Teoria De Los Contratos- Tomo 5

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Teoría de los Contratos, Tomo 5

Fernando J. López de Zavalía TEORÍA DE LOS CONTRATOS Tomo 5 Parte Especial (4)

ZAVALIA Editor

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© 1995 by Víctor P, de Zavalía S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseño de tapa: Gustavo Pedro/.a Corrección: Inés Oliveira Composición: Silvana Ferrara Impreso en la Argentina Queda hecho el depósito que indica la ley 11.723 ISBN: 950-572-311-3 950-572-312-1 950-572-313-X 950-572-314-8

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C a p í t u l o XXII: C o n t r a t o d e fian*a-

§141. Concepto y requisitos I. Concepto Según el art. 1986: "Habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria". 1. El contrato de fianza, la relación de fianza y la obligación de presentar fiador Son tres fenómenos que deben mantenerse distintos. A. El art. 1986 define al contrato de fianza, contrato típico que regula la relación de fianza. El contrato es —por definición— un acto jurídico bilateral. Consienten el fiador y el acreedor. El deudor, cuya obligación se afianza, no es parte en el negocio y, a los fines de la validez del contrato, no interesa que el fiador haya contratado a instancias del deudor, o en su ignorancia, o aun con su oposición, actitudes que cobran importancia a otros efectos (infra, §143, II, 3; III, 1; VII). B. La relación de fianza se establece entre fiador y acreedor, que son las partes sustanciales del contrato. El fiador contrae una obligación accesoria. Es una relación que tiene sus contornos triangulares. Dos de sus vértices están constituidos por las partes contratantes (fiador y acreedor); el tercero se ubica en la persona del deudor, quien, aunque no es parte en el negocio, resulta interesado en él, de un modo muy especial, lo que explica que —estadísticamente hablando— la fianza suele contratarse a instancias del deudor. Entre el contrato de fianza y la relación de fianza media la distinción que separa a la regla (el contrato) de lo reglado

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(la relación de fianza). Breve y elípticamente, podemos decir que la obligación del fiador nace del contrato de fianza. Pero la distinción no se agota en eso. Si de todo contrato de fianza "nace" una relación de fianza, hay relaciones de fianza que no nacen de un contrato entre fiador y acreedor (infra, aquí, sub 3). C. La obligación de presentar fiador no es una relación de fianza. Es apenas un antecedente, que a veces se presenta, de un futuro acto constitutivo de fianza: infra, aquí, III. 2. Antecedentes romanos Nuestra fianza tiene sus lejanos antecedentes en la adpromissio romana que evoluciona a través de tres fórmulas 1 que —en teoría, al menos— llegaron a coexistir, si bien, en la práctica, la más nueva fue desplazando a la más antigua. Las tres se desarrollaron bajo la estructura de la stipulatio. Con el correr del tiempo, fueron reemplazadas —en la práctica— por el mandatum credendse pecunia y el constituto debiti alieni. A. La adpromissio: Transcurre por tres etapas: a) En una primera etapa, se empleó el verbo spondere. Interrogaba el acreedor ¿ídem daré spondes?; contestaba el adpromissor (fiador) Spondeo. Sólo podían acudir a ella los ciudadanos romanos, en garantía de obligaciones verbis, y la obligación no pasaba a los herederos. b) En una segunda etapa, el verbo empleado fue el fidepromittere: ¿ídem daré fidepromittisl Fidepromitto. Ese verbo podía ser empleado tanto por los ciudadanos como por los peregrinos. Por esa vía, los deudores encontraron

1 En esta exposición esquemática, prescindimos de múltiples detalles. Las fórmulas de que hablaremos en el texto (¿Spondes?, ¿Fideprornittis'?, ¿Fidejubes?) son recordadas en las Institutos de Justiniano, De verb. oblig., §1, con esta aclaración final: "Por lo demás, estas expresiones solemnes estaban en otro tiempo en uso, pero con posterioridad se expidió la constitución de León, que suprimiendo la solemnidad de las palabras, exige únicamente que haya en cada parte el sentido y la inteligencia de su conformidad, cualesquiera sean los términos en que las expresen" (traducción de Pérez de Anaya, en Ortolán, Instituciones, II pág 189)

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mayores posibilidades de obtención de crédito, al ampliarse el número posible de fiadores. Pero, para el acreedor, presentaba los mismos inconvenientes que la sponsio: solo podían garantizarse obligaciones verbis y la relación no pasaba a los herederos del fiador. 2 Esos inconvenientes se vieron agravados por dos disposiciones de la ley Furia que beneficiaron a los sponsores y fidepromissores de Italia: q u e d a b a n liberados a los dos años de tornarse exigible la deuda, y cuando había pluralidad de ellos, 3 el acreedor estaba obligado a dividir su crédito entre ellos, fueran solventes o no. 4 c) Para superar esos inconvenientes, la adpromissio alcanza su tercera etapa evolutiva: la fidejussio. Cambia el verbo empleado y la interrogación del acreedor se convierte en ¿ídem fide tua esse jubes?b

2 Salvo que "se tratara de un fídepromissor peregrino, y que su ciudad tuviera, a este respecto, un Derecho diferente": Instituían de Gayo, C. III, §120 (versión en latín y en francés de Pellat). 3 Como no somos romanistas (ni pretendemos serio) nos asalta una duda: ¿de qué pluralidad de fiadores se trata? Podemos imaginar dos casos: en el mismo acto o por actos separados. En el mismo acto, pues así como hay deudores principales en correalidad, porque todos fueron interrogados, y después de haber sido así preguntados vinieron las respuestas, ¿porqué no pensar en idéntica forma de obligarse para una pluralidad de fiadores? En actos separados, pues si interrogado Primus por el ídem, contestó, y luego preguntado Secundus por el ídem, también contestó, habrá pluralidad de fiadores sin que haya correalidad. 4 Comparando la situación de esos adpromissores con la de los codeudores simplemente mancomunados y con la de los solidarios, vemos que se encontraban en una posición intermedia entre unos y otros. Por la ley Furia la división se opera de pleno derecho, pero recién en el momento del vencimiento de la deuda, con lo que el predeceso de uno perjudica a los otros: Girard, Manuel, pág. 771. ° No somos romanistas. Tomamos la fórmula de la interrogación de las InatHutas de Gayo (C. III, §116), quien sería suficiente autoridad (pues es de pensar que sabía cómo se contrataba en su época, más que todos los comentadores posteriores) si no fuera que se ha puesto bajo sospecha la autenticidad del pasaje. I. Es la fórmula que traen Ortolán (Explicación histórica, II, pág. 277), Accarias (Precia, núm. 559), Arangio-Ruiz (Instituciones, pág. 452), Windscheid (Pandette, §476, nota 1). Comp.: Petit (Tratado Elemental, núm. 322), Caramés Ferro (Curso de Derecho Romano, pág. 222) quienes coinciden en el uso del "ídem". II. Sin embargo, véanse las observaciones de Girard (Manuel Elémentaire. pág. 764, nota 4). quien deja a un lado el texto de Gayo, bajo la sospecha de haber sido objeto de una corrección, y con argumentos traídos de Pernice, propone la fórmula ¿Id fide tua esse

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Con ella, las obligaciones garantizables no se limitan a las nacidas verbis, sino que lo son las derivadas de cualquier causa; 6 la relación de fianza pasa a los herederos del fiador; no se produce la liberación a los dos años; en el caso de pluralidad de fiadores, no se divide la deuda entre ellos. 7 Pero esto último experimenta una modificación por un rescripto de Adriano, que acuerda a los fidejussores el beneficio de división. 8 B. El mandatum pecunise credendse: En la forma de un contrato verbis, no servía p a r a un contrato entre sordos o mudos, ni podía concluirse entre ausentes. Con el mandatum pecunise credendse, el Derecho Romano da un paso más. Se acude al contrato consensual de mandato. Si Primus quiere asumir la posición de garante por un

jubesl, con la que se advierte que lo que molesta a Girard es el "ídem", no dejando de lamentar que pese a la diferencia de fórmula, la doctrina suele sostener que la obligación del fidejussor lo mismo que la de los otros adpromissores tiene el mismo objeto que la del deudor principal. Ferrini iPandette, núm. 487) sostiene, pese a emplear la fórmula ¿Id fide tua esse jubes?, que el objeto de la obligación del fidejussor es el mismo que el de la obligación principal. Jors-Kunkel (Derecho Privado Romano, §132) acuden también al ¿Id fide tua esse jubes?, y recordando que "a diferencia de la sponsio y de la fidepromissio, que garantizaban la misma promesa estipulatoria del deudor principal, la fidejussio se refería al contenido de la obligación principal, fuera cual fuese su causa", extraen una consecuencia que sería de interés si hubiera sido negada por los sostenedores del "ídem": que mientras la validez de la obligación del sponsor dependía solo de la validez formal de la estipulación principal, sin exigir una obligación válida en el fondo, la del fidejussor exigía la existencia de un deudor principal obligado —por lo menos— naturaliter. 6 Tanto en las Instituciones de Gayo como en las de Justiniano sólo se mencionan las causas contractuales, pues se habla de las obligaciones re. verbis, litteris y solo consensu. Pero otros textos amplían la enumeración, y Arangio-Ruiz incluye a todas las nacidas de actos lícitos (op. cit., pág. 455). Accarias, op. cit., núm. 561, nota 4, da un paso más e incluye a las nacidas ex delicio. 7 Girard, Manuel Elémentaire, pág. 765. 8 Entre el rescripto de Adriano y la ley Furia, hay notables diferencias: 1. La ley Furia es para Italia, dispone una división de pleno derecho, al tiempo del vencimiento de la deuda, entre los sponsores y fidepromissores que viven a esa fecha, sean solventes o insolventes. 2. El rescripto de Adriano es para todo el Imperio, no dispone una división de pleno derecho sino que acuerda una excepción de división que puede ser invocada o no por el fidejussor demandado, que se efectúa recién cuando la deuda es reclamada, computándose solo los fidejussores solventes, vivan éstos o no.

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futuro crédito, da mandato a Secundus de prestar a Tertius. Secundus tendrá contra Tertius la condictio ex mutuo, y contra Primus la actio mandati contraria. Primus, si obró a instancias de Tertius, tendrá contra éste la actio mandati contraria y si actuó sin su conocimiento, la negotiorum gestorum. En cualquier caso gozaba del beneficio de cesión de las acciones de Secundus contra Tertius. C. El constitutum debiti alieni: Pero el mandatum pecunise credendse tenía el inconveniente de que debía preceder a la obligación principal. El constituto debiti alieni permitió alcanzar las finalidades económicas de la fianza respecto a deudas preexistentes. Conviene detenernos brevemente en esta institución porque autores como Pont 9 aproximan a ella la hipótesis de quien se obliga a pagar la deuda de otro, es decir de quien entre nosotros se denomina fiador principal pagador, cuya exacta calificación suscita un grave problema al que nos referiremos más adelante (infra, V). El constitutum es un pacto pretoriano por el cual "alguien toma la obligación de pagar a día fijo una deuda preexistente". 1 0 Ese "alguien" puede ser el propio deudor {constitutum debiti proprii) o un tercero {constitutum debiti alieni). A los fines que perseguimos, es la segunda clase la que nos interesa. Pero es precisamente sobre ella que comienzan las oscuridades entre los expositores, con variantes de matices: niegan unos que origine una caución, 11 afirman lo con-

•' Pont, Du caution nenien t. n- 13. Para este autor, la posición de quien se obliga a pagar la deuda de otro no es la de una caución, porque está sujeto a una obligación principal y no podrían aplicársele las reglas de aquélla, estando ambos deudores obligados respecto al acreedor como deudores solidarios, sea perfectos, sea imperfectos, según los términos de la convención, pudiendo la deuda del constituyente ser de mayor valor que la del deudor originario, y subsistir aunque ésta sea anulada o reducida. 10 Concientes de la inutilidad de pretender interpretar directamente las fuentes, pues no somos romanistas, debemos atenernos a lo que ellos nos enseñan y a las referencias que traen algunos civilistas. Adoptamos la definición que trae Accarias, Precia, n- 721. 11 Sobre esto: 1. Pont, op. cit... núms. 5 y 13. 2. Pothier, Traite den Okligatians, en el extenso estudio que dedica al pacto, núms. 474/6, basándose en que el constituto no es una pura adhesión como la fidejussio. pues el constituyente puede obli-

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trario otros, 1 2 y los demás, que puede haberla o no, según la intención de las partes. 1 3 3. La fianza por acto unilateral El art. 1987 prescribe: "Puede también constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor". El contrato de fianza es un acto jurídico bilateral. ¿Qué sentido tiene entonces el art. 1987, cuando afirma que puede también constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor? A. Intentando darle uno, la doctrina acude al art. 3285 del Esbogo de Freitas. Como pregunta previa, formulamos esta: ¿cuál Freitas? La pregunta tiene su razón de ser, porque hay dos Freitas que se manejan entre nosotros. a) Tenemos el Freitas de la traducción castellana, según cuyo art. 3286: "Habrá fianza, como acto unilateral, antes de su aceptación por el acreedor (arts. 1833, 1834 y 1835), cuando la fianza fuere legal (arts. 262, 263 y 264), o judicial (arts. 1695 y 1810)". Un sector de la doctrina toma esa letra, y suprimiendo las referencias remisorias que van entre paréntesis, razona con

garse a un objeto distinto, en otro lugar, por un término más corto (en io que dice rebatir a Cujas) y más duramente. 3. Troplong, Du cautionnement, n'2 34, quien sigue, en lo fundamental, a Pothier. 4. Comp.: Ferrini, Pandette, núms. 491/2. Maynz, Cours, §336, enseña que "es una verdadera caución"; Mackeldey, § 457, adoctrina que así como "la fianza es la caución según el derecho civil, del mismo modo el constituto de la deuda ajena es la caución según el derecho pretoriano"; Jórs-Kunkel, Derecho Privado Romano. §132, nota 6, incluyen el constitutum debiti alieni entre los negocios destinados a garantizar deudas ajenas y señalan la tendencia que se manifestó a someterlos a reglas comunes, destacando de entre ellas las relativas a la excusión, el reembolso y la división de la responsabilidad. 13 Sobre esto: 1. Accarias, Précis, n- 722, señala que el constituto puede equivaler, ya a una expromisión, ya a una caución y objeta la tesis de quienes ven siempre una caución. 2. Windscheid, Pandette, §476, en nota 6 aclara que el constituto puede también llevar a que la obligación de cumplir la de otro, sea asumida pura y simplemente; Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, números 412/3 y nota, especifica que en ciertos casos es una especie de novación y en otros una forma de afianzamiento, gozando de los beneficios de excusión, división y cesión de acciones.

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la siguiente lectura: "Habrá fianza como acto unilateral, antes de su aceptación por el acreedor, cuando la fianza fuere legal o judicial". Con esa lectura, la suerte está echada: para Freitas, la relación de fianza solo podía surgir de un acto unilateral en las hipótesis de fianza legal o judicial, y —salvo en esos dos casos— en los demás requería la aceptación por el acreedor, es decir, un contrato de fianza. Y, dando por supuesto que así lo entendió nuestro Vélez, encuentran una confirmación de ese criterio en nuestro art. 1998, según cuyo primer precepto la fianza "puede ser legal o judicial". Para decirlo en otros términos: uniendo el primer precepto del art. 1998 con el art. 1987 se tendría, reconstituido, el art. 3286 de Freitas... 1 4 b) Pero tenemos, también, el Freitas de la versión en portugués, la que tuvo en cuenta Vélez, y cuyo art. 3286 literalmente reza: "Haverá fianqa, como acto unilateral, antes de sua acceitacáo pelo credor (arts. 1833, 1834, e 1835); ou quando a flanea for legal (arts. 262, 263, e 264), ou judicial (arts. 1695, e 1810)". No pretendemos conocer el idioma portugués, pero parécenos que el traductor al castellano, al suprimir el punto y coma antes del "ou" y el "ou" mismo, ha hecho algo más que traducir y ha dado directamente una interpretación del pensamiento de Freitas, que pudo haber sido ése, como pudo haber sido otro. La interpretación que resulta de la versión castellana, presenta dos casos de fianza por acto unilateral: los de la fianza legal y judicial. Si se piensa en el punto y coma, los casos pueden ser tres, porque a los dos indicados se añadiría el que lo precede, según el cual hay fianza como acto unilateral con la sola declaración del fiador, antes de la aceptación... A nosotros nos parece que ese tercer caso no sería extraño a Freitas, no porque pensara que el fiador que hubiera emi-

14 Comp.: Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, núm. 1981 b.; Gai-rido-Zago, Contratos civiles y comerciales. II, pág. 555; Borda, Contratos, núm. 1836.

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tido una promesa estuviera obligado antes de la aceptación, sino porque no le era ajeno dar el mismo nombre al contrato y a la declaración de una de las partes antes de la aceptación, teniendo cuidado, entonces, de distinguir entre el contrato y el acto unilateral. Esto se aprecia en su regulación del mandato, pues después de haber hablado del mandato "como contrato" en el art. 2853 de su Esbogo, pasa a hablar, en el art. 2857, del mandato "como acto unilateral", texto en el cual remite —entre otros— al art. 1834. ¿Porqué no pensar que algo análogo hizo con la fianza, pues después de haberla definido "como contrato" en el art. 3285, pasa a hablar de ella, en el art. 3286, "como acto unilateral" con remisión, también —entre otros— al art. 1834? 15 No solo nos parece que ese tercer caso no sería extraño a Freitas, sino que creemos que —ubicándonos en su pensamiento y modo de presentar los problemas— resulta completamente lógico, y responde a la letra del texto. Freitas no dijo que hay fianza por acto unilateral "sin necesidad" de la aceptación del acreedor, sino que meramente se limitó a suponerla "antes" de la aceptación, con lo que entendemos que aludió a la promesa de fianza hecha por vía de oferta eman a d a del fiador y que espera todavía u n a r e s p u e s t a del acreedor. Es solo para los casos de fianza legal y judicial que podría pensarse en prescindir de la aceptación del acreedor, porque, v.g. cuando un juez exige una fianza y/o la declara buena, su pronunciamiento no es manifestación contractual ni el juez es el acreedor que recibe la garantía.

lo No hablamos de algo igual, sino análogo, porque entre el doble uso de los vocablos en el mandato y en la fianza, hay una diferencia. Para Freitas, el mandato como acto unilateral consiste (prescindiendo de la confusión que subyace entre declaración contractual y de apoderamiento) en la declaración de quien resultará acreedor, en tanto que la fianza como acto unilateral consistiría (en la interpretación que sugerimos) en la declaración de quien resultará deudor. Por lo demás, el uso del mismo nombre para designar al contrato y a la declaración de una de las partes, no es ajeno a nuestro Código, como se advierte en los regímenes de las donaciones y del mandato: hay, sin duda, un "contrato de donación" (recordado con ese nombre en el art. 1437), pero ello no impide que el Código llame, también, "donación" a la declaración del donante (v.g. arts. 1792/7, 1811), y hay, sin duda, un contrato de mandato, lo que no impide que el Código llame también "mandato" a la declaración del mandante (supra, §136, II, 2).

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Pensamos que es una lectura de este tipo la que explica que algunos autores entiendan que nuestro art. 1987 se refiere a la oferta de fianza formulada por el fiador, es decir a la promesa de éste. 1 6 B. Habiendo llegado a esta altura del razonamiento, ¿cuál es el sentido de nuestro art. 1987? No el de Freitas en castellano, ni tampoco el de Freitas en portugués. Contra ambos milita u n a consideración en particular. Freitas al decir que "habrá fianza, como acto unilateral" está llamando "fianza" al acto unilateral mismo, con lo cual, jugando con la plurisignificación de los vocablos, no es difícil llamar fianza a la oferta contractual de ella, como al ofrecimiento que un litigante haga ante el juez, de una fianza o a la presentación del litigante prestándola. En cambio, cuando nuestro art. 1987 prescribe que "puede también constituirse la fianza como acto unilateral", está llamando "fianza" a la relación ya nacida, ya constituida, por la sola fuerza del acto unilateral, y esto no se da ni en la oferta de fianza, ni por la sola pretensión de prestar una fianza legal o judicial. Lo que realmente Vélez pensara al redactar el art. 1987 es algo que permanecerá siempre en lo ignoto. Pero ¡tanto da!, pues no es la voluntad de Vélez (ni menos la de Freitas), ni la de ningún legislador de carne y hueso, la que explica nuestro Derecho, sino la voluntad autónoma que vive en el seno de la ley. Pero, como los textos deben recibir alguna explicación, ¿cuál daremos? a) Unos, encuentran en este texto un reconocimiento de la teoría de la declaración unilateral de voluntad como fuente creadora de obligaciones, dando como ejemplificación concreta el aval cambiario. 17

lb Comp.: Salvat, Fuentes, núm. 1981. Comp.: Llerena, Concordancias y Comentarios, quien —al examinar el art. 1987— no verifica desarrollo alguno, limitándose a citar a Freitas y a decir: "concuerda con los arts. 1149-3130". 17 Wayar, Contratos, §6, 4, 3.

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Hay que reconocer que es una forma elegante de salir de la dificultad, pero al precio de reducir el texto a un simple recordatorio de la posibilidad, a regularse por otros textos, que no los hay en el Código Civil. Porque para admitir esa lectura, habrá que dar por sobreentendido que el "puede también constituirse" del art. 1987 será "en los casos que se determinen por otros textos", pues nunca podría admitirse una regla genérica de creación unilateral que tornaría inútil el contrato de fianza, ya que ¿para qué dos voluntades si basta con una?, aparte de que esa genérica posibilidad chocaría con el art. 1148 (supra, §9, III, 2). En cuanto al ejemplo que se da del aval, es propio del Derecho Comercial, y si bien puede ser catalogado dentro de las cauciones, no es una obligación de fianza en el sentido técnico que aquí examinamos. 1 8 b) Nosotros pensamos que la explicación del art. 1987 se obtiene en el régimen de la estipulación a favor de tercero, que también ha sido invocado por un sector de la doctrina. 1 9 La estipulación a favor de tercero se verifica a través de un contrato entre estipulante y promitente, pero mirado desde la perspectiva del tercero, aparece ante él como un acto unilateral con pluralidad de sujetos declarantes. Aquí puede decirse que la fianza queda constituida "antes" de la aceptación por el acreedor, porque si Primus, deudor, estipula con Secundus que éste garantiza su deuda con Tertius, la expectativa de Tertius a tener como fiador a Secundus nace por la sola fuerza del acto e n t r e P r i m u s y Secundus; y aquí recibe un sentido la referencia a la aceptación, pues, aunque no haga falta la aceptación de Tertius, ya que la expectativa nace "sin" la aceptación, no por ello deja de tener importancia una aceptación notificada (que no es contractual) y que tiene valor de adhesión perfeccionante.

18 Sobre el tema de la naturaleza jurídica del aval: Muñoz, Títulos valores, núms. 176 y 177; Jaureguiberry, La letra de cambio, n2 40; Fernández, Código de Comercio, III, pág. 305; Messineo, Manual, §165, III. 19 Acuña Anzorena, loe. cit.

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Contra esta interpretación no podría argumentarse que, así entendido, el art. 1987 resulta inútil, ya que sin él igual podría llegarse a ese método de creación del vínculo de fianza, por la directa aplicación del art. 504. Dejando a un lado el hecho de que textos inútiles abundan en el Código, eí del 1987 trae una novedad: permite u n a estipulación pura a favor de tercero (supra, §31, IV, 1). Como caso de fianza constituida por estipulación a favor de tercero, sugerida por la ley, puede darse el que dimana de la doctrina del art. 1993 en cuanto admite fianzas por obligaciones cuyo acreedor sea persona incierta. Por hipótesis, un contrato de fianza con dicho acreedor sería imposible: ¿nfra, aquí, IX, 2, A, d). Debe verse también una fianza surgida de estipulación a favor de tercero, en la posición de cofiadores simples que toman los socios por las deudas sociales (art. 1713). Lo precisaremos al examinar el contrato de sociedad. C. ¿Quid de las fianzas legales y judiciales? Entre nosotros se ha afirmado que quedan constituidas por acto unilateral. 2 0 La afirmación nos parece demasiado absoluta. Quedarán constituidas en la forma que prevea la ley que las ordene o autorice al juez a exigirlas. Quizás sea a través de un contrato, quizás de dos actos unilaterales (v.g.: el del fiador, más el de aprobación por el juez)... A priori, nada se podrá determinar, sin conocer la ley concreta.

II. Caracteres del contrato de fianza La fianza es un contrato: 1. Consensual Se ha dicho que lo es porque no requiere ninguna formalidad especial. 21 Pero en esto hay un error que conviene disi20 Spota, Contratos, núm. 1749; Fernández-Gómez Leo, Tratado teórico práctico de Derecho comercial, III-B, pág. 13. 21 Salvat, Fuentes, núm. 1982, sin observación de su anotador; Borda, Contratos, núm. 1839.

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par, fruto de mezclar terminologías correspondientes a distintos sistemas. En nuestro sistema jurídico, los contratos consensúales pueden ser formales o no formales. No es la falta de forma lo que caracteriza la consensualidad, sino la no exigencia de la entrega de una cosa que es la característica de los contratos reales (los que t a n b i é n pueden ser formales o no formales). La fianza es un contrato consensual porque no es un contrato real. Cuando en alguna ley leemos que se habla de una fianza que consiste en la entrega de una cosa, deberemos sobreentender que se ha empleado el vocablo en sentido impropio, pues quien en garantía entrega alguna cosa, cauciona, pero no afianza (supra, §113, IV). 2 2. No formal Sobre esto: infra, VIII. 3. Incoloro Al clasificar a los contratos en gratuitos y onerosos (supra, §5, III) hicimos una reserva respecto a los llamados "incoloros" que ha llegado el momento de desarrollar. A. Si solo dirijimos la mirada al contrato de fianza, abstracción hecha de su carácter accesorio, tendremos que concluir que es, por su esencia, gratuito, implicando una liberalidad. Contra el carácter esencialmente gratuito, no cabe argumentar: a) Que sea imaginable un contrato en el que el fiador deba recibir una remuneración del acreedor. Desde luego que es imaginable. Pero no se trata de eso, sino de la calificación del contrato. Desde que el fiador tiene derecho a una remuneración por el acreedor, deja de haber fianza. La substancia de ese contrato es la de un seguro, 2 3

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Troplong, Cautionnement, núm. 27. ' Troplong, Cautionnement, núm. 16; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Cautionnement, núm. 1006 a propósito de la remuneración por el acreedor. Comp.: Freitas, art. 3289 in fine, de su Esboco. Entre nuestros autores, Salvat {Fuentes, núm 1983) J

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por lo que estimamos que la hipótesis escapa al Derecho Civil y e n t r a en el Comercial: a r t s . 8 Cód. Com. y 1 ley 17.418. 2 4 b) Que sea imaginable un contrato en el que el fiador tenga derecho a una remuneración del deudor. Incluso los autores que sostienen que cuando la remuneración proviene del acreedor deja de haber fianza para comparecer un contrato de seguro, enseñan que cuando proviene del deudor sigue habiendo fianza, porque la fianza no es gratuita por su esencia, sino por su naturaleza. 2 5

se pronuncia a favor de la posibilidad de una retribución "sea a cargo del deudor, sea del acreedor, sea de ambos", afirmando que en el art. 256 del Código de Comercio encontramos una estipulación de esta índole, bajo la forma de "comisión del credere". P a r a la hipótesis de remuneración por el acreedor, no comprendemos al maestro, pues la comisión de credere (posible —arts. 1197 y 1914— en el Derecho Civil) nada tiene que hacer aquí, ya que no vemos cómo el fiador pueda ser conceptualizado como comisionista del acreedor. Su anotador. Acuña Anzorena (nota 8, a) apoya la tesis de Salvat, razonando que si el contrato de fianza es por su naturaleza gratuito, no pierde el carácter de tal porque haya una remuneración, pero estimamos que hay allí una petición de principio, ya que lo que se trata de averiguar es si la gratuídad es de la naturaleza o de la esencia del contrato sub examen. 24 Como consecuencia de ello, se aplica la ley 20.091 de cuyo art. 61 resulta la nulidad del contrato cuando el asegurador no se encuentre debidamente autorizado para actuar como tal, no estándolo, a priori, las personas de existencia visible (art. 2 de la ley). Borda, Contratos, núm. 1839, y nota 2783, razonando con textos anteriores (pero dándoles una interpretación que conduciría a similar resultado de caracterizarse al acto como seguro) trata de salvar la posibilidad de la existencia de una fianza que siga siendo fianza pese a recibir el promitente una remuneración, y que a título de tal pueda ser contratada por una persona de existencia visible, pero la vía que adopta para ello no nos parece apropiada. En efecto: 1. Después de razonar que cuando el fiador es remunerado por el acreedor "resulta difícil" distinguir esa fianza onerosa del seguro, concluye en que "quizás la única diferencia sea" que mientras el seguro sólo requiere un asegurador que sea persona de existencia ideal, para la fianza onerosa basta u n a persona física. Si con ello Borda apunta a marcar una diferencia práctica, bienvenida sea su tesis, pero se comprende que, antes de señalar las diferencias prácticas, previamente hay que dar el criterio de distinción para calificar al acto como fianza remunerada o como seguro. 2.Cita en su apoyo la opinión de Pérez González y Alguer en sus anotaciones al §188 del Derecho de Obligaciones de Enneccerus-Lehmann, a lo que cabe observar que esos juristas se mueven con un texto del Código español que es distinto al nuestro, pues por su art. 1823 la fianza puede ser gratuita o a título oneroso. Cabe recordar que la posibilidad de ambas clases de fianza estaba prevista en el art. 1734 de García Goyena, previsión que nuestro Vélez no reprodujo. 25

Baudry-Lacantinerie et Wahl, Cautionnement,

núm. 1071.

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§141. Contrato de ñanza. Concepto y requisitos

Estamos de acuerdo en que sigue habiendo fianza, pero hay un equívoco de vocabulario que debe ser aclarado. El contrato de fianza se celebra entre fiador y acreedor, y el deudor no es parte en él, de tal manera que si el fiador debe recibir una remuneración del deudor, no la recibirá por el contrato de fianza, sino por un contrato distinto 2 6 —que en el caso, caracterizamos como u n a comisión civil onerosa— pero el contrato que se celebra entre ese comisionista y el acreedor, sigue siendo gratuito. 2 7 B. Hasta ahora, nos hemos limitado a calificar al contrato de fianza en cuanto tal, abstracción hecha de su carácter accesorio, llegando a la conclusión de que es, por su esencia, gratuito. Pero con ello no basta. Sin abandonar esa doctrina, y teniendo en cuenta que más que de contratos gratuitos y onerosos, corresponde referirse a atribuciones de uno y otro carácter {supra, §5, III, 2) tenemos que preguntarnos si siempre la atribución que verifica el fiador es gratuita. Es aquí donde desembocamos, juzgando, no el contrato de fianza, sino la atribución que verifica el fiador al acreedor, en la afirmación de que es incolora, lo que tiene su importancia cuando se trata de la procedencia de la acción revocatoria o pauliana. Obsérvese bien que no se t r a t a ya del contrato de fianza, sino de la relación de fianza que puede surgir, no solo de un contrato de fianza, sino de otros actos, según lo hemos visto al examinar el art. 1987. Teniendo en cuenta que la relación de fianza es incolora, cabe hablar del contrato mismo de fianza como "incoloro", a los fines de juzgar, para ciertos efectos, si la atribución que se verifica a través de él es gratuita u onerosa. En este sentido, como lo puntualizáramos ya (supra, §5, III, 3) la relación de fianza

~° Lafaille, Contratos, núm. 205. Es en este sentido que debe ser entendido el art. 483 del Código de Comercio, que habla de una retribución al fiador, en cuyo caso éste "no puede pedir la aplicación" de lo dispuesto en el inciso 4 del art. 482 que prevé una hipótesis de liberación que se ejercita contra el deudor (Fernández, Código de Comercio Comentado, arts. 482/3 y pág. 383), por lo que supone que la retribución proviene de éste.

§ 1 4 1 . C o n t r a t o de fianza. C o n c e p t o y r e q u i s i t o s

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nacida con posterioridad a la obligación que afianza, es siempre gratuita; para la coetánea o para la anterior, debe aplicarse el principio de que lo accesorio sigue a lo principal. 2 8 C. Aunque la atribución que verifique el fiador sea gratuita, no es donación. El fiador no dona, ni al acreedor, ni al deudor (supra, §67, IV, 1). 4. Unilateral Sólo queda obligado el fiador. No empece a ello la existencia de los deberes libres que tiene el acreedor de ser diligente en la excusión de los bienes del deudor (art. 2015) y de abstenerse de hechos que impidan la subrogación del fiador (art. 2043) porque esos deberes libres no entran —por hipótesis— en la reciprocidad del art. 1138 ya que ni siquiera son, técnicamente, obligaciones. 2 9 Quienes piensan que puede haber una fianza bilateral es porque admiten u n a onerosa con retribución a cargo del acreedor, tesis ésta que ya hemos rechazado, señalando que, en tal caso, deja de haber fianza. 5. Accesorio Suele afirmarse que el de fianza es un contrato accesorio. Por lo que expresamos oportunamente (supra, §5, X, 2) preferimos decir que la relación de fianza es accesoria, y no solo la emergente de contrato de fianza sino la de cualquier otra causa. La accesoriedad es respecto a la obligación principal que le sirve de razón de ser (art. 523). Esa accesoriedad existe incluso en el caso del fiador principal pagador (infra, aquí, sub IV, 3).

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Contra: Wayar, Contratos, §3, 4, 2t;, - 9 Con otro lenguaje, correctamente: Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 7, b a núm. 1982. Nosotros hablamos de "deberes libres", en el sentido de "cargas", tal como las hemos definido en nuestro Derechos reales, §3, III. La fórmula del deber es "Dado A debes B", en tanto que la de la carga (deber libre) es "Dado A. si quieres X debe ser B".

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§141. Contrato de fianza. Concepto y requisitos

6. Subsidiariedad De la relación de fianza puede afirmarse, también —como regla— que es subsidiaria, porque el fiador paga en el caso de que no pague el deudor principal. 3 0 Pensamos que esa subsidiariedad no desaparece cuando la fianza es solidaria. No habrá entonces el beneficio de excusión, pero será preciso que el acreedor requiera previamente al deudor. Solo en el caso del fiador principal pagador desaparece la subsidiariedad. III. La obligación de presentar fiador y las fianzas convencionales, legales y judiciales La tradición jurídica clasifica a las fianzas en convencionales, legales y judiciales. 3 1 Las dos últimas categorías están expresamente mentadas y definidas en el art. 1998; la de fianzas convencionales hay que construirla, partiendo del sistema. Al hacer esa construcción se advierte que las denominaciones que se emplean son equívocas. 1. El criterio clasificador Por la importancia práctica que tiene la distinción entre las tres especies, este es un tema que merece mayor atención que el que suele dispensarle la doctrina. La trilogía convencional-legal-judicial acude a una terminología que presenta una posible plurisignificación. Los calificativos que se emplean pueden servir para especificar, ya la causa de la obligación del deudor de presentar fiador, ya la causa de la relación en que se encuentre el fiador independientemente de que haya sido presentado o no. A. Nuestro art. 1998 ha dado suficientes elementos como para definir las fianzas legales y las judiciales.

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Lafaille, Contratos, núm. 205. La clasificación ya está en Domat {Oeuvres, IV. pág. 29), y en Pothier (Obligations, núm. 386), 31

§141. C o n t r a t o de fianza. C o n c e p t o y r e q u i s i t o s

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Legales, son las impuestas, ordenadas por la ley. Judiciales, las impuestas, ordenadas por el Juez. Las disputas doctrinarias que pueden detectarse no versan sobre esa caracterización, sino que se limitan a poner en tela de juicio sobre si cabe distinguir entre las legales y las judiciales, pues no faltan quienes enseñan que éstas quedan subsumidas en aquéllas (infra, aquí, sub 4). Prescindamos, momentáneamente, de esas dudas que no hacen al tema que ahora nos ocupa. Hay dos especies existentes para nuestro art. 1998: legales y judiciales. Surgen tres preguntas: a) Primera pregunta: ¿Quién ordena? Sí ordena la ley, la fianza es legal; si ordena el juez, la fianza es judicial. b) Segunda pregunta: ¿A quién ordena? La doctrina conteste de los autores responde: ordena al deudor. Habrá autores que no lo digan explícitamente, pero implícitamente lo dan por sobreentendido. Eso no se discute. Obsérvese bien: no ordena al fiador. El art. 1998 no habla de fiadores ex lege (o ex sentencia) por la deuda de otro: "legales" y "judiciales" no sirve, aquí, para calificar la causa de la relación de fianza, sino la causa de la obligación del deudor de presentar fiador. El Derecho conoce solidaridad pasiva ex lege, deudas convergentes y, en teoría, no podría desc a r t a r s e que a u n a d e t e r m i n a d a posición el Derecho la sujete ex lege a las reglas de la fianza, pero que no se trata de esto lo denotan las reglas de los arts. 1999/2000. 32

':L Como lo anticipáramos en el texto, "fianza legal" es una expresión equívoca que admite dos sentidos. 1. En un primer sentido, que es el del art. 1998, "legal" es la fianza que la ley ordena que se proporcione, por lo que todavía falta el efectivo acto de otorgamiento. 2. En un segundo sentido, de legal podría calificarse la relación de fianza que ex lege se entienda entablada en razón de que la persona a la que la ley declara fiadora se encuentra ya en una determinada posición jurídica, sin que haga falta un acto de otorgamiento ulterior. Es para este segundo sentido que cabe la reflexión de Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, §188, III, quienes observan que en algunos casos "se admite una responsabilidad de fiador sin que haya concluido un contrato de fianza" a los que "se les puede calificar de obligaciones legales de fianza". Comp.: lo que, al examinar el contrato de socie-

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c) Tercera pregunta: ¿Qué es lo que ordena? Pues ordena al deudor, lo que le ordena es que proporcione fiador, es decir que presente a una persona dispuesta a emitir la declaración de prometer como fiador. No ordena al deudor que sea fiador de sí mismo. Nadie es fiador de sí mismo, puesto que, por definición, el fiador es por la deuda de otro. Lo que le ordena, es que presente fiador. Esto es también doctrina conteste de los autores, díganlo unos explícitamente, sobreentiéndanlo otros. B. La conclusión a la que se llega con las respuestas dadas a las dos últimas preguntas que hemos formulado es que las denominaciones de "fianza legal" y de "fianza judicial" son engañosas. Fianza legal (en el sentido del art. 1998} no es la que queda constituida ex lege, dado el supuesto de hecho contemplado en la ley. No. Así no queda constituida, pues no basta con la ley y la realización del supuesto de hecho previsto por ella, sino que todavía es necesario un acto constitutivo en el que intervenga quien será fiador. Fianza legal es la fianza que cuando se constituya, si se constituye, implicará que ha quedado satisfecha la obligación del deudor de presentar fiador. Razónese de modo similar para la fianza judicial. No se constituye por decreto judicial. Fianza judicial es la que cuando se constituya, si se constituye, implicará que ha quedado satisfecha la disposición judicial que mandaba constituirla. C. Hasta ahora, en la caracterización de las fianzas legales y judiciales nos hemos movido en un terreno firme. Queda por ver a qué se llama "fianzas convencionales". Y aquí, el terreno dista de ser firme, pues detectamos tres formulaciones distintas, 3 3 cada una de las cuales ha sido sustentada por prestigiosos juristas:

dad, diremos de la posición de ios socios respecto a ¡as deudas sociales, posición que caracterizaremos como de cofianza simple, derivada de una estipulación a favor de tercero exigida por una lex imperativa, esto es. deducida del solo hecho de haber contraído sociedad. Nos referimos a las formulaciones que distinguen entre las convencionales.

§141. Contrato de fianza. Concepto y requisitos

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a) Si a Perogrullo, después de explicarle lo que son las fianzas legales y judiciales se le preguntara qué es una fianza convencional, contestaría: si fianza legal es la ordenada por la ley y fianza judicial la ordenada por el juez, entonces, fianza convencional tiene que ser la ordenada por una convención. Estamos con Perogrullo. Personalmente, con esa compañía nos sería suficiente. Pero no se trata solo de Perogrullo. Entre otros, Planiol así lo enseña. 3 4 Con esa conceptualización, la trilogía sub examen responde de un modo unívoco a las tres preguntas que hemos formulado sub A.

las legales y las judiciales, o que, por lo menos, separan las convencionales de las legales (involucrando en éstas a las judiciales). No falta quienes enseñan que todas las fianzas son convencionales porque el fiador debe expresar su voluntad (Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 15 a, a núm. 1990). Pero con esto ya no se apunta a la obligación de presentar fiador, sino al acto constitutivo de la fianza. Claro que, ubicados en este terreno, correspondería preguntar: cuando la fianza es judicial, ¿se constituye por contrato? Planiol-Ripert-Boulanger [Traite Elémentaire, núm. 1929) contestan afirmativamente. Spota (Contratos, núm, 1740) ubicándose en el otro extremo, tanto para las cauciones legales como para las judiciales, e n s e ñ a que se constituyen por acto u n i l a t e r a l . Ambas afirmaciones nos parecen demasiado absolutas. Habrá que interrogar a la ley en concreto que ordena la caución o autoriza al juez a requerirla, para determinar cómo se constituye. Pero descartamos que, cuando no haga falta un contrato, baste con la sola declaración del fiador, pues se requerirá otro acto que, aunque no sea técnicamente una "aceptación" contractual, implique aprobación. 34 Planiol, Traite Elémentaire, núm. 2334: "Se distingue: 1. Las fianzas convencionales que son debidas en virtud de un contrato... Entre la fianza convencional, por una parte, y la fianza legal o judicial por la otra, hay una diferencia: el que está obligado por la ley o sentencia a proveer fianza puede...; el que está obligado por convención no tiene la misma facultad...". La posterior versión del Traite Elémentaire revisada y completada por Ripert con el concurso de Boulanger (núms. 1928 y sigts.) implica —a nuestro juicio— un injustificado retroceso. Antes de Planiol, pero no con la sintética claridad de éste: a) Aubry et Rau, Cours, §425, para quienes, la fianza "es convencional, legal o judicial, según que sea provista en virtud de una convención, de una disposición de la ley, o de una sentencia...". Como, más adelante, hablan de la obligación de proveer caución, estimamos que la caracterización que hemos transcripto debe ser entendida en el sentido de que la fianza es convencional cuando debe ser provista por el deudor en virtud de convención precedente; b) Mourlon, Répétitions écrites, III, núms. 1133/4.

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¿Quién ordena? En la convencional, la convención, en la legal, la ley, y en la judicial, el juez. ¿A quién ordena? En los tres casos, ordena al deudor. ¿Qué ordena? En los tres casos, ordena presentar fiador. b) Hay que reconocer que no es esa la definición común que suele encontrarse en la doctrina. Como ejemplo de lo que parece ser la concepción dominante, transcribamos un pasaje de Zachariae: "La fianza es o convencional o legal... o judicial... es decir que el establecimiento de una caución tiene por fundamento, sea una convención entre el fiador y el acreedor, sea una obligación que la ley o el juez impone al deudor". 30 Impugnamos esa caracterización. Rompe con las reglas de la lógica. P a r a que u n a división sea correcta, debe responder al mismo principio. Como recuerda Jolivet, si alguien dijera que su biblioteca se compone de libros de filosofía y de libros encuadernados, pecaría contra esta regla. 36 Estimamos que en ese error incurre Zachariae y todos los que piensan como él. En lugar de ajustarse a un solo principio de división, toman dos. Para las fianzas legales y judiciales, preguntan si el deudor está obligado a presentar fiador por una norma precedente, despreocupándose de determinar por qué tipo de acto se constituye. Para las convencionales, ya no les interesa si el deudor está o no obligado a presentar fiador, sino el tipo de acto por el que la fianza se constituye. c) Intentando unir los dos criterios anteriores, Baudry-Lacantinerie y Wahl califican de convencional a la fianza que surge de un contrato entre fiador y acreedor, haya estado o no el deudor obligado a proveerla.

•ÍD Zachariae-Massé-Vergé, Le Droit Civil Fraileáis, §758. Entre ias fuentes que inspiraron a Vélez se encuentra el Código de Chile, según cuyo art. 2336: "La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto del juez.,.". 36 Jolivet, Lógica y Cosmología, núm. 59. 37 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Cautionnement, núm. 924 in fine, quienes adoctrinan: "Fianza convencional es la que no es exigida ni por la ley ni por la jus-

§141. C o n t r a t o d e fianza. C o n c e p t o y r e q u i s i t o s

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Esa mezcla de ideas conspira contra la claridad. Uno es el tema relativo a determinar si un deudor está obligado a presentar fiador y otro el de cómo se constituye la fianza ordenada. C. Nos hemos pronunciado a favor de la caracterización de Planiol. Lo hicimos así porque se trataba de determinar el exacto criterio divisorio en la trilogía convencional-legal-judicial. Pero debemos dar dos pasos más: a) ¿Es esa trilogía completa? A nuestro juicio, no lo es. No contesta acabadamente a la pregunta "¿quién ordena al deudor?". No solo ordenan la convención, la ley y el juez. Un testamento puede también ordenar... b) ¿Es la terminología feliz? Ya hemos visto que es engañosa la de "legal" y "judicial". En cuanto a la de "convencional", no es feliz, y ello, no sólo porque no abarca el caso del testamento, sino porque, aun reducida al terreno contractual crea la falsa ilusión de que se está hablando de la relación de fianza nacida ex contraetil, cuando a lo que se quiere hacer referencia es a la obligación de presentar fiador. Con esta salvedad, para no romper demasiado con la terminología clásica, seguiremos hablando de "convencional", pero dando por sobreentendidas las reservas hechas. 2. Fianza convencional Fianza convencional es la ordenada por convención previa. Entiéndase bien: no es convencional porque se concrete en un contrato de fianza, sino porque la necesidad de presentar fiador, en que se encuentra el deudor, proviene de un contrato. En efecto: el deudor, por contrato con el acreedor,

ticia, pero que es proporcionada a un acreedor por el solo motivo de que se juzga útil obtener esta garantía; generalmente la fianza convencional supone una obligación tomada por el deudor principal de proveer una caución, pero esto no es en ningún modo indispensable".

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§ 1 4 1 . C o n t r a t o de fianza. C o n c e p t o y r e q u i s i t o s

puede obligarse a proveer fiador, es decir, a presentar un fiador. Por ejemplo, Primus, deudor de Secundus, conviene con éste en que garantizará su deuda presentando como fiador a Tertius. Pero sólo se trata de un ejemplo pues no es necesario que en ese contrato se designe quién será el fiador presentado. Si no ha sido designado, Primus cumplirá presentando fiador idóneo. El contrato entre Primus (deudor) y Secundus (acreedor) no es contrato de fianza sino que prevé un contrato de fianza a celebrarse entre Secundus y el fiador que presente Primus. Ese contrato previo, en el que el deudor es parte, no es un contrato de fianza; es un contrato innominado. 3 8 A. El contenido de ese contrato innominado se encuentra parcialmente regulado por el art. 1999: "El obligado a dar fianza, no puede substituir a ella una prenda o hipoteca, y recíprocamente, contra la voluntad del acreedor". P a r a las fianzas legales y judiciales, rige un principio distinto: art. 2000. a) P a r a adoptar la decisión del art. 1999 nuestro Vélez aplicó la máxima aliud pro alio invito creditore solví non potest no aceptando la repulsa de ella que hiciera Pothier, y prefiriendo la opinión de Zacchariae, Troplong y el antecedente del Código de Chile. 39 b) La norma del art. 1999 es lex supletoria. En el contrato innominado por el cual el deudor se obliga a presentar un fiador, puede disponerse de otro modo.

38 Troplong, Cautumnement, núm. 175, a propósito de los arts. 2028/20, de los que señala que "tratan menos del contrato de fianza, es decir de ese contrato unilateral entre el acreedor y el fiador, que del contrato sin nombre por el cual un deudor se obliga hacia su acreedor a proverle una caución". ' 9 Como lo recuerda en la nota al art. 1999. Sobre esto: 1. Pothier (Obligaciones, núm. 392) descarta el aliad pro alio porque estima que, teniendo la fianza por objeto dar una seguridad al acreedor, sería un "puro mal humor" de éste el rechazar prendas que le den la misma o mayor seguridad. 2. Zachariae-Massé-Vergé (Le Droit Civil Francais, §757, nota 1) aplican la regla aliud pro alio, citan en apoyo a Troplong, y en contra a Pothier. 3. Troplong (Cautionnement, núms. 39 y 40) señala las respectivas ventajas e inconvenientes que tienen las cauciones reales y las personales, y concluye, con apoyo en Marsil y Heringius en la doctrina que recoge nuestro Código en los arts. 1999 y 2000. 4. El código de Chile (art. 2337) coincide con Troplong.

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B. Una aplicación de este contrato se encuentra en el art. 2080, con la consecuencia del art. 2087 para el caso de incumplimiento de la promesa. 3. Fianza legal Fianza legal es la ordenada por la ley. La ley dispone que el deudor presente fiador. Habrá que interrogar a la ley de que se trate si impone una obligación en sentido técnico o meramente un deber libre. 4 0 A esa ley habrá que interrogar si se constituirá integrando un acto bilateral, o por acto unilateral. A. Los casos de fianza legal se encuentran desperdigados en las distintas leyes. Dentro del Código Civil, Segovia dio una amplia lista (en textos que cita según la numeración que empleaba): arts. 118, 211, 302, 967, 1297, 1421, 1427, 2001, 2853, 2862, 2939, 3387, 3855 (implícitamente), 3940 (alternativamente fianza o depósito de una suma), no olvidando recordar que ya no existía la cautio damni infecti. Leyes posteriores derogaron o modificaron algunos de esos textos, pero no se trata de examinarlos en particular, sino de denunciar esa suerte de inflación doctrinaria por la vía de presentar, como supuestos de fianza legal, algunos que solo son de fianza convencional. Un buen ejemplo de ello lo suministra el art. 2853 de Segovia (art. 2851 de la numeración usual) sobre la fianza que debe prestar el usufructuario. En nuestra opinión, pese a la doctrina, ese no es un caso de fianza legal (en el sentido del art. 1998), sino convencional. 41 Para que una fianza sea "legal" es preciso que esté ordenada por una lex imperativa, 4 2

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Sobre la carga, como deber libre, supra, aquí, nota 29. Contra lo que afirmamos en el texto: Salvat (Fuentes, núm. 1993; Derechos reales, núm. 1598), Lafaille (Tratado de Derechos reales, núm. 1372), Peña Guzmán (Derechos reales, núm. 1473). ^ Baudry-Lacantinerie et Wahi, Cautionnement, núm. 924. Cabe, sin embargo, observar que estos autores incluyen también entre los casos de fianza legal a la que debe prestar el usufructuario (art. 601 del Cód. francés) lo que nos parece una inconsecuencia. 41

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§141. Contrato de fianza. Concepto y requisitos

según resulta de nuestro art. 1998 (que no habla de una fianza "prevista" sino "impuesta" por la ley); la del art. 2851 no proviene de una lex imperativa, puesto que "puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo". Es un caso de fianza convencional, con un régimen especial, como se ve del art. 2854. B. El interés práctico de calificar a una fianza como "legal", resulta de tres disposiciones que son comunes a la fianza legal y a la judicial, dos de ellas contenidas en el art. 1998 y la tercera en el art. 2000: a) El fiador "debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal". En la nota al art. 1998 Vélez cita a los códigos francés, italiano y holandés, pero no sigue la solución de ellos. La comparación con el Código francés es harto elocuente. Por un lado, la norma (art. 2018 del Cód. Napoleón) paralela a la de nuestro art. 1998, se aplica precisamente a la fianza convencional y solo por una norma distinta (art. 2040) se extiende a las fianzas legales y judiciales; por el otro, el domicilio del que se habla es el del lugar donde la fianza deba prestarse. Son dos diferencias profundas, porque para nuestro Código la regla no rige para las fianzas convencionales, y el domicilio mentado es no el del lugar donde la fianza deba prestarse, sino el del cumplimiento de la obligación principal, es decir, de la obligación que se afianza. Similar conceptualización se daba en el Código italiano. 4 3

4S Sobre esto: 1. Cód. francés: a) Art. 2018: "El obligado a proporcionar una caución debe presentar una...cuyo domicilio esté en la jurisdicción del tribunal de apelación donde deba ser dada"; b) Art. 2040: "Todas las veces que una persona está obligada, por la ley o por una condena, a proporcionar una caución, la caución ofrecida debe llenar las condiciones prescriptas por los arts. 2018 y 2019". 2. Cód. italiano de 1865: a) Art. 1904: "El deudor obligado a dar seguridad deberá presentar persona...que tenga su domicilio en el distrito de la Audiencia en que deba prestarse la garantía"; b) Art. 1921: "Siempre que una persona esté obligada legal o judicialmente a prestar una fianza, deberá llenar el fiador los requisitos prescritos en los artículos 1904 y 1905". 3. Cód. holandés, de 1829: a) Art, 1864: "El deudor que se haya obligado a prestar fianza, deberá presentar una persona que...resida en el reino"; b) No hemos encontrado un texto paralelo al de los arts. 2040 francés y 1921 italiano. 4. Cabe agregar que el Codificador invoca también el Código de Ñapóles, que lamentamos no haber podido consultar al no disponer de un ejemplar en núes-

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b) El fiador presentado debe "ser abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar de u n crédito indisputable de fortuna". Se reproduce lo que dijimos para el tema del domicilio. Apartándose de la doctrina de los Códigos que cita, nuestro Codificador no establece esta norma para las fianzas convencionales, y sólo lo hace para las legales y judiciales. Con lo que, ya a esta altura, podemos formular este interrogante: ¿qué decidir, en nuestro sistema, en el caso de que habiéndose el deudor obligado contractualmente a presentar fianza, nada se hubiera dicho sobre el domicilio del fiador a presentarse o sobre la solvencia del mismo? Creemos que la respuesta debe obtenerse a través de la doctrina del art. 1198: el requisito de u n a solvencia suficiente va implícito, porque eso es lo verosímil, pero no va implícito el de un domicilio específico. c) E n lugar de un fiador, los jueces "pueden admitir... prendas o hipotecas suficientes". 4. Fianza judicial Las fianzas judiciales constituyen una categoría autónoma, distinta de las legales. Son las ordenadas por el juez en virtud de una norma que lo habilita a así disponerlo. No se nos oculta que suena hoy —entre nosotros— casi como de buen tono, el despreciar la diferencia, pretendiendo que las judiciales son también legales, pues el juez no actúa en el aire, sino autorizado por la ley. Tal pretensión, de valer algo, debiera conducir todo al terreno de lo legal, declarando también legales a las convencionales, pues las partes obran autorizadas por la ley. En última instancia, es la ley la autorizante, y retrocediendo más atrás, la Constitución, pero sobre lo que estamos inquiriendo no es sobre la norma mediata, sino sobre la inmediata que impone el deber de presentar caución.

tra biblioteca, pero por la información que tomamos de García Goyena {Concordancias, sobre el art. 1740) y de Saint Joseph (Concordance. I, pág. 193, sobre el Código de las dos Sicilias) pensamos que seguía el sistema francés.

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No nos detendríamos en el tema, si no fuera que —antes de enfocarlo— cabe preguntar si tiene o no una consecuencia práctica la distinción. La respuesta es positiva: la tiene, pues si bien los arts. 1998 y 2000 son comunes a las legales y judiciales, el inciso 8 del art. 2013 sólo se aplica a la judicial. Desde que la tiene, es necesario trazar la línea separativa entre ambas clases. La fianza es judicial cuando la obligación de prestarla recién surge con el decreto del juez. Para la convencional, puede acontecer que un juez deba intervenir, pero no la ordena, sino que se limita a declarar que ya está ordenada; dígase otro tanto de la legal. 5. La insolvencia del fiador presentado Por el art. 2001: "Si el fiador después de recibido llega al estado de insolvencia, puede el acreedor pedir que se le dé otro que sea idóneo". El texto se aplica, por de pronto, a los casos de fianza legal y judicial. La obligación del deudor de presentar fiador se sobreentiende: de proporcionar una garantía efectiva durante el tiempo previsto. Si el fiador presentado, idóneo ab initio, cae luego en insolvencia, la obligación queda sin garantía práctica. Se pregunta si lo que se dice de las fianzas legal y judicial es aplicable a la fianza convencional (comp.: nota de Vélez al art. 9,001). Si por fianza "convencional" se entiende (como entendemos nosotros: supra, aquí, sub 1) la que es consecuencia de una obligación contractual de presentar fiador, nuestra respuesta es afirmativa: por un lado, militan las mismas razones, y por el otro, la letra del art. 2001 no distingue, siendo de notar que tan "recibida" del deudor es la fianza convencional como la legal o la judicial, pues las tres se constituyen en cumplimiento de una obligación precedente. Pero si por "convencional" se pretendiera entender cualquier relación de fianza so color de que deriva de un contrato entre fiador y acreedor, nos pronunciamos por la negativa. La letra del art. 2001 se opone a tal extensión, pues sólo contempla el caso del fiador "recibido". Cuando antecede

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u n a obligación de presentar fiador puede pensarse que el acreedor "recibe" un fiador del deudor (o lo recibe de otro que cumple por él), pero si falta esa obligación precedente, ¿de qué "recepción" podría hablarse? Cuando no hay una obligación precedente de proporcionar garantía, la regla es que el acreedor no puede exigirla, como lo veremos de inmediato, sub 6. Si no puede exigirla, ¿cuál sería la razón de que exigiera otro fiador ante la insolvencia del que obtuvo sin que hubiera obligación del deudor y que bien puede tratarse de alguien que se comprometió como fiador motu proprio e incluso contra la voluntad del deudor (art. 2079)? 6. La insolvencia del deudor y el traslado de su domicilio Por el art. 2002: "En las obligaciones a plazo o de tracto sucesivo, el acreedor que no exigió fianza al celebrarse el contrato podrá exigirla, si después de celebrado, el deudor se hiciere insolvente o trasladase su domicilio a otra provincia". A. No hay una obligación general de presentar fiador. La regla del art. 2002 es excepcional pues su supuesto de hecho exige la conjunción de una serie de datos: a) En cuanto a la obligación a garantizar, debe tratarse de una que sea a plazo o de tracto sucesivo, es decir que tenga dependencia de futuro. Además, debe ser ex contractu. Las obligaciones que no tengan dependencia de futuro o que resulten de otra causa que no sea un contrato no dan lugar a la aplicación de este texto. b) En cuanto a los acontecimientos computables son los que indica la norma: la insolvencia y el cambio de domicilio. Otros acontecimientos, por malestar que pudieran provocar en el acreedor, no son invocables y, así, no sería invocable el hecho de que el deudor emprendiera negocios peligrosos. Los dos acontecimientos previstos deben ser sobrevinientes y así, una insolvencia ya existente al tiempo del contrato no daría lugar al remedio previsto en este texto. El traslado de domicilio de que habla el texto es el de una provincia a otra; a fortiori, debe quedar incluido el traslado al extranjero que trae molestias más intensas. Pero pensamos que no ha de bastar el solo traslado de domicilio si no

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causa algún peligro especial, porque lo contrario implicaría introducir una intolerable restricción a la libertad de cambiar domicilio; por un lado, la vinculación que el texto hace con la causal de insolvencia, hace pensar que sólo será invocable un traslado de domicilio sin dejar bienes suficientes en la jurisdicción del anterior domicilio, al conducir, de hecho, a una suerte de insolvencia dentro de la anterior jurisdicción, atento a la dificultad para detectar bienes que conduzca a un rápido embargo y ejecución; por el otro, una garantía como la sub examen que se exige a posteriori sólo resulta razonable cuando hay alguna dificultad seria en encontrar satisfación en el patrimonio del deudor. c) Integra, también, el supuesto de hecho del art. 2002 este otro dato: que el acreedor no haya exigido fianza al celebrarse el contrato; si en esa oportunidad la exigió, se puso a cubierto al obtenerla. Por el espíritu del art. 2002 estimamos que lo mismo del que ya obtuvo fiador, debe decirse del que se puso a cubierto con otra caución. B. Todo el art. 2002, con el cúmulo de datos que requiere para que pueda exigirse fiador, está demostrando que no hay una obligación general de proporcionar fianza. El texto sub examen respira excepcionalidad. Dado el supuesto de hecho descripto sub A, se sigue la consecuencia: el acreedor puede exigir fiador. ¿Quid si el deudor no presentara fiador? Para el acontecimiento consistente en el traslado de domicilio podrá servirle al acreedor obtener una caución a costa del deudor (doct. art. 505 inc. 2). Pero para el que consiste en la insolvencia sobreviniente, ese remedio carecería de practicidad: ¿dónde hallaría el acreedor (que no actuara con dolo) una caución para tal caso? y, suponiendo que la encontrara, sería a un costo que —por hipótesis— no podría recuperar del deudor i n ó r e n t e . El art. 2002 que acude en auxilio del acreedor no puede haber querido proporcionarle un a r m a inútil. Pensamos que de su contexto resulta esta posibilidad: la resolución del contrato. El texto sub examen coloca al que no exigió fianza ab initio en la posibilidad de exigirla. Nótese la in-

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sistencia en el verbo "exigir". El acreedor exigirá a posteriori como pudo haber exigido ab initio, salvadas las diferencias temporales. Y, ¿cómo puede un contratante exigir ab initio? La respuesta es ejerciendo su libertad de configuración, emitiendo una declaración de voluntad en el sentido de contratar si, y sólo si, su crédito es caucionado. "Exigir" ab initio significa: si no hay caución no queda celebrado el contrato. "Exigir" después significará: si no se da caución, cesa el contrato. IV. Clases de fianza según su contenido Distingüese entre la simple, la solidaria y la fianza del principal pagador. La doctrina está conteste en que los dos primeros casos son de fianza, pero discrepa en cuanto a la catalogación del tercero. En punto a método, hay quienes tratan estos distintos casos a propósito del contrato de fianza, pero a nosotros nos parece que nada obsta a que se generalicen para todas las relaciones de fianza (v.g. a la derivada de una estipulación a favor de tercero). 1. Fianza simple Constituye el régimen común; la fianza solidaria y la del principal pagador son excepcionales. Cuando alguien se obliga como fiador, sin otra aclaración, la fianza es simple. El acreedor tiene ante sí a dos deudores: deudor principal y fiador simple. Si representamos gráficamente el hecho de haber dos deudores la situación se parece a la de una obligación mancomunada. Aun más: dentro de las dos clases de obligaciones mancomunadas, se parece a la de una obligación solidaria, porque ambos deudores deben lo mismo, y a ambos puede reclamárseles el todo. Pero no hay obligación mancomunada, ni simple ni solidaria. P a r a afirmar que no hay una obligación mancomunada b a s t a con recordar que en el sistema y terminología de

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nuestro Código, la obligación "que tiene más de un acreedor o más de un deudor, y cuyo objeto es una sola prestación, es obligación m a n c o m u n a d a , que puede ser o no solidaria" (art. 690). Para que haya mancomunación debe haber pluralidad de deudores en una misma obligación, en tanto que en la situación jurídica de fianza hay dos obligaciones. O, para decirlo en otra forma: los codeudores mancomunados (sean simples o solidarios) son tales en razón de un título común, en tanto que entre deudor principal y fiador no hay comunidad de título, pues la obligación del fiador emerge del contrato de fianza, en tanto que la del deudor resulta de otra causa. 4 4 Y pues no hay obligación mancomunada queda descartado pensar en una obligación solidaria. No interesa que la acción del acreedor contra el fiador sea por el todo y que ese todo sea el mismo reclamable por el acreedor contra el deudor. Se trata de acciones distintas, emergentes de títulos diferentes.

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Hemos visto (supra, aquí, I, 2, A) que la fidejus&io romana se contrae por adpromissio dentro del molde de la stipulatio. Es dentro de ese molde donde también surge la correalidad para extenderse, luego, a otras hipótesis. La correalidad se caracteriza por la unidad de objeto y la pluralidad de vínculos. En cuanto al objeto, hay un punto de contacto con la adprornissio, pues el adpromissor debe también el mismo objeto que el deudor principal. La diferencia parece que pudiera situarse en la clase de relación, pues mientras los deudores correales deben por distintos vínculos una misma obligación, en la adprornissio hay una obligación del fiador d i tinta de la obligación del deudor principal. Pero, así planteada la línea separativa entre ambas instituciones, el criterio puede resultar demasiado sutil, ya que a propósito de la correalidad los juristas vacilan en hablar de una obligatio o de plures obligationis, en una disputa de la que cáusticamente se ha dicho que "no merecía, en verdad, las largas discusiones que ha provocado" (Arangio-Ruiz, Instituciones, pág. 471). Para eludir esa disputa, en el texto, exponemos otra forma de presentar la diferencia conceptual: en la correalidad, háblese de vínculos distintos de una misma obligación o de obligaciones distintas, esas relaciones surgen de una única estipulación, en tanto que la que emerge de una adprornissio deriva de otra estipulación. Esa diferencia entre ambos institutos fue vertida plásticamente por los romanos en la forma de interrogar y de responder. En la correalidad, se interroga primero a todos los promitentes, y después prometen éstos; en la adprornissio, se interroga primero al deudor principal que promete, y después al adpromissor que verifica su propia promesa.

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2. Fianza solidaria con el deudor Hay casos de fianza solidaria. Pero el calificativo de "solidaria" debe ser manejado con cuidado. A. Hay lo que el Código llama "fianza solidaria", aludiendo a u n a "solidaridad" con el deudor. Esa "solidaridad" tiene lugar en tres casos, según resulta del art. 2003: "La fianza será solidaria con el deudor principal, cuando así se hubiese estipulado, o cuando el fiador renunciare al beneficio de excusión de los bienes del deudor, o cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial". Los casos son tres: a) "...cuando así se hubiese estipulado...". Cuando se trata del contrato de fianza, la estipulación implica una cláusula del mismo. Sí la relación de fianza emergiera de un contrato a favor de tercero, la estipulación sería una cláusula de éste. Esa estipulación no requiere términos sacramentales, pero debe existir, pues no se presume, ya que lleva la fianza a lo excepcional, sacándola del régimen normal de la fianza simple. 4 5 b) "...o cuando el fiador renunciare al beneficio de excusión de los bienes del deudor...". Se ha observado que esta vía de originar la "solidaridad" no es equivalente a la anterior, ya que en la sub a, el fiador pierde tanto el beneficio de excusión como el de "división", en tanto que en ésta, solo el beneficio de excusión que ha sido el renunciado. 4 6 Discrepamos. No es eso lo que resulta del art. 2003 que coloca a ambas hipótesis en la misma línea, ni tampoco del art. 2004 que unifica el régimen tanto para el beneficio de excusión como para el llamado de "división". c) "...o cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial...".

Comp. Borda, Contratos, núm. 1861. Borda, loe. cit.

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Estamos ante una "solidaridad" ratione personae. Como se trata de un régimen de excepción, compartimos la doctrina de quienes enseñan que las municipalidades quedan fuera de la previsión. 47 Si las municipalidades quieren disfrutar de ese régimen de excepción, estipúlenlo, u obtengan la renuncia del beneficio de excusión. B. En la exposición que precede, hemos encomillado diversas palabras. Hemos encomillado, por ejemplo, la palabra "división". La razón de ello se verá cuando hablemos del llamado "beneficio de división" {infra, §142, III). Por ahora, esto no debe preocuparnos, pues estamos hablando de la "solidaridad" con el deudor principal, que puede darse aunque solo haya un fiador. Ahora, en cambio, debemos explicar porqué encomillamos la palabra "solidaridad"... La encomillamos porque esa "solidaridad" no es la de una obligación solidaria. Mal podría serlo, por la sencilla razón de que la obligación solidaria exige pluralidad de deudores de una misma obligación derivada de un título único, en tanto que aquí tenemos dos obligaciones, emanadas de títulos distintos. Y el Código no lo pretende, puesto que en el art. 2004 dispone: "La solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal. La fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con excepción de la privación del beneficio de excusión y del de división" En buen romance, "solidaridad", aquí, no es solidaridad. Es una falsa solidaridad, pues solo implica privación del beneficio de excusión y —si hay pluralidad de fiadores— privación del "beneficio de división".

Borda, loe. cit.

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3. Fianza del fiador principal pagador Por la importancia del tema, lo trataremos por separado en el apartado V. Nos limitamos a anticipar que aquí tampoco "solidaridad" es solidaridad. Nos encontramos ante lo que calificaremos de solidaridad "extensiva". 4. Pluralidad de fiadores y solidaridad Cuando hay pluralidad de fiadores pueden darse diversos fenómenos. A. Tenemos, en primer lugar, el caso en que haya pluralidad de fiadores en un único contrato de fianza. Es en este caso, donde empleando el vocablo en sentido técnico, podemos hablar de cofiadores. Se presentan todos los requisitos de una obligación mancomunada. Y como se presentan esos requisitos, cabe preguntarse si la mancomunación es simple o solidaria entre los cofiadores. La regla es que la mancomunación es simple. La excepción, que la mancomunación sea solidaria (art. 701). a) Cuando la mancomunación es solidaria entre cofiadores, se aplican, entre ellos, las reglas de las obligaciones solidarias. Pero ello no significa que haya solidaridad con el deudor. No podría haberla, pues —según reiteradamente hemos recordado— no hay unidad de título con él. Lo que podría haber es la falsa solidaridad con el deudor de los arts. 2003/4. Pero ella no se deduce del solo hecho de que los cofiadores hayan pactado la solidaridad entre sí. No hay porqué presumir que, pactándola, renunciaron al beneficio de excusión. Podría acontecer, también, que haya la solidaridad extensiva del art. 2005. Pero, tampoco ella derivará del solo hecho de que los cofiadores hayan pactado la solidaridad entre sí. No hay razón alguna para inducir que, queriendo la solidaridad entre sí, hayan querido, todos y cada uno de ellos, constituirse en principales pagadores. b) Cuando la mancomunación es simple entre cofiadores, la cuestión se complica por la combinación de reglas.

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Dejemos a un lado las complejidades que trae la posibilidad de que la obligación de los cofiadores, aunque simplemente mancomunada, sea indivisible. Razonemos con el caso más sencillo de la obligación simplemente mancomunada y divisible. Por los principios generales, la demanda contra el fiador será pro pars (arts. 674/5 y 693). Pero hay dos casos en los que, pese a haber simple mancomunación, la demanda del acreedor podrá ser por el todo: a') Uno de ellos es el de la falsa solidaridad de los arts. 2003/4. Bajo la letra a, nos hemos preguntado si la verdadera solidaridad entre fiadores trae, por vía de consecuencia, la falsa solidaridad con el deudor; nuestra respuesta fue negativa, al no encontrar razón alguna para ello. Pero, aquí, en esta letra b, a', la pregunta es otra: si la falsa solidaridad ex art. 2003/4 acarrea por vía de consecuencia que en una fianza simplemente mancomunada, pese a ello el fiador pueda ser demandado por el todo; nuestra respuesta, aquí, es positiva, porque ello es lo que resulta del art. 2004, que —por vía de consecuencia— priva al fiador del llamado "beneficio de división". ¿Significará ello que —por la misma vía de consecuencia— la obligación de los cofiadores deje de ser —entre ellos— simplemente mancomunada para convertirse en solidaria? No lo creemos. E n t r e fiadores, hay también, entonces, una falsa solidaridad. Ello se verá cuando tratemos del llamado "beneficio de división" (infra, §142, III). Pero las demás reglas de la simple mancomunidad siguen aplicándose, y así, la interrupción de la prescripción contra uno de los fiadores, no podrá oponerse a los otros (art. 695). b') El otro caso es el del fiador principal pagador. Entre fiador principal pagador y deudor hemos adelantado que hay una "solidaridad" que hemos calificado de "extensiva". En razón de ella, los cofiadores que se hayan obligado como principales pagadores podrán ser d e m a n d a d o s , cada uno, por el todo. Pero, ¿significará ello que entre los cofiadores haya solidaridad?

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No lo creemos: la "solidaridad extensiva" es con el deudor, y es solo en razón de ella que se da el fenómeno de correr la demanda por el todo. Pero, en todo lo demás, las relaciones entre los cofiadores serán las de la mancomunación simple. B. Y tenemos la hipótesis de que haya pluralidad de fiadores, no por el mismo contrato de fianza, sino por contratos distintos. Como aquí no hay unidad de título, ya no cabe hablar de mancomunidad de fiadores, ni simple ni solidaria. Porque si el acreedor contrata, primero una fianza con Primus, y luego, por la misma deuda, otra fianza con Secundus, ¿cómo suponer que Primus y Secundus estén mancomunados? La situación se parecerá a la verdadera solidaridad, en esto: que cada uno responderá por el todo. Pero ¿de solidaridad?: no se hable. Si se insiste en emplear el vocablo, se lo utilizará solo en sentido análogo, como tendremos oportunidad de señalarlo al hablar del llamado "beneficio de división" (ir.fra, §142, III). 5. Resumen terminológico En el curso de este apartado hemos empleado tres expresiones sobre las que convien llamar la atención para la mejor comprensión de las idea Ellas son: a) "Falsa solidaridad", para hacer referencia a las posiciones relativas de fiador y deudor en la fianza solidaria (supra, aquí, sub 2). b) "Solidaridad extensiva", para aludir a las posiciones relativas de deudor y fiador principal pagador (supra, aquí, sub 3). c) "Solidaridad análoga" para aludir a las posiciones relativas entre los fiadores, cuyas garantías emanan de contratos de fianza distintos (sup?*a, aquí, sub 4, B). V. Fianza del fiador principal

pagador

Enfrentemos, ahora, el esquema del art. 2005, según el cual "Cuando alguien se obligare como principal pagador,

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aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario, y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios". 1. Nuestra doctrina Este texto ha recibido una variada y torturada lectura en la doctrina nacional. Se han sustentado diversas tesis. A grandes rasgos podemos decir que mientras unos afirman que en tal caso no hay fianza, prefieren otros enseñar que sigue habiendo fianza. Pero sólo a grandes rasgos, porque luego se advierte que falta indagar, respecto a los que niegan que haya fianza, lo que de positivo realmente encuentran y respecto a los que afirman que sigue habiendo fianza, en qué medida lo sustentan. No es fácil la catalogación de cada uno de los autores, porque, por un lado, algunos no son suficientemente explícitos y, por el otro, no siempre se encargan de precisar todas las consecuencias de la tesis que adoptan para poder valorar h a s t a dónde se alejan de otra tesis aparentemente contraria. Como sería harto fatigoso —y ajeno a los fines que perseguimos— el seguirlos paso a paso en su desarrollo, nos limitaremos a ubicarlos según lo que estimamos son los respectivos puntos de partida: A. Doctrina de la solidaridad: De entre los viejos autores, Segovia y Llerena interpretan el art. 2005 en el sentido de que no hay fianza.48 El primero, en su estilo lacónico, ha dado el mayor número de argumentos que —hasta la fecha— hayamos encontrado a favor de la tesis que niega la existencia de fianza y ha afirmado rotundamente una de las consecuencias que se sigue de la doctrina de la solidaridad que sustenta: la inaplicabilidad de los arts. 2020/2 y la sujeción del principal pagador al régimen de excepciones del art. 715. Lafaille niega también la existencia de fianza, sin perjuicio de incluir el caso entre las garantías personales, lo que

48 Segovia, Código Civil, sobre el art. 2007 de su numeración; Llerena, Concordancias y comentarios, sobre el art. 2005.

§ 1 4 1 . C o n t r a t o de fianza. C o n c e p t o y r e q u i s i t o s

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no implica una inconsecuencia, pues observa que también a través de la solidaridad puede llegarse a una garantía; 4 9 Garrido se limita a dejar sentada su opinión en el sentido de que no hay fianza.50 Fue la posición del Anteproyecto de Código Civil de 1954. 51 B. Doctrina de la solidaridad excepcional: Su representante más ilustre es Colmo. 52 Si Segovia dio el mayor número de argumentos a favor de la solidaridad, Colmo se especializó en presentar el mayor número de consecuencias: inaplicabilidad de los arts. 2020/2, 2043, 2046. No le agradaron a Colmo esas consecuencias que detectó en un análisis de la jurisprudencia imperante en materia de fianza de locación de cosas, pero no encontrando otro modo de escapar a la letra del art. 2005, concluyó circunscribiéndola a un caso muy especial: a) Para Colmo, en el art. 2005 "se parte del supuesto de que medie una deuda indubitable tanto en existencia como en cantidad", de la hipótesis de "una obligación cabalmente establecida e indiscutible, como por ejemplo, la que consta en documento firmado (pagaré, reconocimiento de deuda, etc.) por deudor y fiador" pues es evidente "que en tal caso el fiador principal pagador se hace deudor directo y solidario, y así podría ser demandado como un cabal deudor solidario". b) Fuera de esos casos, descarta el art. 2005. C. Doctrina de la fianza: La dificultad de catalogar a los autores en las distintas corrientes (de la que hablamos al comenzar este número) se hace sentir aquí en grado más intenso. ¿Hay algún autor que haya sustentado, pese al art. 2005, que hay fianza y no solidaridad?

