §1º do art. 173 da Constituição Federal. - Acórdão nº 50/06, Plenário (aplicação de sanção, fraude à licitação) Voto do Ministro Relator 3. A expedição de convites, no número mínimo permitido de três, somente a empresas sediadas em municípios diferentes do licitante, quando ali existiam estabelecimentos em condições de participar da competição, associada à existência de relações de parentesco entre sócios de duas das três empresas convidadas e à apresentação de todas as propostas no dia 08.03.2002, data da expedição do instrumento convocatório, quando a ata da sessão de abertura das propostas teria ocorrido em 18.03.2002, contribuem para firmar minha convicção da existência de combinação entre a prefeitura e as empresas participantes do certame, com vistas à sua simulação.

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4. Duas das empresas participantes eximem-se de responsabilidade, alegando que apenas foram convidadas pela comissão de licitação da prefeitura do município para apresentarem propostas, que as relações de parentesco entre licitantes não afetaram a isonomia do procedimento licitatório e que, realmente, equivocaram-se na aposição da data das suas propostas, nada dizendo acerca da coincidência de o equívoco ter sido cometido de forma idêntica por todas as três empresas con­vidadas e omitindo o fato de que a isonomia faltou não em relação aos participantes da licitação, mas aos empresários do mesmo ramo, sobretudo do município de Cumbe/SE, que não foram convidados a participar do certame. A empresa vencedora sequer apresentou sua defesa, cabendo ressalvar a dificuldade do Tribunal em notificar sua representante, visto que ninguém foi encontrado no endereço informado na licitação, o que acaba por fortalecer as informações trazidas pela Controladoria-Geral da União (CGU) de que a empresa não funciona nem funcionou no local ali indicado. [...] 7. A defesa alega também a inexistência de proibição legal quanto à convocação de empresas que possuam parentes próximos e que a Administração não tem de realizar pesquisa prévia de preços para demonstrar a sua compatibilidade com os de mercado, referindo-se, aqui, a outra irregularidade encontrada no certame. O primeiro argumento despreza a existência de princípios norteadores dos procedimentos licitatórios, tais como os da moralidade, impessoalidade e isonomia, desconsiderados no certame, sobretudo quando se associa as relações de parentesco entre seus competidores a outras circunstâncias que nele se sucederam, as quais contrariam a afirmação da defesa de que nenhum outro fato teria desabonado a licitação. O segundo, conforme pertinentemente anotado pela unidade técnica, distorce preceitos da própria lei das licitações, bem como farta jurisprudência desta Corte, que estabelecem a obrigatoriedade de apresentação de pesquisa prévia de preços nos certames da natureza do que se examina. 8. Dessa forma, considerando que as justificativas apresentadas não elidiram as evidências de ocorrência de fraude na licitação, que constitui grave infração à norma legal, de responsabilidade solidária da prefeita do município, dos membros da comissão permanente de licitação realizadora do certame e das empresas participantes do evento, nos termos do disposto no art. 12, I, da Lei nº 8.443/92, cabe aplicar-lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, II, da referida Lei, para a qual estabeleço o valor de R$3.000,00, além da declaração de inidoneidade das empresas envolvidas, por três anos, para licitar com a Administração Pública Federal, na forma prevista no art. 46, também da Lei nº 8.443/92. - Acórdão nº 2.006/05, Plenário (licitação, empresa estatal, atividade fim) Voto do Ministro Revisor Além da questão financeira, que considero de extrema relevância, verifico que a empresa atuou de forma correta na condução das negociações. A uma, porque a Petrobras obteve preços altamente competitivos na contratação direta, o que revela a ausência de intenção de beneficiar grupo ou fornecedor, mas o escopo de prestigiar os interesses maiores da empresa e do País. A duas, porque a contratação da Plataforma P-36 só poderia ser viabilizada, a médio prazo, por meio da empresa Marítima, que detinha autorização da proprietária dessa Plataforma para realizar essa negociação. A três, porque a P-36 era o único equipamento adequado às necessidades da Petrobras que poderia ser adquirido a curto prazo (a Plataforma DB-100 necessitava de adaptações que seriam demoradas). Logo, estava caracterizada, na prática, a inviabilidade de competição. A quatro, porque o preço pago pela Plataforma e pelos serviços de adaptação foram razoáveis, não existindo indícios de sobrepreço. Se, na hipótese, houvesse qualquer suspeita de superfaturamento, evidentemente haveria necessidade de imediata reação do Tribunal, com a apuração dos fatos e punição de todos os envolvidos. Mas, no caso em tela, entendo que a atuação negocial da diretoria da Petrobras, numa pronta movimentação e aquisição da plataforma P-36, privilegiou a produção e permitiu a economia de divisas importantes. Quanto à questionada falta de garantias contratuais, saliento que, em conformidade com o art. 56 da Lei nº 8.666/93, a autoridade competente poderá exigir a prestação dessas garantias. Assim

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sendo, cabe à autoridade decidir, de forma discricionária, sobre essa exigência. Ademais, no caso de sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, como é a hipótese da Petrobras, essa decisão ser adotada caso a caso, após uma análise criteriosa das circunstâncias de cada situação específica. Aduzo que, de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93, o processo de inexigibilidade ou de dispensa será instruído, no que couber, com as razões da escolha do fornecedor ou do executante. Consequentemente, apesar de ser recomendável a observância das exigências contidas nos arts. 30 e 31 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, entendo que, em determinadas hipóteses, como aquela que ora se examina, essas exigências podem ser afastadas em caráter excepcional. Afinal, neste processo, analisa-se uma contratação com características híbridas de inexigibilidade e de dispensa de licitação, a qual deriva da necessidade premente de adquirir uma plataforma adequada às necessidades da Petrobras, anteriormente mencionada. - Acórdão nº 1.415/05, Plenário (contrato, falha de projeto não-imputável ao gestor, modificação do objeto contratual) Voto do Ministro Relator Diferente me parece ser a situação do segundo recorrente, Sr. Carlos Roberto Targino Moreira [ex-Superintendente de Obras do Plano de Desenvolvimento do Estado da Paraíba]. A aplicação de sanção a esse responsável decorreu de ato tendente a inserir em contrato vigente uma obra que não estava inicialmente prevista, ferindo assim a obrigação de licitar. Entretanto, compulsando os autos, verifico na instrução da SECEX-PB que a alteração do projeto — entendida pela unidade técnica como obra nova, não prevista originalmente — decorreu justamente das falhas de concepção do projeto original, imputáveis ao primeiro recorrente, pela não-realização das sondagens devidas. Tendo ocorrido o desmoronamento do aterro, verificou-se a necessidade de adequar o projeto inicial, mediante a concepção de alteração da solução técnica erroneamente concebida inicialmente. Em razão do ocorrido é que se alterou o contrato para viabilizar a execução de um aterro estrutural, em vez de um aterro hidráulico, que não seria exequivel, conforme se constatou posteriormente ao início das obras. Ocorre que o fato superveniente do desmoronamento do aterro não pode ser imputado ao Sr. Carlos Roberto Targino Moreira, o qual sucedeu o Sr. Fernando Martins da Silva [ex-Diretor Presidente da Companhia Docas da Paraíba] no comando das obras de recuperação do porto. Assim sendo, e demonstrando-se a inexequibilidade do projeto original, outra conduta não poderia ser exigível do segundo recorrente, senão promover as alterações necessárias de modo a viabilizar a obra de construção do Cais Pesqueiro, corrigindo um problema ao qual não deu causa. Nessas condições, considero que não seria razoável exigir a realização de uma nova licitação, podendo para tanto o gestor utilizar-se da faculdade prevista no art. 58, inciso I, da Lei de Licitações e Contratos, como de fato o fez, alterando o contrato para adequá-lo à finalidade buscada pela Admi­nistração [Companhia Docas da Paraíba], a qual se revelou necessária em decorrência do falho planejamento anterior, não imputável, repito, ao Sr. Carlos Roberto Targino Moreira. - Acórdão nº 1.178/05, Plenário (contrato, modificação qualitativa, intangibilidade do objeto) Voto do Ministro Relator As condições estabelecidas pela Decisão nº 215/99, Plenário, estão plenamente atendidas. A adequação do empreendimento, objeto do 4º Termo Aditivo, só se afigurou necessária a partir da celebração do Contrato de Transferência de Tecnologia da Vacina Tríplice Viral, em 30.10.2004, três anos após o início das obras. Era, portanto, imprevisível, à época da contratação inicial, a necessidade de adequação das obras. O Termo Aditivo em questão não provocou a transfiguração do objeto originalmente contratado [construção do laboratório de experimentação animal e centro de produção de antígenos virais no Centro Tecnológico de Vacinas do Instituto de Tecnologia em Imunobiológicos da Fiocruz], visto que o objetivo da obra continua a ser a ampliação da capacidade de produção de vacinas. Com o aditamento do contrato, a Fiocruz [Fundação Oswaldo Cruz]

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passa a ter a possibilidade de produzir a tríplice viral, que até o momento é importada. Como demonstrado pelo responsável pela Fiocruz, a contratação de outra empresa para a realização dos serviços implicaria em custos superiores ao do TA, além de provocar a necessidade de importação, por mais oito meses, da vacina tríplice. Enfim, a adequação da obra se mostrou necessária e atendeu ao interesse público. - Acórdão nº 996/05, Plenário (acréscimos quantitativos contratuais superiores ao limite legal) Voto condutor do Acórdão 7. Acrescento, ainda, que as hipóteses excepcionalíssimas de alterações de contratos de obras e serviços, previstas na Decisão TCU nº 215/99, Plenário, em que se faculta à Administração ultrapassar os limites percentuais fixados na Lei nº 8.666/93, requerem a satisfação cumulativa de diversos pressupostos, dentre os quais a alteração “decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial”. (excerto do Voto do Ministro Relator) - Acórdão nº 3.105/2013, Plenário (acréscimos e supressões de quantitativos contratuais, compensação, marco temporal para observância dos limites de alteração) Acórdão VISTOS, relatados e discutidos estes autos de consulta formulada pelo Ministro de Estado dos Trans­portes sobre a viabilidade jurídica da compensação entre os conjuntos de acréscimos e supressões contratuais necessários à adequada execução dos ajustes celebrados anteriormente à publicação do Acórdão 2.819/2011 - Plenário; ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 1º, inciso XVII, da Lei nº 8.443/92; 1º, inciso XXV, 264 e 265, do Regimento Interno deste Tribunal, em: 9.1. conhecer da consulta; 9.2. no mérito, responder ao consulente que: 9.2.1. é juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e supressões ao objeto dos contratos referentes a obras de infraestrutura celebrados antes do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010 – Plenário por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos Transportes; 9.2.2. os aditivos que vierem a ser celebrados nos casos abrangidos pela solução temporária e intertemporal acima indicada deverão ser justificados quanto à pertinência e conformidade às características e diretrizes fundamentais estabelecidas no projeto básico, devendo aditivos e justificativas serem registrados nos respectivos processos administrativos, estando, assim, disponíveis à fiscalização dos órgãos de controle; 9.2.3. os órgãos e as entidades vinculados ao Ministério dos Transportes devem, nas contratações ocorridas a partir da data do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010 – Plenário, passar a con­ siderar, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um destes conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal [...] - Acórdão nº 1.977/2013, Plenário (contratos, alteração de projeto, alteração do contrato, necessidade de celebração de aditivo) Voto do Ministro Relator Caso não estipulada condição contratual diversa, alterações de projeto – devidamente motivadas, diante dos riscos aos quais expus – vinculam a aplicação do art. 65 da Lei 8.666/93. No fim das contas, a alteração do projeto será um ato unilateral. Além do mais, deve haver um fato novo a caracterizar álea extraordinária e extracontratual. Mesmo que se demonstre existir solução de engenharia melhor que a definida no projeto básico (o que seria questionável, em termos de

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eficiência e economicidade exigidas nessa peça fundamental), tal condição deve ser entendida como novidade, não passível de conhecimento prévio na fase licitatória. Havendo modificação das especificações a que foi dado conhecimento a todos os licitantes, há de se rever o contrato, tanto em proteção a princípios basilares como o da obtenção da melhor proposta, da isonomia e da moralidade. Deste modo, creio que se deva clarificar às unidades deste Tribunal que modificações de projeto ou especificações da obra ou serviço, em razão do que dispõe o art. 65, inciso I, alínea ‘a’, da Lei 8.666/93, combinado com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, repercutem na necessidade de prolação de termo aditivo. Mesma conclusão chegou o Plenum do TCU ao julgar os Acórdãos 3.260/2011 e 93/2009. - Acórdão nº 1.755/04, Plenário (Contratos – modificação e jogo de planilhas) Voto do Ministro Relator [...] Com a supressão ou redução de quantitativos de itens de trabalho com preços unitários vantajosos para Administração, sobressaíram, com maior peso relativo, na planilha orçamentária, os serviços com custos unitários mais onerosos ao Erário. Além disso, pelo aditivo, foram acrescentados itens de trabalho com preços unitários acima dos valores de mercado, tornando patente o desequilíbrio da relação em desfavor da Administração. Por tal razão, a oferta global da empresa ARG Ltda. perderia a vantagem comparativa e deixaria de ser a melhor classificada em relação aos demais concorrentes. Em consequência, realizou-se o “balanço” entre os itens alterados, para tentar neutralizar os eventuais ganhos ou prejuízos auferidos pela contratada e, em sentido inverso, pela Admi­ nistração, a fim de garantir que o contrato continue refletindo a melhor proposta para a licitação, com o menor preço global. Todavia, a metodologia adotada, apesar de voltada a desestimular o mecanismo espúrio — mas frequente — do “jogo de planilha”, apresenta inconsistências, como procurarei demonstrar. Antes, porém, observo que são múltiplas as situações em que se verifica o “jogo de planilha”, o que lhes dificulta a enumeração. Na verdade, qualquer ulterior modificação contratual, que desconfigure a proposta original, reduzindo sua vantagem, deve ser cuidadosamente analisada, pois indica sobrepreço. [...] Relatório e Voto do Ministro Revisor [...] 22. É preciso lembrar que os preços unitários não foram objeto de concorrência entre as licitantes e que não passaram pelo crivo da comissão de licitação para a definição do vencedor do certame. 23. Note-se a iniquidade de uma decisão que, tendo como parâmetro só os preços unitários, quando a licitação se deu pelo preço global, mandasse realinhar apenas os valores individuais acima do mercado, com a obrigação de a empresa preservar os comercializados abaixo. Estaria a contratada sendo subjugada a devolver quantias como se a obra pudesse ter sido executada por um preço absurdamente menor do que o próprio orçamento do órgão. Ora, todos aqui, por sentimento e dever, agimos incansavelmente na defesa do interesse público, mas, como julgadores, não podemos cometer injustiças contra quem quer que seja. 24. Nesse sentido, note-se que pelo menos em tese, segundo o critério único de menor preço global, a equidade e a escolha da melhor proposta para a Administração foram observadas no projeto inicialmente licitado. Já nas alterações quantitativas, penso que não se pode considerar os preços unitários ofertados, já que não tiveram um julgamento conforme critérios de aceitabilidade. Resta ao administrador, então, aplicar o dispositivo legal prescrito quando da inclusão de novos serviços (art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/93), ou seja, a adoção dos preços de mercado, que são um elemento acima de qualquer controvérsia. 25. Com o método do balanço, pretende-se, enfim, resguardar a posição contratual de cada um, nos termos demarcados pela licitação. Busca-se manter inalteradas as condições existentes quando da realização do certame, assegurando, desse modo, a plena concretização do princípio consti­tucional da isonomia entre as concorrentes. Porém, se, feito o balanço, o resultado indicar

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que houve ganhos para os cofres públicos, é porque a empresa, de sua livre iniciativa, barateou seu preço global. Não seria, num caso desses, injustiça para com a contratada, já que ela mesma compõe a sua oferta. Diferente é a situação na qual se ultrapassa o limite de preço pagável pelo contratante, dado que a assunção da obrigação não se subordina à sua única vontade, por encontrar fronteiras na lei. 26. Por conseguinte, não há, obviamente, como admitir saldo creditório em benefício da contratada para a execução da obra. O método do balanço se presta apenas para proteger o erário contra o malsinado “jogo de planilha”. Se a apuração do balanço não demonstra a existência de prejuízos para os cofres públicos, simplesmente a premissa de prática do “jogo de planilha” é falsa. Não se deve ir além para defender crédito para a empresa. Nem se pode concluir por um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, que depende de outras evidências e de circunstâncias exteriores. Estará em confronto com a lei qualquer atuação nesse sentido. [...] Acórdão [...] 9.4. determinar à Secretaria de Infra-estrutura de Santa Catarina que, no prazo de 60 dias, a contar da ciência deste Acórdão: [...] 9.4.1 promova as ações necessárias à instauração de procedimento administrativo tendente à reavaliação do Contrato 008/STO-Getra/2002, utilizando como referência preços de mercado, franqueada ampla defesa à empresa ARG Ltda, de forma a ser plenamente justificado o indício de desequilíbrio econômico-financeiro da avença, em desfavor do erário, consistente na redução de 28,98% para 16,28% do desconto original ofertado pela contratada sobre o valor global orçado pela Administração para a nova configuração da proposta, determinada pelos termos aditivos, observando que tal procedimento não poderá resultar em redução do valor global do ajuste inferior a R$766.093,10 (setecentos e sessenta e seis mil, noventa e três reais e dez centavos), atualizada monetariamente, a contar de março de 2002, em razão de onerosidade já comprovada, decorrente da inclusão de itens novos de terraplenagem sem a manutenção dos descontos iniciais aplicados sobre aquele gênero de serviços; 9.4.2. descontar das faturas vincendas as quantias com o sobrepreço que restar apurado, consoante o subitem anterior, referentes aos serviços já liquidados até a 14ª medição; 9.4.3. caso a negociação para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato 008/STO-Getra/2002 não seja aceita pela empresa ARG Ltda., promova a rescisão da avença, nos termos dos arts. 78, inciso XII, 79, inciso I, e 80 da Lei nº 8.666/93, sem embargo da adoção de providências necessárias à recuperação dos pagamentos indevidos à contratada, no valor de R$292.656,60, (duzentos e noventa e dois mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e sessenta centavos), atualizado monetariamente, a partir de março de 2002, até a data do efetivo pagamento, referente ao sobrepreço de serviços já liquidados, apurados até a 14ª medição, atinentes à escavação, carga e transporte de material de 2ª categoria, na distância média entre 200 a 3000 m, instaurando, se for o caso, tomada de contas especial, a teor do art. 8º da Lei 8.443/92. - Acórdão nº 103/04, Plenário (contrato, modificação, quantidades contratadas, falsa estimativa) Voto do Ministro Relator 29. [...] se o gestor tem a possibilidade de antever a necessidade de quantidade maior, não deve instaurar certame tendo por objeto quantidade inferior. O que é reprovável, por certo, é a burla à sistemática instituída pelo referido diploma legal, pela falsa estimativa do valor do objeto a ser licitado, a menor, com o deliberado propósito de selecionar determinada modalidade de licitação, já sabendo, de antemão, a necessidade de utilização dos acréscimos contratuais. - Acórdão nº 1.428/03, Plenário (contrato, modificações significativas, intangibilidade do objeto) Voto do Ministro Relator 8. [...] não posso concordar com o raciocínio simplista de que a alteração realizada no projeto inicialmente licitado não ultrapassou o limite de 25% e, por isso mesmo, não existiu nenhuma ilegalidade. Muito menos posso concordar com os fundamentos apresentados pela SEMARH (Governo do Estado da Paraíba – Secretaria Extraordinária do Meio Ambiente, dos Recursos

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Hídricos e Minerais) quando defende que “se uma barragem de terra [...] tem seu método construtivo alterado para uma de concreto compactado a rolo (CCR), não se pode de modo algum afirmar que houve alteração do objeto”. Por certo continuará sendo uma barragem, mas jamais poderá ser considerado o mesmo objeto licitado. [...] Não se alegue que não houve alteração do projeto básico, mas apenas o seu detalhamento no projeto executivo, pois, apesar de reconhecer que este possa fazer algumas correções naquele, não pode alterá-lo de modo a se constituir objeto completamente distinto do inicialmente licitado. Alterações significativas, antes de iniciada a obra, exige a realização de novo procedimento licitatório e não assinatura de termo aditivo. - Acórdão nº 696/03, 1ª Câmara (contrato, modificação, parâmetro, quantidades, valor do contrato) Voto do Ministro Relator 3. Discordo da Unidade Técnica [...] quanto à questão da alteração do objeto do contrato [...]. O Sr. Analista entende que, ao substituir uma das aeronaves (originalmente prevista como sendo objeto do contrato de manutenção firmado com a contratada) por duas outras, através dos dois aditivos, estaria havendo [por parte da Polícia Rodoviária Federal] um desrespeito ao art. 65 da Lei nº 8.666/93. Na realidade, o parágrafo primeiro do referido artigo permite o acréscimo de até 25% no valor inicial do contrato, feito unilateralmente pela Administração. Apesar de, em termos quantitativos, o número de aeronaves ter aumentado em 50% (originalmente era uma Xingu e outra Sêneca, e com os aditivos passaram a ser uma Sêneca e duas Cessna), em termos de valores, o custo total anual de manutenção das duas aeronaves incluídas no contrato é praticamente equivalente ao da Xingu substituída. Ou seja, o valor global dos custos de manutenção permaneceu praticamente o mesmo, não violando a norma licitatória. - Acórdão nº 549/03, Plenário (convênio, execução e critérios para fiscalização) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1 determinar ao Ministério do Meio Ambiente que: 9.1.1. oriente suas unidades no sentido de que observem rigorosamente o disposto no art. 20 da IN/STN 01/97, quando da análise das prestações de contas de convênios, não admitindo outras modalidades de pagamento não previstas no citado artigo; 9.1.2. observe as disposições constantes dos arts. 21, §2º, e 32 a 35 da IN/STN 01/97, atentando para o fato de que a apresentação, análise e aprovação das prestações de contas parciais constitui pré-requisito indispensável para a liberação dos recursos nos casos em que esta for parcelada. 9.1.3. informe, por ocasião das respectivas tomadas de contas anuais apresentadas por suas Unidades Gestoras, sobre os estoques de processos de prestações de contas de convênio e as medidas adotadas no decorrer do exercício, com vistas à redução desses estoques; 9.1.4. adote as medidas cabíveis com vistas a ratificar os atos praticados por procurador que tenha assinado termo de convênio em substituição ao titular do órgão convenente, e que se abstenha de tal prática; 9.1.5. ao celebrar convênios, observe o que estabelece o Decreto nº 93.872/86, nos seus arts. 27, 30, §§1º e 2º, e 31, no tocante ao empenho das despesas; 9.1.6. ao celebrar convênios, atente para o fato de que a vigência dos termos de convênio deve contemplar o período de tempo necessário à realização total do objeto pactuado, cujos recursos deverão ser transferidos obedecendo ao Plano de Trabalho previamente aprovado, tendo por base o Cronograma de Desembolso, nos termos do inciso III, art. 7º e art. 21 da IN/STN nº 01/97; 9.1.7.estipule metas a serem alcançadas, dentro de cada Programa de Trabalho, e apenas aprove convênios que definam, com clareza, a contribuição efetiva para o alcance de tais metas; 9.1.8. avalie os efeitos de cada convênio celebrado, para o atendimento da metas especificadas, divulgando, em seu Relatório de Gestão, os resultados alcançados, e justificando quando essas não puderem ser alcançadas;

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9.1.9. abstenha-se de celebrar contrato de repasse, por intermédio de instituição financeira, com organizações não governamentais, uma vez que esse instrumento destina-se à transferência de recursos para Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme disposição dos arts. 1º, 2º e 3º do Decreto 1.819/96. 9.2. à Secretaria de Qualidade Ambiental nos Assentamentos Humanos, à Secretaria de Recursos Hídricos, à Secretaria de Biodiversidade e Florestas, à Secretaria de Desenvolvimento Sustentável, à Secretaria de Coordenação da Amazônia e ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, que: 9.2.1. ao emitirem pareceres técnicos sobre a viabilidade das propostas apresentadas para cele­ bração de convênios e demais instrumentos de transferências voluntárias, observem rigorosamente todos os itens dispostos no roteiro constante da Nota Técnica, datada de 16.4.2001, encaminhada pelo Memorando Circular nº 036/2001/GM, bem como dêem efetivo cumprimento ao disposto no §1º do art. 35 da Lei nº 10.180/01, quanto à análise de custos envolvidos nas operações de transferências de recursos da União. 9.3. recomendar, com fulcro no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal; 9.3.1 ao Ministério do Meio Ambiente, que: 9.3.1.1. estude a possibilidade de criar e uniformizar, em todas as suas unidades responsáveis pela transferência voluntária de recursos, Manual para Apresentação de Projetos, a exemplo daquele desenvolvido pelo FNMA, contendo, dentre outras informações, os princípios gerais para apresentação dos projetos, os quais são levados em consideração para a seleção das propostas, e os critérios de julgamento das propostas apresentadas, utilizados na seleção das mesmas; 9.3.1.2. dê publicidade a todos os manuais existentes, futuramente criados ou modificados, referentes a apresentação de projetos com vistas a obtenção de recursos voluntários, em seu site na Internet. E, ainda, disponibilize link em sua página principal para todos esses manuais de forma a simplificar o acesso aos mesmos; 9.3.1.3. estude a possibilidade de elaborar um Manual de Procedimentos Internos, relativos a transferências voluntárias, de forma a padronizar e normatizar as rotinas já verificadas nos diversos setores envolvidos com essas transferências; 9.3.1.4. proceda a uma uniformização dos procedimentos existentes em suas unidades gestoras de forma a incluir, em seus controles, a emissão de pareceres prévios à liberação de recursos. E, ainda, que os referidos pareceres contenham, de forma expressa, certificação do cumprimento de todas as exigências legais necessárias à liberação dos recursos, devendo ser conclusivo pela liberação ou não dos mesmos; 9.3.1.5. incremente os quadros de pessoal dos setores envolvidos com convênios, de forma a manter quantidade compatível de servidores com o volume de serviço, observando a qualificação necessária ao desempenho das respectivas funções; 9.3.1.6. adote medidas necessárias ao incremento do controle e fiscalização sobre a execução local dos convênios firmados pelo Ministério; 9.3.1.7. determine às suas unidades que façam constar, dos processos de convênios, cópias dos relatórios de fiscalização ou relatórios técnicos concernentes à execução do objeto, evidenciando a data em que foram realizadas visitas ao local da execução e os aspectos observados; 9.3.1.8. enquanto estiver impedido de realizar a fiscalização local da execução de todos os convênios celebrados, por insuficiência de pessoal habilitado ou por falta de recursos financeiros, sejam adotados critérios formais para seleção daqueles a serem fiscalizados; 9.3.1.9. incentive a participação de servidores lotados nas áreas responsáveis pela apreciação das prestações de contas de convênios em cursos e treinamentos; 9.3.1.10. passe a efetuar o exame de documentos comprobatórios de despesas com o fim de subsidiar os pareceres pela regularidade ou não das prestações de contas dos convênios, solicitando-os, se necessário; 9.3.1.11. adote medidas com vistas à liquidação, no menor prazo possível, dos estoques de processos de prestação de contas, sem causar prejuízo à análise de prestações de contas mais recentes;

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9.3.1.12. que oriente as unidades responsáveis pelas transferências voluntárias no sentido de que: 9.3.1.12.1. passem a exigir, nos termos de convênios, as respectivas assinaturas dos titulares referenciados no preâmbulo dos convênios, e se abstenham da prática de aceitar assinatura por procuração, ou a simples substituição do signatário; 9.3.1.12.2. exijam que a prestação de contas dos recursos transferidos por meio de contratos de repasse, com a intermediação de instituição financeira, sejam submetidas à análise da unidade técnica responsável pelo programa do órgão, consoante a Instrução Normativa STN nº 01/97, arts. 28, §5º, 29 e 31, §1º; 9.3.1.12.3. observe se o texto das minutas de convênios foram devidamente apreciadas pela Consultoria Jurídica, consoante art. 4º da Instrução Normativa STN nº 001/97. 9.3.2. à Secretaria do Tesouro Nacional que: 9.3.2.1. estude a viabilidade de alteração da IN/STN nº 001/97, a fim de incluir dispositivo que obrigue a todos os órgãos/entidades concedentes de recursos de que trata aquela IN, a efetuarem a verificação de comprovação de despesas, pelo exame de parte ou da totalidade dos documentos referidos no art. 30, por ocasião do exame das prestações de contas, considerando, principalmente, que a função gerencial fiscalizadora, a que se refere o art. 23 da IN/STN nº 01/97, não é efetivamente realizada na Administração Pública Federal, em geral; 9.3.2.2. realize estudos quanto à necessidade da capacitação dos servidores responsáveis pela alimentação do Cadastro Único de Exigências para Transferências Voluntárias para estados e municípios – CAUC, em especial quanto à análise da documentação exigida pela Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Instrução Normativa STN nº 001/97, a fim de evitar o registro de informações no sistema com base em documentos que efetivamente não certifiquem o cumprimento, por parte do ente beneficiário, das condições e exigências para receber transferências voluntárias; 9.3.2.3. promova estudos e expeça orientação visando disciplinar o arquivamento da documentação utilizada para alimentar o CAUC, de modo a permitir identificação, no subsistema, do local onde se encontram arquivados os documentos que deram origem ao registro no subsistema do SIAFI; 9.3.2.4. adote medidas para evitar que as informações inseridas no CAUC sejam estornadas mediante mera justificativa do servidor encarregado de alimentação os dados; 9.3.2.5. desenvolva estudos com vistas à criação de mecanismos, através do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI), de modo a impedir que o beneficiário de recursos repassados por Órgão da Administração Federal seja contemplado com novas transferências financeiras da União, para consecução de um mesmo objeto, salvo quando se tratar de ações complementares. - Acórdão nº 396/03, Plenário (contrato, modificação, intangibilidade do objeto) Voto do Ministro Relator 2. [...] A concepção original do empreendimento foi significativamente alterada, passando-se de um aeroporto destinado ao pouso e decolagem de pequenos aviões a outro, capaz de comportar aeronaves de grande porte. Esta modificação possibilitou dotar a Capital do Estado de uma infraestrutura aeroportuária compatível com os padrões internacionais de aeronáutica. 55. [...] ainda que se admitisse a ocorrência de acréscimo no valor do Contrato nº 408/91, em razão das significativas mudanças na concepção original da obra, seria forçoso reconhecer, à toda evi­ dência, que a integridade do objeto contratual inicialmente pactuado, qual seja, a construção do Aeroporto de Palmas, manteve-se inalterada. 56. As mudanças sobrevindas ao Contrato nº 408/91 possuíam natureza eminentemente quali­ tativa, não rompendo a fronteira do obrigatório respeito ao objeto contratual, limite implícito à mutabilidade do contrato administrativo, admitida no ordenamento jurídico. O Termo Aditivo nº 117/97 manteve a essência do objeto imediato contratado, alterando, entretanto, as especificações estabelecidas no projeto básico inicial, com vistas à melhor adequação técnica e operacional do em­ preendimento à nova dimensão que lhe fora conferida pelas especificações ditadas pela Infraero.

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- Decisão nº 1.349/02, Plenário (contrato, modificação, reforma de edifício, contrato de fiscalização, contrato acessório, limites para alteração) Voto do Ministro Relator 11. [...] não apenas o contrato principal de reforma de edifícios, de que trata o art. 65, §1º, segunda parte, mas todos os contratos a ela diretamente vinculados podem sofrer acréscimos de até 50%, uma vez que estão sujeitos aos mesmos imprevistos daquele. 12. Quanto ao caso em exame, cumpre relembrar que o contrato da Tecnosolo tem como objeto fiscalizar a execução daquele firmado com a OAS para a realização das obras de reforma e ampliação do Aeroporto de Salvador, estando, por isso mesmo, como todos os demais contratos vinculados àquela obra, sujeitos às mesmas situações de imprevisibilidade e dificuldade de planejamento. Realizar, portanto, uma licitação para a contratação dos serviços de fiscalização implica, necessariamente, a paralisação da obra como um todo, o que, como já explicitado, não constitui a finalidade da norma. - Acórdão nº 243/02, Plenário (terceirização, atividade inerente a cargos efetivos, impossibilidade) Voto do Ministro Relator 6. Neste ponto, gostaria de fazer referência a um outro aspecto das contratações que não foi explorado nas instruções da Unidade Técnica. Refiro-me à possível burla à exigência constitucional de concurso público para a contratação de funcionários, utilizando-se o expediente da terceirização. 7. O assunto foi extensamente debatido por este Tribunal, quando da recente Sessão Extraordinária de 11.6.2002, de apreciação das contas do governo federal relativas ao exercício de 2001. Naquela oportunidade ficou assente que a Administração Pública vem intensificando a utilização de mãode-obra terceirizada como forma de reduzir seus quadros próprios. Conforme consignado pelo eminente Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues, “na Administração direta, a despesa anual com a força de trabalho terceirizada supera, atualmente, a R$1,5 bilhão, correspondente a 24% do total de gastos despendidos com pessoal civil ativo.” 8. Tanto quanto a magnitude das contratações realizadas por essa via, preocupa-me sua utilização além dos limites definidos nos normativos pertinentes. 9. Assim é que o Decreto nº 2.271/97, aplicável à administração direta, autárquica e fundacional, veda a execução indireta das atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, ressalvada expressa disposição legal em contrário, vedação essa que vem sendo sistematicamente desrespeitada, como destacado no tópico correspondente do relatório das contas do governo. 10. Com relação às empresas estatais e sociedades de economia mista, tem prevalecido nesta Corte entendimento coincidente com o expresso naquele Decreto, no sentido de que a terceirização é legítima, desde que não implique a execução de atividades inerentes aos quadros próprios dessas entidades. Nesse sentido, por exemplo, as Decisões nº 334/95, Plenário, 885/97, Plenário e 128/93, Plenário sigilosa. 11. A regulamentação definitiva do assunto, entretanto, prevista no art. 9º do mencionado Decreto, depende da expedição de resoluções do Conselho de Coordenação das Empresas Estatais (CCE), extinto. Pesquisa realizada por minha assessoria indica que até hoje, decorridos aproximadamente cinco anos da entrada em vigor do Decreto nº 2.271, não foram publicadas normas sobre o assunto, razão pela qual proponho recomendação ao Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sucessor do CCE, no sentido de corrigir esta lacuna, mediante a expedição dos atos normativos pertinentes. 12. Retorno ao caso concreto. Embora no curso da inspeção não tenha sido objeto de verificação a compatibilidade entre as contratações realizadas por Furnas e o plano de carreira da companhia, chamou-me a atenção que no contrato nº 12.232 (o único dos três contratos aqui analisados fir­ mado após a edição do Decreto nº 2.271) foi incluído o recrutamento de dois profissionais de nível universitário, com remuneração significativamente superior à dos demais postos de trabalho, e com formação em Economia e Direito, categorias essas certamente contempladas no quadro permanente da empresa.

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13. Apesar de também aqui considerar reprovável a conduta do responsável, deixo de propor medidas corretivas de caráter mais amplo em razão da ausência de regulamentação a que me referi. - Decisão nº 215/99, Plenário (contrato, modificação qualitativa, limites) O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. [...] responder à consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal [...] nos seguintes termos: a) tanto as alterações contratuais quantitativas — que modificam a dimensão do objeto — quanto as unilaterais qualitativas — que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado [...], do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômicofinanceira do contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI - demonstrar-se — na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea ‘a’ supra — que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência; 6.11.2 STF - Rcl-AgR nº 16.768/AM, 1ª Turma. Julgamento: 07/10/2014 (contrato, terceirização, responsabilidade subsidiária da Administração) Ementa: RECLAMAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16/DF – VERBETE VINCULANTE Nº 10 DA SÚMULA – ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. A atribuição, de forma automática, de responsabilidade subsidiária à Administração Pública pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da execução de contrato implica desrespeito ao decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF ante o afastamento do contido no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. - Rcl-AgR nº 16.094/ES, Tribunal Pleno. Julgamento: 19/11/2014 (contrato, terceirização, respon­ sabilidade subsidiária da Administração) EMENTA: Reclamação – alegação de desrespeito à autoridade da decisão proferida, com efeito vinculante, no exame da ADC 16/DF – inocorrência – responsabilidade subsidiária da admi­ nistração pública por débitos trabalhistas (lei nº 8.666/93, art. 71, § 1º) – ato judicial de que se reclama plenamente justificado pelo reconhecimento, no caso, por parte das instâncias ordinárias, de situação configuradora de responsabilidade subjetiva (que pode decorrer tanto de culpa “in vigilando” quanto de culpa “in eligendo” ou “in omittendo”) – dever jurídico das entidades

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públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado (lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do poder público e de injusto empobrecimento do trabalhador – situação que não pode ser coonestada pelo poder judiciário [...] recurso de agravo improvido. - Rcl-AgR nº 14.732/DF, 1ª Turma. Julgamento: 28/10/2014 (contrato, terceirização, responsabilidade subsidiária da Administração) Ementa: Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. Responsabilidade da União. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade admi­nistrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. [...] 4. Agravo regimental a que se nega provimento. - ADI nº 1.746/SP, Plenário. Julgamento: 18/09/2014 (contrato, rescisão unilateral) Ementa: [...] SANEAMENTO BÁSICO – MUNICÍPIOS – ORGANIZAÇÃO AUTÔNOMA DE SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO – ROMPIMENTO DO AJUSTE – INDENIZAÇÃO – PROJEÇÃO NO TEMPO. Implica ofensa aos princípios ligados à concessão, ao ajuste administrativo, a projeção, no tempo, de pagamento de indenização considerado o rompimento de contrato administrativo, ante a organização, pelo próprio Município, de serviços de água e esgoto. - RMS 24.286/DF, Segunda Turma. Julgamento: 18/02/2014 (contrato, alteração unilateral, interesse público) Ementa: Recurso Ordinário em mandado de segurança. Terminais privativos em área de porto organizado. Utilização das instalações portuárias. Contrato de adesão. Modificação de cláusula contratual por ato unilateral da união. Interesse público: pressuposto essencial do contrato administrativo. 1. Quando a Administração Pública contrata com particulares, conduz o interesse público e pode, unilateralmente, modificar cláusula contratual, desde que observados os termos da lei. 6.11.3 STJ - AgRg no AREsp 450.983/PE, 1ª Turma, DJe 18 nov. 2014 (contrato verbal, vedação ao enrique­ cimento sem causa, dever de indenizar) Ementa: Processual Civil e Administrativo. Agravo em recurso especial. Negativa de prestação jurisdicional não configurada. Impossiblidade de exame de dispositivos constitucionais. Ação de cobrança. Contrato verbal. Serviços efetivamente prestados à sociedade de economia mista. A inexistência de contratação formal não exime a administração de efetuar o pagamento dos serviços prestados. Vedação ao enriquecimento ilícito. Jurisprudência consolidada desta corte. Acórdão recorrido em consonância com precedentes do stj. Agravo regimental da Telemar desprovido. 1. O ordenamento jurídico em vigor, exige que a contratação de obras, serviços, compras e alienações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e entidades da administração pública indireta, esteja subordinada ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação pública, no escopo de assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa.

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2. Ocorre que, no caso dos autos, restou fixado no aresto a quo a existência de contrato verbal entre as partes, da mesma maneira que ficou caracterizada a essencialidade dos serviços prestados pela empresa ora Recorrida (serviços de manutenção de linhas telefônicas), os quais, portanto, não poderiam ser paralisados, razão pela qual não poderia a Administração solicitar a sua continuação, entabulando contrato verbal com a empresa, e depois deixar de pagá-los, sob a alegação de ausência de cumprimento de formalidades que estavam a seu cargo, em razão do princípio que veda o enriquecimento sem causa, também aplicável à Administração Pública. 3. O art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/93, prestigiando os princípios da boa-fé objetiva e da vedação do enriquecimento sem causa, expressamente, consigna que a nulidade do contrato administrativo não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. - REsp nº 1.313.659/RR. Julg. out. 2012 (retenção de pagamento, fornecedor em situação irregular perante o fisco) Ementa: Administrativo. Contrato administrativo. Pagamento de faturas. Ilegalidade da Portaria 227/95, que condiciona o pagamento à comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada. Matéria pacificada. - MS nº 17.431/DF. Julg. set. 2012 (declaração de inidoneidade de empresa licitante) Ementa: Administrativo. Mandado de Segurança. Declaração de inidoneidade de empresa licitante. Procedimento. Defesa final. Cerceamento. Art. 87, IV e §3º, da Lei nº 8.666/93. 1. O mandado de segurança foi impetrado contra a aplicação da pena de inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público, por suposta ocorrência de fraude em Pregão Eletrônico, junto ao respectivo Ministério. 2. O artigo 87, §3º, da Lei nº 8.666/93 dispõe ser do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, a competência para a aplicação da pena de inidoneidade prevista no inciso IV do referido dispositivo, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de dez dias. 3. O processo iniciou-se em decorrência de representação de empresa concorrente perante o pregoeiro, que, após adotar as providências cabíveis, determinou a remessa dos autos ao Coordenador Geral de Compras e Contratos, órgão vinculado à Subsecretaria de Assuntos Administrativos (SAA). 4. Após a instrução processual e realização de diligências junto aos órgãos integrantes da Subsecretaria de Assuntos Administrativos (SAA) e Subsecretaria de Planejamento e Orçamento, os autos foram conclusos ao Subsecretário de Assuntos Administrativos Substituto, que sugeriu ao Ministro de Estado a aplicação da pena de inidoneidade. 5. Durante todo o trâmite, a empresa impetrante foi notificada apenas para apresentar resposta à representação inicial da empresa concorrente; depois, perante o pregoeiro e, por último, quanto à defesa prevista no §2º do art. 87, com prazo de 5 dias, por determinação do Subsecretário de Assuntos Administrativos Substituto. 6. A ausência de abertura de prazo para oferecimento de defesa final sobre a possível aplicação da pena de inidoneidade, consoante a determinação expressa contida no artigo 87, §3º, da Lei de Licitações, acarreta a nulidade a partir desse momento processual, não logrando êxito a pretensão de nulidade ab initio. Precedente. Desse modo, fica prejudicado o exame das demais alegações relativas à ilegalidade do ato coator. 7. Segurança concedida em parte. - REsp nº 1.223.306/PR. Julg. nov. 2011 (rescisão, cláusula exorbitante) Ementa: Embargos de declaração. Recursos especiais providos. Mandado de segurança. Contrato administrativo de prestação de serviços financeiros e outras avenças. Rescisão do contrato por

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interesse público (art. 78, inciso XII, da lei n. 8.666/1993). Desnecessidade de prévio procedimento administrativo. - REsp nº 737.741/RJ, 2ª Turma. DJ, 1º dez. 2006 (rescisão, cláusula exorbitante) Ementa: Administrativo. Contrato de prestação de serviços. Rescisão. Indenização. 1. Distinguem-se os contratos administrativos dos contratos de direito privado pela existência de cláusulas ditas exorbitantes, decorrentes da participação da administração na relação jurídica bilateral, que detém supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste, por meio de edital de licitação, utilizando normas de direito privado, no âmbito do direito público. 2. Os contratos administrativos regem-se não só pelas suas cláusulas, mas, também, pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente as normas de direito privado. 3. A Administração Pública tem a possibilidade, por meio das cláusulas chamadas exorbitantes, que são impostas pelo Poder Público, de rescindir unilateralmente o contrato. 4. O Decreto-Lei nº 2.300/86 é expresso ao determinar que a Administração Pública, mesmo nos casos de rescisão do contrato por interesse do serviço público, deve ressarcir os prejuízos comprovados, sofridos pelo contratado. 5. Recurso especial provido em parte. - REsp nº 540.811/DF, 1ª Turma. DJ, 13 mar. 2006 (contrato administrativo, não aplicação do Código de Defesa do Consumidor) Ementa: Processual civil e administrativo. Recurso especial. Ação de rescisão contratual cumulada com restituição de imóvel e retenção do sinal. Divergência jurisprudencial não-demonstrada. Contrato de compra e venda de imóvel licitado por empresa pública (Terracap). Regime jurídico (art. 37, XXI, da CF/88, e Lei nº 8.666/93). Princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Inexistência de relação de consumo entre o licitante e a administração. Inaplicabilidade do CDC. Cláusula penal: perda do sinal, correspondente a vinte por cento do preço do bem, em favor do alienante. Legalidade. Suposta violação do art. 924 do CC/16. Não-ocorrência. Abusividade nãocaracterizada (CC/16, arts. 920 e 1.097; CC/02, arts. 412 e 418). Doutrina. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. 1. A divergência jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do recurso especial, deve ser devidamente demonstrada mediante o cotejo analítico dos casos confrontados (CPC, art. 541, parágrafo único; RISTJ, art. 255 e parágrafos), não bastando, para tanto, a transcrição de julgados que não têm similitude fático-jurídica com o caso concreto. 2. Inexiste relação de consumo entre a recorrente e a TERRACAP, porque esta não é fornecedora de produtos ou serviços nos termos do art. 3º do CDC, mas empresa pública que, na qualidade de sucessora da NOVACAP, executa as atividades imobiliárias de interesse do Distrito Federal, objeto de utilização, aquisição, administração, incorporação, oneração ou alienação de bens (Lei 5.861/72, art. 2º). 3. A alienação de bem público, quando o interesse público o justificar, deve ser precedida de licitação pública, procedimento formal obrigatório de matriz constitucional (CF/88, art. 37, XXI) e infraconstitucional (Lei nº 8.666/93, arts. 1º, 2º, 3º e 17), que vincula a Administração direta e indireta. 4. O licitante vencedor, tal qual o Poder Público, deve cumprir as normas e condições previstas no edital — no caso, ratificadas na escritura de compra e venda —, em razão do princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei nº 8.666/93, arts. 3º e 41), sob pena de responderem pelas consequências de sua inexecução total ou parcial (Lei nº 8.666/93, arts. 66 e 77). 5. A cláusula penal que prevê, em caso de rescisão provocada pelo adquirente, a perda, em favor do alienante, do sinal de vinte por cento do preço do imóvel objeto do contrato, não é abusiva, pois, além de guardar proporcionalidade com o valor da obrigação principal (CC/16, art. 920; CC/02, art. 412), tem amparo legal (CC/16, art. 1.097; CC/02, art. 418). 6. A redução da cláusula penal e, desse modo, a restituição à recorrente de parte do sinal pago, implicaria manifesta violação dos princípios constitucionais da legalidade, da isonomia e da

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impessoalidade, na medida em que estar-se-ia conferindo favorecimento indevido ao licitante contratado em desfavor dos concorrentes desclassificados. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. - REsp nº 527.137/PR, 1ª Turma. DJ, 31 maio 2004 (contrato, cláusula exorbitante, Código de Defesa do Consumidor) Ementa: Administrativo. Empresa brasileira de correios e telégrafos – ECT. Contrato de prestação de serviços. Natureza administrativa. 1. Contrato de prestação de serviços firmado, após procedimento licitatório, entre a ECT e as recorrentes para a construção de duas agências dos Correios. Paralisação das obras. Alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Natureza da relação jurídica contratual entre a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e as Construtoras prestadoras de serviços. 2. Pleito recursal visando a aplicação das normas de Direito Privado relativas ao Direito do Consumidor com o objetivo de evitar prática contratual considerada abusiva 3. A ECT é empresa pública que, embora não exerça atividade econômica, presta serviço público da competência da União Federal, sendo por esta mantida. 4. O delineamento básico da Administração Pública brasileira, seja direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, restou estabelecido no art. 37 da Constituição Federal, que no seu inciso XXI, fixou a licitação como princípio básico a ser observado por toda a Administração Pública. 5. A Lei de Licitações e Contratos estabelece que o contraente poderá servir-se das cláusulas exorbitantes do direito privado para melhor resguardar o interesse público. É de sabença que as cláusulas exorbitantes são as que inexistem no Direito Privado e permitem ao Poder Público alterar as condições de execução do contrato, independentemente da anuência do contratado. 6. À luz do art. 37, XXI, da Constituição Federal, a natureza do vínculo jurídico entre a ECT e as empresas recorrentes, é de Direito Administrativo, sendo certo que a questão sub júdice não envolve Direito Privado, tampouco de relação de consumo. Aliás, apenas os consumidores, usuários do serviço dos correios é que têm relação jurídica de consumo com a ECT. 7. Consoante o acórdão a quo, a empresa contratada não logrou demonstrar qualquer ilegalidade cometida pela ECT em face da legislação que rege os contratos públicos quando da licitação, ou o efetivo desequilíbrio econômico na execução da obra, matéria esta que não pode ser revista nesta instância extraordinária, ante o óbice da súmula 07. Sob essa ótica, resvala a tese sustentada pelas empresas recorrentes no sentido de que o acórdão recorrido malferiu os artigos 6º, 29 e 51 do Código de Defesa do Consumidor, mercê de burlar as regras de revisão contratual destinadas ao equilíbrio financeiro do ajuste firmado entre as partes. 8. Recurso especial desprovido. - REsp nº 330.677/RS, 1ª Turma. DJ, 4 fev. 2002 (multa moratória, fixação em parâmetro razoável) Ementa: Contrato administrativo. Multa. Mora na prestação dos serviços. Redução. Inocorrência de invasão de competência administrativa pelo judiciário. Interpretação finalística da lei. Aplicação supletiva da legislação civil. Princípio da razoabilidade. 1. Na hermenêutica jurídica, o aplicador do direito deve se ater ao seu aspecto finalístico para saber o verdadeiro sentido e alcance da norma. 2. Os Atos Administrativos devem atender à sua finalidade, o que importa no dever de o Poder Judiciário estar sempre atento aos excessos da Administração, o que não implica em invasão de sua esfera de competência. 3. O art. 86, da Lei nº 8.666/93, impõe multa administrativa pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio de certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em percentual exorbitante que importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos. 4. Possibilidade de aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos (art. 54, da Lei de Licitações). 5. Princípio da Razoabilidade. 6. Recurso improvido.

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- REsp nº 216.018/DF, 2ª Turma. DJ, 10 set. 2001 (cláusula exorbitante, equilíbrio financeiro do contrato) Ementa: Recurso especial. Contrato de empreitada. Plano Cruzado. Congelamento. Correção monetária. Preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A prerrogativa de fixar e alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares é inerente à Administração. A despeito disso, há cláusulas imutáveis, que são aquelas referentes ao aspecto econômico-financeiro do contrato. Às prerrogativas da Administração, advindas das cláusulas exorbitantes do Direito Privado, contrapõe-se a proteção econômica do contratado, que garante a manutenção do equilíbrio contratual. É escusado dizer que ninguém se submeteria ao regime do contrato administrativo se lhe fosse tolhida a possibilidade de auferir justa remuneração pelos encargos que assume ou pagar justo preço pelo serviço que utiliza. Os termos iniciais da avença hão de ser respeitados e, ao longo de toda a execução do contrato, a contraprestação pelos encargos suportados pelo contratado deve se ajustar à sua expectativa quanto às despesas e aos lucros normais do empreendimento. In casu, por expressa determinação legal, os contratos administrativos não poderiam sofrer qualquer reajustamento. O chamado “Plano Cruzado”, porém, não produziu os efeitos desejados e os preços voltaram a subir em razão da inflação. A nota de empenho, trazida aos autos pela ré, é documento unilateral e não representa a concordância por parte da empresa em relação ao cumprimento das obrigações contratuais pela Terracap. O que ficou incontroverso, na verdade, foi a entrega da obra e o pagamento do preço singelo, não a quitação. Recurso especial conhecido e provido. Decisão por unanimidade.

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CAPÍTULO 7

FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO

7.1 Formalização dos contratos no Direito público e no Direito privado Neste capítulo, teremos a oportunidade de observar mais uma distinção existente entre o Direito privado e o Direito administrativo, relacionada à formalização dos con­ tratos administrativos. Enquanto no mundo do Direito privado vigora a liberdade das formas, examinaremos, neste Capítulo, que no campo do Direito administrativo impera a regra do formalismo, que irá refletir-se, é evidente, nos contratos a serem celebrados pela Administração Pública. Além desses aspectos diretamente relacionados à formalização dos contratos, estudaremos igualmente algumas regras acerca de contratos de Direito privado celebrados pela Administração (locação de imóveis, seguro, financiamento etc.). Serão estudados igualmente os procedimentos que deverão ser adotados pela Administração na convocação dos licitantes para assinarem os contratos administrativos. Vimos no Capítulo 6 que o contrato é o acordo de vontades mediante o qual as partes assumem obrigações recíprocas. Por meio do estudo acerca da formalização do contrato, iremos examinar como os contratos se materializam. Conforme pudemos observar no capítulo precedente, os contratos administra­ tivos são regidos por normas de Direito público (Direito administrativo), e que no Direito administrativo, ao contrário do Direito privado, em que prevalece a liberdade das formas, os atos são formais. No campo do Direito privado, se duas pessoas decidem celebrar determinado contrato de prestação de serviços, por exemplo, cabe a elas decidir se o contrato será verbal ou escrito; caso decidam adotar a forma escrita, poderão ainda optar pelo instrumento particular (criado e redigido por elas próprias) ou pelo instrumento público (caso em que o instrumento será formalizado perante cartório de registro de títulos e documentos). Decidir se o contrato será verbal ou escrito, se será adotado instrumento particular ou instrumento público, consiste em definir a forma do contrato, e, no Direito privado, prevalece a regra de que cabe às partes decidir a forma que melhor lhes convier. Somente em situações excepcionais, o Direito privado impõe a adoção de forma expressa.

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No Direito administrativo, ao contrário, a lei normalmente impõe ao administrador a adoção de forma preestabelecida. Não possui o administrador, em regra, a liberdade de optar pela adoção da forma que julgar mais conveniente. Portanto, em matéria de contratos administrativos, o administrador fica vinculado à forma que a lei determinar.

7.2 Convocação do adjudicatário para assinar o contrato 7.2.1 Regras gerais A convocação do adjudicatário é tratada pelo art. 64 da Lei de Licitações. O caput desse artigo estabelece os critérios para a Administração convocar o licitante vencedor. No Capítulo 1, estudamos o princípio da adjudicação compulsória. Nessa ocasião, pudemos observar que ele não obriga a Administração a celebrar o contrato. Ou seja, concluída a licitação, não estará a esta obrigada a convocar o licitante vencedor para celebrar o contrato. No entanto, se a Administração decidir executar o objeto licitado, o que é natural, deverá convocar o licitante vencedor, procedendo nos termos do art. 64. A propósito, ainda que se diga que a Administração não está obrigada a celebrar o contrato, realizar a licitação e não convocar o licitante vencedor para assinar o contrato constitui prática a ser evitada em razão dos princípios da eficiência e da economicidade. Somente razões supervenientes, devidamente justificadas nos autos da licitação, de que seria exemplo a falta de disponibilidade financeira, justificam a não assinatura do contrato. Feitos esses esclarecimentos, a primeira conclusão a que se deve chegar pela análise do dispositivo legal mencionado é no sentido de que o edital ou convite deverão especificar como será feita a convocação do licitante vencedor para assinar o con­ trato, indicando, é evidente, que deverá ser utilizada a forma escrita do instrumento convocatório a fim de permitir a sua materialização e controle, assim como o prazo dentro do qual o licitante deverá comparecer perante a Administração para assinar o termo do contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente. O edital ou o convite, destarte, devem indicar as condições em que será feita a convocação do licitante vencedor. Se, no entanto, essa providência não tiver sido adotada, convém que a convocação seja feita por escrito e com a indicação de prazo “razoável” (que pode ser cinco a dez dias) a fim de que o licitante compareça para assinar o contrato.

7.2.2 Recusa do licitante em assinar o contrato O caput do art. 64 determina ainda que a recusa ou o não comparecimento do licitante para assinar o contrato, além de implicar a perda de seu direito à contratação, importará na aplicação das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666/93, que dispõe: Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, §2º, desta Lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.

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Caso tenha sido utilizado o pregão, a Lei nº 10.520/02 determina que se “o licitante vencedor recusar-se a assinar o contrato, injustificadamente, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e no contrato e das demais cominações legais. Além disso, caso cadastrado, ele será descredenciado de qualquer sistema de cadastramento de fornecedores a que esteja vinculado”. Nesses termos, é conveniente que no instrumento da convocação seja o licitante vencedor advertido das consequências que poderão decorrer da recusa de assinar o contrato. O §1º do art. 64 da Lei nº 8.666/93 dispõe que o prazo de convocação, que, como vimos, convém que esteja fixado no edital, poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. Caso tenha sido realizada licitação na modalidade de pregão, a Lei nº 10.520/02 determina, em seu art. 7º, tratamento extremamente rigoroso para a eventualidade de o convocado não comparecer para assinar o contrato. A razão para tanto rigor se explica em razão de que uma das vantagens do pregão consiste exatamente na celeridade que ele confere às contratações do poder público, celeridade que se perde caso o vencedor do certamente não compareça para dar execução à sua proposta. Dispõe mencionado dispositivo da Lei nº 10.520/02 nos seguintes termos: Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no SICAF, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

7.2.3 Prazo de validade da proposta Concluída a licitação e declarado o licitante vencedor do certame, ele não per­ manece indefinidamente vinculado à proposta que apresentou à Administração. O §3º do art. 64 determina que “decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”. Assim, se o licitante for convocado após esse prazo de 60 dias e não quiser assinar o contrato, não poderá sofrer qualquer tipo de punição. Nada impede, no entanto, que, mesmo após esse prazo, a Administração convoque os licitantes, observando-se a ordem de classificação. Fora do prazo de validade da proposta, o licitante não estará obrigado a assinar o contrato, mas se quiser, poderá fazê-lo. No caso do pregão, a Lei nº 10.520/02 determina que o prazo de 60 dias de validade das propostas somente será utilizado se o edital não tiver fixado prazo distinto.

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7.2.4 Prorrogação da validade das propostas Ainda em relação ao prazo de validade das propostas, tem sido prática comum em alguns órgãos públicos, quando se verifica que a licitação não será concluída dentro do prazo de validade dessas propostas, a de indagar aos licitantes se eles aceitam prorrogar suas propostas. Se houver essa aceitação, convém que tais declarações sejam tomadas a termo. Essa prática deve, aliás, ser adotada pelos administradores, a fim de evitar a hipótese de conclusão de uma licitação onerosa para a Administração e ver, posteriormente, frustrada a celebração do contrato.

7.2.5 Convocação dos demais licitantes Outro aspecto relacionado à recusa do licitante vencedor em assinar o contrato diz respeito à possibilidade de serem convocados os demais licitantes classificados. A Lei nº 8.666/93 expressamente admite e disciplina essa convocação em seu art. 64, §2º, que dispõe nos seguintes termos: Art. 64. [...] §2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

Esse dispositivo tem o objetivo de permitir que a Administração, querendo, e com o fim de realizar economia de tempo e de dinheiro, convoque os licitantes remanescentes para assinar o contrato. Os critérios que devem ser obedecidos são os seguintes: 1 Deverá ser obedecida a ordem de classificação da licitação; 2 Os licitantes serão convocados a assinar o contrato, porém nas mesmas condições do primeiro classificado; e 3 Se qualquer desses outros licitantes se recusar a assinar o contrato, ainda que essa convocação seja feita dentro do prazo de 60 dias, não poderão ser-lhes aplicadas quaisquer sanções. Isso ocorre porque eles são convocados para assinar o contrato nos termos da proposta do primeiro classificado na licitação. Imaginemos a seguinte situação. Após concluída a licitação, foi observada a seguinte classificação: 1ª colocada, a Empresa A, com o preço de R$10.000,00; 2ª colocada, a Empresa B, com o preço de R$12.000,00; 3ª colocada, a Empresa C, com o preço de R$15.000,00. Se a Empresa A, mais bem classificada, for convocada e não comparecer para assinar o contrato, a Administração poderá convocar a Empresa B. Esta será chamada para assinar o contrato, porém pelo valor de R$10.000,00, preço apresentado pela empresa A, mais bem classificada. Se a Empresa B não aceitar, poderá a Administração repetir o mesmo procedimento em relação à Empresa C. Se a Administração não quiser utilizar essa prerrogativa de convocar os demais licitantes, a lei permite que ela possa “revogar” a licitação e, eventualmente, realizar nova licitação.

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7.3 Formalização 7.3.1 Forma escrita e instrumento contratual A formalização1 dos contratos administrativos é disciplinada pelo art. 60 da Lei nº 8.666/93, que dispõe nos seguintes termos: Art. 60. Os contratos e seus aditamentos2 serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

A lei indica, como regra, a forma escrita, declarando que será nulo o contrato administrativo verbal — salvo exceções.3 Além disso, determina que o contrato seja formalizado por escrito nas repartições interessadas. Em relação aos contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, a lei impõe a adoção do instrumento público ao dispor na parte final do caput do art. 60 que eles se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas. Toda prorrogação de contrato já vencido é, a bem da verdade, novo contrato e por isso deve ser formalizado por novo instrumento, distinto de seu predecessor, ainda que para a preservação do mesmo objeto do contrato vencido. Importante, destarte, que o gestor evite dar continuidade a contratos encerrados sem a formalização do devido instrumento, ainda que a título emergencial, pois estará incorrendo em contratação verbal, o que o sujeitará às sanções legais previstas.4 Acerca do dever de formalização de seus contratos, vide trecho do voto proferido pelo TCU por ocasião do julgamento do Processo nº 250.600/1996-0: “D) concernente à área de Contratos: d1) ausência de arquivo cronológico de contratos, falta de publicação de extratos no Diário Oficial da União, formalização indevida de contratos, ausência de cláusulas necessárias, em desobediência ao Capítulo III, da Lei nº 8.666/93; d2) no que respeita ao contrato firmado com a empresa Cardápio S/C Ltda. (Cheque Cardápio), em 27.3.95, a ausência de formalização de contrato administrativo, lavrado na entidade, bem como outros aspectos como o aceite de cláusulas privadas tais como previsão de casos de aplicabilidade de multas e juros ao CRC/BA, e a fixação cláusula que permite a renovação automática do contrato, em não havendo manifestação contrária das partes interessadas;” (TCU. Decisão nº 123/99, 2ª Câmara. DOU, 14 jun. 1999). Nessa mesma linha, vide ainda acórdãos nº 584/97, 1ª Câmara (DOU, 12 dez. 1997); nº 593/97, 1ª Câmara (DOU, 12 dez. 1997); decisões nº 820/97, Plenário (DOU, 12 dez. 1997); e nº 372/96, 2ª Câmara (DOU, 23 out. 1996). 2 Alterações contratuais sem a devida formalização mediante termo aditivo configura contrato verbal, que pode levar à apenação dos gestores omissos quanto ao cumprimento do dever. Nesse sentido é o Acórdão nº 1.227/12, Plenário, em que o voto condutor da deliberação assim dispõe: “[...] O termo aditivo, como requisito de validade, precisa atravessar todas as suas fases, até atingir a sua eficácia, desde a solicitação e fundamentação, verificação de disponibilidade orçamentária, até o exame de legalidade (pelo jurídico), atravessando o juízo de conveniência e oportunidade em todos os planos de controle do órgão; do fiscal do contrato, ao ordenador de despesas”. Por conseguinte, sopesando que, efetivamente, não teria sido verificado qualquer prejuízo ao erário, o Ministro-Relator votou por que fosse notificada a Infraero que a repetição das irregularidades identificadas pelo TCU nas obras do TPS-1 do Aeroporto de Manaus/AM poderia ensejar a apenação dos gestores envolvidos, o que foi aprovado pelo Plenário. Acórdão nº 1.227/12, Plenário, TC 004.554/2012-4, Rel. Min. Valmir Campelo, 23.05.2012. 3 STJ. REsp nº 545.471/PR, 1ª Turma. DJU, 23 ago. 2005. 4 A exemplo disso, vide TCU. Acórdão nº 315/98, 2ª Câmara, Sessão de 10 set. 1998, TC-700.157/1995-6. Rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi, ementado nos seguintes termos: “Auditoria. Superintendência da CEF em São Paulo. 1

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Embora nulo o contrato verbal nos casos não permitidos em lei, a Administração tem o dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que for declarada a nulidade, desde que seja comprovada sua boa-fé, nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. Relativamente a essa indenização, chamamos a atenção para a leitura do item 6.10.5.3 deste livro (Anulação do Contrato). Em caráter excepcional, o parágrafo único do art. 60 admite para pequenas compras “de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea ‘a’, feitas em regime de aditamento”, valor que equivale a R$4.000,00, a forma verbal.5 Outra observação importante, ainda em relação à possibilidade de ser adotada a forma verbal, diz respeito ao fato de que a lei apenas dispensa a forma escrita, não havendo qualquer impedimento à sua adoção. Nada impede que o administrador, querendo, adote essa forma ainda que se trate de compra de pequeno valor. A regra do art. 60, que impõe a formalização dos contratos administrativos, no entanto, deve ser examinada em confronto com o art. 62, caput, que dispõe nos seguintes termos: Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Seguindo sempre os abalizados ensinamentos de Marçal Justen Filho, verificamos que o autor distingue entre ‘termo’ e ‘instrumento’ do contrato. Essa distinção apresentase importante porque o art. 60 determina que todos os contratos (exceto as compras de pequeno valor) deverão seguir a forma escrita, sendo nulo o contrato verbal. O art. 62, no entanto, determina que o “instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência ou tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação” (compras e serviços acima de R$80.000,00; e obras e serviços de engenharia acima de R$150.000,00). A conclusão a que se deve chegar é no sentido de que sempre deverá existir algum documento escrito — “tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, au­tori­zação de compra ou ordem de execução de serviço” —, mas o instrumento do con­trato, que deverá conter os requisitos contidos no art. 55 (vide Capítulo 8), somente será obri­gatório para aqueles cujos valores sejam superiores aos indicados no parágrafo anterior. No caso de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras,6 inclusive assistência técnica, o §4º desse mesmo artigo Área de licitação e contrato. Prorrogação tácita de contratos já vencidos, caracterizando contrato verbal. Ausência de licitação para contratação de serviços de vigilância. Multa. Arquivamento sem cancelamento do débito”. 5 É importante observar que a possibilidade de ser adotada a forma verbal em contratos administrativos não irá legitimar a realização de pagamentos retroativos. Nesse sentido, vide decisões TCU nº 233/96, 1ª Câmara (DOU, 29 out. 1996); e nº 161/97, Plenário (DOU, 22 abr. 1997). 6 Acerca da correta interpretação que deve ser dada ao presente dispositivo legal, transcrevemos, a seguir, trecho do relatório proferido pelo TCU por ocasião do julgamento do Processo 400.080/1997-4: “34. Por último, no que

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62 dispensa o instrumento do contrato e faculta a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração, independentemente de seu valor. A lei procura tratar essas compras de maneira bastante informal, buscando aproximar-se dos contratos celebrados no Direito privado. O termo do contrato somente poderá ser dispensado nas compras, independentemente do valor, se houver a pronta entrega dos bens, e não resultarem quaisquer obrigações futuras. É importante observar que a aplicação dessa regra não libera o vendedor do dever de responder por defeitos que o produto venha a apresentar, assim como igualmente não o libera da garantia do fabricante. Acerca da responsabilidade do fornecedor, cumpre observar o que dispõe o art. 69, in verbis: Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

Nesses termos, a contratação de pequena obra (no valor de R$20.000,00, por exemplo) deverá ser formalizada por escrito, por meio de carta-contrato, nota de empenho de despesa etc., mas não será obrigatória a adoção do instrumento do contrato, que poderá ser utilizado somente se o administrador assim o desejar. Verifica-se que a lei impõe a forma escrita aos contratos administrativos, ainda que para tanto sejam utilizados instrumentos que normalmente teriam outra finalidade (a nota empenho objetiva permitir o controle prévio das despesas a serem realizadas, nos termos da Lei nº 4.320/64, assim como a autorização de compra e a ordem de execução de serviço têm o objetivo de autorizar a realização de alguma atividade).

7.3.2 Formalização de contratos relativos a direitos reais sobre bens imóveis Em relação aos contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, a lei impôs a adoção do instrumento público ao dispor na parte final do caput do art. 60 que eles “se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas”.

tange à ausência de instrumento de contrato referente à aquisição de vale-transporte (alínea ‘p’ do primeiro parágrafo), a responsável julga estar amparada pelo §4º do art. 62 da Lei nº 8.666/93, já que os vales são entregues no valor exato e integral a cada mês, não resultando em obrigações futuras (fl. 469). 35. O citado §4º dita o seguinte: ‘§4º É dispensável o “termo contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica’. 36. Chamamos a atenção que a aplicação do referido dispositivo legal é para os casos de compra com entrega imediata e integral, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que a aquisição se deu em lotes mensais. 37. Portanto, a nosso ver, as alegações apresentadas não elidem os fundamentos da impugnação, porquanto não foi formalizado o contrato escrito, nos termos do art. 62, caput, da Lei nº 8.666/93, não obstante se tratar de despesa cujo preço está compreendido nos limites da tomada de preços, devendo ser objeto de determinação a respeito. 38. Em razão de a responsável ter praticado atos de gestão ilegítimos que infringiram o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal (parágrafos 20, 24, 28, 31 e 33 desta instrução); o art. 2º, caput, da Lei nº 8.666/93 (parágrafos 20, 24, 28, 31 e 33); o art. 26, caput, da Lei nº 8.666/93 (§33); o art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93 (§13); o art. 62, caput, da Lei nº 8.666/93 (§37); o art. 65, parágrafos 2º e 6º, da Lei nº 8.666/93 (§26); o art. 66 c/c o art. 116 da Lei nº 8.666/93 (§11); o art. 8º, caput, da Lei nº 8.443/92 (§9º); o art. 10, §6º, do Decreto-Lei nº 200/67 (parágrafos 7º e 9º); o art. 22, §6º, da IN/STN nº 2/93 (§9º); e o art. 31, caput, da IN/STN nº 1/97 (§5º), entendemos que cabe a aplicação de multa nos termos do art. 43, parágrafo único, da Lei nº 8.443/92” (TCU. Acórdão nº 390/99, 1ª Câmara. DOU, 18 nov. 1999).

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7.3.3 Contrato verbal - hipóteses admitidas A regra, então, será a adoção da forma escrita. Em caráter excepcional, o parágrafo único do art. 60 admite para pequenas compras “de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea ‘a’, feitas em regime de aditamento”, a forma verbal. A primeira observação que se faz sobre o dispositivo acima é que somente pequenas compras (de valor inferior a R$4.000,00) poderão ser feitas verbalmente. Jamais obras, serviços ou alienações, independentemente de seu valor, poderão dispensar a forma escrita. Outra observação importante, ainda em relação à possibilidade de ser adotada a forma verbal, diz respeito ao fato de que a lei apenas dispensa, nesses casos, a forma escrita. Nada impede, no entanto, que se queira adotar essa forma. Cabe ao administrador, se desejar, adotar para pequenas compras a forma escrita ou verbal. Em todos os demais casos, é obrigatória a forma escrita.

7.3.4 Publicação do extrato do contrato A Lei nº 8.666/93, em seu art. 61, parágrafo único, cuida dessa questão e dispõe: [...] a publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

A Administração Pública deve, portanto, sempre providenciar a publicação do extrato do contrato em órgão de divulgação oficial, condição legal para que possam ser efetuados pagamentos. Caso sejam realizados pagamentos decorrentes da execução de contratos celebrados pela Administração sem que tenha sido providenciada a devida publicação do seu extrato, viola-se, sem dúvida, a exigência do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93, que impõe a publicação do extrato como condição da eficácia da avença, devendo, no entanto, esse tipo de ilegalidade ser tida como de caráter formal, pois que em nada afeta ou compromete a execução e a validade do contrato.7 Deve, no entanto, essa irregularidade acarretar a responsabilidade dos agentes administrativos que praticaram tal ilegalidade. Nessa linha, sendo de natureza formal a falha caracterizada pelo atraso na publicação do extrato, ainda que deva ser evitada, não deve retardar o início da vigência contratual, pois a publicação apenas confere eficácia ao contrato, reputando como válidos os atos praticados com base no instrumento contratual assinado.

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Nesse sentido, ver: TCU. Decisão nº 443/00, Plenário. DOU, 07 jun. 2000.

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7.4 Jurisprudência 7.4.1 TCU - Acórdão nº 1.259/12, 2ª Câmara (formalização do contrato, art. 60, parágrafo único) Voto do Ministro Relator [...] 33. A par disso, não vislumbro razões para admitir que a falta de pessoal justifique a con­ tratação de serviços terceirizados sem a devida assinatura de termo contratual, conforme exige o art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/90. Tal procedimento, além de contrariar a Lei, submete a administração tomadora dos serviços aos riscos e responsabilidades inerentes aos contratos de trabalho. 34. Dessa forma, acolho, no ponto em questão, a proposta da Secex-PR quanto à aplicação de multa, restringindo-a, porém, ao responsável direto pelos procedimentos inquinados, o senhor [omissis], então Gerente Operacional Administrativo-Financeiro da ER03 da Anatel. A exclusão de responsabilidade da Gerente Regional, no ponto enfocado, assenta-se nas razões apresentadas nos §§11 a 13, baseadas nas apurações e conclusões da comissão de processo administrativo disciplinar da Anatel. - Acórdão nº 5.820/11, 2ª Câmara (formalização do contrato, contrato verbal, art. 60, parágrafo único) Acórdão [...] 9.6. dar ciência à sociedade de economia mista Indústrias Nucleares do Brasil S.A. das seguintes falhas verificadas nas presentes contas: [...] 9.6.2. irregularidade constatada no âmbito do Contrato nº 2/08/027, firmado em 18/12/2008, consistente na aquisição de bens ou serviços sem cobertura de termo contratual, bem assim sua celebração com cláusula de vigência retroativa, caracterizando a existência de contrato verbal antes de sua formalização, decorrente do descumprimento do parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666, de 1993; [...] 9.6.5. irregularidade na aquisição de componentes metálicos e varetas de U-Gd, para a sexta e sétima recargas da Usina Nuclear de Angra 2, tendo em vista a ausência de cobertura de termo contratual, bem como celebração do contrato em data posterior ao prazo de entrega dos materiais adquiridos, caracterizando a existência de ajuste verbal antes de sua formalização, em desacordo com o parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666, de 1993; - Informativo de Licitações e Contratos (TCU) nº 167 - Acórdão nº 2.380/13, Plenário (formalização de termo contratual, art. 61) No caso concreto, a empresa fora contratada por inexigibilidade de licitação, ao amparo do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93. A relatora, ao rejeitar a alegação de omissão, destacou trechos do relatório e do voto condutor da deliberação recorrida que fundamentam a irregularidade: “Tanto a cláusula primeira, quanto a cláusula quarta do referido contrato (...) demonstram, de maneira inequívoca, previsão expressa para entrega e pagamento da primeira parcela do objeto do contrato (concepção e desenho), respectivamente, no ato de sua assinatura, circunstância essa que não seria possível se não houve execução da primeira parcela em data anterior à da assinatura. Com isso, fica evidente que a execução da primeira parcela do contrato se deu em data anterior à da assinatura do termo do contrato e, portanto, sem que houvesse formalização do mesmo... Ainda que o pagamento tenha ocorrido em data posterior à da assinatura do contrato, a contratação do serviço se deu em data anterior a celebração do contrato e sem a formalização do termo contratual...”. Destacou ainda a relatora que “a assinatura do contrato representou mera formalidade, já que na verdade as partes já haviam celebrado antes um contrato verbal”, o que afronta a legislação, que só o admite em situações excepcionais (arts. 60, parágrafo único, e 62 da Lei 8.666/1993).

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- Acórdão nº 2.523/11, Plenário (Publicação do extrato do contrato, art. 61) Acórdão [...] 9.2. determinar à Companhia Hidro Elétrica do São Francisco (Chesf), com fundamento no art. 250, II, do Regimento Interno, sem prejuízo ao Acórdão 3426/2010-Plenário, que: [...] 9.2.9. publique no Diário Oficial da União (DOU) os contratos administrativos firmados entre a Chesf e as entidades patrocinadas, em obediência ao Princípio da Publicidade, explicitado no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, ao §6º do art.19 da Lei 8.313/1991 e ainda ao parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/1993; - Acórdão nº 2.091/11, Plenário (ausência de formalização das alterações contatuais, art. 61) Voto do Ministro Relator [...] 4. O superintendente regional do Dnit/SP [...] alegou, em síntese, que o tempo decorrido entre a proposta técnica da contratada e o início dos serviços levou a que os profissionais da equipe original assumissem outros compromissos, dada a demanda do mercado por técnicos qualificados, e que os substitutos possuíam experiência e qualificação compatíveis com as dos substituídos, além de atenderam os requisitos do edital. 5. Sem pretender discutir a competência dos substitutos, como fez a Secex/SP (fl. 105) ao demonstrar que a pontuação destes seria inferior à da equipe original, observo que a argumentação do responsável não elidiu o fato de que não foi feita a aferição dos currículos nos termos previstos no edital, o que já caracteriza a irregularidade da conduta. 6. A gravidade da ocorrência amplia-se quando se constata que se tratava de licitação do tipo técnica e preço, na qual a técnica tinha peso elevado e na qual a empresa contratada sagrou-se vencedora do certame, apesar de não ter cotado o menor preço, em virtude de sua proposta técnica, que incluía a qualificação de sua equipe. 7. Devem ser rejeitadas, pois, as justificativas do responsável, consoante sugeriu a Secex/SP, com a correspondente aplicação da multa do inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1992. [...] 10. Não devem ser acatadas, [...], as alegações do último responsável [diretor de Infraestrutura Ferroviária do Dnit] mencionado acerca da execução da obra com traçado geométrico alterado em relação ao projeto executivo original, sem formalização de aditivos contratuais e sem quantificação do impacto financeiro das alterações. [...] 13. Não se discute a necessidade de alteração do projeto executivo e a existência de emba­ samento técnico para as modificações, embora deva ser destacado que a necessidade de mudanças decorreu, como o próprio responsável apontou, do longo tempo decorrido entre a conclusão daquele projeto (2001) e a realização da concorrência 33/2007 - efetuada, é preciso destacar, antes de o responsável assumir seu cargo. 14. A irregularidade que se imputou ao diretor de Infraestrutura Ferroviária, lembro mais uma vez, foi o prosseguimento das obras sem formalização contratual das modificações e sem avaliação do impacto financeiro destas últimas, procedimento em desacordo com os princípios da legalidade e da publicidade e com o parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/1993. 15. Além disso, a importância da obra, sua inclusão no PAC e a possibilidade de atrasos no cro­ nograma não justificam o prosseguimento sem amparo contratual e sem orçamento definido, ainda mais quando se considera que já existiam significativos retardamentos, eis que, conforme registrou a equipe de auditoria desta Corte (fl. 14), apenas 14,3% do empreendimento haviam sido executados, quando o previsto era de 68,9%. 16. Por esse mesmo motivo, não merece guarida o argumento concernente ao impacto temporal da elaboração do orçamento das alterações, principalmente quanto se leva em conta que é dever do gestor confeccionar com rapidez tais estimativas de preços, de modo a evitar os efeitos negativos sobre a condução da obra. - Acórdão nº 7.371/10, 1ª Câmara (Formalização do contrato, arts. 60 a 62) Acórdão [...] 9.4. alertar a Escola Agrotécnica Federal de Catu/BA quanto às impropriedades detectadas nas presentes contas (exercício de 2005):

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[...] 9.4.8. não foi observado, com o devido rigor, o disposto nos arts. 60 a 62 da Lei 8.666/93, que impõem que os objetos dos contratos devem coincidir exatamente com os dos editais, em respeito ao princípio da vinculação do contrato ao instrumento convocatório, os quais só podem ser alterados mediante celebração de termos aditivos; - Acórdão nº 282/08, Plenário (contrato verbal, assinatura de termo aditivo com efeitos financeiros retroativo, art. 60, parágrafo único) Voto do Ministro Relator [...] 12. Entretanto, o que não resta justificada é a execução de contrato verbal, com a assinatura de termo aditivo com efeitos financeiros retroativos. Veja-se, no entanto, que essa irregularidade não foi objeto de audiência e entendo, por se tratar de fato isolado e não tendo sido apontado prejuízo à estatal ou terceiro interessado, desnecessária a realização desse procedimento. 13. Mesmo assim, considero relevante tecer algumas considerações a respeito do tema, com o objetivo de contribuir com a estatal para que esse mesmo procedimento não seja adotado futuramente. 14. A não ser em casos excepcionais, a exemplo de situações emergenciais ou mesmo quando se examina direitos a serem avaliados pela administração que demanda período de tempo significativo, como no caso de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato, são injustificáveis a realização de serviços e o fornecimento de bens sem cobertura contratual, bem como conferir aos contratos efeitos financeiros retroativos. 15. Não se trata de simples formalidade. Em verdade, a formalização dos contratos no âmbito do poder público, pela administração direta ou indireta, assegura a publicidade do ato, e vias de conseqüência, a transparência e a lisura do negócio. Há que se considerar também que a assi­ natura do contrato dificulta, sobremaneira, o desvio de recursos e torna difícil a prática das mais diversas ilicitudes. Em síntese, a ausência de contrato escrito, sem dúvida, é fonte de desvio e desmando e não favorece nem ao contratante nem ao contratado. Por isso mesmo, a lei fulmina como absolutamente nula avença dessa natureza e nem mesmo reconhece a boa-fé das partes envolvidas. Acórdão 9.2. determinar à Petróleo Brasileiro S.A., com fulcro no inciso I do art. 43 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 c/c o inciso II do art. 250 do Regimento Interno deste Tribunal, que: 9.2.1. adote medidas para proceder a uma revisão mais criteriosa sob o ponto de vista jurídico, técnico e financeiro dos instrumentos contratuais a serem celebrados, de modo a evitar a celebração de aditivos com efeitos retroativos; - Acórdão nº 1.317/06, Plenário (convocação para a execução de remanescente de obra - condições, contratos de fiscalização, supervisão e gerenciamento, prorrogação de contrato) Ementa: 1. Não é possível a convocação de segunda colocada em licitação para a execução do remanescente de obra, serviço ou fornecimento (art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93), quando à época da rescisão contratual não havia sido iniciada a execução do objeto licitado. 2. Na convocação para a execução de remanescente de obra, serviço ou fornecimento ou para assinatura de contrato em substituição à licitante desistente do certame, devem ser observadas as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório. 3. É indevida a assinatura de contrato após transcorrido prazo que inviabilize a verificação da adequabilidade das condições propostas no certame. 4. Os serviços de fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras não constituem serviços de natureza contínua. 5. A prorrogação de contrato de supervisão, decorrente de atrasos na execução das obras, não implica alteração qualitativa ou quantitativa de seu objeto prevista no art. 65 da Lei nº 8.666/93 (Ementa).

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- Acórdão nº 2.364/06, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, formalização, falha formal) Voto do Ministro Relator [...] Acerca da ocorrência atinente ao início das obras sem a existência de contrato, mostra-se pertinente a conclusão da Secex/RR ao consignar que a assinatura posterior da avença não tem o condão de afastar a prática de ato em afronta aos arts. 60, parágrafo único, e 62 da Lei nº 8.666/93, normativos que visam a garantir os pressupostos jurídicos que devem preceder as relações negociais estabelecidas entre a Administração e o particular. Entretanto, considerando que não foram assinaladas outras ocorrências de natureza grave que pudessem ocasionar prejuízos ao erário, e na busca pela ponderação que se faça traduzir no ideário do senso de justiça, julgo que a responsável não deve ser apenada por conta da irregularidade concernente ao atraso na lavratura do contrato, no caso específico do PETSE. Importa salientar que esse entendimento tem sido abraçado por esta Corte de Contas, consoante se verifica, por exemplo, da leitura dos Votos precedentes aos Acórdãos nº 1.100/06 e 1.102/06, prolatados em processos de minha relatoria. 11. Apenas para destacar, as decisões deste Tribunal no âmbito do PETSE que resultaram na apenação dos gestores, em decorrência da mencionada falha, a exemplo dos Acórdãos nº 775/06, 1.664/06, 1.665/06, do Plenário, fundaram-se em outras irregularidades devidamente comprovadas, além desta em análise, ou referiram-se a casos em que as obras foram executadas sem instrumento contratual durante praticamente todo o período de 180 dias estipulado no art. 24, inciso IV, do referido dispositivo legal, situações que não se refletem no presente caso. 12. Registro, ainda, que a matéria foi abordada por esta Casa de forma exaustiva no âmbito dos diversos processos relativos ao programa, resultando em determinações de ordem genérica à autarquia federal, para que se abstivesse de dar início à execução de obras rodoviárias sob sua responsabilidade, sem a devida cobertura contratual, em cumprimento ao disposto nos arts. 60 e 62 da Lei nº 8.666/93, conforme o teor dos Acórdãos nº 775/06, 923/06, e 1.102/06, proferidos em Sessão Plenária. - Acórdão nº 53/07, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, ausência de cobertura contratual) 9.2. determinar à Superintendência Regional do DNIT no Estado do Mato Grosso que: 9.2.1. abstenha-se de autorizar o início de obras sem a devida cobertura contratual, em atenção ao que estabelece os arts. 60, parágrafo único, e 62, caput, da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 775/06, Plenário (formalização tardia do contrato, inexistência de outros vícios, convalidação) Voto do Ministro Relator No que respeita à ausência de instrumento contratual, alinho-me ao entendimento da Unidade Técnica, porquanto a assinatura posterior da avença não tem o condão de afastar a prática de ato em afronta aos arts. 60, parágrafo único, e 62 da Lei nº 8.666/93, que teria por objetivo trazer a devida garantia jurídica à relação negocial estabelecida [...]. Percebo, pela leitura do parágrafo único do art. 60 da Lei de Licitações e Contratos, que a ausência de instrumento de contrato configura a nulidade do ato. A obra, assim, não existe no mundo jurídico enquanto nessa condição. É isso que me leva a opinar pela ocorrência de ilegalidade, ainda que tenha acontecido a posterior lavratura do contrato, pois até então os atos dele decorrentes configuraram grave afronta à norma legal, prática essa passível da aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92. Sobre isso, apesar de entender que a ausência de termo de contrato configura irregularidade de natureza grave, julgo, dado que as obras já se encontram praticamente concluídas, que dessa prática não resultou débito ao Erário e que o instrumento contratual já foi devidamente formalizado, que este Tribunal deve-se pronunciar pela continuidade da obra.

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- Acórdão nº 1.100/06, Plenário (formalização tardia do contrato) Voto do Ministro Relator 10. Observo, entretanto, que o contrato em análise somente veio a ser celebrado após a instituição do PETSE, fato esse que motivou a Unidade Técnica a sugerir a suspensão cautelar das obras, consoante parecer exarado à fl. 72. Contudo, de acordo com as informações prestadas pela 6ª Unit por meio do Ofício nº 296/2006-GAB (fl. 86/88) e pela empresa contratada no expediente de fls. 97/104, foi celebrado o contrato de nº UT-06-0007/06 em 12.4.2006, e as obras que constituem seu objeto já se encontram concluídas desde 12.5.2006. 11. Dessa maneira, comungo do entendimento da Unidade Técnica quanto ao saneamento da falha inerente à execução de serviços anteriormente à celebração do contrato, porquanto a assinatura posterior da avença torna insubsistente o indício de irregularidade apontado inicialmente, mesmo porque não foram assinaladas outras ocorrências de natureza grave na instrução técnica. Nesse sentido, alinho-me ao encaminhamento sugerido pela Secex/MG, espelhado em medida adotada por este Tribunal em caso similar, como no Acórdão TCU nº 303/06, Plenário, de endereçar determinação à 6ª Unit para que deixe de promover a execução de serviços sem a devida cobertura contratual. - Acórdão nº 2.209/06, Plenário (atraso na lavratura do contrato, inexistência de outras irregularidades, falha não punível) Ementa: Inexistentes outras irregularidades além das constatadas em auditoria, no caso, a execução das obras sem prévio empenho e o atraso na formalização de contrato, e à vista da conclusão das obras, determina-se o arquivamento do processo. - Acórdão nº 2.264/06, Plenário (atraso na lavratura do contrato, inexistência de outras irregularidades, falha não punível) Ementa: 1. Não se aplica punição aos responsáveis por conta de irregularidade concernente ao atraso na lavratura do contrato, no caso específico das obras do PETSE, desde que não assinaladas outras ocorrências de natureza grave que possam ocasionar prejuízos ao erário. - Acórdão nº 53/07, Plenário (atraso na lavratura do contrato, não responsabilização dos gestores) Voto do Ministro Relator Aproveito para destacar que o entendimento de não-responsabilização dos gestores em razão de falha atinente ao atraso na lavratura do contrato encontra respaldo na Jurisprudência dominante desta Casa no âmbito dos processos do PETSE, a exemplo dos Votos condutores dos Acórdãos nº 1.100/06, 2.208/06, 2.209/06 e 2.264/06, proferidos em Plenário. - Acórdão nº 54/07, Plenário (atraso na lavratura do contrato, inexistência de outras irregu­ laridades, falha não punível) Sumário: 1. Desde que não assinaladas outras ocorrências de natureza grave que possam ocasionar prejuízos ao erário, é passível o entendimento deste Tribunal no sentido de não-apenação dos responsáveis exclusivamente por conta de irregularidade concernente ao atraso na lavratura do contrato, no caso específico das obras do PETSE, a exemplo dos Votos condutores dos Acórdãos nº 1.100/06, 2.208/06, 2.209/06 e 2.264/06, proferidos em Plenário. - Acórdão nº 193/02, 1ª Câmara (subcontratação não formalizada) Ementa: Tomada de Contas Especial. Convênio. MPO. [...] Contratação de empresa sem licitação. [...] Subcontratação não formalizada. [...] Alegações de defesa rejeitadas. Contas irregulares. Débito. Multa. Determinação. Inscrição no CADIN após o trânsito em julgado. Remessa de cópia ao MPU. Voto do Ministro Relator [...] Além das irregularidades que envolviam a existência de débito a ser ressarcido, o sr. Gilberto Gomes Corradi também foi instado a justificar-se, por meio de audiência, sobre outras que revelavam grave infração às normas legais, conforme exposto no relatório precedente.

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Entre essas, restaram não ilididas: c) a subcontratação sem autorização formal e sem redução a termo, gerando insegurança jurídica e infringindo a Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 1.900/03, 1ª Câmara (contrato com prazo de vigência indeterminado) Ementa: Prestação de Contas. Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado da Bahia – CRMV BA. Exercício de 1999. [...] Ausência de licitação para aquisição de passagem aérea. Contrato com prazo de vigência indeterminado. Contas irregulares. Débito. Multa. Determinação. Voto do Ministro Relator [...] 5. O conjunto das irregularidades remanescentes e não esclarecidas ensejou a proposta da Unidade Técnica de aplicação de multa aos responsáveis, com fundamento nos [...] arts. 57 e 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 (assinatura de contratos com prazo indeterminado e ausência de publicação de extrato na imprensa oficial), [...] 6. Acompanho a Secex/BA nesse aspecto [...] Acórdão 9.5 - determinar ao Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado da Bahia que: 9.5.4 - não assine contrato com prazo de vigência indeterminado, de acordo com o estatuído no art. 57 da Lei nº 8.666/93; 9.5.5 - publique, em atendimento ao prescrito no art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, resumo de todo os contratos firmados pela entidade na imprensa oficial; - Acórdão nº 159/97, 2ª Câmara (ausência de termo de contrato, aplicação de multa) Voto do Ministro Relator Não obstante as demais constatações da 7ª SECEX, creio que os pontos fulcrais tratados nestes autos são a contratação direta de arquiteta para a realização de projetos de paisagismo e decoração, sem a abertura de processo licitatório, não existindo a formalização de termo de contrato, nem discriminação precisa dos serviços e ainda mediante pagamento antecipado. Acórdão VISTOS, relatados e discutidos estes autos... Considerando que os trabalhos desenvolvidos por este Tribunal detectaram a prática de atos contrários a lei, consistentes na contratação direta de arquiteta para a realização de projetos de paisagismo e decoração, sem a abertura de processo licitatório, não existindo a formalização de termo de contrato, [...] ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara, com fulcro nos arts. 1º, II, 43, Parágrafo único, e 58, III, todos da Lei nº 8.443/92 c/c arts. 194, §2º, e 220, III, do Regimento Interno, em: a) aplicar aos Srs. Renato Requixa e Hélio Lara Bueno multa individual no valor de R$1.120,00 (um mil, cento e vinte reais), observado o limite permitido pelo Decreto-lei nº 199/67, vigente à época dos fatos, fixando-se-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal, seu recolhimento aos cofres do Tesouro Nacional; b) determinar, desde já, o arquivamento do processo no que se refere à cobrança das dívidas supramencionadas, caso não atendidas as notificações, por economia processual, com fulcro no art. 93 da Lei nº 8.443/92; c)juntar os autos às contas da Fundação Legião Brasileira de Assistência relativas ao exercício de 1990. - Acórdão nº 247/99, 2ª Câmara (Formalização indevida de contrato, falhas formais, deter­ minações) Voto do Ministro Relator [...] 26. Resta, por fim, examinar as irregularidades verificadas na área de contratos. A ausência de arquivo cronológico de contratos, a falta de publicação de extratos no Diário Oficial da União, a formalização indevida de contratos, bem como a ausência de cláusulas necessárias podem ser caracterizadas como falhas formais, não sendo graves o suficiente para ensejar aplicação de multa ao responsável, mas, tão-somente, determinações à Entidade.

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- Acórdão nº 87/00, 2ª Câmara (ausência de instrumento contratual em concorrência internacional) VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Prestação de Contas da Fundação Universidade Federal da Bahia – UFBA, referentes ao exercício de 1996. [...] 8.4 - determinar à Universidade Federal da Bahia – UFBA, com a finalidade de corrigir as falhas detectadas por ocasião do exame destas contas, e prevenir possíveis reincidências, que: [...] b) atente para as cláusulas necessárias dos contratos administrativos, estabelecidas no art. 55 da Lei nº 8.666/93 e para os requisitos formais previstos em seu art. 61, caput; c) submeta as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos firmados pela entidade, à Procuradoria Jurídica da UFBA, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93; [...] e) firme sempre o instrumento de contrato nas situações estipuladas no art. 62, caput, da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 439/02, 2ª Câmara (despesa sem a formalização do contrato respectivo) VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Prestação de Contas da Fundação Universidade Federal do Amapá (Unifap), referente ao exercício de 1997, [...] ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara, em: [...] 8.7 - com base no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92, determinar à Fundação Universidade Federal do Amapá a adoção das seguintes medidas: [...] b) observe no tocante: [...] b.4) à obrigatoriedade para a caso de dispensa/inexigibilidade de licitação, com valores compreendidos nos limites dessas modalidades (formalização de contrato nas contratações com valores decorrentes de concorrência e tomada de preços), o disposto no art. 62 da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 813/03, 2ª Câmara (inobservância da legislação na formalização de contratos) 9.2. determinar ao CEFET/ES que: [...] 9.2.4. observe, com rigor, na realização de licitação e contratos, os seguintes artigos da Lei nº 8.666/93: art. 7º, inciso I e §2º, inciso I (obrigatoriedade da existência de projeto básico); art. 22, §3º (exigência de pelo menos três participantes no processo licitatório na modalidade ‘Convite’); art. 26, parágrafo único, inciso III (justificativa de preço nas situações de dispensa e de inexigibilidade); art. 38, caput e incisos II e XI (juntada de comprovantes ao processo licitatório); e art. 60 e seu parágrafo único (formalização de contratos); - Decisão nº 545/96, Plenário (falhas na execução de procedimentos licitatórios e na formalização de contratos) O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: [...] 3. determinar ao DNOCS que: [...] 3.4. passe a promover, em tempo hábil, por meio de aditamento, a devida formalização das eventuais alterações contratuais sempre que houver modificação dos projetos ou das especificações originariamente contratadas, em conformidade com o disposto no art. 65, inciso I, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 163/01, Plenário (formalização irregular de contrato) Considerando que, não obstante haver se beneficiado desde o início da avença, no tocante às parcelas recebidas pela contratada sem que houvesse, na totalidade, a efetiva contraprestação da sua parte, a Incal Incorporações S.A. ainda reivindicou a formalização de termo aditivo orientado para o “reequilíbrio econômico financeiro do contrato”; - Decisão nº 896/02, Plenário (execução de serviços sem instrumento prévio de contratação) O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. conhecer da presente Representação, para no mérito considerá-la procedente em parte;

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8.2. determinar à Prefeitura Municipal de Marabá/PA a adoção das seguintes providências, caso ainda não as tenha adotado: 8.2.1. na realização de compras parceladas, observe a modalidade cabível para o conjunto das parcelas, à luz do art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/93; 8.2.2. evite a celebração de contrato verbal fora das hipóteses previstas pelo parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93; 8.2.3. observe, na execução orçamentária e financeira, as normas inerentes à matéria, notadamente a Lei nº 4.320/64 e o Decreto nº 93.872/86; - Decisão nº 965/02, Plenário (adiamento de prazo sem a correspondente formalização em termo aditivo. Contrato verbal) O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. conhecer da Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 8.2. acolher as razões de justificativa oferecidas; 8.3. determinar ao Superior Tribunal de Justiça que: 8.3.1. somente efetue alterações contratuais devidamente formalizadas por meio de termos aditivos, com vistas a salvaguardar o interesse da administração e em respeito ao artigo 60 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93; 8.3.2. promova a apensação de todos os documentos referentes aos processos em tramitação, de modo a alcançar sua correta formalização e facilitar a ação dos controles interno e externo; 7.4.2 STJ - ADI 2.444/RS, Plenário, 06/11/2014 (Obrigação do Governo de divulgar na imprensa oficial e na internet dados relativos a contratos de obras públicas) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 11.521/2000 do Estado do Rio Grande do Sul. Obrigação do Governo de divulgar na imprensa oficial e na internet dados relativos a contratos de obras públicas. Ausência de vício formal e material. Princípio da publicidade e da transparência. Fiscalização. Constitucionalidade. 1. O art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal atribuiu à União a competência para editar normas gerais de licitações e contratos. A legislação questionada não traz regramento geral de contratos administrativos, mas simplesmente determina a publicação de dados básicos dos contratos de obras públicas realizadas em rodovias, portos e aeroportos. Sua incidência é pontual e restrita a contratos específicos da administração pública estadual, carecendo, nesse ponto, de teor de generalidade suficiente para caracterizá-la como “norma geral”. (...) O fato de a regra estar dirigida ao Poder Executivo, por si só, não implica que ela deva ser de iniciativa privativa do Governador do Estado. Não incide, no caso, a vedação constitucional (CF, art. 61, § 1º, II, e). (...) É legítimo que o Poder Legislativo, no exercício do controle externo da administração pública, o qual lhe foi outorgado expressamente pelo poder constituinte, implemente medidas de aprimoramento da sua fiscalização, desde que respeitadas as demais balizas da Carta Constitucional, fato que ora se verifica. 7.4.3 STJ - REsp nº 545.471/PR, 1ª Turma. Julg. 23 ago. 2005 (vícios na formalização aliados a outras falhas, nulidade contratual) Ementa: Administrativo. Recurso especial. Ação de cobrança. Cheque prescrito. Contrato verbal de prestação de serviço. Transporte. Ausência de licitação e prévio empenho. Alegada violação dos arts. 59, §4º, da Lei 4.320/64, 59 e 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Ocorrência. Obrigatoriedade da licitação. Princípio de ordem constitucional (CF/88, art. 37, XXI). Finalidade (Lei nº 8.666/93, art. 3º). Formalização dos contratos administrativos. Regra geral: contrato escrito (Lei nº 8.666/93, art. 60, parágrafo único). Inobservância da forma legal. Efeitos. Nulidade. Eficácia retroativa (Lei nº 8.666/93, art. 59, parágrafo único). Aplicação das normas de direito financeiro. Provimento. [...]

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3. Além disso, a Lei nº 8.666/93, na seção que trata da formalização dos contratos administrativos, prevê, no seu art. 60, parágrafo único, a regra geral de que o contrato será formalizado por escrito, qualificando como nulo e ineficaz o contrato verbal celebrado com o Poder Público, ressalvadas as pequenas compras de pronto pagamento, exceção que não alcança o caso concreto. 4. Por outro lado, o contrato em exame não atende às normas de Direito Financeiro previstas na Lei 4.320/64, especificamente a exigência de prévio empenho para realização de despesa pública (art.60) e a emissão da ‘nota de empenho’ que indicará o nome do credor, a importância da despesa e a dedução desta do saldo da dotação própria (art. 61). A inobservância dessa forma legal gera a nulidade do ato (art. 59, §4º). 5. Por todas essas razões, o contrato administrativo verbal de prestação de serviços de transporte não-precedido de licitação e prévio empenho é nulo, pois vai de encontro às regras e princípios constitucionais, notadamente a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade, além de macular a finalidade da licitação, deixando de concretizar, em última análise, o interesse público. 6. No regime jurídico dos contratos administrativos nulos, a declaração de nulidade opera eficácia ex tunc, ou seja, retroativamente, não exonerando, porém, a Administração do dever de indenizar o contratado (Lei nº 8.666/93, art. 59, parágrafo único), o que, todavia, deve ser buscado na via judicial adequada. 7. Recurso especial provido. - REsp nº 450.983/PE, 1ª Turma. Julg. 18 nov. 2014 (contrato verbal, nulidade contratual) Ementa: 2. Ocorre que, no caso dos autos, restou fixado no aresto a quo a existência de contrato verbal entre as partes, da mesma maneira que ficou caracterizada a essencialidade dos serviços prestados pela empresa ora Recorrida (serviços de manutenção de linhas telefônicas), os quais, portanto, não poderiam ser paralisados, razão pela qual não poderia a Administração solicitar a sua continuação, entabulando contrato verbal com a empresa, e depois deixar de pagá-los, sob a alegação de ausência de cumprimento de formalidades que estavam a seu cargo, em razão do princípio que veda o enriquecimento sem causa, também aplicável à Administração Pública. 3. O art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/93, prestigiando os princípios da boa-fé objetiva e da vedação do enriquecimento sem causa, expressamente, consigna que a nulidade do contrato administrativo não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. - AG nº 277.176 (decisão monocrática – Rel. Min. João Otávio de Noronha). DJU, 10 jun. 2003 (obrigatoriedade de formalização, contratação direta) Cuida-se de agravo de instrumento manifestado com propósito de destrancar processamento de recurso especial, interposto com fundamento no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal. Alega a agravante que o v. acórdão recorrido vulnerou o art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93, com alteração dada pela Lei nº 8.883/94. Entretanto, a pretensão não merece prosperar. Com efeito, mesmo que se admitisse o enquadramento da Agravante na regra do inciso VIII do artigo 24, da Lei de Licitações, ainda assim, restariam inatacáveis os fundamentos da decisão agravada, centrados na nulidade da duplicata em razão da inexistência de contrato formal celebrado com o Município. Esclareça-se, a propósito, que a dispensabilidade do procedimento licitatório não torna desnecessária a formalização do competente contrato com a entidade ou órgão da Administração Pública. Aplicável, pois, à espécie o verbete da Súmula nº 284 do STF, porquanto a argumentação suscitada no especial apresenta-se insuficiente para amparar a irresignação ali manifestada. De igual modo, não prospera o agravo sob o prisma do dissídio jurisprudencial, nos termos da alínea “c” do artigo 105, III, da CF, porquanto não indicado o aresto paradigma para confronto. Por tais razões, nego provimento ao agravo de instrumento.

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CAPÍTULO 8

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8.1 Parâmetro a ser seguido para a elaboração do contrato A primeira observação que julgamos pertinente acerca do conteúdo do contrato diz respeito à necessidade de ele seguir exatamente os parâmetros constantes do edital (ou do convite). Não se deve admitir que ao ser celebrado o contrato sejam alteradas cláusulas do edital. Esse deve ser o exato parâmetro a ser seguido pelo administrador ao celebrar o contrato, até porque, faz parte do edital ou carta convite, como um de seus anexos, “a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor”, conforme dispõe a Lei nº 8.666/93, art. 40, §2º, III. Caso o administrador queira inovar o contrato, em relação ao constante no edital, corre-se o risco dessa prática ser considerada burla ao dever de licitar e restar caracterizado o crime de que trata o art. 89 da Lei de Licitações.

8.2 Distinção entre “contrato” e “instrumento do contrato” Outra observação importante diz respeito à confusão terminológica existente entre contrato e instrumento contratual. O art. 55 da Lei de Licitações estabelece as cláusulas que obrigatoriamente deverão constar em todo “contrato”. A lei deveria antes ter falado em cláusulas que deverão constar em todo “instrumento contratual”. O contrato é o acordo de vontade em si. O instrumento contratual será o documento (instrumento) no qual serão lançadas as cláusulas contratuais. Nos termos do art. 55, as cláusulas nele indicadas deverão constar em todo e qualquer instrumento contratual.

8.3 Cláusulas contratuais obrigatórias 8.3.1 Lista da Lei nº 8.666/93 Nos termos do art. 55, da Lei nº 8.666/93, são cláusulas necessárias em todo contrato (instrumento contratual) as que estabeleçam: I - O objeto e seus elementos característicos; II - O regime de execução ou a forma de fornecimento;

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III - O preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a perio­di­ cidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação fun­cional programática e da categoria econômica; VI - As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - Os casos de rescisão; IX - O reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do con­ trato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Para os contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, é ainda obrigatória, nos termos do §2º do mesmo art. 55, cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual. Essa cláusula somente deixará de ser obrigatória na hipótese de licitação internacional, conforme o disposto no §6º do art. 32 da Lei de Licitações. É importante observar que o conteúdo do contrato deverá já estar definido, e redigido, por ocasião da divulgação do instrumento convocatório da licitação, haja vista ser imprescindível que juntamente com o edital ou a carta convite, constando como um de seus anexos, seja juntada minuta do contrato. Sendo o contrato administrativo um contrato de adesão, todo o seu conteúdo — exceto, é evidente, o preço, que somente será definido quando for escolhida a melhor proposta ao final da licitação — será definido unilateralmente pela própria Administração. Assim, o conteúdo do contrato deve estar pronto e ser divulgado juntamente com o edital ou a carta convite. Nesse ponto do nosso estudo, julgamos importante tecer alguns comentários acerca de algumas das cláusulas contratuais mais relevantes.

8.3.2 Objeto do contrato É importantíssimo que a Administração Pública em seu edital, e na minuta do contrato, descreva com precisão o objeto contratual. Descrição defeituosa, imprecisa, sem a indicação dos limites do objeto do contrato sempre causarão infindáveis discussões que, quase sempre, resultam em ações judiciais.

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Para maiores considerações acerca do objeto da licitação e do respectivo contrato, remetemos o leitor ao Capítulo 4.

8.3.3 Regime de execução ou forma de fornecimento A própria lei, em seu art. 6º, VIII, indica os regimes de execução a serem adotados para os serviços e obras. Assim, o regime de execução dessas modalidades de contrato já deverá estar especificado no próprio edital, devendo ser repetida no contrato.1 Os regimes de execução contratuais, que serão mais bem estudados no Capítulo 11, são indicados pelo art. 6º, VIII, que ao tratar da execução indireta, dispõe: Art. 6º [...] VIII - Execução indireta – a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: a) empreitada por preço global – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de partes determinadas; c) (Vetado) d) tarefa – quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; e) empreitada integral – quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.

Em relação aos contratos de fornecimento, é importantíssimo que seja feita no próprio contrato a precisa especificação de como será realizado seu fornecimento. Assim, conforme a conveniência da Administração, deverá ser indicado o local em que os bens deverão ser entregues, prazos, datas, condições de entrega, enfim, todas as informações necessárias à execução do fornecimento. Acerca do regime de execução, reportamo-nos ao Capítulo 11, que cuida dos contratos administrativos em espécie.

8.4 Preço, condições de pagamento e de reajuste 8.4.1 Preço e condições de pagamento Nos termos do art. 40, inciso X, XI e XIV, todas as condições para o pagamento ao contratado já deverão ter sido especificadas no próprio instrumento convocatório,

1

Acerca dos critérios norteadores da correta escolha do regime de execução a ser adotado na contratação, é valiosa a orientação contida no Acórdão TCU nº 1.978/2013 – Plenário, assim sintetizado no “Informativo de Licitações e Contratos” nº 162, disponível no site da Corte de Contas (www.tcu.gov.br): “A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários”.

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e o preço é aquele definido com base na licitação, ou do acordo das partes, na hipótese de contratação direta. Dispõem referidos incisos: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obri­gatoriamente, o seguinte: X - o critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apre­ sen­tação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adim­plemento de cada parcela; [...] XIV - condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento, não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a dispo­ nibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;2 e) exigência de seguros, quando for o caso.

8.4.2 Reajuste de preço Relativamente ao reajuste, observamos o disposto na legislação do Plano Real, que determina que “a periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo [art. 3º, Lei nº 10.192/01] será contada a partir da data limite para a apresentação da proposta ou do orçamento a que se referir” (instituída originariamente pela MP nº 1.620 e atualmente regulada pelas leis 9.069/95 e 10.192/01). Nos termos dessa legislação, não se admite reajuste de contrato em prazo inferior a um ano, sendo esse prazo contado a partir da data da apresentação das propostas. Ademais, essa mesma legislação determina expressamente que não se deve admitir reajuste retroativo. Assim, todos os reajustes serão aplicados apenas em relação às parcelas a vencer, jamais em relação a parcelas vencidas. Em razão da relevância desse tema, relacionado ao reajuste, revisão e outras formas de recomposição dos preços do contrato, remetemos o leitor ao Capítulo 10, que trata especificamente do reequilíbrio econômico-financeiro de contrato.

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“(...) a jurisprudência do TCU também é firme no sentido de admitir o pagamento antecipado apenas em condições excepcionais, contratualmente previstas, sendo necessárias ainda garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto”, Acórdão TCU nº 1.614/2013 – Plenário, Relator Min. Walton Alencar Rodrigues, 26/03/2013.