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Lafaille, Curso, núms. 200 y 205 y Tratado de las Obligaciones, n s 1129. Garrido-Zago, Contratos Civiles y Comerciales, II, pág. 564 (y allí, las opiniones discordantes de los autores). ol Art. 1378 del Anteproyecto: "Cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario, cuya deuda se regirá por las normas del Capítulo III, Título IV de este Libro, y no por las del presente Título". 52 Colmo, De las obligaciones en general, núms. 501 y 512, d. y e. a0

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Si conceptuamos que la piedra de toque para detectar si un autor se pronuncia por la fianza o la solidaridad consiste en la posición que asume frente a las excepciones oponibles, tendremos que concluir que Busso sostiene la doctrina de la fianza, pues enseña que al fiador principal pagador se le aplican los arts. 2020/2 y no el art. 715, bien entendido, en cuanto se haya obligado en beneficio del deudor principal y para seguridad del acreedor, ya que en esto "más que a las palabras hay que atenerse al fondo de la cuestión". Bien mirado, Colmo mismo puede ser ubicado en esta línea, para todos los casos que no entran en la solidaridad excepcional que definió (supra, aquí, sub B) ya que —fuera de ellos— fue concluyente en el sentido de que "las excepciones que puede alegar el principal pagador no son propiamente las del art. 715 sino las de los arts. 2020 a 2022". 5 4 Y retrocediendo a los viejos autores, hay que tener presente a Machado quien nos adoctrina "porque en realidad no deja de ser fiador con relación al deudor principal, y si el acreedor puede considerarlo como co-deudor solidario respecto a la ejecución y pago, es siempre fiador". 55 D. Doctrinas intermedias: Otros autores se ubican en posiciones intermedias en las que combinan reglas de la fianza con las de la solidaridad, ya dando prevalencia a éstas, ya a aquéllas. En esta línea ubicamos a Salvat, Borda, Spota, Wayar y Zago. 56 E. Nuestra opinión: La expondremos en los números siguientes. Si se trata de catalogarnos, ubíquesenos en la doctrina intermedia, con la aclaración de que lo que combinamos es una fianza con una solidaridad por extensión.

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Busso, Código Civil, sobre el art. 699, rr 31.1. °* Colmo, op. cit., n s 512, e. 5 f Machado, Exposición, sobre el art. 2005. 06 Salvat, Fuentes, núms. 2001/2003; Borda, Contratos, núm. 1862; Spota, Contratos, núm. 1743; Wayar, Contratos, §12; Garrido-Zago, con las opiniones disímiles de los autores, como expresáramos en nota 50.

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2. El tema de la calificación por las partes De Segovia hemos dicho que es quien ha expuesto mayor cúmulo de argumentos en favor de la tesis de la solidaridad. Como la combatiremos, es contra este ilustre jurista que debemos enfrentarnos. Segovia arranca de un principio indiscutible: 57 no interesa el nombre que las partes hayan dado al acto, sino la substancia del mismo. Según ese jurista, tal es el principio que el Código aplica en este texto, pues pese a que las partes llamaron al contrato "fianza", declara que no hay fianza. Es lo que Segovia recuerda con el axioma sermo reí non res sermoni subjicitur, remitiéndose a lo que había dicho en la nota 9 in fine, a la altura del art. 1144 de su numeración. Nosotros estamos de acuerdo en que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son; y así, v.g., no interesa que las partes llamen "compraventa" a lo que es permuta, pues permuta seguirá siendo. Tal es la regla que resulta de la doctrina del art. 1326. Por eso, no interesa que las partes llamen "fianza" a lo que sea solidaridad, como —a la inversa— tampoco interesará que las partes llamen "solidaridad" a lo que sea fianza, pues fianza seguirá siendo... Pero, para hacer prevalecer la calificación que resulta del contenido sobre la que pretenden las partes, es preciso que aquélla sea incompatible con ésta. Por lo que luego diremos, no vemos que se dé esa incompatibilidad, presentándose, simplemente, una especie particular de fianza. Tampoco negamos que dueño es el legislador —si así lo quiere— de prescribir que, en la especie, no haya fianza. Pero, ¿lo ha hecho? Segovia extrae una respuesta afirmativa del "aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario" y explica así la disposición del art. 2013 inc. 3 que niega al principal pagador el beneficio de excusión.

° 7 Idéntico principio recuerda la nota al art. 1378 del Anteproyecto de 1954: "Como en todos los casos, la calificación de las partes nada significa frente al contenido del acto".

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Nosotros pensamos: A. Vélez no ha negado que haya fianza. Por el contrario, se ha resistido a hacerlo, como lo veremos sub 3. B. Si algo puede deducirse del art. 2013 inc. 3, es precisamente que el principal pagador sigue siendo un fiador, pues si no lo fuera, ¿para qué se preocuparía el Código de privarlo de tal beneficio, del que, en principio, gozan los fiadores (art. 2012)? C. Tampoco puede sostenerse que el Código haya afirmado la existencia de solidaridad. No está sólo el argumento en base a comparación con la fuente literal (infra, aquí, 3) sino algo más profundo. No negamos que el art. 2005 prescribe que el principal pagador "será deudor solidario y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios". ¿Cómo negarlo, si eso dice la letra? Lo que negamos es que emplee el vocablo "solidario" en el sentido de los textos donde legisla la solidaridad. Es visible que el Código en el art. 2004 empleó los vocablos "solidaridad" y "solidario" con un sentido particular. Ya hay razón para suponer que cae en otra particularidad cuando acude al "solidarios" en el art. 2005. Ello, porque "solidarios" en el art. 2005 no puede significar lo mismo que "solidarios" en los arts. 699 y sigts.: a) La solidaridad voluntaria del art. 699 exige unidad de título constitutivo. No hay esa unidad de título de la obligación del deudor y de la del fiador principal pagador. En el contrato que celebra el fiador principal pagador con el acreedor, no interviene el deudor de la obligación principal. Lo más que puede darse es una unidad instrumental en la que figure el contrato del deudor con el acreedor y el contrato de fianza que éste celebra con el fiador principal pagador. Pero, por un lado, esa unidad instrumental no equivale a unidad de título, y por el otro, aunque en la vida de los negocios esa unidad instrumental sea un hecho frecuente, no es esencial y podemos imaginar principales pagadores que se obliguen por instrumento separado, especialmente cuando su promesa no es coetánea con la del deudor primario, tanto más cuanto que la obligación de éste puede no emerger de promesa, sino, v.g., de acto ilícito.

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b) La solidaridad supone unidad de obligación y pluralidad de vínculos. Ante la figura del fiador principal pagador mal puede hablarse de unidad de obligación, cuando nos encontramos con obligaciones emergentes de títulos distintos. Y no solo se t r a t a entonces de dos obligaciones, sino que, incluso, estamos ante obligaciones de un contenido distinto. El fiador del art. 2005 no se obliga como "principal deudor" sino como "principal pagador" y la distinción que así establecemos dista mucho de ser u n a sutileza, porque, ¿es acaso lo mismo "principal deudor" que "principal pagador"? Nos negamos a admitirlo. Quien se obliga como principal deudor lo que está haciendo es una expromisión imperfecta (art. 815 a contrario), en tanto que quien se obliga como principal pagador está anticipando una conducta que podría asumir en el momento del pago, haciéndolo como tercero. Son dos actitudes distintas que un sector de los romanistas encuentra en el constitutum debiti alieni, como lo señaláramos en su lugar (supra, aquí, I, 2, C, en nota) sin que, para lo que decimos, interese dirimir la disputa sobre si las posibilitaba el constitutum, ya que de lo que se trata es de establecer si son o no dos posiciones diferentes. c) La verdadera solidaridad transita en dos direcciones, porque si Primus y Secundus son deudores de una obligación solidaria, Primus es codeudor solidario con Secundus, y Secundus es codeudor solidario con Primus. ¿Pretende eso el art. 2005? No. Lo único que el texto afirma es que al principal pagador se lo conceptúa deudor solidario y se le aplican las reglas de los codeudores solidarios. Pero de ninguna parte del texto surge que al deudor primario se lo conceptúe codeudor solidario del fiador principal pagador. De allí que, si al lado de Pedro deudor de una obligación, se ubica J u a n en calidad de principal pagador, lo más que podrá extraerse de la letra del art. 2005 será que J u a n es deudor solidario con Pedro, pero no que Pedro sea deudor solidario con Juan. ¿Es eso "solidaridad"? No: "solidaridad", aquí, es una voz que no está empleada

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en sentido propio, sino en uno que —por darle un nombre— calificaremos de "extensivo". D. Al afirmarlo así, no estamos incurriendo en un mero juego de palabras, pues esa diferencia conceptual tiene su importancia práctica: a) Las relaciones entre Pedro (deudor) y J u a n (fiador principal pagador) no se sujetan al art. 717, que parte de la base de que haya codeudores solidarios en ambas direcciones. Aquí la caracterización de "codeudor solidario" hecha por el art. 2004 es en una sola dirección. Pagando Pedro el todo, nada puede reclamar contra Juan; Juan, pagando el todo, ese todo reclama contra Pedro. b) Las relaciones con el acreedor presentan, también, sus diferencias con las de una obligación solidaria. No se queje J u a n (fiador principal pagador) que la interrupción de la prescripción contra Pedro le perjudique; tal es la consecuencia, considéreselo fiador o codeudor solidario (arts. 3997 y 713). Pero no pretenda el acreedor que la interrupción contra J u a n afecte a Pedro, ya que éste no es codeudor solidario. 3. Las fuentes de nuestro texto Podemos citar entre las posibles: A. La inmediata literal: Entre los argumentos de Segovia se encuentra el de la fuente, que pasamos a examinar, el que —por lo demás— es el favorito de los que afirman la solidaridad o parten de ella para desembocar en tesis intermedias. Segovia se remite a Freitas, donde encuentra la fuente de nuestro texto, e interpreta nuestro art. 2005 según la lectura que atribuye al de Freitas. Que entre el art. 3311 del Esbogo y nuestro art. 2005 haya ciertas coincidencias literales, no autoriza a ubicar en Freitas la fuente de la decisión. Un autor puede servir de dos maneras: para tomar toda su letra y la decisión, o simplemente para provocar una inquietud sobre un tema, que lleve a que se tome solo parte de la letra, introduciéndole modificaciones que conducen a otra decisión. Esto último es lo que —en el caso— ha ocurrido: Vélez, tomando solo parte de la letra de Freitas, no siguió a Freitas.

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P a r a llegar a esta conclusión, basta con leer el art. 3311 del Esbogo: "Sin embargo, cuando alguien se obligare como principal pagador aunque sea con la calificación de fiador, no deberán aplicarse las disposiciones de este capítulo, sino exclusivamente las otras referentes a los co-deudores solidarios". Bien se advierte que nuestro art. 2005 no contiene esa rotunda negación de la aplicación de las disposiciones sobre fianza, ni tampoco la afirmación de que "exclusivamente" se aplicarán las de las obligaciones solidarias. Esas dos diferencias de texto son razón suficiente para rechazar el argumento, sin entrar a dilucidar lo que Freitas pensaba realmente, 5 8 y sin olvidar que Freitas no es nuestro legislador. B. La inmediata doctrinaria: Segovia, al transcribir la nota al art. 2005, observa que Troplong está a favor del texto (tal como él lo interpreta), aclarando que Aubry et Rau están en contra. Se comprende que este argumento tiene escasa relevancia, pues a estar al propio Segovia, habría un empate. Si lo recordamos, es porque, en nuestra opinión, Troplong no ha dicho tanto como lo que Segovia pretende hacerle decir: se limita a hablar del caso en el que "el fiador se hubiera obligado como deudor principal" cuando de lo que trata el art. 2005 es de la hipótesis en que se hubiera obligado como "principal pagador", que es precisamente la que examinan Aubry et Rau. Las notas no son ley y el valor doctrinario de la presente es, como se ve, prácticamente nulo, pues sólo cumple una labor informativa. C. La mediata histórica: La lectura de Pont nos sugiere que la figura del principal pagador puede entroncarse con una tradición histórica que arranca del constitutum debiti alieni.oQ Con esa aproxima-

58 No es fácil dilucidarlo, porque el mismo Freitas, en otro texto, habla del fiador que se obligó como principal pagador (art. 3329 del Esboqo). 59 Pont, Du cautionnernent, n9 13.

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ción, Pont afirma que al principal pagador no se le aplican las reglas de la fianza pues está sujeto a una obligación que no es accesoria sino principal y ordinaria. Pero esto implica una toma de posición respecto al constitutum debiti alieni cuyos alcances son discutidos entre los romanistas (supra, aquí, sub I, 2, C). D. Conclusión: En la argumentación con las fuentes, Freitas será siempre decisivo. No puede ignorarse la similitud de letras. Pero en el caso, la balanza se inclina contra la tesis de la solidaridad, porque Vélez suprimió parte de la letra de Freitas y precisamente aquella que se pronunciaba decisivamente por la tesis que combatimos. La practicidad del espíritu de Vélez lo llevó, sin duda, a no verificar un pronunciamiento tan rotundo, t a n t o más cuanto que en el régimen de la solidaridad misma se apartó de Freitas, según veremos infra, §144, II, 6, B. 4. Nuestra opinión De los desarrollos que anteceden resulta nuestra decidida posición en contra de la doctrina de la solidaridad. Por un lado, el art. 2005 a diferencia de su fuente literal, no niega la aplicación de las reglas sobre la fianza, y del art. 2013 resulta que el principal pagador queda incluido entre los fiadores. Por el otro, el art. 2005, también a diferencia de su fuente literal, no pretende que se apliquen "exclusivamente" las disposiciones de los codeudores solidarios. Finalmente, lo decisivo es que la "solidaridad" de que habla el art. 2005 no puede ser la solidaridad en el sentido técnico de los arts. 699 y sigts., sino un quid distinto. A. La interpretación que damos puede ser gráfica y didácticamente expuesta, fusionando los arts. 2004 y 2005 en un solo texto, dividido luego en dos incisos, en la forma siguiente: "La solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal: 1) La fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con excepción de la privación del beneficio de excusión y del de división; 2) Cuando alguien se obligare como

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principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario, y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios". 6 " Obsérvese: a) Damos un común encabezamiento a los dos casos que incluimos. Para ninguno de los dos la palabra "solidaridad" con que comienza dicho encabezamiento, está tomada en sentido técnico. P a r a el inciso 1 de esta fórmula "didáctica", hay una "falsa" solidaridad (supra, aquí, IV, 2) en tanto que para el inciso 2 se t r a t a de u n a solidaridad "extensiva". En dicho encabezamiento (y abarcando por lo tanto los dos incisos) decimos que el sometimiento a una "solidaridad" no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria. Con ello, extendemos a la fianza del principal pagador el argumento que Vélez diera en la nota al art. 2004 para la del fiador solidario: "La fianza no es sino una obligación accesoria, y debe guardar siempre este carácter esencial, cualesquiera que sean las modificaciones y las cláusulas más o menos rigurosas, bajo las cuales se ha constituido". b) Señalado en el encabezamiento el género común, pasamos a distinguir en los incisos de la fórmula "didáctica". En el inciso 1, la fianza solidaria, de la que —con palabras del Vélez de la nota al art. 2004— diremos que tiene cláusulas más rigurosas que las de la fianza simple. Y en el inciso 2, la fianza del principal pagador que tiene clausulas más rigurosas todavía que las de la fianza solidaria. B. Con la conceptualización que afirmamos, el problema se reduce. Se trata, simplemente, de saber cuáles son las cláusulas más rigurosas que presenta la fianza del principal pagador respecto a la fianza solidaria con el deudor. A ello dedicaremos los números siguientes.

60 En la fórmula a la que llegamos, conservamos todas las palabras de la ley, lo que no implica que pensemos que en una futura reforma el texto deba ser redactado así: mal podríamos pensarlo y, sin entrar en otros aspectos, baste con hacer presente lo que oportunamente diremos sobre el mal llamado "beneficio de división" (infra, §142, III).

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5. Reducción del número de problemas Advertimos que en el debate en torno a si hay solidaridad o fianza, existe, a menudo, más polvareda que substancia. A. Despreocupémonos de un tema que, interesando a los franceses, es el que ha hecho que Troplong, en el párrafo citado por la nota a nuestro art. 2005, trate el tema del fiador "principal deudor" (recuérdese: del "principal deudor", no del "principal pagador"): el de la compensación. Por el art. 1294 del Código Napoleón, el fiador "puede oponer la compensación de lo que el acreedor le deba a su deudor principal", pero no pueden oponerla ni el deudor principal ni el deudor solidario. Con un texto de esa índole se comprende que discutan los franceses si el fiador solidario puede o no invocar la compensación y que Troplong concluya negándola para el "principal deudor". En nuestro sistema, el que al principal pagador se lo t r a t e como un codeudor solidario (solidaridad por extensión) no impide que invoque la compensación, porque el codeudor solidario puede invocarla: art. 707. Este es un claro caso en el que no son incompatibles las normas sobre fianza y solidaridad. Pero obsérvese que no sería admisible que el deudor principal invocara la compensación de la deuda del acreedor con el fiador. Como no creemos que nadie esté dispuesto a sostener lo contrario, tenemos aquí una prueba más de que no estamos ante la solidaridad de los arts. 699 y sigts. B. En consecuencia, despreocupémonos de todos aquellos casos en los que se llega a la misma solución si se aplican, sean las reglas de la fianza, sean las de la solidaridad. Tendremos oportunidad de abundar sobre ello y en detalle al examinar la extinción de la fianza: infra, §144. C. Pero hay más: descártese cualquier regla de la solid a r i d a d que resulte d i r e c t a m e n t e inaplicable al fiador principal pagador cuando de la propia formulación de la misma derive que ella supone una solidaridad en doble dirección, ya que el art. 2005 no la postula ni siquiera literalmente. Tal es el caso de la norma sobre confusión (art. 866): infra, §144, II, 3.

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6. Las reales diferencias Remitiéndonos, para mayores desarrollos, a lo que diremos en los párrafos 142 y 144, a nuestro entender, las reales diferencias prácticas entre el fiador solidario y el fiador principal pagador residen en que: a) Estando éste sujeto a una relación accesoria, no lo está a u n a obligación subsidiaria: el acreedor puede dirigirse contra el fiador principal pagador sin necesidad de requerir previamente al deudor. Eso es lo que denota su carácter de "principal" pagador, pues no siendo principal deudor, es principal a los efectos del pago, y el acreedor tiene derecho a requerirle el pago en primer término. 6 1 Se marca, aquí, una diferencia entre el fiador solidario y el fiador principal pagador. Ninguno de los dos goza del beneficio de excusión pero el fiador solidario tiene derecho a que previamente se requiera al deudor. b) El fiador principal pagador experimenta los efectos de la confirmación de las nulidades relativas, por lo que, a este respecto, no se le aplica la disposición del art. 2022 (infra, §142,1,3). 7. El caso de duda Al ser la del principal pagador una posición más intensa, en la duda, no se presume. Debe resultar de términos inequívocos, lo que no significa que la denominación de "principal pagador" constituya una suerte de expresión sacramental de uso ineludible, aunque, en la práctica, será difícil encontrar otra tan elocuente mientras el negocio pretenda contener el fenómeno en términos lacónicos. 62

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Contra: Salvat, Fuentes, n2 2003. - Comp.: Wayar, Contratos, §12, quien rechaza que valgan como equivalentes las expresiones ''liso y llano pagador", "liso y llano fiador". Nos parece adecuado rechazarlas si se presentan solas, al no ser suficientemente explícitas, pero otra cosa acontecería si se agregaran otras, como por ejemplo "sin necesidad de requerir previamente al deudor". Desembocamos en un terreno de interpretación de las declaraciones de voluntad, en el cual, si no hacen falta términos sacramentales, sí es necesario que se disipe la duda de una conclusión que se pretenda y que, en principio, sea rechazada por una presunción hominis. 6

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VI. Fianza civil y comercial El carácter civil o comercial de la fianza depende del de la obligación que garantiza. Para que se considere mercantil "basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante" (art. 478): accessorium sequitur principóle. Segovia entendía que se aplicaban a la fianza comercial todas las normas de la fianza civil en lo que no hubiera una regulación especial de la ley mercantil. Pero entre los comercialistas, otra es la tesis que tiende a prevalecer: el Código Civil sólo se aplica después de los usos y costumbres mercantiles "que prevalecen sobre las normas civiles". 63 A eso se ha llegado por el afán de los "especialistas". No importó torturar el art. 1 del Título preliminar del Código de Comercio, ni su art. 207. Sería bueno que los comercialistas, además de gastar tanta tinta en "emancipar" la materia comercial, se tomaran el trabajo de darnos un catálogo de esos usos y costumbres. En cuanto a la importancia de la caracterización de una fianza como comercial, resulta evidente: si la fianza es mercantil, se aplicarán, primero, las normas del Código de Comercio. Entrando en detalles, se subraya que ello determina la competencia de los jueces de comercio, y la privación de los beneficios de excusión y de división. Lo de la competencia, vale solo para aquellas jurisdicciones en que se distinga entre la civil y la comercial. En cuanto al beneficio de excusión y al llamado de "división", tampoco los tiene el fiador solidario civil.

VIL Comparación con otras

instituciones

Sobre esto:

Fernández-Gómez Leo, op. cit., III-B, pág. 21.

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1. Fianza y promesa del hecho de un tercero La promesa del hecho de un tercero se encuentra regulada por el art. 1163 (supra, §32, III). En sentido económico tiene una función de garantía, pues si el tercero no verifica el hecho, el promitente debe satisfacer pérdidas e intereses. Cuando esa promesa consiste en que un tercero se obligará a algo, ninguna confusión puede establecerse entre ella y la fianza. No se trata, entonces, de asegurar la obligación de un tercero sino de que el tercero contraerá una obligación y, en tal caso, antes del hecho el tercero ne está obligado, y después del hecho quedará obligado, pero, simultáneamente, liberado el promitente respecto a la sanción del art. 1163. Dígase otro tanto del caso en que la promesa consista en que el tercero ratificará lo hecho por el promitente... Los autores suelen colocarse en esas hipótesis 6 4 y se desembarazan del problema de la distinción, que —a nuestro entender— puede presentar facetas más difíciles. Porque, en la doctrina del art. 1163 puede entrar, también, este caso: que el hecho prometido ex art. 1163 consista en que el tercero pague una obligación ya contraída... o una obligación a contraer. En teoría, corresponde hacer esta diferencia: el promitente del hecho de un tercero no dice "si el tercero no paga, lo pagaré yo" sino que expresa: "si el tercero no cumple el pago que yo he prometido que él verificaría, indemnizaré yo los daños e intereses". 6 5 En la promesa ex art. 1163 se promete el hecho del tercero (en el caso: el tercero cumplirá su obligación); en la fianza se promete el hecho propio (pagaré si no paga el tercero). Pero en la práctica, puede haber graves dificultades para caracterizar el negocio como entrando en una u otra especie, 66 cuando se dan las hipótesis excepcionales del art. 1992

64 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Caution.nem.ent, núm. 917; Salvat, Fuentes, núm. 1984; Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 1163. 65 Comp.: Troplong, Cautionnement, núm. 29. 66 Comp.: Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, II-l, núm. 243: "Dadas las fórmulas defectuosas y ambiguas utilizadas en la práctica, resulta difícil con frecuen-

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in fine. ¿En base a qué se distinguirá entre un promitente ex art. 1163 del pago por el tercero y el fiador de una obligación de entregar un cuerpo cierto o de ejecutar un hecho personal, si en ambos casos solo se debe daños y perjuicios? Habrá que examinar el acto para determinar si se quiso una obligación principal o una accesoria, pero en la duda estimamos que habrá que estar por una fianza, por ser ésta menos gravosa. 2. Fianza y obligaciones solidarias Cabe imaginar ya una simple mancomunación, ya una solidaridad entre los deudores principales (cuando hay pluralidad de ellos) o entre los cofiadores (cuando son varios en un mismo contrato de fianza. Pero, por lo ya dicho, la fianza solidaria con el deudor no nos coloca ante u n a verdadera "solidaridad" (supra, aquí, sub IV, 2) sino ante una "falsa solidaridad". Tampoco cabe hablar de solidaridad en el caso del fiador principal pagador, hipótesis para la cual hemos empleado la expresión de "solidaridad extensiva" (supra, aquí, sub IV, 3). Tampoco corresponde hablar de "solidaridad" cuando hay pluralidad de fiadores por c o n t r a t o s d i s t i n t o s , caso p a r a el cual hemos hablado de una solidaridad "análoga" (supra, aquí, IV, 4). Para esos tres casos, la razón común por la que negamos que quepa hablar de una verdadera solidaridad, es la misma: falta el título común que dé origen a una única obligación con pluralidad de vínculos, y lo que se da es u n a pluralidad de obligaciones. 3. Fianza y delegación imperfecta Según el art. 814: "La delegación por la que un deudor da otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novación, si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo".

cia determinar si las partes han tenido a la vista una u otra de esas operaciones o, lo cual es posible también, ambas operaciones acumulativamente".

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Partiendo de ese esquema, parécele a Borda ciara la distinción entre delegación imperfecta y fianza "porque el acreedor podrá demandar el cumplimiento al que asumió la deuda de otro sin necesidad de hacer excusión de los bienes de éste". 67 Para nosotros dista de ser clara. Ocurre que el instituto de la delegación se encuentra en pleno proceso de elaboración (supra, §31, II, 3) y, según como se lo conciba y las hipótesis de fianza en que uno se ubique, podrán o no detectarse reales diferencias. Lo más que podrá afirmarse es que la delegación constituye un molde en el que puede volcarse una pluralidad de situaciones, pero no excluirse a priori (en el estado actual de elaboración del instituto) el que caigan en ese molde, algunas hipótesis de fianza. El deudor delegado no puede pretender que el acreedor excuta primero al deudor delegante, pero tampoco lo puede pretender el fiador solidario y si bien de éste se recuerda que, sin gozar del beneficio de excusión, puede exigir que se reclame primero al deudor, hasta esa diferencia desaparece cuando se enfrenta el esquema del fiador principal pagador. Prima facie, queda una diferencia estructural, pues no es necesaria la declaración del deudor principal para que se constituya la relación de fianza, en tanto que se requiere la del delegante para la relación final, pero si pensamos en la hipótesis de obligación convencional de presentar fiador, ya no cabe decir que al contrato de fianza entre fiador y acreedor no haya precedido una promesa del deudor de presentarlo, y no podría decirse que por suponer esa promesa un contrato entre deudor y acreedor, quede descartada la delegación, pues, si bien, para la delegación, basta un acto unilateral del delegante, no queda excluido que la autorización propia de ella se manifieste inserta en un contrato... 4. Contrato de fianza y promesa de fianza La palabra "promesa" se emplea en diversas direcciones, por lo que no debe sorprender que bajo el nombre de "promesa de fianza" pueda aludirse a tres entidades.

Borda, Contratos, núm. 1541.

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A. Primera: En la stipulatio romana interrogaba quién asumía la posición de acreedor y respondía el que prometía, tomando la posición de deudor. De allí vienen las voces de "estipulante" para el acreedor contractual y de "promitente" para el deudor contractual. Pero como en el Derecho moderno ya no se exige un orden para emitir las declaraciones de voluntad que integran el consentimiento, "promitente" puede ser tanto el que interroga como el que responde, siempre que en la declaración asuma la posición de deudor. En el contrato de fianza, quien asume la posición de deudor, puede ser ofertante o aceptante, pero será siempre promitente. Con este sentido, "promesa de fianza" es la declaración de voluntad contractual del fiador. Así emplean la expresión algunos autores. 6 8 En tal caso, la diferencia entre contrato de fianza y promesa de fianza es clara ya que "promesa de fianza" es sólo una de las dos declaraciones de voluntad que integran el consentimiento necesario para que haya "contrato de fianza". B. Segunda: Hay contratos que obligan a la conclusión de otros contratos, a los que se denomina "preliminares" y también "promesas de contrato". Son promesas de contrahendo. En tal categoría entran, v.g., los preliminares de compraventa. Es imaginable un preliminar de fianza, y se habla entonces de "promesa de fianza". Se trata de un contrato entre el futuro fiador y el futuro acreedor por el cual aquél se obliga a concluir un contrato de fianza. Es en este segundo sentido que algunos autores emplean la expresión "promesa de fianza".69 Entonces, la distinción entre contrato de fianza y promesa de fianza es la que separa al contrato definitivo del contrato preliminar, planteándose la clásica pregunta en torno a determinar si el prelimi-

Como Salvat, en Fuentes, núm. 1981. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Cautionnement, núm. 927.

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nar equivale o no al contrato definitivo, tema sobre el cual nos hemos pronunciado en el sentido de negar la equivalencia (supra, §6, II). C. Tercera: Podemos imaginar un contrato entre el deudor y el acreedor por el cual aquél se obliga a presentar fiador (supra, aquí, sub III, 2) que es una "promesa de fianza" empleando la expresión en un tercer sentido. Pero eso no es un contrato de fianza, ni un preliminar de fianza, puesto que no interviene el fiador. 5. Fianza, cartas de crédito y cartas de recomendación Según el art. 2007 del Código Civil: "Las cartas de crédito no se reputan fianzas, sino cuando el que las hubiese dado declarase expresamente que se hacía responsable por el crédito". Los arts. 2008/10 regulan las cartas de recomendación. Nuestros civilistas se extienden en el examen de los arts. 2008/10, pero suelen ser parcos en el comentario al art. 2007, dando por sentado que por "cartas de crédito" debe entenderse el documento regulado por los arts. 484/91 del Código de Comercio. Conceptuamos esto un error: las cartas de crédito de que habla el art. 2007 civil no son las cartas de crédito del Derecho Comercial, sino documentos que no reúnen los requisitos de la ley comercial. En la exposición del tema tropezamos con un serio inconveniente derivado de la plurisignificación de los vocablos, que obviaremos distinguiendo entre cartas de crédito en sentido técnico y cartas de crédito en sentido vulgar. Con esa óptica, a las cartas de crédito en sentido técnico, las llamaremos simplemente "cartas de crédito" y a las en sentido vulgar las denominaremos "cartas de recomendación de crédito". A. Comencemos con una breve presentación de lo que es una carta de crédito, institución regulada por el Derecho Comercial. 7 0

70 Sobre el tema, ampliamente: Fernández-Gómez Leo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, III-B, cap. II.

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Consiste en una comunicación dirigida por el dador (otorgante, expedidor, librador) al destinatario, para que éste entregue al tomador (beneficiario, portador) designado, una cantidad de dinero o de mercaderías fija o hasta un máximum indicado. Para que un documento sea calificable como carta de crédito comercial es necesario que cumpla una serie de requisitos, de entre los cuales destacamos estos dos: debe incluir la denominación de "carta de crédito" y referirse a una cantidad fija o, por lo menos, a un máximum a entregar, pues si el documento, aunque autodenominado "carta de crédito" no fuera librado indicando cantidad fija, o por lo menos un máximum, no estaremos ante una carta de crédito comercial, sino ante lo que el Código de Comercio llama "recomendación" (art. 484 comercial), y que nosotros —según la terminología propuesta— denominaremos "carta de recomendación de crédito". El art. 2007 civil no puede referirse a las cartas de crédito; su prescripción apunta a las "cartas de recomendación de crédito". Por "cartas de recomendación de crédito" entendemos: los documentos calificados por el librador como "carta de crédito", pero que no son tales ante el Derecho Comercial, por no contener suma fija o un máximum. a) Afirmamos que el art. 2007 no puede referirse a las cartas de crédito, institución ésta reservada al Derecho Comercial, que puede responder a las más variadas relaciones y cuya emisión es siempre un acto de comercio (art. 8, incs. 10 y 11 Com.). Como las relaciones a las que puede responder son de la más variada índole y excedería los límites de este tratamiento el colocarnos en todas, vamos a limitarnos a ésta: cuando el destinatario de la carta no es deudor del dador. He aquí que Primus (dador) entrega a Secundus (tomador) una carta de crédito para ser presentada ante Tertius (destinatario), y he aquí que Tertius, haciendo honor a la carta de crédito, entrega a Secundus la suma de $10.000. Tertius ha prestado dinero, es un acreditante, pero, obsérvese bien, el acreditado es Primus, dador de la carta, y Primus

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es deudor de la suma. Tertius no tiene acción directa contra Secundus (receptor del dinero). Si aplicáramos, a esa hipótesis, el art. 2007, tendríamos que llegar a la conclusión de que si en una carta de crédito el dador "declarase expresamente que se hacía responsable por el crédito" no habría una carta de crédito, sino una fianza. Pero esto sería lo mismo que pretender que por haber agregado a la mención "carta de crédito" la declaración mentada por el art. 2007 habría dejado de haber una carta de crédito, o en otros términos: que la declaración de hacerse responsable destruye la afirmación de que se trata de una carta de crédito. Las consecuencias serían gravísimas en el orden de las relaciones destinatario-dador y destinatario tomador. En las relaciones destinatario-dador, con u n a carta de crédito el dador ya responde porque es el acreditado. 7 1 Pero, de aplicarse el art. 2007 resultaría que por haber aclarado que responde, su modo de responder se ha debilitado, ya que gozará del beneficio de excusión. En las relaciones destinatario-tomador, aquél no tiene acción directa contra éste, 7 2 pero de aplicarse el art. 2007 resultaría que la tiene, con lo cual el ingenuo tomador que en esa afirmación agregada a la carta de crédito creyó encontrar un mejor acogimiento de la presentación, se encontrará que tendrá que pasar, en los trámites ante el destinatario, por las horcas caudinas de gestionar un mutuo con fianza otorgada por el dador. En las relaciones dador-tomador, destruye el interés de las cartas de crédito. 73 ' ' Recuérdese que estamos razonando con un ejemplo según el cual, el destinatario no es deudor del dador por lo que al entregar dinero al tomador, está abriendo crédito al dador que, en sentido económico, resulta ser el mutuario. Si el destinatario fuera deudor del dador, no habría mutuo sino pago, que —en sentido económico— es otra forma de "responder" del dador. 72 Las relaciones son oblicuas, pues el destinatario podrá dirigirse contra el tomador, ejercitando las razones del dador, supuesto que éste tuviera acción contra el tomador, lo que puede no darse cuando el libramiento de la carta de crédito ha sido con provisión de fondos por el tomador. 73 Si no hubo provisión de fondos del tomador en el dador, aquél, que quiso un crédito del dador, se encuentra gestionando un crédito del destinatario. Sí hubo provisión de fondos, de nada le sirvió.

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§ 1 4 1 . C o n t r a t o de fianza. C o n c e p t o y r e q u i s i t o s

Las reflexiones que anteceden sobre lo grave de las consecuencias conduce a la conclusión de que el art. 2007 no puede aplicarse a las cartas de crédito. Todo su espíritu respira la idea de reforzar el valor de un documento, pero por el análisis hecho hemos visto que lo debilita en las relaciones destinatario-dador, y lo destruye en las relaciones dador-tomador. b) P a r a que el espíritu de reforzamiento que respira el art. 2007 se aplique, hay que suponer un documento que sin la declaración que menta, sea débil. La hipótesis se da cuando enfrentamos el esquema de las cartas de recomendación. B. Las cartas de recomendación pueden presentar diversas variedades: a) Encontramos una primera variedad en lo que hemos propuesto denominar "carta de recomendación de crédito". Se trata de un documento que lleva la leyenda "carta de crédito" pero que pese a ello no es una carta de crédito en el sentido comercial porque no se ha indicado cantidad fija ni máximum. Ese defecto la degrada a "carta de recomendación" a tenor del art. 484 comercial. Ante ella, cabe preguntarse si no valdrá, por lo menos, como oferta de fianza. 74 El art. 2007 contesta que no. Pero si el dador de esa carta de recomendación ha declarado expresamente que se hace responsable por el crédito, entonces vale como oferta de fianza. b) Otro tanto cabe decir de las cartas que ni siquiera llevan la leyenda "carta de crédito", y en este caso, aunque indiquen cantidad fija o máximum. Las denominaremos "simples c a r t a s de recomendación". Solo pueden valer como fianza si contienen la declaración del art. 2007. c) Una variedad distinta puede detectarse en las cartas que se limitan a asegurar "la probidad y solvencia de ai-

Decimos "oferta de fianza" dando por supuesto que la iniciativa del contrato de fi anza a celebrarse parte del dador de la carta. Pero no cabe descartar que el destinatario haya tomado antes la iniciativa, en cuyo caso, habrá que hablar de aceptación de fianza.

§ 1 4 1 . C o n t r a t o de fianza. C o n c e p t o y r e q u i s i t o s

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guien que procura créditos". Las denominaremos "cartas de recomendación de solvencia y/o probidad". Al interpretar el acto, podría surgir la duda en torno a si no involucran una oferta de fianza. El art. 2008 se pronuncia por la negativa: "no constituyen fianza". Serán oferta de fianza si se les añade la declaración ex art. 2007. d) No cabe descartar que medien combinaciones. Una carta de recomendación de crédito, o una simple carta de recomendación, puede, además, tener el contenido propio de una carta de recomendación de solvencia. Pero no será oferta de fianza mientras no contenga la declaración mentada por el art. 2007. C. En los arts. 2009/10 el Código regula el régimen de las cartas de recomendación de solvencia. No son fianzas, pero: aj "Si las cartas de recomendación fuesen dadas de mala fe, afirmando falsamente la solvencia del recomendado, el que las suscribe será responsable del daño que sobreviniese a las personas a quienes se dirige, por la insolvencia del recomendado" (art. 2009). Para que el texto sea aplicable, es preciso que la carta sea presentada a la persona a quien va dirigida.' 5 El cargo de la prueba de la mala fe pesa sobre el destinatario, pues la buena fe se presume. b) "No tendrá lugar la responsabilidad del artículo anterior, si el que dio la carta probase que no fue su recomendación la que condujo a t r a t a r con su recomendado, o que des-

'° Salvat, Fuentes, núm. 1987. Contra: Borda. Contratos, quien enseña que "si la mala fe es evidente, no creemos que puede negarse la acción resarcitoria de quien resulte perjudicado, aunque no fuere el destinatario de la carta". Da como razón que con otra tesis podría posibilitarse una maniobra, en la que firmante y recomendado sorprendieran la buena fe de quien no fuera el destinatario. Dejando a un lado el que no comprendemos eso de mala fe "evidente" (que a fuer de evidente debió ser captada por el tercero,) el argumento nos parece insatisfactorio, porque de la posibilidad de una maniobra, no debe deducirse que el firmante la haya querido, y todo puede ser obra del recomendado. El tercero que da fe a una carta que no le ha sido dirigida, obra imprudentemente y a su riesgo.

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§141. Contrato de fianza. Concepto y requisitos

pues de su recomendación le sobrevino la insolvencia al recomendado" (art. 2010). Una de las excepciones se comprende inmediatamente. Si no fue la recomendación lo que indujo al destinatario a tratar con el recomendado falta la relación de causalidad entre el hecho y el daño. La otra, no es realmente una excepción. Si la insolvencia es sobre viniente, no puede decirse que se afirmó falsamente la solvencia, pues toda afirmación se mide en el momento en el que se la da, por lo que no dándose la regla del art. 2009 nada agrega esta aparente excepción del art. 2010. D. Los arts. 2009/10 solo hablan del tema de la solvencia: a) ¿Quid de las cartas de solvencia y probidad, o solo de las de probidad? Obsérvese que el art. 2008 contempla tanto la solvencia como la probidad, pero los arts. 2009/10 solo regulan las referidas a la solvencia. Su doctrina debe extenderse a la recomendación sobre la probidad reemplazando "solvencia" por "probidad". La insolvencia de una persona no afecta necesariamente su probidad, a u n q u e , desde luego, no podría l l a m a r s e "probo" a quien pide a p e r t u r a de crédito aparentando solvencia. Y una falta de probidad puede ser sobreviniente pues nadie puede asegurar una conducta inmaculada en el futuro. b) ¿Quid de las cartas de recomendación de crédito o de las simples cartas de recomendación, que no contengan la declaración del art. 2007? Pensamos que, en buena fe, hay que entenderlas como de recomendación de probidad. VIII. For~ma y prueba Según el art. 2006: "La fianza puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito". 1. La forma La fianza es un contrato no formal. De allí que pueda ser concluida incluso verbalmente.

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¿Accessorium sequitur principales A. La regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal no se aplica al tema de la forma: en el concepto de "actos accesorios" del art. 1184, inc. 10 no queda incluido el contrato de fianza 7 6 que, en rigor, no es un contrato accesorio, sino un contrato que regula una obligación accesoria (supra, aquí, sub II, 5), aparte de que el "acto accesorio" del art. 1184, es el concluido por las mismas partes que celebraron el principal. De allí que una forma exigida ad solemnitatem para el acto principal no es forma ad solemnitatem para el contrato de fianza que lo garantiza. Basta con que el acto principal se haya ajustado a la forma exigida. B. Si el acto principal no se ajustó a la forma exigida, es nulo: a) Cuando la nulidad de lo principal es plena, por vía de consecuencia es nula la fianza (infra, aquí, X). Y ello, no porque la fianza carezca de forma ad solemnitatem porque, aunque se la hubiera revestido de la exigida para el acto principal, si no fue observada en éste, igualmente sería nula por vía de consecuencia. b) Cuando la nulidad del acto principal es efectual (supra, §34, V) estimamos que por el principio de interpretación estricta (infra, aquí, XI) el fiador sólo garantiza el efecto válido que se sigue a menos que se hubiera explicitado más ampliamente. Y así, dada para un boleto de compraventa solo garantiza que se concluirá el contrato definitivo, pero no que éste será cumplido, salvo que el fiador se hubiera explicitado en ese sentido. 2. La prueba El art. 2006 establece u n a forma ad probationem [supra, §19, II, 2): requiere prueba escrita cualquiera sea el valor.

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Segovia, Código Civil, sobre el art. 1185 de su numeración, nota 89.

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Hay una diferencia de régimen respecto a los contratos en general, pues, para éstos el escrito solo es requerido a los fines de la prueba, cuando su valor pasa de la tasa del art. 1193. Pero, en la práctica, la diferencia ha desaparecido, pues el fenómeno inflacionario redujo la t a s a del art. 1193 a "cero". El art. 2006 no escapa a la regla del art. 1191 y puede llegarse a la prueba partiendo de un principio de prueba por escrito. 3. La carga de la prueba El Código Napoleón, en su art. 2015 preceptúa que la fianza "no se presume; debe ser expresa". Ese texto consta de dos partes. Nuestro Vélez no reprodujo ninguna de ellas. Pero, como un eco de las dos reglas francesas, en nuestra doctrina: A. Se afirma que las fianzas no se presumen: Según como se entienda lo que es una presunción, lo mismo puede decirse de cualquier relación jurídica, o negarse de todas. a) Si dentro de las presunciones se incluyen las hominis, habría que concluir que como el convencionalismo social fija el sentido de las palabras, siempre se presume que quien las emplea, las utiliza con ese sentido. Se presume una fianza, aunque no se hable de fianza, si se utilizan vocablos que en el sentido corriente, a eso apuntan. b) Excluyendo las presunciones hominis, cobra importancia la regla según la cual la fianza no se presume, en el sentido de que no hay presunciones juris que la detecten. Pero ésta, como cualquier regla general, se sobreentiende: salvo que la ley determine lo contrario para un caso específico. Si el convencionalismo social fija el sentido de las palabras, también puede hacerlo la prescripción de la ley (supra, §7, W, 1). _ El propio Código Civil nos da ejemplos de presunciones juris tantum en materia de fianza. Por el art. 1997 la fianza de la obligación principal es fianza por los intereses; por el art. 1582 se presume que la fianza de la locación es fianza de todas las obligaciones del contrato (supra, §105, I, 5).

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B. Se afirma que la fianza debe ser expresa: No es el caso de enredarse en la escabrosa cuestión de determinar las fronteras que separan lo expreso de lo tácito. Preferible es detectar el espíritu de la afirmación que verifican nuestros autores cuando afirman que la fianza debe ser expresa: a) La regla general de la cual corresponde partir es esta: aquí, como para los contratos en general, la carga de la prueba pesa sobre quien tiene interés en afirmar la existencia del contrato. Al demandado como fiador le basta con negar que lo sea, correspondiendo la prueba de este extremo, al que lo demanda, esto es, al acreedor. b) Como para la fianza está impuesta la prueba escrita (art. 2006), la dificultad puede presentarse en el tema de la calificación del acto: ese acto, probado, ¿es o no fianza? Para determinar que hay fianza, no es necesario que se hayan empleado términos sacramentales, pero la duda es fatal para la caracterización como fianza. A ello aluden los autores cuando afirman que la fianza debe ser "expresa", y a esa tesis puede llegarse partiendo de la doctrina de los arts. 2007 y 2008.

IX. Capacidad y

legitimación

El art. 2011 establece una regla y seis excepciones. En nuestra opinión, las excepciones son las que dan sentido a la regla, según en breve lo veremos. 1. La regla El art. 2011 comienza: "Todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, la tienen para obligarse como fiadores, sin diferencia de casos, con excepción de los siguientes: ...". El texto reconoce su fuente en el art. 3291 del Esbogo de Freitas. A. Freitas se remitía a la capacidad para el mutuo directo: Al hablar nuestro Código de la capacidad para "empréstitos" ha dado lugar a que algunos autores se pregunten sobre

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§141. Contrato de fianza. Concepto y requisitos

la exigible para el mutuo y para el comodato, ya que ambos, en la terminología de nuestro Código, son empréstitos (arts. 2240 y 2256). 77 Interpretando la norma de buena fe (lo que también corresponde para las leyes), debe entenderse que se trata de la capacidad para contratar mutuo. Claro que, con así interpretarlo, mientras nos quedemos en el tema de la capacidad en sentido técnico, nada se ha ganado. Se ha observado, en efecto, que como nuestro Código no trae reglas especiales sobre la capacidad exigible para el mutuo (ni tampoco para el comodato), hay que concluir que la capacidad requerida para ser fiador, es la general para contratar. 7 8 La remisión a las reglas sobre capacidad en el mutuo, obliga a una posterior remisión a las reglas generales, rodeo inútil que bien puede ahorrarse. Pero, ¿se emplea, aquí, el vocablo "capacidad" en sentido técnico? No lo creemos. Entre las excepciones se incluyen claros casos de legitimación, donde no se da falta de capacidad en sentido técnico, sino ausencia de poder de representación. Una excepción a una regla supone que sin aquélla el caso entraría en la regla. Para que esas excepciones sean realmente excepciones, como se las postula, hay que admitir que "capacidad" para el mutuo significa un género que incluya la legitimación. Para decirlo con otras palabras, "capacidad" significa aptitud. Con esta lectura, cobra sentido la remisión a las normas sobre el mutuo, porque para este contrato existe una norma en el tema de los poderes: art. 1881, inc. 9. Y esta lectura presenta su interés cuando se enfrenta la letra del art. 2011, inc. 3. Ubicados en este terreno, y entendiendo en ese sentido impropio y lato la palabra "capacidad", cabe preguntarse cuál será la requerida, si la exigible para el mutuante o la requerible para el mutuario. Freitas empleaba el vocablo

' * Segovia, Código Civil, sobre el art. 2013 de su numeración; Spota, Contratos, núm 1730, " s Segovia. loe. cit.; Machado, Exposición y comentario, sobre e) art. 2011; Salvat, Fuentes, núm. 2029; Borda, Contratos, núm. 1843.

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"contraher", con lo que pensamos que aludía a la del mutuario, 7 9 pero nuestro Código emplea el de "contratar", más vago, que deja el tema en la indefinición. A nosotros nos parece que —salvando las distancias entre el mutuo, contrato real, y la fianza, que es consensual— la posición del fiador se asemeja más a la del mutuante, pues si paga al acreedor se dirigirá contra el deudor principal de un modo paralelo a quien se dirige contra un mutuario. 8 0 B. ¿Qué significa "sin diferencia de casos"? Freitas decía "sin diferencia de sexos", y se ha querido sugerir que tal es la lectura apropiada. 8 1 Pero, dejando a un lado que en nuestro sistema no interesan las diferencias de sexo en materia contractual, no cabe olvidar que Freitas no es nuestro legislador. Parece más razonable pensar que con la expresión "sin diferencia de casos" se ha querido aludir a las distintas intensidades de la fianza (simple, solidaria, de principal pagador). 2. Las excepciones En la enumeración del art. 2011, el Código mezcla hipótesis de incapacidad con otras de falta de legitimación. A. No pueden obligarse como fiadores: "Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de quinientos pesos" (inc. 1). El texto entraba en una dudosa correlación con el anterior art. 135. Según el anterior sistema, los emancipados (por matrimonio, única categoría prevista) podían, con autorización judicial, contraer deudas que pasasen de quinientos pesos, y sin autorización judicial cuando no excediesen de dicha suma, pero la fianza les estaba vedada por el art. 2011, inc. 1, aun con licencia judicial, y cualquiera fuera el monto. 8 2

|H Para nuestro Código. Spota, Contratos, núm. 1730, piensa también en la del mutuario. 80 Contra: Wayar. Contratos, quien se refiere a un paralelo entre el fiador y el mutuario. 81 Machado, loe. cit. 2 Hablamos de una dudosa correlación, porque como el texto hablaba de no contraer deudas que pasen del valor de quinientos pesos, resultaba aplicable a la posición de mutuario, cuando para la fianza —según lo hemos precisado en el tex-

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Después de la reforma de 1968, el nuevo art. 134 dispone que los emancipados "no pueden ni con autorización judicial... afianzar obligaciones". El reformador de 1968 no creyó necesario modificar el inciso 1 del art. 2011 que —en su solución de fondo— no lo contradice, aunque queda con la improlijidad del anacronismo de hablar de los "quinientos pesos" que ya no tiene sentido, pues la inflación los ha reducido a "cero". B. Tampoco pueden "obligarse como fiadores": "Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representaren" (inc. 2). La expresión "obligarse como fiadores" es impropia, pues —por hipótesis— los administradores no se obligan, ya que solo actúan como parte formal. En el texto hay involucrados dos temas: a) Sobre uno, se pronuncia directamente: los administradores de corporaciones carecen de poder de representación para obligarlas como fiadoras. b) Sobre otro, nuestra doctrina entiende que se pronuncia indirectamente: como las corporaciones manifiestan su voluntad a través de sus administradores, si éstos no tienen poder de representación para fianzas, cabría concluir que las corporaciones están afectadas por una incapacidad de derecho para otorgar fianzas. Unos, limitan esta consecuencia a las corporaciones; 83 otros, la generalizan a todas las personas jurídicas, habiéndose llegado, incluso, a sostener que si los estatutos autorizaran a dar fianzas, los mismos no podrían prevalecer sobre la ley general. 8 4

to— lo parangonable es la posición de mutuante. La rea) correlación (por vía de excepción) iba en otro sentido: el art. 135 no vedaba directamente el obligarse como fiador hasta quinientos pesos, ni por suma mayor con autorización judicial. í3 ' Borda, Contratos, núm. 1843, dando un particular sentido al vocablo "corporación" del cual nos haremos cargo en la nota 85. Machado, Exposición y comentario, sobre el art. 2011: "porque siendo la fianza un acto esencialmente personal y de confianza, era lógico prohibirlo a las personas de existencia ideal que no pueden ejecutarlo, y porque ellas solo existen para los fines jurídicos de su creación". Salvat, Fuentes, núm. 2030: "La fianza es un acto de beneficencia y, por consiguiente, ella no es compatible con los fines enteramente diferentes que persiguen las personas jurídicas". En cuanto a la referencia a los estatutos: Machado, loe. cit., en nota.

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Discrepamos. En nuestra opinión el texto nada tiene que hacer con la capacidad de derecho de las corporaciones. Todo lo que viene a decirnos es que constituye una excepción a la regla de la cual parte, que es, aquí, esta: del hecho de que el "administrador" de una corporación tenga poderes para dar en mutuo, no se deduce que los tenga para obligarla como fiadora. El administrador de una corporación tiene poderes para dar en mutuo en las hipótesis excepcionales del art. 1881 inc. 9 (art. 1870, inc. 2), pero de allí no se deduce que los tenga para constituir a la corporación en fiadora. Que la corporación tenga o no capacidad de derecho para ser fiadora, es algo que debe decidirse en base al principio de especialidad, según entre o no en los fines de su institución (art. 35). Si la tiene, goza de las mismas posibilidades que los particulares (art. 41). En cuanto a lo que por "corporación" deba entenderse, aquí nos parece que, pues se está hablando de los poderes de los administradores, debe hacérselo en el sentido del art. 1870 inc. 2 que partiendo de la vieja estructura del Código sobre personas jurídicas, conceptuaba la distinción entre corporaciones y establecimientos de utilidad pública como la summa divisio de las personas jurídicas de existencia posible. 85

,So Para Borda, loe. cit.. "el Código alude a las personas jurídicas de derecho público y a los establecimientos de utilidad pública, es decir, a las que no persiguen un fin de lucro, sino de bien común" y expresa que el concepto estaba más claro en Freitas. Sobre esta opinión, no recordaremos que Freitas no es nuestro legislador, sino que nos limitaremos a observar que no vemos cómo ese concepto pudo estar en Freitas que habla de "corporaciones y establecimientos de utilidad pública", con lo cual, en la lectura que el maestro Borda hace de nuestro texto, hay dos saltos: agregar "establecimientos públicos" (al modo de Freitas) y reemplazar "corporaciones" por "personas jurídicas de derecho público" (lo que Freitas no hacía). En cuanto a lo que nosotros entendemos por "corporación": a) Situándonos en un plano general, antes de la reforma de 1968, encontramos dos conceptualizaciones en el Código: amplia y restringida. En la amplia, que es la que aparece en el art. 1870, inc. 2, el vocablo está empleado para designar a todas las personas jurídicas de existencia posible que no son establecimientos de utilidad pública; trasluce la división que consagrara Savigny (Sistema. ¡jLXXXVI), quien oponía las corp o r a c i o n e s a l a s f u n d a c i o n e s . La r e s t r i c t i v a a p a r e c e en la d e s o r d e n a d a enumeración del antiguo art. 33, inc. 5, puesto que de los establecimientos de utilidad pública se distingue una serie de entidades entre las que figuran las corporaciones. Para el art. 2011. inc. 2, nos decidimos por la amplia, puesto que es la que

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C. No pueden "obligarse como fiadores": "Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez" (inc. 3). No estamos, aquí, tampoco, directamente, ante un caso de capacidad. Es un tema de legitimación, de ausencia de poder de representación. D. De ausencia de poder de representación, son también, las hipótesis de los incisos 4 y 5, referidas a los administradores de sociedades y a los mandatarios en general "si no tuviesen poderes especiales". E. Por el inciso 6, no pueden obligarse como fiadores: "Los que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas" (supra, §17, II, 4). X. Objeto El contrato de fianza tiene, como objeto inmediato, la relación de fianza, la obligación que contrae el fiador. Dicha obligación tiene, a su turno, su propio objeto, consistente en el daré o en el faceré del fiador, que funciona como objeto mediato del contrato {supra, §14, I). Al objeto del contrato de fianza se aplican las reglas generales, pero como estamos ante una obligación accesoria, a esas reglas generales se agregan otras específicas que son las que aquí examinaremos. 1. Principio de dependencia La fianza cumple una función económica de garantía. La obligación del fiador se explica porque apunta a garantizar otra obligación.

emplea el Código para los poderes, y de poderes se trata; b) Después de la reforma de 1968 las corporaciones ya no figuran como una categoría especia! en el art. 33 enumeratorio de las personas jurídicas, pero diversos textos siguen hablando de ellas (v.g.: arts. 34, 39, 41, 45) lo que nos parece que es razón suficiente para conservar, en la interpretación del art, 2011 inc. 2, el sentido de arrastre de las antiguas normaciones.

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De allí la regla general del art. 1994: "La fianza no puede existir sin una obligación válida". Y de allí las consecuencias que el mismo texto prevé: si la obligación principal nunca existió, o estaba ya extinguida al tiempo en que se otorgó la fianza, o derivaba de un contrato nulo, o que siendo solo anulable ya estaba anulado, la fianza es nula, y si la obligación principal deriva de un contrato anulable, la fianza es anulable. Estamos ante la aplicación de la regla "lo accesorio sigue la suerte de lo principal", cuando, como en el caso, la obligación caucionada es la razón de la existencia (art. 523) de la obligación del fiador. A. Detengámonos en el tema de la nulidad: Un contrato de fianza puede ser nulo o anulable por vía principal. Eso está fuera de discusión. De lo que aquí se t r a t a es de la nulidad o anulabilidad por vía de consecuencia, en razón de los vicios del negocio jurídico que es causa fuente de la obligación principal. El art. 1994 solo menta la nulidad y la anulabilidad. Anulable el negocio principal, es anulable la fianza; nulo el negocio principal, es nula la fianza. Pero, en nuestro sistema, hay otra clasificación de las nulidades que debe tenerse en cuenta: nulidad absoluta y nulidad relativa. Y ella parece interesar para saber quién puede invocar la nulidad o la anulabilidad. Si la nulidad es absoluta, el vicio del negocio principal podrá ser invocado por el fiador, y entonces se cumplirá a la letra eso de que la nulidad o anulabilidad del negocio principal traerá el de la fianza. Pero si la nulidad es relativa, ¿podrá alegarla el fiador? En nuestro sistema, la respuesta es afirmativa: doct. art. 2022. Tan solo que —en nuestra opinión— corresponde hacer un distingo: a) Mientras el vicio que acarrea la nulidad relativa no haya sido superado, podrá alegar la nulidad cualquier fiador. b) Confirmado el acto, podrán seguir alegando la nulidad, tanto el fiador simple como el solidario, pero no ya el fiador principal pagador: infra, §142, I, 3, B.

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§141. Contrato de fianza. Concepto y requisitos

B. La regla general según la cual la nulidad (o anulabilidad) de la obligación principal trae la nulidad (o anulabilidad) de la obligación del fiador, reconoce una excepción consagrada por el mismo art. 1994: "Pero si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la incapacidad, será responsable como único deudor". a) Se trata de todas las hipótesis de nulidad por incapacidad de hecho 8 6 y sea que el fiador conociere la incapacidad, sea que la ignorare. Salvat 8 7 pregunta: ¿cómo se explica esta solución? Recuerda que se han dado dos explicaciones. Según unos, la declaración del fiador debe ser interpretada en el sentido de que quiso obligarse en el carácter de único deudor, pues no ha podido ignorar la causa de la nulidad; según otros, la validez de la fianza se justifica, pues hay soporte suficiente en la existencia de una obligación natural pese a la invalidez de las obligaciones contraídas por incapaces de hecho. Con razón Salvat rechaza la primera explicación. Si del hecho de que el fiador no pudo ignorar la causa de nulidad debiera interpretarse que quiso obligarse como único deudor, tal razón debiera aplicarse no solo a la nulidad por incapacidad, sino, también, a otras hipótesis de invalidez, porque pretender que la razón sea buena para la una y no para las otras, equivaldría a dar soluciones distintas para casos iguales. Por exclusión, y no detectando otras explicaciones, Salvat declara preferible la que funda el texto sub examen en la subsistencia de una obligación natural. Esa tesis, antes de la reforma de 1968 encontraba su apoyo en el inciso 1 del art. 515 (hoy derogado), pero no dejaba de suscitar sus arduas dudas: por un lado, pese al inciso 1, ¿había realmente, allí, una obligación natural, o debía distinguirse entre una obligación civilmente nula y una obligación natural?; y por el otro, aunque se viera una obligación natural, como el inci-

86 Contra: Wayar, Contratos, §23, limitando ¡os alcances a la incapacidad por razón de la edad. 87 Salvat, Fuentes, num. 2014,

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so 1 hablaba de los menores adultos, ¿había razón para decir lo mismo de los menores impúberes y de otros incapaces? No entremos en esas disputas, las que después de la reforma de 1968 toman otras tonalidades (según se apruebe o se objete el criterio derogatorio del art. 515, inciso 1). A nuestro entender, la norma sub examen no recibe su explicación en la doctrina de las obligaciones naturales, por dos razones: Una: porque a u n admitiendo —como nosotros admitimos— que las obligaciones contratadas por incapaces, civilmente nulas, sean obligatorias por el Derecho Natural, esto se predicará únicamente de las contratadas por quienes tengan discernimiento. Pero el texto sub examen no distingue, pues habla de "alguna" incapacidad. Dos: porque si bien las obligaciones naturales —como regla— son afianzables, es a condición de que el fiador conozca su carácter de tales (infra, aquí, sub 2, A, a). No busquemos explicación: estamos directamente ante un jus singulare. Y ese jus singulare constituye una excepción a la regla del art. 2022, pues el fiador no podrá alegar la nulidad de la obligación principal que se funde en la incapacidad. b) Por el texto sub examen, en tal caso, el fiador "será responsable como único deudor". Ello no significa que no sea fiador. Y así, v.g., el fiador simple, mientras el deudor principal no alegue la nulidad, podrá invocar el beneficio de excusión. Si el deudor principal alega la nulidad, su posición se asemejará a la de un único deudor, pero no se identificará, pues seguirán existiendo otras consecuencias de la accesoriedad, como, por ejemplo, que el fiador invoque la prescripción de la deuda. 8 8

88 Demandado el incapaz, puede tener, en el caso, dos excepciones: la de nulidad del contrato (imprescriptible, según la regla temporalia ad agendum) y —a todo evento— la prescripción de la obligación, dado el tiempo transcurrido. Pero supongamos que solo invoca la nulidad, y guarda silencio sobre la prescripción. El fiador no podrá excusarse de afrontar la obligación accesoria invocando la nulidad por incapacidad, pero de ningún texto resulta que no pueda alegar la prescripción, pues el art. 1994, segunda parte, solo constituye excepción al art. 2022 en el tema de la nulidad por incapacidad.

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§141. Contrato de fianza. Concepto y requisitos

C. La regla según la cual la fianza "no puede existir sin una obligación válida" debe experimentar: a) Una adecuación cuando se trata de fianza de obligaciones futuras. La fianza (con un régimen especial: ¿nfra, aquí, 3) existe, antes de la obligación principal, cuya existencia se ubica en el futuro. Pero solo se trata de una adecuación, no de una derogación, pues cuando nazca esa obligación prevista, deberá ser una obligación válida, y de su validez o invalidez dependerá la de la fianza. b) Una atenuación cuando se trate de fianza de obligaciones naturales. Hay obligaciones naturales que emergen de actos nulos. El fiador de ellas no podrá invocar la nulidad conocida que las lleva a tal status, pero sí, otras razones de nulidad. 2. Obligaciones afianzables Por el art. 1993: "Toda obligación puede ser afianzada...". A. La enfática afirmación inicial se completa con un extenso casuismo. a) "...sea obligación civil, o sea obligación natural...". Para las obligaciones naturales, debe tenerse presente el art. 518, a cuyo tenor: "Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales, constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son válidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias". P a r a que la fianza de una obligación natural sea exigible es preciso que el fiador haya obrado entendiendo que garantizaba una fianza de esa especie, pues en caso contrario hay un error esencial que provoca la invalidez de su promesa. 8 9 Por el transcripto art. 518 la obligación del fiador es una obligación accesoria. Dicho carácter ha sido puesto en tela de juicio, observando que si realmente fuera una obligación

89 Ampliamente, sobre el tema: Llambías, Obligaciones, notas 111 y 112. Comp.: Spota, Contratos, núm. 1734.

§141. Contrato de fianza. Concepto y requisitos

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accesoria, no podría tener mayor fuerza que la del deudor, como de hecho la tiene, pues la del deudor es inexigible, en tanto que la del fiador es ejecutable; con ese punto de partida se ha concluido que estaríamos ante una obligación principal subordinada a la condición de que la obligación natural no fuera cumplida por el deudor. 90 Nosotros pensamos que del hecho de que haya una excepción a las reglas rigurosas de la accesoriedad no se sigue que ésta desaparezca por completo, y que la conceptualización de la obligación del fiador como accesoria pierda interés para otros aspectos no abarcados por la excepción. 91 Sobre la fianza de deudas naturales de juego: infra, §148, VIII, 7. b) "...sea accesoria o principal...". Así, la obligación del fiador es accesoria, y es susceptible de fianza (fiador del fiador: art. 2019). c) "...derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilícito...". Del acto ilícito deriva la obligación de indemnizar a la víctima. Es obligación afianzable. Combinando esta disposición con la del art. 1989, resulta que puede afianzarse la obligación de indemnizar que resulte de un acto ilícito futuro. 92 d) "...cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta...".

sll)

Llambías, op. vit... núm. 777. Afirmamos que una obligación natural puede ser condicional: el fiador podrá invocar el fracaso de la condición a que se subordinó la obligación natural. Igualmente, podrá invocar una causa de nulidad que no sea la que hizo degenerar a una obligación civil en natural III, relata el caso de la Srta. Boutier que estando enferma, entregó al Sr. Mamoury diversos inmuebles por una renta de 240 francos, falleciendo al día siguiente. El heredero, Prévot-Duval, demandó la nulidad. En primera instancia triunfó el vitaliciante, conceptuándose que la disposición del art. 1975 francés no era aplicable al caso de autos, pues debía interpretarse que se refería al caso en que la renta estuviera constituida en cabeza de un tercero, La Corte de apelación de Rouen revocó. Pueden leerse, allí, las argumentaciones encontradas de las partes. Troplong, Des contrats aléatoires, n2 264, recuerda ese antecedente de Merlin, y afirma que hay todavía mayor razón para incluir el caso en que la renta estuviere constituida en cabeza del constituyente enfermo. 42 Pont, Des contrats aléatoires, n- 711. 41

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§147. El contrato oneroso de renta vitalicia

rno tampoco lo afecta si fallece a raíz de esa enfermedad pero después de los treinta días. 4 3 3. Premoriencia del beneficiario La duración de la renta depende de la de la vida de la persona contemplada. La duración de la vida del beneficiario (que no sea simultáneamente persona contemplada) no influye. Su premoriencia no afecta a la renta que pasa a sus herederos. Tal lo que prevé el art. 2086: "Cuando el acreedor de una renta constituida en cabeza de un tercero, llega a morir antes que éste, la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del tercero". El texto supone que persona contemplada es un "tercero", pero dígase lo mismo si persona contemplada fue el vitaliciante (que no es tercero en el contrato), e incluso si persona contemplada es el constituyente que no sea pensionista, porque una renta que se extingue con una vida determinada, no tiene porqué verse afectada por una muerte no contemplada. 4. Pluralidad de personas contempladas Cuando en el contrato se ha supeditado la duración de la renta, no a la de la vida de una persona, sino a la de varias personas, se plantea un problema: ¿se quiso que la renta se fuera extinguiendo a medida que se produjeran las muertes sucesivas, o se quiso que durara sin extinciones parciales hasta que adviniera la última muerte? El art. 2085 se pronuncia por la segunda solución: "Cuando la renta vitalicia es constituida en cabeza de dos o más, a favor del que da el precio de ella o de un tercero, la renta se debe por entero, hasta la muerte de todos aquellos en cabeza de quienes fue constituida". Como señala Vélez en la nota al texto "designando dos personas en lugar de una sola, ha querido únicamente aumentar la duración de la renta, y no dividir el contrato en sus efectos a la muerte de una de ellas". Pero el art. 2084 genera un problema del que pasamos a ocuparnos. Acuña Anzorena. en Salvat, Fuentes, n9 2170. notas 25 a/'f.

§147. El contrato oneroso de renta vitalicia

341

5. El art. 2084 En la parte que ahora nos interesa, dispone: "Cuando la renta vitalicia fuese constituida a favor de dos o más personas para que la perciban simultáneamente, se debe declarar... si el pensionista que sobrevive tiene derecho de acrecer. A falta de declaración se entiende...que cesa en relación a cada uno de los pensionistas que falleciere". A. Para que la hipótesis tenga aplicación hay que suponer: a) Que el pensionista fallecido es simultáneamente persona contemplada. Si solo fuera pensionista, su fallecimiento no produciría otro efecto que el del art. 2086 y su cotítularidad de renta pasaría a sus herederos. b) Que el pensionista fallecido, siendo simultáneamente persona contemplada, no es la única persona contemplada. Si fuera la única, la renta se extinguiría para todos (art. 2083) y no cabría pensar en derecho alguno de acrecer a favor de los pensionistas supérstites que perderían, también, su cotítularidad originaria. c) Que las otras personas contempladas sean simultáneamente pensionistas. Bastaría que viviera una persona contemplada que no fuera pensionista, para que ya se aplicara el art. 2085 y la renta se siguiera debiendo por entero, aplicándose el art. 2086 respecto al pensionista fallecido. B. Dados los requisitos sub A, la regla es que la renta "cesa en relación a cada uno de los pensionistas que falleciere'". Para que ese efecto no se produzca es necesario que se haya convenido que "el pensionista que sobrevive tiene el derecho de acrecer".

X. Adquisición

de la renta

Separamos este tema del de la duración. 1. La regla general Se encuentra consagrada en el art. 2081, primera parte: "La renta no se adquiere, sino en proporción del número de días que ha vivido la persona en cabeza de quien la renta ha sido constituida".

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§147. El contrato oneroso de renta vitalicia

La renta se paga por términos, pero se adquiere día por día, lo que significa que, si en el ínterin, sin haber concluido un término, fallece la persona contemplada, el pensionista tiene derecho a la proporción corrida, a pagarse cuando llegue la época determinada en el contrato (art. 2080). La adquisición es día por día, no por horas, por lo que no hay derecho proporcional a las horas t r a n s c u r r i d a s h a s t a que fallece la persona contemplada. 2. Convenio de pago anticipado En su segunda parte, el art. 2081 dispone: "Pero si se ha convenido que la renta fuese pagada con anticipación, cada término es adquirido por entero por el acreedor desde el día en que el pago ha debido ser hecho". XI. Pluralidad

de

pensionistas

La pluralidad de pensionistas plantea algunos problemas en la interpretación de los textos. 1. Clases de pluralidad La renta puede ser creada "a favor de una sola persona o de muchas sea conjuntamente o sucesivamente" (art. 2077, segundo precepto). De la interpretación del acto resultará si se ha querido una pluralidad conjunta o una sucesiva. En la duda, habrá que estar a la conjunta. En efecto: en la conjunta todos comienzan a adquirir al mismo tiempo, en tanto que en la sucesiva, uno después de otro, lo que supone que se ha previsto una causa especial de extinción del derecho del primer nombrado y de nacimiento del derecho del nombrado en segundo término, sea en forma de condición o de plazo, lo que no se presume. 2. Proporción del derecho en el caso de conjunción El art. 2084 dispone que cuando la renta "fuese constituida a favor de dos o más personas para que la perciban simultáneamente, se debe declarar la parte de renta que co-

§147. El contrato oneroso de renta vitalicia

343

rresponda a cada uno de los pensionistas... A falta de declaración se entiende que la renta les corresponde por partes iguales...". A. En las relaciones vitaliciante-pensionistas la regla es aplicación de lo normado en el art. 674. Cesará de aplicarse si se hubiere pactado la solidaridad. Si no habiéndose pactado solidaridad, se guardara silencio sobre la proporción, el texto resuelve que se entenderán "partes iguales". Pero no creemos que una declaración estableciendo partes desiguales exija términos sacramentales. Puede resultar del contexto, como sería si el capital consistiese en una cosa en condominio, en la que los constituyentes tuvieren proporciones distintas (comp.: art. 2708) resultando que según el contrato, además de constituyentes son pensionistas. B. Entre los pensionistas se aplica, en su caso, el art. 689. XII. Extinción La renta se extingue "por la muerte de la persona en cabeza de quien ha sido constituida" (art. 2083). Si ha sido constituida en cabeza de dos o más: art. 2085 supra, aquí, IX, 4. XIII. El preliminar

de renta

vitalicia

El contrato oneroso de renta vitalicia es formal y real. ¿Quid sí sólo faltó la forma, o sólo la datio, o faltaron ambas? 1. Falta de forma Al hablar del art. 1184 hemos señalado que, como regla, la forma allí exigida es solemne relativa {supra, §20, II, 2). Para el contrato oneroso de renta vitalicia se aplica esa regla, pues no media razón alguna para apartarse de ella, como la hay, en cambio, para las donaciones de renta vitalicia. Aun más: como bien se ha señalado, el art. 2072 es decisivo para confirmar la diferencia entre la forma requerida para el con-

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§147. El contrato oneroso de renta vitalicia

trato oneroso y la exigible para las donaciones, pues de otro modo no se explicaría la salvedad referida a que la donación indirecta no está sujeta a la forma exigida para las donaciones, pero sí a la del contrato oneroso de renta vitalicia. 44 Se aplican, por lo tanto, los arts. 1185 y 1187/8, reserva hecha del tema de la prueba (art. 1193). Sin la escritura pública, ya hay un preliminar de contrato oneroso de renta vitalicia. 45 2. Falta de datio Es posible el preliminar de un contrato real que obligue a cumplir con la datio constitutiva (supra, §6, II, 3). 46 3. Falta de forma y de datio Combinando lo dicho sub 1 y sub 2, concluimos que pueden faltar simultáneamente la forma y la datio y tendremos un preliminar que obligará a satisfacer - ambas. XIV. El contrato de renta a favor de tercero El art. 2072 dispone: "Si el precio de una renta vitalicia es dado por un tercero, la liberalidad que éste ejerce por tal

44 Borda, Contratos, n- 1982, cuyo argumento tomamos sin que ello implique compartir su conclusión de que se trata de una forma ad prohationem. 4o Contra: Salvat, Fuentes, núm. 2163, y allí, nota 18 a, de Acuña Anzorena. 46 Hemos dicho (supra, §5,VI) que la datio reí cumple el papel de una forma y que la razón de la subsistencia de los contratos reales es la dada por el Codificador en la nota a los arts. 1141 y 1142: en nuestro sistema el consensualismo no ha tenido todavía plena acogida, y sigue siendo verdad el principio romanista de que el pacto nudo no obliga, por lo que ¡a voluntad debe presentarse cubierta de ciertos vestimenta. Wayar (Contratos, §70. 3) recordando esa explicación, afirma que quienes la enseñan ''se quedan aquí sin argumento, pues en esta hipótesis, no hay pacto desnudo sino lo contrario, el pacto está vestido con una escritura pública". La réplica es simple, acudiendo al paralelismo con los seres h u m a n o s : r e a l m e n t e desnudo está el hombre que se presenta como Adán antes de la caída, pero cuando las reglas mundanales exigen que comparezca con un vestunentum, el adecuado para la natación no lo será para un salón, y de quien así ose comparecer, la voz pública dirá que está "desnudo''. Si en verano sobra con cubrir el pecho con camisa, en tanto que en invierno se requiere además saco e incluso sobretodo, dueño es el Derecho de exigir la superposición de vestimenta, sin perjuicio de que ello agrade o desagrade al expositor, lo que constituye una cuestión distinta a la de determinar su explicación.

§147. El contrato oneroso de renta vitalicia

345

medio hacia la persona a cuyo beneficio la renta es constituida, es regida en cuanto a su validez intrínseca y sus efectos, por las disposiciones generales respecto a los títulos gratuitos; más el acto de la constitución de la renta no está, en cuanto a su validez extrínseca, sometido a las formalidades requeridas para las donaciones entre vivos". 1. La terminología La terminología empleada por el art. 2072 impone una aclaración. Las partes en el contrato de renta vitalicia son el constituyente y el vitaliciante. Cuando convienen que la atribución que verifica el vitaliciante, en lugar de dirigirse al constituyente, se dirija a otro, estamos ante la estructura del contrato a favor de tercero, con arreglo al mecanismo del art. 2072 que es un caso particular de estipulación a favor de tercero (art. 504, supra, §31, VI). En esa hipótesis se produce la disociación entre las calidades de constituyente y pensionista, disociación tan posible como la que puede darse en la compraventa, cuando se conviene que no sea el vendedor quien reciba el precio, sino otra persona... Aplicando la terminología propia de los contratos a favor de tercero, diremos entonces que: el constituyente es estipulante, el vitaliciante promitente, y ese "otro" al que se dirige la atribución colocándolo en posición de "pensionista" es el tercero... Pero aquí el art. 2072 no llama "tercero" al "otro", sino que da ese nombre a quien verifica la datio del capital con el que se adquiere la renta, es decir al constituyente-estipulante. No hay que dar a ese uso del vocablo otra importancia que la de una forma de designación a la que lleva la construcción gramatical del precepto, sin poderse deducir de allí consecuencias normativas. Debemos, en efecto, recordar que la palabra "tercero" tiene siempre su cierta anfibología y depende de cómo se esté describiendo el fenómeno. 47

' Así: 1. En los contratos concluidos por un representante, éste, es parte formal

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§147. El c o n t r a t o oneroso de r e n t a v i t a l i c i a

El constituyente-estipulante no es tercero, por más que así lo individualice la construcción gramatical del art. 2072: a) No lo es en el contrato oneroso de renta vitalicia. Por el contrario, el constituyente-estipulante es parte del contrato. Si actúa personalmente, emitiendo la declaración de voluntad, es simultáneamente parte formal y sustancial; si actúa representado por otro, es parte sustancial. Y, en consecuencia, no lo es en la relación-base que explica la relación accesoria. La relación-base está constituida por la atribución (con la datio) que verifica el constituyenteestipulante al vitaliciante-promitente. b) No lo es en la relación accesoria. El promitente no estará obligado a pagar al constituyente-estipulante sino a otro que será el acreedor de la renta, en posición de pensionista, pero el constituyente-estipulante, si bien no puede pretender percibir para sí la renta, tiene acción (supra, §31,VIII, 1) para que la renta sea pagada en dirección del pensionista nominado que es el tercero contractual. 2. La liberalidad involucrada La estipulación a favor de tercero es un mecanismo idóneo para verificar una donación indirecta (supra, §31, VIII, 3). En esa hipótesis se coloca el art. 2072: como la prestación del vitaliciante-promitente se dirige no al constituyente sino a otro, resulta que el constituyente-estipulante hace una liberalidad a ese otro. No es la única hipótesis posible. Puede ocurrir que no haya una donación indirecta, pues también puede darse que el constituyente-estipulante no obre donandi causa, sino por otras razones, como v.g., solvendi causa. Pero el art. 2072 se ha colocado en la hipótesis de que obrara donandi causa, porque ha querido resolver un problema muy concreto, del que, de inmediato, pasamos a ocuparnos.

y tercero sustancial, en tanto que el representado es parte sustancial y tercero formal. 2. En la estipulación a favor de tercero éste es parte sustancial de la relación accesoria.

§147. El contrato oneroso de renta vitalicia

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3. La validez intrínseca El art. 2072 ha querido que se respeten ciertas reglas especiales de fondo, rechazando que puedan ser eludidas por la vía de efectuar u n a donación indirecta. A ellas alude cuando habla de la "validez intrínseca", expresión que debe ser tomada con toda su elasticidad, sin reducirla a un puro problema de validez o de nulidad. a) Así, las donaciones están sujetas a colación y a reducción; las donaciones indirectas no escapan a tales regímenes. b) Así, hay incapacidades e incompatibilidades para el contrato de donación que se aplican, también, a las donaciones indirectas. Sobre esta hipótesis, y la regla del art. 2079 hablaremos, aquí, sub 4. 4. La validez extrínseca Lo extrínseco atañe a la estructura y a la forma. Ambas quedan abarcadas por la decisión legal de que la circunstancia de que haya una donación indirecta no influye sobre las "formalidades" del acto de constitución de renta. a) Para el nacimiento de la renta vitalicia basta con el contrato oneroso, acto bilateral que queda concluido con las declaraciones de constituyente y vitaliciante. Cuando se acude al mecanismo del contrato a favor de tercero, el nacimiento de la renta no supone un acto "trilateral"; para que la renta quede constituida, no hace falta la aceptación del tercero-beneficiario. En la estipulación a favor de tercero, se prevé, sí, una "aceptación" de éste, pero ella no es una aceptación contractual y el nacimiento de la renta vitalicia es independiente de ella. Tan no es necesaria la aceptación del tercero-beneficiario, que si éste rechazara la estipulación en su favor, igualmente el promitente estaría obligado, aunque, ahora, a pagar la renta al constituyente. b) El contrato oneroso de renta vitalicia es formal, pues requiere la escritura pública; la formalidad exigida es solemne relativa. En cambio, la donación directa de una renta vitalicia requiere una forma solemne absoluta (art. 1810, inciso 2: supra, §72, II). Pero, cuando la constitución de renta

§147. El contrato oneroso de renta vitalicia

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onerosa es a favor de tercero, esa donación indirecta no exige la forma específica de las donaciones directas, bastando con la más suave del contrato oneroso de renta vitalicia. 5. El art. 2079 Según su texto: "En el caso en que la renta se hubiese constituido a favor de un tercero incapaz de recibir del que ha dado el valor de ella, el deudor no podrá rehusar satisfacerla. Ella debe ser pagada al que ha dado el capital, o a sus herederos hasta el momento prescripto por el contrato para su extinción". a) El texto habla de un "incapaz de recibir". Por "incapacidad", aquí, no debe entenderse la de hecho. Para eso están los representantes que suplan la incapacidad. "Incapaz", aquí, debe ser entendido en sentido amplio, comprendiendo las incompatibilidades. b) La doctrina del art. 2079 es generalizable. Dígase lo mismo del caso de una persona capaz de recibir pero que no quiere recibir. 48

3

Borda, Contratos, n9 1968.

C a p í t u l o XXV: L o s c o n t r a t o s l ú d i c o s

§148. J u e g o , a p u e s t a y suerte I. Los contratos

aleatorios

El Título 11 lleva la rúbrica "De los contratos aleatorios. Del juego, apuesta y suerte". Siguiendo con lo anunciado en la rúbrica, el Código comienza dando la definición de los contratos aleatorios en el art. 2051: "Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto". Es un texto que sirve de pórtico de e n t r a d a a los tres contratos que examinaremos en este párrafo: el de juego, el de apuesta y el de suerte. Pero, en rigor, está totalmente desubicado: los de juego, apuesta y suerte, no son los únicos contratos aleatorios. Es un artículo que debió estar en el Título 1, junto con las demás disposiciones de los contratos en general. Nuestra doctrina señala ese evidente defecto de ubicación metodológica. A ese defecto es usual agregar otro, de orden conceptual, pues nuestro texto í tomado del art. 2270 del Esboco de Freitas) suele ser leído al modo del art. 1964 francés, con lo que resulta fácil imputarle el mismo error 1 que a este último atribuye un sector de la doctrina gala. Veremos que hay una diferencia de redacción de nuestro artículo que lo salva de tal imputación.

1 Abelenda. Teoría General de los Contratos, pág. 68; Garrido-Zago. Contratos civiles y comerciales, II, pág. 598; Lafaille, Contratos, n- 669; Mosset Iturraspe, Manual, pág. 83

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§148. Juego, apuesta y suerte

1. El Código Civil francés Trae dos textos. Por un lado, el art. 1104, en su segunda parte, expresa: "Cuando el equivalente consiste en la posibilidad de ganancia o de pérdida para cada una de las partes, según un acontecimiento incierto, el contrato es aleatorio". Por el otro, el encabezamiento de su art. 1964 prescribe: "El contrato aleatorio es una convención recíproca, cuyos efectos, en cuanto a las ventajas y pérdidas, sea para todas las partes, sea para una o varias de entre ellas dependen de un acontecimiento incierto". A. Debate la doctrina francesa en torno a cuál de las dos definiciones es preferible. 2 No pretenderíamos pronunciarnos en un tema que concierne a los franceses, si no fuera porque el debate allí existente sirve para iluminar el sentido de nuestro art. 2051. La cuestión básica que se agita es la siguiente: ¿Puede un contrato ser aleatorio para sólo una de las partes, sin serlo para la otra? La letra del art. 1964 francés contesta afirmativamente, ya que contempla tanto el caso de que las ventajas y pérdidas sean inciertas "para todas las partes" como el de que lo sean "para una...de entre ellas". No faltan quienes defienden esa letra. Coincidimos con quienes enseñan que el art. 1964, al admitir la posibilidad de un alea unilateral, afirma un absurdo, pues, si las ventajas "y" pérdidas de una parte dependen de un acontecimiento incierto, fatalmente dependerán también del mismo acontecimiento las ventajas "y" pérdidas de la otra. A ello se llega por la simple constatación de que las ventajas de una parte son sacrificios de la otra, y las ventajas de ésta, sacrificios de aquélla. Lo que de un lado es incierto, correlativa e inversamente será incierto en el otro lado. No es posible encontrar un solo ejemplo de un contrato que —contradiciendo esa lógica— sea aleatorio para una so-

2 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Den contrats aléatoires, 1. Cabe observar que para Aubry et Rau, Cours (4a. ed.), §341, nota 4, los dos textos franceses son objetables: el art. 1104 por incompleto, y el art. 1964 por inexacto.

§148. Juego, apuesta y suerte

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la de las partes. Una aleatoriedad para sólo una de las partes significaría que para una, sus ventajas y sacrificios son ciertos, en tanto que para la otra, son inciertos. Eso es un imposible lógico. Es verdad que se ha pretendido encontrar esa rara avis en el contrato de seguro. Pero el análisis del mismo nos conduce a que en él se cumple la lógica, y el contrato es aleatorio para ambas partes. En un contrato de seguro, la pérdida que experimenta el asegurado es el sacrificio de la prima que paga en firme y la ventaja la indemnización que recibirá si (y sólo si) el evento ocurre; hay, para el asegurado, un sacrificio cierto y una ventaja incierta. Correlativamente, al sacrificio cierto del asegurado corresponde la ventaja cierta que recibe el asegurador, y a la ventaja incierta de aquél, el sacrificio incierto de éste. P a r a ambas partes hay alea. Pero no faltan quienes insisten en que el contrato de seguro es aleatorio sólo para una de las partes. No les satisface el análisis precedente. Le achacan el confundir las cons e c u e n c i a s que p u e d e n s e g u i r s e , con l a s p r e s t a c i o n e s impuestas a las partes. Afirman que el contrato de seguro solo es aleatorio para el asegurador, no para el asegurado que se obliga a pagar en firme la prima y obtiene en firme lo que buscaba: seguridad, liberación de todos los riesgos. Todavía agregan que es inexacto decir que el asegurado "gana necesariamente, en caso de siniestro, lo que pierde el asegurador pagando la indemnización" porque, por un lado, es posible que el asegurador no pierda nada por haber percibido durante largos años la prima, y por el otro, no es serio decir que el asegurado al recibir la indemnización gane nada, pues solo recibe "la reparación de un perjuicio, pero su patrimonio no experimenta ningún aumento". 3

° Pont, Des petis contrats. n ? 576. Afirma también la posibilidad de un alea unilateral. Duranton, Cours, X. pág. 53 y XVIII, pág. 78, quien —por lo demás— ataca como inexacta la distinción entre contratos conmutativos y aleatorios, enseñando que "es evidente que el contrato aleatorio es siempre conmutativo, aunque todo contrato conmutativo no sea aleatorio". Nos parece que Duranton exagera cuando presenta como inexacta la distm-

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§148. Juego, apuesta y suerte

Replicamos: a) Cuando se dice que el asegurado paga en firme la prima y recibe en firme lo que buscaba, que es la seguridad, al hablar de ésta se está tomando como prestación lo que es la finalidad del contrato. Pues, si una de las prestaciones fuera la seguridad, habría que concluir que el contrato no es aleatorio para nadie, ya que tampoco lo sería para el asegurador, que recibe en firme la prima y en firme entrega la seguridad. b) Cuando se afirma que es inexacto que el asegurado gane con la indemnización lo que pierde el asegurador, ya que es posible que éste no pierda nada, habría que preguntar de qué patrimonio sale lo que entra en el de aquél. Que en términos económicos (en el ejemplo propuesto del que percibió, a lo largo de los años, un monto por primas superior al de la indemnización que debe afrontar) pueda decirse que el asegurador de todos modos salió ganando, es una cosa, y otra muy distinta que no haya perdido parte de lo que por primas embolsó, las que —por hipótesis— se pretende que el asegurado pagó en firme. c) Y cuando se declara "poco serio" el enseñar que el asegurado gana algo, pues su patrimonio no experimenta ningún aumento, debiera bastar con contestar que es poco serio el negarlo, pues dado un siniestro que operando sobre un

ción. cuando lo más que podría decirse es que tacha de inexacta !a terminología. En efecto: si para Duranton hay contratos conmutativos que no son aleatorios, señal es que hay que subdividir lo que él llama "contrato conmutativo" en dos clases: aleatorios y no aleatorios. Con ello, la clasificación que Duranton rechaza como "inexacta" reaparece con otros nombres, con lo que ésto pareciera reducirse a una cuestión de palabras. Pero no cabe desconocer que esa "cuestión de palabras" apunta, presumiblemente, a exigir un equilibrio, lo que se advierte cuando se piensa en lo que es la justicia "conmutativa": lo que sin duda Duranton quiere remarcar es que a través de lo aleatorio se cumple también el equilibrio de la justicia conmutativa. Nosotros —siguiendo el uso normal de la doctrina— denominamos "oneroso", a lo que Duranton llama "conmutativo", lo que nos permite reservar el primer vocablo para nombrar a lo no aleatorio. Pensamos que la pretensión de eludir la plurisignificación de las palabras tiene sus límites cuando implica adoptar un lenguaje —fuera de lo usual— que no deja de tener sus peligros, como se ve en el mismo Duranton (op.cit., X, pág. 52) que encuentra lo conmutativo de lo aleatorio en el hecho de que con la "esperanza" hay una equivalencia según la voluntad de las partes, situándose en un terreno "subjetivo".

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patrimonio de $1.000.000 produce un daño de $900.000, claro está que después del siniestro el patrimonio queda en $100.000, y así quedaría de no haber un seguro, por lo que nos resulta imposible comprender cómo pueda decirse que el asegurado no extrae un beneficio del contrato. B. Al afirmar que si el contrato es aleatorio para una de las partes, fatalmente lo es para la otra, no negamos que pueda distinguirse entre una aleatoriedad doble y una simple, como veremos de inmediato. 2. El Código Civil argentino Y vengamos ahora a nuestro Código. Si nuestro art. 2051 hubiera reproducido la letra del art. 1964 napoleónico, diríamos de él como del texto francés, que consagra un sin sentido, un absurdo que peca contra la lógica. Pero nuestro texto tiene una sensible variante de redacción. No dice "ventajas y pérdidas" sino "ventajas o pérdidas"; no es lo mismo el "o" argentino que el "y" francés. Es ilógico que siendo aleatorias las ventajas y pérdidas para una de las partes no lo sean también para la otra. Pero no es ilógico que sea aleatoria la ventaja de uno y en firme la ventaja del otro, porque el equilibrio y correspectividad de lo aleatorio encuentra su compensación en que el sacrificio (la "pérdida") del primero será en firme, mientras el sacrificio del segundo será aleatorio. Con esta lectura, el texto de Vélez encaja armoniosamente con lo que es un contrato aleatorio: aj Puede ocurrir que las ventajas sean aleatorias para ambas partes contratantes, lo que conducirá a que también son aleatorias las pérdidas para ambas partes. Ejemplo de ello es el contrato de juego: ganar es aleatorio, perder es aleatorio, y las dos posibililidades son aleatorias para ambas partes contratantes. Estamos ante lo que denominaremos una aleatoriedad "doble". Puede acontecer que sea aleatorio únicamente el sacrificio de una de las partes y aleatoria únicamente la ventaja de la otra. A ello denominaremos aleatoriedad "simple". Eso es lo que acontece en el contrato de seguro. ¡Pero la aleatoriedad existe para ambas partes, porque lo aleatorio de la ventaja

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§148. Juego, apuesta y suerte

para una de las partes, es —correlativamente— aleatoriedad del sacrificio de la otra! 4 b) Se explica así la referencia al acontecimiento incierto. El alea es un acontecimiento incierto, ya en la producción, ya en la época de su producción, y en esto es subsumible en la teoría de las condiciones y los plazos inciertos. Pero no puede haber un alea que gobierne del mismo modo la totalidad de las ventajas y sacrificios de ambas partes, porque entonces no serían las ventajas o pérdidas las sometidas a él, sino la totalidad del contrato (supra, §5, IV). II. Los contratos

lúdicos

Entre los contratos aleatorios forman una categoría especial los que denominaremos "contratos lúdicos": el de juego, el de apuesta y el de suerte. 1. Razón de la denominación "Lúdico" (o también "lúdrico") según el diccionario de la Real Academia, es lo perteneciente o relativo al juego, por lo que "contratos lúdicos" bien puede entrar en sinonimia con "contratos de juego". Si acudimos a esa denominación que suene, quizás, un tanto alambicada, es para eludir —en lo posible— la anfibología que resultaría de dar el nombre de "contratos de juego" a un género que abarque, como especies, al "contrato de juego" del art. 2052 y a los contratos de apuesta y de suerte. Decimos "en lo posible" y nos explicamos: en los contratos de que hablaremos resulta difícil eludir el equívoco que puede resultar de la plurisignificación de las palabras.

Compárese: La distinción que hacemos entre aleatoriedad doble y simple, con las dos clases de contratos aleatorios de que habla Pothier {Traite dujeu, n- 1). Pero, aparte del modo en el que presentamos la distinción, no compartimos la afirmación de Pothier en cuantr ubica a! contrato de renta vitalicia en la categoría que nosotros calificamos de "doble". La aleatoriedad del contrato oneroso de renta vitalicia es simple, pues no abarca las ventajas y sacrificios de ambas partes, sino las ventajas de la una y el sacrificio de la otra.

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A. Dirijamos la atención a la palabra "juego". Empleada en sentido estricto sirve para designar la actividad mentada en el art. 2052 para definir al contrato de juego. Con ese sentido, se habla de "deudas de juego" en el art. 2055, distinguiéndolas —en la expresión verbal— de las deudas de apuesta y sin abarcar las deudas de suerte (infra, VI, 2) pero comprendiendo tanto las deudas civiles como las naturales. En el art. 2060 la expresión "deudas de juego" cobra otro sentido. Por un lado, se amplían los casos, pues quedan involucradas no solo las de juego, sino también las de apuesta y de suerte. Por el otro, se restringe su alcance, pues sólo se refiere a las deudas naturales. Y si interrogamos al lenguaje popular, "juego" es algo que tiene que ver con el esparcimiento, la diversión y, en este sentido, puede decirse que en la apuesta y en la suerte de las que hablaremos, hay "generalmente" diversión y, por ende, también juego. Hemos encomillado la palabra "generalmente" pues no faltan quienes acuden al juego, no por diversión, sino llenos de angustia, de desesperación, esperando encontrar en él la panacea de sus apremios económicos. Y, desde luego, no faltan los empresarios del juego. B. Fijémosnos en la palabra "apuesta". En el Código, en sentido estricto, sirve para designar el acto contemplado por el contrato de apuesta del art. 2053, conceptualmente distinto del de juego del art. 2052 (aunque con el mismo régimen). Casi parece un trabalenguas decir que en la apuesta los apostadores apuestan una apuesta; pero, por lo menos, las cuatro palabras con la misma raíz giran en torno al mismo fenómeno, ya que se llama "apuesta" al contrato, apostadores a las partes de ese contrato, con el verbo "apostar" se designa a la acción correspondiente a ese contrato y con la palabra "apuesta" a la suma de dinero u objeto que se promete en ese contrato, a los que algunos llaman "puesta" y otros "postura", término este último que adoptaremos. Pero vayamos al juego que puede ser desinteresado o interesado. Como el Código Civil sólo se ocupa del juego interesado cabe p r e g u n t a r con qué verbo se identificará la

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acción de prometer el quid que lo torna interesado. Habrá que decir que los jugadores apuestan prometiendo posturas... Y como puede decirse otro tanto de los que se entregan a la suerte, tendremos que el verbo "apostar" y el nombre de "postura" sirve para los tres casos. C. Y vayamos a la palabra "suerte". Con un resabio de paganismo, todavía se habla de la "diosa Fortuna" que nos sonríe o nos es esquiva y se acusa a la "mala suerte" de la pérdida, cuando no a la sutil influencia de un "jettattore". Si conceptuamos que la suerte es el puro azar, la incertidumbre, el alea en su fuerza total, un quid de alea hay en todos estos contratos y un quid de suerte en todos. C. Brevemente: en los tres casos hay "juego" y en los tres hay "apuesta", y en los tres "suerte" entendidos estos vocablos, desde luego, en sentido amplio. 2. El número de los contratos La communis opinio afirma que hay dos contratos lúdicos: el de juego y el de apuesta. En cuanto a la suerte, no la consideran un contrato sino un medio de jugar o de apostar. Contra la communis opinio nosotros afirmamos que hay también un contrato de suerte (infra,V). 3. La visual social y la jurídica Lo lúdico puede tener una doble consideración: por los convencionalismos sociales y por el Derecho. Sírvanos de ejemplo el fenómeno "juego" tomando este vocablo en sentido estricto, y como aludiendo a una actividad. A. Las reglas del convencionalismo social contemplan al juego. Ante ellas, es posible que dos (o más) personas se comprometan a jugar. A ese compromiso, así asumido, lo denominaremos "acuerdo de juego". Ese acuerdo de juego crea el deber social de juga., cuyo incumplimiento acarrea sanciones sociales. Y ante el convencionalismo social, el acuerdo puede ser desinteresado o interesado. Es desinteresado cuando se hace por pura diversión; interesado si va acompañado de una postura que deberá pagar el vencido, y si no lo hace, ¡caigan sobre él las sanciones sociales!

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B. Las reglas del Derecho contemplan también al juego. Lo que para el convencionalismo social es un acuerdo, se eleva al rango de contrato, pero con estas dos particularidades: a) El Derecho contractual no eleva a la categoría de contrato a los acuerdos de juego desinteresados que deja librados a los convencionalismos sociales. b) El Código Civil no prevé una obligación de jugar limitándose a hablar de la obligación de pagar la postura. 4. La naturaleza de. los acuerdos Hemos visto que el Derecho contractual se ocupa de algunos acuerdos. ¿Cuál es su naturaleza jurídica? Partamos de la base de que hay acuerdos que generan ü obligaciones civiles y los hay que solo dan lugar a obligaciones naturales. No cabe dudar que los acuerdos lúdicos que generan obligaciones civiles son contratos: reglan los derechos de la partes. Pero ¿quid de los que no generan obligaciones civiles? ¿Son o no contratos? La respuesta que se dé dependerá de que se admita o no que surjan obligaciones naturales del acuerdo lúdico que no genera obligaciones civiles y de la caracterización que se dé a las obligaciones naturales. A. Ante la pregunta "¿son contratos?", divídense los autores: a) Un sector de la doctrina contesta negativamente. Es una negativa drástica pues niega que corresponda hablar de obligaciones naturales. Razona que no puede hablarse de obligación natural ante un quid que no puede ser novado, ni servir de base a una garantía real o personal y que, por otra parte, resulta de una actuación prohibida. 6

° Hablamos de que el contrato "genera" (trátese de obligaciones civiles o naturales) por comodidad de lenguaje, debiendo siempre ser entendidas expresiones de esta clase, con el sentido elíptico que hemos recordado en reiteradas oportunidades, conforme a nuestra concepción normativa del contrato (supra, §1, IV). ° Comp.: Huc. Commentaire, XI, n- 331.

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Si no surgen ni siquiera obligaciones n a t u r a l e s ¡inútil preguntar si estamos ante contratos! b) Otro sector reconoce que aparece una obligación natural, pero niega que ella surja del acuerdo y atribuye su causa fuente al éxito. Afirma que la obligación natural, no proviene de un acuerdo previo al juego, apuesta, suerte, pues la obligación n a t u r a l que detecta puede nacer aunque el acuerdo previo presente vicios que lo anularían si fuera un contrato. La obligación n a t u r a l que admite, la conceptúa surgida del éxito, y en ella detecta la causa solvendi, concluyendo que de lo único que el Derecho se ocupa es de regular los efectos del pago, consagrando su irrepetibilidad.' Si la obligación n a t u r a l que a d m i t e n no surge de un acuerdo, sino del éxito (que es un hecho) ¡inútil también preguntar si hay un contrato! c) Otro sector de la doctrina enseña que hay obligaciones naturales y que ellas surgen del acuerdo, el que, por lo tanto, es contrato. En nuestra doctrina se ha sostenido esta tesis, con apoyo en el art. 515, inc. 5. 8 Pensamos que —en el sistema de nuestro Código— esta es la tesis que debe receptarse. Como el tema presenta mayor importancia del que suele dársele, aristas no siempre debidamente subrayadas y consecuencias prácticas a menudo ignoradas, pasaremos, en las letras siguientes, a formular diversas reflexiones. B. Sobre la existencia de obligaciones naturales: Resultaría ocioso preguntar si cabe hablar o no de obligaciones naturales, ante la clara disposición del art. 515 inc. 5. Pero acontece que un sectrv de nuestra doctrina considera un error de Vélez la inclusión de este inciso 5. Da dos argumentos: a) Que no puede nacer una obligación natural de los juegos prohibidos.

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Comp.: Funaioli, II giuoco e la scomessa, pág. 198 y sigts. Ibáñez, Los contratos aleatorios-El Juego y la apuesta, §56, capítulo a su cargo, en Wayar, Contratos.

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Nosotros coincidimos en que de los juegos prohibidos no puede nacer una obligación natural. Si sólo existieran como posibilidades lógicas los juegos protegidos (con acciones civiles) y los prohibidos, nos encontraríamos en graves dificultades para combatir esa tesis, pero ocurre que entre lo protegido y lo prohibido media una tercer posibilidad: lo tolerado. Es a lo tolerado que se refiere el art. 515 inc. 5. b) Que mal podría haber una obligación natural cuando el quid que el Código prevé no se rige por las reglas generales de las obligaciones n a t u r a l e s , ya que no cabe ni la novación ni el aseguramiento con garantías reales o personales. 9 Nosotros aceptamos que estas obligaciones tienen su cierta especifidad, aunque no t a n t a como la que se pretende. Dejando para más adelante el examen de esa especifidad, no vemos que ello sea argumento para negar el carácter de naturales a tales obligaciones. ¿Porqué no podría haber dentro del género "obligaciones naturales", una especie particular?™ C. Sobre el carácter de las obligaciones naturales: 1 1 Hay quienes niegan que las obligaciones naturales sean vínculos jurídicos. Con esa concepción y aun admitiendo (cosa que hemos visto que algunos niegan) que de los acuerdos lúdicos deriven obligaciones naturales, quedaría rechazada la posibilidad de calificarlos de contratos, ya que —por hipótesis— no regularían derecho alguno de las partes. Y con esa concepción, si se sigue la lógica del punto de partida, habrá que concluir que quien "paga" una obligación natural, no paga sino que dona. No es ése el sistema de nuestro Derecho: a) El art. 515 proclama: "Las obligaciones son civiles o meramente naturales...". Las naturales son, por ende, obligaciones, vínculos jurídicos.

9 Lafaille, Tratado de las Obligaciones, n° 861; Moisset de Espanés, Las Obligaciones Naturales en el Derecho Civil Argentino, págs. 37 y sigts. 10 Comp.: Busso, Código Civil, arts. 515/6, núms. 219 y sigts. 11 Para las distintas teorías: Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, I, págs. 407 y sigts.

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b) El art. 516 habla de pago. Que el cumplimiento de un deber moral sea donación, es una cosa, y otra muy distinta que lo sea el de una obligación natural. Quien paga una obligación natural, no dona: supra, §67, V, 7. D. Sobre la causa fuente de las obligaciones naturales Indicas: Admitiendo la existencia de un vínculo jurídico, cabe todavía inquirir por su causa fuente. Para las deudas lúdicas, hay quienes enseñan que recién nacen con el éxito del adversario; el éxito no es un contrato, sino un hecho. Tampoco es el sistema de nuestro Código. Por el art. 515, inciso 5, son obligaciones naturales: "Las que derivan de una convención que reúne las condiciones generales requeridas en materia de contratos: pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social les ha denegado toda acción; tales son las deudas de juego". La letra de la ley señala que tales obligaciones naturales "derivan" de la convención. No derivan del éxito, sino de la convención misma, es decir que aparecen en escena con el carácter de aleatorias. Si derivaran del éxito, no serían aleatorias, sino puras y simples. E. Sobre la convención lúdica: El art. 515, inc. 5 habla de "convención", término que reproduce el art. 2060. ¿Convención o contrato? "Convención" no es un vocablo extraño a la materia contractual: arts. 1021 y 1197. Para quienes tengan, como tenemos nosotros, una concepción amplia del contrato, una convención con contenido patrimonial es contrato (supra, §1, I). Por lo demás, si bien es verdad que el art. 515, inc. 5 habla de "convención", de allí no cabe deducir que le niegue el carácter de "contrato", pues a renglón ^^guido exige que reúna las condiciones generales requeridas en materia de contratos. Lo que podría deducirse es que la ley, así como genéricamente habla de "obligaciones" para luego aclarar que pueden ser civiles y n a t u r a l e s (encabezamiento del art. 515), así debe entenderse que la denominación genérica "contrato" no impide que al lado de los contratos "civiles" los haya "naturales".

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Y si de terminología legal se trata, téngase presente la denominación de "contrato de juego" dada por el art. 2052. Allí no hay especificación alguna que saque de la definición legal a los acuerdos de los que resultan deudas naturales. Por el contrario, el art. 2055 que formula la distinción entre juegos tutelados y tolerados, habla para ambos casos de "deudas de juego", utilizando la expresión en sentido amplio, siendo de observar que cuando, más adelante, con referencia a los casos en los que hay obligaciones naturales, utiliza la misma expresión en sentido restringido, aplica el nombre de "deuda" precisamente a la natural, siendo así que "deuda" es el lado pasivo de una obligación (art. 496). F. Sobre la validez del contrato: Decidido que estamos ante un contrato: ¿cabrá calificarlo de válido o nulo? Hay quienes enseñan que se trata de un contrato nulo, y con ese punto de partida, por otra vía, retornan a la tesis que niega que haya un contrato: quod nullum est nullum producit effectum. ¿Donde estaría el vicio de nulidad? Se contesta que en la ilicitud del juego, afirmándose que las deudas de juego están desprovistas de acción por ser obligaciones iure avile repróbatele... Discrepamos totalmente. Esa concepción parte de una confusión al no distinguir entre los juegos tolerados y los prohibidos. Sólo para los prohibidos puede hablarse de ilicitud pero un acuerdo sobre esa materia no genera obligaciones naturales, y de obligaciones naturales es que estamos hablando. Los acuerdos lúdicos relativos a juegos tolerados, generan obligaciones naturales, las que —por hipótesis— se encuentran fundadas en el Derecho Natural y en la equidad (art. 515); que a muchos les resulte hasta repulsivo el imaginarse una deuda de juego fundada en el Derecho Natural, es una cosa, y otra distinta que no sea ése el sistema de nuestro Código. Al afirmar que el contrato lúdico natural es válido no negamos que pueda, como los contratos civiles, presentar vicios que acarrean su nulidad. Pero el vicio no consistirá en que versen sobre materia lúdica, sino en reales defectos, paralelos a los de los contratos lúdicos civiles.

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a) Es un contrato lúdico civil el que versa sobre materias tuteladas: por ejemplo un contrato de juego referido a destreza de armas. Ese contrato puede estar afectado de vicios, como, v.g. incapacidad de hecho de uno de los jugadores. Se aplican las normas sobre nulidad y el régimen de restituciones del art. 1052, salvo que mediara confirmación. b) Es un contrato lúdico natural, el que se refiere a juegos no contemplados en la enunciación del art. 2055 en tanto no estén prohibidos. Sólo genera obligaciones naturales con la consecuencia de la irrepetibilidad del pago. Pero ese contrato puede estar afectado de vicios, similares a los indicados sub a, y por ejemplo, del de incapacidad. Se aplicarán las normas sobre nulidad, y no cabrá hablar de irrepetibilidad del pago, salvo que mediara confirmación. G. Sobre la regulación: Ante la tesis que adoptamos, podrá decirse que las obligaciones naturales serían un calco de las civiles y que los contratos "naturales" que presentamos, resultarían ser un calco de los "civiles". 12 Dejando a un lado la exageración de hablar de "calco", cuando sólo hay comunidad de régimen en lo que no difieren, la aceptamos como constatación, pero no como crítica, pues buscamos lo que el Código Civil legisla y no lo que a algunos pueda agradar que debiera haber legislado. Estamos ante una comunidad de regulación que es fecunda, porque permite dar soluciones claras a los diversos problemas que se presentan, como lo veremos en los lugares respectivos. 5. Antecedentes históricos Sobre esto: A. Los romanos miraron al juego con disfavor. Un senatusconsulturn "prohibió jugar dinero, excepto a la lanza, a la pelota, a correr, saltar, luchar, o pelear por causa de ejercitar la fuerza" (2,§1.D.11,5); para esos juegos, se declaró lícito hacer apuestas "pero en otros, como no sea por causa de

Comp.: Cazeaux-Trigo Represas, op. cit., pág. 436.

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ejercitar las fuerzas, no es lícito" (3.D.11,5). Es el más lejano antecedente de nuestro art. 2055, pero hay notables diferencias entre éste y la óptica romana. 4 Fuera de esos casos, se permitieron los juegos, incluso de azar, en un festín, pero limitadas las posturas a cosas de comer y beber para el consumo inmediato (4.D.11,5). Justiniano avanzó más en la actitud de repulsa al juego. El senado consulto citado permitía jugar por dinero a los juegos nominados, sin establecer límites: Justiniano puso el límite de un escudo de oro por partido. Respecto a los otros juegos, dio una acción de repetición, que se prescribía a los cincuenta años y que, con palabras de Vélez en la nota al art. 2063, "no sólo permitía repetir lo pagado por deuda de juego, sino que ordenaba que si el jugador o sus herederos no ejerciesen la acción de repetición, la ejerciesen los oficiales municipales y empleasen las sumas producidas en trabajos de utilidad pública". 15 B. Los antecedentes españoles son escasos: El Ordenamiento de las Tafurerías de 1276 con cuarenta y cuatro leyes duró medio siglo y hubo que esperar a las dieciocho leyes del tít. XXIII de la Novísima Recopilación, para encontrar disposiciones que merezcan citarse, 6 de entre las cuales Vélez invoca la ley 15 de la que pasamos a hacer un breve resumen, suficiente para demostrar que nuestro Código no siguió a esa ley: a) Dividió a los juegos en prohibidos y permitidos, dando una ejemplificación de unos y otros. 1 7 La idea dominante

1,1 Dejamos a los romanistas dilucidar lo que pasa con las apuestas que no son sobre juegos. Sobre el tema, incidentalmente: Troplong, op. cit., n? 85. 14 Helas aquí: a) La enunciación romana es limitativa (Pothier, Traite du contrat du jeu, n° 39) en tanto que la del art. 2055 no lo es, ya que la enunciación que da se completa con la referencia a "otros juegos o apuestas semejantes"; b) En Roma, se trataba de una prohibición de los juegos no nominados, en tanto que, entre nosotros, sólo se suprime la accionabilidad. 15 Sobre las innovaciones de Justiniano: Merlin, Répertoire, voz "Jeu". 16 Gutiérrez Fernández, Códigos, V, pág. 139. Comp.: nota de Vélez al art. 2055. Sobre la actitud de las leyes de Partidas: García Goyena, Concordancias, IV, pág. 112. _ ll La de los juegos prohibidos es digna de recordar, porque su comprensión exi-

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fue la de declarar prohibidos todos los juegos de suerte y azar y cualesquier otros que se juegan a envite. b) Aun para los permitidos, puso dos límites: Uno: que la postura por partida no pudiera pasar de un real de vellón, y de treinta ducados en el total de las partidas si interviniera en ellas alguno de los mismos jugadores. Dos: que las posturas fueran en "dinero contado y corriente" no pudiendo consistir en alhajas u otras cosas muebles o raíces, ni jugarse "a crédito, al fiado o sobre palabra"' entendiéndose que se q u e b r a n t a b a la prohibición si se usaren "tantos o señales". c) Para los prohibidos (o para los permitidos en lo que excedieren de los apuntados límites), dispaso que los perdedores "no han de estar obligados al pago", ni los vencedores "han de poder hacer suya la ganancia", declarando "por nulos y de ningún valor ni efecto los pagos, contratos, vales, empeños, deudas, escrituras y otros qualesquiera resguardos y arbitrios" y "si los que hubiesen perdido no demandaren, dentro de ocho días siguientes al pago, las cantidades perdidas, las haya para sí cualquiera persona que las pidiere, denunciare y probare... castigándose además a los que jugaren". 6. El común denominador de los contratos lúdicos: comparación con otros contratos Los tres contratos lúdicos son esencialmente aleatorios y en los tres las partes formulan posturas, asumiendo sacrificios inciertos. El Derecho sólo se ocupa de las manifestaciones lúdicas si hay posturas o, para decirlo en otros términos, si las partes "apuestan", tomado el vocablo en sentido lato. Esas posturas deben ser de todas y cada una de las partes: todas, asumiendo sacrificios inciertos. El éxito trae la consecuencia económica de que el ganador no pierde su postura y obtiene la del vencido.

ge profundos conocimientos lúdicos de historiador: "banca o faraón, baceta, carleta, banca fallida, sacanete, parar, treinta y quarenta, cacho, flor, quince, treinta y una envidada...juegos del birbis, oca o auca, dados, tablas, azares y chuecas, bolilla, trompico, palo o instrumento de hueso, madera o meta!...taba, cubiletes, dedales, nueces, corregüela, descarga la burra...".

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El hecho de que las posturas deben ser de todas y cada una de las partes (lo que hemos calificado de aleatoriedad "doble": supra, aquí, I, 2) permite distinguir los contratos Índicos de otros negocios, en los que la aleatoriedad que se detecta es "simple". A. Se ha dicho que el contrato oneroso de renta vitalicia, por su naturaleza es una apuesta sobre la vida, pero que difiere del contrato de apuesta en que no tiene por fin ganar o perder en base al azar sino obtener recursos; y de allí se ha deducido que cuando, de hecho, es una verdadera apuesta, no da ninguna acción en justicia. 1 8 Discrepamos: a) En el contrato oneroso de renta vitalicia no hay posturas de ambas partes. El constituyente entrega en firme; sólo la renta está sujeta al acontecimiento incierto. El contrato es aleatorio para ambas partes, pero si de "posturas" se trata, sólo la verifica el deudor de la renta, pues sólo él promete un sacrificio incierto. Dicho de otro modo: el contrato oneroso de renta vitalicia es de aleatoriedad simple. b) En cuanto a la distinción que se hace atendiendo ai fin de los contratos lúdicos comparado con el del contrato oneroso de renta vitalicia, merece sus reservas, pues para admitirla habría que suponer: a') Que el fin de los contratos lúdicos sea ganar o perder, descartando que tengan la finalidad de obtener recursos; b'} Que el fin del contrato oneroso sea obtener recursos, descartando que lo constituya el ganar o perder. Se advierte que —expuesta en esos términos— la distinción es insostenible: en la causalidad teleológica se encadenan los medios y ios fines, de tal modo que cualquier fin puede ser medio para un fin ulterior, y no parece correcto basar una distinción dirigiendo la atención, en un caso, al medio y en el otro, al fin. En los contratos lúdicos se persigue, sí, ganar o perder, pero no cabe descartar —a priori— que ello sea un medio -s Baudry-Lacantinerie et Wahl, Dujeu et du parí, n- 173.

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para obtener recursos, pues allí está la vida exhibiendo múltiples casos que prueban lo contrario, con jugadores que apuestan lo último que tienen en la esperanza de alcanzarlos. Que ello sea generalmente una ilusión, es una cosa, y otra distinta que quede descartada la apuntada finalidad. En el contrato oneroso de renta vitalicia se obtienen recursos, pero se los alcanza a través de un ganar o perder, cosa que mal podrían negar quienes parten del concepto de que la renta vitalicia es "por su naturaleza" u n a apuesta sobre la vida. B. La distinción de los contratos lúdicos con la compraventa ha traído también sus problemas. Pues, supongamos que en una compraventa se haya estipulado que el precio sea mayor o menor según que se produzca o no un acontecimiento incierto. Hay quienes ven allí una mezcla de venta y apuesta si la cláusula hace depender los derechos del puro azar, y sólo admiten una venta aleatoria si la producción o no del acontecimiento tiene alguna influencia en la utilidad del negocio para las partes; y hay quienes ven siempre venta. 1 9 La cuestión tiene importancia: la deuda por el precio es accionable si hay venta, en tanto que en la medida en que haya apuesta se puede caer en una deuda natural, cuando —en la especie— no se dé un crédito lúdico protegido. Nosotros pensamos que en la determinación del precio en base a un acontecimiento incierto nunca hay apuesta. La razón es que allí sólo habría un alea simple, ya que el vendedor se obliga en firme a entregar la cosa. El contrato lúdico requiere un alea doble. Que en tales casos haya algo del "alma" del jugador, es una cosa, y otra muy distinta que medie un contrato lúdico. Alma de jugador puede haber también cuando se acude a la suerte para terminar cuestiones y no por ello el contrato es lúdico (doct. art. 2068).

19 Lo afirman Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du jeu el, du parí, n"- 14. Lo niega Frérejouan du Saint, Du jeu et du pari, n°- 155.

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C. Los contratos lúdicos se distinguen de los de premio por un éxito. Sirvan los siguientes ejemplos que tomamos de Huc 2 0 : un fabricante declara que pagará una suma de dinero a quien sea capaz de abrir una caja fuerte cuyo sistema de combinación la torna —a su decir— inviolable, o un industrial que pagará a quien le pruebe que los objetos que produce tienen algún defecto, o el editor de un libro que pagará a quien encuentre errores de impresión. No nos enredemos en el problema de las ofertas al público y demos por supuesto que ya se ha formado un contrato entre quien así declaró y el del público que se presentó a enfrentar el desafío. Pues bien: en lenguaje vulgar podría decirse que el d e s a f i a n t e a p u e s t a a que el desafiado no vencerá, pero mientras el desafiado mismo no verifique su propia postura, no hay contrato lúdico. Lo que existe —a nuestro entender— es una donación sujeta a condición: si el donatario (en el caso el desafiado) obtiene el éxito. Para que hubiera un contrato lúdico sería preciso que el contrato tuviera este contenido "si obtienes el éxito te pagaré tanto y si fracasas me pagarás tanto" pues entonces comparecería el alea doble. III. El contrato de juego Según el art. 2052: "El contrato de juego tendrá lugar cuando dos o más personas entregándose al juego se obliguen a pagar a la que ganare, una suma de dinero, u otro objeto determinado". ¡Dos veces emplea el vocablo "juego"! Lafaille acota brevemente que el texto "repite la palabra, pero con otra acep•'

"91

cion . 1. Los fragmentos relevantes de la definición legal Helos aquí:

Huc, Commentaire, n° 297. Lafaille, Curso de Contratos, n- 676.

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A. "...cuando dos o más personas..." Ya hay juego con dos. Pero los jugadores pueden ser más de dos. Ello ha hecho que algunos ubiquen al contrato de juego en la categoría de los contratos plurilaterales. Sobre esta categoría, supra, §5, XI. ¿Quid del juego con máquinas? Sobre esto: infra, aquí, sub 4. B. "...entregándose al juego..." Antes de entrar a hablar del contrato de juego, fijémosnos en lo que es el juego. El Código, que ha dado una definición del contrato de juego, no se ha preocupado de dar la del juego, si bien ha proporcionado un dato de interés con la expresión "entregándose al juego", que permite, en base a una construcción jurídica, llegar a una definición. La palabra "juego", aplicada a los fenómenos lúdicos, es empleada en el lenguaje popular en sentido amplio y en sentido estricto. En sentido amplio abarca al juego, la apuesta y la suerte; en sentido estricto sólo al primero de los tres fenómenos. El Código Civil, en este texto, ha tomado el sentido estricto, conforme al cual podemos decir que el juego es una actividad competitiva de superación de un riesgo artificialmente creado, superación que depende de la habilidad y del azar/a) Es una actividad en la que los intervinientes vuelcan su persona con lo que ella tiene de habilidad física o intelectual. Lo sugiere la expresión "entregándose al juego", que no es lo mismo que entregarse al azar puro. Quienes se entregan al azar puro no concluyen un contrato lúdico de juego, sino de suerte. Y porque es una actividad, se plantea la cuestión de distinguir la actividad que es juego de la actividad que es trabajo. Pues el Código, definiendo al contrato de juego, no ha hecho lo propio con la actividad juego, la respuesta debe -" Para eso, nos inspiramos en los desarrollos e información que trae Funaioli, II giuoco e la ncomessa. En el texto hablamos de) juego en sentido jurídico, y nos explicamos: también en la apuesta y en la suerte hay un quid de juego, según más adelante puntualizaremos.

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encontrarse partiendo de la consideración popular. Hay haceres que en la consideración socio económica son juego, y los hay que son trabajo. Se t r a t a de lo que nos atrevemos a denominar una tipicidad popular, derivada del hecho de que el pueblo ve en el juego una diversión, un deleite, un esparcimiento, en tanto que al trabajo lo imputa a título de sacrificio. No se descarta que lo que para la conciencia popular es juego, sea trabajo en una relación concreta: trabajan los profesionales que actúan en una competencia deportiva contratados por empresarios que ofrecen espectáculos públicos. La voz pública, atento a la tipicidad popular apuntada, los sigue llamando "jugadores", pero, en realidad, no juegan, sino que trabajan, siguiendo, es verdad, las reglas técnicas propias de los jugadores. Como no son jugadores, su actividad no cae en el contrato de juego, pero como objetivamente lo que hacen es jugar, el "partido" en el que estén trabajando es susceptible de una apuesta protegida por el art. 2055. b) Es una actividad competitiva entre dos o más. Esto también resulta insinuado por lo de "entregándose al juego", donde el plural alude a que la entrega debe ser de todos los contratantes. Si Primus, aprestándose a jugar un solitario con naipes, ante el escepticismo de Secundus, afirma que ganará, y ambos convienen en que si triunfa, Secundus le dará un premio, y si fracasa, pagará una multa a Secundus, a eso no le corresponde la denominación de contrato de juego sino de apuesta. 2,3

-^ Machado {Exposición, sobre el art. 2053) da un ejemplo de contrato de juego, que —a nuestro entender— es de apuesta. He aquí el caso: Cleopatra, tachando a los romanos de mediocres en sus festines, afirma que ella es capaz de gastar diez millones de sextercios en una sola comida, y ante la incredulidad de Antonio se formula un desafío a ser resuelto por el arbitro Plaucus. Cuando llega la hora, la comida que se sirve es la de todos los días y cuando Antonio ya se regodeaba con la victoria a! no ver cómo podía haberse gastado en ella tan enorme suma, Cleopatra descuelga uno de sus aros con una perla que valía cientos de millones de sextercios, lo echa en una copa de vinagre en la que se disuelve, procediendo a bebería y, cuando se disponía a hacer lo mismo con el segundo aro de perla. Plaucus la declaró vencedora. Comentamos: 1) Antonio no se "entregó" al juego, con lo que no entra en el caso del art. 2052. Su actitud fue la de un apostador; 2) Cleopatra hizo t r a m p a en los

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No se niega que en la actividad trabajo pueda haber competición (la hay, desde luego, en el mercado económico) y por lo tanto "victoria", pero como una finalidad indirecta obtenida por añadidura, en razón de la excelencia del trabajo; lo que la tipicidad popular denomina "juego", en cambio, consiste en competir, en luchar contra un adversario. 2 4 c) Es p a r a la superación de un riesgo artificialmente creado. En la vida, el hombre enfrenta acontecimientos inciertos de toda clase que implican riesgos para su actividad. Pero en el juego, el hombre se pone deliberadamente en situación de riesgo. No se limita a supeditar una obligación a un riesgo determinado, sino que él mismo provoca y queda inmerso en ese riesgo que es el que le permite entrar en competición. d) Esa superación depende de la habilidad y del azar. Descartamos que pueda depender exclusivamente del azar, pues se requiere alguna cuota de habilidad, prescindiendo de la cual ya no puede hablarse de una actividad competitiva. El puro azar es la suerte que —en n u e s t r a opinión— da lugar a una figura contractual distinta (infra, aquí, V), a u n q u e , de hecho, a n t e la n o r m a t i v a del art. 2054 carezca en principio de interés distinguir la suerte del juego. Existiendo una cuota de habilidad, la de.azar puede asumir grados diversos. En los grados altos habrá un juego de azar; en los grados bajos, será un juego de habilidad, pu-

términos del art. 2065; 3) Suponiendo que no se mirara una trampa en la actitud de Cleopatra (pues esa fuera su bebida favorita) Plaucus dio muestra de la mediocridad romana, incapaz de tales desatinos, al detenerla en su segunda copa y Cleopatra le fue en zaga al privarse de tal elixir. 4 Esa idea de competición subsiste en los juegos por computadoras, pues el jugador compite contra el ingenio humano que preparó el programa; parece desdibujarse en los juegos solitarios con naipes, pero aun entonces se advierte que, aún cuando no haya un adversario presente, el jugador se comporta como si estuviera en el empeño de vencer a alguien. Como todos esos juegos son "desinteresados" (sin posturas) no interesan al Derecho. Pero podemos dar un paso más, y preguntarnos si hay juego cuando la "competición" se verifica con una máquina capaz de "tragar" moneda y "derrotada" responder, entregando moneda... Sobre ello: en el texto, sub 4.

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diendo reducirse a proporciones mínimas como las que se advierten en una partida de ajedrez. Entre ambos extremos campean todos los grados intermedios y se torna una delicada cuestión decidir si el juego concreto de que se trate debe ser calificado como de azar o de habilidad, cuando de la calificación depende una determinada actitud del Derecho como la que se manifiesta en las normativas sobre prohibición de los juegos de azar. 20 C. "...se obliguen a pagar...." No hay contrato de juego, sin juego previsto. ¡Verdad de Perogrullo! Pero, ¿basta con que dos personas acuerden jugar, para que ya haya contrato de juego? No. El art. 2052 exige algo más: requiere que al acuerdo en jugar se añada un acuerdo por el cual el que sea vencido queda obligado a pagar algo al vencedor. El juego desinteresado no interesa al Código Civil, que lo deja librado a las reglas de la sociabilidad: sólo toma en consideración el juego interesado, y no cualquier interesamiento, sino el de valor patrimonial. 2 6 A ese algo que cada uno se obliga a pagar "si pierde" lo denominaremos "postura".

'¿° Sobre esto: I. El decreto-ley 6618/57 trajo su propia definición de los juegos de azar para el ámbito de la Capital Federa! y el entonces Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sud. Nació, por lo tanto, con una aplicación territorial restringida. Se aplica a los juegos de azar y a "cualquier lotería que no se halle expresamente autorizada por ¡a ley" (art. 1). Su art. 2 merece algún comentario, pues por él: "A los efectos de esta ley se considerarán juegos de azar: 1. Todo tipo de juego por dinero o valores en que las ganancias o las pérdidas dependan en forma exclusiva o preponderante de la suerte; 2. Las apuestas sobre carreras de caballos fuera del hipódromo o del local donde sean autorizadas...". II. Se advierte que la definición de "juego de azar" es "a los efectos de esta ley". Por ello: a) La definición de "juego de azar" del inciso 1 incluye como requisito el de la onerosidad, con lo cual se circunscribe a los juegos de azar interesados, quedando, como indiferentes, los no interesados; b) La inclusión de ciertas apuestas en el concepto de "juego de azar", no deja de ser forzada, no tanto porque a la apuesta se la considere un juego, cuanto que pareciera sugerir (inconcebible) que es un juego de azar, si, y sólo si, es fuera de un hipódromo o local autorizado. 26 El conocido socialmente como "juego de prendas" en que el vencido debe una sanción más o menos jocosa, queda librado a las reglas de la sociabilidad, pues no hay un interesamiento con valor patrimonial.

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Como se verá, hay "postura" en el juego y la hay en la apuesta. Y, por eso, podemos decir que los jugadores "apuestan" entre sí, como los apostadores apuestan entre sí. Entre ambas posibilidades, claramente diferenciadas, se sitúa esta intermedia: que las "posturas" sean entre uno de los jugadores y un tercero {infra, IV, 2). D. "...una suma de dinero, u otro objeto determinado." La postura puede consistir en dinero o en cualquier otro objeto, con tal que se dé una prestación de valor patrimonial (art. 1169). El Código Civil sólo se ocupa del juego "interesado". El desinteresado queda librado a los convencionalismos sociales: aj La doctrina suele calificar de "desinteresado" tanto al juego que se hace sin posturas como al que se acompaña con posturas de pequeño valor; así Pothier conceptúa "interesado" al juego cuando se arriesga "una suma de dinero considerable o alguna otra cosa cuya pérdida causa al vencido una incomodidad notable", y tras él se repite que juego "interesado" sólo es el gran juego. 2 . Ese criterio distintivo apunta más a u n a valoración de índole moral. Pero si de eso se tratare, obsérvese que aun en la práctica del juego económicamente desinteresado pueden imaginarse excesos, donde de la discreta y sana diversión se pase a una absorción de tiempo que marque una vida frivola. b) Nosotros pensamos que desde que hay una postura con valor económico, por pequeña que sea, ya hay un juego "interesado", satisíaciéndose el requisito del art. 1169, lo que explica que el Derecho lo tome en consideración. Si la apuesta es pequeña, estaremos ante un micro contrato, pero ¡contrato al fin! Nuestro Código no formula distingos entre lo pequeño y lo grande a los fines de la calificación y si se ocupa del monto de las apuestas, no es para negar que haya juego cuando ellas son pequeñas, sino para moderar las excesivas, atendiendo a un valor que es siempre relativo pues depende de las fortunas de las personas.

Pothier, Traite du amtrat dujcu, n9 34; Troplong, Des eontrats aléatoires. n- 31.

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Que de hecho los "pequeños" juegos no lleguen a los tribunales por falta de interés en movilizar todo el aparato judicial, con los gastos consiguientes (como de hecho no llega ningún microcontrato) es una cosa, y otra distinta que no puedan llegar, tanto más que, si de hechos se trata, tampoco llegan los "grandes" juegos ante las dificultades que resultan de la regla del art. 1193, ya que no es usual el proveerse de la prueba por escrito para los contratos lúdicos, como no sea en casos como los de las loterías, rilas y apuestas en el hipódromo... 2. Los caracteres del contrato de juego Sobre esto: A. Es un contrato bilateral y, en consecuencia, oneroso, pero aleatorio. La bilateralidad resulta de que ambos contratantes se obligan recíprocamente a pagar la postura. La aleatoriedad de que dichas obligaciones se encuentran supeditadas al acontecimiento incierto "si fuera vencido". El empate significa que nadie paga. Sobre la caracterización como contrato plurilateral que algunos proponen, véase supra, §5, XI. B. En nuestra opinión, es un contrato consensual. a) Contra esta conceptualización como consensual no creemos que pueda invocarse la expresión "entregándose al juego" que emplea el art. 2052, de la cual pudiera pretenderse extraer una nueva categoría de "realidad", distinta de la del art. 1141, y en la que, en lugar de tratarse de la entrega de una cosa, estuviera enjuego la "entrega" misma de las personas por la vía de comenzar a jugar. Lo de "entregándose al juego" tiene otro sentido: separar el contrato de juego del de apuesta a un juego: los apostadores a un juego no se entregan a la contienda, sino que esperan su resultado. Los jugadores ya se entregaron al juego desde el momento mismo en que apostaron y, en adelante, quedan sujetos a las reglas internas de la apuesta. De esas reglas internas resultará lo que pase si no comienzan a jugar, o si habiendo comenzado, uno de ellos abandona el juego. Al Derecho no le corresponde determinar las reglas internas, y mal podría hacerlo, ante la gran variedad posible de juegos con cláusula de posturas.

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b) Tampoco es necesario que la postura sea depositada. La exigencia del depósito puede derivar de las reglas propias del juego de que se trate, como requisito para comenzar a jugar, pero esto atañe a lo que podemos denominar las reglas internas de ejecución del juego. 3. Las obligaciones emergentes De la definición del art. 2052 se desprende que las obligaciones principales que surgen consisten en pagar, con la particularidad de que, como estamos ante un contrato de aleatoriedad doble, pagará el vencido. A. No preguntemos, todavía, si esas obligaciones son o no accionables, es decir, si son o no obligaciones civiles. Preguntemos otra cosa: si surge o no, a cargo de cada uno de los contratantes, la obligación de jugar, esto es, de desplegar la actividad propia del juego: a) Del contrato de juego legislado por nuestro Código, no surgen esas obligaciones: por acuerdos que haya, nadie está obligado a jugar. Esto, nos parece evidente, pues el Código sólo se ha preocupado de las consecuencias que trae la cláusula de "postura" que colorea el acuerdo de juego. b) Lo que puede haber es algo parecido —pero no igual— a una obligación: un deber libre. En tal caso, del hecho de que uno de los jugadores se niegue a jugar, lo que podrá resultar es la pérdida de la postura. Pero ese deber libre, no ha sido consagrado directamente por las reglas del Código: él puede derivar de la normativa contractual al regular la cláusula de postura, o directamente de las reglas internas según las variables de los distintos juegos posibles. c) No puede invocarse en contra de las afirmaciones precedentes, la existencia de una obligación de jugar cuando se trata de los espectáculos deportivos, como sería v.g. un partido de fútbol entre clubes. En realidad, allí, no hay propiamente un contrato de juego. Los jugadores, ligados por con-" Sobre las dudas que se suscitaron respecto a la necesidad o no del depósito, véase una referencia en Baudry-Lacantinerie et Wahl, Dujeu et da parí, n° 27. 29 Sobre el deber libre, nuestro Derechos reales, §3, III.

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tratos con sus respectivos clubes, trabajan y los clubes no contratan entre sí un juego, sino un espectáculo. B. De la autonomía privada pueden derivar otros efectos. En particular, la regulación misma de cómo se desenvolverá el juego. Normalmente, todos los juegos conocidos tienen sus reglas marcadas por la costumbre o la moda, que se consideran implícitamente adoptadas, y cuya violación implica el dolo o fraude del art. 2065, pero nada obsta a que las partes las modifiquen en sus acuerdos, lo que significa supeditar a ellas el derecho a la postura respectiva. Y nada impide, desde luego, que inventen nuevos juegos. Cabe preguntarse si la autonomía privada llega hasta el punto de generar la obligación de jugar. Nosotros entendemos que la creación de una verdadera obligación de jugar escapa a la autonomía privada, pues si ello fuera posible, podrían entrar por esa ventana los juegos sin postura, cuando han sido sólo los juegos con ella los previstos por la ley. 4. El juego con máquinas En otro lugar {supra, §9, III, 1, b) hemos hablado de la contratación con máquinas. Aquí nos corresponde examinar, no el tema de la conclusión del contrato, sino el del desarrollo mismo del juego. Si disponiendo de los programas adecuados, se pueden jugar los más sofisticados juegos con computadora, es posible también que la máquina trague monedas y premie con monedas... En el lenguaje vulgar se habla de "juego", y no descartamos que como juego sea tratado por las normaciones de policía de las costumbres. Pero no creemos que pueda hablarse de un contrato de juego en sentido civilista. La máquina no juega, sino que responde automáticamente, según instrucciones predeterminadas. La persona que la maneja se divierte, pero si de algún contrato puede hablarse (acudiendo al fenómeno de la autocontratación: supra, §9, III, 1, b) es de una locación de cosas en uso y goce de la cual el que la maneja dedica sus esfuerzos a extraer un a modo de fruto de la misma. 30 30 Decimos "un a modo de fruto", porque las monedas que expela la máquina no son fruto de ella.

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IV. La apuesta Según el art. 2053: "La apuesta sucederá, cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado". 1. Los fragmentos relevantes de la definición legal Helos aquí: A. "...cuando dos personas..." El artículo habla de dos personas porque se coloca en la alternativa de la verdad o el error. Pero siendo una sola la verdad, nada impide que los errores sean plurales. Como en el juego, puede haber más de dos personas. B. "...que son de una opinión contraria sobre cualquier materia..." El disenso de opinión puede versar sobre "cualquier materia". Perogrullo diría que "cualquier materia" es ¡cualquier materia! y por lo tanto, también la materia del juego. Pero muchos juristas no suelen seguir las opiniones de Perogrullo y para no romper demasiado abruptamente con ellos, excluyamos provisoriamente la materia del juego, dejando el tema para el punto 2. Excluida (sólo provisoriamente) la m a t e r i a del juego, ¿continuaremos con las exclusiones? Hay quienes proceden así, al afirmar que la apuesta sólo puede versar sobre hechos pasados,'^ 1 con lo cual la reducen a contrato a disposición de los historiadores o cuasi historiadores... Nada en el art. 2053 autoriza a tamaña limitación. El motivo de la disputa puede versar sobre verdades pasadas (v.g. sobre la fecha en que tuvo lugar un eclipse o en que asumió el mando tal Presidente) o presentes (v.g. si en tal otra ciudad, a esa hora, se está realizando una determinada reunión) o sobre hechos futuros (v.g. qué día llegará a puerto tal barco o quién ganará las elecciones). Así, Machado, Exposición, sobre el art. 2053.

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C. "...conviniesen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado". Así como el contrato de juego tiene su postura, tiénela el de apuesta. Eso marca el punto de coincidencia entre ambos. Cuando se lo detecta, se advierte que el contrato de juego, en lo que tiene de relevante para el Derecho, es, en realidad, un contrato de apuesta, con un nombre especial. En efecto: el juego desinteresado no merece la atención del Derecho, y el juego sólo cobra relevancia cuando hay una postura, es decir, una apuesta que verifican los propios jugadores. Esto nos lleva de la mano a distinguir entre la apuesta del contrato de juego y la apuesta del contrato de apuesta. 2. La distinción entre el juego y la apuesta Ha hecho correr ríos de tinta el debate en torno a la distinción entre el juego y la apuesta. A. Según unos, la apuesta es sobre el pasado, en tanto que el juego es sobre el futuro. s ~ Este criterio no se ajusta a la amplitud del art. 2053 pero por lo menos puede rescatarse de él que debe admitir que puede haber una apuesta respecto al resultado de un juego ya concluido cuando la diversidad de opiniones versa sobre ello como podría versar sobre cualquier otro hecho histórico. Historia no son sólo los grandes acontecimientos que se conceptúan dignos de figurar en los libros de la materia; historia son también los hechos menudos que acontecieron en el pasado. B. Según otros, la diferencia debe encontrarse en el motivo que lleva a las partes a contrata:'. En el juego se trataría de divertirse o de especular con la posibilidad de obtener una ganancia, en tanto que en la apuesta se persiguiría reforzar una seria divergencia de opinión, y la pérdida de la postura para el que erró sería una suerte de multa. Pero: 3 3 "- Baudry-Lacantinerie et Wahi, Dujeu et ciu parí, n" 12, atribuyen esta doctrina a Gluck, Muelenbruch, Sintenis y Thibaut, basándose en ia información de Bruck. ,i3 Sobre esta doctrina, véase la referencia a la crítica de Buttato, en Funaioli. // giuoco e la scomensa, pág. 42, nota 21.

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a) Nuestro art. 2053 no exige que la divergencia sea "seria", lo que, de requerirse, casi limitaría la apuesta a los científicos, que —por hipótesis— es de esperar que sean los que menos apuesten, y el art. 2055 declara apuestas accionables, entre otras, las que versan sobre "corridas" lo que nos parece que dista mucho de la "seriedad" que se pretende. b) Por lo demás, el mundo de los motivos es en principio irrelevante para el Derecho y de recogerse la tesis no habría forma de calificar el contrato entre quienes tienen una divergencia de opinión, si uno apuesta por divertirse con el debate, en tanto que el otro lo hace buscando castigar al primero por su contumacia, llevándolo a perder su frivola postura. C. No faltan quienes toman en cuenta el tipo de riesgo contemplado, según que se trate o no de un juego en sentido técnico; si lo primero, siempre hay juego y no apuesta. Tampoco este criterio h a sido receptado por nuestro Código, como se ve del art. 2055 que computa apuestas referidas a juego. Por lo demás, lleva a inconsecuencias, como hablar de "apuesta" si el riesgo consiste en "la victoria electoral de los socialistas o de los demócratas 3 4 y de juego si se trata del triunfo de tal club de fútbol... D. Otros, en fin, tienen en cuenta el criterio del papel activo o no de los contratantes: en el juego, los que formulan la postura, tienen un papel activo en la superación del evento, en tanto que en la apuesta la producción del evento es "independiente de la voluntad y del hecho de las partes". 3 5 Este criterio toma un buen punto de partida, pero presenta un inconveniente: el manejarse con dos conceptual]zaciones positivas, con lo que quedan vacíos sin llenar. ¿Qué decidir c u a n d o el a c o n t e c i m i e n t o es i n d e p e n d i e n t e de la voluntad de una de las partes pero no de la de la otra? Por ejemplo, en una competencia entre dos, uno de ellos apuesta con un tercero que vencerá...

Funaioli, Del giuoco e de la scomessa, pág. 43, en nota. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Dujeu et du pari, n5 13.

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E. En nuestra opinión, el criterio correcto (que es el del Código) es el siguiente: el concepto de apuesta se determina por vía negativa, residual, y la hay siempre que no se presenta un juego. El problema se reduce a fijar el concepto de juego, que es positivo, y para que haya juego todos los que formulan una postura deben desempeñar un papel activo, según resulta de la enérgica expresión del art. 2052: entregándose al juego. Para decirlo con otras palabras: el art. 2053 (definitorio de la apuesta) es potencialmente apto para abarcar también la postura propia del contrato de juego, por lo que es apuesta todo lo no detraído por la definición de éste último. En efecto: el art. 2053 supone opiniones contrarias, y ¿acaso entre los jugadores no hay opiniones contrarias sobre las respectivas habilidades? 3 6 La diferencia entre este criterio y el sub D es que no deja el apuntado vacío: la calificación del contrato celebrado entre uno de los jugadores y un tercero, es de apuesta. No se nos escapa que, con el criterio que adoptamos, no parece fácil eludir críticas mordaces, como la que resulta de aquel ejemplo de los dos prisioneros que, no teniendo otra diversión que ver a dos cucarachas que de tiempo en tiempo cruzaban la celda, decidieron matar el ocio apostando a cual alcanzaría primero el otro extremo, para, en otra oportunidad, hacer más ágil la carrera, azuzando con una paja, cada uno a la cucaracha de su predilección, y convirtiéndose, por lo tanto, según la teoría que hemos expuesto, enjugadores. Pero la mordacidad no destruye la validez de la distinción, pues lo que mueve a risa (cuando no a piedad) no es, en realidad, la calificación jurídica, sino el cuadro que uno se imagina de dos adultos divirtiéndose en forma tan preca36 En nada contradice lo que afirmamos en el texto, el ejemplo puesto por Carnelutti (citado por Funaiolo, II giuoco e la scomessa, pág. 37, nota 8) de los que juegan a la ruleta, respecto a los cuales no puede hablarse de un disenso de opinión sobre si la bolita caerá en rojo o en negro. Coincidimos en que allí no hay disenso de opinión, pues la única opinión sensata es que dependerá del azar. Pero con ello no se demuestra que hay juegos sin disenso de opinión, sino simplemente que eso que no es apuesta, tampoco es juego. Estamos directamente ante el contrato de suerte, del que hablaremos más adelante en el texto.

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ria, de tal manera que, aunque no arriesgaran suma alguna, igualmente movería a risa imaginárselos azuzando cucarachas, en un juego desinteresado; si en lugar de prisioneros y cucarachas, uno se imaginara millonarios y toros de lidia, azuzados a latigazos, quizás cesara la hilaridad y el comentario se redujera a decir que los jugadores son unos audaces excéntricos. Como el Código Civil ha dado sendas definiciones en los arts. 2052 y 2053, tenemos una base legislativa para trazar la distinción. Y a ella debemos atenernos. Quien haga abstracción de las disposiciones legislativas concretas podrá sumergirse en el laberinto de interesantes debates doctrinarios, en miras a una futura ley. Si emprende ese camino, deberá tener presente que los afanes tendientes a una óptima configuración se encuentran íntimamente vinculados con temas lingüísticos dependientes del habla popular que el Derecho recoge, por lo que bien puede ocurrir que lo que para un idioma sea un criterio diferencial no sea trasvasable a otro, y que, captada el habla popular por el legislador en un momento dado, el idioma, en constante evolución, se aparte del lenguaje de] legislador. 3. La importancia de la distinción entre el juego y la apuesta Problema diferente es el de determinar si la distinción conceptual que el Código verifica en los arts. 2052/3 conduce a una diferente regulación. A. Basta una rápida ojeada al articulado que sigue, para llegar a la conclusión de que la respuesta es negativa, pues el Código ha unificado el régimen. Sin embargo, hay quienes piensan que la respuesta es afirmativa. No los arredra la letra de los textos; los corrigen achacándoles imperfecciones de lenguaje. Con ese argumento, ven realmente dos regulaciones distintas, pues limitan al contrato de juego las disposiciones de los arts. 2055 y 2057 a 2065. 3 7 ;

' Así: Machado. Exposición, sobre el ari 2055

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No nos parece buen método corregir la letra de la ley para obtener diferencias de régimen harto discutibles. B. Pero si el Código Civil ha unificado el régimen, ¿para qué sirven las sendas definiciones que da de lo que llama "contrato de juego" de lo que denomina "apuesta"? Pensamos que las definiciones eran convenientes para marcar el universo de hechos sometidos a ese común régimen y el uso que en los textos siguientes se da a las palabras "juego" y "apuesta". Obsérvese que, si pese a la existencia de esas definiciones ícon la distinción conceptual consiguiente) hay quienes pi^etenden que en los artículos donde el Código emplea el giro "juego o apuesta" sólo está hablando del juego, ¿qué hubiera ocurrido de no existir los artículos 2052 y 2053? C. ¿Son correctas las definiciones de los arts. 2052/3 y la distinción que de ellas emerge? ¡Omnia definitio injure avile periculosa est! Las estimamos suficientemente elocuentes. 4. Los caracteres El contrato de apuesta es consensual, oneroso, aleatorio. 5, Las obligaciones emergentes Aquí, como para el juego, cabe decir que nacen obligaciones recíprocas, pero aleatorias. Debe pagar el vencido. V. La suerte La suerte es el puro azar artificialmente creado (la moneda a cara o cruz, la extracción de números de una bolsa predispuesta para ello, etc.). Y —en nuestra opinión— el sometimiento de la puesta de dos (o más) a la suerte, es un contrato. Sobre la suerte, el Código trae dos textos que la mentan expresamente. A ellos cabe agregar un tercero. 1. La suerte como apuesta o juego Por el art. 2054: "La suerte se juzgará por las disposiciones de este Título, si a ella se recurre como apuesta o como juego".

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A. Se habla, en primer término, de la apuesta. Hilando fino se advierte que la suerte no entra en la definición de la apuesta que trae el art. 2053, porque parecería insólito suponer una opinión contraria respecto al resultado de la suerte. Los que se entregan a la suerte, tienen exactamente la misma opinión: que todo depende de la suerte. En lo que difieren es en la esperanza, pues cada uno ansia que la suerte lo favorezca. 38 B. En segundo término, se habla del juego. ¿Pero cómo puede haber juego, si no hay competencia real, ni actividad necesaria de las partes, ya que —dependiendo todo de la suerte— tanto da que la actividad (v.g.: la tirada de dados) la haga uno de los contratantes o un tercero? 3 9 C. Como no hay ni juego ni apuesta, resulta inútil indagar cuándo la suerte se emplea como medio de apuesta y cuándo como medio de juego. Pero si se quisiera hacer la distinción, habrá que acudir a la misma regla con la que hemos diferenciado el juego de la apuesta: habrá apuesta siempre que no haya juego. Y para que haya juego será necesaria la actividad de ambas partes, como por ejemplo, si la suerte consistiera en una tirada de dados, ambos contratantes deberán tirarlos. 2. La suerte con fines de partición o de transacción Por el art. 2068: "Cuando las personas se sirvieren de la suerte, no como apuesta o juego, sino para dividir cosas comunes o terminar cuestiones producirá en el primer caso los efectos de una partición legítima, y en el segundo los de una transacción". 3. El contrato de suerte Con esa conceptualización, no vacilamos en decir que la suerte es el alea que tipifica un género de contratos. ' ' Comp.: Funaioli. // giuoco e la scomessa, pág. 37, nota 8, comentando una opinión de Carnelutti. ' En el lenguaje popular se habla de "jugar a los dados", pero mientras todo se limite a la suerte, del que se tiren o no personalmente los dados podrá depender el aspecto psicológico de diversión (o la confianza de los que piensan que la suerte es algo que "sigue" a una determinada persona) pero no el resultado final, mientras no se acuda a artificios reprobables.

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A. Con el contrato de suerte, las partes someten al resultado del puro azar los efectos más variados. Dada la variedad de los efectos, ese contrato de suerte presenta diversos subtipos, cada uno de los cuales se asimila al respectivo contrato que normalmente produce el efecto contemplado por el subtipo. El subtipo que persigue los efectos de un juego o de una apuesta (en el caso, que el desafortunado pague al afortunado) se asimila a ellos (art. 2054), el que persigue los efectos de una división o de una transacción, a estos negocios, según de qué se trate (art. 2068). No se agotan allí las posibilidades del sometimiento a la suerte, pudiéndose citar, también, la hipótesis del art. 2706. B. El subtipo que se asimila a la apuesta y el juego integra la categoría de los contratos lúdicos. Hay también una "postura" y fines de diversión y especulación. Más adelante veremos (infra, aquí, VI, 1) que por su propio contenido es inidóneo para hacer surgir acciones civiles ex art. 2055, por lo que —como regla— sólo da lugar a obligaciones naturales. Hay, sin embargo, un caso en el que nacen acciones civiles: el del art. 2069. 4. Las loterías y rifas La hipótesis está prevista por el art. 2069, que examinaremos infra, sub X. VI. Clasificación de los juegos y materias Partiendo del art. 2055, los autores suelen clasificar a los juegos en dos categorías. Algunos, implícitamente, introducen una tercera, y no faltan quienes acuden a un doble criterio clasificador, según se trate de la perspectiva civilista o de la tomada desde otras disciplinas, detectando dos categorías en el Código Civil y hasta tres en las disposiciones de otras normaciones. En esa imprescindible tarea clasificadora, se mezclan problemas verbales con conceptuales que iremos presentando al exponer el criterio que adoptamos.