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CAPÍTULO 8 CLÁUSULAS CONTRATUAIS OBRIGATÓRIAS

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8.5 Prazos contratuais 8.5.1 Regra geral – Crédito orçamentário As regras relativas à fixação dos prazos contratuais devem estar fixadas no próprio edital e repetidas no contrato, conforme parâmetros constantes do art. 57 da Lei nº 8.666/93. Desses parâmetros, destacamos, em primeiro lugar, vedação imposta à Admi­ nistração Pública de celebrar “contrato com prazo de vigência indeterminado” (Lei nº 8.666/93, art. 57, §3º).3 A regra geral acerca da vigência dos contratos celebrados pela Administração Pública consta do caput do art. 57, que dispõe, in verbis: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários.

A fixação desse prazo máximo obedece às normas de Direito Financeiro, que vedam a realização de despesa sem a respectiva previsão orçamentária. Considerando que a Lei Orçamentária prevê as despesas a serem realizadas no exercício financeiro, não seria possível a realização de despesa que não estivesse prevista na Lei Orçamentária Anual. Esta regra será, inclusive, objeto de outra cláusula obrigatória do contrato (art. 55, V), relativa à fixação do “crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica”. Dado que o orçamento vigora durante o ano civil, nenhum contrato administrativo poderá ter prazo de vigência com termo final ultrapassando o dia 31 de dezembro do ano em que tenha tido início sua vigência — ressalvadas as hipóteses indicadas nos incisos do art. 57, que poderão ser celebrados com prazos superiores ao do exercício financeiro.4 A regra do caput do art. 57 causa inúmeros transtornos à administração dos contratos celebrados pelo poder público, especialmente às comissões de licitação e aos pregoeiros, em razão de que a grande maioria das licitações deve ser programada tendo como paradigma referida data (31 de dezembro). É necessário que haja planejamento de modo a que, encerrando-se os contratos na fatídica data, já tenha sido realizada a licitação de modo a que não haja solução de continuidade para importantes contratos firmados pelo poder público.

Súmula TCU nº 191: “Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante”. 4 Os contratos de locação de imóveis não estão sujeitos aos prazos de vigência estabelecidos no art. 57 da Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, vide: “9.2.2 os prazos estabelecidos no art. 57 da Lei nº 8.666/93 não se aplicam aos contratos de locação, por força do que dispõe o art. 62, §3º, inciso I, da mesma lei. É possível a cobrança de taxa de ocupação sem contrato, como medida de caráter temporário, até a conclusão dos procedimentos de venda do imóvel (caso em que o ocupante tem o direito de preferência e aceita adquiri-lo pelo preço mínimo – arts. 2º e 3º da Lei nº 9.702/98), de desocupação (caso ele não tenha o direito de preferência ou não deseje exercê-lo – arts. 2º e 7º da Lei nº 9.702/98) ou até o encerramento de eventuais demandas judiciais em que se discutam questões envolvendo a posse dos imóveis;” (TCU. Acórdão nº 170/05. Plenário. DOU, 10 mar. 2005). 3

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8.5.2 Exceções A Lei nº 8.666/93 prevê, todavia, hipóteses (art. 57, incisos I, II, IV e V) em que será possível a celebração de contrato por prazo superior ao do exercício financeiro. São elas: 1 Projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; 2 A prestação de serviços a serem executados de forma contínua,5 que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 60 meses; 3 O aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato. 4 Ajustes firmados com fundamento nas hipóteses de dispensa de licitação previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujas vigências poderão alcançar até cento e vinte meses, caso haja interesse da Administração (art. 57, consoante inciso V acrescentado pela Lei nº 12.349, de 2010, oriunda da conversão da MP nº 495/2010). Das quatro hipóteses, a que cuida dos contratos de serviços contínuos é certa­ mente a que mais causa dúvidas. A primeira observação acerca desse dispositivo se relaciona ao fato de que a lei trata de serviços, e não de fornecimentos. Não é possível, portanto, a celebração de contrato de fornecimento de café, por exemplo, com fundamento na exceção do art. 57, II. Não obstante se trate de contrato de execução continuada, trata-se, o próprio nome indica, de contrato de fornecimento, e a lei somente autoriza a extrapolação do prazo do crédito orçamentário para os contratos de serviço de execução continuada. É possível, todavia, atrelar o contrato de fornecimento, como aspecto acessório, ao contrato de prestação de serviço. Seria o caso de contrato de assistência técnica em que o contratado pode ser obrigado a fornecer peças de reposição. Nestas hipóteses, e desde que se defina com a necessária fundamentação a relação entre o contrato principal (serviço contínuo) e o aspecto acessório do contrato (o fornecimento de algum bem), é lícito aplicar a regra contida no art. 57, II, da Lei nº 8.666/93 a contratos que envolvam o fornecimento de determinados bens. Outra observação acerca desse tema diz respeito ao fato de que, não obstante a lei limite a vigência dos referidos contratos de serviços contínuos, consideradas eventuais prorrogações, a 60 meses, tem sido praxe no serviço público a sua celebração ocorrer com prazo de vigência de 12 meses, prevendo o edital, e o respectivo contrato, a possibilidade de eles serem prorrogados por períodos iguais e sucessivos até o limite de 60 meses. Devemos, desde já, advertir que somente contratos de serviços contínuos admitem a possibilidade de prorrogação da sua vigência, nos termos do art. 57, II e §4º, da Lei

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A Instrução Normativa MP nº 2, de 30 de abril de 2008, que disciplina, no âmbito da Administração Pública federal, a contratação de serviços continuados ou não, dá, em seu Anexo I, I, a conceituação do que sejam serviços continuados, prescrevendo que “são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente”.

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nº 8.666/93. A prorrogação depende, todavia, de que, além da necessária previsão contratual, que as partes consensualmente consintam nesse sentido, o que deverá ser formalizado por meio de aditivo ao contrato. Não é lícito, portanto, ao poder público contratante obrigar o contratado a prorrogar o contrato contra sua vontade, muito menos o contratado pode alegar direito subjetivo à prorrogação.6 Outra questão relacionada à vigência dos contratos de serviço de execução continuada diz respeito à possibilidade de ele poder ser celebrado com prazo de vigência de 36 meses, ou mesmo de 60 meses. Parece-nos lícito admitir que os contratos de serviço de execução continuada possam ser celebrados com prazo de vigência superior a 12 meses, o mesmo sendo válido para as eventuais prorrogações, observado o limite de 60 meses. Para que não se observe o padrão de vigência de 12 meses, é necessário, todavia, que se justifique a adoção de prazo diverso tendo em vista a obtenção de vantagens para a Administração Pública. Ou seja, se o gestor decide por seguir o padrão e celebra contrato de serviço contínuo com vigência de 12 meses, não necessita justificar porque adotou o referido prazo; se adota prazo distinto, deve justificar as vantagens que podem advir da sistemática adotada. Admitida a possibilidade dos referidos contratos serem celebrados com prazo de 24 meses, por exemplo, outra indagação se apresenta: o valor do contrato que será tomado como parâmetro para definir as exigências de qualificação econômico-financeira, especificamente no que concerne ao valor do capital social e do patrimônio líquido, deve considerar o valor estimado para 12 meses ou para 24 meses? A questão não é trivial e pode ser utilizada para restringir a competitividade da licitação. Cumpre observar que o objeto do contrato se mantém o mesmo, quer sua vigência seja de 12, de 24 ou mesmo de 60 meses. Desse modo, considerando que a empresa apta a prestar o serviço por 12 meses tem, teoricamente, a mesma qualificação para executá-lo por 60 meses, o valor do contrato a ser utilizado para definir as exigências de qualificação econômico-financeira deve sempre se balizar pelo custo estimado para o período de 12 meses. Esta solução nos parece a mais consentânea com o texto constitucional (art. 37, XXI), que somente admite exigências indispensáveis à execução da avença. Em função dos contratos de serviços contínuos poderem ultrapassar o crédito orçamentário é lícito, e recomendável, que eles não coincidam com o ano civil. A distribuição do prazo de vigência desses contratos de serviços continuados cujos “aniversários” podem ocorrer ao longo do ano contribui sobremaneira para desafogar os servidores encarregados de conduzir as licitações nos órgãos públicos. Outro aspecto relacionado aos contratos de serviço de execução continuada que merece atenção diz respeito ao valor que irá definir a modalidade de licitação (con­corrência, tomada de preços ou convite). No caso, deverá ser considerado o valor estimado para o período de 12 meses ou deverá ser considerado como parâmetro para a definição da modalidade adequada o valor do contrato e suas eventuais prorrogações? No âmbito do TCU há precedentes nos dois sentidos, conforme decisões apresentadas no final do capítulo: Decisão nº 586/02, 2ª Câmara; Acórdão nº 1.191/05, Plenário; Acórdão nº 1.339/10, 1ª Câmara; e Acórdão nº 1.652/09, Plenário.

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“A contratada possui apenas expectativa de direito à renovação do contrato, sendo poder discricionário do gestor realizá-la ou não, motivo pelo qual, caso a opção seja pela extinção contratual, não há que se falar em lesão a direito da contratada” (voto condutor do Acórdão TCU nº 1.577/04, 2ª Câmara. DOU, 06 set. 2004).

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Parece-nos mais correto, dado que é o critério básico utilizado para a definição da modalidade adequada em todos os casos que envolvem gastos contínuos, ser adotado o valor estimado para o período de 12 meses da contratação, ainda que se admita a prorrogação contratual. Se a modalidade de licitação, no caso dos contratos de execução continuada, toma sempre como parâmetro o gasto estimado para o prazo de 12 meses, porque para os serviços continuados deveria ser adotado padrão diverso? A questão não foi, todavia, até o momento, pacificada na doutrina ou na jurisprudência.7 Adverte-se, ademais, que este aspecto da discussão é irrelevante caso seja utilizado pregão dado que esta modalidade de licitação não se sujeita a limites em razão do valor estimado da contratação. Aspecto igualmente relevante acerca da prorrogação dos contratos de serviço de execução continuada diz respeito à necessidade de o gestor justificar, sob o aspecto da economicidade — justificação a ser lançada nos autos do processo de contratação —, a vantagem de ser prorrogado o contrato como opção à abertura de nova licitação8. Admite-se, inclusive, a possibilidade de ser aberta negociação com o contratado de modo a tornar a prorrogação mais atrativa para o poder público. Ou seja, a prorrogação não deve ser considerada procedimento automático ou consequência natural da cláusula que a admite. Trata-se, é bem verdade, de procedimento simples, mas que irá requerer a necessária motivação por parte da Administração Pública quanto à sua vantajosidade. Cuidado ainda maior deve ter o gestor quando se valer da regra contida no §4º do mesmo art. 57 da Lei nº 8.666/93, que prevê, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, que o prazo limite de sessenta meses poderá ser prorrogado em até mais doze meses.9 Essa prorrogação excepcional somente pode ser utilizada se houver argumentos que justifiquem a impossibilidade de ser realizada a licitação. Não se trata de decisão que envolva apenas argumentos relacionados à vantajosidade da manutenção do contrato. A decisão de prorrogar excepcionalmente o contrato com fundamento no art. 57, §4º, deve justificar-se à luz da necessidade de o poder público não poder permanecer sem a prestação do serviço e de não ter podido realizar a licitação em razão de fatores estranhos à sua vontade. O limite para os prazos dos contratos administrativos firmados por dispensa de licitação com fundamento nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 foi alterado pela Lei nº 12.349/10, oriunda da conversão da MP nº 495/10, passando a ser de cento e vinte meses, consoante o inciso V acrescentado ao artigo 57 da mesma lei. Tratando-se de hipóteses de dispensa de licitação, há que se avaliar com muito O Acórdão TCU nº 3.193/06, 2ª Câmara, traz em seu relatório uma síntese das controvérsias doutrinária e da jurisprudência do TCU acerca do tema. No voto, o Ministro Relator, em razão dessas controvérsias, deixa de apenar o gestor, embora considere que o entendimento correto seria o oposto do adotado por ele, a saber, de que a escolha da modalidade de licitação deve levar em conta também os valores das possíveis prorrogações do futuro contrato. 8 Ver, a respeito, Acórdão TCU nº 3.302/2014 – Plenário, assim sintetizado no “Informativo de Licitações e Contratos nº 225” disponível no site da Corte de Contas (www.tcu.gov.br): “Ao decidir sobre a vantagem da prorrogação de contratos (art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93) relativos a serviços continuados de engenharia, a Administração deve considerar os descontos contidos nos preços contratados e os efetivamente praticados pelo mercado em relação ao referencial de preços utilizados, a exemplo do Sicro”. 9 Por meio da Decisão nº 25/00, Plenário (DOU, 4 fev. 2000), o TCU firmou entendimento no sentido de que seria possível a celebração de contrato para prestação de serviços de natureza contínua com prazo de vigência inicial de 60 meses, cabendo ainda, desde que previstos os requisitos legais, a prorrogação excepcional de até 12 meses prevista no art. 57, §4º, da Lei nº 8.666/93. 7

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cuidado o interesse público na celebração de contratos com prazos tão longos. A adoção de prazos maiores consiste vantagem para a Administração na medida em que reduz a possibilidade de solução de continuidade na prestação dos serviços contratados, haja vista as intercorrências nada incomuns nos processos licitatórios. A autorização legal para a contratação direta, no entanto, já produz esse mesmo efeito, com a vantagem adicional de poupar a Administração dos problemas ordinariamente verificados em contratos de longa duração, notadamente aqueles relacionados à necessidade de preservar seu equilíbrio econômico-financeiro. O término da vigência da avença oferece oportunidade para nova negociação de preços, com o próprio contratado ou com outros interessados, favorecendo sua atualização com os valores praticados pelo mercado e evitando distorções decorrentes da mera aplicação de índices de reajustes, que nem sempre refletem a realidade. A adoção de prazos de vigência menos amplos diminui, portanto, a chance da prática de preços indevidamente minorados ou majorados em decorrência da utilização de fórmulas e mecanismos de reajustes imperfeitos.

8.5.3 Prorrogação e renovação A Lei nº 8.666/93, nos termos do §1º do art. 57, determina que os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômicofinanceiro, e desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - Alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V - Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - Omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. Uma vez mais chamamos a atenção do gestor para a necessidade de ser provi­ denciada a formalização da prorrogação de que trata o §1º do art. 57, a qual deve conter a devida justificação “por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato”. Antes de prosseguirmos, devemos ainda mencionar que a prorrogação de que trata a §1º do art. 57 da Lei nº 8.666/93 não se confunde com a prorrogação dos contratos de serviços contínuos referidos no inciso II do art. 57, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, limitada a 60 meses. Cumpre-nos, portanto, estabelecer a distinção entre essas duas diferentes categorias de prorrogação. A fim de melhor entender essa distinção tomemos dois exemplos. Em primeiro lugar, situação em que seria aplicável a regra do art. 57, §1º, ocorreria, por hipótese,

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em obra contratada e que deveria ser executada em um período de três meses. Na data marcada para o início da execução do contrato, a Administração, no entanto, não libera o local onde deveria ser realizada a obra. Esse seria caso de prorrogação (art. 57, §1º, VI). Desse modo, caso a Administração demore dois meses para liberar o local onde seria executada a obra, as datas de início e conclusão da obra serão automaticamente prorrogadas por dois meses. Totalmente distinta é a situação de contrato de prestação de serviço de vigilância, celebrado com vigência de 12 meses, e que admitia a sua pror­rogação (antes houvesse a lei chamado esses casos de renovação de vigência de contrato, e não de prorrogação). Findo o período de 12 meses, em que o contrato foi regularmente executado, poderá ser admitida a sua prorrogação (ou renovação) por mais 12 meses, mediante termo aditivo. Vemos, pela comparação dos dois casos acima mencionados, que as situações são totalmente distintas, e que, portanto, receberam tratamento jurídico diferenciado. Hipótese especial de prorrogação automática da vigência do contrato está previsto no art. 79, §5º, da Lei nº 8.666/93: “Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo”. Verificando-se a suspensão da execução do contrato, nos termos do referido art. 79, §5º, tem o contratado direito à devolução do prazo contratual. A faculdade legal atribuída pela lei para que se determine a suspensão do contrato não fica, no entanto, ao livre arbítrio das partes. Nesse mesmo sentido caminhou a jurisprudência do TCU10 ao se posicionar de forma contrária a que se ultrapasse o prazo de 120 dias, pois seria esse o limite temporal de viabilidade econômica para a paralisação do contrato. O inciso XIV do art. 78 da Lei de Licitações admite exceção para o prazo de 120 dias apenas nas hipóteses de “calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra”. Acerca da vigência dos contratos e dos respectivos prazos contratuais, julgamos relevantes transcrever no final do capítulo importantes julgados do TCU.

8.6 Garantias contratuais Relativamente à possibilidade de a Administração exigir a prestação de garantias dos contratados, remetemos os leitores ao Capítulo 6, em que tratamos dessa questão. Relembramos, mais uma vez, que somente poderão ser exigidas garantias do contratado se, em face da necessidade da Administração, e conforme as peculiaridades do contrato, essa exigência constar no instrumento convocatório e no contrato. Não é possível à Administração exigir a prestação de garantia sem que isso conste no edital (ou convite) e no próprio contrato.

8.7 Sanções O art. 87 da lei, como visto anteriormente, indica as penalidades a serem aplicadas ao contratado em caso de inexecução total ou parcial do contrato.

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TCU. Decisão nº 216/00, Plenário. DOU, 25 abr. 2000.

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É importante observar que a lei se restringe a indicar as sanções administrativas cabíveis, mas não determina em que situações deverão elas ser aplicadas. A especificação da sanção a ser aplicada e a indicação de quando será ela aplicada deverão ser feitas pelo edital (ou convite) e repetidas no contrato. É ainda indispensável que sejam indicados os valores das multas11 a serem aplicadas, além, é evidente, dos casos de sua aplicação.12 Alertamos ao leitor que este tema foi tratado mais detalhadamente no Capítulo 6, juntamente com as denominadas cláusulas exorbitantes.

8.8 Causas para a rescisão do contrato A extinção do contrato administrativo pode decorrer de diferentes causas: conclusão do seu objeto, término do seu prazo, ou ainda pela anulação ou rescisão. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 55, VIII e IX, trata especificamente da necessidade de o contrato indicar especificamente as causas de rescisão e as consequências que dela advirão.13 No próximo capítulo, juntamente com a execução do contrato, serão examinados os aspectos relacionados à rescisão e às demais hipóteses de extinção do contrato. Neste capítulo, cumpre-nos tão somente advertir que a Lei nº 8.666/93 indica as hipóteses de rescisão (artigos 78 e 79), e que não cabe ao edital ou ao contrato ampliarem essas hipóteses de rescisão. Acerca da possibilidade de ser descontado do valor a ser pago ao contratado o valor de multa aplicada, ver: “Contrato Administrativo – Multa – Dedução – Valor do produto. Havendo fornecimento de mercadoria pela ré à autora e não tendo sido pago, é correto deduzir da importância da multa por inadimplemento de contrato o valor correspondente à mercadoria fornecida. Recurso improvido” (STJ. REsp. nº 101.488/SP, 1ª Turma. Rel. Min. Garcia Vieira. DJU, 08 jun. 1998). 12 Como exemplo de cláusulas contratuais que tratam da aplicação dessas sanções, transcrevemos trecho de edital publicado pelo TCU para a contratação de produtos de informática: “Pela inexecução total ou parcial do objeto desta Concorrência, a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à licitante vencedora as seguintes sanções: 66.1 advertência; 66.2 multa de 2% (dois por cento), por ocorrência, sobre o valor total da Nota de Empenho, recolhida no prazo máximo de 15 (quinze) dias corridos, uma vez comunicada oficialmente; 66.3 suspensão temporária do direito de participar de licitação e impedimento de contratar com a Administração, pelo prazo de até 2 (dois) anos; e 66.4 declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a licitante ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no subitem anterior. 67. Pelos motivos que se seguem, principalmente, a licitante vencedora estará sujeita à multa tratada na condição anterior: 67.1 pela recusa injustificada em receber a nota de empenho; 67.2 pelo atraso no fornecimento dos materiais, em relação ao prazo proposto e aceito; 67.3 pela não-entrega dos materiais, caracterizando-se a falta se o fornecimento não se efetivar dentro do prazo estabelecido na proposta; e 67.4 pela demora em substituir o material que for rejeitado, caracterizada se o fornecimento não ocorrer no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contado da data da rejeição. 68. Se o motivo ocorrer por comprovado impedimento ou por motivo de reconhecida força maior, devidamente justificado e aceito pela Administração do Tribunal de Contas da União, a licitante vencedora ficará isenta das penalidades mencionadas. 69. Além das penalidades citadas, a licitante vencedora ficará sujeita, ainda, ao cancelamento de sua inscrição no Cadastro de Fornecedores do Tribunal de Contas da União e, no que couber, às demais penalidades referidas no Capítulo IV da Lei nº 8.666/93”. Vemos que o edital fala sempre em licitante vencedora. Após a celebração do contrato, será essa expressão substituída pelo termo contratada. O que de fato interessa no exemplo que citamos é que se faça a indicação dos valores da multa a serem aplicados — é praxe que sejam utilizados percentuais do valor do contrato (2%, 5%, 10% etc.) — e que sejam indicadas as hipóteses em que serão essas penalidades aplicadas. 13 O TCU, examinado caso no qual foi questionada a necessidade de definição, no edital da licitação, das hipóteses de caso fortuito e força maior impeditivas da execução do contrato, sob pena de prejuízo à segurança jurídica, decidiu negativamente, sob o entendimento de que essas situações devem ser demonstradas em cada caso concreto, não sendo razoável partir da premissa que a entidade contratante desprezaria a jurisprudência e a doutrina acerca da teoria da imprevisão, Acórdão TCU nº 2.055/2013 – Plenário, Relator Min. Benjamin Zymler, 07.08.2013. 11

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8.9 Outras cláusulas — não obrigatoriedade Pela redação do caput do art. 55, poder-se-ia concluir que em todo e qualquer contrato administrativo deverão constar todas as cláusulas referidas nos incisos do art. 55. Acerca dessa questão, utilizamos, mais uma vez, os valiosos ensinamentos de Marçal Justen Filho: Nem todas as hipóteses dos diversos incisos são realmente obrigatórias. Ou seja, a ausência de algumas delas descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da avença. Quanto a outras cláusulas, sua presença é desejável, mas não obrigatória. São obrigatórias as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV e VII. As demais ou são dispensáveis (porque sua ausência não impede a incidência de princípios e regras legais) ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato.14

A lição do ilustre autor se aplica de modo evidente, por exemplo, à hipótese prevista no inciso X, do mencionado art. 55 da Lei nº 8.666/93, que trata das condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão. Evidentemente, e a própria lei expressamente assim dispõe quando ao final do dispositivo faz constar a expressão quando for o caso, somente será obrigatória a presença desta cláusula quando se tratar de contrato que envolva pagamentos em moedas estrangeira. Do contrário, não se justifica a presença desta cláusula. Dispõe ainda a lei que é obrigatória a presença de cláusulas que disponham acerca da “vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor” (inciso XI); que definam “a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos” (inciso XII), e que determinem “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação” (inciso XIII).

8.10 Jurisprudência 8.10.1 TCU - Acórdão nº 245/01, Plenário (Licitação, inobservância das cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93; ausência de cláusula que descreva detalhadamente o objeto do contrato) Ementa: Inspeção. Anatel. Verificação dos contratos de consultoria mais relevantes. Celebração de ajuste contratual sob a denominação de convênio. Inobservância de dispositivos da Lei nº 8.666/93, relativos a contratos administrativos e a termos aditivos. Procedimento licitatório na modalidade consulta. [...] Alegações de defesa rejeitadas em parte. Multa. Determinação. Recomendação. Juntada às contas. [...] 8.5 - determinar à Anatel, nos termos do art. 194, inciso II, do Regimento Interno, que: a) não celebre ajustes globais, sejam eles contratos ou convênios, sem que sejam definidos, no instrumento original, os serviços ou produtos a serem demandados, bem como respectivos preços,

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JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 478.

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quantidades e condições para sua prestação, fazendo constar, conforme o caso, as cláusulas obrigatórias previstas no art. 55, da Lei nº 8.666/93, para os contratos, e no art. 2º da IN-STN nº 1/97, para os convênios; - Decisão nº 835/02, Plenário (Licitação, inobservância das cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93) Ementa: Levantamento de Auditoria. Governo do Estado de Minas Gerais. Obras de construção, reforma e aparelhamento de estabelecimentos penais. Projeto básico deficiente e incompleto. Reajuste de contrato acima do limite estabelecido em lei. Ausência de formalização de prorrogação de contratos. Ausência de cláusulas contratuais obrigatórias. Cronogramas físico-financeiros desatualizados. Determinação. Encaminhamento de cópia ao Congresso Nacional. Decisão O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. - determinar à Secretaria de Justiça e de Direitos Humanos do Estado de Minas Gerais que, na execução de obras financiadas com recursos do Governo Federal: [...] b) a inclusão de cláusulas obrigatórias previstas na Lei nº 8.666/93, nos contratos relativos às obras objeto dos Convênios nº 015/00, 081/00, 039/99 e 08/00, que prevejam: - critérios de reajustamento dos preços do contrato, informando os índices utilizados (art. 55, III); - obrigatoriedade de o contratado manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII); - Acórdão nº 554/04, Plenário (Licitação, inobservância das cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, ausência de cláusulas que definam as condições de habilitação) Ementa: Acompanhamento. CBTU. Obra de implantação do trem metropolitano de Belo Horizonte – Metrô BH. Ausência de irregularidades. Verificação de impropriedades formais em contratos. Ausência de cláusulas essenciais. Imprecisão dos termos contratuais na cessão de imóvel para execução de empreendimento de caráter não lucrativo. Ausência das condições de habilitação estipuladas na lei de licitações. Determinação. Recomendação. Juntada às contas anuais. - Decisão nº 337/98, 1ª Câmara (Licitação, inobservância das cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93) Ementa: Auditoria. TRT 4ª Região. Área de licitação e contrato. Reajuste de contrato. Elaboração de editais. [...] Dispensa de licitação para aquisição de imóvel. Pagamento de reajuste de preço de veículo não previsto em edital. Determinação. Juntada às contas. Decisão A 1ª Câmara, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 21, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, DECIDE: 8.1. determinar à atual administração do TRT da 4ª Região a adoção das seguintes providências: [...] 8.1.23 - providenciar a inclusão, nos contratos, de todas as cláusulas obrigatórias estabelecidas pelo art. 55 da Lei nº 8.666/93, especialmente incisos VII, IX e XIII; - Acórdão nº 87/00, 2ª Câmara (Licitação, inobservância das cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, concorrência internacional) Ementa: Prestação de Contas. UFBA. Exercício de 1996. Pessoal. Licitação. Contrato. Ausência de cláusulas essenciais nos contratos. Minutas de editais de licitação e de contratos sem parecer jurídico. Prorrogação irregular contratos. Configuração de contratos verbais. Locação de equi­ pamentos por prazo indeterminado. Ausência de instrumento contratual em concorrência internacional. Dispensa indevida de licitação. Prestação de serviços sem cobertura contratual. Contrato de manutenção de elevadores por preço acima do praticado no mercado. Contas irregulares de um responsável. Multa. Contas regulares com ressalva dos demais responsáveis. Quitação. Determinação.

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Acórdão 8.4 - determinar à Universidade Federal da Bahia – UFBA, com a finalidade de corrigir as falhas detectadas por ocasião do exame destas contas, e prevenir possíveis reincidências, que: [...] b) atente para as cláusulas necessárias dos contratos administrativos, estabelecidas no art. 55 da Lei nº 8.666/93 e para os requisitos formais previstos em seu art. 61, caput; - Acórdão nº 263/06, 2ª Câmara (Licitação, inobservância das cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93) 1.1. Determinar ao Comitê Olímpico Brasileiro que: [...] 1.1.2. reveja, no prazo de sessenta dias, com vistas a atender ao art. 4º do Decreto 5.139/04 c/c o art. 2º da IN TCU 48/04, seu regulamento de licitações e contratos (Procedimento nº COM-006. Título: Contratações), aplicável tanto na utilização direta dos recursos oriundos da Lei 9.615/98 (artigos 9º e 56, inciso VI), quanto na indireta, de modo a respeitar os princípios da Administração Pública, tais como, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da igualdade, da isonomia, da finalidade, da competitividade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, corrigindo as falhas apontadas nos itens 2.13 (fls. 106) e observando as definições contidas na Lei nº 8.666/93 a seguir apresentadas: - publicidade dos atos e contratos (artigos 16, 21, incisos I a III, 26 e 61, parágrafo único); - modalidades e limites de valores de licitações (artigos 22 e 23); - hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitações (artigos 24 e 25); - exigências de habilitação (artigos 27 a 33); - registros cadastrais (artigos 34 a 37); - procedimento e julgamento, em especial acerca do papel da Comissão de Licitação (art. 38 a 53); - cláusulas obrigatórias dos contratos (art. 55). - Acórdão nº 142/96, 2ª Câmara (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, competência do foro) Relatório do Ministro Relator [...] Dos exames efetuados, foram constadas as seguintes falhas ou impropriedades de caráter formal: [...] c) ausência de cláusulas necessárias em contratos administrativos (art. 55, da Lei nº 8.666/93); d) previsão contratual indevida de competência do foro da contratada (art. 55, §2º, da Lei nº 8.666/93); - Acórdão nº 247/99, 2ª Câmara (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, falhas formais, contas regulares) Voto do Ministro Relator [...] 26. Resta, por fim, examinar as irregularidades verificadas na área de contratos. A ausência de arquivo cronológico de contratos, a falta de publicação de extratos no Diário Oficial da União, a formalização indevida de contratos, bem como a ausência de cláusulas necessárias pode ser caracterizada como falhas formais, não sendo grave o suficiente para ensejar aplicação de multa ao responsável, mas, tão-somente, determinações à Entidade. - Acórdão nº 645/00, 2ª Câmara (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, falhas formais, contas irregulares) Voto do Ministro Relator [...] 25. No que tange às várias ocorrências que configuram infrações à Lei nº 8.666/93, em que pese constituam falhas formais e já tenham sido objeto de análise quando do julgamento da aludida auditoria, parece-me pertinente a ressalva levada a efeito pela instrução dos autos, uma vez que a determinação constante do item 8.1.2 da Decisão nº 755/98, Plenário ficou bastante genérica, não permitindo, assim, ao gestor reconhecer com precisão quais as falhas cometidas para que, como bem asseverou a instrução do feito, “se empenhe em não mais praticá-las e em contrapartida,

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possa este Tribunal ter meios mais eficientes para cobrar a sua correção, inclusive penalizando o gestor que por negligência reincida nas mesmas falhas, tendo em vista o que preceitua o §1º do art. 16 da Lei Orgânica”. [...] Ademais, é de se notar que o conjunto das falhas e impropriedades levantadas nestas contas nos revelam a ocorrência de incúria e ineficiência da gestão sob exame, reforçando, portanto, a conclusão de que as impropriedades levantadas nos autos se revestem de gravidade suficientemente capaz de levar à rejeição das contas do seu principal responsável, bem como à aplicação da multa acima qualificada. [...] - Acórdão nº 2.159/03, 2ª Câmara (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, contas regulares) Relatório do Ministro Relator [...] 2. A então Secretaria de Controle Interno do Ministério da Saúde emitiu certificado de auditoria pela irregularidade das contas, com base nas seguintes ocorrências: a) ausência de inventário de bens imóveis; b) falta de verificação, nos processos licitatórios, da conformidade dos preços com os praticados no mercado; c) ausência de cláusulas necessárias nas ordens de fornecimento, quando dispensada a emissão de termos de contrato; d) contratação indireta de mão-de-obra; e) contratação de serviços sem licitação. [...] Voto do Ministro Relator Como demonstra o Relatório precedente, a proposta de irregularidade destas contas fundamentase exclusivamente no fato de o responsável ter sido apenado em processo de fiscalização conduzido pelo Tribunal. As demais questões tratadas nos autos têm caráter formal, não justificando a irregularidade das contas. - Acórdão nº 1.011/04, Plenário (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, falhas formais) Relatório do Ministro Relator [...] Ausência de Cláusulas Necessárias 156. São as seguintes as principais justificativas do responsável (Vol. 9, fls. 318/320) sobre “descumprimento dos arts. 54 e 55 da Lei nº 8.666/93, no contrato assinado com a Ebendinger Exportação e Importação Ltda. em 22.04.97, para prestar assessoria técnica ao Sistema Administrativo for Windows ou outra versão mais atualizada” (veja §27, nº 1, e fl. 285, letra ‘c’; §30, nº 1): “[...] conforme anteriormente comprovado, no Doc. V, o contrato foi objeto de elaboração e apreciação jurídica, especialmente, ao termos o cuidado redobrado de uma análise pré e póslicitação, além de possuirmos o Chefe de nosso Setor Jurídico, como componente da Comissão de Licitação. Conforme o próprio TCU já deliberou em outras situações, caso prevaleça o entendimento de que um item contratual deixou de constar, este não é motivo para torná-lo nulo, já que não houve lesividade à autarquia, especialmente dolo ou má-fé. [...] Por conta deste fato, foi determinado ao Setor Jurídico uma reanálise do Contrato, adequando-o a todos os itens, visto que não é especificado qual inciso do artigo 55 deixou de ser previsto no aludido Contrato.” 157. A mencionada “análise pré e pós-licitação” está declarada nos autos pelo Assessor Jurídico Dr. João Batista Franco (Vol. 9, fls. 366/367). 158. Realmente “não é especificado qual inciso, do artigo 55, deixou de ser previsto no aludido Contrato”. Com efeito, percebe-se que, no ofício de audiência, não houve detalhamento sobre quais dispositivos exatos dos art. 54 e 55 foram descumpridos, mas menção a ambos por inteiro. Ora, se o TCU faz intimação para que o responsável se manifeste sobre descumprimento de dispositivos legais que menciona, forçoso é, pelo princípio da defesa concentrada, que o responsável esgote toda a sua defesa tanto em termos formais quanto no seu mérito. Na espécie, o que se observa

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facilmente é que o responsável fez aqui uma defesa processualista, mas não entrou no mérito da matéria, o que poderia ter feito tentando provar o cabal cumprimento de cada um dos dispositivos dos art. 54 e 55 da Lei nº 8.666/93, se é que ele foi verdadeiro. Como o responsável quedou-se silente, abstendo-se de tratar do mérito desta matéria objeto de audiência, tem-se como verdadeira a irregularidade por ela apontada, ou seja, “descumprimento dos arts. 54 e 55 da Lei nº 8.666/93, no contrato assinado com a Ebendinger Exportação e Importação Ltda. em 22.04.97, para prestar assessoria técnica ao Sistema Administrativo for Windows ou outra versão mais atualizada”. 159. O responsável, alegando “conforme o próprio TCU já deliberou em outras situações”, mas também sem mencionar exemplos de julgados, afirma que “caso prevaleça o entendimento de que um item contratual deixou de constar, este não é motivo para torná-lo nulo, já que não houve lesividade à autarquia, especialmente dolo ou má-fé”. 160. Segundo os acórdãos encontrados no Portal de Pesquisa Textual – PPT, o entendimento preponderante no TCU é no sentido de que a ausência de cláusulas necessárias em contratos administrativos (art. 55 da Lei nº 8.666/93) é uma mera falha de caráter formal (exemplos: AC-0142-09/96-2, AC-0247-19/99-2, AC-0645-43/00-2, AC-2159-44/03-2). 161. Tal linha de entendimento não chega a ser unânime, como se infere do AC-0701-11/03-1: “[...] ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1. rejeitar as razões de justificativas da Sra. Estelita Guerra de Macedo para os seguintes itens: [...] 9.1.2. Convênio nº 642/99: [...] 9.1.2.2. assinatura de contrato sem a observância do contido nos arts. 54, §1º, e 55, incisos I a V e XIII, da Lei nº 8.666/93; [...] 9.2. aplicar à Sra. Estelita Guerra de Macedo multa de R$5.000,00 (cinco mil reais), com base no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, [...]; [...]” 167. E quais são os principais fins destes artigos? Talvez sejam dois dos mais caros aos admi­ nistradores, aos operadores jurídicos e aos profissionais da área de controle: definir os preceitos de direito público como regentes do contrato administrativo (art. 54) e definir relação de cláusulas clara, útil como parâmetro de organização, de padronização e de controles — administrativo, interno e externo — da constituição e da operacionalização do contrato administrativo (art. 55). 168. A ausência total desta relação de cláusulas fulmina o contrato com nulidade, e a ausência parcial pode ser examinada caso a caso, em uma tentativa de se aproveitar ao máximo o ato administrativo em prol do atingimento do interesse público por ele colimado. De qualquer modo, sua exclusão total ou parcial configura sonegação de informações importantes, inclusive sob a ótica do controle externo ora exercido nestes autos. Com efeito, a exclusão de um parâmetro de controle prejudica não só a administração, mas também o controle, inclusive interno e externo, do ato fiscalizado. 169. Ora, se há disposição legal declaradamente necessária às contratações efetuadas pelo Poder Público, seu descumprimento constitui-se em ilegalidade, não em mera falha formal. 170. Destarte compreende-se melhor, por exemplo, porque foi usado o embasamento dado pelo art. 58, II, da LO/TCU, para a multa por, entre outros motivos, inobservância parcial dos arts. 54 e 55 da LLC, multa esta estipulada no subitem 9.2 do AC-0701-11/03-1 (vide §64 acima). Com efeito, trata-se de “ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial”. 171. Aliás, a lei não fala em “ato grave praticado com infração a norma”, nem em “ato praticado com infração a norma grave”, mas sim em “ato praticado com grave infração”, não distinguindo se o ato deve ser grave ou se a norma deve ser importante, apesar de restringir esta sanção quando relacionada a norma “legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial”. Se o legislador assim o quisesse, assim ele teria feito. E antes que o

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termo “norma” seja interpretado exclusivamente como diploma legal, frise-se que a Lei nº 8.666/93, em seu preâmbulo descritivo, institui normas, no plural, referindo-se portanto a dispositivos. 172. Logo, consoante a LO/TCU, art. 58, inciso II, basta que haja ato praticado com grave infração a qualquer dispositivo legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, para que esteja configurada de fato uma situação passível de sanção aplicável por este Tribunal. 173. Outra linha de raciocínio que deságua na mesma conclusão está no tratamento conferido nos presentes autos ao descumprimento dos arts. 54 e 55 da LLC: após ter sido constatado por Equipe de Inspeção, ele foi inserido na lista de irregularidades motivadora da audiência do Sr. Gilberto Linhares Teixeira (vide §27 acima, nº 1, letra ‘c’), em estrito cumprimento ao disposto na Lei nº 8.443/92, art. 12, inciso III, que não autoriza audiência por mera falha formal, mas determina audiência expressamente quando “verificada irregularidade nas contas” “se não houver débito” associado a esta irregularidade. [...] Voto do Ministro Relator [...] 21. Entendo que grande parte da discussão relativa a esse item encontra-se superada, tendo em vista que o prazo de vigência do contrato, assinado em 31 de março de 1997, já expirou, conforme disposição de sua Cláusula Terceira e legislação aplicável. Ademais, em consonância com a jurisprudência dominante no Tribunal, considero que a ocorrência não enseja a aplicação de multa. Decisão nº 230/01, Plenário (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, concessão de serviço público) Voto do Ministro Relator 17. No que tange aos contratos de concessão resultantes da licitação tratada no presente processo, constata-se a ausência de cláusulas obrigatórias previstas nas leis nº 8.987/95 e 8.666/93, razão pela qual acolho a proposta da 9ª SECEX no sentido de que, nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, combinado com o art. 45 da Lei nº 8.443/92 e com o art. 195 do Regimento Interno deste Tribunal, seja assinado o prazo de quinze dias para que a Anatel altere os contratos de concessão celebrados com os operadores de TV a Cabo, resultantes da licitação em exame, fazendo constar nos referidos instrumentos contratuais as cláusulas essenciais previstas no art. 23, incisos X, XI, XIII e XIV, da Lei nº 8.987/95, bem como a do art. 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, além de cláusula que assegure ao Poder Concedente a prerrogativa de regulamentação dos preços a serem cobrados pelos concessionários, segundo o disposto no art. 70 do Regulamento do Serviço de TV a Cabo. Decisão O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: [...] 8.3 - assinar prazo de quinze dias, nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, combinado com o art. 45 da Lei nº 8.443/92 e com o art. 195 do Regimento Interno, para que a Anatel altere os contratos de concessão celebrados com os operadores de TV a Cabo, resultantes da Licitação em exame, fazendo constar nos referidos instrumentos contratuais as cláusulas essenciais previstas no art. 23, incisos X, XI, XIII e XIV, da Lei nº 8.987/95, bem como a do art. 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, [...] - Acórdão nº 323/01, 2ª Câmara (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, descrição dos elementos do objeto, definição do valor do contrato e vinculação ao instrumento convocatório) d) determinar à Caixa Econômica Federal, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92 c/c o art. 194, inciso II, do Regimento Interno, que: [...] d.7) especifique todos os elementos característicos do objeto contratual, em termos qualitativos e quantitativos (art. 55, I, da Lei nº 8.666/93) [...] d.9) zele para que o valor global do ajuste seja especificado no contrato, evitando-se, tanto quanto possível, estipulação do preço em termos meramente estimativos (art. 55, III, da Lei nº 8.666/93); [...]

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d.15) inclua, nos contratos e outros ajustes, cláusula necessária que estabeleça a vinculação ao respectivo instrumento convocatório e à proposta do licitante vencedor (art. 55 da Lei nº 8.666/93); - Acórdão nº 554/04, Plenário (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, direito de ocupação provisória das instalações) 9.1. determinar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU que: 9.1.1. retifique os termos contratuais do Contrato nº 028-02/DA para que o mesmo especifique com precisão: [...] 9.1.1.2.3. as cláusulas obrigatórias previstas no art. 55 da Lei 8666/93, em particular o reco­ nhecimento dos direitos de ocupação provisória de instalações necessárias à conclusão do objeto do contrato e à continuidade da prestação do serviço público de transporte metroviário em situação de necessidade urgente (arts. 55, 77, 80 inc. II e 58 incs. I e V); - Acórdão nº 716/05, Plenário (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93) Relatório do Ministro Relator [...] 19. Ao não celebrar o contrato, o TRF 5ª Região assumiu o risco do interesse público não ser atendido por ausência de termo que definisse e regulasse o objeto a ser entregue pela contratada, conduta que não é permitida ao gestor público. Os recorrentes dispensaram todas as cláusulas necessárias, definidas no art. 55 da Lei nº 8.666/93. Esse tipo de prática não dever ser acolhida, pois representa colocar desnecessariamente em risco o erário. - Acórdão nº 1.988/05, 1ª Câmara (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, descrição do objeto e regime de execução) 9.3. com base no disposto pelo art. 18 da Lei nº 8.443/92, determinar ao Museu Paraense Emílio Goeldi que: [...] 9.3.6. formalize adequadamente os contratos administrativos, estabelecendo com clareza e precisão as condições para a sua execução, conforme disposto no art. 54, §1º, da Lei n. 8.666/93, incluindo as cláusulas exigidas pelo art. 55, especialmente em seus incisos I, II e IV, que tratam, respectivamente, da definição do objeto, do regime de execução, do fornecimento e prazos de início de etapas de execução, conclusão e entrega do objeto. - Acórdão nº 337/05, Plenário (regime de execução de obra, empreitada por preço global e empreitada por preço unitário) Voto do Ministro Relator No caso em exame, a empreitada por preço global mostra-se inaplicável pela ausência de definição de um objeto final a ser entregue ou executado pelo contratado. Trata-se da aquisição dos meios para execução de determinadas atividades no âmbito do contratante, no caso a mão-de-obra, e não da execução de um produto predefinido. Assim, cumpre determinar ao órgão que, nas futuras licitações, estabeleça o regime de execução contratual de acordo com o critério de apuração do valor a ser pago ao particular, observando os conceitos fixados no art. 6º, inciso VIII, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei nº 8.666/93. 11. Não obstante, ressalto que essa ocorrência não trouxe prejuízo à elaboração das propostas das interessadas nem ao processo licitatório como um todo, uma vez que os projetos básicos contêm informações suficientes sobre a estimativa dos custos dos serviços a serem prestados e sobre os critérios de pagamento. - Acórdão nº 1.978/13, Plenário (regime de execução de obra, empreitada por preço global e empreitada por preço unitário, critérios de escolha) Voto do Ministro Relator (...) nesses empreendimentos eivados de imprecisão congênita é preferível a utilização de em­ preitadas por preços unitários, pelas características próprias do sistema de medição. (...). (...) a empreitada por preço global (...) deve ser adotada quando for possível definir previamente

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no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam uma imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentários, como são os casos de reformas de edificação, obras com grande movimentações de terra e interferências, obras de manutenção rodoviária, dentre outras”. - Acórdão nº 2.060/06, Plenário (regime de execução, administração contratada, serviço de publicidade) Ementa: Auditoria. Licitação e contrato. Serviços de publicidade e propaganda. Execução em regime de administração contratada. Irregular promoção pessoal. Pagamentos indevidos. Intermediação de agência de publicidade. Patrocínio a eventos. Subcontratação dos serviços. Conversão em tomada de contas especial. Audiências. Determinações. 1. É ilegal a contratação de serviços de publicidade e propaganda sob o regime de “administração contratada”. 2. A publicidade governamental, seja de caráter institucional ou de utilidade pública, deve voltarse para as entidades ou ações desenvolvidas, jamais para as autoridades que as promovem. 3. Caracteriza-se como fraude à execução contratual, a terceirização quase absoluta dos serviços que deveriam ser executados pelas empresas contratadas, detentoras de proposta de melhor técnica em licitação. 4. É irregular o pagamento por serviços sem a apresentação de nota fiscal emitida pelo fornecedor 5. Não é obrigatória a intermediação de agência de publicidade nas ações de promoção, inclusive patrocínios. A admissão dessa intermediação, deve ser precedida de justificativa prévia que comprove ser essa opção a mais vantajosa. 6. Ao patrocinar eventos os órgãos ou entidades públicas devem apresentar motivação bastante que justifique a escolha da entidade ou evento a ser patrocinado, bem como análises de custo/ benefício ou outros exames que demonstrem a razoabilidade dos valores envolvidos. 7. A subcontratação dos serviços deve ser precedida de comprovação de sua necessidade para a execução do objeto. - Acórdão nº 1.358/05, Plenário (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, ausência de cláusulas no instrumento do contrato, aplicação de regras do edital) Voto do Ministro Relator [...] No caso em tela, a sub-rogação estava prevista no edital, mas, como ressalvou o eminente Ministro-Relator da decisão recorrida, tal previsão não foi repetida no contrato, que silenciou a respeito. Não obstante, não é demais lembrar que o contrato vincula-se ao edital de licitação. Essa é a regra insculpida como cláusula necessária em todos os contratos, a teor do disposto no inciso XI do art. 55 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Isso significa que aquelas questões não solucionadas pelo recurso ao disposto nas cláusulas contratuais, pode ser resolvido por meio das previsões editalícias. Entendo, portanto, que em havendo expresso comando legal de que o contrato vincula-se ao edital, aquilo que neste está previsto, estende-se àquele, o que mitiga de forma considerável a falha cometida pelos recorrentes, e que motivou a sua penalização com multa. - Acórdão nº 1.486/05, Plenário (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, nota de empenho) 9.6. determinar: 9.6.1. à Prefeitura de Aeronáutica de Brasília – PABR que: [...] 9.6.1.3. ao substituir o instrumento de contrato pela nota de empenho, com fundamento no art. 62 da Lei nº 8.666/93, para a realização de obras e/ou serviços, faça incluir no instrumento da avença as cláusulas necessárias dispostas no art. 55 dessa Lei;

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- Acórdão nº 2.200/06, Plenário (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, indicação do crédito orçamentário) EMENTA: Levantamento de auditoria. Fiscobras 2006. Manutenção do sistema de geração de energia termonuclear de Angra dos Reis. Inclusão de cláusula necessária nos instrumentos contratuais. Determinação. Ciência ao Congresso Nacional. É obrigatória a inclusão, nos instrumentos de contrato, de cláusula que contenha a indicação do crédito orçamentário pelo qual correrá a despesa, com a informação da classificação funcionalprogramática, da categoria econômica e do valor alocado em cada contratação, quando for o caso. [...] Voto do Ministro Relator [...] 3. Concordo, portanto, com a Secex/RJ que as impropriedades encontradas no presente trabalho de fiscalização devem tão-somente ser objeto de expedição de determinação corretiva à Eletrobrás Termonuclear S.A. – Eletronuclear no sentido de que faça constar dos instrumentos contratuais informações acerca dos créditos orçamentários que suportam a contratação, inclusive com a indicação do valor de cada um, quando for o caso. - Acórdão nº 3.217/06, Plenário (contrato, cláusulas obrigatórias, art. 55 da Lei nº 8.666/93, vinculação ao instrumento convocatório) Voto do Ministro Relator [...] 10. Tem razão o embargante ao assinalar que o contrato está vinculado ao conteúdo da proposta. É o que determina a Lei nº 8.666/93, que especifica como cláusula necessária do contrato a que estabelece a “vinculação ao edital de licitação [...], ao convite e à proposta do licitante vencedor” (art. 55, XI, Lei nº 8.666/93). Procede também a afirmação de que nem todos os elementos constantes da proposta precisam constar expressamente do termo contratual. 11. De outro lado, o dispositivo da Lei de Licitações estabelece que o contrato deve ser fiel ao que estiver contido no ato convocatório e na proposta do licitante vencedor. Dessa forma, o gestor não pode, nunca, se afastar do que estiver disposto no edital e na proposta do vencedor, sob pena de responsabilização. [...] 13. É vedado, portanto, celebrar contrato em discordância com os termos do edital e da proposta vencedora. Está claro que não é possível, por exemplo, assinar contrato em valor superior ao que foi proposto pelo licitante que venceu o certame; como também não é permitido assinar termo aditivo sem considerar o desconto proposto pelo contratado. - Súmula nº 191 (contrato, vigência, prorrogação) Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante. - Acórdão nº 220/07, Plenário (prorrogação, serviços contínuos, modificação unilateral do contrato) Voto do Ministro Relator Registre-se que o 3º termo aditivo ao contrato (fls. 95/96 do anexo 2) estabeleceu, não uma mera dilação do prazo, mas também majoração de seu valor, caracterizando alteração contratual a que alude o art. 65 do Estatuto das Licitações, caso em que deveriam ter sido especificados com exatidão os itens de serviços a serem acrescidos, o que não ocorreu. Por conseguinte, mostrou-se irregular a alteração do prazo e valor contratual com fulcro no art. 57, inc. II da Lei nº. 8.666/93, o que enseja a oitiva dos responsáveis acerca desse fato. Observo, ainda, que tal prática caracteriza descumprimento a determinação desta Corte de Contas, porquanto, o item 9.3.7 do Acórdão nº 595/04, Plenário, que apreciou Relatório de Levantamento de Auditoria (Fiscobras/2003) referente à mesma obra, contém expressa determinação à Chesf para

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que “não prorrogue contratos de serviços, com base no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, que não sejam prestados de forma contínua, como ocorrido no Contrato CT-I-01.2001.3160,” demonstrando que a entidade não adotou as providências necessárias com vistas a sanar a irregularidade. - Acórdão nº 1.386/05, Plenário (prorrogação, serviço de emissão de bilhetes aéreos, impossibilidade) 9.6. determinar ao Confea [Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia] a adoção das seguintes medidas: 9.6.1. abstenha-se de prorrogar contratos de serviços, com base no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, que não sejam prestados de forma contínua, tais como fornecimento de passagens aéreas e publicidade; - Acórdão nº 1.681/06, Plenário (prorrogação, serviço de emissão de bilhetes aéreos, possi­bili­ dade, requisitos) Relatório do Ministro Relator 5. Após destacada análise sobre o assunto (fls. 5/14), o analista instrutor da 6ª Secex propôs a autuação dos autos como consulta e o seu não-conhecimento, com ciência ao interessado e o arquivamento dos autos, porém, sem prejuízo de o Tribunal firmar entendimento de que os contratos para fornecimento de reserva e emissão de bilhetes de passagens aéreas celebrados com agências de turismo enquadram-se no disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, quando observados, dentre outros requisitos, os referentes à: a) execução continuada dos serviços, que devem constituir necessidade permanente do órgão contratante; b) previsão, no ato convocatório do certame, da possibilidade de prorrogação do contrato; c) adequação da modalidade licitatória à soma da despesa prevista em todo o período de possível vigência do ajuste; d) existência, na lei orçamentária do exercício de prorrogação do contrato, de dotações suficientes para o custeio das respectivas despesas, ou condicionamento da validade e eficácia da prorrogação à referida disponibilidade; e) motivação do ato, demonstrando-se que os preços e condições contratados permanecem vantajosos para a Administração relativamente à alternativa de se proceder a nova contratação. Acórdão 9.1. não conhecer da solicitação de caráter específico formulada pelo titular da Diretoria de Administração e Logística Policial do Departamento de Polícia Federal, ante a ausência de previsão legal e regimental; - Acórdão nº 1.240/05, Plenário (contrato, vigência, prorrogação, serviços contínuos) Voto do Ministro Relator [...] o eixo da argumentação do suplicante centra-se na tentativa de qualificar o Contrato 25/02, firmado com a empresa Econcel Ltda., como serviço de natureza contínua. A esse respeito, reproduzo a conceituação estabelecida pelo item 1.1.1 da Instrução Normativa 18/97/Mare: ‘item 1.1.1 - SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro.’ Ante o cotejo entre a definição normativa e o objeto do Contrato 25/02, observa-se, de forma inequívoca, que a execução de ‘serviços de manutenção, recapeamento asfáltico e placas de concreto armado’ não caracteriza prestação continuada, tal qual ocorreria nos contratos de limpeza, vigilância ou fornecimento de energia. Trata-se, isto sim, de típica obra de construção civil que deveria ser concluída a termo pré-fixado, definido em projeto básico. Embora essa obra seja necessária, não se vislumbra prejuízo imediato e efetivo que poderia advir da sua descontinuidade,

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sobretudo porque, uma vez realizado o recapeamento asfáltico, não se segue a sua degradação instantânea. Nesse diapasão, é firme a jurisprudência desta Corte a reprochar a eternização de contratos dessa espécie, travestidos como de natureza continuada [...]. Dessa forma, deve a Suframa [Superintendência da Zona Franca de Manaus] abster-se de promover a prorrogação do Contrato 25/02 além dos prazos legais [...]. - Acórdão nº 1.859/06, Plenário (contrato, vigência, prorrogação, serviços contínuos, fornecimento contínuo) Voto do Ministro Relator Em relação à audiência promovida por conta da contratação de fornecimento de combustíveis sob o enquadramento de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, nos termos do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, o relatório da unidade técnica coligiu uma série de entendimentos firmados pelo Tribunal sobre a natureza da prestação de serviços continuados, que deslindam a questão. Primeiramente, fica assente nos julgados do Tribunal que o entendimento corrente de prestação de serviços continuados fundamenta-se na idéia central, também esposada pela IN/MARE nº 18/97, de atividades auxiliares cuja interrupção compromete os objetivos institucionais da entidade ou órgão. Em segundo lugar, a prestação deve se dar em período indefinido ou definido e longo para satisfação de uma necessidade pública permanente. Por fim, a atividade sustentada pela prestação do serviço deve ser essencial. [...] No caso concreto, dadas as condições peculiares de funcionamento do Aeroporto de Florianópolis, em especial pela existência de veículos que não podem abandonar o sítio e de geradores destinados a garantir o fornecimento ininterrupto de energia para a operação aeroportuária, ficam atendidas as condições necessárias ao enquadramento do fornecimento de combustível como prestação de serviços de natureza contínua. A solução de continuidade nas operações aeroportuárias pode causar prejuízos a coletividade ou mesmo desastres de grandes proporções. Assim, o fornecimento de combustível, no caso do Aeroporto de Florianópolis, vai ao encontro da satisfação de uma necessidade pública permanente e, ainda, institucional para a Infraero, bem como não exaure prestações homogêneas futuras. Dessa forma, concordo com o encaminhamento proposto pela unidade técnica de que, em caráter excepcional, seja admitido o enquadramento da contratação de serviços de abastecimento de combustível para o Aeroporto de Florianópolis como de prestação de serviço de natureza continuada. Em relação ao restante da frota do aeroporto, anuo igualmente com a proposta da unidade técnica, já que é razoável admitir que alguns desses veículos sejam empregados na atividade-fim do aeroporto, sendo de se supor que a celebração de um contrato adicional para seu abastecimento exclusivo não seria a solução mais econômica para a Superintendência do Aeroporto Internacional de Florianópolis. - Decisão nº 586/02, 2ª Câmara (contrato, serviços contínuos, vigência, ano civil, desnecessidade) 8.1. determinar à presidência do INSS que: [...] 8.1.4. adote providências no sentido de orientar suas unidades executivas no sentido de que: [...] d) não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso, uma vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos contratos administrativos (art. 57 da Lei nº 8.666/93) com a condição de comprovação de existência de recursos orçamentários para o pagamento das obrigações executadas no exercício financeiro em curso (art. 7º, §2º, III, da Lei nº 8.666/93), pois nada impede que contratos desta natureza tenham a vigência fixada para 12 meses, ultrapassando o exercício financeiro inicial, e os créditos orçamentários fiquem adstritos ao exercício financeiro em que o termo contratual é pactuado [...];

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- Acórdão nº 260/02, Plenário (contrato, prorrogação, serviços contínuos, valor do contrato e modalidade de licitação) 8.3. determinar ao Superior Tribunal de Justiça que: [...] 8.3.10. efetue o planejamento adequado das reais necessidades do Órgão, relativas às obras, serviços e aquisições, com vistas ao dimensionamento correto do objeto a ser licitado, de modo que ao prever prorrogações contratuais, seja adotada modalidade mais ampla, evitando a possibilidade de fracionamento de despesas para fugir da modalidade adequada de licitação (arts. 8º e 23 da Lei nº 8.666/93); - Decisão nº 586/02, 2ª Câmara (contrato, prorrogação, serviços contínuos, valor do contrato e modalidade de licitação) Relativamente à contratação de serviços de natureza continuada, com as devidas vênias, divirjo em parte do entendimento contido na proposta da Secex/PR. Penso que a orientação inserta na Decisão Plenária nº 605/96 não se refere, por falta de previsão na Lei de Licitações a respeito, a qualquer exigência de que o valor do contrato somado aos das prorrogações contratuais deva determinar a modalidade licitatória a ser utilizada, mas sim à necessidade de que seja estimado, desde o início, o período hipotético de duração do contrato, mediante possíveis prorrogações, com vistas a que se obtenham preços e condições mais vantajosas para a Administração, a teor do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93. Esse é também o magistério do professor Diógenes Gasparine, que assevera: “[...] A modalidade licitatória somente é relevante para a contratação, mas absolutamente irrelevante para as prorrogações...”. - Acórdão nº 1.191/05, Plenário (contrato, prorrogação, serviços contínuos, valor do contrato e modalidade de licitação) 9.1. determinar à Companhia Hidroelétrica do São Francisco – Chesf [...] que: [...] 9.1.5. atente para a necessidade de escolher a modalidade de licitação, a ser realizada para a contratação de serviços a serem executados de forma contínua em que houver previsão de prorrogação de prazo na forma do art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, em função do valor estimado para o período total de prestação dos serviços, incluídas as prorrogações, de modo que não venham a ser extrapolados os limites estabelecidos no art. 23 daquela Lei [...]; - Acórdão nº 1.339/10, 1ª Câmara (contrato, prorrogação, serviços contínuos, valor do contrato e modalidade de licitação) Sumário: 1. A administração está jungida à obrigação de bem planejar suas compras e contratar seus serviços, o que implica estimar corretamente suas necessidades em prazo razoável, evitando dessa forma o parcelamento das aquisições em várias licitações. Uma vez efetuado tal planejamento com o rigor e seriedade devidos, a prorrogação dos eventuais contratos decorrentes deverá atender ao objetivo de obtenção dos preços e condições mais vantajosas (art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993), não podendo ser obstada, essa prorrogação, por meramente acarretar extrapolação da faixa de preços em que se enquadrou a modalidade licitatória de origem. - Acórdão nº 551/02, 2ª Câmara (contrato, vigência, serviços contínuos, prorrogação por períodos idênticos, desnecessidade, necessidade de previsão no contrato) Voto do Ministro Relator [...] questão que merece comentário diz respeito à celebração do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 75/95 [celebrado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região], com a Elevadores OTIS Ltda., em 15.12.1997, prorrogando sua vigência por 24 meses. A Unidade Técnica, ao instruir o feito, defende que embora a nova redação dada ao art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, pela Medida Provisória nº 1531, de 22/07/97, posteriormente convertida na Lei nº 9.648/98, possibilite a prorrogação da duração dos contratos cujo objeto seja serviço executado de forma contínua, por iguais e sucessivos períodos, limitada a 60 meses, podendo, ainda, ser aplicada aos contratos já em vigor à época da edição da MP, observado o interesse público, no

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contrato em questão não seria possível a aplicação desse dispositivo, pois a prorrogação, por igual período, como dispõe a lei, implicaria na ultrapassagem do limite de 60 meses nela estabelecido. Observa, também, que a duração de 60 meses não se mostrou vantajosa para Administração, à época da contratação (1995), pois tanto o edital como o contrato não traziam essa possibilidade. Cabe asseverar, contrariando o entendimento contido na instrução, que a tese defendida por esta Corte de Contas e pela doutrina reinante sobre a matéria é que, na renovação, não fica a enti­ dade obrigada a respeitar o mesmo prazo da contratação original. Pois, mesmo que o texto da norma aluda a ‘iguais períodos’, a leitura muito restrita da norma traria um engessamento para o administrador, o que não era o objetivo do legislador. Se é possível prorrogar por 60 meses, não seria razoável subordinar a administração ao dever de estabelecer períodos idênticos para vigência, seguindo o prazo inicialmente avençado no contrato. Então, nesse aspecto, não haveria qualquer irregularidade na prorrogação por mais 24 meses do contrato inicialmente avençado, com prazo de 36 meses. Agora no que se refere à previsão da prorrogação no ato convocatório, resta esclarecer que, de fato, a prorrogabilidade do inciso II depende de explícita autorização no ato convocatório. Sendo omisso o edital, não poderá a entidade promover a prorrogação. [...] Assim, em razão de não haver previsão editalícia e, conseqüentemente, contratual quanto à prorrogação em questão, entendo que deve ser mantida a irregularidade. - Decisão nº 90/01, 1ª Câmara (contrato de supervisão e de fiscalização, vigência e prorrogação) 8.2 - determinar ao DNER que: 8.2.1 - ao contratar serviços de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras rodoviárias incluídas nas metas do Plano Plurianual, segundo o artigo 57, inciso I, da Lei nº 8.666/93, ajuste a duração desses contratos ao tempo previsto para a construção das respectivas rodovias, a não ser que outra opção, no sentido da descompatibilização de prazos, mostre-se comprovadamente mais vantajosa para a entidade; 8.2.2 - abstenha-se de prorrogar os contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras rodoviárias, salvo, eventualmente, se as condições do artigo 57, inciso I e §2º, da Lei nº 8.666/93, forem rigorosamente cumpridas, e se justificada a vantagem da prorrogação em contraste com a possibilidade de uma nova contratação, conforme parecer referendado pela autoridade máxima da entidade; - Acórdão nº 606/06, Plenário (contrato de supervisão e de fiscalização, contrato acessório, vigência, prorrogação, não observância dos limites legais) Voto do Ministro Relator [...] os acréscimos sofridos no Contrato nº 22/01 (supervisão) decorreram de atrasos verificados na condução do contrato principal, de nº 30/01 (obras civis), que demandaram a dilação do prazo de supervisão. Como o contrato de supervisão é acessório ao de execução das obras, não se considera aqui que houve alteração qualitativa ou quantitativa do objeto do contrato, mas sua mera extensão temporal, necessária ao cumprimento de seu objetivo. Não é aplicável, nesse caso, os limites estabelecidos no art. 65 da Lei nº 8.666/93, conforme entendimento já adotado por esta Corte de Contas em outras ocasiões (Decisão nº 90/01, 1ª Câmara e Acórdão nº 237/03, Plenário). - Acórdão nº 310/03, Plenário (contrato, vigência, prorrogação, acréscimo, ditinções) Voto do Ministro Relator A suposta irregularidade diz respeito à extrapolação do limite legal para aumento quantitativo do objeto contratado, segundo os §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, tendo o responsável alegado que se trata de prestação de serviço contínuo, em que não houve acréscimo, mas simples prorrogação do prazo de execução. De fato, a Decisão nº 90/01, 1ª Câmara, no processo TC nº 007.987/1999-4, do qual fui Relator, estabeleceu a diferença entre o que seja um real aumento quantitativo de objeto e uma mera

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prorrogação da duração contratual, a qual é possível, dentro das hipóteses do art. 57 da Lei nº 8.666/93, mesmo que para tanto, como parece lógico, haja aumento do valor contratado. Nesse caso, o acréscimo de valor se justifica pelo alongamento do contrato no tempo, com a continuidade da prestação dos mesmos serviços, e não em função da alteração quantitativa do objeto contratado. Há que se ressalvar, entretanto, que o Contrato PRES/20.96 tem características de uma aquisição de serviços de supervisão de obra, com relação à ampliação do Terminal de Contêineres do Porto de Santos, como se pode depreender das obrigações da contratada descritas no parágrafo terceiro da cláusula oitava do instrumento contratual. De acordo com a mencionada Decisão nº 90/01, 1ª Câmara, esse tipo de contrato, não obstante a semelhança, não condiz precisamente com a prestação de um serviço contínuo, segundo a definição jurídica dada à espécie, embora se reconheça caber a sua prorrogação enquanto a obra a ele associada estiver em execução. - Acórdão nº 740/04, Plenário (contrato, serviços contínuos, prorrogação, demonstração da vantajosidade, necessidade de justificação) 9.3. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região que adote as seguintes providências: [...] 9.3.10. no caso de prorrogação de serviços de execução continuada, instruir os processos administrativos comprovando que a prorrogação é mais vantajosa para a Administração, nos termos do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 1.182/04, Plenário (contrato, serviços contínuos, prorrogação, demonstração da vanta­josidade, necessidade de justificação) 9.3. determinar à Companhia de Eletricidade do Acre – Eletroacre que: 9.3.1. observe as seguintes disposições normativas relativas às licitações e contratos administrativos: [...] 9.3.1.5. justificação por escrito e previamente autorizada por autoridade competente de prorro­ gação de contrato, consoante prescreve o art. 57, §2º, da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 3.302/14, Plenário (contrato, serviços contínuos, prorrogação, demonstração da vantajosidade, necessidade de justificação) Voto do Ministro Relator “(...) a simples prorrogação de prazo de contrato mediante aditivo teria que ter outros parâmetros que mostrassem de forma clara que as exigências do inciso II do art. 57 da Lei 8.666/1993 estavam sendo atendidas em razão de fatores, como por exemplo, os descontos do mercado naquele momento ou a negativa da empresa em aceitar a prorrogação de prazo com descontos iguais ou superiores aos praticados naquele momento em outros contratos da SR/Dnit/SC ou até mesmo em outros referenciais do Dnit. (...) Acórdão 9.2. determinar: 9.2.1. ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit que desenvolva estudos para incluir, na sistemática de decisão da vantajosidade da prorrogação de contratos de serviços continuados como conservação e manutenção rodoviária, comparações entre o percentual de desconto embutido nos preços contratados e os descontos médios que estão sendo efetivamente praticados pelo mercado no momento da renovação do ajuste, de tal forma que a análise dessa vantajosidade não se restrinja apenas a verificações de compatibilidade entre os custos unitários pactuados e os previstos no Sicro; - Acórdão nº 1.727/04, Plenário (contrato, serviços contínuos, prorrogação, necessidade de formalização antes da expiração do prazo de vigência) 9.1. determinar à Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel que nas prorrogações contratuais promova a assinatura dos respectivos termos de aditamento até o término da vigência contratual,

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uma vez que, transposta a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da execução do mesmo; - Acórdão nº 1.858/04, Plenário (serviços de natureza contínua, prazo contratual superior a 12 meses, considerações) 9.2. determinar à Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil S.A. – TBG que: [...] 9.2.2. avalie, caso a caso, a oportunidade e conveniência de se fixar prazo anual de vigência para os contratos de prestação de serviços contínuos, como o aluguel de copiadoras/impressoras, justificando com base no interesse público sempre que as peculiaridades ou complexidade do objeto contratado indicar a estipulação de prazos maiores; - Acórdão nº 107/06, Plenário (contrato, locação de equipamentos, justificação da vantajosidade, necessidade) Voto do Ministro Relator Não foram apresentados estudos consistentes quanto aos possíveis ganhos a serem obtidos pela Administração ao ter optado pela locação dos equipamentos, considerando a possibilidade de adquiri-los. Os responsáveis limitaram-se a assumir que a locação foi a opção escolhida tendo em vista a indisponibilidade orçamentária para aquisição dos bens pretendidos, tese que não posso aceitar. Além disso, as supostas vantagens da locação (que englobava manutenção) em confronto com a aquisição (que exige um contrato de manutenção após expirada a garantia dos equipamentos) foram apenas objeto de opiniões dos gestores, desacompanhadas de cálculos e projeções que pudessem comprová-las. [...] o Tribunal vem se posicionando no sentido de somente admitir a locação de equipamentos de informática, prevista no art. 57, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 1993, quando restarem devidamente comprovadas as vantagens a serem auferidas pela Administração (Acórdão nº 1.558/03, Plenário e Acórdão nº 918/05, 2ª Câmara). [...] reitero que as locações efetivadas pelo INSS não foram precedidas de estudos capazes de demonstrar, cabalmente, por ocasião da preparação do projeto básico da licitação, no caso da Concorrência nº 9/00, ou do termo de referência, no caso do Pregão nº 6/02, que essa opção seria a que melhor pudesse atender ao interesse público, da forma mais econômica. A locação de equipamentos de informática — especialmente nos casos assemelhados às contratações procedidas pelo INSS, sob exame nestes autos —, portanto, deve ser uma medida excepcional, a ser empregada somente quando sua vantagem estiver claramente explicitada no projeto básico da licitação [...]. No caso sob exame, a boa-fé não ficou comprovada, restando evidente a falta de zelo no exercício da função pública dos responsáveis, ao não terem atentado para a necessidade de demonstrar, no processo administrativo das licitações que precederam as locações de equipamentos de informática, os cálculos e projeções relativos às supostas vantagens do aluguel desses equipamentos, frente à possibilidade de adquiri-los. - Acórdão nº 1.452/10, Plenário (serviços de natureza contínua, repactuação e não reajuste) Relatório do Ministro Relator 5.6.1 Os contratos de prestação de serviços continuados não admitem reajuste com base em índices gerais, mas somente repactuação, conforme o entendimento do TCU (AC-1105-22/08-P, AC-2225-24/08-1). - Acórdão nº 3.388/12, Plenário (serviços de natureza contínua, licitude de reajuste se não houver prevalência de mão de obra) Voto do Ministro Relator 8. Diante de tudo que expõe, o MP/TCU reafirma sua posição de que a repactuação deve ser a regra a ser aplicada nos casos das contratações de prestação de serviços de natureza continuada, sem restringir a sua adoção aos casos em que haja a prevalência dos custos de mão de obra. Nesse

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sentido, entende adequada a determinação constante no subitem 9.8.1 do Acórdão, defendendo, assim, o improvimento do recurso e a manutenção, em seus exatos termos, da deliberação anteriormente adotada. 9. A par de concluir pela razoabilidade da tese defendida pelo MP/TCU, que consiste em que “a melhor exegese da norma é a de que o termo “critério de reajuste” não se confunde com a singela fixação de um índice setorial, e que o gestor deve estabelecer sistemática de revisão dos valores arrimada em um conjunto de critérios, do qual o índice setorial pode ser um dado, não o único, sem descartar a obrigatoriedade de o gestor aferir a adequação em face dos valores de mercado”, pondero pela circunstancial inconveniência de engessar a administração em situações que pode ser adequada a adoção de uma ou outra forma, a depender do contrato, de prever cláusulas de efeito similar à repactuação de preços ou revisão com base em índices. 10. Pelo que depreendo não há qualquer afronta ao ordenamento jurídico, quando se fazem presentes em um contrato de serviços de natureza continuada cláusulas que preveem seu reajuste, isso supondo que a vigência do contrato extrapola 12 meses, bem como sua repactuação. Entendimento nessa mesma linha foi adotado por esta Corte de Contas em recentes julgados (Acórdão 54/2012-TCU-Plenário e Acórdão 2760/2012). - Acórdão nº 1.614/13, Plenário (antecipação de pagamentos, necessidade de previsão no edital e no respectivo contrato) Voto do Ministro Relator (...) a jurisprudência do TCU também é firme no sentido de admitir o pagamento antecipado apenas em condições excepcionais, contratualmente previstas, sendo necessárias ainda garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto”. - Acórdão nº 1.977/13, Plenário (contrato por empreitada por preço global, possibilidade da celebração de termos aditivos para correção de erros ou omissões relevantes no orçamento) Voto do Ministro Relator Não seria concebível que falhas na elaboração do edital redundem, com justa causa, em superfaturamento. Tampouco a Administração poderia se beneficiar de erro que ela própria cometeu, pagando por um produto preço relevantemente inferior que o seu justo preço de mercado. Erro preliminar da própria Administração, independentemente do tipo de empreitada, não pode redundar em ganhos ilícitos; porque se ilícito for, o enriquecimento de uma parte, em detri­mento da outra, sem causa jurídica válida, faz-se vedado”.

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CAPÍTULO 9

EXECUÇÃO, FISCALIZAÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

9.1 Dever de cumprimento do contrato – Responsabilidade do contratado e da Administração Pública A Administração Pública possui uma série de prerrogativas em face do contratado. Pode, de modo unilateral, modificar o contrato, rescindi-lo, fiscalizar sua execução, aplicar multas ao contratado etc. Essas prerrogativas não irão, no entanto, permitir que a Administração descumpra as cláusulas do contrato. A possibilidade de modificação unilateral do contrato não pode ser utilizada como “carta-branca” para a violação do que foi pactuado.1 Caso a Administração não pretenda ou não possa cumprir o que foi acordado, deve promover as alterações do contrato, respeitando-se, sempre, os parâmetros legais, ou, eventualmente, promover a própria rescisão do contrato. O art. 66 da Lei nº 8.666/93 estabelece a regra segundo a qual o contrato gera obrigações tanto para o contratado como para a Administração contratante e, em sua parte final, dispõe que o contrato deverá prever as consequências de sua inexecução total ou parcial. Remete-nos o dispositivo, portanto, ao art. 77 da Lei de Licitações que determina que “a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”. A regra constante do artigo acima mencionado deve ser interpretada com certo cuidado pelo administrador. Nem sempre a inexecução, sobretudo a parcial, irá determinar a rescisão do contrato. Cabe ao administrador, examinando caso a caso, verificar se a inexecução irá justificar a rescisão do contrato, ou, conforme as peculiaridades de cada caso, a simples aplicação de penalidades, o que independerá

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O “poder de modificar unilateralmente o contrato constituiria prerrogativa à disposição da Administração para atender ao interesse público, e não instrumento de arbitrariedade ou fonte de enriquecimento ilícito do Estado”, Informativo STF, 759, Plenário, a propósito de decisão na ADI 1746/SP, Min. Marco Aurélio, 18.09.2014.

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da rescisão do contrato. Seria o caso, por exemplo, de ser feita advertência ou aplicada multa ao contratado, sanções consideradas mais leves, nos termos do art. 87 da Lei nº 8.666/93. Em relação à responsabilidade civil do contratado,2 a Lei de Licitações (art. 70) determina expressamente que o contratado deverá responder pelos prejuízos que venha a causar tanto à Administração quanto a terceiros. Determina o citado art. 70 que “o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado”. Não apenas o contratado, mas a própria Administração contratante poderá ser responsabilizada com o propósito de ressarcir perdas e danos que tenha provocado ao contratado. Há entendimentos doutrinários no sentido de que apenas a responsabilidade civil do contratado dependeria da comprovação da sua culpa, sendo a responsabili­ dade civil da Administração Pública objetiva.3 Discordamos dessa orientação. Efetivamente, a Constituição Federal, em seu art. 37, §6º, determina que a res­ ponsabilidade do Estado perante os particulares é objetiva (independente, portanto, da comprovação de culpa). Esse dispositivo trata, porém, da responsabilidade extracontratual do Estado. Em caso de acidentes envolvendo veículos da Administração Pública e de particulares, por exemplo, em que não há qualquer vínculo contratual entre o Estado e o particular, aplica-se a regra constitucional.4 A regra do art. 37, §6º, da Constituição Federal não se aplica, todavia, aos con­ tratos administrativos. Nestes casos, a responsabilidade da Administração decorre do descumprimento de cláusula do contrato, e não da regra constitucional acima citada. Em relação à responsabilidade administrativa, em matéria contratual, é importante observar que apenas o contratado estará sujeito aos seus efeitos. Em caso de inexecução do contrato pelo contratado, se sujeita ele à aplicação das sanções administrativas previstas no art. 87, podendo ser, por exemplo, multado. Não cabe, no entanto, aplicar multa ou qualquer outra sanção de natureza admi­nistrativa à Administração contratante. Essa hipótese — de sancionar administra­ tivamente a própria Administração Pública — não encontra previsão legal, não podendo o contrato administrativo, portanto, prevê-la.

A Constituição Federal, em seu art. 37, §5º, determina serem imprescritíveis as ações que visem ao ressarcimento de prejuízos causados à Administração Pública. 3 Cf. JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 4 Sobre a responsabilidade civil de sociedade de economia mista prestadora de serviço público concedido: “Ementa: Processual Civil. Competência de Órgão Julgador Fracionário. Questão de Ordem. Sociedade de Eco­nomia Mista. Responsabilidade Civil. Constituição Federal, Artigos 37, §6º, 109, I, e 173, §1º. Emenda Consti­tucional nº 1/69 (art. 107). Decreto-Lei 200/67, Artigo 4º. RISTJ (arts. 8º e 9º, §1º, VIII, e §2º, III). 1. A sociedade de economia mista, sob o talhe de contrato administrativo, executando serviço público concedido, apesar de submeter-se ao princípio da responsabilidade objetiva, quanto aos danos causados por seus agentes à esfera jurídica dos particulares, no caso concreto, sujeita-se às obrigações decorrentes de responsabilidade civil. Andante, ainda que exerça atividade concedida pelo Estado, responde em nome próprio pelos seus atos, devendo reparar os danos ou lesões causadas a terceiros. De efeito, a existência da concessão feita pelo Estado, por si, não o aprisiona diretamente nas obrigações de direito privado, uma vez que a atividade cedida é desempenhada livremente e sob a responsabilidade da empresa concessionária. Ordenadas as idéias, em razão da matéria, finca-se a competência da 2ª Seção para o processamento e julgamento dos recursos decorrentes” (QO no REsp nº 287599/TO, Corte Especial. DJU, 9 jun. 2003). 2

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No caso de atraso de pagamentos a serem efetuados pela Administração, cumpre promover a sua atualização monetária, nos termos disciplinados pelo próprio contrato. A única hipótese em que é cabível a aplicação de multa por atraso na execução de pagamentos devidos por órgãos ou entidades da Administração Pública ocorre quando estes deixassem de efetuar pagamentos em favor de concessionárias de serviços públicos.5 Neste tipo de contrato, ao usuário, seja ele pessoa física ou jurídica, de Direto privado ou público, não é dado discutir as condições da prestação do serviço. Trata-se de relação jurídica decorrente do contrato de consumo.6 Ademais, o que eventualmente pode ocorrer, hipótese que interessa apenas à Administração Pública, é o cometimento de infração funcional por parte de agente público. Neste caso, o agente deverá responder civil, penal ou administrativamente, nos termos do estatuto dos servidores públicos aplicável. A última observação acerca das consequências da inexecução do contrato diz respeito à possibilidade das responsabilidades civil, penal e administrativa serem aplicadas cumulativamente. Em decorrência da conduta do contratado, ele pode ser chamado a ressarcir prejuízos que sua conduta tenha causado à Administração, pode ele sofrer a aplicação das sanções disciplinadas no art. 87 (advertência, multa etc.) da Lei de Licitações e, se essa conduta enquadrar-se em alguma das hipóteses descritas em lei como crime, ele deverá ainda responder penalmente.

9.2 Encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes do contrato 9.2.1 Dever do contratado de responder por todos os encargos decorrentes da execução do contrato A responsabilidade do contratado pelos encargos decorrentes da execução do contrato é disciplinada pelo art. 71 da Lei nº 8.666/93, cujo caput apresenta a seguinte redação: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Quando a Administração contrata e paga a empresa ou o profissional para o fornecimento de bens, para a prestação de serviços ou para a execução de obras, ela

Em face às particularidades relacionadas aos contratos celebrados pela Administração na qualidade de usuária de serviços públicos, o Tribunal de Contas da União, por meio da Decisão nº 686/99, Plenário (DOU, 08 nov. 1999), respondeu a consulta formulada pelo Tribunal Superior Eleitoral no sentido de que “é cabível a cobrança de multa moratória, pelas concessionárias de serviços públicos, sejam elas privadas ou integrantes da Administração Pública, em desfavor dos órgãos e entidades públicos, por atraso no pagamento”. 6 Convém observar que mesmo em relação a esses contratos — celebrados entre concessionárias de serviço público e a Administração Pública na qualidade de usuária —, deverão ser observadas as regras pertinentes à formalização dos contratos administrativos, à possibilidade de serem eles declarados nulos pela administração, além de deverem conter, dentre outras, as cláusulas exorbitantes (art. 58), ante o que dispõe o art. 62, §3º, da Lei nº 8.666/93, que dispõe, in verbis: “Art. 62. [...] §3º. Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: [...] II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público”. 5

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transfere ao contratado toda e qualquer responsabilidade pelos encargos decorrentes da execução do contrato. Ao ser apresentada a proposta pelo licitante, ele, portanto, irá fazer incluir em seu preço todos os encargos, de toda e qualquer natureza7. Desse modo, quando o poder público paga ao contratado o valor da remuneração pela execução de sua parte na avença, todos os encargos assumidos pelo contratado estarão sendo remunerados. Não cabe, portanto, querer responsabilizar a Administração, por exemplo, pelos encargos assumidos pelo contratado junto aos seus fornecedores. Para que não houvesse qualquer dúvida quando à impossibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada pelos encargos decorrentes da execução dos contratos administrativos, o legislador fez inserir no mencionado art. 71 da Lei nº 8.666/93 o seguinte dispositivo: Art. 71. [...] §1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Tomemos, portanto, o exemplo de contrato de prestação de serviços de limpeza: o contratado deverá contratar e pagar seus empregados, assim como os respectivos encargos sociais. Deverá ainda adquirir o material de limpeza necessário à prestação do serviço. Todos esses encargos, tanto os de natureza mercantil (aquisição de material de limpeza), quanto os trabalhistas e previdenciários deverão ser pagos pelo contratado. No preço pago pela Administração, estarão sendo remunerados todos esses encargos. Desse modo, se o contratado não paga, por exemplo, o seu fornecedor, esse credor deverá demandar diretamente do contratado (empresa que presta serviço à Administração Pública), não possuindo a Administração qualquer responsabilidade pela inadimplência, ainda que o produto de limpeza contratado, fornecido e não pago tenha sido efetivamente utilizado na execução do contrato com a Administração Pública.

9.2.2 Encargos previdenciários e responsabilidade solidária da Administração Pública A regra acerca da irresponsabilidade civil da Administração Pública contratante perante os encargos assumidos pelo contratado, conforme indicado no item supra, não se aplica aos encargos previdenciários em razão de expressa disposição legal. É certo que a obrigação de recolher os encargos previdenciários é do contratado.8 Se esse, porém, não os recolhe, poderá a Administração ser responsabilizada pela falta A outra mão dessa mesma via que permite transferir ao contratado toda e qualquer responsabilidade pelos encargos decorrentes da execução do contrato abre caminho também para atribuir a ele eventuais ganhos advindos do aumento da produtividade e da eficiência em relação aos parâmetros utilizados na proposta apresentada na licitação ou de outras vantagens havidas na execução do contrato, desde que observados os preços de mercado. Ver, a propósito, Acórdão TCU nº 2.438/2013 – Plenário, Relator Ministro José Múcio, 11.09.2013. 8 A Instrução Normativa RFB nº 971/09 trata, dentre outros temas, dos procedimentos para arrecadação e fiscali­ zação das contribuições incidentes sobre a remuneração decorrente da prestação de serviços por empreitada de mão de obra, ou mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário e de cooperativa. 7

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do pagamento. Em outras palavras, a dívida é do contratado, mas se o contratado não cumpre sua obrigação de recolher referidos encargos, a Administração pode ser por ela responsabilizada solidariamente. Esta é, aliás, a razão pela qual a Administração Pública deve exigir, como condição para o pagamento das faturas em favor do contratado, que ele demonstre o adimplemento dos referidos encargos previdenciários. Para melhor entender a responsabilidade assumida pela Administração Pública pelos encargos previdenciários do contratado, que consta no da Lei nº 8.666/93, art. 71, §2º,9 podemos estabelecer paralelo com a situação de fiador em contratos de locação: a obrigação de pagar o valor do aluguel é do locatário; se ele não paga, o fiador responde, e se este (o fiador) paga o valor do aluguel, terá ação contra o afiançado (locatário). Na comparação com o contrato de fiança, a Administração assumiria a posição, perante a Previdência Social, de “fiadora solidária” dos encargos previdenciários devidos pelo contratado em contratos que envolvam o fornecimento de mão de obra. Assim, se o contratado não cumprir suas obrigações, a Administração poderá ser chamada a responder por essa omissão, devendo, caso tenha que pagar os encargos previdenciários, buscar posteriormente o seu ressarcimento junto à empresa contratada. Se o contrato ainda estiver em vigência, a Administração Pública poderá obter esse ressarcimento mediante desconto nos valores a serem pagos pelas faturas ainda pendentes de quitação ou por meio da execução de garantias. Deve restar bem claro que as unidades administrativas contratantes não podem ser responsabilizadas por todos os encargos previdenciários das empresas contratadas, mas somente por aqueles decorrentes de contratos que envolvam o fornecimento de mão de obra. Não é o só fato de determinada empresa ser ou ter sido contratada por determinada entidade da Administração Pública que esta entidade irá responder solidariamente pelos encargos previdenciários devidos por referida empresa. A rigor a existência de débito previdenciário é impedimento para a celebração de qualquer contrato com a Administração Pública direta ou indireta10 nos termos indicados pela Constituição Federal, art. 195, §3º (“a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”) e pela Lei nº 8.666/93, art. 29. Se o débito para com a Previdência Social da empresa contratada surge durante a vigência do contrato, qualquer que seja a razão desse débito, mantenha ou não o ele relação direta com o contrato, impõe-se a rescisão do contrato haja vista o disposto no art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe no sentido de que contratado deve manter, durante toda a execução do contrato, “todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. Situação pouco diversa diz respeito à retenção de pagamento em razão da existência da dívida previdenciária. Conforme indicado no parágrafo supra, se a

“Art. 71. [...] §2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previ­ denciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.” 10 A existência de certidão positiva com efeitos negativos produz os mesmos efeitos, para fins de celebração de contratos com o poder público, que a certidão negativa: “1 - Certidão positiva de dívida garantida por depósito judicial, emitida na forma do art. 206/CTN, tem o mesmo efeito da certidão negativa de débitos comprobatória da regularidade tributária, para fins de habilitação em processo licitatório” (STJ. MS nº 6.253/DF, 1ª Seção. DJU, 08 maio 2000). 9

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empresa contratada pelo poder público se torna devedora da Previdência Social durante a vigência do contrato, este deve ser rescindido. A questão que surge é a seguinte: a Administração Pública contratante deve reter pagamentos devidos ao contratado em razão da execução do contrato e não liberar o pagamento da fatura em razão da existência do referido débito previdenciário? O contrato deve ser rescindido. Este aspecto é inquestionável. A possibilidade de a Administração Pública contratante reter faturas, quando houver débito previdenciário, somente se mostra viável11 se por este débito a entidade contratante puder ser responsabilizada, o que somente se verifica nas hipóteses já mencionadas, que estão relacionadas ao fornecimento de mão de obra. Não sendo esta a situação, tendo sido prestado o serviço, fornecido o bem ou executada a obra, total ou parcialmente, a Administração deve efetuar o pagamento, não obstante tenha que rescindir o contrato.

9.2.3 Encargos trabalhistas do contratado e responsabilidade subsidiária da Administração Pública De acordo com o que expressamente dispõe a Lei nº 8.666/93, conforme observado nos dois itens anteriores, a Administração Pública contratante somente pode ser responsabilizada pelos encargos previdenciários assumidos e não pagos pelo contratado que estejam diretamente ligados a contrato que envolva fornecimento de mão de obra. Por todas as demais obrigações assumidas pelo contratado, nos termos da lei, somente responde o contratado. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho — com sua visão paternalista — havia firmado orientação no sentido de que a Lei nº 8.666/93 é inconstitucional, por omissão, por não ter indicado, à semelhança do que fez com os encargos previdenciários, a responsabilidade da Administração Pública contratante pelos encargos trabalhistas do contratado igualmente surgidos em razão de contratos celebrados pelo poder público. 11

Embora viável, a retenção de pagamentos de faturas em razão de débitos previdenciários da empresa contratada enfrentaria, sem dúvida alguma, muita controvérsia, a começar pelo entendimento contrário revelado pelo Plenário do TCU, conforme excerto abaixo, extraído do voto condutor do recente Acórdão nº 964/12: “Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal também devem incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula contratual, a rescisão do contrato e a execução da garantia, para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93). Verificada, no entanto, a situação de irregularidade fiscal da empresa, incluindo a seguridade social, não pode a Administração Pública simplesmente reter o pagamento, na hipótese de regular execução do contrato pela empresa, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. A não comprovação da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, e o descumprimento de cláusulas contratuais podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento. Não há fundamento legal para que o pagamento dos serviços contratuais fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social. A retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna (Superior Tribunal de Justiça, RMS 24953/CE, Relator Ministro Castro Meira, 2ª Turma, publicação: DJe 17.03.2008). O contratado deve ser remunerado pelos serviços que efetivamente executou, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa da Administração, vedado pelo ordenamento jurídico (Acórdão 2.197/2009-TCU-Plenário). Ademais, supõe-se que a ausência de regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, decorra de dificuldades financeiras da contratada que, certamente, se agravarão caso a Administração receba o serviço e/ou fornecimento e por ele não pague.” No mesmo sentido, ver também Acórdão TCU nº 2.079/2014 – Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman, 06.08.2012.

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Essa orientação do TST levou à alteração do Enunciado nº 331 daquele Tribunal, que passou, em um dos seus itens, a expressamente dispor nos seguintes termos: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Certo é que o debate sobre o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e o Enunciado TST nº 331 ganhou novos contornos com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16. Na sessão de 24.11.2010, o Plenário do STF julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de consti­ tucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal para declarar a cons­ titucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. No referido julgado, embora tenha havido o reconhecimento de que a mera inadimplência do contratado não é capaz de transferir à Administração Pública a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, ressalvou-se que o poder público não está isento de responsabilização se ficar comprovada a omissão da Administração Pública quanto ao dever que possui de fiscalizar o cumprimento das obrigações do contratado. Nesse quadro, é preciso ficar claro que a orientação firmada pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16 não dispensou o poder público de continuar a exigir do contratado (podendo fazê-lo por meio de cláusula expressa no edital da licitação e no respectivo instrumento de contrato) a comprovação do cumprimento dos encargos laborais do contratado como condição, inclusive, para o pagamento das faturas devidas, diante da reconhecida possibilidade de responsabilização da Administração no caso de omissão culposa da Administração Pública no seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços. Diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, o TST alterou novamente a redação do Enunciado da Súmula nº 331 em 31.05.2011, de maneira a compatibilizá-la com o que restou decido no julgamento da ADC nº 16 (atribuiu nova redação ao item IV e acrescentou os itens V e VI), in verbis: Súmula nº 331 – Contrato de prestação de serviços. Legalidade. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigi­lância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços espe­ cializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

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V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O gestor público ainda deve, portanto, certificar-se do adimplemento dos encargos trabalhistas das empresas contratadas, conforme a jurisprudência do TCU, ilustrada pelo Acórdão nº 1.844/06, 1ª Câmara, parcialmente transcrito ao final do capítulo.

9.3 Fiscalização da execução do contrato 9.3.1 Dever da Administração Pública de fiscalizar seus contratos Ao se examinar a fiscalização da execução do contrato, importante distinção existente entre os contratos administrativos e os contratos celebrados no âmbito do direito privado deve ser enfatizada. Em relação aos contratos celebrados entre parti­ culares, como regra, incumbe às partes verificar se a outra cumpriu o resultado esperado, se o objeto contratual foi de fato cumprido. Interessa aos contratos do direito privado basicamente a obtenção do resultado esperado. No âmbito dos contratos administrativos, ao contrário, a Administração terá não apenas o direito, mas igualmente o dever de acompanhar a perfeita execução do contrato. Fala-se, assim, em poder-dever da Administração de promover a devida fiscalização da execução do contrato. Em decorrência da supremacia do interesse público, não pode a Administração assumir posição passiva e aguardar que o contratado cumpra todas as suas obrigações contratuais. Não pode a Administração esperar o fim do termo do contrato para verificar se seu objetivo foi efetivamente alcançado, se seu objeto foi cumprido. Durante a própria execução do contrato deverá ser verificado se o contratado está cumprindo todas as etapas e fases do contrato. Essa forma de agir preventiva apenas benefícios traz para a Administração. Além de ser mencionada no art. 58, inciso III, da Lei nº 8.666/93, a prerrogativa da Administração de fiscalizar seus contratos é igualmente disciplinada pelo art. 67, que dispõe: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. §1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. §2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

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9.3.2 Designação de representante da Administração para acompanhar a execução do contrato Antes de qualquer consideração acerca do tratamento jurídico dado ao tema, é imperioso chamar a atenção para a falta de estrutura dos órgãos e entidades da Admi­ nistração Pública para a gestão e fiscalização dos contratos administrativos, deficiência que torna a gestão dos contratos, sem qualquer dúvida, um dos pontos mais vulneráveis à fraude no serviço público. Cientes de que a Administração Pública não tem capacidade de promover a efetiva fiscalização da execução do objeto contratual, contratados malintencionados simplesmente não executam adequadamente as avenças firmadas, apresentam faturas por meio das quais declaram a perfeita execução da avença com vista ao recebimento do pagamento e a Administração, em razão da falta de capacidade de fiscalizar a execução do contrato, paga o valor sem qualquer impugnação. A falta de estrutura de pessoal, tanto do ponto de vista da quantidade quanto da qualidade, para fiscalizar a execução dos contratos administrativos é um dos aspectos que certamente mereceria atenção imediata do poder público. Em relação à questão jurídica, a primeira observação é no sentido de que a Administração Pública tem o dever de fiscalizar a execução dos contratos por ela firmados. Em face desse poder-dever da Administração, ela deverá designar repre­ sentante (agente) para promover esse acompanhamento, nos termos do art. 67 da Lei nº 8.666/93. Esse representante deverá anotar tanto o cumprimento do objeto (ou de partes do objeto) do contrato, como eventuais falhas ou irregularidades na sua execução. Na eventualidade de esse representante verificar, por exemplo, fato que justifique a aplicação de multa, não será ele quem irá determinar a aplicação dessa multa. Cabe a ele tão somente promover as anotações necessárias, o mais detalhadamente possível, de modo a permitir que a autoridade competente determine a aplicação de penalidades ou suste o pagamento a ser realizado.12 É importante observar, contudo, que a ausência de fiscalização ou a má fiscalização não eximem o contratado das suas responsabilidades perante a Administração Pública. Igualmente relevante observar que a figura do fiscal do contrato não deve ser confundida com a do gestor do contrato. 12

Sobre a atuação do fiscal do contrato, destaca-se acórdão do TCU por meio do qual foi afastada a responsabilidade do fiscal ao argumento de que ele não possuía condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições. É o que se verifica do Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos do TCU, n. 57, in verbis: “O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado, caso ‘Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho [...]’. Foi a essa uma das conclusões a que chegou o TCU ao apreciar recursos de reconsideração em sede, de originariamente, tomada de contas especial, na qual foram julgadas irregulares as contas de diversos responsáveis, relativas à execução do Plano Nacional de Qualificação do Trabalhador (Planfor), no Distrito Federal, no exercício de 1999. [...]. Ao examinar a matéria, a unidade instrutiva consignou que o DF não houvera proporcionado à servidora responsável pela fiscalização da avença ‘condições adequadas para o desempenho de tal função, ao mesmo tempo em que sabia que eventual inexecução do contrato seria de responsabilidade desse executor técnico’. [...]. Em vista da situação, a unidade técnica, com a anuência do relator, propôs a elisão da responsabilidade da recorrente, sem prejuízo da aplicação de penalidades de outros responsáveis pela gestão do Planfor, no DF, ao tempo dos fatos. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou seu consentimento” (Acórdão nº 839/2011, Plenário. TC-003.118/20012. Rel. Min. Raimundo Carreiro. Sessão de 06.04.2011. DOU, 13 abr. 2011). Convém, por outro lado, apontar também precedente no qual o TCU responsabilizou o fiscal do contrato pela ausência de “providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato”, condenando-o à reparação do dano solidariamente com a instituição privada contratada (Acórdão nº 1.450/2011, Plenário).

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Não obstante a não segregação dessas duas atribuições não possa ser considerada ilegal, ela deve ser evitada.13 Ao fiscal do contrato, como observado, cumpre verificar a correta execução do objeto da avença, de modo a legitimar a liquidação dos pagamentos devidos ao contratado, ou, conforme o caso, para orientar as autoridades competentes acerca da necessidade de serem aplicadas sanções ou de rescisão contratual. O gestor do contrato, a seu turno, é aquele a quem incumbe tratar com o contratado. Ou seja, o gestor do contrato tem a função de conversar com o contratado, de exigir que este último cumpra o que foi pactuado, de sugerir eventuais modificações contratuais. Se o produto fornecido à Administração é inadequado, por exemplo, cumpre ao fiscal atestar a inexecução contratual, sendo papel do gestor exigir que a contratada substitua o produto defeituoso. Cumpre igualmente ao gestor comunicar à contratada a falta do material objeto do fornecimento ou recusar serviços, bens ou obras em desacordo com o pactuado. Conforme será examinado em seguida, ao contratado incumbe, nos termos do art. 68 da Lei nº 8.666/93, designar preposto para representá-lo junto à Administração contratante. A função do gestor do contrato indicado pela Administração Pública é correlata à do preposto indicado pela empresa contratada. Um acompanha a execução do contrato em nome do contratado; o outro atua em nome da Administração contratante. Ambos devem, todavia, atuar de modo a que a avença seja fielmente executada. Para melhor distinguir o fiscal do gestor do contrato, podemos considerar hipótese em que tenha sido contratada a reforma de determinado edifício público. Em termos bastante simples, e apenas para exemplificar, podemos mencionar que uma das primeiras incumbências do gestor seria cuidar para que o local onde a obra será executada tenha sido disponibilizado de modo que a empresa contratada possa iniciar a execução do contrato. Iniciada essa execução, caberá ao fiscal, e não ao gestor, atestar se o contratado está cumprindo suas obrigações contratuais de modo a que o pagamento seja efetuado. Conforme já afirmado, é dever legal da Administração Pública indicar o fiscal do contrato, que pode acumular suas funções com a de gestor. Caso haja a segregação das funções, não convém de modo algum que referido fiscal esteja subordinado ao gestor. Devem os atos normativos da unidade contratante designar as atribuições de cada um deles, sem que um tenha que se subordinar ao outro. É recomendável, todavia, que as funções de fiscalização e de gestão de contratos sejam executadas por pessoas distintas de modo a realizar o princípio da segregação das funções. Em nome desse princípio, deve-se igualmente evitar que pessoas que tenham participado da elaboração dos editais componham comissões de licitação, ou que os membros da comissão de licitação atuem como gestores ou fiscais de contratos. Em contratos de elevada complexidade ou volume, é recomendável ainda a divisão das atribuições de fiscalização, podendo ser atribuído a servidor ou a grupo de servidores a fiscalização da documentação do contrato e a outro servidor ou grupo de servidores a fiscalização da execução física do contrato.

13

As “boas práticas administrativas impõem que as atividades de fiscalização, (...), e de supervisão, (...), devem ser realizadas por agentes administrativos distintos, o que favorece o controle e, portanto, a segurança do procedimento de liquidação de despesa”, Acórdão TCU nº 2.296/2014 – Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler, 03.09.2014.

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Igualmente relevante observar que a função de gestor deve ser exercida necessariamente por servidor do quadro da unidade administrativa contratante, não se admitindo sua terceirização. Em relação às atribuições voltadas especificamente à fiscalização do contrato, que também podem ser executadas por servidor do quadro, é admitida a contratação de empresa especializada ou de profissional. Caso haja a terceirização da função de fiscalização, a contratação deve ser precedida de licitação, admitindo-se a contratação direta com fundamento no art. 25, II, da Lei nº 8.666/93 somente se estiverem presentes todos os requisitos legais, inclusive aquele pertinente à singularidade do objeto da contratação.

9.3.3 Acompanhamento de contratos de grande vulto ou muito complexos Em razão da complexidade do objeto do contrato, ou do seu vulto, a opção a ser adotada pela Administração, cumulativamente à designação de servidor para acompanhar a execução do contrato, consiste na contratação de empresa especializada para promover o gerenciamento desses contratos. Essa opção é recomendada em grandes obras de engenharia, sobretudo. Essa constatação decorrerá da complexidade do objeto do contrato, haja vista ser impossível, em algumas hipóteses, ao representante (agente) da Administração promover o acompanhamento de toda a execução do contrato. Em face dessa opção, seria celebrado, por hipótese, contrato de obra, e paralelamente a este, outro contrato, de gerenciamento. O contratado, no contrato de obra, teria o dever de executar a obra, ao passo que o contratado no contrato de gerenciamento teria a incumbência de acompanhar a execução da obra, reportando-se e relatando à Administração todos os fatos relacionados a sua execução.

9.3.4 Designação de preposto pelo contratado A Administração deverá, conforme mencionado no subitem 9.3.2 supra, designar o gestor do contrato. Em relação ao contratado, a lei adota solução semelhante quando, em seu art. 68, determina que ele (o contratado) “deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato”.14 É de se observar que, no mais das vezes, a Administração contrata pessoas jurídicas. Estas atuam por meio de seus representantes legais — diretores, no caso de sociedades anônimas, e gerentes, no caso de sociedades limitadas. A dificuldade de comunicação com esses dirigentes pode causar inúmeros transtornos e dificuldades operacionais para a execução regular do contrato.

14

Ainda que a lei se refira a “preposto”, não necessariamente este precisa ser empregado da empresa contratada. Basta que seja alguém que apresente procuração da empresa com poderes para representá-la perante a Administração. Ademais, caso a empresa decida que o relacionamento entre ela e a Administração terá como interlocutor algum representante legal — gerente de sociedade limitada ou diretor de sociedade anônima —, a procuração deixa de ser necessária, sendo suficiente o encaminhamento de documento por meio do qual é indi­ cado o nome do diretor ou gerente que atuará como “preposto” para fins do referido art. 68 da Lei nº 8.666/93.

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Todas essas dificuldades podem ser facilmente superadas pela adoção da regra contida no citado art. 68. Observada essa regra, o contratado deverá indicar preposto no local da obra ou serviço com poderes para representá-lo. Essa indicação será realizada por meio de procuração, a ser juntada aos autos do processo relativo ao contrato. Com essa procuração, o contratado irá conferir ao preposto (procurador) todos os poderes necessários ao recebimento de comunicações e notificações em nome do contratado. Em face das regras relacionadas ao contrato de mandato (a ser formalizado por meio da procuração), cumpre observar que por todos os atos praticados pelo procurador (preposto) responderá o contratado (mandante). A Administração poderá, desde que justifique, recusar a indicação desse preposto, exigindo que o contratado indique novo procurador para representá-lo.

9.4 Recebimento do objeto do contrato 9.4.1 Regras especiais para o recebimento do objeto dos contratos administrativos Nos contratos administrativos, a questão do recebimento do objeto do contrato assume contornos próprios, distinguindo-se das regras aplicáveis aos contratos celebrados no âmbito do direito privado. Em relação aos contratos celebrados entre particulares, e aqui podemos utilizar a compra e venda como exemplo, uma vez entregue a coisa, ou seja, realizada a tradição, presume-se que o vendedor cumpriu todas as suas obrigações, considerando-se este liberado de qualquer outra obrigação. Essa a regra constante do art. 492 do Código Civil que dispõe: Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador.

Conforme já estudamos, os contratos administrativos seguem regras próprias, definidas na Lei nº 8.666/93, somente sendo aplicáveis os preceitos e princípios do direito privado em caráter suplementar. Isto é, quando não existirem regras próprias no Direito administrativo, e não houver incompatibilidade entre as regras do direito privado e as do direito público, poderão os preceitos do direito privado ser aplicados ao contrato administrativo. A Lei nº 8.666/93 entendeu que não seria o caso de adotar para os contratos administrativos a regra de que com a tradição o vendedor ficaria liberado. Para os contratos administrativos, foi estabelecida regra própria, aplicável não apenas às compras celebradas pela Administração Pública, mas também às obras, serviços e locações de equipamentos. A questão do recebimento da prestação executada pelo contratado foi tratada pelo art. 73, que dispõe: Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido: I - em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

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b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de obser­ vação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei; II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação; b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.

9.4.2 Distinção entre o recebimento provisório e o recebimento definitivo do objeto do contrato Acerca do tema em exame, estabelece a lei, em primeiro lugar, a distinção entre recebimento provisório e recebimento definitivo do objeto do contrato. O recebimento provisório implicaria a simples transferência da posse do bem ou equipamento. Marçal Justen Filho defende que o recebimento provisório produz o efeito de liberar o contratado de eventuais riscos que venham a ser verificados no objeto do contrato.15 Esse recebimento provisório, porém, não tem o poder de liberar o contratado da obrigação assumida no contrato. Nesse aspecto o contrato administrativo, mais uma vez, distingue-se do contrato de direito privado. Nesses contratos (de direito privado), recebido o bem pelo comprador, caberá a este o ônus da prova de qualquer defeito ou impropriedade que venha a ser verificada na coisa comprada.16 Nos contratos administrativos é feito, em primeiro lugar, o recebimento provisório, que, como foi dito, apenas transfere a posse do bem ou prestação para a Administração. Esta, posteriormente, irá verificar e atestar, por meio do recebimento definitivo, se o produto, serviço ou obra foram entregues nos termos em que foram contratados. A lei distingue, para fins de definir em que momento ocorrerão o recebimento provisório e o recebimento definitivo, entre os contratos de obras e serviços e os contratos de compra e locação de equipamentos. No caso de obras e serviços, executado o objeto do contrato, o contratado irá comunicar por escrito à Administração sua execução. O responsável pela fiscalização e acompanhamento do contrato, indicado nos termos do art. 67, deverá, no prazo de 15 dias, atestar seu recebimento provisório. Em seguida ao recebimento provisório da obra ou serviço, a autoridade com­pe­ tente dentro de cada órgão irá designar servidor ou comissão para, “mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei”, atestar o seu recebimento definitivo.

15 16

Cf. JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 535. Essa regra não é aplicável aos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor que estabelece como um de seus princípios que o ônus da prova de qualquer vício de qualidade ou de quantidade que o produto ou serviço apresentem será do fornecedor, e não do consumidor.

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Em relação às compras ou locações de equipamentos, deve ser seguido o que determina o contrato. Vimos que o regime de execução (prazos para entrega, locais de entrega, condições de entrega etc.) dos contratos de compras, e o mesmo vale para as locações de equipamentos, deverá ser totalmente definido pelas partes no instrumento do contrato — a rigor, o regime de execução já foi definido pela Administração no próprio edital da licitação. Assim, nos termos do contrato, tratando-se de compras ou de locação de equipamentos, seu objeto será recebido provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação, e definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação. A fim de evitar qualquer tipo de dúvida, convém que todo e qualquer recebimento seja atestado por escrito e, no caso de compras, “o recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei (acima de R$80.000,00), para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros” (Lei nº 8.666/93, art. 15, §8º).

9.4.3 Prazo dentro do qual a Administração deverá atestar o recebimento definitivo do objeto do contrato O recebimento definitivo, conforme observado, depende de ato a ser praticado pela Administração. O contratado, porém, deve ter todo o interesse que seja atestado o recebimento tanto provisório quanto definitivo do objeto do contrato. Esse interesse decorre, em primeiro lugar, de, somente com o recebimento definitivo, ficar o contratado liberado de suas obrigações. Em segundo lugar, porque a garantia a que se refere o art. 56 somente poderá ser liberada após ter sido atestado o recebimento do objeto do contrato. Dispõe o §4º do citado artigo: Art. 56. [...] §4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

Nesse sentido e a fim de evitar que o contratado fique indefinidamente a depender de ato da Administração que ateste o recebimento da prestação, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 73, §3º, especificamente em relação às obras e serviços, fixa o prazo máximo de 90 dias (salvo em casos excepcionais) para que seja atestado o seu recebimento definitivo. No caso de compras e de locação de equipamentos, ainda que a lei não fixe prazo para o recebimento definitivo, deve-se entender que este deverá ser lavrado dentro de certo prazo — preferencialmente indicado no contrato — que venha, em cada caso, a ser considerado razoável, a fim de que sejam adotadas as providências relativas a esse recebimento (verificação da qualidade e da quantidade do material).17

17

A fim de melhor entender esta última hipótese, em que a licitação já foi concluída, o contrato já foi assinado, e o contratado estará procedendo à entrega dos bens transcrevemos, a título meramente ilustrativo, trecho da minuta de um contrato administrativo: “CLÁUSULA – DO RECEBIMENTO DOS EQUIPAMENTOS 1 O recebimento dos equipamentos será efetuado por uma Comissão de 3 (três) membros.

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9.4.4 Recebimento definitivo e responsabilidade do contratado O recebimento definitivo tem o objetivo de atestar que o contratado cumpriu as obrigações assumidas no contrato. No entanto, ainda que este já tenha sido atestado, caso venha a ser verificado qualquer vício na obra ou serviço, bens ou equipamentos, o contratado irá responder, nos termos do §2º do art. 73, que dispõe, in verbis: Art. 73. [...] §2º O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

Essa regra deve ser examinada em conjunto com o disposto no art. 69, que impõe ao contratado, em qualquer modalidade de contrato, e não apenas em relação às obras e serviços, o dever de reparar, corrigir, remover etc. quaisquer vícios decorrentes da execução do contrato. Ou seja, mesmo a Administração tendo fiscalizado e acompanhado a execução do contrato, mesmo o objeto do contrato tendo sido recebido pela Administração, tanto provisória quanto definitivamente, verificando-se vícios, defeitos ou incorreções, por eles será o contratado obrigado a responder, conforme dispõem os artigos 69, 70 e 73, §2º, todos da Lei de Licitações. O art. 69 determina, expressamente, que “o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o

2 Os equipamentos serão recebidos da seguinte forma: 2.1 Provisoriamente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, para efeito de posterior verificação da conformidade do equipamento com a especificação; e 2.2 Definitivamente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, após a verificação da qualidade e quantidade do equipamento e consequente aceitação. CLÁUSULA – DA INSTALAÇÃO E CONFIGURAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS 1 A instalação, configuração e testes dos equipamentos deverá ser solicitada pelo Senhor Secretário de Infor­ mática, em Brasília/DF. 1.1 A instalação dos equipamentos deverá ocorrer em dias úteis, no período de 10 às 18 horas. 2 A CONTRATADA providenciará a instalação de todos os equipamentos nas unidades administrativas do CONTRATANTE, em Brasília/DF, com acompanhamento de servidores da Secretaria de Informática, de acordo com as instruções a serem fornecidas pelo Senhor Secretário de Informática ou por servidor designado para esse fim. 3 Na impossibilidade de ser efetuada a instalação dos equipamentos ofertados, por motivo alheio à CONTRATADA, o CONTRATANTE comunicar-lhe-á o fato, com a antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis do prazo estipulado na Cláusula Terceira, Item 2. CLÁUSULA – DA VERIFICAÇÃO DA CONFORMIDADE DOS EQUIPAMENTOS 1 A conformidade dos equipamentos, em relação à especificação técnica, será verificada após a instalação desses equipamentos. 1.1 A CONTRATADA poderá ser convocada para participar dos testes de verificação de conformidade, e terá 24 (vinte e quatro) horas, a contar da data da convocação, para atender ao chamado; 1.2 Verificada a não conformidade do equipamento, a CONTRATADA deverá promover as correções necessárias no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, sujeitando-se às penalidades previstas na Concorrência nº 01/99.” Pode-se verificar que as cláusulas do contrato que versam sobre aquisição de equipamentos de informática, anteriormente transcritas, disciplinam o recebimento provisório e o definitivo, inclusive com a indicação dos prazos em que deverão ser praticados os atos relativos a esses recebimentos. Cuidam ainda essas cláusulas da instalação e configuração dos equipamentos, assim como disciplinam a realização da “verificação dos equipamentos”, o que será feito por meio de testes que serão pagos pela contratada. Prevê o contrato ainda como deverá o contratado proceder caso os testes dos equipamentos concluam por sua não conformidade (“verificada a não conformidade do equipamento, a CONTRATADA deverá promover as correções necessárias no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, sujeitando-se às penalidades previstas”).

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objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados”18.

9.4.5 Dispensa do recebimento provisório Existem situações em que a Lei nº 8.666/93 dispensa o recebimento provisório (art. 74). Essa dispensa tanto poderá decorrer de peculiaridades relacionadas à própria natureza do objeto do contrato (gêneros perecíveis, alimentação preparada e serviços profissionais), como poderá também decorrer do valor do contrato (obras e serviços de valor inferior ao previsto no art. 23, inciso II, alínea a, da Lei nº 8.666/93 — equivalente a R$80.000,00), desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade. Nessas hipóteses, o recebimento será feito mediante recibo, conforme determina o parágrafo único do art. 74.

9.4.6 Realização de testes para verificar a qualidade da prestação Outra peculiaridade atinente à execução do contrato diz respeito à possibilidade de serem realizados testes, ou qualquer outro tipo de prova, para verificar a qualidade da prestação, visando à sua boa execução. O art. 75 prevê: “salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado”. É comum esses testes serem realizados por ocasião de seu fornecimento. Temos, no entanto, verificado inúmeros casos em que a comprovação da qualidade dos bens ou serviços (principalmente dos bens) é exigida ainda durante a realização da licitação, principalmente na fase de julgamento.19 Caso esses testes sejam realizados durante

O TCU, cuidando de caso no qual foram detectados vícios em obra pública, tomou como fundamento legal da responsabilidade da contratada, além do art. 69 da Lei nº 8.666/93, também o art. 618 do Código Civil, consoante Acórdão nº 752/2013 – Plenário, Relator Ministro José Múcio, 03.04.2013. No mesmo sentido, ver também Acórdão nº 2.499/2014 – Plenário, Relator Ministro Bruno Dantas, 24.09.2014. 19 O TCU, por meio da Decisão nº 592/00, Plenário (DOU, 15 ago. 2000), considerou legítima a possibilidade de ser exigida a apresentação de amostras durante a licitação, a fim de ensejar a desclassificação dos licitantes cujos produtos não cumpram as exigências e especificações constantes no edital, desde que o edital defina, detalhadamente, esse procedimento de apresentação de amostras ou realização de testes. A jurisprudência do Tribunal tem evoluído para admitir a apresentação de amostra apenas do primeiro classificado, conforme Decisão nº 1.237/02, Plenário: “A exigência de amostras, na fase de habilitação, ou de classificação, feita a todos os licitantes, além de ilegal, poderia ser pouco razoável, porquanto imporia ônus que, a depender do objeto, seria excessivo a todos os licitantes, encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando a presença de potenciais licitantes. A solicitação de amostra na fase de classificação apenas ao licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, ao contrário, não onera o licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para entregá-lo, nem restringe a competitividade do certame, além de prevenir a ocorrência de inúmeros problemas para a administração. Não viola a Lei nº 8.666/93 a exigência, na fase de classificação, de fornecimento de amostras pelo licitante que estiver provisoriamente em primeiro lugar, a fim de que a Administração possa, antes de adjudicar o objeto e celebrar o contrato, assegurar-se de que o objeto proposto pelo licitante conforma-se de fato às exigências estabelecidas no edital” (no mesmo sentido, os Acórdãos nº 2.407/06, nº 1.332/07 e nº 1.113/08, todos do Plenário). Vale ainda notar a determinação expedida mediante o Acórdão nº 3.269/2012, Plenário: “9.3.4. observe que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório 18

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a licitação e não seja atestada ou demonstrada a qualidade dos produtos a serem contratados, será o licitante excluído (desclassificado) da licitação. Caso contrário, ou seja, se os testes forem realizados após a celebração do contrato, por ocasião da entrega dos bens, verificando-se sua desconformidade, será obrigado o contratado a repor, corrigir ou mesmo entregar outros bens, conforme descritos no edital e no contrato. Caso os defeitos ou vícios detectados pela Administração na execução do objeto do contrato não sejam devidamente corrigidos pelo contratado, “a Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato”, conforme dispõe o art. 76. Nessa hipótese, sujeita-se o contratado a todas as consequências decorrentes da inexecução contratual, o que, além de poder provocar a rescisão do contrato (art. 77), irá obrigar o contratado a responder civil e administrativamente.

9.5 Extinção do contrato A extinção do contrato administrativo pode decorrer de diferentes causas: conclusão de seu objeto, término do seu prazo, ou ainda pela sua anulação e rescisão. Examinaremos, em seguida, cada uma delas.

9.5.1 Conclusão do objeto A extinção do contrato pela conclusão ou execução de seu objeto é a regra e ocorre de pleno direito quando as partes cumprem integralmente todas as cláusulas do ajuste. Essa reciprocidade de cumprimento de prestações, desde que feita de acordo com as cláusulas pactuadas, extingue o contrato, fazendo cessar os encargos do ajuste. Nesse ponto, cumpre observar que mesmo após a extinção do contrato em decorrência do cumprimento integral das obrigações por ambas as partes, se se verificar algum vício ou defeito no objeto executado, o contratado é obrigado a responder. Ou seja, mesmo após a extinção do contrato, o contratado continua responsável pelo que foi executado.20 A definição do momento em que se considera executado o contrato é relevante haja vista o art. 56 da Lei nº 8.666/93, em seu §4º, determinar que “a garantia prestada será liberada ou restituída após a execução do contrato, e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente”. Ademais, somente será possível a celebração de aditivos se o contrato ainda se encontrar em vigência. Admitida a sua extinção, seja qual for o fundamento, não será mais cabível a celebração de qualquer tipo de aditivo21. A fim de que possamos melhor entender a implicações dessa discussão, imaginemos que a Administração tenha adquirido determinado produto em que foi exigida a prestação de garantia de fábrica de 2 anos. Em que momento considera-se executado o contrato, tão logo o produto (Acórdãos 1.291/11-TCU-Plenário, 2.780/11-TCU-2ª Câmara, 4.278/09-TCU-1a Câmara, 1.332/07-TCU-Plenário, 3.130/07-TCU-1a Câmara e 3.395/07-1ª Câmara)”. 20 Dispõe o art. 69 da Lei nº 8.666/93, nos seguintes termos: “O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados”. 21 A retomada da execução de contrato “cujo prazo de vigência encontra-se expirado configura recontratação sem licitação, o que infringe a Lei 8.666/1993, art. 2º e 3º, e a Constituição Federal/88, art. 37, inciso XXI”, Acórdão TCU nº 1.936/2014 – Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler, 23.07.2014.

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seja considerado recebido definitivamente22 ou somente após a expiração da garantia de fábrica? Admitir que o contrato vige enquanto vigorar a garantia de fábrica implica aceitar que durante esta a Administração poderá, por exemplo, proceder às alterações unilaterais previstas no art. 65, I e §1º. Entendemos que se o fornecimento de bens (produtos, equipamento etc.) que implicarem algum tipo de assistência técnica, treinamento de pessoal, ou seja, se o forne­cimento de bens implicar a prestação de serviços, somente após a expiração do prazo dentro do qual referidos serviços devam ser prestados será considerado extinto o con­trato. Do contrário, se após o fornecimento do bem a única exigência imposta for a garantia de fábrica, tão logo seja atestado o seu recebimento definitivo, nos termos do art. 73 da Lei nº 8.666/93 e efetuado o pagamento pela Administração, considera-se executado o contrato, devendo, em consequência, ser liberada a garantia do contratado prestada nos termos do art. 56 da própria Lei de Licitações e já não será admitida qualquer outra alteração, seja ela consensual ou unilateral. A manutenção da garantia de fábrica não gera para o contratado qualquer tipo de obrigação, seja de fazer, seja de deixar de fazer coisa alguma. Não se quer com isso dizer que o contratado pela Administração não tenha, juntamente com o fabricante, o dever de reparar, corrigir ou substituir o bem que venha a apresentar vício durante o prazo de garantia. Para justificar a responsabilidade do contratado — fornecedor —, e não apenas a do fabricante, pela correção do vício que venha a se verificar durante o prazo de garantia, socorremo-nos não do Código de Defesa do Consumidor, que entendemos ser inaplicável aos contratos administrativos, mas da própria Lei de Licitações que determina, em seu art. 69 que “o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados”. A situação dos fornecedores de bens, no que se relaciona à garantia de fábrica, equipara-se à dos empreiteiros responsáveis por construções. Nesse caso, tão logo con­ cluída a obra, o que se verifica com o seu recebimento definitivo, deverá a garantia acaso prestada ser liberada. Entendemos ser idêntico o raciocínio que deva ser realizado em relação ao fornecimento de bens. Ou seja, ainda que o contrato já se tenha exaurido, mantém o contratado responsabilidade de corrigir eventuais vícios que se verifiquem no objeto fornecido.

9.5.2 Expiração do prazo de vigência Outra hipótese de extinção do contrato ocorre com a expiração de seu prazo de vigência. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 57, §3º, veda a celebração de contrato com prazo de vigência indeterminado. Ademais, o caput do art. 57 fixa a regra em matéria de vigência de contrato, in verbis: “a duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários”. Somente nas hipóteses indicadas nos incisos do art. 57 poderão ser celebrados contratos com prazos superiores ao do exercício financeiro. Nesses termos, expirado o prazo de vigência do contrato, caso não ocorra a sua renovação, ocorrerá a sua extinção.23 22 23

Vide art. 73 da Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, segue determinação do TCU: “9.1. determinar à Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel que nas prorrogações contratuais promova a assinatura dos respectivos termos de aditamento até o término da

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9.5.3 Rescisão Verifica-se igualmente a extinção do contrato nas hipóteses de rescisão, indicadas nos artigos 78 e 79 da Lei nº 8.666/93. O art. 79 indica a existência de três diferentes categorias de rescisão: 1 Unilateral (administrativa); 2 Amigável; e 3 Judicial. Adotamos, nesse ponto, a orientação do professor Marçal Justen Filho, cuja leitura é sempre recomendada. Entende o ilustre professor que o contrato não pode prever outras hipóteses de rescisão além daquelas expressamente indicadas na lei.24 Assim, tanto os casos de rescisão, quanto às consequências decorrentes da rescisão são indicados em lei (artigos 78, 79 e 80), podendo o contrato apenas melhor especificar as hipóteses de rescisão e suas consequências Inicialmente, acerca da rescisão unilateral, devemos observar que ela constitui uma das prerrogativas da Administração Pública. A rescisão unilateral pode decorrer tanto por inadimplência do contratado quanto por interesse público. Em qualquer dos casos, exige-se da Administração a justa motivação da situação que irá resultar na rescisão do contrato.25 A rescisão amigável do contrato administrativo ocorrerá sempre que o interesse do particular for coincidente com o interesse público no sentido de ser rescindido o contrato por mútuo consentimento da Administração contratante, assim como do contratado. Não basta a manifestação do contratado visando à obtenção da rescisão do contrato para que este se desfaça. É necessário que o administrador bem justifique a conveniência dessa rescisão em face do interesse público que, como já afirmamos em diversas oportunidades, é indisponível26. Finalmente, nas hipóteses previstas nos incisos XIII a XVI do art. 78 da Lei de Licitações, verifica-se que é a própria Administração a responsável pelo surgimento de situação que irá impelir o contratado a propor ação judicial tendente a que seja decretada a extinção do contrato. São as seguintes as hipóteses de rescisão por culpa da Administração: 1 A supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no §1º do art. 65 desta Lei; 2 A suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública,

vigência contratual, uma vez que, transposta a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da execução do mesmo;” (Acórdão nº 1727/04, Plenário. DOU, 17 nov. 2004). 24 JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 25 Súmula TCU nº 205: “É inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão”. 26 “A rescisão amigável do Contrato (...) sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não houve os motivos para a rescisão unilateral do ajuste constitui irregularidade, o que afronta o art. 79, inciso II, da Lei 8.666/1993”, Acórdão TCU nº 740/2013 – Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler, 3/4/2013. No mesmo sentido, ver também Acórdão TCU nº 3.567/2014 – Plenário, Revisor Ministro Benjamin Zymler, 09.12.2014.

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grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; 3 O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Admi­ nistração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; e 4 A não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para exe­cução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto. Ao se analisar o disposto no art. 78, observa-se que os incisos I a XII e XVII e XVIII atuam no sentido de garantir o cumprimento das obrigações assumidas pela contratada, dotando a Administração de instrumentos que possibilitem rescindir o respectivo contrato no interesse público.27 Já os incisos XIII a XVI, ao contrário, objetivam defender o particular contra possível abuso de poder por parte do Poder Público. Entendemos que, nas hipóteses dos incisos XIII a XVI, se houver concordância da própria Administração, poderá o contrato ser desfeito por acordo entre as partes. Do contrário, não havendo o interesse da Administração em que seja promovida a rescisão, a única solução que resta ao contratado será a propositura de ação judicial a fim de ser decretada a rescisão do ajuste. Nas hipóteses previstas nos incisos XIV e XV do art. 78, que cuidam da suspensão da execução do objeto do contrato determinada pela Administração e de suspensão dos pagamentos devidos pela Administração, o contratado poderá, após o decurso dos prazos legais indicados, optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação do contrato. Assim sendo, o pedido do contratado de suspensão de suas obrigações independe da anuência da Administração e deve ser formalizado perante a própria Administração. Já o pedido de rescisão, se não houver a anuência da Administração, depende do julgamento da ação judicial proposta com esta finalidade. Neste ponto, cumpre distinguir entre a suspensão da execução do contrato prevista no inciso XIV em face do disposto no inciso XV, ambos constantes do art. 78 da Lei nº 8.666/93, haja vista serem distintos os agentes interessados nestas diferentes hipóteses de rescisão. Na hipótese do XIV, é a Administração que tem interesse de

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Sobre a obrigatoriedade ou não da rescisão de contrato quando houver fusão, incorporação ou cisão das em­ presas contratadas, vale trazer julgado do TCU: “9.1. conhecer da presente consulta, nos termos do art. 1º, inciso XVII da Lei nº 8.443/92, respondendo ao Presidente da Câmara dos Deputados que é possível a conti­ nui­dade dos contratos celebrados com empresas que tenham sofrido fusão, incorporação ou cisão desde que sejam cumpridos os seguintes requisitos, cumulativamente: 9.1.1 tal possibilidade esteja prevista no edital e no con­trato, nos termos do art. 78, inciso VI da Lei nº 8.666/93; 9.1.2 sejam observados pela nova empresa os requi­ sitos de habilitação estabelecidos no art. 27 da Lei nº 8.666/93, originalmente previstos na licitação; 9.1.3 sejam mantidas as condições estabelecidas no contrato original” (Acórdão nº 1.108/03, Plenário. DOU, 25 ago. 2003).

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rescindir, posto ter sido ela quem determinou a suspensão da execução do contrato, e, na hipótese do XV, é o particular ou contratado quem requer a rescisão. Essa distinção é relevante na medida em que o prolongamento de tal situação traz prejuízos insuportáveis para o particular, porque é óbvio que só interessa ao particular a suspensão do contrato se com isso ele vislumbrar a possibilidade de ter maior segurança acerca do pagamento das indenizações legais e contratuais a que faz jus, do que com a simples rescisão do contrato, cuja regra está prescrita no art. 79, incisos II e III e parágrafos da Lei nº 8.666/93. Mas, mesmo nesse caso, deve ponderar a Administração se o custo de uma paralisação prolongada não excede o de uma rescisão, pois, se exceder, terá a obrigação de promover a rescisão, não só em respeito ao princípio da legalidade, como em atendimento ao interesse público. A legislação somente admite três hipóteses de rescisão: administrativa, amigável e judicial. Nesses termos, conforme afirmamos, não sendo hipótese de rescisão admi­ nistrativa, em que verificamos atuação vinculada, haja vista a lei indicar em que hipóteses ela se verifica, e não havendo concordância da Administração, o que caracterizaria rescisão amigável, a única opção que sobra ao contratado, além da suspensão do cumprimento de suas obrigações, será o ajuizamento de ação com vistas à obtenção do desfazimento judicial do contrato.

9.5.4 Anulação Outra hipótese que pode resultar na extinção do contrato é a sua anulação, que se distingue da rescisão porque esta pressupõe a validade do próprio contrato, assim como a validade da própria licitação. Somente parece-nos viável, portanto, a rescisão de contrato que tenha sido celebrado com a observância de todos os procedimentos legais, do contrário deverá ele ser anulado. Ademais, a rescisão unilateral legitima os pagamentos até então efetuados com base no contrato, ao passo que a declaração de nulidade, por operar retroativamente, permite que seja questionada a totalidade dos pagamentos. Essa distinção é importante porque, ainda que em ambas as hipóteses o contratado tenha direito de ser ressarcido por aquilo que tenha efetivamente executado, na rescisão, os parâmetros que irão nortear o quantum da indenização devem ser encontrados no próprio contrato, haja vista seus efeitos permanecerem válidos. Na hipótese de anulação, ao contrário, ainda que o art. 59 determine que a Administração somente deva ressarcir prejuízos sofridos pelo contratado se o vício que resultou na declaração de nulidade não lhe puder ser imputado, a Administração não estará, é evidente, desonerada da obrigação de indenizar pelo que tenha sido efetivamente executado28. Essa indenização, no entanto, será obtida 28

Parece-me incidir em excessivo apego ao sentido literal do art. 59 da Lei nº 8.666/93 a decisão havida no Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 1.394.161-SC, no sentido de que reconhecida a nulidade de contrato administrativo por ausência de prévia licitação, a Administração não tem o dever de indenizar os serviços prestados pelo contratado na hipótese em que este tenha agido de má-fé ou concorrido para a nulidade do contrato (Informativo STJ nº 529). Havendo o contrato, ainda que nulo, ensejado utilidade de valor econômico e de interesse público, cumpre o correspondente ressarcimento, haja vista repudiar ao ordenamento jurídico o enriquecimento sem causa de quem quer que seja. Justo e sensato é considerar, porém, que a Administração não deverá premiar o contratado de má-fé pela execução do objeto, razão pela qual o ressarcimento deve se limitar aos custos por ele incorridos, expurgando-se dos preços qualquer tipo de lucro ou outra forma de remuneração. Mais uma vez, chamamos a atenção para a leitura do item 6.10.5.3 (Anulação do Contrato) deste livro.

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de acordo com valores arbitrados pela Administração e não necessariamente deverão ser respeitados os valores constantes no contrato, haja vista não se poder esperar efeito válido de contrato nulo. O fundamento para a anulação dos contratos administrativos encontra-se previsto no art. 59 da Lei nº 8.666/93,29 que dispõe, in verbis: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contrato pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

A possibilidade de anulação do contrato administrativo encontra-se igualmente prevista em diversos dispositivos da Lei nº 8.666/93, como são exemplos o art. 7º, §6º,30 e o art. 49. Este último dispositivo cuida, a rigor do dever do administrador de anular atos relacionados ao procedimento licitatório. No entanto, sendo o contrato decorrente da licitação, que é seu antecedente necessário, nula a licitação, nulo será o contrato que dela decorreu31. Essa regra consta expressa no parágrafo segundo do referido art. 49, que dispõe que “a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei”. Finalmente, é de observar que a prerrogativa da Administração de anular seus contratos pressupõe, nos termos do art. 49, §3º, da Lei nº 8.666/93, o exercício do contraditório e da ampla defesa.

9.6 Jurisprudência 9.6.1 TCU - Acórdão nº 1.313/04, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, indicação dos prazos de execução, termo circunstanciado de recebimento definitivo) 9.3 determinar ao Banco Central do Brasil que, em suas contratações e nas execuções dos contratos correspondentes: [...] 9.3.3 indique as datas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, conforme o caso, segundo estabelece o art. 55, IV, da Lei nº 8.666/93; [...]

Acerca dos efeitos da anulação do contrato, vide acórdão do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa foi elaborada nos seguintes termos: “Administrativo – Contrato administrativo – Declaração de nulidade – Efeitos – Compensação – Licitude – Pronunciamento judicial – Desnecessidade. I - A declaração de nulidade alcança todos os efeitos já produzidos pelo contrato, desconstituindo-os (Lei nº 8.666/93, art. 59). II - As disposições do direito privado aplicam-se, supletivamente, aos contratos administrativos (Lei nº 8.444/92, art. 54). III - Se o Estado é, a um só tempo, credor e devedor de alguém, cumpre a administração compensar-se, retendo o pagamento, na medida de seu crédito. IV - A compensação opera automaticamente, extinguindo as obrigações simétricas, independentemente de qualquer pronunciamento judicial (Código Civil, art. 1009)” (MS nº 4.382/DF. DJU, 20 maio 1996). 30 Dispõe o referido dispositivo que “a infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa”. 31 O TCU, em caráter excepcional, admitiu a continuidade da execução contratual mesmo diante da anulação da licitação correspondente, em face de circunstâncias especiais que desaconselhavam a anulação do pacto, uma vez que autorizavam a conclusão de que o interesse público seria melhor atendido dessa forma (Acórdão nº 2.789/2013 - Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler, 16.10.2013). 29

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9.3.5 emita termo circunstanciado, assinado pelas partes, demonstrando que o serviço foi recebido integralmente de acordo com as exigências contratuais, conforme dispõe o art. 73, I, ‘b’, da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 755/04, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, termo de recebimento do objeto) Voto do Ministro Relator [...] 5. Quanto ao Contrato nº 34-98/DT, expirado em 30.3.2001, a irregularidade detectada pela equipe de auditoria foi a ausência de termo de recebimento definitivo da obra, o que, segundo ela, teria contrariado o art. 55, inciso IV, da Lei nº 8.666/93. 6. Com efeito, o citado dispositivo estabelece a necessidade de as cláusulas contratuais preverem os prazos de execução, conclusão, entrega (recebimento provisório), observação e recebimento definitivo. 7. Entendo, em consonância com jurisprudência desta Corte, que o atestado de recebimento defi­ nitivo da obra, salvo as exceções previstas no art. 74 do referido diploma, é condição necessária para se atestar o recebimento do objeto, nos termos do art. 73, inciso I, alínea “b”, da Lei de Licitações. 9. Nesse sentido, assim se manifesta o eminente desembargador Jessé Torres Pereira Junior (in Comentários à Lei de Licitações, 6a edição, Ed. Renovar, pgs. 704/705), a respeito do art. 73: “O recebimento integra um conjunto articulado de atos a que o direito financeiro brasileiro chama de ‘liquidação da despesa’, cujo ato final (a ordem de pagamento) passa, necessariamente, pela comprovação da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço (Lei nº 4.320/64, arts. 63 e 64) ou seja, pelo recebimento. [...] A integração das duas etapas — recebimento provisório e recebimento definitivo — produzirá o ato complexo do recebimento, que se aperfeiçoa, portanto, na passagem da prestação executada, pelo crivo de duas instâncias administrativas (provisória e definitiva), atribuídas a servidores distintos, sem cuja articulação não se poderá considerar a prestação recebida pela Administração. [...] O prazo máximo que a Lei prevê para que a Administração efetive o recebimento definitivo, isto é, dê quitação ao contratado, considerando boa a execução e autorizando o correspondente pagamento, é de 90 dias (§3º) [...]”. Acórdão [...] 9.1. determinar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU que: 9.1.1. no prazo de 15 dias, formalize o recebimento definitivo do contrato nº 34-98/DT, expirado em 30.3.2001, e atente, nos contratos em andamento e em futuras contratações, para os arts. 55, inciso IV, e 73, inciso I, da Lei nº 8.666/93, procedendo ao recebimento definitivo do objeto contratado, conforme previsto no diploma legal citado; - Acórdão nº 1.777/04, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, recebimento da obra, falhas) Voto do Ministro Relator [...] 58. No que toca à irregularidade de nº 3, referente ao recebimento da obra sem o atendimento às especificações técnicas, o relatório fotográfico da equipe de auditoria não deixa dúvidas quanto aos graves defeitos da pista de rolamento no trecho construído da rodovia. É inaceitável que a Administração Pública arque com falhas construtivas e receba obras que não atendam a padrões de qualidade condizentes. As razões de justificativa apresentadas também não lograram elidir a irregularidade em comento. 59. Assim sendo, acompanho a proposta do analista no sentido de determinar à Secretaria do Estado do Tocantins que exija da contratada a reparação imediata dos danos verificados na pista. Acrescento, ainda, que deve ser determinado ao DNIT que informe ao Tribunal as providências definitivas tomadas com relação às falhas verificadas. [...]

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61. Entendo, ainda, que os membros da comissão responsáveis pela assinatura do termo de recebimento definitivo da rodovia também devem ser responsabilizados pela irregularidade verificada. [...]. Acórdão [...] 9.5 determinar à Secex/TO que: [...] 9.5.2.5 promova, no processo apartado, a audiência dos membros da comissão que assinaram o termo de recebimento definitivo de obra, em virtude dos trechos construídos sob o amparo dos contratos 47/97 e 56/00 já apresentarem graves sinais de deterioração, em menos de seis meses após a expedição do referido termo; - Acórdão nº 607/05, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, realização de testes) Voto do Ministro Relator [...] Entretanto, os testes empreendidos pela Secretaria de Administração daquele Órgão revelaram que os cartuchos de impressora fornecidos não eram de primeiro uso, conforme exigia o edital da licitação. Devidamente notificada, a Rio Branco Comércio e Indústria de Papéis Ltda. não atendeu à solicitação para substituir o material entregue, sendo-lhe aplicada, em conseqüência, as penalidades cabíveis por parte daquela Corte. [...] A decisão de exigir a substituição dos cartuchos entregues pela empresa vencedora decorreu, como já dito, de testes efetuados pelo setor administrativo do referido Tribunal, testes esses, a propósito, previstos no art. 73 da Lei nº 8.666/93. Destaque-se, nesse particular, que a própria empresa nas alegações oferecidas ao STF admite que somente os componentes internos são realmente novos, o que só vem a corroborar o entendimento da Secretaria de Administração daquele Órgão. - Acórdão nº 587/03, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, realização de testes) 9.2 determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT que: [...] 9.2.8 os ensaios, testes e demais provas exigidas por normas técnicas vigentes no DNIT, refe­ridos no item 4.2.4 e 17.1.6.1, d, do Edital 04/02, e que correrão por conta das próprias cons­ tru­toras, sejam obrigatoriamente acompanhados por responsável habilitado e vinculado à fisca­ lização da obra que deverá responsabilizar-se formalmente pela verificação da veracidade dos resultados apresentados nos laudos. Caso a fiscalização entenda conveniente e economicamente justificável poderá optar em realizar, paralelamente à construtora, seus próprios ensaios de controle tecnológico; - Acórdão nº 1.437/04, 1ª Câmara (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, realização de testes) 9.2. determinar ao Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial – Inmetro que: [...] 9.2.4. sempre que sobrevierem dúvidas sobre a adequação de determinados produtos às necessidades da administração, analise a possibilidade de adotar a faculdade prevista no art. 75 da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 1.525/07, 2ª Câmara (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, dever de acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias) 9.2. determinar à Universidade Federal de Ouro Preto que: 9.2.2.1. acompanhe rigorosamente o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relacionadas ao respectivo contrato, exigindo cópias dos documentos comprobatórios da quitação dessas obrigações.

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- Acórdão nº 1.558/03, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, acompa­ nhamento do cumprimento dos encargos previdenciários) 9.3. determinar à CGSG/MDIC com fulcro no art. 71, IX, da Constituição Federal que: [...] 9.3.6. em observância ao art. 195, §3º, da CF, ao art. 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, ao entendimento firmado na Decisão/TCU nº 705/94, Plenário e ao parágrafo segundo da cláusula quinta do Contrato nº 17/98, somente efetue os pagamentos relativos ao Contrato nº 17/98 após a comprovação, pela contratada, do recolhimento das contribuições sociais correspondentes aos empregados que prestam serviços no Ministério, fazendo o mesmo em relação aos demais contratos de prestação de serviços; - Acórdão nº 2.499/14, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, res­pon­ sabilidade do contratado pela integridade do objeto) 9.1. determinar ao FNDE, com fundamento no art.250, Inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, em relação às obras de construção da creche Proinfância tipo B Village da Luz (Termo de Compromisso PAC 200210/2011), localizada em Cachoeiro de Itapemirim/ES: 9.1.1. apure se as falhas construtivas detectadas comprometem a estrutura da construção e, por conseguinte, a sua solidez, encaminhando ao Tribunal, no prazo de sessenta dias, o resultado das apurações realizadas, consubstanciado em laudo técnico, bem como as medidas a serem adotadas, caso se confirme a existência de problemas estruturais (relatório de auditoria, achado 3.4- peça 51), considerando ainda: 9.1.1.1. se confirmada a existência de problemas estruturais ou mesmo falhas construtivas, faz-se compulsório exigir da Prefeitura a utilização da prerrogativa conferida pelo art. 69 da Lei 8.666/93, no sentido de determinar à contratada que repare, corrija, remova, reconstrua ou substitua, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados (art. 67, caput e §1º, da Lei 8.666/93); 9.1.1.2. quando se tratar de vícios relacionados a solidez e estrutura das obras, ou ainda, em situações em que se identifiquem prejuízos graves à habitabilidade das construções, identificados posteriormente à entrega do objeto, nos termos do art. 618 do Código Civil Brasileiro, as empresas construtoras respondem objetivamente (independentemente de culpa) por tais erros, por até cinco anos da data do termo de recebimento da obra, fazendo-se necessária a imediata notificação administrativa da contratada para reparação dos problemas identificados, em até cento e oitenta dias do seu aparecimento; 9.1.1.3. na recusa ou omissão da empresa em arcar com a garantia legal obrigatória estabelecida no art. 618 do Código Civil Brasileiro, o gestor deve se valer de todas as medidas ao seu alcance para buscar o refazimento dos serviços ou a reparação do dano causado, sob pena de responsabilidade solidária dos agentes públicos por eventual prejuízo decorrente da má execução dos serviços; - Acórdão nº 2.499/14, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, fiel execução do contrato: não configura descumprimento contratual o pagamento de salários inferiores aos considerados para elaboração da proposta) Voto do Ministro Revisor . O primeiro ponto que abordo é a afirmação de que o pagamento de salários inferiores aos da proposta caracterizaria descumprimento de cláusula contratual. 10. Tenho para mim que tal questão foi devidamente debatida no julgamento do Acórdão 2784/2012-Plenário, quando se reconheceu a inadequação da tese de que os valores constantes da proposta de preços do contratado devem corresponder aos seus custos, tanto mais em um regime de execução contratual por empreitada. Demonstram isso os seguintes trechos do voto de minha lavra proferido naquela oportunidade, que servem de contraponto aos argumentos ora apresentados pelo Relator: “8. Com efeito, é certo que a planilha com os preços unitários apresentados na licitação vin­ cula o proponente. O equívoco, todavia, é entender que as quantias ali constantes devem

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corresponder aos custos que serão incorridos pelo contratado para cumprir o objeto, pois, no regime de execução contratual por empreitada, no qual a retribuição do contratado se dá mediante o preço avençado, e não por uma margem de lucro, como na contratação por administração, o que a planilha ostenta são os preços dos insumos considerados pelo concor­ rente na formação do valor a ser cobrado da Administração, e não os seus reais custos. [...] 15. A tese que vincula os gastos com insumos aos valores da proposta confunde custos da con­ tratada com os seus preços (os quais somente são custos sob o ponto de vista da Administração), incidindo em contradições e equívocos que muito me preocupam, sobretudo por envolverem preceitos que são caros ao Direito e a este Tribunal. 16. Veja-se que, como consequência disso, a aferição do superfaturamento acaba sendo feita em relação aos custos do contratado, e não aos valores de mercado, mesmo diante da inexistência, como no caso concreto, de dificuldade prática para a estimativa destes com base em sistemas de referência ou outra fonte confiável de preços, e desconsiderando-se o fato de o regime de execução contratual ser por empreitada.” 11. Tal posição foi reforçada pelo voto do Ministro Valmir Campelo, segundo o qual, “pactuados preços nos patamares de mercado, não há que se falar em retenção” e “a possibilidade - de exigir a identidade entre salários pagos, de acordo com a proposta - deveria estar explícita ... já no instrumento convocatório”. 12. O que se depreende, portanto, dos fundamentos do Acórdão 2784/2012-Plenário, é que o pagamento de salários inferiores aos da proposta somente configuraria descumprimento contratual caso houvesse cláusula expressa no edital e no contrato exigindo a identidade entre esses valores, sendo a regra geral a de que as quantias constantes da proposta correspondem aos preços dos serviços, e não aos custos da contratada. Assim, uma vez que não há cláusula dessa natureza nos contratos de engenharia consultiva em comento, não se pode falar em violação ao contrato na realização desses pagamentos. - Acórdão nº 23/03, Plenário (rescisão de contrato, cooperativas intermediárias de mão-de-obra) Voto do Ministro Relator 25. As decisões da Justiça Trabalhista trazidas pelo Banco Central em seu arrazoado não afirmam que todo e qualquer contrato celebrado entre a Administração e cooperativas enseja responsabilidade daquela perante os prestadores de serviços. Isso só ocorre nos casos em que restou evidenciado que a cooperativa constituiu-se em mero instrumento para arregimentar trabalhadores para determinadas empresas, ou quando o fim almejado pela cooperativa é a locação de mão-de-obra de seu associado, configurando-se verdadeira relação de emprego. 26. Nessas hipóteses, o que se vislumbra é a existência de razão jurídica para ensejar a rescisão do contrato, uma vez que a Lei nº 8.666/93 estabelece como condição fundamental para interessado participar de licitação a habilitação jurídica que consiste, no caso das cooperativas, na demonstração de que estão devidamente inscritas nos órgãos competentes e na apresentação de seus estatutos sociais. 27. Condições jurídicas estas que devem permanecer íntegras durante toda a execução do contrato. Assim, verificando a Administração que a cooperativa atua de forma irregular, intermediando mão-de-obra, fugindo do escopo previsto no seu estatuto social, impõe-se o dever de rescindir o contrato (excerto do voto do Ministro-Relator). - Acórdão nº 1.815/03, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, contratação de cooperativas, recomendações) Voto do Ministro Relator [...] Existem inúmeras decisões da justiça laboral que atribuem à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas consideradas “fraudulentas”, inclusive no próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST). [...]

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Por conseguinte, forçoso reconhecer que, se a lei não impõe expressamente restrições à contratação de cooperativas, é dever do administrador agir com cautela, de forma a evitar que o processo de terceirização redunde em ofensa aos direitos básicos do trabalhador, bem assim em possíveis condenações judiciais. Torna-se imprescindível, nesse contexto, que a contratação de cooperativas seja precedida de especial cautela. É que esse tipo de sociedade, por sua própria natureza, não paga obrigações trabalhistas, uma vez que, na forma do parágrafo único do art. 442 da legislação consolidada, não existe vínculo de emprego entre a sociedade e os cooperados, e nem entre estes e os tomadores de serviço. É justamente a ausência de obrigações trabalhistas (além de outras possíveis vantagens tributárias) que tem conduzido à contratação, por parte da Administração Pública, de sociedades cooperativas, cujas propostas de preço podem ser substancialmente menores que as das empresas em geral, que não podem furtar-se ao pagamento das obrigações trabalhistas. Em princípio, a irrestrita liberdade para a contratação de sociedades cooperativas é de interesse da Administração, que deve buscar sempre a proposta mais vantajosa. Todavia, não há negar que esses tipos de contrato embutem considerável risco para o contratante, que pode vir a ser chamado a honrar as obrigações não pagas pela cooperativa, caso esta venha a ser considerada fraudulenta pela Justiça do Trabalho. Isso porque, em não sendo a contratada uma empresa, no aspecto formal, mas apenas uma associação voluntária de pessoas com vista a somar esforços para desenvolver uma atividade em regime de mútua cooperação, afastado está o pagamento de obrigações trabalhistas, como 13º salário, férias, aviso prévio, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), multa sobre os valores depositados (no caso de dispensa sem justa causa), adicional de horas extraordinárias, salário-maternidade, dentre outros, além de gozar de regime tributário diferenciado. Infelizmente, sob o manto do cooperativismo, muitas vezes escondem-se verdadeiras empresas que buscam eximir-se do cumprimento das normas e organização e proteção ao trabalho, em total afronta não só às leis trabalhistas como também ao texto constitucional. [...] Assim, é curial que o administrador se cerque de cautelas, nos limites legais, para a elaboração do edital de licitação, de modo a evitar a contratação de entidade que venha a revelar-se, posteriormente, fraudulenta. - Enunciado nº 281 da Súmula da Jurisprudência do TCU (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, contratação de cooperativas) Súmula nº 281: É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade. - Acórdão nº 1.844/06, 1ª Câmara (Contratos, fiscalização, encargos trabalhistas) Voto do Ministro Relator Trata-se de Representação sobre ação trabalhista movida por ex-empregada da empresa A. M. Administração, Comércio e Representação Ltda., contratada mediante licitação pública para prestação de serviços de limpeza no Banco do Brasil S/A, agência de Criciúma/SC. Na referida ação trabalhista, a empresa foi condenada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas para com sua ex-empregada [...], sendo o Banco do Brasil condenado subsidiariamente, inclusive quanto às de caráter indenizatório. [...] embora o Banco do Brasil não seja o titular das obrigações trabalhistas em relação aos empregados terceirizados que lá prestam serviços, deve se preocupar com os problemas e mazelas enfrentados pela classe obreira, e tal postura deve ser conduzida em respeito aos entendimentos externados pela Justiça do Trabalho, a qual impõe à Administração Pública, direta e indireta, o ônus da responsabilidade subsidiária (Enunciado 331 do TST). Tal responsabilidade advirá da falta de fiscalização da empresa contratada quanto ao cumpri­ mento das obrigações trabalhistas. Cabe, portanto, determinação ao Banco do Brasil para que

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fiscalize a execução dos contratos de prestação de serviços, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada arcar com todas as despesas, diretas e indiretas, decorrentes de obrigações trabalhistas, relativas a seus empregados que exercem as atividades terceirizadas, e adote as providências necessárias à correção de eventuais falhas verificadas, de modo a evitar a responsabilização subsidiária da entidade, nos termos do Enunciado TST nº 331. - Acórdão nº 890/08, Plenário (contratos, fiscalização, encargos trabalhistas, rescisão) Voto do Ministro Relator A respeito, insta observar que é de responsabilidade do contratado responder pelos encargos trabalhistas decorrentes da execução dos serviços (art. 70 da Lei 8.666/93 e cláusulas contratuais apontadas no relatório supra). Desta feita, caracterizam a inadimplência contratual eventuais descumprimentos da legislação laboral, ensejando motivo para rescisão contratual e execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração (arts. 78, I, e 80, III, da Lei 8.666/93). Assim, mesmo não havendo no edital ou contrato expressa menção à responsabilidade por encargos trabalhistas, a garantia prevista no Estatuto de Licitações atenderia de certa forma aos anseios da entidade de se resguardar da responsabilidade subsidiária eventualmente atribuída pela justiça laboral. Digo de certa forma, porque a ocorrência deve ser constatada durante o período de execução contratual. - Acórdão nº 1.299/06, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, regularidade fiscal, encargos trabalhistas e previdenciários, retenção de valores na fatura) Voto do Ministro Relator [...] 5. Realmente, não há como prosperar o pedido do impetrante quanto à determinação constante do item 9.3.1 do Acórdão hostilizado, porquanto é pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a exigência de comprovação da regularidade fiscal deve ser feita inclusive antes da realização dos pagamentos às empresas contratadas (cf. Acórdãos nº 984/04, Plenário; nº 93/01, Plenário; nº 208/00, Plenário; e Decisões nº 407/02; 2ª Câmara; nº 559/01, Plenário; nº 386/01, Plenário; nº 182/99, 1ª Câmara; e nº 377/97, Plenário). 6. De fato, tal exigência tem a justificá-la, entre outras razões, a necessidade de a Administração resguardar-se contra possíveis prejuízos ao Erário, na eventualidade de responsabilização solidária pelo eventual inadimplemento de compromissos assumidos por terceiros contratados, especialmente no tocante às obrigações de natureza trabalhista. 7. Nesse sentido, não é demais lembrar os termos do Enunciado nº 331 da Súmula da Jurisprudência predominante do TST, in verbis: “IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.” 8. Esse entendimento sumulado tem por esteio a regra estatuída no art. 71, §2º, da Lei nº 8.666/93, que importa reproduzir: “§2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991” (Redação dada pela Lei nº 9.032/95). 9. Ainda no campo da responsabilidade previdenciária, é de lembrar também a seguinte lição de Marçal Justen Filho (in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 5ª Ed. São Paulo: Dialética, 1998, p. 531): “E se a Administração verificar que o sujeito não liquidou suas dívidas previdenciárias produzidas pela atividade necessária à execução do contrato? Cabe à Administração o dever de promover a retenção dos valores necessários à sua liquidação, pagando ao particular os valores remanescentes (e encaminhando ao órgão previdenciário os montantes retidos). Se não o fizer,

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assumirá responsabilidade solidária pelas dívidas assumidas. Não existe nessa passagem, qualquer peculiaridade estranha ao direito tributário”. - Acórdão nº 964/12, Plenário (regularidade fiscal, encargos trabalhistas e previdenciários, impossibilidade de retenção de valores na fatura) Voto do Ministro Relator Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal também devem incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula contratual, a rescisão do contrato e a execução da garantia, para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93). Verificada, no entanto, a situação de irregularidade fiscal da empresa, incluindo a seguridade social, não pode a Administração Pública simplesmente reter o pagamento, na hipótese de regular execução do contrato pela empresa, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. A não comprovação da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, e o descumprimento de cláusulas contratuais podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento. Não há fundamento legal para que o pagamento dos serviços contratuais fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social. A retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o prin­cípio da legalidade, insculpido na Carta Magna (Superior Tribunal de Justiça, RMS 24953/CE, Relator Ministro Castro Meira, 2ª Turma, publicação: DJe 17/3/2008). O contratado deve ser remunerado pelos serviços que efetivamente executou, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa da Administração, vedado pelo ordenamento jurídico (Acórdão 2.197/2009-TCU-Plenário). Ademais, supõe-se que a ausência de regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, decorra de dificuldades financeiras da contratada que, certamente, se agravarão caso a Administração receba o serviço e/ou fornecimento e por ele não pague. - Acórdão nº 2079/14, Plenário (regularidade fiscal, encargos trabalhistas e previdenciários, impossibilidade de retenção de valores na fatura) Voto do Ministro Relator 14. Assim, é obrigatória a exigência da documentação indicada no item 2.7 acima, mas tal obriga­ toriedade não fundamenta a retenção de pagamento, mas sim a rescisão contratual e eventual execução de garantia. 15. Logo, entendo que a redação do item 25.2 do edital em questão afronta o atual entendimento desta Corte sobre a matéria. 16. A minuta de contrato constante dos autos estabeleceu a obrigatoriedade de apresentação dos comprovantes de regularidade fiscal e trabalhista (item 3.4, fl. 34, peça 2), a possibilidade de retenção do pagamento caso a empresa não cumpra com qualquer das cláusulas contratuais firmadas (alínea “m” do item 5.1, fl. 36, peça 2), e ainda a possibilidade de rescisão do contrato, atendido o disposto nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/1993, considerando, entre outras, a hipótese de descumprimento, ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações ou prazos (alínea “a” do item 10.1, fl. 43, peça 2). 17. Considerando a homologação do certame e a informação de que 5 empresas participaram da sessão de lances, e não tendo sido demonstrado prejuízo à competitividade, não é caso de se determinar a retificação do edital. Entendo suficiente expedir determinação ao Cofen para que observe o entendimento constante do Acórdão 964/2012 - Plenário acima exposto na eventualidade da não comprovação da regularidade fiscal e trabalhista por parte da empresa contratada.

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- Acórdão nº 558/06, 1ª Câmara (contrato, execução, fiscalização, medidas adotadas) 9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Jaru/RO que: [...] 9.2.2. observe o disposto na Lei nº 8.666/93, especialmente no que diz respeito ao art. 67, §1º, procedendo às anotações em registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato e determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou defeitos observados; - Acórdão nº 316/03, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, acompanhamento, extinção do contrato e aplicação de sanções) Voto do Ministro Relator [...] Com efeito, o citado art. 38 da Lei 8.987/95, ao prever que a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, “a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais”, não está a restringir a escolha do poder concedente entre opções mutuamente exclusivas, ou seja, a extinção da concessão (ou da permissão) por caducidade, na primeira hipótese, ou a aplicação de sanções, na segunda. Assim disciplina o Estatuto Geral das Licitações e Contratos, a Lei nº 8.666/93, cujos dispositivos aplicam-se supletivamente às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos, nos termos do art. 124. Prevê a Lei nº 8.666/93, art. 77, que “a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”. Também a art. 87 dessa lei estabelece que, “pela inexecução total ou parcial do contrato a Admi­ nistração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções”. E arrola nos incisos subseqüentes: I - advertência; II - multa; III - suspensão de participação em licitação e impedimento para contratar com a Administração; e IV - declaração de inidoneidade para licitar. Desse modo, ante o inadimplemento por parte da empresa contratada, a extinção da concessão ou da permissão, pela declaração de caducidade, não afasta a aplicação das penalidades previstas na lei, mormente se também prescritas no contrato, hipótese em que esse poder-dever será inexoravelmente exercido pela Administração. - Acórdão nº 2.558/06, 2ª Câmara (fiscalização, aplicação sanção, discricionariedade) Sumário: [...] O âmbito de discricionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos não faculta ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da contratada, simplesmente absterse de aplicar-lhe as medidas previstas em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e os motivos da não execução para escolher uma das penas exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/92, observado o devido processo legal. - Acórdão nº 2.947/04, 1ª Câmara (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, acom­ panhamento e aplicação de sanções) Voto do Ministro Relator [...] Nos termos do art. 9º da Lei nº 10.520/02, aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666/93 que prevêem o atraso injustificado na execução do contrato como causa da aplicação de multa de mora ao contratado, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (art. 86). Também prevê o diploma que a inexecução total ou parcial do contrato impõe a aplicação ao contratado das sanções de (i) advertência, (ii) multa, (iii) suspensão temporária para licitar e impedimento para contratar e (iv) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87). Outrossim, a inexecução total ou parcial do contrato enseja sua rescisão (art. 77), como constitui motivo para tal medida o não-cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais (art. 78, incisos I e II). Os contratos firmados com as empresas inadimplentes [...] também contêm cláusulas sancionadora e rescisória para as mesmas hipóteses de infrações tipificadas na Lei nº 8.666/93, acima descritas (cláusulas décima e décima primeira, fl. 44).

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Não obstante todo esse arcabouço jurídico a amparar a adoção da necessária medida punitiva, nenhuma dessas providências teria sido aplicada pela Administração contratante, que apenas se conformara diante da inadimplência das contratadas, a causar grave prejuízo à regular execução do programa da merenda escolar no município cearense de Juazeiro do Norte. É inaceitável o argumento de que o não fornecimento de itens licitados decorreria dos baixos preços ofertados pelas contratadas para esses itens, situando-se aquém dos preços de mercado. A idéia da licitação, sobretudo na modalidade de pregão, é justamente buscar a proposta mais vantajosa para a Administração, assegurada a igualdade de condições a todos os concorrentes. Sagrando-se vencedor do certame, o contratado compromete-se a cumprir com a sua proposta à licitação, não podendo o eventual inadimplemento acarretar ônus exclusivo para a Administração e para o interesse público. Por isso, a lei estabeleceu sanções administrativas e hipóteses de rescisão contratual, sendo a discricionariedade da Administração, de aplicá-las ou não, jungida ao poder-dever do administrador, e nunca à mera disposição sobre os interesses da Administração Pública e dos administrados. A motivação é um dos requisitos do ato administrativo. Não consta dos autos que a Administração municipal teria motivado formalmente a opção de não adotar as medidas punitivas e rescisórias previstas na lei e nos contratos firmados com as empresas inadimplentes. Assim sendo, deve o Tribunal fixar prazo à Prefeitura de Juazeiro do Norte para o exato cumprimento da lei e dos contratos, no sentido de instaurar processos administrativos com vistas a aplicar sanções aos contratados inadimplentes e, se condizente com o interesse público, rescindir os contratos correspondentes, assegurando aos interessados o contraditório e a ampla defesa, ou motivar, circunstanciadamente, a não-adoção dessas medidas. - Acórdão nº 66/04, 2ª Câmara (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, designação de preposto) 9.1. determinar à Prefeitura Municipal de Gramado que: 9.1.9. exima-se de pactuar, nos contratos que firmar, a designação irregular de fiscal pelo contratado, pactuando, isto sim, a designação de preposto, em atenção ao disposto nos arts. 67 e 68 da Lei nº 8.666/93, bem como de incluir, nos mesmos contratos, disposição não constante das respectivas minutas, em atenção à vinculação do contrato ao edital, nos termos do art. 55, XI, da referida norma; - Acórdão nº 2.563/06, 2ª Câmara (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, dever de fiscalizar e prorrogação de contratos com prazo de vigência expirados) Voto do Ministro Relator [...] Por fim, a celebração de aditivos referentes a contratos com prazo de vigência expirados não encontra amparo no art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, que veda a manutenção de relações contratuais sem a devida formalização do instrumento de ajuste. Essa irregularidade denota falha no acompanhamento da execução dos contratos firmados pela universidade que, para remediar o período sem amparo contratual, confere ao aditivo efeito retroperante. A considerar que, da totalidade dos ajustes fiscalizados pela Unidade, essa prática não foi generalizada, julgo conveniente determinar à Fundação Universidade Federal do Acre que, nos termos do art. 67 da Lei nº 8.666/93, observe o fiel acompanhamento da execução dos contratos administrativos por ela firmados, a fim de prevenir a ocorrência de períodos sem cobertura contratual. [...] - Acórdão nº 69/01, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, fiscalização e fornecimento após a expiração do contrato) 8.1. determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, Diretoria Regional do Pará que: [...] 8.1.5. proceda ao acurado acompanhamento dos contratos de fornecimento por terceiros e ao adequado planejamento de prazos e recursos a alocar, previamente à celebração de contratos

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para a prestação de serviços a órgãos oficiais e outras entidades, de modo a evitar a aplicação imprópria do permissivo do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93; 8.1.6. abstenha-se de admitir qualquer fornecimento, por terceiros contratados, fora do período da cobertura contratual; - Acórdão nº 756/04, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, fiscalização e responsabilidade pela elaboração do projeto executivo falho) 9.1 - determinar à Companhia de Águas e Esgotos do Maranhão – CAEMA que: [...] 9.1.3 - promova a responsabilidade devidamente anotada das empresas ou profissionais que elaboraram o projeto executivo da obra, sempre que for verificada a omissão ou insuficiência de elemento essencial do projeto, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 8.666/93 e no art. 2º da Resolução CONFEA nº 425/98; - Acórdão nº 1.116/04, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, fiscalização e sub-rogação) Voto do Ministro Relator [...] 2. A principal irregularidade detectada na auditoria foi a sub-rogação do Contrato PD-10-004/97 à Mac Engenharia Ltda. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de negar possibilidade de sub-rogar o contrato administrativo. Na sessão de 24.4.2002, o Plenário firmou entendimento de que a sub-rogação não pode ser admitida, por contrariar, além dos princípios constitucionais da moralidade, da eficiência, da supremacia do interesse público e do dever de licitar, os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei de Licitações e Contratos (Decisão nº 420/02, Plenário). 3. Ocorre que a operação de transferência do contrato para a Mac Engenharia ocorreu em 2000, antes, portanto, da deliberação de 2002. Poder-se-ia questionar, assim, se a jurisprudência anterior permitia a sub-rogação ou se, ao menos, era vacilante, o que atenuaria a gravidade da irregularidade cometida. 4. Realmente, a jurisprudência anterior à Decisão nº 420/02-P era mais flexível. Cito, como exem­ plos, o Acórdão nº 105/01-P, a Decisão nº 165/01, 2ª Câmara e a Decisão nº 284/99-P. Nesta última deliberação, o TCU determinou ao DNER que se abstivesse de “de admitir sub-rogação de contrato administrativo, por meio da qual a contratada cede ou transfere a terceiro sua posição na relação contratual, quer relativa à totalidade, quer à parte do objeto contratado sem que estejam atendidas as exigências legais, além de fundamentada demonstração do relevante interesse público”. Assim, de acordo com essa jurisprudência, a sub-rogação era admitida, desde que prevista no edital e no contrato e comprovado o interesse público. 5. De qualquer forma, mesmo levando em consideração a jurisprudência do TCU à época dos fatos, observo que não foram atendidos os requisitos exigidos em Lei. De fato, o Contrato PD-10004/97 não continha cláusula prevendo a possibilidade de sub-rogação (fls. 87/91 - vol. principal). 6. Portanto, acolho a proposta de apenação dos responsáveis, [...] - Acórdão nº 100/04, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, sub-rogação parcial) Voto do Ministro Relator [...] Vale lembrar que a subcontratação parcial dos serviços é prevista nos arts. 72 e 78, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, e é admitida por este Tribunal, consoante entendimento manifestado pelo eminente Relator Augusto Sherman Cavalcanti no Voto condutor da Decisão nº 420/02, Plenário (ata nº 13), acatado por esta Casa, que nesta oportunidade reproduzo parcialmente: “[...] 32. A conclusão, que se faz imperativa, é que, de todas as espécies mencionadas no art. 78, inciso VI, a única permitida à luz da interpretação sistemática é a subcontratação de parte do objeto contratado. Qualquer outra forma que transfira, junto com a parcela subcontratada, as responsabilidades pela execução do objeto, é repelida. [...]”

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- Acórdão nº 1.748/04, Plenário; Relação nº 42/04, Plenário (Contratos - Execução - arts. 66 a 76 da Lei nº 8.666/93, sub-rogação, critérios) 1. determinação à Prefeitura Municipal de João Pessoa/PB que, ao promover licitação de obras ou serviços de engenharia a serem executados com a participação de recursos federais, observe, já no edital, com “aviso de licitação” devidamente publicado no Diário Oficial da União, as seguintes diretrizes, em rigoroso cumprimento às normas gerais sobre licitações e contratos administrativos e legislação pertinente, bem como à jurisprudência deste Tribunal: [...] 1.4. é vedada a sub-rogação de contrato, independentemente da designação dada (sub-rogação; cessão de direitos e obrigações; transferência; etc.), ante a inconstitucionalidade e ilegalidade da sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, nos contratos administrativos, conforme entendimento firmado, em caráter normativo, pelo Plenário desta Corte de Contas na Decisão nº 420/02, publicada no DOU de 10 maio 2002; 1.5 nos termos do art. 72 da Lei nº 8.666/93, deve ser fixado, no edital, o percentual máximo para subcontratação, quando houver cláusula editalícia de permissividade, devendo essa cláusula existir, apenas, em hipóteses excepcionais, quando a subcontratação for estritamente necessária, devendo ser técnica e circunstanciadamente justificados tanto a necessidade da subcontratação quanto o percentual máximo admitido; - Acórdão nº 690/05, Plenário (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, designação de fiscal do contrato) Voto do Ministro Relator [...], evidenciou-se o precário acompanhamento e fiscalização, exercido pela Eletronorte, sobre a execução do contrato e sobre a exatidão dos valores constantes das medições e das faturas apresentadas pela contratada, além da ausência de representante da Administração especialmente designado para essas atribuições, a contrariar o comando inserto no art. 67 da Lei nº 8.666/93. [...] Cumpre, portanto, determinar à Eletronorte que, a teor do art. 67 da Lei nº 8.666/93, mantenha representante, pertencente a seus quadros próprios de pessoal, especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos que celebrar, permitida a contratação de agentes terceirizados apenas para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. - Acórdão nº 1.270/05, Plenário (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, diário de obra, falta de monitoramento, pagamento sem a respectiva execução) Voto do Ministro Relator [...] 4. Conforme consta do relatório, os problemas mais significativos encontrados relacionam-se a deficiências na especificação, no acompanhamento, na fiscalização e no controle dos serviços prestados pela empresa contratada. 5. Tais deficiências originaram-se no projeto básico, que não apresentou discriminação detalhada dos serviços, como quantitativos, etapas de execução e especificações, a exemplo dos aspectos relativos ao telhamento e às instalações elétricas (itens 6.1 e 6.4 do relatório). Acrescente-se que, em parte dos itens constantes da planilha orçamentária, verificou-se que o projeto apresentava erro de estimativa de quantitativos. Como conseqüência desses lapsos, as propostas dos licitantes foram formuladas sem a explicitação dos respectivos custos unitários detalhados e o cronograma físico-financeiro da obra foi estabelecido sem a definição pormenorizada das etapas de execução dos serviços. Essa falha resultou em deficiências de acompanhamento da obra por falta de mecanismos adequados. 6. Além disso, foi apurado que o cronograma físico-financeiro utilizado no acompanhamento não espelha a realidade, pois não se atualizou o referido documento em consonância com as alterações procedidas a partir do 1º termo aditivo do contrato (item 6.9 do relatório). 7. No tocante à fiscalização e ao controle dos serviços pertinentes à obra, observaram-se falhas como a ausência de anotações do fiscal do contrato no diário de obras, constituindo-se tal ocorrência em indício de que não há monitoramento das atividades (item 6.11 do relatório), e a

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falta de controle sobre a entrega das alterações dos projetos de engenharia, o que se refletiu em atrasos no andamento da reforma dos galpões (item 6.3 do relatório). 8. A constatação mais relevante anotada no relatório de levantamento diz respeito à realização de pagamento à empresa contratada sem que houvesse a medição dos serviços executados (item 6.5 do relatório). Segundo apurado pela equipe de auditoria da 6ª Secex, a Funarte efetuou pagamentos à empresa JWA Construção e Comércio Ltda. unicamente com base no cronograma físico-financeiro sem verificar se os serviços foram efetivamente realizados. 9. Em meu entender, tal procedimento constitui-se em irregularidade não só porque viola disposições expressas nos arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/64, mas também porque expõe a Admi­ nistração à possibilidade de despender recursos públicos no pagamento de serviços não executados ou realizados de maneira insatisfatória. Com os dados disponíveis no caso em tela, não há meios de se atestar que os pagamentos realizados à empresa construtora corresponderam com exatidão aos serviços executados. 10. A fragilidade dos mecanismos de controle utilizados, as deficiências no acompanhamento da obra e a adoção de procedimento irregular de pagamento, fundado apenas em cronograma físicofinanceiro pouco detalhado e desatualizado, tornam forçoso que o Tribunal determine medidas corretivas desde logo, fixando prazo para adoção das providências cabíveis e encaminhamento das informações correspondentes, conforme sugerido pela unidade técnica, com os acréscimos considerados necessários por este Relator. Acórdão 9.3. determinar à Funarte que, na execução do Contrato 40/04, observe as seguintes orientações: 9.3.1. efetue o pagamento de parcelas à contratada em estrita consonância com o quantitativo de serviços e etapas medidos e efetivamente executados na obra, conforme atestado pelo fiscal do contrato e de acordo com o novo cronograma físico-financeiro a ser estabelecido; 9.3.2. faça constar o parecer formal da Divisão de Engenharia como condição para o atesto de notas fiscais pelo fiscal do contrato, com vistas ao fornecimento dos elementos técnicos necessários à atestação e fiscalização dos serviços, conforme dispõe o art. 67 da Lei nº 8.666/93; 9.3.3. registre no diário de obras as visitas do fiscal da obra e dos engenheiros/arquitetos da Divisão de Engenharia da Funarte ao empreendimento, bem como eventuais observações dessa equipe, se for o caso, em cumprimento às disposições do art. 67 da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 471/03, Plenário (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, licitação para a contratação de profissionais para a fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras) 9.6. determinar à Fundação Oswaldo Cruz – FIOCRUZ que: [...] 9.6.2. realize processo licitatório para a contratação de profissionais para atuação na área de fiscalização, supervisionamento e gerenciamento de obras, conforme determina o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e o art. 2º da Lei nº 8.666/93, em substituição aos procedimentos de contratação por intermédio de recibo de pagamento de autônomo – RPA, inclusive para as obras ora em andamento; [...] 9.6.7. providencie o recebimento provisório das obras pelo responsável pela sua fiscali­ zação, mediante termo circunstanciado assinado pelas partes, conforme determina o art. 73, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista a irregularidade verificada no Processo nº 25380.007904/1999-46; [...] 9.6.10. mantenha, sempre no local da obra, o diário de obras e o livro de ocorrência con­ soante previsto no art. 67, §1º, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista o observado no Processo nº 25380.008569/2000-25; - Acórdão nº 587/03, Plenário (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, fiscal e realização de testes) 9.2 determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT que: [...] 9.2.8 os ensaios, testes e demais provas exigidas por normas técnicas vigentes no DNIT, referidos no item 4.2.4 e 17.1.6.1, d, do Edital 04/02, e que correrão por conta das próprias construtoras, sejam

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obrigatoriamente acompanhados por responsável habilitado e vinculado à fiscalização da obra que deverá responsabilizar-se formalmente pela verificação da veracidade dos resultados apresentados nos laudos. Caso a fiscalização entenda conveniente e economicamente justificável poderá optar em realizar, paralelamente à construtora, seus próprios ensaios de controle tecnológico; - Acórdão nº 2.455/03, 1ª Câmara (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, designação de fiscal e de gestor para o contrato) 9.4 - determinar à 4ª Superintendência Regional de Polícia Rodoviária Federal no Estado de Minas Gerais – 4ª SRPRF/MG, que: [...] 9.4.14 - indique, ao nomear representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução de contratos da Unidade, servidor fiscal que não esteja envolvido diretamente com a obtenção e negociação das prestações de serviços e/ou fornecimentos, de acordo com as disposições do art. 67 da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 212/09, 2ª Câmara (Contratos – Fiscalização e Acompanhamento – art. 67 da Lei nº 8.666/93, designação formal de fiscal para o contrato) 9.1. dadas as impropriedades verificadas na execução de contratos de repasse celebrados com o Ministério do Esporte e com o Ministério do Turismo, determinar ao Município de Mallet/PR que atente para que: [...] 9.1.3. os contratos devem ser executados com o devido acompanhamento e fiscalização a cargo de um Representante da Administração especialmente designado para esse fim, conforme exigido pelo art. 67 da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 093/04, Plenário (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, verificação do cumprimento dos requisitos de habilitação como requisito para o pagamento da fatura) 9.2 determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT, por intermédio da 11ª Unidade de Infra-Estrutura de Transportes, que: [...] 9.2.4 dê cumprimento ao disposto no art. 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, passando a exigir a observância, por parte da contratada, da comprovação, antes de cada pagamento por serviços executados, de sua situação de regularidade em relação aos quesitos exigidos no certame. - Acórdão nº 859/06, Plenário (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, fiscal do contrato e responsabilidade por eventuais danos) Sumário: [...] 3. A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.443/92. - Acórdão nº 839/11, Plenário (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, fiscal do contrato, hipótese de elisão da responsabilidade por eventuais danos) Voto do Ministro Relator Já no que se refere ao recurso da Sra. [...], executora técnica dos contratos CFP nº 20/1999 e nº 74/1999, cumpre destacar que lhe assiste parcial razão. Sua condenação se deu, em suma, porque, na qualidade de executora do contrato em questão, deveria, segundo as Normas de Execução Financeira e Orçamentária do DF, supervisionar, fiscalizar e acompanhar a execução do mesmo, o que não teria sido feito. Contudo, consoante aferiu a Unidade Técnica (fls. 29/30 - Anexo 7), restou evidenciado nos autos que: “... a Seter/DF não proporcionou condições adequadas para o desempenho de tal função, ao mesmo tempo em que sabia que eventual inexecução do contrato seria de responsabilidade desse executor técnico, o que poderia eximir os dirigentes da Seter/DF de responsabilização pela má gestão dos recursos.”

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Ou seja, conforme demonstra a Unidade Técnica às fls. 29/30 - Anexo 7: “...há elementos nos autos que indicam não serem exequíveis as funções de executor técnico haja vista ser perceptível a impossibilidade de uma única pessoa cumprir todas as funções que lhe foram atribuídas, considerando-se a magnitude dos contratos referentes ao Planfor.” Por isso, entendo que é possível elidir a responsabilidade da recorrente [...] e concordo com a Unidade Técnica quando esta assevera que seria desproporcional lhe condenar por conduta negligente quando ficou provado que não tinha condições adequadas de trabalho, mesmo porque, ainda que tivesse sido mais diligente do que foi, seria humanamente impossível, como já apontado acima (fls. 29/30 - Anexo 7), fiscalizar todas as turmas em questão”. - Acórdão nº 145/11, Plenário (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, fiscal do contrato e responsabilidade por eventuais danos) Sumário: [...] 1. É dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993. 2. A falta de qualquer das providências acima configura conduta extremamente reprovável, que enseja a irregularidade das contas, a condenação dos gestores ao ressarcimento do dano ao erário e a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.443/1992. - Acórdão nº 1.360/04, 2ª Câmara (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, designação de fiscal para o contrato) Voto do Ministro Relator [...] 7. Destaco a menção pelo TCE/RJ à desobediência a regras disciplinadas na Lei de Licitações, tais como ausência de designação de representante da administração para fiscalizar a execução, o que resultou na baixa qualidade dos serviços (fl. 07); desorganização dos documentos relativos as obras, que não se encontram reunidos em um processo único; projeto básico de conteúdo insuficiente, sem especificação do objeto; não definição do Bonificação de Despesas Indiretas – BDI e falta das Anotações de Responsabilidade Técnica – ART (fl. 16). Contudo, como as obras objeto da presente Representação encontram-se concluídas, não tendo sido observada a glosa de despesas pelo TCE/RJ ou pelos órgãos repassadores, considero suficiente a expedição de determinação para que a Prefeitura de Itaboraí, quando se utilizar de recursos federais, observe as disposições da Lei de Licitações, em especial, o art. 7º, §2º, inciso I, c/c o art. 6º, inciso IX, e os arts. 38 e 67. - Acórdão nº 66/04, 2ª Câmara (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, designação de preposto pelo contratado) 9.1. determinar à Prefeitura Municipal de Gramado que: [...] 9.1.9. exima-se de pactuar, nos contratos que firmar, a designação irregular de fiscal pelo contratado, pactuando, isto sim, a designação de preposto, em atenção ao disposto nos arts. 67 e 68 da Lei nº 8.666/93, bem como de incluir, nos mesmos contratos, disposição não constante das respectivas minutas, em atenção à vinculação do contrato ao edital, nos termos do art. 55, XI, da referida norma; - Acórdão nº 1.666/04, Plenário (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, regularidade na realização de fiscalizações) 9.2. determinar de acordo com o previsto no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92 c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que se efetuem as seguintes determinações ao Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal, tendo em vista as ocorrências verificadas na construção da Sede da Delegacia de Polícia Federal em Uberlândia: [...] 9.2.5. observar o art. 67 da Lei nº 8.666/93, de forma a garantir a regularidade no acompa­ nhamento e fiscalização das obras, em especial as executadas nos Estados, de forma a evitar a

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situação verificada na obra em Uberlândia, que foi vistoriada por apenas 5 (cinco) vezes em 2002, em um período de 10 meses de execução da obra, e por 9 (nove) vezes em 2003, até o mês de novembro, ocasião da última medição; - Acórdão nº 1.270/05, Plenário (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, providências prévias ao pagamento da fatura) 9.3. determinar à Funarte que, na execução do Contrato 40/04, observe as seguintes orientações: 9.3.1. efetue o pagamento de parcelas à contratada em estrita consonância com o quantitativo de serviços e etapas medidos e efetivamente executados na obra, conforme atestado pelo fiscal do contrato e de acordo com o novo cronograma físico-financeiro a ser estabelecido; 9.3.2. faça constar o parecer formal da Divisão de Engenharia como condição para o atesto de notas fiscais pelo fiscal do contrato, com vistas ao fornecimento dos elementos técnicos necessários à atestação e fiscalização dos serviços, conforme dispõe o art. 67 da Lei nº 8.666/93; 9.3.3. registre no diário de obras as visitas do fiscal da obra e dos engenheiros/arquitetos da Divisão de Engenharia da Funarte ao empreendimento, bem como eventuais observações dessa equipe, se for o caso, em cumprimento às disposições do art. 67 da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 994/06, Plenário (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, cautelas para a escolha do fiscal e encargos) Voto do Ministro Relator [...] 47. Verifica-se do texto da Lei nº 8.666/93 (art. 67) que o dever atribuído ao representante da administração para o acompanhamento e fiscalização da execução do contrato não deixa margem a que possa esse representante sucumbir a pressões. É dele a responsabilidade pelo fiel cumprimento de cláusulas contratuais, cabendo-lhe, inclusive, adotar providências no sentido da correção de falhas observadas. Portanto, não cabe acolher o argumento de indução ao erro. Se assim aconteceu, o Sr. Charles Ariel contribuiu para o resultado verificado. - Acórdão nº 1.931/06, Plenário (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, dever de realizar fiscalização concomitantemente à execução da obra) 9.4. determinar à Superintendência Regional do DNIT no Estado do Paraná que: 9.4.1. em contratos de manutenção e conservação de trechos rodoviários realize fiscalização de forma concomitante a execução dos serviços, procedendo aos devidos e detalhados registros no Diário de Obras, em atendimento ao disposto no §1º, do art. 67, da Lei nº 8.666/93, consoante o entendimento constante do item 9.2.6 do Acórdão TCU nº 1.243/04, Plenário; - Acórdão nº 2.296/14, Plenário (Contratos - Fiscalização e Acompanhamento - art. 67 da Lei nº 8.666/93, segregação das funções de fiscalização e supervisão da execução do contrato) Voto do Ministro Relator 25 Com relação aos argumentos trazidos pelos recorrentes, destaco que a alegada segregação das etapas de liquidação e pagamento não elimina a necessidade, inclusive por imposição regimental, de separação das atividades de fiscalização e atesto dos serviços realizados e, em seguida, de supervisão dos trabalhos anteriores. 26. Conforme ressaltado pelas unidades técnicas que atuaram no processo, as normas internas do Dnit, assim como as boas práticas administrativas, impõem que as atividades de fiscalização, descritas na Norma Dnit 097/2007 - PRO, e de supervisão, conforme o Regimento Interno do Dnit, devem necessariamente ser realizadas por agentes administrativos distintos, o que favorece o controle e, portanto, a segurança do procedimento de liquidação de despesa. As normas, em conjunto, impõem o princípio da segregação das funções. Quanto a esse ponto, não assiste, portanto, razão aos defendentes. - Súmula nº 191 (contrato, vigência, prorrogação) Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos adminis­ trativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, não havendo,

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entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante. - Acórdão nº 243/02, Plenário (contrato, fiscalização, aplicação de sanção, atuação vinculada) Voto do Ministro Relator No caso em análise, acreditamos que as condições específicas estão explicitadas nas cláusulas contratuais. O contrato nº 11.495 foi rescindido com base na alínea a de sua Cláusula 16 e nos incisos I e II do art. 78 da Lei nº 8.666/93 (fl. 80), em razão da constatação de falsidade nas autenticações das guias de recolhimento previdenciário (GRPS) apresentadas pela empresa Selector. Tal fato enseja a aplicação de multa por inadimplemento e multa rescisória, conforme §2º da Cláusula 15 (fl. 50) e §1º da Cláusula 17 (fl. 51), respectivamente. Verifica-se, portanto, que a não-aplicação das multas não se encontra no poder discricionário da Administração, devendo esta seguir o que foi estabelecido no contrato. - Acórdão nº 999/03, Plenário (comprovação da vantajosidade da prorrogação do contrato de natureza contínua) 9.2. determinar à Petrobras Distribuidora S/A, com fundamento no art. 43, I, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 c/c art. 250, II, do Regimento Interno, que: [...] 9.2.2. anteriormente às prorrogações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, comprove no respectivo processo a vantagem de preços ou de condições obtida com a prorrogação, seja anexando pesquisa de preços realizada no mercado ou fornecendo explicação técnica quanto às condições do serviço prestado, respeitado sempre o limite de duração de 60 meses, com base no art. 57, inciso II da Lei nº 8.666/93 (subtítulo IV); - Acórdão nº 771/05, 2ª Câmara (prorrogação de contrato, demonstração da vantajosidade) 9.2.3. justifique a conveniência de eventual prorrogação do Contrato 24/03 firmado com a empresa Ctis Informática Ltda., demonstrando que o preço a ser praticado é o mais vantajoso para a administração; - Acórdão nº 1.977/06, 1ª Câmara (prorrogação contratual acima dos prazos estabelecidos na Lei nº 8.666/93) Ementa: 2. Podem ser acolhidas as justificativas dos responsáveis, no caso de prorrogação contratual acima dos limites determinados pela Lei nº 8.666/93, desde que não resultem em prejuízo à Administração e que as circunstâncias do fato indiquem a imprescindibilidade da con­ tratação do mesmo fornecedor e a imprevisibilidade, por ocasião da contratação, da necessidade de posterior ampliação do objeto. - Acórdão nº 253/05, Plenário (anulação de contratos de terceirização de mão-de-obra, atividades inerentes ao plano de cargos e salários de Furnas) 9.1. determinar a Furnas Centrais Elétricas S/A que: 9.1.1. adote procedimentos para tornar nulas, no prazo de noventa dias, as contratações relacionadas a seguir, informando a este Tribunal as medidas adotadas: [...] 9.1.1.2. contratações dos Assessores Externos realizadas com base na Cláusula 24ª do Acordo Coletivo de Trabalho 2003/2004 – Resolução de Diretoria nº 013/2181, de 27.8.2003, por falta de amparo legal, nos termos do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, c/c o art. 1º, inciso I e §4º, do Decreto nº 3.735, de 24.01.2001, e Portaria nº 40/MP, de 9.3.2001; 9.1.1.3. quaisquer tipos de contratações/convênios firmados com cooperativas que tenham por objeto a prestação de serviços a Furnas, cujas atividades sejam inerentes ao Plano de Cargos e Salários da empresa, por se configurar terceirização ilícita de mão-de-obra, nos termos relatados pelo Ministério Público do Trabalho – MPT/RJ no curso de duas Ações Civis Públicas movidas contra a empresa em 30.3 e 7.5.2004, com destaque para as cooperativas CoopFurnas e Coopergia;

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9.1.1.4. quaisquer outras formas de terceirização de pessoal para o desempenho de funções inerentes à atividade-fim da empresa, a exemplo de: celebração de parcerias com organização da sociedade civil e de interesse público; contratação de trabalhadores temporários sem critérios objetivos de escolha; celebração de convênios com Organizações Não Governamentais – ONGs; preenchimento de cargos em comissão para funções que não são de chefia, como digitadores; e contratação de estagiários para exercer atividades de servidores, recordando que tal providência já fora objeto de determinação deste Tribunal por força da Decisão 1.465/02, Plenário, subitem 8.1; - Acórdão nº 407/04, Plenário (rescisão de acordo, atividade de competência exclusiva da entidade) 9.2 - determinar ao Instituto Brasileiro de Informação em Ciência e Tecnologia – IBICT que: 9.2.1 - no prazo de sessenta dias a contar da ciência desta Deliberação, adote as providências necessárias no sentido de rescindir o Segundo Termo de Ajuste ao Acordo de Cooperação TécnicoCientífica, firmado em 1º.10.2002 com a Fundação de Ciência, Aplicações e Tecnologia Espaciais – Funcate, informando a este Tribunal as medidas adotadas; [...] 9.2.3 - abstenha-se de celebrar convênios, acordos e contratos com fundações de apoio visando ao desenvolvimento de atividades de competência exclusiva do instituto, uma vez que o procedimento contraria o art. 1º, §2º, do Decreto nº 2.271, de 7.7.1997; - Acórdão nº 434/04, Plenário (impossibilidade de rescisão unilateral por parte do contratado) Voto do Ministro Relator 5. No entanto observo que a possibilidade, inserida no edital e no contrato, de que a contratada possa rescindir unilateralmente o contrato não encontra amparo na legislação específica. A rescisão unilateral do contrato somente pode ser efetivada pela contratante (administração pública), nos termos dos arts. 58 e 79 da Lei nº 8.666/93. Dessa forma, necessário se faz expedir determinação à Infraero para que observe o disposto nos citados artigos, no caso de rescisão unilateral de contratos. - Acórdão nº 1.577/04, 2ª Câmara (edital, cláusula restritiva, contrato executado a contento, não prorrogação ao invés de rescisão do contrato) Voto do Ministro Relator 16. Apesar de a execução do contrato, segundo a interessada e segundo os responsáveis estar sendo prestado a contento, é importante salientar que esse ajuste originou-se de procedimento licitatório que conteve falha. Os argumentos da Skymaster são bastante similares aos fornecidos pelos funcionários da ECT em sede de audiência, podendo ser aproveitada a mesma análise. 17. Saliento que não foi proposta a rescisão contratual, o que feriria os direitos da contratada. A unidade técnica apenas propôs a não prorrogação do contrato, ou seja, medida inserida na competência discricionária do gestor, não gerando lesão à contratada. Essa proposta merece ser acolhida, para que haja novo certame com maior competitividade. Apenas realizo pequena alteração na proposta da 1ª Secex, para que a vedação de nova prorrogação aconteça apenas após a conclusão dos novos certames licitatórios, para evitar solução de continuidade na prestação dos serviços. - Acórdão nº 1.014/05, Plenário (subcontratação total do objeto contratado, rescisão) Voto do Ministro Relator A regra consiste na impossibilidade de subcontratação dos serviços licitados pela Administração Pública. Entretanto, o próprio texto dá os contornos da exceção, ou seja da possibilidade de subcon­tratação da obra, serviço ou fornecimento: a) há de ser parte do objeto; b) dentro de deter­ minado limite; c) aprovação pela Administração. Os procedimentos licitatórios, com fundamento no art. 37, XXI, visam a permitir que a Admi­ nistração contrate obras, serviços, compras e alienações com a proposta mais vantajosa, assegurando-se, contudo, igualdade entre os participantes, os quais deverão observar as exigências de qualificação técnica e econômica para o cumprimento das obrigações ajustadas.

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Os licitantes deverão submeter-se à habilitação para participarem do certame licitatório, cuja documentação se relacionará à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômicofinanceira e regularidade fiscal, nos termos do art. 27 da Lei nº 8.666/93. Observe-se que a habilitação é personalíssima, ou seja, a empresa a ser contratada com a Administração deve preencher requisitos de habilitação específicos e relativos à própria empresa, além de ofertar a proposta mais vantajosa para a Administração. A partir do caráter intuitu personae do licitante que celebra contrato com a Administração é que o instituto da subcontratação há de sofrer limitações e restrições, sob pena de descaracterizar a essência dos procedimentos licitatórios realizados pela Administração. Primeiro, o objeto contratado não pode ser integralmente subcontratado. O art. 72 da Lei nº 8.666/93 é explícito ao facultar a possibilidade de subcontratação de “parte da obra, serviço, ou fornecimento”. Ora, se possível fosse a subcontratação total do objeto contratado, a natureza personalíssima do contrato estaria sendo mitigada, ou melhor, estaria sendo burlada, pois seria possível que terceiro que não tivesse preenchido os requisitos de habilitação previstos no art. 27 do Estatuto da Licitações pudesse, na prática, realizar serviços para a Administração e por ela ser remunerado, em total descompasso com a essência dos procedimentos licitatórios. Segundo, ainda que possível a subcontratação de parte do objeto ajustado, há de se verificar a autorização por parte da Administração para que esse instituto ocorra. Deve-se ressaltar que, ainda que haja subcontratação de parte do ajuste, a empresa que contratou inicialmente com a Administração não deixa de ser responsável por prejuízo causado aos cofres públicos federais por parte da empresa subcontratada, pois ela se tornou co-responsável com a subcontratada. [...] Assim, deve-se observar a previsão de subcontratação no instrumento convocatório do certame licitatório e no contrato celebrado com a empresa, nos termos dos arts. 78, IV, combinado com o art. 72, todos da Lei nº 8.666/93. Registre-se que não havia previsão para subcontratação, seja no edital do certame, seja no contrato firmado. - Acórdão nº 1.240/05, 2ª Câmara (prorrogação da vigência de contrato além do prazo máximo de 60 meses previsto na Lei de Licitações, irregularidade) 9.5.8. cumpra fielmente as disposições do art. 57 da Lei nº 8.666/93 quanto à duração dos contratos administrativos, evitando a prorrogação sucessiva da vigência além dos limites máximos fixados em lei; - Decisão nº 420/02, Plenário (sub-rogação de parte do contrato) 8.5 firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a subrogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 1.978/04, Plenário (vedação de subcontratação, rescisão) 9.2. determinar ao Senado Federal, com fundamento no art. 43, inc. I, da Lei nº 8.443/92 c/c o art. 250, inc. II, do Regimento Interno/TCU, a adoção das seguintes providências: 9.2.1. observar estritamente o disposto no art. 78, inc. VI, da Lei nº 8.666/93, quanto à vedação de subcontratação total ou parcial do objeto do contrato, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, quando não admitidas no edital e no instrumento contratual dele decorrente; - Acórdão nº 1.395/05, 2ª Câmara (direito do contraditório assegurado ao contratado quando da rescisão de contrato) 9.4.3. assegure à contratada o contraditório e a ampla defesa antes de rescindir contrato por cumprimento irregular de suas cláusulas, em observância ao que estabelece o art. 78, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93;

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- Acórdão nº 170/05, Plenário (contrato de locação, vigência não se submete ao prazo estabelecido no art. 57 da Lei nº 8.666/93) 9.2 responder ao consulente, especificamente para cada um dos questionamentos feitos: 9.2.2 os prazos estabelecidos no art. 57 da Lei nº 8.666/93 não se aplicam aos contratos de locação, por força do que dispõe o art. 62, §3º, inciso I, da mesma lei. É possível a cobrança de taxa de ocupação sem contrato, como medida de caráter temporário, até a conclusão dos procedimentos de venda do imóvel (caso em que o ocupante tem o direito de preferência e aceita adquiri-lo pelo preço mínimo – arts. 2º e 3º da Lei nº 9.702/98), de desocupação (caso ele não tenha o direito de preferência ou não deseje exercê-lo – arts. 2º e 7º da Lei nº 9.702/98) ou até o encerramento de eventuais demandas judiciais em que se discutam questões envolvendo a posse dos imóveis; - Acórdão nº 291/05, Plenário (celebração de aditamentos a contratos com vigência expirada, com efeitos financeiros retroativos) Voto do Ministro Relator 8. Na situação em apreço, impõe-se colocar que simples ofício de engenheiro do DNIT não tem o condão de suspender o prazo de contrato firmado pelo Diretor-Geral da autarquia. Portanto, não poderia ter o interessado celebrado o termo aditivo pelo simples fato de que o ajuste encontrava-se expirado há mais de trinta dias. A tentativa de configurar legalidade ao processo suspendendo o prazo por intermédio do aditivo também não se sustenta, ante a falta de previsão legal de efeitos retroativos para os contratos administrativos. 9. Tomemos as palavras do doutrinador Hely Lopes Meirelles no seu livro Licitação e Contrato Administrativo, 11ª edição, p. 198: “A expiração do prazo de vigência, sem prorrogação, opera de pleno direito a extinção do ajuste, exigindo novo contrato para a continuação das obras, serviços ou compras anteriormente contratados. O contrato extinto não se prorroga, nem se renova: é refeito e formalizado em novo instrumento, inteiramente desvinculado do anterior”. - Acórdão nº 301/05, Plenário (celebração de aditamentos até o término da vigência contratual) 9.5.21. cumpra fielmente os prazos de vigência dos acordos, promovendo sua alteração dentro dos respectivos períodos, nos termos do art. 66 da Lei de Licitações; - Acórdão nº 1.727/04, Plenário (celebração de aditamentos até o término da vigência contratual) 9.1. determinar à Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel que nas prorrogações contratuais promova a assinatura dos respectivos termos de aditamento até o término da vigência contratual, uma vez que, transposta a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da execução do mesmo; - Acórdão nº 1.936/14, Plenário (retomada de execução de contrato com prazo de vigência expirado equivale à contratação sem licitação) 9.4 dar ciência à Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Estado do Piauí que a retomada do Contrato 001/1999, cujo prazo de vigência se encontra expirado, configura recontratação sem licitação, o que infringe a Lei 8.666/1993, art. 2º e 3º, e a Constituição Federal/88, art. 37, inciso XXI; - Acórdão nº 978/06, Plenário (fiscalização como condição para o pagamento de contratos de conservação e restauração rodoviária, relatório de fiscalização) 9.2. reiterar a determinação contida no item 9.1 do Acórdão TCU nº 829/04, Plenário, de modo a determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes que: 9.2.1. na execução dos contratos de conservação e restauração rodoviária, exija, como condição para o pagamento das medições, que os quantitativos medidos sejam discriminados em relatório de fiscalização que identifique, por meio de mapas lineares ou outros instrumentos, a estaca e posição geográfica inicial e final da execução de cada serviço e seja acompanhado por arquivo

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de fotos digitais datadas e que enquadrem a indicação, com precisão mínima de uma centena de metros, da localização em que foram obtidas, de forma a evidenciar suficientemente a situação dos trechos concernentes antes e depois dos trabalhos e registrar inequivocamente a realização das atividades; 9.2.2. tome providências para prover as Unidades Locais de computadores que possibilitem a leitura das fotografias gravadas em máquinas fotográficas digitais e sua gravação em disco ótico, de forma que os engenheiros supervisores das Unidades Locais possam dar imediato e inteiro cumprimento ao determinado no item anterior; - Acórdão nº 20/07, Plenário (contratação de projeto básico e contratação de supervisão da obra) Ementa: Levantamento de auditoria. Fiscobras. Construção e pavimentação de rodovias federais no estado de Minas Gerais. BR-364/MG. Licitação. Desvinculação entre a elaboração de projeto e a supervisão dos serviços. Necessidade de licitação para contratação de serviços de coordenação, supervisão e controle de obras. Revelia de um dos responsáveis. Responsabilidade civil de parecerista. Multa. Determinações. Informação à comissão mista de plano, orçamentos públicos e fiscalização do congresso nacional. 1. A contratação de empresa para elaboração do projeto executivo não confere, por si só, direito subjetivo a essa empresa de ser também contratada para prestação dos serviços de supervisão. 2. A contratação de serviços de coordenação, supervisão e controle de obras, não se insere nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de que trata a Lei de Licitações. 3. Nos casos em que o parecer do profissional é de fundamental importância para embasar o posicionamento a ser adotado pelas instâncias decisórias, uma manifestação contaminada por erro técnico, de difícil detecção, acarreta a responsabilidade civil do parecerista pelos possíveis prejuízos daí advindos. - Acórdão nº 690/05, Plenário (aditamento face às alterações do objeto contratual, antecipação de pagamento, designação de representante para fiscalizar o contrato) 9.2. determinar à Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. que: 9.2.1. formalize aditamentos, com as devidas justificativas, para todas as alterações contratuais, consistentes nas modificações de projetos ou de especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos, bem como do valor contratual em decorrência dos acréscimos quantitativos de seu objeto, conforme impõe o §6º c/c o caput e o inciso I, alíneas “a” e “b”, do art. 65 da Lei nº 8.666/93; 9.2.2. se abstenha de realizar antecipações de pagamento, sem a devida contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço, nos contratos que celebrar, ressalvados os casos em que o adiantamento de parcela contratual vise a sensível economia de recursos para a Administração (art. 40, inciso XIV, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93), tenha previsão no edital e o contratante apresente suficientes garantias de ressarcimento ao Erário, em conformidade com o art. 65, inciso II, alínea “c”, da Lei nº 8.666/93 e com a jurisprudência deste Tribunal; 9.2.3. mantenha representante, pertencente a seus quadros próprios de pessoal, especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos que celebrar, permitida a contratação de agentes terceirizados apenas para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, a teor do art. 67 da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 1.730/06, Plenário (vigência, prorrogação contratual, justificativa para a alteração do contrato) 9.2.3.3. somente proceda a prorrogações contratuais antes de expirado o prazo de sua vigência (Acórdão nº 1.247/03, Plenário e Decisão nº 451/00, Plenário) – Irregularidade 3 do Relatório do Levantamento de Auditoria; 9.3. cumpra o disposto no caput do art. 65 da Lei nº 8.666/93, fazendo constar do processo de contratação as devidas justificativas para a alteração dos contratos, bem como elabore projeto ou especificações que detalhem, de forma clara, o objeto a ser modificado ou acrescido e as respectivas quantidades, de modo a possibilitar a correta cotação de preços, nos termos do que dispõe o §4º do art. 7º da Lei nº 8.666/93 — Irregularidade 4 do Relatório do Levantamento de Auditoria;

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- Acórdão nº 337/05, Plenário (regime de execução de obra, empreitada por preço global e empreitada por preço unitário) Voto do Ministro Relator 10. No caso em exame, a empreitada por preço global mostra-se inaplicável pela ausência de definição de um objeto final a ser entregue ou executado pelo contratado. Trata-se da aquisição dos meios para execução de determinadas atividades no âmbito do contratante, no caso a mãode-obra, e não da execução de um produto predefinido. Assim, cumpre determinar ao órgão que, nas futuras licitações, estabeleça o regime de execução contratual de acordo com o critério de apuração do valor a ser pago ao particular, observando os conceitos fixados no art. 6º, inciso VIII, alíneas a e b, da Lei nº 8.666/93. 11. Não obstante, ressalto que essa ocorrência não trouxe prejuízo à elaboração das propostas das interessadas nem ao processo licitatório como um todo, uma vez que os projetos básicos contêm informações suficientes sobre a estimativa dos custos dos serviços a serem prestados e sobre os critérios de pagamento. - Acórdão nº 2.060/06, Plenário (regime de execução, administração contratada, serviço de publicidade) Ementa: Auditoria. Licitação e contrato. Serviços de publicidade e propaganda. Execução em regime de administração contratada. Irregular promoção pessoal. Pagamentos indevidos. Intermediação de agência de publicidade. Patrocínio a eventos. Subcontratação dos serviços. Conversão em tomada de contas especial. Audiências. Determinações. 1. É ilegal a contratação de serviços de publicidade e propaganda sob o regime de “administração contratada”. 2. A publicidade governamental, seja de caráter institucional ou de utilidade pública, deve voltarse para as entidades ou ações desenvolvidas, jamais para as autoridades que as promovem. 3. Caracteriza-se como fraude à execução contratual, a terceirização quase absoluta dos serviços que deveriam ser executados pelas empresas contratadas, detentoras de proposta de melhor técnica em licitação. 4. É irregular o pagamento por serviços sem a apresentação de nota fiscal emitida pelo fornecedor. 5. Não é obrigatória a intermediação de agência de publicidade nas ações de promoção, inclusive patrocínios. A admissão dessa intermediação, deve ser precedida de justificativa prévia que comprove ser essa opção a mais vantajosa. 6. Ao patrocinar eventos os órgãos ou entidades públicas devem apresentar motivação bastante que justifique a escolha da entidade ou evento a ser patrocinado, bem como análises de custo/ benefício ou outros exames que demonstrem a razoabilidade dos valores envolvidos. 7. A subcontratação dos serviços deve ser precedida de comprovação de sua necessidade para a execução do objeto. - Acórdão nº 365/05, Plenário (Rescisão unilateral, interesse Público) Voto do Ministro Relator 4. A Universidade Federal do Amazonas – UFAM, por meio do OF/GR nº 092/05, de 31.01.2005, esclareceu que, “embora o resultado proclamado em licitação que atribuiu à empresa Panificadora Nossa Senhora de Fátima Ltda. a condição de vencedora do certame [Carta Convite nº 118/03], esta Instituição não chegou a formalizar o contrato que resultaria da noticiada licitação, porquanto em processo paralelo, que se destinava à contratação de fornecimento de refeições aos pacientes e determinados servidores do Hospital Universitário, a empresa que se sagrou vencedora nessa outra licitação incluía, como parte do preço ofertado para o aludido fornecimento de refeições, o acompanhamento de pães”. 4.1. Acrescentou que seria desnecessário, além de oneroso, manter-se dois contratos sendo um exclusivamente para fornecer pães (aquele que seria celebrado com a Panificadora) e outro para fornecimento de refeições, que se fazia acompanhar na entrega de pães. Por isso, no interesse da Administração e preocupado em não desperdiçar recursos, em si já tão mitigados e insuficientes,

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foi que se resolveu optar por uma solução racional que atendesse sobremodo o critério da economia, que recomendava a desnecessidade de se manter dois contratos para fornecimento de pães ao Hospital Universitário. 5. Da análise das informações apresentadas e da documentação encaminhada, depreendemos que embora não tenha sido assinado contrato, o fornecimento de pães por parte da Panificadora Nossa Senhora de Fátima foi iniciado (notas de empenho nº 2004NE900034 e 2004NE900287 - fls. 190 e 192), tendo sido interrompido em 3.5.2004 (Ofício CPL nº 0139/04, fl. 191). Portanto, existia um vínculo contratual, pois o termo de convênio pode substituir o contrato, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666/93. 6. No entanto, o contrato pode ser rescindido unilateralmente por razões de interesse público, desde que formalmente motivado nos autos do processo (art. 78, inciso XII, c/c o art. 79, inciso I, da Lei nº 8.666/93). Assim, não vislumbramos possibilidade de cancelar a sua rescisão, vez que teve amparo legal. - Acórdão nº 2.002/05, Plenário (rescisão, subcontratação, sub-rogação) Voto do Ministro Relator [...] o presente recurso fundamenta-se, basicamente, no entendimento da recorrente de que a cessão parcial do contrato de obras que se operou entre ela e a EIT estaria amparada no instituto da subcontratação, com respaldo nos arts. 72 e 78 da Lei das Licitações [...]. [...] o foco da questão está na diferenciação que deve ser dada aos institutos da subcontratação e da sub-rogação. A principal característica que diferencia os dois institutos é o fato de que na subcontratação a contratada continua a responder, sozinha, pelo avençado com a Administração, transferindo para o terceiro apenas a execução do objeto do contrato, sem que com isso a empresa crie vínculo jurídico com o licitante, enquanto que na sub-rogação, cessão ou transferência, o terceiro assume da contratada todos os direitos e deveres consignados no termo contratual original. [...] Não obstante as alegações da recorrente de que havia previsão de subcontratação e cessão no edital de licitação e no contrato, o fato não desnatura a real natureza da sub-rogação parcial do objeto contratual, conforme cristalinamente demonstrado na divisão de responsabilidades e na previsão de pagamentos pela Administração às empresas envolvidas, conforme cláusulas terceira e quarta do Termo de Cessão [...]. [...] a prévia autorização da SEMARH/PB [Secretaria Extraordinária do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e Minerais do Estado da Paraíba], os pareceres jurídicos de órgãos estaduais, as previsões editalícia e contratual não são capazes de afastar o juízo de mérito firmado por este Tribunal no sentido de que o Termo de Cessão celebrado entre as partes se constituiu, na prática, numa efetiva sub-rogação contratual, parcial, sem respaldo, portanto, no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, nos artigos 72 e 78 da Lei nº 8.666/93, tampouco na jurisprudência deste Tribunal, notadamente nas Decisões Plenárias nº 420/02, 109/02 e 284/00, no Acórdão nº 1056/01, Plenário e na Decisão nº 165/01, 2ª Câmara, entre outros. - Acórdão nº 1.045/06, Plenário (rescisão, subcontratação, definição de limites no edital) 9.2. determinar: [...] 9.2.2. ao Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais que: [...] 9.2.2.4. estabeleça nos instrumentos convocatórios, em cada caso, os limites para subcontratação de obra, serviço ou fornecimento, de modo a evitar riscos para a Administração Pública, conforme disciplina o art. 72 da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 1.108/03, Plenário (rescisão, fusão, incorporação, cisão) 9.1 conhecer da presente consulta [...], respondendo ao Presidente da Câmara dos Deputados que é possível a continuidade dos contratos celebrados com empresas que tenham sofrido fusão, incorporação ou cisão desde que sejam cumpridos os seguintes requisitos, cumulativamente: 9.1.1 tal possibilidade esteja prevista no edital e no contrato, nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/93;

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9.1.2 sejam observados pela nova empresa os requisitos de habilitação estabelecidos no art. 27 da Lei nº 8.666/93, originalmente previstos na licitação; 9.1.3 sejam mantidas as condições estabelecidas no contrato original. - Acórdão nº 260/02, Plenário (cisão, contagem de tempo de vigência do contrato) 8.3. determinar ao Superior Tribunal de Justiça que: [...] 8.3.13. nos casos em que a empresa contratada passar por processo de cisão, considerar no prazo de vigência do novo instrumento a ser celebrado, o tempo decorrido do contrato firmado anteriormente à referida alteração societária; - Acórdão nº 113/06, Plenário (rescisão, cisão, requisitos para a manutenção do contrato) 9.2. comunicar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT que: 9.2.1. este Tribunal não encontra óbices a que a empresa Camter Construções e Empreendimentos S/A, resultante da cisão da empresa Tercam Engenharia e Empreendimentos Ltda., venha a celebrar o contrato resultante da Licitação nº 32/02-6, Lote 1, desde que: 9.2.1.1. no processo de contratação, reste efetivamente comprovado o atendimento, pela Camter, de todas as condições de habilitação e qualificação previstas no edital licitatório; 9.2.1.2. haja expressa previsão no correspondente termo de cisão no sentido de que a Camter Construções e Empreendimentos S/A é a legítima sucessora da Tercam Engenharia e Empreendimentos Ltda. relativamente aos direitos advindos da referida Concorrência nº 32/026, Lote 1; 9.2.1.3. o eventual contrato seja celebrado nos exatos termos previstos no edital da citada Concorrência e da proposta apresentada pela Tercam, vencedora do certame relativamente ao Lote 1; e 9.2.1.4. não haja outros óbices legais e permaneça o interesse da Administração na efetivação da contratação; - Acórdão nº 2.071/06, Plenário (rescisão, reorganização empresarial, continuidade do contrato) Voto do Ministro Relator [...] o Tribunal vem evoluindo para considerar que, restando caracterizado o interesse público, admite-se a continuidade do contrato, ainda que não prevista a hipótese de reorganização empresarial no edital e no contrato. Essa é a posição, aliás, da Unidade Técnica, do autor da representação e do órgão contratante do Distrito Federal [Secretaria de Estado de Agricultura, Pecuária e Abastecimento – SEAPA/DF]. Ademais, está contida no recente Acórdão nº 113/06, Plenário. Penso ser louvável a evolução jurisprudencial ocorrida no TCU sobre essa matéria. A dinâmica empresarial inerente a um mercado competitivo e globalizado, que impõe a necessidade de alterações na organização da sociedade para a sua própria sobrevivência, não pode ficar enges­ sada por falta de previsão, nos contratos administrativos, sobre a possibilidade de alteração organizacional, por meio de cisão, fusão ou incorporação. A proibição de alteração da organização da sociedade contratante com a Administração Pública poderia, ao contrário do desejado pela norma, levar ao seu enfraquecimento e, assim, oferecer riscos à plena execução contratual. É sabido que, nos contratos administrativos, a Administração Pública participa com supremacia de poderes na relação jurídica, com suporte no objetivo de fazer prevalecer o interesse público sobre os interesses particulares. E para isso, a Administração dispõe de prerrogativas, entre elas a possibilidade de alterar ou rescindir unilateralmente os ajustes e de aplicar sanções legais. Assim, a previsão contida no art. 78, inc. VI, no que tange à ocorrência de fusão, incorporação ou cisão, deve ser vista como uma prerrogativa, uma faculdade da Administração, e não como uma conseqüência direta e inexorável da reorganização empresarial, que não admite avaliação acerca do interesse público na adoção da medida extrema.

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A rescisão há de ser aplicada quando a hipótese prevista no dispositivo mostrar-se inconveniente para o serviço público ou quando ferir os princípios básicos da Administração Pública. Não fosse esse o melhor entendimento, a previsão legal em apreço poderia ser utilizada para respaldar interesses particulares espúrios. Por exemplo, na hipótese de um contratado estar mal satisfeito com as condições pactuadas com o poder público, ele poderia providenciar, no âmbito do direito privado, uma fusão, incorporação ou cisão e assim pleitear o desfazimento contratual sem que tivesse que arcar com as conseqüências decorrentes da rescisão unilateral. Por tudo isso, penso ser possível a alteração subjetiva nos contratos administrativos, desde que haja a prevalência incondicional do interesse público. Mantidos, portanto, os requisitos para habilitação previstos na licitação e as condições originais do contrato, pode o particular envolvido na reorganização empresarial pleitear a continuidade da execução contratual. Caberá à Administração acolher ou não o pedido, sempre com observância dos princípios que norteiam a Administração Pública e de forma justificada. - Acórdão nº 3.567/14, Plenário (rescisão amigável, aplicação restrita) Voto do Ministro Revisor Pelo que se extrai da leitura das minutas de contrato, o Banco do Brasil objetiva simplificar a prática de rescisão amigável e permitir a contratação imediata de novo escritório constante de cadastro de reserva. O instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/1993 tem aplicação restrita. Em primeiro lugar, não é cabível quando configurada outra hipótese que daria ensejo à rescisão. Em segundo lugar, somente pode ocorrer quando for conveniente para a administração. Por conseguinte, não pode, jamais, resultar em prejuízo para o contratante. Assim sendo, difícil imaginar rescisão amigável em serviço de natureza continuada, salvo se o gestor estiver se valendo desse expediente para solucionar pendências com a empresa contratada, o que seria um desvio de finalidade. Sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato. E, caso a contratada não esteja desempenhando suas atribuições a contento, é dever do gestor aplicar as sanções previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993. - Acórdão nº 3.567/14, Plenário (extinção dos contratos por escopo) Voto do Ministro Relator 9. No tocante à retomada da avença, a unidade técnica e a Procuradoria acreditam ser possível, por se tratar de contrato por escopo, cuja extinção ocorreria apenas com a conclusão do objeto. Para fundamentar essa posição, foram mencionados o Acórdão 778/2012 - Plenário e a Decisão 732/1999 - Plenário. Reproduzo trecho dos votos condutores de dois acórdãos que descrevem esse entendimento: - Acórdão 2.068/2004 - Plenário: “O voto acima demonstra a tendência doutrinária de diferenciar entre os efeitos da extinção dos prazos nos contratos de obra e nos de prestação de serviços. Nos primeiros, em razão da natureza de seu objeto, a extinção do prazo não acarretaria, de imediato, a extinção do contrato, eis que essa somente ocorreria com a entrega do objeto. O término do prazo não teria por efeito a extinção do contrato, mas sim a caracterização de mora, se fosse o caso, do contratado. Já nos segundos como, por exemplo, contrato de prestação de serviço de limpeza, o término do prazo teria o condão de encerrar o contrato. É que, nesses contratos, o lapso temporal previsto no contrato integraria o seu objeto, de modo que, terminado o prazo, terminado o contrato. Seguindo essa linha de raciocínio, vale trazer a lume Hely Lopes Meirelles (Licitação e Contrato Administrativo, 10ª ed., p. 230): “A extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra dos ajustes por tempo determinado. Necessário é, portanto, distinguir os contratos que se extinguem pela conclusão de seu objeto e os que terminam pela expiração do prazo de sua vigência: nos primeiros, o que se tem em vista é a obtenção de seu objeto concluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do serviço ou da compra sem sanções contratuais; nos segundos, o prazo é de eficácia do

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negócio jurídico contratado, e assim sendo, expirado o prazo, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público, ou na simples locação de coisa por tempo determinado. Há, portanto, prazo de execução e prazo extintivo do contrato”.” - Acórdão 5.466/2011 - 2ª Câmara: “Como demonstrou a Srª Abreu, a doutrina e a jurisprudência dividem os contratos públicos em duas espécies: 1) por prazo determinado, que se extinguem pela expiração do prazo de sua vigência; e 2) “por escopo”, que se extinguem pela conclusão de seu objeto. No caso dos segundos, expirado o prazo de sua vigência sem a conclusão do respectivo objeto, seria permitida a devolução do prazo, como previsto no art. 79, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, in verbis: “Art. 79 (...) § 5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.” A jurisprudência do TCU também se postou nesse sentido, como se observa no voto condutor da Decisão 732/1999 - Plenário, de que se extraiu o trecho a seguir: “No entanto, ao meu ver, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a extinção de contrato pelo término de seu prazo somente se opera nos ajustes celebrados por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou eficácia do objeto avençado, o que não é o caso do contrato firmado pelo DER/MG, no qual a execução prévia é o seu objetivo principal. Dessa forma, não havendo motivos para a cessação prévia do ajuste, a extinção do contrato firmado com o DER/MG operar-se-ia apenas com a conclusão de seu objeto e recebimento pela Administração, o que ainda não ocorreu”.” 10. Observo que não há, nos autos, notícia da rescisão do ajuste; consta apenas o documento por meio do qual o Presidente da Comissão de Fiscalização determinou a paralisação das obras para o dia 23/4/2002, em decorrência da “insuficiência de recursos financeiros” - Memorando 01/2002, de 18/4/2002 (peça 3, p. 95). 11. Adicionalmente, verifico que o art. 79, § 5º, da Lei 8.666/1993 fixa que, em casos de paralisação do contrato, o cronograma de execução deve ser prorrogado automaticamente por igual tempo e que o art. 57, § 1º, inciso III, da mesma norma prevê a possibilidade de prorrogação dos prazos para a execução contratual quando a Administração tenha provocado sua interrupção. 12. Assim, creio que, para o caso em exame, a reativação do contrato pode ser aceita como legítima, com o consequente acolhimento das alegações de defesa dos responsáveis, tendo em vista a natureza do seu objeto e o fato de que, conforme as informações disponíveis, a suspensão da execução não foi causada pela contratada. - Acórdão nº 2.789/14, Plenário (nulidade do contrato decorrente da nulidade da licitação, exceção) Voto do Ministro Relator Resta, por fim, analisar as consequências da declaração parcial de nulidade do certame relativamente aos contratos já celebrados, em face do disposto no § 2º do art. 49 da Lei nº 8.666/1993: “a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei”, que preceitua que “a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendose a responsabilidade de quem lhe deu causa”. Quanto a este tema, registro que, em regra, o ato eivado de ilegalidade deve ser excluído da ordem jurídica, por ser com ela incompatível. A moderna doutrina administrativista em torno da teoria das nulidades, no entanto, tem admitido a preservação dos efeitos de atos administrativos ilegais quando o seu desfazimento estiver em desacordo com o interesse público subjacente à prática do ato. (...)