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En nuestra opinión, del Código Civil surge la existencia de cuatro categorías. 4 0 1. Materias protegidas: juegos munidos d° acción Según el art. 2055: "Prohíbese demandar enjuicio deudas de juego, o de apuestas que no provengan de ejercicio de fuerza, destreza de a r m a s , corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes, con tal que no haya habido contravención a alguna ley o reglamento de policía". Del art. 2055 resulta, a contrario, cuáles son los créditos accionables, esto es, los que pueden ser demandados en juicio. Reserva hecha de lo que luego diremos sobre las loterías y rifas, todos los demás créditos lúdicos son no accionables. A. Precisemos, primero, la terminología: a.) Para no apartarnos demasiado de la teiroinología corriente hablamos de "juegos munidos de acción" distinguiéndolos de los "juegos desprovistos de acción". Pero estas expresiones deben entenderse como elípticas, pues no son los juegos que se "juegan" los provistos de acción, sino los créditos que derivan de contratos lúdicos referidos a esos juegos, trátese, entonces, de un contrato de juego o de un contrato de apuesta. Más correcto sería, entonces, hablar de créditos lúdicos accionables y no accionables, según que los juegos tomados en consideración sean mirados con favor o con indiferencia. Pero, una vez explicado el sentido con el que se usan las palabras, no presenta real inconveniente seguir adelante con la tradición lingüística de calificar directamente a los juegos y sólo debe preocuparnos que los calificativos que se empleen no sean equívocos. Habrá créditos accionables que serán los referidos a juegos mirados con favor, munidos de acción, protegidos, tutelados. Y habrá créditos no

' , 0 Respecto a esto: I. Busso, Código Civil, sobre el art. 515. trae una clasificación civil y otra administrativa. Con arreglo al criterio "civil" distingue entre juegos con acción y sin acción, en tanto que con el criterio "administrativo", separa los juegos permitidos de los prohibidos; II. Ibáñez, Los contratos aleatorios - El juego y la apuesta (en Wayar, Contratos) trae también el doble criterio, pero con la diferencia de que en la clasificación "administrativa", distingue tres clases: permitidos, tolerados no prohibidos y prohibidos.

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accionables, referidos a juegos mirados con indiferencia, desprovistos de acción, tolerados. b) Pero, como requerimos que los calificativos que se empleen no sean equívocos, rechazamos los de "permitidos" y "prohibidos" que emplean autores como Salvat. 4 1 Calificar de "permitidos" a los juegos protegidos (munidos de acción) y de "prohibidos" a los tolerados (desprovistos de acción) es un error lingüístico que puede generar equívocos conceptuales. Tanto los juegos protegidos como los tolerados son permitidos: "prohibido" es un calificativo que corresponde a otra razón clasificadora. 42 B. Para que un crédito lúdico sea accionable es preciso: a) Que "provenga" de "ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas" o de "otros juegos o apuestas semejantes". Los juegos enumerados son mirados con buenos ojos por el Estado, porque preparan al hombre para la guerra manteniéndolo en estado físico apto p a r a ella. De allí que ve también con buenos ojos los "semejantes" a los enumerados, debiendo entenderse por tales los que coadyuvan a preparar corporalmente a una nación para la guerra. Por esa vía, mientras se trate del desarrollo físico, todo puede entrar en lo accionable, desde los juegos más agitados (rugby, football, tennis) hasta los más calmos, pues no faltan quienes quieren hacer ingresar en la lista al billar. 43

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Salvat. Fuentes, números 2121 y sigts. No se nos escapa que "prohibido" y "permitido'' (en el uso de Salvat) son voces inspiradas en los arts. 2055/6. Pero no tienen, en esos textos, el sentido clasificatorio que pretende dárseles. 1) "Prohíbese", en el art. 2055 va referido a la acción, no a los juegos distintos de los enumerados, que no están prohibidos, sino tolerados, puesto que dan lugar a obligaciones naturales, cuando si estuvieran prohibidos situarían el caso en el terreno de la ilicitud. Usar "prohibido" como se pretende, tornaría inexplicable el vocablo en el art. 2063. 2) "Permitidos" es, sí, vocablo empleado por el art. 2056 para referirse a los juegos favorecidos, pero como una subdivisión de los juegos de destreza física que ya aparece en el art. 2055, pues que como se verá, no basta con que se trate de juegos de destreza física para que estén munidos de acción, sino que además deben estar permitidos, y sin negar que los juegos tolerados también son permitidos. 3) Reléase la ley 15 de la Novísima (supra, II, 5) y se verá lo que en la legislación de la Madre Patria significaba "permitido" y "prohibido". 43 Segovia, Código Civil, nota 3 al art. 2057 (de su numeración); Salvat, Fuentes, n- 2123. 42

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§148. Juego, apuesta y suerte

Ya en esa pendiente, se quiere hacer ingresar en la categoría de juegos tutelados a los de destreza intelectual. 4 4 En esa pretensión ampliatoria del ámbito tutelado, subyace —incluso afirmada expresamente— la tesis de que sólo existen dos categorías de juegos: los de destreza y los de azar, estando todos los primeros tutelados y entendiéndose que el juego no es de azar cuando predomina la habilidad, 4 5 clasificación con la cual se quiere simplificar la tripartita que traen algunos, o la cuatripartita que exhiben otros. 4 6 En nuestra opinión, los juegos de destreza intelectual quedan excluidos: no apuntan al desarrollo físico, por lo que nada de "semejante" tienen con el ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas. Ante la ley, no merecen protección el ajedrez, ni el juego de damas, ni —por supuesto— el de oca, aparte que si de destreza intelectual se trata, la mayor parte de los juegos con naipes, bien jugados, suponen un desarrollo de la capacidad de memorizar potenciando el intelecto... b) Que "no haya habido contravención a alguna ley o reglamento de policía". En este caso, aunque se trate de un juego de la clase contemplada en la enumeración del art. 2055, la estipulación de postura (trátese de juego o apuesta) no da lugar a acción para demandar en juicio. Estamos ante una "materia" prohibida (infra, aquí, 3).

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Troplong, Des contrata aléataires, n-' 50; Spota, Contratos, n° 1778. Spota, loe. cit., después de aclarar que la distinción que verifica entre juegos permitidos y prohibidos depende de que acuerden o no una pretensión accionable, adoctrina: "la clasificación que la ley hace entre juegos permitidos y juegos prohibidos, equivale al distingo entre juegos de destreza y juegos de azar". Ello lo lleva, más adelante {op.cit.. n9 1788) a sostener que "si la rifa o la lotería no cuenta con ese permiso implica un juego de azar y, por ende, pasa a la categoría de juego prohibido". Nos parece que este célebre jurista no ha calibrado la inconsecuencia a que lleva la equívoca terminología a que acude; de la existencia o no de autorización podrá derivar que el crédito lúdico sea o no accionable, pero no que se suprima o se insufle el azar. 46 Tripartita, como la que recuerda Lafaille, Contratos, n° 678, según que lo decisivo sea el azar, la habilidad, o una combinación de ambos. Cuatripartita, como la que trae Machado, Exposición, sobre el art. 2052; a) De puro azar, como el de dados o la ruleta; b) De mezcla de suerte y de habilidad, como el dominó, el bezig (ignoramos lo que es el "bezig"); c.) De fuerza o destreza; d) De pura habilidad, como el ajedrez. 47 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du jeu et du pari. n- 35. 4o

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C. Dados esos requisitos del juego: a) Son accionables los créditos derivados de contrato de juego. El legislador ha pensado que, en tal caso, las posturas de los jugadores les sirven de estímulo para una actividad mirada con favor por el Estado. b) Son también accionables los créditos derivados de contrato de apuesta sobre esos juegos. No es necesario que haya un contrato de juego entre los jugadores para que la apuesta tenga obligatoriedad civil: el juego desinteresado entre dos (si es de la clase del art. 2055: habilidad física) es susceptible de apuestas por terceros, e incluso de apuesta por uno de los jugadores con un tercero. Admitiendo la accionabilidad de las apuestas hechas por uno de los jugadores con un tercero, en la doctrina francesa se excluye la de las apuestas hechas entre terceros, so color de que no se da para ellas la razón de protección otorgada a las posturas de los jugadores, ya que no los estimulan; se afirma que "las apuestas hechas por terceros no interesados jamás están munidas de acción". No faltan quienes, en nuestra doctrina, siguen a los franceses. 4 9 Ni tampoco quienes, como Machado, sacan a las apuestas del art. 2055, pero no para receptar la apuntada doctrina francesa que priva de accionabilidad al grueso de las apuestas, sino al revés: para dotar a todas de accionabilidad; 00 para tal opinión, la palabra "apuesta" en el art. 2055 está empleada como sinónimo de juego. Ninguna de esas lecturas se justifica. El art. 2055 no formula distingos entre posturas y posturas, en tanto versen sobre juegos de la clase contemplada en él. Las apuestas de terceros, al rodear de expectativas públicas al juego, sirven también de estímulo. La pretensión inversa de dotar de accionabilidad a todas las apuestas sería consagrar el paraíso del juego especulativo. c) Por este artículo, no son accionables las posturas de contrato de suerte. No sólo no es imaginable que sirvan de esBaudry-Lacantinerie et Wahl, Dujeu et du parí, rr 41. Comp.: Salvat, Fuentes, n9 2125. Machado, Exposición, sobre el art. 2055.

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tímulo a los jugadores, sino que resulta a priori descartado que puedan provenir de los juegos mentados, ya que por hipótesis, la suerte de la postura no depende del resultado de ellos, sino del puro azar. Una accionabilidad de las posturas de contrato de suerte deriva de otro texto, al que nos referiremos sub X. 2. Materias toleradas: juegos desprovistos de acción Con el mismo sentido elíptico con que se habla de juegos munidos de acción, puede emplearse la expresión "juegos desprovistos de acción". Son, en principio, todos los juegos que no entran en la clase de los protegidos. Dan lugar a obligaciones naturales. Pero la categoría de las materias toleradas no se agota allí. El contrato de apuesta puede referirse a "cualquier materia", es decir, también a una que nada tenga que ver con el juego. El contrato de suerte puede no ser en la forma de loterías y rifas... Todo eso es tolerado. Y la consecuencia es que surge una obligación natural, por lo que no podrá repetirse lo voluntariamente pagado. Tolerado, entiéndase, mientras no resulte prohibido. 3. Materias prohibidas Sub 1 hemos hablado de las materias protegidas (accionables, generando obligaciones civiles) y sub 2 de las materias toleradas (no accionables, dando lugar a obligaciones naturales). Pero esto es así mientras no haya una prohibición. A. La protección dispensada a los juegos del art. 2055 es "con tal que no haya habido contravención a alguna ley o reglamento de policía". Si la contravención existiere, se niega la tutela. a) Según unos, la negación de tutela implica desplazar esos juegos al campo de los desprovistos de acción, pero generando siempre obligaciones naturales. 0 1 Distinguen otros, Busso, Código Civil, sobre el art. 515. n9 206.

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según cual sea el motivo de la prohibición: si él reside en el peligro para la vida o la salud, no hay ni siquiera una obligación natural, pero si reposara en razones de utilidad social, como si se prohibieran ciertos juegos en días hábiles, subsistiría una obligación natural. 0 ' 2 A nosotros nos parece que no cabe hacer distingos: cuando se violan las normas estatales se cae en el terreno de lo ilícito. No surgen ni siquiera obligaciones naturales, b) La prohibición puede dimanar de una ley nacional o de una local. Si la prohibición deriva de una ley del Congreso, con alcance general, milla quaestio. Así, "corridas" (art. 2055) son sin duda las de toros...pero están prohibidas: art. 3, inc. 8 de la ley 14.346. Pero ¿quid si proviene de normas de carácter local? Ante la amplitud de la salvedad del art. 2055 in fine, pensamos que no interesa el origen nacional o local de la norma, y en cualquier caso la materia estará prohibida. Es, sin duda, el caso más dudoso, pues puede producir desigualdades entre una provincia que permita y otra que prohiba, generándose el abismo entre jurisdicciones donde el juego está munido de acción y jurisdicciones donde caiga en lo ilícito. Pero es una consecuencia inevitable de la ilicitud local, ya que mayor contradicción habría si se sostuviera que allí donde el juego está prohibido, hay, sin embargo, una obligación según el Derecho Natural y la equidad. Cuestión distinta será la de la razonabilidad de las leyes prohibentes, ya que lo irrazonable es inconstitucional. B. Dígase otro tanto de la tolerancia genérica hacia los juegos no munidos de acción. La tolerancia queda sobreentendida en tanto no haya habido contravención a alguna ley o reglamento de policía. Lo ilícito no puede generar obligaciones naturales. Si no existiera u n a norma como la de la ley 14.346, las posturas sobre riñas de gallos serían toleradas. No lo son: entran en el terreno de la ilicitud.

°2 Llambías, Obligaciones, n- 752, nota 57 bis.

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Aquí también lo prohibido puede ser por ley o por reglamento de policía (doct. art. 2055). 53 C. Añádase que, desde la perspectiva del Código Civil, para las loterías y rifas rige, como regla, el principio de prohibición (infra, X). D. Si la materia está prohibida, el pago voluntario es irrepetible: art. 2063 in fine. No hay una obligación natural, pero la consecuencia de irrepetibilidad parece ser la misma que para ellas. Media, sin embargo, esta diferencia: la irrepetibilidad del pago de una obligación natural se funda en el art. 791, inc. 5, en tanto que la irrepetibilidad del pago por una causa contraria a las leyes se decide por la doctrina del art. 794, en razón de la torpeza (art. 795) por lo que quien actuó sin ella, puede repetir. 0 4 4. Materias autorizadas De materias autorizadas puede hablarse en dos sentidos: A. En un sentido propio, que es el que interesa a los fines civilistas, en cuyo caso lo autorizado da lugar a obligaciones accionables. Las materias autorizadas se parecen en esto a las materias protegidas de que hemos hablado sub 1. En ambos casos hay acción. Pero, mientras para las materias protegidas el punto de partida es la permisión con protección de los ejercicios de fuerza, etc. y lo excepcional que queden prohibidos (situados en la ilicitud), para las materias autorizadas el punto de partida es el de la prohibición como regla (esto es: situa-

° Contra: Liambías, Obligaciones, tí- 752, nota 59, para quien si el Código Civil "califica a tal obligación como natural, esa calificación es válida para todo el país sin que pueda resultar modificada por el ejercicio del poder de policía local que puede llevar a una Provincia a prohibir lo que se consiente en otra". A nosotros nos parece que si lo accionable por el Código Civil (art. 2055) puede ser degradado a ilícito en una Provincia, pese a que siga siendo accionable en otra, debe, a fortiori concluirse que lo tolerado pueda ser degradado a ilícito. ° 4 Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, pág. 421, nota 53, dan el ejemplo de quien participa en materia prohibida "sin saberlo, por haber ignorado que la entidad organizadora de una rifa había superado la emisión de billetes autorizados".

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das en la ilicitud) y lo excepcional la permisión con accionabilidad. Tal es el caso de las loterías y rifas autorizadas, pues el art. 2069 las contempla "cuando se permitan", con lo que queda dicho que el Código no las permite y parte, por ende, del principio de prohibición, previendo la posibilidad de que medie autorización. Y porque prevé esa posibilidad, son constitucionales las normaciones locales al respecto. B. En un sentido impropio se habla de juegos "autorizados" cuando una norma de carácter local acuerda accionabilidad a lo que para el Código Civil carece de ella. La pretensión de dar accionabilidad a lo que para el Código Civil sólo es tolerado, cae en lo inconstitucional. La legislación local puede prohibir lo que, en principio, está permitido por el Código Civil e incluso dotado de acción (doct. art. 2055 in fine) pero no proceder a la inversa dotando de accionabilidad a lo que el Código meramente tolera. 5 5 Legislación local es también la del Congreso de la Nación cuando actúa para la Capital Federal (Constitución Nacional, actual art. 75 inc. 30, y séptima cláusula transitoria) lo que —por supuesto— ha sido a menudo olvidado. De esa falsa concepción se ha pretendido extraer la inadmisible tesis de que el Congreso pueda prohibir para toda la Nación y autorizar para la Capital.

VIL El régimen de los créditos

accionables

Las materias protegidas y las autorizadas dan lugar a obligaciones civiles. Se aplican los principios generales. Hay, sin embargo, la regla especial del art. 2056. Y existe la regla de los arts. 2064/66. 1. Facultades de los jueces Según el art. 2056: "Los jueces podrán moderar las deudas que provengan de los juegos permitidos por el artículo

,n

Ibáñez, op. cit., pág. 105.

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anterior, cuando ellas sean extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores". 5 6 A. El texto se aplica a los créditos referentes a materias protegidas que hemos examinado sub VI, 1. Nuestro Código adopta una posición especial: a) En el sistema francés, cuando el monto de la postura es excesivo, los jueces tienen la atribución de rechazar la demanda. No les compete el de reducir el monto, porque se conceptúa que cuando la postura es excesiva, ella pierde el sentido de estímulo de los jugadores y al no tener otra causa que la corrupción del corazón y el desorden del espíritu deviene ilícita; pero si se hubiera pagado voluntariamente una postura excesiva, el pago queda protegido por el principio de irrepetibilidad de las obligaciones naturales. 5 , b) Nuestro Código ha seguido otro sistema. Da a los jueces la facultad de reducir el monto. No ve nada de ilícito, sino simplemente algo que no es digno de ser tutelado por una acción por el todo. Si el perdedor, ahora vencedor en el juicio, pagara el resto del que fue liberado por el juez, pagaría una obligación natural. u ° B. Pensamos que el art. 2056 no se aplica a los créditos autorizados de loterías y rifas. Es una norma excepcional 09 que se aparta de las reglas generales que rigen las obliga-

06 La expresión "juegos permitidos" debe sobreentenderse "juegos protegidos y permitidos''. El art. 2055 la contrario) protege ciertos juegos al dotar de accionabilidad a las posturas de los contratos Índicos que se refieren a ellos, pero bajo la condición de que "no haya habido contravención a alguna ley o reglamento de policía", es decir, bajo la condición de que sean permitidos. ° 7 Baudry-Lacantinerie et Wahl. Du jen ct du parí, núms. 64 y sigts. La afirmación de que la postura excesiva deviene ilícita, fue hecha por Portalis, según recuerdan los citados autores. Por nuestra parte —con esa caracterización— no nos parece congruente la aplicación de la irrepetibilidad propia de las obligaciones naturales, porque ¿cómo lo ilícito puede ser debido según el Derecho Natural y la equidad (para emplear las expresiones de nuestro art. 515)? La irrepetibilidad tendría que fundarse en la torpeza de la causa... 08 Como enseña Llambías, Obligaciones, n s 752, nota 57, "la obligación se desdobla: continúa siendo obligación civil, con plena eficacia, hasta el monto fijado por el juez; por el excedente hasta lo convenido por las partes, queda como mera obligación natural". 0 El art. 2056 nada tiene que hacer con el instituto de la excesiva onerosidad, según lo recordáramos supra, §39, II, 3.

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ciones civiles, por lo que debe ser circunscripta a sus términos literales, es decir a los casos del art. 2055 que es el "artículo anterior" mentado por la norma. 2. Los arts. 2064/5 Estos textos han sido propuestos por el Código a propósito de las obligaciones naturales, y así los examinaremos (infra, sub IX). Pero, a fortiori, son aplicables a los créditos de exigibilidad civil. VIII. El régimen de los créditos no accionables: las deudas de juego El Código trae una amplia regulación de lo que en el art. 2060 denomina "deudas de juego", empleando la palabra "juego" en sentido amplísimo, comprensivo del juego, la apuesta y la suerte. Del contexto de los artículos resulta que tienen en cuenta aquellas deudas que constituyen el lado pasivo de una obligación natural. 6 0 1. Concepto Por el art. 2060 "No son deudas de juego, sino las que resultan directamente de una convención de juego o apuesta, y no las obligaciones que se hubiesen contraído para procurarse los medios de jugar o de apostar; y así cuando un tercero que no es de la partida, hiciere una anticipación a uno de los jugadores, éste está obligado a pagarla, aunque hubiese perdido la suma prestada; pero no si el préstamo se hubiese hecho por uno de los jugadores"* El texto contiene tres preceptos: A. El primer precepto marca la regla que es de una lógica indiscutible. Deudas de juego, son las que derivan "directa-

60 En el art. 2055 "deuda de juego" es también la de una obligación civil. Pero en los artículos que examinaremos "deuda de juego" atañe a las obligaciones naturales. ¡Siempre el problema de la plurisignificación de las palabras!

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mente" de un contrato de juego o de un contrato de apuesta, a lo que debe agregarse: de un contrato lúdico de suerte (doct. art. 2068). Las obligaciones que no tengan esa causa fuente, no son deudas de juego, por más que se hayan contraído para procurarse los medios de jugar, apostar, o entregarse a la suerte. B. El segundo precepto trae un ejemplo: no son deudas de juego las emergentes de un préstamo al jugador, para procurarle los medios de jugar, hecho por terceros que no son de la partida. De seguirse la lógica de la regla sub A, cualquier préstamo hecho al jugador no generaría una deuda de juego, sino una obligación ex mutuo. Pero este segundo precepto trae un ejemplo que sólo contempla el caso del préstamo hecho "por un tercero que no es de la partida", sugiriendo que si se trata de un tercero que es de la partida, ya estaríamos ante una deuda de juego. P a r a decirlo en otros términos: a los préstamos hechos por terceros que son de la partida, se los t r a t a del mismo modo que a los hechos por un jugador a otro, de los que hablaremos sub C. Como "tercero" es quien no es jugador, cabe preguntarse ¿cómo quien no es jugador puede ser de la "partida" que por hipótesis se desarrolla entre los jugadores? a) Estimamos que es de la partida el tercero que se interesa en ella, como podría ocurrir si apostara a favor del jugador mutuario, o si hubiera convenido con él en participar de la ganancia, o tuviera una comisión como organizador del juego. 6 1 b) Y también es de la partida quien juega pero en posición de tercero substancial, es decir, jugando por cuenta de otro, como resulta de la doctrina del art. 2061. C. El tercer precepto consagra una directa excepción al declarar deuda de juego, sujetándola al régimen de las obligaciones naturales, la derivada de un préstamo hecho por uno de los jugadores a otro, a los fines de procurarle los medios de jugar.

Machado, Exposición, sobre el art. 2060.

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Pero no es deuda de juego, sino deuda común (civilmente exigible) la derivada de un préstamo hecho por uno de los jugadores a otro para proporcionarle los medios de pagar lo que hubiera perdido a otro jugador que no sea el propio mutuante: a) Ello es así, siempre que no se trate de un juego con varias partidas, de tal modo que, proporcionando recurso para pagar lo perdido en una partida, se esté alentando a correr el albur en otra partida, pues entonces equivaldría a un préstamo para proporcionar los medios de jugar. 6 2 b) No dejaría de ser deuda de juego la derivada de un préstamo hecho por un jugador para que se le pague a él lo que hubiere ganado, porque de admitirse lo contrario, tanto valdría como suponer la posibilidad de eludir por esta vía la inexigibilidad de las deudas directamente emergentes de estos contratos lúdicos, y lo que realmente habría sería un diferimiento del tiempo para pagar la deuda natural. 2. La regla de irrepetibilidad del pago Según el art. 2063: "El que ha pagado voluntariamente deudas de juego o de apuestas, no puede repetir lo pagado, aunque el juego sea de la clase de los prohibidos". A. La primera parte del texto repite lo que ya resulta de los principios generales sobre las obligaciones naturales: arts. 515/6 y 791, inc. 5. Se aplica el art. 517, por lo que la ejecución parcial de una deuda de juego o apuesta (o suerte) no da al saldo insoluto el carácter de obligación civil. La segunda parte, referida a los juegos prohibidos, consagra también la irrepetibilidad, pero aquí la razón de la misma es distinta. No hay, propiamente, una obligación natural porque el contrato mismo es sobre materia prohibida. Se aplica la normativa de los arts. 794/5. B. Pago hay tanto cuando versa sobre el objeto de la postura, como cuando se da en pago algo distinto. La simple instrumentación de la deuda lúdica no es pago. Y no lo es aunque en la instrumentación se mencionara '2 Machado, Exposición, sobre el art. 2060.

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una causa distinta, según resulta del art. 2058: infra, aquí, sub 4. El pago puede hacerse cediendo un crédito y, por lo tanto, transfiriendo un título de crédito conforme a las reglas del Derecho cartular. Pero, si paga quien endosa un título de crédito, no paga quien entrega un título de crédito librado por él. Al respecto, el art. 2059 preceptúa: "Si una obligación de juego o apuesta hubiese sido revestida como título a la orden, el subscriptor debe pagarla al portador de buena fe; pero tendrá acción para repetir el importe del que recibió el billete. La entrega de él no equivaldrá a pago que hubiese hecho". aj Lo de "título a la orden" debe ser entendido como un modo de aludir a los documentos comerciales que constituyen títulos de crédito (letras de cambio, pagarés, cheques) 8 '' que no implican pago, sino promesa de pago. La referencia al portador (sin limitarse al endosatario) nos parece razón suficiente como para abarcar, no sólo los títulos transmisibles por endoso, sino también los al portador. En uno y otro caso, el subscriptor debe honrar su firma ante el tercero de buena fe, dada la naturaleza cartular del documento suscripto. bj Pero, obligado el suscriptor a pagar al tercero de buena fe, tiene acción contra el receptor del "billete" para "repetir" el importe. No se trata de recuperar un pago hecho al receptor (que el texto conceptúa no verificado) sino un pago hecho al tercero. No estamos, por lo tanto, ante una excepción a la regla de irrepetibilidad.

Respecto al cheque, contra: Lafaille, Contratos, n- 679. argumentando que en las prácticas mercantiles el cheque se ha convertido en instrumento de pago. 6¿ * Lafaille. Contratos, n- 679, encuentra el fundamento de la acción contra ei receptor, en el hecho de que "con él fue celebrado el contrato prohibido y no puede ampararse en ias disposiciones que garantizan a quienes ignoraban la existencia de) acto ilegal". No compartimos esa fundamentación que supone que el contrato entra en la clase de los "prohibidos", ya que lo mismo debe decirse si entra en la categoría de los tolerados. La razón es otra: quien recibe un "billete" de esa clase, debe saber que no es pago, sino promesa de pago, y que, en consecuencia, no está autorizado a hacerlo circular, por io que si lo transmite a un tercero de buena fe, debe seguir las consecuencias.

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C. Por el art. 2067: "Si el que hubiese perdido no tuviere capacidad para hacer un pago válido, sus representantes pueden reclamar lo pagado, no sólo de aquellos que ganaron, sino también de aquellos en cuyas casas tuvo lugar el juego, siendo unos y otros considerados como deudores solidarios". El pago de una obligación natural hecho por un incapaz es inválido: doct. art. 516 in fine. Reproduciendo el principio, el art. 2067 agrega algo más: la restitución exigible en razón de la nulidad puede dirigirse tanto contra el accipiens como contra "aquellos en cuyas casas tuvo lugar el juego", conceptuándose la obligación solidaria. Como se trata de una sanción excepcional, requiere la culpa, sea porque el dueño de casa debió saber (si se trata de una casa de juego) o supo pudiendo evitarlo (si es una casa particular) que jugaba un incapaz, porque si jugaba un capaz, el hecho de que cayera en incapacidad posterior, será razón de nulidad del pago, pero no de responsabilidad del dueño de la casa en que se jugó. 6 0 3. El problema de los desembolsos anticipados En muchos juegos hay la práctica de desembolsar la postura antes de jugar, colocándola sobre la mesa o entregándola a un tercero con instrucciones de darla al adversario en caso de derrota. Todavía cabe una tercera posibilidad no siempre recordada por los autores: que la entrega se haga a la otra Darte. 06 Hay 6 ' quienes enseñan que media allí un pago sub conditione operando la condición automática y retroactivamente, de tal modo que, advenida la derrota del que la desembolsó, el vencedor hace suya la suma desembolsada, y queda protegido por el principio de irrepetibilidad. 6 8 Distinguen otros según se trate de objeto puesto sobre la mesa o entregado a

fao

Ibáñez, op. cit., pág. 112. ® Funaioli, II giuoco e la scomesxa, párrafos 23 y 30, analiza los tres casos. '"' Sobre las distintas tesis: Busso, Código Civil, arts. 515/6, mirns. 390 y sigts. b8 Baudry-Lacantinene et Wahl, Du jeu et du pan, núms. 111 y sigts. Frerejouan du Saint, Jeu et pari, núms. 31/2. 6

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un tercero y negando que en el primer caso haya pago, lo admiten en el segundo, estimando que ha habido un desprendimiento voluntario. 6 9 Creen los demás que no hay pago y que en consecuencia el desembolso puede ser retirado mientras no haya sido efectivamente percibido por el ganador. 70 Adherimos a esta última tesis. A. Por de pronto, de los tres casos de desembolso que hemos presentado al comenzar este número, sólo podríamos —con buena voluntad— imaginarnos un pago anticipado en la hipótesis de entrega hecha al adversario. Porque: a) Si las posturas son colocadas sobre la mesa, formando el pozo que se adjudicará al ganador, ¿de qué pago puede hablarse, cuando a todas luces sólo hay una puesta a disposición efectuada por el tradens, faltando la aprehensión por el accipiens? b) Si las posturas son entregadas a un tercero —que, por hipótesis no ha de ser representante de la contraparte, pues entonces la entrega sería a ésta— mal podría hablarse de pago mientras dicho tercero no cumpla con el encargo de entregar el desembolso al ganador. B. Añádase que (para los tres casos) nos suena mal eso de "pago sub conditione". Lo que está sub conditione es la obligación de pagar, porque el alea de que depende la obligación es, en definitiva, una condición que no domina uniformemente todo el contrato. 7 1 Si de pago se sigue hablando, será del pago de una obligación condicional... Cuando el contrato lúdico está protegido por una acción de cumplimiento, el pago pendente conditione da lugar a repetición (art. 790, inc. 1) por lo que no dudamos en afirmar

^9 Entre nosotros: Machado, Exposición, sobre el art. 2063. ^° Entre nosotros: Ibáñez. op. cit., pág. 113. ' l Con esto no negamos que pueda haber un pago sometido a condición de una obligación pura y simple. Y si se trata del pago sub conditione de una obligación condicional, el acontecimiento a que se sujeta el pago será distinto del que constituye la condición que domina la obligación, y respecto a ésta, reserva hecha de la doctrina del art. 790, inc. 1.

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que el pago pendente conditione de una obligación natural proveniente de contrato lúdico no es todavía el pago irrepetible del art. 2063. El problema se reduce a determinar si, cumplida la condición (producida, en este caso, la derrota de quien desembolsó anticipadamente la postura) puede hablarse de un efecto "automático" que convierta retroactivamente, en pura y simple, a la obligación natural convenida como condicional. Si el art. 2063 hablara genéricamente del que pagó una deuda lúdica, contestaríamos afirmativamente, pero ese texto exige que el pago se haya hecho "voluntariamente" y algo debe haber querido decir con ello (que no se reduzca a recordar la voluntad requerida para cualquier acto jurídico): nada hay más alejado de la voluntariedad que la automaticidad de la condición. C. Si después de la derrota, la deuda lúdica natural no puede ser convertida en una obligación civilmente eficaz (art. 2057), ¿cómo admitir que, antes de la derrota, con la doctrina del pago sub conditione, se la asimile a una civil incondicionada? D. Pensamos que de los tres casos de desembolso que hemos presentado, hay que hacer una salvedad para el que consiste en entrega al adversario: la reacción que descarte la voluntariedad debe ser inmediata. El desembolso hecho en manos de la otra parte no podría ser tratado de modo más desfavorable que el hecho en manos de un tercero, respecto al cual la reacción contra la efectivización del pago debe ser antes de que el tercero entregue al ganador: el desembolso hecho en manos de la otra parte implica una autorización para autocontratar, por lo que una revocación de la misma debe ser inmediata. En la práctica, esto conducirá a la irrepetibilidad en los casos en que el alea se desarrolla en presencia del receptor-vencedor, pues, en el instante mismo en que conozca que ha ganado se exteriorizará su satisfacción que será índice suficiente de la autocontratación. 72 Como dijimos en la nota anterior, puede haber un pago sub conditione de una obligación civil. Si la obligación civil es pura y simple, el pago sub conditione implica introducir un acontecimiento incierto que no afecta a la obligación sino al pago.

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4. La compensación y la novación Por el art. 2057: "La deuda de juego no puede compensarse, ni ser convertida por novación en una obligación civilmente eficaz". A. La deuda de juego "no puede compensarse" es decir, no puede ser opuesta en compensación de una deuda civilmente eficaz. Si Primus vence a Secundus por una postura de 100, no podría decir que su crédito natural queda compensado con el crédito civil por 100 que Secundus tiene contra él, pues ello equivaldría a forzar a un pago, contra la regla de inexigibilidad de la deuda. Pero ello no se aplica a la inversa, si fuera Secundus acreedor civil que diera por pagada su deuda natural por 100 con el crédito civil por 100 que tuviera contra Primus, ya que habría aquí un pago voluntario.' á B. La deuda de juego no puede ser novada en una obligación civilmente eficaz. Lo que se veda es la novación de la cual resulte la exigibilidad civil de la nueva obligación contra el deudor lúdico. a) Carece de eficacia, por lo tanto, la novación por cambio de causa. De allí que, por el art. 2058: "El que hubiese firmado una obligación que tenía en realidad por causa una deuda de juego o apuesta, conserva a pesar de la indicación de otra causa civilmente eficaz, la excepción del artículo anterior,' 4 y puede probar por todos los medios la causa real de la obligación". Y de allí la regla del art. 2059 (supra, aquí, sub 2) b) Podrá haber novación por cambio de objeto, pero la nueva obligación tendrá el mismo carácter que la extinguida: será n a t u r a l . ' 0 ' 3 Ibáñez, op. cit., §61 ' 4 Lafaille. Contratos, n9 679. piensa que la remisión no debió ser ai "artículo anterior" sino al art. 2055. Nosotros pensamos que la remisión al art. 2057 es correcta, pues la excepción de que aquí se trata es la vinculada con la ineficacia de la novación que no pudiéndose hacer abiertamente, tampoco podría ser obtenida encubiertamente por la vía de firmar un documento de obligación indicando una causa civil. '° A Baudry-Lacantinerie et Wahl, Dujeu et du. parí, n- 107, les parece esto (pese a que io admiten) difícil de conciliar con la regla de que la dación en pago vale pago. Pero ese es un problema de los franceses, para quienes la dación en pago va-

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c) La novación por cambio de acreedor tampoco alterará el carácter natural. d) Pero, cesando la razón de la norma, será posible novar una obligación natural en una civil si hay cambio de deudor, o agregar, por delegación imperfecta, un deudor civil al primitivo que conservará su carácter de natural. En estos casos, la acción del acreedor se dirigirá contra el nuevo deudor. 5. Mandato Según el art. 2061: "El que ha recibido y ejecutado el mandato de pagar sumas perdidas en el juego o apuestas, puede exigir del mandante el reembolso de ellas; pero si el mandato hubiese sido de jugar por cuenta del mandante, o en sociedad de éste con el mandatario, no puede exigirse del mandante el reembolso de lo anticipado por el mandatario". La ley distingue entre el "mandato de pagar" y el "mandato de jugar". A. El mandato de pagar "sumas perdidas" tiene plenos efectos. No presenta problemas el mandato otorgado después de conocido el resultado adverso, cuando ya hay efectivamente sumas "perdidas". Pero ¿quid del mandato de pagar sumas "a perder"? Pensamos que el caso es asimilable al del desembolso anticipado de la postura en manos de un tercero. Mientras el mandatario no haya cumplido con el encargo, el mandante podrá arrepentirse, revocando el mandato. Pero ejecutado el mandato, deberá sufrir las consecuencias de la actio mandad contraria. B. El mandato de jugar por cuenta del mandante: Se ha dicho que no presenta problemas en cuanto a las relaciones entre el mandatario y el otro jugador pues, ante éste, verdadero jugador es el mandatario, que soporta todas las consecuencias y recibe los beneficios, 76 siempre con el carácter de las obligaciones naturales. le ya pago antes de la tradición del nuevo objeto, porque de acuerdo con el principio consensualista la propiedad queda transmitida solo consensu. 76 Frérejouan du Saint, Jeu et pan. n9 76.

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No nos parece la cuestión tan simple. a) Por de pronto, quien da un mandato de "jugar" entendiendo el juego en el sentido del art. 2052, en realidad no juega sino que apuesta. Coincidimos en esto con la afirmación de que verdadero jugador es el mandatario. Pero, el mandatario ¿verifica una postura ante el otro jugador? Conceptuamos que corresponde hacer un distingo, pues una cosa es que el mandatario verifique una postura declarando que lo hace en nombre del mandante y otra que la verifique en nombre propio. Cuando formula una postura en nombre del mandante, sólo es parte formal y los vínculos naturales se establecen entre el otro jugador y el mandante. Con esa aclaración y con esos distingos, así como cabe hablar de un mandato de "jugar" cabe también hablar de un mandato de "apostar" respecto al juego que otros realicen. b) En las relaciones internas, el mandato para jugar no da al mandatario una acción de reembolso por las sumas que hubiese anticipado. Tal es la regla explícita de nuestro Código. 77 Dígase lo mismo del mandato para apostar. 6. Pago por tercero Por el art. 2062: "El tercero que sin mandato hubiere pagado una deuda de juego o apuesta, no goza de acción alguna contra aquél por quien hizo el pago". El tercero se subroga, pero por la subrogación no puede adquirir más que lo que tenía el acreedor a quien pagó. Su crédito contra el deudor lúdico será natural. 7. Fianzas y garantías Distingamos:

' El tema es discutido en el Derecho francés. Para Frérejouan du Saint, op. cit., n9 76, la cuestión depende de que se considere válido o nulo el mandato para jugar, decidiéndose por lo segundo. Nosotros estimamos que dentro de la teoría de las obligaciones lúdicas naturales de la que hemos partido, no hay aquí un problema de validez o nulidad. El mandato para jugar es en sí, válido, pero generando entre mandante y mandatario obligaciones naturales, como naturales son las que interceden con el otro jugador.

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A. Sin duda que u n a deuda de las llamadas "de honor" puede ser caucionada por un tercero con su honor, de tal modo que éste solo entienda contraer una obligación natural. Una fianza de este tipo será posible sea que se preste antes de conocido el resultado lúdico como después de él. B. Pero no es ese el punto, sino este otro: si puede ser objeto de una caución civilmente exigible. a) Un sector de la doctrina contesta negativamente, so color de que no se pueden afianzar obligaciones ilícitas o inválidas. 7 8 Nosotros, que partimos de la doctrina de que hay realmente un contrato lúdico incluso en el caso de que solo genere obligaciones naturales {supra, II, 4) no podemos aceptar ni la tesis de la nulidad, ni la de la ilicitud. Las obligaciones lúdicas naturales no son ilícitas ni suponen un vicio del contrato. Si hubiera un real vicio distinto al pretendido de dar lugar a obligaciones naturales, se aplicará el art. 1994. Pero si no existe ese real vicio no hay razón alguna para apartarse de los principios generales. Por el art. 518: "Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales, constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son válidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias". Y por el art. 1993: "Toda obligación puede ser afianzada, sea obligación civil, o sea obligación natural...". Aplicamos esta doctrina cuando la fianza es prestada después de conocido el resultado. Para la prestada antes, no vemos, en principio, inconveniente alguno para predicar lo mismo, atento a la amplitud del art. 1993 y únicamente rechazamos que pueda haber u n a fianza (con efectos accionables) cuando sea prestada por alguno que sea de la partida, ya que pensamos que para ella militan las mismas consideraciones que para el préstamo hecho por uno que sea de la partida (doct. art. 2060). b) Pero el fiador que hubiese pagado la deuda de juego o se viese forzado a hacerlo, no podría volverse contra el deu-

78 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du jeu et du pan, n9 129. Comp.: Ibáñez, op. cit., pág. 117.

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dor principal por acción derivada; si pudiera hacerlo, se burlaría el régimen de no accionabilidad de esas deudas de juego; el fiador que paga se subroga en el crédito contra el deudor pero con la calidad que dicho crédito tuviere que —en la hipótesis— es de no accionable. En cuanto a las acciones propias del fiador (supra, §143, VII) descartadas las que se funden en la gestión o en el enriquecimiento sin causa ya que —por hipótesis— estamos ante una obligación natural, sólo quedarían las del mandato a las que se aplicarán las que sobre éste hemos dicho (aquí, sub 5). 8. Solidaridad ¿Quid si se estipuló solidaridad? A. Una solidaridad de la deuda natural no ofrece problemas. Cualquiera de los codeudores solidarios deberá el todo al acreedor, pero naturaliter. Y si pagare voluntariamente el todo, podrá dirigirse contra sus codeudores, pero siempre con el carácter de un crédito natural. B. Distinto es el caso de una solidaridad que obligue civilmente a uno de los codeudores y sólo naturalmente a otro. Pensamos que aquí deben aplicarse similares soluciones a las que hemos presentado para la fianza, pues la solidaridad funciona como una garantía. 9. Reconocimiento El reconocimiento de una deuda natural no equivale a pago. Lo reconocido, sigue con el carácter de natural. Si el contrato no accionable tuviera un vicio de nulidad, y cesado este vicio hubiera reconocimiento, ello implica confirmación, sin que la deuda pierda el carácter de natural. Por ejemplo, la obligación contraída por un incapaz que es reconocida habiendo cesado la incapacidad. IX. El dolo y el fraude El Código, después de consagrar en el art. 2063 la regla de irrepetibilidad del pago, prescribe en el art. 2064: "Exceptúase el caso en que hubiese habido dolo o fraude de parte del que ganó en el juego".

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A. Deudas a que se aplica: Con esa redacción (nótese el "exceptúanse") pareciera que la presencia de dolo o fraude sólo interesa cuando hay u n a obligación natural, en cuyo caso la regla de irrepetibilidad cede y se abre el camino a la posibilidad de repetición. Pero no debemos llamarnos a engaño. Exactamente lo mismo debe decirse cuando hay una obligación civil. 79 Ganar un juego con dolo o fraude no es ganar. Los juegos tienen sus reglas internas, incumplidas las cuales, no es el juego que se acordó, por lo que mal puede decirse que se haya triunfado en él: la condición a la que se encontraba sujeta la postura era el triunfo en el juego descripto. El texto sólo habla de dolo o fraude en el juego. Pero dígase lo mismo de dolo o fraude en la apuesta y en el sorteo. Militan las mismas razones: las condiciones a que se encontraban sujetas las respectivas posturas no quedó cumplida "de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de complirse" (art. 533). Por lo demás, si la apuesta no ha sido mentada en este texto, aparece luego en el siguiente. B. Concepto de dolo o fraude: Según el art. 2065: "Habrá dolo en el juego o apuesta, cuando el que ganó tenía certeza del resultado, o empleó algún artificio en el resultado". El Código que, en el art. 2064, habló de "dolo o fraude" sólo emplea la palabra "dolo" en el sub examen. Dolo y fraude son, aquí, palabras intercambiables, alusivas a todos los actos de mala fe para sustraerse al azar, apartándose de las reglas de lealtad. C. El autor del dolo: La reclamación es hecha por el perdedor que invoca el dolo del ganador. Pero si el perdedor actuó con dolo "ninguna reclamación será atendida" (art. 2066). Lo genérico de la regla del art. 2066 lleva a la conclusión de que, mediando dolo del perdedor, su reclamación ' 9 Machado, Exposición, sobre el art. 2065, refiriéndose a los juegos permitidos que —en su terminología— son los munidos de acción.

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no será oída a pesar de que lo que invoque sea el dolo del ganador. X. Las loterías y rifas Según el art. 2069: "Las loterías y rifas, cuando se permitan, serán regidas por las respectivas ordenanzas municipales o reglamentos de policía". Y el art. 1272 enuncia entre los gananciales a los bienes "adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juegos, apuestas, etc.". 1. Concepto El Código Civil no ha definido a las loterías y rifas. Pero es preciso dar un concepto de ellas a los fines de determinar cuál es el ámbito cuya regulación deja librada a la legislación local. No podría pensarse que la definición corresponda directamente a la legislación local, pues ello equivaldría a suponer que ésta podría, por la vía de una definición a r b i t r a r i a , a s u m i r todo el ámbito de los contratos lúdicos dotándolos de accionabilidad y afectando la regla del art. 2055. Lo que la legislación local podrá hacer es trazar la distinción entre las loterías y rifas, tema del cual el Código Civil no se ha ocupado pues las ha sometido a una común regla que, partiendo de la prohibición, abre la posibilidad de autorización por obra de las normaciones locales. Y porque es necesario tener un concepto de las loterías y rifas, pasamos a darlo. Entendemos que son sorteos en los que intervienen el organizador y participantes salidos del público, celebrándose sendos contratos entre el organizador y cada uno de entre el público, arriesgando el organizador como postura el premio ofrecido y el participante el precio de su derecho a intervenir en el sorteo, en base a cálculos estadísticos que pronostican una ganancia considerable al organizador. Este concepto es el resultado de una construcción doctrinaria que parte del concepto popular de las loterías y rifas, y opera sobre ella en base a los pocos elementos que ofrece

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la ley. Ese partir de la concepción popular resulta ajustado, en el caso, ya que hay que suponer que la ley, cuando no define los términos que emplea, los recoge en el sentido vulgar. El operar en base a los pocos elementos que ofrece la ley se explica porque, en la medida en la que ella habla, puede resultar un cierto apartamiento del lenguaje vulgar y en este sentido llegaremos a la conclusión de que, aunque en el lenguaje popular no se la llame "lotería", la ruleta en los casinos es una lotería. Pasamos a desarrollar el concepto. A. Decimos que es un sorteo, con lo cual presentamos a las loterías y rifas como u n a subespecie del contrato de suerte. Por un lado, en la enumeración del art. 1272 las loterías aparecen como algo distinto del juego y la apuesta; por el otro, el art. 2069 que las contempla se encuentra metodológicamente después del art. 2068 que habla de la suerte. Son algo que dependen del azar. La concepción popular de lo que son las loterías y rifas coincide con esto. B. Afirmamos que intervienen el organizador y participantes salidos del público. Con ello queda dicho que la operación no está programada para reducirse a dos. Un sorteo programado para que sólo intervengan dos, no es lotería. Es preciso una pluralidad tal que despierte la atención del legislador local hasta el punto de preocuparse de hacer uso del facultamiento otorgado por el art. 2069. Si las loterías y rifas despiertan una atención especial es porque presentan estas características: a) Hay un organizador. El organizador celebra un contrato de suerte con cada interviniente y en esa relación está al ganar o al perder. Pero programa una pluralidad de contratos con una pluralidad de intervinientes, en una operación que, en su conjunto, ha sido calculada para perder su postura (el premio de lotería o de rifa) ante el o los ganadores, pero para ganar frente a los intervinientes que perdieron, suficientes posturas como para cubrir la que pierda, los gastos de la organización y quedarle todavía una interesante ganancia. El organizador actúa como un empresario que está promoviendo lo lúdico, en una función que (para él) no tiene nada

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de diversión y se reduce a pura especulación. El hecho de que promueva masivamente lo lúdico de los demás es suficiente razón para que el Código Civil lo mire con reprobación y explica que parta, como parte del principio de prohibición de las loterías y rifas. Que el Código Civil pueda mirar con tolerancia el sorteo en que ambos intervinientes encuentran una distracción (aunque además haya especulación respecto a las posturas) es una cosa, y otra muy distinta que pueda mantener idéntica perspectiva cuando uno de los intervinientes manifiestamente no persigue propósito alguno de distracción. b) Hay intervinientes entre el público. Las loterías y rifas se dirigen al público, invitando al público a participar. Desde que aparece el público, comparece el interés de las normaciones administrativas en proteger el orden, la moralidad pública, porque lo público sale del orden de las acciones privadas. Esto explica que el Código Civil, partiendo del principio de prohibición, deje a las normaciones locales calibrar cuándo y en qué casos las loterías y rifas podrán ser autorizadas. c) Aunque las loterías y rifas sean operaciones programadas para dejar ganancia al organizador, juzgado cada contrato individualmente presenta este dato impactante: el premio ofrecido es tan superior al precio de la intervención que resulta totalmente desproporcionado y con ello enormemente atractivo e incitante a intervenir, aunque, correlativamente, sean escasas las chances del que interviene. C. El método por el que se practica el sorteo no interesa para la determinación del concepto de loterías y rifas. Si se verifica identificando los respectivos derechos de intervención con números, el favorecido podrá resultar de bolillero, de ruleta, de desinsaculación...¡tanto da! D. Hemos hablado indistintamente de las loterías y rifas. Unas y otras responden a las características que hemos señalado. El Código Civil que en el art. 1272 menta expresamente sólo a la lotería, en el art. 2069 habla de loterías y rifas sin preocuparse de determinar en qué consiste la distinción. En realidad, para el Código Civil, la distinción carece de interés, pues el régimen es el mismo, incluso para el caso del art. 1272, donde el empleo de la palabra "lotería" si no se lo qui-

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siera interpretar en sentido amplio (abarcando las rifas) no significaría excluir a las rifas que entrarían en el "etc.". Quien quiera hacer una distinción entre las loterías en sentido estricto y las rifas tendrá que acudir al sentido en que usualmente son tomadas estas palabras: generalmente se piensa en lotería cuando el premio consiste en dinero, y en rifas cuando es en otros bienes. Pero no hay que fiarse demasiado del uso general de los vocablos, tanto más que las "rifas" tienden a aparecer hoy con el nombre de "bonos de contribución" que debiera reservarse para otros negocios: infra, XII. E. En el uso vulgar a las loterías y rifas se las conceptúa organizadas con la emisión de papeles (billetes de lotería, rifas, bonos) que prueban la adquisición del derecho a intervenir en el sorteo. Los juristas mismos razonan con esa hipótesis. La emisión de papeles aparece como una necesidad práctica para la identificación del titular en los sorteos que se difieren en el tiempo sin la presencia de los intervinientes. Pero no puede conceptualizarse como un requisito jurídico de las loterías y rifas. Una rifa no dejaría de ser rifa por el hecho de que el sorteo fuera inmediato en presencia de todos los intervinientes e identificándolos por sus nombres, de tal manera que el ganador se determinara por desinsaculación. Como la emisión de papeles no es requisito definitorio de las loterías y rifas, conceptuamos que, sin necesidad de que haya papeles de por medio, entra en el concepto de "lotería" del art. 2069 el llamado juego de ruleta en los casinos. Si no se ubica a la ruleta de los casinos en el art. 2069 habría que concluir que entra en la clase de los sorteos "tolerados" que generan obligaciones naturales. Pero, ¿no se advierte que el fenómeno económico es el mismo que el de las loterías, pues hay también un organizador y demás características apuntadas? Lo razonable es concluir que la ruleta de los casinos entra en la clase de sorteos en principio prohibidos pero autorizables por las normaciones locales. 2. La normativa del Código Civil En su laconismo, el texto sienta dos directivas:

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A. "Cuando se permitan..." El Código Civil parte de la visual de que, en principio, no están permitidas, es decir: están prohibidas. No generan ni siquiera obligaciones naturales. Si se llegan a permitir, será por excepción. B. "...serán regidas por las respectivas ordenanzas municipales o reglamentos de policía". El Código Civil no fija el régimen. Lo deja librado a normaciones locales de carácter administrativo. Es a ellas que habrá que interrogar. Valiéndose del art. 2069, la Nación, las provincias, las municipalides se han lanzado a normar, rompiendo todos los diques de contención. En nuestra mocedad, existía la clásica lotería, circulaba una que otra rifa y leíamos en los periódicos la lucha contra la entonces clandestina y combatida quiniela. Hoy, proliferan los sorteos, con los nombres y combinaciones más diversos {loto, loto 5, quiñi 6, telequino) se nos asedia con rifas de todo tipo (¡hemos visto a policías detener la circulación en las rutas de campaña para ofrecer rifas que dicen ser de la Institución!) y la quiniela está oficializada, con lo cual no sólo se alienta a la población a entregarse al azar sino que también se crea toda una clase de personas que, como trabajo, tienen el de colaborar en la explotación empresarial de lo lúdico. 80 El Estado intenta justificarse, con palabras como las que se leen en la nota de elevación del proyecto numerado luego como ley 18.226: "En él se regula dicha actividad teniendo en cuenta que la inversión del producido del juego en obras de mejoramiento social es posiblemente la única justificación de su autorización y control por parte del Estado". Con esa autojustificación, el Estado Nacional fue durante un tiempo harto celoso de sus fueros: sólo sus loterías. Por el art. 13 de la ley 18.226 quedó prohibida "en la Capital

1 Al enorme número de loterías y rifas, se adicionan los pronósticos (prode, turf 6), que son apuestas de las protegidas por el art. 2055 del Código Civil, pero organizadas masivamente.

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Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, la introducción por cualquier medio y con fines de expendio, al igual que el anuncio propaganda o venta de toda otra lotería que no sea la emitida por la Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos; como asimismo la exhibición, reproducción y circulación de extractos correspondientes a las mismas". El mismo texto declaró también prohibida la venta, en la vía pública, de billetes de lotería, rifas, tómbolas, bonos de contribución y demás participaciones de juegos de azar, no autorizados especialmente. a) En aquel entonces, sólo sus loterías. Pero la ley 21.041 abrió el territorio de jurisdicción federal para la libre "importación" de lo lúdico. De la prohibición de otras loterías se pasó a la autorización de todas las loterías: "Queda autorizada...la introducción...venta...de toda otra lotería además de la emitida por la Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos...". b) El texto que hemos transcripto habla de la "Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos". La historia de ese nombre tiene su elocuencia, recordada por la nota de elevación del proyecto de ley 22.868 que concluyó cambiándolo. Léese en dicha nota: "Este organismo fue creado en 1893 por ley 3313 bajo el nombre de Lotería de Beneficencia Nacional con la finalidad de atender los problemas más inmediatos de los sectores necesitados de la población mediante el otorgamiento de subsidios y contribuciones a la Sociedad de Beneficencia. En 1946, simultáneamente con la oficialización de los casinos, por decreto 7865 se aprobó la actual denominación de "Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos, a fin de adecuarla a las nuevas funciones de explotación, manejo y administración de los casinos y salas de juego de azar. Posteriormente, con el dictado de la ley 18.226...fue orientado a atender programas de acción social de gran envergadura, quedando entonces con sentido muy restringido la expresión beneficencia. Asimismo las explotaciones incorporadas recientemente, el concurso de Pronósticos sobre eventos deportivos (PRODE), la oficialización de la quiniela y el Hipódromo Argentino,

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determinan ln necesidad de adecuar el nombre a la situación actual". Conclusión: pasó a llamarse "Lotería Nacional". Luego, por decreto 598/90, fue transformada en sociedad sujeta al régimen de la ley 20.705, teniendo el nombre de "Lotería Nacional Sociedad del Estado". XI. El tema de la furnia y de la prueba Correspondo distinguir: 1. La forma y la prueba, del contrato El tema presenta interés cuando se trata de los créditos accionablcs. El actor que acciona por un crédito lúdico debe producir la demostración de BU derecho. Se aplican las reglas generales. Pero para ello habrá que examinar en quó consisten las posturas. Por ejemplo, si consistieran en inmuebles, se aplicará —en punto a forma— el art. 1184 inc. 1, con sujeción a lo dispuesto en el arl. 1185. Por ejemplo, si lo apostado fuere dinero, regirá —para la prueba— el art. 1193. 2. La prueba de la no accionabilidad El interés comparece cuando bajo la apariencia de un crédito accionablo, existe, en realidad, una "deuda de juego" en el sentido de los arts. 2057 y sigts., es decir, un crédito lúdico no accionablo. Primus demanda a Secundus por un crédito lúdico. Si de la prueba que produce para demostrar su existencia, resultare que no es accionablo, basta: nada necesitará probar el demandado. 8 1 Pero si ello no fuera así, ante la presunción del art. 500 incumbirá al demandado probar la no accionabilidad por tratarse de una materia no tutela-

Daudry-J.iicnnliluiriif ul Wnhl, Oes con Ira tu alcatoires. n* 149.

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da. En esos casos, la regla es que el accionado "puede probar por todos los medios la causa real de la obligación" (doct. art. 2058). Dígase lo mismo cuando se opone la excepción de juego ante la anticipación hecha por un tercero que sea de la partida o por uno de los jugadores (art. 2060). Aplíqueselo también al caso en que no se tratara de excepcionar ante una demanda, sino de accionar por repetición de lo pagado a un tercero de buena fe (art. 2059). En todos esos casos, rige el principio de amplitud de los medios de prueba. XII. Los bonos de contribución El uso de la denominación "bonos de contribución" plantea un poblema especial. No por cierto los instrumentos con tal nombre que constatan aportes a cualquier fin sin que se contenga en ellos la promesa de premio alguno con valor patrimonial. Esos son simples probanzas de donaciones efectuadas. No tampoco aquellos que pudieron haberse denominado directamente "loterías o rifas" que caen en las normaciones expuestas. El nombre que las partes den al negocio no puede alterar su sustancia. El problema está en aquellos bonos donde se prevé un sorteo, pero el premio ofrecido, atendiendo a su modicidad relativa, no es la razón de la adquisición, sino una suerte de retribución del donatario a la generosidad de los adquirentes. Objetivamente —y estadísticamente considerado en cuanto fenómeno masivo— el negocio se concluye no en búsqueda del premio sino con fines de donación. Para el contrato de juego hemos descartado que la modicidad de las posturas descarte su carácter de "interesado" (supra, aquí, sub III, 1) pues el Código no formula distingos y por pequeñas que sean las posturas, ellas tienen por fin estimular el juego. Aquí, el fenómeno es distinto: el valor de los bonos es relativamente alto con relación al premio y al riesgo corrido y el premio no es un estímulo para el juego si-

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no para la donación que se proclama con el nombre de "bonos de contribución". Premios de esa índole pueden ir anexos a otros contratos, como el de espectáculos o de entradas a las difundidas fiestas de beneficencia donde, después de la cena, el baile y el sorteo amenizan la reunión. En nuestra opinión, esos bonos no son loterías ni rifas. La finalidad que cumplen no apunta a lo lúdico. Son contratos con cargo de sorteo con un aspecto innominado que en cuanto a lo de innominado que tienen, quedan regidos por los usos: doct. art. 17.

C a p í t u l o XXVI: L a s o c i e d a d

§149. Introducción I. Generalidades Los contratos que hasta ahora hemos examinado, reglan las relaciones entre las partes. El de sociedad hace algo más: crea una persona jurídica. Y porque hace algo más, se discute si realmente és un contrato. 1. Nuestra posición Fijemos de entrada nuestra posición, para que se comprendan mejor los desarrollos que siguen, en los que se incursionará a través de viejas disputas, aún no apngadas, y de nuevas que surgen intentando explicar el fenómeno y dando respuestas a los problemas que si* generan:' A. Por el contrato de sociedad las liarles croan una persona jurídica y simultáneamente contratan con osa persona jurídica, actuando en el papel de aportantes, por un lado, y de representantes, por el otro, de esa persona jurídica que crean. El contrato de sociedad presenta la complejidad derivada de esa doble función: negocio constitutivo del ente, y negocio de cambio por aportación (prometida o efectuada) al ente y recepción de la respectiva parte social. 1 Quien rechace esa

' En términos más simples y con fines pedannineos podría (lucirse que Imy dos contratos acumulados: el (|iio crea la sociedud y el que HU ((delira entre los socios y la sociedad. Pero esa simplificación puede inducir a error si se pretende deducir que hay una precedencia lógica entre ambos contratos, cuando lo que existe es una compenetración tal que impide distinguirlos ni siquiera por un Instante de razón. No se crea primero la sociedad y después se le prometen (o efectúan) los aportes que ésta acepta, porque la sociedad no puede ser creada si no se prometen to efectúan) los aportes. I.o uno va simultáneamente con I» otro

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§!•!!). I,ti sociedad. Introducción

complejidad, sólo podrá hacerlo al precio de negar la personalidad jurídica do las sociedades civiles, contra lo dispuesto por el art. Ú'J. B. Un contrato que no responda a esas características no es contrato de sociedad. Puede entrar en un género más amplio al que —a falta de un nombre mejor— podemos denominar "contrato asociativo" pero no será de la especie que denominamos "contrato de sociedad". Y así, el mal llamado "contrato de sociedad accidental o en participación" {infra, X) no es contrato do sociedad aunque sea contrato asociativo, 2. Las relacionen Los contratantes son progenitores de ese sujeto de derecho y, a partir de allí, ocupan una quíntuple posición jurídica: a) La que tienen respecto de la sociedad, en un haz de derechos y obligaciones: infra, §155. b) La que deriva de su posibilidad de actuar por ese ente moral que os la (sociedad. Integran óiganos de la misma (infra, §153). c) La que asumen como cofiadores de las deudas sociales (infra, §1.54, III, 2). d) Suelo hablarse, también, de,relaciones de los socios entre sí. El análisis de las que bajo esta rúbrica se incluyen en el capítulo VIII (arts. 1721 y sigts.) conduce a negar que ésas sean inmediatas entre los socios, pues entre ellos se sitúa la sociedad. Sin embargo, no cabe descartar totalmente que, en virtud del contrato social, surjan relaciones entre los socios mismos, y un ejemplo de ello lo da la convención del art. 1673 que otorga un derecho de preferencia. En este orden, cabo también pensar en las relaciones de contribución por lo que hayan pagado como cofiadores. e) La que tenían antes de contratar, en todos los aspectos que no sean absorbidos por el contrato. En lo que les quedó, son terceros respecto a la sociedad y a los otros socios (art. 1711: in/ra, §1(34, 1, 2). 3. La naturaleza jurídica Se discute sobre la naturaleza jurídica de la sociedad.

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La anfibología de las palabras y las disputas conceptuales pueden jugar sus malas pasadas. a) En rigor, ya hay una inicial anfibología en la palabra "contrato". En la expresión "contrato de compraventa", sirve para designar tanto a la acción de contratar, como al resultado de dicha acción, consistente en las obligaciones que resultan, formando un haz de relaciones. 2 , Y así como con cualquiera de las dos conceptualizaciones podremos decir que cuando el art. 1323 nos dice que "habrá compraventa'' está definiendo al contrato de compraventa, siguiendo con ese léxico nos sentimos autorizados a decir que cuando el art. 1648 afirma que "habrá sociedad" está definiendo al contrato de sociedad; para afirmarlo, tanto da hablar de "sociedad" refiriéndose a la acción de contratar sociedad, como al haz de relaciones que resultan de haber contratado. b) Mas he aquí que en nuestro sistema, con la palabra "sociedad" se designa también a un resultado que no se reduce a un haz de relaciones. Con la palabra "sociedad" se designa también a un ente moral sujeto de derechos. Tal es el lenguaje del art. 33 cuando dispone que son personas jurídicas las sociedades civiles y comerciales. B. En síntesis: se llama "sociedad" al negocio jurídico creador del ente moral y del haz de relaciones, y se llama "sociedad" al ente moral creado por el negocio y al haz de relaciones. ¡Tres usos posibles del vocablo! 4. La complejidad Lo expuesto pone de relieve la gran complejidad de la materia y las dificultades expositivas, pues—a menudo— no es posible hablar de un tema sin anticipar conclusiones sobre otro, ni resulta aconsejable separar algunos que —aunque conceptualmente distintos— han sido regulados conjunta2 Para no complicar excesivamente ¡a exposición, hablamos directamente de la creación de un haz de relaciones. Utilizamos la expresión en el sentido elíptico que hemos afirmado ai exponer nuestra concepción del contrato según la teoría normativa que hemos adoptado [supra. §1, IV y nota 13).

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mente por el Código, pues ello obligaría a fatigosas reiteraciones. II. El contrato de sociedad El Código, ora le da ese nombre (arts. 1650, 1667, 1687, 1690), ora el de "contrato social" (vg. arts. 1671 a 1674). 1. Definición Presentemos brevemente, paso a paso, la definición del art. 1648: a) "Habrá sociedad cuando dos o más personas..." El de sociedad es un contrato cuya estructura, satisfaciéndose con que haya dos contratante^ ^ermite que haya más de dos. Puede a u m e n t a r posteriormente e! número de socios (doct. art. 1667). Pero debe haber por lo menos dos, no sólo al contratar, sino durante toda la vida de la sociedad. Si de una sociedad integrada por cinco, se retiraran cuatro, se produciría la disolución de la sociedad. No hay sociedad civil creada por una sola persona o que creada por dos o más pueda luego subsistir con un solo socio ni siquiera transitoriamente hasta que se incorpore otro. b) "...se hubiesen mutuamente obligado..." Lo de "obligado" debe ser entendido con elasticidad. Cuando el aporte consiste en derechos cesibles, el aportante no se obliga, sino que transmite, pues tal es el efecto de la cesión (supra, §90,1; comp.: art. 41 de la ley 19.550). Lo de "mutuamente" debe ser leído sobreentendiendo que no es "inmediatamente" porque "una tercera persona se coloca entre ellos". 3 Cada uno se obliga, pero acreedor de la obligación es la sociedad que todos crean. Como la sociedad es una persona jurídica, la acción que se entable para obtener el cumplimiento por el socio remiso, será en nombre de la sociedad.

Troplung, Societé, n9 66.

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c) "...cada uno con una prestación..." A estar a la letra del art. 1649, las prestaciones "que deben aportar los socios consistirán en obligaciones de dar, o en obligaciones de hacer".'1 , Esto debe ser completado, abarcando otras variantes: pueden también consistir en la transferencia in continenti de derechos cesibles. En cuanto a las prestaciones de no hacer: infra, §150, III. d) "...con el fin de obtener una utilidad apreciable en diñero... Se distingue, así, la sociedad civil de la asociación (infra, VI). e) "...que dividirán entre sí del empleo que lucieren de lo que cada uno hubiere aportado". Sobre las reglas de tal división: infra, §157, II. 2. La affeclio societatis En la definición que hemos examinado no figura la affectio societatis. Discrepan los autores sobro si constituye o no una nota definitoria. La respuesta depende de lo que se entienda por affectio societatis. A. La affectio societatis puede ser entendida como una dirección de la voluntad. Es, entonces, una nota definitoria. Los negocios jurídicos se realizan con intentio juris, intentio que en los contratos creditorios merece el nombre de animus contraliendae obligationis (su¡>ra, §1, 111, y §7, V). Ese genérico animus se especifica en cada contrato, aunque solo respecto a algunos tal especificación haya despertado la atención de la doctrina, como acontece con el animus donandi. Causaría extrañeza el que autores que se detienen en el animus donandi, dándole importancia, miren con disfavor

4 Hay un doblo empleo ele la palabra "pie.stauón". "I'rotitacirin" UB ol objeto de la obligación (arts. (K¡(>. 613, (¡67. 725), y en uslo sentido en empleado el vocablo en el art. 16-1S. Pero cu el art. 1G-IU (n estar a su letra I Be llama "pruntaeión" a la obligación misma.

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81-10. Ln s o d c d n d . Introducción

la affectio socictatis^ que es una especificación del animus coniraherulafí obliga I ion i s(' si no fuera que, en rigor, su crítica apunta a ot.ru concepción de la affectio, de la que hablaremos sub B. Porque, antes de pasar al examen de esa otra concepción, conviene subrayar el sentido y el interés de la que ahora presentamos: a) En cuanto ni sentido, por affectio socictatis debe entenderse la dirección de ln voluntad hacia una unión dentro de la organización de la persona jurídica "sociedad". Hay la voluntad dirigida a crear la persona jurídica con determinadas características. Hi no hay una voluntad dirigida a dicha creación no se dn "esta" affectio. Sólo jugando con la anfibología de las expresiones puede decirse —como se ha dicho—7 que en la mal llamada "sociedad accidental o en participación" hay una affectio socictatis que se manifiesta en lo interno ¡pero que descarta la creación de una persona jurídica! Esa serrt unn affectio asociativa, pero no la socictatis de la que estamos hablando. b) Su interos comparece cuando se encuentran actividades que se prirecen a las societarias y se trata de decidir si nos encontramos ante una sociedad u otra figura. Sirve, por ejemplo, para decidir si hay sociedad o condominio (infra, V): si los condóminos deciden explotar la cosa común, por ese solo hecho rio pasan de la sociedad al condominio, pues para que tal fenómeno aparezca es necesario que tengan la intención do hacerlo. ¡Affectio socictatis! B. La affectio socictatis ha sido presentada por algunos (especialmente por sus detractores) como un estado subjetivo de confianza, simpatía, amistad. En la exposición de los autores no está siempre claro si se trata de un afecto al contratar, o de uno que se establece a raíz de haber contratado. 8 s Así, Borda, Contraían, mira con disfavor la affectio socictatis en el núm. 1278, pero se explaya sobre el animus doncudi en el núm. 1502. 6 Trae la equivalencia, Lafaille, Curso, n' 543. 7 Así: Fernández, Código de Comercio, 1, pág. 666. 8 Comp.: Acuña An/.orena. en Snlvat, lrucnti's, ñola 8 al n* 1276 citando a Thnller.

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Pero sea lo uno o lo otro, esa concepción parece susceptible de objeciones, incluso de tono mordaz, cuando se entra en comparaciones entre el matrimonio y la sociedad: si la affectio fuera requisito de la sociedad, el amor lo sería del matrimonio. En este sentido se ha observado que la sociedad existe "haya o no entre los socios, confianza, simpatía, amistad, animadversión, desconfianza, odio".9 No intentaremos una defensa de esa concepción de la affectio, aunque bastante podría decirse a su favor.10 No lo intentaremos, porque hay otra concepción de la affectio como estado de confianza, simpatía, amistad, que ya no es susceptible de las objeciones precedentes y que pasamos a presentar. C. La affectio societatis puede ser concebida como un estado objetivo que impregna la declaración común y rige la vida de la comunidad. Para decirlo con otras palabras, no como un estado históricamente existente* sino como un estado deontológicamente pensable 1 1 porque, debiendo los contratos "celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión" (art. 1198) tal ostado es exigible, en el sentido de que todo debe pensarse "como si" ese estado realmente existiere.

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Borda, Contratos, n' 1278. En el acto de celebración del matrimonio podrá no haber "amor", pero mientras se lo concierto en libertad, un cierto aprecio hacia el contrayente elegido es siempre detectabl'-, si no por lo que el contrayente es como persona, sí por lo que de él se espera, asi sea un determinado status social o patrimonial. Y viniendo al contrato de sociedad civil no se comprendería el querer utilidades si no hubiera confianza en que se las obtendrá porque se confia en que con los socios elegidos se ! llegará a ese resultado. , 11 Al modo cor.-o para Rousseau, el contrato social no es un hecho histórico sino un modo de conceptualizar una Nación "como si" derivara de un contrato. Sobre la concepción riel ginebrino: Halbwachs, en la nota 1 aliDu contrat social de Rousseau, de quien n-¡ dice que busca "como se podría decir en términos kantianos, cuáles condiciones tornan inteligible una sociedad justa. Todo acontecerá como si los hombres hubieran concluido un tal contrato. Ello no implica que haya sido alguna vez concerüi lo, ni que deba serlo. Todo lo que hace falta ver, es que una sociedad justa no es posible, no es conservable bajo otra suposición". El que hagamos un paralelismo con el pensamiento de Rousseau, no significa, por cierto, que estemos de acuerdo con él en lo que atañe al Derecho político, pero este es otro tema que escapa a los fines de esta obra. 10

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Esta concepción "objetiva" de la affet o r o conjuga con la propuesta sub A. Hay la intención de entrar en una sociedad con esas características. 3. Caracteres El contrato de sociedad es: A. Bilateralmente atributivo: Hay que reconocer que estamos ante una bilateralidad con características especiales: a) Las atribuciones definitorias consisten en verificar aportes, y tienen como destinatario a la sociedad de la que se recibe la parte social. Partiendo del caso más simple de un contrato de sociedad entre dos, la situación es distinta a la que se presenta en los contratos de cambio como la compraventa, pues mientras en ésta, comprador y vendedor son recíprocamente acreedores y deudores, en el contrato de sociedad comparece en el medio el ente creado, de tal manera que siendo los socios deudores (en los aportes consistentes en obligaciones de dar o de hacer), ninguno es acreedor de ellos. 12 La bilateralidad es entre cada socio y la sociedad: a cambio del aporte, aquél recibe la parte social. b) No es lo mismo una bilateralidad creditoria que una bilateralidad atributiva {supra, §5, Iíí, 6 y §87, V, 5). El contrato de sociedad es bilateralmente atributivo. Para predicar, sin más, una bilateralidad creditoria, median dos obstáculos: Uno: el socio contratante no es siempre un obligado. Lo es si el aporte consiste en un dar o en un hacer. Pero cuando el aporte consiste en derechos cesibles, por el contrato mismo de sociedad quedan transferidos. Dos: aun en los casos en que el socio se obliga, ¿dónde estaría la obligación que entre en reciprocidad? No se la bus-

'* Comp.: Acuña Anzorena (en Salvat, Fuentes, nula Ó a, n s 1277): "las obligaciones de los socios no son reciprocas entre si, sino con respecto a la sociedad". Comp.: art. 1845, párrafo primero del Código Civil francés: "Cada asociado es deudor hacia la sociedad de todo lo que ha prometido aportar".

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que en la del otro socio, por lo dicho sub n. Si se pretende encontrarla en la correlativa del derecho a las utilidades, habría que concluir que este contrato es esencialmente aleatorio, caracterización que rechazamos (infra, aquí, sub E). Sólo queda conceptualizar como contraprestación, la "parte social" que adquiere el socio. Pero no hay obligación de otorgar una parte social, sino instantánea adjudicación de dicha parte. B. Consensual: Sobre este carácter no cabe dudar, ni siquiera en el caso de que involucre una cesión, pues no requiere la entrega de nada corporal (supra, §87, V, 2). C. Formal: Con la nueva redacción dada al art. 1184 es un contrato formal, ad solemnitatem, pero con el tipo de solemnidad que caracterizamos de "relativa" {infra, §l[)i). i a D. Oneroso: Ello resulta de su carácter bilateralmente atributivo. E. Conmutativo o aleatorio: El carácter de conmutativo ha sido afirmado y negado. Nosotros preferimos decir que es naturalmente conmutativo y accidentalmente aleatorio. a) Quienes entiendan que la ventaja que recibe el socio consiste en las utilidades que percibirá, en vano intentarán negar el carácter aleatorio del contrato, humillo podrá decirnos que "el riesgo que pueda existir en recibir mayor o menor ventaja como consecuencia del aporte, es el que se corre comúnmente en cualquier operación" y que sostener "que la sociedad es un contrato aleatorio porque el beneficio puede ser incierto, equivale a decir que la compraventa también lo es en todos los casos porque las mercaderías objeto de la convención pueden experimentar al día siguiente un alza o baja en su precio", pero mientras se afirme que la contra-

1,1 Cuntía: l'ianloni-Qutiglin, SOCICI/IK/C. ririlcs v ciiinrrcitilvs. Estos titilaros sostienen que la forma es ud probatiiiitrin, pues la sociedad, pose ni incumplimiento del requisito, existe como sociedad tlu liedlo. Nosotros estimamos que la sociedad de hecho ni es persona jurídica, ni nace mu el solo consentimiento, pues exigo despliegue efectivo de actividad W/i/ia, $151, IV).

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prestación consiste en los beneficios a obtener, para contradecir a Lafaille basta con citar otro pasaje de su obra, donde nos explica que el contrato social es oneroso porque los aportes se "entregan con la esperanza de la participación en los beneficios a obtenerse".1 de la ley 19.550: "La sociedad es un sujeto de derecho con el alcanco fijado en esta ley". Pero hny una clara diferencia entre ambos textos, porque la ley mercantil no nie^a c|iie las sociedades sean personas jurídicas, cosa que hace el art. 46 sub examen para estas asociaciones. Como más adelante (aquí, en el texto, sub 4) veremos que las asociaciones pueden asumir la forma de sociedades comerciales a tenor del art. M de la ley mercantil, tendremos que tanto éstas como las del art. 46 civil serán "sujetos '. eit., píen. 238 y 298. 37 Zaldfvar y otro*, Cuaderno» de Derecho Societario, pAg. 42. 36

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las que los socios, o algunos de entre'ellos (comandita por acciones) limiten su responsabilidad frente a terceros.' Los socios civiles responden ilimitadamente frente a terceros, con sus bienes particulares (art. 1713). •..•••• i • . No se descarta que alguno o algunos de los socios civiles pueda limitar su responsabilidad, pero ello en lo que atañe a las relaciones internas (doct. art. 1654, inc. 5). Y como es posible que la cesión sea autorizada en el contrato (doct. art. 1673) tampoco se descarta que la parte de interés social de los socios pueda ser representada en instrumentos plurales que la fragmenten, de modo de permitir su más fácil negociabilidad (doct. art. 1456) por separado, manejándolas como si fueran acciones, pero no serán las acciones de la ley mercantil. B. Restringido el ámbito de comparación a las sociedades por partes de interés: a) Las sociedades colectivas tienen su contracara en las sociedades civiles que suelen llamarse "de capital", que sería preferible denominar "comunes" para evitar la equivocidad del vocablo.38 • ¡ i1' 1? \:7- r La distinción más relevante entre la sociedad colectiva y la común es que erí aquélla la responsabilidad es ilimitada y solidaria, mientras que en la común es —como regla— sólo ilimitada. Puede haber una sociedad común basada en un contrato en que las partes hayan estipulado la solidaridad ex art. 1747,3* pero —en nuestra opinión-1- con ello solo no bastará para que haya solidaridad ante terceros extraños, según lo desarrollaremos en §154, III, 2. b) Las sociedades en comandita simple, en la cual los socios comanditarios sólo responden con el capital que se obligan a aportar (art. 134) no tiene su contrapartida en el Derecho Civil, ya que en ésta todos los socios responden siempre ante terceros, y sólo cabría imaginar una limitación en las relaciones internas. 35 En el lenguaje mercantil sociedades "de capital" son las por acciones (como las anónimas). Para el lenguaje civilista, "de capital" son las que se forman con aportes sólo de capital. 39 Piantoni-Quaptia. Sociedades Civiles y Comerciales, pág. 23.