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Na verdade, a decisão de anular ou manter o ato maculado por vício formal vai depender do exame aprofundado de cada caso concreto, mas, sempre, em função da melhor forma de satisfazer o interesse público (...). Esta Corte de Contas também já se debruçou sobre o tema, autorizando a continuidade da execução de contrato administrativo já celebrado oriundo de licitação em que se verificou a ocorrência de violação a cláusula do edital referente à qualificação econômico-financeira da licitante. Trata-se do Acórdão nº 1.102/2008-TCU-Plenário, de cuja ementa se extrai o seguinte: “REPRESENTAÇÃO. CERTAME LICITATÓRIO. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DE LICITANTE. CONTRATO SUBSEQÜENTE JÁ EM FASE DE EXECUÇÃO HÁ VÁRIOS MESES. ATENDIMENTO AO INTERESSE PÚBLICO. ANULAÇÃO NÃO RECOMENDADA. AUTO­RIZAÇÃO PARA CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO CONTRATUAL EM CARÁTER EXCEPCIONAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS. 1.Em caráter excepcional, autoriza-se a continuidade da execução do contrato objeto da representação examinada, em face das circunstâncias especiais que justificaram sua celebração e que desaconselham sua anulação. 2. Reconhece-se aqui o atendimento ao interesse público, tendo em vista o princípio da convalidação do fático, a tutela da boa-fé, os princípios da segurança jurídica, da proporcionalidade e da razoabilidade, a inexistência de dano ao erário e o princípio da economicidade.” 9.6.2 STF - MS nº 24.785/DF, Tribunal Pleno. DJU, 03 fev. 2006 (contrato, prorrogação, determinação do TCU, discricionariedade na fixação do prazo) Ementa: Mandado de Segurança. Tomada de contas especial no Tribunal de Contas da União. Determinação de renovação do procedimento de licitação. Prorrogação do prazo de vigência do contrato. Discricionariedade da Administração Pública. Inexistência de direito líquido e certo. Segurança denegada. Ato do Tribunal de Contas da União que determinou à Administração Pública a realização de nova licitação. Prorrogação do vigente contrato por prazo suficiente para que fosse realizada nova licitação. A escolha do período a ser prorrogado, realizada de acordo com o disposto no contrato celebrado, insere-se no âmbito de discricionariedade da Administração. Segurança denegada. - MS nº 23.550/DF, Tribunal Pleno. DJU, 31 out. 2001 (contrato, competência do TCU para determinar a anulação) Ementa: I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e §§1º e 2º). O Tribunal de Contas da União — embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos — tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou. II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase jurisdicional. A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo

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administrativo federal (Lei nº 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a “ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente”. A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão. - Pet-AgR nº 3.606/DF, Tribunal Pleno. DJ, 27 out. 2006 (contrato, competência do TCU para declarar empresa inidônea) Ementa: Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Transportes e Tribunal de Contas da União: áreas de atuação diversas e inconfundíveis. 1. A atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70). 2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da Lei nº 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que — dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§3º) — é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente. 3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. 4. Indiferente para a solução do caso a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção — genericamente considerada — pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, é passível de questionamento por outros meios processuais. 9.6.3 STJ - MS nº 7.311/DF, 1ª Seção. DJ, 02 jun. 2003 (declaração de inidoneidade, ato de empregado) Ementa: Administrativo – Licitação – Inidoneidade – Ato ilícito de empregado. Ato ilícito doloso de empregado, praticado sem conivência ou co-autoria da empregadora, não justifica por si a declaração de inidoneidade desta, pela administração. - RMS nº 15.166/BA, 2ª Turma. DJ, 08 set. 2003 (declaração de inidoneidade, desconsideração da personalidade jurídica) Ementa: Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Sanção de inidoneidade para licitar. Extensão de efeitos à sociedade com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço. Fraude à lei e abuso de forma. Desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. Possibilidade. Princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos. - A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. - A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. - Recurso a que se nega provimento.

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- REsp nº 151.567/RJ, 2ª Turma. DJU, 14 abr. 2003 (aplicação de sanção, declaração de inido­ neidade, suspensão temporária, distinção entre os termos Administração e Administração Pública) Ementa: Administrativo – Mandado de Segurança – Licitação – Suspensão temporária – Distinção entre Administração e Administração Pública – Inexistência – Impossibilidade de participação de licitação pública – Legalidade – Lei nº 8.666/93, art. 87, inc. III. - É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. - A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. - A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. - Recurso especial não conhecido. - REsp nº 737.741/RJ, 2ª Turma. DJU, 1º dez. 2006 (contrato administrativo e contrato privado, cláusulas exorbitantes, rescisão unilateral) Ementa: Administrativo. Contrato de prestação de serviços. Rescisão. Indenização. 1. Distinguem-se os contratos administrativos dos contratos de direito privado pela existência de cláusulas ditas exorbitantes, decorrentes da participação da administração na relação jurídica bilateral, que detém supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste, por meio de edital de licitação, utilizando normas de direito privado, no âmbito do direito público. 2. Os contratos administrativos regem-se não só pelas suas cláusulas,mas, também, pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente as normas de direito privado. 3. A Administração Pública tem a possibilidade, por meio das cláusulas chamadas exorbitantes, que são impostas pelo Poder Público, de rescindir unilateralmente o contrato. 4. O Decreto-Lei nº 2.300/86 é expresso ao determinar que a Administração Pública, mesmo nos casos de rescisão do contrato por interesse do serviço público, deve ressarcir os prejuízos comprovados, sofridos pelo contratado. 5. Recurso especial provido em parte. - REsp nº 910.802/RJ, 2ª Turma. DJ, 3 jun. 2008 (contrato administrativo, falta de pagamentos pela Administração, rescisão) Ementa: Administrativo – Contrato de prestação de serviço – Fornecimento de alimentação a pacientes, acompanhantes e servidores de hospitais públicos – Atraso no pagamento por mais de 90 dias – Exceção do contrato não cumprido – Art. 78, XV, da Lei 8.666/93 – Suspensão da execução do contrato – Desnecessidade de provimento judicial – Análise de ofensa a dispositivo constitucional: descabimento – Infringência ao art. 535 do CPC – Fundamentação deficiente – Súmula STF nº 284 – Violação dos arts. 126, 131, 165 e 458, II, do CPC: Inexistência. [...] 5. Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal direito. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. - REsp nº 813.662/RJ, 1ª Turma. DJU, 20 nov. 2006 (contrato, sociedade de economia mista, aplicação de multa, inexistência de título executivo) Ementa: Processual civil. Administrativo. Recurso especial em ação monitória. Contrato administrativo de prestação de serviços e fornecimento de mão-de-obra especializada firmado entre sociedade de economia mista e empresa privada. Cobrança de multa rescisória. Inexistência de título executivo extrajudicial. Violação dos arts. 585, II, e 1.102-A, do CPC, e 80, III, da Lei nº 8.666/93. Doutrina. Precedente. Provimento.

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1. Somente constituem títulos executivos extrajudiciais aqueles definidos em lei, por força do princípio da tipicidade legal (nullus titulus sine legis). 2. A multa rescisória cobrada em razão do inadimplemento de contrato firmado entre empresa privada e entidade da administração pública indireta, dotada de personalidade jurídica de direito privado — sociedade de economia mista —, não pode ser objeto de execução direta, seja porque não constitui documento público (CPC, art. 585, II), seja porque nem o contrato nem o ato administrativo que implicou a rescisão têm força de título executivo extrajudicial. 3. O art. 80, III, da Lei nº 8.666/93, estabelece que a rescisão determinada por ato unilateral e escrito da Administração Pública, em razão do descumprimento de cláusula contratual (art. 79, I, c/c o 78, I), acarreta a “execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos”. 4. A “exegese do art. 80, inciso III, da Lei nº 8.666/93 implica concluir que a expressão ‘execução da garantia contratual’ significa sua ‘efetivação’, via exigibilidade judicial cognitiva. Deveras, a natureza de título executivo não se infere, mas, antes, se afere dos termos inequívocos da lei, máxime porque, as referidas cártulas são fontes de atos de soberania estatal, como sói ser o processo autoritário-judicial de execução” (REsp nº 476.450/RJ, 1ª Turma. Rel. Min. Luiz Fux. DJU, 19 dez 2003). 5. O CPC e a Lei nº 8.666/93 não atribuem caráter executivo à garantia contratual e aos consectários correlatos estipulados no ajuste. Somente se a contratante for pessoa jurídica de direito público integrante da administração pública direta (União, Estados, Distrito Federal, Municípios) ou indireta (autarquias e fundações públicas), poderá inscrever o crédito em dívida ativa (CDA) e proceder à execução fiscal (Lei nº 6.830/80, art. 1º). Ressalte-se, todavia, que o título executivo não será, propriamente, o contrato, e sim a CDA regularmente constituída (CPC, art. 585, VI). 6. Recurso especial provido, para se determinar o prosseguimento da ação monitória, com o julgamento do mérito do recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça. - REsp nº 402.441/SP, 1ª Turma. DJU, 22 abr. 2002 (contrato, anulação, ato unilateral) Ementa: Administrativo. Contrato. Nulidade. Rescisão unilateral. Prescrição administrativa. 1. A Administração tem o poder-dever de rever e anular seus próprios atos quando eivados de nulidade. 2. A prescrição administrativa para a prática desse ato há de ter como marco inicial o dia em que a nulidade é conhecida. 3. É eficaz o ato administrativo que anula contrato administrativo, de modo unilateral, com base em nulidade reconhecida. 4. Recurso não provido. - REsp nº 547.196/DF, 1ª Turma. DJ, 4 maio 2006 (anulação do contrato, dever de a Pessoa Jurídica de Direito Público indenizar o contratado) Ementa: Administrativo. Instituto Brasileiro do Café. Contrato para aquisição no mercado internacional de café. “Operação Patrícia” ou “London Terminal”. Manobras especulativas. Pretensa nulidade do contrato não afasta o dever de indenizar o contratado de boa-fé. Impos­ sibilidade de presumir a má-fé. Súmula nº 07/STJ. Responsabilidade civil do Estado. Princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. 1. Demanda envolvendo contrato administrativo firmado entre o extinto Instituto Brasileiro do Café – IBC e empresas exportadoras para uma operação de compra de lotes de café em grãos do tipo “robusta” no mercado de Londres, denominada “Operação Patrícia” ou “Operação London Terminal”, concebida pelo governo federal como forma de contra-atacar manobras especulativas que estavam mantendo em baixa a cotação do café brasileiro no mercado internacional, gerando prejuízos para a receita cambial do país. Pretensão de afastar o ressarcimento ao contratado ante a nulidade da avença. 2. Alegação de invalidade pela própria parte que o engendrou, resultando na violação do princípio que veda a invocação da própria torpeza ensejadora de enriquecimento sem causa.

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3. Acudindo o terceiro de boa-fé aos reclamos do Estado e investindo em prol dos desígnios deste, a anulação do contrato administrativo quando o contratado realizou gastos relativos à avença, implica no dever do seu ressarcimento pela Administração. Princípio consagrado na novel legislação de licitação (art. 59, Parágrafo Único, da Lei nº 8.666/93). 4. Os pagamentos parciais revelam o reconhecimento da legitimidade do débito. 5. À luz da prova dos autos, em essência, a contratada coadjuvou o Estado-Soberano numa operação de defesa do produto nacional, cujo contrato de sindicabilidade restrita pelo STJ (Súmula nº 05), manteve-se hígido, posto não invalidado por ação autônoma própria. 6. Indenizabilidade decorrente da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos, gerando a confiabilidade em contratar com a entidade estatal. 7. O dever de a Pessoa Jurídica de Direito Público indenizar o contratado pelas despesas advindas do adimplemento da avença, ainda que eivada de vícios, decorre da responsabilidade Civil do Estado, consagrada constitucionalmente no art. 37, da CF. 8. Deveras, “... se o ato administrativo era inválido, isto significa que a Administração, ao praticálo, feriu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato, estará, ipso facto, proclamando que fora autora de uma violação da ordem jurídica. Seria iníquo que o agente violador do direito, confessando-se tal, se livrasse de quaisquer ônus que decorreriam do ato e lançasse sobre as costas alheias todas as conseqüências patrimoniais gravosas que daí decorreriam, locupletando-se, ainda, à custa de que, não tendo concorrido para o vício, haja procedido de boa-fé. Acresce que, notoriamente, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Donde quem atuou arrimado neles, salvo se estava de má-fé (vício que se pode provar, mas não pressupor liminarmente), tem o direito de esperar que tais atos se revistam de um mínimo de seriedade. Este mínimo consiste em não serem causas potenciais de fraude ao patrimônio de quem neles confiou — como, de resto, teria de confiar” (Celso Antônio Bandeira de Mello, in “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros, 14ª ed., 2002, p. 422-423). 9. Assim, somente se comprovada a má-fé do contratado, uma vez que veda-se-lhe sua presunção, restaria excluída a responsabilidade da União em efetivar o pagamento relativo à “Operação Patrícia”, matéria cuja análise é insindicável por esta Corte Superior, ante a incidência do verbete sumular nº 07, tanto mais quando o Tribunal de origem, com cognição fática plena, afastou a sua ocorrência. 10. Recurso que implica na análise não só do contrato como também dos fatos, violando as Súmulas nº 05 e 07, do E. STJ. 11. Deveras, é princípio assente no ordenamento que “Tendo havido intuito de prejudicar a terceiros, ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contratantes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros” (art. 104, do Código Civil de 1916), motivo pelo qual, veda-se à União, beneficiando-se da própria torpeza, consubstanciada na simulação perpetrada com a finalidade de manipular o mercado do café, alegar a nulidade do contrato sub examine. 12. Ademais, caberia à União, uma vez verificada a suscitada ilegalidade do contrato, respon­ sabilizar os agentes públicos que se diz terem exorbitado de seus poderes bem como pleitear, pela via judicial própria, a anulação da avença, destaque-se, firmada há mais de 20 (vinte) anos. 13. Recurso especial conhecido, mas desprovido. - REsp nº 730.800/DF, 2ª Turma. DJU, 21 mar. 2006 (contrato executado, retenção de pagamento do contratado, irregularidade fiscal, ilegalidade) Ementa: Recurso especial. Administrativo. Fornecimento de “quentinhas”. Serviços prestados ao Distrito Federal. Retenção do pagamento pela não-comprovação da regularidade fiscal. Violação dos princípios da moralidade administrativa e legalidade. Não se afigura legítima a retenção do pagamento do serviço prestado, após a efetivação do contrato e a prestação dos serviços contratados, pelo fato de a empresa contratada não comprovar sua regu­laridade fiscal. Como bem asseverou a Corte de origem, “se a Administração, no momento da habilitação dos concorrentes, não exige certidão de regularidade fiscal (Lei nº 8.666/93,

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art. 29, III), não pode, após contratar e receber os serviços, deixar de pagá-los, invocando, para tanto, decreto regulamentar” (fl. 107). Recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e, ao argumento da não-comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa. Precedentes. Na lição de Marçal Justen Filho, a Administração não está autorizada a “reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou com outras instituições” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed. São Paulo: 2002, Dialética, p. 549). Recurso especial improvido. - RMS nº 21.723/RN, 2ª Turma. DJ, 13 out. 2006 (contrato, inexecução, aplicação de sanção, inexistência de direito líquido e certo) Ementa: Administrativo. Recurso ordinário em Mandado de Segurança. Licitação. Inadimplemento contratual. Sanção. 1. Não fere direito líquido e certo da parte a aplicação da sanção prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 quando o vencedor da licitação viola o contrato celebrado sem haver justificativa para tanto. 2. Recurso ordinário improvido. - REsp nº 658.130/SP, 1ª Turma. DJ, 28 set. 2006 (anulação de licitação, contrato executado, necessidade de contraditório e de ampla defesa, ilegalidade) Ementa: Processual civil. Administrativo. Recurso especial. Divergência jurisprudencial não comprovada. Anulação de licitação pela Administração Pública após a conclusão das obras pelo particular. Ausência do devido processo legal. Ampla defesa e contraditório. Impossibilidade. Decadência administrativa. Cinco anos. Precedentes jurisprudenciais. 1. O princípio da autotutela administrativa aplica-se à Administração Pública, por isso que a pos­ sibilidade de revisão de seus atos, seja por vícios de ilegalidade, seja por motivos de conveniência e oportunidade, na forma da Súmula 473, do Eg. STF, que assim dispõe: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” 2. Mandado de Segurança impetrado contra ato do Delegado Geral de Polícia (publicado no DOE, 18 ago. 1998), consubstanciado na anulação do procedimento licitatório — efetuado com vistas à reforma da Delegacia de Polícia e Cadeia Pública de Capão Bonito/SP — e invalidação do respectivo contrato celebrado com a empresa vencedora do certame em 6.12.1991, devidamente cumprido e executado. 3. A prerrogativa de rever seus atos (jurídicos), sem necessidade de tutela judicial, decorre do cognominado princípio da autotutela administrativa da Administração Pública. 4. Consoante cediço, a segurança jurídica é princípio basilar na salvaguarda da pacificidade e estabilidade das relações jurídicas, por isso que não é despiciendo que a segurança jurídica seja a base fundamental do Estado de Direito, elevada ao altiplano axiológico. Sob esse enfoque e na mesma trilha de pensamento, J.J. Gomes Canotilho: “Na actual sociedade de risco cresce a necessidade de actos provisórios e actos precários a fim de a administração poder reagir à alteração das situações fáticas e reorientar a prossecução do interesse público segundo os novos conhecimentos técnicos e científicos. Isto tem de articular-se com salvaguarda de outros princípios constitucionais, entre os quais se conta a proteção da confiança, a segurança jurídica, a boa-fé dos administrados e os direitos fundamentais” (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e Teoria da Constituição. Ed. Almedina: Coimbra, 4ª edição). 5. A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento dos Mandados de Segurança nº 9.112/DF, 9.115/DF e 9.157/DF, na sessão realizada em 16.02.2005, decidiu que a aplicação da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, deverá ser irretroativa. Logo, o termo a quo do qüinqüênio decadencial, estabelecido no art. 54 da mencionada lei, contar-se-á da data de sua vigência, e não da data em que foram praticados os atos que se pretende anular.

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6. O art. 54, da Lei nº 9.784/99 dispõe sobre o prazo decadencial para a Administração Pública anular os seus atos, explicitando que: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. 7. In casu, além da prescrição ocorrente, consoante se infere do acórdão hostilizado à fl. 238, o ato anulatório não obedeceu o devido processo legal e as obras foram concluídas pelo vencedor da licitação, ora recorrido, o que revela a inviabilidade de a Administração anular a própria licitação sob o argumento de ilegalidade, mormente pela exigência de instauração do devido processo legal, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 8. Deveras, a declaração de nulidade do contrato e eventual fixação de indenização também pressupõem observância ao princípio do contraditório, oportunizando a prévia oitiva do particular tanto no pertine ao desfazimento do ato administrativo quanto è eventual apuração de montante indenizatório. 9. O Supremo Tribunal Federal assentou premissa calcada nas cláusulas pétreas constitucionais do contraditório e do devido processo legal, que a anulação dos atos administrativos cuja formalização haja repercutido no âmbito dos interesses individuais deve ser precedida de ampla defesa (AgRg no RE nº 342.593, Rel. Min. Maurício Correia. DJ, 14 nov. 2002; RE nº 158.543/RS. DJ, 6 out. 1995). Em conseqüência, não é absoluto o poder do administrador, conforme insinua a Súmula nº 473. 10. O Superior Tribunal de Justiça, versando a mesma questão, tem assentado que à Administração é lícito utilizar de seu poder de autotutela, o que lhe possibilita anular ou revogar seus próprios atos, quando eivados de nulidades. Entretanto, deve-se preservar a estabilidade das relações jurídicas firmadas, respeitando-se o direito adquirido e incorporado ao patrimônio material e moral do particular. Na esteira da doutrina clássica e consoante o consoante o art. 54, §1º, da Lei nº 9.784/99, o prazo decadencial para anulação dos atos administrativos é de 5 (cinco) anos da percepção do primeiro pagamento. 11. Ad argumentandum tantum, a teoria das nulidades, em sede de direito administrativo, assume relevante importância, no que pertine ao alcance dos efeitos decorrentes de inopinada nulidade, consoante se infere da ratio essendi do art. 59, da Lei nº 8.666/91, “[...] A invalidação do contrato se orienta pelo princípio do prejuízo — vale dizer, aplica-se o princípio da proporcionalidade, para identificara solução menos onerosa para o interesse público. Na ausência de prejuízo ao interesse público, não ocorre a invalidação. Suponha-se, por exemplo, que a contratação direta (sem prévia licitação) não tenha sido precedida das formalidades necessárias. No entanto e posteriormente, verifica-se que o fornecedor contratado era o único em condições de realizar o fornecimento. Não haveria cabimento em promover a anulação, desfazer os atos praticados e, em seqüência, praticar novamente o mesmo e exato ato realizado anteriormente [...]” Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo, Dialética, 9ª ed., 2002. 12. Recurso especial desprovido. - RMS nº 20.264/RO, 1ª Turma. DJ, 1º mar. 2007 (rescisão de contrato, mandado de segurança, necessidade de dilação probatória) Ementa: Processual civil. Administrativo. Licitação. Falta de comprovação da sua realização. Interrupção de prestação de serviços. Rescisão de suposto contrato administrativo. Mandado de segurança. Inexistência de direito líquido e certo. Necessária dilação probatória. 1. O mandado de segurança reclama direito evidente prima facie, porquanto não comporta a fase instrutória inerente aos ritos que contemplam cognição primária. É que “No mandado de segurança, inexiste a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta de um pressuposto básico, ou seja, a certeza e liquidez do direito” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, Editora Atlas, 13ª Edição, pág. 626). 2. Revelando seu exercício dependência de circunstâncias fáticas ainda indeterminadas, o direito não enseja o uso da via da segurança, embora tutelado por outros meios judiciais. Precedentes do STJ:RMS 18876/MT, DJ de 12.06.2006; RMS 15901/SE, DJ de 06.03.2006 e MS 8821/DF, desta relatoria, DJ 23.06.2005.

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3. Mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário de Estado da Saúde de Rondônia e do Diretor do Hospital João Paulo II que rescindiu, unilateralmente, o contrato administrativo firmado para a prestação de serviços de análises clínicas, como a realização de exames laboratoriais, desde 19 de setembro de 2003, nos termos de Carta Convite, determinando o cancelamento do credenciamento do Laboratório e a retirada dos pertences da impetrante da repartição pública. 4. In casu, a pretensão engendrada no mandado de segurança ab origine esbarra em óbice intransponível, consubstanciado na ausência de direito líquido e certo, consoante se infere do voto condutor do acórdão hostilizado, verbis: “[...] Sendo ato precário não existe direito líquido a ser amparado por mandado de segurança, nem haveria de ser exigido se o impetrante tivesse sido contratado regularmente, por meio de licitação, e isso o requerente não comprovou de plano.” 5. Ad argumentandum tantum, sobreleva notar, que em face de contrato administrativo seria cabível a rescisão unilateral pela Administração, calcada no princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado, que norteia todo o contrato administrativo, consoante se extrai do teor dos artigos 78, XII c/c art. 79, I, da Lei nº 8.666/93. Nesse sentido abalizada doutrina do saudoso jurista Hely Lopes Meirelles: “A rescisão administrativa por interesse público ou conveniência da Administração tem por fundamento a variação do interesse público, que autoriza a cessação do ajuste quando este se torne inútil ou prejudicial à coletividade. Ao efetivar a rescisão por interesse público, a Administração poderá fixar o valor da indenização cabível, verificado através de operações contábeis. O contratado não poderá opor-se à medida, mas, não concordando com o valor da indenização, deverá recorrer às vias judiciais adequadas, pleiteando unicamente a justa reparação dos danos sofridos com a antecipada extinção do contrato” (in Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 31ª Edição, 2005, p. 247). 6. Deveras, a impetrante foi contratada em regime emergencial, o que se lhe retira a possibilidade de “prorrogação” nos estritos termos do art. 24, IV da Lei nº 8.666/93, verbis: “nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”. 7. Assevera-se, por fim, que eventual indenização não encontra sede própria de postulação no âmbito do writ. 8. Recurso ordinário desprovido.

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10.1 Reequilíbrio econômico-financeiro Diversos fundamentos ou critérios têm sido utilizados para servir de parâmetro para obter o reequilíbrio financeiro dos contratos administrativos. Em algumas situações, em razão da previsibilidade do desequilíbrio, o próprio contrato define mecanismos que permitirão a recomposição do que foi originariamente pactuado de modo a evitar perdas ou ganhos exagerados para qualquer das partes. Em outras situações, e diante da certeza de que é impossível prever todas as circunstâncias capazes de afetar a equação financeira do contrato, haverá a necessidade de serem utilizados mecanismos que igualmente irão permitir o reequilíbrio da referida equação, não obstante sua afetação tenha resultado de fatores imprevisíveis. Considerando a existência de variadas possibilidades ou circunstâncias capazes de afetar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, considerando que são igualmente variados os mecanismos utilizados para promover o reequilíbrio, e, finalmente, considerando a importância que o tema assume em razão de o reequilíbrio do contrato promover impactos efetivos nas finanças públicas, decidimos criar o presente capítulo, em que serão apresentadas as diversas possibilidades de reequilíbrio do contrato. Advertimos que utilizamos o termo reequilíbrio para indicar o gênero. Ou seja, o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato compreende o estudo da teoria da imprevisão (ou recomposição), do reajuste e da repactuação (ou revisão). Iniciaremos nosso estudo do tema pelo exame da recomposição, decorrente da aplicação da teoria da imprevisão.

10.2 Teoria da imprevisão Em matéria contratual, um dos aspectos mais controvertidos — sobretudo em relação aos contratos de execução continuada — diz respeito à necessidade de defi­ nição dos mecanismos necessários à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do acordo.

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No direito privado, a ideia genérica de que deve ser mantido o equilíbrio entre as obrigações assumidas pelas partes remonta ao Direito romano. No momento em que o contrato é firmado, define-se o equilíbrio entre as prestações a serem efetuadas reciprocamente pelas partes e, implicitamente em todos os contratos, está presente a cláusula rebus sic stantibus, cujo propósito é exatamente recompor referido equilíbrio caso ele seja alterado durante a execução da avença. O princípio do pacta sunt servanda, segundo o qual as partes se obrigam a cumprir o acordado, foi apresentado durante o século XIX como empecilho à recomposição da equação econômica do contrato sob o argumento de que o contrato deve ser executado nos exatos termos em que foi firmado. Nos dias atuais, a leitura do mencionado princípio não afasta ou nega a necessidade de recomposição do equilíbrio do contrato. Esta noção de equilíbrio não é mais tida como estática; ela é vista a partir de uma concepção dinâmica, em um contexto em que a preservação do que foi acordado impõe às partes o constante dever de acompanhar as circunstâncias que envolvem a execução do contrato e de cotejá-las com as condições iniciais que resultaram na definição dos encargos das partes. Desse modo, verificado o desequilíbrio e identificadas as variações dos parâmetros que lhes deram causa, torna-se possível promover a alteração do contrato de modo a recompor o equilíbrio inicialmente definido. A partir dessa nova concepção, a definição dos mecanismos de preservação do equilíbrio e a sua aplicação no curso da execução do contrato não importa em violação do pacta sunt servanda, mas na sua realização. A aplicação da cláusula rebus sic stantibus decorre do reconhecimento do dever moral e jurídico de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro a fim de evitar o enriquecimento sem causa da outra parte. Em sintonia com essa visão, o jurista Arnoldo Wald afirma que “assim como a lei coíbe a lesão (lesão instantânea), não se pode permitir que a alteração do valor de uma das prestações, por circunstâncias alheias à vontade das partes, subverta o equilíbrio do contrato”.1 No direito privado, em que prevalece a disponibilidade da vontade das partes, as questões relacionadas à manutenção do equilíbrio dos contratos encontram soluções mais fáceis do que as verificadas no âmbito público. Em nome da cláusula rebus sic stantibus, verificando-se fatos imprevisíveis que provoquem desequilíbrio econômico do contrato, deve ser promovida a recomposição destinada ao restabelecimento do seu equilíbrio inicial. Nos contratos administrativos, os mecanismos de reequilíbrio financeiro devem estar expressamente previstos nos instrumentos contratuais e em lei. A grande dificuldade, nesses casos, reside exatamente no fato de que é praticamente impossível aos contratos e à lei estabelecerem as situações em que ocorrerá o desequilíbrio contratual e, sobretudo, indicarem as soluções a serem adotadas para recompor esse equilíbrio. No âmbito do Direito administrativo, a primeira decisão acerca do tema foi proferida em 1910 pelo Conselho de Estado da França. Afirmou-se, naquela ocasião, a necessidade da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão sob o argumento de que deve haver “honesta equivalência entre o que se concede ao concessionário e o que dele se deve exigir”.

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WALD. Contrato de obra pública: equilíbrio financeiro. Cadernos de Direito Econômico e Empresarial.

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Em nosso Direito administrativo, o art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, prevê, expressamente, a possibilidade de, por acordo das partes, ser promovida a recomposição do equilíbrio do contrato, nos seguintes termos: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justi­ ficativas, nos seguintes casos: [...] II - por acordo das partes: [...] d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, [...].

O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, ao examinar esse tema e sua aplicação no campo dos contratos administrativos, ressalta que “enquanto o particular procura o lucro, o Poder Público busca a satisfação de uma utilidade coletiva. Calha, pois, à Administração atuar em seus contratos com absoluta lisura e integral respeito aos interesses econômicos legítimos de seu contratante, pois não lhe assiste minimizálos em ordem a colher benefícios econômicos suplementares ao previsto e hauridos em detrimento da outra parte”.2 Segundo a definição legal, fatos previsíveis, de consequências que se possam razoavelmente estimar, não podem servir de fundamento à pretensão de recomposição de preços. A lei não visa suprir a imprevidência do particular ou sua imperícia em calcular o comportamento da curva inflacionária, por exemplo. Apenas o resguarda de situações extraordinárias, fora do risco normal da economia e de seus negócios. Ademais, os contratos, ressalvadas as hipóteses de contratação direta, são celebrados com a empresa vencedora do processo de licitação, em que a Administração, entre várias propostas que se lhe formularam, escolheu a que lhe era mais vantajosa. Mais vantajosa deve ser entendida como a que atende ao fim público visado e com o menor custo possível, sem prejuízo dos padrões de qualidade esperados. De fato, admitir a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos fora das circunstâncias definidas em lei, vale dizer, aceitar a recomposição de preços nos contratos a todo tempo e modo, na hipótese de o contratante apenas demonstrar alterações na relação econômico-financeira, seria negar qualquer sentido ao instituto da licitação e premiar o licitante que, por má-fé ou inépcia empresarial, apresentou proposta que, com o tempo, revelou-se antieconômica. A licitação, caso não sejam definidos critérios rígidos para a aplicação da teoria da imprevisão, poderia conduzir a Administração, desse modo, à escolha de propostas apenas aparentemente mais econômicas. As empresas que oferecessem propostas adequadas, assentadas em previsões benfeitas e com margem de lucro razoável, poderiam ser derrotadas por propostas mal calculadas, que manifestariam seus malefícios somente meses mais tarde. Variações de custos previsíveis, para mais ou para menos, são comuns na atividade empresarial e constituem a álea normal do empreendimento a serem suportadas pelo

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BANDEIRA DE MELLO. Elementos de direito administrativo, p. 339.

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empresário contratado. Impõe-se, desse modo, a definição dos requisitos necessários à recomposição do equilíbrio econômico do contrato. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos pressupõe a ocorrência de fatos: 1 Imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis; 2 Estranhos à vontade das partes; 3 Inevitáveis; 4 Causadores de desequilíbrio muito grande no contrato.3 É certo que as partes têm o direito de promover a recomposição do equilíbrio contratual. Esse direito, além de previsto na Lei de Licitações, é igualmente mencionado no próprio texto constitucional (CF, art. 37, XXI). Porém, o administrador deve agir com grande cautela e sempre justificar com toda a prudência os fundamentos que justificam a aplicação da teoria e o porquê da fixação dos novos valores. Deve haver especial preocupação dos administradores públicos em justificar, por exemplo, porque determinado contrato, inicialmente fixado em R$100 milhões, deve ser alterado para R$115 milhões e não para R$125 milhões ou para R$110 milhões. Nesse sentido, são inadmissíveis explicações genéricas haja vista as circunstâncias que afetam o equilíbrio financeiro do contrato impactarem de modo diferenciado diversos insumos que compõem o custo do contrato. É possível que determinados itens que compõem os custos não sejam afetados, ao passo que outros sejam afetados de forma dramática, a ponto de justificarem a aplicação da teoria da imprevisão. A fim de elucidar o cabimento da aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos, podemos considerar os exemplos a seguir. Celebrado contrato com vigência de um ano, sem qualquer cláusula de reajuste, para o fornecimento de peças importadas, portanto a serem pagas pelo contratado ao seu fornecedor, no exterior, em moeda estrangeira. Um mês após iniciada a sua execução, o dólar sofre expressiva valorização em face do real. Hipótese distinta ocorreria se, um mês após o início da vigência de contrato para fornecimento de mão de obra, no qual não constava, igualmente, cláusula de reajuste, ocorresse dissídio da categoria e esta obtivesse, na Justiça do Trabalho,4 aumento salarial.5

Cf. DI PIETRO. Direito administrativo, p. 235. No sentido de que dissídio da categoria profissional não constitui fato imprevisível, vide: “Revisão de contrato administrativo. Dissídio coletivo. Aumento de salário. Reequilíbrio econômico-financeiro. O aumento do piso salarial da categoria não se constitui fato imprevisível capaz de autorizar a revisão do contrato. Recurso não conhecido” (STJ. REsp nº 134.797/DF, 2ª Turma. DJU, 1º ago. 2000. 5 Semelhante questão, acerca do reajustamento de preços em prazo inferior a um ano da assinatura da avença, foi tratado pelo TCU no Processo TC nº 009.970/95-9, acerca de consulta formulada por Dirigente do Órgão de Controle Interno versando sobre a possibilidade de repasse dos percentuais de reajuste salarial, ocorrido na data base, aos custos de remuneração da mão de obra dos contratos de prestação de serviços, e se é possível a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro embasada no reajuste salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigência do contrato. Naquela ocasião decidiu o TCU: “1 - os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos de mão-de-obra decorrentes da data base de cada categoria, ou de qualquer outra razão, por força do disposto no art. 28 e seus parágrafos da Lei nº 9.069/95, antes de decorrido o prazo de um ano, contado na forma expressa na própria legislação; e 2 - poderá ser aceita a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com base no reajuste salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigência do instrumento contratual, desde que a revisão pleiteada somente aconteça após decorrido um ano da última ocorrência verificada (a assinatura, a repactuação, a revisão ou o reajuste do contrato), contado na forma da legislação pertinente” (Decisão nº 457/95, Plenário. Ata nº 41/95). 3 4

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Estamos diante de diferentes situações. No primeiro caso (valorização exagerada do dólar), deverá ser feita a recomposição do preço do contrato; na segunda hipótese, relacionada ao dissídio dos empregados, não é devida a recomposição do contrato. O tratamento diferenciado decorre do fato de que o aumento expressivo no preço do dólar não poderia ser esperado ou previsto. Não havia como o contratado, ou qualquer outro licitante, ter considerado essa possibilidade no momento em que apresentou sua proposta à Administração. No segundo contrato, ao contrário, o dissídio da categoria profissional ocorre todo ano, de modo que seria perfeitamente previsível a concessão de algum ganho para os empregados da empresa contratada. Caberia a ela no momento em que apresentou sua proposta considerar a possibilidade de a categoria profissional obter algum tipo de aumento no dissídio e mensurar os impactos que esse aumento causaria aos custos do contrato. Admitimos a recomposição do valor do contrato em face da exagerada desva­ lorização do real frente ao dólar, moeda a ser utilizada por aquele que contratou com a Administração para pagar a seu fornecedor no exterior.6 Já pequenas desvalorizações da moeda nacional, que normalmente ocorrem no mercado, não devem, em hipótese alguma, ser utilizadas para o aumento do valor do contrato com a Administração Pública. É igualmente importante observar que a recomposição não necessariamente irá implicar aumento de preços de contratos. Se os fatos imprevisíveis, ou de efeitos incalculáveis, afetarem o equilíbrio do contrato de modo a reduzir seus custos, deverá ser promovida a devida e proporcional redução dos valores do contrato.7

Acerca da viabilidade do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em virtude da desvalorização da moeda nacional frente ao dólar, ver o seguinte julgado do STJ: “Ementa: Contrato administrativo. Equação econômicofinanceira do vínculo. Desvalorização do real. Janeiro de 1999. Alteração de cláusula referente ao preço. Aplicação da teoria da imprevisão e fato do príncipe. 1. A novel cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vínculo, a proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico de direito público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal específica (arts. 57, §1º, 58, §§1º e 2º, 65, II, d, 88 §5º e 6º, da Lei nº 8.666/93). Deveras, a Constituição Federal ao insculpir os princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a atividade da administração à luz da cláusula mater da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se esse equilíbrio, ao realçar as ‘condições efetivas da proposta’. 2. O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes. 3. Rompimento abrupto da equação econômico-financeira do contrato. Impossibilidade de início da execução com a prevenção de danos maiores (ad impossiblia memo tenetur). 4. Prevendo a lei a possibilidade de suspensão do cumprimento do contrato pela verificação da exceptio non adimplet contractus imputável à administração, a fortiori, implica admitir sustar-se o ‘início da execução’, quando desde logo verificável a incidência da ‘imprevisão’ ocorrente no interregno em que a administração postergou os trabalhos. Sanção injustamente aplicável ao contratado, removida pelo provimento do recurso. 5. Recurso Ordinário provido” (RMS nº 15.154/PE. 1ª Turma. DJU, 2 dez. 2002). 7 Nesse sentido, vide decisões TCU nº 33/97, Plenário (DOU, 25 fev. 1997), e nº 464/00, Plenário (DOU, 23 jun. 2000). Em face da lucidez dos argumentos apresentados pelo Min. Walton Alencar Rodrigues, relator da matéria, transcrevemos trechos de seu voto: “Todavia, sob o aspecto econômico, não há negar que, em virtude da desvalorização cambial, ocorrida no início de 1999, o valor em reais recebido pela contratada elevouse substancialmente, sem que os seus custos, essencialmente vinculados a insumos nacionais, aumentasse na mesma proporção, haja vista que o maior custo incorrido pela contratada é com pessoal, que tem sua remuneração fixada em reais. Isso configura alteração imprevisível e inevitável na esfera econômica, estranha à vontade das partes, que acarretou distorção entre o valor recebido e os encargos suportados pela contratada, em benefício desta e, de outra parte, na mesma proporção, a imposição de ônus excessivo à contratante, o que enseja a aplicação da teoria da imprevisão (rebus sic stantibus). Ressalte-se que essa teoria, albergada pela atual Lei de Licitações, no seu art. 65, inciso II, alínea ‘d’, pode ser empregada tanto em favor do contratado quanto em favor do contratante. Aliás, como exemplo de aplicação da teoria da imprevisão em benefício da Administração Pública, pode ser citado o Decreto nº 2.399/97 que, em virtude da estabilização da economia e da necessidade de expurgar dos preços contratados a expectativa de inflação, determinava que os órgãos 6

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Finalmente, destacamos que a recomposição com fundamento na teoria da imprevisão dever ser formalizada por meio de aditivo ao contrato.

10.3 Reajuste de preços O reajuste de preços está relacionado a variações dos custos de produção que, por serem previsíveis, poderão estar devidamente indicados no contrato. Normalmente, são utilizados como critérios para promover o reajuste do valor do contrato índices que medem a inflação, como o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), índices setoriais, ou índices de variação salarial. As cláusulas que preveem o reajuste de preços têm o único objetivo de atualizar os valores do contrato em face de situações previsíveis (expectativa de inflação, variação de salários etc.). A bem da verdade, o reajuste de preços deve ser visto como meio de reposição de perdas geradas pela inflação. A recomposição de preços, motivada pela aplicação da teoria da imprevisão, ao contrário, está relacionada à ocorrência de fatos imprevisíveis, ou ainda que previsíveis de efeitos incalculáveis, que irão afetar o equilíbrio do contrato. Nos dias, atuais, porém, com os relativamente reduzidos índices inflacionários que se têm verificado, uma súbita alta de preços de determinado produto poderia justificar a aplicação da teoria da imprevisão a fim de promover a recomposição de preços. Explicamos melhor: imagine que celebrado contrato, com prazo de vigência de um ano, nele não conste nenhuma cláusula de reajuste de preços. No momento da apresentação das propostas, não existia qualquer expectativa de retorno ao cenário de inflação elevada. Após a celebração do contrato, em decorrência de fatores totalmente imprevisíveis, a inflação ressurge com índices absolutamente impensáveis. Se essa circunstância era imprevisível, como de fato o é, e efetivamente afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, caberá a recomposição dos preços. O mesmo pode ser dito em relação às variações salariais. É comum encontrarmos, especialmente em contratos de prestação de serviço de natureza contínua, os quais, nos termos do art. 57, II, poderão ter vigência de até 60 meses, cláusulas de reajuste do preço do contrato tendo como parâmetro as variações salariais das categorias contratadas. Assim, observados os parâmetros legais (leis nº 9.069/95 e nº 10.192/01), que não admitem reajustes retroativos ou em períodos inferiores a um ano, prazo que será contado da data da apresentação das propostas, procede-se ao reajuste do contrato tendo como critério a variação salarial dos empregados. Vê-se que é utilizado critério preestabelecido para que se proceda ao reajuste do preço do contrato. Por outro lado, sendo o dissídio das categorias profissionais fato mais do que previsível, não caberia alegar a sua ocorrência como fundamento para a recomposição dos preços do contrato com base na teoria da imprevisão, conforme analisamos em exemplo anteriormente mencionado.

e entidades da Administração Federal promovessem a reavaliação dos instrumentos contratuais em vigor, objetivando a redução dos preços aos níveis daqueles atualmente praticados no mercado para o mesmo bem ou serviço. Ademais, não se diga que a manutenção do reajuste cambial não acarreta nenhum prejuízo à CBTU, em virtude de os recursos serem provenientes do BIRD, pois para pagar esse financiamento será necessário maior desembolso de moeda nacional do que previsto originalmente. Assim, entendo pertinente expedir recomendação à entidade para que promova renegociação do contrato no sentido de adequá-lo à nova realidade cambial”.

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A lei, porém, dispõe que o fato provocador do desequilíbrio do contrato não necessariamente terá de ser imprevisível. Ainda que ele pudesse ser previsto (a realização do dissídio da categoria), se seus efeitos (o valor do reajuste obtido pela categoria) forem “incalculáveis”, estará autorizada a recomposição de preços com fundamento em referida teoria da imprevisão. Imagine categoria que, nos dias atuais, com a inflação anual inferior a dois dígitos, obtivesse aumento de 40%. Ainda que o fato seja previsível (a realização do dissídio), o seu efeito (o valor do reajuste obtido pela categoria), nessa magnitude, seria bastante improvável. Desse modo, estaria justificada a aplicação da teoria da imprevisão para que se promovesse a recomposição do preço do contrato. Outra importante distinção entre reajuste e recomposição é o fato de que o primeiro necessariamente deverá estar previsto no contrato. Se não houver cláusula contratual definindo os critérios de reajuste, ele não há que ser admitido. A recomposição, ao contrário, não há como estar prevista no contrato pelo simples fato de decorrer de fatos imprevisíveis (ou, ainda que previsíveis, de efeitos incalculáveis). O reajuste, conforme já observado, e em obediência ao que determina a legislação que implantou o Plano Real,8 não poderá ocorrer em períodos inferiores a um ano (contado da data da apresentação da proposta, e não da assinatura do contrato ou do início de sua vigência); enquanto a recomposição do contrato poderá verificar-se a qualquer tempo. A vedação expressa de que cláusula de reajustamento de preços opere em prazo inferior a um ano não implica dizer, no entanto, que os preços dos contratos devam ser imutáveis durante esse período. O reajustamento contratual, este sim, não pode incidir fora da periodicidade estabelecida em lei. Mas a recomposição de preços motivada pela ocorrência de fato comprovadamente imprevisível poderá ocorrer em qualquer momento da vigência do contrato. Em razão de o reajuste já estar previsto no contrato, a sua aplicação não deve ser feita por meio de aditivo. A razão para que não se utilize o aditivo para formalizar a aplicação dos critérios de reajuste é simples: não se está alterando o contrato; ao contrário, com a aplicação dos critérios de reajuste, estar-se-á tão somente executando o que já se encontra previsto no contrato. Esta é a razão pela qual o reajuste se formaliza por meio de simples apostilamento, que dispensa, inclusive, publicação.

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A Lei nº 9.069/95, em seu art. 28, dispõe acerca do prazo para reajuste dos contratos nos seguintes termos: “Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual. §1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano”. Mais recentemente, com o advento da Lei nº 10.192/01, a questão é uma vez mais disciplinada nos termos seguintes: “Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que refli­ tam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. §1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. §2º Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido. [...] Art. 3º [...] §1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir” (grifos nossos).

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10.4 Repactuação (ou revisão) Modalidade especial de reajustamento de contrato, aplicável tão somente aos contratos de serviços contínuos, corresponde à denominada repactuação, que se destina a neutralizar os efeitos provocados pela inflação, com base na variação dos custos do contrato. A repactuação dos contratos é disciplinada pelo Decreto nº 2.271/97 e pela Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008, que tratam do tema nos termos a seguir indicados: Decreto nº 2.271/97 Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos; [...] Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Instrução Normativa MP nº 2/2008 Art. 37. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009) § 1º A repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação, respeitada a anualidade disposta no caput, e que vier a ocorrer durante a vigência do contrato, é direito do contratado, e não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o art. 37, inciso XXI da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009) § 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009) § 3º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantas quanto forem os acordos, dissídios ou convenções coletivas das categorias envolvidas na contratação. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009) § 4º A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo acordo, dissídio ou convenção coletiva deve repassar integralmente o aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009) Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir: I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

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II - da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

Tanto o reajustamento, como gênero, quanto a repactuação dos preços visam a recompor a corrosão do valor contratado pelos efeitos inflacionários. A diferença entre o reajuste e a repactuação reside no critério empregado, pois, na primeira opção, vincula-se a recomposição a índice estabelecido contratualmente, ao passo que na segunda forma de recomposição, na repactuação, a recomposição do equilíbrio do contrato ocorre por meio da demonstração analítica da variação dos componentes dos custos que integram o contrato, tomando-se como parâmetro a proposta do contratado. Outro aspecto que caracteriza a repactuação e a distingue do reajuste diz respeito ao critério para contagem do prazo mínimo de um ano. No reajuste, esse prazo, conforme dispuser o contrato e o edital da licitação, pode ser contado da data da apresentação das propostas ou da data da assinatura do contrato.9 Na repactuação, o interregno mínimo de um ano pode ser contado da data da proposta ou da data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipule o salário vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos. Ao admitir que o termo a quo para a contagem do interregno de um ano seja a data do dissídio coletivo, busca-se evitar a defasagem no custo da mão de obra. Ou seja, após a assinatura do contrato, tão logo ocorra o dissídio, poderá o contratado pleitear a repactuação sem precisar esperar um ano a contar da data da proposta ou da assinatura do contrato. Admite-se, ainda, que a repactuação possa ser feita em momentos distintos, aplicando-se a diferentes grupos que compõem os custos totais do contrato. Explicase: pode ser feita a repactuação para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade referenciada a datas diversas, como por exemplo os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço.

9

O entendimento, firmado na jurisprudência do TCU, sobre a data — marco inicial — para o início do cômputo do prazo para a aplicação de índice de reajustamento previsto no contrato pode ser verificado: “9.1.1. a interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, §1º, da Lei nº 10.192 e do art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital. 9.1.2. na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, §1º, da Lei nº 9.069/95 c/c os arts. 2º e 3º da Lei nº 10.192/01, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação, em especial: haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do §2º do art. 7º da Lei nº 8.666/93); tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei nº 8.666/93); preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei nº 8.666/93); manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93); interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, §3º, da Lei nº 8.666/93); 9.1.3. não é cabível a correção monetária das propostas de licitação, vez que esse instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu efetivo pagamento, consoante disposto nos arts. 7º, §7º; 40, XIV, “c”; e 55, III, da Lei nº 8.666/93;” (TCU. Acórdão nº 474/05. Plenário. DOU, 09 maio 2005).

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A repactuação se insere como modalidade especial de reajuste, e não de recom­ posição a partir da teoria da imprevisão, exatamente porque decorre de circunstâncias previsíveis e deve observar o interregno de um ano. Ademais, verificando-se a ocorrência de fato extraordinário (imprevisível ou, ainda que previsível, de efeitos incalculáveis), que tenha afetado o equilíbrio econômico do contrato, deverá ser restabelecido esse equilíbrio por meio de aditivo contratual, definido a partir de acordo entre as partes, aditivo que não se faz necessário para o reajustamento ou para a repactuação. Na hipótese de reajuste, os critérios a serem utilizados para balizar a modificação do valor do contrato já se encontram devidamente disciplinados no próprio contrato pela fixação de índices, e na repactuação, que tem como parâmetro os custos necessários à execução do contrato, faz-se necessária a demonstração analítica da variação dos componentes desses custos do contrato, sem, todavia, impor-se a sua formalização por meio de aditivo. Sendo a repactuação modalidade especial de reajuste do contrato, deve ser formalizada por meio de simples apostilamento. Interessante destacar jurisprudência do TCU que assinala haver preclusão lógica do direito à repactuação de preços decorrente de majorações salariais da categoria profissional quando a contratada firma termo aditivo de prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados.10 O voto do relator assim explicita a questão: Acerca do assunto, cabe destacar que este Tribunal, seguindo votos por mim elaborados no âmbito dos Acórdãos 1.827/2008 e 1828/2008, ambos do Plenário, adotou o seguinte entendimento: “8. A partir da data em que passou a viger as majorações salariais da categoria profissional que deu ensejo à revisão, a contratada passou deter o direito à repactuação de preços. Todavia, ao firmar o termo aditivo de prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados, a contratada deixou de exercer o seu direito à repactuação pretérita, dando azo à ocorrência de preclusão lógica.”.

10.5 Distinção entre atualização, recomposição e reajuste de preços Acerca do reequilíbrio dos contratos administrativos, é importante ainda explicar o conceito de atualização ou correção de preços, e distingui-lo da recomposição e do reajuste. A recomposição, vimos, está relacionada à ocorrência de fatos imprevisíveis, ou, ainda que previsíveis, de efeitos incalculáveis, que afetem o equilíbrio contratual. O reajuste11 será determinado de acordo com índices prefixados no próprio contrato. A atualização, ao contrário, está vinculada à possibilidade de atrasos nos pagamentos devidos pela Administração, sendo obrigatória a presença de cláusula que discipline o seu pagamento, nos termos do art. 40, XIV, “c”, da Lei nº 8.666/93.12

Acórdão 1.601, Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler, data da Sessão: 18/06/2014. Sobre a necessidade de ser providenciada a elaboração de planilha mensal de acompanhamento dos pagamentos e reajustes contratuais, visando facilitar e agilizar os controles e informações, vide: TCU. Acórdão nº 106/94, Plenário. DOU, 28 set. 1994. 12 Acerca da correção monetária dos valores contratuais ver o seguinte julgado do STJ: “Ementa: Administrativo. Contrato com cláusula prevendo a repactuação ante a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis. Convenções determinando a majoração salarial para a categoria dos vigilantes. 10 11

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O contrato deverá indicar em que condições deverão ser efetuados os pagamentos ao contratado. Cumprindo o contratado o que dispõe o contrato, e não efetuando a Administração o pagamento dentro do prazo estipulado, deverá o valor desse pagamento ser atualizado monetariamente. A atualização ou correção dos pagamentos devidos pela Administração e efetuados fora do prazo fixado no contrato é devida independentemente de previsão no instrumento do contrato — ainda que pela lei deva o contrato prever tal cláusula e indicar esses critérios de atualização.13 Acerca do dever de atualizar os valores pagos em atraso pela Administração Pública, recomendamos a leitura do REsp nº 554.375/RS, 2ª Turma. Rel. Min. Castro Meira (DJU, 23 maio 2005), cuja ementa é transcrita ao final do capítulo.

10.6 Fato do príncipe e fato da administração Para melhor entender os conceitos de fato do príncipe e de fato da administração, imaginemos as seguintes hipóteses: 1 Após celebrado determinado contrato administrativo, que previa a importação de bens, a própria Administração contratante, por meio de medida genérica, dificulta a importação desses mesmos bens, ou eleva as alíquotas incidentes sobre eles. Nesses casos, teríamos atitudes genéricas da Administração que afetam o equilíbrio do contrato. 2 O contratado vê-se impedido de executar o contrato em decorrência de atos da administração diretamente relacionados ao objeto da avença. Exemplo: após a celebração do contrato para a execução de obra, o contratado descobre que os terrenos onde elas deveriam ser executadas ainda não foram desapropriados. Tanto na hipótese da não efetivação da desapropriação, quanto nos casos de elevação de alíquotas de impostos, ou criação de dificuldades outras para a importação de bens, estaremos diante de situações criadas pela Administração e que irão afetar a execução do contrato. A elevação das alíquotas de importação é decorrente de ato genérico praticado pela Administração que, porém, irá afetar o contrato. A ausência de desapropriação, decorre de ato (omissão) da Administração diretamente relacionado à execução do contrato, e impeditivo da sua execução. Temos, assim, que tanto o fato da Administração quanto o fato do príncipe são atribuídos à própria Administração contratante; o fato da Administração, porém, é

Desequilíbrio econômico-financeiro do instrumento. Inadimplemento. Ilícito contratual. Correção monetária. Termo a quo. 1. A correção monetária não pode ser considerada um plus, mas apenas uma atualização para que seja respeitado o valor real da moeda face à inflação ocorrida no período. 2. Mesmo reconhecendo que os termos das convenções coletivas que deferiram majorações salariais para a categoria dos vigilantes causaram o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, a União só promoveu a recomposição dos valores a partir do aditamento do contrato, permanecendo inadimplente durante o período indicado no aresto recorrido, o que caracteriza ilícito contratual. 3. Nesse caso deve ser observada a Súmula nº 43/STJ que dispõe: ‘Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo’. 4. A atualização monetária é devida desde a data do inadimplemento, uma vez que considerá-la devida apenas a partir do ajuizamento da ação acarretaria dano — decorrente da desvalorização da moeda — à empresa recorrida e o consequente enriquecimento sem causa à recorrente. 5. Recurso especial improvido” (REsp nº 554.375/RS, 2ª Turma. DJU, 23 maio 2005). 13 Nesse sentido, vide: TCU. Acórdão nº 21.029-2, 1ª Turma; e STJ. REsp nº 92.287/AL. DOU, 16 set. 1996.

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atitude da Administração que irá afetar diretamente a execução do contrato, enquanto o fato do príncipe decorre de atos genéricos e abstratos da Administração Pública igualmente capazes de afetar o equilíbrio do contrato. Tanto na eventualidade de ocorrer o fato do príncipe, quanto na hipótese de fato da Administração, deverá promover-se, por acordo das partes, a modificação do contrato. Isso não implica, é evidente, que sempre tenha de ser alterado o valor do contrato. É possível que sejam afetados apenas os prazos de execução do contrato, sem que isso afete a relação econômico-financeira contratual. A conclusão, válida tanto para o fato do príncipe quanto para o fato da Administração, é que sempre que a Administração afetar direta ou indiretamente o equilíbrio do contrato, deverão ser adotadas as medidas necessárias para restabelecê-lo, nos termos do art. 58, §2º, da Lei nº 8.666/93.14 Deve ser ressaltado, ainda, que nos casos em que as alterações do contrato se façam por demanda da Administração, a fim de adequar projetos e/ou soluções técnicas atinentes ao objeto (situação mais comum em obras públicas), para que o contrato não se desequilibre em desfavor do Poder Público quando da celebração de aditivos que alterem quantitativos de itens de serviços ou incluam itens novos, modificando a composição orçamentária original, deverá ser observado e mantido o desconto original fornecido pelo licitante vencedor do certame e ao final contratado. A diretriz normativa para a manutenção do desconto, embora não conste expressamente na Lei 8.666/1993, é disciplinada nas sucessivas Leis de Diretrizes Orçamentárias anuais e também no Decreto nº 7.983/2013, que “estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União”. O art. 14 do citado decreto estipula: Art. 14. A diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. No mesmo sentido a regra contida no Decreto nº 7.581/2011, que regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), de que trata a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Art. 42. Nas licitações de obras e serviços de engenharia, a economicidade da proposta será aferida com base nos custos globais e unitários. [...] § 7º A diferença percentual entre o valor global do contrato e o valor obtido a partir dos custos unitários do orçamento estimado pela administração pública não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos contratuais que modifiquem a composição orçamentária. (Incluído pelo Decreto nº 8.080, de 2013)

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A respeito da teoria da imprevisão (e fato do príncipe) e rompimento da equação econômico-financeira do contrato, ver julgados do STJ: RMS nº 15.154/PE, 1ª Turma. DJU, 02 dez. 2002; REsp nº 612.123/SP, 1ª Turma. DJU, 29 ago. 2005; REsp nº 169.274/SP, 2ª Turma. DJU, 23 jun. 2003.

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Por sua vez, a jurisprudência do TCU detalha que a manutenção do desconto também deverá ser mantida quando da inclusão de novos serviços que não constavam do orçamento original, orientando sobre o procedimento a ser observado para o estabelecimento da composição desses novos itens, no caso da licitação se processar em lotes. Nessa hipótese, deve ser observado o valor médio de serviços similares presentes nos demais lotes da mesma licitação.15

10.7 Caso fortuito, força maior e teoria da imprevisão Verificados os fatos justificadores da aplicação da teoria da imprevisão, será promovida a pura e simples recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. O objetivo da teoria da imprevisão é restabelecer o equilíbrio financeiro inicialmente existente entre as partes, e é realizado pela alteração do valor do contrato. Diante da ocorrência de caso fortuito ou de força maior o contrato pode ser afetado em diversos e diferentes aspectos. Poderá ser promovida, por exemplo, a prorrogação da vigência do contrato ou alteração do objeto a ser executado. A fim de melhor entender essas distinções, podemos imaginar as seguintes hipóteses: 1 Celebrado o contrato para execução de obra que estava prevista para ser iniciada em certa data, verifica-se greve dos trabalhadores da construção civil, fato que impede a execução do contrato no prazo ajustado; 2 Celebrado contrato de fornecimento de produtos importados, o valor do real sofre súbita, inesperada e expressiva desvalorização. Na primeira hipótese, teremos a ocorrência de força maior que, nos termos do art. 65, II, “d”, combinado com o art. 57, §1º, II, todos da Lei nº 8.666/93, irá provocar a alteração apenas dos prazos de início e conclusão da obra. Na segunda hipótese, bastará que se recomponha o equilíbrio econômico-financeiro do contrato para que se possa executá-lo. No primeiro caso, estamos diante de força maior; no segundo, da teoria da imprevisão. Observamos, porém, que na prática essas distinções entre teoria da imprevisão, fato do príncipe e da Administração, caso fortuito e força maior deixam de ser tão relevantes em face de três aspectos: 1 Em todos esses casos, a alteração do contrato irá depender de acordo das partes; 2 O fundamento legal para que se promova essa alteração contratual — em qualquer dos casos indicados — será o art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93; e 3 Toda e qualquer alteração contratual, seja ela unilateral ou consensual, pres­ supõe a necessária justificação.

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A propósito do tema, extrai-se a seguinte passagem do Informativo de Licitações e Contratos nº 159/2013-TCU: “O Tribunal, ao deliberar, acolheu a proposição do relator, expedindo determinações destinadas à recomposição do erário e aos ajustes necessários nas composições de preços unitários, consignando no corpo das determinações expedidas que ‘quando da inclusão de novos serviços, observe o valor médio de serviços similares presentes nos demais lotes da mesma licitação, em atendimento ao que determina o Acórdão 2013/2004 – TCU – Plenário, cuidando, ainda, de observar o disposto no § 6º do art. 109 da Lei 11.768/2008, no sentido de que, no que se refere ao valor total contratado, seja mantido o percentual de desconto oferecido no certame licitatório’. Acórdão 1754/2013-Plenário, TC 007.407/2009-9, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 10.7.2013.”

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10.8 Equilíbrio financeiro e contratos de concessão A aplicação da teoria da imprevisão a contratos de obra pública ou a contratos de serviços contínuos, regidos pela Lei nº 8.666/93 e que podem vigorar por até cinco anos (art. 57, II), é cercada de grandes dificuldades. Essas dificuldades sugerem que a aplicação da teoria da imprevisão torna-se ainda mais sensível no caso dos contratos de concessão de serviços públicos e das Parcerias Público-Privadas, que envolvem prazos muito mais amplos, de 10 anos, 15 anos ou mais, composição de custos muito mais complexa e que importam, quase sempre, em elevação das tarifas a serem pagas pelos usuários dos serviços públicos. Em contratos regidos pela Lei nº 8.666/93, a teoria da imprevisão busca recompor o equilíbrio econômico-financeiro vigente por ocasião da apresentação das propostas pelos licitantes. Nesses outros contratos (concessões e Parcerias Público-Privadas), os mecanismos de preservação do equilíbrio financeiro envolvem revisões ordinárias e extraordinárias, e o parâmetro de equilíbrio não necessariamente é aquele definido por ocasião da apresentação das propostas. No âmbito do setor elétrico, por exemplo, com a edição da Lei nº 9.427/96, a Aneel passou a aplicar aos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica o método RPI-X, originário do Reino Unido. De acordo com esse modelo, durante determinado período de tempo estipulado no contrato, aplica-se às tarifas apenas um fator de reajuste anual (IGP-M), calculado pela FGV, com o fim de anular efeitos da inflação. Em seguida, deve ser calculado o fator X a fim de verificar a eficiência dos custos operacionais e a prudência dos investimentos realizados pelas concessionárias, tendo ainda como parâmetro a ocorrência de fatores macroeconômicos, fato que poderá afetar negativa ou positivamente o fator de reajuste anual, vale dizer o IGP-M, e que objetiva compartilhar com o usuário ganhos de produtividade que deveriam ter sido obtidos pela concessionária. De acordo com esse novo modelo, o parâmetro de equilíbrio é contínuo no tempo e depende de uma situação de utilização ideal dos custos operacionais da concessionária hipotética tida como “empresa de referência”. Cria-se o que se chama de sistema de benchmark, que objetiva reduzir o valor da tarifa. Verifica-se, aqui, uma miríade de fatores envolvidos na definição desses novos índices de reajuste. E como esses fatores são relacionados tão somente às revisões ordinárias, pode-se inferir que as dificuldades relativas às revisões extraordinárias seriam muito maiores. Editais de licitação e cláusulas contratuais claros e bem redigidos constituem o primeiro passo para o estabelecimento de parâmetros objetivos que garantem aos contratados a segurança necessária aos investimentos — muitas vezes milionários — a que se obrigam. As decisões acerca dos aumentos das tarifas decorrentes da recomposição do equilíbrio financeiro dos contratos devem ser bem fundamentadas, técnica e juridi­ camente, de modo a permitir o controle e a comprovação da legitimidade do processo de execução da política tarifária previamente definida. Do contrário, as revisões tarifárias decorrentes dos processos de recomposição de equilíbrio desses contratos tendem a ser constante fonte de insegurança para as concessionárias, para a Administração Pública e, principalmente, para os usuários.

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No campo das concessões públicas, merece destaque a questão da segurança jurídica. Ainda mais considerando que os contratos dessa espécie são de longa duração e exigem vultosos investimentos por parte do particular. Assim, para que esse tenha interesse em aplicar seus esforços em área de concessão pública, espera que a pactuação a ser estabelecida com a administração estabeleça-se em termos claros e seguros. Em suma, espera o particular uma sólida segurança jurídica, antes de se lançar em empreendimento consubstanciado por acordo de vontade bilateral e oneroso, que prevê vantagens e encargos recíprocos e no qual se fixa a forma de prestação e de remuneração do serviço, as fórmulas de ajuste do equilíbrio econômico-financeiro e a preservação das vantagens inicialmente asseguradas à concessionária. O particular necessita, portanto, de garantias de que o acordo se preservará no tempo estabelecido para durar a concessão, de modo a se prevenir contra eventuais arbitrariedades do poder concedente que, a título da prerrogativa de modificar unilateralmente os contratos em prol do interesse público, pode acarretar graves prejuízos ao contratado sob o regime de concessão, em situações que podem acabar, na prática, ocasionando a expropriação de seu patrimônio e/ou a desconsideração de investimentos realizados. Atento a essas questões sensíveis aos contratos de concessão, o Supremo Tribunal Federal, julgou a ADI nº 1746/SP, em que se discutia constitucionalidade de dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo que estabelecia o prazo de até 25 anos para o pagamento de indenização à Companhia de Saneamento Básico daquele Estado (Sabesp) em decorrência de encampação. Na oportunidade, a Corte Constitucional frisou “a necessidade de se observar as garantias decorrentes do ato jurídico perfeito e do art. 37, XXI, da CF, o qual impõe à Administração o respeito às condições efetivas da proposta formalizada. Assinalou que o cumprimento das regras da proposta inicial significaria observância do equilíbrio primitivo existente entre direitos e obrigações, instituto indispensável à segurança jurídica da citada sociedade de economia mista do Estado de São Paulo e dos respectivos sócios minoritários. Ressaltou que o cálculo do valor, o modo e o prazo para o pagamento da indenização devida em virtude do encerramento antecipado do pacto administrativo, por motivos de conveniência e oportunidade, integrariam o núcleo de direitos iniciais que deveriam ser preservados durante o contrato de concessão.”16

10.9 Jurisprudência 10.9.1 TCU - Acórdão nº 2.837/10, Plenário (recomposição) Voto do Ministro Relator [...] De fato, a mera variação cambial, em regime de câmbio flutuante, não configura causa excep­ cional de mutabilidade dos contratos administrativos. A variação diária dos índices não autoriza pleitos de recomposição de preços, dada a sua ampla previsibilidade. Caso contrário, no regime de câmbio flutuante, todos os processos em que houvesse variação positiva poderiam ensejar soli­citações de recomposição de preços, o que não ocorre. Ademais, não se verificou, no período de execução do contrato, rompimento abrupto da equação econômico-financeira, com mudanças reais de políticas governamentais. A variação cambial havida é usual e não se refletiu nos custos dos equipamentos de informática, objeto do contrato.

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Informativo do STF nº 759, Plenário. Relator Ministro Marco Aurélio, data de julgamento: 18/09/2014.

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- Acórdão nº 2.219/10, Plenário (repactuação) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.8. determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT (sede) que: 9.8.1. reveja as orientações constantes no Manual de Licitações de Contratações – MANLIC, de forma a adequá-las ao entendimento firmado pelo TCU no Acórdão nº 1.374/2006 –TCU-Plenário, no sentido de que as empresas estatais devem adotar a sistemática de repactuação dos contratos de prestação de serviço de duração continuada, com base na variação dos custos efetivos, em detrimento da sistemática de adoção de índices gerais de preço para reajustamento periódico, conforme estabelecido na Resolução n.º 10/1996 do CCE c/c a IN MARE n.º 18/1997; 9.8.2. reveja as orientações constantes no Manual de Licitações de Contratações – MANLIC, de forma a adequá-las ao entendimento firmado pelo TCU nos Acórdãos nºs 1563/2004 – TCU-Plenário e 2255/2005, no sentido de que é indevida a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro a contratos com base no dissídio coletivo da categoria profissional a que se referem os serviços contratados; - Acórdão nº 7/07, 1ª Câmara (recomposição, necessidade de demonstração do desequilíbrio) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1a Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.5. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região que: [...] 9.5.2. em casos de recomposição de preços motivada por ocorrência de fato comprovadamente imprevisível, faça constar do processo uma análise fundamentada e criteriosa sobre o ocorrido, a fim de ficar caracterizado como extraordinário e extracontratual quanto à sua ocorrência e/ou quanto aos seus efeitos; - Acórdão nº 2.337/06, Plenário (equilíbrio econômico-financeiro do contrato, momento da definição do equilíbrio, apresentação da proposta) Sumário: Solicitação do Congresso Nacional. Contrato de geração e fornecimento de energia elétrica por produtor independente. Alterações contratuais. Modificação do equilíbrio econômicofinanceiro inicialmente pactuado. Ilegalidade. Determinações. 1. As alterações contratuais feitas com o intuito de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste encontram limite na equação econômico-financeira estabelecida no ato da apresentação da proposta pela empresa contratada, estando tais modificações impedidas de alterar o quociente inicialmente obtido a partir da ponderação entre encargos e remuneração acordados (grifamos). 2. Independentemente da denominação dada ao negócio jurídico firmado, nas declarações de vontade deve-se ater mais à intenção das partes do que ao sentido literal da linguagem. - Acórdão nº 1.903/06, Plenário (reajuste, critério subjetivo) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.8. determinar à Casa da Moeda do Brasil que os reajustes de contratos com prazo de vigência superior a doze meses sejam efetuados com base na efetiva variação de custos na execução desses contratos, mediante comprovação do contratado, admitindo-se a adoção de índice setorial de reajuste, consoante prescreve o art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº 8.883/94, abstendo-se de prever em seus contratos critérios subjetivos de reajuste, tal como ocorreu no contrato decorrente da Tomada de Preços nº 35/04; - Acórdão nº 1.374/06, Plenário (repactuação - revisão - e reajuste, empresas estatais) Ementa: [...] 1. As empresas estatais devem adotar sistemática de repactuação dos contratos de prestação de serviço de duração continuada, em detrimento da sistemática de adoção de índices gerais de preço para reajustamento periódico, conforme estabelecido na Resolução 10/96 do CCE c/c a IN Mare 18/97.

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- Acórdão nº 918/06, Plenário (recomposição, efeito retroativo) Sumário: [...] Uma vez comprovada a regularidade, conforme previsão em cláusula contratual, do restabelecimento do reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, em face da alteração de alíquotas de tributos incidentes, tem-se por justificada a formalização de termos aditivos com efeitos financeiros retroativos. - Acórdão nº 2.255/05, Plenário (repactuação, aumento salarial, contrato de prestação de serviço) Ementa: [...] O aumento salarial, ainda que a título de abono, a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo, não é fato imprevisível capaz de autorizar o reequilíbrio econômicofinanceiro de contrato de prestação de serviços de natureza contínua. - Acórdão nº 1.798/05, Plenário (recomposição, variação do dólar) Voto do Ministro Relator [...] 4. A equipe de auditoria apresenta fortes indícios de irregularidades na execução do Contrato nº 11.346/02, celebrado entre a ECT [Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos] e o Consórcio Alpha, formado pelas empresas Novadata e Positivo. 5.A primeira delas diz respeito ao reequilíbrio econômico-financeiro concedido, com base no art. 65, inciso II, alínea ‘d’ da Lei nº 8.666/93, em razão da variação do dólar entre o momento de apresentação da proposta e o do fornecimento dos equipamentos. [...] 7. A alta do dólar no período não se enquadrava em qualquer das situações previstas no citado dispositivo legal. Senão vejamos: a) não se tratou de fato imprevisível. Na realidade, a elevação do preço do dólar já tinha se iniciado bem antes da formulação da proposta (18.7.2002). Apenas a título de exemplo, mencione-se que a variação do dólar entre 1º.4.2002 e 18.7.2002 foi de cerca de 23,9%, percentual de variação praticamente idêntico ao observado entre 18.7.2002 e 27.12.2002 (data de entrega dos lotes 3 e 4 dos equipamentos), que foi de 23,1%. Isso demonstra que o processo de aumento do dólar se deu ao longo de praticamente todo o ano, não sendo exclusivo do período entre a apresentação das propostas e o fornecimento dos equipamentos (fonte de consulta das taxas de câmbio: sítio do Banco Central na Internet – www.bc.gov.br). Conforme destacou a equipe de auditoria, a Revista Suma Econômica, citada pelo próprio consórcio, já previa essa tendência de alta na edição de junho. Assim, não se pode alegar que foi um fato imprevisível; b) não se tratou de fato previsível de consequências incálculáveis. Conforme demonstrado acima, os percentuais de variação do dólar no período entre a apresentação da proposta e a entrega dos equipamentos se deu em patamar semelhante ao que se verificou em período anterior, no mesmo ano. Além disso, conforme bem registrou a equipe de auditoria, a Revista Suma Econômica, na edição de julho, já disponível quando da apresentação da proposta, apontava para valores do dólar no restante do ano em patamares bem superiores àqueles utilizados pela ECT para deferir a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro; c) não foi fato que retardou ou impediu a execução do objeto. Inicialmente, o prazo para entrega dos equipamentos foi alterado por razões que em nada tinham a ver com a alta do dólar [...]. E posteriormente o objeto foi executado normalmente. [...] 9. Portanto, o valor pago ao Consórcio Alpha a título de reequilíbrio econômico-financeiro foi indevido, sendo pertinente a proposta da Unidade Técnica de conversão dos autos em TCE para a citação dos responsáveis pelos valores pagos a maior. - Acórdão nº 1.722/05, Plenário (reequilíbrio, demonstração da necessidade de concessão) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.3. determinar à ECT que: [...] 9.3.2. somente autorize a adoção de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato diante da apresentação pela contratada do plano de custos detalhados do serviço objeto do requerimento e da comprovação da aplicabilidade dos índices solicitados, desde que atendidos os pressupostos previstos no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93;

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- Acórdão nº 474/05, Plenário (repactuação, contagem da periodicidade de um ano, possibilidade de a Administração corrigir o preço antes da assinatura do contrato) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator [...], em: 9.1. conhecer da presente consulta e responder aos quesitos apresentados da seguinte forma: 9.1.1. a interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, §1º, da Lei nº 10.192 e do art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital. 9.1.2. na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, §1º, da Lei nº 9.069/95 c/c os arts. 2º e 3º da Lei nº 10.192/01, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação, em especial: haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do §2º do art. 7º da Lei nº 8.666/93); tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei nº 8.666/93); preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei nº 8.666/93); manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93); interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, §3º, da Lei nº 8.666/93); 9.1.3. não é cabível a correção monetária das propostas de licitação, vez que esse instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu efetivo pagamento, consoante disposto nos arts. 7º, §7º; 40, XIV, “c”; e 55, III, da Lei nº 8.666/93; 9.2. por entender tratar-se de questão sobre reajustamento contratual, considerar prejudicado o quarto quesito constante da consulta, uma vez que a indagação já foi respondida na análise da primeira questão, que tratou da regra geral dos reajustes; - Acórdão nº 297/05, Plenário (reequilíbrio, repactuação, pagamentos anteriores à assinatura de termos aditivos, Furnas) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator [...], em: 9.1. acolher as justificativas apresentadas pelo Diretor-Presidente de Furnas Centrais Elétricas S/A, [...], e determinar à entidade que: 9.1.1. observe o disposto na Lei nº 8.666/93, evitando o aditamento de contratos com base em evento não previsto na referida Lei (art. 65), lembrando que as alterações contratuais podem ocorrer, dentre outros motivos, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, e que qualquer superveniência de fatos, tributários e/ou legais, de comprovada repercussão nos preços contratados, poderá implicar na revisão dos contratos, para mais ou para menos, consoante inciso II, alínea “d”, c/c §5º, do art. 65 da mencionada Lei; 9.1.2. evite a prática de efetuar pagamentos de despesas com base em termos aditivos assinados posteriormente à realização dos serviços pertinentes aos contratos originários, em que não estavam previstos esses reajustes, por configurar pagamentos de despesas com efeitos retroativos, sem cobertura contratual, contrariando o disposto nos arts. 60, parágrafo único, 62 e 66 da Lei nº 8.666/93;

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9.1.3. adote a prática de registrar nos processos licitatórios e nos processos deles decorrentes — processos de acompanhamento de contratos de obras e/ou serviços — as devidas justificativas para as alterações contratuais, com as demonstrações analíticas das variações dos componentes dos custos dos contratos, conforme previsto na Lei nº 8.666/93 (art. 65); 9.1.4. atente para o entendimento firmado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (v.g., AC nº 1.563/04, Plenário, AC nº 55/00, Plenário etc.), no sentido de que somente os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza contínua podem ser repactuados e a repactuação que vise aumento de despesa não é permitida antes de decorrido, pelo menos, um ano de vigência do contrato, observando, ainda, que: 9.1.4.1. é necessária a existência de cláusula no contrato admitindo a repactuação, que pode ser para aumentar ou para diminuir o valor do contrato; 9.1.4.2. a repactuação não está vinculada a qualquer índice; e 9.1.4.3. para a repactuação de preços deve ser apresentada demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada; 9.2. determinar o arquivamento dos autos. - Acórdão nº 1.563/04, Plenário (recomposição, repactuação, periodicidade) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em: 9.1. expedir as seguintes orientações dirigidas à Segedam: 9.1.1. permanece válido o entendimento firmado no item 8.1 da Decisão 457/95, Plenário; 9.1.2. os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria profissional nos contratos de prestação de serviços de natureza contínua não se constituem em fundamento para a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro; 9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/95, Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5º do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97; 9.1.4. no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subsequentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/95, Plenário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5º do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97; 9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2º da Lei nº 10.192/00 e o art. 5º do Decreto 2.271/97; 9.1.6. nas hipóteses previstas nos itens 9.1.3 e 9.1.4 deste Acórdão, a repactuação poderá con­tem­ plar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido variação, desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente justificada, conforme preceitua o art. 5º do Decreto 2.271/97; - Acórdão nº 1.203/04, Plenário (recomposição, termo aditivo) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.2. determinar ao Município de Monte Alegre/PA que: [...] 9.2.2. abstenha-se de efetuar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, decorrente de alteração unilateral, sem a assinatura do respectivo termo aditivo, em observância ao disposto no art. 65, §6º, da Lei nº 8.666/93;

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- Acórdão nº 347/04, Plenário (reajuste, índices específicos) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator [...], em: 9.1 determinar à Secretaria Executiva de Transporte do Estado do Pará – SETRAN que: 9.1.1 observe o disposto no art. 2º do Decreto nº 1.054/94 sempre que existirem índices específicos de reajustamento tais como os fornecidos pela Fundação Getúlio Vargas, evitando adotar índices gerais como o IGP-M, a exemplo do que ocorrera nos contratos A.JUR 03/01, 31/00 e 11/00; - Acórdão nº 219/04, Plenário (reajuste, apostilamento) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.3. Determinar ao Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes - DNIT, [...], a adoção das seguintes providências: [...] 9.3.3. Formalizar, mediante simples apostilamento, as alterações de valores decorrentes de reajustes previstos no próprio contrato, em consonância com o art.65, §8º, da Lei nº 8.666/93, evitando a utilização de aditamentos contratuais para esse fim; - Acórdão nº 64/04, 2ª Câmara (equívoco em valor da proposta, repactuação, desconto dos valores pagos a maior) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.3 determinar ao Centro de Negócios Aeroportuários do Sul - CNPA da Infraero que: [...] 9.3.5 caso seja feita a repactuação, sejam descontados, ao longo do restante do contrato, os valores pagos a maior desde o início de sua execução, decorrentes dos equívocos no cálculo dos itens depreciação e BDI. 9.4 caso a empresa não concorde com a repactuação da forma acima explicitada: 9.4.1 com fundamento no artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o artigo 45 da Lei nº 8.443/92 e com o artigo 251 do Regimento Interno do TCU, assinar prazo de 90 dias para que o Centro de Negócios Aeroportuários do Sul – CNPA adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, consistentes na anulação do Pregão nº 006/CNPA/SBCT/01 e respectivo contrato, tendo em vista os erros na composição de preços da proposta vencedora, que provocaram prejuízos à Infraero. 9.4.2 admitir, em caráter excepcional, a subsistência do contrato nº 033-TG/CNPA/2001-0007 estritamente pelo prazo necessário para se realizar novo certame licitatório; 9.4.3 determinar que o CNPA desconte, durante esse período de vigência residual do contrato nº 033-TG/CNPA/2001-0007, os valores pagos a maior à empresa Expresso Princesa dos Campos S/A, decorrentes dos equívocos no cálculo dos itens depreciação e BDI. 9.5 caso não seja possível a obtenção do ressarcimento total dos valores pagos a maior, determinar à Infraero que instaure a competente Tomada de Contas Especial contra os funcionários que deram causa ao prejuízo, solidariamente com a empresa Expresso Princesa dos Campos S/A. - Acórdão nº 1.744/03, 2ª Câmara; Relação nº 113/03 (repactuação, índices específicos) Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara, [...] ACORDAM, [...] em [...] mandar fazer as seguintes determinações sugeridas nos pareceres emitidos nos autos: 1. determinar à Escola Agrotécnica Federal de Rio do Sul – EAFRS/SC que: 1.1. por ocasião das repactuações de contratos administrativos para a prestação de serviços de natureza contínua, considerando o estabelecido na IN/MARE nº 18/97, atente para que os reajustes salariais concedidos às categorias de trabalhadores diretamente relacionadas à prestação do serviço em questão, em decorrência de acordo, convenção ou dissídio coletivo ou equivalente, incidam apenas sobre a parcela dos custos ligados diretamente à mão-de-obra e não sobre todo o valor do contrato, devendo ser observado também, para o reajustamento pleiteado, o interregno de um ano da data do acordo que serviu de base para a proposta ou para a última repactuação;

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- Acórdão nº 1.742/03, Plenário (recomposição, majoração de tributos, álea empresarial ordinária) Voto do Ministro Relator [...] 3. [...] as majorações de encargos contratuais, como os tributos COFINS e a CPMF, se inserem na álea empresarial ordinária, a não ser que, além dos requisitos da involuntariedade e imprevisibilidade do fato, reste evidenciada a onerosidade excessiva da execução contratual original em decorrência do incremento, no caso, da carga tributária. - Acórdão nº 1.707/03, Plenário (reajuste, periodicidade, definição do termo a quo) Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, ACORDAM em: [...] 9.2 determinar ao DNIT que: 9.2.1 estabeleça já a partir dos editais de licitação e em seus contratos, de forma clara, se a perio­ dicidade dos reajustes terá como base a data-limite para apresentação da proposta ou a data do orçamento, observando-se o seguinte: 9.2.1.1 se for adotada a data-limite para apresentação da proposta, o reajuste será aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte; 9.2.1.2 se for adotada a data do orçamento, o reajuste será aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte se o orçamento se referir a um dia específico, ou do primeiro dia do mesmo mês do ano seguinte caso o orçamento se refira a determinado mês; 9.2.2 para o reajustamento dos contratos, observe que a contagem do período de um ano para a aplicação do reajustamento deve ser feita a partir da data base completa, na forma descrita no item 9.2.1, de modo a dar cumprimento ao disposto na Lei nº 10.192/01, em seus arts. 2º e 3º, e na Lei nº 8.666/93, em seu art. 40, inciso XI; - Acórdão nº 999/03, Plenário (recomposição, necessidade de comprovação de elevação dos custos da contratada) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.2. determinar à Petrobras Distribuidora S/A, com fundamento no art. 43, I, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 c/c art. 250, II, do Regimento Interno, que: 9.2.1. abstenha-se de reajustar ou atualizar monetariamente seus contratos se não houver previsão editalícia e contratual, em obediência ao art. 55, inciso III, e art. 40, IV, c da Lei nº 8.666/93, utilizando-se da recomposição de preços para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro contratado, conforme previsão dos artigos 57, §1º, 58, §2º, e 65, §6º da mesma Lei, condicionada à comprovação do aumento de custos pela parte interessada (subtítulo III); - Acórdão nº 313/02, Plenário (reequilíbrio econômico-financeiro do contrato ainda que contrário a cláusula do edital) Voto do Ministro Relator [...] 31. Observo, ainda, que o princípio da vinculação ao Edital não pode impedir o reconhecimento da incidência de hipótese de necessidade de alteração das condições originais de pagamento. Exatamente porque o próprio sistema positivado vigente à época dos fatos ora enfocados — e também que passou a vigorar como o advento da Lei nº 8.666/93 — autoriza a modificação da avença original, quando se fizer necessária a retomada do equilíbrio econômico-financeiro. Assim sendo, há de se reconhecer que, nas situações em que se fizer necessária a repactuação para restauração desse equilíbrio, o princípio da vinculação aos termos do Edital cederá — obrigatoriamente — às normas que buscam preservar a compatibilidade entre o conjunto de encargos impostos ao particular e a remuneração. 32. Ressalto, também, que ausência de tempestiva formalização de alteração do modo de reajuste original não pode impedir o reconhecimento posterior da necessidade de que se houvesse procedido à referida modificação da fórmula de reajuste praticada, ainda que disso resulte o reconhecimento de grave infração a norma legal, imputável àquele ex-Prefeito (excerto do Voto do Ministro Relator).

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- Acórdão nº 54/02, 2ª Câmara (reajuste e recomposição, distinções) Voto do Ministro Relator [...] É necessário distinguir [...] os conceitos de reajuste e recomposição de preços. Sob um certo ângulo, esta última expressão indica gênero, de que aquela configura espécie. A recomposição de preços é o procedimento destinado a avaliar a ocorrência de evento que afeta a equação econômico-financeira do contrato e promove adequação das cláusulas contratuais aos parâmetros necessários para recompor o equilíbrio original. Já o reajuste é procedimento automático, em que a recomposição se produz sempre que ocorra a variação de certos índices, independente de averiguação efetiva do desequilíbrio. Já a recomposição pressupõe a apuração real dos fatos e exige comprovação acerca de todos os detalhes relacionados com a contratação e os fatos supervenientes a ela. O que se afirma é a garantia constitucional da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Deve reputar-se que, ocorrendo elevação de custos não retratada pelo índice de atualização ou de reajuste adotado contratualmente, o particular tem direito à recomposição de preços. Em termos práticos, isso significa que o particular deverá produzir prova bastante complexa e muito mais detalhada. Se houvesse reajuste, bastaria demonstrar a variação de índices gerais ou específicos (conforme previsto na lei ou no contrato). - Decisão nº 457/95, Plenário (reajuste, repactuação, periodicidade) O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator [...], DECIDE conhecer da presente consulta para responder ao órgão consulente que: 1 - os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos de mão-de-obra decorrentes da data-base de cada categoria, ou de qualquer outra razão, por força do disposto no art. 28 e seus parágrafos da Lei nº 9.069/95, antes de decorrido o prazo de um ano, contado na forma expressa na própria legislação; e 2 - poderá ser aceita a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com base no reajuste salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigência do instrumento contratual, desde que a revisão pleiteada somente aconteça após decorrido um ano da última ocorrência verificada (a assinatura, a repactuação, a revisão ou o reajuste do contrato), contado na forma da legislação pertinente. - Acórdão nº 1.754/2013, Plenário (equilíbrio econômico-financeiro do contrato, adição de novos serviços, manutenção do desconto obtido na licitação) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.1.1.1. quando da inclusão de novos serviços, observe o valor médio de serviços similares presentes nos demais lotes da mesma licitação, em atendimento ao que determina o Acórdão 2013/2004 – TCU – Plenário, cuidando, ainda, de observar o disposto no § 6º do art. 109 da Lei 11.768/2008, no sentido de que, no que se refere ao valor total contratado, seja mantido o percentual de desconto oferecido no certame licitatório; - Acórdão nº 1.466/2013, Plenário (equilíbrio econômico-financeiro do contrato, avaliação da equidade do contrato, exigência de avaliação global da avença) Voto da Ministra Relatora: Importa destacar que eventual desequilíbrio econômico-financeiro não pode ser constatado a partir da variação de preços de apenas um serviço ou insumo. A avaliação da equidade do contrato deve ser resultado de um exame global da avença, haja vista que outros itens podem ter passado por diminuições de preço. [...].

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- Acórdão nº 1.465/2013, Plenário (equilíbrio econômico-financeiro do contrato, RDC, contratação integrada, vedação à celebração de aditivos, exceções: caso fortuito ou força maior e para ajuste técnico) Voto do Ministro Relator: [...] na contratação integrada, a executora da obra é a própria responsável pela elaboração do projeto básico, que, no regime comum da Lei nº 8.666/1993, competia à própria Administração ou a uma empresa projetista. No novo modelo, a executora parte apenas de um anteprojeto, que orienta a disputa licitatória. Por outro lado, outra diferença importante na contratação integrada do RDC está na vedação de aditivos contratuais, a não ser em duas hipóteses, previstas no art. 9º, § 4º, da Lei nº 12.462/2011: para recomposição do equilíbrio econômico- financeiro, quando quebrado por caso fortuito ou força maior; e para ajuste técnico do projeto ou das especificações, desde que por interesse da Administração e que não decorra de erros ou omissões atribuíveis à contratada. - Acórdão nº 1.977/2013, Plenário (equilíbrio econômico-financeiro do contrato; empreitada por preço global, condições para celebração de aditivos para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. determinar à Segecex que oriente às unidades técnicas desta Corte a observarem as seguintes disposições em suas fiscalizações de obras e serviços de engenharia executadas sob o regime de empreitada por preço global, a serem aplicadas de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto: [...] 9.1.6. alterações no projeto ou nas especificações da obra ou serviço, em razão do que dispõe o art. 65, inciso I, alínea ‘a’, da Lei 8.666/93, como também do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, repercutem na necessidade de prolação de termo aditivo; 9.1.7. quando constatados, após a assinatura do contrato, erros ou omissões no orçamento relativos a pequenas variações quantitativas nos serviços contratados, em regra, pelo fato de o objeto ter sido contratado por “preço certo e total”, não se mostra adequada a prolação de termo aditivo, nos termos do ideal estabelecido no art. 6º, inciso VIII, alínea “a”, da Lei 8.666/93, como ainda na cláusula de expressa concordância do contratado com o projeto básico, prevista no art. 13, inciso II, do Decreto 7.983/2013; 9.1.8. excepcionalmente, de maneira a evitar o enriquecimento sem causa de qualquer das partes, como também para garantia do valor fundamental da melhor proposta e da isonomia, caso, por erro ou omissão no orçamento, se encontrarem subestimativas ou superestimativas relevantes nos quantitativos da planilha orçamentária, poderão ser ajustados termos aditivos para restabelecer a equação econômico-financeira da avença, situação em que se tomarão os seguintes cuidados: 9.1.8.1. observar se a alteração contratual decorrente não supera ao estabelecido no art. 13, inciso II, do Decreto 7.983/2013, cumulativamente com o respeito aos limites previstos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93, estes últimos, relativos a todos acréscimos e supressões contratuais; 9.1.8.2. examinar se a modificação do ajuste não ensejará a ocorrência do “jogo de planilhas”, com redução injustificada do desconto inicialmente ofertado em relação ao preço base do certame no ato da assinatura do contrato, em prol do que estabelece o art. 14 do Decreto 7.983/2013, como também do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal; 9.1.8.3. avaliar se a correção de quantitativos, bem como a inclusão de serviço omitido, não está compensada por distorções em outros itens contratuais que tornem o valor global da avença compatível com o de mercado; 9.1.8.4. verificar, nas superestimativas relevantes, a redundarem no eventual pagamento do objeto acima do preço de mercado e, consequentemente, em um superfaturamento, se houve a retificação do acordo mediante termo aditivo, em prol do princípio guardado nos arts. 3º, caput c/c art. 6º, inciso IX, alínea “f”; art. 15, § 6º; e art. 43, inciso IV, todos da Lei 8.666/93;

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9.1.8.5. verificar, nas subestimativas relevantes, em cada caso concreto, a justeza na prolação do termo aditivo firmado, considerando a envergadura do erro em relação ao valor global da avença, em comparação do que seria exigível incluir como risco/contingência no BDI para o regime de empreitada global, como também da exigibilidade de identificação prévia da falha pelas licitantes – atenuada pelo erro cometido pela própria Administração –, à luz, ainda, dos princípios da vedação ao enriquecimento sem causa, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, do dever de licitar, da autotutela, da proporcionalidade, da economicidade, da moralidade, do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e do interesse público primário [...]. - Acórdão nº 2.055/2013, Plenário (caso fortuito e força maior, desnecessidade de previsão em edital) Voto do Ministro Relator: [...] o caráter aberto das normas jurídicas e das previsões editalícias é justificável, na maioria das vezes, pela impossibilidade de se prever todas as situações fáticas sobre as quais devam incidir as hipóteses normativas. Nesse sentido, a configuração das situações de caso fortuito e força maior deve ser demonstrada em cada situação concreta, podendo os eventuais prejudicados se socorrer de todos os elementos de prova cabíveis para demonstrar a materialidade e o prejuízo advindo das situações fortuitas e de força maior. - Acórdão nº 3.024/2013, Plenário (mera variação de preços de mercado, insuficiência fática para realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato) Voto do Ministro Relator: [...] observo que a mera variação de preços, para mais ou para menos, não é suficiente para determinar a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, a saber: fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Entendo ser previsível a ocorrência de pequenas variações entre os preços contratuais reajustados e os preços de mercado, já que dificilmente os índices contratuais refletem perfeitamente a variação de preços do mercado. - Acórdão 349/2014-Plenário (equilíbrio econômico-financeiro do contrato; impossibilidade de se compensar subpreços na planilha contratual original com sobrepreços incluídos em aditivos) Voto do Ministro Relator 19. Quanto à primeira alegação, julgo incabível a compensação de eventual subpreço na planilha contratual original com sobrepreços verificados em termos aditivos, uma vez que a adoção de tal prática implica admitir a redução da vantajosidade inicial da avença e, portanto, a alteração do equilíbrio-econômico-financeiro em desfavor da Administração. 20. Dito de outra forma, a metodologia sugerida pela defesa significa aceitar a existência de uma espécie de crédito do contratado decorrente de um desconto ofertado por ocasião da licitação, o qual poderia ser usado posteriormente para a inclusão de serviços no contrato com preços nitidamente acima dos parâmetros de mercado. Por subverter a lógica do princípio da preservação do equilíbrio financeiro, da boa fé contratual e da competitividade, considerando que os preços dos serviços novos não foram submetidos ao crivo da licitação, tal argumento merece ser rechaçado. 21. Ademais, verifico que o procedimento sugerido pela defesa implica admitir a inserção de novos serviços com sobrepreço por meio de aditivos a um contrato cujos serviços, sabidamente, continham subpreço.

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Acórdão nº 4.365/2014, 1ª Câmara (reequilíbrio econômico-financeiro, renúncia da contratada, preclusão lógica) Voto do Ministro Relator 17. Prosseguindo, a recorrente aduz que desde o início o contrato encontrava-se desequilibrado econômica e financeiramente por duas razões: falhas no projeto básico apresentado pelo município, fato que teria imposto modificações na fundação do empreendimento, e demora superior a um ano para expedição da ordem de início dos serviços. [...] 20. Sobre a demora superior a um ano para expedição da ordem de início dos serviços, constato que a recorrente apresentou a proposta de preços em 26/6/2006, assinou contrato com vigência de 120 dias em 30/6/2006 (peça 3, p. 203) e começou a execução da obra quase um ano e cinco meses depois (6/11/2007). 21. Dado o exíguo prazo de vigência do negócio jurídico, o edital não estabeleceu critério para reajustamento de preços. Ainda que houvesse um índice fixado, tenho que a construtora, ao aceitar dar início aos serviços sem condicioná-los a uma revisão de preços, implicitamente reconheceu a adequação e a exequibilidade dos valores propostos na licitação. Dito de outro modo, o ato voluntário da recorrente trouxe consigo a renúncia ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, dando azo à ocorrência de preclusão lógica. 22. Menciono como paradigma o Acórdão 1.828/2008-Plenário. Nesse precedente, foi decidido que, caso haja termos aditivos de prorrogação de contrato de serviços continuados sem que seja suscitada correção dos preços de mão de obra, a contratada ratifica os valores até então acordados e deixa de exercer o seu direito à repactuação, entendida esta como uma espécie do reajuste. - Acórdão nº 2.440/2014, Plenário (equilíbrio econômico-financeiro, manutenção do desconto obtido na licitação, critério para cálculo de preço de serviços novos) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer dos presentes Embargos de Declaração [...] e conferir-lhes efeitos infringentes, dando aos subitens 9.1., 9.3.1. e 9.3.2.6. do aludido decisum a seguinte redação: “9.1. determinar às unidades técnicas deste Tribunal que, nas análises do orçamento de obras públicas empreendidas após a data de publicação desta deliberação (04/10/2013), utilizem os parâmetros para taxas de BDI a seguir especificados, em substituição aos referenciais contidos nos Acórdãos ns. 325/2007 e 2.369/2011: [...] 9.3.2.6. estabelecer, nos editais de licitação, que, na hipótese de celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, o preço desses serviços será calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto n. 7.983/2013;” 10.9.2 STJ - REsp nº 846.367/RS, 1ª Turma. DJ, 16 nov. 2006 (reequilíbrio, prazo entre a licitação e a contratação) Ementa: Recurso especial. Contrato administrativo. Extensão do prazo entre a licitação e a contratação. Correção monetária. Previsão no edital. Art. 40 da Lei nº 8.666/93. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Recurso especial provido. 1. Em exame recurso especial apresentado pela UNIÃO, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 105 da CF/88, objetivando a desconstituição de acórdão proferido pelo do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que ficou assim ementado (fl. 294): “ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE ADESÃO DE PERMISSÃO. LICITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. Admitir que a empresa

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autora suporte o ônus pela atualização monetária do valor da proposta em decorrência da demora da administração não é o mesmo que atender ao princípio da supremacia do interesse público, mas sim onerar o particular pela ineficiência do Poder Público.” 2. Nas razões do presente recurso especial, a recorrente alega violação dos arts. 3º, caput (Princípio da vinculação ao instrumento, da legalidade e da isonomia), 41 (Princípio da legalidade e da isonomia), 40, XI e XIV c/c 64, todos da Lei nº 8.666/93. Sustenta, em síntese, que os itens 11.2 e 11.3 do Edital da Concorrência nº 080/97-SFO/MC, em questão, determinam a atualização monetária do valor da proposta até a data da efetiva contratação, sendo que a exclusão dessa obrigação fere o princípio licitatório da vinculação ao instrumento convocatório (edital). Defende, ainda, que o art. 40 e seus incisos da Lei de Licitações prevêem a obrigatoriedade da atualização monetária do valor constante na proposta da licitante vencedora, quando ocorrer a assinatura do contrato objeto da licitação. Contra-razões pugnando o não-provimento do recurso. 3. É certo que, na oportunidade da celebração do contrato de adesão de permissão até a data da efetiva contratação, inseriram-se cláusulas prevendo mecanismos de manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, como o reajuste monetário, conforme autorizado pela legislação pertinente. Por outro lado, está consolidado o posicionamento deste Tribunal no sentido de que a correção monetária não se constitui em um plus, sendo somente a reposição do valor real da moeda, devendo, portanto, ser aplicada, integralmente, sob pena de enriquecimento sem causa de uma das partes. 4. Recurso especial provido. - REsp nº 668.367/PR, 1ª Turma. DJU, 05 out. 2006 (reequilíbrio, dissídio coletivo) Ementa: Administrativo. Contrato administrativo. Equilíbrio econômico-financeiro. Aumento salarial. Dissídio coletivo. Impossibilidade de aplicação da teoria da imprevisão. 1. Não pode ser aplicada a teoria da imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato administrativo (Lei nº 8.666/93, art. 65, II, d) na hipótese de aumento salarial dos empregados da contratada em virtude de dissídio coletivo, pois constitui evento certo que deveria ser levado em conta quando da efetivação da proposta. Precedentes: REsp nº 411.101/PR, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 8.9.2003 e REsp nº 134.797/DF, 2ª T., Min. Paulo Gallotti, DJ de 1º.8.2000. 2. Recurso especial provido. - REsp nº 554.375/RS, 2ª Turma. DJU, 23 maio 2005 (reequilíbrio, dissídio coletivo) Ementa: Administrativo. Contrato com cláusula prevendo a repactuação ante a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis. Convenções determinando a majoração salarial para a categoria dos vigilantes. Desequilíbrio econômico-financeiro do instrumento. Inadimplemento. Ilícito contratual. Correção monetária. Termo a quo. 1. A correção monetária não pode ser considerada um plus, mas apenas uma atualização para que seja respeitado o valor real da moeda face à inflação ocorrida no período. 2. Mesmo reconhecendo que os termos das convenções coletivas que deferiram majorações salariais para a categoria dos vigilantes causaram o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, a União só promoveu a recomposição dos valores a partir do aditamento do contrato, permanecendo inadimplente durante o período indicado no aresto recorrido, o que caracteriza ilícito contratual. 3. Nesse caso deve ser observada a Súmula nº 43/STJ que dispõe: “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”. 4. A atualização monetária é devida desde a data do inadimplemento, uma vez que considerá-la devida apenas a partir do ajuizamento da ação acarretaria dano — decorrente da desvalorização da moeda — à empresa recorrida e o consequente enriquecimento sem causa à recorrente. 5. Recurso especial improvido.

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CAPÍTULO 10 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO

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- REsp nº 672.121/RS, 1ª Turma. DJU, 04 dez. 2006 (reequilíbrio, obra contratada por preço certo, atraso imputável à contratada) Ementa: Processual civil. Administrativo. Recurso especial. Ação de cobrança. Contrato. Execução de obra pública. Preço fixo e não-reajustável. Prorrogações. Atraso na execução. Culpa da contratada. Pretensão de revisão do preço. Suposta ofensa aos arts. 5º, §1º, 40, XI, 57, §1º, e 65, II, d, da Lei nº 8.666/93, e 28 da Lei nº 9.069/95. Reexame do contexto fático-probatório e (re) interpretação de cláusulas contratuais. Impossibilidade. Súmulas 5 e 7 do STJ. Dissídio pretoriano. Ausência de similitude fática. Inadmissibilidade. Alegada violação do art. 535, I e II, do CPC. Não-ocorrência. Precedentes. 1. O TRF da 4ª Região, com base nos fatos e provas, concluiu que: (a) a prorrogação do contrato ocorreu por culpa da recorrente, que não concluiu a execução da obra no prazo preestabelecido no edital e no contrato; (b) a recorrente, ao requerer, administrativamente, as prorrogações, ressaltou que o deferimento não implicaria qualquer ônus à Administração Pública; (c) o contrato administrativo estabeleceu o preço fixo e não-reajustável em razão do prazo de vigência predefinido em 360 dias (Lei nº 9.069/95, art. 28, §1º); (d) não houve fato excepcional ou imprevisível capaz de autorizar a revisão do preço, pois é notório que o clima na Região Sul do Brasil é afetado por chuvas, especialmente durante o inverno. 2. Não se conhece da suposta ofensa aos arts. 5º, §1º, 40, XI, 57, §1º, e 65, II, d, da Lei nº 8.666/93, e 28 da Lei nº 9.069/95, pois o julgamento da pretensão recursal — para fins de se reconhecer a culpa do Poder Público pelas prorrogações ou a ocorrência de fato excepcional ou imprevisível que autorize a revisão do preço — pressupõe, necessariamente, o reexame dos aspectos fáticos da lide, bem como a (re)interpretação das cláusulas do contrato administrativo, atividade cognitiva vedada nesta instância superior, em atenção à orientação firmada nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 3. A divergência jurisprudencial, além da similitude fático-jurídica, deve ser devidamente demonstrada e comprovada (CPC, art. 541, parágrafo único; RISTJ, art. 255), sob pena de nãoconhecimento. 4. Não viola o art. 535, I e II, do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a questão controvertida. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. - REsp nº 450.393/SP, 1ª Turma. DJU, 31 ago. 2006 (anulação do contrato, dever de atualização dos valores pagos) Ementa: Administrativo. Recurso especial. Contrato administrativo. Nulidade. Pagamento das parcelas anteriores à declaração de nulidade efetivado com atraso. Correção monetária. Cabimento. Desprovimento do recurso especial. 1. A declaração de nulidade do contrato administrativo não exime a Administração da respon­ sabilidade pelo pagamento da atualização monetária das parcelas pagas em atraso, as quais se referem a serviços prestados pela empresa contratada em período anterior à declaração de nulidade. 2. O pagamento mediante depósito em conta-corrente não significa, por si só, que houve quitação sem reserva das referidas parcelas, sendo assegurado à contratada o direito de cobrança referente à correção monetária. 3. Precedentes do STJ. 4. Recurso especial desprovido. - REsp nº 1.352.497/DF, 2ª Turma, DJe, 4 fev, 2014 (equilíbrio econômico-financeiro, contrato de permissão de serviço público) Ementa: Administrativo e processual civil. Permissionárias de serviço público - transporte coletivo. Reajuste de tarifas. Equilíbrio econômico-financeiro. Indenização. Impossibilidade. Falta de licitação. [...]

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Voto do Ministro Relator [...]Quanto ao mérito, verifica-se que o Tribunal a quo entendeu que as autoras não faziam jus à indenização por supostos prejuízos, com base em fundamentos autônomos e suficientes. Primeiramente asseverou que não houve comprovação do efetivo prejuízo e do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o que impossibilita a revisão tarifária e a indenização pretendida pelas recorrentes. Assentou, ainda, que a garantia da manutenção do princípio econômico-financeiro não se aplica aos contratos de permissão. [...] De qualquer forma, o segundo fundamento adotado pelo Tribunal de origem e impugnado no especial encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de ser necessário o prévio procedimento licitatório para a garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de permissão de serviço de transporte público.

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CAPÍTULO 11

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE (LEI Nº 8.666/93)

11.1 Aspectos gerais Neste capítulo serão examinados os principais contratos celebrados pela Administração Pública sob a égide da Lei nº 8.666/93.1

Ao proceder ao estudo das principais modalidades de contratos administrativos, poderemos observar que eles seguem, em linhas gerais, os mesmos parâmetros aplicáveis a seus congêneres do direito privado, devendo apenas obedecer aos preceitos e princípios específicos do direito público — que constituem o objeto deste capítulo. O conceito de contrato administrativo é dado pela própria Lei nº 8.666/93 que, em seu art. 2º, parágrafo único, estabelece: [...] para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

No Capítulo 6, tivemos a oportunidade de estudar os principais aspectos rela­ cionados aos contratos administrativos. Vimos que os contratos celebrados pela Admi­ nistração Pública se distinguem daqueles celebrados no âmbito do direito privado em razão da indisponibilidade da vontade do gestor público, que tem sua atuação vinculada à plena realização do interesse público. Os contratos administrativos são regidos por normas de direito administrativo (ver art. 54 da Lei nº 8.666/93), que tem como uma das suas principais características, 1

É possível incluir, entre os contratos em espécie, nova categoria formada por aqueles ajustes cujo objeto consiste na aquisição de bens e na contratação de obras e serviços, inclusive de engenharia, necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 ou relacionados à infraestrutura aeroportuária necessária à realização da Copa do Mundo FIFA 2014. Esses contratos foram de tal maneira considerados especiais pelo Governo Federal que mereceram a edição da Lei nº 12.462/11, regulamentada pelo Decreto nº 7.581/11, que instituiu para eles regime próprio de licitação, denominado Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).

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ao lado da indisponibilidade do interesse público, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Conforme examinamos em nosso Curso de direito administrativo, parece-nos ser “indiscutível que o Estado é o titular mais qualificado para a formulação e o exercício desses interesses. Não possui, todavia, a exclusividade em nenhum desses dois momentos — definição do que é o interesse público ou legitimidade para o seu exercício. O conceito de interesse público não é metajurídico. [...] Cabe à Constituição Federal, como principal fonte do direito administrativo, e à lei identificarem o que é o interesse público, definir como se deve proceder para dar a ele executoriedade e quem possui legitimidade para, em seu nome, exercer alguma prerrogativa. De se observar, todavia, a necessidade da legislação se conformar com a Constituição que alberga em seu núcleo os Direitos Fundamentais”. A tese que defendemos acerca da correta compreensão do interesse público está relacionada à noção de que, para a realização de determinados interesses gerais, o legislador confere ao poder público determinadas potestades. Nesse sentido, nem o interesse público, nem as prerrogativas que em seu nome serão utilizadas pela Administração Pública são criação do próprio administrador. Cabe ao legislador (tendo como parâmetro a realização dos direitos fundamentais) definir, em primeiro lugar, os interesses gerais da população que serão elevados à categoria de interesse público; e, em segundo lugar, as prerrogativas ou poderes de que disporá o administrador público para dar cumprimento aos mencionados interesses elevados à categoria de interesse público. É na ordem jurídica que se encontram os parâmetros para a identificação dos interesses públicos, bem como dos instrumentos, meios e limites que permitem sua realização, ainda que em detrimento de interesses privados. O exame da Lei nº 8.666/93 permite identificar os instrumentos de supremacia de que pode dispor a Administração Pública, bem como os limites impostos pelo próprio administrador ao exercício dessas prerrogativas. Nos termos do art. 54 da Lei nº 8.666/93, os contratos administrativos “regulamse pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de Direito privado”. Os contratos administrativos, conforme observado, têm como sua maior particularidade a presença constante da busca pela realização do interesse público. Isso faz com que as partes do contrato administrativo (Administração contratante e particular contratado) não sejam colocadas em situação de igualdade. Assume a Administração posição de superioridade, de supremacia, que irá manifestar-se por meio de determinadas cláusulas contratuais denominadas “cláusulas exorbitantes”, que se encontram elencadas, em sua maioria, no art. 58 da Lei nº 8.666/93. A fim de evitar erros de interpretação na escolha do regime jurídico aplicável ao contrato celebrado pela Administração, basta que o administrador saiba que deverá sempre, em primeiro lugar, seja qual for o contrato a ser celebrado, buscar no direito público as normas que irão regular a avença, seja na Lei nº 8.666/93, seja em leis especiais, como é o caso da Lei nº 8.987/95, que trata das concessões e permissões de serviços públicos, ou na Lei nº 11.079/04, que cuida das Parcerias Público-Privadas. Não cabe ao administrador escolher o regime de direito privado ou de direito público. É o próprio direito público que indica quando ele será aplicado ou quando, em razão da inexistência de norma de direito público específica, será aplicada norma de direito privado.