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c) A la sociedad de capital e industria comercial, corresponde una de capital e industria civil, con ciertas diferencias de régimen. Pero el Derecho Civil conoce, además, la de sólo industria. d) En cuanto a la accidental o en participación: infra, X. 2. Otras clasificaciones Por su constitución, las sociedades son o de derecho o de hecho. Son las de derecho las que nos ocuparán; ellas son personas jurídicas. En cuanto a las de hecho: infra, §151, IV. Por el objeto de los aportes, en teoría, podría distinguirse entre sociedades particulares y universales, pero sólo las primeras son admitidas por nuestro sistema (infra, §150, V). Bajo otra perspectiva, según la clase de aportes, tenemos las sociedades comunes, las de capital e industria, y las de industria sola. Por el objeto de la sociedad, es decir, por la finalidad que se le asigna, cabe distinguir entre las de objeto lícito y las de objeto ilícito, aunque, desde luego, sólo las primeras tienen reconocimiento como personas jurídicas. IX. Sociedades civiles y comerciales El Civil es un Derecho residual. Cumpliendo con ese signo histórico, la distinción entre las suciedades civiles y las comerciales debe hacerse por vía negaí Hiedan para el Derecho Civil las sociedades que no haya:; sido tomadas por el Derecho Comercial, reserva hecha de que pueda darse, todavía, la detracción del campo del Derecho Civil de sociedades reguladas por otras ramas del Derecho (v.g.: sociedades mineras). Antes de la sanción de la ley 19.550, la distinción se trazaba en base al objeto y a la forma de la sociedad, entendiendo aquí por "'forma", el tipo,"10 la estructura social resultante. No eran civiles sino comerciales las que tuvieran un 4

" VidtOa Escalada, Las sucii-iludes civiles, ]>.'¡¿. l'¿'¿.

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objeto comercial, o, cualquiera fuera el objeto, la e s t r u c t u r a de sociedades a n ó n i m a s (derogado art. 282 del Código de Comercio) o de responsabilidad limitada (art. ¡.I de la derogada ley 11.645). Dos eran los factores de calificación: el objeto y la e s t r u c t u r a . f3asl,aba con que cualquiera de ellos fuera comercial, p a r a que el Derecho Civil q u e d a r a desplazado. En n u e s t r a opinión, con la sanción de la ley 19.550 la distinción t r a n s i t a hoy por caminos similares, con la diferencia de que el n ú m e r o de sociedades que son comerciales por su e s t r u c t u r a ha a u m e n t a d o s e n s i b l e m e n t e , lo q u e , u n i d o a ciertas disposiciones de la ley 19.550, trae factores adicionales de complicación, que pueden llevar a que nos p e r d a m o s en un verdadero laberinto, si no s e n t a m o s proposiciones firmes y claras. La doctrina manifiesta u n a cierta tendencia a poner en p r i m e r plano el criterio de la e s t i u c l u n ¡.ocial, de lo que llam a el "tipo" para acordarse recién del criterio del objeto, como un caso de excepción, a propósito de las sociedades de hecho.' 1 1 Nosotros p e n s a m o s que el criterio del objeto tiene una mayor relevancia de la que se pretendo acordarle. 1. El criterio del tipo En un primer examen, uno se siente inclinado a d a r a este criterio un valor absoluto, a n t e lo dispuesto por el art. 1 de la ley 19.550: " H a b r á sociedad comercial cuando...conforme a uno de los tipos previstos en esta ley...". Pero: A. E n t r e los tipos previstos por la ley tí).550 está el de sociedad colectiva: a r t s . 125 y siguientes. Muy parecida a ella es la sociedad civil en la que los socios a p o r t a n sólo capital.

" Asi: 1. l'ianlnhi y (Jua¡;lia (.SWfci/iíoV.s f VCÍ/CN _y Camerria/cs, §10) e n s e ñ a n q u e el objeto "que a n t e s e r a el ci ilerio diferencial, no es a h o r a el e l e m e n t o d e t e r m i n a n t e de la n a t u r a l e z a de la suciedad", h a b i e n d o q u e d a d o s u s t i t u i d o por el criterio de la Unicidad, coi. la excepción de las s u c i e d a d e s de hecho p a r a las (pie el objeto "opera como e l e m e n t o diferenciado!'". '¿. l ü v e í a . en Í.Wi'/.'u dril Anulada de l.lamb i a s - A l l e r i n i . sobre cd a r t . lli-IS: "I.a diferenciación p e " el objeto r e s u l t a s u p e r a d a . . . Sin e m b a r g o el principio e n c u e n t r a u n a excepción en el caso de las d e n o m i n a d a s s o c i e d a d e s irre¡;u!ai es o s o c i e d a d e s de hecho".

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La diforoncia práctica entre ambas está en que, en la colectiva, los socios responden ante terceros, ilimitada y solidariamente, en tanto que en la civil, ilimitadamente, pero por una cuota viril. Esta diferencia práctica no se desvanece cuando se pacta la solidaridad ex art. 1747: infra, §154, 111, 2. A menos quo se pretenda que el régimen civil ha quedado derogado (lo quo no cabe admitir) 4 2 debemos tener como firme que cuando el objeto es civil los contratantes pueden optar entre una sociedad civil y una colectiva. ¿Cómo distinguiremos si han querido lo uno o lo otro si no lo explicitaron? a) La decisión de querer una sociedad colectiva aparecerá indudable si han completado todo el iter de formación de la misma y llegado a la inscripción (art. 7 ref.) por aquello de que los hechos subsiguientes son la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de la celebración del contrato (doct. art. 218, inc 4 C. Com.; supra, §25, V). b) Pero ese iter puede no haberse llevado adelante, y como ningún iter adicional es necesario si la sociedad es civil, la cuestión so planteará en estos términos: ¿será ésa una sociedad colectiva irregular o una sociedad civil? Estamos dispuestos a admitir que las partes quisieron el tipo comercial si tomaron una denominación social con el aditamento de sociedad colectiva o su abreviatura (art. 126 L.S.) pero pueden haberse conformado con una razón social (doct. art. 11 L.S.) y la existencia de razón social no es incompatible con la sociedad civil (doct. art. 1678). Y estamos dispuestos a admitir que si contrataron sociedad obligándose solidariamente, sin formular reserva alguna, tomaron el tipo colectivo, pero pueden no haberse sometido expresamente a la solidaridad, y no por eso la sociedad, si debe entrar en el tipo comercial, dejará de acarrear la responsabilidad solidaria.

42 El arl. 384 de In ley 19.550 incorpora la misma al Código de Comercio, en una clara nfirmnción de que so mantiene la distinción entre las sociedades civiles y los comerciales, lo quo por lo ilcmAs, surge del ya citado art. 21 de la ley.

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Con ello queremos significar que queda un campo posible de duda. Pensamos que el criterio que entonces decide es el del objeto. Si el objeto es civil, y las partes ni se explicitaron al tiempo del contrato, ni emplearon un vocabulario incompatible con la sociedad civil, ni lo aclararon luego en los actos sucesivos ai iniciar el iter que lleva a la inscripción, ¿porqué suponer que quisieron una solidaridad a la que nada los obligaba y que debe resultar de términos inequívocos (doct. art. 701 civil)? B. Razónese paralelamente si se trata de determinar si hay una sociedad de capital e industria según el tipo comercial (arts. 141 y sigts. L.S.) o una sociedad con aportes de capital e industria según el régimen civil. La distinción presenta indudable interés para las relaciones con terceros, porque en la sociedad del tipo comercial, el socio industrial sólo responde "hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas" (art. 141 L.S.), en tanto que en la civil responde ilimitadamente pero por una cuota viril (con la salvedad de que podrá recuperar lo pagado dirigiéndose contra los socios capitalistas). Para los casos de duda, decidirá el objeto. En este caso, hay, sin embargo, dos particularidades que confirman el interés del objeto. a) Una de ellas es el tema de la denominación social, que según el primer apartado del art. 142 L.S., debe integrarse con las palabras "sociedad de capital e industria" o su abreviatura, bajo pena de que el socio industrial responda solidariamente en lugar de hacerlo hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas. Nosotros pensamos que si el objeto es civil y los contrayentes quieren una sociedad civil, no deben emplear la expresión "sociedad de capital e industria" que inclinaría la balanza al tipo comercial (salvo que incluyeran también la palabra "civil") y que del no emplearlas no puede derivarse la consecuencia de que respondan solidariamente, pues si ésto se afirmara, tanto valdría como decir que han quedado prohibidas las sociedades civiles de ese subtipo. b) La otra particularidad es que para la sociedad comercial no puede figurar en la razón social el socio industrial, bajo la misma sanción de responder solidariamente (art. 142

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L.S., segunda parte), en tanto que en la sociedad civil no hay obstáculo alguno, pues es socio (art. 1678 C.Civ.). Nosotros pensamos que cuando haya duda sobre si los contratantes quisieron una sociedad del tipo comercial o del tipo civil, el hecho de que en la razón social quede incluido el nombre del socio industrial inclinará la balanza a favor de la caracterización civil; en una sociedad civil con aporte de capital e industria no se causa daño a terceros sugiriendo la existencia de responsabilidad con el propio patrimonio, pues tal responsabilidad existe, según ya lo recordáramos. 2. El criterio del objeto La importancia del criterio del objeto se manifiesta a propósito del régimen de las sociedades de hecho e irregulares. A. Sociedades de hecho comerciales: Para la ley 19.550, por sociedad de hecho debe entenderse la que carece de toda instrumentación. Pues bien: en ese caso, es indudable que por el art. 21 de la L.S. ella sólo entiende regular el régimen de las sociedades de hecho "con un obj e t o c o m e r c i a r . A u n q u e al p r o b a r la e x i s t e n c i a de la sociedad de hecho, resultare acreditado que las partes quisieron someterse a uno de los tipos de la ley, la sociedad no será comercial si no tiene objeto comercial. Para decirlo con palabras gráficas, no interesa que "oralmente" quisieran, v.g. una sociedad anónima, o cualquiera de los otros "tipos" comerciales, si el objeto no fue comercial. No hay sociedad de hecho comercial con objeto civil. B. Sociedades comerciales irregulares: Para la ley 19.550, por sociedad irregular debe entenderse la que tiene instrumentación pero carece de los otros recaudos formales que exige su régimen. Pues bien: en ese caso, según la letra del art. 21 de la L.S. parece que ya no interesa que tenga objeto comercial sino que haya sido querida para "alguno de los tipos autorizados" (art. 21). Decimos "parece" porque quedan dos interrogantes: a) Uno de los interrogantes es este: ¿quid si fue querida para un tipo no autorizado? Para contestar tal interrogante, no basta con invocar el art. 17 de la L.S., según el cual: "Es nula la constitución de

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una sociedad de los tipos no autorizados por. la ley". Esa respuesta implica eludir el real problema, ya que por nula que sea la sociedad, si de hecho huho actividad, algún régimen habrá que aplicar. Las normas sobre la nulidad podrán bastar cuando no ha habido actividad social, pero desde que ésta aparece, la razón pide que haya un régimen que determine la liquidación de las ganancias y pérdidas entre los socios, y las relaciones con terceros. ¿Cuál será ese régimen, y qué Derecho lo determinará? Esto demuestra —por de pronto— que nos estamos manejando con una terminología insuficiente. Porque si por un lado tenemos las sociedades de hecho (sin ninguna instrumentación) y por el otro las sociedades irregulares (con instrumentación pero con insuficiencia de formas, aunque apuntando a un tipo autorizado) la lógica más elemental nos indica que falta una tercera categoría: las atípicas instrumentadas y actuando de hecho. Nosotros estimamos que las atípicas (desde la perspectiva del Derecho Comercial) si tienen un objeto que no es comercial, escapan totalmente a la ley 19.550. Si no caen en el ámbito de otra rama del Derecho, son directamente sociedades que recibirán la respuesta que corresponda en el ámbito del Derecho Civil. b) El otro interrogante es este: ¿todos los tipos comerciales son incompatibles con los tipos civiles? En el número anterior vimos que la respuesta es negativa. Y esto tiene su importancia, no sólo porque lo que podría ser irregularidad desde el punto de vista del Derecho mercantil es directamente regularidad bajo la faz civil, sino también porque respecto a los casos que no entran en incompatibilidad, se suscita el problema de las sociedades de hecho, cuando ha habido actuación. ; X. La llamada "sociedad accidental" o en participación Según el art. 361 de la ley 19.550: "Su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre

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§14!). l,n sociedad. Introducción

personal dol socio gCRtor. No es sujeto de derecho y carece de denominación social; no está sometida a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Público de Comercio. Su prueba se rige por las normas de prueba de los contratos". No pretendamos exponer el sistema comercial: quede ello para los especial islas. ' iJ Nuestro propósito es más modesto: inquirir sobre su régimen en el Derecho Civil. Es sólo con esa inquietud que algo diremos del sistema comercial. 1. El nombre Históricamente, el Fenómeno sub examen ha recibido muchas denominaciones. Algunas de ellas, como la de "sociedades anónimas",'1'1 y "sindicatos"' 5 quedan para la anécdota, porque esas denominaciones se emplean hoy para designar fenómenos distintos y harto conocidos. Otras, como la de "cuentas en participación" no son de uso entre nosotros, lo que no deja do ser una lástima, pues tiene la ventaja de no acudir al vocablo "sociedad" que —por lo que luego diremos— genera un equívoco. En cuanto a la denominación de "sociedades accidentales o en participación", que ya empleara el Código de Comercio y a la que sigue acudiendo la ley 19.550, es especialmente equívoca para el Derecho Civil.

43 Con lo que de pnno (¡permítasenos algo de humor!) nos liberamos de un difícil cometido, pues no vemos que la ley 19.550 linyn dado un real corte a todos los problemas que surgían con los derogados arls. 395 y siguientes del Código de Comercio, ni con las disputan respecto a la configuración jurídica del fenómeno sub examen, de cuya exposición en algunos autores rabe repetir lo del "calambour jurídico" del que habló Segovia, en su Explicación y crítica del nuevo Có--lii;o de Comercio, nota 1426. No se diga que, do lodos mudos, al encarar el tema desde el punto de vista ci'ei/, no podremos eludir sumergirnos por lo menos en algunas de es.-s disputas, con el riesgo de quedar atrapados en el "calambour" de Segovia. Para nosotros solo hay un punto a decidir: si hay o no sociedad. Para una visual comercialista de esle fenómeno, ante la ley 19.550: Anaya, en Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos •!. Zarala Rodríguez, I, pág. 15 y siqts. 4 '' Empleada por Savnry y todos los jurisconsultos en el siglo xvn porque "era sin nombre; no era conocida por nadie, como no importando en modo alguno al público", según lo recuerda Bedarride, Dmit Cnmmercial-Dcs Socictcx, n" 423. 15 La recuerda Hcgovla, Callizo de Comcivio, sobre el art. 395.

§1!9, La sociedad. Introducción

453

a) Un primer factor de equivocidad está en el empleo del vocablo "sociednd", con el que se designa a un fenómeno del cual se predica que no da nacimiento a un sujeto de derecho. Parécenos que es una terminología de arrastre, peligrosa para el Derecho Civil. Podía justificarse en una época en la que para todas las sociedades civiles se negaba (por algunos) la caracterización como persona jurídica, pero que hoy choca directamente con lo preceptuado por el art. 33. El empleo del nombre "sociedad" para designarla debe ser con reservas, a guisa de una cómoda licencia verbal, aludiendo a un negocio por el cual los contratantes no entienden entrar en sociedad, aunque pacten entre ellos algo que —por su régimen interno— se parece a una sociedad. Podrían ser denominadas sociedades "internas", porque las relaciones que se entablan son sólo entre los socios, dando al calificativo de "internas" una fuerza destructiva del substantivo "sociedad", como fuerza destructiva tienen los calificantes a que se acude cuando se habla de "sociedades de hecho" y de "sociedades nulas" que tampoco son personas jurídicas. Por ello, en los análisis que siguen, para evitar la equivocidad y dotar de claridad a la exposición, daremos al fenómeno el nombx-e de "participación". No hablaremos de "socios", de "sociedad" y de "administrador de la sociedad", sino de "participantes", de "participación" y de "gestor". Ese lenguaje nos permitirá distinguir, por un lado, la sociedad clásica "normal", y por el otro, la participación, dejando para un paso ulterior precisar si la participación tiene o no algo de sociedad, si tiene o no un quid que permita incluirla en el ámbito de lo que podríamos denominar "sociedades anómalas". b) Un segundo factor de equivocidad deriva de la equiparación entre las sociedades accidentales y la participación. La accidentalidad puede darse bajo la estructura de una sociedad, como bajo la de una participación. Sociedad accidental (o momentánea) es la que tiene por objeto un solo negocio o una pluralidad de negocios determinados ab mitin, a diferencia de la sociedad que podemos denominar "permanente", que tiene por objeto un ramo de ac-

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§149. La sociedad. Introducción

tividad, pudiendo, dentro de ella, conclui üquier negocio que se presente. No creemos que pueda . garse la posibilidad de que se constituya una sociedad civil para un solo negocio, una sociedad civil momentánea que no dejará de ser sociedad por lo pasajero, transitorio y circunscripto de su vida; la definición del art. 1648 no exige la nota ele permanencia. Cuestión distinta es la de determinar si la participación es siempre accidental, tema que examinaremos sub 2. Y —lamentablemente— cuestión distinta es el significado concreto que (en la Torre de Babel lingüística) se da a los vocablos que se emplean. 46 2. Su razón de ser y caracterización La participación tiene de común con la sociedad que implica la unión de aportes para un objetivo cuyo resultado económico se distribuirá entre los aportantes. Un resultado de esa índole puede obtenerse, en materia comercial, formando una sociedad colectiva. Pero ésta presenta el inconveniente de que todos los socios responden ilimitada y solidariamente, y si bien es posible elegir un tipo que .'imite la responsabilidad, todos los existentes presentan una cierta pesadez en el trámite de constitución. Los contratantes, para operaciones urgentes y limitar las consecuencias a sus aportes, acuden a la participación: sólo el gestor responde ilimitadamente. La existencia del fenómeno plantea un doble problema, pues si por un lado el inte46 Sobre esto: 1. Lo de "accidental" puede ser entendido en uno de estos dos sentidos (y también exigiendo la conjunción de ambos: ;i) accidental porque se refiere a un negocio concreto definidora en todo su contéis h> 'v.g.: este contrato con Fulano) o a una pluralidad de negocios con tal caracu-ü.-.ttea de determinación, y ello. sin importar la duración de su ejecución; b) accidental, en sentido temporal, sin necesidad de que los negocios estén definidos. 2. El art. 3G1 de la ley 19.550 fija como objeto la realización "de una o más operaciones determinadas y transitorias", empleando el mismo lenguaje del derogado art. 395 del Código de Comercio (con la salvedad de que éste agregaba que las operaciones debían ser "de cjmercio"). Lo de "operaciones determinadas" se concilia con el primero de los sentidos que hemos propuesto para el vocablo "accidental", pero lo de "transitorio" ¿apuntará al segundo sentido? Ya Segovia, op. cit., observaba, en su nota 1-126, que "tampoco tienen un alcance preciso los vocablos operaciones transitorias".

ííl-lü. La sociedad. Introducción

'155

res de los participantes "exige que no se confunda su operación con la sociedad en nombre colectivo", por el otro "el interés del público no permite convertir ésta en una participación". 47 No es difícil imaginar el mismo fenómeno en materia civil: en la sociedad civil no hay responsabilidad solidaria, pero sigue habiéndola ilimitada. La participación permite que el participante (que no actúe como gestor) sólo arriesgue su aporte. > .-..'• B. En cuanto a la caracterización del fenómeno, esto es, en cuanto a la determinación de la nota que permita distinguir la participación de la sociedad:'18 a) Un primer sistema, pone el acento en el objeto. La sociedad es para explotar una rama de la actividad negocial, determinándose dicha rama, pero no las operaciones concretas que quedan indeterminadas y serán las que se presenten. La participación, en cambio, es para una operación concreta ya prevista, o para una serie de operaciones concretas también ya previstas y determinadas. Con otras palabras: la sociedad es una aportación para una actividad permanente, en tanto que la participación lo es para una actividad accidental y transitoria. b) En un segundo sistema, aun admitiendo que estadísticamente la participación es accidental, no se hace de la accidentalidad un carácter esencial y se admite que haya una participación para un objeto que abarque una rama de la actividad negocial, es decir, indeterminadamente todos los negocios concretos que se presenten en el futuro a raíz del ejercicio de tal actividad. Para este sistema, lo decisivo es que la unión de aportes no se presente al público como resultante de una sociedad, que los negocios sean conducidos en nombro propio por el gestor, porque siendo así conducidos, ante el público no aparece una sociedad, y el tercero que contrata con el gestor no

17

is

liúdarriik-, Des HIH-ÍÜICS, n" -122.

Sohrc los dos primaras sistemas que expiitiumri.-i, ciiiiip.: I,yim Cuen-Kemuilt, Traite de Üroit Coiiiineri-ial, n- 1052.

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§]'!!). i./ti soriivliid. Introducción

puedo pretender que ha contratado teniendo en cuenta una responsabilidad subsidiaria de los aportantes: habrá seguido la fe del gestor, y a ella debe atenerse. c) La iey 19.550 exige la confluencia de ambos caracteres. No basta con uno de ellos. Deben concurrir los dos. Esa doble exigencia ha sido objeto de críticas por los comercialistas que han hecho notar que al exigirse la accidentalidad, la conformación do la participación la ha tornado un instrumento no apto para ciertas exigencias de la vida comercial, lo que ha hecho que la ley 22.903 buscara superar el inconveniente con \n introducción de la figura de los contratos de colaboración empresaria.' !;) ¿Quid para el Derecho Civil? De inmediato veremos que es posible una participación civil, y que la accidentalidad no es de su esencia. 3. Posibilidad de una ¡>ait i cipación civil La participación es un fenómeno que no se presenta ante el público como sociedad. Se ha dicho que es una sociedad "oculta". Dejando a un lado el tema sobre si le conviene o no el nombre de "sociedad", el calificativo de "oculta" merece una reflexión, antes de pasar a determinar la posibilidad de existencia de una participación civil. A. Quienes hablan de una sociedad "oculta": a) No pretenden con ello aludir a un quid secreto, clandestino. La participación es algo eme se conviene a la luz del día, y no deja de sor participación aunque el gestor haga conocer al tercero con quien contrata el nombre de los partícipes, mientras no lo haga con el consentimiento de éstos (doct. art. 3G3 de la ley 19.550). Con lo de "oculta" se alude a un fenómeno que queda como algo interno de los partícipes que no puede ser invocado por los terceros para afirmar la existencia de una sociedad. Un fenómeno "oculto" (en ese sentido) es posible según dos textos del Código civil:;'°

Comp.: Zuninn, Rt¡uiiiii-n de sofiftlarfrs CDiitcrcialcs, sobre ol art. 361. Comp.: \M l'nrn, Juinl rrnliirr y mu•ictlail, notn 11!5.

§149. La sociedad. Introducción

457

Uno, el del art. 1669: "El que fuere socio no ostensible, será juzgado socio con relación a las personas con quienes contrató sociedad: mas no con relación a terceros, aunque éstos tuviesen conocimiento del contrato social". De la posibilidad de que haya socios no ostensibles, puede pasarse a la participación en la que todos los contratantes sean socios no ostensibles. Dos, el del art. 1744: "Las obligaciones contraídas por uno de los socios, rn su nombre personal, no dan a los terceros que han contratado con él, ninguna acción directa contra los otros socios, aunque el resultado de esas obligaciones se haya convertido en utilidad de ellos". Combinando la doctrina de esas dos normas, tendremos el fenómeno "participación". Todos los contratantes quisieron actuar como socios no ostensibles y quisieron que el resultado de la actuación del gestor (actuando en nombre propio) les beneficiara o perjudicara en la medida de lo convenido. A esa limitación a lo convenido se llega porque el tercero no tiene acción directa. Al tercero no se le niega la indirecta, subrogatoria, pero ella no va más allá de lo que el participante —por el contrato de participación— deba al partícipe gestor de que se trate. Se comprende que —por esta vía— puede convenirse una limitación de responsabilidad a los aportes, pues sólo el gestor responderá ilimitadamente. b) De "oculto" podría hablarse en otro sentido, incursionando en el terreno de la simulación. Para quienes entiendan que la accidentalidad es requisito de la participación, podríamos imaginar un negocio oculto que sea sociedad (al referirse a una actividad permanente) y una apariencia que se vaya repitiendo por actos que sugieran participación. Pero para quienes como nosotros admitan que una participación civil puede referirse a toda una rama de la actividad, esta "ocultación" carece de sentido. B. Con la doctrina de los arts. 1669 y 1774 hemos abierto el paso a una posibilidad de participación civil. Pero ¿no quedará cerrada por la ley 19.550, lex posterior? Obsérvese que las normas derogadas del Código de Comercio, incluían en la definición de la participación, el ca-

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§149. L a sociedad. Introducción

rácter comercial de las operaciones (derogado art. 395 C. Com.) pero ya ese requisito no figura en el art. 361 de la ley 19.550. Nosotros pensamos que esta lex posterior no implica suprimir la posibilidad de una participación civil. a) Por un lado, la llamada "sociedad accidental o en participación", aunque está en el Capítulo II de la Ley de Sociedades, al lado de las figuras que constituyen tipos sociales, no es, en realidad un tipo social. 51 Y no lo es porque al exigir la accidentalidad, no entra dentro de Ja definición del art. 1 de la ley que supone una "forma organizada" 52 que por el art. 2 da lugar a un sujeto de derecho, calidad que se niega a la participación. Pensamos que mal puede conceptuarse un "tipo" social a lo que da lugar a una real anomalía: que no haya sociedad ante terceros. b) Por el otro, si se pretendiera que estamos ante un tipo, la participación que se refiriera a toda una rama de actividad, al carecer de la nota de accidentalidad daría lugar a una participación atípica, que por el camino del art. 17 de la ley, llevándonos a una nulidad, tendría que conducirnos a !a doctrina de las sociedades de hecho {infra, §151, IV) que la ley mercantil sólo asume cuando tienen objeto comercial, por lo que siempre quedaría un sector para la participación civil. Estimamos que para el Derecho Civil no hay inconveniente alguno en una participación que abrace indeterminadamente todos los negocios que entren en una rama de la actividad que constituya su objeto. Para decirlo en otros términos: puede haber una participación accidental (similar a la contemplada por la ley mercantil) y una participación permanente. 4. Naturaleza de la participación civil Por la recordada doctrina de los arts. 1G69 y 1744 es posible una participación civil y en base a ellos se regularán las relaciones inter partes. 51

Comp.: Piantoni-Quaglia, Sociedades civilc- y co/nerciali s, pág. 24, y nota 22. Anaya, Las sociedades accidentales, pág. 18, en Estudias tic sociedades comerciales, en homenaje a Carlos J. Zuuata Rodríguez. 5Í

ÍJ14Í). La sociedad. Introducción

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Estimamos que frente a terceros el gestores un comisionista civil, figura que (según precisáramos: supra, §136, IV) se encuentra regulada por el Código conjuntamente con el mandato. Puede haber un mandato (y por ende una comisión civil) en interés común del mandante y del mandatario (art. 1892).

XI. Las vicisitudes en el contrato de sociedad Examinemos el tema que quedó pendiente sub III, 2. 1. Exceptio inadimpleti Comencemos con su examen, porque las conclusiones a las que lleguemos permitirán que nos vayamos desembarazando de problemas. Se discute si en caso de incumplimiento por uno de los socios de su obligación de aportar, pueden los otros socios invocar o no la exceptio inadimpleli cimtrucias,'^ No han faltado quienes se pronuncian por la negativa, argumentando con el carácter plurilateral. 0 ' 1 Nosotros nos pronunciamos también por,la negativa en base a esta consideración: no hay una biiaternlidad de obligaciones, sino de atribuciones (supra, II, 4) y ella no es entre los socios, sino entre cada uno y la persona jurídica "sociedad". Eso es lo que constatamos, lo que resulta suficiente para decidir el punto, y afirmar que un socio no puede negarse a aportar so color de que no lo hace el otro, sin necesidad de enrolarnos en la construcción de miu nueva categoría de contrato "plurilateral". 2. Resolución por incumplimiento Como los socios no son deudores entre sí, no cabe la aplicación del •? 1. 1204.

Horda, Contratos, n' 127-1. Cump.: t'umloni-Quaííliii, Sovia/m/cn civili'a y vniiii'ivitileti, páfta. l(i/7.

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§Mi). I,a socicdnil

Introducción

Existe, sí, un instituto (pie viene a satisfacer la inquietud: •la exclusión do! incumplklor. Por la aplicnbilidud genérica que deriva del art. 1735 se advierte que cubre un número mayor de hipótesis que la de incumplimiento ül modo del contemplado por el art. 1204. Pero como cubre la de incumplimiento, cabe preguntarse si este caso de resolución se vincula con la del art. 1204. La resolución es entro la sociedad y el socio incumpliente. Hasta allí, parece ser el art. 1204 en acción. Pero hay que admitir que existe una diferencia: la resolución del art. 1204 aniquila el contrato, en tanto que la que ahora examinamos, solo afecta directamente el vínculo con el incumpliente, en tanto queden por lo menos dos socios y reserva hecha de lo normado por el art. 17(>í) (infra, §156, V). Eso no es algo que se explique por la nebulósica categoría de los contratos plurilaterales. Se explica como regla específica del contrato de sociedad. 3. La nulidad Un contrato de sociedad celebrado por más de dos, plantea el siguiente problema: ¿quid si el vínculo de sólo uno de los socios se encuentra afectado de nulidad? Por ejemplo: uno de los contratantes es incapaz, o su voluntad se encuentra viciada, o el aporte prometido no reúne los caracteres de idoneidad. Hay allí una nulidad parcial. Si los contratantes sólo son dos, la anulación del vínculo de uno, arrastra la nulidad de todo el contrato, porque no puede haber un contrato con sólo una declaración de voluntad válida. Pero si los contratantes son más de dos, la supresión de uno deja un número suficiente para que la idea de un contrato sea imaginable... A esa nulidad parcial que, en el caso, es subjetiva-objetiva, 5 5 podemos denominarla nulidad vincular porque afecta el vínculo de uno de los socios. Surge, entonces, la pregunta: ¿la nulidad vincular arrastra la nulidad contractual? Si

Para eslnn conccplnH: nti/ira, 55, XI. rmln '18.

§149. La sociedad. Introducción

461

contestamos que la arrastra, le otorgaremos efectos propagatorios, y diremos que ella produce, en definitiva, los efectos de la nulidad total. Si negamos el efecto propagatorio, tendremos la subsistencia de la sociedad, pero reducida en su número de socios contratantes (y en su caso, en el patrimonio). A. Los comercialistas, proclamando enfáticamente la "naturaleza pluriiateral", aplauden el art. 16 de la ley 19.550, que sienta, como regla, la ausencia de efectos propagatorios "salvo que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias", con una previsión especial para la anulabilidad por vicios de la voluntad que cuantifica la esencialidad al disponer que los efectos propagatorios se darán "cuando los vicios afecten la voluntad de los socios a los que pertenezca la mayoría del capital". B. Esa regla no es trasladable al Derecho Civil, que tiene sus principios propios, no derogados y que resultan del art. 1039. Según ello, la regla es que la nulidad parcial tiene efectos propagatorios, salvo que las disposiciones sean separables. Nos resulta difícil imaginar esa separabilidad en el terreno del contrato de sociedad civil. Un caso en que uno podría imaginarla, es el del socio que sólo aportase su crédito o influencia, pues el aporte no parece esencial, pero el art. 1650 conduce a la nulidad total. Pero no faltan quienes, argumentando con la naturaleza pluriiateral, intentan trasladar al Derecho Civil la regla de la ausencia de efectos propagatorios de la nulidad de un vínculo, i¡itentando detectar el carácter pluriiateral de disposiciones como la del art. 1742 sobre resolución parcial por oxelusión o renuncia. 5 6 Discrepamos: de las medidas que puedan tomarse en una sociedad válidamente constituida que conduzcan a una reducción del número de socios, no pueden extraerse argumentos para regular la invalidez.

Pinntoni-Qiinglia, Sociedades, §58.

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§149. La sociedad. Introducción

XII. El nombre de las sociedades Los representantes (en la representación por antonomasia, llamada "directa") actúan nomine alieno. El representante de la sociedad actúa en nombre de la sociedad. Da el nombre de la sociedad, es decir, el nombre social. 1. Razón social y denominación Antes de entrar al examen de las disposiciones del Código Civil conviene plantearse el tema en el Derecho Comercial que nos exhibe la formación y evolución de los conceptos y regulación legal. A. La razón social, formada antaño con el nombre de todos los socios que se escribían en los libros di' cuentas o de razón fue propia de las sociedades colectivas; en formas posteriormente más simplificadas podía no incluir el nombre de todos los socios, pero llevaba el aditamento "y Cía." El solo nombre informaba que los socios mentados (o los sugeridos con el aditamento "y Cía") eran comerciantes que respondían ilimitadamente. Por ello, no podían figurar en la razón sociai nombres de personas que no fueran socios. La denominación correspondía, en cambio, a las sociedades por acciones, en las que los socios no respondían ilimitadamente. Era un nombre tomado del objeto o directamente de fantasía. No podía figurar en ella el nombre de ninguna persona, fuera o no socia. Esas dos formas de nombre social eran elocuentes. Los terceros podían conocer si había o no socios ilimitadamente responsables. La aparición en el nombre social de un nombre civil implicaba que ésa era una raz' ial; la no inclusión en el nombre social de nombres civ ¿s informaba que sólo se estaba ante una denominación y que no había socios ilimitadamente responsables. Brevemente: el nombre social servía para individualizar a la sociedad, y la clase de nombre (según fuera razón social o denominación) la clase de sociedad según el tipo de responsabilidad de los socios (ilimitada o no). Surgió otra forma de especificar la clase de sociedad, más dúctil y ágil que las anteriores, pues permitió no sólo indicar

§149. La suciedml. InlroiliKición

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la clase de sociedad por el factor de responsabilidad de los socios, sino las distintas variedades que podían presentarse. Consistió en agregar al nombre social la caracterización tipológica. Por dar un ejemplo: ¿qué interesa, que el nombre social de una sociedad anónima se forme incluyendo el nombre civil de una persona, si se aclara "S.A."? Y a la inversa: ¿porqué no va a poder haber una sociedad colectiva con una denominación de fantasía, si en el nombre que use va incluida la aclaración del tipo a que se ajusta? 2. El nombre social en el Código Civil El Código legisla la materia en los nrts. 1(578/80. Parte de esta regla: "Los negocios de la sociedad pueden ser conducidos, bajo el nombre de uno o más socios, con o sin adición de la palabra compañía" (art. IU78). A. Mientras al nombre de uno o más de los socios se agreguen palabras como "y compañía", nidia quacstio. El problema se presenta cuando falta eso agregado. Sálv a t e 7 refiriéndose al tenia, nos dice ' * No se nos escapa que puede darse otra hipótesis: que dos o más personas hayan concluido un contrato de tipo asociativo, conviniondo en que los negocios sean llevados a nombre de sólo uno dé ellos, quien es el que aparece ante terceros. Pero entonces, tendremos la mal llamada sociedad en participación, que no es sociedad (supra, X). B. Está claro que los negocios no pueden ser conducidos en nombre do una persona que no sea socio, con las dos excepciones que resulta n: a) Del art. 1679 que, después de sentar la regla de que "ninguna sociedad puede conducir sus negocios en nombre de una persona quo no sea ROCÍO" agrega: "pero una sociedad establecida fuera del territorio de la República, puede usar en ella el nombre allí usado, aunque no sea el nombre de los socios". b) Del art. 1080, según el cual: "El nombre de una sociedad que tiene sus rolaciones en lugares fuera del territorio de la República, puede ser continuado por las personas que han sucedido en esos negocios 3' por sus herederos, con el conocimiento de las personas, si viven, cuyos nombres eran usados". C. ¿Puede una sociedad civil emplear un nombre de fantasía? Contra los que se pronuncian por la negativa 08 nosotros pensamos que la respuesta es afirmativa. En efecto: 58

Vulela Escnliidn, "/>. cil.. n* 28.

§149. La sociedad. Introducción

465

a) El art. 1678 tiene el propósito de ampliar el número de posibilidades al no exigir el sacramental "compañía". De un texto con fines ampliatorios no cabe deducir una limitación. b) El art. 1679, en su primera parte, establece, sí, una limitación, pero sólo respecto del uso del nombre de alguien que no es socio. 09

59 Para los diversos problemas del nombre remitimos a Cornejo Costas, Thjtado del nombre social.

§ 150. Los requisitos del c o n t r a t o

I. Los elementos: forma y contenido Forma es "cómo se dice" y contenido "lo que se dice" en el contrato. El tema de la forma será examinado en el §151. En cuanto al contenido, nos limitaremos a hablar, en este apartado, de los arts. 1652/4. 1. Contenidos "leoninos" que anulan el r ntrato Por el art. 1652: "Será nula la socieda.. ^ue diese a uno de los socios todos los beneficios, o que lo libertase de toda contribución en las pérdidas, o de prestación de capital, o que alguno de los socios no participe de los beneficios". La sociedad exige que todos los contratantes verifiquen aportes, participen de los beneficios y contribuyan a las pérdidas. Puede haber una correlación matemática entre esos tres datos (aportes, beneficios, pérdidas), pero ello ya no es de la esencia de la sociedad, y se admite que la autonomía privada pueda establecer otras relaciones. Lo vedado es la supresión de cualquiera de los tres, porque entonces la sociedad adquiere la nota de "leonina" que arrastra su nulidad. Lo de "leonina" es una calificación inspirada en una fábula de Esopo, según la cual el león, el asno y el zorro fueron a cazar juntos, y llegado el momento de repartir la presa, fue encargado el asno de indicar el criterio, proponiendo éste "con su simplicidad proverbial" la formación de tres lotes iguales, provocando la indignación del león que lo destrozó. El cometido de asignar lotes fue dado al zorro, que con su astucia comprendió que, perdido por perdido, era preferible darle todo al león, salvo unos pobres restos que reservó para sí, con el beneplácito del león que aprobó "esta justicia distributiva, y dirigió al zorro elogios

§150. Los requisitos (k'l contrato

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sobre su habilidad para discernir los derechos de cada uno". 1 La nulidad que prevé el texto sub examen es total, afectando al contrato en su integridad. 2 Si, pese a la nulidad total, la sociedad entró en actividad, se aplicarán las reglas de las sociedades do hecho: infra, §151,VII, 2. De nuestro art. 1652 resultan tres clases de sociedades leoninas: A. La sociedad leonina en cuanto a los beneficios: Por "beneficios" se entiende el resultado positivo de las distintas operaciones sociales, de tal manera que si unas dieron ganancias y otras pérdidas, hay beneficio cuando restando éstas de aquéllas, queda un saldo favorable. 3 Es leonina la sociedad que da a "uno de los socios todos los beneficios" o según cuyo contrato "alguno de tos socios no participe de los beneficios". Las encornilladas son expresiones tomadas literalmente del art. 1652 que ha contemplado de dos modos distintos la misma hipótesis, y esa doble contemplación no deja de tener su interés cuando se enfoca el caso de las sociedades de más de dos socios, porque queda claro que tanto da que haya un solo león, como que haya varios que se lleven los beneficios pero quedando algún socio sacrificado: con que un solo socio no participe de los beneficios, es suficiente para concluir en la nulidad de todo el contrato. 1 IVoplung, Sacíete, ir 62íi. - Rivera, en I.Lambias-Altorini, Codita dril, sobro el art. If>52. Ilny en esto unn diferencia con ¡as sociedades comerciales, para las que BOIO es nula la estipulación: Zunino, Repinten de sociedades comerciales, sobre el url. Kl de la ley 19.550, Ixis alcances de la nulidad fueron discutidos en la doctrina francesa: Delvincourt (Cuitrs, III, pág. 223J enseña la nulidad de In estipulación, en tanto qi'.e Duran ton (COI/ÍS, XVII, n" «122 in fine) y Troploui; iSm-iété, i\" (¡(12) no pronuncian por la nulidad del contrato. •' Va lo recordaban las Instituciones de Jiisliniano, I.ib.III, til. XXV, §2, in fine: "...ello debo entenderse en el sentido do que, si hay beneficio en unn operación y pérdida en otra, se bace compensación y no se reputa beneficio sino por el excedente". Accarias. I'rccis, comentando ese párrafo, da el ejemplo de una sociedad (pie hubiera hecho veinte operaciones, de las que diez dieron cada una una ganancia de 15 y una pérdida de 12 cada una de las otras, lo (pie significa (pío habrá ¡¿añado 150 y perdido 120, con lo que el beneficio final es do :¡0.

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§150. Los requisitos del controlo

La regla es que todos deben participar de los beneficios. Pero no se oxige que dicha participación sea proporcional a los aportes (art. 1654, inc. 1) ni en la misma proporción que la contribución n las pérdidas (art. 1654, inc. 5), ni siquiera que consista en una proporción (v.g.: 1/3, 1/4, etc.) pues puede ser determinada en una suma fija (doct. art. 1654. inc. 2). El derecho a participar puede ser puro y simple para uno, y condicionado pata otro.'1 B. La sociedad leonina en cuanto a las pérdidas: La pérdida es el fenómeno inverso al beneficio: balanceando las operaciones favorables con las desfavorables, el resultado es negativo. Leonina os la sociedad que a alguno de los socios "libertase de toda contribución en las pérdidas". a) El socio industrial participa de las pérdidas en el sentido de que cuando no hay ganancias nada recibe por su trabajo. b) El socio capitalista que aporta en uso, participa de las pérdidas, análogamente, pues si no hay ganancias, se queda sin compensación alguna por el uso que concede. c) El capitalista que aporta en propiedad, participa de las pérdidas no sólo porque resulta su aporte improductivo, sino porque, gravitando las perdidas sobre el activo, ve reducido su derecho a la Restitución. C. La sociedad leonina en cuanto a los aportes: Por el art. 1652 sub examen es nula la sociedad que liberase a alguno de los socios de "prestación de capital". ¡Plus dictum qiiain cogitalur! E\ socio industrial no aporta capital y la sociedad es valida. Lo leonino sólo adviene cuando no hay aportes idóneos de ninguna clase. D. Más adelante veremos que hay que distinguir entre "pérdida" y "déficit": los negocios pueden haber sido tan desastrosos que las pérdidas no sólo absorban el valor de todo el activo social, reduciendo el patrimonio a cero, sino que vayan más allá, produciéndose entonces un "déficit" (infra, §157, II). Partiendo de la distinción entre "pérdida" y "défi-

4

TroplonR, .SViVíd, n"(¡M.

§150. Los requisitos del contrato

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cit" cabe preguntar si es nula una sociedad en la que alguno de los socios no participa del déficit. a) Una exención de participar del déficit con valor inter partes y frente a terceros implica una responsabilidad limitada. El Derecho comercial conoce combinaciones en las que uno de los socios responde del déficit y el otro no, lo que demuestra que no hay nada de leonino en ello. Tales son los casos de la sociedad en comandita simple, de la de capital e industria v de la en comandita por acciones (arts. 134, 141 y 315 de la ley 19.550). b) Para el Derecho Civil, una exención frente a terceros no es aceptable, pues las cláusulas contractuales que lo pretendieran serían res ínter alios acta. Ante terceros, incluso el socio industrial responde por el déficit. Pero, entre las partes, una cláusula que así lo estipule ¿porqué no habría de valer, puesto que no tiene nada de leonina (lo dicho sub a)? De hecho, ese es el caso del socio industrial respecto al capitalista (infra, §157, II). 2. Cláusulas nulas Por el art. 1653, son nulas las estipulaciones que enumera en cinco incisos. •; Según unos, siendo nula la estipulación, es nulo el contrato, 5 en tanto enseñan los demás que sólo es nula la cláusula, que deberá tenerse por no escrita, aplicándose en su reemplazo la lex supletoria, pues el contrato conserva su validez. 6 Nosotros pensamos que hay que hacer distingos. Según la letra del artículo (que sólo habla de la "estipulación") pareciera que estamos únicamente ante la nulidad de la cláusula prohibida, y así es en las hipótesis de los incisos 1 y 2, pero los casos de los incisos 3, 4 y 5 son de otra substancia, pues conducen a hipótesis de sociedades leoninas en los términos del art. 1652. ; Con esta visual pasemos al examen de cada uno de los incisos. 5 Segovin. El Ci;i{,'iiii. a/), vit.,

p/ífj. 7 0 .

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§1501 Los requisitos del contrato

celebración del mntrimonio" y la consideración de que si se > admitieran sociedades entre esposos se podría violar el régimen patrimonial del matrimonio. Pero como bien se ha señalado, ninguno de esos argumentos es decisivo, pues el art. 1219 contempla exclusivamente las convenciones nupciales, y en cuanto al peligro de violación del régimen patrimonial, si efectivamente se lo violara, el remedio se encontraría a través del art¿ 953 y no de una prohibición genérica que abarcaría sin razón los casos en que no hubiera violación alguna.2? i • B. La ley 19.550 sobre sociedades comerciales ha introducido un nuevo factor de polémica. Hablaremos brevemente del régimen comercial, para luego, sub C, retornar al régimen civil. Según el art. 27 de la ley 19.550: "Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses d cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo". El art. 29 dispone: "Es nula la sociedad que viole el art. 27. Se liquidará de acuerdo con la sección XII l". La expresión "do responsabilidad limitada" ha dado lugar a interesantes disputas. Témanla unos en sentido restringido, entendiendo que se refiere a las sociedades del art. 146 dé la ley; quieren otros darle un sentido amplio, con lo cual admiten la posibilidad de otros tipos societarios, con tal; que los dos esposos no contraigan responsabilidad ilimitada, siendo posible que los dos sean comanditarios, o socios industriales, o tino comanditario y otro comanditado, o uno capitalista y el otro industrial.2U Y no se deja de señalar la incdilBOcuencia a que se llega en un sistema que, resistiéndose t\ que los esposos contraigan una sociedad que

28 Dordn, Manual c/e Drrcvlw de Familia, n* 262, en un exnmen ya computando las roformnB dti las leyes ! C. Las formas de publicidad: Y distintas de las dos anteriores, son las llamadas formas de publicidad. Ni la validez ni la prueba del contrato dependen de su observancia. Tbdo lo que se encuentra enjuego es la oponibilidad de los efectos del acto válido y probado respecto de terceros. De esta clase es la del art. 2505. Para las sociedades civiles no hay formas de publicidad que conciernan al contrato de sociedad, pero la hay para la disolución en el caso del art. 1768 (infra, §156, III, 1). 2. Las anomalías societarias Tbmamos de Lafaille 1 la expresión "sociedades anómalas" para englobar a una serie de casos que constituyen fenómenos patológicos ante los cuales el Derecho tiene respuestas específicas. Patológicas son las sociedades de hecho o irregulares, las nulas y las ilícitas.

Lnfnilta, Curso, r\- 645.

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§151. Forma, prueba, preliminares y sociedades anómalas

II. El juego de los textos sobre la forma El Código dispone literalmente sobre la forma del contrato de sociedad en dos textos. Uno de ellos es el art. 1662 que mantiene su redacción originaria y que prescribe: "El contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento público, o por instrumento privado, o por correspondencia. La prueba de él está sujeta a lo dispuesto respecto a los actos jurídicos. El valor del contrato será el de todo el fondo social para la tasa de la ley". El otro es el art. 1184, inc. 3, que experimentó el impacto de la reforma de 1968. En su redacción originaria disponía que debían ser hechos en escritura pública: "Los contratos de sociedad, y la prórroga de ellos, cuando el capital de cada socio pase de mil pesos, o cuando alguno de los bienes aportados sean inmuebles". Hoy habla de "Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones". 1. La coordinación, de textos antes de la forma Con los textos originarios no existía un real problema de coordinación de textos. A. El art. 1662 sentaba dos principios perfectamente compatibles: el de libertad de formas y el de limitación de la prueba. a) Libertad de formas, entendiendo por "formas" las ad substantiam, las llamadas solemnes, definidas en el art. 973, y cuya ausencia ocasiona la nulidad. b) Limitación de la prueba atendiendo al valor del contrato, dentro del espíritu del art. 1193, estableciendo una forma de las llamadas uad probationem". B. Por el art. 1184 inc. 3, ese principio de libertad de formas solemnes experimentaba dos excepciones: cuando el capital de cada socio pasara de mil pesos y cuando alguno de los bienes aportados fuere un inmueble. En teoría, no había contradicción con el art. 1662, porque nunca las excepciones contradicen la regla. El art. 1184 inc. 3 exigía la escritura pública sólo para dos casos, quedando todos los demás para la regla del art. 1662. Que, en la prác-

§15).

F o r m a , p r u e b a , piuliinhiun 1 ;! y N Pensamos que después de la reforma de 1968 y aplicado ahora el art. 1662 a la promesa, no hay razón para cambiar de interpretación: el aporte de industria integra el patrimonio social pero no el capital social y pues el Código ha querido distinguir entre ambos (doct. art. 1649: supra, §150, III, ]) hay razón suficiente para extraer de la distinción las consecuencias más favorables a la amplitud de la prueba del ; : preliminar. TV. Sociedades de hecho o irregulares Hemos precisado que el contrato de sociedad civil debe ajustarse a la forma del art. 1184 inc. 3. Si no recibe esa forma es nulo y sólo vale como preliminar. • •• . En ese estado, no hay todavía una persona jurídica. ¿Quid si no obstante ello, hay actuación societaria? < •' Se da entonces el fenómeno de las sociedades de hecho o irregulares. Empleamos los términos en sinonimia, porque para el Derecho Civil tanto vale la denominación de "sociedades de hecho" como la de "sociedades irregulares". 1. Sociedad de hecho en sentido amplio • El concepto de "sociedad de hecho" tiene una torturada elaboración. Según como se lo tome, es genérico o específico. Tomado en su más amplio sentido, marca la oposición con "sociedad de derecho". Se parte de la base de que la sociedad es un contrato de Derecho Natural que ha tomado el Derecho Positivo sometiéndolo a ciertas reglas rigurosas, y allí donde se encuentran incumplidas las reglas rigurosas pero existente el "unte" de Derecho Natural, se afirma que hay ;1 una sociedad de hecho. 10 ' ''

Tfemple, Les anciétés de fait. n? 1.

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§151. Forma, prueba, preliminares y SOCK

des anómalas

A. Verifiquemos dos observaciones terminológicas: a) Encomillamos la palabra "ente", acudiendo a una voz deliberadamente genérica. El ente "sociedad de derecho" es una persona jurídica que existe ex volúntate. Para el Derecho Civil, en el instante mismo en que se ha concluido el contrato, ajustándose a los requisitos legales, nace la sociedad. Respecto a él, el ente "sociedad de hecho" presenta dos diferencias: Una: no nace por la sola fuerza de las declaraciones de voluntad, pues sólo cabe hablar de él cuando hay un funcionamiento, una realización efectiva del objeto social, una actividad desplegada efectivamente; la sociedad de derecho existe antes de actuar, la sociedad de hecho, en cambio, a partir del momento en el que actúa. Dos: el ente "sociedad de derecho" es persona jurídica, en tanto que el ente "sociedad de hecho" no es —en nuestra opinión— persona jurídica. b) Las expresiones a que acudimos para designar ambas clases tienen algo de engañosas, porque, en definitiva, en la medida en la que el legislador se hace cargo de las sociedades de hecho, son también sociedades de derecho, con un régimen específico. Una terminología más adecuada para marcar la distinción sería hablar de sociedades de derecho equitativo y de derecho riguroso para aludir respectivamente a las sociedades de hecho y a las de derecho, pero, después de todo, las palabras son ruidos, y una vez aclarado el sentido con el que se las emplea, no hay inconveniente en seguir, en lo sucesivo, con la expresión "sociedades de hecho" para aludir a las de Derecho equitativo (como respuesta del Derecho Positivo a las inquietudes del Derecho Natural) reservando el de "sociedades de derecho" (o directamente la palabra "sociedades" sin calificativo alguno) para las de Derecho riguroso. B. El germen de la teoría de las sociedades de hecho se encuentra vinculado con las reglas del Derecho riguroso limitativas de la prueba testimonial. La Ordenanza de Moulins (su¡ira, § 26, III, 1) fue resistida por los tribunales que continuaron afirmando la existen-

§151. Formu, prucbu, pruliinininos y tiociududua anómalas

503

cia de una sociedad en base a conjeturas derivadas de la actuación de los interesados. 11 i, Esa vinculación con las reglas de la prueba trasluce en nuestro sistema. La existencia de las sociedades de hecho se prueba "aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley": art. 1665. C. Paralelamente con ese origen, confluyen a formar la teoría las reglas sobre sociedades tácitas del Derecho consuetudinario que la detectaban en la existencia de una comunidad de vida entre cónyuges y próximos, derivada de la antigua concepción de la "organización patriarcal de la fami- • lia-clan de las sociedades arcaicas", constituyendo el punto de arranque de la concepción actual de sociedades de hecho entre concubinos. 12 , ,, Se vincula con esa concepción la regla del art. 223 que para el matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges, decide que la unión será reputada como concubinato y en relación a los bienes "se procederá como en el caso de disolución de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales". • • D. Cuando el legislador, insatisfecho con establecer reglas limitativas de la prueba pasa a estatuir otras que conciernen a la validez misma, surge una nueva fuente de sociedades de hecho. Los jueces se resisten a aplicar la regla quod nullum est nullum producit effectum y durante el tiempo que precede a la declaración de nulidad, afirman la existencia de una sociedad de hecho. Esa fuente de la teoría trasluce en las disposiciones de nuestro Código, cuando el art. 1663 in fine expresa: "sin que los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad". 11 Temple, op. cit., núms. 14 y sigts. Saliendo ya del terreno de las formas ad piobationem y yendo al de las de publicidad, otro tanto ocurrió con la Ordenanzade Blois, que recuerda Temple, que se refuria a la» sociedades constituidas entre extranjeros, a las que sometía a una publicidad bajo sanciones penales y civiles, siendo el régimen extendido por el art. 414 de la Ordenanza de línoro de 1620 a las sociedades entro regnícolas. 12 Temple, op. cit., n- 16.

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§151. Formn, p r u e b a , p r e l i m i n a r e s y sociedades a n ó m a l a s

Constituyo uh problema distinto determinar cuáles son < las causas do nulidad que pueden dejar subsistente una sociedad de hochot/H/ra, VII. E. Una nüeVn fuente de sociedades de hecho aparece cuando el legislador estatuye la exigencia de formas de publicidad. , s i Esa claao do Bociodudes de hecho no existe en el Derecho Civil, que no establece formas de publicidad distintas de las ad solemnitatvm para la creación do las sociedades. --,.,(,

.

2. Sociedad de hecho y sociedad irregular Distingamos entre la doctrina civilista y la comercialista. A. En la doctrina civilista, unos emplean en sinonimia ambas expresiones, hablando indistintamente de sociedades de hecho o do Sociedades irregulares, 1 3 en tanto que otros intentan establecer una distinción, reservando el nombre de "sociedad de hecho" a la que carece de instrumentación, y dando el de "sociedad irregular" a la que, teniendo instrumentación no es ésta del tipo exigido por la ley, la que, por el art. 1184 inc. 3, es la escritura pública. 14 No creemos que, en materia civil, ese distingo terminológico tenga consecuencias prácticas. 15 Lo más que podrá decirse es que cuando la sociedad tenga instrumentación, aunque inválida ex art. 1184, será más fácil la prueba de la existencia de hecho, pero no que ella quede impedida por la ausencia do ta misma, como se ve del art. 16li5. B. E n t r e los c o m e r c i a l i s t a s , y a propósito de la ley 19.550, la distinción entre sociedades de hecho e irregulares cobra un aspecto más interesante. En el concepto lato de "forma" entran requisitos de la más variada especie. En

13

Bordo, Cnttlraton, mims. 1307. 1491 y sigts. Spotn, Contratos, l\'1 lfiOfí; Rivera, on Llnmbías-Altcrini, Código Civil Anotado, sobre el nrt. 16(i.% * 15 No las Henean) Pnrn el fenómeno de In conversión. Si una sociedad tiene instrumentnelón, poro no la exigida por el nrt. 1184 inc. 3, se aplicará el nrt. 1185 que conduce al flrt. 1187; y al no tiene instrumentación, se aplicará el art. 1188 que también conduco al nrt. 1187; b) Pnrn In teoría de las sociedades de hecho, por lo que diremos do inmediato en el texto. 14

§151. Forma, prueba, preliminares y sociedades anómalas

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cuanto a la forma del contrato, salvo para las sociedades anónimas y en comandita por acciones que requieren instrumento público (arts. 165 y 316), hay la forma opcional del instrumento público o privado (art. 4) pero, para todas, la exigencia de determinadas enunciaciones en el contenido (art. 11), y la necesidad de inscripción en el Registro (art. 5) a los fines de que queden regularmente constituidas (art. 7). ¡ Añádase a ello el control del juez para la ! toma de razón (art. 6) con publicidad en diarios para las sociedades de res-' ponsabilidad y las por acciones (art. 10) y para las sociedades por acciones la intervención previa del organismo de contralor (arts. 167 y 168) que daba lugar a un doble con-i trol, lo qué motivó la sanción de la ley 21.768 luego sustituida por ley 22.280. Con ese concepto tan amplio de forma cabe reservar la denominación de "sociedad de hecho" a la carente de todo elemento formal, es decir a la que carece de instrumentación, denominando "sociedad irregular" a la que "presenta formas, pero viciadas" 16 ; en este sentido,-un caso claro de sociedad irregular es el de la que carece de inscripción. 17 No faltan quienes incluyen entre las sociedades de hecho a la instrumentada pero que "no responde a ningún tipo de los reconocidos por la ley" 18 criterio que otros rechazan sosteniendo que en tal caso no hay ni sociedad de hecho ni irregular, sino sociedad atípica, lo que lleva el caso al terreno de la nulidad. 19 Por lo demás, la distinción entre sociedades de hecho y sociedades irregulares, postulada en teoría, suele ser olvidada cuando se desciende a las aplicaciones concretas, ya que la ley 19.550 bajo la rúbrica "De la sociedad no constituida regularmente" las sujeta a un común régimen. C. Para las sociedades civiles estimamos que la distinción comercialista carece de interés:

'" Romero, Sociedades irregulares o de hecho, 6.2., pág. 95. 17 Zunino, Régimen de sociedades comerciales, pág. 97. . •< 18 Rivera, loe. cit. . I •• 19 Cabnncllas ¿a las Cuevas, introducción al Derecho Socictario-Parte pág. 364; Romero, "p. c//., pág. 96.

;

, General,

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§151. Forma, prueba, preliminares y sociedades anómalas

a) Para la creación de las sociedades civiles, no hay otro requisito que el del art. 1184 inc. 3, y otro tanto debe decirse para la modificación. No existen formas de publicidad, ni controles preventivos ni a posteriori. b) Tampoco hay "tipos" en el sentido de la ley de sociedades que exijan formas (lato sensu) distintas. En la terminología civilista podrá, hablarse de sociedades con capital, o con capital e industria, o sólo con industria, y por esta vía hablar de "subtipos", pero no hay reglas específicas de forma que los distingan. Por lo demás, si se imaginara una atipicidad en el terreno civil, que no incursionara en la nulidad de la cláusula que a ello condujera, lo más que se seguiría sería una calificación distinta, como contrato innominado. 3. Sociedad de hecho y sociedad nula Sociedad de hecho y sociedad nula son conceptos que presentan vasos comunicantes, por más que hoy se pretenda emancipar la teoría de las sociedades de hecho de la teoría de las nulidades. Nosotros creemos que la-tesis de la nulidad, quiéraselo o no, sigue presente en nuestro sistema, bastando con recordar la explícita referencia que trae el art. 1663. Incluso diremos que sigue con mayor presencia, después de la reforma de 1968, porque antes de ia reforma podíamos imaginar sociedades que escapando al art. 1184 inc. 3 (redacción originaria) no fueran nulas por defecto de forma, pero estuvieran faltas de prueba a tenor del art. 1662, en tanto que hoy la hipótesis es inimaginable, pues todas caen en el art. 1184 inc. 3, lo que conduce a que, ante la fal- ; ta de escrituración, son nulas. No vacilamos en afirmar que, en nuestro sistema civilista, lo menos que puede decirse es que las sociedades de hecho suponen contratos de sociedad nulos por ¡su forma. A. Mientras sólo exista el acuerdo en aportar sin instrumentar, o con una instrumentación que no se ajusta a lo dispuesto por el art. 1184 inc. 3, podrá hablarse de un contrato de sociedad nulo, y por ende de un-s ociedad nula pero no de una sociedad de hecho que exige el despliegue de actividad societaria.

§151. Forma, prueba, preliminares y sociedades anómalas

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Hablamos aquí de un contrato de sociedad nulo. Hay quienes, es verdad, ven en el art. 1184 inc. 3 lo que denominan una forma ad probationem, negando que sea ad substantiam.20 No es del caso que reproduzcamos desarrollos ya hechos al examinar la clase de forma exigida por el art. 1184, bastando con remitirnos a los lugares correspondientes y con insistir que mal puede calificarse de "ad probationem" lo que no apunta a la prueba sino al régimen del acto (arte. 1185 y 1188). : . . . . - • B. Podemos dar un paso más y suponer que los aportes han sido puestos a disposición, pero mientras no comience la actividad, seguiremos estando en el terreno de las nulidar des. En ambos casos, la directa aplicación del axioma quod nullum est nullum producit effcctum'¿í satisface todas las inquietudes, al mismo tiempo que la regla de conversión permitirá actuar al preliminar, en tanto éste resulte probado. C. Pero si la actividad ha comenzado, habrá que distinguir las causas de nulidad: a) Si la causa consiste en la inobservancia do la.forma exigida por el art. 1184 inc. 3, estaremos ante un caso de nulidad, y simultáneamente ante una sociedad de hecho, y simultáneamente, también, ante un preliminar. b) ¿Quid de otras causas de nulidad que no consistan en la falta de forma? Sobre esto: infra, aquí, sub Vil. 4. La prueba de la existencia de la sociedad de /techo No es lo mismo el régimen de prueba de la existencia de la sociedad de hecho que el do la prueba de un preliminar, ni tampoco que el de la prueba del contrato de sociedad. El contrato de sociedad exige una escritura pública. Para el

-° Spota, Contratos, n» 1506. i No creemos que en el caso sea du decir i|iie, efectuado el aporte, hay el cumplimiento de una obligación natural, con la consiguiente inepotibllidad, pues si bien es verdad que las obligaciones emergentes de contratos nulos por defecto de forma tienen el valor de naturales (nrt. 515 inc. M), no lo eB menos que aquí no cabe hablar de aportes realmente efectuudos, pues éstus se verifican a tu persona "sociedad" que —por hipótesis— no ha sido creada. I.os aportes que se efectúen, mientras no haya la persona jurídica, son recibidos por los contratantes. 21

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§151. Fot'inil, pi uelm, preliminares y sociedades anómalas

preliminar figo la apuntada limitación de la prueba testimonial atendiendo al valor del fondo social. Para la prueba de la existencia de tina Rociedad de hecho no hay tal limitación, pues a tenor dol art. 1665 en loa casos "en que se faculta alegar la existencia de la sociedad, puede ella probarse por los hechos de donde resulta su existencia, aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley". A. Entro los medios probatorios, el Código, en una enumeración en cuatro incisos, que no es taxativa 2 2 da los siguientes: "1) Cartas firmadas por los socios y escritas en el interés común do ellos; 2) Circularos publicadas en nombre de la sociedad; 3) Giuflosquiora documentos en los cuales los que los firman hubiesen tomado las calidades de socios; 4) La sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales". a) Los tres primeros incisos nos presentan medios que pueden sor subsanados en la doctrina del principio de prueba por escrito,'que abre el camino a la admisibilidad de todos los medios de prueba (art. 1191) inclusive la testimonial, y la de presunciones. Como la enumeración no es exhaustiva, cabe imaginar otras hipótesis de principio de prueba por escrito. Pero no es ése el punto en discusión sino este otro: si sera siempre necesario que haya un principio de prueba por escrito. Se ha dicho que cabe distinguir según que la existencia sea invocada por terceros o por los socios, pues cuando es invocada por torcoros éstos podrían acudir a cualquier medio de prueba, en tanto que si lo fuera por los socios, tendrían que manejarse con un principio de prueba por escrito, salvo que hubiera habido aportes efectuados, en cuyo caso se daría la ejecución cjue permitiría invocar una de las excepciones del art. 1191. ¿: ' Nosotros vnmoa más allá y pensamos que cuando se trata de acreditar la existencia de una sociedad d Sobre la interpretación restrictiva: Rivera, op. cíí.. art. 1735. Videln K'scnl.'iii.'i, IA).I sncii-ilnrlcs civiles, n° 2S5; Salvat, Contratas, np 14G0. 2l Borda, Co/i/m/os. n- 141S. Rivera, en LLambias Alterini, op. cil., observa que la tesis (a la que adherimos) según la cual los otros socios deciden y cabe un recurso ante ¡a justicia. 10 es unánime en la jurisprudencia y ha sido expresamente desestimada en el rér>men mercantil: art. 91 de la ley 19.550. iK

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§152. Los socios

b) Pero no olvidemos la otra posibilidad: que el juez declare que la exclusión fue mal decidida, que.triunfe el excluido. En ese caso, el excluido deberá ser reintegrado a su posición de socio con los efectos consiguientes, como si nunca hubiera dejado de ser socio respecto a los otros socios y corrigiéndose aquello en que no pudiera ser restituido retroactivamente (su desplazamiento como órgano social) por la vía de indemnización. B. Según lo dicho, y en cuanto el contrato no hubiera dispuesto de otro modo, la facultad de excluir corresponde a los otros socios. Pero, aun dentro de esta posición, cabe preguntar si, como quieren unos, es necesaria la decisión unánime de los otros, o basta con la de la mayoría. 28 En nuestra opinión (salvo que el contrato disponga de otro modo) debe ser por decisión unánime de los otros socios, lo que explica que el socio que, advirtiendo que existe la causal, no quisiere concurrir con su voto, tenga justa causa para renunciar, dejando a los demás con la posibilidad de alcanzar la unanimidad. Pero como la jn-*-o causa existe, independientemente de que se consiga nanimidad de los otros socios, pensamos que, en defecto au ella, cualquiera de los socios que quiera la exclusión podrá acudir al juez. De no aceptarse esto, se violaría la norma del art. 1653, inc. 1 que declara nula la clásula por la que un socio no pueda ser excluido de la sociedad "aunque haya justa causa" si, habiendo justa causa, por la oposición de alguien, se impidiera la exclusión. Se ha dicho que, en tal caso, la sentencia del juez tiene efectos retroactivos al día de la demanda, 2 9 aunque si de efectos retroactivos se trata ¿porqué no remontarlos al día en que se votó y no triunfó la posición del que acude an-

28 Comp.: Rivera, en Llambias-Alterini, o¡>. cit., sobre los arts. 1734/5 quien recuerda que para Borda [Contratos, n2 1418) basta con la majaría, salvo que el contrato disponga de otro modo. Como se verá de inmediato, nosotros, aunque seguimos a Borda en el tema tratado en texto a nota 27, nos apartamos de él en este punto, pues no creemos que baste con la mayoría. 29 Así: Borda, Contratos, n' 1418, pero partiendo de la base de que la exclusión se decide por mayoría, en lo que discrepamos pues entendemos que hace falta no la unanimidad de los socios, pero sí la de los otros socios (es decir, sin computar al que se excluye).

§ 1 6 2 . IiO.S HOCÍOH

5-13

te el juez? Nosotros pensarnos que en esta hipótesis, la sentencia del juez deberá ser constitutiva jorque estará supliendo al órgano societario. C. Vengamos ahora al caso do que existiera una previsión explícita en el contrato social respecto a Ja legitimación para excluir. Cuando hay previsión explícita, habrá que estar a los términos de ella. Es imaginable que, apartándose eje la lex supletoria, el contrato disponga que haga falta la unanimidad incluyendo al a excluir y que, en defecto do ella, deban los otros socios acudir al juez, persiguiendo una sentencia constitutiva. También es imaginable que el contrato prevea que la facultad de excluir corresponda al administrador,'sin lo cual carecería de ella, pues la decisión de oxcluif mal puede entrar en los actos ordinarios de administración (doct. art. 1697). Como es imaginable cualquier otra organización del órgano habilitado para excluir. Desde que el órgano habilitado decida la exclusión, el socio así excluido podrá acudir a la Justicia, con los efectos que hemos señalado sub A. ' V. Régimen de la exclusión y de la renuncia Se encuentra previsto por el art. 1742, cuyo encabezamiento dispone: "De la exclusión o de la renuncia de cualquiera de los socios, resultarán los efectos siguientes": l. Negocios concluidos Según el inciso 1: "En cuanto a los negocios concluidos, el socio excluido o renunciante sólo participará de las ganancias realizadas hasta el día de la exclusión o renuncia". A. Tanto la exclusión como la renuncia producen el retiro del socio que tiene derecho a recuperar el valor de sus aportes, en cuanto no hubiese sido insumido por pérdidas, y a participar de las ganancias. Es perfectamente lógico que las ganancias se liquiden hasta el día de la exclusión o renuncia, pues hasta ella forma parte de la sociedad. ¿Cuál es el "día de la exclusión o renuncia"? En nuestra opinión:

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$152. Ix)s socios

a) El caso do renuncia es el más simple; se computará la , fecha de la renuncia y no la do la aceptación, ya que la eficacia de aquélla no depende do ésta, La litis que puede plantearse ante el juez versará sobre la validez o nulidad; en cualquiera de los dos casos la sentencia será declarativa, situándose en el día de la renuncia, j-b) El de exclusión trae su complejidad, porque la respuesta depende del toma de la legitimación para excluir. Remitimos a lo dicho on su lugar: supra, aquí, sub IV, 3. B. En este inciso, el Código se ocupa de las ganancias por negocios concluidos, dejando —para el inciso siguiente— aquéllas por negocios pendientes. Tal como se encuentra redactado el inciso sub examen, con el "sólo participará de las ganancias realizadas" parece sugerir quo hay ganancias de las que no participa pese a resultar de negocios concluidos. No le agrada a Machado tal sugerencia, y afirma que también hay derecho a "aquellas ganancias quo estuvieren en suspenso por cualquier acontecimiento, y vinieran a realizarse después". 30 No dudamos de que tendrá también derecho a esas ganancias "en suspenso", pero el tratamiento de las mismas será distinto al de las ya realizadas. El excluido o renunciante podrá exigir las realizadas, de inmediato, en tanto que para las en suspenso deberá esperar a que ellas se realicen, corriendo el riesgo de que no lleguen a tal estado, como acontecería, v.g. si el deudor de la sociedad cayera en insolvencia. Para esas ganancias en suspenso, excluidas de la letra del inciso 1, el régimen será, en definitiva, el del inciso 2. 2. Negocios pendientes Por el inciBO 2: "En cuanto a los negocios pendientes, la sociedad continuará con el socio excluido o renunciante hasta la terminación do los negocios". Para esos nogocios pendientes la sociedad continúa a los efectos de la distribución de las ganancias y de las pérdidas (comp.: art. 92, inc. 2 de la ley 19.550).

Mnehnrio, Ex/xiaición, sobre el nrt. 17-12, inc.l.

§152. Los socios

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3. Deudas hasta el día de la exclusión o renuncia i Por el inciso 3: "En cuanto a las deudas pasivas de la sociedad, hasta el día de la exclusión o renuncia, los acreedores conservarán sus derechos contra el socio excluido o renunciante del mismo modo que contra los socios que continuaren en la sociedad, aunque éstos hayan tomado a su cargo el pago total; salvo si expresamente y por escrito, exonerasen al socio excluido o renunciante". Como los acreedores de la sociedad son al mismo tiempo acreedores de los socios (art. 1713) la exclusión o renuncia no podría perjudicar la fianza del socio saliente por las deudas nacidas antes de la exclusión o renuncia. Ello es así aunque los socios que continuaren en la sociedad hubiesen "tomado a su cargo el pago total", porque una tal convención, eficaz entre p a r t e s (e incluso aprovechable por el acreedor: doct. art. 814), es inoponible a terceros (art. 1195 in fine), salvo que el tercero diere su exoneración expresa por escrito. 4. Deudas posteriores < Por el inciso 4: "En cuanto a las deudas pasivas de la sociedad, posteriores a la exclusión o renuncia, los acreedores sólo tendrán derecho contra los socios que continuasen en la sociedad, y no contra el socio excluido o renunciante, a no ser que hubiesen contratado sin saber la exclusión o la renuncia". AJ "saber" equivale el haber podido saber por la existencia de una publicidad suficiente, de la que habla el inciso siguiente. 5. Publicidad Por el inciso 5: "La exclusión o la renuncia no perjudicará a los acreedores por deudas posteriores, y a terceros en general, si no fue publicada, o si de otro modo no tuvieron conocimiento oportuno de la exclusión o renuncia". El Código ha omitido decir cómo debe ser publicada. Por publicación, aquí, debe entenderse lo mismo que para el art. 1768 (infra, §156, III, 1).

§153. Los órganos de la s o c i e d a d

I. Generalidades Como a los seres humanos, a las personas jurídicas se les imputan sentimientos, conocimientos y voluntad. Y así como las personas físicas tienen sus órga¡; s (.anatómicos) que permiten su vida y les posibilitan relacionarse con terceros, así se habla de los órganos de las personas jurídicas. Pero las personas jurídicas se encuentran, físicamente, en la imposibilidad absoluta de actuar por sí, y sus órganos no son tangibles, sino "oficios" que claman por ser llenados por seres humanos. Las personas jurídicas obran a través de sus representantes. 1 1. Las clases de órganos El Código Civil habla de "la administración de la sociedad", terminología que se ha conceptuado demasiado limitada, sugiriendo reemplazarla por la de "gobierno de la sociedad", 2 sin perjuicio de observar que el "órgano" que maneja la sociedad puede tener una acción interna y una acción externa, lo que ha llevado a distinguir entre administración para lo primero y representación para lo segundo. 3 Aquí, en forma paralela a lo que acontece cuando se habla de la división de los poderes del Estado, cabe hacer una distinción según se hable en sentido formal o en sentido substancial. 4 En los desarrollos que siguen, adoptaremos una vi-

' La llamada representación legal orgánica. Sobre ésta, nuestro Derechos reates, §20,111. * Rivera, en Llambías Alterini, Código Civil, sobre los nrts. 1676/7; Lafaille, Curso, rúbrica que pone a los núms. 566 y sigts. 3 Spota, Contratos, n°- 1518. Comp.: Rivera, loe. cit. 4 Sobre el tema: Jellinek, Teoría General del Estado, lib. 111, cap. XVUI, II. 1; Carré de Malmbcrg, Teoría General del Estado, núms. .'J05 y siRts.

§163, Los órgunos do la HOC|Ü(|IUI

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sión "formal", partiendo de la base, fácilmente constatable, de que existe una pluralidad de órganos, ya que —aun en la organización más rudimentaria— existe, por lo menos, la separación entre el órgano de administración y el de gobierno, según veremos en breve. Seguiremos una útil terminología propiciada por los comercialistas, 5 y distinguiremos entre el órgano de administración, el de gobierno y el de fiscalización, sin perjuicio de hacer una breve referencia a lo que puedo conceptualizarse como un órgano de representación. A. Hablaremos del órgano de administración en los apartados II a VI. Es el tema más complejo, pues hay que hacer una serie de distinciones. La distinción básica es según no haya o haya un administrador designado. Comenzaremos por el caso en que no haya administrador designado, que será examinada en el apartado II para pasar luego a los casos en que hay designación de administrador. Cuando hay designación de administrador, corresponde distinguir según que el nominado sea o no socio. Si es socio, hay que subdistinguir porque uno es el caso en que la designación resulte del contrato social (del que hablaremos en el apartado III) y otro el caso en que haya sido nominado por acto distinto, lo que será examinado en el apartado IV. Si el nominado no es socio, ya no hay que distinguir según haya sido designado por el contrato o por acto distinto, según se verá en el apartado V. ; Cerraremos el examen del órgano de administración con el apartado VI en el que hablaremos de los poderes del órgano de administración. B. El órgano de gobierno será tratado en el apartado VII, el de fiscalización en el apartado VIII, y el de representación en el apartado IX. >

s

Véasi! Zalilivaí- y ..tros, Cuadernos de Derecho swietwia,

I, Cap. Vil.

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§lf>M. I,OH óif;nno« do ln sociodnd

2. La teoría de la representación Todos los qiie desempeñan "oficios" de la sociedad, integrando sus "órganos" son representantes de la misma. La representan porqiie la ponen en la escena del mundo jurídico. Tienen poderes de ella, están facultados —en medidas distintas— para expresar sentimiento, conocimiento, voluntad que, ante el Derecho, son sentimiento, conocimiento, voluntad de la sociedad. Por ello, el urt. 1700, con alcance general preceptúa: "Los administradores de la sociedad, y los socios que la representen en cualquier neto administrativo, tendrán las mismas obligaciones y dorechos que el mandatario respecto al mandante, no habiendo en este Título disposición en contrario". Luego, en el título "Del mandato" nos dirá: "Las disposiciones de este Título son aplicables...A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos que así se determine en este Código, y en el Código de Comercio" (art, 1870, inc. 3). Y en una serie de textos hablará de "mandato" (v.g.: arts. 1681/3, 1688/9, 1695). Nótase, sí, en esos textos, la indebida mezcla de los conceptos de representación y mandato, ya existente en el Título "Del mandato" que denunciáramos en su lugar (supra, §29, VI y §130), pero, haciendo abstracción de ese lunar, ¿qué de extraño hay en sostener que los que expresan sentimiento, conocimiento, voluntad de la sociedad, son representantes de ella?, y ¿quó de malo en regular la relación de obligación entre sociedad y representante, por las reglas del mandato? Encarnizándose con lo que denominan la "teoría del mandato", los partidarios de la "teoría organicista" formulan una objeción: ¿quién expresa la voluntad del mandante para otorgar el mandato? Y contestándose a sí mismos, suponen que se intente superar el problema por la vía de afirmar que para dar mandato a un órgano lo da otro órgano, con lo cual no les es difícil concluir en que se desemboca en un círculo vicioso, ya que si se dijera que el órgano A recibe mandato del órgano B y luego se agregara que el B lo recibe del A, nada se explicaría.6

B

Comp.: Znldívnr y' otros, />. ctt., pñc. 287, quienes (intorrsnnte recordarlo por

5153. Los ó r g a n o s de la sociedad

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Sepárense los conceptos de representación y mandato y comenzará a despejarse el panorama. El infans (por no hablar del nasciíurus) tiene representante, y sin duda que no es él quien da el poder. Partiendo de esa constatación, ya no se dudo de la posibilidad de representantes legales de la persona jurídica, a la que ésta, teniéndolos, pueda adicionar representantes voluntarios, pues —por los legales— ya tiene quien hable por ella. Queda, sí, el tema de la relación de mandato, pero el art. 1700 no dice que haya un contrato de mandato, sino que se aplican las reglas sobre obligaciones y derechos del mandatario "no habiendo en este Título disposición en contrario". 7 Por lo demás, quienes —con la teoría organicista— quieran crear una nueva categoría, no podrán conformarse con hablar de "órganos", vocablo cómodo que también nos sirve a nosotros, sino que tendrán que darles una regulación y será entonces de ver si se diferencia o no con la que se obtiene a través de la teoría de la representación... • II. El órgano de administración: designado

ausencia de

administrador

Por el art. 1676: "El poder de administrar la sociedad corresponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada uno de ellos, si no constare que para ejercerlo, los socios hubiesen nombrado uno o más mandatarios, socios o no socios". 1. La titularidad No habiendo administrador designado, la administración corresponde a todos los socios.

lo que luego diremos en el texto) ya no miran con disfavor la afirmación de que a los directores y administradores se los trata "como" mandatarios, observando que "atribuir los efectos de una institución a una relación determinada, no implica calificarla de tal". ' No podría verse un contrato de mandato para los representantes iniciales que son los que podrán concluir futuros contratos en nombre de la sociedad. Pero puede haberlo, entre la sociedad y los representantes posteriores.

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§153. Los órganos de la sociedad

a) Los integrantes del órgano de adi.^nistración son, entonces, las mismas personas que veremos que integran el órgano de gobierno. Pero ambos órganos siguen diferenciados, porque funcionan de modo diferente. Según veremos, el órgano de administración, en este caso, es pluripersonal, pero funciona individualmente, en tanto que el órgano de gobierno funciona como colegio, decidiendo por mayoría en los casos en los que no se requiere una unanimidad. Y no sólo corresponde a todos los socios, sino que tienen el deber de ejercerlo: "Los socios tendrán entre sí el derecho y la obligación de administrar la sociedad, cuando no se hubiese nombrado administrador" (art. 1723). En ese ejercicio, como lo prescribe el art. 1724: "Deben poner en todos los negocios sociales el mismo cuidado, y hacer las mismas diligencias que pondrían en los suyos". No se les pide más, pero tampoco menos, debiendo entenderse que lo de las diligencias a que están obligados se mide con los criterios de los arts. 512, 902 y 909. 8 Por lo demás, eso de que "corresponde a todos los socios" es con la salvedad de que alguno de ellos no haya sido privado de la administración (infra, aquí, 111, 1, D, y art. 1718 in fine). b) El texto sub examen se coloca en la hipótesis de que no haya administrador designado. No lo hay tanto en el caso de que ninguno se hubiera designado, como en el de que hubiera renunciado haciendo abandono del cargo, 9 o se hubiera excusado de intervenir. c) El art. 1677 regula cómo se va a ejercer ese poder de administración, en tres preceptos que pasamos a analizar. 2. El ejercicio individual Según el primer precepto del art. 1677: "Cuando no se haya estipulado el modo de administrar, lo que cualquiera de los socios hiciere, obliga a la sociedad como hecho por un mandatario suyo;...".

Rivera, en L!ambías-A)terini, Código Civil, sobre el art. 1724. Rivera, op. cit., sobre los arts. 1723/4.

§151!. Los órganos de la sociudiul

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Lo que hiciere, desde luego, dentro de las facultades que tiene un administrador, que precisaremos sub VI. El texto dice "cuando no se haya estipulado el modo de administrar", lo que, combinado con el art. 1G76, significa que: a) No debe haber administrador designado. Es lo que afirma el art. 1676. Debe tenerse presente que aunque haya administrador designado, los socios conservan potencialmente el poder de administrar para los casos del art. 1726: infra, §155,VI. b) No debe haberse estipulado de otra manera el modo de administrar. Puede ocurrir, por ejemplo, que los socios, adoptando el modo previsto por el Código para el caso de ausencia de administrador, regulen de otra manera el ejercicio del veto (v.g.: no aceptando el veto individual y requiriendo que sean dos los socios oponentes). 3. La oposición El segundo precepto del art. 1677 establece una limitación: "...pero cada socio podrá oponerse n las operaciones de los demás, antes de que hayan producido efecto legal". A. La oposición: a) Deberá formularse antes de que la operación emprendida haya producido "efecto legal". Quiero decir que si un socio ya verificó el acto (v.g. contrató con un tercero, notificó a un tercero) la oposición es tardía. Esto reduce a proporciones modestas el valor del arma de la oposición, la posibilidad de cuyo ejercicio dependerá de que esté presente el oponente cuando so comienza la operación, o de que haya comunicaciones y consultas (luidas entre los socios, antes de celebrarse el negocio jurídico. b) La oposición se comprende para las operaciones con terceros (entre los que pueden estar incluidos los mismos socios, cuando toman la posición de talos: art. 1711), es decir en las relaciones externas. No tiene sentido en las internas, para las que habla el contrato social, que no podría ser modificado por negocios concluidos entre algunos de los socios. Ni podría imaginarse "oposición" a las reclamaciones que un socio en nombre de la

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§153. Los órganos do la sociedad

sociedad hiciera a otro socio (v.g. reclamando el cumplimiento de su aporte). B. El efecto de in oposición es la privación de poderes para llevar a término eso operación. Si el socio que experimentó la oposición la desatiendo y sigue adelante, obra falto de poder, pero quedan protegidos tos terceros de buena fe (art. 1718). Sigiloso de allí que una oposición notificada al tercero, al colocarlo en mala fe, llevará a éste a no contratar lo que sabe que no comprometerá a la sociedad. Frustrado el negocio, sí la oposición ha sido injustificada, ¿deberá el oponente daños y perjuicios? Nuestra respuesta es afirmativn, porque el oponente es también administrador, y responde por los daños y perjuicios ocasionados por su culpa (doct. art. 1724).ll) C. En la sociedad de sólo dos socios el efecto de la oposición es definitivo. En la de más de dos socios puede ser superada por decisión del órgano de gobierno tomada por mayoría. No lo prevé el art. 1677, pero fluye de la doctrina del art. 1697: si la mayoría de los socios puede dar poderes para negocios extraordinarios, a fortiori puede decidir sobre los negocios ordinarios. La mayoría se computa, no por partes de interés, Bino por número de socios, y debe ser absoluta, no bastando una relativa, como acontecería si habiendo tres opiniones, ninguna do ellas tuviera la.mitad más uno de la totalidad do los socios.11

10 Sobre o! estado de lo cuestión en In doctrina francesa: Baudry-Lacantinerie et Wnhl, Sociélí, n* 323, autores que discrepan con la U;sis a la que adherimos, argumentando que "In situación del asociado que hace oposición no es la de un mandatario hnclcmlo neto de gestión, sino ln de un mnndanle que revoca el mandato que lia confiado". No nos satisface el conlrnargumento: tanto el oponente como el socio iniciante son representantes de la sociedad y cuando el oponente vela, no revoca un poder que él hnyrt dado, sino un poder que se imputa a la sociedad o, para decirlo en otros términos, revoc i la sociedad actuando a través de el. " Para las afirmaciones hechas bajo esta letra: Machado. Exposición, sobre el art. 1677; Videln Escábida, Sttcieüatlex civiles, n* 226. Baudry Lacantinerie et Wnhl, Société, fi° 320, emprrtndos en combatir In posibilidad de que un veto sea superado por decisión contrarin de ln moyorfa, argumentan intentando demostrar que se llega a situncione» insolubles: a) Comíonzan por preguntarse si por mayoría se entiende la nbsoluta o la relativa, y afirmando que la palabra "mayoría", sin calificativos, se nplicn Imito n ln absoluta como n la relativa, no encuentran motivo

§153. Los ó r g a n o s de la sociedad

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4. Los gastos necesarios y la oposición El tercer precepto dispone: "Tbdo socio puede obligar a los demás a costear con él los gastos necesarios para la conservación de las cosas comunes". A. Cuando los gastos han sido hechos, nulla quaestio. El socio que hizo los gastos ejerciendo su poder individual de administración puede reclamarlos de la sociedad. 12 Reclamará "los gastos necesarios para la conservación de las cosas comunes". La denominación de "cosas comunes" es equívoca e incompleta. Equívoca, porque las cosas a que se hace referencia son las de la sociedad, ya que no hay copropiedad de los socios sobre ellas. 1 ? Insuficiente, porque lo mismo debe decirse de los bienes que no son cosas. El texto supone que la reclamación se hace a los otros socios. En realidad, pues los bienes son de la sociedad, es ésta la deudora. Los otros socios responderán según la doctrina del art. 1731 {infra, §155, IX) computándose al reclamante como quien fue administrador, ya que tuvo —por hipótesis— el poder individual de administración. • ¡ i• . . El socio demandado no podrá desligarse de su contribución por abandono de la cosa. 14 Por de pronto, habría ya un obstáculo en el hecho de que no es aplicable el art. 2685 por alguno para decidirse por una u otra tesis; b) Se plantean luego el caso en el que se dividieran las opiniones en tres, no encuentran motivo para admitir que pueda decidir el tribunal con la posibilidad de que adopte la opinión que obtuvo el número menor de volúntales, y rechazan la tesis (sostenida por algunos) de que en tal caso, los socios de la tesis que hubiera obtenido el menor número deberán adherir a una de Jas otras dos. En lo que a nosotros respecta,.no es el caso de seguir, paso a paso, Ins dudas y vacilaciones que proponen esos grandes juristas, sino de puntualizar estos dos obscrvaciones: a) La mayoría requerida debe ser la de la totalidad de los socios, porque en una sociedad civi) no hay un órgano que sesione al modo de las asambleas de una sociedad anónima, donde corresponde hablar de quorum, y entrar a disquisiciones. El órgano de gobierno de la sociedad civil, es un órgano integrado por la totalidad de los socios; b) En cuanto a) caso de que Jas opiniones se dividieren en tres, sin que ninguna tenga la mayoría absoluta, la solución se obtiene por la vía de concluir que, pues la protesta contra el veto no obtuvo mayoría, el veto queda firme. 12 Para una rcr Limación por los gastos hechos, ni siquiera es requisito que sean los del texto sub examen: basta con que sean gastos por actos que entran dentro de Jos poderes de administración. '•' Videla Escalada. Las sociedades civiles, n f 227. 14 Coirp.: SaKat, Fuentes, núms. 1361/2.

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§153. Los órganos de la sociedad

la simple razón de que los socios no son condóminos de las cosas de la sociedad. Y tampoco podría desligarse por abandono de la parte social, porque ese instituto no se encuentra previsto, y por esta otra razón (aplicable también al abandono de la cosa): cuando llega la oportunidad de que el socio que hizo el gasto reclame, no a la sociedad, sino a sus consocios (con deducción de su parte), es porque ya no hay bienes en la sociedad. B. La cuestión se plantea cuando un socio emprende la operación que va a llevar a esos gastos. a) ¿Hay derecho de oposición? Se ha afirmado que no cabe veto contra el socio que tomó la iniciativa. 15 En un primer examen, la doctrina parece correcta, pues si el gasto es necesario, la necesidad prima sobre las voluntades. Pero en un segundo examen, la cosa no es tan clara, y bien hará el de la iniciativa en someter la cuestión al órgano de gobierno, a los fines que señalaremos sub b. En efecto, y descendiendo a los ejemplos: a') el pago de impuestos es necesario, pero puede haber un error en la determinación impositiva, o el impuesto ser inconstitucional, siendo tal el fundamento de la oposición; b') ciertos arreglos en las cosas pueden ser necesarios, pero debiéndose hacer por contratos con terceros, el oponente afirma poder obtener el mismo efecto, a menos costo, contratando con otro; c') el gasto puede ser necesario, pero haber otro gasto más necesario y de atención prioritaria. b) Llevado el tema al órgano de gobierno, ¿prevalecerá la decisión de la mayoría? Se ha afirmado que no, pues "el carácter necesario de un gasto depende de su naturaleza misma" 1 6 y no del número de votos. Coincidimos en que ese dato es objetivo, pero si no depende de la mayoría, tampoco depende de la decisión del socio que tomó la iniciativa. 17 El

15

Vídela Escalada, Las sociedades civiles, n- 227. Salvat, Fuentes, ns 1362. ' ' Es una situación que guarda similitud con los decretos de necesidad y urgencia a que acude un Poder Ejecutivo. En nuestra opinión, el carácter de necesidad y urgencia no depende de lo que el Ejecutivo diga al dictar el decreto, sino de que objetivamente sea tal. 16

§153. Los 6rj;anus ílo la socioclud

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socio que siga adelante tendrá a su cargo la prueba de lo necesario del gasto en la contienda judicial que se planteara. , :' III. El órgano de administración cuando hay administrador designado en el contrato y la nominación recae en un socio Por una cláusula natural del contrato, adscripta a la designación, el mandato es entonces irrevocable e irrenunciable. Siendo una cláusula natural, los contratantes pueden establecer otro régimen. 1. El desplazamiento por revocación o remoción judicial Estamos ante una irrevocabilidad relativa, ya que puede h a b e r revocación mediando j u s t a causa. Tal lo que prescribe el art. 1681 en su segunda parte: "Si el mandato ha sido dado por una cláusula del contrato, no puede ser revocado sin causa legítima, y el socio que lo ha recibido puede, a pesar de la oposición de los otros socios, ejecutar todos los actos que entran en la administración" (art. 1681, segunda parte). Dándose una justa causa, procede la revocación, y en ausencia de ella, o ante su ineficacia, la remoción judicial. A. Las causas legítimas de revocación: Se encuentran previstas en el art. 1682: a) "...si el socio administrador por un motivo grave, dejase de merecer la confianza de sus coasociados...". b) "...o si le sobreviniese algún impedimento para administrar bien los negocios de la sociedad". B. Carácter de la revocación y eficacia: La revocación: a) Es un acto unilateral subjetivamente complejo, expresión de una potestad que se manifiesto por negocio jurídico de Derecho Privado. Uno solo de los consocios no puede revocar, y sólo tiene la acción de remoción judicial. ¿Se requerirá la unanimidad total (de todos los socios) o la unanimidad restringida de los consocios (todos menos e!

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515.'). I,os órganos de ln sociedad

socio-adminÍHtrauW cuya situación se decide) o bastará con la mayoría? llny Opiniones para todos los gustos.18 La de la unanimidad total supone un solo acto, de todos, en el que interviene el socio-administrador. La de la unanimidad restringida lio exige que para la emanación del acto intervenga el socio administrador de cuyo desplazamiento se trata, por lo que la deliberación puede hacerse sin su asistencia, poro para ln eficacia del acto se requiere la conformidad del administrador. La de la mayoría, coincide con la anterior en cjüé la deliberación puede hacerse sin asistencia del socio administrador y en que la eficacia de la revocación dependo do la conformidad de éste, pero se diferencia en que para dicha deliberación no exige la unanimidad, conformándose con la votación de la mayoría. Un punto queda claro: siempre, de un modo u otro (interviniendo en la deliberación, o no interviniendo pero manifestando su posición una vez conocido el resultado de la deliberación quo nubiora habido) hará falta la conformidad del socio administrador, para que la revocación produzca el desplazamiento, porque así lo dispone el art. 1683: "No reconociendo el mandatario copio justa causa de revocación la que sus coasociadoa manifestasen, conservará su cargo hasta ser removido por sentencia judicial". Otro punto nos parece que puede ser superado por la letra misma del art. 1683: os necesario que el socio administrador reconozca como justa la causa invocada por sus coasociados, pero no se exige que haya intervenido en la deliberación que llevó a los coasoclados a manifestarla. El órgano que decide la remoción está formado por todos los consocios del socio administrador, es decir, prescindiendo de él. El tema realmente dudoso, es este ot?-o: si la manifestación de dichos coasociados debe ser hecha por unanimidad o basta con la mnyorín. A favor de la tesis que exige la unanimidad podría argumentarse con que la designación del socio administrador forma parte del contrato social, por lo que 18 Comp.: Machado, Exposición, sobre el art. 1681; Lnfaillc, Contratos, n5 569; Rivera, en LLambfas-AIterlni, Código Civil, sobre el art. 1685.

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una decisión tan grave, que importa modificación del contrato y puede autorizar a la disolución, debe ser tomada por todos los consocios, pero nos decidimos por la tesis de la mayoría porque así lo sugiere la letra del art. 1683 a contrario, al hablar de "sin dependencia de la deliberación de la mayoría". Parécenos que con que la mayoría lo haya decidido y el socio administrador haya asentido, hay suficiente resguardo para que se opere el desplazamiento extrajudicial. C. La remoción: * -•-.••' ; Si el administrador no reconociera la legitimidad de la causa invocada por sus consocios, será precisa la intervención del juez, que constatará si existe o no la justa causa. El pronunciamiento haciendo lugar a la remoción no tiene carácter declarativo, sino constitutivo, pues el socio administrador sigue siendo administrador, hasta que el fallo de destitución pase en fuerza de cosa juzgada. a) Para evitar las graves consecuencias que podrían derivarse de este carácter constitutivo, el art. 1684 dispone: "Habiendo peligro en la demora', el juez podrá decretar la remoción luego de comenzado el pleito, nombrando un administrador provisorio, socio o no socio". b) Está legitimado para pedir la remoción "cualquiera de los socios, sin dependencia de la deliberación de la mayoría" (art. 1685). Con este texto nuestro Codificador, en la nota respectiva, dice apartarse de la opinión que atribuye a Duvergier de quien afirma que "sostiene que debe ser necesaria la mayoría de los socios para entablar el juicio sobre la remoción del administrador". En realidad, el texto, en la amplitud de su letra, tiene una mayor riqueza: , Abarca, sin duda, el caso en que los socios (prescindiendo del socio-administrador) se hayan pronunciado por la revocación y se produzca la negativa del socio-administrador. Si nadie accionara judicialmente en pos de la remoción, la sociedad continuaría con el socio administrador designado en el contrato, pero el socio que no se conforme con la negativa del socio-administrador puede accionar y entonces no hace falta una nueva deliberación para que esté legitimado.

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Y dice algo más: que aunque la mayoría de los socios no estuviera de acuerdo con la revocación, cualquiera de los que la pretenda puede invocar la justa causa, accionando por remoción. Porque supongamos que, propuesta la revocación por un socio a sus consocios, la moción no alcanza la mayoría (prescindiendo del socio-administrador). Si la exclusión de un socio puede ser pedida judicialmente por un socio {supra, §152, IV, 3) sería absurdo suponer que, pudiendo por esa vía obtener el efecto total, no pudiera obtener el efecto parcial de la sola remoción como administrador. c) Lo de que "cualquiera de los socios" pueda accionar por remoción, debe ser entendido con una salvedad sobreentendida: cualquiera de los socios que estuvieron de acuerdo en la revocación extrajudicial, porque los que votaron en contra no podrían volver sobre sus propios pasos. D. Efectos: Según el art. 1686: "La remoción del administrador nombrado por el contrato de sociedad dará derecho a cualquiera de los socios para disolver la sociedad, y el administrador removido es responsable por la indemnización de pérdidas e intereses". a) Da derecho a cualquiera de los socios para disolver la sociedad. El texto se refiere a la "remoción" pero este vocablo no debe ser tomado como referido únicamente a la remoción judicial, sino en el sentido de "cesantía" efectiva y comprensivo de la revocación reconocida por el administrador (art. 1690, in fine, a contrario). La sociedad no se disuelve de pleno derecho; estamos ante una disolución facultativa, como resull•? * l :l texto sub examen. Por lo demás, la norma que así lo prevé tiene el carácter de lex supletoria, 19 pudiendo el contrato disponer que no dé lugar a la disolución o intensificando el efecto y llevando a una disolución automática. Si nadie pide la disolución, la sociedad continuará, y —en nuestra opinión— continuará con todos, incluido el ex administrador, pues no es lo mismo la cesación de sus poderes

Spota, Contratos, n- 1522.

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que la pérdida de su calidad de socio. En cuanto al órgano de administración, será el previsto por el art. 1677 para el caso de ausencia de administrador designado, pero con esta modificación carecerá de poder individual el socio depuesto de la administración conferida en el contrato. Por un lado, que un socio sea privado de la administración, ex art. 1677, sin perder su calidad de socio, es una posibilidud que dimana del art. 1718 in fine; por el otro, nos parece que debe presumirse que quien fue descalificado como administrador designado en el contrato, ha de quedar descalificado para el poder individual ex art. 1677. Al ex administrador que no estuviere conforme con su nuevo status, le cabe renunciar (doct. art. 1738). Cabe una vía intermedia: que se pida, no la disolución, sino la reducción por exclusión del ex administrador, cuando la causa legítima de cesantía es la pérdida de confianza (art. 1682) que es también de exclusión (art. 1735, inciso 4). En cambio, el impedimento para administrar "bien" (art. 1682) puede abarcar hipótesis que no caigan en la "incapacidad" que da lugar a la exclusión (sunra, §152, IV, 1). b) El administrador "removido es responsable por la indemnización de pérdidas e intereses". Esto responde a los principios generales y por ende se aplica también al caso de revocación. Pero como rigen los principios generales, debe sobreentenderse que habrá lugar a daños y perjuicios en tanto medie una causa imputable'" 0 o aun no siendo imputable si el socio administrador ha permanecido en la función pese a la decisión de la mayoría y ha obligado n accionar por remoción. 2. La renuncia Por el art. 1687: "La renuncia del administrador nombrado en el contrato de sociedad, da también derecho a cualquiera de los socios, para disolver la sociedad; y el administrador que renunciase sin justa causa, es responsable por la indemnización de pérdidas e intereses". Spota, Contrutas, nv 1522.

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§ 15Í). I/os (írffiíiioH de la sociediid

Así como la irrevocabilidad es relativa, ¿lo es la renuncia? El hecho de qtio requiera justa causa pareciera conducir a la respuesta afirmativa. Pero si fuera afirmativa, ello traería como consecuencia la ineficacia de la renuncia (supra, §140, IV) cuando aquí, por el texto sub examen, la consecuencia es otra: el renunciante "es responsable por la indemnización de pérdidas e intereses". Resumiendo, la renuncia tiene eficacia, pero se siguen consecuencias distintas, en punto a responsabilidad, según haya o no justa causa. El texto no determina qué es lo que debe entenderse por "justa causa". Sobre esto se aplica la doctrina explicitada para el mandato '(supra, §140, II, 4) por lo dispuesto en el art. 1870, inc. 3. En cuanto ni loma de la disolución de la sociedad, téngase por reproducido |o que decimos para el caso de revocación, con la modificación de que, continuando la sociedad, no hay razón para entender que el renunciante quede privado del poder individual ex art. 1(577. IV. El órgano de administración cuando el administrador socio pero no ha sido designado en el contrato social

es

El socio puede haber sido designado administrador por un negocio distinto del contrato social. 1. Las clases de negocios distintos del contrato social El art. 1088 nos dice: 'Si el poder de administrar hubiese sido dado por una convención posterior, o conferido por una estipulación adicional al contrato primitivo...". Y el art. 1689: "El administrador nombrado por convención, o por acto posterior al contrato...". De la combinación de los arta. 1688/9 resultaría que esos negocios'pueden consistir en convención o en acto. Como "acto" es un vocablo que alude a un género dentro del cual entra la especio "convención", pareciera que el Código ha querido separar loa casos en que hay convención de aquéllos en que hay acto que no es convención. Seamos directos de entrada: osa distinción no se justifica, pues según cuál sea el punto de mira que se tome, o siempre hay convención, o

§153. Los órganos de la sociedad

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siempre hay acto. Si tomamos como punto de mira el otorgamiento de poder, nunca hay poderes convencionales, y dígase lo mismo del nombramiento para una función, porque ambos son actos unilaterales, aunque puedan ser subjetivamente complejos. Si por el contrario, conceptuamos la relación obligatoria entre el poderdante y el apoderado de este caso, siempre hay un contrato, esto es, una convención. 21 , Con esta aclaración tenemos estas dos clases de negocios: el posterior al contrato primitivo y el contemporáneo al mismo: a) El posterior, es mentado en el art. 1668 como "una convención posterior". El art. 1689 es más equívoco, pues sólo habla de "convención", pero debe sobreentenderse "posterior" al contrato primitivo, ya que el poder otorgado en el instrumento de éste, y como parte del contrato de constitución, escapa al art. 1689 al quedar regulado por el art..l681, segunda parte. Ese negocio posterior, en cuanto implica otorgamiento de poder, es acto unilateral, emanado de la sociedad, cuya voluntad explicitan todos los socios actuando como órgano de gobierno de la misma. Salvo que otra cosa prevea el contrato primitivo, pensamos que la decisión puede tomarse por mayoría, )'a que no se encuentran en juego los casos del art. 1672, y sólo se trata de proveer a una más ágil conducción; confirma esta tesis la doctrina del art. 1698.' b) El contemporáneo al contrato primitivo está mentado con la expresión "estipulación adicionar, que marca que las partes han querido un pacto anexo al contrato primitivo, coetáneo con él, pero sin erigirlo en cláusula de éste. Será cuestión de interpretación determinar si una declaración sobre nombramiento de administrador, incluida en el instrumento del contrato, forma o no parte del mismo como cláusula adicional. Ello puede r e s u l t a r del hecho de q u e , formalmente (aunque dentro del mismo instrumento), haya

21 Al afirmar que siempre hay un contrato, no contradecimos lo afirmado supra, a la altura do ñola 7, porque nos referimos a ente caso, en el que ya —por hipótesis— hay representantes que contraten en nombre de Ja sociedad.

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§153. Los órganos de la sociedad

una separación en las expresiones de voluntad, como acontecería si, expuesto todo lo relativo al.contrato social, se agregara con el título de "cláusula adicional" la referencia sub examen. Pero puede resultar también, sin separación formal, y presentada la estipulación como si fuera una cláusula del contrato, de que se hiciera allí la aclaración de que el poder es revocable ad nutum. 2. Revocación Según el art. 1688, in fine, "este poder es revocable como un mandato ordinario, pero uno o alguno de los socios, no puede revocarlo contra la voluntad del mayor número". Dejando a un lado la constante confusión que el Código verifica entre mandato y poder, cabe observar que la regla es lógica: poderdante es la sociedad, y de allí que la revocación deba emanar del órgano de gobierno, el cual, en el caso, decide por mayoría. Se advierte aquí la diferencia que existe según que un socio sea designado o no en el contrato ¡..- tivo. Si es designado en el contrato primitivo, su poder es irrevocable (irrevocabilidad relativa). Si no ha sido así designado, su poder —por la regla sub examen— es revocable. 3. Renuncia Correlativamente, la renuncia del administrador es libre: "puede renunciar al mandato sin responsabilidad alguna, tenga o no justa causa para hacerlo" (art. 1689). 4: La disolución de la sociedad La cesación de los poderes del administrador-socio así designado, no es causa de disolución de la sociedad, pues ello sólo ha sido previsto para el caso del administrador nombrado en el contrato (art. 1686). V. El órgano de administración signado no es un socio

cuando el administrador

de-

Ajustándonos al método que hemos empleado para tratar las dos formas de designación de un socio como admi-

§153. Los órganos tic la sociedad

563

nistrador, y para mayor claridad de la exposición, trataremos también de dichas dos formas cuando el designado no es socio. Pero, siguiendo el método del Código, invertiremos el orden del análisis. 1. El administrador no socio designado por acto distinto del contrato primitivo Se le aplican directamente los arts. 1688 y 1689, ya examinados sub IV. La razón es que estos textos no distinguen según que el así designado sea un socio o un extraño 2 2 y no hay razón para distinguir. 2. El administrador no socio designado en el contrato primitivo Inmediatamente después de los arts. 1688/9 el Código prescribe en el art. 1690: "El poder para administrar es revocable, aunque hubiese sido dado por el contrato de sociedad, cuando el administrador o administradores nombrados no fuesen socios; y la revocación en esto caso no da derecho para pedir la disolución de la sociedad". Este texto sigue una secuencia que comenzó en el art. 1686, que como los dos artículos que le siguen, no distingue en su letra. Pero mientras para los arts. 1687/8 no había razón para distinguir, para el urt. 1686 sí la hay, y precisamente por lo que prescribe el ahora en examen. Cuando el administrador no es socio, no interesa como haya sido designado. Tanto da que lo haya sido en el contrato primitivo como por separado, coetánea o posteriormente, y el régimen es siempre el mismo: el de un poder ordinario, con la aclaración de que la revocación exige la decisión mayoritaria del órgano de gobierno. El art. 1690 lo que hace es insistir sobre ello, ocupándose especialmente del caso que podría traer una dificultad: que el no socio hubiese sido designado en el contrato social. Prescribe que incluso entonces su poder es revocable; a for-

Videla Escalada, Sot-ieclatltm civiles, n' 2.J0.

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$15.3. Ixis (Sitíanos do la sociedad

tiori, puede renunciar según el régimen de los mandatarios , ordinarios. Y agrega el tema que mayor preocupación podría causar: que la revocación de su poder "no da derecho para pedir la disolución de la sociedad". VI. El ejercicio de los poderes del órgano

administrador

La materia se encuentra regulada a partir del art. 1691. Se ha dicho que tales reglas tienen un alcance general y "se aplican a toda clase de administradores, nombrados por el contrato do sociedad o fuera de él". 23 Pensamos que tal afirmación peca por exceso y por defecto: por exceso, en cuanto a que hay algunas reglas que sólo se aplican a los administradores socios; por defecto, en cuanto deja a un lado la administración por los socios cuando no hay administradores designados. Nosotros preferimos decir que los principios que explicitaremoB Be aplican, en principio, al órgano administrador, con las excepciones y diferencias que en cada caso merituaremoB. 1. La extehsión de los poderes Al examinar el contrato de mandato nos hicimos cargo de lo inconstante y anfibológico de la terminología empleada por el Código, y allí hicimos mérito del juego de las clasificaciones mandato general-mandato especial, por un lado, y mandato en términos generales-en términos especiales, por el otro, lamentándonos de ese uso anfibológico de los vocablos "genoraj" y "especial" y considerando superior el vocabulario do Znchaiiae quien recuerda mandaium est vel universale, vel partictilcirc, por un lado y mandatum est vel genérale vel spécicUe, por el otro (supra, §136, XI, l). Y bien: ha llegado el momento de examinar si el poder del administrador es general o especial, en el sentido de si es universal (todos los negocios) o particular (algunos negocios). Dejamos para el número 2 de este apartado el examiB

Snlvnt, Fuente», h" 1383.

§ 153- Los órganos de la sociedad

565

nar si es en términos generales o en términos especiales (esto es: si es general o especial en el sentido de Zacchariae). Por el art. 1691: "La extensión de los poderes del socio administrador, y el género de actos que él está autorizado a ejecutar, se determinan, no habiendo estipulación expresa, según el objeto de la sociedad, y el fin para que ha sido contratada", i Del texto resulta la extensión máxima de los poderes y al mismo tiempo, la extensión presunta, en defecto de cláusula limitante. ' . '' Sólo menta al "socio administrador": a) Para el tema de la extensión máxima de los poderes, es evidente que lo mismo debe decirse de quienquiera administre la sociedad que no podría ir más allá; el objeto y el fin de la sociedad están marcando la capacidad de derecho de ésta y un representante no puede estar legitimado para lo que no lo está el representado. b) Para el tema de la presunción de ilimitación, la misma rige también para quienquiera administre. No importa que el texto sub examen sólo hable del socio administrador, pues está el art. 1694 que, en su literalidad, no hace distingos: "La administración de la sociedad se reputa un mandato general...". El mandato general es el mandato universal que comprende todos los negocios del mandante: art. 1879. c) La posibilidad de limitación, postulada para los poderes del socio administrador, existe también para los poderes de quienquiera administre. A quien configura el poder corresponde limitarlo. 2. Los términos de los poderes Según lo anticipado, corresponde ocuparnos de este otro tema. Tanto el poder general (esto es: universal) como el especial (esto es: particular) puede estar concebido en términos generales o especiales. ' A. Por el art. 1694: "La administración de la sociedad se reputa un mandato general, que comprende los negocios ordinarios de ella, con todas sus consecuencias. Son negocios ordinarios aquellos para los cuales la ley no exige poderes especiales; todos los otros serán reputados extraordinarios*.

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§153. Los órganos de la sociedad

El art. 1694 formula dos afirmaciones. De una de ellas ya nos hemos ocupado bajo el número an'cr ir; la administración de la sociedad se reputa un mandilo general (esto es: universal). De la otra, pasamos a ocuparnos: comprende los negocios ordinarios. Ese "comprende los negocios ordinarios" significa que se reputa que está concebido en términos generales. Para decirlo en otras palabras: sólo abarca los actos de administración: art. 1880. No abarca los actos de disposición, a los que el texto alude con la denominación de negocios "extraordinarios". Y para identificar los negocios ordinarios, acude a una fórmula breve: "Son negocios ordinarios aquellos para los cuales la ley no exige poderes especiales;...". Extraordinarios son, por lo tanto, aquellos para los que se exigen poderes especiales, esto es, los del art. 1881. Pero recordemos que el art. 1881 exige, a su turno, una interpretación, que hicimos en su lugar (supra, §136, XI, 3). B. El Código aclara expresamente que: "El mandato general no autoriza para hacer innovaciones sobre los inmuebles sociales, ni modificar el objeto de la sociedad, cualquiera que sea la utilidad que pueda resultar de esos cambios" (art. 1695). a) Las innovaciones sobre los inmuebles sociales quedan, a priori, caracterizadas como negocios extraordinarios. Pero una caracterización de este tipo merece el mismo comentario que los casos del art. 1881. b) En cuanto a la modificación del objeto social, la enunciación no es feliz. Desde luego que el administrador no puede modificar el objeto social, pero no porque hacerlo sea un negocio extraordinario, sino porque se presenta un obstáculo más radical: es facultad que corresponde a la unanimidad de los socios (art. 1672). De allí que su previsión en este texto, no debe llevar a la falsa conclusión de que tal modificación se encuentra sujeta al mismo régimen que las innovaciones sobre inmuebles, actos estos últimos que pueden ser autorizados por mayoría (art. 1697). C. En efecto: cuando el negocio es extraordinario, rige el art. 1697. Dispone: "Tratándose de negocios extraordinarios, el administrador o administradores de la sociedad, o cual-

§153. Los óigunoa de la boctodud

567

quiera de los socios, si la sociedad fuese administrada por todos, nada podrán hacer antes que se les confiera los poderes especiales. La deliberación sobre tales poderes será por la mayoría de los socios". D. El otorgamiento de poderes extraordinarios por decisión de la mayoría del órgano de gobierno tiene una excepción que exige la unanimidad. Ella resulta del art. 1698: "Lo dispuesto en el artículo anterior, sólo tiene lugar respecto a los actos administrativos que no hubiesen sido prohibidos en el contrato social, o en el mandato pura administrar. Los actos prohibidos por el contrato, no podrán ser ejercidos sino por votación unánime de los socios". El texto distingue entre los actos prohibidos en el contrato social y los prohibidos en el mandato para administrar. Sólo para facultar a los primeros exige la votación unánime de los socios, lo que se explica porque se está modificando el contrato social. En cambio, para facultar a los prohibidos en el mandato otorgado (rectiua; poder otorgado) basta con la mayoría, de lo que se deduce que para otorgar el poder basta con la mayoría, pues extraño sería que una mayoría, pudiera cambiar lo decidido por unanimidad. E. Sobre el art. 1699, véase i'/i/ra, §lññ, V, 1. 3. Pluralidad de administradores Puede haber pluralidad de administradores designados. Los arts. 1692/3 la contemplan para el caso de que haya "dos o más socios" encargados do la administración. Para esa hipótesis, abarcan tres posibilidades que, con otra finalidad, están contempladas en el art. 1899. A. La representación conjunta: Se encuentra prevista por el art. 1692, que pasamos a examinar por partes: a) "En el caso de haberse estipulado que uno de los socios administradores no haya de obrar sin el otro, se necesita el concurso de todos ellos para la validez de loa actos...". La norma se explica por sí sola. Lo que dice, se sigue naturalmente del tipo de poder acordado, por lo que lo mismo sería si no existiera el art. 1692. De allí que otro tanto co-

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§ 1511. LOH órennos de la sociedad

rresponda decir del caso de pluralidad conjunta de administradores que no son socios. b) "...sin que pueda alegarse la ausencia o imposibilidad de alguno de los socios...". Si se tratara de mandatarios comunes, no haría falta recordarlo. Cuando son dos o más los que deben obrar, sin legitimación obraría uno solo. ; Pero para los socios administradores se presenta una particularidad: que a título de socios tienen el poder individual para el caso do que no hubiera administrador. ¿Será de aplicación la norma del art. 1677? El texto sub examen contesta que no. En el caso, sólo cabe recurrir al órgano de gobierno para que faculte a prescindir del socio administrador ausente o impedido. c) "...salvo si hubiese peligro inminente de un daño grave o irreparable para la sociedad". Es una regla específica para el socio coadmtnistrador. Para el coadministrador que no es socio, entendemos que se aplica el art. 1016. B. La representación con asignación de funciones: No provoca problemas específicos. Podría darse el caso de que alguna función hubiera quedado sin asignar, pero el problema sería sólo aparente: siempre queda la potestad residual ex art. 1677, pues para esa función hay ausencia de administrador designado. C. La representación separada: Cubre los casos ho abarcados en los dos supuestos anteriores. Se encuentra regulada j>or el art. 1692, cuyo examen será dividido en dos fragmentos: a) "Cuando doa o más socios han sido encargados de la administración, sin determinarse sus funciones, o sin haberse expresado que no podrán obrar los unos sin los otros, cada uno de ellos puede ejercer lodos los actos de administración separadamente...". Lo mismo 4bba decirse de los administradores que no son socios. i • ... ' b)"... pero cualquiera de ellos puede oponerse a las operaciones del otro, antes que éstas hayan producido efectos legales", i

§153. Los órganos de la sociedad

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Esta es una regla específica para los administradores socios. Se traslada a la representación plural el sistema del art. 1677. VII. El órgano de gobierno Es pluripersonal. Está formado por todos los socios. Es el paralelo de la asamblea de accionistas de una sociedad anónima. Este órgano se distingue netamente del órgano de administración, incluso cuando la administración es ejercida por los socios ex art. 1677: la administración ejercida por los socios en el caso del art. 1677 es individual, en tanto que el órgano de gobierno actúa como colegio. La regla es que las decisiones se toman por mayoría. Sin perjuicio de ello, a veces el Código lo recuerda expresamente, como en los arts. 1685, 1688, 1697. Por mayoría debe entenderse la de personas, sin tener en cuenta el valor de los aportes. Tbdo esto, desde luego, sujeto a lo que pudiera disponer el contrato. Por excepción, hace falta la unanimidad, lo que acontece cuando se encuentra en juego la doctrina del art. 1672: "La mayoría de los socios no puede alterar el contrato social respecto al objeto y modo de existencia de la sociedad, ni facultar actos opuestos al fin de la sociedad, o que puedan destruirla. Innovaciones de ese género sólo pueden hacerse por deliberación unánime de los socios". Por aplicación de ese principio, el art. 1698 exige la unanimidad {supra, aquí, VI, 2,D). v VIII. El órgano de fiscalización El previsto por el Código Civil es totalmente rudimentario. Resulta del art. 1696: "La prohibición legal o convencional de ingerencia de los socios en la administración de la sociedad, no priva que cualquiera de ellos examine el estado de los negocios sociales, y exija a ese fin la presentación de

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§153. Los órganos de la sociedad

los libros, documentos y papeles, y haga las reclamaciones que juzgue convenientes". Lo de la "prohibición legal de ingerencia" debe ser entendido dentro del sistema del Código, con la salvedad que resulta del art. 1726. IX. El órgano de representación En fin, formulemos una breve referencia al órgano de representación. Los comercialistas 24 hablan de un órgano de representación al que le corresponde anudar relaciones con terceros. En algunas sociedades comerciales la distinción entre el órgano de administración y el de representación en sentido estricto, es neta. Pero en las sociedades civiles, el órgano de administración tiene simultáneamente el carácter de órgano de representación, salvo que otra cosa resultare del contrato social. E n efecto: si normalmente el órgano de administración (especialmente cuando es unipersonal) es el que entra en relaciones negociales con terceros, nada impide que los socios, en sus previsiones sobre la administracióon, avancen un paso más en la división de las funciones, circunscribiendo el órgano plural de administración a tareas de tipo deliberativo y decisorio, y dejando la ejecución a representantes externos que entren en contacto con terceros. Y, desde luego, dentro de la autonomía privada, podemos imaginar en las sociedades civiles otros órganos más que los socios hayan considerado útiles. Puede darse, v.g. la existencia de un órgano disciplinario al cual le corresponde la legitimación para la exclusión u otras sanciones, al modo como existe en las asociaciones.

Véase Zaldívar y otros, Cuadernos de Derecho societario, 1, Cap. VII.

§154. Las relaciones externas: obligaciones sociales y obligaciones particulares con terceros

I. Generalidades Las obligaciones pueden derivar de diversas causas fuentes (art. 499). Teniendo en cuenta las reglas de atribución de cada una de las causas, es fácil distinguir la obligación de Pedro de la de Juan y saber si el uno o el otro es el acreedor o el deudor de Diego. Las mismas reglas deben aplicarse, mutatis mutandi, cuando Pedro integra una sociedad, porque siendo ésta una persona distinta de Pedro, aplicando las reglas de atribución sabremos cuál de los dos es el acreedor o el deudor de Diego. Pero hay factores de complicación quo tornan necesario detenerse en el tema. 1. Los créditos y las deudas sociales Si sólo tenemos en cuenta la personalidad de las sociedades, distinta de la de sus socios, pareciera que podemos afirmar: un socio no es parte en las relaciones jurídicas que se establecen entre la sociedad y otra persona. No ser parte significa, en las relaciones de obligación, no ser ni acreedor ni deudor. Pero aparece aquí un factor de complicación por la diferencia de régimen que existe entre los créditos y las deudas sociales. Cuando la sociedad es acreedora, los socios no son acreedores de los deudores sociales (infra, aquí, sub II). En cambio, cuando la sociedad es deudora, los socios son deudores de los acreedores sociales o condición de que el acreedor social sea un "tercero" en el sentido definido por el art. 1711. Veremos, en efecto, que es en oHte caso que cobra especial interés el concepto du "Lureoro" definido por el

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§15-1. I,;is reluciónos externos

art. 1711. Los socios son deudores de los acreedores sociales que sean "terceros", no do los acreedores sociales que no sean terceros, para (os cuales el único deudor es la sociedad. 2. El concepto de (creerá Por el art. 1711: "Repúlanse terceros, con relación a la sociedad y a los socios, no sólo todas las personas que no fuesen socios, sino también los mismos socios en sus relaciones con la sociedad, o cutre sf, cuando no derivasen de su calidad de socios, o do administradores de la sociedad". Este texto es el primero de los del capítulo 7. Trae una definición nominal que fija el alcance de la palabra "terceros" en expresiones como la contenida en la rúbrica de dicho capítulo 7 que habla de los "derechos y obligaciones de la sociedad respecto de terceros", pero, en rigor, su interés es restringido. • A. Se trata de una definición nominal: Normalmente, se llama "tercero" a quien no es parle en la relación que se examina, sin perjuicio de,que sea parte en otra relación. Con ello queda dicho que una persona concreta puede ser tercero para una relación y parte para otra y queda explicado que en algunos textos se llame "tercero" a quien, con otra óptica, es parte. 1

' Al comenzar ente* npavlado hornos ejemplificado hablando do Pedro, .lunn, Diego. Si en lugar tic emplear nombres propios, hubiéramos acudido n ordinales. In cjemplificación hubiera sido con l'rinuis, ÍJecundus, TVrtius. y con osle lenguaje, si el número de personajes fuera mayor, hubiéramos hablado también de Quartus, Quinlus, etc.' La costumbre rin niítidlr n ordinales en In ejcmplifícación ha sido la causa del surgimiento de In palabra "lercoro" y, simultáneamente, la razón do las dificultades para delimitar el concepto de "tercero" que aparece, siempre, como algo relativo. Ello, porque s| coil los ordinales "I'rhiHIs y "Secundus" designamos a las partes de una relación dfelormlnndn, queda el ordinal "Tertius" para designar a quienquiera no es parle de esa rnlnción, sin perjuicio de que sea parle do otra relación, por lo que, cuando BP. tienen «n cuenta tíos juegtis tío relaciones, el calificar a alguien o no de "tercero* dftpomle de qite se hayn partido de Urea u otra relación en juego. Hemos tenido oporluniílad de dar una muestra de ostittnnfibologia al examinar el art. 2072 (su/ira, $M7( XV|, I) que l< ¡«isla sólito In constitución de renta a favor de tercero y llama "tercero" ño al tercero del nrt. ¡504 sino al constituyente de la renta que ns "parlo" en «) cotillalo onerowo d« tenia vitalicia.

§154. Las relaciones externas

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Es este uso variable de la palabra "tercero" lo que explica la terminología del art. 1711 al calificar de "terceros" a quienes, bajo otra óptica, son "partes". Comienza, en efecto, el art. 1711 diciendo: se reputan terceros "con relación a la sociedad y a los socios". Está hablando de los terceros respecto al contrato social, a terceros que son partes en relaciones que no son las del contrato social. Y a partir de allí, contempla tres órdenes de relaciones con "terceros": a) Primer orden: las relaciones de la sociedad con "personas que no fuesen socios". Por ejemplo: la sociedad Lox (integrada por Pedro, J u a n y Carlos) contrata un mutuo con Diego. El art. 1711, "con relación a la sociedad y a los socios"/ llama a Diego "tercero", porque está pensando en primer término en la relación existente entre la sociedad Lox y sus socios (es decir en el contrato social) y para esa relación Diego es un tercero. Con otra óptica, la sociedad Lox y Diego son las partes del contrato de mutuo, y verdaderos terceros son los socios... Aludiremos a esta clase de relaciones con el nombre de "relaciones externas de la sociedad con terceros extraños". Para ciertos efectos, a las relaciones de este primer orden, habrá que subclasificarlas, según sean o no "contraídas". Por las deudas "contraídas", los socios responden por una parte viril en tanto que por las no contraídas responden proporcionalmente. Anticipando nociones que luego desarrollaremos, aclaramos que la responsabilidad para ambos casos es con el correctivo del art. 1751. b) Segundo orden: las relaciones de la sociedad con los socios, "cuando no derivasen de su calidad de socios, o de administradores de la sociedad". Por ejemplo, la sociedad Lox (integrada por Pedro, J u a n y Carlos) contrata con Carlos, pero no actuando éste como socio, sino como actuaría cualquier extraño; tal sería el caso en que Carlos prestara dinero a la sociedad Lox. • ' El socio que no actúa en su calidad de tal o de administrador de la sociedad, es un "tercero" en el sentido del art. 1711, porque se ubica como tercero respecto al contrato social, aunque sea parte en el contrato que celebra con la sociedad (en el ejemplo: parte en el contrato de mutuo).

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§154. Las relaciones externas

Las relaciones de este segundo orden son muy próximas a las del primero, de las cuales, sin embargo, es preciso distinguirlas por el régimen diferente de garantía de las obligaciones "contraídas", sin el correctivo del art. 1751. Aludiremos a este orden de relaciones con el nombre de "relaciones externas de la sociedad con terceros socios". c) Tercer orden: las relaciones que establecen los socios "entre sí, cuando no derivasen de su calidad de socios o de administradores de la sociedad". Por ejemplo, el socio Carlos presta dinero al socio Juan. Para el art. 1711 ambos son terceros, porque se sitúan en un plano fuera de las relaciones del contrato social. A esta clase de relaciones las denominaremos "relaciones externas particulares de los socios". Va de suyo que se incluyen en este orden, también, las relaciones de un socio (que no actúe en calidad de socio ni de administrador de la sociedad) con una persona que no sea socia de esa sociedad (aunque lo sea de otra sociedad: doct. art. 1757). B. El art. 1711 contempla esos tres órdenes de relaciones con "terceros". Para los tres órdenes hemos hablado de "relaciones externas", aludiendo con ello a que no son relaciones surgidas del contrato social, no están dentro del contrato social y por eso se anudan con "terceros". Se comprende que las clases de relaciones imaginables no se agotan allí. Todavía quedan las que podemos denominar "relaciones internas" que sugiere la le* >• 'el art. 1711 interpretada "a contrario". Pero son las re ^ n e s externas las que ahora nos interesan, y respecto a las "internas" sólo haremos alguna referencia, dejando el grueso de su tratamiento para el §155. C. Es en ese ambiente lingüístico que hay que entender al art. 1711. En su letra el concepto de "tercero" sirve tanto para delimitar el tercero acreedor como el tercero deudor en cualquiera de los tres órdenes de relaciones externas que hemos descripto. Pero, en rigor: a) Respecto a las relaciones de los dos primeros órdenes (de la sociedad con terceros) el art. 1711 sólo interesa para

§154. Las relación»;; externas

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delimitar cuál es el acreedor de la sociedad que —por ser un "tercero"— es "al mismo tiempo" acreedor de los socios. Por ejemplo, en una sociedad formada por Pedro, Juan y Carlos, si Diego es el acreedor de la sociedad, es un tercero que tiene como deudores "al mismo tiempo" a Pedro, Juan y Carlos. Si Carlos fuera el acreedor, habría que distinguir, según lo sea o no en su calidad de socio (o de administradorsocio); si no es en la calidad de socio, es un tercero que tiene "al mismo tiempo" como deudor a Pedro, a Juan y a sí mismo (con la consiguiente confusión por su "parte"); si es en la calidad de socio, no se trata de una relación "externa" sino "interna" y sólo tiene como deudor a la sociedad, En cambio, no interesa para delimitar una categoría de deudores de la sociedad. La regla es siempre la misma respecto a los deudores, sean o no terceros en el sentido del art. 1711, pues en ningún caso los socios son acreedores de ios créditos de la sociedad. Acreedora es ún. aúnente la sociedad que actúa por sus órganos. b) Para las relaciones del tercer orden (particulares de los socios) el interés es menor, pues el acreedor particular de un socio no es acreedor de los otros socios (art. 1744). Importa, sí, determinar quién es acreedor particular de un socio para el caso de concurso de que habla el art. 1714 (¿nfra, aquí, VIII). II. Los créditos sociales: los deudores de la sociedad Los deudores de la sociedad no son deudores de los socios (art. 1712, primera parte). O dicho de otra forma, los socios no son acreedores de los deudores de la sociedad. Esta es la consecuencia natural do que la suciedad es una persona jurídica. 1. Durante la vida de la sociedad Como el socio no es acreedor del deudor de la sociedad: A. "...ninguno de los socios...tendrá derecho para cobrar las deudas activas de la sociedad y demandar a los deudores". El art. 1748 que así lo dispone, formula la salvedad "a

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§154. Liis relaciones externas

no tener la administración de la sociedad, o a no haber sido especialmente autorizado por el que la administrase" lo que se explica, pues en tal caso, ya no se trataría del socio actuando como tareero {nomine prívalo) sino como administrador (nomine sociali) por lo que sería la sociedad misma la que cobraría, la que demandaría. Dentro de esta línea de legitimación posible, se ubica el art. 1726. B. Reclamado el pago por quien corresponde, los deudores "...no tienen derecho a compensar lo que debieren a la sociedad, con BU crédito particular contra alguno de los socios, aunque sea contra el administrador de la sociedad" (art. 1712, segunda parte). No se da el requisito de la compensación de que "dos personas por derecho propio reúnan la calidad de acreedor y deudor recíprocamente" (art. 818): la sociedad acreedora no es deudora de las deudas de los socios, no lo es de las del socio administrador, y tampoco de las del administrador no socio. C. Los arts. 1749 y 1729 plantean un problema. Según el primero, los deudores sociales "no quedarán desobligados si pagasen al socio que no estuviese autorizado para recibir el pago, aunque sólo le pagaren su parte en la deuda"; a estar al segundo, el socio "que ha cobrado por entero su parte de un crédito social, queda obligado, si el deudor cae en insolvencia, a traer a la masa social lo que cobró, aunque hubiera dado el recibo por sólo su parte". a) Los dos tienen do común el lenguaje elesprolijo al que acuden. Hablan del recibo de "su parte", de la cobranza de "su parte". Pero si se pensara que el socio tiene "su parte" se entraría en contradicción con la regla del art. 1712, porque si los socios no son acreedores de los deudores sociales, no lo son por el todo ni por parte alguna. Vélez que tomó el art. 1729 del art. 1849 francés, no vaciló en conservar la referencia de éste a "su parte". ¿Se le pasó por alto la observación de Pont 2 quien veía en el art. 1849 francés una enérgica protesta contra la teoría de la persona-

2

Pont, Socítídí, n* 34.1. Cabe, sin embargo, observar que donde el Código francés reza "crédito común", Vélez puso "crédito socinl".

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lidad jurídica? ¿O hubo un propósito deliberado de negar la personalidad? ! .., • ¡ • . .¡ La duda se acrecienta si se tiene en cuenta que Vélez tomó el art. 1749 del art. 3232 del Esbogo y puso "su parte en la deuda" donde Freitas dijo "parte de la deuda". . ; Sobre la letra desprolija de los arts. 1729 y 1749 debe primar la regla del art. 1712. Cualquier duda que —antes de la reforma de 1968— pudiera haberse suscitado, desaparece con el nuevo texto del art. 33 que incluye a las sociedades civiles entre las personas jurídicas. En suma, donde los arts. 1729 y 1749 hablan de "su parte" debe entenderse "parte de la deuda en la proporción de su parte en la sociedad". b) Con esta aclaración, leamos el art. 1749 haciendo abstracción del art. 1729, aislándolo de él: no libera el pago al no legitimado. No nos dice nada de novedoso. Eso ya resulta del art. 1748 y del art. 733 a la luz de cuya doctrina debe ser leído. Por lo demás, estimamos que construyendo en base a los arts. 1716/19 corresponderá otorgar efectos liberatorios al pago hecho de buena fe, en los casos de exceso, cesación y privación de poderes. ¡ c) Pasemos al art. 1729. Hay algo claro: lo que el socio cobró debe traerlo a la masa social. ., ' Pero: ¿Se refiere al socio "autorizado" que es de quien habla el art. 1728 que lo precede, o al socio no autorizado del art. 1749, o indistintamente a ambos?; ¿Sólo contempla el caso de insolvencia, al que se refiere la letra, o la obligación igualmente existe aunque no haya insolvencia, como quieren algunos? 3 i i .:••},.'. Pensamos que hay que distinguir según que el pago sea o no liberatorio conforme a los principios expresados sub b. Si el pago fue liberatorio, en nada interesa que el solvens caiga en estado de insolvencia. Lo cierto es que el socio que percibió tiene en sus manos algo que el deudor entendió en3

Borda. Contratos, n° 1405.

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tregar a la sociedad a través de él. Lo que es de la sociedad debe estar en poder de la sociedad, es decir, traído a la masa social. Para ese caso, no hace falta el texto del art. 1729. El interés de la.previsión surge cuando el pago no es liberatorio y sólo se presenta si el soluens cae en estado de insolvencia. En efecto: mientras el solue?is no esté insolvente, como pagó mal, deberá pagar de nuevo, esta vez a la sociedad, reserva hecha de repetir contra el accipiens falto de legitimación. Pero si el solvens cae en insolvencia, carecería de efecto práctico que la sociedad se dir?; a contra él y le resulta útil dirigirse contra el socio que- cobró indebidamente. La ley le acuerda ese derecho. 4 2. Disuelta la sociedad Disuelta y liquidada la sociedad, la titularidad de los créditos de percepción pendiente dependerá de las adjudicaciones que se hagan en la partición. 3. Ámbito de aplicación de la regla El art. 1712 sub examen, sólo se refiere a los deudores de la sociedad, para sentar la regla de que "no son deudores de los socios". a) Deudores de la sociedad son —por de pronto— los terceros en las relaciones externas de los dos primeros órdenes recordados en el apartado 1,2. " En la categoría de deudores de la sociedad debemos también incluir a los mismos socios, cuando se trata de las relaciones internas con ella (v.g.: deuda por aportes no realizados). El socio deudor en esta clase de relación, tampoco es deudor de los otros socios, sino deudor de la sociedad. 0 b) Aunque no entren en la letra del art. 1712, debe decirse lo propio de las relaciones del tercer orden recordado en

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Comp.: Machado, sobre el art. 1729. La deuda por aportes está prevista en el art. 1721 dentro del capitulo intitulado "De los derechos y obligaciones de los socios entre sí" pero ya expresamos nuestra opinión (supra, §149, 1, 2) en el sentido de que esio de las relaciones entre los socios debe leerse bajo el prisma de que la sociedad es una persona jurídica que se interpone entre los socios. 5

§154. Lns rulaciojios oxtoriuia

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el apartado I, 2. El deudor particular de im Bocio no es deudor de los otros socios. Para llegar a esta conclusión, baste con tener presente que la regla del art. 1712 no se aparta en nada de los principios generales: el deudor de una persona no es deudor de otra, sino por excepción cuando la ley concede acciones directas. Faltando una acción directa, sólo cabe la subrogatoria(art. 1196). 4. El pago al noció administrador El pago al socio administrador es liberatorio. Pero puede acontecer que, por un título distinto, el socio administrador sea acreedor personal del tercero. ¿Cómo se imputa el pago? El art. 1728 sienta tres reglas: A. Primera: "Cuando un socio, autorizado para administrar, cobra una cantidad exigible, que le era debida particularmente de una persona que debía a la Bociedad otra cantidad también exigible, debe imputarse lo cobrado a los dos créditos, a proporción de su importe, manque hubiese dado el recibo por cuenta de su crédito particular", No podrían aplicarse directamente las feglaB sobre imputación del pago (arts. 773 y sigts.) pues éstas suponen una pluralidad de obligaciones para con un ¡solo acreedor, y en la especie, hay dos acreedores: la sociedad por un crédito social y el socio administrador por un crédito particular. El socio administrador en cuanto administrador, tiene poder para cobrar el crédito social, pero en cuanto socio, no es acreedor de los deudores sociales (art. 1712). En tal caso, se da un cqnllictu de intereses, pues la sociodad (representada por el socio administrador) tiene interés en que se impute el todo a su crédito, y ej socio administrador a que se impute al suyo. Como socio, ost^ obligado a poner "en todos los negocios sociales el misino cuidado, y hacer las mismas diligencias" que pondría on los propios (art. 1724) pero no más que en ellos (comp.: nota de Vélez al art\ 1728). El texto sub examen decide que medio una imputación a prorrata. La norma es tan enérgica que así lo decide incluso cuando e! socio administrador hubiese dado recibo por cuenta de su

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SIS'). Las rotaciones externas

crédito particular, con la salvedad que expresaremos sub C. B. Segunda: "Poro si lo hubiese dado por cuenta del crédito de la sociedad, todo se imputará a éste". La ley no pide que el socio administrador posponga totalmente sus intereses, pero no rehusa que lo haga. C. Tercera: "Si el deudor, al hacer el pago, hubiese designado el crédito del socio por serle más gravoso, la imputación se hará a ese crédito". El texto supotie que la imputación no lia sido hecha por el socio administrador, sino por el deudor y hace prevalecer la de éste, bajo la condición de que el motivo sea que el crédito del socio es más gravoso. III. Las deudas sociales: los acreedores de la sociedad Los acreedores de la sociedad "son al mismo tiempo acreedores de los socios" (art. 1713, primer precepto). •i

1. La conciliación con el art. 39 Antes de la reforma de 19(38, el art. 1713 era uno de los textos que se invocaban para negar o restringir la personalidad jurídica de las sociedades. Se observaba que por el art. 39 los miembros de las personas jurídicas no responden por las deudas de ésta, en tanto que por el art. 1713 los socios son deudores do las deudas sociales. Después de la reforma de 1968, ante la nueva redacción dada al art. 33 ya no cabo dudar de que las sociedades son personas jurídicas, pero subsiste —aunque se lo disimule— el problema de coordinación del art. 1713 con el art. 39 6 y, 6

Después do In reforma do 1!)68 se ha planteado hasta la duda en torno n si subsiste el art. 1713 y BUS correlativos (nrts. 1747 y 1750) razonando que ellos han dejado de ser aplicables al "elevarse" a las sociedades a la categoría de personas jurídicas. , Laválle Cobo (e.n Bclluscio-Zannoni, CMigo Civil, sobre el art. 39) sale de la dificultad, dando urtn interpretación del art. 39 con la que entiende salvar el régimen de responsabilidad subsidiaria de los socios por la vía de sostener que el art. 39, pese a comenzar con la expresión "Las corporaciones, asociaciones, etc.", de hecho, en la segunda parió (que es la que interesarla) sólo contempla a las asociaciones. No-

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quiéraselo o no, influye en algunas soluciones concretas, según veremos en este apartado. A. Para los textos anteriores a 1968, Machado 7 dio una explicación que conviene recordar por sus eventuales implicancias ante los textos modificados. Para Machado no había contradicción entre los textos, porque la obligación que pesa sobre el socio no es tanto "en calidad de asociado sino de individuo que ha dado poder para que obren en nombre de él". a) Su argumentación, de trasladarse a los textos actuales, conduciría a lo siguiente: el art. 39 con su regla de que los miembros de una persona jurídica no responden por las deudas de ésta, se aplica a las sociedades, con la salvedad de que tratándose de obligaciones "contraídas" los socios responderían, si bien no como asociados, sí como poderdantes, de lo que resulta que para las "no contraídas" los socios estarían directamente protegidos por el art. 39 sin salvedad alguna. ' b) No aceptamos la tesis de Machado en cuanto conduce a distinguir, aquí, entre obligaciones "contraídas" y "no contraídas". No negamos que la distinción existe a otros efectos, pero no para los de la regla general del art. 1713 que no distingue. De aplicarse la distinción, la deuda ex art. 1720 (texto actual) en razón de daños causados por el administrador, al ser una deuda no contraída, no sujetaría a los socios a responsabilidad. Sería injusto hacer una distinción que no resulta de la letra del art. 1713, porque las deudas, sean o no contraídas, son deudas de la sociedad. B. Obtenemos la conciliación con el art. 39 por otro camino. El art. 39 que sienta el principio de que los miembros de una persona jurídica no responden por las deudas de ella, deja a salvo la posibilidad de que "expresamente... se hubie-

sotros pensamos que la dificultad no existe. La crean quienes adoptan la doctrina de los efectos derogatorios "tácitos" de la ley 17.711 que nosotros hemos rechazado (supra, 536.VI). En cuanto a la tesis de Lavalle Cobo, aunque presenta sus atractivos, tiene —a nuestro juicio— este inconveniente: que aunque la segunda parte del art. 39 solo mencione a las asociaciones, la primera es genérica y suficientemente preceptiva para traer las consecuencias de la segunda parte. 7 Machado, Exposición y Comentario, sobre el art. 1713.

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sen obligado como fiadores o mancomunado con ella". En otros términos: admite excepciones. Como los textos no se leen aislados, la del art. 1713 es otra posibilidad que resulta del sistema y que entra, así, en coherencia, por vía de excepción, con la regla de no responsabilidad. Decimos "por vía de excepción" y con esto pasemos al te; ma que abordamos de inmediato. 2. Carácter de la obligación de los socios Los socios son deudores de las deudas sociales. ¿Cómo son deudores? Nosotros, transitando por las huellas trazadas por Lafaii!e 8 diremos que son deudores subsidiarios, en posición de cofiadores simples. A. Salvat no es claro. Como el art. 1713 contiene tres preceptos, divide su tratamiento. Es a propósito del tercero (que da derecho al socio para compensar la deuda social con lo que los acreedores "le debieren, o con lo que debieren a la sociedad") que opina que la preceptiva funciona cuando la sociedad haya sido disuelta y liquidada. Pero eso no lo hace extensivo al primer precepto (que es el que ahora nos interesa) cuya aplicabilidad sostiene durante la vigencia de la sociedad, pareciéndole "difícil" que sólo se refiera a las sociedades disueltas y liquidadas "por más que ése sea el alcance del art. 1713, 3 a p". 9 Su anotador Acuña Anzorena discrepa con la interpretación dada por Salvat al art. 1713 3U parte, afirmando que "los términos generales parecieran indicar que en cualquier momento los acreedores de la sociedad pueden cobrar su crédito de los bienes particulares de alguno de los socios". 10 Borda, invocando a Acuña Anzorena, concluye que la deuda de los socios "debe considerarse mancomunada y no subsidiaria; vale decir que el acreedor no está obligado a excutir 8 Lafaille, Curso, n« 309. Comp.: Busao, Código Civil, sobre el art. 39, n* 11 adoctrina: 'los acreedores de la sociedad pueden demandar a los socios subsidiariamente una vez que hayan agotado sus recursos contra los bienes de aquélla". 9 Salvat, Fuentes, núms. 1420/1. 10 Acuña Anzorena, en Salvat, Fuente*, nota 125 b.

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previamente los bienes de la sociedad sino que puede dirigirse directamente contra el socio; puede también entablar la demanda en forma conjunta contra la entidad y cada uno de los miembros". 11 ' ' ' En nuestra opinión, ni Salvat ni Acuña Anzorena se ocupan del tema de determinar si el acreedor debe excutir o no previamente los bienes do la sociedad. El tema que preocupa a ambos es el de determinar si el acreedor debe esperar o no a la disolución y liquidación de la sociedad. Salvat piensa que no para e! primer precepto del art. 1713 y sí para el tercer precepto; Acuña Anzorena contesta quo ho para ambos y a ello apunta su afirmación de "en cualquier momento". Dicho en otras palabras: Salvat y Acuña Anzorona se ocupan del "cuándo" y no del "cómo". Admitir para el "cuándo" la regla de que los socios son deudores de las obligaciones sociales ya antes de la disolución y liquidación, rinda nos dice sobre si lo son a título de codeudores o de fiadores, que es el tema que nos interesa, pues si son codeudores no corresponderá hablar de excusión, en tanto quo ella es compatible con la concepción de los socios como fiadores.'2 Es Borda quien avanza claramente sobre ej "cómo" al afirmar que la deuda de los socios "debe considerarse mancomunada y no solidaria". Como lo de "mancomunada" debo entenderse referido a las relaciones entre los socios ya que no es croíble que Borda haya querido referirlo a las relaciones con la sociedad, sólo queda su caracterización respecto a que no es subsidiaria. 13 Con lo cual, la diferencia entre el pensamiento de Borda y el de Lafaille se plantea en estos términos: la obligación de los socios, ¿es o no subsidiaria?

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Borda, Contratos, niims. MlOy M5íi. Respecto a la opinión de Acuña Anzorona, lo mna quo puede decirse es que rechaza la tesis de la fianza en nota 124 a. 13 Supongamos una sociedad formada por cuatro mlcinlinm, todos con aportes iguales, y una deuda de $100.000. Una «imple imfH'onuinaclón entre los socios conduciría a que cada uno deba $25.000. Pero una máncomunación con !¡*. sociedad, llevaría a asignar una parte a ésta. Ahora bien: cualquier parte q¡;e se le asignara, chocaría con el principio de que la sociedad debe el todo. v¿

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§15'l, l.ns relaciones e x t e r n a s

B. Nosotros nos pronunciamos a favor de la doctrina de la ' subsidiariedad. Estimamos que los socios ocupan la posición de cofiadores simples de la deuda social. 14 a) La sociedad os una persona jurídica, y la regla de la cual hay que partir para dar un sitio a los arts. 33 y 39, es la de que no responden por las deudas de ella, conciliando con esos textos el nrt. 1713 por la vía de conceptuarlo una excepción, lo que nos lleva a una interpretación restrictiva. Una interpretación do este tipo permitiría, sin contradicción con el art. 39, conceptuar n los socios o como deudores mancomunados o como fiadores, pues previstas estas hipótesis por el art. 39 cuando han sido expresamente pactadas, no resulta violento agregar la que imperativamente resultare del art. 1713. Pero debiendo descartarse la mancomunación con la sociedad, sólo queda la fianza simple 15 , lo que —por el juego del beneficio de excusión conduce, en la práctica, a que la responsabilidad de los socios funciona cuando resulta insuficiente el acervo social. b) Ante el argumento extraído de la personalidad jurídica, lo menos que puede decirse es que hay una razonable duda sobre los alcances del art. 1713, primer precepto. Que los socios sean deudores "al mismo tiempo" no conlleva que lo

14 Según yn expresáramos n i el texto, transitamos por las huellas trazadas por Lalaüle. Pero dnmos un pnso mris. I.nfaillc no Hijo directamente que son cofintlores, sino que empleó cote giro: "de nhl que In jurisprudencia y ln doctrina hayan reconocido que en ronlidad los socios no revisten el carácter de codeudores respecto de la sociedad, sino IUÁS bien el de cofiadores". Un nuestra opinión, lo que interesa, aquí, os la relación de fianza, que ln ley puedo establecer sin que medie un contrato de Tranza con el acreedor, tanto mAs cuanto tal relación puede derivar de un contrato a favor de lercero'y por ello vemos en el contrato de sociedad una estipulación (derivada de ln iV.v imperativa) a favor do los acreedores sociales, estipulación que se sigue del hecho de qlierer ln sociedad civil. De todos modos, a los fines prácticos, tanto da hablar de fianza o de (por darlo un nombre) cuasi fianza, si se concluye aplicando a ésta, las regina de aquélla. 15 Una tesis que condujera a que el Bocio responde aunque hubiera bienes suficientes en el acervo social, equivaldría a afirmar que nunca se aplica el nrt. 39. No se diga que el «rl. 39, leído con elasticidad, permite que "expresamente" se pacten otros rcgfmofioB, y que podría admitirse, por ejemplo, que se pactare la solidaridad que descartaría la previa excusión, porque para las sociedades se trataría de un régimen imperativo, con lo cual la regla del art. 39 nunca tendría aplicación.

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sean del mismo modo. Los fiadores deben al mismo tiempo, pero no del mismo modo, sino subsidiariamente. ' ' Esa razonable duda autoriza el recurso a la analogía,' y en este terreno tenemos la norma del art. 125 de la ley 19.550, según el cual los socios "contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales". Desde luego que hay diferencias entre las sociedades civiles y las colectivas comerciales, bastando con señalar que en éstas bay solidaridad. Pero, ¿qué razón habría para que en las comerciales hubiera subsidiariedad y no en las civiles? El mismo art. 1713, en su tercer precepto, dispone que cuando los acreedores sociales "cobrasen de los bienes particulares de alguno de los socios, ese socio tendrá derecho para compensar la deuda social con lo que ellos...debieren a la sociedad". Ello coincide con las reglas de la fianza (arts. 829 y 2019). C. La subsidiaridad es simplemente mancomunada: a) Para las deudas con terceros extraños, el art. 1747, primer precepto, es expreso: "Los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así". ¿Bastará con que la solidaridad sea estipulada en el contrato social o será preciso que ella sea estipulada con el tercero? Del contexto del art. 1747 resulta que no bastaría con que el contrato social contuviera una cláusula de solidaridad, significando ella simplemente que el representante de la sociedad estaría autorizado a contraer deudas con la garantía solidaria de los socios. Existiendo ese facultamiento (que también podría derivar de acto posterior) dependería de los términos del contrato con el tercero el que efectivamente se pactara la solidaridad. Llegamos a esa doctrina partiendo de la base de que si según el mismo art. 1747 el contrato social no podría variar la proporción que el mismo establece, a fortiori no podría llegar a la solidaridad que implicaría desconocimiento total de dicha proporción. 16

El Esbozo de Freitas trae una extensa regulación. Su art. 3195 enumera las

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b) Para las deudas con terceros socios, no se aplica el art. 1747 atento a lo dispuesto por el art. 1753. Ello no significa que en tal caso haya solidaridad, pues la simple mancomunación, deriva de los principios generales: doct. art. 701. Pero para este caso entendemos que bastaría con que la solidaridad haya sido prevista por el contrato social. Para el tercero socio deja de funcionar el argumento que hemos dado en base al art. 1747 para los terceros extraños, puesto que —por hipótesis— dicho texto no le es aplicable, y tampoco le es aplicable el art. 1750, todo ello en razón a lo dispuesto por el art. 1753: al tercero socio les son oponibles las cláusulas del contrato social y, en consecuencia, puede invocarlas. D. Pero si la deuda social fuese indivisible "cada uno de los asociados responderá por la totalidad de la deuda": art. 1745. E. Cabe, finalmente, observar que la subsidiariedad apareja una responsabilidad que es, en principio, ilimitada. Por la importancia y complejidad del tema, lo desarrollaremos en el número siguiente. 3. La responsabilidad ilimitada Como acabamos de decir, la responsabilidad de los socios es, en principio, ilimitada. Nos apresuramos a anticipar que esto es "en principio", pues pueden darse excepciones como se verá en el curso de este desarrollo. Conviene detenerse en este tema, porque las expresiones "responsabilidad limitada" y "responsabilidad ilimitada"

"deudas pasivas" de la sociedad en cinco incisos, todos referidos a deudas "contraídas", las que define en el art. 3196 y regla su régimen en los artículos siguientes. Es a esas 'deudas pasivas" que se refiere su art. 3234, fuente literal de nuestro art. i75(? que ha suprimido la referencia a las dos excepciones que trae Freitas en sendos incisos, contemplando en uno el caso de solidaridad y en otro el supuesto de que los socios tuvieren derecho de pagar por cuotas desiguales. Luego Freitas, en el art. 3235, enumera en cinco incisos los casos de solidaridad, para pasar (en los dos incisos del art. 3236) a enumerar los supuestos en que los socios tienen derecho a pagar en cuotas desiguales. Nuestro Vélez sólo ha tomado parte de Frc-i. .. .-,•• subrayamos para alejar la tentación de leer nuestro Código bajo la óptica del i. ..«.o.