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CAPÍTULO 11 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE (LEI Nº 8.666/93)

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A fim de melhor entender essa distinção, tomemos alguns exemplos. Em primeiro lugar, podemos examinar o contrato de obra, típico contrato administrativo. Trata-se de contrato tipicamente administrativo porque a Lei nº 8.666/93 estabelece, em diversos dispositivos, regras específicas acerca do conteúdo desse contrato (artigos 7º a 12). Em segundo lugar, podemos examinar o contrato de compra, igualmente denominado fornecimento. A doutrina costuma citá-lo como exemplo de contrato de direito privado celebrado pela Administração. Isso ocorre porque o próprio art. 15, em seu inciso III, determina que ele deverá submeter-se a condições semelhantes às dos contratos de direito privado. No entanto, a própria Lei nº 8.666/93 estabelece diversas regras tipicamente de direito público que devem ser aplicadas a esse contrato (artigos 14 a 16, devendo igualmente ser observado o que dispõe o art. 62, §3º, I). Outro contrato, normalmente considerado de direito privado, é o seguro. O art. 62, §3º, I, dispõe acerca desse contrato, assim como de outros considerados tipi­ca­ mente de direito privado (como é, igualmente, o caso da locação) nos seguintes termos: Art. 62. [...] §3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado.

O que podemos observar, neste caso, é que, mesmo em relação ao contrato de seguro, assim como em relação a todos os contratos “cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado”, são aplicáveis normas tipicamente de direito público. O art. 55 — que indica as cláusulas necessárias em qualquer contrato administrativo — e os artigos 58 a 61 — que indicam a aplicação das cláusulas exorbitantes, a possibilidade de a Administração anular contratos viciados e como serão formalizados os contratos — devem ser aplicados a todo e qualquer contrato celebrado pela Administração. Nesses termos, do ponto de vista prático, não deve haver muita dúvida em torno da distinção entre contratos administrativos e contratos de direito privado. Sintetizando, podemos dizer que todo contrato celebrado pela Administração deve, em primeiro lugar, buscar fundamentação na Lei nº 8.666/93 (ou em outra legislação de direito público especial). Aplicam-se as regras da Lei de Licitações a todo e qualquer contrato celebrado pela Administração Pública (salvo se houver, como já se mencionou, outra legislação especial de direito público tratando de determinado contrato — como se verifica nos casos já mencionados dos contratos de concessão de serviço público ou das Parcerias Público-Privadas) e, supletivamente, buscam-se as normas de direito privado para tratar da questão. Esse procedimento ou método deve ser adotado para qualquer contrato firmado pela Administração Pública. Assim, no caso da compra, serão aplicadas todas as regras relativas a esse contrato contidas na Lei nº 8.666/93, e supletivamente, as normas de direito privado. O mesmo pode ser dito em relação ao contrato de obra, que é tipicamente administrativo. A

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única distinção reside no fato de que, em relação a este último, o contrato de obra, a Lei nº 8.666/93 deixa muito pouco para ser tratado pelo direito privado. Já em relação aos contratos de direito privado, a Lei nº 8.666/93 impõe apenas algumas regras gerais, deixando a maior parte do seu conteúdo para ser tratado pelo direito privado. Superadas essas questões iniciais, devemos passar ao exame dos contratos disciplinados pela Lei nº 8.666/93. Iniciaremos nosso estudo pelos contratos de obra e de serviço.

11.2 Contratos de obra e de serviços 11.2.1 Principal distinção entre obra e serviço A primeira observação acerca do contrato de obra diz respeito à sua distinção em relação ao contrato de serviço. No campo do direito privado, as obras são consideradas modalidade de serviço. Tanto isso é verdade que sobre elas incide o Imposto Sobre Serviços (ISS). A Lei nº 8.666/93, no entanto, quis distinguir os serviços das obras, definindo esta última como “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta” (art. 6º, I). Em relação aos serviços, a Lei, em seu art. 6º, II, define-os como: [...] toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Admi­ nis­tração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.

A bem da verdade, a lei não estabelece conceitos, mas tão somente indica ati­ vidades que serão consideradas obras ou serviços. Na indicação do que será considerado obra ou serviço houve, é evidente, casuísmo por parte da lei. Por exemplo: por que a demolição é considerada serviço e não obra? Ou ainda, porque a locação de bens é considerada serviço? À parte essa discussão, a primeira observação é no sentido de que, tendo a lei adotado esse critério, ao administrador público cumpre dar-lhe executoriedade. Deve o administrador, em cada caso, examinar se o contrato será considerado obra ou serviço em razão do seu objeto. Ademais, ao tratar das obras, a lei estabelece lista exaustiva. Somente “construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação” poderão ser consideradas obras. Em relação aos serviços, a lei estabelece lista exemplificativa. Além de “demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”, qualquer outra “atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração” é considerada serviço. O critério usualmente adotado para distinguir esses dois contratos é o da veri­ ficação da tangibilidade, da materialidade de seu objeto. Será obra o contrato que crie nova materialidade, o mesmo não sendo verificado nos serviços. Assim, no caso de um edifício que necessite de “reforma”, como será criado novo aspecto material, será

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licitada e contratada a execução de obra. Ao contrário, na conservação (serviço), não será criado nenhum aspecto material visualmente novo. Há evidente interesse prático nesta distinção. Basta mencionar, por exemplo, que as obras não podem jamais ser licitadas por meio do pregão, e que os serviços contínuos, nos termos do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93, podem ter vigência, consideradas as prorrogações, de até 60 meses.

11.2.2 Serviços comuns, artísticos e técnicos Os serviços costumam ser divididos em três categorias: 1 Serviços comuns; 2 Serviços técnico-profissionais; 3 Serviços artísticos. Os serviços técnico-profissionais, a seu turno, podem ser subdivididos em duas novas categorias: 1 Serviços técnico-profissionais generalizados; e 2 Serviços técnico-profissionais especializados. Estes últimos (serviços técnicos profissionais especializados), encontram-se elencados no art. 13 da Lei nº 8.666/93, que dispõe: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico; VIII - (Vetado); §1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração; §2º Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei; §3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.

Essas distinções são importantes porque interferem na obrigatoriedade de ser feita a licitação, haja vista os serviços artísticos e os serviços técnico-profissionais especializados admitirem contratação direta, em face de poderem vir a caracterizar hipóteses de inexigibilidade de licitação. Assim, a) quando os serviços artísticos forem executados por profissional reconhecido pela crítica especializada ou pela opinião pública (art. 25, III), e

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b) no caso de contratação de serviços técnicos especializados, que, em face de particularidades de cada caso (singularidade do objeto), justifiquem a prestação por profissional de notória especialização (art. 25, II), a licitação será inexigível – ver Capítulo 2. Portanto, nesses casos, serão as peculiaridades do objeto a ser executado que irão justificar a contratação sem licitação.

11.2.3 Regras comuns aos serviços e obras 11.2.3.1 Procedimento para a contratação de obras e serviços A Lei nº 8.666/93 estabelece, em seus arts. 7º a 12, diversas regras comuns a esses dois contratos, definindo o art. 7º regras pertinentes ao procedimento que deverá ser adotado para que possa ser licitada a obra ou o serviço. Em primeiro lugar, a lei determina que as licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão, em particular, à seguinte sequência: I - Projeto básico; II - Projeto executivo; III - Execução das obras e serviços.

11.2.3.2 Objetivo do projeto básico e do projeto executivo O projeto básico2 é definido pelo art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/93. No projeto básico deverá ser feita a caracterização precisa do objeto do futuro contrato. Além da indicação da conveniência e necessidade da realização da obra ou prestação do serviço, o projeto básico deverá conter todas as indicações técnicas necessárias a sua execução. A lei procura, nesse ponto, ser exaustiva no tratamento desse tema e apresenta o seguinte conceito acerca do projeto básico: Projeto básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação,3 elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; O TCU, por meio da Decisão nº 820/97, Plenário (DOU, 12 dez. 1997), determinou a certa unidade administrativa que nas licitações para execução de obras, os projetos básicos devem conter soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização e montagem do objeto do contrato. 3 Acerca da necessidade de que o objeto da licitação seja bem definido, inclusive quantitativamente, ver decisões TCU nº 69/96, Plenário, Ata nº 7/96 (DOU, 18 mar. 1996); e nº 13/96, Plenário, Ata nº 3/96. (DOU, 22 fev. 1996). Nesses processos, foi determinada a anulação da licitação ante a imprecisão na definição do objeto da licitação. O entendimento do TCU é no sentido de que deve ser precisa a definição do objeto a ser licitado, não sendo admitida apenas indicação de valores máximos a serem contratados. 2

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c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.

O projeto executivo, por sua vez, nos termos da lei, deve ser entendido como “o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT”. Acerca do processamento dos contratos de obra ou de serviço, a Lei de Licitações determina que a execução de cada uma de suas etapas será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração (§1º do art. 7º). Ademais, a Lei nº 8.666/93 somente permite a realização de licitação para a execução de obras e serviços quando (§2º do art. 7º): I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;4 III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;5 IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

11.2.3.3 Dispensa dos projetos básico e executivo - hipóteses admitidas A Lei de Licitações procura ser minuciosa quando trata da questão dos projetos básicos e executivos. Toda essa preocupação está relacionada à necessidade de que o objeto da obra ou serviço esteja detalhadamente descrito e analisado, do ponto de

A Decisão TCU nº 286/95, 1ª Câmara, sustou a realização de licitação para a execução de reforma e construção ante a inexistência de planilha de custos, nos termos do §2º, inciso II, do art. 7º da Lei nº 8.666/93. 5 Em interpretação ao art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93, deliberou o STJ que a norma exige, para a realização de licitação, a existência de previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma, ou seja, a lei não exige a disponibilidade financeira (fato de a Administração ter o recurso antes do início da licitação), mas, tão somente, que haja previsão desses recursos na lei orçamentária. REsp nº 1.141.021/ SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Julg. 21.08.2012. 4

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vista técnico, de modo a permitir sua perfeita execução. Na prática, no entanto, temos observado diversas licitações, principalmente na área de serviços, que, apesar de não conterem projeto básico ou executivo, não ensejam a ocorrência de grandes dificuldades na execução de seu objeto. Qual a necessidade, por exemplo, da elaboração de projeto de impacto ambiental (que está relacionado ao projeto básico) na contratação de serviços de vigilância, ou de assistência técnica a produtos de informática ou de elevadores? Desde que o edital ou o convite, caso haja licitação, e o próprio contrato contenham a indicação detalhada de todas as condições sob as quais o serviço será executado, não haverá problemas na execução do objeto contratado, ainda que esses projetos não sejam apresentados. Se a descrição do objeto e sua forma de execução já estiverem suficientemente especificadas de modo a permitir seu perfeito e integral cumprimento, pode ser dispensada a elaboração do projeto básico, assim como do executivo.

11.2.3.4 Outras regras comuns às obras e aos serviços Finalmente, deverão ainda ser atendidas as seguintes regras acerca das obras e serviços (parágrafos 3º a 8º do art. 7º): 1 É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja sua origem, exceto nos casos de empreen­ dimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica (§ 3º); 2 É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo (§ 4º);6 3 É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime da administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório (§5º);7 4 A infringência de qualquer dessas regras implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa (§6º); 5 Não será ainda computado como valor da obra ou serviço, para fins de jul­ gamento das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento, que será calculada pelos mesmos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório (§7º); 6 Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada (§8º).

O TCU, por meio de inúmeras decisões (Decisão nº 11/96, Plenário. DOU, 22 fev. 1996; Decisão nº 372/96, 2ª Câmara. DOU, 23 out. 1996; entre outras), tem condenado a realização de licitações sem a existência de orça­ mento detalhado. Entende o TCU que todo processo licitatório somente poderá ser iniciado se houver recurso orçamentário próprio para a execução da despesa e se houver igualmente previsão na lei orçamentária anual. 7 Para maiores informações acerca de diversos aspectos relacionados à preferência por marca, remetemos o leitor ao Capítulo 2. 6

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CAPÍTULO 11 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE (LEI Nº 8.666/93)

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Ainda que todas essas regras acima indicadas digam respeito aos procedimentos da licitação das obras e serviços, deverão essas mesmas regras ser igualmente atendidas na hipótese de ser realizada contratação direta, haja vista o disposto no §9º do art. 7º da Lei nº 8.666/93.

11.2.3.5 Necessidade de previsão da execução da obra ou do serviço em sua integralidade A execução das obras e dos serviços deve, nos termos do art. 8º, programar-se sempre em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.8 O objetivo dessa regra é evidente: evitar o início de obras ou serviços sem que haja previsão de custos ou de prazos para sua conclusão.9 Ainda que o administrador opte por parcelar a obra ou serviço (ver Lei nº 8.666/93, art. 23, §1º), deverá o objeto do contrato estar totalmente programado antes do início de qualquer de suas fases.10 É igualmente vedado o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o art. 26 da Lei nº 8.666/93, nos termos do parágrafo único do art. 8º.

Acerca da necessidade de programação da execução de despesas, cumpre observar o disposto na Lei Com­ple­ mentar nº 101/00, in verbis: “Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17. Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes; II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. §1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se: I - adequada com a Lei Orçamentária Anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício; II - compatível com o plano plurianual e a Lei de Diretrizes Orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições. §2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas. §3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a Lei de Diretrizes Orçamentárias. §4º As normas do caput constituem condição prévia para: I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o §3º do art. 182 da Constituição”. 9 Neste sentido, vide o Acórdão nº 2.760/2012, Plenário. 10 Acerca do parcelamento de contratos, reportamo-nos ao Capítulo 2. Estudamos que a lei veda o parcelamento de um mesmo objeto, se essa prática visar à adoção de modalidade mais simples de licitação ou à dispensa da licitação, em face dos valores das parcelas.

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11.2.3.6 Impedimentos à participação em obras ou em serviços A Lei nº 8.666/93, em seu art. 9º, veda algumas pessoas de participarem da licitação ou da execução da obra ou o serviço. Assim, por exemplo, quem elaborou o projeto básico para a execução de uma obra, não poderá sequer participar da licitação que vise à execução dessa mesma obra.11

11.2.4 Regimes de execução das obras e serviços 11.2.4.1 Distinção entre execução direta e indireta de obra ou serviço O art. 10 da Lei nº 8.666/93 determina que as obras e serviços poderão ser executados direta ou indiretamente. A Administração promove execução direta quando a obra ou serviço forem realizados pelos órgãos e entidades da Administração Pública pelos seus próprios meios (art. 6º, VII). Ou seja, se a própria Administração realiza concurso público e promove a investidura de agentes públicos para exercerem serviços de vigilância, por exemplo, teríamos uma execução direta. A execução indireta ocorre quando a Administração “contrata com terceiros” (art. 6º, VIII). Nesses termos, se, para executar os mesmos serviços de vigilância indicados no parágrafo precedente a Administração prefere realizar licitação e contratar empresa para fornecer mão de obra, teremos a execução indireta.

11.2.4.2 Empreitada e tarefa Adotada a execução indireta, que se aperfeiçoa com a contratação de empresa ou profissional para a execução de obra ou serviço, deverá ser adotado um dos seguintes regimes: 1 Empreitada; ou 2 Tarefa A empreitada, portanto, ao contrário do que muitos pensam, não é modalidade de contrato administrativo. Empreitada, assim como tarefa, são regimes de execução de contrato de obra ou de serviço. O contrato será de obra ou de serviço, a ser executado em regime de empreitada ou de tarefa.

11.2.4.3 Característica da tarefa como regime de execução de contrato A própria Lei nº 8.666/93 estabelece, em primeiro lugar, o conceito de tarefa (art. 6º, VIII, alínea “d”). Nos termos da lei, esse regime de execução é adotado quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais. Normalmente, o tarefeiro é um fornecedor de mão de obra, ficando sob encargo da Administração a aquisição de todo o material necessário à execução da obra ou serviço. 11

No sentido de que não pode participar de procedimento licitatório a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, ainda que o servidor esteja licenciado à época do certame, por caracterizar violação ao princípio da moralidade, ver: STJ. REsp nº 254.115/SP, 1ª Turma. DJU, 14 ago. 2000.

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Imaginemos, por exemplo, que determinado órgão necessite construir pequena calçada (contrato de obra). Poderia o próprio órgão incumbir-se de adquirir cimento, areia, brita, etc. Ou seja, a Administração adquiriria o material e contrataria mão de obra para a execução do contrato de obra (construção da calçada) em regime de tarefa. O contrato seria de obra; o regime de execução seria de tarefa. A Lei nº 8.666/93, no entanto, também admite que o tarefeiro possa fornecer o material. Todas essas condições deverão, é evidente, estar expressamente identificadas no instrumento convocatório da licitação, caso seja esta realizada, e no próprio contrato.

11.2.4.4 Modalidades de empreitada admitidas O outro regime de execução das obras e serviços é a empreitada. A lei estabeleceu três modalidades de empreitada: 1 Empreitada por preço global – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total (art. 6º, VIII, alínea “a”); 2 Empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas (art. 6º, VIII, alínea “b”); e 3 Empreitada integral – quando se contrata um empreendimento em sua inte­ gralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada (art. 6º, VIII, alínea “e”). Na empreitada, independentemente da modalidade a ser utilizada, o contra­ tado (empreiteiro) fica encarregado de executar o objeto da obra ou do serviço, responsabilizando-se por todas as despesas necessárias a seu cumprimento. Incumbe ao em­preiteiro fornecer toda a mão de obra e materiais necessários à consecução do objeto do contrato, sendo, para tanto, remunerado pela Administração. A distinção entre as diferentes modalidades de empreitada reside no critério que será utilizado para remunerar o contratado. Na empreitada por preço unitário, são definidas as unidades a serem executadas (em metros quadrados, metros cúbicos, quantidades especificamente identificadas, etc.) e a remuneração será feita em função do que for executado. Assim, por exemplo, se a Administração decide construir uma estrada, poderá definir as unidades em quilômetros de asfalto, ou em metros quadrados (é evidente que a qualidade do asfalto desejado deverá estar igualmente especificado no contrato), e à medida que forem sendo executadas as unidades (quilômetros, metros quadrados, etc.), conforme definido no cronograma físico da obra, será feita a remuneração da empresa contratada, nos termos do cronograma financeiro. Se for possível ao administrador fracionar o objeto a ser licitado em unidades a serem executadas, convém seja adotada a empreitada por preço unitário. Com efeito, essa modalidade de empreitada é a mais proveitosa à Administração, em face de ser a que melhor identifica o valor a ser pago ao contratado. Não sendo possível esse fracionamento, convém a adoção da empreitada por preço global. Nessa modalidade, define-se o objeto do contrato (obra ou serviço), assim

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como igualmente são definidos o cronograma físico e o cronograma financeiro. À medida que forem sendo executadas as etapas definidas no cronograma físico, serão efetuados os pagamentos indicados no cronograma financeiro. O mesmo objeto anteriormente indicado (construção de uma estrada) poderia ser executado por meio de empreitada por preço global. Nenhum empecilho haveria. Porém, a fim de melhor definir os valores dos pagamentos a serem executados, é indiscutível que a empreitada por preço unitário se apresenta como a melhor opção a ser utilizada para essa hipótese. A lei menciona ainda a empreitada integral, modalidade de contratação muito pouco utilizada. Ela, a rigor, seria subespécie de empreitada por preço global. O que mais a caracteriza é a circunstância de o contratado estar obrigado a cumprir e executar o objeto do contrato em sua integralidade, incluindo todas as suas etapas, entregando-o à Administração em condições de entrar em funcionamento. Imaginemos que se pretenda contratar a construção de um edifício. A rigor, poderse-iam definir as unidades (em metros quadrados e metros cúbicos) que se pretende construir. Nessa hipótese, poderia ser adotada a empreitada por preço unitário. Outra opção seria a definição de etapas a serem executadas. Seria definida, por exemplo, a execução da fundação e estrutura da obra como uma etapa, e seria feita uma licitação apenas para a execução desses objetos. Em seguida far-se-ia nova licitação para a parte relativa à alvenaria e ao acabamento (nova etapa), e assim sucessivamente. Cada uma dessas etapas da obra seria licitada para ser executada em regime de empreitada por preço global. Terceira possibilidade seria licitar a obra de maneira tal que o contratado ficaria obrigado a executá-la desde seu início, incluindo todas as etapas, até sua conclusão, devendo ser entregue o edifício à Administração em condições de pronto funcionamento. Nessa última hipótese, teremos a empreitada integral. Bom exemplo para distinguir a empreitada integral da empreitada por preço global seria a construção de um hospital. Na empreitada por preço global, o objeto seria a obra, o edifício onde o futuro hospital irá funcionar, enquanto na empreitada integral, o objeto seria o hospital em si, incluindo o edifício, os leitos, os equipamentos, os instrumentos, de maneira que o empreiteiro, nesse último caso, entregaria o objeto pronto para funcionamento. Vê-se, pelo exemplo, que uma mesma obra pode ser executada de acordo com qualquer das modalidades de regime de empreitada admitidas: por preço unitário, por preço global ou integral. Lembramos, mais uma vez, que tem sido muito pouco utilizado o regime de empreitada integral e que isso se deve às dificuldades de definição do que deverá ser executado pelo contratado. Feitos esses esclarecimentos acerca das obras e dos serviços, passemos ao estudo do contrato de compra.

11.3 Contrato de compra 11.3.1 Compra e fornecimento Acerca da terminologia adotada pela Lei nº 8.666/93, convém esclarecer que em alguns dispositivos se fala em compra; em outros, a mesma lei utiliza o termo

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fornecimento. Não obstante algumas eventuais distinções existentes entre esses contratos no direito privado — que usa o termo fornecimento somente para contratos de execução continuada —, no campo do direito administrativo, devem ser entendidos como sinônimos. Portanto, sempre que se falar em compra ou em fornecimento de bens, estará a lei referindo-se à mesma modalidade contratual. Compra, nos termos da lei, é “toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente” (art. 6º, III).

11.3.2 Distinções entre as compras do direito privado e as celebradas pela Administração As principais distinções entre o contrato de compra celebrado pela Administração Pública e aquele celebrado entre particulares, no âmbito do direito privado, residem, em primeiro lugar, no formalismo, que é característica dos contratos administrativos. Deverá o contrato de compra, assim como todos os demais contratos celebrados pela Administração, obedecer ao que prescrevem os artigos 60 a 62 da Lei nº 8.666/93, que tratam da formalização dos contratos administrativos. Em segundo lugar, os contratos administrativos que implicarem desembolso por parte da Administração, como é o caso das compras, deverão ter previsão orçamentária. É importante observar que não há necessidade de os recursos já estarem disponibilizados (empenhados), porém, sem que haja previsão orçamentária, não é possível sequer o início da licitação. Essa exigência consta expressamente no art. 14, in verbis: Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

Verifica-se que a lei atribui à necessidade de previsão orçamentária a mesma importância dada à perfeita descrição e caracterização do objeto que se pretende adquirir. Assim sendo, violada uma ou outra exigência, o contrato será nulo, devendo-se ainda ser promovida a apuração da responsabilidade de quem deu causa à celebração do contrato. A existência de previsão orçamentária é condição para a realização da licitação. Para a formalização do contrato, todavia, além da previsão orçamentária, faz-se necessária a disponibilidade financeira para fazer face às obrigações assumidas, conforme dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00), in verbis: Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. §1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se: I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e sufi­ ciente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as

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despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício; II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições. §2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas. §3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. §4º As normas do caput constituem condição prévia para: I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o §3º do art. 182 da Constituição. (grifos nossos)

11.3.3 Categorias de compras Podemos dividir as compras ou fornecimentos realizados pela Administração Pública em três categorias: 1 Fornecimento integral; 2 Fornecimento parcelado; e 3 Fornecimento contínuo. No primeiro caso, fornecimento integral, os bens serão entregues em uma única vez; no fornecimento parcelado, a entrega, como o próprio nome indica, será feita ao longo de determinado período de tempo preestabelecido, em parcelas ou quantidades indicadas no contrato; e o fornecimento contínuo é adotado em situações de constante demanda pela Administração por esse tipo de bens (água, café etc.) e que, portanto, deverão ser entregues continuamente ao órgão ou entidade administrativos.

11.3.4 Regimes de execução para os contratos de compra Não nos preocupa muito a distinção entre compra integral, parcelada ou contínua em razão de que seu regime de fornecimento, assim como a determinação de quando deverão ser efetuados os respectivos pagamentos, deverão estar previstos no contrato de fornecimento. Deverá o contrato, obrigatoriamente, indicar prazos, local de entrega (que normalmente será o da própria repartição que adquire os bens), quantidades a serem entregues, etc. Enfim, todas as condições em que se dará a compra deverão estar previstas no contrato.

11.3.5 Distinção entre compra (ou fornecimento) contínua e serviço de natureza contínua Não devem ser confundidas as compras de caráter contínuo (fornecimento contí­ nuo) com os serviços de natureza contínua. Essa distinção é importante, considerando que os serviços de natureza contínua poderão ser celebrados por períodos superiores ao do exercício financeiro (Lei nº 8.666/93, art. 57, II), ao passo que as compras, ainda que de caráter contínuo, deverão ter seus prazos de vigência limitados ao respectivo exercício financeiro, conforme dispõe o art. 57, caput.

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Assim, um contrato de assistência técnica de computadores, por exemplo, poderá vigorar, considerando, inclusive, eventuais prorrogações, por até 60 meses, haja vista ser serviço de natureza contínua (art. 57, II). A aquisição de café, no entanto, deverá obedecer ao disposto no caput do art. 57, ficando, portanto, seu prazo de vigência adstrito ao do exercício financeiro (ano civil) em que foi celebrado.12

11.3.6 Regras específicas para as compras celebradas pela Administração O art. 15 da Lei das Licitações estabelece regras (ou princípios) que deverão ser obedecidas pela Administração. Em primeiro lugar determina a lei que nas compras, a Administração deverá: [...] atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas.

A decisão pela padronização (inciso I), que visa a evitar que a Administração tenha de manter diversos contratos de assistência técnica dos bens que adquire, assim como igualmente evita que se tenha de manter diversos estoques de diferentes peças de reposição, deverá, além de ser fundamentada, obedecer ao princípio da eficiência. A definição pela padronização, que nunca poderá confundir-se com preferência por marca,13 deverá levar em conta as tecnologias adotadas, qualidades específicas dos bens e a necessidade da Administração. A padronização é regra que objetiva compatibilizar as necessidades da Administração com o princípio da isonomia. Em nome deste último, seria totalmente inconcebível que a Administração fosse obrigada a adquirir peças de reposição incompatíveis com os equipamentos por ela utilizados. O princípio da padronização está, como indicado, fundamentado no art. 15, I, da Lei nº 8.666/93, sendo que o caput do mesmo dispositivo legal diz, inclusive, que o mesmo deve ser observado nas compras “sempre que possível”. Como regra, a padronização deve ser buscada sem prejuízo da observância dos procedimentos licitatórios,14 portanto, sem prejuízo do caráter competitivo de que deve Acerca do prazo de vigência dos contratos administrativos, ver o disposto no Capítulo 5. Para maiores informações acerca do processo de padronização em face da preferência por marca, remetemos o leitor ao Capítulo 2. 14 Ao examinar o processo TC nº 009.319/96-4 (Acórdão nº 300/98, 1ª Câmara, Ata nº 23/98) o TCU examinou con­ tratação direta de veículos sob o fundamento de que em decorrência de processo de padronização, havia sido definida a “marca” de determinado veículo como o padrão a ser seguido. O TCU, nessa ocasião, considerou legal a definição da marca de veículo como o padrão, porém entendeu que a adoção de determinada marca de veículo não justificava a contratação sem licitação, haja vista existirem no mercado diversos fornecedores de veículo com a marca definida como o padrão. Vê-se que preferência por determinada marca pode ser considerada lícita em decorrência de processo de padronização. O objetivo da padronização não é, no entanto, a não realização da licitação. Nesse sentido, ver: “No caso em exame ficou demonstrada a conveniência de se adquirir equipamentos da fabricação CISCO, para fins de padronização e compatibilidade com os já existentes. É de se notar que isso não significou favorecimento a determinada empresa, eis que compareceram ao certame vários representantes do citado equipamento. Além disso, segundo informações da Embratel, os demais licitantes não credenciados pela CISCO teriam acesso aos seus equipamentos em igualdade de preços com aqueles credenciados, o que afasta a alegação de restrição no caráter competitivo. Observe-se, também, que a licitação envolvia não somente a aquisição dos equipamentos mas também dos programas (software), além de contemplar a instalação, a 12 13

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revestir-se qualquer licitação. Admite-se, porém, que se possam configurar situações em que sua adoção não se compatibilize com a realização de licitação, em face da existência de fornecedor exclusivo (art. 25, I). O art. 15 trata ainda da questão do sistema de registro de preços (inciso II). O objetivo desse sistema é o de evitar que a Administração venha a pagar preços supe­ riores aos praticados no mercado. Os parágrafos do art. 15 estabelecem as principais regras pertinentes a esse sistema, nos seguintes termos: Art. 15. [...] §1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. §2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Admi­ nistração, na imprensa oficial. §3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as pecu­ liaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita mediante concorrência;15 II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III - validade do registro não superior a um ano. §4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. §5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado. §6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado. §7º Nas compras deverão ser observados, ainda: I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material. §8º O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros.

No âmbito da Administração Pública Federal, o sistema de registro de preços é, atualmente, regulamentado pelo Decreto nº 7.892/13.16

integração (responsável pela interconectividade e interoperabilidade entre a rede que está sendo adquirida e a rede corporativa atual da Embratel, já em operação), a consultoria e o treinamento dos técnicos da Embratel, também de responsabilidade do fornecedor, a fim de capacitá-los a operar a rede adquirida. Dessa forma, entendo que a Embratel, dada a complexidade envolvendo os equipamentos e serviços adquiridos, buscou a melhor opção para o atendimento de suas necessidades, não se tendo verificado nesses autos irregularidade que macule o procedimento licitatório adotado” (Decisão nº 641/97, Plenário. DOU, 14 out. 1997). 15 O art. 7º do Decreto nº 7.892/13 estabelece que a licitação para registro de preços poderá ser realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, ou na modalidade de pregão, e será precedida de ampla pesquisa de mercado. Admite-se, excepcionalmente, o julgamento por técnica e preço, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade (art. 7º, §1º). 16 Para maiores detalhes a respeito, vide o Capítulo 5.

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CAPÍTULO 11 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE (LEI Nº 8.666/93)

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Pela análise dos demais incisos contidos no art. 15 da Lei nº 8.666/93 (III a V), pode-se verificar a preocupação do legislador em evitar que a Administração contrate por preços superiores aos do mercado. Determina, portanto, a lei que as compras celebradas pela Administração deverão: III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado,17 visando economicidade; V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

11.3.6.1 Compra de bens de natureza divisível – cotação de quantidades inferiores às demandas pela Administração Dispõe o art. 23, §7º, da Lei nº 8.666/93 que, nas compras de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas à ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. Nesses termos, se a Administração faz publicar edital para a aquisição, por exemplo, de mil unidades de determinado produto de natureza divisível, poderá o licitante apresentar proposta em que ele, expressamente, dispõe-se a fornecer apenas 500 unidades. Se o preço desse licitante for o mais baixo, deverá a Administração adquirir desse licitante as unidades que ele se dispôs a fornecer, e do segundo colocado na licitação, as unidades remanescentes. Nessa hipótese, teremos uma licitação da qual resultará a adjudicação de duas propostas com valores distintos, haja vista não ser possível que o segundo colocado seja obrigado a fornecer seu produto por preço que ele não apresentou. Observamos, porém, que a Administração poderá, em relação a ambos os adjudicatários, exigir a observância da regra prevista no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93, pela qual a Administração necessitando adquirir quantidade superior à inicialmente licitada, obriga o contratado a aceitar as alterações unilaterais quantitativas e qualitativas de 25%, tanto para os aumentos quanto para as supressões. Entendo, porém, que a Administração somente poderá exigir daquele que cotou quantidade inferior à licitada o fornecimento de quantidade adicional, nos termos do citado art. 65, §1º, se tiver adquirido junto aos demais contratados a quantidade total de unidades licitadas.

11.3.7 Publicidade e compras Finalmente, chamamos a atenção para o disposto no art. 16, que busca dar trans­ parência aos atos praticados pela Administração e determina que seja dada publicidade,

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Sobre a possibilidade de que as compras celebradas pela Administração sejam subdivididas em parcelas e de que os licitantes possam apresentar cotação por itens, ver: TCU. Decisão nº 359/95, Plenário. DOU, 14 ago. 1995. Sobre a obrigatoriedade de adjudicação por itens em objetos de natureza divisível, ver: TCU. Decisão nº 393/94, Plenário. DOU, 29 jun. 1994.

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mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração direta ou indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação. Convém observar que, nos termos do parágrafo único do acima citado art. 16, as regras ali indicadas não se aplicam aos casos de dispensa de licitação previstos no inciso IX do art. 24.

11.3.8 Aquisição de bens e serviços de informática Em relação às compras, como visto (Capítulo 3), deverá ser utilizada licitação do tipo menor preço. Porém, no caso específico de contratação de bens e serviços de informática, a Lei de Licitações, em seu art. 45, §4º, dispôs nos seguintes termos: [...] a Administração observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991,18 levando em conta os fatores especificados em seu §2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo. (grifos nossos)

A esse respeito, é de se ressaltar que, com a edição do Decreto nº 3.693/00, houve a alteração do Decreto nº 3.555/00, que regulamenta o pregão, mediante a inclusão do § 3º do art. 3º do seu Anexo I, em razão do que passou a ser admitida a aquisição de bens de informática — microcomputador de mesa ou portátil (notebook), monitor de vídeo e impressora — e serviços de informática — digitação e manutenção — por meio dessa nova modalidade de licitação. Esse dispositivo veio a ser revogado pelo Decreto 7.174/10 — que regulamentou a contratação de bens e serviços de informática e automação pela Administração Pública Federal —,o qual, por intermédio de seu art. 12, promoveu alteração da redação dos §§ 2º e 3º do art. 3º do Anexo I, nos seguintes termos: Art. 12. Os §§ 2o e 3o do art. 3o do Anexo I ao Decreto no 3.555, de 8 de agosto de 2000, passam a vigorar com a seguinte redação:

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A remissão que o citado art. 45, §4º, faz à Lei nº 8.248/91, a Lei da Informática, diz respeito à preferência aos bens produzidos ou prestados por empresas brasileiras, quando da aquisição de bens e serviços de informática. A Lei nº 8.248/91, que dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação, procedeu à reformulação da Política Nacional de Informática, adequando-a às novas regras definidas pela Constituição Federal de 1988. Os mecanismos por ela instituídos vão desde a concessão de incentivos fiscais e a atribuição de prioridade em financiamentos, até a outorga de preferência nas aquisições de bens e serviços de informática realizadas pelo setor público — direito de preferência, que será conferido àqueles produzidos com tecnologia nacional ou produzidos de acordo com processo produtivo básico. A controvérsia consiste em saber se esse Direito de preferência teria subsistido após o advento da Emenda Constitucional nº 6/95, que revogou o art. 171 da Constituição Federal, o qual definia “empresa brasileira” e “empresa brasileira de capital nacional”, e determinava que o Poder Público daria tratamento preferencial à empresa brasileira de capital nacional na aquisição de bens e serviços, observados os termos da lei. Conforme examinamos no Capítulo 4, entendemos perfeitamente compatível com o regime constitucional vigente o Direito de preferência de que trata a citada Lei nº 8.248/91, tendo sido ela recepcionada pela Emenda Constitucional nº 6/95

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“§ 2 o Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado. § 3o Os bens e serviços de informática e automação adquiridos nesta modalidade deverão observar o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 199119, e a regulamentação específica.” (NR) Merece relevo, ainda, o disposto no art. 9º e seus parágrafos do Decreto 7.174/10, abaixo reproduzido: Art. 9º Para a contratação de bens e serviços de informática e automação, deverão ser adotados os tipos de licitação “menor preço” ou “técnica e preço”, conforme disciplinado neste Decreto, ressalvadas as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade previstas na legislação. § 1º A licitação do tipo menor preço será exclusiva para a aquisição de bens e serviços de informática e automação considerados comuns, na forma do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 2002, e deverá ser realizada na modalidade de pregão, preferencialmente na forma eletrônica, conforme determina o art. 4o do Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005. § 2º Será considerado comum o bem ou serviço cuja especificação estabelecer padrão objetivo de desempenho e qualidade e for capaz de ser atendida por vários fornecedores, ainda que existam outras soluções disponíveis no mercado. § 3º Nas aquisições de bens e serviços que não sejam comuns em que o valor global estimado for igual ou inferior ao da modalidade convite, não será obrigatória a utilização da licitação do tipo “técnica e preço”. § 4º A licitação do tipo técnica e preço será utilizada exclusivamente para bens e serviços de informática e automação de natureza predominantemente intelectual, justificadamente, assim considerados quando a especificação do objeto evidenciar que os bens ou serviços demandados requerem individualização ou inovação tecnológica, e possam apresentar diferentes metodologias, tecnologias e níveis de qualidade e desempenho, sendo necessário avaliar as vantagens e desvantagens de cada solução.

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O art. 3º da Lei nº 8.248/91 dispõe: “Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei nº 10.176/01) I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação dada pela Lei nº 10.176/01) II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 10.176/01) §1º Revogado. (Redação dada pela Lei nº 10.176/01) §2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço (Redação dada pela Lei nº 10.176/01). §3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados bens e serviços comuns, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redação dada pela Lei nº 11.077, de 2004)”

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§ 5º Quando da adoção do critério de julgamento técnica e preço, será vedada a utilização da modalidade convite , independentemente do valor. Portanto, nas aquisições de bens e serviços de informática deve ser observado o disposto no § 4º do art. 45 da Lei nº 8.666/93, em consonância com as disposições contidas no Decreto 7.174/10, sendo assegurada a atribuição das preferências previstas no art. 3º da Lei nº 8.248/91 e na Lei Complementar 123/06. Para maiores considerações acerca da matéria informática, remetemos o leitor ao Capítulo 4.

11.4 Publicidade Frente às dificuldades tidas por intransponíveis na aplicação das normas de licitações e contratos previstas na Lei nº 8.666/93 às contratações de publicidade no âmbito da Administração Pública, foi aprovada, em 29 de abril de 2010, a esperada Lei nº 12.232, que “dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de publicidade e dá outras providências”. Tal normatização se fazia requerida, visto que as regras tradicionalmente con­­ cebidas para contratação de obras públicas e compras de bens se mostraram in­con­ci­liáveis com a natureza particular dos serviços de publicidade, cuja essência é emi­nen­temente intelectual e criativa. Esse hiato existente entre a singularidade do mercado de publicidade e o ordenamento jurídico impossibilitava a realização de controles adequados dos contratos administrativos envolvendo essa atividade econômica, favorecendo, assim, a ocorrência de desvios de condutas, tais como os apurados pela Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI), na chamada “CPI dos Correios”, que envolveram o publicitário Marcos Valério e suas empresas, além de inúmeros outros casos submetidos aos tribunais de contas e ao Poder Judiciário. Com o louvável intuito de superar essas dificuldades, surgiu uma nova lei geral, aplicável no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, à qual se subordinam os órgãos dos três Poderes, as pessoas da Administração Indireta e todas as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes públicos. A Lei principia por estabelecer que os serviços de publicidade serão sempre prestados por intermédio de uma agência de propaganda (art. 1º). Define, ainda, os serviços de publicidade como sendo “o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral” (art. 2º). Admite, como atividades complementares, os serviços especializados pertinentes (art. 2º, §1º, I a III): a) ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentos de ava­ liação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias

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ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 3º20 da Lei; b) à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados; c) à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária. Nada obstante, veda expressamente, no §2º de seu art. 2º, a inclusão, nos contratos de publicidade, de outras atividades, tais como assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas, ou as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza, restando obrigatório, para contratação de serviços da espécie, efetivar procedimentos licitatórios específicos. Faculta a nova lei ainda, desde que devidamente justificada, a escolha de mais de uma agência de publicidade para um mesmo contratante, prática recorrente no mercado (§3º, art. 2º). A propósito, vemos como consentânea com o espírito da licitação pública tal previsão, que se destina a selecionar as propostas mais vantajosas para a Administração, assegurando tratamento isonômico aos concorrentes. Dada a particularidade da contratação dos serviços de publicidade, em que não se pode prever antecipadamente os serviços que serão executados, e da natureza, via de regra, divisível deles, o admi­ nistrador público, ao dispor de mais de um fornecedor, poderá tirar melhor proveito das capacidades de produção e das expertises individuais, prestigiando os princípios que norteiam as contratações públicas, notadamente o da eficiência. Antecipando-me às possíveis críticas conservadoras, lembro que as agências contratadas, sejam duas, três ou mais, serão todas selecionadas em decorrência de processo licitatório e que o contratante deverá estabelecer, em norma a ser publicada, procedimento interno para a seleção da agência que elaborará determinada campanha (§4º, art. 2º). A Lei impõe, ademais, para a contratação com a Administração Pública, que a agência de publicidade seja detentora de certificado de qualificação técnica de funcionamento obtido perante o Conselho Executivo das Normas-Padrão (CENP) ou entidade equivalente, tornando compulsória, de modo oblíquo, a observância das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, naquilo que não contrariam a Lei (art. 4º). Estabelece também, detalhadamente, os procedimentos para o processamento dos certames e para a contratação de serviços de publicidade, fixando, como obrigatórios, os tipos de licitação de “melhor técnica” ou de “técnica e preço” (Capítulo II, artigos 5º a 12, e Capítulo III, artigos 13 a 17). A nova lei dita a inversão das fases de habilitação e julgamento, propiciando maior agilidade e racionalidade no processo (art. 6º, I), tal como já ocorre nos pregões e nas concessões e permissões de prestação de serviços públicos. O projeto básico ou executivo e o orçamento estimado deixaram de ser obrigatórios (art. 6º, caput). De outra parte, a proposta do licitante deverá apresentar um plano de

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Dispõe o art. 3º que “as pesquisas e avaliações previstas no inciso I do §1º do art. 2º desta Lei terão a finalidade específica de aferir o desenvolvimento estratégico, a criação e a veiculação e de possibilitar a mensuração dos resultados das campanhas publicitárias realizadas em decorrência da execução do contrato”, sendo vedada a inclusão de matéria estranha ou que não guarde pertinência temática com a ação publicitária ou com o objeto do contrato de prestação de serviço de publicidade (parágrafo único do art. 3º).

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comunicação publicitária, em consonância com as informações de briefing constante do edital convocatório (art. 6º, II e III), composto de raciocínio básico, estratégia de comunicação publicitária, ideia criativa e estratégia de mídia e não mídia (art. 7º), de forma a propiciar a elaboração de planilhas com pontuação, devidamente justificada, com as razões que fundamentaram cada caso, em busca de uma objetividade no certame. É requerido também um conjunto de informações referentes ao proponente, que permita avaliar a sua capacidade de atendimento e o nível dos trabalhos por ele realizados (artigos 6º, III, e 8º). O referido plano de comunicação publicitária deverá ser entregue em duas vias, sendo uma não identificada e outra com identificação (art. 6º, IV), e submetido a exame e julgamento por uma subcomissão técnica (art. 10, §1º). Essa subcomissão será constituída por pelo menos três membros, formados em comunicação, publicidade ou marketing, ou que atuem em uma dessas áreas. Ao menos um terço dos membros não poderá ter vínculo funcional ou contratual com o licitante. A escolha dos integrantes da subcomissão ocorrerá por sorteio a partir de uma lista que conterá não menos do que o triplo do número de componentes a serem escolhidos. O sorteio será realizado em sessão pública, após 10 dias da publicação da lista com os candidatos na imprensa oficial, de forma a possibilitar a impugnação de qualquer de seus membros (art. 10, §2º). Essa lei geral para publicidade omite, todavia, a que título atuarão os membros dessa subcomissão que não podem ter vínculos com o licitante. Serão eles da iniciativa privada? Receberão remuneração? Ou trabalharão graciosamente? Com que interesse? Em nome da transparência e com vistas a evitar conluio, o novo normativo impõe o cadastramento prévio, junto ao órgão contratante, desde os fornecedores de bens ou serviços até a agência de publicidade relacionada com as atividades complementares da execução do objeto do contrato. Fica a agência obrigada a apresentar ao contratante, previamente à aquisição de bens e serviços, três orçamentos desses cadastrados, e a divulgar, na internet, informações sobre a execução dos contratos, com os nomes dos fornecedores, dos veículos de comunicação e com os respectivos valores pagos (artigos 14 e 16). No que tange à remuneração da agência de publicidade, a Lei nº 12.232/10 reza taxativamente que a proposta de preço deverá conter “quesitos representativos das formas de remuneração vigentes no mercado publicitário” (art. 6º, V), pondo cabo à infindável discussão sobre a legalidade acerca dos pagamentos decorrentes dos contratos de publicidade com a Administração Pública. Esse dispositivo legaliza as duas práticas usuais de remuneração adotadas nos contratos de publicidade, que é o desconto sobre o preço de tabela dos veículos de comunicação (desconto-padrão) e o percentual incidente sobre as faturas dos forne­ cedores das agências. Por se constituir em uma proporção das despesas, essa última forma de pagamento indica a adoção do regime de administração contratada, agora indubitavelmente admitido por lei. Literalmente, o art. 15 o prevê ao dispor: Art. 15. Os custos e as despesas de veiculação apresentados ao contratante para pagamento deverão ser acompanhados da demonstração do valor devido ao veículo, de sua tabela de

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preços, da descrição dos descontos negociados e dos pedidos de inserção correspondentes, bem como de relatório de checagem de veiculação, a cargo de empresa independente, sempre que possível.

Diz a lei, adicionalmente, que quaisquer vantagens obtidas em negociação de compra de mídia pertencem compulsoriamente ao contratante (art. 15, parágrafo único). No entanto, reza o art. 18 que a concessão por veículo de planos de incentivo e os frutos deles decorrentes constituem receita da agência e “não estão compreendidos na obrigação estabelecida no parágrafo único do art. 15 desta Lei”. Ainda assim, trata-se de inovação que pode favorecer o Erário, pois não fica vedado, tal como era, o repasse dos planos de incentivo pertencente à agência de publicidade, na íntegra ou parcialmente, ao contratante. E mais, de acordo com a lei, as agências de publicidade não podem, sob qualquer argumento, sobrepor os planos de incentivos aos interesses dos contratantes, sob pena de sofrerem as sanções previstas no caput do art. 87 da Lei nº 8.666/93 (art. 18, §2º). A despeito de todas essas inovações que julgo meritórias, apontamos um viés na técnica legislativa na redação do art. 19, que estabelece, talvez para fins tributário, não apenas o conceito, mas expressamente o único entendimento possível acerca da titularidade da receita advinda do desconto-padrão, restringindo a ação dos aplicadores do direito. Senão vejamos: Art. 19. Para fins de interpretação da legislação de regência, valores correspondentes ao desconto-padrão de agência pela concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes, constituem receita da agência de publicidade e, em consequência, o veículo de divulgação não pode, para quaisquer fins, faturar e contabilizar tais valores como receita própria, inclusive quando o repasse do desconto-padrão à agência de publicidade for efetivado por meio de veículo de divulgação.

Ademais, entendemos flagrantemente inconstitucional o disposto no art. 20, que estabelece que a lei em comento aplica-se “aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data da sua publicação”. Esse artigo parece querer regularizar, por meio de norma retroativa, contratos em andamento e até mesmo os já encerrados, que continham cláusulas não condizentes com o ordenamento jurídico à época da edição dos respectivos atos e que estivessem sob exame dos órgãos de controle da atividade administrativa, inclusive em demandas judiciais. Por fim, lembramos que no âmbito empresarial, a apuração de desempenho aquém do esperado da agência de publicidade contratada, consoante técnicas de avaliação bem desenvolvidas, sem falar no resultado de mercado, acarreta a sua subs­ tituição por outra, inexoravelmente. Lamentamos, assim, ante a tentativa louvável de aproximar as contratações públicas das práticas do mercado privado, a ausência, no novo diploma legal, da criação de um sistema de avaliação dos serviços prestados, que facultasse, por exemplo, a troca da agência contratada por insuficiência de desempenho, bem como a previsão de novas e mais rigorosas hipóteses de responsabilização do agente público, em função da flexibilização das normas gerais de licitação. Seria de se esperar, afinal, que a um maior grau de discricionariedade correspondesse também uma responsabilidade adicional na conduta profissional e ética do servidor público.

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Afora essas ressalvas, entendemos que a Lei nº 12.232/10 decorreu, em boa parte, da atuação dos órgãos de controle e objetivou aprimorar o processo licitatório e os contratos de serviços de publicidade, com observância dos princípios da transparência, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da economicidade. Só o tempo dirá se ela atingirá o seu desiderato.

11.5 Contrato de alienação 11.5.1 Conceito legal de alienação Os artigos 17 e seguintes da Lei nº 8.666/93 estabelecem uma série de regras acerca das alienações realizadas pela Administração. Seu conceito, no entanto, consta do art. 6º, IV, da lei, que define alienação como “toda transferência de domínio de bens a terceiros”. Observa-se que a lei utiliza o conceito de alienação em sentido bastante amplo. Não se deve, portanto, confundir as alienações com as vendas feitas pela Administração. A venda de bens pela Administração será considerada apenas uma das modalidades de alienação, assim como também o são a doação, a permuta, etc. Marçal Justen Filho, um dos poucos autores que trata especificamente dessa modalidade de contrato administrativo, afirma que “a alienação é expressão de acepção ampla. O termo é utilizado para abranger todas as modalidades de transferência voluntária do domínio de um bem ou Direito”.21 Ao se proceder ao estudo das alienações, estaremos a tratar tanto daquelas realizadas a título oneroso (que geram contraprestação), quanto daquelas realizadas a título gratuito (que não geram contraprestação). Outra observação que julgamos importante no estudo das alienações diz respeito a algumas peculiaridades que a diferenciam dos demais contratos até aqui estudados. As alienações não visam a atender a alguma necessidade premente ou direta da Administração, diferentemente, portanto, do que ocorre com as compras, os serviços e obras, que são celebrados visando atender a alguma necessidade de algum órgão ou entidade públicos. Não quer isto dizer que as alienações não devam obedecer ao interesse público. É evidente que sim, até porque a submissão a esse princípio deverá estar presente na atuação de qualquer administrador. Cumpre ainda observar que o caput do art. 17 da Lei nº 8.666/93 expressamente subordina a realização de qualquer alienação, tanto de móveis, quanto de imóveis, à observância do interesse público. Nesses termos, ao realizar a compra de móveis de escritório, por exemplo, a Administração estará buscando a satisfação de uma necessidade. Se eventualmente a Administração decidir pela alienação dos antigos móveis de escritório, que se tornaram inservíveis,22 não se estará buscando a satisfação de uma necessidade, mas simplesmente a realização de uma conveniência. Não obstante essa peculiaridade, as alienações deverão estar submetidas ao interesse público, e não a interesses de particulares.

21 22

JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 149. No âmbito da Administração Pública federal, a alienação de bens móveis inservíveis deverá observar o Decreto nº 99.658/90 e a IN Sedap nº 205/88.

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11.5.2 Alienação de móveis e de imóveis O art. 17, em seu caput, exige que, em qualquer caso, toda e qualquer alienação deva, além da observância do interesse público, devidamente justificado, ser submetida à prévia avaliação. Esses são os traços comuns entre a alienação de móveis e imóveis. O art. 17, porém, em seus incisos I e II, estabelece nítida distinção entre a alienação de imóveis (inciso I) e de móveis (inciso II).23 Temos, nos termos da lei, várias modalidades de alienações, conforme já observamos, dentre as quais destacamos: a) dação em pagamento; b) doação; c) permuta; d) investidura; e) venda; f) concessão de direito real de uso ou permissão de uso de bens imóveis; g) locação de bens imóveis. Convém explicarmos algumas dessas modalidades.

11.5.2.1 Dação em pagamento A dação em pagamento é forma indireta de pagamento de dívida. Verifica-se essa forma de pagamento quando, por exemplo, o devedor deveria pagar sua dívida em dinheiro, e, em vez disso, entrega um bem em quitação da dívida. Ou seja, dação em pagamento é pagamento de dívida por meio diverso do que foi contratado. Nesta hipótese, o poder público teria uma dívida para com um particular e, em vez de pagála em espécie, transfere-lhe bem disponível — que não esteja sendo utilizado para a prestação de serviços públicos.

11.5.2.2 Distinção entre doação de bens móveis ou imóveis A doação, outra modalidade de alienação, nos termos do Código Civil, poderá ser realizada com ou sem encargo para seu beneficiário. Em relação às doações a serem realizadas pela Administração Pública, é evidente o tratamento diferenciado que a lei dá aos bens móveis e aos imóveis. A alínea “b” do inciso I do art. 17, com a redação dada pela Lei nº 11.952/09, somente admite a doação de bens imóveis entre órgãos ou entidades da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvadas as seguintes hipóteses (alíneas “f”, “h” e “i” do inciso I do art. 17): 1 Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos,

23

Acerca da alienação de imóveis por sociedade de economia mista, ver: “Administrativo – Sociedade de economia mista – Alienação de imóveis. 1. A sociedade de economia mista tem como órgão soberano a Assembléia-Geral que administra a sociedade, podendo autorizar a alienação de seus bens. 2. O Poder Público como acionista, despe-se do seu jus imperii, igualando-se aos demais acionistas. 3. Alienação que, autorizada pela AssembléiaGeral, não sofre o crivo político do Legislativo. 4. Recurso provido, segurança concedida” (STJ. ROMS nº 9012/ SP, 2ª Turma. Rel. Min. Eliana Calmon. DJU, 17 dez. 1999).

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destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública (alínea “f” – redação dada pela Lei nº 11.481/07); 2 Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública (alínea “h” – incluída pela Lei nº 11.481/07); e 3 Alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais (alínea “i” – incluída pela Lei nº 11.952/09).24 No caso de doação de bens móveis, a Lei, em seu art. 17, inciso II, alínea “a”, requer, apenas, que se destine a “fins e uso de interesse social, após a avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação”. Outra distinção entre a doação de móveis e de imóveis decorre do §1º do art. 17, que, em face de sua redação, somente admite doação de imóveis com encargo, e condicionadas. A lei dispõe: Art. 17. [...] §1º Os imóveis doados com base na alínea b do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.

11.5.2.3 Investidura A investidura é tratada no art. 17, I, “d” e §3º. Nos termos da Lei, entende-se por investidura: I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% do valor constante da alínea “a” do inciso II do art. 23 da Lei nº 8.666/93; II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta desses, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos

24

Acerca desse tema, convém observar que o STF, julgando a Adin nº 927-3/SP, considerou, em liminar, incons­ ti­tucional esse dispositivo que trata de doação, tendo em vista a lei somente permitir doação exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública. O STF entendeu que a União não poderia disciplinar a forma como Estados e Municípios irão fazer suas doações. Teria ocorrido, assim uma invasão de competência pela União nas competências das outras entidades da Federação. Ou seja, a regra do art. 17, inciso I, alínea “b”, e inciso II, alínea “a”, somente é válida para a Administração Pública Federal, não sendo aplicável nos âmbitos estadual e municipal.

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anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão.

11.5.2.4 Permissões e concessões de uso A Lei nº 8.666/93 considera ainda como modalidades de alienação, e, portanto, determina que deverão receber o mesmo tratamento jurídico a elas aplicáveis, as concessões e permissões de uso. As concessões e permissões de uso são instrumentos através dos quais a Admi­ nistração transfere o uso privativo de determinado bem a particular. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define permissão de uso como “o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público”.25 A mesma autora conceitua a concessão de uso como “o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação”.26 Verifica-se que os dois institutos têm o mesmo objetivo: transferir o uso de bem público para particular. A diferença básica entre um e outro residiria na natureza do instituto: a concessão de uso é contrato, a permissão de uso é ato unilateral da Admi­ nis­tração. A rigor tanto um (a permissão) quanto o outro (a concessão) poderão ser utili­zados para transferir o uso de bem para particular, ou seja, ambos têm o mesmo objetivo. É importante observar, porém, que não obstante os acertados ensinamentos da ilustre professora, a Lei nº 8.666/93 não adota essa distinção entre concessão e permissão de uso, tratando a ambos como contrato e impondo a ambos a obrigatoriedade da licitação, na modalidade de concorrência. À parte a discussão acerca do instrumento que formaliza a permissão, a concessão é mais indicada para atividades que exijam do concessionário maiores despesas, para atividades de grande vulto, ao passo que a permissão de uso, tendo natureza de ato unilateral e sendo precária e discricionária, não é recomendada para a transferência de bens de grande vulto. Maiores considerações acerca dos contratos de concessão e de permissão de uso, bem como da autorização de uso de bem público, recomendamos a leitura do nosso Curso de direito administrativo.

11.5.2.5 Locações A Lei nº 8.666/93 trata ainda das locações. É evidente que as locações de imóveis, assim como as concessões e permissões de uso, não são alienações, por mais amplo que seja o conceito de alienação. Não obstante, a alínea “f” do inciso I do art. 17, determina que as locações dos imóveis mencionados se submetem ao mesmo regime jurídico aplicável às alienações (prévia avaliação, autorização legislativa etc.).

25 26

DI PIETRO. Direito administrativo, p. 446. DI PIETRO. Direito administrativo, p. 448.

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11.5.3 Modalidade de licitação para as alienações Aspecto relevante relacionado às alienações diz respeito à modalidade de licitação a ser adotada. A regra será, no caso de bens móveis, a adoção do leilão, haja vista o art. 22, §5º, da Lei nº 8.666/93, dispor: [...] leilão é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

O leilão será indicado, portanto, para a alienação de bens móveis27 e, excepcio­nal­ mente, imóveis. Para a alienação de bens imóveis, a regra será a adoção da concorrência (art. 17, I). Somente nas situações expressamente indicadas na Lei (art. 19), ou seja, no caso de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento — poderá ser utilizado o leilão para sua alienação (para maiores esclarecimentos, ver Capítulo 3).

11.6 Regime Diferenciado de Contratações Públicas Em virtude dos eventos esportivos que se realizariam no País (Copa das Confe­ derações, Copa do Mundo, Jogos Olímpicos e Paraolímpicos), foi sancionada a Lei nº 12.462, de 04.08.2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), a qual veio a ser regulamentada pelo Decreto nº 7.581/11 (alterado pelos Decretos nºs. 8.080/13 e 8.251/14). Inicialmente concebido para fins de aplicação, em caráter exclusivo, às licitações e contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação (FIFA) 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, além de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350km das cidades sedes das competições mundiais retromencionadas28 (incisos I a III do art. 1º da Lei), o RDC teve seu alcance ampliado, sendo também passível de utilização: a) nas ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) (inciso IV do art. 1º, incluído pela Lei nº 12.688/12); b) nas obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) (inciso V do art. 1º, incluído pela Lei nº 12.745/12);

É importante observar que o art. 17, §6º, da Lei nº 8.666/93 determina que somente poderá ser utilizado o leilão para a alienação de bens móveis de valor não superior a R$650.000,00. Caso o valor dos bens móveis avaliados isolada ou globalmente seja superior a esse, deverá ser utilizada a concorrência. 28 Vale dizer que o Tribunal de Contas da União, consoante o Informativo sobre Licitações e Contratos n. 111, manifestou, mediante o Acórdão nº 1.538/12, Plenário, entendimento no sentido de que a “utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC em obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 — ou às Olimpíadas de 2016, conforme o caso — só é legítima nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses eventos esportivos e desde que reste evidenciada a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em respeito ao disposto nos artigos 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei nº 12.462/2011, c/c o art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/93”. 27

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c) nas obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo (inciso VI do art. 1º, incluído pela Lei nº 12.980/14), d) nas obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino (§ 3º do art. 1º, incluído pela Lei nº 12.722/12). É de se consignar que, nos termos da Lei nº 12.873/13, a Companhia Nacional de Abastecimento (CONAB) foi autorizada a utilizar o RDC “para a contratação de todas as ações relacionadas à reforma, modernização, ampliação ou construção de unidades armazenadoras próprias destinadas às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários em ambiente natural” (art. 1º)29. Ressalto que a opção pelo RDC deve constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei nº 8666/93, exceto nos casos expressamente previstos na Lei nº 12.462/11 (§ 2º do art. 1º). O RDC contempla uma série de inovações em relação ao regime geral de licitações e contratações públicas disciplinado pela Lei nº 8.666/93, tais como, regime de contratação integrada (art. 8º, inciso V, §5º, e art. 9º e seus incisos – com a redação dada pela Lei nº 12.980/14, decorrente da conversão da MP nº 630/13), pré-qualificação permanente (art. 29, inciso I, e art. 30), possibilidade de indicação de marca ou modelo, desde que formalmente justificado (art. 7º, I e suas alíneas), remuneração variável da contratada (art. 10), caráter sigiloso do orçamento estimado (art. 6º), entre outras novidades. É claro o propósito da norma no sentido de conferir celeridade às contratações públicas destinadas aos eventos esportivos que especifica. Nesse sentido, nota-se que o Governo Federal procurou contornar, com a edição da norma em comento, os fatores mais comumente tidos por responsáveis pela ocorrência de procedimentos licitatórios morosos e suscetíveis a interferências meramente protelatórias. A lei expressamente menciona os objetivos que devem informar o RDC: estímulo à eficiência e competitividade nas contratações públicas, incentivo à inovação tecnológica, busca da melhor relação entre custo e benefício para o setor público, sem se descuidar, obviamente, da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública (art. 1º, §1º e seus incisos). Além dessas diretrizes, deverão ser respeitadas as normas relativas à proteção ambiental, a avaliação dos impactos de vizinhança e a proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial (art. 4º, §1º e seus incisos). Em alguns aspectos o novo regime diferenciado de contratações públicas incorpora conceitos e procedimentos previstos na lei de licitações e em outras normas que regulamentam a matéria, sobretudo as disposições da lei do pregão (Lei nº 10.520/02). Nesse particular, o legislador parece que procurou reunir pontos positivos sobre o tema que se encontram esparsos na legislação de regência. Exemplo dessa síntese é o disposto no art. 40 da lei, quando trata do caso do licitante convocado que não comparece para assinar o termo de contrato. Aqui a norma, 29

Por conveniência administrativa, a CONAB poderá contratar instituição financeira pública federal, dispensada a licitação, para atuar nas ações previstas, “tais como contratação e fiscalização de obras, serviços de consultoria, inclusive outros de natureza técnica, e aquisição de bens e equipamentos e também gerir recursos financeiros direcionados pela União” para aquelas ações (art. 2º da Lei nº 12.873/13). Inclusive, a própria instituição financeira contratada foi autorizada a também utilizar o RDC para esses fins (art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.873/13).

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por um lado, mantém a exigência da Lei nº 8.666/93 atinente à convocação dos licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas pelo vencedor. Por outro, no caso de nenhum dos licitantes remanescentes aceitar a contratação nas condições do primeiro colocado, a lei permite convocá-los para a assinatura do contrato de acordo com suas respectivas propostas, tal como ocorre no pregão, com o cuidado de que o valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação. Outra característica do pregão que a experiência demonstrou ter sido bemsucedida, e que também foi incorporada pela Lei nº 12.462/11, é a inversão de fases na licitação (apresentação das propostas de preço antes da habilitação). No RDC, a apresentação das propostas antes da habilitação foi definida com um procedimento padrão. Excepcionalmente, segundo a lei, é que a habilitação poderá anteceder as fases de apresentação das propostas e de julgamento, desde que isso conste expressamente do edital (art. 12, parágrafo único, e art. 14). A Lei nº 12.462/11 estabelece, ainda, que as licitações no RDC serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica (art. 13). A esse respeito, o Decreto nº 7.581/11, que regulamenta a Lei, especifica que as licitações sob a forma eletrônica poderão ser processadas por meio do sistema eletrônico utilizado para a modalidade pregão (art. 13, §2º). A Lei também prevê, como forma de gerar ganhos de eficiência na contratação, a possibilidade de remuneração variável segundo o desempenho da contratada, o que será aferido com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega estabelecidos no instrumento convocatório e no contrato (art. 10). A rigor, tal modalidade de retribuição já constava da lei das parcerias públicoprivadas (Lei nº 11.079/04). Alguns dispositivos da norma refletem a jurisprudência consolidada pelo Tribunal de Contas da União. É o caso da possibilidade de indicação por marca admitida pelo TCU, quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade” (art. 7º, I, alínea “c”). Afora essa hipótese, a indicação de marca ou modelo, formalmente justificada, poderá ser feita “em decorrência da necessidade de padronização do objeto” (art. 7º, I, alínea “a”) ou “quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a única capaz de atender às necessidades da entidade contratante” (art. 7º, I, alínea “b”). Há novidades em relação aos critérios de julgamento do certame (art. 18),30 com destaque para o julgamento com base no maior retorno econômico (art. 18, inciso V, e art. 23), sendo as propostas consideradas de forma a selecionar a que proporcionará a maior economia para a administração pública decorrente da execução contrato. É de se observar que esse critério de julgamento é de utilização exclusiva para a celebração de contratos de eficiência. Esse tipo de contrato terá por objeto a prestação

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“Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: I - menor preço ou maior desconto; II - téc­nica e preço; III - melhor técnica ou conteúdo artístico; IV - maior oferta de preço; ou V - maior retorno econômico.”

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de serviços, que poderá incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com a finalidade de proporcionar redução de despesas correntes do contratante, sendo o contratado remunerado com base no percentual da economia gerada em favor da Administração (art. 23, §1º). Há outros pontos da Lei que têm gerado polêmicas. Nesse sentido, cita-se o tratamento sigiloso ao orçamento. A norma prevê que o orçamento estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sendo disponibilizado antes disso apenas aos órgãos de controle (art. 6º, caput e §3º). Cabe mencionar, ainda, quanto aos aspectos controvertidos: a) a dispensa da publicação do extrato do edital no Diário Oficial da União (do Estado, do Distrito Federal ou do Município), no caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$150.000,00 para obras ou R$80.000,00 para bens e serviços, inclusive de engenharia. Nesses casos, é requerida, apenas, a divulgação em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de licitações (art. 15, parágrafos 1º e 2º); b) a possibilidade de execução de mesmo serviço por mais de uma contratada, quando o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado e quando a múltipla execução for conveniente para atender à administração, desde que isso seja justificado expressamente e não implique perda de escala (art. 11). A contratação simultânea, no entanto, nos termos do parágrafo único do art. 71 do Decreto nº 7.581/11, não se aplica às obras ou serviços de engenharia; c) a admissão do regime de contratação integrada nas licitações de obras e ser­viços de engenharia, desde que técnica e economicamente justificado, compreendendo “a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e exe­cutivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a reali­ zação de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto” (art. 9º, caput e § 1º). Neste caso, o instrumento convocatório deve conter anteprojeto de engenharia que permita a caracterização do objeto contratual. Vislumbra-se, nesse dispositivo, o propósito de minimizar problemas e atrasos na conclusão do objeto licitado que podem advir dos desencontros e desentendimentos eventualmente verificados quando pessoas e empresas diferentes respondem pelas diversas etapas de sua execução. Outro ponto que merece destaque quanto a esse regime de contratação diz respeito à vedação à celebração de termos aditivos aos contratos firmados, excetuadas as seguintes situações (art. 4º, I e II): I – para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e II – por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

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Sobre essa matéria, o TCU, por meio do Acórdão 1.465/2013, Plenário, entendeu que a responsabilidade da executora pelo projeto básico, conjugada com a proibição de aditivo contratual para correção de erro na elaboração desse instrumento, imporia à contratada a assunção de riscos financeiros adicionais que eventualmente podem surgir para a conclusão da obra. Assim, recomendou ao DNIT, em Sessão de 12.06.2013, que “preveja, doravante, nos empreendimentos a serem licitados mediante o regime de contratação integrada, previsto no art. 9º da Lei nº 12.462/2011, uma ‘matriz de riscos’ no instrumento convocatório e na minuta contratual, de forma a tornar o certame mais transparente, fortalecendo, principalmente, a isonomia da licitação (art. 37, XXI, da Constituição Federal; art. 1º, § 1º, IV, da Lei nº 12.462/2011) e a segurança jurídica do contrato (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal)”. Após essa recomendação, houve alteração do Decreto nº 7.581/11, promovida mediante o Decreto nº 8.080/13, com vistas a incluir a previsão de taxa de risco: Art. 75. O orçamento e o preço total para a contratação serão estimados com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em contratações similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica. § 1º Na elaboração do orçamento estimado na forma prevista no caput, poderá ser considerada taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao contratado, devendo a referida taxa ser motivada de acordo com metodologia definida em ato do Ministério supervisor ou da entidade contratante. (Incluído pelo Decreto nº 8.080, de 2013) § 2º A taxa de risco a que se refere o § 1º não integrará a parcela de benefícios e despesas indiretas - BDI do orçamento estimado, devendo ser considerada apenas para efeito de análise de aceitabilidade das propostas ofertadas no processo licitatório. (Incluído pelo Decreto nº 8.080, de 2013)

Concluindo os comentários acerca das polêmicas, vale registrar que foram ajui­ zadas por partidos políticos (PSDB, DEM e PPS) e pelo Procurador-Geral da República, ações diretas de inconstitucionalidade (ADI nº 4.645 e nº 4.655) em que se cogitaram vícios de constitucionalidade formais e materiais a respeito de diversos aspectos da lei que instituiu o RDC, inclusive o sigilo dos orçamentos e a possibilidade de contratação integrada. Até o momento, todavia, não houve o julgamento de mérito dessas ações. Cabe, por fim, registrar, no tocante ao Decreto nº 7.581/11 (alterado pelos Decretos nºs. 8.080/13 e 8.251/14), que, de um modo geral, o regulamento detalha a aplicação dos procedimentos instituídos pela Lei do RDC, vindo a suprir a norma em vários aspectos que o próprio legislador cometeu à normatização infralegal. Em linhas gerais, o decreto ressalta a importância da fase de planejamento da licitação (fase interna – Capítulo II, Seção I, artigos 4º ao 12), estabelecendo a adoção das medidas necessárias à caracterização do objeto a ser licitado e à definição dos parâmetros que orientarão o certame. Prevê, inclusive, o número mínimo de três membros integrantes da comissão de licitação, questão que não havia sido definida pela Lei. O decreto contém, ainda, dispositivos que disciplinam outra novidade da Lei, referente aos modos de disputa. Consoante o art. 17, incisos I e II, da Lei nº 12.462/11, as licitações poderão adotar os modos de disputa aberto ou fechado. No primeiro caso,

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os licitantes apresentarão suas propostas em sessão pública por meio de lances públicos e sucessivos (inciso I). No modo fechado, as propostas serão sigilosas até a data e hora designadas para sua divulgação (inciso II). Ao regulamentar a matéria, o decreto, em seu art. 15, admitiu uma terceira alternativa (modo combinado), decorrente da combinação dos outros dois modos de disputa. Nesse caso, a disputa deve se dar em duas etapas, sendo a primeira eliminatória (artigos 23 e 24, incisos I e II, do Decreto nº 7.581/11). Caso o procedimento se inicie pelo modo fechado, “serão classificados para a etapa subsequente os licitantes que apresentaram as três melhores propostas, iniciando-se então a disputa aberta com a apresentação de lances sucessivos” (inciso I). Se o procedimento tiver início pelo modo aberto, “os licitantes que apresentarem as três melhores propostas oferecerão propostas finais, fechadas”. Observo, com relação ao modo de disputa aberto, que o art. 18, Parágrafo único do Decreto nº 7.581/11, em sua redação original, estabeleceu a possibilidade de que o instrumento convocatório estabelecesse intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances. Todavia, em algumas situações submetidas à apreciação do TCU (vide Acórdão nº 518/2013 – 2ª. Câmara e Acórdãos nºs 305, 306 e 1448/2013, todos do Plenário), o Tribunal examinou o fato de determinado licitante — que havia apresentado oferta inicial acima do valor estimando para a obra e oferecido lances intermediários sempre superiores à oferta mais vantajosa já obtida — ter aguardado a desistência de todos os licitantes, para, na última rodada, apresentar lance minimamente inferior à melhor oferta e sagrar-se vencedor. Em razão disso, foi recomendado, por intermédio do Acórdão nº 306/2013-Plenário, o seguinte: 9.3. recomendar ao Ministério do Planejamento e à Casa Civil, com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que estudem a inclusão no regulamento do RDC, na hipótese prevista no art. 17, § 1º, inciso I, da Lei 12.462/2011 c/c art. 18, parágrafo único e art. 20 do Decreto 7581/2011, de mecanismos que coíbam a possibilidade de eventual licitante - que venha sistematicamente ofertando propostas intermediárias - de cobrir o menor preço por desconto irrisório, como, por exemplo, obrigando a apresentação de lances com intervalo mínimo aplicado, tanto com relação às propostas de cada licitante, como também com relação à melhor proposta, no caso de o lance intentar cobrir o menor preço.

Essa recomendação ensejou a alteração do referido dispositivo, o qual, por força do Decreto nº 8.080/13, passou a ter a seguinte redação: Parágrafo único. O instrumento convocatório poderá estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta. (Redação dada pelo Decreto nº 8.080, de 2013)

É também regulamentada pelo decreto a possibilidade prevista no art. 26 da Lei, pertinente à negociação com o primeiro classificado quando sua proposta estiver acima do orçamento estimado (art. 43 do decreto). Convém ainda destacar que o decreto também especifica as regras que deve­ rão orientar a utilização da remuneração variável (art. 70) e detalha os chamados

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procedimentos auxiliares (cadastramento, pré-qualificação, sistema de registro de preços e catálogo eletrônico de padronização – artigos 77 a 110), entre outras disposições gerais. A despeito de o regulamento cuidar de inúmeros assuntos contemplados na lei, alguns estudiosos já sinalizam para a insuficiência de normatização em relação a matérias relevantes envolvendo o RDC, o que poderá gerar insegurança na interpretação de seus dispositivos. Em que pesem as críticas e elogios acerca das inovações veiculadas pela Lei nº 12.462/11 e esmiuçadas no Decreto nº 7.581/11 (alterado pelos Decretos nºs. 8.080/13 e 8.251/14), a verdade é que só o tempo dirá se as regras do RDC redundarão, de fato, em contratações mais eficientes para o poder público. Ademais, é de se notar que o sucesso das inovações do RDC, ainda que o novo regime requeira ajustes, poderá refletir em alterações no regime geral de licitações e contratos no futuro.

11.7 Compras, contratações e desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa A Lei nº 12.598, de 22 de março de 2012, decorrente da conversão da MP nº 544/11, estabeleceu normas especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa, encontrando-se regulamentada pelo Decreto nº 7.970/13. De acordo com a definição constante do inciso I do art. 2º da referida lei, produtos de defesa (PRODE) são “todo bem, serviço, obra ou informação, inclusive armamentos, munições, meios de transporte e de comunicações, fardamentos e materiais de uso individual e coletivo utilizados nas atividades finalísticas de defesa, com exceção daqueles de uso administrativo”. Será considerado estratégico (PED), por ato do Ministro de Estado da Defesa, o PRODE que, “pelo conteúdo tecnológico, pela dificuldade de obtenção ou pela imprescindibilidade, seja de interesse estratégico para a defesa nacional” (inciso II do art. 2º). Por sua vez, sistema de defesa (SD) é, consoante o inciso III do mesmo dispositivo legal, o conjunto inter-relacionado ou interativo de produtos de defesa que atenda a uma finalidade específica. As compras e contratações de objetos que envolvam o fornecimento ou desen­ volvimento de PED poderão ser reservadas a licitantes credenciadas pelo Ministério da Defesa como “Empresa Estratégica de Defesa (EED)” (art. 3º, §1º, inciso I), conforme requisitos estabelecidos nas alíneas do inciso IV do art. 2º da mesma Lei: IV - Empresa Estratégica de Defesa (EED) – toda pessoa jurídica credenciada pelo Mi­nis­ tério da Defesa mediante o atendimento cumulativo das seguintes condições: a) ter como finalidade, em seu objeto social, a realização ou condução de atividades de pesquisa, projeto, desenvolvimento, industrialização, prestação dos serviços referidos no art. 10, produção, reparo, conservação, revisão, conversão, modernização ou manutenção de PED no País, incluídas a venda e a revenda somente quando integradas às atividades industriais supracitadas; b) ter no País a sede, a sua administração e o estabelecimento industrial, equiparado a industrial ou prestador de serviço; c) dispor, no País, de comprovado conhecimento científico ou tecnológico próprio ou complementado por acordos de parceria com Instituição Científica e Tecnológica para

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realização de atividades conjuntas de pesquisa científica e tecnológica e desenvolvimento de tecnologia, produto ou processo, relacionado à atividade desenvolvida, observado o disposto no inciso X do caput; d) assegurar, em seus atos constitutivos ou nos atos de seu controlador direto ou indireto, que o conjunto de sócios ou acionistas e grupos de sócios ou acionistas estrangeiros não possam exercer em cada assembleia geral número de votos superior a 2/3 (dois terços) do total de votos que puderem ser exercidos pelos acionistas brasileiros presentes; e e) assegurar a continuidade produtiva no País.

Não sendo o produto ou o sistema de defesa de interesse estratégico nacional, a licitação não ficará restrita a tais empresas, mas será legítima a exigência de que o objeto contratado seja produzido ou desenvolvido no Brasil ou que utilize insumos nacionais ou com inovação desenvolvida no País (art. 3º, §1º, inciso II). Essas restrições poderão ser substituídas pela exigência de transferência de conhecimento tecnológico à empresa nacional ou pela garantia de que esta participará da cadeia produtiva do bem a ser adquirido. O mesmo diploma legal autoriza (art. 5º), ainda, a contratação de produtos e sistemas de defesa sob a forma de concessão administrativa a que se refere a Lei nº 11.079/04 (normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública). Nos termos do art. 15 da Lei nº 12.598/12 e do art. 21 do Decreto nº 7.970/13, a Lei nº 8.666/93 deve ser aplicada apenas de forma subsidiária aos procedimentos licitatórios por eles regidos.

11.8 Jurisprudência 11.8.1 TCU - Acórdão nº 2.827/14, Plenário (elaboração das planilhas orçamentárias, composição dos custos unitários, detalhamento suficiente à sua precisa identificação) Voto do Ministro Relator [...] Mais do que o aspecto formal, é importante notar que os apontamentos dizem respeito a possíveis fragilidades na própria elaboração do orçamento, com impacto direto nos valores contratados. O orçamento aposto ao contrato não foi detalhadamente discriminado, nos termos exigidos pelo art. 7º, § 2º, inciso II da Lei 8.666/1993 e pela jurisprudência deste Tribunal, consubstanciada na Súmula 258. Limitou-se a quantificar relevante parcela de mão de obra em valores globais, discriminados por grupo funcional, sem estabelecer detalhamento de serviços e de categorias profissionais. Além de evidente afronta legal, o inadequado grau de especificação do orçamento impediu avaliação conclusiva acerca da economicidade e da regularidade dos serviços contratados pela Eletronuclear. Dessa forma, a partir das diligências e oitivas, a SecobEnergia trouxe aos autos as medições contratuais e, como estas discriminaram cada categoria profissional e o número de horas trabalhadas por cada funcionário, a unidade técnica teve condições de aferir a regularidade dos preços praticados. Embora tenha calculado um superfaturamento global de 5,79%, baseado nos referenciais de salários do Datafolha, a unidade técnica ponderou que as especificidades da contratação, aliadas à ausência de identificação perfeita das comparações de preços, referendavam os valores pactuados.

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É necessário destacar que o Tribunal de Contas da União não tolera qualquer percentual de sobrepreço e não considera, indistintamente, que índices inferiores a 10% correspondem a variações normais de mercado (acórdãos 3.382/2012 e 1.999/2012 do Plenário). Esse fator não poderia ser considerado isoladamente para afastar a ocorrência de superfaturamento. Entretanto, não podem ser ignoradas as particularidades da contratação em exame, que diz respeito a prestação de serviço em usinas nucleares. A avença fiscalizada, afeta essencialmente à contratação de mão de obra, não encontra paradigma perfeito nas tabelas oficiais de custos. Por isso, são relevantes as ponderações da unidade instrutiva, que demonstraram a significativa alteração do resultado da análise diante de variações nos referenciais de preços assumidos. Anotou a SecobEnergia que, se substituída a referência inicial para os salários, que adotou os valores médios do Datafolha, pelos máximos constantes da mesma tabela, as conclusões deixam de ser por um superfaturamento de 5,79% e passam para um subpreço da ordem de 24%. Nesse cenário, na linha dos exames da unidade técnica, é forçoso concluir pela inexistência de superfaturamento. Ainda assim, não posso deixar de registrar que o agrupamento de variadas classes de profissionais em um mesmo item de orçamento, ou a adoção de parcela genérica como a denominada “quantia fixa”, não se apoiam em preceitos da boa engenharia de custos. Deve ser reconhecido que existem especificidades na mão de obra contratada que dificultam o levantamento dos custos individuais de todos os itens, mormente ante a inexistência de paradigmas para comparação. Nada obstante, tais casos poderiam ter sido resolvidos pontualmente, com a adoção de valores de atividade similar em itens específicos, com a devida justificação. A consolidação de numerosos itens em um só grupo leva a uma simplificação que, muitas vezes, depõe contra a competitividade, a economicidade e transparência do certame. O orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição dos custos unitários possui importância capital para escolha da proposta mais vantajosa. No caso em exame, notadamente com relação aos itens de mão de obra, devo reconhecer que as medições detalhadas mitigaram a irregularidade e reduziram a gravidade da falta, especialmente porque a avaliação de preços procedida pela unidade instrutiva demonstrou não existir superfaturamento na execução contratual. Entretanto, a conduta pode servir de modelo para futuros empreendimentos e nem mesmo a complexidade das obras torna legítima essa sistemática de orçamento. É firme a jurisprudência deste Tribunal, consolidada na Súmula 258, de não ser admitida discriminação de quantitativos nas planilhas orçamentárias sob a unidade “verba”, “grupo” ou similar sem que exista detalhamento da exata grandeza de cada item. - Acórdão nº 2.816/14, Plenário (pesquisa de preços, elaboração do orçamento estimativo, fontes a serem utilizadas como parâmetro) Voto do Ministro Relator [...] Não obstante, considerando os vultosos valores envolvidos nas contratações, bem como a enorme diferença entre os preços contratados e os estimados, o que, por um lado, denotaria grande economia de recursos para a Administração Pública, mas, por outro, poderia indicar uma estimativa irreal ou mesmo uma contratação por quantia inexequível, determinei o retorno dos autos à unidade técnica para que diligenciasse aos órgãos envolvidos solicitando justificativas, com os necessários detalhamentos acompanhados de documentos e planilhas, para as estimativas realizadas, e outras informações que julgassem pertinentes para sanear os autos nesse ponto. Realizadas as diligências, a Selog, na instrução da peça 40, concluiu que a representação deveria ser conhecida para, no mérito, ser considerada improcedente, sem prejuízo de que fosse feita recomendação a órgãos superiores da Administração Pública no sentido de que: “no planejamento de contratações de empresas para prestação de serviços de organização de eventos, não restrinja a pesquisa de preços às cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando também outras fontes como parâmetro, principalmente as contratações similares realizadas por outros

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órgãos ou entidades públicas, conforme previsto no art. 2º da IN 5/2014 SLTI/MP, c/c o art. 15, V, da Lei 8.666/93”. (...) Restou comprovado dessa análise que: as pesquisas de preços não refletem a realidade praticada no mercado, sendo, pois, inadequadas para delimitar as licitações; as pesquisas não apresentam consistência, uma vez que a diferença entre a menor e a maior cotação, em muitos casos, é desarrazoada, chegando a quatro vezes; e as empresas, em resposta a pesquisas realizadas pela Administração Pública, tendem a apresentar propostas de preços com valores muito acima daqueles praticados no mercado, retirando desse instrumento a confiabilidade necessária para balizar contratações que envolvem quantias consideráveis. É fato que o Governo Federal, mediante o portal “Comprasgovernamentais.gov.br”, vem dando grandes avanços ao complexo processo de contratações públicas, que, diga-se, deve ser guiado pelo mandamento estabelecido no art. 3º da Lei de Licitações e Contratos, ou seja, selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Além de normatizar a questão na IN 5/2014, que “dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral”, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MP também disponibiliza no referido portal a publicação “Caderno de Logística - Pesquisa de Preços”, no qual são detalhados “os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral”. Porém, sabemos que uma coisa é a normatização e a normalização de procedimentos e outra é a prática. A mencionada IN, por exemplo, no art. 2º, estabelece que, no âmbito de cada parâmetro, “o resultado da pesquisa de preços será a média ou o menor dos preços obtidos” (§ 2º) e que “a utilização de outro método para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, que não o disposto no § 2º, deverá ser devidamente justificada pela autoridade competente”. Por sua vez, o Caderno de Logística (p. 32-33) esclarece que: “O método previsto na norma é a utilização de média entre os valores pesquisados, que pode ser obtida a partir da soma dos resultados encontrados na pesquisa dividida pela quantidade numérica de pesquisas realizadas. Poderá utilizar outro método para a obtenção do preço médio na pesquisa de preços, usando, por exemplo, parâmetros estatísticos a fim de apurar o valor estimado (desvio padrão, moda, mediana, índices deflatores, etc).” A questão é saber se os agentes públicos à frente do planejamento e execução das licitações estão com pleno domínio das técnicas e métodos necessários para a realização de pesquisas de preços isentas de enviesamentos, como os constatados nesses autos. Nesse sentido, entendo que a recomendação sugerida pela Selog é pertinente por ser uma medida necessária no processo de aperfeiçoamento do planejamento das contratações. Porém, ela será insuficiente se não for acompanhada de ações efetivas de treinamento técnico, que envolvam aspectos econômicos, financeiros e estatísticos da formação e estimativa de preços. - Acórdão nº 2.636/14, Plenário (contrato por regime de empreitada por preço global, ausência de pessoal por motivo de férias ou saúde não enseja glosa parcial, possibilidade de aplicação de multa) Voto do Ministro Relator [...] 7. Não tenho tanta certeza de que em contrato de resultado, sob o regime de empreitada global, permita a glosa relativa a ausências esporádicas, como se de contrato de intermediação de mão de obra se tratasse. Utilizo nessa conclusão as próprias premissas do Ministério Público, em outro momento de seu lúcido parecer: “Entendemos que são pertinentes as alegações dos responsáveis de que a natureza do contrato é diferente de uma simples intermediação de mão de obra. Além disso, há de ser considerado que o regime de execução do contrato, empreitada global, imputava à empresa riscos de que as

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despesas ao decorrer na execução do serviço fossem maiores do que as inicialmente previstas, risco esse que, ressalte-se, não incorre uma empresa que faz intermediação de mão de obra, e que deveria necessariamente ser considerado no preço do serviço. Com efeito, o termo de referência previa, por exemplo, que a empresa deveria prover a manutenção de todos os equipamentos do hospital, inclusive os que viessem a ser identificados ou adquiridos depois da contratação, sem a previsão de que haveria reajuste do contrato por esse motivo. Diante de todas essas questões, consideramos que não ficou adequadamente demonstrada nos autos a ocorrência de sobrepreço decorrente do contrato 03/2005.” 8. Bem vistas as coisas, diz o inciso VIII do artigo 6º da Lei nº 8.666/1993: a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas. 9. Portanto, por se tratar de regime de empreitada por preço global, a ausência de pessoal por motivo de férias ou saúde não pode ensejar a transformação do contrato para preço unitário para fins de glosa parcial, mais ainda quando não há notícia de qualquer prejuízo ao serviço. A conduta do servidor é, no mínimo, escusável. 10. O máximo que se admitiria em ajustes do tipo seria a aplicação de multa contratual, o que não foi objeto dos presentes autos. - Acórdão nº 2.453/14, Plenário (RDC, licitação para execução de obras sob regime de contratação integrada, necessidade de realização de estudo prévio de soluções tecnicamente viáveis) Relatório do Ministro Relator [...] 3 - ACHADOS DE AUDITORIA 3.1 - Fragilidade ou deficiência na fase preparatória de licitação do RDC 3.1.1 - Tipificação do achado: Classificação - outras irregularidades (OI) 3.1.2 - Situação encontrada: Verificou-se a ausência de estudos que justifiquem a escolha da solução para a base do pavimento adotada no anteprojeto de engenharia. No Edital RDC Presencial 1/2013, o anteprojeto de engenharia estabeleceu as soluções referenciais de pavimentação, as quais subsidiaram a elaboração do orçamento de referência do certame. No entanto, nos termos do item 19.1.3.c do Anexo I do mesmo edital, as soluções daquele anteprojeto são referenciais, podendo ser alteradas pelo contratado, desde que atendendo a parâmetros técnicos preestabelecidos de dimensionamento do pavimento. Diante disso, em observância ao princípio da economicidade, o anteprojeto de engenharia e, por consequência, o orçamento da licitação, deveria considerar, dentre as soluções tecnicamente viáveis para a obra, aquela de menor custo. Ocorre que, na concepção do pavimento da rodovia, o anteprojeto de engenharia adotou a base de brita graduada, não tendo sido contemplados estudos técnicos que comprovassem que esta seria a melhor solução técnica e economicamente viável para a obra. Ressalta-se que o custo da base de brita graduada mostrou-se bastante representativo no orçamento da licitação (27% do valor global), mormente em função de elevadas distâncias das jazidas de brita em relação aos trechos rodoviários. Diante disso, por meio do Ofício de Requisição 2-751/2013, a equipe de auditoria solicitou ao DNIT e à SETPU/MT esclarecimentos sobre a possibilidade de utilização de outras soluções para a base do pavimento, a exemplo de solo brita ou de solo melhorado com cimento, de modo a se obter uma solução mais econômica para a obra. Em resposta, o DNIT encaminhou os esclarecimentos prestados pela SETPU/MT, transcritos a seguir:

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“Os materiais de empréstimos não se enquadram nas especificações exigidas para solo-brita. Quanto às jazidas existentes que poderiam ser utilizadas, apresentaram volumes insuficientes para quantidade necessária de sub-base e base exigida em projeto, por esse fato as empresas indicaram as jazidas para a sub-base, e pela disponibilidade da pedreira na região, optou-se em fazer a base de brita graduada. A mistura com solo cimento mostrou-se economicamente inviável.” Os esclarecimentos fornecidos pela SETPU/MT, contudo, não são suficientes para justificar a escolha da base de brita graduada. Primeiro, não foram apresentados os ensaios que demonstrem o não enquadramento dos materiais nas especificações exigidas para a mistura de solo-brita. Segundo, a suposta inviabilidade econômica da mistura com solo cimento não foi devidamente comprovada. Para demonstrar a antieconomicidade desta solução, a SETPU/MT anexou à sua resposta, um quadro comparativo de custo das soluções que reporta a vantagem da base de brita graduada em relação à base de solo-cimento. No entanto, o quadro comparativo somente se reporta ao caso do Lote 6, no qual o custo da base de brita graduada mostrou-se menor em comparação a outros lotes, devido a uma maior proximidade da pedreira em relação ao trecho. Ademais, o custo de transporte de cimento para o Lote 6 mostrou-se significativo, condição que poderia não ocorrer em outros lotes, em razão de uma menor distância dos trechos dos outros lotes em relação às fontes de origem de cimento. [...] 3.1.7 - Conclusão da equipe: Pelo exposto, conclui-se que a escolha da solução para a base do pavimento adotada no anteprojeto de engenharia não foi devidamente justificada, ensejando a possibilidade de uma contratação mais onerosa para a Administração Pública, contrariando o princípio da economicidade. Cabe destacar que o anteprojeto de engenharia ainda não foi aprovado pelo DNIT, de forma que outras eventuais justificativas para a adoção da base de brita graduada podem ser avaliadas no decorrer do processo de análise deste anteprojeto pela Autarquia. Em face disso, cabe propor determinação ao DNIT para que faça constar, da sua manifestação conclusiva quanto à aprovação do anteprojeto de engenharia, análise acerca da solução referencial adotada para a base do pavimento. Ademais, propõe-se recomendar à Autarquia que, nas próximas licitações para execução de obras no regime de contratação integrada, estude previamente as soluções tecnicamente viáveis que atendam a vida útil requerida, e adote a mais econômica para fins de orçamento de referência do certame. - Acórdão nº 2.383/14, Plenário (direcionamento de licitação para marca ou modelo específico) Voto do Ministro Relator [...] A possível existência de características restritivas no edital, que direcionam o certame ao fornecimento do equipamento Kobra 240 SS4, da fabricante Elcoman, oferecido pelo licitante vencedor, é o assunto mais importante dos autos, pois, embora tais restrições não tenham ficado inequivocamente provadas, o procedimento conduzido pela Caixa leva a essa possível conclusão. Essa irregularidade tem relação com outra afirmação das representantes: de que o pregão estaria viciado por não refletir o preço de mercado. Vejamos. A entidade identificou a necessidade de aquisição de 1.288 fragmentadoras de papel. Não obstante hoje estar adquirindo em suas unidades regionais diferentes tipos de fragmentadoras, estabeleceu para este certame apenas um modelo e definiu em termo de referência as especificações sem trazer outras máquinas disponíveis no mercado que atendessem essas exigências. Mas é exatamente esse o procedimento que deveria adotar para seguir a legislação e os princípios constitucionais de impessoalidade e de isonomia entre os licitantes. A empresa pública precisa relacionar, dentre as fragmentadoras disponíveis no mercado, aquelas que atendem à sua necessidade. Apenas após essa identificação deve elaborar o termo de referência, pois de nada serve aquele cujas exigências não são atendidas por nenhum modelo. E, se apenas um equipamento ou

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uma marca atender a especificação, em mercado de oferta diversificada, esse termo é supostamente dirigido e, portanto, passível de anulação. Nesse sentido, afirmar que o pregão não refletia o preço de mercado não está precisamente certo. O próprio termo de referência não foi elaborado considerando as máquinas disponíveis no mer­ cado ou, pelo menos, não há nenhum estudo nos autos que demonstre isso. Não é possível saber como o banco chegou a tais especificações, com quais consultas e com quais equipamentos. Consi­ derando a grande empresa que é a Caixa e sua vasta experiência, é inaceitável que não disponha de vasta documentação sobre fragmentadoras e as diversas marcas, modelos e especificações. De fato, usar apenas três cotações, fornecidas por empresas do mesmo grupo do licitante vencedor do certame e que não atendiam às especificações do edital, não é boa prática administrativa. Boa parte dos fatos apontados pelos licitantes decorreu da inadequação dessas cotações e da elaboração falha do termo de referência contendo as especificações, mas a licitação acabou sendo revogada, em 5/6/2014. Por essas razões, tendo em vista que tais impropriedades foram trazidas ao conhecimento desta Corte e confirmadas, e que a licitação só foi revogada após as oitivas, opto por considerar parcialmente procedentes as representações e expedir as comunicações necessárias a fim de evitar a repetição dos erros verificados, deixando de propor sanções em face da clara precaução tomada pelos gestores ao não darem prosseguimento ao certame. - Acórdão nº 2.147/14, Plenário (pesquisa de preços, competência da comissão de licitação, do pregoeiro e da autoridade superior) Voto do Ministro Relator [...] 6. Segundo dispõe o art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi, a licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para aquela Entidade. Considerando que não foi acostado aos autos do processo licitatório pesquisa realizada por meio de consulta a sistemas oficiais ou da obtenção de cotações de empresas/fornecedores distintos, não há como comprovar que a proposta vencedora do certame era a melhor para o Sesi/PR. 7. Acrescento que a jurisprudência pacífica do TCU aponta no sentido de que “a CPL, o pregoeiro e a autoridade superior devem verificar: primeiro, se houve pesquisa recente de preço junto a fornecedores do bem e se essa observou critérios aceitáveis” (trecho do Voto condutor do Acórdão nº 3.516/2007 - 1ª Câmara). - Acórdão nº 2.050/2014, Plenário (uso do pregão, concessão remunerada de uso de bens públicos) Voto do Ministro Relator [...] Importa notar que a jurisprudência do Tribunal recomenda a utilização de pregão para a concessão remunerada de uso de bens públicos. O tema foi exaustivamente discutido na apreciação de representação acerca de possível irregularidade no uso dessa modalidade para concessão áreas comerciais em aeroportos (TC 011.355/2010-7). Na ocasião, concluiu o Tribunal ser “plenamente legal a utilização da modalidade pregão para licitação destinada à outorga de concessões de uso de áreas comerciais em aeroportos” (Sumário aprovado pelo Acórdão 2.844/2010 - Plenário). Os fundamentos desse entendimento, plenamente aplicável à concessão de áreas comerciais em mercados públicos, tal qual o entreposto paulistano, encontram-se assentados no voto condutor Acórdão 2.844/2010 - Plenário, que transcrevo, no essencial: “A legislação sobre contratações públicas volta-se essencialmente para os contratos que geram dispêndios, ou seja, contratos de aquisição de bens e serviços, havendo pouca disciplina sobre os ajustes que geram receitas para a Administração Pública. Daí por que, em se tratando de contratos de geração de receita, a utilização da legislação em vigor não prescinde da analogia. No caso concreto, a licitação na modalidade pregão, com critério de julgamento na maior oferta, não constitui utilização de critério de julgamento não previsto por lei, mas, sim, a utilização do

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critério legalmente estabelecido e plenamente adequado ao objeto do certame, com a utilização do instrumento legal mais especialmente pertinente para os objetivos da Administração. Incabível, na hipótese, a aplicação da lei de concessões, em confronto com o pregão, como pretende a representante, uma vez que o objeto licitado não é delegação de serviço público e a hipótese está expressamente prevista no Regulamento de Licitações da Infraero. É desnecessário repetir aqui, novamente, as inúmeras vantagens comparativas da modalidade pregão para a Administração Pública em termos de proporcionar maior eficiência, transparência e competitividade. Assim, sob a ótica da consecução do interesse público, os procedimentos licitatórios adotados pela Infraero para a concessão de uso de áreas aeroportuárias se mostram especialmente louváveis, porque concretizam os princípios da eficiência, isonomia, impessoalidade, moralidade, dentre outros. Nesse sentido, há inúmeros precedentes, na utilização do pregão para a concessão de áreas públicas, por parte de diversos órgãos da Administração, como os Tribunais Regionais Federais (Pregão 07/2008, TRF da 1ª Região), o Ministério Público Federal (Pregão 41/2007) e a Procuradoria da República no Distrito Federal (Pregão 01/2008). A adoção do critério de julgamento pela maior oferta, em lances sucessivos, nada mais é que a adequada aplicação da lei ao caso concreto, ajustando-a à natureza do objeto do certame, restando assegurada a escolha da proposta mais vantajosa que, conjuntamente com a isonomia de todos os interessados, constituem as finalidades primeiras de todo procedimento licitatório. Para a concretização dos imperativos constitucionais da isonomia e da melhor proposta para a Administração, a Infraero deve evoluir dos pregões presenciais, para a modalidade totalmente eletrônica, que dispensa a participação física e o contato entre os interessados.” (grifei) Por essas razões, aconselhável que a Ceagesp licite a concessão de áreas comerciais por meio de pregão eletrônico, nos termos assentados na ordem jurídica em vigor. - Acórdão nº 1.541/14, Plenário (RDC, ausência de referências oficiais de preços para execução de obras complexas, ausência de obrigatoriedade do uso do orçamento base sigiloso ou con­ tratação integrada) Voto do Ministro Relator [...] 24. Por fim, ressalto que a tentativa de contratação das obras de dragagem do Porto de Mucuripe/CE, também promovida pela Secretaria Especial de Portos, sob o regime de contratação integrada, também foi fracassada. 25. Insta destacar o voto condutor do Acórdão 3.011/2012-Plenário que previa a possibilidade de fracasso em licitações que usavam o orçamento sigiloso como mecanismo para mitigar a formação de conluios. 26. Na ocasião, ponderou-se que, para estimar o valor de obras mais complexas, tais como obras portuárias e aeroportuárias, com ausência de referências oficiais de preços, tanto a Administração quanto os licitantes produzem estudos e pesquisas, que podem resultar em preços maiores ou menores que os do edital, conforme a avaliação subjetiva dos encargos pelos licitantes. 27. Assim, concluiu-se que o sigilo do orçamento base não tinha caráter obrigatório e foi recomendado à Infraero que avaliasse a vantagem, em termos de celeridade, de realizar procedimentos com preço fechado em obras mais complexas, com prazo muito exíguo para conclusão e cuja parcela relevante dos serviços a serem executados não possuísse referência explícita no Sinapi/Sicro. 28. Observo que, da mesma forma que o orçamento sigiloso, o regime de contratação integrada também não é obrigatório. Tal regime pressupõe uma divisão de riscos que, no caso concreto, ante as incertezas quanto aos quantitativos, inerentes aos serviços de dragagem, pode ter contribuído com o aumento dos preços dos serviços ofertados pelos licitantes.

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- Acórdão nº 1.399/14, Plenário (RDC, obras e serviços de engenharia, regime de contratação integrada, critérios de julgamento das propostas, possibilidade de execução mediante diferentes metodologias) Voto do Ministro Relator [...] I - Contratação Integrada - RDC para os serviços do BR-Legal 4. Dentre o conjunto de indícios de irregularidades e impropriedades descritos nas linhas anteriores, ganha especial relevo a discussão acerca da possibilidade ou não de enquadramento dos serviços do Programa BR-Legal dentre as condições elegidas pela Lei 12.462/2011 para a utilização do regime de contratação integrada, que compreende a elaboração e o desenvolvimento de projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto (arts. 9º e 20). 5. Nesse ponto, como visto no relatório precedente, há divergências internas no âmbito da SecobRodov acerca da possibilidade ou não de enquadramento do Programa BR-Legal, no que respeita à sinalização e segurança viária, nesse regime de contratação. 6. A equipe de auditores concluiu que o regime de contratação integrada não é adequado ao objeto do certame, vez que visa à contratação de serviços de aplicação e manutenção de dispositivos de segurança e de sinalização rodoviária. Na visão dos auditores, tais serviços são de baixa complexidade e não se enquadram nos dispositivos legais correspondentes ao referido regime, quais sejam, os arts. 9º, § 2º, inciso III, c/c o art. 20, § 1º, da Lei 12.462/2011. 7. O exame consignado na instrução técnica foi ainda pautado no decidido pelo precedente Acórdão 1.510/2013 - Plenário, segundo o qual, diferentemente da orientação contida no Parecer AGU/RA 03/2012, a utilização da contratação integrada deveria se dar com o enquadramento do objeto em uma das seguintes circunstâncias, previstas quando se adota o regime, com imposição do uso obrigatório de critério de julgamento “técnica e preço” (incisos I e II, respectivamente, do § 1º do art. 20 da referida lei c/c o art. 9º, § 2º, inciso III): (a) natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica; ou (b) serviços que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado. 8. Para os auditores, as justificativas apresentadas pelo Dnit não se revelaram adequadas à opção pelo regime de contratação integrada, porque: a) a interpretação da AGU segundo a qual não haveria a necessidade do atendimento ao § 1º do art. 20 da Lei 12.462/2011 para a utilização da contratação integrada, constante do Parecer AGU/RA 03/2012 citado pelo Dnit, não foi acolhida por este Tribunal, conforme Acórdão 1.510/2013 - Plenário (caso envolvendo contratações de obras no Aeroporto Afonso Pena, a cargo da Infraero), que, examinando tal parecer e os dispositivos da lei, concluiu de forma diversa; b) os argumentos do Dnit se concentram na intelectualidade envolvida na elaboração dos projetos de sinalização, o que conduziria a um suposto enquadramento no art. 20, § 1º, inciso I, da Lei 12.462/2011. Todavia, a elaboração de projetos corresponde a 2,5% do valor de referência dos três lotes, sendo que os demais serviços correspondentes à quase totalidade do objeto (aplicação e manutenção de dispositivos de sinalização e segurança viária, como tachas refletivas, pintura de faixas, instalação de defensas metálicas, pórticos, etc.) são de baixa complexidade e de natureza repetitiva, seguindo procedimentos apropriados, passíveis de serem licitados mediante pregão; c) os projetos sequer poderiam ser considerados complexos, dado o tempo exíguo para a apresentação dos elementos do projeto básico e, mais ainda, para sua aceitação pelo Dnit (30 dias e 5 dias, respectivamente); d) projetos são, via de regra, serviços de natureza intelectual, mas aqueles em questão não com­ portam variações relevantes a justificar o regime adotado, nem afastam o uso do pregão, conforme entendimento extraído do Acórdão 601/2011 - Plenário, segundo o qual: a) “Se o projeto ou estudo a ser elaborado por um profissional ou empresa for similar ao que vier a ser desenvolvido por outro (a), o serviço pode ser caracterizado como comum. Caso contrário, se a similaridade dos produtos a serem entregues não puder ser assegurada, o objeto licitado não se enquadra na categoria de comum.”; e b) “É possível a existência de soluções distintas para o objeto licitado, mas

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a consequência advinda da diferença entre elas não deverá ser significativa para o ente público que adota o pregão. Se, no entanto, os serviços comportarem variações de execução relevantes, a técnica a ser empregada pelos licitantes merecerá a devida pontuação no certame”. e) de todo modo não bastaria que fosse enquadrado como natureza predominantemente intelectual se não preenchido o requisito cumulativo de inovação tecnológica ou técnica, aqui não configurada de modo significativo; f) não ficou caracterizada a possibilidade de utilização de diferentes metodologias e tampouco a tecnologia empregada na implantação e manutenção dos dispositivos de segurança e sinalização são de domínio restrito; g) o argumento de que se teria buscado um resultado superior de desempenho, evitando-se repetir contratações de programas anteriores, medidos e pagos por unidade de produto aplicado, não pode ser aceito em virtude de que o RDC-Contratação Integrada não é a única forma que permite a medição e pagamento por desempenho. Exemplo nesse sentido é o Crema, onde são fixados padrões de desempenho, e utilizados outros regimes de contratação diversos da contratação integrada, com julgamento pelo menor preço; h) a técnica e preço para serviços ordinários contraria jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 2.005/2007 e 2.670/2009, do Plenário), além do que, há clara intenção do legislador em reservar o critério de “técnica e preço”, e consequentemente a contratação integrada, a um rol taxativo de situações (expressão “destinar-se-á exclusivamente”, do § 1º do art. 20), não sendo apropriada a utilização indiscriminada dessa forma de contratação. 9. Em que pese entenderem não justificada a opção pela contratação integrada, os auditores propõem a manutenção dos contratos decorrentes da licitação, em face de sua importância e da inovação jurídica que se constituem os regimes de contratação indicados no RDC, bem assim, diante da existência de parecer da AGU destoante do entendimento desta Corte de Contas (apesar de superado pelo Acórdão 1.510/2013-P). Propõem, assim, apenas dar ciência ao Dnit de que os serviços do BR-Legal relativos à sinalização (horizontal e vertical) e dispositivos de segurança, licitados pelo Edital 854/2012, não preenchem os requisitos necessários à contratação integrada e à utilização do critério “técnica e preço”, em desconformidade com o art. 9º, § 2º, inciso III, c/c o art. 20, § 1º, da Lei 12.642/2011. 10. Diferentemente, o diretor técnico, no que foi acompanhado pelo titular da unidade técnica, salienta que “embora os serviços de sinalização e segurança estejam previstos em manuais e especificações, a contratação integrada constitui uma avença na qual o contratado deve apresentar resultados mínimos definidos pelo contratante” e “associado a isso, o contratado tem liberdade de elaborar seu projeto e os meios que considerar necessários e suficientes para entregar o produto comprometido à Administração”. 11. Assim, no raciocínio desenvolvido pelos dirigentes da SecobRodov, o trabalho objeto do certame em tela deve envolver alguns estudos para a definição, pelo menos, de tipos de material, periodicidade de instalação, resistência, esforços e demandas a serem submetidos, além da própria metodologia de execução, dentre outros, que apesar de comportarem alguns itens já conhecidos, não tiraria do contratado a responsabilidade por sua avaliação e pela definição de uma metodologia que atenda da melhor forma aos interesses da Administração e das contratadas. 12. Nessa linha, defendem que “de forma geral, a definição de metodologia mais eficiente e eficaz é algo presumidamente comum e natural quando se trata de obras e serviços de engenharia” e que a responsabilidade de elaborar o projeto e executar a obra traz intrinsecamente o encargo de desenvolvimento da metodologia adequada para o atendimento dos objetivos previstos no edital. Assim, uma vez que a contratação integrada foi estabelecida para esse tipo de objeto, seria razoável aceitar sua ampla possibilidade de adoção, de modo que se poderia considerar regular o regime adotado no edital em questão. Sem embargo, ressaltam que os requisitos estabelecidos nos incisos I e II do § 1º do art. 20 da Lei 12.462/2011 são, de fato, condições necessárias para a contratação dos serviços do BR-Legal sob o regime de contratação integrada. Consideram, no entanto, atendidos no caso sub examine.