§154. Lila roJucioiics uxlurnuo

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suelen ser empleadas en una pluralidad de sentidos, 1 7 lo que lleva a divergencias entro autores que —con distinto lenguaje— quizás estén diciendo lo misino o, por lo menos, no estén tan distantes. Un ejemplo de esto puede encontrarse comparando las enseñanzas de Salvat, Spota y Rivera, juristas los tres de indiscutible prestigio. Salvat, invocando los arta. 1747 y 1750 enseña que. la "responsabilidad" de los socios es "dentro do los límites que la ley ha establecido", por lo que la disposición del art. 1751 que conduce a una "responsabilidad" a prorrata del interés constituye "una inconsecuencia ilevantable", lo que provocó la reacción de Spota quien afirma que "la responsabilidad de cada socio, aun sin ser solidaria, es ilimitada ante el acreedor social", y tras él, la de Rivera, quien se pregunta si la responsabilidad es limitada o ilimitada y» contra la tesis de la "responsabilidad" do los socios "circunscripta a su porción viril", nos dice, con apoyo on los nfts. 1731 y 1751, que "los acreedores pueden perseguir a los socios solventes hasta obtener íntegramente la satisfacción do su crédito". 18 Nosotros, partiendo de la distinción entre deuda y responsabilidad (Schuld y Haftung) entendemos que corresponde dar respuesta a una serie do interrogantes para los cuales, si se emplea siempre la palabra "responsabilidad", debe hacérselo en la conciencia de que se le va asignando sentidos distintos: Yendo de lo más simple a lo más complejo, podemos preguntar: A. El socio, ¿con qué responde?; Responde con todo su patrimonio, del mismo modo que responden, en general, todos los deudores. Su responsabilidad es ilimitada, porque no puede pretender que la ejecución por los acreedores sociales se circunscriba a algún bien determinado, como podría pretenderlo un tercero cau-

' ' Subii: el uso Segunda regla: Si el acreedor es de buena fe, todo funciona como si el negocio hubiese sido concluido por un representante cotí poder de representación. Estamos directamente ante una obligación contraída. T a l e s lo que resulta del análisis dol at't. 1718, según el cual: "Lo dispuesto en el artículo anterior no perjudica a los acreedores de buena fe, por deudas contraídas en nombre de la sociedad con exceso eñ'el mandato, o habiendo cesado éste, o cuando alguno de los socios estuviese privado de ejercerlo." La última parte del a r t 1718, al agregar n los casos de exceso o cesación de poder el de que "alguno de los socios estuviese privado de ejercerlo", parece anunciar una tercera hipótesis, pero este supuesto tercer caso se subsume en el de cesación do poder. Tercera regla: La buena fe de los acreedores se presume "si el exceso ó la cesación del mandato, o la privación de ejercerlo, resultaren de estipulaciones que no pudiesen ser conocidas por los acreedores, a no ser que se probase que ellos tuvieron conocimiento oportuno de tales estipulaciones" (art. 1719). La redacción del artículo no os feliz. Donde dice "no pudiesen ser conocidas" debe leerse "pudiesen no ser conocidas", ya que conocidas pueden serlo como resulta del resto de la norma, que permito destruir la presunción de buena fe. Determinar cuáles son las estipulaciones que pudieron no ser conocidas implicaría descender a un casuismo, por lo que nos contentáremos con algunas ejemplificaciones. Así, las estipulaciones contenidas en el contrato social (por hipótesis, en escritura pública: art. 1184, inc. 3) pudieron ser conocidas, ya que es de pensar que quien entienda 1

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2 9 Para ln aclio de in rcm i'crsn no so aplica la responsabilidad por una porción viril: Machado, Expo^ició»; Robre el nrt. 1747.

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contratar con la sociedad se asegure de ellas (en defecto de lo cual su ignorancia sería inexcusable) pero, en cambio, pudieron ser desconocidas las de una modificación posterior, ya que no está en sus manos indagarlas ante la ausencia de registro de las sociedades civiles. De allí que quien contrata con el admini?trador designado en el contrato, puede ignorar que ha cesado en sus funciones. Así, en cuanto a las facultades de los socios para administrar, si en el contrato social no se designó administrador, puede entender de buena fe que tiene tales funciones cualquiera de los socios, e ignorar que luego fue designado un administrador. Es un caso de cesación de poder, porque si ab initio el socio de que se tratare no hubiera tenido poder para el acto, no sería esa una estipulación que pudiera ser desconocida. Y así, el acreedor puede haber tenido a la vista la modificación contractual y obrar de acuerdo a ella, pero ignorando una modificación ulterior... ' •• Ese desconocimiento se presume. Pero la presunción es juris tantum y la prueba en contrario puede ser producida por cualquier medio, por quienes tengan interés: la sociedad, otros acreedores sociales. 21 b) El Código que, en los citados textos, ha contemplado tanto el caso de exceso como el de cesación de poder, nada dice'sobre la hipótesis de ausencia de poder, entendiendo por tal el caso de quien nunca tuvo poder, por lo que no cabe hablar ni de exceso ni de cesación. Entran a jugar los principios generales. Estamos ante el falsas procurator (supra, §139, V, 1, C) para el que se aplica la doctrina de los arts. 1161/2. B. No basta con que la deuda haya sido contraída por el administrador real o reputado tal en razón de la buena fe del acreedor. Es preciso que el administrador haya actuado en nombre de la sociedad, es decir, como representante de ella. La calidad de administrador in abstracto, no es suficiente, porque 21

Salvat, Fuentes. n? 1425.

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quien es administrador no pierde su personalidad para asumir obligaciones propias. El haber actuado en nombre de la .sociedad resulta de una manifestación en tal sentido "indicando de cualquier modo esa calidad, u obligándose por cuenta de la sociedad, o por la •ociedad" (art. 1715). La duda es fatal, pues "se presume que se obligaron en su nombre particular" (art. 1716). En teoría es posible que, obligándose en nombre propio, lo hayan h ^->o como comisionistas (arts. 1929, 1694 y concordantes, io que en razón de ello el acreedor tenga acción contra la sociedad, pero esa no será una obligación "contraída". 2. Las relaciones de obligación Hay que distinguir entre las relaciones de obligación y las de contribución. Dejando estas últimas para el apartado VI, detengámosnos en las de obligación. Para las relaciones de obligación, ya hemos visto que los acreedores de la sociedad, "son acreedores, al mismo tiempo, de los socios" (art. 1713) en calidad de cofiadores. Ahora bien: como los cofiadores son por lo menos dos (número mínimo de socios) se plantea la pregunta de saber en qué pi-oporción responden. Para las obligaciones contraídas con terceros que no son socios (que son aquéllas de las que hablamos en este apartado) se aplica el art. 1747, segunda paite: "Las obligaciones contratadas por todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porción viril, y sólo en esta proporción, aunque sus partes en la sociedad sean desiguales, y aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado el pago por cuotas desiguales, y aunque se pruebe que el acreedor conocía tal estipulación". La responsabilidad es por una porción viril, es decir, por partes iguales. 22 Sobre ella insiste el art. 1750: "Cuando las deudas pasivas de la sociedad fuesen cobradas de los bienes

'Viriles, id est aequales porliones", recuerda Véic.-z en la neta al art. 3490.

§ l ñ ' l . I . a s i ' i i l a d i ' i i c h i'xliTiiiiH

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particulares de los socios, el pago se dividirá entre ellos por partes iguales, sin que los acreedores tengan derecho a que se les pague de otro modo, ni obligación do recibir el pago de otro modo". En esta responsabilidad por una porción viril queda incluido el socio industrial. La ley no distingue.'^'1 Dividida la deuda por partes iguales, si alguno de los socios no pagase su cuota por insolvencia, el art. 1751 dispone que se aplique el art. 1731, lo que conduce a que la parte del insolvente se divide entre todos "a prorrata de su interés social". Si sólo uno de los socios fuera solvente, cargará con todo. Es un derecho que la ley acuerda al acreedor tercero no socio para hacer efectivo su crédito por obligación "contraída".

V. Otras deudas sociales En el apartado anterior heñios hablado de las obligaciones contraídas por la sociedad con terceros que no son socios. Además de esas deudas, existen otras de las que pasamos a ocuparnos. 1. Deudas contraídas con terceros (¡ne son socios Según el art. 1753: "Lo dispuesto en los artículos anteriores sobre el pago de las deudas de la sociedad por los socios, sólo tendrá lugar respecto de los acreedores que no fuesen socios. Las doudas pasivas de la sociedad para con los socios, no derivadas de la calidad de socios, serán pagadas por ellos en proporción a su prestación en la sociedad, soportande el socio acreedor la suma que le cupiere". A. Nótase una primera diferencia, más aparente que real, entre la responsabilidad de los socios por deudas contraídas con terceros extraños y la que corresponde por deudas contraídas con terceros socios.

Machado, Exposición, sohru el aii. 17-17.

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SI51. I,ns i'i'lticiuiicfi oxlci'inis

Si se trata de terceros extraños la responsabilidad es por "una parte vU'lt" en tanto que si los acreedores son terceros socios es en proporción a los aportes. Pero la diferencia es más aparento que real. Supongamos, en efecto, uiu} sociedad formada por Pedro, Juan, Diego y Carlos, con aportes del '10%, del 30%, del 20% y del 10% respectivamente, y he aquí que hoy una deuda "contraída" de $100.000. Y biem a) Si el, acreedor es un tercero extraño, reclamará a cada uno de los socios 01,25% (porciones viriles) con lo que resultará que Carlos que sólo aportó el 10% pagará en exceso el 15% y Diego en exceso el 5%, en tanto que Pedro y Juan en esa relación do obligación se beneficiarán pagando menos de sus proporciones. Pero la real proporción del contrato se restablecerá luego en las relaciones de contribución, con lo que el resultado económico, el sacrificio de cada socio, será en definitiva en proporción a sus aportes. b) Si el acreedor es un tercero socio ese doble paso carece de razón de ser. Porque supongamos que ese tercero socio sea, v.g.' Carlos. Sería un rodeo inútil decirle a Carlos que accione primero por la parte viril reclamando a cada uno de los otros tres el 25% y pagándose a sí mismo el restante 25%, para luego, por vía de contribución ¡reclamar el 15% que en exceso se pagó a sí mismo! En otras palabras: lo que hace el art. 1753, hasta aquí, es concentrar los dos pasos en uno y por eso hemos dicho que la diferencia es más aparente que real. B. Pero si la apuntada es una diferencia más aparente que real, la que ahora vamos a presentar es una diferencia efectivamente real: a) Cuando el acreedor es un tercero extraño eso de que los socios responden por una parte viril tiene un correctivo en el art. 1751, para el caso de insolvencia de alguno de ellos, lo que conduce a que el socio solvente responda por más de su parte viril e incluso por todo si todos los otros socios fueran insolventes. b) En cambio, cuando el acreedor es un tercero socio, no se aplica el art. 1751 porque en esto el art. 1753 es explícito al establecer que lo "dispuesto en los artículos anteriores"

§151. Las relaciones externas

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(entre los que está el art. 1751) "sólo tendrá lugar respecto a los acreedores que no fuesen socios". Queda con esto dicho que discrepamos con quienes pretenden aplicar la misma solución que la del art. 1751 por la vía de argumentar con el art. 717 en su segundo párrafo o con el art. 1731. 24 El segundo párrafo del art. 717 no puede ser invocado porque regla las relaciones entre los codeudores solidarios y aquí se trata de socios que —según la lex supletoria— responden en forma simplemente mancomunada. En cuanto al art. 1731 regla un supuesto distinto y sólo podría entrar por la ventana del art. 1751, el que —por hipótesis— no se aplica al caso. , C. Una segunda diferencia, efectivamente real, se encuentra en esto otro: a) Lo que el Código dispone sobre la responsabilidad frente a los acreedores terceros extraños constituye una cláusula del contrato introducida por una lex imperativa. Los socios no podrían disponer de otro modo en el contrato social, sin perjuicio de que pudieran resultar variantes en el contrato concluido con el tercero extraño, por el juego de la autonomía privada (art. 1197). .. . b) En cambio, lo que el Código dispone sobre la responsabilidad frente a acreedores terceros socios resulta de una lex supletoria, pudiendo los socios disponer de otro modo en el contrato social. 25 La razón del distingo que verificamos es que cuando el socio contrata como tercero con la sociedad, no por ello deja de estar obligado, en cuanto socio, por las cláusulas del contrato social. . . . . - , . 2. Deudas sociales con terceros, que no son contraídas Para estas deudas, no interesa que el acreedor sea un socio o un extraño. Como el Código sólo ha previsto la responsabilidad por una parte viril (con el correctivo del art. 1751) para las deudas contraídas con terceros extraños (art. 1747) debe concluirse que, para estos otros casos, se aplican las re-

24 25

Así: Rivera, en Llambías-AIterini, Código Civil, sobre el art. 1753. Rivera, loe. cit.

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§154. Las relaciones cxten •>.'.

glas generales de la mancomunación, lo que nos conduce al criterio del art. 1753 de responsabilidad proporcional (reserva siempre hecha de la indivisibilidad). Resultaría inútil dar un listado de las deudas que no son contraídas, ya que su concepto se determina por vía negativa. Como diría Perogrullo "deudas no contraídas" son las deudas que no han sido contraídas... Y así, v.g. es una deuda no contraída la que es en razón de la actio de in rem verso. Pero hay un supuesto sobre el que conviene detenerse, y es el del art. 1720 que dispone: "En el caso de daños causados por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del título: 'De las personas jurídicas'". ¿Significará ello que se aplicará el art. 39, con desplazamiento del art. 1713? No lo creemos. El art. 1720 es fruto de la reforma de 1968, teniendo como función reemplazar al texto anterior que limitaba la responsabilidad de las sociedades al provecho obtenido. Tanto en su antigua como en su actual literalidad, sólo está hablando de la responsabilidad de la sociedad, sin referirse para nada a la responsabilidad de los socios. Para los socios, el texto a aplicar es el del art. 1713 que no formula distingos. VI. Las relaciones de contribución para las deudas sociales Distingamos según la clase de deudas sociales. 1. Deudas contraídas con terceros extraños Según el art. 1752: "Si los socios hubiesen pagado las deudas de la sociedad por entero, o por cuotas iguales o desiguales, la división entre ellos se hará en proporción a la parte en la sociedad, o a la parte en que participasen de las ganancias y pérdidas. Lo que alguno hubiese pagado de más será indemnizado por los otros". A. Por las deudas contraídas con terceros extraños los socios responden (en las relaciones de obligación) en proporcionas iguales, esto es, por una parte viril. Si un socio pagare más de su parte viril, tiene —según las reglas generales— la acción de repetición contra el tercero:

§154. I,us itUaciuiuis oxti.-rmia

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doct. arts. 675 y 790 inc. 6. El socio dispone también, independientemente de que haya habido error, de la acción de contribución que le concede el texto sub examen, que entra en lugar de lo normado por el art. 2038. > ¡ Cuando las partes en la sociedad son distintas, esa responsabilidad por una porción viril conducirá a que alguno o algunos paguen al acreedor más de su parto de interés. No habrá, en este caso, acción de repetición contra el tercero pues —por hipótesis— el socio pagó según la relación de obligación. La proporción correcta se restablece por la vía de la acción de contribución que prevé este artículo, impidiendo que un socio se sacrifique más allá do lo que marca el contrato social. Dígase otro tanto cuando la obligación es indivisible (art. 1745) o cuando se hubiere pactado la solidaridad (doct. art. 1747). B. Para la obligación simplemente mancomunada, el art. 694 establece que la insolvencia de uno de los deudores "debe ser soportada por el acreedor, y no por los otros deudores". Pero para estas deudas sociales el principio es diferente: la insolvencia de uno de los socios es soportada por los otros (art. 1751). C. Debe tenerse presente que contra el socio industrial no cabe una acción de contribución: art. 1779 (infra, §157, II). 2. Deudas contraídas con terceros socios No tendría sentido pensar en una acción de contribución porque, dirigiéndose el socio acreedor (en su carácter de tercero) en la relación de obligación contra sus coasociados por la proporción que les corresponde según sus partes sociales, ya quedan satisfechas simultáneamente las reglas de contribución. No se aplica la diferencia respecto al régimen general de las obligaciones de sujeto plural que hemos señalado en el punto anterior. Ello, porque no se aplica el art. 1751 atento a lo prescripto por el art. 1753. 3. Otras deudas sociales La relación de contribución se rige por tas reglas generales.

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§15'l. Las reluciónos externas

VII. Las deudas de la sociedad para con los socios en su calidad de tales De lo dicho se excluyen las deudas de la sociedad con los socios, en su calidad de toles, es decir cuando no actúan como terceros (dbet. nrt. 17ll). Se trata de las relaciones internas. Estittiálrios que los socios no son cofiadores de las deudas de lo sociedad con los socios en su calidad de tales; si se lo admitiera, habría que concluir que, liquidada la sociedad y habiendo déficit, los socios serían garantes recíprocos de la restitución del valor de los aportes, con lo que indirectamente se contradeciría lo regla del art. 1654, inc. 4. Lo que podrá obtened un socio impago contra los otros socios es una acción subrogntoria para el coso de que éstos debieran a la sociedad. VIII. Los créditos y deudas particulares de los socios La exposición del tema presenta algunas dificultades, por las múltiples variantes que pueden manifestarse según con quién se anude la relación de obligación y según se trate de un crédito o de una deuda. 1. La regla mineral Según el ori. 1743: "Los socios, en cuanto a sus obligaciones respecto de terceros, deben considerarse como si entre ellos no existiese sociedad. Su calidad de socio no puede ni serles opuesto por terceros, ni ser invocada por ellos contra terceros".' El art. 1743 contempla el tercer orden de relaciones externas que hemos precisado en el apartado I, 2. El socio (que no pone en juego su calidad de socio) entra en relaciones externas particulares con terceros, y terceros son, aquí, las personas que no son socios, y los otros socios cuando su relación no derivo de lo calidad de socios (o de administradores de la sociedad): doct. art. 1711. Son terceros, insistimos, en el sentido del art. 1711, respecto a la sociedad y a los otros socios, porque en la relación particular con el socio, son par-

§154. Las relaciones e x t e r n a s

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tes. Como no entra en juego la calidad de socio, se explica que ésta no pueda ser ni opuesta por dichos terceros, ni invocada contra ellos. No entran en el art. 1743 las relaciones internas entre los socios y la sociedad. La sociedad no es un "tercero"* en el sentido del art. 1711, y en las relaciones internas puede ser invocada y opuesta la calidad de socio. 2. El art. 1744 Dispone: "Las obligaciones contraídas por uno de los socios en su nombre personal, no dan a los terceros que han contratado con él, ninguna acción directa contra los otros socios, aunque el resultado de esas obligaciones se haya convertido en utilidad de ellos". ! -•:••• Los socios son cofiadores de las deudas sociales, pero no de las deudas particulares de un socio. De allí que los terceros acreedores no tengan acción directa contra los otros socios. No la tienen, a tenor del artículo, ni siquiera en el caso de que hubieran obtenido un provecho. 26 Aunque el texto no lo precise, tampoco la sociedad es fiadora de las deudas particulares de un socio y tampoco hay contra ella una acción directa, ni siquiera en la medida de la utilidad que hubiera recibido. -. Lo que se niega es la acción directa. No se niega la indirecta si concurren los extremos del art. 1196. 3. El poder de agresión de los acreedores particulares de los socios : Hemos dicho que ni los otros socios ni la sociedad son deudores de las obligaciones particulares de un socio. Los acreedores particulares tienen que dirigirse, por lo tanto, sólo contra los bienes del socio que es su deudor. 2 ^ Objetando la redacción del artículo sub examen, se ha observado que el texto no debiera hablar de los socios y de la utilidad de ellos, sino de la sociedad y de la utilidad de ella (Salvat, Fuentes, n ? 1473, y su nota 170 en la que invoca la de Veloz al art. 1744), caso del cual nos ocupamos luego en el texto. Sin negar lo ajustado de la observación, nos parece que la referencia a los socios y a la utilidad recibida por ellos, no deja de tener su interés: los socios pueden recibir el provecho en forma de ganancias, a través de la sociedad.

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§154. Las relaciones externas

A. De allí que en una redacción nada plausible, el art. 1754 disponga: "Los acreedores particulares de Jos socios sólo tendrán derecho para cobrar sus deudas de los bienes de la prestación del socio, su deudor, cuando la sociedad no hubiese adquirido el dominio de tales bienes, u otro derecho real sobre ellos". Según el artículo: a) Por deudas particulares del socio, no son ejecutables los bienes que ya haya aportado en dominio a la sociedad. Pasando por alto alguna imprecisión en la letra, 2 7 esto se cae de maduro, pues si los bienes fueron aportados en plena titularidad, dejaron de ser bienes del socio, salieron de su patrimonio. Mientras no hayan salido del patrimonio, son ejecutables, y por eso el texto habla de "cuando la sociedad no hubiese adquirido el dominio". b) Tampoco son ejecutables —a estar a la letra del texto— cuando la sociedad hubiese adquirido "utro derecho real sobre ellos". Pero esto debe ser rectamente entendido, en el sentido de que son ejecutables respetando el derecho real. Y así, si lo aportado fue el usufructo, es ejecutable la nuda propiedad que permanece en el patrimonio del deudor socio. c) ¿Quid de los bienes aportados en uso a título de derecho personal? ¿Se aplicará la doctrina del art. 1498? Se ha contestado que sí, conceptuando que el aporte del socio debe asimilarse a una locación. 28 Sin necesidad de llegar a una asimilación con la locación, nosotros vemos con buenos ojos la doctrina que protege el uso y goce de la sociedad, y para apoyarla en el texto del art. 1754, nos basta con la referencia al "derecho real", no porque creamos (lo hemos rechazado para la locación: supra, §97) que el de uso y goce de la sociedad sea un derecho real, sino porque sostenemos que el que deriva de la tenencia es un derecho real provisorio, que debe ser respetado. 29 21 El texto habla de dominio de bienes. El dominio es para cosas. Los bienes que no son cosas, no se aportan en dominio, ya que v.g. no hay "dominio" de créditos, pero los créditos son susceptibles de aporte en plena titularidad, en lo que el art. 1457 denomina "propiedad". 28 Videla Escalada, Las sociedades civiles, n° :)62. 29 Véase nuestro Derechos reales, §15, XI, 3.

§154. Las reiacionuB externa»

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B. El art. 1755 se coloca en la hipótesis de que los bienes que constituyeron la prestación del socio ya no fueran ejecutables, por haber pasado al patrimonio de la sociedad, y dispone: "Si la sociedad hubiese adquirido el dominio de los bienes sobre los cuales dispone el artículo anterior, los acreedores del socio podrán cobrar las deudas de éste, de las ganancias que los balances anuales o intermediarios demostrasen en favor del socio su deudor, si este tenía derecho para retirarlas de la sociedad". , a) Cuando los balances indican ganancias, ello no significa, por sí, que el socio tenga ya un derecho a cobrarlas. Dependerá de lo que disponga el contrato social, que puede estatuir, por ejemplo, que todas las ganancius se rptiren al fin de la sociedad, por lo que la expresión en un balance de la existencia de ganancias, ni significa su derecho a retirarlas, ni le asegura que al fin de la sociedad no hayan quedado absorbidas por pérdidas, con lo que tal expresión en el balance sólo precisa la existencia de un crédito eventual. Sólo cuando según las cláusulas del contrato social hay derecho a retirar las ganancias que indiquen tales balances, existe realmente un crédito exigible, y los acreedores tienen un objeto del cual percibir sus acreencias. Mientras no haya ese derecho a retirarlas, y teniendo entonces el socio sólo un crédito eventual, será ese crédito eventual el ejecutable (doct. arts. 1435 y 146G). Como también es ejecutable la cuota eventual (en la que queda incluida la restitución del valor de los aportes) según reza el art. 1756: "Podrán también cobrarlas de la cuota eventual que pueda corresponderle al socio deudor en la partición de la sociedad, pero embargando o haciendo rematar o adjudicar la cuota eventual que al socio pudiese corresponder, no adquieren derecho para embarazar de modo alguno las operaciones de la sociedad, ni nada podrán babor du ella, sino después de su disolución y partición". La razón es que el í'emate, la adjudicación, implicarían una cesión, pero el cesionario no adquiere la calidad de socio sin el consentimiento de los socios (supra, §152, 1, 3) por lo que mal podría pretender inmiscuirse en los negocios. A fortiori menos ha de poder hacerlo el que se limita a embargar.

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§t!5'f. Las relaciones externas

b) El art. 1755 hnbla de "las ganancias que los balances anuales o intermediarios demostrasen en favor del socio...si éste tenía derecho a retirarlas de la sociedad". Si el contrato es explícito, milla quaestio. Pero el contrato puede no ser explícito, y entonces se plantean las siguientes preguntas: Una: ¿cada cuanto tiempo debe haber balances? Estimamos que del are. 1755 surge la directiva de que deben ser anuales. Es verdad que habla también de balances "intermediarios" pero cómo no indica la periodicidad de éstos, corresponde decidir que —ante el silencio del contrato— debe haber balances ríñanles. De un contrato social explícito podría surgir la confección de balances de periodicidad mayor (v.g. bianualos) o menor (v.g. semestrales) o, incluso, de un solo balance al liquidarse la sociedad. Dos: cuando los balances son periódicos, ¿tiene derecho el socio a retirar las ganancias que indicaren? Se comprende qtle el problema se plantea cuando el contrato social no es explícito. Habrá que interpretar el contrato de acuerdo con las circunstancias. Pero en principio nos parece que —interpretado el contrato de buena fe: art. 1198— y partiendo do balances anuales (que es —según hemos precisado— la lex supletoria del art. 1755) hay que pensar en una distribución anual de ganancias, pues, como se ha observado, "nadie arriesgara su capital para esperar a saber, al cabo de muchos años, si habrá pérdidas o ganancias". ° Si el contrato hubiera previsto otra periodicidad para los balances, habrá que estar a la de éstos. Brevemente: ante el silencio del contrato sobre si el socio tiene derecho a retirar o no las ganancias que los balances demostraren, conceptuamos tute la respuesta es afirmativa. C. El artículo 1757, en fin, aclara que: "Estas disposiciones sobre los acreedores particulares de los socios tienen lugar, sin diferencia alguna, respecto de los socios que fuesen acreedores particulares los unos de los otros, y respecto de

•',0 Mcgnn, Dtafrlbuclrin do utilidades cu ln ley 19.G50. en Rcrista del Derecho Comercial, 1974, píg. 167, rcniit.ii',ndosc n Onrrigues.

§154. Las relaciones externas

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los acreedores de otra sociedad de que sea socio alguno de los socios con otras personas". ' ' . Se mencionan expresamente dos clases de acreedores, y queda sobreentendida una tercera: ; a) Con la expresión "los unos de los otros", se menciona al socio que es acreedor particular de un socio. La relación es entre socios, pero, bien entendido que no han entrado en relación con tales calidades, puesto que se trata de créditos particulares. b) Bajo el mismo régimen de los arts. 1754/6 se sitúa a los acreedores "de otra sociedad de que sea socio alguno de los socios con otras personas". 31 Por ejemplo, Primus es acreedor de la sociedad Ker, de la que es socio Secundus, quien también es socio de la sociedad Lox; como Secundus es cofiador de las deudas de la sociedad Ker, es accionable en tal carácter por Primus, quien encuentra que Secundus tiene bienes en la sociedad Lox (v.g.: ganancias a retirar) y procede a ejercer sus derechos. La particularidad de este caso es que el crédito de Primus contra la sociedad Ker no es un crédito particular, pero en su dirección contra Secundus funciona como tal. c) Y bajo el mismo régimen, queda el no socio que es acreedor particular de un socio. Ello, a fortiori, por lo dicho sub a, ya que si cuando los socios son acreedores los unos de los otros, es sin poner en juego su calidad de socios, no interesando esta calidad, no puede interesar que el acreedor sea o no socio. IX. Concurrencia de acreedores Puede darse el caso de que los acreedores de la sociedad y los acreedores particulares de los socios concurran sobre los mismos bienes, y entonces, según el art. 1714:

31 El texto dicp "con otras personas" situándose én lo que generalmente acaece. Pero igual sería si las dos sociedades mentadas fueran entre los mismos socios. Dos sociedades son dos personas jurídicas distintas.

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§154. L a s relaciones e x t e r n a s

1. Concurrencia sobre bienes de la sociedad "En concurso de los acreedores sobre los bienes de la sociedad, los acreedores de ésta serán pagados con preferencia a los acreedores particulares de los socios". Esta hipótesis de concurrencia es excepcional. Si los bienes son de la sociedad, mal pueden los acreedores particulares de los socios pretender cobrarse de ellos (doct. art. 1754). Para que el caso se dé, hay que imaginar que —en las relaciones internas— la sociedad deba actualmente algo al socio, por lo que, pudiendo éste ejecutar bienes sociales, se explica que sus acreedores particulares puedan hacerlo (doct. art. 1755 in fine).32 Más que la aplicación particular, interesa la doctrina que subyace en el texto: siendo la sociedad una persona distinta de sus miembros, sus bienes están para satisfacer en primer tirmino a sus acreedores, y sólo después de ellos podrán pretender cobrarse los socios, y en consecuencia, sus acreedores particulares. 2. Concurrencia sobre bienes de los socios Corno los socios son deudores (cofiadores) de los acreedores de la sociedad, fácilmente puede darse el caso de concurrencia de tales acreedores con los acreedores particulares de los socios. Para tal hipótesis, la segunda parte del art. 1714 preceptúa: "En concurso sobre los bienes particulares de los socios, sus acreedores particulares y los acreedores de la sociedad, no habrá preferencia alguna si los acreedores fueren meramente personales". La ausencia de preferencia se explica: unos y otros son acreedores del socio, y el principio general es el del pago a prorrata. La ley no ha creído conveniente otorgar una preferencia por el sólo hecho de esa distinta calidad de acreedo3,2 Hablamos de las relaciones internas. Si la relación fuera externa, es decir si el socio fuera acreedor de la sociedad en calidad di- tercero, siendo él un acreedor de la sociedad, sus acreedores particulares, ejecutando su crédito podrían dirigirse contra los bienes de la sociedad sin experimentar postergación ante otros acreedores de la sociedad.

§154. Las relaciones oxl.eiima

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res: el acreedor del fiador es tan acreedor particular como cualquier otro. Pero la preferencia puede surgir de otras causas; por eso el texto deja a salvo el caso en que los créditos no fueran meramente personales, porque si hubiera una preferencia en razón de una garantía real, o de un privilegio, se aplicaría ésta.

§155. R e l a c i o n e s i n t e r n a s

I. Generalidades Las relaciones internas son de la más variada índole. En rigor, bajo este título podrían examinarse todas las que no son externas, que no implican un encuentro entre la sociedad y los terceros y de las que hemos hablado en el §154. Pero, por fn^ottes de agrupamiento expositivo, ya hemos tratado parte de ellas en párrafos anteriores y otras serán examinadas en los sucesivos, por lo que aquí nos limitaremos a aquéllas a las que no heñios dado otra ubicación. II. La obligación de aportar Los aportes pueden ser do la más variada índole, excluyéndose los que consistan en obligaciones de no hacer {supra, §150, III, 1). Existe la obligación de efectivarlos para todos los que no queden contextualmente verificados. 1. Apolles en propiedad Según el art. 1702: "La sociedad tiene el dominio de los bienes quo |ofl socios le hubiesen entregado en propiedad y cuando ella se disuelve los socios no tienen derecho a exigir la restitución de los propios bienes, aunque se hallen en ser en la maBu social". A. Las cosas entregadas en dominio pasan al patrimonio de la sociedad, que es una persona jurídica. Lo mismo debe predicarse del aporte de cualquier otro bien que se transfiera en propiedad (v.g.: un crédito). De allí qiit> cuando la sociedad se disuelve, el que aportó el bien no tiene derecho a reclamar la restitución del mismo, aunque se encuentre en Ber en la masa social. El dere-

§155. Relaciones i n t e r n a s

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cho que tendrá será el de la restitución del valor de lo aportado, en la medida en que en la masa social queden bienes para satisfacerlo, valor que podrá ser satisfecho en dinero, o por adjudicación de otro bien, o incluso, con el mismo bien que aportó (si estuviera en ser en la masa social), pero en este último caso, no como un derecho del aportante, sino como una de las tantas posibilidades de la liquidación. B. Para que la propiedad pase a la sociedad será necesario cumplir con los métodos adecuados de transferencia. Para el dominio de las cosas, no basta con el título y se requiere el modo (tradición o, en su caso —automotores, equinos de sangre p u r a de carrera— inscripción constitutiva) 1 ; cuando la clase de cosas lo requiera, hará falta la inscripción declarativa a los fines de la oponibilidad. Tratándose de créditos, el art. 1707, primer precepto, dispone: "Si la prestación consistiese en créditos, la sociedad después de la tradición se considerará cesionaria de ellos bastando que la cesión conste del contrato social": a) Lo de "después de la tradición" no puede ser tomado en sentido literal, pues rompería con todo el sistema del art. 1457 y concordantes. Tal expresión crea un problema paralelo al del art. 2391. 2 Como tanto pueden cederse créditos instrumentados como no instrumentados, "tradición", aquí, es notificación, pero no para la transmisión, sino para la oponibilidad, por lo que donde el art. 1707 dice "cesionaria" debe sobreentenderse "cesionaria perfecta", es decir, con una posición oponiMe a terceros.

1 El contrato de sociedad (por hipótesis: en escritura pública) puede servir de título para cualquier clase de cosas. En cuanto al cumplimiento del modo tradición, será haciéndola al administrador, si lo hay designado en el contrato y del mismo resulta la aceptación. Si no hubiera administrador designado en funciones, siempre la tradición será posible, pues cualquiera de los otros socios es administrador, y no es de descartar que la tradición quede satisfecha por constituto, en el que el propio aportante se constituya poseedor a nombre de la sociedad, sin que, en el caso, se afecte la doctrina del constituto concreto (nuestro Derechos reates, §27, VI, 3) porque el Iradcntc será accipicns en su calidad distinta de órgano societario. 2 Sobre este: nuestro Derechos reales, §27, VIL

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§155. Relaciones i n t e r n a s

b) Lo de "bastando que la cesión conste del contrato social" significa que no es necesario un contrato de cesión posterior al contrato social y en cumplimiento del aporte: el aporte queda contextualmente hecho, reserva hecha del requisito de la notificación (o aceptación) para la oponibilidad. C. ¿Cuándo hay aporte en propiedad, de los bienes de que se trate? El art. 1703 contesta el interrogante con una presunción de carácter general: "Los bienes aportados por los socios se juzgan transferidos en propiedad a la sociedad, siempre que no conste manifiestamente que los socios le transfirieron sólo el uso o goce de ellos". En el sistema posterior a la reforma de 1968, en el que todas las sociedades deben constituirse por escritura pública, no es de esperar que se plantee una duda sobre el carácter de los aportes, por lo que esta previsión ha de tener mayor posibilidad de funcionamiento cuando se trate de valorar el contenido de una promesa de constitución de sociedad. Pero si él caso se diera en una escritura pública, cualquier duda se decide a favor del aporte en propiedad. Estamos ante una presunción juris tantum, que sirve para la interpretación de la voluntad de las partes, postulada con tal intensidad, que sólo se descarta cuando consta "manifiestamente" que el aporte es sólo del uso o goce. Se ha dicho que esa manifestación debe ser "clara, precisa, categórica" pero que puede resultar tanto del contrato mismo, como de otros antecedentes. 3 A nosotros nos parece que esa doctrina podrá tener su campo de aplicación entre las partes, de la interpretación de cuya voluntad se trata, pero no podría ser extendida a terceros extraños que confiaron en las constancias del contrato social y en la presunción sub examen. 4

3

Salvat, Fuentes, r? 1400. Sobre esto: 1. El campo posible de aplicación entre partes será cuando de los otros antecedentes resulte que todos los socios tuvieron esa intención. Pero supongamos que, formada la sociedad por cinco, en el momento posterior al con4

§155. Relacioiiü.s i n t u r u a s

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D. Por el art. 1704: "Pertenecen al dominio de la sociedad las prestaciones de cosas fungibles y de las no fungibles que se deterioran por el uso; las cosas muebles e inmuebles aportadas para ser vendidas por cuenta de la sociedad, o que hayan sido estimadas en el contrato social, o en documento que a esto se refiera". El texto contempla cuatro casos: a) "Pertenecen al dominio d« la sociedad las prestaciones de cosas fungibles...". Esta norma, ¿es útil o inútil? Afirman unos que cuando el aporte es de cosa (tingible, nada obsta a que sea en uso y goce, con lo que la regla sub examen no pasa de ser una norma interpretativa de la voluntad de las partes, 5 lo que equivale a estatuir una presunción juris tantum. Se advierte que esa lectura contradice abiertamente el texto cuya letra es apodíctica: "pertenecen". Por otra parte, así entendido, el texto resulta inútil por sobreabundante con lo ya dispuesto por el art. 1703, porque ¿para qué una presunción específica si ya existe la genérica? Pero no les va mejor a los que enseñan que el aporte de cosas fungibles es necesariamente en propiedad sin que pueda convenirse que se dé sólo el uso, "porque reservarse la propiedad de una cosa consumible importa tanto como establecer la indisponibilidad do la misma, según doctrina del art. 2355". ( ' Respetan, sí, el vocablo "pertenecen" del texto y le dan una utilidad, pero al precio de negar lo evidente: que las cosas naturalmente fungibles pueden ser dadas en uso cuando se pacta la restitución en el ídem. Hay que reconocer que estamos ante un texto difícil. El "pertenecen" debe ser respetado, pero bien se puede operar

trato en el que uno de los socios hace tradición al administrador, se aclarara que la tradición no e» traslativa de propiedad, ¿porque el socio que no intervino como ocfi/iieiis furmitl, no va a poder sostener que lu tnidtción ileliió ser en propiodad y que la obligación se encuentra incumplida? 2. I«os torceros extraños tienen interés en afirmar un determinado patrimonio social, atento a la regla del art. 1714. * Borda, Contratos, n* 1311. ''Acuña Anzurena, en Salvat, Finales, n" J •!()], ñola |()U f.

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§155. Relaciones internas

sobre el concepto do "cosa fundible".'So lo puede hacer porque estamos inmersos en el laberinto de la clasificación de las cosas y de cierta impropiedad y vacilación en el lenguaje del Código, del que ya nos liemos hecho cargo en otras oportunidades, n propósito de los contratos de locación, comodato, depósito y mutuo (supra, §99, II, 4; §122, VI, 1; §133, VIII; §145, VII). Se aportó un capital en uso. Se da entonces una hipótesis muy particular, pues no es lo mismo el aporte en propiedad de dinero, que el aporte de un capital en dinero que se haga en uso y goce, hipótesis perfectamente posible (infra, §157, III, 1), como es posible que el aporte de un capital no sea en dinero sino on otras cosas cuyo reembolso se espera no por el idem sino por el tantundem. Esas cosas "pertenecen" a la sociedad y no puede ser de otro modo, como pertenecen a! mutuario las cosas que recibió en mutuo; ese "pertenecer" es juris et de jure. Pero "pertenecen" de una manera muy particular, porque en las relaciones internas no puede desconocerse que el aporte fue de goce del capital. Porque "pertenecen" no podrá el socio aportante pretender el reembolso del idem. pero sí del tantundem on ln medio1"- en qtic haya bienes en el activo social, puos sólo concedió el goce del capital. A ese reembolso tendrá defecho antes de los que aportaron en dominio, aunque despuón de tos que aportaron las cosas mismas en uso o gocé.7

7 Demos tros oJfliiipiW /. Aporte en ¡impiedad. Si Primus aportó cosas de un valor de $100.000, SflCttndtia aportó también cosas por ¡cual valor de $100.000, y Tertiirn $100.000 en dinero, y nenece que, ut liquidarse la sociedad, sólo quedan $60.000, cada uno do los socios redimo $20.000, participando de las pérdidas por partos iguales (RI otra Cosa no se hubiera convenido). 2. Aporte en uso por parte de Thrlias. Si variarnos i)| ejemplo anterior y suponemos que Tcrtius, en lugar de aportar los $100.000 en propiedad, los aportó en uso, sólo pierde el uso, de lo que resulta que tcmlrA derecho a los $60.000 íntegros. 3. Sltittio. Hemos ejemplificado con sólo $60.000 ni liquidarse la sociedad, parn marcar la diferencia entre el aporte en uso de un cnpllol de dinero y el mutuo. Si Tertius, en lugar de aportar un capital de dinero nn uso, lo hubiera prestado a la sociedad, tendría derecho a los $100.000, tomando los (10.000 de la sociedad, y reclamando los otros $40.000 (y los intereses que estuvieran impagos) contra los socios que son cofiadores de las deudas de la sociedad.

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b) "Pertenecen al dominio de la sociedad, las prestaciones de...las no fungibles que se deterioran por el uso...". Entramos nuevamente en el laberinto de las clasificaciones. Las cosas fungibles, de las que hemos hablado sub a, son todas consumibles, en tanto que las no fungibles pueden ser consumibles o inconsumibles. Si el art. 1704, después de haber sentado la regla para las fungibles (aquí, sub a), hiciera otro tanto para las no fungibles consumibles, lo comprenderíamos, pero en lugar de mentarlas ha hablado de "las fungibies que se deterioran por el uso", es decir, no consumibles, si seguimos la terminología del art. 2325. Pensamos que la forma de salir de esta inadmisible encrucijada es entender, aquí, la referencia a las cosas que se deterioran por el uso, en el sentido de que con ello se alude a las cosas de obsolescencia rápida, con lo que se cae en un concepto socioeconómico. 8 Y pues las de obsolescencia rápida quedan incluidas en la presunción, a fortiori lo están las consumibles. Por lo demás, el texto debe recibir una lectura similar a la que hemos dado para las prestaciones de cosas fungibles. c) "Pertenecen al dominio de la sociedad...las cosas muebles e inmuebles aportadas para ser vendidas por cuenta de la sociedad...". f Aun quienes ven para los dos supuestos anteriores una mera norma interpretativa, afirman que en este caso no se concebiría un aporte en uso. 9 En principio, parece que les asiste la razón, pues ¿cómo podría pensarse que se aportó sólo el uso, si está facultada la sociedad a vender por su cuenta, ingresando el resultado en sus arcas? Pero hay que hacer una salvedad: lo que puede haber sido dado en uso es el capital que resulte de dicha venta. d) "...o que hayan sido estimadas en el contrato social, o en documento que a esto se refiera".

8 Con esta salvedad, podemos aceptar el ejemplo que trae Salvat, Fuentes, n* 1401: aporte de animales de trabajo. 9 Borda, loe. cit.

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La letra alude a la estimación de la cosa (nótese el femenino "estimadas"), con lo que, al finalizar la sociedad, el aportante no podrá pretender la restitución de la cosa misma (doct. art. 1787), señal clara de que fue transferida en propiedad. Pero nuevamente aclaramos: nada impide que la estimación (sin negar la transferencia de propiedad de la cosa) haya sido hecha para indicar el capital que se da en uso. E. El art. 1705 dispone: "La prestación de un capital, es sólo del uso o goce del mismo, cuando la sociedad se compusiere de un socio capitalista, y de otro meramente industrial". Este texto es decisivo para una serie de cuestiones. Los autores se complacen en señalar la justicia de la norma. Cuando la sociedad termina, cada uno recupera lo que puso: el capitalista recupera el capital que suministró y el industrial su libertad para aplicarla a otras actividades. 10 Se sigue de allí que el socio industrial no puede pretender parte alguna en la división que corresponde al capital. 11 Estamos de acuerdo. El socio industrial no tiene crédito alguno contra la sociedad a título de capital, porque el capital social sólo se forma con "la totalidad de las prestaciones que consistiesen en obligaciones de dar" (art. 1649) y mal podría pretender que se le reembolse lo que no aportó. Pero la doctrina hace una salvedad: esta no sería una lex imperativa sino supletoria, pudiendo las partes disponer lo contrario, pues el texto no consigna una presunción juris et de jure sino juris tantum.^ Y aquí comienzan nuestras discrepancias.

10 Lafaille, Contratos, n* 590; Acuña Anzorena, en Salval, Fuentes, nv 1-102, nota 102 a. 11 Borda, Contratos, n' 1311. ' 2 Lafaille, loe. cit.: "salvo que el contrato dispusiere lo contrario". Salvat, Fuentes, n ' 1402: "Pero nos parece que ningún inconveniente habría en este caso en estipular lo contrario". Spota, Contratos, n* 1530: "Las partes, al celebrar el contrato social o en convención posterior están facultadas para establecer que la naturaleza del aporte del socio capitalista no es sólo de! uso o ¿oce, sino que la sociedad adquiere el dominio de la cosa mueble o inmueble aponíala". Kivera, en Llambias-AIterini, Código Civil, sobre el art. 1705: "No existe duda de que la regla no es rígida; las partes pueden convenir lo contrario".

§155. Reluciónos i n U ' i n a a

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a) Con razón se ha dicho que la í'uont» inspiradora de nuestro art. 1705 se encuentra en el primer párrafo del art. 3165 del Esboco de Freitas, según el cual: "Se entenderá que el aporte del capital es sólo del uso o goce, cuando la sociedad se compusiere de un socio capitalista y de otro meramente industrial, siempre que no se haya dado valor a la industria en el contrato social". Con esa constatación se ha advertido que nuestro arti 1705 no reproduce la parte final del texto do Freitas, en cuanto reza "siempre que no se haya dado valor a la industria en el contrato social". Se pretende introducirla en nuestro texto. 1 3 Pero la diferencia entre Vélez y Freitas es más profunda y no se reduce al fragmento final que la doctrina pretende introducir. La diferencia está en el comienzo mismo de los respectivos textos. Freitas emplea el giro "se entenderá" con lo que todo su texto se coloca en la vía interpretativa de la voluntad de las partes y se explica entonces la salvedad final cuya "omisión" por Vélez preocupa a la doctrina. Nuestro texto acude a otro verbo, emplea el vocablo "es" y ante lo que es no cabría una excepción que hiciera que dejara de ser. No hay presunción en Vélez (nijuris tantum xxxjuris et de jure) sino descripción de lo que se entiendo por una sociedad civil de capital e industria: el socio industrial no tiene derecho al fondo social. Su derecho se limita a las ganancias. Con este razonamiento, demos respuesta a la pregunta: ¿pueden las partes disponer lo contrario? Para decirlo en otros términos: ¿pueden disponer que el socio industrial tenga una parte en el crédito por reembolso del capital? Contestamos afirmativamente, pero no por ia razón que dan quienes ven en el art. 1705 una lex supletoria, sino por otra distinta: no está prohibido el negotiuiu inixlum cuín dona-

u Machado, Exposición, sobro el art. 1705, después do declarar que no se atre-' ve a lanío como agregar el fragmento omitido por Veloz, concluye: "pero, como ¿o trotará de cuestiones de hecho, dolió tomnrKu en cuenta esta elnUHuIn, si se estipuló en el contrato". Spota, Contratos, nv 15:10, hace lo que Machado no Be atrevió a afirmar y sostiene: "estamos, más que autoi izados, obligados fl aceptar que si se brinda un valor al aporte del socio industrial, no rige la presunción legal...".

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tione (supra, §80, III) y lo que aquí acontece es que se da un negocio similar. Las partes, conviniendo así, incluyen en la sociedad un quid de donación: el socio capitalista dona (cesión donación) parte de su crédito eventual al reembolso. Y estamos en condiciones de dar respuesta a esta otra pregunta: ¿qué ocurre si en el contrato social se diera valor a la industria? Para los autores que quieren retornar a Freitas, ésta es una difícil pregunta. No lo es para nosotros que nos negamos a retornar a Freitas, porque mal podemos retornar a quien con el "se entenderá" arrancó con una presunción, en tanto que nuestro Código con el "es" consagra una descripción. Para nuestro sistema, el que se dé valor a la industria tendrá esta consecuencia: determinar los valores relativos de los aportes del capitalista respecto al de la industria, a los fines de fijar la proporción en la distribución de las ganancias. Para decirlo en otros términos: no habrá por ello un negotitím mixlum cum donatione sino una asignación de partes en las ganancias dentro de un puro contrato de sociedad, i b) El texto se coloca en la hipótesis de la sociedad de dos socios, uno de los cuales es capitalista y el otro meramente industrial. "Meramente industrial" reza el artículo. Si el socio industrial hiciera aporte de capital (art. 1782), por ese capital y en la proporción respectiva, tendría derecho al reembolso. ¿Quid si hay una pluralidad de socios capitalistas y uno meramente industrial? Se ha dicho que el número plural de socios capitalistas obsta á la aplicación del artículo y que no obsta el número plural de soclotí meramente industriales.14 Con la interpretación que nosotros hemos dado al texto, no obsta ningún número plural. En la pluralidad de capitalistas, unos podrán aportar los bienes en propiedad y otros en uso, pero cada uno de ellos frente al industrial dicen lo mismo: el socici industrial no tiene derecho sobre el fondo so14

Ilivora, on Llflmbías-Alterini, CMigo Civil, sobre el art. 1705. Machado, loe. cit., aplica oi tekto alln en el raso de pluralidad de socios capitalistas.

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cial. Para que el socio industrial tuviera algún derecho habría que suponer un negotium mixtum cum donatione, y las donaciones no se presumen. • 2. Aportes en uso o goce ' Por el art. 1706: "Si la prestación fuere del uso o goce de los bienes, el socio que la hubiese hecho continuará siendo propietario de ellos, y es de su cuenta la pérdida total o parcial de tales bienes, cuando no fuese imputable a la sociedad o a alguno de los socios; y disuelta la sociedad podrá exigir la restitución de ellos en el estado en que se hallaren". Los autores observan que la concesión del uso o goce puede efectuarse en dos formas: como derecho personal o como derecho real. A. El art. 1706 contempla el aporte de uso o goce a título de derecho personal que se sujeta a la previsión del art. 600, por lo que habrá que aplicar analógicamente las reglas de la locación de cosas. La efectivización del aporte supone que la cosa ha sido entregada, pero con ello no ha concluido, pues la prestación del aportante no es, aquí, 1 5 de cumplimiento instantáneo, sino de duración. a) Como el aportante conserva la propiedad, la regla es que si la cosa se pierde, se pierde para él (res perit et crescit domino) y no pudiendo seguir suministrando el uso prometido, queda como el socio que ha dejado de aportar (doct. art. 2138 por analogía). Hay una justa causa de exclusión, tenga o no culpa (art. 1735, inc. 2), la sociedad puede disolverse (art. 1773) y se disolverá si la cosa perdida constituía el fondo con el cual obraba (art. 1772). ,.."'.. b) El art. 1706 sub examen, pone a cargo del aportante el riesgo de pérdida de la cosa, con la aclaración "cuando no fuese imputable a la sociedad o a alguno de los socios". Si fuere imputable a ellos, deberán indemnizar, según los principios generales, siendo la responsabilidad —en nuestra opi-

15 Una locación para un uso instantáneo, es posible (supra, §96, III, 2). Pero un aporte de uso instantáneo, nos parece que ya excede hasta la imaginación de gabinete.

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nión— contractual para la sociedad y extracontractual para el socio autor del daño, 1 6 pero respondiendo también la sociedad por los daños causados por el socio.17 B. El uso o goce pueden ser concedidos a título de derecho real (art. 1754), aplicándose, entonces, las reglas del correspondiente derecho real. Entre esta hipótesis y la anterior, hay una notable diferencia: cuando el uso o el goce deben ser aportados por constitución de derecho real, la obligación de efectuar el aporte es de cumplimiento instantáneo. Hecha la tradición de la cosa, si ésta se pierde, el derecho real acordado a la sociedad se pierde para ésta. El aportante perderá la nuda propiedad (que —por hipótesis— no estaba obligado a aportar) pero la pérdida de la cosa no lo deja sin aporte, pues ya lo hizo. No puede darse el caso de que sea excluido por falta de aporte. C. En la duda sobre si el uso o goce han sido concedidos a título de derecho personal o de derecho real (art. 1754) debe estarse a lo segundo, 18 por analogía con la presunción gene-

16 Machado [Exposición, sobre el art. 1706) partiendo de una observación de Segovia, se pregunta si es jurídicamente posible un daño imputable a la sociedad y nos dice: "... respondo que no, cuando la sociedad tenga el carácter de persona jurídica, porque es incapaz de causar perjuicio alguno, y porque cuando no tiene tal carácter la sociedad responde del daño causado por el administrador nombrado en la medida de) provecho que la sociedad hubiere obtenido, art. 1720, pues nadie está facultado para causar daño a otro, y debe responder cada uno 'I" sus hechos". Cabe recordar que Machado argumenta con los textos anteriores a la reforma de 1968 y —por la forma de su razonamiento— se sitúa en el terreno de la responsabilidad extracontractual, por acto ilícito. Constituye un tema debatido el de determinar si )•> poiuabilídad en la especie, es contractual o delictual (y, en su caso, cuasidt .-,!): Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 111 c, al n4 1408. No dudamos que la responsabilidad de la sociedad es contractual (doct. art. 600). En cuanto a la personal del socio, autor del daño, nos inclinamos a pensar que es delictual, ya que —siendo la sociedad una persona jurídica— el socio no está en una posición análoga a la de locatario de la cosa, sino en una similar a la de las personas de] art. 1561. 17 Si el daño es imputable a la sociedad, el aportante perjudicado tendrá que dirigirse contra ésta, sin que los socios sean cofiadores, pues sólo lo son de los créditos de terceros y el socio no está en posición de ten ero respecto a su aporte. Pero si el daño fuera obra de un socio, si por la doctrina del art. 1561 la sociedad responde del mismo, el aportante tendrá también como deudor al socio autor del daño. 18 Machado, Exposición, sobre el art. 1703.

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ral del art. 1703 que supone el derecho más intenso; si es a título de derecho real, lo que conservará el aportante será la nuda propiedad. 3. Aporte de industria Se le aplican las reglas de Uta obligaciones de hacer: art. 1708. Según el art. 1709: "No prestando el socio industrial el servicio prometido, sin culpa por su parto, la sociedad podrá disolverse. Si el servicio prometido se interrumpiese sin culpa suya, los socios tendrán derecho únicamente para exigir una disminución proporcional en las ganancias. Si no prestare el servicio por su culpa, los otros socios podrán disolver la sociedad o continuar en ella con exclusión del socio industrial''. El texto contempla tres casos: falta de prestación sin culpa, interrupción sin culpa y falta de prestación con culpa. Falta un cuarto caso, sobro el que correspondo docir lo propio: interrupción con culpa. Se présenla un problema cunndo el socio industrial aportó también capital. A. Falta de prestación: Cuando el socio no presta el servicio, la letra de la ley distingue según sea o no con culpa. Si es sin culpa, el primer precepto se limita a decir "la sociedad podrá disolverse", en tanto que cuando es con culpa, a esa posibilidad, el tercer precepto agrega la de que los otros socios podrán "continuar en ella con exclusión del socio industrial". La redacción de los textos ha dado lugar a que algunos sostengan que, limitada la posibilidad de exclusión cuando hay culpa, a contraria sensu ella no corresponde cuando no hay culpa. 1 9 En nuestra opinión, la posibilidad de exclusión existe también ante la falta de prestación sin culpa, corno se ve del art. 1735, inc. 2. La distinción según que haya o no culpa un la no prestación del servicio no pasa por allí, ya que para ambos casos la

Asi: Videln Escalada, Socii'tlades Civiles, n* 112.

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regla es la misma, sino por esto otro: cuando hay culpa el socio industrial deberá indemnizar. B. Interrupción: El segundo precepto prevé el caso de interrupción sin culpa, en la que "los socios tendrán derecho únicamente para exigir una disminución proporcional en las ganancias". Queda con ello dicho que no caben ni la disolución ni la exclusión. a) Se advierto (pie, cuando no hay culpa, la ley distingue entre la falta de prestación (a la que nos hemos referido sub A) y la interrupción, estableciendo consecuencias diferentes. ¿Cuál es el criterio de distinción entre la falta de prestación y la interrupción? Para un sector de la doctrina la falta de prestación se caracteriza por su carácter total: el socio industrial ni siquiera comenzó a prestar el trabajo. Con ese criterio, la interrupción se da cuando cesa una prestación que ya había comenzado. Siguiendo por osa vía, ese sector de la doctrina distinguo entre la interrupción momentánea y la definitiva y se lamenta de que el Código no haya hecho el distingo.'-" No compartimos esa doctrina. A nuestro entender, la falta de prestación es el género, admitiendo distintos grados. Dentro de eso género, en las obligaciones ele duración, se ubica la interrupción, como una especie sujeta a una regulación especial, con lo que queda dicho que —de no existir tal regulación— se sujetaría a las regias del género. La interrupción se caracteriza por el hecho de que la prestación comenzó y luego cosa por una causa temporaria que no obsta a su reiniciación; precisamente, porque no obsta a su reiniciación, se explica que, reiniciada la actividad, el tiempo intermedio de inactividad justifique la "disminución proporcional en las ganancias". Si no se reiniciara, cesada dicha causa, ya habría falta de prestación culpable. Si la causa que produce la cesación no es temporaria sino definitiva, no se da la

¿ü Acuña Anr.ornnn, en Salval, Fiirnlcn, notn 115 n, n n" M 11, ciando la razón a Machado.

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característica de la especie y tendrán que aplicarse las reglas del género. b) Nuestro texto no trae una regla especial para la interrupción con culpa. A falta de una regla especial, corresponderá aplicar H regla general para el caso de falta de prestación. C. Socio industrial que aporta capital: Las reglas desarrolladas se aplican al socio meramente industrial. Cuando el socio industrial aporta también capital, la aplicación de la regla para la interrupción sin culpa, sobre disminución proporcional de las ganancias, naturalmente que será computando solo la incidencia de la actividad como industrial. Cuando se trata de la exclusión de la sociedad, cabe preguntar si ella debe abarcar las dos calidades, o limitarse a la participación del socio por su actividad industrial. Estimamos que cuando media culpa, los otros socios puedan optar entre una exclusión total o una limitada a su calidad de industrial, sin que en el segundo caso el excluido pueda agraviarse de tal modalidad de exclusión, pues debe indemnizar y si pretendiera retirar su capital agravaría los daños a la sociedad. En cambio, cuando no hay culpa, los otros socios tendrán que hacer sus cálculos, pues sólo tienen derecho a una exclusión total, salvo que el interesado se aviniere a una parcial que solo afecte su calidad de industrial. 4. Sanción por falta de aportes Para el socio industrial, la sanción resulta del ya examinado art. 1709. En cuanto al socio capitalista, dispone el art. 1721: "El socio que no aportase a la sociedad la suma de dinero que hubiere prometido, debe los intereses de ella, desde el día en que debió hacerlo, sin que sea preciso interpelación judicial. Si la prestación ofrecida consistiese en otro género de cosas, debe satisfacer las pérdidas e intereses". Este texto, en lo que tenía de útil (la mora ex re) resulta ya superfluo. después de la reforma de 1968 al art. 509. En

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lo demás, era (y hoy lo es en todo) simple aplicación de las reglas generales. La sanción específica, en el régimen societario (sin perjuicio de las generales) es otra: la de la exclusión (art. 1735, inc. 2). 5. Nuevos aportes Por el art. 1710: "Ninguno de los socios podrá ser obligado a nueva prestación si no se hubiese prometido en el contrato de sociedad, aunque la mayoría de los socios lo exija para 4ar mayor extensión a los negocios de la misma; pero si no pudiese obtener el objeto de la sociedad, sin aumentar las prestaciones, el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exií ". El Código parte de la regla de que ning"> , socio puede ser obligado a nueva prestación si no se hubiese prometido en el contrato social, lo que se cae de maduro, como de maduro se cae el que podrá ser obligado si la prestación fue prometida en el contrato originario o resulta de una modificación posterior a la que se haya llegado por unanimidad. Esa regla no tiene excepción: nadie puede estar obligado a nuevos aportes por decisión de la mayoría. Postulada esa regla, el texto se ocupa de los dos casos que pasamos a examinar. a) He aquí que la mayoría de socios conceptúa que es necesario un incremento de los aportes para dar mayor extensión a los negocios de la sociedad. Que el disidente no esté obligado al incremento, resulta de la regla qu • ,^ue, si la convención, en lugar de designar precisamei ..e al heredero de Ticio, hubiera previsto que la sociedad continuara con su sucesor en general, ella habría sido nula por otro motivo, a saber, la incertidumbre de la persona con la cual la sociedad deberá continuar". Tampoco siguió al Código francés que mantuvo el principio romanista de la disolución por muerte, aunque se apartó de él en cuanto validó la cláusula del contrato que dispusiera la continuación con los herederos. Y tampoco a Freitas que, en los arts. 3261, 3263 y sigts. del £s6oco trajo una extensa regulación que partía del principio de disolución por muerte, pero con posibilidad de continuación entre los sobrevivientes o con los herederos del fallecido. Y tampoco a García Goyena, de cuyas Concordancias recogió, quizás, la información. Nuestro Vélez, como lo recuerda en la nota al art. 1758, prefirió seguir a los Códigos de Austria y de Prusia. Las referencias que Vélez verifica son dignas de recordarse. Para el Código de Austria: "La sociedad de dos personas se di2

Citado por Troplong, Soctété, n» 879.

§1ÍS(>. Disolución iU' la Kocioriiul

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suelve por la muerte de una de ellas, pero no si son más. Para el de Prusia: "la muerte de un socio no cambia la sociedad". 3 Por ello, en el art. 1758 preceptuó: "La sociedad queda disuelta si fuese de dos personas por la muerte de una de ellas; pero no si constare de mayor núnu-ro do socios". No interesa el número de socios originarios, sino el de los que lo son al tiempo del deceso; el número originario puede, haber experimentado un incremento o una reducción. Aun más: como puede acontecer que varios socios mueran simultáneamente en un accidente común, lo que interesa es que queden o no queden por lo menos dos. Con esta aclaración podemos seguir empleando el lenguaje de Jn ley. 1. La sociedad de dos socios Producido el fallecimiento de uno de los dos, la sociedad se disuelve ex lege y de pleno derecho. Ese efecto no puede ser impedido por la autonomía privada. A. Se disuelve ex lege: Ello resulta de la combinación de dos principios: a) La posición jurídica de socios no pasa a los herederos. Por el art. 1195 "los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser...que resultare lo contrario de...". Aquí, resulta "lo contrario". Ello es así, no BÓIO para la sociedad de dos, pues veremos que lo mismo es para la de más de dos. Lo que los herederos reciben inorlis causa no es la posición de socios, sino el derecho a ser desinteresados por el valor de la parte social del socio fallecido. b) No puede haber una sociedad civil con un solo socio. Esto es evidente en los sistemas que niegan a la sociedad personalidad jurídica. Ya no lo es en aquellos que, como el nuestro, afirman que la sociedad civil es persona jurídica (art. 33) porque léxico aparte (¿es apropiado, etimológica-

3 Posiblemente, tomo la información do (¡arria Lioyona, poro adviértase que ésto, conociendo ia doctrina de Austria y l'rusia, no la mlopid.

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SITifi. Disolución de la sociedrui

m e n t e , h a b l a r de "sociedad de un solo socio"?) si la persona jurídica es un ente dislinlo fie los socios, bien podría imagin a r s e que sobreviva a la muerto de uno ele r u s dos miembros, y dando rienda suelta a la imaginación, incluso de los dos (v.g. conducida por a d m i n i s t r a d o r que no es socio). Pero esos vuelos de la imaginación no son admisibles en nuestro s i s t e m a civil: la sociedad de dos socios se disuelve por el fallecimiento de uno de ellos (art. 1758, primor precepto!. B. Se disuelve de pleno derecho: No hace Calla declaración alguna de voluntad. El efecto es automático. Kilo no significa que se deje d e s a m p a r a d o s a los terceros {infra, aquí, sub Ti). C. El efecto no puede ser impedido por la autonomía privada: Descártese la c l á u s a ' a de que la sociedad civil c o n t i n u a r á con el sobreviviente. No hay sociedad civil de un solo socio. Y descártense también las cláusulas que provean la cominuación con los herederos: a) El Derecho francés valida la cláusula del contrato social que disponga que la posición jurídica de socio pase de pleno derecho a los herederos. Se parte de la base de que la vocación hereditaria es indivisible, por lo que el heredero no podría a c e p t a r l a herencia sin acoplar la posición de socio.' 1 En n u e s t r o Hislema, una clausula con ese alcance no es admisible, No lo ns para la .'sociedad con m á s de dos socios, y menos ha de serlo para la de solo dos. P a r a la sociedad de m á s de dos socios, en efecto, e! heredero puede acoplar la herencia .sin aceptar incorporarse a la sociedad; sólo se incorpora si acepta hacerlo (art. 1670) pues nadie es socio sin h a b e r declarado la voluntad de hacerlo. b) Distinta de la cláusula a n t e r i o r ' e s la que prevé que !a posición do socio pase al heredero "si éste acopla". E s a cláusula recibe aplicación en la sociedad de m á s de dos socios, y el heredero e n c u e n t r a , entonces, en el h a b e r hereditario, no la posición ríe socio que es intransmisible, sino la facultad de incorporarse a la sociedad.

Uaudry-LnciintliiiM-ic el Wnlil, Sorictc, ti'' .'3NÍ).

§156. Disolución de la sociedad

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Un sector de la doctrina 5 hace extensiva esa posibilidad a la sociedad á-^ dos socios. Discrepamos: una facultad de incorporarse a la sociedad supone la existencia de la persona jurídica, pero si la sociedad ha quedado disuelta, ¿a cuál se incorporarán los herederos como miembros? 2. La sociedad de más de dos socios Por el falle ¡miento de uno de los socios, la sociedad no se disuelve. La persona jurídica continúa. Para emplear las palabras que V'lez (referidas al Código de Prusia) emplea en la nota ¡n fine al art. 1758, "la muerte de un socio no cambia la sociedad". Es la misma persona jurídica que verá, sí, reducido su patrimonio para que queden desinteresados los herederos de! socio fallecido, pero que seguirá siendo el ente moral que er.->. La sociedad no se disuelve, pero a tenor del art. 1759 "puede disolverse exigiéndolo alguno de los socios" en los tres casos que menta. No es una disolución de pleno derecho, sino facultativa. El supuesto de hecho se integra con el fallecimiento de un socio, la calidad de éste, y la declaración de voluntad de uno de los sobrevivientes. A. La calidad del socio fallecido es decisiva. Según el art. 1759 la exigencia de disolución sólo procede: a) "...si muere el administrador nombrado por el contrato...". En el contrato social puede designarse como administrador a un socio o a un extraño. Aunque la letra del texto sub examen no lo diga expresamente, se trata, aquí, de la muerte del administrador socio6 porque de los socios se está hablando, y porque a ello conduce la coordinación de los arts. 1686/90. La muerte del administrador que no es socio no puede ser causal, ya que no lo es su remoción. Cuando hay pluralidad de a d m i n i s t r a d o r e s y fallece uno, pensamos que el fallecimiento de uno es causal cuando se le asignaron en el contrato funciones específicas por-

5 s

Borda, Ctmtmtm:, r^ 1460. Snlvnt. ruen!,*. n" 1492.

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que la muerte deja a la función sin órgano, o cuando se especificó que no podría actuar el uno sin el otro u otrosí porque se torna imposible la actuación conjunta. En los demás casos corresponderá aplicar la doctrina que señalaremos sub c. b) "...o el socio que pone su industria...' Pensamos que no hay que llevar la hipótesis más allá de lo que indica su letra. Cuando hay un soio socio industrial, ya basta. Pero si hubiera más de uno, habrá que estar a la causal que examinaremos bajo la letra siguiente. c) "...o alguno de los socios que tuviese tal importancia personal que su falta hiciere probable que la sociedad no puede continuar con buen éxito". A diferencia de las dos causales anteriores, ésta no es rígida y requiere una apreciación. Si los socios discreparan sobre su existencia, decidirá el juez. El cargo de la prueba pesa sobre el socio que ejercita la facultad, a quien corresponde acreditar el extremo que invoca; de allí que, en la duda sobre si el socio fallecido tiene o no la importancia que se le asigna, deberá decidirse que carece de ella. 7 B. La disolución facultativa requiere una declaración de voluntad. Es preciso que lo exija "alguno de los socios". Se ha pretendido que ello será así cuando después del fallecimiento de un socio sólo quedaren dos socios y uno de éstos lo exigiere, porque si quedaren v.g. tres y sólo uno de éstos lo exigiere, la sociedad continuaría con los otros dos. El fallecimiento de un socio, afirma esa doctrina, aunque sea el administrador, o el industrial, o uno de importancia personal, sólo produce la disolución parcial... 8 ' Se juega así con la anfibología que se ha impreso a la palabra "disolución". Restablézcase el correcto significado, llámese "disolución" a lo que es tal y "reducción" a lo que no impide la continuación de la sociedad entre los otros socios, y se advertirá que esa doctrina es rechazable. Si la remoción o la renuncia del socio administrador da lugar a la disolu-

Bprda, Contratos, n° 1461. Borda, loe. cit.

§156. Disolución de la sociedad

655

ción facultativa (arts. 1686/7) otro tanto debo ocurrir con su fallecimiento. Suponer que la muerte sólo dé lugar a una reducción que autorice a uno de los sobrevivientes a otra reducción, es dejar al art. 1759 sin aplicación, pues para producir ese efecto bastaría con la renuncia del socio sobreviviente que invocara la muerte de su consocio, a la que no podría negársele justa causa. Pero no es lo mismo invocar como justa causa de renuncia la muerte del socio mentado en el art. 1759 que exigir la disolución. La reducción conduce a una liquidación parcial, en tanto que la disolución a una liquidación total. 3. Continuación de la sociedad Cuando la sociedad no se disuelve, continúa, esto es, sigue existiendo la persona jurídica. A. Como los herederos del fallecido no suceden on la posición de socio, la liquidación parcial consisto en desinteresarlos, dándoles el valor de lo que hubiera correspondido al causante al día de su muerte, en cuanto el contrato social no tuviera previsiones específicas, pues es válida la estipulación del art. 1654, inc. 3. Las operaciones sociales posteriores al fallecimiento del socio no conciernen a los herederos. Pero les conciernen las consecuencias necesarias de las operaciones anteriores a la muerte (art. 1760) y las de las operaciones concluidas durante el período de incertidumbre del art. 1763. Sobre los negocios pendientes: infra, sub 4. B. Si bien el heredero no sucedo en la posición jurídica de socio, puede recibir del causante la facultad do incorporarse a la sociedad. Sobre esto legislan los arts. 1761 y 1670, cuya armonización ha dado lugar a discrepancias doctrinarias. Según el art. 1761: "Lo misino se observará aun cuando se hubiere convenido en el contrato social que la sociedad continuaría con los herederos, a no ser que éstos y los otros socios convinieren entre ellos continuar la sociedad". Y según el art. 1670: "No tienen calidad de socios los herederos o legatarios de los derechos sociales, si todos los otros socios no consintieren en la substitución; o si ésta no

§l,r)(i. Disolución de la snciecl«io n -i"l no pasara de la tasa de la ley. Su anotador, Acuña Anzorena, en adición a ». . - '1 y por lo que dijo en nota 191 a, coincide con Salvat en que se trata de un a lerdo de prórroga, pero estima que lo de "sin necesidad de un nuevo acto escrito" tiene un alcance general, con lo cual deja sin explicación al art. 118-4 inc. 3 entonces vigente. 2. Lafaiile (Contratos, n* 626) piensa que se trata de un acuerdo de constitución de nueva sociedad, y concluye que, no habiendo prueba escrita, los socios continúan sus actividades "en una verdadera sociedad de hecho", lo que equivale a desoír lo de "sin necesidad de un acto escrito"; Borda (Contratos, n9 1469) piensa en un acuerdo posterior al vencimiento, sin necesidad de escrito, pero dando lugar a una suciedad por tiempo ilimitado, con k> cual desoía el art. 1184 inc. 3 y desembocaba en una sociedad que por lo que diremos en el texto sólo daría lugar y \¡>..% liquidación parcial. 13 De acuerdo tácito habló Machado, Exposición, sobre el art. 1766.

§150. Disolución do la sociedad

6G3

ga para que proceda la liquidación total, etl la sociedad por tiempo ilimitado, el que uno de los socios renuncie no trae la liquidación total mientras queden socios que continúen, ni tampoco trae la liquidación total el que uno de los socios exija la disolución si la mayoría de los restantes so pronuncia por la continuación. 2. Duración sujeta a condición La sociedad termina "al cumplirse la condición a que fue subordinada" (art. 1764, segunda hipótesis). Los autores señalan que se trata de una condición resolutoria 14 pero, como ya lo señaláramos al comenzar este apartado, es una condición funcionando de un modo especial: el contrato no está sujeto a condición; sólo la duración del contrato está subordinada. Queda con ello 4icho que no cabe hablar de los efectos retroactivos de la condición resolutoria: estamos ante un acontecimiento que tiene efectos para el futuro. Si la condición se cumple, termina la sociedad. Por la similitud que hay entre un término condicional y un término incierto, estimamos que cabo aplicar a fortiori la disposición del art. 1768. Si la condición no se cumple, la sociedad queda sin término limitado. Corresponde aplicar las reglas de la sociedad con término ilimitado y la del art. 1767. Pero como no correspondo hablar de efectos retroactivos, pendente conclitione no cabría hablar do soeiodad de término ilimitado pues limitado está. 3. Conclusión de los negocios Hemos dicho que, ineidenlalinente, el art. 1764 se ocupa de esta causal. A. En efecto: el art. 1764 afirma los efectos extintivos del plazo o la condición aunque no estén concluidos los negocios.

1

Salvut. Fuentes, n" 14U6.