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13. Ao examinar a questão levantada pela equipe de auditoria, ressalto, primeiramente, que a adoção de um ou outro posicionamento traz implicações na execução do Programa BR-Legal e não apenas para o edital em questão, pois referido programa foi desenhado pelo Dnit para a execução de serviços semelhantes em toda a malha viária federal. 14. Em seguida, observo que o exame do enquadramento do objeto ao disposto na Lei 12.462/2011 se deu tendo por parâmetro a redação vigente à época da realização da auditoria e o caso concreto apresentado no edital, em que pese a instrução e o parecer de mérito acerca das questões ter-se findado posteriormente às alterações introduzidas na referida lei pela Medida Provisória 630, de 24 de dezembro de 2013 (MP 630). 15. Referida MP 630 trouxe modificações relevantes no que tange ao regime de contratação integrada, vez que revogou, conforme art. 2º, o inciso III do § 2º do art. 9º da Lei 12.462/2011, que determinava a obrigatoriedade do uso do critério de julgamento “técnica e preço” nas licitações envolvendo o regime de contratação integrada previsto no RDC. Logo, nada obsta, a partir dessa alteração em diante, a que esse regime de contratação se dê mediante o uso de outros critérios de julgamento das propostas, não mais se limitando à “técnica e preço”, cujas condicionantes se encontram previstas no art. 20 da lei, sendo possível que contratações integradas se concretizem, a partir de então, também com o julgamento das propostas segundo o “menor preço”. 16. Pelos posicionamentos havidos internamente à SecobRodov, e diante das características do objeto licitado, sou levado a concluir que o maior entrave na utilização da contratação integrada, no âmbito do RDC, para os serviços do BR-Legal (sinalização e segurança viária), passaria pela natureza repetitiva dos serviços, pela reduzida variação metodológica a merecer valoração técnica de diferentes metodologias, e pela ausência de predominância intelectual, características que conflitam com a adoção do critério de julgamento “técnica e preço”, sabidamente utilizado quando a técnica de execução tem especial relevância na consecução do objeto intelectual, situação que não se amoldaria ao caso em questão, segundo a linha defendida pelos auditores (art. 20, § 1º, incisos I e II da Lei 12.462/2011). E a contratação integrada, à luz dos dispositivos vigentes por ocasião do lançamento do edital, somente poderia se dar mediante a adoção do referido critério de julgamento (art. 9º, § 2º, inciso III), destinando-se a objetos (a) de natureza predominante­ mente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica” (art. 20, § 1º, inciso I) ou (b) que pudessem ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado (art. 20, § 1º, inciso II). 17. Seguramente os serviços objeto do edital não se compõem de natureza predominantemente intelectual, como bem demonstrado pelos auditores. Nesse ponto, o regime de contratação escolhido não encontraria guarida no disposto no art. 20, § 1º, inciso I da lei. E ainda que envolvesse a possibilidade de inovação tecnológica ou técnica, sem a predominância intelectual não se teria atingido por completo a condição imposta no inciso I. Quanto ao inciso II, haveria que se demonstrar a possibilidade de execução com emprego de diferentes metodologias ou com tecnologias de domínio restrito no mercado. Essa última condição não resta evidenciada pelos argumentos apresentados pelo Dnit, nem justificada no termo de referência da licitação; logo, hipótese que se descarta adequadamente como fizeram os auditores da SecobRodov. 18. Na possibilidade de execução por diferentes metodologias residiria então a condição bastante para sustentar o regime de contratação adotado no BR-Legal (Edital 854/2012-00). Todavia, na visão dos auditores, “Pelo contrário, os serviços são executados essencialmente da mesma forma pelas várias empresas do ramo e os materiais utilizados são bens comuns - com especificações normatizadas” (grifei), ao passo que os dirigentes da unidade entendem que embora muitos dos itens possam já ser conhecidos, não se exclui a responsabilidade das contratadas em definir a metodologia a ser empregada, de modo que a atribuição de responsabilidades à contratada, que deve elaborar o projeto e executar a obra, traz intrinsecamente à empresa o encargo de desenvolver a metodologia adequada para o atendimento dos objetivos previstos no instrumento convocatório. 19. Haveria, por assim dizer, certa liberdade, ainda que em menor intensidade, na definição de metodologias de execução dos serviços, de modo que se atenderia à condicionante prevista no art. 20, § 1º, inciso II, primeira parte, pelo que se depreende do posicionamento dos dirigentes da SecobRodov.

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20. Tomando por base apenas a redação dos dispositivos vigentes à época da elaboração do referido edital, bem como o regime de contratação e o critério de julgamento adotado no edital, tenderia a acompanhar o encaminhamento alvitrado na instrução técnica elaborada pelos auditores da SecobRodov. Nesse sentido, penso que a linha defendida pelos escalões dirigentes, de que haveria, ainda que em menor intensidade, a possibilidade de execução com emprego de diferentes metodologias, somente poderia ser cogitada, no caso concreto em exame, caso não se estivesse a tratar do emprego de critério de julgamento “técnica e preço”, pois para a “técnica e preço” as diferentes metodologias haveriam que corresponder a diferenças mais significantes, de modo a permitir a pontuação das vantagens e qualidades que eventualmente fossem oferecidas para cada solução metodológica, tal como indica o art. 20, § 1º, da Lei 12.462/2011, carregando em si relevância para os fins pretendidos pela Administração: “art. 20. No julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, deverão ser avaliadas e pon­ deradas as propostas técnicas e de preço apresentadas pelos licitantes, mediante a utilização de parâmetros objetivos obrigatoriamente inseridos no instrumento convocatório. § 1º O critério de julgamento a que se refere o caput deste artigo será utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos pela adminis­ tração pública, e destinar-se-á exclusivamente a objetos: I - de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica; ou II - que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução.” 21. Dessarte, à luz desses elementos, penso que assistiria razão aos auditores, e, assim, caberia de fato dar ciência ao Dnit de que os serviços do BR-Legal relativos à sinalização (horizontal e vertical) e dispositivos de segurança, licitados pelo Edital 854/2012 não preencheram os requisitos necessários à contratação integrada e à utilização do critério “técnica e preço”, em desconformidade com o art. 9º, § 2º, inciso III, c/c o art. 20, § 1º, da Lei 12.642/2011. 22. Entrementes, em razão da necessidade de um exame mais atualizado da matéria, do qual não se pode fugir, em face das alterações introduzidas na lei pela MP 630, e considerando a linha defendida pelos escalões dirigentes, de que haveria, ainda que em menor intensidade, a possi­ bilidade de execução com emprego de diferentes metodologias, teço considerações adicionais à luz do novo dispositivo legal. 23. Em princípio, tenho a compreensão de que nem mesmo sob a égide da nova redação do art. 9º da Lei 12.462/2011, em que foi suprimida a obrigatoriedade de adoção da “técnica e preço” nos casos de contratações integradas, parece haver espaço para que serviços ordinários sejam executados sob o regime de contratação integrada. Nessa vertente, aduzo que na nova redação do art. 9º da citada lei restaram explicitadas as condições de emprego da contratação integrada, estipulando-se exigências mais ou menos semelhantes àquelas indicadas no art. 20, § 1º da Lei 12.462/2011 (suprimida a exigência de predominância intelectual, esta restrita à técnica e preço de que trata o art. 20). Eis a nova redação daquele dispositivo: “art. 9º Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições: (Redação dada pela Medida Provisória 630, de 2013) I - inovação tecnológica ou técnica; (Incluído pela Medida Provisória 630, de 2013) II - possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou (Incluído pela Medida Provisória 630, de 2013) III - possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. (Incluído pela Medida Provisória 630, de 2013)” 24. Apesar de afastada a obrigatoriedade de valoração técnica das propostas, devida apenas quando esta for relevante aos fins pretendidos pela Administração (§ 1º do art. 20), a nova redação daquele dispositivo não abriga, a meu ver, a licitação de serviços comuns na modalidade de contratação integrada. Primeiro, porque a necessidade de justificação técnica e econômica para a escolha do

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regime de contratação integrada (caput do art. 9º), parece afastar o uso indiscriminado desse regime, em detrimento de outros previstos na lei (ou em outras leis), reservando-se para situações que assim se justifiquem técnica e economicamente. Há, ainda, que se preencher ao menos uma das condições indicadas nos referidos incisos I a III do art. 9º transcrito retro. Entretanto, já foi demonstrado nos autos que o objeto em questão não traz em si inovação tecnológica ou técnica, nem a possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. 25. Quanto à possibilidade de execução mediante diferentes metodologias, ao que me parece, não seria adequado conferir interpretação puramente literal ao dispositivo. Essa conduziria ao entendimento de que bastaria a presença de diferenças metodológicas na execução, ainda que mínimas ou em menor intensidade, entre as diversas soluções possíveis, para justificar a utilização da contratação integrada. Como praticamente todas as obras e serviços de engenharia podem ser realizados mediante alguma variação metodológica, em diferentes graus de variação, esse tipo de interpretação conduziria ao enquadramento de quase todo tipo de obra ou serviço de engenharia, trazendo uma generalização da aplicação do regime em se tratando de obra ou serviço de engenharia a dispensar enquadramento no disposto nos incisos I ou III do art. 9º. 26. Penso que o termo “diferentes metodologias” quis referir-se a diferenças em ordem maior de grandeza e de qualidade, capazes de ensejar uma real concorrência entre propostas envolvendo diversas metodologias, de forma a propiciar ganhos reais para a Administração. Se em face do caráter ordinário e comum do objeto diferentes projetistas dimensionarem soluções muito semelhantes, não se justificará os maiores riscos (e, em tese, maiores preços embutidos) repassados para o particular, encarregado não só da execução das obras, mas também do projeto, nessa modalidade de contratação. Foi nesse sentido, a propósito, a conclusão deduzida no voto condutor do Acórdão 1.510/2013-Plenário (Relator o Min. Valmir Campelo): “21. De modo geral, as características do objeto devem permitir que haja a real competição entre as contratadas para a concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público. 22. Em algum termo, entendo similaridade na conclusão a que chegou o TCU no Acórdão 601/2011-Plenário, de relatoria do Ministro José Jorge, quando entendeu legal a utilização de pregão para licitar um projeto, tido como de natureza simples. Não haveria o porquê de se utilizar uma “técnica e preço” em objeto tão corriqueiro (e, em consequência, excluir o pregão): 2. Se o projeto ou estudo a ser elaborado por um profissional ou empresa for similar ao que vier a ser desenvolvido por outro(a), o serviço pode ser caracterizado como comum. Caso contrário, se a similaridade dos produtos a serem entregues não puder ser assegurada, o objeto licitado não se enquadra na categoria de comum. 3. É possível a existência de soluções distintas para o objeto licitado, mas a consequência advinda da diferença entre elas não deverá ser significativa para o ente público que adota o pregão. Se, no entanto, os serviços comportarem variações de execução relevantes, a técnica a ser empregada pelos licitantes merecerá a devida pontuação no certame. (grifei)” 23. O raciocínio pode ser aplicável ao presente caso. Os ganhos advindos da utilização da contratação integrada devem compensar esse maior direcionamento de riscos aos particulares. Essa demonstração é o cerne para a motivação da vantagem para utilizar o novo regime. (destaques no original) 27. Assim, levando em consideração os temperamentos apontados no âmbito da unidade técnica, e especialmente o argumento de que o RDC se constitui inovação jurídico-legal cuja forma de utilização ainda não está consolidada na Administração Pública, penso que é suficiente dar ciência ao Dnit de que os serviços do BR-Legal relativos à sinalização (horizontal e vertical) e dispositivos de segurança licitados pelo edital 854/2012, não preencheram os requisitos indicados nos arts. 9º, § 2º, inciso III, c/c art. 20, § 1º, da Lei 12.462, de 4/8/2011, na redação original desses dispositivos, vigente à época da licitação, bem como que, atualmente, apenas os serviços que atendam pelo menos uma das condições constantes do art. 9º, caput, e incisos I a III, da Lei 12.462/2011, com redação dada pela MP 630/2013, podem ser licitados mediante o regime de contratação integrada, sem prejuízo ainda de explicitar o entendimento consignado nas linhas anteriores acerca do termo “diferentes metodologias”.

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- Acórdão nº 1.167/14, Plenário (RDC, obras e serviços de engenharia, critério de julgamento de técnica e preço) Voto do Ministro Relator [...] Em relação à primeira falha, foi observado que, nos moldes estabelecidos pelo edital em apreço, os parâmetros definidos para a pontuação técnica das propostas se restringiram a quesitos de habilitação das empresas. Tal sistemática não incentiva os licitantes a elaborar propostas que resultem em real benefício técnico, na medida em que elas não serão valoradas por tal critério. Na prática, há apenas incentivo para que as licitantes façam propostas economicamente mais vantajosas em relação aos concorrentes. Essa questão já foi tratada pelo Tribunal nos autos do TC 043.815/2012-0, no qual foi prolatado o Acórdão 1.510/2013 - Plenário, que, no item 9.1.7, notificou a Infraero da necessidade de: “justificar, no bojo do processo licitatório, o balanceamento conferido para as notas técnicas das licitantes, como também a distribuição dos pesos para as parcelas de preço e técnica, em termos da obtenção da melhor proposta, buscando, em razão do que dispõe o § 3º do art. 9º da Lei 12.462/2011, a valoração da metodologia ou técnica construtiva a ser empregada e não, somente, a pontuação individual decorrente da experiência profissional das contratadas ou de seus responsáveis técnicos”. Assim sendo, conquanto, no presente caso, a falha não tenha comprometido a isonomia e a competitividade do certame, acolho a proposta da unidade técnica de cientificar o Dnit no sentido de que: “os critérios de pontuação das propostas técnicas não estão de acordo com o disposto no art. 9º, § 3º, da Lei 12.462/2011, pois deve-se, quando adotar o critério de julgamento de técnica e preço, pontuar a proposta técnica de acordo com a valoração da metodologia ou técnica construtiva a ser empregada e não, somente, decorrente da experiência profissional das contratadas ou de seus responsáveis técnicos”. - Acórdão nº 910/14, Plenário (contratos firmados sob o regime de empreitada por preço global, necessidade de examinar o preço global do contrato em comparação com valores de mercado, inadmissível o TCU substituir preços ofertados por custos efetivamente incorridos pela contratada) Voto do Ministro Relator [...] Quanto ao mérito, concordando com a unidade técnica e independentemente dos argumentos recursais, julgo equivocada a premissa do acórdão recorrido frente à jurisprudência do Tribunal. A decisão contestada utilizou-se de juízo comparativo entre percentuais e valores da planilha de custos estimados no certame da UFBA com os valores realmente incorridos pela contratada durante a prestação dos serviços ao Ibama. Destaco que os custos informados na planilha de formação de preços da CPM Braxis S/A foram estimados com o objetivo de formar o preço final que seria apresentado no termo de referência no certame elaborado pela UFBA, que era do tipo menor preço com julgamento por preço global por lote e regime de execução contratual por empreitada por preço global estimado. Em contratos por empreitada por preço global estimado, como é o caso da contratação em exame, é inadmissível o TCU substituir preços ofertados por custos efetivamente incorridos pela contratada. Isso igualaria a contratação pública à contratação por regime de administração, no caso de obras, na qual os riscos da obra correm por conta da contratante. Não cabe à Administração se apropriar dos ganhos econômicos provenientes da eficiência empresarial da contratada, assim como não lhe cabe suportar encargos de sua ineficiência. Nesse sentido o voto condutor do Acórdão 2.784/2012 - TCU - Plenário, da esclarecida autoria do Ministro José Múcio Monteiro: 8. Com efeito, é certo que a planilha com os preços unitários apresentados na licitação vincula o proponente. O equívoco, todavia, é entender que as quantias ali constantes devem corresponder aos custos que serão incorridos pelo contratado para cumprir o objeto, pois, no regime de execução

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contratual por empreitada, no qual a retribuição do contratado se dá mediante o preço avençado, e não por uma margem de lucro, como na contratação por administração, o que a planilha ostenta são os preços dos insumos considerados pelo concorrente na formação do valor a ser cobrado da Administração, e não os seus reais custos. 9. Nesse sentido, um ponto a se destacar do parecer do Procurador-Geral é a demonstração que faz da inviabilidade prática da aplicação, no regime de empreitada, da tese de que os dispêndios do contratado não poderiam ser diferentes dos cotados por ele na licitação, bem como da irracionalidade administrativa que isso representa. 10. Não se imagina, por exemplo, como o contratante poderia estabilizar variável que não está sob seu controle, no caso, os preços dos insumos que deverá buscar no mercado. Especificamente quanto à mão de obra, não fica claro como tornar realizável o pagamento da mesma remuneração a profissionais com qualificação e experiência na execução de serviços especializados diversos, com diferentes tempos de empresa ou então terceirizados, ou ainda, como ofertar preços distintos em certames cujos contratos aproveitariam os préstimos do mesmo corpo técnico. 11. Segundo essa tese, a empresa estaria impedida de beneficiar-se de ganhos operacionais, circunstanciais ou não, sob o risco de auferir remuneração indevida, que teria de ser repassada à Administração, conforme subentende-se do seguinte excerto da instrução da Serur nestes autos: “77. Nos termos do artigo 45, inciso I, a proposta mais vantajosa é aquela que ofertar o menor preço, contanto que esteja de acordo com as especificações contidas no edital. O responsável, no entanto, é que descurou dos valores elencados na proposta, incorrendo em custos inferiores aos declarados, aumentando sua remuneração de forma oblíqua”. 12. Ora, não faz sentido dizer que o fornecedor que presta devidamente os serviços comprometidos em contrato, nas condições ali previstas, tenha descumprido especificações do edital ao realizálos a custos inferiores aos preços que cobra, tanto mais em regime de execução contratual por empreitada, no qual as eventuais variações dos custos dos insumos são assumidas pelo contratado. Censurar tal possibilidade, considerando-a demonstrativa de “descura” ou ato antijurídico do contratado, é contrassenso que afronta o valor social da livre iniciativa, fundamento constitucional que garante à sociedade empresária o direito à otimização dos seus lucros. 13. Além disso, sob todos os enfoques possíveis, é de interesse da Administração o aumento da eficiência das empresas que lhe prestam serviços, aspecto bem anotado pelo MP/TCU, verbis: “Uma vez que tenha obtido o menor preço oferecido na licitação e que este seja compatível com o mercado, a Administração não atende ao interesse público ao expropriar o contratado de vantagens conseguidas como resultado de seu esforço e de seus méritos. A prática constituiria desestímulo ao desenvolvimento da eficiência das empresas. Se, pelo contrário, o Estado incentivar que seus contratados desenvolvam novos mecanismos nesse sentido, garantirá naturalmente cada vez maior participação nesses ganhos, sucessiva e progressivamente, tanto mais quanto maior for o número de empresas modernas, eficientes e inovadoras a competir na licitação”. 14. Compartilho desses argumentos com o Procurador-Geral. Sendo direito do contratante auferir os lucros que puder na execução do contrato, firmado a valores de mercado no regime de empreitada, parece-me ilegítimo o repasse direto à Administração de eventuais ganhos oriundos da diferença entre o preço proposto e as despesas incorridas na prestação dos serviços. Até porque a vantagem pecuniária advinda de uma medida como essa seria inconsequente e de curto alcance, e nem de longe compensaria os benefícios possíveis de se obter, em proveito não apenas da Administração, mas do próprio Estado em seu sentido mais amplo, com a redução de preços dos insumos e o aumento da produtividade de seus contratados. 15. A tese que vincula os gastos com insumos aos valores da proposta confunde custos da contratada com os seus preços (os quais somente são custos sob o ponto de vista da Administração), incidindo em contradições e equívocos que muito me preocupam, sobretudo por envolverem preceitos que são caros ao Direito e a este Tribunal. 16. Veja-se que, como consequência disso, a aferição do superfaturamento acaba sendo feita em relação aos custos do contratado, e não aos valores de mercado, mesmo diante da inexistência, como no caso concreto, de dificuldade prática para a estimativa destes com base em sistemas de

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referência ou outra fonte confiável de preços, e desconsiderando-se o fato de o regime de execução contratual ser por empreitada. Ao examinar contratos por preço global, não é lícito pinçar um ou mais itens de custo isoladamente, qualificá-los como excessivos ou irregulares e determinar providências para ressarcimento, sob pena de alterar indevidamente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para concluir pela ocorrência de dano ao Erário, é essencial examinar o preço global do contrato em comparação com valores de mercado. Como não houve juízo, no acórdão recorrido, sobre o valor de mercado do serviço objeto do contrato em questão, a pretensão de igualdade entre custo real e aquele apresentado para cumprimento de determinação editalícia se mostra contrária ao que se firmou nesta Corte, quanto à desnecessidade de tal identidade. A falta de indícios de que os valores contratados estavam acima dos preços de mercado foi um dos elementos analisados no acórdão recorrido para não aplicação de multa aos gestores do Ibama. - Acórdão nº 122/14, Plenário (licitação, objeto divisível, adjudicação por item) Voto do Ministro Relator [...] 20. Ademais, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que é obrigatória, nas licitações cujo objeto seja divisível, a adjudicação por item e não por preço global, de forma a permitir uma maior participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para o fornecimento da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas. - Acórdão nº 2.149/14, 1ª. Câmara (preços obtidos na fase interna da licitação para formação do preço de referência, impossibilidade de utilização na quantificação de aparente superfa­ turamento) Voto do Ministro Relator [...] A unidade técnica identifica indícios de superfaturamento na prestação de serviços de vigilância, objeto do Contrato 6/2011, celebrado com a sociedade empresária Alfaseg. O preço de referência utilizado pela Secex/RJ, para cálculo do alegado superfaturamento, foi extraído da menor cotação de preços obtida pelo Hospital, no processo de consulta destinado a formar o preço de referência do pregão eletrônico 1/2011. Os preços obtidos pela Administração na fase interna da licitação, em coletas destinadas apenas a formar o preço de referência dos serviços a serem licitados, precisam ser vistos com reserva, porque o mercado fornecedor está ciente de que os valores informados naquela ocasião não vinculam as propostas que eventualmente venham a apresentar no certame licitatório. Nesse cenário, os fornecedores de bens e serviços não desejam revelar aos seus concorrentes os preços que estão dispostos a praticar, no futuro certame licitatório. Por isso, os preços são artificialmente subestimados ou superestimados. Esses preços não se mostram hábeis, pois, a compor o referencial utilizado na quantificação de apa­rente superfaturamento de preços. A comparação, para esse fim, haveria de considerar os preços efetivamente praticados pelo mercado fornecedor em situação semelhante, o que não ocorreu nestes autos. - Acórdão nº 3.233/13, Plenário (especificação de marca para aquisição de cartuchos, possi­ bilidade) Voto do Ministro Relator [...] 2. Conforme registrei em meu despacho anterior neste processo, não se admite, como regra, a especificação de marca para aquisição de cartuchos para impressoras. No entanto, o Tribunal admitiu esse tipo de exigência quando os equipamentos em que os cartuchos serão utilizados estiverem em período de garantia e os termos de garantia previrem que ela somente se aplicará caso os produtos neles utilizados sejam originais (Acórdão 860/2011-Plenário).

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3. Segundo consignou a unidade técnica em sua instrução, cujos argumentos incorporo às minhas razões de decidir, as informações trazidas aos autos em função das oitivas e da diligência realizadas indicam que o caso presente se enquadra na situação acima mencionada, uma vez que: - as impressoras em que serão utilizados os cartuchos encontram-se em período de garantia; - os respectivos termos de garantia estabelecem que não serão cobertos problemas decorrentes do uso de cartuchos e de outros suprimentos fornecidos por fabricantes não reconhecidos pela Samsung; - é razoável o número de cartuchos previstos na licitação, considerando a quantidade de impres­ soras em que eles serão aplicados. - Acórdão nº 2.943/13, Plenário (estimativa de preços, desconsideração de cotações que se revelem evidentemente fora da média de mercado) Voto do Ministro Relator [...] Ao examinar a planilha de cotação de preços, saltou aos olhos a grande diferença existente entre os preços cotados pela empresa Grand Buffet e pelas demais pesquisadas. Tão grande, que provocou significativa elevação dos preços médios e, por conseguinte, do valor máximo que veio a ser admitido pelo MRE no Pregão 3/2009, como se verá mais adiante. (...) Contudo, a grande distorção verificada na planilha que norteou a fixação do valor global máximo - e que, evidentemente, induz o licitante na sua orçamentação - foi a inclusão de buffet com preços muito acima dos demais pesquisados. Para que se tenha uma ideia, só no item 6 (almoço ou jantar à francesa, para de 15 a 34 convidados), o de maior relevância econômica (R$ 527.395,00, segundo cálculo do MRE), a média dos preços unitários apurada foi de R$ 215,00 por convidado. Se excluída a Grand Buffet, que cotou o valor de R$ 269,00 por convidado, a média cairia para R$ 201,50. (...) Como se pode observar, os valores cotados junto à Grand Buffet eram sempre significativamente superiores, para todos os itens, que aqueles obtidos juntos às demais empresas. Apenas nesses 15 itens, de um total de 96, a exclusão da empresa Grand Buffet foi suficiente para reduzir em R$ 246.646,85 o valor estimado. Em termos globais, a inclusão dessa empresa provocou elevação de cerca de 16% no valor orçado. O valor global máximo a ser aceito no Pregão 3/2009 deveria ser de R$ 2.239.443,25, já com os ajustes dos quantitativos anteriormente citados, e não R$ 2.608.775,00 considerados (ou R$ 2.591.907,80 com ajustes nos quantitativos). Isso ocorre porque, conforme a metodologia adotada pelo MRE, o valor máximo a ser aceito por item era o produto da média das cotações obtidas pelo quantitativo estabelecido para cada item. Consequentemente, o valor global máximo refletiu o somatório dos custos médios de cada item. Isso revela que a inclusão da empresa no mapa de cotação elevou indevidamente a média e afetou negativamente a competição, ao permitir que os licitantes cotassem preços maiores que aqueles praticados por eles mesmos, como se verá a seguir. Assim, é de se determinar ao órgão que, na elaboração do mapa de cotações nas próximas licitações, deixe de considerar os fornecedores cujos preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado, como se observa claramente em relação ao Pregão 3/2009. - Acórdão nº 2.857/13, Plenário (regime de empreitada por preço global, necessidade de limitação dos preços unitários) Voto do Ministro Relator [...] 18. A segunda irregularidade (“b”) consiste na inexistência de critérios de aceitabilidade de preços unitários para os Editais 022/2003 e 02/2005, em afronta ao art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993. O responsável entende que tais critérios não seriam relevantes em empreitadas por preço global.

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19. O fato de um processo licitatório ter sido realizado para uma contratação em regime de empreitada por preço global não exclui a necessidade de limitação dos preços unitários. Não se pode olvidar que, mesmo nessas contratações, os valores pactuados para cada item, em princípio, servirão de base no caso de eventuais acréscimos contratuais, de sorte que uma proposta aparentemente vantajosa poderá se tornar desfavorável à Administração. 20. É exatamente a situação que se observa para o Contrato 117/2004, em que o valor total, após as modificações apresentadas no projeto executivo, passou de R$ 29.435.539,61 para R$ 40.300.004,28, conforme indicado no relatório do Acórdão 3.239/2011-P. 21. Esse mesmo relatório revela que foi observada a elevação de quantitativos em itens com sobrepreço e a redução de outros com preços equivalentes aos de mercado, ocasionando desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 117/2004. 22. Com relação ao Contrato 45/2005, apesar de a unidade técnica ter afastado a presença de sobrepreço global, alguns itens apresentaram preços unitários até 20% acima dos de mercado, ocorrência que poderia ser evitada pelo estabelecimento de critérios de aceitabilidade de preços unitários associada a uma estimativa adequada dos preços referenciais. 23. Em vista dessa constatação, o item 9.2.3 do Acórdão 3.239/2011-P estabeleceu, para o Contrato 45/2005, a adoção de limites de preços para o caso de eventuais acréscimos de quantitativos decorrentes de aditivos contratuais, o que novamente denota a importância de se observar o art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993. - Acórdão nº 2.746/13, Plenário (subcontratação do autor do projeto pela entidade executora para elaboração do projeto executivo, ilegalidade) Voto do Ministro Relator [...] Em uma primeira exegese literal e lógica da norma, verifica-se que o artigo 9º da Lei 8.666/1993, combinado com os respectivos incisos I e II, e parágrafos 2º e 3º, não oferece a menor ordem de dificuldade ao expor, de forma clara e objetiva, a vedação à participação direta ou indireta de autor de projeto básico, seja este pessoa física ou pessoa jurídica, em licitação ou em execução de obra ou serviço e o fornecimento de bens a eles necessários. A conjunção alternativa “ou” contida na segunda parte do comando principal do referido enunciado legal, “Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários”, conjugado com os incisos I e II, não deixa dúvidas de que o núcleo da norma proibitiva tem como campo de incidência quaisquer das seguintes hipóteses: - a participação direta ou indireta do autor de projeto básico em licitação de obra ou serviço; - a participação direta ou indireta do autor de projeto básico em execução de obra; - a participação direta ou indireta do autor de projeto básico em execução de serviço; - a participação direta ou indireta do autor de projeto básico em fornecimento de bens necessários à obra ou ao serviço. Outro aspecto relevante decantado da apreensão direta do dispositivo legal é a orientação que dimana do caput do artigo 9º da Lei Federal de Licitações e Contratos encerrar uma ordem jurídica de caráter cogente e proibitivo de quaisquer condutas ou situações nele descritas. A consequência imediata dessa diretriz normativa é a subordinação lógica de todos os incisos e parágrafos que integram o mencionado dispositivo ao comando principal do artigo, de forma a não contrariar a regra principal, devendo quaisquer exceções ou ressalvas estarem expressas no texto legal. Neste diapasão, o parágrafo primeiro do artigo 9º, combinado com os incisos I e II, da Lei 8.666/1993 desponta exceção à regra principal e imperativa da abstenção de prática de participação de autor em licitação de obra ou serviço, ou na execução, ao dispor in verbis: “§ 1o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.”

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O parágrafo segundo do mencionado dispositivo legal não apresenta propriamente uma exceção ao comando proibitivo do artigo 9º, conjugado com os incisos I e II, mas uma faculdade concedida pela Lei à Administração de licitar e transferir ao contratado para execução de obra ou serviço o encargo de elaborar o projeto executivo: “§ 2o O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.” Por razões de subordinação lógica e de técnica legislativa, tanto a exceção contemplada no no § 1º como a faculdade prevista no § 2º do aludido preceito normativo não albergam outras hipóteses além daquelas expressamente ali consignadas, preservando, assim, como regra para os demais casos, o imperativo categórico que veda a participação direta ou indireta de autor de projeto básico, seja na licitação, seja na execução de obra ou serviço. Dessa maneira, a apropriação direta e imediata dos parágrafos primeiro e segundo do artigo 9º da Lei 8.666/1993 não permite extrair qualquer autorização expressa e excepcional do legislador ordinário para a subcontratação do autor de projeto básico, pela entidade contratada pela Administração Pública, para elaboração de projeto executivo. O diploma legal apenas autoriza a participação do autor do projeto básico, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. Além disso, o texto normativo defere à Administração, tão somente a faculdade de licitar e contratar a execução de obra ou serviço para nele incluir a obrigação de a contratada elaborar o projeto executivo. Nada mais além dessas hipóteses. (...) Neste passo, cai por terra a alegação dos defendentes de a vedação estampada no artigo 9º, caput, c/c os incisos I e II, da Lei 8.666/1993 ser aplicável, somente, à participação direta ou indireta do autor do projeto básico procedimento licitatório destinado à execução de obra ou serviço. Como visto, o caput do artigo 9º e respectivos incisos I e II referem-se não só ao impedimento do autor de projeto básico em acorrer a certame licitatório objetivando a edificação de obra ou prestação de serviço, como também, à própria execução de obra ou serviço. (...) Com efeito, admitir que a empresa responsável pela execução da obra possa subcontratar autor de projeto básico para confecção de projeto executivo, por si só, contempla o grave risco de transferência de informações privilegiadas da projetista à entidade construtora, permitindo a essa sociedade auferir vantagens indevidas oriundas, muitas vezes, de imprecisões ou omissões no projeto básico do empreendimento. Essa potencialidade de fatores adversos também se verifica na fase de execução da avença, o que termina por comprometer os fundamentos da Licitação e da Contratação Públicas, assim como a higidez de todo o procedimento de realização da despesa desde a realização do certame licitatório até a execução do contrato. Certamente, esse quadro viola frontalmente a literalidade e a mens legis contidas no artigo 9º, caput, incisos I e II, § 3º, da Lei 8.666/1993. Convém salientar que a configuração de vilipêndio à vedação inscrita no referido dispositivo legal não está vinculada a eventual fruição de vantagem ilícita, seja pelo autor do projeto básico, seja pela empresa contratada pela Administração para a realização de obra ou serviço. O caráter eminentemente formal do ilícito defeso pelo aludido comando normativo exige, apenas, a comportamento indesejado, considerado potencialmente deletério ao interesse público e independe do exaurimento ou não dos seus efeitos, à semelhança dos crimes de natureza formal do Código Penal Brasileiro. (...) Em princípio, é cediço o entendimento deste Tribunal quanto à inexistência de direito subjetivo do autor de projeto básico em ser contratado pela Administração para supervisionar, realizar o acompanhamento da execução de obra ou prestar consultoria técnica. Nesse sentido, assim prescreve a o Enunciado 185 da Súmula de Jurisprudência do TCU:

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“A Lei nº 5.194, de 24.12.1966, e, em especial, o seu art. 22, não atribuem ao autor do projeto o direito subjetivo de ser contratado para os serviços de supervisão da obra respectiva, nem dispensam a licitação para a adjudicação de tais serviços, sendo admissível, sempre que haja recursos suficientes, que se proceda aos trabalhos de supervisão, diretamente ou por delegação a outro órgão público, ou, ainda, fora dessa hipótese, que se inclua, a juízo da Administração e no seu interesse, no objeto das licitações a serem processadas para a elaboração de projetos de obras e serviços de engenharia, com expressa previsão no ato convocatório, a prestação de serviços de supervisão o acompanhamento da execução, mediante remuneração adicional, aceita como compatível com o porte e a utilidade dos serviços.” De igual forma, o projeto básico contratualmente adquirido pelo Estado, não assegura ao seu autor, por si só, o direito subjetivo de celebrar negócio jurídico com a Administração a fim de elaborar projeto executivo. A eventual alegação da preservação dos direitos autorais do mentor da obra intelectual adquirida pelo Estado não serve como fundamento para assegurar a sua contratação direta, muito menos afastar a obrigação de a Administração Pública realizar licitação para contratação dos serviços de elaboração de projeto executivo com qualquer interessado que logre vencer o certame licitatório. Nesse aspecto, o artigo 111 da Lei 8.666/1993 estabelece que a contratação e o pagamento de obra intelectual, nela inclusa o projeto básico, somente poderão ser realizados com a cessão dos direitos patrimoniais, informações e documentos a ele vinculados (...). - Acórdão nº 2.608/13, Plenário (aquisição de cartuchos de toner, submissão ao disposto na Lei nº 8.248/91 e nos Decretos nºs. 5.906/06 e 7.174/10)) Voto do Ministro Relator [...] 8. A unidade técnica especializada examinou a matéria e pontuou que os referidos bens estão contemplados na Lei 8.248/1991, uma vez que constituem parte ou acessório de mecanismos de impressão a laser, os quais são bens de informática e automação, conforme o anexo I do Decreto 5.906/2006. Ademais, aduziu que tais bens possuem processos produtivos básicos estabelecidos e atualizados pelos Ministérios do Desenvolvimento, Indústria e Comério Exterior (MDIC) e da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI), o que possibilita a utilização dos direitos de preferência estabelecidos na Lei 8.248/1991. 9. Dessa forma, a Sefti concluiu que o cartucho de toner para impressora poderia ser considerado como bem de informática e a aquisição de tal material estava sujeita à disciplina da Lei 8.248/1991 e dos Decretos 5.906/2006 e 7.174/2010. 10. Feito esse breve histórico, passo a decidir. Inicialmente, entendo que a presente represen­ tação merece ser conhecida, uma vez que preenche os requisitos elencados nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU e no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993. 11. No mérito, manifesto-me de acordo com a análise efetivada pela Sefti, cujas considerações, por percucientes, incorporo às minhas razões de decidir, sem prejuízo das ponderações que faço a seguir. 12. Conforme o art. 16-A, inciso II, da Lei 8.248/1991, alterada pela Lei 10.176/2001, consideram-se bens e serviços de informática e automação as “máquinas, equipamentos e dispositivos baseados em técnica digital, com funções de coleta, tratamento, estruturação, armazenamento, comutação, transmissão, recuperação ou apresentação da informação, seus respectivos insumos eletrônicos, partes, peças e suporte físico para operação”. 13. O art. 2º, § 1º, do Decreto 5.906/2006, que regulamenta o referido dispositivo, relaciona dentre os bens de informática os de código 84.43 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM): “Impressoras, máquinas copiadoras e telecopiadores (fax), mesmo combinados entre si (exceto dos Códigos 8443.1 e 8443.39); suas partes e acessórios”. 14. Na NCM, os cartuchos de toner são considerados espécies do gênero 84.43, pois estão classificados sob o Código 8443.99.33, do item “8443.99.3 - Mecanismos de impressão a laser, a LED (Diodos Emissores de Luz) ou a LCS (Sistema de Cristal Líquido), suas partes e acessórios”. (, acesso em 10 de setembro de 2013).

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15. Dessa forma, concluo do conjunto de disposições legais e infralegais exposto que o cartucho de toner pode ser considerado como parte ou acessório das impressoras, podendo ser classificado, portanto, como bem de informática, para fins da lei. 16. Como consequência, aplica-se à sua aquisição o art. 3º da Lei 8.248/1991, que estabelece: Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001) I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001) II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 2001) (...) 17. Da mesma forma, as licitações para a compra de cartuchos de toner estão sujeitas ao Decreto 7.174/2010, cujo art. 1º dispõe: “as contratações de bens e serviços de informática e automação pelos órgãos e entidades da administração pública federal, direta e indireta, pelas fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e pelas demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, serão realizadas conforme o disciplinado neste Decreto, assegurada a atribuição das preferências previstas no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.” 18. Em reforço a essa conclusão, registro que as Portarias Interministerial MDIC/MCTI 61/2012 e MDIC/MCTI 268/2013 estabeleceram os processos produtivos básicos do toner (tonalizador) e do cartucho de toner para impressoras a laser, o que revela a intenção do conjunto normativo vigente de sujeitar as compras de cartucho de informática ao regime instituído pela Lei 8.248/1991 e aos respectivos decretos regulamentadores. 19. Sendo assim, considerando que a Ata de Realização do Pregão Eletrônico 01/2012 (item 3) indicou que não foi utilizado o Decreto 7.174/2010, não tendo sido estabelecida margem de preferência, entendo que o procedimento licitatório em análise foi realizado de maneira desconforme à legislação aplicável a matéria, tendo incorrido, portanto, em ilegalidade. 20. Dessa forma, aplica-se a disciplina do art. 45 da Lei 8.443/1992, que assim dispõe: “Verificada a ilegalidade de ato ou contrato, o Tribunal, na forma estabelecida no Regimento Interno, assinará prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, fazendo indicação expressa dos dispositivos a serem observados.”. - Acórdão nº 2.145/13, Plenário (contratações do tipo turn key, definição adequada do objeto) Voto do Ministro Relator [...] 41. A última determinação impugnada (subitem 9.3.3 do Acórdão 2094/2009-Plenário) determinou à Petrobras que “mesmo em contratações do tipo “turn key” passe a elaborar previamente à abertura do certame licitatório o projeto básico e o seu respectivo orçamento detalhado.” (grifei) 42. A determinação decorreu da constatação de que a contratação da execução das plataformas P55 e P57 ocorreu sem a elaboração prévia de projeto básico efetuado nos moldes da Lei 8.666/1993 (art. 7º, § 2º). 43. A recorrente sustenta que o procedimento de contratação ocorreu de acordo com o Decreto 2.745/1998. 44. Inicialmente, teço algumas considerações prévias sobre essa modalidade de contratação. 45. As contratações do tipo “turn key” também são denominadas EPC (do inglês Engineering, Procurement and Construction), cuja tradução é Engenharia, Suprimento e Construção. Nessa modalidade de execução contratual, a contratada é responsável pelo fornecimento integral do objeto, incluindo fornecimento de materiais e equipamentos, construção, montagem e colocação em operação.

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46. Esse modelo pode ocorrer com a elaboração prévia do projeto básico pela contratante ou com a atribuição à contratada de execução do projeto básico. 47, Nessa primeira hipótese, quando a licitação deve ser embasada em projeto básico, aproxima-se do modelo da empreitada integral de que trata a alínea “e”do inciso VIII do art. 6º da Lei 8.666/1993. 48 Na segunda hipótese, quando a elaboração do projeto básico fica a cargo da contratada, ocorre a denominada contratação integrada, a qual é prevista tanto na Lei 12.462/2011, que estabelece o Regime Diferenciado de Contratação - RDC, quanto no Decreto 2.745/1998, que aprova o regulamento licitatório da Petrobras. Nesses casos, a definição do objeto e a sua orçamentação devem ocorrer mediante anteprojeto de engenharia, de acordo com os normativos pertinentes. 49. Como a deliberação impugnada refere-se a essa segunda hipótese, passo dela a tratar. 50. Em relação ao RDC, observo que, consoante o inciso IV do art. 1º da Lei nº 12.462/2011, a Petrobras pode dele se utilizar caso execute alguma ação integrante do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Entretanto, até porque a norma lhe é posterior, a decisão ora impugnada não tratou dessa matéria, de forma que caberia a reforma da decisão para excepcionar a hipótese de aplicação do RDC pela Petrobras. 51. Em relação ao regime simplificado de licitação da Petrobras, o entendimento consubstanciado na jurisprudência do TCU é de que, em determinadas circunstâncias, cabe a incidência mitigada das normas de licitação, quando se trata de atividade-fim das empresas estatais. Isto posto, vislumbra-se aqui mais um motivo para afastar o caráter de generalidade da decisão impugnada de modo a compatibilizá-la com esse entendimento jurisprudencial. 52. Cabem, contudo, outras considerações acerca da compatibilidade da deliberação impugnada com a recente jurisprudência desta Corte. 53. No relatório que acompanha o Acórdão 300/2013-Plenário, consta uma pertinente análise dessa modalidade de contratação (TC 006.251/2011-0): “45. Esse tipo de contrato também é conhecido como EPC (Engineering, Procurement and Construction), com a contratação da engenharia, da construção e do fornecimento de bens e equipamentos, com a entrega do empreendimento em pleno funcionamento. Para a execução de todos esses serviços paga-se a preços certos e totais. ... 47. A premissa principal desse tipo de contratação é a transferência de riscos de projeto e execução para a Contratada, de tal forma que aditivos contratuais com alteração de prazo ou do custo global só seriam admitidos em casos excepcionais, vez que as contingências consideradas pela Contratada frente aos riscos envolvidos já estariam embutidas em suas propostas. ... 50. Portanto, não seria qualquer tipo de alteração de projeto que motivaria o aumento do custo global nesse tipo de contrato. Pelo contrário, isso só seria possível em: (i) casos de desequilíbrio econômico-financeiro insustentável para uma das partes, em razão de alguma alteração radical de condições intra ou extracontratuais objetivas quando de sua execução, em confronto com o ambiente objetivo vivenciado no momento da celebração do contrato; (ii) em casos de modificações imprevisíveis no momento da assinatura do contrato; ou ainda, (iii) em casos excepcionais, como alterações de escopo, que a depender das circunstâncias, pode figurar como um exemplo de aplicação dos casos anteriores.” (grifei) 54. As contratações EPC são usualmente utilizadas no segmento industrial em que significativa parte dos investimentos é representada por equipamentos de grande porte e que exigem harmonia plena entre fabricação, montagem e operação. A Petrobras, por exemplo, tem utilizado essa modalidade de contratação para a aquisição de plataformas petrolíferas (caso destes autos), implantação de refinaria (TC-006.810/2011-0) e implantação de unidades geradoras de energia elétrica (TC 006.251/2011-0). 55. Mediante o Acórdão 571/2013-Plenário (TC-006.810/2011-0), apreciou-se a utilização pela Petrobras de contratações do tipo EPC para empreendimentos consistentes em indústria de processos. Pertinente, a respeito, o seguinte trecho do voto condutor desse acórdão:

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“12. Esse procedimento é representativo das práticas de mercado em âmbito internacional, o que atrai a presunção de constituir-se na melhor opção técnica e econômica para a orçamentação do empreendimento. 13. Ademais, como se trata aqui de indústria de processos - a envolver valores significativos e com alto grau de complexidade - não seria prudente que a estatal, ao menos sem fortes justificativas, engendrasse por caminhos discrepantes daquele consagrado internacionalmente. 14. Assim, a utilização desses normativos pela Petrobras parece encontrar amparo no inciso II do art. 173 da Constituição Federal, o qual estabelece que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Caso a estatal estivesse alijada dessa prática, ela estaria em situação de desvantagem em um ambiente concorrencial como esse de refino de petróleo. 15. Entretanto, esse dispositivo constitucional não justifica por si só a utilização pela estatal de práticas do mercado privado. Isso porque a Petrobras, por ser uma entidade integrante da administração pública, está sujeita também aos princípios insculpidos no art. 37 da Constituição Federal. Dessa forma, considerando que a Constituição Federal é um conjunto harmônico de dispositivos, entende-se que a prática de mercado utilizada pela estatal deve ser compatível com os princípios constitucionais que regem a administração pública.” (grifei) 56. Feitas essas considerações, observo que a licitude da utilização pela Petrobras de contratações tipo EPC deve ser aferida em cada caso concreto. Assim, como a determinação impugnada vedou a prática de forma geral, entendo que ela não se encontra compatível com a jurisprudência desta Corte e nem com a legislação que ora rege a matéria, de forma que merece ser alterada. 57. Em minha proposta inicial, considerei que caberia tornar insubsistente a determinação. Entretanto, considerando as pertinentes colocações do ilustre Ministro-Revisor, creio que a solução mais adequada seja estabelecer que, quando não houver a elaboração de projeto básico, a Petrobras deve definir o objeto a ser contratado por meio de estudos, ensaios ou projetos preliminares de engenharia das características gerais do objeto pretendido. - Acórdão nº 2.055/13, Plenário (contratação de serviços, ausência de previsão de todos os quantitativos e custos no orçamento) Voto do Ministro Relator [...] 24. O mesmo se afirma com relação ao art. 7º, § 2º, inciso II, e § 4º da Lei 8.666/1993, cujas redações preconizam que os serviços somente podem ser licitados quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários e que é vedada a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo. 25. Por óbvio, não se exige da licitação para aquisição de serviços o mesmo nível de detalhamento existente para uma licitação destinada à realização de obras, à qual se direcionam com mais ênfase as disposições supramencionadas da Lei 8.666/1993. Todavia, também na contratação de serviços, exige-se que a Administração elabore orçamento o qual deve prever todas as quantidades de serviços e respectivos custos, a fim de garantir a justa comutatividade contratual e, portanto, o equilíbrio econômico-financeiro da avença. No caso de pregão, tal necessidade encontra-se prevista no art. 3º, inciso III, da Lei 10.520/2002. 26. Dessa forma, cabe determinar à DR/SPM/ECT que avalie a necessidade de manter, no edital, a cláusula 9.1, letra “k”, de seu anexo 2, devendo, em caso positivo, incluir, com fulcro nos arts. 50 da Lei 9.874/1999, 3º, inciso III, da Lei 10.520/2002 e 7º, § 2º, inciso II, e § 4º, da Lei 8.666/1993, o(a): a) estimativa da quantidades e do custo unitário correspondentes à emissão dos laudos de inspeção veicular no cálculo do valor estimado global da contratação; e b) item específico relativo ao fornecimento dos referidos serviços, na fórmula de cálculo do valor global das propostas de preços a serem ofertadas, contida nas “condições específicas da contratação” do anexo 1 do edital;

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- Acórdão nº 1.978/13, Plenário (empreitada por preço global, necessidade de especificação das regras para as medições, uso preferível da empreitada por preço unitário quando existir imprecisão intrínseca dos quantitativos) Voto do Ministro Relator [...] Com relação ao primeiro ponto, a Infraero foi instada a justificar a escolha do regime de empreitada global para a obra, tendo em vista se tratar de intervenções com a alta imprecisão nos quantitativos de serviços a serem executados; trata-se de uma reforma, afinal. Em resposta, o gestor argumentou que a escolha do regime decorreu do disposto no art. 8º, § 1º, da Lei 12.462/2011, que estabelece a empreitada global como preferencial. Na análise da unidade instrutiva, a SecobEdificação acertadamente comenta que, não obstante a sua preferência, existem situações em que, pelas características do empreendimento, se faz mais vantajosa a utilização do regime de empreitada por preço unitário, no que propõe, após abalizada exposição, notificação à Infraero sobre tal inadequação. De fato, existem certos tipos de obras e sistemas construtivos que, por suas características, não possibilitam uma quantificação absolutamente acurada dos exatos volumes a executar. Há uma imprecisão nata nesses afazeres. São os casos, por exemplo, da execução de grandes volumes de terraplenagem. (...). Natural concluir que, não obstante os cuidados no projeto básico para adequadamente quantificar os volumes de terraplenagem, sempre haverá uma boa margem de indeterminação. Idêntica afirmativa pode ser imposta em contratos de reforma de edificação (como é o presente caso). (...) Caso utilizada uma empreitada por preço global nesses tipos de objetos, as medições serão realizadas por etapas; não por quantitativos medidos. Resultado: os construtores irão alocar uma parcela muito alta de risco para adimplir, com segurança, o objeto licitado. Na verdade, essa segurança não existirá, porque o imponderável é muito alto. A melhor proposta para a administração mais se voltará para a aleatoriedade que propriamente a uma boa oferta licitatória. Por esse motivo, nesses empreendimentos eivados de imprecisão congênita, é preferível a utilização de empreitadas por preço unitário, pelas características próprias do sistema de medição. Nisso, concordo inteiramente com as conclusões tomadas pela unidade instrutiva. É essa, também, a inteligência que deve ser extraída do art. 47 da Lei 8.666/93, no que reproduzo in verbis: Art. 47. Nas licitações para a execução de obras e serviços, quando for adotada a modalidade de execução de empreitada por preço global, a Administração deverá fornecer obrigatoriamente, junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação. Esse completo conhecimento do objeto se faz prejudicado em obras que carreguem uma imprecisão intrínseca e relevante de quantitativos. Daí a preferência pelo preço unitário. Tal qual consta da obra do Ministro Benjamim Zymler, e do auditor Laureano Canabarro Dios (Regime Diferenciado de Contratação - RDC. Belo Horizonte: Fórum, 2013): Na verdade, a definição dos regimes de execução de obras e serviços de engenharia deve ocorrer de acordo com o objeto a ser contratado. Veja-se a empreitada por preço unitário, a qual é melhor aplicável a situações em que há maiores incertezas acerca dos quantitativos dos serviços mais relevantes¸ como obras que envolvam grandes movimentos de terra, cujas características somente seriam adequadamente definidas quando da execução contratual. (grifei) Logo, avalio que se possa notificar a Infraero que os instrumentos convocatórios devem especificar, de forma objetiva, as regras sobre como serão realizadas as medições, a exemplo de pagamentos após cada etapa conclusa do empreendimento ou de acordo com o cronograma físico-financeiro da obra, em atendimento ao que dispõe o art. 40, inciso XIV, da Lei 8.666/93. Ainda, pelo fato de a empreitada por preço global, não envolver, necessariamente, a medição unitária dos quantitativos de cada serviço na planilha orçamentária, nos termos do art. 6º, inciso VIII, alínea ‘a’, da Lei 8.666/93, deve ser adotada quando for possível definir previamente no

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projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam uma imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentários, como são os casos de reformas de edificação, obras com grandes movimentações de terra e interferências, obras de manutenção rodoviária, dentre outras; No presente caso, grande parte das obras é de reforma, de per si imprecisa. Não obstante a escolha da empreitada global – questionável, como dito, em razão das faladas ponderações sobre as quantidades dos serviços a serem executados – o instrumento convocatório não objetivou a forma de como seriam medidas as etapas do empreendimento. Tal omissão trouxe enormes dificuldades ao presente contrato. Na realidade, em face do vácuo contratual, as medições começaram a ser realizadas serviço a serviço; quantidade a quantidade; como se preço unitário fosse. Na prática, a obra está sendo executada por regime por empreitada por preço unitário. - Acórdão nº 1.977/13, Plenário (estudo sobre o regime de empreitada por preço global, utilização de empreitada por preço global para objetos com imprecisão intrínseca de quantitativos deve ser justificada, alterações no projeto por ato unilateral da Administração implica a necessidade de aditivo, erros ou omissões relevantes no orçamento) Voto do Ministro Relator [...] O primeiro passo, neste deslinde meritório, é definir os regimes. Nos termos do art. 6º, inciso V, da Lei 8666/93: a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; A acepção abrigada na Lei de Licitações indica que ambos os institutos destinam-se a contratar a execução de obra ou serviço por “preço certo”, pré-avaliado e de modo judicioso. No preço global, contudo, tal oferta para execução do objeto deve se fazer em razão do todo (preço certo e total), como entidade una; concisa. No preço unitário, tal “preço certo” será realizado em termos de unidades pré-determinadas que compõem esse todo. Intui-se nesse último instituto, pela diferença redacional, que o objeto é visto como uma soma de várias parcelas; de frações que, juntas, formarão a unidade. A empreitada por preços unitários é o conjunto de retalhos vistos, cada qual, de maneira individual na contratação, de maneira a formar a totalidade. Na prática, tendo em vista que ambos os regimes podem levar à realização do mesmo objeto, a diferença encontrar-se-á, basicamente, na maneira de como serão realizadas as medições - e nos riscos assumidos pela contratada em razão dessa distinção na forma de pagamento. Nas empreitadas por preço unitário, mede-se cada unidade de serviço e os pagamentos far-se-ão mediante a multiplicação das quantidades executadas pelos seus respectivos preços unitários. O memorial de medições – peça necessária e fundamental para a regular liquidação de despesas trará, em detalhes, a fundamentação dessas quantidades, para cada item constante do orçamento contratado. Nas empreitadas por preço global, de outro modo, medem-se as etapas de serviço de acordo com o cronograma físico-financeiro da obra ou mediante as etapas objetivamente estabelecidas no instrumento convocatório. Em exemplo prático, terminadas as fundações, paga-se o valor global das fundações; feita a estrutura, remunera-se o valor previsto para essa etapa; concluída determinada fase da obra, com marco previamente estipulado, retribui-se o montante correspondente; até chegar ao final da empreitada, que deverá corresponder ao valor total ofertado para o objeto como um todo, no ato da licitação (preço certo e total). Trata-se, em consequência, em algum termo, da transferência de imprecisões quantitativas para o particular, como ainda, de um esforço fiscalizatório menor, no que se refere à verificação em pormenores dos quantitativos de cada serviço. Embora os cuidados com a qualidade do objeto

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permaneçam, não se fazem necessárias avaliações meticulosas e individuais de quantidades. Ao executar, por exemplo, um piso cerâmico de uma obra em uma empreitada por preço unitário, uma vez que se contrata um preço por unidades determinadas, pega-se a trena e se mede exatamente o que foi feito. Se as medidas indicarem que se executarem 100,5 m2, 100,5 m2 serão pagos (e não 100 m2). No preço global, de outro modo, como se contratou a obra por preço certo e total (se não houver modificação de projeto), uma vez que o piso da sala foi feito, remunera-se o previsto em contrato - ou exatamente 100 m2. Em verdade, a forma de medir os serviços feitos nas empreitadas globais deve ser precisamente estipulado no instrumento convocatório. Pode-se pactuar que as medições serão realizadas de acordo com o término de determinada etapa da obra (como o piso), ou proporcionalmente ao cronograma físico-financeiro do empreendimento, sem a necessidade de medir “na trena” cada filigrana realizada. O edital e o instrumento de contrato devem ser cristalinos acerca de tais critérios; sob pena de o preço global se transformar em um preço unitário, porque, na ausência de regra, os serviços serão medidos um a um. Uma orientação específica aos auditores quanto a este ponto é cabida, visto que tal omissão nas licitações são casos comuns. É óbvio, nesse caso, que se o projeto contiver imprecisões relevantes e se tal peça fundamental não abrigar todos os seus elementos exigidos em lei, as empreitadas globais embutem um risco maior para o construtor (como também para administração). Projetos incompletos repercutirão em consequências ainda mais nefastas nas empreitadas globais. É a primeira porta para a celeuma contratual. As contratadas solicitarão aditivos para compensar as omissões orçamentárias. A Admi­­nistração argumentará que o preço foi contratado para a totalidade, não para a fração. E seguirão todas as mazelas decorrentes desse clima de insegurança. De tal conclusão, tomada a partir dessas eventuais imponderabilidades de quantitativos que os objetos possam carregar intrinsecamente, já se pode intuir em que objetos se faz mais vantajoso se utilizar de um ou de outro regime; o que buscarei explicitar adiante. III Existem certos tipos de obras e sistemas construtivos que, por suas características, não possibilitam uma quantificação absolutamente acurada dos exatos volumes a executar. Há uma imprecisão nata nesses afazeres. São os casos, por exemplo, da execução de grandes volumes de terraplenagem. Quando se compacta um material, o volume in natura é reduzido; e cada solo, em razão de suas características geotécnicas, possui um comportamento diferenciado para essa retração. Tal medida pode ser traduzida por um índice, chamado “fator de contração” ou “fator de homogeneização”. Quanto maior esse índice, mais escavações devem ser feitas para viabilizar a construção dos respectivos aterros. O valor da obra, portanto, é altamente impactado em decorrência dessa particularidade. Em uma jazida de solos é comum existirem vários extratos de material com “fatores de con­ tração” distintos. Quer dizer que, não obstante a realização prévia de ensaios geotécnicos, é inviável oferecer uma acurácia absoluta no projeto. Até porque existe, também, um fator perdas nas operações de transporte (dos cortes para os aterros). Essas perdas, claro, também são relevantemente imprecisas. Sem contar a existência de uma capa orgânica nos cortes (de espessura irregular) imprestável para servir de suporte nos aterros. Quanto maior essa capa, mais escavações serão necessárias. Outra camada superficial no leito dos aterros (mais uma vez de medida indeterminada, a priori) também deve ser retirada, o que ocasionará mais ou menos volumes de material aterrado para atender as cotas de projeto. Natural concluir que, não obstante os cuidados no projeto básico para adequadamente quantificar os volumes de terraplenagem, sempre haverá uma boa margem de indeterminação. Idêntica afirmativa pode ser imposta em contratos de reforma de edificação. Não há como prever o exato estado das tubulações no interior dos pisos e paredes, sem antes demoli-las. Em restaurações de prédios históricos, igualmente tortuoso identificar, com antecedência¸ a perfeita quantidade de pisos, portas, esquadrias e janelas a serem totalmente substituídos e quais serão recuperados. Obras urbanas, que intuam interferências diversas, possuirão mesma peculiaridade. Alguns tipos de fundações, principalmente as cravadas, também. Recuperações estruturais e manutenção rodoviária são outro exemplo. Existe uma gama de outras situações.

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Caso utilizada uma empreitada por preço global nesses tipos de objetos, as medições serão realizadas por etapas; não por quantitativos medidos. Resultado: os construtores irão alocar uma parcela muito alta de risco para adimplir, com segurança, o objeto licitado. Na verdade, essa segurança não existirá, porque o imponderável é muito alto. A melhor proposta para a administração mais se voltará para a aleatoriedade que propriamente a uma boa oferta licitatória. Por esse motivo, nesses empreendimentos eivados de imprecisão congênita, é preferível a utilização de empreitadas por preço unitário, pelas características próprias do sistema de medição. Nisso, concordo inteiramente com as conclusões tomadas pela unidade instrutiva. É essa, também, a inteligência que deve ser extraída do art. 47 da Lei 8.666/93, no que reproduzo in verbis: Art. 47. Nas licitações para a execução de obras e serviços, quando for adotada a modalidade de execução de empreitada por preço global, a Administração deverá fornecer obrigatoriamente, junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação. Esse completo conhecimento do objeto se faz prejudicado em obras que carreguem uma imprecisão intrínseca e relevante de quantitativos. Daí a preferência pelo preço unitário. Ainda sobre o conteúdo do citado art. 47 da Lei 8.666/93, poderia haver uma compreensão (equivocada) de que os projetos básicos elaborados em regimes de empreitada por preço unitário admitiriam um projeto mais simplificado. Tal conotação deve ser veementemente rejeitada. O art. 6º, inciso IX, da Lei de Licitações (como também o art. 2º, inciso IV, da Lei do RDC) em nenhum momento diferencia o projeto básico - em sua definição e em seus elementos fundamentais - para empreitadas globais ou unitárias. Seja em um preço unitário; seja em preço global, aqueles requisitos hão de ser atendidos. Nesse diapasão, alinho-me, em perfeita congruência, aos comentários do professor Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos - São Paulo. Dialética, 14 ed.): O art. 47 formulou disposição de cristalina obviedade e teoricamente dispensável. Em qualquer caso, a Administração tem o dever de detalhar o objeto da licitação e fornecer aos interessados informações completas, que permitam a formulação de propostas perfeitas. Isso se verifica não apenas no caso da empreitada por preço global, tema que foi examinado por ocasião da exposição acerca dos arts. 6º, VIII e 10, acima. O dispositivo legal aludido, deste modo, não deve ser interpretado como uma escusa à perfeita delimitação do projeto em empreitadas por preço unitário. A correta leitura é que, em empreendimentos carregados de incertezas, as empreitadas globais, em regra, não se fazem vantajosas. As consequências de um projeto deficiente têm potencial lesivo muito maior nessas medições globais. Tal qual consta da obra do Ministro Benjamim Zymler, e do auditor Laureano Canabarro Dios (Regime Diferenciado de Contratação - RDC. Belo Horizonte: Fórum, 2013): Na verdade, a definição dos regimes de execução de obras e serviços de engenharia deve ocorrer de acordo com o objeto a ser contratado. Veja-se a empreitada por preço unitário, a qual é melhor aplicável a situações em que há maiores incertezas acerca dos quantitativos dos serviços mais relevantes¸ como obras que envolvam grandes movimentos de terra, cujas características somente seriam adequadamente definidas quando da execução contratual. (grifei) Cito, ainda, o Acórdão 3.260/2011-Plenário, de competente relatoria do Ministro José Múcio Monteiro: 9.2.1. Embora o regime de empreitada por preços globais tenha previsão explícita da Lei de Licitações e, em razão disso, não se possa considerá-lo propriamente ilegal, as obras de restauração e manutenção rodoviária, por suas características, e considerando o histórico de desalinhamento dos projetos ao art. 47 da Lei nº 8.666/93, não são indicadas para esse regime de contratação. Na busca da maior vantagem, deste modo, ao medir – e pagar – exatamente o que foi realizado, tanto se confere maior segurança para a contratada para oferecer o seu preço, como, em consequência, se afiança segurança à administração quanto a certeza na finalização do objeto.

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Diante disso, neste ponto, creio que se deva orientar as unidades técnicas desta Corte para que observem a motivação da escolha do regime de execução contratual pelos gestores, nos moldes a que discorri. Nas situações em que, mesmo diante de objeto com imprecisão intrínseca de quantitativos, se preferir a utilização da empreitada por preço global – por motivos objetivamente apostos no processo licitatório –, deve ser justificada a vantagem dessa transferência maior de riscos para o particular – e, consequentemente, maiores preços ofertados – em termos técnicos, econômicos, ou outro objetivamente motivado, bem assim como os consequentes impactos decorrentes desses riscos na composição do orçamento da obra, em especial a taxa de BDI Bonificação e Despesas Indiretas. V Aprecio, neste ponto, um dos temas polêmicos acerca da condução de empreitadas por preço global. Trata-se da viabilidade de deixar a cargo do particular as responsabilidades por modificações do projeto, como ainda de todo e qualquer risco advindo, por exemplo, de incertezas provenientes das sondagens; ou da inviabilidade de utilização de jazidas, areais e pedreiras; ou da assunção de erros de projetos sem a respectiva contraprestação econômica devida. Existem situações clássicas, como a dúvida acerca da necessidade de rever o contrato quando, de ofício, o particular modifica alguma solução previamente estabelecida no projeto básico do empreendimento. Em caso ilustrativo, se existisse a liberdade de o particular idealizar solução de fundação distinta, ou modelo estrutural diferente, sem que haja modificação da avença, poderse-ia intuir que, por se tratar de preço global, os meios para atingir aquele objetivo ficariam a cargo da empreiteira, não devendo a Administração imiscuir-se nesses assuntos, no que se refere ao quantum remuneratório devido. A Lei, entretanto, não diferencia as empreitadas por preço unitário das globais quando define as situações que ensejarão a prolação de termo aditivo. Ao contrário, caso se tratar de fato respectivo à álea extraordinária ou extracontratual, definida com precisão no art. 65 da Lei 8.666/93, haverá de se providenciar a revisão do contrato. O equilíbrio entre os encargos e a justa remuneração definida no ato da contratação tem suporte constitucional. Disposição contratual até poderia fixar que esses riscos e responsabilidades seriam do particular. Os resultados dessa regra, contudo, têm altíssimo potencial de ofender princípios fulcrais licitatórios. O poder público estaria exposto a riscos concretos de desvirtuamento do procedimento concorrencial. Trago, mais uma vez, os comentários de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - São Paulo. Dialética, 14 ed.): (...) Tem sido extremamente comum o edital estabelecer que incumbirá ao particular arcar com os riscos do empreendimento, em licitações relativas à execução por preço global. Por decorrência, introduz-se uma espécie de aleatoriedade incompatível com a contratação administrativa de obras e serviços. Isto é tanto mais sério quando a Administração conhece, de antemão, as peculiaridades do objeto. Em tais hipóteses, surge enorme risco de desvios éticos. É que a informação acerca das dificuldades do objeto torna-se de fundamental relevância para a elaboração da proposta. Quem dispuser das informações será o vencedor da licitação, eis que poderá formular o menor preço, com menores riscos. Já os terceiros, desconhecendo a extensão dos possíveis encargos, acabarão por agregar valores a suas propostas. Acabarão derrotados. Essa seria uma porta para a Administração direcionar indevidamente a licitação. (...) A Administração tem o dever de apurar todas as circunstâncias que possam influenciar na execução do futuro contrato, especialmente quando a empreitada for por preço global. É nulo o edital que albergue fatores ocultos ou aleatórios acerca da execução do objeto licitado. Em todo caso, não é porque se trata de empreitada por preço global que deixa de incidir a proteção constitucional do equilíbrio econômico-financeiro aos respectivos contratos. Em outro trecho da publicação: (...) Seria bastante simples obter esse resultado reprovável através do expediente da “empreitada por preço global”. Para tanto, é necessário que a Administração conheça todas as características do objeto e tenha noção de todos os custos. No entanto, formula edital com objeto geral e mal definido, impondo aos licitantes o dever de arcar com todos os riscos. Depois, fornece ao apadrinhado

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todos os dados acerca da execução do objeto. Por decorrência, todos os demais licitantes serão obrigados a considerar riscos inexistentes ou situações imponderáveis. Logo, suas propostas serão muito mais elevadas. O licitante favorecido, ao contrário, formulará proposta contendo apenas os valores necessários a executar aquilo que a Administração já sabia, de antemão, ser necessário. Daí, o licitante protegido sairá vencedor, por formular a menor proposta. Frise-se que, se todos os demais licitantes tivessem tido acesso às mesmas informações, a Administração poderia ter recebido propostas ainda menores. Caso não estipulada condição contratual diversa, alterações de projeto - devidamente motivadas, diante dos riscos aos quais expus - vinculam a aplicação do art. 65 da Lei 8.666/93. No fim das contas, a alteração do projeto será um ato unilateral. Além do mais, deve haver um fato novo a caracterizar álea extraordinária e extracontratual. Mesmo que se demonstre existir solução de engenharia melhor que a definida no projeto básico (o que seria questionável, em termos de eficiência e economicidade exigidas nessa peça fundamental), tal condição deve ser entendida como novidade, não passível de conhecimento prévio na fase licitatória. Havendo modificação das especificações a que foi dado conhecimento a todos os licitantes, há de se rever o contrato, tanto em proteção a princípios basilares como o da obtenção da melhor proposta, da isonomia e da moralidade. Deste modo, creio que se deva clarificar às unidades deste Tribunal que modificações de projeto ou especificações da obra ou serviço, em razão do que dispõe o art. 65, inciso I, alínea ‘a’, da Lei 8.666/93, combinado com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, repercutem na necessidade de prolação de termo aditivo. Mesma conclusão chegou o Plenum do TCU ao julgar os Acórdãos 3.260/2011 e 93/2009. VI Sem dúvida, o ponto mais controverso sobre a prática contratual nas empreitadas globais encontra-se na discussão sobre a viabilidade de prolação de termo aditivo em casos de erros ou omissões do orçamento. Discute-se, se, nesse regime, a contratada é automaticamente responsável por todo e qualquer risco proveniente de erros de quantificação de serviços no projeto básico. Se a afirmativa for correta, mesmo que se constate, durante a execução contratual, que determinado serviço foi sub ou superavaliado, o particular (ou o ente público, conforme o caso) deve assumir o ônus dessa omissão (ou se beneficiar dela), tendo em vista que a contratação foi ajustada para preço certo e total. A unidade instrutiva entende que, em extrato, se a falha for de pequena monta, tendo em vista o que dispõe o art. 6º, inciso VIII, alínea ‘a’, nenhum aditivo seria devido. Caso contrário, a empreitada por preço global iria se transformar em uma empreitada por preço unitário, caindo em letra morta na lei – em desarranjo com a boa hermenêutica. Por justeza, todos os outros serviços haveriam de passar pela mesma “auditoria”, e as medições seriam realizadas uma a uma. Por outro lado, ainda segundo o relatório prévio, quando os erros forem relevantes, no intuito de não inviabilizar a continuidade do contrato, as condições contratuais poderiam ser revistas. Nessa hipótese, em uma visão proporcional, as imprecisões em diferentes itens da planilha não poderiam se compensar. Os limites de aditamento estabelecidos no art. 65, § 1º da Lei 8.666/93 e no art. 102 da LDO (10% para erros ou omissões e empreitadas globais) igualmente haveriam de ser respeitados. Existe, em paralelo, a proposta de tolerar aditivos unicamente em casos de fatos imprevisíveis, inclusive no que se refere à “impossibilidade de o licitante constatar as eventuais discrepâncias de quantidades com base nos elementos presentes no projeto básico”. De maneira sintética, a proposta redundaria em uma objetivação de que, se o erro não for “constatável” previamente e for superior ao percentual de risco estabelecido no BDI, haverá de se prolatar o aditivo, desde que não haja compensação com outros itens e desde que não extrapolados os limites contratuais.

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Passo, então, a ajuizar os fundamentos da proposta. A dicotomia em questão está em balancear a idealização da empreitada global com a vedação do enriquecimento sem causa. Não seria concebível que falhas na elaboração do edital redundem, com justa causa, em um superfaturamento. Tampouco a Administração poderia se beneficiar de erro que ela própria cometeu, pagando por um produto preço relevantemente inferior que o seu justo preço de mercado. Erro preliminar da própria Administração, independentemente do tipo de empreitada, não pode redundar em ganhos ilícitos; porque se ilícito for, o enriquecimento de uma parte, em detrimento de outra, sem causa jurídica válida, faz-se vedado. A depender do “erro”, não obstante a assunção de riscos quantitativos pela contratada (decorrente pela própria forma global de medição), pode haver um vício intransponível no edital, a ser necessariamente corrigido. Erro não é sinônimo de imprecisão (esta sim tida como álea ordinária nas empreitadas globais). Procurarei aclarar a questão ao aplicar, supletivamente, a teoria geral dos contratos. Segundo o art. 884 da Lei 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro): Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Analiso, pois, essa “justa causa” ou “causa jurídica válida”. Não haverá enriquecimento ilícito se houver razão lícita que fundamente o ganho. E a legitimidade de qualquer contrato perpassa pela livre manifestação de vontade - sempre pautada pela boa-fé. Se materializado um vício nesse requisito subjetivo de livre manifestação de vontade, o acordo pode estar fadado à anulação. Em aplicação direta ao que se discute, quando identificado um erro hábil a induzir a uma noção inexata sobre o negócio, que, se constatado anteriormente, influenciaria nessa “livre manifestação de vontade”, o próprio desiderato da avença é maculado - aquilo que deu causa ao ajuste. Se estivesse expresso que, na verdade, os encargos para o adimplemento do contrato eram superiores, a vontade poderia ser expressa de outro modo; e a oferta poderia ser outra. Como ensina Sílvio de Salvo Venosa (Direito Civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2004. p. 433 a 436): O erro manifesta-se mediante compreensão psíquica errônea da realidade, ou seja, a incorreta interpretação de um fato (...) O primeiro vício de consentimento é o erro, com as mesmas consequências da ignorância. Trata-se de manifestação de vontade em desacordo com a realidade, quer porque o declarante a desconhece (ignorância), quer porque tem representação errônea dessa realidade (erro) (...) Quando o agente paga preço desproporcional ao real valor da coisa, sob certas circunstâncias, estaremos perante hipótese de lesão (...) Esses vícios afetam a vontade intrínseca do agente e a manifestação de vontade é viciada. Se não existisse uma dessas determinantes, o declarante teria agido de outro modo ou talvez nem mesmo realizado o negócio. Consta, ainda, do art. 138 do Código Civil: Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. Um erro é substancial quando tem papel preponderante na formação de vontade. Caso se soubesse a verdadeira natureza do negócio, o acordo seria realizado sob outra égide. É o caso de falhas na definição das qualidades essenciais do objeto; ou que possam influir de maneira relevante na formação de vontades (art. 130 do CCB). Ao contrário, o erro acidental diz respeito à qualidades secundárias; acessórias. Por isso, não conduz à anulação do negócio jurídico, porque, “além de não incidir especificamente sobre a declaração de vontade, não possui relevância econômica” (Kumpel, Vitor Frederico. Direito Civil, direito dos contratos, 3. São Paulo: Saraiva 2008). O erro substancial, entretanto, para que se possa pensar na anulabilidade do trato, deve atravessar um juízo de escusabilidade; qualquer pessoa normal poderia ter cometido (parte final do art. 138 do Código Civil). Aplica-se, aqui, o princípio da boa-fé objetiva. Novamente citando Sílvio Venosa, “o erro grosseiro, facilmente perceptível pelo comum dos homens, não pode ser idôneo

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para autorizar a anulação do ato. O princípio geral é do homem médio. Trata-se do conceito do homem médio para o caso concreto. Assim, poderá ser anulável o negócio para um leigo em um negócio, para o qual admitiria o erro de um técnico na matéria”. Essa teoria geral tem perfeita incidência com o que se discute. Erros relevantes (substanciais) na informação disponibilizada aos licitantes têm o potencial de anular o certame, tanto pela indução errônea acerca da real dimensão do objeto, como pela consequência mediata de não conduzir à “melhor oferta”, objetivo primordial de qualquer licitação. Na realidade, aquele erro, se constatado tempestivamente antes da abertura dos envelopes, levaria à alteração compulsória da planilha orçamentária, com reabertura de prazo aos concorrentes, em poder de autotutela, para reavaliarem o seu preço (art. 53 da Lei 9.784/99 e art. 21, § 4º c/c art. 49 da Lei de Licitações). Quando identificado, durante a execução contratual, para convalidação desse vício, um aditivo contratual faz-se cabível (art. 55 da Lei 9.784/99). Pequenos lapsos na quantificação dos serviços (até certo ponto comum, visto que cada orçamentista não apresentaria, nas vírgulas, quantidades idênticas), levando em conta a característica das empreitadas globais - em estabelecer imprecisões quantitativas como álea ordinária da contratada -, não conduzem à mácula no procedimento licitatório, tanto por não afetar essa “livre manifestação de vontade”, como, principalmente, por não inviabilizarem a obtenção da “melhor proposta”. Tal visão também se harmoniza com a teoria administrativa, em sobrelevar o que pode ser chamado de “fato novo”, legítimo para ensejar a revisão contratual, capaz de sanear - ou convalidar aquela anulabilidade. Se aquele erro praticado pela Administração não podia ser percebido pela empresa média, pode-se classificá-lo como evento posterior, em álea extraordinária, não derivado de conduta culposa do particular, em congruência com a teoria de imprevisão. A aplicação do art. 65 da Lei de Licitações, em densificação ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, faz-se compulsória. Segundo Marçal Justen Filho, em publicação já citada: O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular. Não basta a simples insuficiência da remuneração (...). A tutela à equação econômicofinanceira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração. Exige-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração. (grifei) De toda essa digressão, resume-se que, de pequenos erros quantitativos, não decorrerão termos aditivos em empreitadas globais, por se tratarem de erros acidentais, incapazes de interferir na formação de vontades e, principalmente, na formação de proposta a ser ofertada, a ser tida como a mais vantajosa. Indicação contrária também tornaria o regime de empreitada global em desuso, posto que, na prática, toda obra seria executada como se preço unitário fosse. Erros de materialidade relevante (por erros substanciais) sujeitam-se a um juízo acurado de valor, que envolverá, também, além das consequências financeiras - em termos de materialidade - a avaliação culposa da contratante, em um juízo de boa-fé objetiva. Na realidade, quando a Administração erra ao subestimar consideravelmente as quantidades (e consequentemente, preços), a ponderação acerca da nulidade da relação contratual - a ser eventualmente convalidada via termo aditivo - deve se pautar pela exigibilidade da percepção da falha pela parte lesada (a contratada); até mesmo para evitar um dolo negativo do particular, com o objetivo de obter proveito próprio. Não significa dizer, em paralelismo, que se detectadas superestimativas relevantes, consi­ deradas imperceptíveis às licitantes – e, portanto, com ausência de culpa do particular – não estaria evidenciada nulidade (a “autorizar o superfaturamento”). Nesses casos, aplicam-se impe­rativamente outros princípios fundamentais do direito público (como o da economicidade e o da obtenção da maior vantagem). O erro do agente da Administração pode ser considerado inescusável, em seu dever de moderar a contratação sob os preços de mercado. Nessa situação, o contrato superfaturado seria uma nulidade a ser corrigida de forma imediata.

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Existem, ainda, outras questões. Mesmo em caso de evidência de culpa do particular nas subes­ timativas, afora a imprecisão na avaliação dessa responsabilidade, existe a culpa concorrente da Administração. Em atenuante, a própria administração incorreu no erro, como também todos os outros licitantes que não impugnaram o edital. Ademais – e isso é o mais importante – a avaliação de nulidade deve tocar, primeiro, no interesse público primário a ser tutelado. Não se admitiria interromper um ajuste, mesmo se constatada a obviedade do erro, em casos onde exista prejuízo maior de patrimônio ou à vida das pessoas. Pode estar em jogo, também, a própria continuidade do serviço público; ou interesses secundários superiores. Não é uma equação simples. Na verdade, em razão dessas inúmeras interveniências, cada caso concreto apresentará solução distinta. Creio ser tarefa hercúlea positivar as quase infinitas possibilidades desse mundo real. Justamente para facilitar esse juízo e de modo a conferir segurança jurídica aos contratos é que entendo que os instrumentos convocatórios devem explicitar, com precisão, o que virá a ser intitulado como “erro substancial”. Creio que a ausência dessas disposições seja o motivo dos infindáveis litígios administrativos e judiciais envolvendo empreitadas por preço global. Em exemplo, os contratos podem, com simplicidade, objetivar que erros unitários de quantidade de até 10% não sejam objeto de qualquer revisão. Menos que isso, esses erros acidentais serão álea ordinária da contratada. Para que não haja incontáveis pedidos de reequilíbrio decorrentes de serviços de pequena monta, pode-se, ainda, definir que somente serviços de materialidade relevante na curva ABC do empreendimento incorrerão como tarja de “erro relevante”. Mantém, assim, a lógica da medição por preço global, ao mesmo tempo em que se veda o enriquecimento sem causa de qualquer das partes, sem ferir o princípio fundamental da obtenção da melhor proposta. Situação parecida foi tomada por esta Corte ao apreciar o Acórdão 2.929/2010-Plenário, quando julgou regular cláusula semelhante. Acredito que outras soluções sejam possíveis. Prefiro esse regramento objetivo, a ser estabelecido pela própria Administração, à proposta da SecobEdificação em definir, genericamente, que erros substanciais serão os que ultrapassarem as previsões de contingências e riscos no BDI das contratadas. Bastaria o particular cuidadoso, por exemplo, superestimar a sua administração central, ou mesmo seus custos diretos, de maneira a diminuir ao máximo seus lucro e contingências formais declarados. A tolerância seria menor para justificar revisões. Na prática, estaria se criando outro problema. Também não julgo adequada a regra universal, recorrentemente observada em auditorias, de que “todo e qualquer erro será risco da contratada”. Tal opção, avalio, não é a que mais atende o interesse público, por menos garantir a “melhor proposta” como resultado do certame. Tais falhas capitais implicam a apresentação de preços para uma obra desvinculada do objeto real pretendido. O valor ofertado deve se referir ao empreendimento almejado, não ao negócio fictício licitado. Ademais, pelo que discorri, haveria dúvidas quanto à legalidade da licitação feita sob esse erro substancial. Se ignorada a boa-fé objetiva, em avaliação do licitante médio e diligente, tal cláusula carregaria conteúdo de lesividade que, por excessiva, também se predisporia à anulação. E não se alegue que os “quantitativos reais” jaziam nas pranchas gráficas disponíveis aos licitantes. O poder público, na fase interna da licitação, dispôs de meses para avaliar corretamente as quantidades. Não se pretenda que, em alguns dias, em empreendimentos que não raramente ultrapassam a centena de milhões de reais, os particulares tenham as mesmas condições de devassar os quantitativos tal qual os gestores poderiam fazê-lo. Existe, no mínimo, uma indução ao erro, a pesar nessa avaliação de boa-fé objetiva. A assunção desmedida de riscos provenientes de erros tampouco se faz interessante para o poder público. Constatada a omissão na avaliação de fração fundamental da obra, o empreiteiro pode não ter condições financeiras de adimplir o contrato. A “quebra” da licitante não é boa para a Administração, que também errou na avaliação daquela parcela importante da obra. Decorrerão, afora o atraso ou a paralisação da obra, infindáveis litígios judiciais. O contrato administrativo não deve, afinal, ser um joguete em que o licitante que primeiro encontrar o erro sagrar-se-á vencedor. Um ambiente de justeza e segurança inibe os chamados

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aventureiros; em outra mão, atrai boas empresas, aptas a atenderem o chamamento licitatório com seriedade e responsabilidade. Somente nos casos concretos em que os editais não estabeleçam essas regras é que a equipe de fiscalização procederá, em uma valoração justa, a licitude da prolação do termo aditivo. Sem prejuízo de notificar o órgão licitante que tais parâmetros se fazem compulsórios. O juízo de valor nas subestimativas incluirá a envergadura do erro em relação ao valor global da avença, em comparação do que seria exigível incluir como risco/contingência em uma proposta para o regime de empreitada global, como também da exigibilidade de identificação prévia da falha pelas licitantes, à luz, ainda, dos princípios da vedação ao enriquecimento sem causa, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, do dever de licitar, da autotutela, da proporcionalidade, da economicidade, da moralidade, do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e do interesse público primário. Por esse motivo, no essencial, ponho-me de acordo com a proposta da unidade técnica, ressalvando que a regra deva ser o estabelecimento objetivo, em matriz de riscos adequada, da tolerância de erro quantitativo a ser admitida. Quando omisso o regramento no edital, a equipe de fiscalização deve notificar os gestores para que, doravante, as disponha, em prestígio à segurança jurídica, à isonomia, e a obtenção da melhor proposta. - Acórdão nº 1.924/13, Plenário (participação em licitação de empresa cujos sócios sejam asso­ ciados ao autor do projeto básico, ilegalidade) Voto do Ministro Relator [...] ¿¿¿ No tocante à oitiva da empresa Sotaque Propaganda Ltda., considero que as alegações apresentadas também foram devidamente rejeitadas pela Secex/AP. De fato, os argumentos oferecidos não são aptos a afastar a irregularidade atinente à participação indireta do autor do projeto básico, Sr. Oliveiros Domingos Marques Neto, na licitação e na execução do objeto do Convite 4/2006. Essa participação é vedada pela Lei de Licitações, conforme o art. 9º, inciso I e § 3º. Tal vedação, conforme a doutrina de Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 15ª edição, Editora Dialética, p. 187, decorreria do fato de que “O projeto básico delineia os contornos da obra ou do serviço que serão licitados posteriormente. Logo, o autor do projeto teria condições de visualizar, de antemão, os possíveis concorrentes, poderia ser tentado a excluir o possível acesso de interessados. Isso se faria através de configuração do projeto que impusesse características apenas executáveis por uma específica pessoa. Ou, quando menos, poderiam ser estabelecidas certas condições que beneficiassem o autor do projeto (ainda que não excluíssem de modo absoluto terceiros)”. O que se observou no presente caso foi o uso de recurso ardiloso visando burlar tal vedação. Tal recurso consistiu em se convidar empresa da qual o autor do projeto básico não era sócio, mas cujos sócios eram associados ao autor do projeto em duas outras empresas. Dessa forma, a ligação comercial entre o autor do projeto básico e os sócios da empresa vencedora do certame pode ter-lhes dado as vantagens indevidas acima mencionadas, ferindo o princípio da isonomia e da legalidade que norteiam os procedimentos licitatórios. Essa conduta irregular tem potencial ainda maior de afrontar o princípio da isonomia no âmbito da licitação na modalidade convite, dado o universo restrito dos concorrentes e a discricionariedade concedida ao promotor do certame na escolha dos licitantes. Feitas essas considerações, entendo que a irregularidade caracterizou fraude ao procedimento licitatório relativo ao Convite 4/2006, promovido pelo Instituto Amazônia de Formação, Estudos e Pesquisas, sujeitando a empresa Sotaque Propaganda Ltda. à medida prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, de declaração da sua inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal. Considerando o valor relativamente baixo da contratação (R$ 37.025,00), entendo pertinente o prazo de seis meses para a mencionada declaração de inidoneidade da empresa.

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- Acórdão nº 1.592/13, Plenário (legítima indicação de marca quando comprovada que apenas determinado equipamento é compatível com os adquiridos anteriormente; objeto divisível, adjudicação por itens) Voto do Ministro Relator [...] 5. Após extensa coleta de informações e justificativas, restou demonstrado que o direcionamento do certame ao produto iPad foi regular, amoldando-se à exceção prevista no §5º do art. 7º da Lei 8.666/93, in verbis: Art. 7º (...) (...) § 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. 6. A justificativa técnica para a escolha do produto iPad foi demonstrada mediante vários pareceres internos no âmbito do órgão interessado. Embora o parecer complementar da Sefti tenha refutado alguns dos motivos técnicos que teriam justificado a escolha do aludido produto, o parecer dessa unidade especializada concluiu haver uma razão técnica que, mesmo isoladamente considerada, seria suficiente para legitimar escolha do produto da Apple. Trata-se da utilização massiva, no âmbito do órgão, de “smartphones” da mesma marca (iPhones), com o mesmo sistema operacional (iOS) e para os quais já foram realizados investimentos em “softwares” que seriam compatíveis com o produto iPad. Sobre esse ponto, a Sefti emitiu a seguinte conclusão: ...os investimentos já realizados na compra de soluções de integração de sistema de correio eletrônico e de iPhones, justifica a padronização, no âmbito da PGR, de soluções para dispositivos móveis na plataforma iOS, o que, por sua vez, justifica a indicação de marca no processo de aquisição dos “tablets” realizado por meio do Pregão Eletrônico 141/2012. (...) 12. Outra suposta irregularidade analisada ao longo deste processo foi a opção da PGR por adquirir capas de couro para cada equipamento, quando havia capas de material mais barato no mercado (poliuretano). Também analisou-se o fato de o pregão prever a adjudicação conjunta dos iPADs e das respectivas capas. 13. Essa questão foi igualmente elidida. Quanto à diferença de preço entre os materiais, a Selog ponderou que esse acréscimo seria de pouca relevância diante do preço total do equipamento, representando apenas 4% de acréscimo. Outrossim, essa diferença parece justificar-se em virtude da superior qualidade do produto de couro, o que permite considerar que tal escolha – assentada no poder discricionário da administração contratante – não extrapolou os limites da razoabilidade. 14. Quanto à opção por adjudicar as capas juntamente com os iPADs, a Selog pontua que todos os fornecedores do iPAD eram aptos a comercializar também as capas “Smart Cover”, pois “ambos os produtos são distribuídos pelo fabricante apenas aos seus revendedores autorizados, não sendo possível afirmar que a opção de aquisição conjunta dos itens tenha, de algum modo, afetado o objetivo de propiciar ampla participação de licitantes no certame.” 15. De fato, a adjudicação em itens separados quando se trata de bens divisíveis tem por objetivo aumentar a competitividade do certame e melhorar o preço final da compra. Isso está expresso no Enunciado de Súmula nº 247 deste Tribunal, que assim dispõe: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

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16. Como visto, o fato de os fornecedores do iPAD também comercializarem as respectivas capas torna inócua, de certa forma, a segregação dos itens para fins de licitação. Logo, assiste razão à Selog ao afirmar que, no caso concreto, a aglutinação em item único de ambos os produtos não colidiu com o entendimento preconizado na Súmula TCU nº 247. 17. Sem prejuízo dessas conclusões, a Selog ressalva que as justificativas para a escolha das capas de couro e para a adjudicação conjunta dos dois itens (capas e iPADs) não constou do respectivo processo administrativo da licitação. Esse achado configurou falha de natureza meramente formal, a recomendar a ciência do fato ao órgão responsável, sem macular, contudo, a regularidade do certame - Acórdão nº 1.592/13, Plenário (objeto divisível, agrupamento por lotes) Voto do Ministro Relator [...] Em sua manifestação, a entidade justifica a escolha de licitar grupos de produtos, em vez de itens autônomos, por entender que os grupos constituídos seriam compostos por artigos que seriam de mesma natureza e guardariam relação entre si, nos termos do Acórdão 5.260/2011-TCU-1ª Câmara. Mais a frente reporta que, na constituição do Pregão, teria admitido a divisibilidade dos produtos agrupados; contudo, teria ponderado que tal divisão não seria oportuna para a Administração, sob o ponto de vista logístico. Sustenta a pertinência do agrupamento em questão no voto condutor do Acórdão 861/2013-TCUPlenário, que avaliou certame cujo objeto era a aquisição de mobiliário para as unidades da AGU no Rio de Janeiro, no trecho que diz que “lidar com um único fornecedor diminui o custo administrativo de gerenciamento de todo o processo de contratação: fornecimento, vida útil do móvel e garantias dos produtos”. Afasta a eventual economia de cerca de R$ 10 milhões, calculada pela unidade técnica ao considerar a aquisição dos produtos de forma individualizada. De acordo com o FNDE outros fatores, como custo logístico, economia de escala e despesas administrativas, deveriam ter sido contabilizados. Conclui que a economia efetiva do certame só poderá ser calculada após a conclusão de todo o processo. Não reconhece a falta de competitividade alegada frente à opção de se licitar por grupos de itens. Para isso apresenta tabela (peça 19, p. 9) na qual compara a quantidade de itens agrupados com o número de licitantes que ofereceram seus lances para cada lote ou item do Pregão (importante frisar que os 128 itens do objeto licitado foram distribuídos em 32 grupos de itens e mais 12 itens isolados). Avaliando os números dessa tabela, avalia não se poder comprovar a tese de que a segmentação do objeto por item isolado atrairia número maior de competidores. Além disso, refuta a falta de competição da licitação ante o resultado parcial do pregão representar economia de pouco mais de 50% em relação aos valores de referência estimados no edital. A Selog, após o exame da manifestação, conclui que o FNDE não demonstrou, a partir de razões robustas e fundamentadas, a vantagem da modelagem do Pregão por grupos de produtos. Registra que a similaridade entre produtos não é, por si só, critério hábil que justifique tal modelo. Nesse caso, a ausência de comprovação dos custos adicionais (essencialmente com despesas administrativas), alegados para a divisão do certame em itens autônomos, tornou impertinente a fundamentação do agrupamento com base no Acórdão 5.260/2011 - TCU- 1ª Câmara. Reconhece a aplicação do disposto no voto condutor do Acórdão 861/2013-TCU-Plenário aos grupos compostos de talheres, por terem certo grau de pertinência e complementaridade, entretanto entende não servir para os demais itens agrupados do certame. Infere que a Autarquia, ao licitar os itens agrupados, buscou maximizar o princípio da racionalidade administrativa, ao diminuir o número de itens do certame, e, consequentemente, o número de fornecedores. Tal procedimento teria diminuído demandas futuras de controles e de gerenciamento dos contratos pela administração pública (estados e municípios), sabidamente com escassez de pessoal.

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A unidade técnica pontua que a falta, nos autos, das estimativas desses custos adicionais, e mesmo dos ganhos com a economia de escala - alegados para justificar os agrupamentos questionados - não afastou a possível economia calculada em função da aquisição dos produtos de forma individualizada. Reforça que, ainda que fatores como o custo logístico e a economia de escala pudessem militar a favor da modelagem por grupos, a previsão contida no item 3.4 do termo de referência, da possibilidade de aquisição por grupos ou itens isolados dentro de um grupo, vai de encontro às justificativas do FNDE para a adoção do modelo agrupado. Acompanho os apontamentos da unidade técnica. De fato, a explicação da entidade careceu de elementos comprobatórios possíveis de valorar as vantagens e desvantagens entre as duas formas de organização dos itens para licitação (produtos individualizados ou agrupados). Apesar disso, não vejo, no caso em apreço, que a opção do modelo agrupado de itens tenha resultado em prejuízo à Administração. Digo isso por que, diante dos resultados parciais da licitação apresentados pelo FNDE, não se pode concluir pela falta de competitividade ou mesmo pela possível desvantagem econômica de se ter loteado o Pregão por grupo de itens. Ademais, julgo que não se pode afirmar, peremptoriamente, que a alteração do objeto da licitação para item individualizado, em vez de agrupado, proporcionará desconto maior que o até então apurado. A simples alteração do modelo, mesmo mantendo os produtos a serem comprados, altera sobremaneira o objeto a ser licitado. Ante o exposto, entendo oportuno notificar o FNDE que opção de se licitar itens agrupados deve estar acompanhada de justificativa, devidamente fundamentada, da vantagem da escolha, em atenção aos artigos 3º, § 1º, I, 15, IV e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei 8.666/1993. - Acórdão nº 1.510/13, Plenário (RDC, regime de contratação integrada, estimativa de preços) Voto do Ministro Relator [...] Examino, neste ponto, as ditas inconsistências nas estimativas de custos empreendidas pela Infraero para balizar o valor editalício do empreendimento. O valor estimado para os custos diretos e indiretos da obra foi calculado pela estatal com base em outros empreendimentos, mais especificamente os aeroportos de Manaus, Fortaleza, Confins. De acordo com cada atividade macro (como fundações, estrutura, instalações, arquitetura, etc.), emoldurou-se um valor esperado para o empreendimento, em um trabalho estatístico lastreado nessas etapas. A metodologia estaria autorizada pelo disposto no art. 9º, § 2º, inciso II, da Lei 12.462/2011: II - o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica; e A SecobEdificação, de outro modo, criticou o método. Entende, em síntese, que os balizamentos deveriam ser realizados sem a consideração do BDI. In caso, apesar de entender regular a utilização de parâmetros gerais de outras obras para os custos diretos, a unidade técnica, no que se refere ao BDI, indica a necessidade de um estudo individual. Em análise da questão, tanto avalio que o estudo do BDI poderia ser mais específico, como também a avaliação dos demais custos diretos da obra. Um anteprojeto de engenharia viabiliza esses exames mais individuais. Explico: o resultado do orçamento estimativo será o balizador do critério de aceitabilidade de preços. Tal parâmetro é a informação primeira para o julgamento das propostas. Levando em conta que o resultado da licitação será um valor de mercado apenas presumido (o que dependerá do nível de competição efetiva do certame), o poder público carece de um parâmetro tão preciso quanto se consiga. É uma garantia primeira da vantajosidade do preço ofertado, barreira essencial para obstar ganhos espúrios ou enriquecimentos sem causa.

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Em um projeto básico, tendo em vista o seu detalhamento, é viável a orçamentação com base em todas as composições de custo unitário. Em um anteprojeto, por outro lado, existem lacunas de dimensionamento de partes do projeto ainda não elaboradas - cada qual com o seu preço. Costuma-se, então, utilizar procedimentos expeditos e paramétricos para o balizamento preliminar de custos. É importante assumir que cada fase do ciclo de vida de um empreendimento possibilita a esti­ mativa orçamentária com um grau de precisão. Quanto mais tenros os estudos, menor a chance de acerto sobre o quanto a obra irá custar. É um princípio básico da engenharia de custos. Estudos preliminares de uma edificação, por exemplo, baseiam-se em conjecturas assentadas em R$/m2; em uma usina, em R$/MW de potência instalada de energia gerada; em estádios de futebol em R$/assento. Na medida em que os estudos progridem, também avança o grau de precisão do orçamento respec­ tivo. Na fase de anteprojeto já se fazem viáveis outras conjecturas, que podem – e devem – ser tão específicas quanto o anteprojeto permitir. Em um procedimento licitatório, afinal, a Administração, necessita, em razão dos elementos de que dispõe, esmerar-se para melhor contratar; e sem dúvida que as estimativas balizadoras de preço são protagonistas nessa avaliação de vantajosidade. Logo, se, em uma contratação integrada, o anteprojeto conta com elementos arquitetônicos de execução obrigatória, o orçamento proveniente dessa peça deve ter grau de precisão condizente. Com essas informações já se faz possível a parametrização, por exemplo, de custos específicos de alvenaria, reboco, piso, forro, pintura, revestimentos, esquadrias, louças, etc. É uma boa fatia da obra. Por outro lado, caso a elaboração dos demais projetos seja incumbência de conta e risco das contratadas, natural que para o orçamento dos elementos elétricos, hidráulicos, estruturais, se utilizem – aí sim – de relações paramétricas ou comparativas. Mesmo nesses casos, repiso, por tudo o que disse, que, diante de duas ou mais metodologias expeditas ou paramétricas possíveis para abalizar o valor do empreendimento, deve-se preferir a que viabilize a maior precisão orçamentária, para guarda de valores fundamentais licitatórios, como a eficiência e a economicidade, sem esquecer, claro, o da obtenção da melhor proposta possível. No presente caso, portanto, a Infraero – de acordo com o que se exige de um anteprojeto estrutural –, em vez de ter orçado a estrutura dos terminais com base em parâmetros globais de preços de outros empreendimentos, poderia ter estimado o volume de concreto com base no pré-lançamento estrutural (exigível em um anteprojeto). A partir daí, em razão das taxas de aço e formas por metro cúbico de concreto, obtidos em outros objetos semelhantes, potencializaria a quantidade estimada também desses serviços. Com referências específicas do Sicro e Sinapi, adaptadas às condições ambientais da obra, poder-se-ia chegar a uma estimativa um tanto quanto justa para o valor global das estruturas. A metodologia citada, por evidente viabilidade prática (ainda em nível de anteprojeto), é preferível à concepção genérica do valor geral das estruturas obtidas em empreendimentos de mesmo porte. Promover-se-ia, assim, mais segurança à comissão de licitação em julgar a razoabilidade dos valores ofertados. Aproveito a situação, em razão dos vazios de detalhamento observados na contratação que presentemente se avalia, para frisar que o anteprojeto deve oferecer elementos mínimos que permitam a efetiva caracterização da obra e comparação entre as propostas, tal qual se estampa no art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei 12.462/2011 e do art. 74, § 3º, do Decreto 7.581/2011. Faz-se obrigatório conferir à licitação um lastro mínimo comparativo para a definição da proposta mais vantajosa. Também se exige a apresentação de elementos que subsidiem as concorrentes de informações suficientes e indispensáveis para o dimensionamento de suas soluções, capazes de nortear o oferecimento de um preço, com responsabilidade e segurança. Para poder aproveitar o expertise dos particulares, eles carecem de informações para dimensionar, de acordo com o seu know how, as metodologias construtivas para adimplir o objeto contratual. O fato é que, em uma edificação, não avalio que sem elementos arquitetônicos consistentes se consiga oferecer todo esse acervo; tanto para possibilitar o real dimensionamento do objeto

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pelos licitantes, como para subsidiar o poder público de um padrão comparativo mínimo entre as propostas. Em uma edificação, a arquitetura é que define o que a Administração está contratando. Os projetos complementares restantes são, todos, realizados em função dessa arquitetura; e de modo a viabilizá-la. Não se poderia, afinal, licitar o empreendimento sem delimitar qual a especificação do piso a ser colocado; sob pena de a licitante entregar o pior possível. Também não se acolheria não indicar a cor e a especificação da tinta, dos forros, dos vidros, dos metais, etc. A arquitetura, via de regra, é condição de meio, não de fim. Exige-se, geralmente, a identidade da estética, não uma inovação, sob o risco de se contratar objeto alheio ao almejado. Ante o exposto, entendo que se possa notificar a Infraero que, no caso de obra de edificação, em regra, faz-se necessário que o anteprojeto preveja a arquitetura consistente do empreendimento, tendo em vista ser essa a informação definidora do produto a ser entregue à Administração e constituir-se em elemento fundamental para a avaliação de eventuais metodologias diferenciadas para o seu adimplemento, como também para a elaboração dos demais projetos de engenharia a serem desenvolvidos à época do projeto básico. Conveniente, ainda, para melhor instrução de seus processos futuros, de forma a não repetir os erros então encontrados, elucidar que, sempre que o anteprojeto, por seus elementos mínimos, assim o permitir, as estimativas de preço a que se refere o art. 9º, § 2º, inciso II, da Lei 12.462/2011 devem se basear em orçamento sintético tão detalhado quanto possível, balizado no Sinapi ou no Sicro, devidamente adaptadas às condições peculiares da obra, conforme o caso, devendo a utilização de estimativas paramétricas e a avaliação aproximada baseada em outras obras similares serem realizadas somente nas frações do empreendimento não suficientemente detalhadas pelo anteprojeto, em prestígio ao que assevera o art. 1º, §1º, inciso IV c/c art. 8º, §§ 3º e 4º, todos da Lei 12.462/2011. - Acórdão nº 1.510/13, Plenário (RDC, regime de contratação integrada, observância dos requi­ sitos elencados no art. 20, § 1º, da Lei 12.462/11) Voto do Ministro Relator [...] Inicialmente, sobre os pressupostos para a utilização da contratação integrada, a contenda está em identificar se os requisitos estabelecidos no art. 20, § 1º, da Lei 12.462/2011, para licitações realizadas sob “técnica e preço”, são também condicionantes para a adoção do novo regime. Como se sabe, a contratação integrada impõe, como critério de julgamento, a utilização da modalidade “técnica e preço”, em razão do inscrito no art. 9, § 2º, inciso III do RDC. Como consta da Lei 12.462/2011: Art. 9º Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada. (...) § 2º No caso de contratação integrada: (...) III - será adotado o critério de julgamento de técnica e preço. (...) Art. 20. No julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e de preço apresentadas pelos licitantes, mediante a utilização de parâmetros objetivos obrigatoriamente inseridos no instrumento convocatório. § 1º O critério de julgamento a que se refere o caput deste artigo será utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos pela administração pública, e destinar-se-á exclusivamente a objetos: I - de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica; ou II - que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução.

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A equipe técnica, após o exame do anteprojeto, não identificou que a obra contratada se enquadrasse como de “natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica” ou mesmo que pudesse ser executada “com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado”. De acordo com a SecobEdificação, ainda, a expressão “domínio restrito no mercado”, do nominado inciso II, refere-se, tanto à palavra “tecnologia”, quanto ao termo “diferentes metodologias”. Logo, as diferentes metodologias, como também as tecnologias empregadas para o adimplemento do objeto, haveriam de ser de domínio restrito no mercado. A Infraero, por seu turno, em resposta à oitiva, apresentou o parecer da Advocacia Geral da União (AGU) com conclusão distinta. No Parecer AGU/RA nº 03/2012, exarado em resposta à solicitação pleiteada pela Ministra do Planejamento, assim se concluiu: a) A possibilidade de adoção do regime de contratação não está subsumida às hipóteses de objeto previstas nos incisos I e II do § 1º do art. 20 [da Lei 12.462/2011]; e b) A Administração Pública poderá utilizar preferencialmente o Regime de Contratação Integrada, disciplinado pelo art. 9º, para a contratação de obras e serviço de engenharia, desde que essa opção seja técnica e economicamente justificável, sendo esta a única condicionante sine qua non para se optar pela contratação integrada. (grifos no original) A construção lógica empreendida no dito parecer baseia-se, em extrato, no fato de o regime de contratação integrada ser preferencial, segundo o art. 8º, § 1º, da Lei 12.462/2011. Logo, caso se considerasse que o regime só pudesse ser aplicado em situações em que houvesse o “domínio restrito do mercado”, esse modo de contratação tornar-se-ia uma exceção, e não uma regra, tal qual limpidamente estampado na Lei do RDC. Essa suposta antinomia jurídica foi o supedâneo das conclusões da AGU. Continua a Infraero que, não obstante a existência do Parecer AGU/RA nº 03/2012, entende a estatal que o termo “domínio restrito de mercado” não tem aplicação cumulativa com a possibilidade de o objeto poder utilizar diferentes metodologias. Segundo a empresa, se a obra possibilita o emprego de diferentes metodologias para a sua execução, desde que tecnicamente justificada a vantagem, estaria motivado o emprego da contratação integrada. Apresenta, dessa maneira, os elementos técnicos que atestariam a vantajosidade da contratação, no caso concreto. Em análise da questão, cabe, de pronto, desvendar a abrangência do art. 20, § 1º, da Lei 12.462/2011, relativo aos requisitos para a utilização da modalidade “técnica e preço”. Esclareço, desde já, que, para o enquadramento do objeto nos ditames do dito dispositivo, entendo que a expressão “de domínio restrito de mercado” refere-se, especificamente, ao termo “tecnologias”, e não, necessariamente, às “diferentes metodologias”; e nisso concordo com a Infraero. Tal conclusão, inclusive, é compartilhada pelo eminente Ministro Benjamim Zymler, em sua obra “Regime Diferenciado de Contratação - RDC”, em coautoria com o competente auditor Laureano Canabarro Dios (Belo Horizonte: Fórum, 2013): Além de se referir a objetos executados com diferentes metodologias, a norma do RDC se refere também a execução com tecnologias de domínio restrito de mercado (...) Digo isso primeiramente porque, em termos literais, considerar que o “domínio restrito de mer­ cado” se reporte, também, aos objetos capazes de serem executados por “diferentes meto­dologias”, levaria a uma técnica redacional de conclusões um tanto contraditórias. Existiriam certos tipos de objetos capazes de serem feitos por “diferentes metodologias de domínio restrito de mercado”. Não que exista uma incompatibilidade definitiva entre a tecnologia de caráter restrito e a viabilidade de se utilizar diferentes metodologias. Ausculto, todavia, como regra, se para uma tecno­logia de caráter restrito - com alguma intuição de unicidade e altíssima especialização -, haverá assim essa pluralidade recorrente de métodos. É de se denotar que a tecnologia restrita pres­supõe um método particular, próprio, em algum termo único. A incoerência, no mínimo, é latente. Aduzo que, por hermenêutica básica, a lei deve ser interpretada de maneira que mais harmonize os seus múltiplos dispositivos. Entre duas possíveis leituras, prefira-se a que não causa contradição entre seus mandamentos. Nessa trilha, não vislumbro o porquê de não considerar o rogatório do art. 20, § 1º, como contorno, também, dos objetos a serem licitados pelo regime de contratação integrada. Até porque eles não são exaustivos. Outros elementos da obra ou serviço de engenharia

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devem estar presentes para consubstanciar a vantagem do novo instituto, em detrimento das outras preferências (regimes global e integral). Se tido, assim, que a diversidade de metodologias construtivas pode ser vista, isoladamente, como condição para que se licite por “técnica e preço”, não vejo, data maxima venia ao Parecer AGU/ RA nº 03/2012, rudimentos para a caracterização da dita antinomia. Lembro também que existem outros regimes preferenciais estampados no art. 8º, § 1º, da Lei 12.462/2011, como a empreitada por preço global e a empreitada integral. Dentre essas feições preferenciais, cada objeto, por suas características, irá moldar a melhor adequação às necessidades da administração, em termos de melhor vantagem. Aliás, nessa linha, se tomada, de maneira isolada a diversidade metodológica como variável suficiente para a utilização da contratação integrada, tenho que a presente discussão se perca em funcionalidade. Afinal, se uma obra é licitada com base no anteprojeto, ela já carrega em si a possibilidade de a contratada desenvolver metodologia e/ou tecnologia própria para a feitura do objeto. Logo, se justificada a vantagem, o enquadramento no art. 20, § 1º, será quase automático. Trago, por pertinência, excerto da obra de Maurício Portugal Ribeiro (em Regime Diferenciado de Contratação: Licitação de infraestrutura para Copa do Mundo e Olimpíadas. São Paulo: Atlas, 2012): (...) a realização da licitação com apenas o anteprojeto (sem o projeto básico) em si já abre possibilidade de que cada um dos possíveis vencedores da licitação, quando já contratado, preveja no projeto básico que vier a elaborar metodologias diferentes de execução. Portanto, a própria ideia de licitar a obra ou serviço com apenas o anteprojeto já traz ínsita a possibilidade de metodologias diferenciadas de execução que serão definidas e adotadas após a contratação, quando da elaboração do projeto básico de engenharia pelo contratado. (...) Portanto, a existência de metodologias diversas de execução da obra que possam ser escolhidas pelo contratado é parte da própria ideia de contratação integrada. (...) Ao realizar a contratação da obra apenas com o anteprojeto, não é apenas a escolha da metodologia de execução que é transferida ao contratado: é a própria realização do projeto básico, o que envolve muito mais do que a mera definição da metodologia de execução, que é uma parte, um segmento do conjunto de definições que compõe o projeto básico. (...) De modo geral, as características do objeto devem permitir que haja a real competição entre as contratadas para a concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público. Em algum termo, entendo similaridade na conclusão a que chegou o TCU no Acórdão 601/2011-Plenário, de relatoria do Ministro José Jorge, quando entendeu legal a utilização de pregão para licitar um projeto, tido como de natureza simples. Não haveria o porquê de se utilizar uma “técnica e preço” em objeto tão corriqueiro (e, em consequência, excluir o pregão): 2. Se o projeto ou estudo a ser elaborado por um profissional ou empresa for similar ao que vier a ser desenvolvido por outro(a), o serviço pode ser caracterizado como comum. Caso contrário, se a similaridade dos produtos a serem entregues não puder ser assegurada, o objeto licitado não se enquadra na categoria de comum. 3. É possível a existência de soluções distintas para o objeto licitado, mas a consequência advinda da diferença entre elas não deverá ser significativa para o ente público que adota o pregão. Se, no entanto, os serviços comportarem variações de execução relevantes, a técnica a ser empregada pelos licitantes merecerá a devida pontuação no certame. (grifei) O raciocínio pode ser aplicável ao presente caso. Os ganhos advindos da utilização da contratação integrada devem compensar esse maior direcionamento de riscos aos particulares. Essa demonstração é o cerne para a motivação da vantagem para utilizar o novo regime. Lembro que, em um certame licitatório, a concorrência efetiva é apenas uma presunção. Pode haver unicamente um concorrente. Nesse caso, as estimativas de custos da licitação é que nortearão a “razoabilidade” do preço ofertado. É justamente por essa disputa poder não ser real é que a boa estimativa do valor justo de mercado pelo objeto se faz tão valiosa. Quando se licita por meio do

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anteprojeto, existe um “elastecimento” na precisão desse cálculo. Para justificar a perda de todos esses valores é que se condiciona a demonstração de “vantajosidade” na utilização do regime. Reproduzo, ao fim, excerto da obra de Marçal Justen Filho sobre a matéria (Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC: Comentários à Lei nº 12.462/2011 e ao Decreto nº 7.581. Belo Horizonte: Forum, 2012): (...) Desse modo, será possível pontuar as “vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução”, tal como indica o art. 20, § 1º, inc. II. Aliás, é possível dizer que o ato que deverá justificar “técnica e economicamente” a adoção da contratação integrada terá de refletir também alguma das hipóteses previstas na Lei 12.462 que torna necessária a adoção do critério de técnica e preço. Em se tratando, assim, das primeiras licitações realizadas por meio do instituto da contratação integrada, para melhor instrução de processos futuros, convém que se notifique a Infraero para que, doravante, observe os requisitos insculpidos no art. 20, § 1º, da Lei 12.462/2011 para a escolha das contratações integradas, esclarecendo a perfeita leitura do dispositivo, tal qual discorri. Tendo em vista, ainda, as parcas motivações, em termos de ganhos econômicos, providenciadas no processo licitatório, adequado, igualmente, elucidar que tais justificativas são essenciais e indispensáveis à legalidade do certame, em razão do que consta do art. 9º, caput, da Lei 12.462/2011. Indicado, ainda, cientificar a Infraero que, tendo em vista que uma obra licitada com base no anteprojeto já carrega ínsita a possibilidade de a contratada desenvolver metodologia e/ou tecnologia própria para a feitura do objeto, no caso de a motivação para a utilização da contratação integrada estiver baseada nessa viabilidade de emprego de diferentes metodologias, nos moldes do art. 20, § 1º, inciso II, da Lei 12.462/2011, justifique, em termos técnico-econômicos, a vantagem de sua utilização, em detrimento de outros regimes preferenciais preconizados no art. 8º, § 1º c/c art. 9º, § 3º da Lei 12.462/2011. - Acórdão nº 1.465/13, Plenário (RDC, regime de contratação integrada, matriz de risco) Voto do Ministro Relator [...] 6. Uma das características mais marcantes do RDC é a possibilidade de contratação integrada, que “compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto”, na definição do art. 9º, § 1º, da Lei nº 12.462/2011. 7. Como se percebe, na contratação integrada, a executora da obra é a própria responsável pela elaboração do projeto básico, que, no regime comum da Lei nº 8.666/1993, competia à própria Administração ou a uma empresa projetista. No novo modelo, a executora parte apenas de um anteprojeto, que orienta a disputa licitatória. 8. Por outro lado, outra diferença importante na contratação integrada do RDC está na vedação de aditivos contratuais, a não ser em duas hipóteses, previstas no art. 9º, § 4º, da Lei nº 12.462/2011: para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, quando quebrado por caso fortuito ou força maior; e para ajuste técnico do projeto ou das especificações, desde que por interesse da Administração e que não decorra de erros ou omissões atribuíveis à contratada. 9. A responsabilidade da executora pelo projeto básico conjugada com a proibição de aditivo contratual para correção de erro na elaboração desse instrumento impõe à contratada a assunção dos riscos financeiros adicionais que eventualmente surgirem para a conclusão da obra conforme os padrões de qualidade. 10. Daí a recomendação feita pela SecobRodov para que o DNIT passe a preparar uma matriz de riscos, a ser integrada ao edital e ao contrato, definindo o mais claro possível a responsabilidade pelos riscos inerentes à execução do projeto. Evidentemente, há problemas imprevisíveis, mas a ideia é que possam ser relacionados os eventos que a experiência permite antecipar como de acontecimento razoavelmente provável.

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11. É fato que o DNIT já caminha no sentido de se resguardar desses riscos, uma vez que estipulou a necessidade de que a contratada ofereça o chamado “seguro risco de engenharia”, que, no entanto, deverá encarecer as obras em algo como 2%. 12. Além da necessidade de detalhar aspectos como a abrangência do seguro, na linha defendida pela SecobRodov, é preciso que o DNIT disponha nos editais e contratos sobre quais os riscos que estão fora da responsabilidade legal da executora em face do modelo de “contratação integrada”, e que, desta forma, devem ser incluídos no seguro. A partir de então, cabe verificar a justeza do valor do prêmio, que será embutido no contrato. - Acórdão nº 1.448/13, Plenário (RDC, intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, necessidade de mecanismos para coibir que eventual licitante cubra o menor preço com desconto irrisório) Voto do Ministro Relator [...] 5. Para a licitação em tela, a Secretaria de Infraestrutura Hídrica do Ministério da Integração Nacional adotou como critério de julgamento a proposta que ofertasse maior desconto, e estabeleceu o modo combinado de disputa, iniciando com o modo fechado, consoante dispõe os seguintes itens do edital (peça 1): “7.2. Será adotado o modo de disputa combinado, onde serão classificadas para a etapa subsequente as Licitantes que apresentarem as 3 (três) melhores propostas, iniciando-se então a disputa aberta com a apresentação de lances sucessivos, nos termos dos Arts. 18 e 19 do Decreto Nº 7.581, de 11 de outubro de 2011. (...) 7.2.2. Na fase de modo de disputa aberto que será realizada sob a forma presencial, serão adotados, adicionalmente, os seguintes procedimentos: 7.2.2.1. As propostas iniciais serão classificadas de acordo com a ordem de vantajosidade ou aquela obtida no sorteio a que se refere o item 7.2.1.1. 7.2.3. A COMISSÃO convidará individual e sucessivamente as Licitantes, de forma sequencial, a apresentar lances verbais, de acordo com a ordem de vantajosidade ou aquela obtida no sorteio que se refere o item 7.2.1.1. 7.2.3.1. A desistência da Licitante em apresentar lance verbal, quando convocada, implicará sua exclusão da etapa de lances verbais e a manutenção do último percentual de desconto por ela apresentada, para efeito de ordenação das propostas. 7.2.4. A apresentação de lances de cada Licitante respeitará o intervalo mínimo de diferença de valores iguais a 0,1 (zero vírgula um) pontos percentuais, em relação ao seu último percentual de desconto apresentado. 7.2.5. Será admitida a apresentação de lances intermediários durante a disputa aberta. São considerados intermediários os lances iguais ou inferiores ao maior já ofertado, mas superiores ao último lance dado pela própria Licitante.” 6. Relata a empresa Construcap - CCPS - Engenharia e Comércio S.A. que o consórcio do qual participa apresentou o maior percentual de desconto sobre o orçamento-base, dentre as duas concorrentes participantes da licitação. Após a classificação das propostas e início da disputa aberta, apresentou 36 lances intermediários (aqueles iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotado o critério de julgamento do menor preço ou maior desconto) e, somente quando declinou de apresentar lance, ainda na 36ª rodada, o Consórcio S.A. Paulista - Somague apresentou lance que cobriu a melhor proposta que até então pertencia ao consórcio integrado pela empresa Construcap - CCPS - Engenharia e Comércio S.A., vencendo a licitação por uma margem ínfima. 7. Segundo o entendimento da empresa autora da representação, tal situação constitui tentativa de burla ao recém positivado instituto do lance intermediário e aos princípios da isonomia e da economicidade. Considera que a lógica dos lances intermediários é permitir aos licitantes que não apresentaram a melhor proposta disputarem a segunda colocação para assegurar posição mais vantajosa na eventualidade de desclassificação do primeiro colocado ou da não assinatura do contrato.

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8. Por ser matéria relativamente nova, a jurisprudência deste Tribunal sobre o assunto ainda não se encontra plenamente consolidada. Como bem asseverou a empresa representante, em três oportunidades no ano de 2013 este Tribunal examinou o fato de determinada licitante - que havia apresentado oferta inicial acima do valor estimado para a obra e oferecido lances intermediários sempre superiores à oferta mais vantajosa já obtida, apesar de respeitarem o intervalo mínimo - ter aguardado a desistência de todos os licitantes para, na última rodada, apresentar lance minimamente inferior à melhor oferta e sagrar-se vencedora: a) TC 034.638/2012-1 (representação de unidade técnica): foram efetuadas determinações à Infraero e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no sentido de, em futuras licitações, absterem-se de permitir a apresentação de lances intermediários antes da definição da proposta mais vantajosa para a Administração (Acórdão nº 518/2013-TCU-2ª Câmara, sessão de 26/2/2013, Relação nº 2/2013); b) TC 043.780/2012-1 (relatório da auditoria realizada nas obras de ampliação e restauração da área de movimentação de aeronaves e da pista de pouso e decolagem no Aeroporto Internacional de Confins, em Belo Horizonte/MG, empreendimento inscrito na matriz de responsabilidades da Copa do Mundo de 2014): nenhuma providência foi adotada em relação à questão em tela, uma vez que a matéria estava sendo tratada no TC 039.089/2012-6 (Acórdão nº 305/2013-TCUPlenário, sessão de 27/2/2013); c) TC 039.089/2012-6 (relatório da auditoria realizada nas obras de reforma e adequação do terminal de passageiros e acesso viário do Aeroporto Internacional de Salvador - Deputado Luís Eduardo Magalhães, ação incluída na matriz de responsabilidades para a Copa do Mundo de 2014): foram efetuadas recomendações à Infraero, ao Ministério do Planejamento e à Casa Civil, no sentido de que fossem previstos mecanismos que coíbam a possibilidade de eventual licitante - que venha sistematicamente ofertando propostas intermediárias - de cobrir o menor preço por desconto irri­sório (Acórdão nº 306/2013-TCU-Plenário, sessão de 27/2/2013). 9. Registro que o Acórdão nº 518/2013-2ª Câmara, que efetuou determinações à Infraero e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, encontra-se suspenso desde 25/3/2013, ante a interposição de pedido de reexame. Portanto, é um precedente que não deve ser considerado nesta oportunidade, pois pode vir a ser alterado quando do julgamento do recurso. O Acórdão nº 305/2013-TCU-Plenário não adotou nenhuma providência sobre o assunto, uma vez que a questão estava sendo tratada em outro processo. 10. A par disso, observo que a matéria foi detidamente examinada no âmbito do TC 039.089/2012-6. Durante a discussão do mencionado processo, na sessão de 27/2/2013, apresentei declaração de voto sugerindo que a recomendação proposta pelo relator à Infraero, visando ao aperfeiçoamento do procedimento licitatório lá discutido, fosse também dirigida ao Ministério do Planejamento e à Casa Civil, para que estudassem a extensão da medida para toda a Administração, mediante inclusão em norma específica (no caso o Decreto nº 7.581/2011). Ressaltei, na oportunidade, que o Regime Diferenciado de Contratações (RDC) confere maior agilidade às contratações públicas, simplificando seus procedimentos, porém é um modelo ainda em experiência, que poderá ser aperfeiçoado à medida que a prática trouxer à luz suas imprecisões, falhas ou outros aspectos merecedores de aprimoramento. E o TCU exerce um papel importante nesse sentido. 11. A proposta foi acolhida pelo ilustre relator e pelo plenário, e o Acórdão nº 306/2013-TCUPlenário dispôs, verbis: “9.2. recomendar à Infraero, com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que, quando vier a estabelecer um intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, tal qual regrado pelo art. 17, § 1º, inciso I da Lei 12.462/2011, preveja mecanismos que coíbam a possibilidade de eventual licitante - que venha sistematicamente ofertando propostas intermediárias - de cobrir o menor preço por desconto irrisório, como, por exemplo, obrigando a apresentação de lances com intervalo mínimo aplicado, tanto com relação às propostas de cada licitante, como também com relação à melhor proposta, no caso de o lance intentar cobrir o menor preço; 9.3. recomendar ao Ministério do Planejamento e à Casa Civil, com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que estudem a inclusão no regulamento do RDC, na hipótese prevista

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no art. 17, § 1º, inciso I, da Lei 12.462/2011 c/c art. 18, parágrafo único e art. 20 do Decreto 7581/2011, de mecanismos que coíbam a possibilidade de eventual licitante - que venha sistematicamente ofertando propostas intermediárias - de cobrir o menor preço por desconto irrisório, como, por exemplo, obrigando a apresentação de lances com intervalo mínimo aplicado, tanto com relação às propostas de cada licitante, como também com relação à melhor proposta, no caso de o lance intentar cobrir o menor preço;” 12. Ante a semelhança da matéria tratada no citado processo com o assunto objeto da presente representação, penso que este Tribunal deve dar tratamento igual para ambos os casos, ou seja, efetuar à Secretaria de Infraestrutura Hídrica do Ministério da Integração Nacional a reco­ mendação constante do item 9.2 acima transcrito, dispensando, entretanto, a sua reiteração ao Ministério do Planejamento e à Casa Civil, a quem deve ser encaminhado cópia da presente deliberação, para ciência. 13. De fato, vislumbra-se uma oportunidade de aprimorar os procedimentos adotados pela Secretaria de Infraestrutura Hídrica em suas licitações, uma vez que, pela situação narrada, a Administração poderia, em tese, obter melhores preços ou mesmo evitar “premiar” o licitante que se põe à espera simplesmente ofertando lances intermediários, muito embora, no caso concreto, a possibilidade da apresentação, pelos licitantes, de lances subsequentes oferecendo maiores descontos é mera especulação. - Acórdão nº 1.169/13, Plenário (atualidade do projeto básico, ) Voto da Ministra Relatora [...] 18. A atualidade do projeto básico é, antes de qualquer exigência legal, uma questão de lógica, porque, se a entidade se propõe a realizar determinado procedimento licitatório, tem dever de assegurar aos participantes que o que se busca está balizado em parâmetros e elementos que traduzem fielmente o objeto almejado, na sua adequação, composição e atualidade. Caso contrário, induz os participantes a erro na apresentação da proposta baseada em realidade que não mais existe, o que acarreta, como ocorreu nestes autos, a celebração de uma série de termos aditivos, que descaracterizaram totalmente o objeto licitado, uma vez que foram feitas alterações substanciais em serviços necessários à execução da obra. 19. Diferentemente do alegado pelos recorrentes, a própria norma do Dnit impunha a necessidade da atualidade do projeto básico, como destacou a Serur ao lembrar passagem da instrução inicial da então Secob-2, que foi adotada pelo relatório do ministro a quo, in verbis: “95. Aproveitando a menção feita pelo Sr. Luis Munhoz Prosel Júnior à IN/MT 001/2007, é importante ressaltar que este normativo corrobora a necessidade da atualidade do projeto utilizado para se licitar: “Art. 4º. Os termos de referência, o projeto básico e o projeto executivo deverão retratar com precisão o objeto licitado, com o detalhamento exigido pelos incisos IX e X do art. 6. º da Lei n.º 8.666/93, e inciso lido art. 3.º da Lei n.º 10.520, de modo que, em sendo divulgados, proporcione a participação do maior número de interessados, sendo vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição. Parágrafo único. Deverá ser juntado ao processo licitatório, em data anterior à publicação do edital, documento em que conste o nome e a assinatura dos servidores responsáveis: I- pela atestação da correspondência entre os projetos e as exigências contidas no art. 6º inciso IX e X, da Lei nº8.666/93, bem como pela sua atualidade;” (destaque do original, peça 6, p. 76). 20. A jurisprudência deste Tribunal não deixa margem a dúvidas quanto à exigência de projeto básico atualizado, consolidada na súmula TCU 261: “Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.” (grifo não é do original).

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- Acórdão nº 1.019/13, Plenário (vínculo de parentesco entre sócio de empresa participante da licitação e servidor da entidade licitante, vedação) Voto do Ministro Relator [...] 7. O edital foi disponibilizado para os interessados a partir de 26/6/2007. Com a licitação em andamento, em 6/7/2007 e antes da entrega dos documentos de habilitação à Comissão de Licitação, o Sr. Iônio Alves da Silva se retirou da sociedade e foi substituído por sua filha, Camila Freire e Silva. 8. Consoante bem observado pela unidade técnica, são fortes as evidências de que a alteração buscou unicamente afastar o impedimento legal para a participação da empresa no certame: “não há maiores dificuldades para concluirmos que a alteração efetivada no contrato social da empresa D&P Propaganda Ltda. ... teve por objetivo afastar o impedimento tipificado no art. 9º, inciso III, da Lei n. 8.666/93. .... Dessa forma, sabendo da impossibilidade da participação da empresa D&P Propaganda Ltda., em decorrência do fato de possuir em seu quadro acionário servidor da entidade patrocinadora da licitação, providenciou-se a alteração da composição acionária, em flagrante burla ao procedimento licitatório.” (grifei) (...) 10. Veja-se, e digo isso apenas por argumentar, que mesmo ao se considerar lícita a alteração do contrato social, não se afastou do impedimento constante do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, a seguir transcrito: “Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: ... III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.” 11. Isso porque, consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse dispositivo legal estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva, de forma que, de acordo com os princípios constitucionais que regem a administração pública, podem abranger situações não extraíveis diretamente da norma. Nesse sentido, o disposto no voto condutor do Acórdão 1893/2010-Plenário: “A interpretação sistemática e analógica do art. 9º, inciso III e §§ 3º e 4º da Lei nº 8.666/1993 legitima elastecer a hipótese de vedação da participação indireta de servidor ou dirigente de órgão e entidade com o prestador dos serviços, sem que tal exegese desvirtue a finalidade da norma legal, a saber: a preservação dos princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da isonomia. ... É impossível que o legislador ordinário preveja, em normas abstratas e genéricas, todas as situações específicas que podem comprometer a lisura de uma licitação pública. Ao contrário do que defende o justificante, é legítimo e imperativo ao magistrado preencher lacuna da lei, de forma a também ser vedada participação indireta do dirigente da entidade contratante que tenha vínculo de parentesco com sócio da empresa prestadora dos serviços licitados” (grifei) 12. Ou seja, ainda tratando desse dispositivo legal, “qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade.” (trecho do voto condutor do Acórdão 1170/2010-Plenário) 13. Especificamente em relação à contratação de parentes de servidores, cito o disposto no voto condutor do Acórdão 607/2011-Plenário: “mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor público atue na condição de autoridade responsável pela homologação do certame, vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas, ainda mais em casos como o ora apreciado em que se promoveu a contratação de empresa do sobrinho do prefeito mediante convite em que apenas essa empresa compareceu ao certame.” (grifei) 14. Tal entendimento é corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 615432/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02/06/2005):

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“A ratio legis indicia que: “A lei configura uma espécie de impedimento, em acepção similar à do direito processual, à participação de determinadas pessoas na licitação. Considera um risco a existência de relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular que licitará. ... a comprovação na instância ordinária do relacionamento afetivo público e notório entre a principal sócia da empresa contratada e o prefeito do município licitante, ao menos em tese, indica quebra da impessoalidade, ocasionando também a violação dos princípios da isonomia e da moralidade administrativa, e ao disposto nos arts. 3º e 9º da Lei de Licitações.” (grifei) 15. Não é demais lembrar que se trata aqui de ilícito formal, pois a norma não exige a concretização do dano para caracterizar a infração à norma legal (voto condutor da Decisão 133/1997). 16. Retornando ao caso concreto, cabe rememorar que o Sr. Iônio Alves da Silva ocupou durante o período de 19/4/2004 a 31/5/2006 o cargo de Coordenador de Comunicação Social da Universidade. Ou seja, era ele o responsável pelas contratações dos serviços da espécie dos aqui tratados. Assim, em que pese o fato de dele não estar mais exercendo o cargo quando da realização da licitação em tela, ele era ainda servidor da entidade, sendo, pois, razoável o entendimento de que, em razão de seus conhecimentos pretéritos, ele poderia influir na condução da licitação em favor da empresa que figurava como sócio membro de sua família. 17. Esse potencial de influência é agravado quando se verifica que se trata da contratação de serviços de publicidade tipo técnica e preço, com maior grau de subjetivismo no julgamento das propostas, portanto. 18. Ademais, ao se apreciar a irregularidade consistente nas contratações diretas da referida empresa - consoante exposto em trecho posterior deste Voto -, verificar-se-á serem contundentes os elementos indicativos de que essa influência sobre os gestores da Universidade foi efetiva. 18. Dito isso, por entender que a contratação ocorreu em desacordo com os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e isonomia e que a empresa buscou fraudar a licitação ao buscar contornar a vedação constante do art. 9º da Lei 8.666/1993, entendo cabível a aplicação da pena prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, de forma que a empresa deve ser declarada inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de três anos. - Acórdão nº 964/2013, Plenário (restrição à competitividade; inserção, em um mesmo lote, de itens usualmente produzidos por empresas de ramos distintos) Relatório do Ministro Relator [...] ITEM: c.1) exigência no lote 1 do pregão eletrônico nº 038/REPO/2012 de software para gestão de arquivos e arquivos físicos (arquivo deslizante e demais acessórios).(peça 3, 18-25). (...) De forma resumida, a justificativa apresentada se baseia no argumento de que softwares para gestão de sistemas de arquivamento deslizante não são softwares para gestão de arquivos convencionais, pois possuem características exclusivas e pertinentes somente a sistemas de arquivamento deslizante, e no argumento de que eles são desenvolvidos pela grande maioria dos fabricantes de sistemas de arquivamento deslizante. De início temos que o endereçamento do documento através do preenchimento da localização deste em campos específicos, como: em qual “módulo”, em que “vão de consulta”, em qual “face”, em qual “suporte”, qual a identificação e em que pasta ou caixa este documento está posicionado são requisitos de localização tanto de arquivos com estantes convencionais (fixas) quanto de arquivos com estantes deslizantes, sendo que tais requisitos estão presentes e são atendidos pela maioria dos softwares para gestão de documentos e acervos. O fato de os arquivos serem deslizantes ou fixos não interfere no funcionamento do software, de forma que a princípio não se visualiza características exclusivas e pertinentes somente a sistemas de arquivamento deslizante. Entretanto, independentemente do software para arquivos deslizantes possuir ou não caracte­ rísticas específicas, o que deveria ser demonstrado na resposta à Oitiva é o motivo pelo qual o

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software e o arquivo deslizante estariam vinculados ao mesmo fornecedor (mesmo lote). Qual característica do arquivo deslizante a ser adquirido tornaria inapropriada a possível aquisição de softwares de outros fornecedores. Em consulta ao catálogo de produtos da empresa OFC Indústria e Comércio de Produtos para Escritório Ltda, na pequena parte dispensada ao software de gestão de documentos HunterFiles (peça 5, p. 17), o que se depreende das informações é que o software pode ser utilizado para gerenciar documentos e acervos de qualquer tipo de arquivo, não estando limitado aos arquivos fornecidos pela empresa OFC. Conforme já mencionado na instrução inicial, diferentemente dos demais acessórios constantes no lote 1 (prateleiras, gavetas, quadros corrediços para pastas suspensas, quadro de lanças para projetos) em que as características/tamanhos do produto adquirido de outros fornecedores poderiam ser incompatíveis com o arquivo deslizante adquirido, fazendo, portanto, parte do mesmo conjunto, os softwares para gestão de arquivos podem ser utilizados nos mais diversos casos e com arquivos físicos de qualquer fornecedor. Desta forma, uma vez que a natureza das empresas que fabricam os arquivos deslizantes é diferente da natureza das empresas que comumente desenvolvem softwares, conclui-se que o software para gestão de arquivos não pode constar no mesmo lote dos arquivos deslizantes. Ressalte-se que em caso de nova licitação a CPRM poderá indicar as características e os recursos que o software deverá ter para atender plenamente as suas necessidades, o que não pode é a CPRM restringir a competição exigindo do mesmo fornecedor produtos que geralmente são fabricados/desenvolvidos e comercializados por fornecedores distintos. Quanto ao argumento de que a grande maioria dos fabricantes de sistemas para arquivamento deslizante possuem softwares para gestão de acervos, em consulta ao site das empresas Caviglia (www.caviglia.com.br) e Tecnolach (www.tecnolach.com.br), verificou-se que as mesmas não oferecem, no site, softwares para gestão de arquivos, em consulta ao site da empresa Kasahara (www.kasahara.com.br), verificou-se que a mesma oferece serviços de organização e entre estes serviços consta a menção a softwares de gestão documental, entretanto, no site, não constam outras informações sobre o produto. Quanto à empresa OFC, única participante no pregão eletrônico nº 038/REPO/2012, o software para gestão de arquivos consta no seu catálogo de produtos (peça 5, p.17). Constata-se nas pesquisas realizadas aos sites das empresas mencionadas na resposta à Oitiva que a disponibilização/comercialização de softwares para gestão de documentos e acervos não é atividade exercida pela maioria das empresas que produzem arquivos deslizantes. Mesmo naquela que menciona software de gestão documental (Kasahara) as informações constantes no site não permitem concluir se o software é disponibilizado/comercializado de forma independente ou se o mesmo faz parte dos serviços de organização oferecidos pela empresa. Cabe ainda mencionar que em pesquisas realizadas em março de 2013 nos sites de outras empresas fabricantes de arquivos deslizantes (www.huffix.com.br, www.scheffer.com.br e www. londonarquivos.com.br), não foram encontradas menções a softwares de gestão de documentos e acervos. Diante do exposto, conclui-se que os argumentos trazidos na resposta à Oitiva não afastam a irregularidade constante no edital de Pregão Eletrônico nº 038/REPO/2012. - Acórdão nº 868/13, Plenário (estimativa de preços) Voto do Ministro Relator [...] 6. Para a estimativa do preço a ser contratado, é necessário consultar as fontes de pesquisa que sejam capazes de representar o mercado. A propósito, o Voto que conduziu o Acórdão 2.170/2007 - TCU - Plenário, citado no relatório de auditoria, indica exemplos de fontes de pesquisa de preço, in verbis: “Esse conjunto de preços ao qual me referi como “cesta de preços aceitáveis” pode ser oriundo, por exemplo, de pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos

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públicos - inclusos aqueles constantes no Comprasnet -, valores registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle - a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública -, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado.” Acórdão nº 529/2013, Plenário (objeto divisível, adjudicação por item, Súmula TCU 247) Voto do Ministro Relator [...] Conforme já havia pronunciado no despacho cautelar, o critério de julgamento por lote/grupo foi recentemente abordado em outra representação (TC 032.537/2011-5), de minha relatoria, contra o pregão 37/2010, também conduzido pela Aman, ocasião em que consignei: a regra básica da modelagem das licitações, como determinam o art. 15, IV, e o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência consolidada deste Tribunal, expressa na Súmula 247, é a do parcelamento da disputa por itens específicos e não por lotes, compostos de diversos produtos ou serviços adjudicados a um único fornecedor; e não se prestando o registro de preços ao compromisso de pronta aquisição de quantidades determinadas e, dada as características dos materiais a ser adquiridos, não havendo por parte da Administração a necessidade ou obrigação de, a cada aquisição, adquirir todos os itens do lote, não se vislumbra razão para que a adjudicação das propostas não tenha sido realizada de maneira individual, para cada item de material estipulado no termo de referência. A adoção do critério de julgamento de menor preço por lote somente deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de promover a adjudicação por item e evidenciadas fortes razões que demonstrem ser esse o critério que conduzirá a contratações economicamente mais vantajosas. (...) Tratei da modelagem de adjudicação por grupo de itens em licitação destinada a registro de preços na proposta de deliberação que fundamentou o Acórdão 2977/2012-TCU-Plenário, no âmbito do processo TC 022.320/2012-1: “26. Destaco ainda que, comparativamente à adjudicação por item, a adjudicação por grupo (ou lotes, como mencionam alguns) restringe a competitividade do certame, pois dificulta ou inviabiliza a participação de micro e pequenas empresas ou de empresas especializadas em um único gênero, em favor de grandes distribuidores atacadistas. (...) 29. A jurisprudência desta Casa, consubstanciada na Súmula TCU 247, é pacífica no sentido de determinar a órgãos e entidades a adjudicação por itens específicos e não por lotes, compostos de diversos produtos ou serviços a serem adjudicados a um único fornecedor: “É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. (grifo nosso)” 30. A orientação constante da referida súmula se fundamenta no disposto no art. 15, IV, e no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993. (...) 35. A adjudicação por grupo, em licitação para registro de preços, sem robustas, fundadas e demonstradas razões (fáticas e argumentativas) que a sustente, revela-se sem sentido quando se atenta para o evidente fato de que a Administração não está obrigada a contratar adquirir a composição do grupo a cada contrato, podendo adquirir isoladamente cada item, no momento e na quantidade que desejar.

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Acórdão nº 526/2013, Plenário (ausência de vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas com sócios com relação de parentesco; situações que configurariam irregularidade) Voto do Ministro Relator [...] 21. A respeito da participação simultânea de empresas com sócios comuns em licitação, vale frisar que nem os regulamentos próprios das entidades [Sesi e Senai] nem a Lei n. 8.666/1993 vedam essa situação. A interpretação teleológica da legislação, especialmente a do princípio da igualdade de condições a todos os interessados, conduz ao entendimento de que o concurso de licitantes pertencentes a sócios comuns somente é irregular quando puder alijar do certame outros potenciais participantes. 22. De acordo com o precedente do Acórdão n. 297/2009 - Plenário, a participação simultânea de empresas com sócios comuns num mesmo certame configuraria irregularidade nos casos de: a) convite; b) contratação por dispensa de licitação; c) existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; d) contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. 23. Nos Processos ns. 10.491/2009 e 10.702/2011, cujos editais continham cláusula de vedação de participação simultânea, não constou o enquadramento em nenhum dos quatro casos indicados no item anterior tampouco foram apontados indícios de conluio ou fraude. 24. Conquanto haja notícias nos autos de que Sesi e Senai não mais incluam em seus editais cláusula com tal conteúdo restritivo, vale lembrar que, no voto condutor do Acórdão n. 2.341/2011, ao tratar dessa matéria, restou consignado que a vedação a priori, carente de fundamento na legislação aplicável, para impedir, sem uma exposição de motivos esclarecedora ou outros indícios de irregularidades, que empresas participassem do certame, fere, sem sombra de dúvidas, os princípios da legalidade e da competitividade, a que estão sujeitas as entidades do Sistema S. - Acórdão nº 306/13, Plenário (RDC, apresentação de lances intermediários na disputa aberta) Voto do Ministro Relator [...] O Diretor da unidade, em dissensão pontual, teceu questionamentos sobre alguns aspectos procedimentais do RDC eletrônico examinado. Em síntese, arguiu o seguinte: a) a possibilidade simultânea de oferta de lances intermediários, juntamente com a exclusão dos licitantes que não ofereçam lances, pode comprometer a isonomia do certame, como também a obtenção da melhor proposta; b) igualmente, os lances intermediários, conjugados com o estabelecimento de intervalo mínimo para que as licitantes ofereçam suas propostas, podem resultar em preços finais não vantajosos; [...] Primeiramente, cumpre detalhar o que exatamente alterca o Diretor da unidade especializada. É que dentre as novidades do RDC, o art. 17, § 1º, inciso I, da Lei 12.462/2011 possibilita a apresentação de lances intermediários, durante a disputa aberta de preços. Significa que as licitantes não são obrigadas a cobrir a melhor proposta; podem, somente, ofertar valores inferiores aos por ela anteriormente propostos (quando a disputa se der pelo menor preço). Busca-se, nesse iter, perquirir preços mais vantajosos também da segunda (e demais) colocadas. Em caso de desclassificação da menor proposta, afinal — e mesmo por necessidade de contratar remanescente de obra — são convocadas as empresas subsequentes, de acordo com os preços por elas apresentados (art. 40, inciso II e parágrafo c/c art. 41, caput, da Lei 12.462/2011). No edital em análise, todavia, as concorrentes que se abstivessem de oferecer lances — mesmo intermediários — estariam automaticamente fora da disputa. Nessa lógica, defende o dirigente da SecobEdif que, “admitida a apresentação de lance intermediário, pode [...] ocorrer que determinado licitante que venha ofertando lances superiores à melhor proposta resolva, em um determinado instante, cobri-la. Se, por hipótese, houver imediato encerramento do certame, já que há a adoção do tempo randômico, pode-se argumentar que tenha havido, de alguma forma, quebra de isonomia”.

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Questiona-se, além disso, a legitimidade de determinada empresa apresentar lances intermediários minimamente necessários para não cerceá-la da disputa, para, somente então, no enésimo lance, arrematar o negócio. Poderia haver um desestímulo à apresentação de lances mais vantajosos, em um procedimento contraproducente, tanto em termos de celeridade, quanto com relação à vantajosidade da “melhor oferta”. Com as devidas vênias, inicialmente com relação ao tempo randômico no sistema aberto, não acredito que se trate de qualquer novidade com relação à prática já sacramentada no Pregão Eletrônico (Decreto 5.450/2005) — mesmo associado aos lances intermediários. Se algum licitante posterga ao máximo o momento para ofertar a sua “melhor proposta”, assume ele também o risco de o certame encerrar antes desse último lance. Este é, afinal, o cerne da randomização. Como nenhum concorrente — e nem mesmo a comissão de licitação — sabe, exatamente, quando encerrará a fase de lances, incentiva-se a celeridade na oferta de preços mais vantajosos; sob pena de a disputa terminar. Sobre a legitimidade dos lances intermediários, haja vista que a possibilidade é aberta a todos os licitantes, não entendo haver quebra de isonomia, a ponto de comprometer a obtenção da melhor proposta. Poderia, haver, de fato, uma morosidade no processo. Uma empresa esperando a outra, todas oferecendo lances intermediários para, só ao fim, “abrirem o jogo”. Acredito, em contraponto, que o próprio RDC criou mecanismos para remediar a questão. Cito, como exemplo, o estabelecimento de um intervalo mínimo de diferença para os lances (art. 18, parágrafo único, do Decreto 7.581/2011). O edital em estudo estabelecia que “o sistema eletrônico informará o valor mínimo entre os lances que corresponderá a 1% (um por cento) da diferença entre os valores das duas propostas de maior vantajosidade classificadas para a etapa competitiva”. Assim, cada empresa poderia ofertar preços inferiores ao mínimo estabelecido; mas com relação às suas propostas, não com a melhor oferta. Segundo a SecobEdif, tal regramento coibiu a obtenção de uma proposta ainda mais vantajosa. [...] Em síntese, a empresa que estava somente ofertando lances intermediários partiu, em determinado momento, para cobrir o menor lance; mas por uma diferença irrisória. A concorrente que teve sua proposta coberta poderia intentar abaixá-la; mas não o fez, posto que não tinha condições de diminuí-la no intervalo mínimo permitido no certame. Propõe, deste modo, que a Infraero se abstenha de permitir a apresentação de lances intermediários pelos licitantes antes da definição da proposta mais vantajosa para a administração pública e adote, no caso de estabelecimento de intervalo mínimo de diferença de valores entre lances, o cálculo efetuado em relação ao menor lance da disputa. Pela situação narrada, realmente, mesmo que em menor envergadura, a Administração poderia obter preços melhores. Pode haver, ainda, a “premiação” do licitante que se põe à espera, simplesmente ofertando lances intermediários. Concordo, nesse pensar, que possa haver uma oportunidade de aprimorar o procedimento padrão da Infraero. Só não ajuízo que o caminho proposta pelo Diretor da SecobEdif seja o único. Para coibir o ocorrido, por exemplo, bastava que o intervalo mínimo fosse instituído, tanto com relação às propostas de cada licitante, como também com relação à melhor proposta (no caso de o lance intentar cobrir o menor preço). Acredito existirem outras possibilidades. Basta motivá-las. Esse dever de motivação, aliás, em presença dos inúmeros caminhos possíveis no RDC, é a bússola do novo regime. Dentro disso, avalio que uma recomendação seja o mais indicado [...]. Acórdão 9.2. recomendar à Infraero, com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que, quando vier a estabelecer um intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, tal qual regrado pelo art. 17, § 1º, inciso I da Lei 12.462/2011, preveja mecanismos que coíbam a possibilidade de eventual licitante — que venha sistematicamente ofertando propostas intermediárias - de cobrir o menor preço por desconto irrisório, como, por exemplo, obrigando a apresentação de lances

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com intervalo mínimo aplicado, tanto com relação às propostas de cada licitante, como também com relação à melhor proposta, no caso de o lance intentar cobrir o menor preço; 9.3. recomendar ao Ministério do Planejamento e à Casa Civil, com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que estudem a inclusão no regulamento do RDC, na hipótese prevista no art. 17, § 1º, inciso I, da Lei 12.462/2011 c/c art. 18, parágrafo único e art. 20 do Decreto 7581/2011, de mecanismos que coíbam a possibilidade de eventual licitante — que venha sistematicamente ofertando propostas intermediárias — de cobrir o menor preço por desconto irrisório, como, por exemplo, obrigando a apresentação de lances com intervalo mínimo aplicado, tanto com relação às propostas de cada licitante, como também com relação à melhor proposta, no caso de o lance intentar cobrir o menor preço. - Acórdão nº 306/13, Plenário (RDC, orçamento sigiloso, obrigatoriedade) Voto do Ministro Relator [...] Em outro questionamento, o supervisor da fiscalização aventou uma possível quebra de sigilo no certame. No núcleo da argumentação — transcrita, in totum, no relatório antecessor —, apontouse possível quebra do sigilo depois de sucessivas tratativas negociais, diante do pífio desconto obtido (0,023%). [...] A questão merece cautela, notadamente por se tratar de novidade em matéria licitatória. De modo objetivo — e novamente com as vênias de praxe — existem situações em que não vislumbro como manter, de modo judicioso e a estrito rigor, o sigilo na fase de negociação. Se a “menor proposta” (em casos de licitações pelo menor preço) for superior ao valor máximo admitido, existem duas possibilidades: a primeira é de, na fase de negociação, a licitante abaixar sucessivamente seu preço para tentar atingir a “cota” permitida, em um processo de tentativas e erros — quase um jogo de “quente e frio”. Na prática, o “sigilo” seria quebrado no exato momento em que o preço atingir o teto de contratação. Nessa hipótese, a manutenção do sigilo só tornou o processo mais moroso, situação que, na busca pela eficiência (princípio explícito do RDC), inclusive no que se refere ao tempo para contratação, parece-me um contrassenso. A outra hipótese é que, após consecutivas tentativas, a licitante não atinja o preço máximo admitido. A licitação restar-se-ia, então, fracassada. O próximo passo, por óbvio, seria empreender uma nova análise do orçamento, de modo a verificar-lhe a exequibilidade. Caso se decida, porém, pela manutenção do preço paradigma, a Administração correrá o risco de, novamente, ter o certame mal sucedido. [...] Poder-se-ia aventar que o art. 24, inciso VII, da Lei 8.666/93 (aplicável para as contratações diretas no RDC) prevê a dispensa quando as propostas apresentadas consignarem preços manifesta­mente superiores aos praticados no mercado, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais. Logo, desclassificadas todas as propostas em repetidas oportunidades, estaria “autorizada” a contratação direta (abaixo do orçamento base, obviamente). De certo, todavia, que se o orça­mento base estiver subestimado, a “boa contratação” pode estar em risco. Para justamente minimizar tal possibilidade é que pode ser mais interessante, antes de contratar diretamente, “depurar” o orçamento publicamente; ou seja, em nova licitação com orçamento aberto. Quero dizer que, como ponto de partida, deve-se escrutinar se o orçamento sigiloso é sempre uma vantagem. [...] Alerto que esta conclusão parte da premissa que o orçamento sigiloso não é obrigatório. [...] Observada a condição disposta no §3º [da Lei nº12.462/211] para a aplicação do caput (ou seja, se não constar do instrumento convocatório o orçamento da Administração), tal peça será sigilosa, tornada pública apenas ao final da licitação. Somente após desvendar se a peça orçamentária é sigilosa é que a estimativa realizada pela Administração seria publicada, após o encerramento da licitação. Em inverso, se constar do instrumento convocatório, tal orçamento não será sigiloso; será público. Existem as obrigatoriedades do orçamento público definidas nos §§ 1º e 2º — in casu, para as licitações cujo critério de julgamento for o de maior desconto ou melhor técnica. A questão é

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sondar se essas duas hipóteses são exaustivas; ou seja, se podem existir outras circunstâncias, devidamente motivadas, que autorizem a “abertura” do orçamento. Acredito que sim. Considero, aliás, que interpretação diversa seria a contrario sensu de toda a lógica do regime. O RDC delineou uma vasta gama de soluções para que o gestor definisse como obter a melhor proposta. Basta motivá-las, considerando as particularidades e idiossincrasias de cada contratação. Se demonstrada a vantagem em abrir o orçamento, que assim se faça. Veja-se, em contraponto, o que prevê o Decreto 7.581/2011, ao regulamentar o Regime Diferenciado de Contratações Públicas: [...] Regrou-se no decreto, sempre, o orçamento sigiloso; mas não extraio tal conclusão após uma interpretação lato da Lei 12.462/2011. Entendo o orçamento fechado como uma possibilidade — talvez uma preferência — mas não uma meta compulsória. Tal conclusão é a que mais se aproxima do espírito geral do Regime. Novamente, em se tratando das múltiplas possibilidades para definir o que vem a ser a melhor proposta, basta motivar o caminho de maior conveniência, dentro dos novos regramentos e dos ideais de eficiência, eficácia, efetividade e economicidade. Feita a digressão, se tomada a condição de o orçamento sigiloso ser uma plausibilidade, podese questionar se o fato de todas as propostas terem sido superiores ao paradigma não seriam condição para abertura dos preços. No caso concreto, afinal, existe uma meta de tempo a ser atingida, que é o término tempestivo da obra para a Copa do Mundo. Se mesmo após a abertura do orçamento na fase de negociação não restar proposta classificada (dentre as licitantes chamadas à negociação), a próxima licitação poderia ser feita com orçamento público. Em arremate, não obstante a letra do Decreto 7.581/2011 regulamentar que somente ao fim do certame é que deve o orçamento ser publicado (a Lei estabelece a adjudicação como condição), para fazer valer a real possibilidade de negociar, desde que em ato público e devidamente justificado, não vejo, em princípio, reprovabilidade em abrir o sigilo na fase de negociação. Especificamente com relação ao caso concreto, assim, e em razão de todas as controvérsias que rodeiam o tema, não extraio desabono de condutas que ensejem a dita instauração de processo administrativo. Até porque, stricto sensu, faltam-lhe elementos materiais mínimos para corroborar a real “quebra de sigilo”. Deixo de acolher, portanto, a proposta da unidade instrutiva nesse sentido. - Acórdão nº 212/13, Plenário (projeto básico, delimitação do objeto a ser contratado) Voto do Ministro Relator [...] 5. Como bem ressaltou a Secex/MG, a Concorrência nº 1/2012 “foi aberta pelo IFTM sem que houvesse um projeto básico completo e com nível de precisão apropriado à caracterização da obra, em afronta ao disposto no art. 7º, §§ 2º, inciso I, e 4º da Lei 8.666/1993, e ao disposto no art. 6º, inciso IX, da mesma Lei.”. (grifei) 6. E de acordo com a unidade técnica, “as demais falhas apontadas nesta representação e não dirimidas nas alegações trazidas pelo IFTM, tais como, ausência de desenhos técnicos, projetos e insuficiência de informações, são diretamente decorrentes dessa falha grave.”. (grifei) (...) 8. A ausência das sobreditas informações torna impreciso o objeto licitado. E essa imprecisão do objeto impossibilita, em termos práticos, a efetiva mensuração de serviços a serem executados e de insumos neles empregados. Muito provavelmente, cada licitante apresentará sua proposta levando em conta especificações de insumos e quantidades de serviços que lhes pareçam mais adequadas, por vezes atendendo a conveniências próprias, o que certamente colocará em risco a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração. 9. Tem-se aqui, sobretudo, flagrante violação ao art. 40, § 2º, I e II, da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe: Art. 40. (...) § 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

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II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (grifei) 10. A corroborar o acima exposto, o art. 7º, § 4º, da Lei de Licitações e Contratos, veda “a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo”. E as consequências de tal prática estão explicitadas no art. 7º, § 6º, da própria Lei nº 8.666/93: “A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.”. 11. Diante da gravidade dos vícios identificados no edital da licitação, e à luz do ordenamento jurídico que disciplina a matéria, não vislumbro outro deslinde que não seja a necessidade de anulação do certame promovido pelo IFTM, em consonância com a proposta formulada pela Secex-MG. - Acórdão nº 114/13, Plenário (correção dos valores contratuais, serviços de TI) Voto do Ministro Relator [...] Relativamente à previsão de reajustes por meio da utilização de índices setoriais (irregularidade “d”, retro), concordo com as análises apresentadas pela Sefti no sentido de que o enquadramento está correto. O serviço licitado, por suas características, não exige a dedicação exclusiva de mão de obra, pelo que, de acordo com o art. 19, inciso XXII, da IN-SLTI/MP-2/2008, pode ter seus valores contratuais corrigidos, após um ano, por índices setoriais ou específicos. O problema reside aqui, no caso concreto, na ausência de indicação, no edital e no contrato, do índice setorial ou específico a ser utilizado. Com relação a isso, complemento a análise da Sefti e concluo que a solução está em se aditivar o contrato celebrado de forma a restar estabelecido formalmente o índice a ser utilizado, o qual deverá ser preferencialmente um índice setorial ou específico, e, apenas na ausência de tal índice, um índice geral. Nessa última hipótese o índice deverá ser o mais conservador possível, vez que a administração não deverá ser onerada injustificadamente. Determinação nesse sentido deverá ser emitida ao DGI/MinC. [...] Além das questões objeto da oitiva, a Sefti, aproveitando a análise efetuada, sugere seja recomendado à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que considere a conveniência e oportunidade de definir o índice específico ou cesta de índices que melhor reflitam a evolução efetiva dos custos na área de TI. Considerando a dificuldade enfrentada por diversos órgãos da administração em escolher tal índice, e no sentido de evitar que sejam utilizados índices pouco adequados às situações concretas, concordo que é de todo conveniente que a SLTI seja provocada a respeito dessa questão. - Acórdão nº 47/13, Plenário (contratação de serviços de TI, remuneração por horas de trabalho quando não possível vinculação a resultados) Voto do Ministro Relator [...] 8. No que se refere à forma de remuneração dos serviços prestados na área de tecnologia da informação (subitem 3.a), de fato este Tribunal já se posicionou quanto à necessidade de ser vinculada aos resultados obtidos ou ao atendimento de níveis de serviço. 9. Nesse sentido, aliás, foi aprovada a Súmula nº 269 do TCU, que aduz: “Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos”. 10. Ocorre que, segundo a unidade técnica, “consoante termos da resposta à impugnação do referido edital (peça 2), as devidas justificativas constariam dos autos do processo da licitação”, concluindo, assim, o órgão instrutivo pelo afastamento da irregularidade.

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11. De fato, ante as informações e documentos que constam dos autos, não se verificam problemas no procedimento adotado pelo TST, como passo a expor. 12. Ao analisar os textos do edital, do termo de referência e respectivos anexos, verifica-se que a contratação envolve o dimensionamento dos serviços por homens-hora/postos de serviço, prática realmente rechaçada por esta Corte de Contas, a qual entende que a prestação de serviços de TI deve ser mensurada por resultados, segundo especificações previamente estabelecidas, evitandose o pagamento pela métrica homens-hora (Acórdãos 786/06, 669/08 e 717/10, todos do Plenário). 13. No entanto vê-se que também está prevista no edital a vinculação dos pagamentos mensais ao atendimento de indicadores de níveis de serviço detalhados no termo de referência. 14. Nesse ponto, lembro que a IN SLTI/MP nº 04, de 2010, que dispõe sobre o processo de contratação de Soluções de Tecnologia da Informação pelos órgãos integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (SISP) do Poder Executivo Federal, observada de forma subsidiária pelo TST, prevê, em seu art. 15, §§ 2º e 3º, o seguinte: [...] 15. Como visto, o modelo híbrido adotado pelo TST não contraria necessariamente tal disposição normativa. E aí se faz necessário esclarecer que este Tribunal já tratou desta questão ao apreciar situações similares, a exemplo do Acórdão 1.125/09-Plenário, relatado pelo Ministro Benjamin Zymler, que sustentou em seu Voto o que se segue: “A jurisprudência do Tribunal acena no sentido da inconveniência do modelo de remuneração baseado apena em horas trabalhadas, uma vez que essa opção não assegura a realização do objeto, o que atentaria contra o princípio da eficiência. Conforme verificado nos argumentos apresentados pela Infraero e nos termos do multicitado Edital, foram definidos critérios para mensurar parte dos serviços a serem executados (‘apoio técnico especializado e manutenção corretiva’ e ‘manutenção evolutiva, adaptativa e perfectiva’), no percentual de 46% do objeto inicialmente previsto. Contudo, não há mensuração para o restante do objeto licitado. Verifica-se um modelo híbrido na execução dos serviços a serem contratados, já que, conforme os critérios para aceitação dos serviços, a mensuração será feita com base em horas trabalhadas e em resultados. É possível identificar que os procedimentos adotados pela Infraero estão em consonância com os Acórdãos 667/05-TCU-Plenário e 786/06-TCU-Plenário, já transcritos no Relatório precedente, uma vez que a Infraero estabeleceu critérios de mensuração dos serviços, estimativa prévia do volume de serviços demandados, critérios de avaliação das especificações e quantidade dos serviços, ferramenta de acompanhamento e fiscalização e ordem de serviço. Dessa forma, em que pese a mensuração dos serviços não se basear em remuneração por resultados, in totum, não se verifica irregularidade apta a comprometer a lisura o certame em análise”. 16. Desse modo, pode-se considerar não haver irregularidade no procedimento adotado pelo TST. - Acórdão nº 4.910/13, 2ª. Câmara (licitação para contratação de obras e serviços, previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações) Sumário REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA. CONSTRUÇÃO DA 3ª ETAPA DA SEDE DA EMBRAPA PESCA E AQUICULTURA EM PALMAS/TO. INCONFORMISMO DA EMPRESA LICITANTE EM DECORRÊNCIA DE: A) DEFICIÊNCIAS NO PROJETO BÁSICO E NO ORÇAMENTO DA OBRA; B) PREVISÃO EDITALÍCIA DE QUANTITATIVOS MERAMENTE ESTIMATIVOS E C) FALTA DE CLAREZA NA ESPECIFICAÇÃO DA DATA-BASE DO ORÇAMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. MONITORAMENTO. Nos termos do art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei n. 8.666/1993, as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma.

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- Acórdão nº 3.341/12, Plenário (contratação de serviços de supervisão de obras, pregão) Voto do Ministro Relator [...] 4. A questão central trazida pela ABCTRANS é a suposta afronta ao art. 46 da Lei nº 8.666/1993, por ter sido escolhida a modalidade pregão, em vez de concorrência do tipo melhor técnica ou técnica e preço. 5. Ocorre que a Lei nº 10.520/2002, que instituiu o pregão, prevê a utilização dessa modalidade para licitações em que se almeja a contratação de bens ou serviços comuns, conceituados pela mesma lei como “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Por conseguinte, para decidir sobre a questão, há de se avaliar se o serviço de supervisão de obras contratado pelo Dnit se enquadra no preceito legal. 6. O subitem 9.2.3 do Acórdão nº 1.947/2008-Plenário, modificado pelo Acórdão nº 2.932/2011Plenário, demonstra o entendimento deste Tribunal em relação ao assunto: “9.2.3. para contratação de serviços de supervisão e consultoria, realize a licitação na modalidade pregão, especificando detalhadamente os serviços que a empresa de supervisão ou de consultoria deverá prestar, ressalvando as situações excepcionais em que tais serviços não se caracterizam como ‘serviços comuns’, caso em que deverá ser justificada, dos pontos de vista técnico e jurídico, nos autos do processo de licitação, a utilização extraordinária de outra modalidade licitatória que não o pregão;” 7. Portanto, para esta Corte de Contas, o serviço de supervisão de obras deve ser, em regra, licitado na modalidade pregão, pois, na maioria dos casos, seu padrão de desempenho e qualidade pode ser objetivamente definido, conforme previsão legal. 8. Como bem mostra a unidade técnica, conquanto as atividades em análise sejam complexas para leigos, não o são para as empresas de supervisão e consultoria, que fornecem, habitualmente, serviços semelhantes ao que ora se discute. Desse modo, as especificações seguem parâmetros do mercado, como obriga a lei. - Acórdão nº 3.245/12, Plenário (contratação de obras, participação de consórcios) Voto do Ministro Relator [...] 10. No que se refere à vedação de participação de consórcios, concordo com a análise constante do relatório precedente. 11. Em sua manifestação, a Prefeitura cita os entendimentos extraídos dos Acórdãos 280/2010-TCUPlenário, e Acórdão 2813/2004-TCU-Primeira Câmara, sobre a discricionariedade da Administração em permitir a participação de consórcios, e sobre a possibilidade de se restringir a competitividade por meio de conluio entre as licitantes, caso seja permitido que as empresas se consorciem. 12. Ocorre que, no caso concreto, trata-se de uma obra de grande vulto, que envolve serviços de natureza diversa, incluindo os requisitos cobrados para fins de comprovação da habilitação técnica. Significa que a participação de empresas em consórcio possibilitaria, inclusive, o somatório de esforços de empresas com especialidades distintas para a execução do empreendimento. 13. Conforme consta do relatório de fiscalização, cinco empresas com experiência em obras similares manifestaram-se no sentido de que a mencionada cláusula do edital inviabilizaria sua participação, restringindo a concorrência e possibilitando o direcionamento a um pequeno grupo de empresas com capacidade de atender todas as especificidades demandadas no edital. 14. Observa-se que, no presente caso, a vedação à participação de consórcios pode acarretar em uma restrição demasiada à participação de empresas, que, em outras condições, poderiam se unir e somar esforços para possibilitar a sua participação no certame, tal como as empresas mencionadas no item anterior. 15. Ademais, não prospera o argumento dos responsáveis no sentido de que se trata de obra de média complexidade, predominantemente relacionado a serviços de montagem de tubulação. Cuida-se, na verdade, de um empreendimento que prevê um investimento superior a 43 milhões

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de reais, com serviços que perpassam pela montagem eletromecânica de ETA, execução de concreto para fins hidráulicos com rigoroso controle de execução, fundações executadas em áreas alagáveis, movimentação de terra, demais obras civis, intervenções das obras em áreas urbanas e etc. Ou seja, o presente empreendimento prevê um aporte substancial de recursos para a sua execução, que pode ser caracterizado como elevado para diversas empresas de médio porte, além de prever a execução de serviços especializados, os quais não se restringem a meros serviços de execução de tubulações. 16. No que se refere à alegação de que a vedação da participação de consórcios garantiria com­ petitividade ao certame, entendo que também não merece acolhida. Primeiro porque, dentre as quatorze empresas que realizaram a visita técnica, três pediram a impugnação do Edital pela impossibilidade da participação em consórcio (Enfil S/A, ARCHEL e SUL CAVA, vide peça 44). Segundo porque não há garantias de que as onze empresas restantes também teriam condições de se habilitarem posteriormente, tampouco de que as empresas que participassem efetivamente realizariam propostas mais atrativas à Administração em relação à opção de se permitir a participação em consórcios. Se os consórcios fossem permitidos, as empresas poderiam associarse e, assim, diminuírem os riscos inerentes à contratação de uma obra que, além de prever elevado aporte de recursos, foi prevista no modelo de empreitada por custo global. Desta forma haveria a possibilidade de se ofertar um preço mais competitivo, uma vez que os riscos seriam compartilhados. 17. Assim, em que pese a possível discricionariedade do gestor quanto à participação de consórcios, a administração não pode se abster de motivar a sua decisão, justificando ser sua escolha a que melhor atende o interesse público, conforme pacífica jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdãos 1.946/2006, 1.678/2006, 1.405/2006, 566/2006, 1636/2007, todos do Plenário; Acórdão 11.196/2011-TCU-Segunda Câmara). 18. Sendo assim, a Prefeitura deve demonstrar que a medida adotada restringe-se ao estritamente necessário para garantir a execução do empreendimento de forma adequada. Para tanto, deve observar se o porte do empreendimento, as especificidades e a comprovação de execução dos serviços elencados para fins de habilitação técnica, bem como a qualificação econômico-financeira, tratadas no seu conjunto, efetivamente fazem com que a vedação à participação em consórcio se mostre a medida correta para fins de atendimento ao interesse público. - Acórdão nº 3.156/12, Plenário (vedações do art. 9º, §1º, contratação de empresa que elaborou projeto básico ou executivo de obra, atividade de fiscalização) Voto do Ministro Relator [...] Trata-se de denúncia, com pedido de medida cautelar, acerca de supostas irregularidades na Concorrência nº 1/2012-MI, conduzida pelo Ministério da Integração Nacional com o objetivo de contratar empresas de engenharia para a prestação de serviços de consultoria especializada em supervisão, acompanhamento técnico e controle tecnológico em obras do Projeto de Integração do Rio São Francisco com Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional (PISF) para os Trechos I, II e V. [...] 3. Argumenta o denunciante que o Trecho V da concorrência em comento deveria ser anulado, tendo em vista suposta restrição à competitividade quanto a esse trecho, que recebeu apenas uma proposta, originária do consórcio Ecoplan-Techne-Skill. Ademais, esse consórcio, na condição de responsável pelo projeto executivo das obras do PISF, estaria impedido de participar da licitação. 4. A documentação acostada aos autos pelo Ministério da Integração Nacional demonstrou que a concorrência em tela observou as disposições legais e as condições fixadas no edital do certame, especialmente no que se refere à publicidade e ao julgamento objetivo das propostas. Da leitura do Edital nº 1/2012 extraio que as condições de participação são as mesmas para os três trechos licitados, à exceção do capital social mínimo exigido das licitantes, que depende do valor estimado para o trecho a ser contratado e está em conformidade com os art. 31, §3º, e 33, inciso III, da Lei nº 8.666/1993. Portanto, não há evidências de que houve restrição à competitividade em relação ao Trecho V.

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5. Ademais, o art. 9º, §1º da Lei nº 8.666/1993 permite, na licitação de obra, a participação de empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração de projeto básico ou executivo, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento. - Acórdão nº 3.144/12, Plenário (pregão, serviços de engenharia, objeto comum) Voto da Ministra Relatora [...] Por vezes, não é simples a classificação de determinado objeto como comum, mormente quando se trata de serviços de engenharia que, invariavelmente, pressupõem certa complexidade. A jurisprudência desta Corte é pacífica em admitir a utilização do pregão para contratação de serviços de engenharia, quando comuns. Em interpretação sistemática do entendimento deste Tribunal com as definições do Decreto 5.450/2005, penso que assiste razão ao Secretário da Serur ao concluir pelo obrigatório emprego do pregão nos certames que tenham como objeto serviços comuns, inclusive os de engenharia. Entretanto, considero que os serviços de manutenção rodoviária não podem, indistintamente, ser considerados comuns, “de prateleira”, passíveis de objetiva definição em edital. O escopo das intervenções é que definirá como comuns ou específicos os serviços e, por isso, penso que cabe ao gestor público avaliar, em cada caso, se os serviços a serem licitados são comuns — o que o obrigaria a utilizar a modalidade pregão — ou complexos a ponto de afastar a referida modalidade. A existência de normativos técnicos que esbocem o escopo dos serviços não é suficiente, por si só, para definir a atividade como de baixa complexidade. Até porque, na linha defendida pelo Dnit, existem normas técnicas para significativa gama de serviços, inclusive para aqueles reconhecidamente complexos e permeados por especificidades. É relevante registrar que dentre os serviços de manutenção, assim classificados pelo Dnit, estão compreendidos aqueles relativos à restauração e à conservação rodoviária. Enquanto estes últimos são invariavelmente simples, os primeiros quase sempre estão relacionados a técnicas de engenharia complexas. Nos termos de definição normativa adotada pela Autarquia, a DNER-TER 02/79, a conservação rodoviária compreende o conjunto de operações destinadas a manter as características técnicas e operacionais da rodovia, podendo ser de caráter corretivo, preventivo ou de emergência. Já a restauração abrange atividades que objetivam restabelecer o perfeito funcionamento da rodovia, muitas vezes por meio de intervenções mais estruturais no pavimento. A irregularidade em pauta foi indicada pela equipe auditora a partir do exame de oito contratos firmados para execução de intervenções ao longo da BR-163/MT. Em todos os contratos, os serviços listados abrangem atividades típicas de conservação — mais simples, e também de restauração rodoviária — mais complexas. A posição defendida pelo titular da Serur tem como base exame da unidade técnica especializada em obras que listou os serviços de conservação rodoviária descritos em manual técnico do Dnit para, então, concluir pelo caráter comum das atividades. Tal exame não considerou, entretanto, que os contratos auditados para assinalar a presente irregularidade não se subsumiam a tarefas de conservação rodoviária, compreendendo também serviços típicos de restauração. Nesse sentido, não considero ter havido irregularidade no procedimento da Autarquia de adotar a modalidade concorrência para escolha das empresas responsáveis pelas intervenções e reitero meu entendimento de que a classificação das atividades de conservação rodoviária como comuns apenas pode ser avaliada adequadamente em cada caso concreto. Não deve, portanto, ser mantida a determinação para que o Dnit sempre se utilize da modalidade pregão nas licitações de serviços de conservação de rodovias, deixando para que a questão seja avaliada pela entidade em cada processo licitatório. Contudo, convém dar ciência ao Dnit de que, quando da contratação de serviços comuns, aí incluídos os relativos à conservação rodoviária que possam ser objetivamente definidos em edital, a utilização do pregão é obrigatória. O emprego de modalidade licitatória diversa apenas seria justificado diante de especificidades do caso concreto, devidamente explicitadas no processo de contratação e que deixem assente que o objeto licitado não é comum.

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- Acórdão nº 3.065/12, Plenário (projeto básico, contratação emergencial, urgência) Voto do Ministro Relator [...] 16. Em função da urgência dos serviços e do exíguo tempo para atender a situação calamitosa, compreendo como admissível a alegação de não ser possível, na excepcional circunstância ora em análise, aguardar a realização dos levantamentos topográficos, relatórios de sondagens e demais estudos necessários à elaboração de um projeto que contemplasse todos os elementos contidos no art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93. 17. Reconheço que, mesmo em obras emergenciais, o projeto básico deve ser providenciado nos termos da lei. Essa é a regra, no entanto, o próprio Tribunal admite exceções. É que, em alguns casos, a elaboração de todos os elementos necessários pode levar meses, o que não se conforma a situação calamitosa e urgente. Como exemplo, cito trechos do Acórdão 943/2011 - Plenário, de minha relatoria, que conferiu a seguinte redação ao item 1.6 do Acórdão 1644/2008 - Plenário: “1.6. determinar ao DNIT que, mesmo em obras emergenciais, providencie projeto básico com todos os elementos indicados no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em consonância com o disposto no art. 7º, §2º, inciso II e §9º da mesma Lei, sendo admissível, com a finalidade precípua de afastar risco de dano a pessoas ou aos patrimônios público e particular, que os primeiros serviços sejam iniciados ou executados previamente à conclusão do projeto básico; 1.6.1. em casos excepcionais e devidamente justificados, poderão ser utilizados projetos básicos que não apresentem todos os elementos do art. 6º, inc. IX da Lei nº 8.666/1993, devendo constar do processo de contratação as razões que impossibilitam a elaboração do projeto completo;” 18. A própria equipe da auditoria admitira essa possibilidade, conforme trecho do relatório a seguir destacado: 36. Considerando a excepcionalidade e a urgência da situação, é de se esperar que não fossem elaborados projetos básicos e composições de preços unitários, no entanto a ausência desses instrumentos dificulta sobremaneira o levantamento dos quantitativos e inviabiliza a verificação da razoabilidade do quantitativo de horas de equipamentos medidos. 19. De fato, no presente caso, os projetos utilizados se mostraram, posteriormente, inadequados. Não creio, porém, que, naquelas circunstâncias, conduta diversa fosse exigida. Imaginem, num cenário de devastação como aquele que atingiu o Rio de Janeiro, com vias interrompidas e des­ truídas, redes de serviços públicos aniquiladas e comunidades inteiras em situação de isolamento, dentre outros problemas, o que se diria de um gestor que permanecesse silente, aguardando a conclusão de todos os itens exigidos para, somente depois, iniciar a contratação. Considero que, nessa situação, é essencial sensibilidade aos órgãos de controle, para que avaliem as possibilidades ao alcance do gestor, a fim de não exigir o inexigível. Ressalto que estamos tratando de situação excepcional, que demandava providências instantâneas. - Acórdão nº 3.011/12, Plenário (Regime Diferenciado de Contratações Públicas, opção por orçamento aberto ou fechado, discricionariedade) Voto do Ministro Relator O orçamento fechado, no RDC, foi pensado em prestígio à competitividade dos certames. Isso porque, a disponibilização prévia do valor estimado das contratações tende a favorecer a formação de conluios. Ao saber, de antemão, o valor máximo admitido pela Administração como critério de classificação das propostas, facilita-se a prévia combinação de valores ofertados. Nesse caso, em termos do princípio fundamental licitatório — o da obtenção da melhor proposta —, a isonomia e a competitividade compensariam possível perda de transparência, no que se refere à publicação dos preços estimativos. [...] As obras públicas possuem um caráter peculiar. Haja vista a necessidade de apresentar os serviços a serem executados — acompanhados de suas quantidades — e tendo em vista o que dispõe a LDO (e a própria Lei 12.462/2011), tais encargos devem ser referenciados pelo Sinapi/ Sicro; e isso é público. O licitante cuidadoso, portanto, tem meios de investigar tais referências de modo a “prever” o preço base da Administração. Ainda mais quando a reserva orçamentária das LOAs também são públicas.

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Quanto mais os serviços tenham previsão direta nesses sistemas referenciais, maior a previsi­bilidade do preço paradigma editalício. Obras rodoviárias, por exemplo, possuem, tradi­ cio­nalmente, mais serviços referenciados pelo Sicro. São menos encargos possíveis e maior a previ­sibilidade do preço-base. Obras portuárias e aeroportuárias, ao contrário, têm a característica de possuírem, via de regra, serviços relevantes — e complexos — não passíveis de parametrização direta com o Sinapi. A Administração, então, promove adaptações aos serviços similares, ou motiva estudos e pesquisas próprias, para estimar o valor razoável daquele item orçamentário. Da mesma maneira, na ausência de composição referencial, cada licitante promoverá mesma avaliação. Estaria, nesse caso, em tese, melhor justificado o sigilo do orçamento. Existe um contraponto. Esses estudos podem resultar em preços maiores ou menores que os do edital; e isso é tão mais verdade, quanto mais complexo e mais oneroso for o serviço. Se o mercado entender como maiores aqueles encargos, existirá uma grande possibilidade de fracasso do certame licitatório, por preços ofertados superiores aos valores paradigma. Muitas vezes, a licitação é “salva” por um argumento pertinente oferecido por um dos interessados; inclusive no que se refere à viabilidade do preço estimado. Concluo, então, que, como o sigilo no orçamento-base não é obrigatório, e pelo dever de motivação de todo ato, se possa recomendar à Infraero que pondere a vantagem, em termos de celeridade, de realizar procedimentos com preço fechado em obras mais complexas, com prazo muito exíguo para conclusão e em que parcela relevante dos serviços a serem executados não possua referência explícita no Sinapi/Sicro, em face da possibilidade de fracasso das licitações decorrente dessa imponderabilidade de aferição de preços materialmente relevantes do empreendimento. Quero deixar claro que entendo ser o RDC um avanço histórico em matéria licitatória. Contratos por desempenho, inversão de fases, fase recursal única, disputa aberta, pré-qualificação permanente, sustentabilidade... Incluiu-se um arsenal de mecanismos para melhor dotar os gestores de instrumentos para contratações que mais atendam o interesse público. Delinearam-se outros meios para objetivar o que vem a ser a melhor proposta. Nessa miríade de possibilidades, entretanto, com incremento na discricionariedade aos gestores, o contraponto é um maior dever motivador. Com mais caminhos, aumenta-se a necessidade de transparência quanto à escolha da trilha mais adequada a ser seguida. O sigilo do orçamento, como optativo, é uma dessas portas a serem devidamente motivadas. Orçamento aberto ou fechado, basta sopesar, em cada caso, a melhor escolha. O que ora apresentamos, deste modo, é que a extrema urgência no término da obra é um dos fatores a serem ponderados, em face do risco de licitações fracassadas. - Acórdão nº 2.898/12, Plenário (participação de consórcio, licitação de obra pública, vedação) Voto do Ministro Relator 13. Quanto à proibição de participação de empresas em consórcio (item 3.4 do edital), a justificativa apresentada para a inserção da vedação no edital não encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal, segundo a qual, nos casos de obras de grande complexidade e relevante vulto, deve ser sempre admitida a união de esforços entre empresas como forma de suprir as condições de habilitação, as quais, isoladamente, não teriam como fazê-lo. 14. Conforme destaquei no despacho concessório da cautelar, essa possibilidade justifica-se pelo fato de não ser “[...] incomum a existência de empresas que, apesar de possuírem competência e capacidade operacional na sua área de atuação, necessitam se associar a outras empresas para a execução de serviços dos quais não detém expertise, mas que são indispensáveis para que alcancem seu nicho de mercado, raciocínio que se aplica perfeitamente às pequenas empresas, onde a especialização tende naturalmente a ser maior.” 15. Na espécie, apesar de serem inequívocas as condicionantes mencionadas, a Semar/PI alegou que os quantitativos definidos para comprovação da capacidade técnica (item 5.3.4.10) possibilitaria a participação individual de construtoras do segmento, o que, contudo, não se confirmou, tendo em vista que somente 4 (quatro) empresas participaram da licitação, das quais apenas 2 (duas) foram habilitadas, conforme destacado na instrução.

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16. O argumento do órgão somente seria válido se os demais serviços e obras pertinentes ao objeto da licitação, além daqueles dos quais exigiu comprovação da capacidade técnica (assentamento da tubulação), não fossem suficientemente complexos a ponto de impedir a participação de outras empresas do setor, o que, no entanto, não se pode afirmar a partir da descrição dos mesmos, a saber: “[...] reservatórios elevados de 100m³, reservatórios apoiados de 400m³, estações de tratamento de água, fornecimento de equipamentos e materiais elétricos para as estações de tratamento de água, estações elevatórias de água recuperada, fornecimento de equipamentos e materiais hidráulicos e elétricos da captação e caixa de transição, trechos adutores e estações elevatórias de tratamento de água.” 18. De fato, como asseriu a unidade técnica, muito provavelmente empresas com experiência em implantação de adutoras, embora possam comprovar a capacidade técnica requerida no edital, talvez não tenham condições de executar isoladamente o objeto licitado, necessitando, assim, da formação de consórcio. 19. Ademais, embora não tenha declarado isso explicitamente perante este Tribunal, depreendese da resposta apresentada à empresa Cosatel Ltda. pela comissão de licitação, em face da impugnação ao edital, que a inserção da indigitada vedação teve claro propósito de evitar a participação de pequenas empresas, a exemplo da representante, com o argumento de que não possuem o domínio e a experiência das técnicas necessárias e específicas para a execução da obra, conforme por mim destacado na cautelar adotada. 20. Na ocasião, ponderei que, conquanto fosse legítima a preocupação da comissão de licitação, a justificativa apresentada não se sustentava em virtude de que não se podia afirmar no caso concreto que uma empresa, por não ser de pequeno porte, teria aptidão ou capacidade operacional para executar a contento uma obra, e que uma empresa, por ser de pequeno porte, não teria atributos para tanto, de modo que a premissa apresentava-se equivocada. 21. E mais: que os requisitos estabelecidos na licitação para a qualificação técnica da licitante (item 5.3.4) permitiria à Administração assegurar-se acerca da aptidão de eventuais empresas formadoras do consórcio, de modo que não se justificava a vedação em questão à luz da jurisprudência deste Tribunal. 22. Desta forma, reitero meu pensamento de que nem sempre a formação de consórcio implica no aumento da competitividade, mas que, na espécie, há indícios robustos de que a restrição coibiu ou inibiu a participação de outras empresas no certame que, em virtude da complexidade e vultuosidade do objeto licitado, não conseguem isoladamente executar o objeto licitado. Acórdão 9.3.1. deve ser admitida a formação de consórcio quanto o objeto a ser licitado envolver questões de alta complexidade e de relevante vulto, em que empresas, isoladamente, não tenham condições de suprir os requisitos de habilitação do edital, com vistas à ampliação da competitividade e à obtenção da proposta mais vantajosa, em atendimento ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 (Acórdãos 22/2003, 1094/2004, 1672/2006 e 1417/2008, todos do Plenário). - Acórdão nº 2.831/12, Plenário (participação de consórcio, licitação de obra pública, vedação) Voto da Ministra Relatora Quanto à inadmissão de consórcios de empresas no certame questionado, entendo que as justificativas apresentadas pelo Dnit para o caso concreto podem ser também acatadas. A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que a admissão ou não de consórcio de empresas em licitações e contratações é competência discricionária do administrador, devendo este exercê-la sempre mediante justificativa fundamentada. Não obstante a participação de consórcio seja recomendada sempre que o objeto seja considerado de alta complexidade ou vulto, tal alternativa também não é obrigatória. Devem ser consideradas as circunstâncias concretas que indiquem se o objeto apresenta vulto ou complexidade que torne restrito o universo de possíveis licitantes. Somente nessa hipótese, fica o administrador obrigado a autorizar a participação de consórcio de empresas no certame,

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com o intuito precípuo de ampliar a competitividade e proporcionar a obtenção da proposta mais vantajosa. No caso em apreço, não se pode afirmar que houve restrição à competitividade. Conforme apontado pela unidade técnica, a presença de cinco empresas que efetivamente participaram da licitação pode caracterizar a concorrência do certame, ainda mais quando se leva em conta as características da região onde ocorrerão as obras. Mesmo que se pondere que a competitividade poderia ter sido aumentada com a inclusão de consórcio de empresas não há nos autos evidências de que tal fato tenha ocorrido no caso concreto, em virtude das peculiaridades da obra em questão. Assim, considerando a natureza discricionária da decisão adotada pelo gestor e diante da dúvida plausível acerca da verificação da irregularidade, entendo não ser possível caracterizar, no caso concreto, ilegalidade na condução do procedimento licitatório. De outra parte, concordo com a unidade técnica de que o Dnit não apresentou justificativas técnicas e econômicas robustas para a inadmissão de consórcios, de forma a afastar quaisquer questionamentos acerca da decisão adotada. Assim, vejo com bons olhos o encaminhamento de ciência da impropriedade àquela autarquia federal, a fim de que, nos futuros procedimentos licitatórios, a entidade evite as deficiências apresentadas neste processo, motivo pelo qual entendo deva ser dado provimento parcial à representação em exame. - Acórdão nº 2.819/12, Plenário (deficiências no projeto básico, nulidade do certame) Sumário: [...] 1. A existência de deficiências graves no Projeto Básico que impossibilitam a adequada descrição dos serviços que serão implementados na obra compromete o certame realizado, tendo em vista que tal procedimento afasta da licitação empresas que optam por não correr o risco de apresentar um orçamento elaborado sem a necessária precisão, havendo, portanto, prejuízo à competitividade do certame e à contratação da proposta mais vantajosa pela Administração Pública, o que enseja a nulidade da concorrência efetivada. 2. As constatações de que o valor contratado apresenta elevado sobrepreço e de que as obras ainda não foram iniciadas justificam a anulação do ajuste pactuado. 3. Para realização de nova licitação, após a anulação da concorrência anteriormente efetivada, o projeto básico deverá atender a todos os requisitos do art. 6º, inciso IX, e do art. 7º, ambos da Lei n. 8.666/1993 e o orçamento-base deverá ser preciso, devidamente detalhado, e adequado aos preços de mercado - Acórdão nº 2.760/12, Plenário (obras cuja execução ultrapassam o exercício financeiro, obriga­ toriedade de previsão do investimento no plano plurianual vigente) Relatório da Ministra Relatora DESRESPEITO AO ART. 16 DA LRF – Não está consignado, no processo do Convênio ou no processo licitatório, o atendimento aos requisitos impostos pela Lei Complementar 101, de 2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF. Com o advento dessa lei, foram criadas obrigações ao gestor quando ocorrer aumento de despesa. É isso que a construção do novo hospital universitário irá acarretar. De acordo com o projeto, o novo HU terá 250 leitos, em contraste aos atuais 118 leitos do Hospital Júlio Muller. Sendo assim, são condições necessárias para o empenho de recursos ou para a efetivação do processo licitatório a existência de: a) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício seguinte em que deva entrar em vigor a despesa e nos dois subsequentes; e b) declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com a lei de diretrizes orçamentárias e com o plano plurianual (art. 16, LRF). Importante ressaltar que o atendimento a esses requisitos constitui condição prévia ao empe­ nho da despesa e à licitação de serviços ou execução de obras (art. 16, § 4º, inciso I, LRF). Nessa mesma linha, a geração de despesa sem o atendimento a esses requisitos é considerada lesiva ao patrimônio público (art. 15, LRF).

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Voto da Ministra Relatora Quanto à falta de previsão do investimento no plano plurianual vigente, considero a questão de relevante gravidade, já que pode até comprometer a integral execução do objeto. O hospital foi contemplado com previsões das leis orçamentárias de 2011 e de 2012, além de constar do plano plurianual 2008-2011. Apesar disso, a complexidade das obras e o porte do empreendimento exigem que, em eventual retomada do processo, também o plano plurianual 2012-2015 traga previsão orçamentária suficiente para completa execução do objeto, mormente porque as obras devem ultrapassar um exercício financeiro e não foram sequer iniciadas. Impende, portanto, dar ciência à Secid/MT da exigência disposta no §1º do artigo 167 da Consti­ tuição Federal, no sentido de ser obrigatória a inclusão do investimento para construção do hospital universitário da UFMT no atual plano plurianual, haja vista que as despesas devem ultrapassar um exercício financeiro. - Acórdão nº 2.403/12, Plenário (exigência de que os equipamentos principais, sistemas opera­ cionais e periféricos sejam produzidos pelo mesmo fabricante, restrição à competitividade) 9.3. dar ciência à UFABC de que: 9.3.1. a não republicação do instrumento convocatório do Pregão Eletrônico nº 90/2011, diante de alterações promovidas em consequência de impugnações ao edital do certame, violou o art. 20 do Decreto nº 5.450/2005; 9.3.2. a exigência da declaração do fabricante autorizando a empresa licitante a comercializar e prestar os serviços de garantia não encontra amparo nos arts. 3º, § 1º, I, e 30, ambos da Lei nº 8.666/93; 9.3.3. a exigência de equipamento com periféricos do mesmo fabricante, sem possibilidade de aceitação de monitor, teclado e mouse de diferentes marcas, afronta o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93; 9.3.4. a opção pelo padrão BTX, em detrimento de outra tecnologia mais disseminada, sem a devida caracterização de sua necessidade, não está em consonância com o teor do art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 2.006/12, Plenário (estimativa de custos deficiente) Voto do Ministro Relator Foram encontradas, também, deficiências na definição dos preços unitários balizadores do julgamento da proposta de preços. Sobre a planilha orçamentária, a equipe observa que está em desacordo com os preceitos da Lei 8.666/1993 no que tange aos seguintes aspectos: (i) o órgão se baseou em estimativas preliminares para definir o escopo da contratação, sem memórias de cálculos, em desconformidade com o art. 6º, IX; (ii) os preços adotados como referência não estão adequadamente fundamentados (pesquisa de todos os preços com apenas duas empresas), com composições de custos unitários feitas posteriormente à licitação; e (iii) fórmula do somatório das planilhas incorreta. Na visão da equipe, os quantitativos apresentados nas planilhas orçamentárias da licitação revogada seriam fictícios, considerando que o plano de necessidades da entidade foi contratado juntamente com os projetos de engenharia e arquitetura que seriam executados para suprir tais necessidades. Conforme detalhado no relatório precedente (item 3.2.2), também não foi comprovada a conformidade dos custos dos serviços apresentados na planilha orçamentária com os preços de mercado, seja utilizando os referenciais dos sistemas Sinapi ou Sicro, ou os obtidos por meio de ampla pesquisa de preços. Além disso, as composições de custos unitários, feitas posteriormente às cotações de preços, apresentam diversas incongruências, tais como excesso de mão de obra em atividades de consultoria e grande discrepância em relação aos valores constantes no Sinapi.

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- Acórdão nº 2.005/12, Plenário (contratação na área de TI, especificação técnicas do objeto idênticas a determinada marca, restrição à competição) Voto do Ministro Relator O fato de o edital não ter exigido equipamentos da marca Brother, tendo o órgão licitante tomado o cuidado de adicionar as expressões “similar” ou “superior”, não implica o afastamento da ocorrência de severa restrição da competitividade e de direcionamento. Trata-se de cuidado meramente formal. Na verdade, analisando a fundo o que se passa nesse certame, percebe-se que o problema não é de indicação de marca, aceitando-se marcas similares ou de qualidade superior, mas de formulação de especificações técnicas que restringem ou eliminam a competição. Uma vez que foram estabelecidas especificações mínimas a serem atendidas pelos equipamentos ofertados pelos licitantes, não há possibilidade de aceitação de equipamentos similares, mas tão somente de equipamentos cujas especificações técnicas sejam iguais ou superiores às mínimas. A aceitação de similares implicaria na estipulação de critérios de aceitabilidade outros, afetos a itens de desempenho, mais gerais do que os critérios baseados em inúmeros e detalhados requisitos técnicos mínimos. E tendo em vista que o equipamento deve atender a todas as especificações mínimas para que a proposta do licitante seja admitida e que essas especificações correspondem a especificações literais da marca Brother, seria muito pouco provável que existisse no mercado equipamentos de outras marcas cujo conjunto completo de especificações técnicas seja igual ou superior ao da referida marca. Haveria que se esperar, como de fato ocorreu, ampla predominância de licitantes vendedores da marca Brother. E foi o que aconteceu, como apontou a unidade técnica: “20. Da análise da referida Ata (peça 15), percebe-se que a grande maioria das empresas que apresentaram lances ofereceram equipamentos da marca Brother. No item 1, das 28 propostas iniciais, dezenove eram da marca Brother, sendo portanto aproximadamente 68% do total. No item 2, dezoito empresas no total de 22 (82%) ofertaram impressoras da marca em questão. Para os itens 3 e 4, a porcentagem foi de aproximadamente 90% das empresas licitantes cujos equipamentos eram da marca Brother.” [...] Em resumo, não foram apresentados argumentos consistentes para justificar o estabelecimento de especificações mínimas literalmente iguais às de impressoras da marca Brother como sendo as que melhor atendem às necessidades do órgão licitante e o estabelecimento de especificações mínimas da forma como foi feito praticamente eliminou a competição e direcionou o certame para aquisição de equipamentos daquela marca. - Acórdão nº 1.865/12, Plenário (parcelamento do objeto, implantação de sistemas de esgotamento sanitário, licitação única) Voto do Ministro Relator 26. Quanto ao questionamento da 3ª Secob acerca do parcelamento do objeto da Concorrência Pública n. 001/2008, destaco que, em empreendimentos semelhantes de implantação de sistemas de esgotamento sanitário, este Tribunal tem considerado adequada a realização de licitação única ante as dificuldades gerenciais de se administrar dois contratos paralelos de aquisição de tubulação e implantação de serviços para consecução da obra (Acórdãos ns. 966/2011, 1808/2011 e 2.544/2011, todos do Plenário, dentre outros). - Acórdão nº 1.538/12, Plenário (utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC) Voto do Ministro Relator A Infraero alega que, em uma visão sistêmica, não existiria qualquer limite temporal para a aplicação do RDC. Se as obras estiverem previstas na matriz de responsabilidades e se estão no PPA, de forma independente do término da empreitada, em consonância com o art. 42 da Lei 12.462/2011, estariam autorizadas a se utilizarem do Regime.

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A inclusão — ou exclusão — dos empreendimentos na matriz de responsabilidades não seria incumbência da Infraero; não caberia aos órgãos da Administração discutir políticas de governo e, por isso, a temporalidade da conclusão da obra não seria empecilho para utilização do novo regime. Ainda mais pelo avanço que representa o RDC, a atender amplamente (e com maior eficiência) os requisitos constitucionais em matéria licitatória. Uma modernidade, se comparada à “antiga e ultrapassada Lei 8.666/93”. Primeiramente, reconheço — como o fiz em diversas oportunidades — que o novo regime apresenta avanços importantes no que se refere às licitações públicas. Tal fato, contudo, não autoriza o operador da lei a utilizar, ao seu livre arbítrio, o RDC em qualquer situação. A Lei 12.462/2011 é por demais específica no detalhamento das condições especiais para sua utilização. Os arts. 1º, 42 e 43 são precisos. É um “Regime Diferenciado”, afinal de contas; um “regime especial”. Não existe, aqui, espaço para discricionariedade, não obstante os reconhecidos avanços mencionados. Caso semelhante clássico é o da utilização do pregão para obras de engenharia. Não obstante muito se discuta a viabilidade e vantajosidade prática na sua utilização, a Lei 10.520/2002 não o permite. Não existe margem à discricionariedade em comandos tão específicos. No caso do RDC, como consta do art. 1º da Lei 12.462/2011: “É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização” dos jogos Olímpicos de 2016, da Copa das Confederações em 2013, da Copa do Mundo de 2014 e das obras de infraestrutura aeroportuária nas capitais distantes 350 km das cidades-sede do Mundial. De forma a tornar mais objetivo o comando legal, o Decreto 7.581/2011 situou que, no caso de obras públicas necessárias à realização da Copa das Confederações e da Copa do Mundo, “aplicase o RDC às obras constantes da matriz de responsabilidade celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios” (art. 1º, parágrafo único). O Grupo Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 (Gecopa) é quem detém a prerrogativa de incluir ou excluir empreendimentos do documento. Para a Infraero, o fato de a obra terminar antes ou depois da Copa não tem nenhuma influência na decisão pela utilização do RDC. Tenta, assim, se eximir de responsabilidade quanto ao assunto. [...] Se, de forma acintosa, a obra possui cronograma de término ulterior, sem qualquer proveito para os megaeventos esportivos, o mens legis da Lei 12.462/2011 indica a inaplicabilidade da utilização do novo regime. Aliás, a consequência natural seria a exclusão daquele empreendimento da matriz. Para isso, como disse, o Grupo Gestor carece da informação provinda dos órgãos executivos. Em resumo, se não houver modificação legislativa, o RDC é específico para as obras inscritas no art. 1º daquela Lei — considerada a viabilidade de incluir parcelas com término posterior na licitação, na impossibilidade do parcelamento, o que já explicitei. Acórdão 9.2. alterar a redação do item 9.1 do Acórdão 1.036/2012-Plenário, que passa a vigorar nos seguintes termos: “9.1. alertar o Ministério do Esporte, o Ministério das Cidades, a Infraero, a Secretaria dos Portos, o Grupo Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 (GECOPA) e o Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 (CGCOPA) que a utilização do RDC em obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 — ou às Olimpíadas de 2016, conforme o caso — só é legítima nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses megaeventos esportivos, cumulativamente com a necessidade de se demonstrar a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93.” - Acórdão nº 1.324/12, Plenário (utilização do RDC em obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 ou às Olimpíadas de 2016) Sumário: [...] A utilização do RDC em obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 ou às Olimpíadas de 2016, conforme o caso - só é legítima nas situações em que ao menos fração

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do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses megaeventos esportivos, cumulativamente com a necessidade de se demonstrar a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93. - Acórdão nº 723/12, Plenário (orçamento da obra, definição de quantitativos, empreitada integral) 9.2. determinar ao Ministério da Integração Nacional, com espeque no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, preliminarmente à continuidade das licitações referentes aos lotes 15, 16, 17 e 18 (Ramal do Agreste), aos serviços remanescentes dos lotes 3, 4 e 7 (Eixo Norte) e aos lotes que atingiram o limite legal de 25%: 9.2.1 efetue avaliação econômica das alternativas de forma de ajuste, considerando, inclusive, regime de empreitada integral, nos termos do art. 6º, inciso VIII, alínea “e”, da Lei nº 8.666/1993, justificando a escolha daquela que se revelar mais conveniente para o caso; 9.2.2 defina os quantitativos de serviços a serem executados nos diversos lotes, os quais deverão tomar por base estudos técnicos com a profundidade adequada, baseados em projetos executivos que atendam as especificações previstas na Lei nº 8.666/1993, de modo a evitar, precipuamente na contratação dos serviços remanescentes dos contratos rescindidos e dos lotes em execução, o risco de sobreposição de quantitativos e de duplicidade de pagamentos; 9.2.3 elabore orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; - Acórdão nº 645/12, Plenário ( contratação de obras rodoviárias, projeto básico desatualizado) Voto do Ministro Relator 7. A audiência do ex-Diretor-Geral do DNIT, Mauro Barbosa da Silva, abrangeu a realização de licitação com projeto básico desatualizado, sem a estimativa do impacto orçamentário-financeiro e a declaração do ordenador de despesa, e a adoção de BDI superior a 15% para aquisição de materiais betuminosos. A defasagem do projeto básico foi admitida em documento do próprio DNIT (fls. 69 a 80 do anexo 6 do TC-011.341/2009-1). Confrontado com essa realidade, o exDiretor-Geral preferiu assumir os riscos de prosseguir na licitação, mesmo sabendo que os projetos disponíveis, elaborados em licitações anteriores, já revogadas, teriam que sofrer atualizações, não apenas em função do tempo decorrido desde sua elaboração, mas também em razão da integração da obra de duplicação com os demais projetos de grande porte a serem desenvolvidos na mesma região. Nesse sentido, o gestor deixou de apresentar elementos capazes de afastar a irregularidade, devendo suas razões de justificativa quanto a esse ponto ser rejeitadas. - Acórdão nº 54/12, Plenário (licitação, contratação de sistemas informatizados de gestão de material e patrimônio) 9.1. determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão-SLTI/MPOG, ao Conselho Nacional de Justiça-CNJ e ao Conselho Nacional do Ministério Público-CNMP, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno, que, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da ciência desta deliberação, se manifestem, de modo isolado ou de forma conjunta, sobre a conveniência e a oportunidade de elaborarem estudos técnicos preliminares para analisar a futura viabilidade de adoção de solução informatizada de gestão de material e patrimônio de forma centralizada ou de soluções descentralizadas (com interoperabilidade, sob supervisão centralizada), com abrangência a todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal; 9.2. recomendar à SLTI/MPOG, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno, que oriente os integrantes do Sistema de Administração de Recursos de Informação e Informática-Sisp a executar as seguintes ações nas contratações de serviços de tecnologia da informação (TI): 9.2.1. efetuar a análise de viabilidade da contratação, inclusive nos casos de dispensa e inexi­ gibilidade de licitação, em atenção ao inciso IX do art. 6º da Lei 8.666/1993, e ao art. 10 da Instrução Normativa (IN) SLTI/MPOG 4, de 19 de maio de 2008;

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9.2.2. elaborar plano de trabalho, inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, em atenção ao disposto no art. 2º do Decreto 2.271, de 7 de julho de 1997; 9.2.3. instruir cada processo de contratação com termo de referência ou projeto básico à luz do item 9.1 do acórdão 2.471/2008 - Plenário, inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, em atenção ao disposto no inciso II do art. 21 do Decreto 3.555, de 8 de agosto de 2000, no inciso IX do art. 6º da Lei 8.666/1993, e no art. 17 da IN SLTI/MPOG 4/2008; 9.2.4. definir e especificar o objeto a ser contratado de forma precisa, suficiente e clara, caracterizando-o de forma adequada, inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, em atenção ao disposto no art. 14 da Lei 8.666/1993, c/c a Súmula TCU 177; 9.2.5. elaborar orçamento detalhado em planilhas à luz do acórdão 2.170/2007 - Plenário e do item 9.1.6 do acórdão 2.471/2008 - Plenário, inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, em atenção ao disposto nos arts. 6º, inciso IX, alínea “f”, e 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993; 9.2.6. observar o disposto na IN SLTI/MPOG 4/2008, com relação à gestão contratual, em especial o art. 14, incisos II e III, e o art. 20, inclusive nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, em atenção ao art. 6º, inciso IX, alínea “e”, da Lei 8.666/1993; 9.2.7. designar formalmente o preposto da contratada, inclusive nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, em atenção ao art. 68 da Lei 8.666/1993; 9.2.8. comprovar, inequivocamente, a inviabilidade de competição nas contratações por inexigibilidade de licitação, fundamentando suas justificativas nos estudos técnicos preliminares exigidos no inciso IX do art. 6º da Lei 8.666/1993, em atenção ao disposto no caput do art. 25 e no art. 26 dessa lei; 9.2.9. prever a possibilidade de prorrogação da vigência contratual em até 60 (sessenta) meses nas contratações de serviços executados de forma contínua, inclusive nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, em atenção ao disposto no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993; 9.2.10. exigir, quando aplicável, as funcionalidades, as informações e as providências que forem necessárias para a eventual exportação dos dados de propriedade do órgão ou entidade, de acordo com formato de dados de padrão aberto, possível de ser reconhecido por outros softwares ou sistemas, inclusive nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação; - Acórdão nº 3.260/11, Plenário (contratação de obras rodoviárias, regime de empreitada por preços globais, adequação do projeto básico) 9.1. determinar ao Dnit que: [...] 9.1.7. se abstenha de licitar obras no âmbito do CREMA 2ª Etapa (contratos de restauração e manutenção) com base em projetos fundamentados em levantamentos de campo das condições estruturais do pavimento realizados há mais de dois anos ou que não tenham considerado as contribuições relativas às eventuais intervenções realizadas no pavimento após a conclusão dos levantamentos de campo efetuados originalmente para alicerçar o desenvolvimento dos projetos; 9.1.8. reavalie, após inspeção em campo, antes da publicação dos editais de licitação, a ocorrência de eventual evolução das trincas (FC1, FC2, FC3 e panelas), de modo que tanto o projeto quanto o respectivo orçamento base reflitam de modo fidedigno as atuais condições funcionais do pavimento a ser restaurado; [...] 9.2. dar ciência ao Dnit de que: 9.2.1. embora o regime de empreitada por preços globais tenha previsão explícita da Lei de Licitações e, em razão disso, não se possa considerá-lo propriamente ilegal, as obras de restauração e manutenção rodoviária, por suas características, e considerando o histórico de desalinhamento dos projetos ao art. 47 da Lei nº 8.666/93, não são indicadas para esse regime de contratação; - Acórdão nº 3.131/11, Plenário (deficiência do projeto básico, anulação do procedimento licitatório) 9.1. determinar à Secretaria de Estado do Planejamento e Coordenação Geral - SEPLAN do Governo do Estado de Rondônia, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, no art. 45, caput, da Lei n. 8.443/1992 e no art. 251, caput, do Regimento Interno do Tribunal de

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Contas da União, que, caso tenha interesse em contar com o aporte de recursos federais para a obra de esgotamento sanitário do Município de Porto Venho: 9.1.1. adote as providências necessárias à anulação da Concorrência nº 042/2008/CPLO/SUPEL e da Concorrência nº 009/2009/CPLO/SUPEL e, por consequência, do Contrato nº 083/PGE-2009, em atenção ao disposto no art. 6º, inciso IX; art. 7º, § 6º; e no art. 49, § 2º, todos da Lei 8.666/1993; 9.1.2. conclua o adequado projeto básico da obra, com todos os elementos exigidos na Lei nº 8.666/1993 e nas demais normas aplicáveis a projetos de esgotamento sanitário, submetendo-o à consideração dos órgãos federais repassadores; 9.1.3. realize novo procedimento licitatório escoimado dos vícios identificados no presente processo; 9.2. determinar ao Ministério das Cidades e à Caixa Econômica Federal, com fulcro no art. 43 da Lei 8.443/1992 e no art. 250 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, que condicionem a transferência de recursos federais destinados à execução das obras do sistema de esgotamento sanitário de Porto Velho/RO, seja no âmbito dos Contratos de Repasse nºs 226.561-68/2008 e 296.770-66/2009, seja no âmbito de qualquer outro contrato de repasse, termo de compromisso ou instrumento congênere que vier a ser firmado para a execução dessa obra, ao cumprimento, por parte do Governo do Estado de Rondônia, do disposto no item 9.1 e seus subitens, deste Acórdão; - Acórdão nº 2.353/11, Plenário (contratação de bens e serviços de informática, pregão) Voto do Ministro Relator 9. Impende ressaltar que esta Corte de Contas tem firmando entendimento segundo o qual nesse tipo de contratação, deve-se privilegiar o menor preço, deixando-se o exame da qualificação técnica para a fase de habilitação em que a contratada deve cumprir os requisitos do Edital. 10. A propósito, cito a conclusão da Sefit, na instrução já mencionada, que ratifica o entendimento desta Corte de que inexiste uma aparente discricionariedade de escolha de uso do Pregão por parte do gestor público, uma vez que a licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. 11. De fato, ainda segundo posicionamento da Sefit, com o qual estou plenamente de acordo, o cerne da Concorrência Pública nº 471/2009-00 refere-se à contratação de serviços de controle viário, mediante a disponibilização, instalação, operação e manutenção de equipamentos eletrônicos, e não à contratação de serviços de informática. 12. Cumpre destacar, por oportuno, o que foi deliberado por este Tribunal por meio do Acórdão 2.471/2008 - Plenário: “9.2.1. A licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Quando, eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada a justificativa correspondente (Lei nº 10.520/2002, art. 1º; Lei nº 8.248/1991, art. 3º, § 3º; Decreto nº 3.555/2000, anexo II; Decreto nº 5.450/2005, art. 4º, e Acórdão nº 1.547/2004 - Primeira Câmara);” 9.2.2. Devido à padronização existente no mercado, os bens e serviços de tecnologia da informação geralmente atendem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos e a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. Logo, via de regra, esses bens e serviços devem ser considerados comuns para fins de utilização da modalidade Pregão (Lei nº 10.520/2002, art. 1º);” - Acórdão nº 2.264/11, Plenário (licitação, vedação à participação do autor do projeto básico) Relatório do Ministro Relator 2. Reproduzo, a seguir, parte do voto condutor da referida deliberação:

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Conforme evidenciado pela unidade técnica, o Convite nº 10/2007, a Tomada de Preços nº 04/2007 e a Concorrência nº 01/2007, processados pela Prefeitura Municipal de Conceição/PB, visando à construção de açudes, são marcados pelos estreitos laços que existem entre os participantes dos certames. 2. No que se refere ao Convite nº 10/2007, a prefeitura ofereceu a oportunidade de contratar a obra a três empresas, nas quais se verifica a presença de sócios comuns ou de parentesco de primeiro grau entre eles. 3. Quanto à Concorrência nº 01/2007, o autor de parte do projeto é filho de um dos sócios da única empresa habilitada. O mesmo projetista também prestou seu serviço à Tomada de Preços nº 04/2007, sendo que seu pai figura na formação societária de uma empresa cujos outros sócios aparecem como proprietários da ganhadora dessa licitação. Sem falar que o projetista é sócio de outra empresa, chamada para participar do supracitado Convite nº 10/2007. 4. Toda essa rede de relacionamentos, em princípio, vem a comprometer a limpidez das licitações, pondo a perder seus princípios fundamentais, que são a competitividade, a isonomia, a busca da proposta mais vantajosa, a moralidade e a impessoalidade, estabelecidos no art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. 5. Ainda mais, o autor do projeto de duas das mencionadas licitações, além de proximidade pessoal, aparenta possuir vinculação econômica com as empresas escolhidas, tendo em conta a coincidência entre diversos de seus sócios, circunstancia que o impediria de atuar na preparação dos certames, nos termos do art. 9º, inciso I e § 3º, da mesma lei. - Acórdão nº 1.879/11, Plenário (serviços de publicidade, subcontratação) Voto do Ministro Relator 7. A determinação contida no subitem 9.2.3 do acórdão recorrido, para que o BNDES se abstenha de subcontratar serviços, bem como evite que as subcontratadas emitam notas fiscais em nome do Banco, resultou de constatação da equipe de auditoria segundo a qual a quase totalidade dos serviços de publicidade, inclusive os de criação, não estava sendo realizada pela agência contratada (Contrato nº AR/OCS nº 1/2000), prática aparentemente contrária às disposições da Lei de Licitações que vedam a subcontratação total (arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/1993). 8. A Lei nº 12.232/2010, em seu art. 2º, § 1º, c/c art. 14, caput, regulamentou os serviços especializados que podem ser executados por terceiros previamente cadastrados pelo anunciante: [...] 9. Portanto, uma vez que essa norma legal passou a disciplinar as hipóteses de subcontratação pela agência de propaganda, torna-se sem efeito a primeira parte da determinação em tela. 10. Não se aplica, nesse caso, as disposições da Lei nº 8.666/1993, por haver norma legal específica a regular a matéria. É também nesse sentido a orientação contida no § 2º do art. 1º da citada lei: [...] 11. Quanto à segunda parte, destinada a evitar que as subcontratadas emitam notas fiscais em nome do BNDES, observo que a Lei nº 12.232/2010 não trata, especificamente, da questão. Contudo, tal sistemática, adotada no meio publicitário há bastante tempo e igualmente nos contratos administrativos, parece não ter se alterado com o advento dessa lei. 12. Pela leitura do art. 15 do diploma legal em tela, noto que o legislador ordinário não modificou a forma de faturamento pelos serviços de divulgação prevista no art. 15 do Decreto nº 57.690, de 1º.02.1966 — que regulamentou a Lei nº 4.680, de 18.06.1965. [...] 13. Quanto aos demais serviços complementares listados no § 1º do art. 2º da novel norma legal, não há previsão no referido decreto a autorizar que sejam, igualmente, faturados em nome do Anunciante. 14. Como regra, na falta de regulamentação da questão por parte do Poder Executivo, entendo que devem ser faturados diretamente em nome da agência contratada, assim como se dá nos contratos administrativos de modo geral. 15. Contudo, a manutenção da segunda parte da determinação afigura-me desarrazoada diante do atual cenário de alteração legislativa concernente às contratações de publicidade e propa­ ganda no âmbito da Administração Pública Federal. Como se trata de determinação de caráter preventivo, considero mais prudente que a controvérsia seja apreciada pelo Tribunal doravante,

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nos processos em que surgir, até mesmo como forma de se conceder o contraditório, em especial, à Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República (Secom), a fim de que exponha a sua interpretação sobre a matéria. 16. Por tais razões, reputo que seja suprimida a determinação contida no subitem 9.2.3 do acórdão adversado. 17. O BNDES insurge-se ainda contra o subitem 9.2.5 do acórdão recorrido que lhe impôs obrigação de excluir dos objetos dos Contratos GP/DECCO/OCS nºs 1 e 2/2005 os serviços de desenvolvimento de ações promocionais e formatação de balanços e balancetes para publicação, nos termos do Acórdão nº 1.805/2003-TCU-1ª Câmara. 18. O subitem 9.4 do Acórdão 1.805/2003-Plenário assim estabeleceu: “determinar à Secretaria de Comunicação de Governo e Gestão Estratégica da Presidência da República – Secom/PR que, doravante, não aprove minutas de editais para contratação de serviços de publicidade com cláusula prevendo a realização de ações de patrocínio pela futura contratada, bem como observe as deliberações contidas na Decisão nº 650/97-Plenário-TCU, abstendo-se de aprovar minutas de editais de licitação com objetos múltiplos e cláusula atribuindo a terceiros a gestão de recursos públicos” [...]. 19. O recorrente sustenta que os serviços de patrocínio fazem parte das atividades de promoção institucional, as quais integram, no seu entender, as ações de publicidade, por força do art. 2º do Decreto nº 3.296/1999 — que dispôs sobre a comunicação social do Poder Executivo Federal. 20. Ocorre que esse entendimento atualmente conflita com o disposto no § 2º do art. 2º da Lei nº 12.232/2010, abaixo transcrito, que veda a contratação de serviços que não necessitam de intermediação da agência de propaganda: “§ 2º Os contratos de serviços de publicidade terão por objeto somente as atividades previstas no caput e no § 1º deste artigo, vedada a inclusão de quaisquer outras atividades, em especial as de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza, as quais serão contratadas por meio de procedimentos licitatórios próprios, respeitado o disposto na legislação em vigor”. 21. Como se vê, o fundamento da aludida determinação permanece válido na vigência da Lei nº 12.232/2010, que teve a preocupação de limitar o objeto do contrato de publicidade às atividades estritamente ligadas às agências de propaganda [...]. - Acórdão nº 1.748/11, Plenário (aditivo contratual, contratação de serviços de TI) 9.3. dar ciência ao Datasus quanto à celebração de aditivos que resultaram em acréscimos contratuais de 25% aos Contratos nºs 2/2008 e 3/2008, em curto prazo após sua celebração, decorrente de deficiência de planejamento do certame, visto que a demanda de projetos não implementados e o fim do Contrato nº 56/2006 já eram de conhecimento do órgão antes da realização do certame, sendo assente nessa Corte de Contas que os motivos capazes de ensejar o acréscimo devem ser supervenientes à assinatura do contrato; - Acórdão nº 1.695/11, Plenário (ausência de parcelamento) Sumário: [...] A entidade licitante não apresentou nenhum estudo técnico a fim de embasar a opção pela contratação, por preço global, de objeto passível de contratação por itens, bem como a exigência de dois atestados de execução anterior de serviços equivalentes a 50% do volume total dos serviços. - Acórdão nº 1.631/11, Plenário (contratação de serviços de TI, modelo de execução indireta baseada na remuneração por resultados) 9.4. determinar ao Incra/PB que: 9.4.1. adote providências, caso ainda não tenha feito, para, no prazo de 30 (trinta) dias, anular o Contrato nº 3/2008, firmado com a empresa Agclean – Locação de Mão de Obra e Comércio Ltda., originário do Pregão nº 9/2007, para a contratação de empresa especializada na área de informática, por se tratar de mera locação de mão de obra, com pagamento por hora trabalhada ou

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por posto de serviço, ao arrepio do art. 4º, incisos II e IV, do Decreto nº 2.271, de 1997, do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho e da consolidada jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 786/2006, 1.329/2007, 1.238/2008, 1.453/2009, 265/2010 e 2.746/2010 do Plenário; 9.4.2. adote, em procedimento licitatório na área de tecnologia da informação, a remuneração dos serviços em função dos resultados obtidos, abstendo-se, por conseguinte, de prever mera locação de mão de obra e pagamento por hora-trabalhada ou por posto de serviço, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado ou por nível de serviço alcançado, em observância art. 3º, § 1º, do Decreto nº 2.271, de 1997, c/c os arts. 6º e 14, inciso II, alínea “i”, e § 2º, da Instrução Normativa SLTI nº 4, de 19 de maio de 2008; 9.4.3. promova sempre o levantamento prévio de preços nos processos de aquisição, considerando as especificações e características dos produtos, conforme exigência do art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. - Acórdão nº 1.599/11, Plenário (contratação de serviços de informática, dispensa de licitação, art. 24, inciso XVI) Sumário: [...] A contratação de serviços de informática, com dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XVI, da Lei 8.666/93, deve preencher os seguintes requisitos: a contratante deve ser pessoa jurídica de direito público interno, a contratada deve integrar a Administração Pública e deve ter sido criada para o fim específico de prestar-lhe serviços. - Acórdão nº 1.108/08, Plenário (cessão de uso, áreas em imóveis público) Voto do Ministro Relator [...] Representação formulada pelo Ministério Público junto ao TCU [...] para fins de apuração de indícios de irregularidades na cessão de espaços físicos da Câmara dos Deputados para partidos políticos, institutos e fundações a ele ligados [...]. [...] a utilização de espaços físicos deve ser regulada, por meio do instrumento da “cessão de uso”, vez que a autorização e a permissão de uso têm caráter precário, e a concessão de uso, por sua vez, serve para a realização de atividades de utilidade pública de maior vulto, que demandam investimentos significativos a requerer amortização por intermédio de relações contratuais estabelecidas. É também esse o entendimento trazido a lume pelo Exmo. Sr. Ubiratan Aguiar que considerou, em trecho do Voto condutor do Acórdão nº 187/08, Plenário (Pedido de Reexame contra o Acórdão 2289/05-P), que “a única modalidade em que se poderia enquadrar o caso em tela seria a cessão de uso, o que já evidencia a inadequabilidade dos instrumentos utilizados pelo Senado Federal para formalizar a relação entre o órgão e os ocupantes das áreas”. Acórdão 9.1. conhecer a presente representação, com base no art. 237, inc. III do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.2. determinar à Câmara dos Deputados que: 9.2.1. substitua os Termos de Autorização de Uso nºs 2007/161.0 (Processo nº 114.532/05) e 2007/181.0 (Processo nº 104.755/06), por termos de cessão de uso, modalidade legal adequada à ocupação das áreas na Câmara dos Deputados por parte das respectivas entidades, nos termos do art. 18 da Lei nº 9.636/98; 9.2.2. realize o devido procedimento licitatório quando a cessão for destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, sempre que houver condições de competitividade, nos termos do art. 18, §5º da Lei nº 9.636/98; - Acórdão nº 883/08, Plenário (serviços, produção intelectual, direitos autorais) Voto do Ministro Relator Em exame consulta formulada pelo Presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, versando sobre dúvidas existentes a respeito da aplicabilidade da legislação protetiva de direitos autorais a trabalhos desenvolvidos no âmbito da Administração Pública à custa do Erário. [...]

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Desse modo, nada obstante não possa o Tribunal conhecer da presente consulta, julgo pertinente reproduzir as conclusões da 6ª Secex, às quais empresto total apoio: “a) para os fins da legislação de direitos autorais, o texto de ‘manuais e trabalhos de orientação técnica’ pode ser considerado obra protegida, nos termos do art. 7º da Lei nº 9.610/98, desde que constitua trabalho original, fruto da expressão criativa de seu autor; b) não é cabível ‘o reconhecimento de direito autoral a servidores públicos que participem de trabalho intelectual desenvolvido no âmbito da administração pública’, no desempenho das tarefas próprias de seus cargos, pois sem previsão legal expressa não é lícito que agentes do Estado possam auferir benefícios privados decorrentes diretamente do exercício de suas funções públicas; c) no regime da Lei nº 9.610/98, os contratos de empreitada ou de prestação de serviço celebrados pela Administração com terceiros e que tenham por objeto a produção de obra protegida por direitos autorais não operam a transferência automática, para a Administração, dos direitos patrimoniais do autor (art. 22 c/c art. 4º da Lei nº 9.610/98); d) cabe à Administração pactuar a transferência dos direitos patrimoniais do autor sempre que tal medida se mostrar necessária à defesa do interesse público, estendendo-se o comando do art. 111 da Lei 8666/93 a toda contratação de obra intelectual sujeita a proteções legais conferidas ao autor.” - Acórdão nº 2.300/07, Plenário (indicação de marca) 9.2.2. se abstenha, na realização de novo certame licitatório para aquisição dos materiais hidráulicos objeto do referido Pregão, de indicar marca ou fabricante dos materiais a serem adquiridos, em cumprimento ao disposto no art. 15, § 7º e no art. 7º, § 5º, da Lei 8.666, exceto se sua indicação servir como parâmetro de qualidade e facilitar a descrição do objeto e desde que seguida, por exemplo, das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração; 9.2.3. na hipótese de adoção da sugestão constante do subitem 9.2.2 supra, acrescente a seus editais cláusula prevendo a necessidade de a empresa participante do certame, demonstrar, por meio de laudo expedido por laboratório ou instituto idôneo, o desempenho, qualidade e produtividade compatível com o produto similar ou equivalente à marca referência mencionada no edital. - Acórdão nº 282/07, Plenário (Obra, influência do PIS, do Cofins e do ISS na composição do BDI, dispêndios com a administração local da obra como despesa direta e não no BDI, parcela do BDI atinente à administração central, inflação, despesas de contingências e imprevistos) Sumário: 4º Relatório de Acompanhamento Trimestral para o exercício de 2006 nas ações e obras relacionadas aos Jogos Pan-Americanos de 2007. [...]. Relatório do Ministro Relator [...] III - VILA MILITAR (DEODORO) 34. Na última fiscalização restaram as seguintes pendências para serem tratadas no presente trabalho: 100. Devemos consignar que a Cláusula Décima [...] prevê, em sua alínea ‘d’, a possibilidade de o Ministério do Esporte efetuar pagamento diretamente a empresa subcontratada que comprove sua regularidade jurídica e fiscal. 101. No entanto, não há como tal previsão ser concretizada, uma vez que não existe vínculo contratual entre o contratante e a subcontratada e o empenho deve ser, necessariamente, emitido em nome do contratado. [...] 102. É importante ressaltar que, no detalhamento do BDI da empresa vencedora, consta uma observação no sentido de que os valores informados para os impostos consideraram o faturamento direto de parte dos materiais e serviços, sem especificá-los. Esta condição está parcialmente respaldada, com relação aos serviços, na antes mencionada alínea “d” da Cláusula Décima Quarta – Do Pagamento, que, conforme apontado, foi considerada irregular. No que diz respeito aos materiais não existe qualquer respaldo editalício. [...] Solicitou também as seguintes providências:

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- retirada da cláusula que prevê o faturamento direto para os terceirizados, sem alterar o BDI proposto; [...] Em resposta ao Ministério dos Esportes (ME) (fl. 233, anexo 6), a Camargo Corrêa apresenta o detalhamento do BDI utilizado e informa (fls. 152/154, anexo 13) que, quando da realização da proposta, foi considerada uma redução de 23% nos impostos (PIS, COFINS e ISS), em função da possibilidade de faturamento direto para serviços terceirizados. Por isso, alega que, se for retirada a cláusula permitindo o pagamento direto à subcontratada, será necessária a adoção de novo BDI, que passaria de 34,08% para 36,12% (fls. 152/153, anexo 13). [...] 38. Inicialmente cabe dizer que para o caso em tela não cabe aumento no valor do BDI em função da retirada da cláusula que permite o faturamento direto à subcontratada. No novo BDI apresentado (36,12%), a contratada considerou a alíquota de 3% para o ISS (Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza), fazendo esse percentual incidir sobre o custo total da obra. Entretanto, conforme artigo 17 da Lei nº 691/84 (Código Tributário do Município do Rio de Janeiro), para serviços referentes a obras de construção civil, não se inclui na base de cálculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo prestador. Destarte, considerando que nesses empreendimentos, o valor dos materiais equivale a aproximadamente 60% do seu valor total, conclui-se que o ISS deve incidir somente sobre 40% do preço da obra. Utilizando a alíquota de 3%, o valor de ISS a ser inserido na fórmula do BDI deveria ser 1,2% (40% x 30%), o que resulta em um percentual de 33,54% (vide planilha abaixo). Ressalvadas as aproximações feitas, o BDI com o ISS correto (33,54%) é ainda menor que aquele utilizado na proposta da contratada (34,08%), não cabendo portanto a solicitação de reequilíbrio econômico-financeiro para o contrato, em função da impossibilidade de pagamento direto à subcontratada. [...]. 85. Vale observar que os dispêndios com a Administração Local são mensuráveis, pois dependem do tempo de execução da obra e, por isso, devem ser apropriados como custo direto do empreendimento. Essa tese é defendida em alguns processos do TCU (por exemplo os TC nº 009.484/2006-2, nº 007.722/2006-7 e nº 012.577/2006-5) e também em estudos apresentados pelo Sinduscon/SP e pelo Sinduscon/BA, nos trabalhos denominados “Nova Conceituação do BDI” e “Metodologia de Cálculo do Orçamento de Edificações”. 86. As despesas com a Administração Local das obras de Deodoro foram apropriadas tanto no BDI quanto no custo direto do empreendimento. [...] 4.4.1.3. Administração Central 105. A taxa de Administração Central é resultado do rateio das despesas do escritório central da construtora entre as várias obras que a empresa estiver executando no momento. Esse percentual é tão menor, quanto mais independente a obra for com relação à sede, ou seja, a taxa diminui à medida que se aumenta o porte da obra e, conseqüentemente, Administração Local do empreendimento. 106. O valor previsto no BDI para a Administração Central das obras de Deodoro é de 4% do custo direto (R$2.294.110,28). Conforme já apontado em tópico anterior, já existe um aporte significativo de recursos para atender a Administração Local dessa obra. Apenas a título de comparação, as obras rodoviárias, em função de sua distância aos grandes centros, também costumam ter uma estrutura local bastante independente da sede da construtora. Para esse tipo de construção, o Sistema de Custos de Obras Rodoviárias do DNIT (SICRO 2) adota o percentual de 1,5% para a Administração Central. [...]. 109. Porém, o que mais chama a atenção é o componente “Previsão de Inflação”. Esse tipo de despesa não pode fazer parte do BDI, visto que a variação do custo de produção deve ser retratada por meio de critério de reajuste (inciso IX do artigo 40 da Lei nº 8.666/93), indicado no instrumento convocatório. [...] 113. As despesas de contingências consistem em uma provisão de recursos para fazer frente a imprevistos. Parte desses riscos contratuais são cobertos pela contratação de seguros e outra parte, pode ser contemplada em uma verba interna, como despesa indireta inclusa no BDI. A Tabela de Composições de Preços para Orçamentos (TCPO) sugere para contratos de empreitada por preço unitário com construtores experientes o percentual entre 0,5% e 1,5% do custo direto. No estudo

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“Benefícios e Despesas Indiretas” de Mendes, André e Bastos, Patrícia, publicado na Revista do TCU nº 88, sugere-se uma taxa de 1% para cobrir seguros e imprevistos. [...] Acórdão 9.2. determinar ao Ministério do Esporte que: 9.2.1. em relação às obras do Complexo Esportivo de Deodoro (Contrato Administrativo ME / nº 06/06): [...]. 9.2.1.2. comprove a adequação do valor previsto no BDI para remunerar a Administração Local, bem como, demonstre a conformidade dos valores contratados para os serviços “Administração da Obra”, “Equipamento de Apoio / Transportes Internos / Operação e Manutenção do Canteiro” e “Fornecimento de Recursos” (itens 01.02.06, 01.02.04 e 01.02.03 da planilha contratual), confrontando todas as despesas alocadas nesses itens e no BDI, de forma a comprovar não só a inexistência de duplicidade de orçamentação, como também adequação desses custos à realidade da obra; 9.2.1.3. apresente justificativas para a inserção do item “Previsão de Inflação” no BDI aplicado na planilha contratual; 9.2.1.4. apresente as apólices dos seguros a fim de comprovar os valores declarados no detalhamento do BDI (Seguro de Risco de Engenharia, no valor de R$407.562,45 e Seguro Performance Bond, no valor de R$230.695,73). 9.2.1.5. apresente justificativas para o valor previsto no BDI do Contrato para a remuneração do item “Contingência”, comprovando a sua adequação; 9.2.1.6. apresente justificativas de forma a comprovar a adequação do valor previsto no BDI do Contrato para a remuneração do item “Despesas com Representação”; - Acórdão nº 152/07, Plenário (obra, distorções em preços unitários e no BDI, sobrepreço) Relatório do Ministro Relator Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Construtora OAS Ltda. contra comandos contidos no Acórdão TCU nº 2006/06, Plenário, proferido nos autos desta tomada de contas especial, que cuida de dano ao erário ocorrido na gestão de recursos destinados à realização das obras de reforma e ampliação executadas no Aeroporto Internacional Luiz Eduardo Magalhães – AILEM, sediado na cidade de Salvador/BA. [...] Recentemente, em Voto proferido por este Relator, nos autos do TC nº 008.264/2005-6, que conduziu o Tribunal a prolatar o Acórdão nº 865/06, Plenário, ponderei que distorções em preços unitários e em parcelas integrantes do BDI não autorizavam a conclusão de ter havido sobrepreço naquela obra. Exatamente porque, a despeito de tais ocorrências, as condições originais da contratação foram satisfatórias e os benefícios dela decorrentes foram preservados ao longo da execução contratual. - Acórdão nº 62/07, Plenário (obra, explicitação da composição do BDI nas planilhas orçamentárias e nas propostas dos licitantes) Sumário: [...] 4. As planilhas de referência e as propostas dos licitantes devem conter a discriminação de todos os custos unitários envolvidos, com a explicitação da composição do BDI utilizado na formação dos preços. 5. Os Serviços Sociais Autônomos, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, não estão sujeitos à estrita observância da referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados. Voto do Ministro Relator [...] impende verificar os motivos que levaram a desclassificação da empresa Vereli Engenharia Ltda., que, [...], não teria apresentado valor do índice de BDI — Benefícios ou Bonificações e Despesas Indiretas — e seu respectivo valor nas planilhas de preços. [...] 10. Com efeito, o Anexo I do Edital traz, na Planilha Orçamentária de Custos, de forma destacada, o valor do índice de BDI equivalente a 20% (fls. 21/25, Anexo I), portanto, em que pese o cer­ tame ser do tipo menor preço por empreitada global, é razoável depreender que a empresa

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deveria ter observado corretamente as exigências contidas no aludido Anexo, em ordem a fazer constar de sua proposta o valor ou percentual do BDI. Ademais, conceitualmente, BDI é taxa correspondente não só as despesas indiretas, mas também ao lucro, que aplicada ao custo direto de um empreendimento, eleva-o a seu valor final. 11. Por pertinente, trago à colação aresto do Acórdão nº 1.881/05, Segunda Câmara, que determinou ao órgão então fiscalizado que “quando da elaboração das planilhas de referência nos próximos certames, discrimine todos os custos unitários envolvidos, explicite a composição do BDI que está sendo utilizado na formação dos preços e exija que os licitantes façam o mesmo em relação às suas propostas”. Acórdão 9.2. determinar ao Senai/DF que — visando a alcançar a proposta mais vantajosa nas contratações efetivadas pela instituição, em observância aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, dentre outros, consoante o art. 37, caput, da Constituição Federal e o art. 2º de seu Regulamento de Licitações e Contratos — atente, por ocasião das futuras licitações, para as seguintes determinações: [...] 9.2.5. quando da elaboração das planilhas de referência, discrimine todos os custos unitários envolvidos, explicite a composição do BDI que está sendo utilizado na formação dos preços e exija claramente que os licitantes façam o mesmo em relação às suas propostas; - Acórdão nº 2.360/06, Plenário (obra, BDI, execução da obra por órgão público) Sumário: Relatório de auditoria decorrente de solicitação do Congresso Nacional. Obra rodoviária. Sobrepreço. BDI não-condizente com natureza pública do órgão executor do ajuste. [...]. Voto do Ministro Relator 16. Com relação à taxa de Benefícios e Despesas Indiretas – BDI, a Secex/RO quer referir-se ao fato de que o 5º BEC não aufere lucros nem paga certos tributos que integram a taxa-padrão vigente no DNIT. Com isso, a Unidade entende que, ao avaliar os serviços previstos nos Acordos de Cooperação pelos preços orçados pelo DNIT, não se está considerando a natureza pública do referido batalhão. 17. [...]. De fato, se a cooperação dar-se-á a preços de mercado, é de se perguntar que vantagem aufere o DNIT de tais avenças, quando se sabe que, em recorrendo ao mercado para a realização de suas obras, o DNIT não só poderia conseguir descontos relevantes sobre o orçamento elaborado com base em seus preços de referência, como estaria assegurando efetivo controle sobre a atuação da empresa privada, por meio das cláusulas contratuais. [...]. A ocorrência, no entanto, enseja a que se transmita recomendação ao DNIT no sentido de que, caso haja a necessidade de o DNIT delegar parte das obras a seu cargo aos batalhões de engenharia do Exército, procure inserir, nos acordos de cooperação pertinentes, cláusulas econômicas ao menos assemelhadas às que o DNIT obteria se recorresse ele mesmo ao mercado. Acórdão 9.2. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT e ao Departamento de Engenharia e Construção do Exército, para conhecimento, e para que possa ser reavaliada, em conjunto, a manutenção da política de firmar, entre si, acordos de cooperação técnica e financeira para execução de obras rodoviárias da exclusiva competência daquela autarquia, sem qualquer vantagem para esta, especialmente naqueles trechos já plenamente integrados à vida econômica das regiões por eles atravessadas, para os quais torna-se muito mais justificável, inclusive do ponto de vista econômico, a execução indireta de tais obras, por meio de empresas privadas; - Acórdão nº 2.067/06, Plenário (obra, aquisição de equipamentos e mobiliário, nãofracionamento) Sumário: [...] 1. Constitui-se irregularidade grave a ausência de realização de licitação autônoma para compra de equipamentos, sem justificativa adequada, no âmbito da realização de obras públicas, quando comprovada a viabilidade técnica e econômica do parcelamento do objeto licitado.

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2. A taxa de BDI utilizada na obra não deve incidir sobre os equipamentos quando a realização de uma única licitação para obras e equipamentos for adequadamente justificada. Acórdão 9.1. determinar ao TSE, com fulcro no art. 23, §1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, e na jurisprudência dominante desta Corte, consubstanciada nos Acórdãos ns. 259/03, 1.914/03 e 446/05, todos do Plenário, que, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, observe a necessidade de realização de licitação autônoma para aquisição de equipamentos e serviços, quando for comprovada a viabilidade técnica e econômica do parcelamento do objeto licitado; - Acórdão nº 2.062/06, Plenário (serviços, publicidade, forma de contratação) 9.1.3. normatize os editais de licitação e os contratos na área de publicidade e propaganda, bem como oriente sua execução, de modo a assegurar que: 9.1.3.1. o objeto da contratação seja claramente definido, a partir de projeto básico, formulado em consonância com o Plano Anual de Comunicação (PAC), sob responsabilidade dos integrantes do Sistema de Comunicação de Governo do Poder Executivo Federal – Sicom, e com a Lei nº 8.666/93, especificando todas as ações publicitárias a serem executadas no âmbito do contrato; 9.1.3.2. o objeto delimite com precisão os serviços e produtos a serem adquiridos e não inclua itens indeterminados, a exemplo de: “outras ações destinadas a subsidiar ou orientar os esforços publicitários” e “demais serviços destinados ao atendimento das necessidades de comunicação do contratante”; 9.1.3.3. o processo seja instruído com orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição dos seus custos unitários, conforme previsto nos incisos I e II do §2º do artigo 7º da Lei nº 8.666/93; 9.1.3.4. a contratação de serviços de publicidade e propaganda seja realizada sob os regimes permitidos pela legislação que rege a matéria, vedada a utilização de regime de administração contratada, por falta de amparo legal e por contrariar reiteradas deliberações deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 387/01, 445/03 e 898/04, todos da 2ª Câmara; 9.1.3.5. os procedimentos licitatórios resultem na adjudicação de cada item ou conta publicitária a um único licitante; 9.1.3.6. sejam implantados mecanismos efetivos de controle, no âmbito da Administração Pública Federal, em cumprimento ao que dispõem o artigo 63 da Lei 4.320/64 e o artigo 55, §3º, da Lei nº 8.666/93, para comprovar a execução dos serviços, inclusive com: 9.1.3.6.1. controle das inserções de veiculações; 9.1.3.6.2. exigência de comprovação da execução de serviços subcontratados; 9.1.3.6.3. verificação da validade das três propostas apresentadas como condição para subcon­ tratação de serviços; 9.1.3.6.4. verificação da adequação dos preços subcontratados em relação aos de mercado; 9.1.3.6.5. cumprimento de cláusulas contratuais relativas aos percentuais devidos à agência e às condições da subcontratação; 9.1.3.7. as minutas de contratos contenham cláusulas que: 9.1.3.7.1. exijam das agências de publicidade contratadas a realização de negociações com veículos de comunicação e com fornecedores, com vistas à obtenção de descontos e bônus em função do volume de recursos despendido, prevendo a obrigatoriedade de participação de representante da Administração Pública nessas negociações; 9.1.3.7.2. vedem a subcontratação de serviços afetos à criação/concepção das ações de publicidade; - Acórdão nº 2.060/06, Plenário (serviços, publicidade, patrocínio a eventos) 9.3.3. observe os termos do Decreto nº 4.799/03, art. 9º, §1º, que estabelece não haver obrigatoriedade de intermediação de agência de publicidade nas ações de promoção, inclusive patrocínios, e faça constar, nos processos em que seja admitida essa intermediação, justificativa prévia que comprove ser essa opção a mais vantajosa;

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9.3.4. somente efetue o pagamento de patrocínio por meio de agências de publicidade nos casos em que comprovar terem elas prestado algum tipo de serviço necessário a tornar viável essa atividade; 9.3.5. faça constar de todo processo de patrocínio motivação bastante que justifique a escolha da entidade ou evento a ser patrocinado, bem como análises de custo/benefício ou outro exames que demonstrem a razoabilidade dos valores envolvidos; - Acórdão nº 2.054/06, Plenário (alienação, material bélico) Sumário: Consulta. Licitação. Alienação de bens bélicos inservíveis. Observância aos comandos gerais das alienações públicas. Arquivamento. A alienação de ativos bélicos inservíveis deve obedecer aos comandos gerais aplicáveis às alienações da administração pública. Voto do Ministro Relator [...] 10. Como se vê, os dispositivos constitucionais e legais que regem a alienação de bens públicos não estabelecem nenhum procedimento especial para a alienação de aeronaves militares (e seus respectivos armamentos, equipamentos e peças de reposição). Da mesma forma, não conferem tratamento especial a alienações dirigidas a governos estrangeiros. 11. Assim, em que pesem as suas particularidades, tais alienações devem obedecer aos comandos gerais aplicáveis às alienações da administração pública. Esse foi o entendimento firmado pelo Tribunal na Decisão nº 655/95, Plenário supratranscrita, ou seja, o desfazimento desses ativos militares (ainda operacionais), deve ser precedido de regular processo licitatório, admitida a venda direta na hipótese do art. 24, inciso V, da Lei nº 8.666/93. [...] 15. Entretanto, caso a administração, considerando as especificidades do desfazimento de ativos militares com capacidade operacional e todas as implicações dessas alienações nas relações internacionais do País, demonstre inequivocamente ser determinado comprador o único qualificado para o bem que se pretende alienar, inexigível será a licitação, nos termos do caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Aliás, esse artigo assegura a inexigibilidade de licitação, quando houver inviabilidade de competição, em toda e qualquer situação, independentemente do objeto. Acórdão 9.1. conhecer da presente consulta, nos termos do art. 264 do Regimento Interno/TCU; 9.2. responder ao consulente que: 9.2.1. a alienação de ativos bélicos inservíveis dependerá de licitação prévia que tenha sido precedida da avaliação dos bens e da demonstração do interesse público em sua consecução; 9.2.2. a alienação poderá ser realizada diretamente nos seguintes casos: 9.2.2.1. quando não acudirem interessados na licitação inicial e esta não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, desde que mantidas as condições do certame frustrado, consoante inciso V do art. 24 da Lei nº 8.666/93; 9.2.2.2. se a licitação trouxer risco para a segurança nacional, estiver prevista anteriormente em decreto presidencial, editado após audiência do Conselho de Defesa Nacional, na forma do inciso IX do art. 24 da Lei nº 8.666/93; 9.2.2.3. se for demonstrada a inviabilidade da competição, nos termos do caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93; 9.3. arquivar o presente processo. Acórdão nº 1.899/06, Plenário (obra, não-fracionamento, competitividade) 9.3. determinar à Prefeitura Municipal de Porto Velho/RO, com fundamento no art. 43 da Lei nº 8.443/92 e no art. 250 do Regimento Interno/TCU, que: [...] 9.3.2. ao realizar nova licitação para as obras de infra-estrutura em vias urbanas, objeto da concorrência em exame, atente para o disposto nos §1º, 2º e 5º do art. 23 da Lei nº 8.666/93, dividindo-as em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado local e regional e à am­ pliação da competitividade, preservando, em cada licitação, a modalidade pertinente ao conjunto;

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- Acórdão nº 1.622/06, Plenário (obra, erros comuns na composição do BDI) Sumário: Fiscobras 2006. Relatório de levantamento de auditoria nas obras de construção de rodovias federais no Estado do Paraná. Irregularidades na planilha de preços. Falta de orçamento detalhado do custo de serviços. Indícios de BDI excessivo. [...]. Acórdão: 9.3. [...] determinar a audiência dos Srs. [...], para que, [...], apresentem razões de justificativa acerca das seguintes irregularidades: 9.3.6. constatação de indício de BDI excessivo [...], além das seguintes impropriedades: 9.3.6.1. previsão concomitante no BDI de despesas com “Administração Local - 12%” e “Administração Central - 5%”, sem qualquer detalhamento das despesas incluídas, [...], gerando indícios de duplicidade de despesas ou de inclusão de despesas indevidas; 9.3.6.2. ausência da devida discriminação e detalhamento, bem como das indispensáveis justificativas, para inclusão, no BDI, de despesas com “Seguros e Garantias - 1,50 %”; 9.3.6.3. ausência de amparo para inclusão de despesas com “Imposto de Renda e Contribuição Social - 2,20%”, em decorrência de que tais tributos não estão adstritos, diretamente, ao faturamento decorrente da execução/prestação de determinado serviço, mas, por outro lado, têm correlação com o desempenho financeiro da empresa contratada; 9.3.6.4. ausência do devido detalhamento das despesas com “Impostos - 7,03%”, sobretudo se considerada a inclusão, em separado, de rubrica prevendo gastos com “Imposto de Renda e Contribuição Social - 2,20%”, aliada à impossibilidade de inclusão de custos adstritos ao ISS no BDI para serviços terceirizados em função da não-ocorrência do respectivo fato gerador; - Acórdão nº 1.595/06, Plenário (obra, orientação quanto às parcelas que devem compor o BDI, inclusive em atenção à natureza do item sobre o qual incidirá - serviços, materiais ou equipamentos) Sumário: Representação. Adaptação da plataforma “P-34”. [...]. Erros na formulação do orçamento. Inclusão indevida de tributos. [...]. Percentual de BDI a ser adotado. [...]. Duplicidade de BDI. [...]. 3. O percentual de Bônus e Despesas Indiretas – BDI a ser adotado, por não ser diretamente mensurável, deve levar em consideração as especificidades de cada contrato, não devendo ser prefixado no edital, sob pena de restringir a obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração. [...]. 8. O pagamento antecipado, a ausência de descrição e de quantitativo dos subitens dos serviços e a incidência de BDI em duplicidade sobre os custos de mão-de-obra ensejam a aplicação de multa aos responsáveis. Acórdão 9.5. determinar à Petrobras que: [...]. 9.5.8. atente, nas futuras licitações, para os percentuais aplicados de BDI sobre serviços, materiais e equipamentos, de forma a corrigir eventual distorção comparativamente aos preços de mercado, avaliando quanto a estes dois últimos (materiais e equipamentos) a possibilidade de a própria Companhia reavaliar as compras de equipamentos e materiais ou promover a sistemática de pagamento direto aos fornecedores, buscando reduzir os custos de aquisição; [...]. 9.5.11. exclua dos seus orçamentos parcelas relativas ao IRPJ e à CSLL, bem como oriente as licitantes, em seus editais, que tais tributos não deverão ser incluídos no BDI, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que onera pessoalmente o contrato, não devendo ser repassado ao ofertado, conforme, inclusive, conclusões do setor jurídico da estatal, mediante o DIP SEJUR/DITRIB 37216/97 e DIP/Jurídico/JFT 4391/03; - Acórdão nº 1.519/06, Plenário (obra, qualificação econômico-financeira, exigências excessivas) Sumário: [...] 2. É grave a irregularidade consistente na previsão em edital de licitação de obra pública de exigências excessivas ou descabidas, devendo a Administração justificar os critérios apresentados para fins de habilitação de licitantes, a título de demonstração de capacitação técnica e de aferição de qualificação econômico-financeira.

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Acórdão 9.3. determinar ao Departamento de Polícia Federal que nas próximas contratações de obras e serviços envolvendo recursos federais: [...] 9.3.2. utilize, nos Editais que elaborar, critérios objetivos, usualmente adotados em Contabilidade, para aferir a qualificação econômico-financeira das licitantes; - Acórdão nº 1.451/06, Plenário (obra, percentual relativo ao ISS estabelecido pelo município prevalece em relação aquele previsto no BDI) Sumário: Nos pagamentos efetuados aos contratados a título de ISS deve ser considerada a alíquota real estabelecida pelos municípios envolvidos, e não aquela considerada no BDI da empresa. Voto do Ministro Relator [...] 4. Destaco também que parte dos problemas em epígrafe já foi objeto de determinações desta colenda Corte de Contas que, no item 9.6.2 do Acórdão nº 583/03, Plenário, alterado pelo Acórdão nº 2.065/04, Plenário, determinou ao DNIT, quanto ao Contrato PD-21001/01-00, que verifique a correção dos pagamentos efetuados à contratada a título de ISS, levando em conta as alíquotas reais estabelecidas pelos municípios envolvidos, e proceda, se for o caso, aos acertos pertinentes nas próximas faturas. [...] Acórdão 9.1. determinar à Superintendência Regional do DNIT no Estado do Sergipe que: 9.1.1. comprove, perante este Tribunal, no prazo de 30 dias, os recolhimentos feitos pela empresa contratada TOP Engenharia Ltda., a título de ISS, nos valores de R$20.212,22 (referente a mar. 2006; NF nº 403) e R$3.980,79 (referente a abr. 2006, NF nº 420) à Prefeitura Municipal de Laranjeiras/SE, com vinculação expressa no documento de arrecadação que este pagamento refere-se a diferença de ISS das Medições Provisórias nº 25 e 26 do Contrato PG-248/99-00; - Acórdão nº 1.387/06, Plenário (obra, aquisição de equipamentos e mobiliário, nãofracionamento) 9.1. determinar ao Ministério Público do Trabalho que, antes de publicar o Edital para a construção da obra de seu novo edifício-sede, observe os seguintes comandos: [...] 9.1.6. proceda às seguintes verificações e/ou correções na planilha orçamentária do projeto básico entregue pela empresa vencedora da Concorrência nº 03/05: [...] 9.1.6.7. não tolere a presença de itens de mobiliário na planilha de preços da obra posto que não são elementos construtivos; 9.1.6.8. avalie a conveniência de lançar pregão ou outra modalidade de licitação para a aqui­sição dos equipamentos de cozinha, como forma de prestigiar o parcelamento e ampliar a compe­titi­ vidade do certame – art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 1.142/06, Plenário (alienação de imóveis, fundação pública, Lei nº 8.666/93) Sumário: Pedido de reexame em levantamento de auditoria. Fundação pública. Alienação de bem imóvel. Ausência de regulamento próprio para realização de licitações. Negado provimento. A ausência de regulamento próprio para realização de licitações implica na necessidade de observância dos dispositivos contidos na Lei nº 8.666/93, segundo os quais as alienações de bens imóveis da Administração Pública devem ser precedidas de processo licitatório. Voto do Ministro Relator [...] 6. De fato, consoante exposto nos pareceres exarados nos autos, na ausência de regulamento próprio para realização de licitações, a Fundação Habitacional do Exército, na condição de fundação pública, está submetida, obrigatoriamente, à observância dos dispositivos contidos na Lei nº 8.666/93, segundo os quais as alienações de bens imóveis da Administração Pública devem ser precedidas de processo licitatório.

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Acórdão 9.1. com fundamento no art. 48 da Lei nº 8.443/92, c/c os arts. 285, §1º, e 286 do Regimento Interno/ TCU, conhecer do presente Pedido de Reexame para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo inalterado o Acórdão TCU nº 1.149/03, Plenário; - Acórdão nº 772/06, Plenário (obra, aplicação de normas de organismos internacionais em licitações) Sumário: Levantamento de auditoria. Convênio. Implantação do sistema adutor do garrincho no Estado do Piauí. Irregularidades em licitações. Confirmação de medida cautelar. Multa. 1. Mesmo quando admitida a aplicação de normas e procedimentos de organismo financeiro internacional em licitações públicas, não podem essas normas serem interpretadas pelos gestores de modo a acarretar atos lesivos à Administração; 2. A não divulgação de orçamento detalhado macula o procedimento licitatório e constitui ato praticado com grave infração à norma legal. Voto do Ministro Relator 8. Os responsáveis foram chamados ao processo para explicar exigência editalícia tida pela equipe de fiscalização como restritiva à ampla concorrência. O item questionado colocava como demonstração de qualificação técnica a comprovação do fornecimento de bens de natureza e escopo similares (tubos e conexões) em pelo menos dois contratos nos últimos três anos. 9. Lograram os responsáveis demonstrar que essa exigência decorria de orientação do Banco Mundial, entidade financiadora do empreendimento. Ora, em se tratando de empréstimo internacional, as normas e procedimentos daquela entidade quanto a critérios de seleção da proposta mais vantajosa podem ser aceitos, por força do disposto no art. 42, §5º, da Constituição Federal. 10. Ademais, contrariamente ao entendimento da unidade técnica, não considero desarrazoada a exigência — a título de demonstração da capacidade de cumprir o contrato — de a empresa licitante demonstrar ter fornecido bens da mesma natureza em pelo menos dois contratos nos últimos três anos. Em sendo empresa do ramo de tubos e conexões estabelecida solidamente no mercado, o que é desejável para resguardar o interesse público no correto fornecimento dos bens, não haveria nenhuma dificuldade para nenhum licitante idôneo do ramo em demonstrar o cumprimento do critério em causa, não havendo que se falar em restrição ao caráter competitivo do certame. - Acórdão nº 717/06, Plenário (serviços, máquinas de reprografia, especificação, falta de razoabilidade) Voto do Ministro Relator 2. A peça recursal em apreço é de autoria da Xerox Comércio e Indústria Ltda., empresa contratada pela Administração do STJ, mediante o Pregão nº 76/04, a fim de realizar serviços de reprografia para o citado órgão.[...] 4. A recorrente procura, nesta oportunidade, descaracterizar a existência de restrição do certame licitatório, que fora apontada pela autora da Representação em dois pontos do edital. São eles: o tipo de licitação adotado — menor preço global; e a exigência de equipamentos de cópias em preto e branco, cuja velocidade mínima fosse de 130 páginas por minuto (ppm). 5. Apenas o segundo quesito está a exigir considerações suplementares, tendo em vista que o primeiro tópico já foi esclarecido, por ocasião do julgamento anterior deste processo. O TCU, naquela oportunidade, acatou as justificativas apresentadas pelo STJ. 6. Acerca da exigência mencionada, restou exaustivamente demonstrado nos autos que a mesma não correspondia às reais necessidades do órgão contratante, nem da Administração Federal como um todo, o que denota a falta de razoabilidade para se atingir o objetivo do contrato. Tais observações ratificam a restrição apontada, nos termos do §1º, inciso I, do art. 3º da Lei nº 8.666/93 [...].

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10. No caso concreto sob enfoque, esta Corte de Contas detectou ilegalidade de requisito do edital destinado ao Pregão Presencial nº 76/04, relacionada à exigência de que a impressora tivesse a velocidade de, no mínimo, 130 ppm. Restou comprovado nos autos que a maior média mensal de produção em 2004 foi de 56 páginas por minuto (ppm), num mês considerado de grande volume de trabalho. A média alcançada ficou muito aquém da capacidade de produção que foi exigida no edital. - Acórdão nº 617/06, Plenário (projeto executivo) 9.4. enviar cópia deste acórdão, acompanhado do voto que o fundamenta, aos Presidentes do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, sugerindo, ao descortino dessas autoridades, a adoção de medidas tendentes a: [...] 9.4.2. alterar a Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), no sentido de fazer constar dispositivo que exija a prévia elaboração de projeto executivo para licitação e contratação de obras públicas de maior vulto (custo superior a determinado valor especificado na lei), sem reduzir as exigências já existentes, em termos de projeto básico, para as demais obras; - Acórdão nº 486/06, Plenário (Serviço, projeto básico, orçamento detalhado, preços unitários, licitação para serviços de manutenção, peças de reposição) 9.2. [...] determinar à Diretoria Regional da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos no Rio Grande do Sul – ECT/DR/RS que: 9.2.1. atente que as licitações para contratação de serviços devem ser precedidas de aprovação de projeto básico pela autoridade competente, devendo conter orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, conforme determina o §2º do art. 7º da Lei nº 8.666/93; 9.2.2. inclua, nas licitações destinadas à contratação de serviços de manutenção de máquinas, equipamentos e veículos, não só o custo de mão-de-obra mas também o de fornecimento de peças, de forma a cumprir o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, o art. 2º da Lei nº 8.666/93, bem como a orientação contida na Decisão nº 764/00, Plenário, sob pena de se caracterizar fuga ao procedimento licitatório; - Acórdão nº 292/06, Plenário (obra, fixação no edital de licitação do BDI a ser pago relativamente ao material betuminoso fornecido por terceiro, vinculação do contrato decorrente) Sumário: Relatório de auditoria. Pedido de reexame. Obras de pavimentação asfáltica. BDI previsto em edital. Repactuação. Aplicação da Portaria 812/97 – DNER. Provimento parcial. 1 - Em regra, estando prevista, no edital de licitação para contratação de obras de pavimentação asfáltica, a incidência de percentual único de BDI referente a materiais betuminosos, válido para toda a planilha contratual, não é exigida a repactuação do contrato para reduzir o referido percentual. 2 - Os contratos originados de licitações ocorridas antes da edição da Portaria 812/97 – DNER, em que se previa a bonificação de 15% (quinze por cento) sobre o preço de aquisição dos materiais betuminosos, e que foram posteriormente alterados para inclusão de previsão de pagamento do fornecimento de materiais betuminosos com incidência do BDI pleno, válido para outros itens contratuais, devem ser repactuados de forma a retornar ao modo de pagamento previsto no edital de licitação, inclusive quanto às parcelas já medidas e ou pagas, instaurando as competentes tomadas de contas especiais nos casos em que não for viável a repactuação ou a devolução admi­ nistrativa dos recursos pagos a maior. Voto do Ministro Relator [...] 4. Quando da discussão que redundou no Acórdão TCU nº 2.087/04, Plenário, entendeu-se que a redução do BDI a 15% só deve ocorrer nos contratos em que o edital da licitação de origem já previa esse mesmo percentual, a ser aplicado, exclusivamente, sobre o fornecimento ou a aquisição dos materiais betuminosos.

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5. Assim, se o edital de origem já previa a incidência de um percentual único, válido para toda a planilha contratual, não há como compelir o gestor à repactuação do contrato, na medida em que a sistemática de pagamento prevista no edital influencia, por decorrência lógica, a elaboração da composição de preços das propostas. Ao oferecer sua proposta de preço na licitação, a empresa licitante o faz de acordo com as regras estabelecidas, compensando eventuais ganhos decorrentes da aplicação de um BDI único com reduções no custo direto de outros itens de modo a apresentar uma composição mais vantajosa e vencer a competição. 6. Dessa forma, se o edital previa o pagamento do fornecimento de acordo com a sistemática antiga, pelo valor da nota fiscal de compra mais bonificação de 15%, vindo o contrato, posteriormente, a dispor a incidência do BDI pleno, válido para os demais itens da planilha, impõe-se a devolução, uma vez que a alteração equivaleria a uma majoração injustificada do preço do serviço. 7. O mesmo não ocorre se o edital já previa o pagamento do fornecimento por meio de BDI único. Nesse caso, a imposição de uma repactuação prevendo o pagamento pela bonificação reduzida de 15% corresponderia a uma injustificada redução dos valores pactuados. - Acórdão nº 233/06, Plenário (compras, informática, indicação de marca, padronização, micro­ processador) Voto do Ministro Relator Segundo os esclarecimentos prestados, não houve exigência específica quanto à marca dos microcomputadores e sim uma definição clara de que determinado componente interno tenha uma característica específica, de forma a tornar a licitação por meio de pregão viável. Não assiste razão ao órgão. Muito embora os processadores Pentium e Athlon sejam, de fato, os mais comuns no mercado, não pode a Administração olvidar a possibilidade de existir outro modelo no mercado que atenda às necessidades do usuário. Assim, é primordial a definição das características dos processadores, e não a definição de marcas específicas. A vedação de preferência de marca, tratada no §7º do art. 15 e no caput do art. 25 não se limita ao bem adquirido, mas também a seus componentes. Interpretação restritiva poderia conduzir a processos licitatórios viciados, nos quais a definição de marca dos componentes poderia redundar em direcionamento dos certames. - Acórdão nº 224/06, Plenário (licença ambiental prévia, licença de instalação, momento para obtenção) Voto do Ministro Relator [...] enquanto a Licença Prévia é concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade, ou seja, durante a fase de elaboração do projeto básico, a Licença de Instalação pressupõe a aprovação, pelo órgão ambiental, desse projeto, bem como dos estudos ambientais relacionados ao empreendimento, atestando a sua adequação às medidas de repercussão ambiental propostas, antes de qualquer providência. [...] considerando que, de acordo com os arts. 6º, inciso IX, 7º, §2º, da Lei nº 8.666/93, as obras só poderão ser licitadas “quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório”, o qual, por sua vez, deve conter “o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e tendo em vista que a Concorrência nº 7/05 foi iniciada sem que houvesse sido concluído o licenciamento ambiental prévio do empreendimento e, por conseguinte, aprovado definitivamente o projeto básico pelo órgão ambiental, entendo que os esclarecimentos apresentados pelo gestor não foram suficientes para ilidir essa irregularidade”. - Acórdão nº 155/06, Plenário (obra, incidência de BDI em itens relativos ao fornecimento de equipamentos por terceiros à empresa contratada pela Administração) Sumário: Reforme 2004. Levantamento de Auditoria realizado nas obras de Implantação do Perímetro de Irrigação Tabuleiro de Russas – 2ª Etapa no Estado do Ceará. Contratação global para execução da obra e fornecimento de equipamentos. Determinação ao DNOCS para proceder a ajustes no BDI fixado para o contrato.

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Voto do Ministro Relator [...] 11. A questão que pretendo discutir com maior profundidade diz respeito à composição do BDI aplicável à aquisição de equipamentos, que, segundo o entendimento da unidade técnica, deveria ser diferenciado, já que se tratava de item a ser adquirido de terceiros pelo consórcio contratado. 12. Tal diferenciação no BDI geraria uma redução de aproximadamente R$2 milhões no valor inicial do contrato, principalmente em decorrência da supressão dos itens relativos a “Lucro Líquido”, “ISS”, “CPMF” e “Despesas Financeiras”. 13. Em princípio, tratando apenas dos aspectos jurídicos atinentes à questão do BDI, parece-me ter faltado fundamentação legal no ponto de vista defendido pela unidade técnica, especialmente no que diz respeito ao item “Lucro Líquido”, suprimido da planilha orçamentária sem a exposição de motivos ou argumentação jurídica pertinente. Nesse sentido, imperativo manifestar meu posicionamento acerca do tema. 14. Caso prospere a tese de não-incidência de lucro sobre o fornecimento dos equipamentos em questão, o consórcio contratado estaria admitindo para si um ônus desnecessário, haja vista que a sobrevivência de qualquer empresa no sistema capitalista depende precipuamente da obtenção de lucro. Além disso, as obrigações contratuais forçam a contratada a arcar com todas as responsabilidades inerentes à entrega efetiva dos equipamentos, inclusive quanto ao seu perfeito funcionamento, à sua correta instalação, manuseio, armazenamento no canteiro de obras, gerenciamento dos contratos firmados com terceiros etc. 15. Não se afigura razoável demandar do consórcio a assunção de todas as obrigações contratuais em relação a equipamentos que, no final, serão de sua responsabilidade, sem que para isso exista a contrapartida esperada, o lucro. Fosse assim estaria a Administração, em meu entendimento, exigindo da contratada a realização de um trabalho não remunerado, algo descabido no nosso modelo econômico. 16. No sistema capitalista, toda empresa visa ao lucro, e seguramente podemos afirmar que apenas aquelas que o conseguem se mantêm no mercado. Portanto a expectativa e a realização de lucro não é imoral, nem tampouco injusta, mas necessária para que nossa economia tenha o devido estímulo para produzir e, em conseqüência, aqueles que assim o fizerem sejam retribuídos por seu esforço. [...] 19. Considerando essa linha de argumentação, entendo não deva prosperar a tese de não-incidência de lucro sobre o item “fornecimento de equipamentos hidromecânicos, eletromecânicos, elétricos, hidráulicos e equipamentos on farm”. 20. Do mesmo modo, não houve fundamentação técnica ou jurídica para a exclusão de custos financeiros da composição do BDI, quais sejam, a CPMF e Despesas Financeiras. 21. Mais uma vez manifesto-me em desacordo com a Secex/CE. Não podem esses itens ser excluídos da planilha orçamentária, pois certamente irão fazer parte dos custos de aquisição dos equipamentos em tela, conforme responsabilidade contratual imposta ao consórcio. Os produtos serão adquiridos de terceiros, e para isso haverá um pagamento, o que implica em movimentação financeira e, conseqüentemente, na incidência de CPMF e na existência de despesas financeiras. 22. O único item que concordo deva ser excluído da composição do BDI é o relativo ao “ISS”, pela ausência de fato gerador para a incidência desse imposto. [...]. Acórdão 9.1. determinar ao DNOCS que, no prazo máximo de 45 dias: 9.1.1. promova, após negociação com o consórcio contratado, as pertinentes adaptações da planilha de custos do Contrato [...], de modo a fazer aplicar os percentuais de BDI de: 9.1.1.1. 39,4% (trinta e nove inteiros e quatro décimos por cento) sobre os custos referentes às obras e montagens de equipamentos hidromecânicos, eletromecânicos, elétricos, hidráulicos e equipamentos on farm; 9.1.1.2. 35,22% (trinta e cinco inteiros e vinte e dois décimos por cento) sobre o fornecimento de equipamentos hidromecânicos, eletromecânicos, elétricos, hidráulicos e equipamentos on farm; 9.1.2. alternativamente, na impossibilidade de realização das referidas medidas, adote as providências necessárias ao exato cumprimento do art. 71, inciso IX da Constituição Federal

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c/c o art. 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/93, no sentido da anulação da Concorrência nº 22/02 e, conseqüentemente, do Contrato nº 045/02, em razão da infringência ao Princípio da Eficiência previsto no art. 37 da Constituição Federal; - Acórdão nº 3.373/06, 1ª Câmara (alienação, doação, ilegalidade) Relatório do Ministro Relator 2.34. O objeto foi adquirido especificamente para doação, o que não encontra guarida no diploma legal mencionado, uma vez que ao administrador público só é lícito fazer aquilo que a lei expressamente autoriza. A doação neste caso é a opção remanescente em relação a outras formas de alienação, logo a contrario sensu não deve ser eleita como forma prioritária de alienação de bens móveis ainda que o bem já esteja incorporado ao patrimônio da Entidade. Não há, portanto, margem para a interpretação do dispositivo que conduza à autorização para aquisição de bens com o fito específico de doá-lo. 2.35. O Decreto nº 99.658/90, que regulamenta, no âmbito da Administração Pública Federal, o reaproveitamento, a movimentação, a alienação e outras formas de desfazimento de material, somente autoriza a doação de bem ocioso, antieconômico, irrecuperável ou adquirido mediante convênio: Acórdão 9.4. determinar ao Coren/PA que: 9.4.5. abstenha-se de doar bens móveis fora das hipóteses previstas do art. 15 do Decreto nº 99.658/90; - Acórdão nº 1.196/06, 1ª Câmara (compras, fracionamento, contratação de mais de uma empresa para o mesmo objeto) 9.5.2. se abstenha de contratar mais de uma empresa para o fornecimento do mesmo serviço, execução da mesma obra ou como fornecedora do mesmo produto, caso não sejam atendidos os requisitos dispostos no art. 23 da Lei de Licitações e Contratos, a saber: o fracionamento da licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala e tampouco modificação da modalidade de licitação; - Acórdão nº 3.514/06, 2ª Câmara (obra, participação do autor do projeto básico na licitação destinada à execução da obra) Sumário: [...] Julgam-se irregulares as contas dos responsáveis, com condenação em débito e multa, em face da participação do autor do projeto básico no certame e a sua posterior contratação para execução da obra, do superfaturamento de preços, da movimentação irregular dos recursos da conta específica do convênio e do recebimento definitivo de obra ainda inacabada. - Acórdão nº 1.847/05, Plenário (projeto básico e licenças ambientais) Voto do Ministro Relator [...] o projeto básico de um certame licitatório, nos moldes preconizados na Lei de Licitações, não é exigência meramente formal, para que se proceda a licitações de obras, nos termos do inciso I do §2º do art. 7º da mesma lei. A meu ver, a minúcia do inciso IX do art. 6º do Estatuto Licitatório revela a importância do tema para uma contratação, no sentido de que o projeto básico deve representar uma projeção detalhada do futuro contrato, com elementos suficientes para caracterizar a obra ou serviço a ser executado e informações relevantes sobre a viabilidade e a conveniência técnica e econômica do empreendimento examinado. Com efeito, vícios de imprecisão no projeto básico de uma licitação podem ensejar não apenas violação aos princípios da isonomia e da obtenção da melhor proposta, mas também distorções no planejamento físico e financeiro inicialmente previsto, com alterações contratuais supervenientes, que, em muitos casos, apenas aumentam a necessidade de aporte de recursos orçamentários e retardam a conclusão dos serviços.

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No caso em comento, o orçamento que acompanha o projeto básico da licitação, por não refletir fielmente o tipo de barramento a ser executado, deixou de contemplar, em sua totalidade, diversas especificações técnicas e serviços essenciais à execução do empreendimento, o que provocou alteração substancial nos custos da obra. Segundo levantamento da Secex/MG, ao término do contrato firmado para execução dos serviços, a Barragem Berizal terá, aproximadamente, 50% de sua execução física concluída, havendo necessidade de nova licitação para o término dos trabalhos. Esses dados, no meu entender, apenas corroboraram a constatação inicial da equipe de auditoria deste Tribunal, quanto à inadequação e deficiência do projeto básico utilizado pelo DNOCS [Departamento Nacional de Obras Contra as Secas] para contratação dos serviços. Relativamente à alegação do recorrente de que o inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666/93 não exigiria para a realização do certame licitatório a licença ambiental do empreendimento, mas, tão-somente, a elaboração de estudos técnicos preliminares, para subsidiar a elaboração do projeto básico, é necessário tecer algumas considerações. O inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666/93, ao definir os parâmetros para elaboração do projeto básico de uma licitação, dispõe que tal projeto será “elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento...”. Logo, a elaboração do projeto básico pressupõe a existência do estudo prévio de impacto ambiental ou um outro procedimento de avaliação do impacto ocasionado ao meio ambiente pelo empreendimento. [...] O art. 2º da Resolução Conama nº 1, de 23.01.1986, em atenção ao disposto na Lei nº 6.938/81, relaciona, de forma não exaustiva, os empreendimentos que, para serem licenciados, dependem da elaboração do Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e do respectivo Relatório de Impacto Ambiental (RIMA), dentre os quais se destaca a construção de obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como barragens para fins hidrelétricos e de saneamento. Nesses casos, segundo o art. 3º da Resolução Conama nº 237/97, para que a obra obtenha a prévia licença ambiental, deverá ser elaborado o estudo de impacto ambiental (EIA) e o respectivo relatório de impacto ambiental (RIMA). O EIA/RIMA constituem-se, pois, pré-requisitos para a licença ambiental, que se desdobra em três etapas distintas, de acordo com o momento do processo de contratação ou de execução da obra: licença prévia, licença de instalação e licença de operação. Consoante dispõe o art. 8º da Resolução nº 237/97, a licença prévia deve ser concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade, com a aprovação de sua localização e concepção. Nessa licença também são fixados requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de implementação do projeto. Logo, a elaboração do EIA/RIMA para a obtenção da licença ambiental prévia, nas hipóteses relacionadas na Resolução Conama nº 1/86, deve, necessariamente, preceder a conclusão do projeto básico da licitação, como requisito indispensável para a definição dos elementos necessários e suficientes para caracterizar obra ou serviço potencialmente danoso ao meio ambiente. Isso porque, nessa licença são definidos requisitos condicionantes para as próximas fases de elaboração e contratação do projeto. No caso em tela, a despeito da obra ter se iniciado em agosto de 1998, em outubro de 1999 o estudo de impacto ambiental e o respectivo relatório de impacto ambiental do empreendimento ainda não haviam sido concluídos. Além disso, até o último levantamento realizado por este Tribunal nos procedimentos de construção da Barragem Berizal, no âmbito do Fiscobras 2005, o órgão estadual de meio ambiente de Minas Gerais não havia concedido a licença prévia do empreendimento. - Acórdão nº 1.571/05, Plenário (obra, jogo de planilha) Voto do Ministro Relator 4. Com base nessa linha investigativa, foi feita a inspeção, que dirimiu a dúvida por mim suscitada anteriormente, confirmando fortes indícios de superfaturamento nos aditivos do Contrato A.JUR 12/00, os quais visaram ajustar os termos negociais às revisões do projeto.

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5. Segundo a análise apresentada pela Secex/PA, o superfaturamento foi constituído, sobretudo, do levado acréscimo de quantidades do item de escavação, carga e transporte de material com a utilização de motoscraper, contratados com preço acima do SICRO, em combinação com a retirada de bueiros, apreçados bem abaixo pela construtora. 6. Para impedir que isto acontecesse, a Setran/PA, que assumiu a gestão da obra por intermédio da celebração de convênio com a União, deveria ter se valido do estabelecimento de critérios de aceitabilidade de preços unitários, ao processar a licitação, consoante prescrito no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93. Todavia, assim não procedeu, admitindo que itens com preços individuais bastante superiores ou inferiores ao de mercado pudessem ser contratados. - Acórdão nº 1.071/05, Plenário (compras, especificações técnicas, fundamentação) Voto do Ministro Relator [...] a documentação juntada pela Secretaria Executiva de Segurança Pública do Estado do Pará traz elementos suficientes para justificar a necessidade de que os coletes balísticos referidos no item 1 do objeto do pregão em exame atendam às normas técnicas mencionadas [normas NIJ 0101.03, 0101.04 e 0115.00]. Os autos demonstram que esses coletes destinam-se a policiais militares que atuam na linha de frente do combate ao crime organizado e ao banditismo nas regiões sudeste e sudoeste do Estado do Pará, localidades em que o índice de ocorrências com armas brancas é considerável. O colete especificado no item 1 visa à proteção não apenas contra armas de fogo, mas também contra ameaças com arma branca. A exigência fundamentou-se em necessidade local, tendo em vista as peculiaridades da região [...]. Portanto, há coerência na especificação dos coletes pretendidos. Não poderia a promotora da licitação aviltar a especificação do objeto para, com isso, garantir a participação das empresas representantes, em prejuízo da segurança dos policiais militares que utilizarão os coletes. Verificase, no presente caso, que a definição dos requisitos mínimos no edital foi motivada e visa à garantia de que o objeto a ser adquirido atenda às necessidades da Administração Pública. - Acórdão nº 685/05, Plenário (projeto básico e projeto executivo) 9.3. alertar o Município de Caruaru para a necessidade, na hipótese de a obra do Anel Viário de Caruaru/PE ser beneficiada com recursos federais, de avaliar a adequação do projeto básico aprovado e do projeto executivo, se houver, às exigências legais e ao interesse público, e, caso o projeto executivo esteja sendo desenvolvido concomitantemente com a execução das obras, acompanhe a elaboração do referido projeto, pela Construtora OAS Ltda., com vistas a assegurar o cumprimento das exigências legais e o atendimento do interesse público; - Acórdão nº 520/05, Plenário (compras, indicação de marca, suprimento produzidos pelo mesmo fabricante) 9.2. determinar à ECT que se abstenha, quando da realização de novo certame licitatório para aquisição dos produtos objeto do Pregão nº 084/04, de exigir que os suprimentos sejam produzidos pelo mesmo fabricante do equipamento impressor, revelando preferência por marca [...]; - Acórdão nº 484/05, Plenário (compras, informática, indicação de marca, cartucho de impressora) Voto do Ministro Relator Não se pode ignorar que esta Corte [...] já apreciou processos em que, ao questionar a indicação de marca em licitações para aquisição de cartuchos de impressoras, tomou conhecimento de relatos de problemas técnicos ocorridos com a utilização de produtos não originais. O entendimento nesses casos é de que há necessidade de se demonstrar, por intermédio de estudos ou testes, que os insumos alternativos, fornecidos por outros fabricantes, não atenderiam às especificações ou efetivamente colocariam em risco os equipamentos. Certamente, usar de subterfúgios para se obter o produto da marca desejada é o caminho menos indi­cado para um gestor, porquanto tal procedimento fere os princípios da impessoalidade, da igual­dade e do julgamento objetivo, que devem nortear os atos no âmbito da administração pública.

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[...] Quanto à proposta de anulação do certame, deixo de acatá-la em razão de os produtos, em sua maioria, já terem sido entregues e pagos, podendo, assim, tal iniciativa acabar acarretando maiores prejuízos à instituição [Universidade Federal de Sergipe]. - Acórdão nº 170/05, Plenário (alienação de imóvel, INSS, imóveis não operacionais, direito de preferência para ocupantes) Voto do Ministro Relator 2. Quanto ao primeiro questionamento, [...], a leitura do texto da lei indica que um de seus objetivos foi o de proporcionar os meios legais para que essas alienações sejam feitas, além de estabelecer em que condições elas devem ser realizadas. O termo ‘autorização’, contido no art. 1º da norma tem por objetivo atender ao que dispõe o art. 17, inciso I, da Lei nº 8.666/93, que a alienação de bens públicos imóveis dependerá de “autorização legislativa”. [...] 17. No que toca ao terceiro item da consulta, alinho-me integralmente às considerações feitas pelo Diretor, em substituição, da 4ª Secex. De fato, o art. 3º da Lei nº 9.702/98 c/c o art. 13, §1º da Lei nº 9.636/98 permitem que os ocupantes dos imóveis do INSS, que se enquadrem nas condições fixadas no art. 3º da Lei nº 9.702/98, possam exercer o direito de preferência mediante o pagamento do preço mínimo fixado para a venda do imóvel. Acórdão 9.2 responder ao consulente, especificamente para cada um dos questionamentos feitos: 9.2.1 a natureza do art. 1º da Lei nº 9.702/98 é a de um ‘poder-dever’, no sentido de que o INSS deve procurar alienar seus imóveis não-operacionais. Excepcionalmente, nos casos em que não for possível se fazer essa alienação pelos valores mínimos estabelecidos, fato que deverá ser devidamente demonstrado, o INSS pode promover a locação desses imóveis; [...] 9.2.3 o art. 3º da Lei nº 9.702/98 c/c o art. 13, §1º da Lei nº 9.636/98 permitem que os ocupantes dos imóveis do INSS, que se enquadrem nas condições fixadas no art. 3º da Lei nº 9.702/98, possam exercer o direito de preferência mediante o pagamento do preço mínimo fixado para a venda do imóvel; - Acórdão nº 99/05, Plenário (fornecimento de bens de informática, indicação de marca, necessidade de padronização) Voto do Ministro Relator 4. [...], saliento que a descrição minuciosa ou a indicação de marca podem conduzir a uma inaceitável restrição à competitividade do certame. Entretanto, a indicação de marca pode ser aceita em casos de padronização, desde que devidamente justificada a opção realizada. Esta Corte já deliberou nesse sentido quando da prolação do Acórdão nº 1523/03, Plenário: “9.2.3. a indicação de marca na especificação de produtos de informática pode ser aceita frente ao princípio da padronização previsto no art. 15, I, da Lei nº 8.666/93, desde que a decisão administrativa que venha a identificar o produto pela sua marca seja circunstanciadamente moti­vada e demonstre ser essa a opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a administração [...]”. - Acórdão nº 975/05, 2ª Câmara (serviços, terceirização, cooperativas, atividades não passíveis de execução indireta) Sumário: Representação. Terceirização de serviços. Participação de cooperativas. Vínculo de subordinação. Atividades não passíveis de execução indireta. Considera-se parcialmente procedente representação acerca de contratação de mão-de-obra tercei­ rizável, para determinar: a) que em futuras licitações seja definida a forma de execução do trabalho, sendo vedada a participação de cooperativas quando presente o vínculo de subordinação entre fornecedor de serviços e o trabalhador; e b) a exclusão do atual contrato de prestação de serviços das atividades que detenham correlação com as atribuições dos cargos do quadro de pessoal do contratante ou configurem terceirização de atividades não passíveis de execução indireta.

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Voto do Ministro Relator 19. Destaco, ainda, que o Tribunal, quando do julgamento do TC nº 016.860/2002-0, que resultou no Acórdão nº 1.815/03, Plenário, fundamentado no Voto do Exmo. Ministro Benjamin Zymler, entendeu que quando houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e habitualidade, deve ser vedada a participação de sociedades cooperativas, pois, por definição, não existe vínculo de emprego entre essas entidades e seus associados, conferindo ao referido Acórdão, inclusive, caráter normativo para a Administração Pública. - Acórdão nº 1.859/04, Plenário (compras, especificações técnicas, discricionariedade e competitividade) Voto do Ministro Relator 2. [...] A licitação realizada pela Superintendência do Porto de Itajaí/SC destinou-se a contratar empresa para executar os serviços de elaboração de projeto, fabricação, transporte, montagem e instalação de 63 (sessenta e três) sistemas completos de defensas de borracha, tipo deformantes, no terminal de passageiros e nos berços do cais comercial do Porto de Itajaí/SC, conforme as especificações técnicas contidas no Anexo I do edital [...]. Voto do Ministro Revisor Preliminarmente ao certame licitatório, foram realizados dois estudos técnicos com o intuito de verificar quais seriam os modelos de defensas apropriados para o Porto de Itajaí. O primeiro deles foi elaborado pelo Instituto de Pesquisas Hidroviárias (INPH) [...]. Já o estudo realizado pela INTERNAVE Engenharia. [...] Um dos modelos arrolados pela INTERNAVE como apropriados ao Porto de Itajaí é justamente o que fora previsto no edital de licitação. [...] Mesmo que determinada empresa realmente possa fabricar produto fora de sua linha normal de produção — como afirmam os responsáveis —, é evidente que aquela que já detinha o produto pronto, nos exatos termos do edital, encontrava-se em situação vantajosa. [...] Relatório do Ministro Relator Diante dessa perfeita correspondência de dimensões, cujo resultado foi a eliminação dos demais modelos igualmente adequados para o certame, entende-se que houve direcionamento do objeto licitado, porquanto apenas a empresa Copabo, como representante da SVEDALA-TRELLEX, poderia fornecer os elementos de borracha consoante as especificações técnicas fixadas no edital. Este aspecto, isoladamente, já é suficiente para caracterizar injustificada restrição ao caráter competitivo da licitação. Não é aceitável o argumento de que a discricionariedade do administrador permitiria a escolha de uma das soluções técnicas apresentadas pelos estudos preliminares à licitação. Se todas as soluções eram aceitáveis, por força do princípio da compe­ titividade que norteia os certames licitatórios, deveria o edital permitir a apresentação de propostas para o fornecimento de todos os modelos de defensas aceitáveis. - Acórdão nº 1.245/04, Plenário (obra, preços unitários, manipulação) Relatório do Ministro Relator Área de Ocorrência: Edital nº 0425/2001-22 Descrição/Fundamentação: A análise da planilha orçamentária da empresa vencedora da licitação redunda em constatação de nítida disposição de ‘sobrepreços’ em serviços iniciais, balanceandose com ‘subpreços’ nos serviços finais, conformando o preço final ao orçamento-base do DNIT. Tal configuração, se confirmada a superveniência de aditivos que acrescentam quantitativos aos itens de serviço originalmente com sobrepreços, acompanhados, ou não, de supressão dos serviços com subpreços, redundará em situação de afronta ao principio da Economicidade (art. 70, CF), amoldando-se à situação já decidida pelo TCU em caso semelhante (TC nº 007.828/2002-3. Acórdão nº 583/03, Plenário). Esclarecimentos Adicionais:

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Conforme se observa da planilha de preços da empresa contratada (fls. 84/109), o orçamento geral é inferior ao orçamento do DNIT (que é feito com base no SICRO), entretanto, a empresa ‘carrega’ nos preços iniciais de terraplenagem e pavimentação (estão acima do SICRO) e reduz bastante nos preços finais (o item iluminação pública está pela metade do preço — cerca de 2 milhões de reais a menos). - Acórdão nº 1.182/04, Plenário (Serviço, projeto básico, previsão de recursos orçamentários) 9.3. determinar à Companhia de Eletricidade do Acre – Eletroacre que: 9.3.1. observe as seguintes disposições normativas relativas às licitações e contratos administrativos: [...] 9.3.1.8. confecção de projeto básico com base em estudos técnicos preliminares e nas necessidades da entidade, com vistas à aquisição de serviços de informática, de forma a permitir a caracterização correta e a definição do custo do objeto a ser contratado, a elaboração de orçamento detalhado, de livre acessibilidade pelos potenciais licitantes, e a indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento [...]; 9.3.1.13. realização de ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas contratuais e servir de balizamento para a análise das propostas dos licitantes [...]; - Acórdão nº 601/04, Plenário (alienação, bens móveis legalmente apreendidos, considerações) 9.2. determinar ao Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA que: 9.2.1. somente proceda, no que tange a alienações de lotes de madeiras apreendidas, com ou sem origem comprovada: 9.2.1.1. em consonância com o art. 25, §2º, da Lei nº 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), na forma regulamentada pelo art. 2º, §6º, inc. III, IV e IX do Decreto nº 3.179/99, e com o art. 17, inc. II, alínea a, da Lei nº 8.666/93 (na redação a ela conferida pela Lei nº 8.883/94), nos casos em que mostrar-se apropriada a doação do material, seja ela simples ou com encargo (ou “qualificada”); 9.2.1.2. em conformidade com o art. 2º, caput, c/c o art. 22, §5º, ambos da Lei nº 8.666/93 (na redação a ela conferida pela Lei nº 8.883/94), quando inviável a doação, promovendo o leilão dos bens, devendo, na promoção de tal procedimento licitatório, ser adotadas providências no sentido de vedar a participação no certame de madeireiras que comprovadamente sejam infratoras contumazes; 9.2.2. adote providências, quer pela utilização de meios próprios ou por intermédio do estabelecimento de parcerias com universidades ou mediante terceirização, no sentido de que, previamente às alienações de madeiras apreendidas, em especial nos casos de doações com encargos (ou “qualificadas”) e de leilões, seja previamente promovida a avaliação dos lotes a serem alienados, em observância aos princípios da publicidade e da transparência; 9.2.3. somente conceda, ao donatário de madeiras apreendidas, autorização para transferência a terceiros quando tal transação importar em transferência desses bens a outras instituições de caráter científico, hospitalar, penal, militar, público ou com fins beneficentes, em face do que dispõe o art. 25, §2º, da Lei nº 9.605/98 c/c os arts. 2º, caput, e 17, inc. II, alínea a, da Lei nº 8.666/93 e presente a vedação constante do art. 2º, §6º, inciso IX, do Decreto nº 3.179/99; 9.2.4. em qualquer caso em que as madeiras sejam doadas a entidades não participantes do poder público, ainda que se trate de lotes sem origem comprovada, busque assegurar a ampla participação de instituições interessadas e legalmente autorizadas a recebê-las, adotando procedimentos que garantam a observância aos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade e publicidade; 9.2.5. proceda ao acompanhamento, pari passu, das atividades desenvolvidas com os recursos obtidos com a venda do mogno doado à ONG Fase, de forma a garantir que tenham destinação pública e que sejam transparentes, em cumprimento ao Termo de Doação com Encargo celebrado entre a Autarquia e a ONG, procedendo, para tanto, a sucessivas prorrogações da vigência do

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Termo até que sejam findados os referidos recursos e que sejam integralmente aplicados nos fins para os quais foram especificados; 9.2.6. informe, por ocasião de suas contas anuais, sobre o que for desenvolvido com os recursos e sobre o cumprimento integral do que foi acordado no Termo de Doação referido no subitem anterior; 9.2.7. promova gestões junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no sentido de assegurar que, no caso da realização de leilões de madeiras apreendidas, ao menos parte dos recursos arrecadados sejam-lhe destinados, a fim de serem ressarcidos os custos envolvidos na realização do procedimento licitatório e tendo em vista o papel daquele Instituto na preservação do meio ambiente, à luz do que dispõe o inc. IV do §6º do art. 2º do Decreto nº 3.179/99; - Acórdão nº 174/04, Plenário (alienação, bens móveis inservíveis, avaliação) Sumário: Representação encaminhada pela Exma. Sr.ª Deputada Federal Miriam Mancebo Reid e pelos Sres. Luciano Ponce Pasini Judice, Presidente do Sindicato Nacional dos Oficiais de Radiocomunicações da Marinha Mercante, e Miraldo de Oliveira Gonçalves, 1º Secretário da Associação Geral dos Empregados do Lloyd Brasileiro. Conhecimento. Provimento parcial. Necessária a divulgação do preço mínimo das alienações de bens considerados inservíveis à União em atendimento ao princípio da publicidade. Determinações à EMGEPRON. Ciência aos interessados. Voto do Ministro Relator [...], como no processo de alienação das embarcações pertencentes à União, oriundas do acervo da extinta Companhia de Navegação Lloyd Brasileiro, apesar da existência de avaliação, fixação de preço mínimo e divulgação da licitação, não se promoveu a divulgação do preço mínimo de alienação nos respectivos editais, em consonância com o art. 37, caput, da Constituição Federal, c/c o art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, e com os arts. 17, II e 53, §1º, também da Lei nº 8.666/93 e entendimento exposto na Decisão TCU nº 717/98, Plenário, importa salientar ser fundamental, para a alienação do RIO JAGUARIBE II, e tendo em vista a existência do laudo de avaliação da Fundação COPPETEC que avaliou a sucata a preços do mercado internacional, que se tomem cautelas mínimas pela Empresa, como a revisão da avaliação do bem a ser alienado, divulgação do leilão e, também, do preço mínimo. A título de esclarecimento, importa lembrar os argumentos trazidos pelo Ilustre SubprocuradorGeral do Ministério Público junto ao TCU, Dr. Paulo Soares Bugarin, no sentido de que a ausência de divulgação do preço mínimo no edital poderá implicar no afastamento de potenciais empresas compradoras que poderiam se considerar inaptas a participar do certame, diminuindo, de conseguinte, a competitividade do leilão. De outra parte, vale destacar que o princípio da publicidade nos impele a divulgar o preço mínimo fixado para o leilão, como forma de garantir a licitude e transparência do certame. Por fim, cabe mencionar que a vasta doutrina sobre o tema em discussão já se posicionou claramente acerca da necessidade de divulgação do preço mínimo no edital de leilão, conforme já mencionado no Relatório anteriormente apresentado. Acórdão 9.4. firmar entendimento no sentido de que qualquer processo de alienação de bens da União considerados inservíveis deverá ser precedido de avaliação, em data próxima à venda, fixação de preço mínimo e ampla divulgação da licitação, incluída nessa divulgação o preço mínimo de alienação, visando assegurar que o preço de venda equipare-se ao valor de mercado, em consonância com o art. 37, caput, da Constituição Federal, c/c o art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, e com os artigos 17, inciso II, e 53, §1º e 4º, da mesma Lei de Licitações; - Acórdão nº 95/04, Plenário (obra, não-inclusão no plano plurianual) 9.5. recomendar à Prefeitura Municipal de Campos do Jordão que adote providências com vistas à inclusão, no Plano Plurianual, de obras de combate a enchentes cujo investimento tenha duração superior a um exercício, em conformidade com §1º do art. 167 da Constituição Federal e inciso IV do §2º do art. 7º da Lei nº 8.666/93;

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- Acórdão nº 1.686/04, 2ª Câmara (alienação, permuta de imóvel por prédio a ser construído, dispensa indevida de licitação) Relatório do Ministro Relator Tratam os autos de representação, formulada pelo Procurador da República em Goiás, Dr. Luciano Sampaio Gomes Rolim (fls. 01/18), acerca de possíveis irregularidades na avaliação dos imóveis objetos da permuta, desvantajosa à União, praticada, sem licitação, pela Gerência-Executiva em Goiânia/GO do Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS/GEXGOI, e pela Construtora e Incorporadora Merzian Ltda., conforme consta da Escritura pública datada de 20.12.2002 (fls. 08/10), tendo em vista que, de acordo com entendimento deste Tribunal (TC nº 023.480/92-0; Decisão nº 054/93), a hipótese prevista no art. 17, inc. I, “c”, da Lei nº 8.666/93 é incompatível com a permuta de imóvel a ser edificado. [...] 3. A celebração formal do negócio ocorreu em 21.11.2002 (fl. 15), de modo que à Gerência do INSS restou a entrega de um prédio de 07 pavimentos, localizado na região central de Goiânia/GO (área do terreno: 1.131,60m², área construída: 1942,04m²) em contrapartida ao recebimento de um posto de atendimento, localizado na periferia da cidade (município de Aparecida de Goiânia/GO), especialmente edificado pela empresa para este fim, com uma área construída de 581,38m² em um terreno de 804,89m² (fl. 03), o que aparentava uma troca injusta para o Erário, em função da desproporção entre as áreas construídas e da valorização dos terrenos em que estão localizados os imóveis, [...]. Tal fato, também se devia apurar, uma vez que a justificativa para dispensa de licitação baseou-se na questão de que a localização condicionava a escolha do imóvel, em conformidade com o previsto no inc. X, art. 24 da Lei de Licitações e Contratos (fl. 14). [...] 24. Escolha condicionada [...] 25. Conforme análise já efetuada na instrução anterior o disposto nos arts. 30 e 39 da Lei nº 9.636/98 c/c o art. 1º da Lei nº 9.702/98, em se tratando de imóveis considerados desnecessários ou não vinculados às suas atividades operacionais, o INSS tem autorização para proceder a permuta por imóvel a edificar, independentemente de autorização superior ou de parecer prévio do Serviço de Patrimônio da União, no entanto observando-se, no que couber, as disposições da Lei nº 8.666/93. 26. Sendo assim, a permuta de imóveis pertencentes ao INSS está vinculada à alínea “c” do inciso I do artigo 17 c/c inciso X do artigo 24, ambos, da Lei nº 8.666/93, que prevê a permuta de imóvel destinado ao serviço público por dispensa de licitação desde que as necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, e ainda que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia. Há que se observar que o imóvel a construir só poderia ter sido permutado com dispensa de licitação caso a administração estivesse condicionada pelas necessidades de instalação e localização do terreno destinado à construção futura. No entanto, nas razões de justificativa está evidenciado que a compra do terreno foi efetuada depois de aceita a proposta de entrega futura de um imóvel, com características de PMA (fl. 569), portanto não havia terreno condicionando a administração a contratar com o seu proprietário. 27. Embora, o terreno comprado pelo contratante ficasse na região indicada pelo INSS no Aviso de Busca e Procura, o fato é que da maneira como foi conduzido o processo, ou seja, possibilitando ao proponente a compra do terreno com aprovação da instituição, a dispensa de licitação estaria descartada, pois a licitação possibilitaria que outros interessados também fizessem suas propostas, de maneira a promover a isonomia aos concorrentes e seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Nesse ponto, torna-se oportuno citar um trecho do voto do Ministro Relator, Bento José Bugarin, na Decisão 54/93, Plenário, “... indispensável se fez o procedimento licitatório, pois, não existindo imóveis específicos e insubstituíveis para atender as necessidades da Administração, não se pode negar aos particulares a chance de, em igualdade de condições, ofertarem os imóveis de que dispunham imediatamente ou que pudessem vir a entregar, propiciando, com isto, a seleção da proposta mais vantajosa para o interesse público”. Voto do Ministro Relator 17. Em relação à impugnada dispensa de licitação, acolho integralmente os argumentos da Unidade Técnica, Secex-GO, que transcrevi no Relatório (itens 24/27), rejeitando as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis sobre essa questão, na esteira do entendimento que fundamentou a Decisão TCU nº 54/93, Plenário (item 27 do transcrito no Relatório).

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18. Complemento apenas, a contrário senso do que querem fazer crer os responsáveis, que a simples publicação de Avisos de Busca e Procura, em jornal de grande circulação da cidade, efetuada no procedimento em tela, não tem o condão de substituir o instituto da licitação nem de suprir o princípio da publicidade previsto na Lei específica, que, nesta circunstância, prevê inclusive publicação no Diário Oficial da União. Além disso, há que se lembrar que a Lei de Licitações e Contratos traz uma série de proteções aos concorrentes contra fraudes e abusos de poder pelos agentes públicos, prevendo o tratamento sigiloso das propostas, a possibilidade de interposição de recursos e de representações etc., como garantias de oportunidades isonômicas entre os possíveis interessados. Tais garantias certamente constituem claro estímulo à participação de maior número de particulares em certames públicos, o que não aconteceu no caso em tela, que contou com a participação de uma única empresa. - Acórdão nº 1.742/03, Plenário (obra, BDI, aumento de encargos tributários, alteração do contrato) Sumário: Auditoria. CODERN. Verificação das irregularidades em contrato firmado com a Construtora OAS para execução das obras de ampliação do cais do porto de Natal/RN. Acréscimo indevido ao índice da Bonificação e Despesas Indiretas da majoração da COFINS e da CPMF. Composição excessiva do BDI com a cobrança em duplicidade de serviços. [...]. Voto do Ministro Relator 3. No tocante ao acréscimo aplicado indevidamente ao BDI em virtude da majoração da COFINS e da CPMF, estou de acordo com que, consoante entende a equipe de auditoria, estando ausente a configuração de encargo insuportável à contratada por aumento de tributos, não há como possa sustentar-se a alteração do contrato com fundamento na necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial. Na linha dos precedentes desta Corte de Contas acerca da teoria da imprevisão nos contratos públicos, a exemplo do Acórdão TCU nº 45/99, Plenário, e da Decisão TCU nº 698/00, Plenário, as majorações de encargos contratuais, como os tributos COFINS e a CPMF, se inserem na álea empresarial ordinária, a não ser que, além dos requisitos da involuntariedade e imprevisibilidade do fato, reste evidenciada a onerosidade excessiva da execução contratual original em decorrência do incremento, no caso, da carga tributária. Acórdão 9.2 - autorizar, [...], a citação da Construtora OAS Ltda. (CNPJ 14.310.577/0001-04) para que apresente, no prazo de 15 (quinze) dias, alegações de defesa acerca do acréscimo indevido ao BDI da majoração da COFINS e da CPMF na execução do Contrato nº 006/99, firmado para ampliação do Cais do Porto de Natal, [...]: 9.3 - autorizar, [...], a citação solidária dos responsáveis apontados abaixo para que apresentem, no prazo de 15 (quinze) dias, alegações de defesa acerca da composição excessiva do BDI com a cobrança em duplicidade dos serviços de topografia constantes do Contrato nº 006/99 [...]. - Acórdão nº 1.608/03, Plenário (estudo de impacto ambiental, licença ambiental, execução da obra) 9.4 - determinar à Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp que promova a realização dos estudos de impacto ambiental e do licenciamento ambiental prévio da obra da Avenida Perimetral Portuária no Porto de Santos/SP, anteriormente ao reinício do certame licitatório para contratação da execução do empreendimento [...], comprovando ao Tribunal a conclusão dessas etapas; 9.5 - informar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que [...] é recomendável a alocação de recursos ao PT 26.784.0231.1939.0035 – Avenida Perimetral Portuária no Porto de Santos/SP, no Orçamento de Investimentos das Estatais, para atendimento às despesas relativas aos estudos de impacto ambiental e ao licenciamento ambiental prévio da obra, condicionando-se a continuidade das transferências à comprovação ao Tribunal do cumprimento da determinação contida no subitem anterior;

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- Acórdão nº 1.572/03, Plenário (obra, licenciamento ambiental como requisito à celebração dos convênios de repasse) 9.1. determinar, com fulcro no art. 43, inciso I da Lei nº 8.443/92 e no art. 250, incisos II e III, do Regimento interno do TCU, à Secretaria de Infra-Estrutura hídrica que: 9.1.1. somente celebre convênios para a execução de obras passíveis de elaboração de estudos ambientais na forma prevista na Resolução Conama nº 01/86 depois que as medidas ambientais programadas nesses estudos tenham sido considerados no plano de trabalho previsto no art. 2º da IN STN 01/97 (3.1.6.1); 9.1.2. com vistas a atender aos princípios constitucionais da legalidade e da isonomia, previstos, respectivamente, no caput do artigo 37 e no caput do artigo 5º da Constituição Federal, adote critérios objetivos para a celebração de convênios, entre os quais: 9.1.2.1. a exigência da licença prévia e de sua outorga antes da celebração do convênio, requisitos indispensáveis para a aprovação do projeto básico prevista no artigo 4º da IN STN 01/97, sob risco de incorrer em irregularidade grave, conforme subitem 9.2.3.1 do Acórdão TCU nº 516/03, Plenário (3.2.6.1 “a”); 9.1.2.2. a exigência da licença de instalação antes da liberação de recursos, sob risco de incorrer em irregularidade grave, conforme subitem 9.2.3.2 do Acórdão TCU nº 516/03, Plenário (3.2.6.1 “a”). 9.1.3. acompanhe a implementação das condicionantes das licenças ambientais dos projetos financiados mediante convênio, tendo em vista que ao órgão descentralizador é assegurado o controle e a fiscalização sobre a execução local, conforme o Decreto-Lei 200/67, art. 10, parágrafo 6º (3.4.6.1 “a”); 9.1.4. verifique o cumprimento das condicionantes das licenças ambientais em seus pareceres sobre as prestações de contas parciais e finais dos projetos financiados mediante convênio, conforme o art. 23 da IN/STN 01/97 e o art. 10 do Decreto-Lei nº 200/67. (3.4.6.1 “b”); e 9.1.5. quando da celebração de convênio para obras hídricas cujo valor exceda R$10.000.000,00 (dez milhões de reais), exija o Certificado de Avaliação da Sustentabilidade da Obra emitido pela Agência Nacional de Águas – ANA, conforme art. 2º do Decreto nº 40.224/01 (3.5.6.2). - Acórdão nº 1.521/03, Plenário (compras, informática, indicação de marca, padronização, software livre) 9.2.3. a indicação de marca na especificação de produtos de informática pode ser aceita frente ao princípio da padronização previsto no art. 15, I, da Lei nº 8.666/93, desde que a decisão admi­nistrativa que venha a identificar o produto pela sua marca seja circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa a opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a Administração; 9.2.4. não obstante a indicação de marca, desde que circunstanciadamente motivada, possa ser aceita em observância ao princípio da padronização, este como aquela não devem ser obstáculo aos estudos e à efetiva implantação e utilização de software livre no âmbito da Administração Pública Federal, vez que essa alternativa poderá trazer vantagens significativas em termos de economia de recursos, segurança e flexibilidade; - Acórdão nº 1.373/03, Plenário (obra, projeto básico, alteração sem a anuência do órgão repassador) 9.1. com fulcro no art. 43, inciso II, da Lei nº 8.443/92 c/c art. 250, inciso IV, do Regimento Interno/ TCU, determinar seja realizada audiência do Sr. Wolvenar Camargo Filho (então Secretário de Estado de Obras Públicas do Acre) para, no prazo de quinze dias, apresentar razões de justificativa acerca: [...] 9.1.2. da não submissão à aprovação da Caixa Econômica Federal e do Ministério do Esporte, do novo projeto básico (vol. 4) que alterou significativamente o estádio de futebol inicialmente projetado, acrescendo cerca de R$30 milhões (trinta milhões de reais) ao seu custo; [...] 9.14. determinar à Secretaria de Obras Públicas do Estado do Acre que:

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9.14.1 submeta o Projeto Básico do Complexo Arquitetônico Estádio de Futebol e Hotel (vol. 4 dos autos), que altera significativamente o projeto anterior referente ao Centro Olímpico do Acre, à aprovação da CEF e do Ministério do Esporte; - Acórdão nº 1.331/03, Plenário (licença ambiental prévia, estudo de impacto ambiental realizado pela empresa contratada para a execução da obra, ilegalidade) Relatório do Ministro Relator [...] resta aqui comprovada a irregularidade cometida pela Prefeitura Municipal de Poço Verde/SE ao realizar licitação de execução da obra de construção das 4 barragens do Projeto Padre Melo sem o prévio licenciamento ambiental e muito menos sem o estudo de impacto ambiental. [...] o fato de tal estudo ter sido contratado diretamente pela própria empresa contratada para a execução das obras merece algumas ressalvas [...]. Em relação à primeira ressalva, não há como se negar que a subcontratação ou elaboração direta do estudo de impacto ambiental por parte da empresa já contratada para a execução das obras impactantes poderia comprometer, de certa forma, a independência esperada na elaboração do próprio estudo. Estudos de impacto ambiental necessariamente contemplam aspectos de interesse público voltados à prevenção ou redução de impactos significativos sobre o meio ambiente, aspectos esses que, não raramente, colidem com interesses particulares característicos de empresas privadas em geral. Quanto à segunda ressalva, sobressai-se o fato de que é o estudo ambiental que possibilita a obtenção da licença ambiental prévia como também serve de base para a definição da alternativa a ser desenvolvida no projeto básico (art. 6º, IX, c/c o art. 12, VII, da Lei nº 8.666/93), e este, somente após os estudos ambiental e de viabilidade técnica, é que possibilita a realização da licitação e contratação da execução das obras. Portanto, existe, sim, impedimento de ordem legal para que o próprio contratado pela execução das obras pudesse se responsabilizar pelos estudos ambientais do empreendimento, porque isso constituiria violação à ordem dos procedimentos obrigatórios previstos naqueles dispositivos legais, que impedem a licitação e a contratação da elaboração do estudo ambiental de forma conjunta e simultânea com a execução das obras. - Acórdão nº 746/03, Plenário (contrato de leasing, contrato de crédito, aquisição ou construção de bem imóvel no exterior) 9.2 é juridicamente viável a União, por intermédio do Ministério das Relações Exteriores, celebrar, na condição de arrendatária, contrato de leasing que tenha por objeto um bem imóvel situado no exterior, já construído ou a ser construído, desde que: 9.2.1 as despesas envolvidas na operação, referentes às contraprestações pelo arrendamento e, eventualmente, ao custeio do valor residual previamente contratado, sejam devidamente previstas na(s) Lei(s) de Meios, em conformidade com o previsto no inciso III do §2º do artigo 7º da Lei nº 8.666/93; 9.2.2 o produto da operação esteja contemplado no Plano Plurianual, quando for o caso, em conformidade com o disposto no inciso IV do §2º do artigo 7º da Lei nº 8.666/93; 9.2.3 o Senado Federal autorize a operação, nos termos dispostos no artigo 52, V, c/c o disposto no inciso VII do mesmo artigo da Constituição Federal e com o disposto no art. 1º da Resolução nº 96/89 do Senado Federal; 9.2.4 seja realizado procedimento licitatório para a seleção da empresa de leasing arrendadora do imóvel, devendo ser observado, para tanto, o que dispõe o art. 123 da Lei nº 8.666/93; 9.2.5 em caso de imóvel a ser construído, seja atribuída à empresa de leasing a responsabilidade pela execução das obras e serviços necessários à obtenção do bem e, preferencialmente, seja também atribuída à mesma empresa a responsabilidade pela realização do processo de escolha do construtor; 9.3 é juridicamente viável a União, por intermédio do Ministério das Relações Exteriores, contratar operação de crédito bancário, garantido ou não por hipoteca, visando à aquisição ou construção de bem imóvel no exterior, desde que:

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9.3.1 o Senado Federal autorize a operação, nos termos dispostos no artigo 52, V, da Constituição Federal; 9.3.2 as despesas envolvidas na compra de imóvel já construído ou na realização de obras e serviços necessários à construção de novo imóvel deverão constar da(s) Lei(s) Orçamentária(s) Anual(ais), em conformidade com o previsto nos incisos III do §2º do artigo 7º ou no artigo 14 da Lei nº 8.666/93, conforme o caso; 9.3.3 se for o caso, o produto da operação esteja contemplado no plano plurianual, em conformidade com o disposto no inciso IV do §2º do artigo 7º da Lei nº 8.666/93; - Acórdão nº 516/03, Plenário (projeto básico, licença ambiental prévia, irregularidade grave) 9.2. determinar à Segecex que: [...] 9.2.3. inclua no Fiscobras, como indício de irregularidade grave, as seguintes ocorrências: 9.2.3.1. a contratação de obras com base em projeto básico elaborado sem a existência da licença prévia, conforme art. 7º, §2º, inciso I, e art. 12, ambos da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 8º, inciso I, da Resolução Conama nº 237/97; 9.2.3.2. o início de obras sem a devida licença de instalação, bem como o início das operações do empreendimento sem a licença de operação com base nas Resoluções Conama nº 237/97 e 06/87; - Acórdão nº 2.844/03, 1ª Câmara (compras, informática, indicação de marca, padronização, microprocessador) 9.6. determinar à Delegacia Regional do Trabalho e Emprego no Piauí que adote providências no sentido de: 9.6.1. evitar a indicação de marcas de produtos para configuração do objeto [exigência de micropro­ cessador Pentium], quando da realização de seus certames licitatórios para a aquisição de bens de informática, a não ser quando legalmente possível e estritamente necessária para atendimento das exigências de uniformização e padronização, sempre mediante justificativa prévia, em processo administrativo regular, no qual fiquem comprovados os mencionados requisitos; - Decisão nº 420/02, Plenário (obra, sub-rogação) 8.5 firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a subrogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/93; - Decisão nº 1.054/01, Plenário (obra, “jogo de planilha”, critério de aceitabilidade dos preços unitários e globais) Voto do Ministro Relator 12. A experiência da fiscalização de obras públicas demonstra que são recorrentes situações como a descrita, que envolvem a conjugação dos seguintes fatores: má qualidade do projeto básico; falta de definição de critérios de aceitabilidade de preços unitários; contratação de proposta de menor preço global, compatível com a estimativa da Administração, mas com grandes disparidades nos preços unitários, alguns abaixo dos preços de mercado — justamente os de maiores quantitativos no projeto básico — e outros muito acima dos preços de mercado, de pouca importância no projeto básico; e, finalmente, o aditamento do contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de preços unitários elevados e a diminuição dos quantitativos dos itens de preços inferiores. Os aditivos, normalmente, respeitam o limite legal de 25% para acréscimos contratuais. 13. O resultado dessa equação são obras interrompidas antes de seu término, na medida em que não mais podem ser aditadas, incapazes de proporcionar o esperado retorno à população, e executadas a preços superfaturados, tudo isso sob o manto de uma licitação aparentemente correta, em que supostamente houve competição, tendo sido adjudicada à licitante de melhor proposta, e executada com aparente respeito à legislação.

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14. O nó de toda a questão reside, a meu ver, no descumprimento ou, com vênias pelo neologismo, no “malcumprimento” de comandos da Lei de Licitações por parte de órgãos licitantes em geral, e da COMDEPI no caso em apreço, mais especificamente dos dispositivos referentes às características e elementos constitutivos do projeto básico (art. 6º, inciso IX) e da definição de critérios de aceitabilidade dos preços unitários (art. 40, inciso X). Não é demais frisar, como informado no Relatório, que a 1ª Câmara do TCU, ao apreciar o TC nº 926.037/1998-6, de relatoria do Ministro Humberto Souto (Decisão nº 60/99), já se manifestou no sentido de que o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, ao contrário do que sugere a interpretação literal da lei, é obrigação do gestor e não sua faculdade. Deliberação 8.1. determinar à Companhia de Desenvolvimento do Piauí – COMDEPI que, em face da ausência de definição, em edital, de critérios de aceitabilidade dos preços unitários e globais, irregularidade passível de anulação da licitação e do correspondente Contrato nº 17/98, celebrado com a Construtora Getel Ltda., condicione a continuidade da execução desse Contrato nº 17/98 à celebração de termo aditivo, no qual se preveja que as futuras alterações contratuais em que constem acréscimos de quantitativos de itens devam tomar como base os preços constantes da Tabela de Referência do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas – DNOCS; 8.2. determinar à Companhia de Desenvolvimento do Piauí – COMDEPI, com base no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92, que, nas licitações com a utilização de recursos federais: 8.2.1. observe o disposto no art. 40, inciso X, c/c o art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, no sentido de fixar em edital critérios de aceitabilidade dos preços unitários e globais; - Acórdão nº 45/99, Plenário (obra, utilização indevida do instituto civil da compra e venda para, de fato, contratar a execução de obra pública) Relatório do Ministro Relator 4. Mereceu especial registro por parte da equipe auditora a inadequação do objeto licitado, uma vez que, consoante destacado nos diversos pareceres uniformes, deveriam ter sido realizados dois certames distintos: um para a aquisição do terreno, outro para a realização das obras propriamente ditas. Desse erro inicial, originaram-se diversas outras impropriedades decorrentes da elaboração do contrato, uma vez que esse fora redigido como se a operação fosse uma simples “aquisição”, e não uma contratação de obra pública, como realmente era. 5. Relevante registrar algumas observações feitas pela SAUDI por ocasião de seu pronunciamento sobre a matéria, colhido por determinação do então Relator da matéria, Exmo. Sr. Ministro Marcos Vilaça: “No caso de que tratam os autos, o fato de o edital de licitação ter batizado o objeto licitado por ‘aquisição de imóvel’, quando todas as suas características apontam na direção de uma ‘obra de engenharia’, não autoriza o enquadramento, por parte da contratante, do conseqüente contrato sob a espécie ‘compra e venda’, com todas as suas características e simplificações [...]”. “Dentro dessa mesma linha de raciocínio, considerando que o percentual correspondente à aquisição do terreno corresponde a apenas 3% do valor total do contrato, há que se indagar o que seria acessório nesse contrato: o terreno ou a obra? A nosso ver, não é aplicável, ao caso, a conceituação constante do art. 43 do Código Civil, segundo a qual a construção é acessório do terreno. No que tange à materialidade do fato, é nítido que a parcela mais expressiva das despesas referem-se às obras, devendo, em nossa opinião, [...], ser regida pela legislação aplicável à matéria, especialmente no que tange ao Estatuto de Licitações e Contratos então em vigor. Nesse caso, entendemos nós, o terreno e não a obra deva ser tido como acessório”. - Decisão nº 103/98, Plenário (compras, indicação de marca, produtos similares) 1 - determinar ao Secretário-Geral de Administração deste Tribunal que: 1.1 - nos processos licitatórios que promova: a) se abstenha de: [...]

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a.2) fazer referência nas definições dos objetos a licitar a quaisquer marcas de produtos, mesmo que seguidas da expressão “ou similar”, exceto, neste último caso, se inexistir outra maneira para definição do objeto desejado, e desde que o produto similar seja, de fato e sem restrições, aceito pela administração; - Acórdão nº 20/95, Plenário (alienação, pagamento a ser efetuado por meio de fornecimento de alimentos) Voto do Ministro Relator [...] entendo que, em face das circunstâncias que caracterizavam o processo de alienação do Hotel Verdes Mares, a aceitação da forma de pagamento proposta se evidencia em conformidade com o princípio da razoabilidade. Princípio este que também deve reger a análise e avaliação dos atos de gestão dos administradores, quando estes atos contêm certa carga de discricionariedade. 2. É preciso considerar que o Hotel Verdes Mares, além de situar-se fora do principal ramo de atividade da entidade, apresentava crônico “déficit” operacional. Ademais, adotou-se o procedimento licitatório adequado, na modalidade de concorrência pública, avalizado por competente laudo de avaliação, emitido pelo Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais. 3. A dificuldade de alienar o referido hotel é ilustrada pelo fato de apenas uma empresa ter se apresentado ao certame licitatório, a despeito da publicidade que a modalidade concorrência lhe emprestou. 4. É de se ter em conta, ainda, que a “moeda” ofertada não constituiu benefício indevido aos empregados da empresa, vez que substituiu despesa já existente e necessária. Esses operários não dispunham de outros meios de se alimentar, em razão das dificuldades de acesso e do tempo gasto na locomoção. Além disso, a alimentação foi aceita pelo seu preço de custo para a AÇOMINAS, o que revela que da operação não resultou prejuízo para a empresa. - Súmula nº 270/2012 (compras, softwares) Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação. - Súmula nº 269/2012 (contratações de serviços de informática) Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou a atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos. - Súmula nº 257/2010 (contratação de serviços comuns de engenharia, pregão) O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002. - Súmula nº 185 (obra, elaboração de projeto e supervisão) A Lei nº 5.194, de 24.12.1966, e, em especial, o seu art. 22, não atribuem ao autor do projeto o direito subjetivo de ser contratado para os serviços de supervisão da obra respectiva, nem dispensam a licitação para a adjudicação de tais serviços, sendo admissível, sempre que haja recursos suficientes, que se proceda aos trabalhos de supervisão, diretamente ou por delegação a outro órgão público, ou, ainda, fora dessa hipótese, que se inclua, a juízo da Administração e no seu interesse, no objeto das licitações a serem processadas para a elaboração de projetos de obras e serviços de engenharia, com expressa previsão no ato convocatório, a prestação de serviços de supervisão ou acompanhamento da execução, mediante remuneração adicional, aceita como compatível com o porte e a utilidade dos serviços.

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- Súmula nº 039 (serviços, contratação de profissionais ou firmas de notória especialização, singularidade de objeto) A dispensa [inexigibilidade] de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea “d” do art. 126, §2º, do Decreto-lei 200, de 25/02/67 [art. 25, II, Lei nº 8.666/93], só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação. 11.8.2 STJ - Resp 1.376.524-RJ, Julg. 02.09.2014 (dispensa ilegal de licitação, fracionamento indevido do objeto licitado) Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992. DANO IN RE IPSA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONTRATADA CUJO RECURSO NÃO FOI CONHECIDO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO NA QUALIDADE DE TERCEIRA PREJUDICADA. POSSIBILIDADE, POR FORÇA DOS ARTIGOS 3º E 5º DA LEI N. 8.429/1992 E DO ART. 499, § 1º DO CPC. DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA N. 211 DO STJ. 1. Em observância aos princípios da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal) e objetivando que a solução do litígio seja alcançada da forma mais célere possível (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), deve-se considerar que a sociedade empresária recorre na qualidade de terceira prejudicada, mormente porque, no caso, ela compõe o polo passivo da ação de improbidade por ter-se beneficiado de contratação procedida por meio de dispensa, indevida, de licitação, o que denota o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica que foi submetida à apreciação judicial. 2. “Em regra, é a parte sucumbente quem tem legitimidade para recorrer. O art. 499, §1º, do CPC, contudo, assegura ao terceiro prejudicado a possibilidade de interpor recurso de determinada decisão, desde que ela afete, direta ou indiretamente, uma relação jurídica de que seja titular” (REsp 1319626/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013). 3. O recurso especial não merece conhecimento, à luz da Súmula n. 211 do STJ, em razão da ausência de prequestionamento dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º e 9º da Lei n. 8.429/1992. 4. A pretensão condenatória do Ministério Público foi manifestada com o ajuizamento da ação de improbidade, no prazo de 5 anos previsto no art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992. Não há, pois, como concluir pela ocorrência da prescrição da pretensão condenatória. 5. É que, na melhor interpretação do art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992, tem-se que a pretensão condenatória, nas ações civis públicas por ato de improbidade, tem o curso da prescrição interrompido com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. 6. Assim, à luz do princípio da especialidade (art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro - DL n. 4.657/1942) e em observância ao que dispõe o art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992, o tempo transcorrido até a citação do réu, nas ações de improbidade, que já é amplo em razão do próprio procedimento estabelecido para o trâmite da ação, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição, uma vez que o ajuizamento da ação de improbidade, à luz do princípio da actio nata, já tem o condão de interrompê-la. 7. O STJ tem externado que, em casos como o ora analisado, “o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e conseqüente não-realização da licitação, houve verdadeiro

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direcionamento da contratação) “ (REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012). 8. Quanto à alegação de inexistência de ato de improbidade por parte da recorrente, que argui ter prestado o serviço de boa fé, o recurso não merece prosperar, à luz dos entendimentos das Súmulas n. 7 e n. 211 do STJ. 9. A ausência de menção do Tribunal de origem, quanto à intenção da sociedade empresária recorrente ou sua participação na conduta ilícita, não tem o condão de induzir à conclusão de que não pode ser apenada pela Lei de Improbidade, a qual, aliás, é clara ao estabelecer que “as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta” (art. 3º); e que, “ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano” (art. 5º). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. - AgRg no REsp 1.435.347-RJ, 2ª. Turma. Julg. 19.08.2014 Ementa: AGRAVO REGIMENTAL DA VIAÇÃO MONTES BRANCOS LTDA. ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. PERMISSÃO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À RESERVA DE PLENÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA 7/STJ. ART. 42, § 2º, DA LEI 8.987/95. PRORROGAÇÃO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL. PRAZO. RESPEITO AO ART. 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HONORÁRIOS. TESE SEM PREQUESTIONAMENTO. 1. No que se refere à decisão que proveu o recurso especial do Detro, inconcebível que se imagine privilegiar o interesse privado da empresa recorrida, no eventual direito de ser indenizada, mantendo a perpetuação de um contrato reconhecido como nulo pela ausência de licitação. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que “extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço, até a realização de nova licitação, a fim de assegurar a plena observância do princípio da continuidade do serviço público, não estando condicionado o termo final do contrato ao pagamento prévio de eventual indenização, que deve ser pleiteada nas vias ordinárias” (AgRg no REsp 1139802/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 25/04/2011) 3. Declarada a nulidade da permissão outorgada sem licitação pública, não se pode condicionar o termo final do contrato ao pagamento prévio de eventual indenização, cabendo ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço, até a realização de nova licitação. 4. Trata-se no presente caso de ação civil pública apresentada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra o DETRO/RJ e a Viação Montes Brancos Ltda visando a declaração de nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados sem licitação firmados entre os réus, bem como a condenação do primeiro a realizar a licitação das linhas de ônibus exploradas pela segunda. 5. A ação civil pública é o instrumento processual destinado à defesa judicial de interesses difusos e coletivos, permitindo a tutela jurisdicional do Estado com vistas à proteção de certos bens jurídicos. Por meio desta ação, reprime-se ou previne-se a ocorrência de danos ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio público, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, dentre outros, podendo ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Assim, não cabe neste tipo de ação, em que se busca a tutela do bem coletivo, a condenação do Estado em indenizar o “réu”, no caso, a permissionária de transporte público, na indenização dos investimentos realizados, que poderá ser pleiteado em ação autônoma. 6. O contrato firmado entre a Viação Montes Brancos Ltda e o DETRO/RJ constitui apenas um contrato de permissão DE CARÁTER PRECÁRIO, portanto sem qualquer licitação, submetendose, o permissionário, a todos os riscos inerentes de tal repugnante prática. A jurisprudência desta

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Corte Superior é no sentido de que “é indispensável a realização de prévio procedimento licitatório para que se possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público de transporte coletivo em razão de tarifas deficitárias, ainda que os Termos de Permissão tenham sido assinados em período anterior à Constituição Federal de 1988.” (REsp 886925/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 21.11.2007). Dessa forma, conclui-se ser indispensável o cumprimento dos ditames constitucionais e legais, com a realização de prévio procedimento licitatório para que se possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público de transporte coletivo, o que não ocorreu no presente caso. 7. Saliente-se que o artigo 42, § 2º, da Lei n. 8.987/95 aplica-se somente às concessões de serviço público, e não às permissões. Precedente: REsp 443.796/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ de 03.11.03. 8. Por outro lado, no que se refere à decisão que negou seguimento ao recurso especial da Viação Montes Brancos Ltda, os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 9. Não há que se falar em violação ao princípio da reserva de plenário, uma vez que o Tribunal a quo, ao julgar nulo o ato administrativo que renovou a concessão do serviço público sem licitação, o fez, principalmente, com fundamento nos artigos 37, inciso XXI, e 175 da Constituição Federal e na Lei 8.987/95, com as alterações trazidas pela Lei 11.445/07, mencionando, como mais um argumento, a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Estadual 2.831/97, que violava o princípio da obrigatoriedade da licitação. 10. O Tribunal a quo concluiu pela ausência de cerceamento de defesa. Ora, infirmar tais conclusões, com o fito de acolher a apontada violação aos artigos 130 e 330, inciso I, do CPC e aferir se houve, ou não, cerceamento de defesa e prejuízo à parte demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte de Justiça. 11. A redação contida no § 2º do art. 42 da Lei n. 8.987/95 estabelece que “as concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as queestiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses”, ou seja, fixa o prazo de 24 meses como tempo mínimo necessário que deve ser observado pela Administração Pública para a realização de levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações exigidas. 12. A Lei 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Carta Magna, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, em seu art. 2º, afirma que as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Assim, a exigibilidade da licitação é proveniente da Constituição Federal, devendo a legislação infraconstitucional ser compatibilizada com os preceitos insculpidos nos artigos 37, inciso XXI, e 175 da Carta República, não podendo admitir-se um longo lapso temporal, com respaldo no art. 42, §2º, da Lei n. 8.987/95, uma vez que o comando constitucional deve ser plenamente cumprido. Precedente: ADI 3521, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 28/09/2006, DJ 16-03-2007. 13. A prorrogação do contrato de permissão por longo prazo, fundamentada na necessidade de se organizar o procedimento licitatório, não pode ser acolhida para justificar a prorrogação efetuada, visto que tratam de suposto direito econômico das empresas que não podem se sobrepor ao preceito constitucional que obriga a licitar e visa garantir e resguardar o interesse público da contratação precedida de licitação.

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CAPÍTULO 11 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE (LEI Nº 8.666/93)

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14. Quanto aos honorários, a ora recorrente utilizou-se do fundamento de que o DETRO/RJ não faz jus à verba honorária que lhe foi concedida , uma vez que foi ele que deu causa à instauração do processo, sendo ele que elaborou o contrato que o Poder Judiciário considerou inválido. Ocorre que não há como apreciar essa tese, uma vez que não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do especial no ponto por ausência de prequestionamento. 15. Agravo regimental não provido. - REsp nº 1.141.021/SP, 2ª Turma. Julg. 21.08.2012 (previsão de recursos orçamentários) Ementa: Administrativo. Recurso Especial. Licitação. Obra Pública. Art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.443/93. Exigência de Previsão de Recursos Orçamentários. 1. Trata-se de discussão acerca da interpretação do disposto no art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93: se há a exigência efetiva da disponibilidade dos recursos nos cofres públicos ou apenas a necessidade da previsão dos recursos orçamentários. 2. Nas razões recursais o recorrente sustenta que o art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93 exige para a legalidade da licitação apenas a previsão de recursos orçamentários, exigência esta que foi plenamente cumprida. 3. O acórdão recorrido, ao se manifestar acerca do ponto ora discutido, decidiu que “inexistindo no erário os recursos para a contratação, violada se acha a regra prevista no art. 7º, §2º, III, da Lei 8.666/93”. 4. A Lei nº 8.666/93 exige para a realização da licitação a existência de “previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma”, ou seja, a lei não exige a disponibilidade financeira (fato da administração ter o recurso disponível ou liberado), mas, tão somente, que haja previsão destes recursos na lei orçamentária. 5. Recurso especial provido. - REsp nº 612.439/RS, 2ª Turma. DJU, 14 set. 2006 (contrato, arbitragem, socidade de economia mista) Ementa: Processo civil. Juízo arbitral. Cláusula compromissória. Extinção do processo. Art. 267, VII, do CPC. Sociedade de economia mista. Direitos disponíveis. Extinção da ação cautelar preparatória por inobservância do prazo legal para a proposição da ação principal. 1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. 2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil. 3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, §1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial parcialmente provido. - REsp nº 429.849/RS, 1ª Turma. DJ, 10 nov. 2003 (contrato, empresa privada concessionária, Mandado de Segurança, não cabimento) Ementa: Mandado de Segurança. Ato de empresa privada concessionária de serviço público. Descabimento. 1. As empresas privadas, embora concessionárias de serviço público, não estão obrigadas a submeter suas compras ou a contratação de serviços ao regime de licitação. Se os submetem, o fazem por interesse próprio, mas os atos assim praticados não se transformam em ato administrativo, e o contrato que daí resulta não será um contrato de direito público. Continua, como é da sua natureza, um simples ato particular de gestão, típico ato jurídico privado.

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LUCAS ROCHA FURTADO CURSO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Não sendo ato de autoridade, não há como supor-se presente a viabilidade de atacá-lo pela via do mandado de segurança. 2. Recurso especial a que se nega provimento. - REsp nº 730.800/DF, 2ª Turma. DJ, 21 mar. 2006 (contrato, débito fiscal, retenção de fatura, ilegalidade) Ementa: Recurso especial. Administrativo. Fornecimento de “quentinhas”. Serviços prestados ao Distrito Federal. Retenção do pagamento pela não-comprovação da regularidade fiscal. Violação dos princípios da moralidade administrativa e legalidade. Não se afigura legítima a retenção do pagamento do serviço prestado, após a efetivação do contrato e a prestação dos serviços contratados, pelo fato de a empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal. Como bem asseverou a Corte de origem, “se a Administração, no momento da habilitação dos concorrentes, não exige certidão de regularidade fiscal (Lei nº 8.666/93, art. 29, III), não pode, após contratar e receber os serviços, deixar de pagá-los, invocando, para tanto, decreto regulamentar” (fl. 107). Recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e, ao argumento da não-comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa. Precedentes. Na lição de Marçal Justen Filho, a Administração não está autorizada a “reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou com outras instituições” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed. São Paulo: 2002, Dialética, p. 549). Recurso especial improvido.

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REFERÊNCIAS

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