664

§15!). Disolución do ln sociedad

• Troplong nos trno un ilustrativo ejemplo 15 tomado de una sentencia del tribunal de Genova: entre Tomás, J u a n Augusto y Jerónimo de Marini, se convino una sociedad de tres años para el comercio de lanas, debiendo Jerónimo encargarse de las compras anuales en Toledo. Jerónimo asoció a su parte a Bernardo Gentile, quien debía proveerle de los fondos para las compras. Se previeron tres compras, una por año. Jerónimo no compró el primer año, a su decir porque Bernardo no le suministró los fondos, aunque según éste los fondos no fueron enviados porque el propio Jerónimo consideró que no era oportuno adquirir dado el encarecimiento provocado por la guerra. Se efectuaron luego las tres compras año a año, pero la tercera en el cuarto año. y Jerónimo demandó a Bernardo por no haberlo provisto de fondos para esa tercera compra. Según Jerónimo, una sociedad contratada para una determinada negociación dura hasta que la negociación concluya; Bernardo sostuvo en cambio la tesis de que una cosa es una sociedad para la compra de lanas en tal lugar que roción concluye con la negociación y otra una sociedad por tres años para la compra de lanas en tantas partidas, que concluye a los tres años aunque no se hayan adquirido todas las partidas. La tesis de Bernardo resultó triunfante y la decisión fue resumida por Stracchia en los siguientes términos: "Sociefaa inita per tempus, non durat ultra prefixum tempus, Jicet negada non sint perfecta". Nuestro nrt. l7(M recoge esa doctrina: el vencimiento del plazo y el cumplimiento de la condición a la que se subordina la duración tienen efecto aunque no estén concluidos los negocios que tuvo por objeto la sociedad. B. Cuando no hay plazo ni condición, la sociedad no termina mientras no estén concluidos los negocios que tuvo por objeto. La conclusión de ellos pone fin a la sociedad. . Esto, desde luego, debe entenderse cuando el objeto de la sociedad es de negocios concretos, determinados, como la construcción de un puente, canal, navio, no cuando el objeto sólo esté referido a una rama de actividad, porque entonces sería 5

Troplong, Socivtf, n- 870.

$156. Disolución de la sociedad

665

de término ilimitado. Pont, que así lo observa, agrega en su ejemplificación la venta de cosechas de varios propietariosdesignados 16 pero, a nuestro entender, este ya no es un ejemplo adecuado, pues no solo los negocios deben ser concretos, sino, por sus características, estimables como de duración limitada 1 7 y el caso de las cosechas sin dar el número de ellas conduce a una ilimitación. Un sector de nuestra doctrina trata a la conclusión de los negocios como una hipótesis de duración subordinada a condición. 18 Nosotros pensamos que la conceptualización es otra; la sociedad concluye porque ha quedado sin objeto. No tiene campo do aplicación el art. 1768 como lo tiene, sin embargo, para la condición. IV. Sociedad por tiempo

ilimitado

Examinaremos la regla del art. 1767 en el apartado siguiente, conjuntamente con el tema de la renuncia. V. Salida de alguno de los socios Por el art. 1769: "La sociedad puede disolverse por la salida de alguno de los socios en virtud de exclusión de la sociedad, renuncia, abandono de hecho o incapacidad sobreviniente". 1. La renuncia El efecto inmediato de una renuncia eficaz es producir, no ia disolución, .sino la reducción. Si la sociedad es de dos socios, como efecto mediato se sigue la disolución, ya que no puede haber una sociedad de sólo un socio.

;,i

Tont, SociVfc n J 680. Como lo apunta Freitas en el art. 3255 del Esboza. 18 Borda. . ai., n" 1468. 7

666

§156. Disolución de la sociedad

El texto sub examen presenta, por lo tanto, interés para el caso de que después de la renuncia de uno, queden dos o más socios. No hay, entonces, óbice para que la sociedad continúe, en tanto no se sigan en cascada otras renuncias eficaces. Pero el art. 1769 sub examen supone algo más: que ante la renuncia de un socio, en lugar de seguirse en cascada otras renuncias, se presente el caso de que se requiera la disolución. A ello apunta la expresión "puede disolverse". Corresponde, aquí, distinguir según las sociedades sean por tiempo determinado o por tiempo indeterminado. A. Sociedad de tiempo determinado: Según cierta doctrina, basta con la renuncia eficaz de un socio, para que uno de los otros pueda ex . ir la disolución. No creemos que ése sea el sentido de la expresión "puede disolverse" que se limita a marcar la posibilidad sin enunciar los casos. Hay casos y casos. Un socio, ante una renuncia eficaz, podrá reaccionar con otra renuncia, pero para que pida la disolución será preciso algo más: que el socio cuya renuncia desencadena esa actitud tenga las calidades del art. 1759. Si la salida por fallecimiento de un socio con ciertas calidades da lugar a la disolución facultativa, otro tanto debe producir su renuncia. Pero si la salida por fallecimiento no autorizara a exigir la disolución, ¿porqué habría de autorizarla la salida por renuncia? 1 9 B. Sociedad por tiempo indeterminado: Cuando la sociedad es por tiempo indeterminado, la renuncia de un socio es siempre eficaz, cargando con las naturales consecuencias si fuere de mala fe o intempestiva {supra, §152, III, 2). La renuncia, en sí (en la sociedad de mas de dos socios con la que estamos razonando), produce sólo la reducción. Pero por el art. 1769 sub examen (que no distingue entre sociedades por tiempo determinado y sociedades por tiempo indeterminado) puede dar lugar a la disolución. Borda, Contratos. n! 1474.

§156. Disolución du la sociedad

667

Eso si sólo tuviéramos el art. 170Í). Poro para las sociedades por tiempo indeterminado tenemos la vía más intensa del art. 1767: "La sociedad por término ilimitado se concluye cuando lo exija cualquiera de los socios, y no quieran los otros continuar la sociedad". Quiere ello decir que en la sociedad por "término ilimitado" (expresión que entra en sinonimia con "tiempo indeter? minado") un socio tiene una de estas dos vfus: a) Renunciar a la sociedad (art. J739). La renuncia produce su inmediata salida por reducción del número de miembros. Cualquiera de loa otros socios, si el renunciante reviste las calidades del arL 1759, podrá exigir la disolución de la sociedad. b) En lugar de renunciar, exigir directamente la disolución, con lo que no sale de la sociedad sino que continúa vinculado al contrato integrando la sociedad en liquidación. Pero el art. 1767 no prescribe que baste con la exigencia de disolución para que la sociedad ontru en liquidación. Aquí se establece un correctivo: que "no quieran los otros socios continuar la sociedad". Entendemos que ésta es una decisión que se tomará por mayoría, quedándoles a los disidentes la posibilidad de renunciar. 21 ' 2. La exclusión La exclusión de un socio, en cuanto a |os efectos, so rigo, mutalis mutandi, por lo dicho sobre la renuncia. Tanto en uno, como en el otro caso, en la sociedad do más de dos socios hay reducción que puede fundar otras renuncias en cascada, y ser razón para una disolución facu)tativa.

,¿í> S.ilval, Fuentes, n" 1505, estima que "los doreijitm y obligaciones del sociq que pidió la disolución se liquidan en la fumín establecida parí) el Bocio renunciante". Nosotros pensamos que la oxigénela de disolución y la renuncia son dos instituciones distintas, l/.i exigencia de disolución se liasa simplemente en que la sociedad es por tiempo ilimitado y tiende a poner término a la duración, persiguiendo la liquidación total de la sociedad. Kn ciwabio, la renuncia sólo pretende la salida del renunciante y conduce a una liquidación parcial.

G(>S

Ülí'ili. " i s i i l u c i i i n do la s o c i e d a d

3. El abandono

de hecho y ¡a

incapacidad

A u n q u e m o n t a d a s e x p r e s a m e n t e por el art. 17G9 no son c a u s a de disolución, sino causa de exclusión. Es la exclusión la que deberá ser j u z g a d a como causa. Sobre la incapacidad, el art. 1770 p r e c e p t ú a : "Sobreviniendo incapacidad a alguno de los socios, su r e p r e s e n t a n t e no t e n d r á derecho para exigir la disolución de la sociedad, ni para renunciarla, ni para continuarla, si no hubiese sido exp r e s a m e n t e autorizado por juez competente". A la cúratela se aplican las reglas de la tutela (art. 475) por lo que el a i l . 1770 e n t r a en concordancia con los a r t s . 443, inc. 12 y -1-1-1. Se comprende que el c u r a d o r requiera autorización judicial para provocar la disolución facultativa o para r e n u n c i a r a la sociedad. Lo que —j>rim(t fac.iv— no resulla claro es que la requiera para c o n t i n u a r la sociedad, ya que no adoptando u n a de las dos actitudes a n t e r i o r e s , la sociedad continúa. Se ha dicho que la autorización judicial s e r á n e c e s a r i a cuando lo sea su consentimiento para que la sociedad continúe, "como acontece en la hipótesis de renuncia o exclusión del socio industrial o del a d m i n i s t r a d o r designado en el cont r a t o " . ¿ ! Coincidimos con la interpretación, pero formulamos reserva respecto a la cjemplificación. En los ejemplos que se dan no hace falta una declaración positiva de voluntad para que la sociedad continúe, ya que sólo se disuelve si se ejercita la disolución facultativa, por el paralelismo que debe establecerse entre la salida de un socio por m u e r t e y la salida por exclusión o renuncia; y en esos ejemplos, tampoco hace falta declaración positiva de voluntad p a r a que el incapaz siga como miembro de la sociedad que continúa, b a s t a n d o con que su r e p r e s e n t a n t e no renuncie. El ejemplo adecuado es otro: cuando para c o n t i n u a r haga falta una declaración positiva, lo que acontece en las sociedades por tiempo ilimitado frente a la exigencia de un socio de dar por concluida la duración.

fiordíi, CmilriilDs,

D" ) I7!>.

§156. Disolución de la sociedad

VI. Imposibilidad

fifiO

del objeto

C u a n d o el objeto social se t o r n a imposible, la sociedad concluye. 1. Pérdida del capital La sociedad concluye "por la pérdida total del capital social, o por la pérdida de u n a p a r t e de él, que imposibilitare conseguir el obi.-to p a r a el cual fue formada" (art. 1771). Por "capital*' no debe e n t e n d e r s e el ente definido en el art. 1649 (que figura en el pasivo del balance societario). "Capital", aquí, es el activo suficiente p a r a responder al reembolso del capital social. La hipótesis g u a r d a u n a cierta vinculación con la del art. 1710, segunda parte (supra, §155, II, 5). Pero e s t i m a m o s que hay u n a diferencia. El a r t . 1710 supone que no ha habido pérdida del activo, sino que —por u n a s u e r t e de mal pronóstico originario— los a p o r t e s previstos han sido insuficientes; se explica, entonces, que h a y a u n a decisión de. mayoría a u m e n t a n d o el capital social, para s a l v a r la finalidad q u e r i d a pero no obtenible por malos cálculos, reserva hecha de las soluciones que se dan respecto a los disidentes; e s t a m o s a n t e u n a sociedad que conviene llevar adela.ite. Pero cuando el activo se h a perdido, lo que denota la p é r d i d a es que se e s t á a n t e u n a sociedad inconveniente en las circunstancias en que ella se ha desenvuelto, razón por la cual p e n s a m o s que da l u g a r a u n a disolución de pleno d e r e c h o . - 2 2. Pérdida de la cosa que constituye el fondo Según el art. 1772: "Concluye t a m b i é n la sociedad por la pérdida de la piopiedad o del uso que constituía el fondo con el cual obraba, o cuando se perdiera u n a p a r t e t a n principal

-- Snlvat. Fiirntf?. por la ubicación que da a la musa, dentro del método que adopta, la considera i uno produciendo la disolución de pleno derecho. Machado. &,»isii ín. sobre el arl, 1771. la estima con efectos dependientes de actuación; tal era el criterio de Freitas (arl. 3262 y 3272 del Esb(x,-o).

670

§156. Disolución de la sociedad

que la sociedad no pudiese llenar con eli. 2 fin para el que fue constituida". Este texto sigue la idea que inspira el art. 1771 y, en términos generales, puede ser considerado una aplicación especial de él, pero no es —como se ha pretendido— un texto que pudiera suprimirse sin inconveniente alguno. 2a Presenta interés: a) Cuando la cosa se pierde quedando incólume el activo, como acontece cuando es expropiada y la sociedad recibe la indemnización previa que manda la Constitución (y que, para mal de la República, es tantas veces olvidada). Entonces, aun cuando el valor permanezca, el obstáculo para el cumplimiento del objeto subsiste. b) Cuando atendiendo al objeto descripto en el contrato social, la cosa está de tal modo individualizada que resulta ireemplazable por otra, de tal manera que no pudiera obtenerse la consecución del fin, ni siquiera por el recurso a nuevos aportes dentro del sistema del art. 1710. 3. Otras causas Por el art. 1774: "La sociedad se disuelve cuando por un motivo que tenga su origen en los socios, o en otra causa externa, como la guerra, no pudiese continuar el negocio para que fue formada". A. Por un motivo que tenga su origen en los socios: Debe t r a t a r s e de un motivo que impida continuar. No basta con uno que pueda obstar al buen éxito, hipótesis esta última que se encuentra asumida por la doctrina del art. 1769 (aplicable a la renuncia y a la exclusión) y que da lugar a una disolución facultativa. Lo que e] art. 1774 sub examen consagra es una disolución de pleno derecho: "se disuelve". De allí que el ejemplo que suele darse acudiendo a casos de incapacidad física o mental del socio industrial 2 4 deberá entenderse en cuanto cause el impedimento.

Comp.: Machado, Explicación, sobre el art. 1772. Asi. Borda, Contratos, n* 1471.

§156. Disolución di¡ la sociedad

671

B. Por otra causa externa: Contempladas las causas internas quo conciernen a los socios (aquí, sub A) y las que se refieren al patrimonio (aquí, sub 1 y 2) el art. 1774 cierra el número de caBos incluyendo las causas externas, bien entendido en cuanto provoquen el impedimento de continuar. VIL

Incumplimiento

Por el art. 1773: "No realizándose la prestación de uno de los socios por cualquier causa que fuere, la sociedad se disolverá si todos los otros socios no quisiesen continuarla, con exclusión del socio que dejó de realizar la prestación a que se había obligado". Con el contrato social la persona jurídica ha quedado constituida, y los contratantes son socios. Do allí que quien no efectiva el aporte que prometió, sólo puede ser eliminado de la sociedad por exclusión. La exclusión procede sea o no culpable el socio que no efectuó el aporte, pues la existencia de culpa sólo interesa a los fines de determinar su responsabilidad por daños. De la exclusión de un socio hemos dicho que sólo autoriza a los demás a pedir la disolución de la sociedad si se trata de un socio que reviste las calidades del a,rt. Í7G9. Borda, que así lo enseña, exceptúa, sin embargo, este caso de tal principio general, conceptuando que el aporte "hace a la constitución misma de la sociedad; ha sido tenido en mira como esencial por los demás socios para celebrar el acto". No compartimos este razonamiento y pensamos que se aplica también, aquí, ese principio general. Si la eliminación del socio después de haber hecho el aporte (incluso ni minuto siguiente) no afecta lo esencial, ¿porqué habría do afectarlo si no se hace el aporte, puesto que tanto en un caso como en otro, el patrimonio social quedará con el mismo valor? Que, ' v.g. no se aporten $100.000 o quo luego se retiren $100.000, el resultado numérico es el mismo. Según la tesis que combatimos, como no interesa la calidad del socio no aportante, podemos imaginar que lo no

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§15(1. Disolución de la sociedad

aportado son relativamente ínfimo, v.g. un 1% del capital social y que un socio que sólo aportó un 0,5% pretenda someter a los socios que tienen el 98,05% a una disolución que no desean: ¿I'uode admitirse que la voluntad del que exige la disolución tenga l,nl preponderancia? Con la tesis que defendemos, la respuesta será negativa, salvo que por las circunstancias, eso 1% no aportado sea de un socio con las calidades del art. 1759. VIII. Disolución por sentencia Según el art. 1775: "La sociedad queda disuelta por sentencia de disolución pasada en autoridad de cosa juzgada". A propósito do este texto se ha dicho que la sentencia no es causa do disolución, ya que no disuelve la sociedad y su declaración "so limita a reconocer la existencia de la causa que la,ha disuelto" 25 y que tan es así que por ello el art. 1776 dispone: "La sentencia que declara disuelta la sociedad, tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar la causa de la disolución". Normativamente, la observación es correcta. Pero cuando se desciende a la realidad de los hechos, otra puede ser la perspectiva, ya que res judicata pro vari/ate habetur y no hay quo descartar (pie los pleitos se pierdan por falta de prueba, error o malicia del juez (doct. art. 515, inc. 4).

!:

' Machado, Ex/Histrión. snlire el ¡irt. 1775.

§157. L i q u i d a c i ó n y p a r t i c i ó n

I. Las reglas remisorias La disolución total de la sociedad abre el proceso de liquidación y división. La disolución parcial {recíius: reducción) plantea problemas especiales. ..-..• 1. Aplicación de las reglas comerciales Para la liquidación de las sociedades civiles "se observará lo dispuesto en el Código de Comercio, sobre la liquidación de las sociedades comerciales" (art. 1777) lo que debe sobreentenderse en cuanto fueren aplicables, como lo preveía Freitas en el art. 3284 de su Esbozo. La remisión debe entenderse, hoy, a la ley 19.550. Es un tema que desarrollan los comercialistas, y del que nos limitaremos a dar algunas referencias, • A. Bien se ha observado que la regulación legal de la liquidación "no llega a su madurez sino a través del reconocimiento de la personalidad de la sociedad como sujeto capaz de contraer derechos y obligaciones que han de extinguirse y cumplirse después de disuelta la sociedad". 1 Mientras se considere a los socios como una agrupación en estado de comunidad, la "liquidación" de que hablan algunos romanistas se reducirá a un balance e inventario; el balance será de cuentas entre los socios, estableciendo lo que éstos deben a la comunidad y lo que la comunidad les debe, determinando, por compensación, el saldo acreedor o deudor de la comunidad. El inventario será para determinar los bienes que formarán la masa, y en las adjudicaciones en especie que se hagan, se descontará el saldo deudor del so-

1

Garrigués, citado por Cámara, Disolución y liquidación, de sociedades mercantiles, n* 180.

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§157. Liquidación y partición

ció, pues si el saldo fuera a favor del socio, éste lo cobrará antes de las adjudicaciones. En cuanto a las obligaciones con terceros, ni los créditos ni las deudas serán objeto de partición. Para los créditos (divididos ya de pleno derecho), puede imaginarse una adjudicación en lotes, con cesión al adjudicatario de las acciones de los otros socios; para las deudas, cabe también imaginar que se encargue el pago a alguno de los ex socios, pero como un arreglo interno que no perjudica a los terceros, sin perjuicio de que, por exigencia de alguno de los socios, se proceda a la venta de bienes suficientes para pagarlas antes de la partición. 2 El reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades da a la liquidación mayores alcances. Ya no es un simple arreglo de cuentas entre los socios. Las relaciones con los terceros aparecen en primer plano. La sociedad, ahora en liquidación, concluye las operaciones pendientes, cobra a los deudores, paga a los acreedores, y recién se procede a la división definitiva (sin perjuicio de hacer adjudicaciones parciales, en tanto queden bienes para responder a los acreedores sociales); la sociedad, en fin, exige a los socios, en su caso, las contribuciones necesarias para hacer frente a los acreedores sociales. Entre los comercialistas, hay una cierta tendencia a agregar algo más: la liquidación incluye la enajenación de los bienes que no consistan en dinero y que queden a dividir, para pagar a los socios su parte en dinero. En cuanto la liquidación es una etapa preparatoria de la división, ello se explica en las sociedades comerciales para las que por razones de distintos órdenes se aconsejen adjudicaciones en dinero. 3 Pero para las sociedades civiles, ello no rige, pues como las adjudicaciones se hacen, en principio, en especie —por la remisión a las normas sobre división en las sucesiones— la enajenación de todos los bienes se torna una etapa

2 Pothier, Société, núms. 167 y sigts.; Mulilor. Les obligations en Droit Rotuain, n' 678. Sobre el juego de las acciones pro socio y j la personalidad ('.• las sociedades. s

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§157. Liquidación y partición

adherimos a Dtivergler: la sociedad es una persona jurídica, y por la norma remisoria sub examen ocupa una posición análoga a la del caiifmnto de una sucesión. El efecto declarativo de la particióh no borra del mundo jurídico todo el tiempo que el dominio perteneció a la sociedad. 3. La llamada "disolución parcial" ¿Se aplican esos dos textos remisorios a la llamada "disolución parcial" que, en realidad, es reducción {supra, §156,1,1)? A. Nuestra doctrina suele soslayar el problema, como dando por sobreentendido que la respuesta es afirmativa. Borda tiene el mérito de babor enfrentado el problema 7 . a) Lo hace directamente respecto al tema de la remisión al régimen sucesorio. Conceptúa inadmisible que la disolución parcial conduzca a adjudicaciones en especie "porque obligaría a destruir la base de sustento de una sociedad en pleno desenvolvimiento; la solución resulta todavía más injusta en el caso de que la exclusión de un socio se deba a su propia culpa". Por todo ello, agrega que "se admite hoy, prácticamente sin discrepancias, que la parte del socio saliente debe ser pagada en dinero, salvo que los restantes consocios prefirieran el pago en especie o que esta fonna de liquidación se hubiera pactado en el contrato". A Borda, en fin, parécele obvio que el Código "no ha aludido al caso de disolución parcial que no está previsto". b) En cuanto al tema de la remisión a las disposiciones sobre liquidación de las sociedades comerciales, no se pronuncia expresamente, pero, en su construcción, marca una notable diferencia entro la liquidación total y la parcial, al sostener que en ésta "no hay tampoco liquidación del patrimonio social, salvo la realización de los bienes en la medida indispensable para desinterosnr al socio saliente". B. Anticipamos que adherimos a la doctrina de Borda. Pero nos creemos en el deber de poner de relieve ciertos aspectos débiles de sus argumentos que podrían ser esgrimidos

Borda, Contraías, n" M8).

§157. Liquidación y partición

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para contradecir nuestra adhesión. El tema es de tal importancia, que exige ser tratado con detenimiento... a) Por de pronto, no es obvio que el Código no haya querido englobar a la disolución parcial en las dos reglas remisorias. -.:"•7. Lili

M a c h a d o , aohro i'l a r t . 1785. ''- Mutullo, i .1 Examen y Critica de la RcfuniK., III. |i;í|;, 'Jli!l. "'" " ' " r r a ü . id-i ei fideicomiso di' la les, s e r i a a b s u r d o s u p o n e r q u e el d e s t i n a t a r i o recibe .-11 t u¡eicomi>,. de la lev.

716

§1fiH. I,n ojicrnciún

ficloicomisiiria

III. El derecho romano Nuestro nuevo fideicomiso guarda un cierto parentesco con dos instituciones romanas: la fiducía 3' el fideicomiso testamentarlo. 1. La fiel acia El pactum fíduciae era una convención anexa a una enajenación por maucipatio o por i n jure cessio (no a una traditio, por lo menos en la opinión generalizada) y que desaparece cuando esos modos de enajenar caen en desuso, no siendo regulada por Juatiniano. La exposición que de ella hacen los autores es en gran parte fruto de una construcción jurídica, en la que los juicios asertivos se mezclan con las opiniones que se limitan a afirmar la probabilidad. 12 A. Originafiapiente su cumplimiento estaba librado a la buena fe, pero posteriormente se acordó una acción infamante in factunit y finalmente, en el año 659 de Roma la actio fíduciae directa en rendición de cuentas y la fíduciae contraria de indemnización por los perjuicios causados al adquirente. Se pasa, así, de la fiducia "pura" protegida sólo por las reglas del honor y de la sociabilidad, productora, a lo sumo, de una obligación natural, a una fiducia "impura" sancionada con acciones, n la que suele calificarse, también, como "legal" porque la regulación proveniente del Derecho ha reemplazado a la fides primitiva. 1 ' 3 B. Servía para una multiplicidad de fines: a) En \a fiducia cuín creditore, el deudor transfería la propiedad de una cosa conviniendo con el acreedor en que ella le sería devuelta una vez pagada la deuda. Cumplía finalidades de garantía, siendo desplazada por la prenda y la hipoteca, y —mientras fue utilizada— desempeñando el papel 11 Tomamos el grueso de In ¡nformnción sobre la fiduria, de Girard (.Manuel Élémentaire de Droit Romahí, pags. G2!)-.r>35). 12 Comp.: Arangio Kuiz, Instituciones tic Derecho Romano, pág. 313, donde se habla de que es "probable" que haya sido utilizada con fines de guarda antes del reconocimiento pretorio del depósito, y que antes del reconocimiento del comodato "quizás" haya tenido función de préstamo de uso. '•' Carranza, en Enciclopedia Jurídica Oincba, voz "Negocio fiduciario", X.

§158. La operación

fideicomisaria

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que en nuestros días podría cumplir la venta con pacto de retroventa14 que hoy es mirada con cierta desconfianza, lo que motiva la regla del art. 1380 que prohibe el pacto de retroventa para las cosas muebles. La. fiducia cum crediiore podía ir acompañada con distintas cláusulas y entre ellas, con un pactum de vendendo^5 e incluso acumulada con un contrato por el que el acreedor dejara la misma cosa en uso al enajenante de tal manera que, transfiriendo la propiedad, conservara, sin embargo, el aprovechamiento económico. b) En la fiducia cum amico la transmisión de la propiedad se hacía para que el receptor la custodiara o la usara, con lo que se satisfacían los fines del depósito y del comodato. c) Podía servir a otras finalidades, como, por ejemplo, "realizar una donación por causa de muerte transfiriendo la propiedad a una persona que se obliga a retransferirla si ella o sus descendientes mueren antes que el donante...a tornar obligatoria una convención de restitución de dote, a realizar una donación por persona interpuesta...a transferir a un tercero la propiedad de un esclavo para que se lo liberte inmediatamente o después de un cierto plazo",16 caso este último conocido como de fiducia manumissionis causa en la que aparece la finalidad de mandato. 17

'* Comp.: Trr«plong, Gage, n s 384. '^ Así, la lex emissoria y el pactum de vendendo: Jors-Kunkel, Derecho Privado Romano, §92, 3. Ante la falta «in pago de la deuda el acreedor podía sentirse tentado a: 1. Quedarse con la cosa, como dueño que era según el Derecho quiritario. La introducción de la actio fiduciae lo impidió, obligando a la restitución, salvo que se hubiera introducido una lex commissoria que así lo autorizara. Esa iex cvmimissoria fue trasladada de la fiducia cum creditore al pignus, pero luego ante lo* abusos a que podía conducir fue declarada nula por Constantino (según la versión corriente, pues al decir de Troplong, Gage, núms. 383/4, ya lo era antes, razonando con la distinción entre el pacto de fiducia y la prenda). 2. Enajenar la cosa, cobrándose del producido y restituyendo el saldo {superfluum) al deudor. Podía enajenar la cosa, pues era dueño según el Derecho quiritario, pero esa enajenación le estaba vedada por el pacto de fiducia y si la hacía incurría en responsabilidad, salvo que anexo al pacto de fiducia hubiera un pactum de vendendo, que así lo facultara, pacto que aparece también en el pignus que reemplaza a la fiduci.¡ cum creditore y en el que se terminó por sobreentender. K _ Girard, loe cit. ll Carranza, en Enciclopedia Jurídica Omeba, voz "Negocio fiduciario", II, 1.

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§158. La operación fideicomisaria

C. Con tantas posibilidades como las que ofrecía el pacto de fiducia pareciera que podemos detectar allí el antecesor remoto del dominio fiduciario de Vélez y, a través de éste, de la propiedad fiduciaria de la ley 24.441. Pero veremos que si se toma esa línea de filiación sólo podrá ser al precio de admitir que confluyen con la corriente romana vertientes de otros sistemas jurídicos. Para una pura filiación romanista ya hay un primer obstáculo en el alteri nemo stipulare potest, pero en sí el obstáculo no es decisivo porque sólo se trataría de que se llevaron adelante ideas que ya estaban en germen y que recibieron una aplicación concreta en la donación sub modo dando como precipitado final nuestro art. 504 (supra, §31, II). El real obstáculo —a nuestro entender— es otro. Si, como de inmediato veremos, es un obstáculo de tal magnitud que nos impida llegar al dominio fiduciario de Vélez, ya la suerte queda jugada: con mayor razón diremos que el nuevo dominio fiduciario de la ley 24.441 sólo se explica con aportes que no son romanistas. Para decirlo en otros términos: tanto el uno como el otro, y el segundo con mayor intensidad, son el resultado del mestizaje de sistemas jurídicos. La fiducia romana tenía efectos puramente personales. El fiduciante transfería la propiedad plena y, en consecuencia, carecía de los derechos de persecución y de preferencia. Si el acreedor (en la fiducia cum creditore) o aquél a quien se había confiado la cosa con fines de guarda, uso, (en la fiducia cum amico) si, resumiendo, el fiduciario enajenaba la cosa a un tercero, nada podía reclamar el fiduciante contra éste; si el fiduciario caía en insolvencia tampoco podía el fiduciante oponerse a los acreedores. Lo que el fiduciante tenía era sólo la actio fiduciae por rendición de cuentas contra el fiduciario.18 Otra es la concepción del dominio fiduciario de Vélez: lo que el fiduciante transmite es el dominio imperfecto. Esa imperfección del dominio explica que los terceros adquirentes o embargantes del fiduciario experimenten consecuen-

Girard, op. cit., pág. 535.

§168. La operación fidciuuniium'ili..

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cias que no podrían experimental- según una pura concepción romanista. 19 Ya en Vólez se ha producido un mestizaje con fuentes germánicas. En la ley 24.441 el mestizaje se agudiza: son ideas anglosajonas las que penetran en nuestro sistema sin. que —a nuestro entender— se produzca un choque violento en lo que concierne a los efectos respecto de terceros de la extinción del dominio imperfecto, pues ya en Vélez se daban dos posibilidades.20

19 El dominio de Vélez puede estar sujeto n plazo o condición: art. 2507. Dejemos a un lado el dominio sujeto a plazo que supone un corla lar) violento con la tradición romanista que no han faltado autores que se negaran a admitirlo (Lafaille, Tratado de derechos reales, n* 976); Bibiloni íA/ifr/iro.ycrfo, t. III, prtg. 177) propuso suprimirlo. Centremos la atención en el dominio sujeto a condición, respecto al cual no podemos dejar de lado la inquietud que plantea el nrt. 11)71, del cual Bibiloni (Anteproyecto, III, p4g. 18-1! nos dice: "Como si el Código se hubiera defendido contra esos inconvenientes, el art. 1371 establece que el dominio no so recupera por la resolución. Es menester la tradición. I'or consiguiente la resolución, por sí, sólo produce efectos de orden pursonul...l'cro, por un lado, tildo es limitado a la venta, y las donaciones, y disposiciones de última voluntad, escapan a aquella prescripción, y por el otro, los arts. '¿601 y siguientes, contrnuieon toda otra solución que no sea la de la revocación del dominio mismo...". Eso de que la doctrina del art. 1371 'no sea generalizoblo es tema sujeto a discusión. Nuestra doctrina mayoritaria se inclina por la generalización (l.Lambías- Alterini, Código Civil, sobre el art. 2669, n* 4), lo que nos parece mas acorde con las bases romanistas. Es la solución que daba l'othier iOonutions, núms. 165 y sigts.) para la revocación de las donaciones por supernacencia de hijos (en cuyo caso afirmaba la existencia de una dominio resoluble: o¡>. al nv 200), afirmando que subtilítate juris el adquirentc seguía siendo propietario y que el dominio sólo podía volver al donante por tradición por lo quo antes de; ella carecía de la reivindicatoría "directa y propiamente dicha" pero disfrutando de la condictio sine causa, conformando una suerte de acción titilis in rem dirigible ctmísa terceros. Pero obsérvese que esa respuesta que l'othier da para la revocación de las donaciones por cauca de supernacencia de hijos ya no la aplica U>p. cit. u" 201) para la revocación por ingratitud, al ser ex causa nova (comp., a este respecto: art. 1866 C.Civ.). 20 La resolución del dominio fiduciario do Vélez tiene, respecto a terceros (por construcción doctrinaria), los efectos de la extinción del dominio revocable. Pero la extinción del dominio revocable, tenía en Vélez dos posibilidades, ya que a la del art. 2670 (hoy, primer párrafo del art. 2670) se añadía la del nrt. 2672. Siguiendo con la construcción doctrinaria, no advertimos ilogicidad en un dominio fiduciario1 de Vélez con efectos para el futuro, constituyendo una Huerto do fideicomiso de residuo; la sustitución fideicomisario de residuo está prohibida por nuestro art. 3732, pero, insistimos, no todo fideicomiso de Vele/, es sustitución fideicomisaria. Si del dominio fiduciario de Vélez venimos al nuevo dominio fiduciario, ante el párrafo agregado al art. 2C70 tenemos un nuevo fideicomiso de residuo.

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Sififl. I,n fipt'incidn fírfoirmiuVnrin

Pero si bien, atento a esas dos posibilidades, pareciera que, para transitar del fideicomiso de Vélez al de la L.F., bastaría con imaginar que el dueño fiduciario de Vélez estuviera obligado por ufi pacto de fiducia a comportarse como un administrador, dando los ÍVulos a un beneficiario, hay —entre otras diferenciad— un aspecto que no podría recibir esa explicación: la formación de un pat rimonio separado. 2. El fideicomiso testamenta rio Nuestro nuevo fideicomiso puede surgir de un contrato o de un testamento. Si en el primer caso hay un parentesco con el pactum fiducia, en el segundo se Jo detecta con el fideicomiso testamentario romano. A. Originariamente el fideicomiso romano tenía tres notas que lo separaban claramente de los legados: el legado tenía contenido Imperativo, debía ser hecho por testamento e impuesto a herederos instituidos, en tanto que el fideicomiso revestía la fórmula de un ruego, podía ir en cualquier acto de última voluntad e impuesto no sólo a un heredero testamentario, sirio también a un legatario, a un fideicomisario y a un heredero a(? inlestato.21 De estas tres notas, la más interesante a los fines que perseguimos os la del sentido de la declaración: un ruego no trae consecuencias jurídicas. El originario fideicomiso romano contacta, nsí, con el pactum fiducia de las primeras épocas, pues como él queda librado a la buena fe. Protegido por la buena fe, por las reglas del honor, de la sociabilidad, tiene una gran amplitud. Puede ser obra de quien carece de la festamenti factio activa y a favor de quien no tiene la pasiva. Un incapaz de testar puede favorecer al incapaz de recibir (nsí: a un peregrino), y puede hacerlo aun oralmente, marcando el destino de objetos singulares (fideicomiso singular) o de la universalidad o una cuota parte de la herencia (fideicomiso universal). Dependiendo todo de la buena fe del fiduciario, sin mós garantía que esa buena fe y

Accniinn, IWcin de Droit llomiiin, n" .178.

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fideicomisaria

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la repulsa social que la violación de esa buena fe acarreara, el fideicomiso originario no tiene porqué reconocer otros límites que los que derivan de su esencia impregnada de buena fe, de confianza. Ese fideicomiso experimenta una larga evolución. Así como de la fiducia pura se pasó a la legal, así acontece el tránsito del fideicomiso puro al legal. Ese tránsito tiene su costo para la amplitud del fideicomiso cuya eficacia es sometida a ciertos requisitos, hasta llegar a Justiniano que procede a fusionar los legados y los fideicomisos. En adelante ya no hay "ni legado ni fideicomiso, sino más bien un legado-fideicomiso sometido a reglas que no son sino una combinación de las del antiguo legado y el antiguo fideicomiso".22 Pero, aunque atenuadas, subsisten las diferencias entre la institución de heredero y el fideicomiso de herencia. 23 B. Como no es el objeto de estos desarrollos verificar una exposición detallada del sistema romano, sólo señalaremos dos aspectos de la institución que pensamos que presentan interés para confrontarlos con el t r u s t anglosajón y con nuestro nuevo fideicomiso: a) La protección del fideicomiso comienza a esbozarse bajo Augusto que al decir de Girard "invitó a los jefes de la administración, los cónsules, a asegurar el respeto, al menos en ciertas circunstancias" agregando que "ganaron poco a poco una suerte de reconocimiento administrativo en virtud de la cual la ejecución pudo ser solicitada primero a los cónsules, luego, según la importancia de los negocios... a pretores especiales creados por Claudio en número de dos y reducidos a uno por Tito". Este mismo autor, ya a propósito del fideicomiso de herencia y haciéndose cargo del inconveniente que traía al fiduciario su calidad de sucesor universal, para desembarazarse del cual no bastaba con las estipulaciones que hiciera con el fideicomisario que colocaban a éste simplemente en la calidad de comprador, nos refiere que el senado-consulto

"23 Accarias. op. rit.. n- 412. Girard, op. ni., pág. 949.

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§158, La operación fideicomisaria

Trebeliano al colocar al fideicomisario loco heredis en lugar de loco emptoris, tuvo el resultado de "hacer pasar jure praetorio sobre su cabeza, un poco como sobre la del bonorum possesor, tanto la propiedad de las cosas corporales como los créditos y las deudas".24 Pensamos que esas dos referencias son preciosas para quienes busquen vasos comunicantes entre el fideicomiso romano (a una altura de su evolución) y el trust anglosajón. Aparecen en Roma como dos titularidades (la suerte de reconocimiento administrativo, la suerte de status de bonorum possessor de que habla Girard) y dos titularidades existen en el trust. De hecho, hay jurisconsultos ingleses que afirman una conexión romanista. 25 b) Para que los bienes llegaran al fideicomisario, como venían a través del fiduciario era necesario que éste aceptara. El senado-consulto Trebeliano alejaba el temor del fiduciario que podía conducirlo a no aceptar la disposición que con ese gravamen de restitución se le hiciera, pero no era suficiente para incentivarlo a la aceptación en la que careciera de interés. A eso puso remedio un senado-consulto bajo Vespasiano, que extendió al fideicomiso la ley Falcidia (acordando al fiduciario el cuarto de la herencia) y, para el caso de que ese incentivo fuera insuficiente, otorgando al fideicomisario una vía para obligarlo a aceptar.26 Para el fideicomiso de la ley 24.441 los temas del temor y del incentivo comparecen, a los que se agrega, para el fideicomiso testamentario, la posibilidad de ' hazo de la nominación. El del temor a responder por las deudas del testador queda superado por la doctrina del patrimonio separado. El incentivo aparece a través de la remuneración que se presume. En cuanto al rechazo de la nominación da lugar a la sustitución.

~ Girard, op. cit.. pags. 935 y 947. 25 Véase: Enciclopedia Britannica, voz "Trust". 26 Girard, op. cit., pág. 948, quien se extiende en el análisis de ia combinación que resulta entre ese senado-consulto y el Trebeliano.

§158. La operación ficlujconimunu

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IV. El derecho germánico Se cita como antecedentes a la prenda inmobiliaria, parecida a la fiducia cum creditore pero limitada a inmuebles, la manus fidelis que permitía que por actos jntor vivos o mor* tis causa se beneficiara a quien no hubiera podido obtener directamente la calidad de sucesor y a la institución del Salmann definido como "la persona intermeqMflí'ia que realiza la transmisión de un bien inmueble, del propietario original al adquirente definitivo". 27 Entre una construcción de la fiducia con visual romanística y una con vÍHual germánica, media esta diferencia digna de señalarse: la primera acude a un pacto obligatorio, en tanto que la segunda a una condición resolutoria.* 8 V. El derecho anglosajón Se recuerda que von Gierke dijo una vez a Maitland: "Yo no puedo comprender nada de vuestro trust".**0 En la exageración hay una cuota de verdad: mirado ol trust con visión continental es de difícil comprensión y para llegar a entenderlo es preciso despojarse de la tradición romanista y razonar con el método y las concepciones inglesas. Los sistemas jurídicos que no abandonen el Derecho Civil, lo más que podrán hacer, si desean incorporar el trust, es apenas un intento de adaptación, como el que ha operado la ley 24.441. Exageración por exageración (ósta, con su alta dosis de verdad) valga, con fines introductorios, la de un jurista inglés (Sir R. Atkynson) que recuerdan Arminjon, Doris Nolde y Wolff, en los siguientes términos: "Un jurista espiritual del siglo xvii ha llamado al Dolo y al Miedo (Fraud and

¿1

Viltiigordon I/«ano, J. M.. Doctrina (lateral del fideicomiso, prt(?. 5. - 8 Rubino, L)., El negocio jurídico indirecta, p. !)8. Ciinip.: Carranza, o/), cit.: "La transferencia de la propiedad so realiza condicionada, dundo por resultado unu forma dominial imperfecta", por lo que osle autor compartiendo la opinión de Navarro Martorcll, enseña que la figura germánica es menos "quebradiza" que la romanista. "' Carranza, op. cit., II. :i.

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§lM. I ,;i ( i p i r i i c i ó n lul(>icomisnri:t

Fear) los padres del tru'd, agregando que la conciencia es su ama de crianza". La exageración está en que también sirvió para Cines legítimos, como lo observan dichos autores ,!í ' que han hecho una exposición de la historia del trust, en la que nos inspiramos, como en ellos nos inspiramos para presentar, a modo de necesaria introducción, la división inglesa de las fuentes del Derecho. 1. Las fuentes del derecho inglés Perseguimos Fines didácticos o introductorios, por lo que la exposición sobre este punto será una síntesis, que a fuer de tal será fragmentaria y fatalmente desfigurante; incluso es necesaria una cierta desfiguración, para poder presentar, en una rápida visión y en términos aproximativos para una mentalidad latina, lo que es el derecho inglés. Las fuentes de! derecho inglés son la Common Law, la Equity y los statutes. Las fres fuentes intervinieron en ia historia del I rust, A. La Common Law: En teoría, la Common Law es el Derecho no escrito, el Derecho consuetudinario de origen inmemorial, del cual ciertos jueces son los oráculos. Ln la práctica, la Common Law es lo que esos jueces lian dicho que la costumbre es; es un Derecho jurisprudencial, que está escrito en las colecciones de las sentencias. Históricamente, para acudir al juez era necesario ajustarse a un procedimiento que guarda una cierta similitud con el procedimiento formulario romano, aunque no derive de él. Se precisaba obtener un documento {original lurit) con el sello del rey, y para ello había que acudir primero al canciller, como guardián del sello, quien emitía distintos tipos de writs según la clase de demanda. Regía el principio ubi rc-

"' Arminjon-Hnris Nolde WoltT, Traite zano. Doctrina General del Fideicomiso, núms. 28 a 49

§1Í58. I,ti opcriidón fuluicojiiisuiiu

73 L

diremos al examinar nuestro nuevo fideicomiso. No están todas receptadas por nuestra ley, poro no es do desechar que en desarrollos sucesivos varías sean ¡nLroducjdas por construcción doctrinaria o elaboración jurisprudencial, cuando no directamente por modificación legisforanfo. No podemos prever si la nueva institución dormirá un sueño letárgico (como entre nosotros ocurre con algunas viejas instituciones, v.g. la anticresis) o será acliva dentro de los cánones de la ley, o despertará un entusiasmo tal que vaya más allá de su letra, o si advirtiendo los beneficios que produzca no se sentirá impulsado el legislador a otras ampliaciones, acudiendo, una vez más, a inspiraciones anglosajonas. Ni nos atrevemos a profetizar si, produciéndose el entusiasmo, esto será una real savia nueva o por la vía de extenderla, una peligrosa carcoma de los cimientos de nuestra legislación civil, que lleve a ver "fideicomisos" en las situaciones más disímiles, disímiles, se sobreentiende, para una visual apegada a la tradición continental. ¡Durante nuestra vida hemos visto tantos vaivenes en nuestro Derecho, conducida su nave por el Legislador, ora politizado, ora extranjerizante o xenófobo suicida, ora también, pleno de cordura! Distinguen los anglosajones entre los exprcas trusts y los implied trusts. Dentro de los primeros, entre el prívate trust y el charitaiile trust; y dentro de los segundos entre el CÜÍIStructive trust y el resulting trust. A. El express trust se caracteriza porque está constituido por la voluntad del settlor (fiduciantc) por actos intervivos o mortis causa, manifestada expresa o implícitamente y aunque fuera por actos separados, pues hay express trust en el caso de que alguien transmita un inmueble y remita al adquirente una carta ordenándole vender y entregar el precio a un tercero.' 17 liln el express trust por actos inter vivos no media un contrato entre el settlor (ílduciante) y el trastee (fiduciario) y tan es así que puede no haber un trastee designado y entonces el vacío será llenado por el juez, conforme a. la regla de que "un trust no es nulo por ausencia de trus-

Dan el ejemplo Arminjun-Doris Ncikle-WullT, n' 787.

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§158, l,a operación

fideicomisaria

tce". Al fideicomisario se lo denomina beneficiary y cestui que trust, se admite que pueda serlo el propio settlor (fiduciante) y quo el fiduciante reúna todas las calidades en sí, con tal que haya un tercero que simultáneamente sea con el settlor^o trustee o cestui que trust. En todo esto hay, desde luego, variantes, según las jurisdicciones territoriales del sistema anglosajón. a) El express trust, puede ser prívate o charitable (publie). En una vieja publicación española de 1894 se vierte la distinción hablando de fideicomisos de interés privado y de interés público para a renglón seguido decirnos que ambas clases "presentan grandes analogías, y es muy difícil distinguir una de otra"''® ¡Y vaya si es difícil pues si por charitable se entiende en general aquél con finalidades que interesan a la comunidad (v.g.: beneficencia, instrucción, ciencia, salud pública), no es tal el con fines filantrópicos o patrióticos, pero lo es el aplicado a la educación de los descendientes indigentes del settlor, lo que ha hecho decir que a menudo es imposible asegurar que un determinado trust será considerado o no charitable! 3 " « • • , La distinción entre fideicomiso privado y público apareció en algunos proyectos argentinos.' 10 No figura en la ley actual. b) Divídenso también los express trusts según sean activos {active, olive, special or operativa trusts) o pasivos (passive, simple, nominal, tev/inicai. dry or naked trusts) y según sean completos {c.xecuted or com/)lnted) o incompletos (executory or incompíeted).'*' ¿ • "!fí Instilaciones pulilieas y jiiiúlícnr. de las pueblas moderno*, dirigida por Romero Girón y García Moreno, l. XI. páj¡. .')18. •i!1 Arminjon-Horia Nolde- Wulff, o complete and systemalic stalenicnt aflhe. wlutle Imdy afilie lnu\ voz "Trust".

J

§158. La operación

fideicomisaria

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. j f f r t : :• !•*... : . ;.'.;• B. Los'impliéd tjktsls sé'distihguenjjde los*express trusts en que no son crcaclos, por la voluntad | e un sctllor sino por operación de la ley.|; í Abarcan dos especies: .{ a) Resulting trustí que son "Aquellos de los que se dice resultan por operación o presunción de la ley de ciertos actos o relaciones dejas partes de los cuales una intención de crear un trust se supone,.que existe", aconteciendo cuando se dan circunstancias quevtían direcciones diferentes al título legal y al de equidad, lo que ocurre en las adquisiciones onerosas cuando el; precio es pagado por un tercero o en las gratuitas cuando concurren circunstancias edificación, el fideicomitente podrá someter el fideicomiso al régimen de esUis normas, aunque coincida parcialmente su titularidad con la del fiduciario o la del fiicicomisario".

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§159. La nueva titularidad fiduciaria

2841 al dominio revocable. No hubiera visto ia necesidad de extenderla, si hubiera comenzado por ceñirla. 9 Añádase a ello que la sustitución fideicomisaria está prohibida para los testamentos, para las donaciones. No está prohibida para las transmisiones de dominio fiduciario a título oneroso. Concédasenos que deberá dejarse a salvo por lo menos alguna hipótesis en la que sea posible un dominio fiduciario, pues si no hay absolutamente ningún caso, ¿qué sentido tendría que el art. 2841 hablara del propietario fiduciario?: no se explicaría que se prohibiera a un titular de existencia jurídica imposible. B. Enajenación: La excesiva amplitud dada al art. 2841, ha llevado, por vía de consecuencia, a sostener que el propietario fiduciario de Vélez tampoco puede enajenar. Se ha dicho que "no puede enajenar la cosa pues la recibe para transferirla al fideicomisario".10 Que no pueda enajenarla en dominio pleno, es una cosa: nenio plus juris. Pero, ¿porqué no ha de poder enajenarla en dominio fiduciario? 11 III. El dominio fiduciario en la ley 24.441 La ley sub examen trae dos modificaciones al Código Civil. Por un lado, el art. 73 de la ley sustituye el art. 2662 por el siguiente "Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley".

9 Sobre todo esto el Proyecto de ley de fideicomiso de los Notarios Delegados de Tucumán. 10 Laquis, Derechos reales, IV, pág. 581. 11 Comp.: Baudry-Lacantinerie y Colín, ap. cit., ns 3081 y —a propósito de una sustitución particular al Derecho francés— núms. 3343 y sigla.

§159. La n u e v a liUilnritliul lutucinrin

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Por el otro, el art. 74 de la ley dispono agregar al art. 2670 un segundo párrafo con este tenor: "Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial". La intencionalidad de estos textos es evidente: dar entrada al dominio fiduciario de la ley que es distinto del dominio fiduciario de Vélez. A las preguntas "¿existe el dominio fiduciario en el Código Civil?" y "¿cuál es su regulación?" podremos contestar en el futuro, sin vacilar, que existe con su regulación según la "legislación especial" (palabras del actual segundo párrafo del art. 2670). Pero quedan en pie estas otras dos preguntas: ¿sigue existiendo el "viejo" dominio fiduciario de Vélez? y, en caso afirmativo, ¿cuál es su regulación? Nosotros pensamos que subsiste ese viejo dominio fiduciario, lo que nos conduce a tratar una serie de problemas en los números que siguen. 1. La distinción entre lus dos dominión fiduciarios Dando por supuesto que los dos existen, comencemos por trazar su distinción: A. En ambos, hay el deber final del fiduciario de "restituir" a alguien. Es verdad que —a diferencia del anterior— el nuevo art. 2662 no emplea la palabra "restituir" sino el vocablo "entregar", posiblemente respondiendo a la crítica que un sector de la doctrina hiciera al lenguaje de Vélez, que nosotros mantenemos sin vacilar.1'Pero mientras en el dominio fiduciario de Vélez la restitución es a un tercero (y en eso se distingue del dominio revo-

'- Como lo recuerda la fundamenlncióu did Proyecto do fideicomiso de los Notarios de Tucum.m, la palabra "restituir" empleada por Vdlez en el nrt. 2662 fue objeto de la crítica de Lafaille, pero no vacilaron en emplearla, ni Freitas, ni Demolombe, ni Proudhon, ni el Código de Chile, ni menos, por cierto, los romanos, según puede verse un las Instituías de ihiHÜniano y uene la ventaja de reducir a un común denominador el dominio revocable y el fiduciario do Veloz, pues tanto en uno como m otro caso se "restituye" con la diferencia de (pie en el revocable es al propietario precedente y en el fiduciario a un tercero.

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§159, La nueva (ttulmitind fiduciaria

cable), en el de ¡n ley especia! puede ser tanto a un tercero, como al propio fiducinnte (art. 1) y a eso responde la nueva redacción del art. 2662 que ya no menta a un "tercero" sino "a quien corresponda". B. El viejo art. 26G2 de Veloz sólo hablaba del dominio fiduciario en un fideicomiso "singular". El nuevo texto suprime el calificativo do "singular", abriendo el camino a fideicomisos universales. C. El dueño fiduciario de Vólez hace suyos los frutos. Para el caso que —por la retroacción— podría suscitar mayores dudas, que es el del dominio sujeto a condición, la doctrina del art. 557 es concluyentc: "Verificada la condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio". D. El dueño fiduciario de la ley 24.441 ¿hace suyos los frutos? Rozamos con esto el delicado tema de la naturaleza jurídica del nuevo fideicomiso. En nuestra opinión, pues el fiduciario es dueño de la cosa fideicomitida, hace suyos los frutos. A ello conduce la doctrina de los arts. 2329 y 2330 C. Civ. Pero ello, con dos salvedades de lns que resultan que los hace suyos dentro del patrimonio separado y que no son suyos para su patrimonio general. a) Una derivada del carácter en que es dueño de la cosa. Si los frutos naturales y las producciones orgánicas de una cosa "forman un todo con ella" (art. 2330 C. Civ.) pues el fiduciario tiene Bobro la cosa una propiedad fiduciaria, fiduciaria será la propiedad de ese integrante del todo. Y si los frutos civiles son cosas accesorias (art. 2330 C. Civ.) \accesorium sequilar principalel y titularidad fiduciaria será la que tenga. Para decirlo en otros términos: los frutos entran al patrimonio fiduciario —por hipótesis, patrimonio separado— y la titularidad sobre ellos será la que resulta de la titularidad de eso patrimonio. b) La otra salvedad es la que deriva de las relaciones obligatorias que se anexan a la transmisión de la cosa, en esa unidad indivisible que resulta del título negocial. Esas rela^ clones obligatorias conducen a que los frutos (deducidos en

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su caso los gastos y la retribución debida: art. 8) son para el beneficiario lar) .1) a quien deberá rendir cuentas (art. 7). E. Tanto el dueño fiduciario de Vélez como el de la ley 24.441 pueden enajenar, constituir derechos reales, pero con estas diferencias: a) Una: El de Vélez puede constituir toda clase de derechos reales limitados, con la salvedad del caso de la doctrina del art. 2841, el que, serrún la opinión que hemos desarrollado (aquí, sub II, 8) se circunscribe a las hipótesis de sustitución fideicomisaria. Pero los derechos que constituya sobre inmuebles quedan sujetos a las mismas causales de extinción del dominio fiduciario, como se ve para el de hipoteca en el art. 3135 y correspondiendo aplicar para todos la doctrina del art. 2670 de Vélez que, aunque literalmente referida al dominio revocable, cabe extender a fortiori y por idem ratio, al fiduciario; para los muebles, razónese paralelamente con el art. 2671. Y pudiendo el de Vélez constituir toda clase de derechos reales limitados, puede también enajenar el dominio fiduciario con la misma calidad que tenía; fiduciario en cabeza del enajenante, será fiduciario en cabeza del adquirente (teniéndose pre-sente, para las cosas muebles, la doctrina del art. 2412). El dominio fiduciario de la ley tiene otros efectos. El fiduciario está —con ciertos límites— legitimado para los actos de disposición (doct. arts. 13 in fine y 17) de tal manera que podrá transmitir el dominio perfecto y la constitución de derechos reales limitados que así verifique, podrán no estar sujetos al plazo o a la condición del dominio del que emanan. Tal lo que específicamente resulta del segundo párrafo introducido por la ley 24.441 al art. 2670. b) Dos: Cuando el dueño fiduciario de Vélez enajena o constituye derechos reales (con los alcances que hemos precisado) puede hacerlo a título oneroso o a título gratuito. Si lo hace a título oneroso, el precio obtenido es definitivamente suyo, entrando a su patrimonio general. ,. . Estimamos que el dueño fiduciario de la ley, en principio, sólo podrá disponer a título oneroso de los bienes fideicomi-

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tidos y el precio que obtenga no le aprovechará, poique entrará al patrimonio separado. c)Tres: El dominio fiduciario de Vélez integra el patrimonio del fiduciario. Sus acreedores podrán ejecutar esos bienes, sobreentendiéndose que la enajenación se hará recibiendo el adquirente un dominio fiduciario, al que algún valor hay que asignarle, atento al derecho a los frutos. El de la ley pasa a formar parte de un patrimonio separado (art. 14). No podrán ser agredidos por los acreedores del fiduciario, pues forma p a r t e de la prenda común de los acreedores del fideicomiso, los que podrán ejecutarlos, recibiendo el adquirente el dominio pleno. 2. La subsistencia del "viejo" dominio fiduciario Hemos visto que antes de la ley 24.441 se discutió si existía el dominio fiduciario en Vélez. Como nuestra respuesta ha sido afirmativa la pregunta que ahora surge es esta otra: ¿subsiste después de la ley 24.441? Como lo anticipáramos, nuestra respuesta es también afirmativa. ' • A. A la subsistencia no obsta: a) La nueva redacción dada al art. 2662. Este texto, en su literalidad, es suficientemente elástico como para que tengan cabida en él tanto el viejo como el nuevo dominio fiduciario, cada uno con sus reglas propias. b) Tampoco el nuevo párrafo introducido al art. 2670. El se limita a recordar el régimen del dominio fiduciario según la "legislación especial" pero nada dice sobre el dominio fiduciario de Vélez. Por lo demás, es sana regla de interpretación que la legislación especial no deroga la general. B. Por el contrario: a) Como el dominio revocable (art. 2663) no ha sido afectado por la ley 24.441, si suprimimos el dominio fiduciario de Vélez, tendremos la inconsecuencia de nn^ habrá un dominio revocable (art. 2663) con el uti y el fruí a savor del dueño imperfecto y la restitución a favor del anterior propietario, pero no podrá haber un paralelo dominio fiduciario, con el uti y el frui a favor del dueño imperfecto y restitución a un tercero.

§159. La nueva I ¡Hilaridad fiduciaria

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Parécenos que de la doctrina general del art, 504 resulta que las ventajas que normalmente corresponden al estipulante pueden ser dirigidas a un tercero, sulvo disposición expresa de la ley que, en el caso, brilla por su ausencia. ,1, . ••> •' No para la del beneficiario, porque el pu't. 2 en su segundo párrafo prevé expresamente que pueda hafier un substituto de él. No tampoco para la del fideicomisario, porque si supo-

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91150. ],n iiiiovíi (¡Uilnrklncl

ficluciíirhi

nemos un fideicomisario que a su turno deba restituir, no será realmento fideicomisario sino fiduciario sucesivo. c) Si no se mantiene el dominio fiduciario de Vélez el art. 2841 quedará también sin explicación. Ya hemos visto que en el Código de Vélez la explicación, aunque difícil, es posible, pero ¿qué lugar tendría ante el fideicomiso de la ley 24.441 que admite la sustitución? 3. La naturaleza del nuevo dominio fiduciario Ha llegado el momento de expedirnos sobre este delicado tema, en el que hay exposiciones para todos los gustos en la doctrina comparada, 13 la que —por lo demás— debe ser leída con cuidado ya que se refiere a otras legislaciones que, si tienen de común el esfuerzo adaptador del trust anglosajón, presentan también disposiciones de detalle no siempre compatibles con la de nuestra ley 24.441. Se trata de un tema que debe ser examinado dentro de nuestro sistema. El nuevo dominio fiduciario es dominio, imperfecto, pero dominio. Sobre su catalogación como dominio imperfecto no cabe dudar. No sólo la fraseología de la ley emplea la palabra "dominio" (art. A inc. c) sino que hay la expresa disposición del art. 11 que sujeta la propiedad fiduciaria de cosas a las reglas del título VII del libro III del Código Civil y, para darle cabida dentro de la teoría del dominio, sus arts. 73/4 introducen reformas al Código Civil. Esa catalogación como "dominio" (imperfecto) es elocuente. Es una forma abreviada de aludir en bloque a todas las reglas del dominio que no resulten modificadas por la legislación especial, o incompatibles con ella; así, v.g., se le aplicarán las reglas aobro tradición e inscripción según la clase de cosas de que so trate. Si no se atribuyera el dominio al fiduciario,¿de quién sería?

' 3 Al respecto, ptiede verse líi amplia exposición de las diversas teorías que verifica Villngordon Ixjy.nno, Doctrina General itel Fieieomiso. págs. 85 n 122.

5159. Ln nueva titularidad fiduciaria

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Su imperfección resulta de que está sometido a plazo o a condición (art. 1 L.F.) lo mismo que el viejo dominio fiduciario de Vélez. Y porque es dueño, goza del uti, del frui y del abuti con las salvedades que pasamos a enunciar. A. El abuti: Comencemos con el abuti que justificaremos sin salir de la teoría de los derechos reales. Sobre él hay el texto expreso del art. 17 L.F.: "El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario". a) El dueño fiduciario está legitimado para disponer "cuando lo requieran los fines del fideicomiso". En la medida en que está legitimado, goza del abuti. Y podrá enajenar el dominio pleno, pues a esa consecuencia (art. 74 L.F.) lleva el párrafo agregado al art. 2670 C. Civ.: "Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial". b) Pero resulta de esos mismos textos que no está legitimado cuando no lo requieran los fines del fideicomiso (art. 17 L.F., a contrario) porque entonces el acto de disposición no habrá sido realizado "de conformidad con lo previsto en la legislación especial". Estaremos en tal caso ante una prohibición de enajenar. Ahora bien: nuestro sistema conoce dos tipos de prohibición de enajenar. Hay una prohibición con efectos reales que coloca a la cosa fuera del comercio (arts. 953, 1044/5, 2337/8 y 2613 C. Civ.), en cuyo caso la enajenación que se hiciere sería inválida; y hay una prohibición con efectos personales, hipótesis en la cual "la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir" (art. 2612 C. Civ.). ¿A qué clase de prohibición pertenece la sub examen? Nosotros pensamos que se trata, aquí, de una prohibición con efectos reales, de una restricción real. Si por el agregado al art. 2670 C Civ. quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con la legislación especial, señal clara de que no quedan a salvo los que con-

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traríen dicha legislación. No se trata, como en el caso del primer párrafo del art. 2670 C. Civ. (aplicable al dominio fiduciario de Vélez por construcción doctrinaria} de que caduquen los efectos para el futuro por haber estado sujetos a similar plazo o condición, sino de algo más intenso: no quedan a salvo, son impugnables, son inválidos. El texto sub examen habla de los "actos de disposición". Según los principios generales habrá que distinguir entre actos de administración y actos de disposición pues sólo los segundos traen el problema específico. Con ello no negamos que ya hay un problema en distinguir los actos de disposición de los de administración, pero no es un problema específico del fideicomiso, sino común a otras instituciones, por lo que no corresponde detenerse ahora específicamente en él. Lo específico de la ley es lo atinente a la distinción dentro de los actos de disposición según sean requeridos o no por !os fines del fideicomiso, porque de allí derivará la posibilidad o no de una anulación con los efectos reipersecutorios consiguientes, i . "¡ Para las cosas muebles se aplicará ^ -nctrina del art. 2413 C. Civ; el eventual adquirente puec no conocer el carácter fiduciario del dominio y ser de buena fe. Para los inmuebles y cosas registrables en general, están los respectivos registros que pondrán en conocimiento de dicho carácter. Pero, sean muebles o inmuebles, y partiendo del hecho de que el eventual adquirente conoce el carácter fiduciario, queda todavía esa discriminación según se trate de un acto requerido o no por el fin del fideicomiso. Ese eventual adquirente está advertido por la ley, por lo que deberá consultar el título, pero convengamos en que el título mismo puede no ser suficientemente claro, tanto más cuanto que la expresión misma de la ley ("fines del fideicomiso") no deja de ser elástica. ¿Qué decidir en tales casos? Estamos ante una cuestión de hecho análoga a la que se plantea con la extralimitación del mandatario y que debe ser resuelta conforme a la doctrina del art. 1934 por aplicación del espíritu del art. 1870. . El art. 2613 C. Civ. admite la restricción real, impuesta por los donantes y testadores por un plazo de hasta diez años. La de la ley 24.441 va más allá: doct. art. 4 inc. c.

íf 15í>. La nuevü l¡lu!.'»i(l;i(l íidiidurin

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c) Retornemos al caso en que o! fiduciario esté legitimado para elabuti. > Obrará solo, pues es el dueño y no necesita del'"consentimiento del íiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario". Tales son los términos precisos del art. 17 L.F. La palabra "consentimiento" está aquí utilizada en sentido amplio, se trata, en realidad, de una autorización específica que tiene la sustancia de la contemplada en el art. 2338 C. Civ. El texto no habla para nada del fitU .comisario. Tampoco es preciso su "consentimiento", l'ero en el espíritu de la norma está que el mismo pueda ser necesario si así lo prevé el contrato. No hace falta el "consentimiento" conyugal del art. 1277. Estamos ante un patrimonio totalmente separado. d) En cuanto al producto que el fiduciario obtenga de los actos de disposición, es su deber hacerlos entrar al patrimonio separado. Se opera una subrogación real. • -''s B. E\ uti y él frui: > * -•- •.. Como dueño, tiene el uti y el frui para sí. Y sin embargo, no lo tiene. ¿Cómo se explica ésto? . Para una doctrina como la anglosajona podría explicarse distinguiendo entra la titularidad legal y la en equidad según sea valorada por el Common Law o por la Equity. Pero una tal división de la titularidad no es propia de los sistemas latinos. Ni el beneficiario ni ol fideicomisario tienen una titularidad real en "equity"; sus derechos son crédito r ios. Con un sentido más didáctico que jurídico, podría decirse que el fiduciario tiene el dominio "legal" y el beneficiario y fideicomisario juntos, la propiedad "económica". Pero, dejando a un lado lo que puedan decir las leyes tributarias que suelen atender a la llamada "realidad económica", esa disociación entre las dos propiedades es exírafin al Derecho Civil, para el cual las cosas y los bienes son (por definición:, arts. 2311/2 C. Civ.) objetos susceptibles de valor y son tales objetos los que integran el patrimonio. La explicación de lo que pareciera una aparente contradicción debe hallarse en otro lado: al título de enajenación

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Slfií). I.:i nueva tit.iihirhlad fiduciaria

se adiciona un pacto de íklucia con efectos personales. Polla doctrina de los derechos reales puede usar para sí; por la doctrina de los derechos creditorios (ex pacto de fiducia) no debe usar para sí, aunque podrá usar en la medida en que sea necesario para el ejercicio de esa función a ¡a que se obliga. Por la doctrina de los derechos reales hace suyos los frutos, pero por la de los derechos creditorios su importe corresponderá (previas las deducciones correspondientes, como, v.g. la de los gastos para producirlos) al beneficiario, C. La doble explicación: Resumiendo: la imperfección del dominio y la restricción real para enajenar se explican por la teoría de los derechos reales, en tanto que la ccrcenación que —de hecho— se opera respecto n las consecuencias económicas, se justifica en la teoría de los derechos personales. No hay contradicción en los dos planos, como no la habría, v.g. si un propietario en dominio pleno enajenara la cosecha de los dos próximos años, pues seguirían siendo suyos los frutos de; tales cosechas, aunque debidos al comprador. Lo que realmente de especial tiene el nuevo dominio fiduciario y que ya no se explica por la acumulación de una enajenación de dominio sujeto a plazo o condición más un pacto de fiducia, es la formación de un patrimonio separado. Pero esto entra dentro de las posibilidades del legislador y a esta altura de la evolución jurídica no podría decirse que entre en conflicto con el sistema jurídico.

IV. La titularidad fiduciaria: naturaleza del derecho En los dos apartados anteriores hemos hablado del dominio fiduciario. Ahora, ubicándonos en un plano más alto, deberemos hablar de la propiedad fiduciaria que abarca, además del dominio, otros derechos. Dispone el art. 11 de la ley: "Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil y las disposiciones de la presen-

Í159. La n u e v a t i t u l a r i d a d

fiduciaria

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te ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando éstos no sean cosas". Este texto mejora el del Mensaje 1067 que sólo contemplaba el dominio fiduciario.14 A. Leídp, no según la redacción gramatical, sino según su espíritu, 10 se concluye que el modelo del cual se parte es el de una transmisión del dominio pleno que queda modalizado en fiduciario, aplicándose las disposiciones del título VII del libro III del Código Civil y las disposiciones de la presente ley. Para todos los demás bienes, será ese modelo así regulado el que Labra que tener en cuenta, con las adecuaciones que resulten de la naturaleza de los bienes. a) Hablamos de una transmisión del dominio pleno, con la aclaración que queda "modalizado" en dominio fiduciario. El fiduciante se desprende totalmente de la titularidad, y no le queda nada similar a una nuda propiedad, por lo que es el dominio pleno el que transmite; y decimos que es "modalizado" porque, por un lado, es un dominio sujeto a extinción por plazo o condición con un régimen propio en cuanto a los efectos de ellos y por el otro está sujeto a una restricción real en cuanto a los actos de disposición. ' ¡

'•* La redacción del art. 11 del Mensaje dejaba bastante que desear. Según él: "Sobre los bienes fideicomitidos se constituye un dominio fiduciario que se rige por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil excepto lo normado en el art. 2662 in fine y lo previsto en este capítulo*. Dejando a un lado el que solo contemplaba el dominio fiduciario, queda todo el lunar de ¡a úftima frase a partir del "excepto": aj La excepción de lo normado en el art. 2662 in fine de! Código Civil, podía quizás tener sentido en un proyecto que no se ocupara de modificar este artículo, aclarando así que la restitución no debe ser necesariamente a un tercero puesto r;>ie puede ir dirigida a! propio fiduciante, pero no en el Mensaje que incidía sobrr dicho texto. Habiendo propuesto un reemplazo del art. 2662, lejos de ser "e.xcep'.o" debió ser aplicando dicho texto, por lo que no correspondía mencionarlo; b) Cono después del desafortunado "excepto" va también "lo previsto en este capitulo", la redacción gramatical sugiere lo inverso de lo que se quería decir que era, no oue se excepcionaban, sino que se aplicaban las disposiciones del capítulo. 13 La redacción es engañosa: la parte final en la que se habla de "las disposiciones de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando éstos no sean cosas", con el "o" pareciera sugerir gramaticalmente que "ias disposiciones de la presente ley" sólo se aplican a las cosas, siendo así que se aplican a todos los bienes.

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b) Cualquier otro derecho fideicomitido entrará en la previsión de "bienes que no sean cosas". Esto responde a la identificación que suele hacerse entre " ?a" y dominio pleno, por lo que por "bienes que no sean as" deberá entenderse también a los otros derechos reales, poique —por dar un ejemplo— si bien un usufructo exisLente no podría ser transmitido en fideicomiso (doct. art. 2870 C. Civ.) nada impide —a nuestro entender— que el fiduciante constituya un usufructo y sea ésto lo que entregue en fideicomiso, reservándose la nuda propiedad. 16 Al partir de un dominio pleno no negamos que cualquier dominio sea susceptible de ser objeto, sea perfecto o imperfecto, en cuanto represente un interés siquiera sea potencial; así, puede serlo la nuda propiedad, aunque transitoriamente no presente interés, pero atento a su potencialidad que permite que en el futuro llegue a tenerlo. 17 Queremos significar simplemente que, a los fines de este texto, es más natural ubicar la nuda propiedad en la categoría de "bienes que no son cosas", porque habrá que atender a su "naturaleza". En !a categoría de "bienes" que no son cosas, entra todo lo que no responda al modelo. Hay que adecuar el modelo a la naturaleza de los respectivos bienes. No puede reprocharse al legislador haber empleado esta fórmula elástica, porque de no haber acudido a ella hubiera tenido que entrar en un detallismo que —corriendo siempre el riesgo de no ser exhaustivo— hubiera sobrecargado una ley ya de por sí extensa. • En el concepto de "bienes" que no sean cosas entra una herencia. La universalidad jurídica "herencia" es un objeto incorporal que puede ser cedido y, a fortiori, puede ser objeto de un fideicomiso.

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Naturalmente que, extinguido el fideicomiso, quedará extinguido el usufructo, por lo que ya no habrá la posibilidad de una restitución en dirección de un tercero que sea obra de! fiduciario, pero no debe ser esto un obstáculo para la posibilidad que sugerimos en el texto, pues si lo fuera, tampoco podrían ser objeto de fideicomiso los créditos que se agoten y de los que --como del usufructo en fideicomiso^— pueda decirse que sólo goce el beneficiario '• A) hablar de una constitución de usufructo en fideicomiso, hemos supuesto un fideicomiso sin destinatario final. Aquí, razonamos con un fideicomiso que. durante el tiempo en que el dominio no se consolide, será un fideicomiso sin beneficiario.

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B. Brevemente, y atendiendo a cualquier clase de bienes, se trata de la transmisión o constitución de una titularidad modaiizada en fiduciaria. i . r/. Pero la sola asignación al fiduciario do una titularidad modaiizada no basta para detectar la especial naturaleza del fideicomiso. Hay que añadirle dos datos: a) El más relevante: con los bienes fideicomitidos se forma un patrimonio separado, por lo que la titularidad fiduciaria de cada bien concreto es üimtiltáneatinmte titularidad fiduciaria del patrimonio. b) Las obligaciones anexas venillas del régimen de los derechos personales, en razón del pacto de fiducia. Son relaciones personales anexas a la titularidad fiduciaria. El sustituto del fiduciario que recibe la titularidad fiduciaria subroga, en esas relaciones, al anterior titular. El sustituto se encuentra, entonces, un una particular situación. Pues recibe la titularidad del patrimonio fiduciario, recibe también, dentro de él, las deudas que tiene ese activo como prenda común. Pero además, pues recibe la función de fiduciario, asume todas las reluciónos anexas en virtud del pacto de fiducia. . „ Para quienes gustan de sumergirse en el laberinto de las obligaciones propter rem podríamos decir que las obligaciones del pacto de fiducia atribulan con la titularidad fiduciaria. Pero cabe observar que, si se sigue oso camino, sólo podrá hablarse de las obligaciones "a nacer" pues no podría pretenderse que el sustituto asuma la responsabilidad personal que gravitara sobre o) sustituido en razón de las violaciones en que hubiera incurrido.' h • ;< V. La adquisición y la oponibilidad Su régimen debe ser construido en base a los a'rts. 12 y 13 primera parte, conjugados con el art. 11. ' •

Subro !¡\s oblicationes pm/Jler rcm, nuestra Dfrecluí:, raiíf», §6.

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§lfi!'. í.a nueva l.iUilariclud fiduciaria

1. EL art. 12 L.F. Según el nrt. 12: "El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desdo el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos". A. El art. 12 se ocupa de los "efectos frente a terceros": Ello supone una doble distinción: por un lado, entre efectos ínter pártoB y efectos frente n terceros, y por el otro, entre efectos frente n terceros y a favor de terceros. El texto sub examen no habla de los efectos inter partes ni de los efectos a favor de terceros, señal ésta de que los deja librados a los principios generales. Así el dominio inmobiliario inter partes .se transmite conforme al art. 2602 (tradición en base a título suficiente) requiriéndosc la inscripción para la oponibilidad a ciertos terceros (doct. art. 2505), y no —desde luego— para que funcione a favor de terceros, como en el caso del fideicomiso serían el beneficiario y el fideicomisario. Lo que preocupa a la ley 24.441 es la oponibilidad contra terceros y le preocupa en el aspecto muy particular de que los bienes fideicomitidos van a formar un patrimonio separado. Para la oponibilidad de ese patrimonio separado es preciso que el "carácter" de fiduciario (y no solamente la traslación del dominio inmobiliario) sea publicitado. B. En este artículo el legislador no tomó el mismo cuidado que con el anterior, en el que contempló la "propiedad fiduciaria" que no BC reduce —por cierto— al dominio. Ahora, sólo comienza hablando del dominio fiduciario, y cuando luego menta la "naturaleza de los bienes" uno podría sentirse tentado a pensar que el carácter apuntado dependerá de la clase de cosas (inmuebles, buques, aeronaves, automotores, equinos de sangre pura de carrera, muebles en general). Pero la palabra "bienes" es genérica, y en la terminología misma del art. 1L pueden consistir o no en cosas. Conjugando con él el art. 12 sub examen, cabe concluir que lo mismo que afirma del dominio debe decirse de cualquier propiedad fiduciaria y, así, el efecto frente a terceros de la transmisión de un crédito requerirá la notificación al

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í ¡59. La nueva titularidad fiduciaria

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deudor cedido (art. 1459 C. Civ.) precisando el "carácter" de fiduciario. C. La pluralidad de bienes fideicomitidos plantea un problema especial. a) Ya lo presenta para la transmisión inter partes, atento a los distintos métodos transmisivos. Un crédito queda transmitido con el solo contrato de fideicomiso, pero si se trata, v.g. del dominio de un inmueble, hará falta la tradición. La conclusión total de la operación insume un tiempo. El patrimonio separado ya está formado con la traslación del crédito, pero todavía no está allí el dominio inmobiliario. Multipliqúense los bienes, y el tiempo que se insuma puede extenderse, en una gradualidad temporal. Si suponemos que, después de los primeros pasos, el fiduciante se arrepiente y no quiere seguir adelante, ¿qué hará el fiduciario? Se encuentra en una situación molesta, con un patrimonio separado ya en su poder, pero que —salvo lo ya transferido— todavía no ha sido debidamente integrado y que podría colocarlo, incluso, en la situación de insuficiencia del art. 16 L.F. Corresponderá que ejercite la acción de cumplimiento: el fiduciante es un obligado a la transmisión. b) Para la oponibilidad, el problema se repite. El patrimonio separado puede estar totalmente integrado, inter partes, pero faltar para los bienes concretos la oponibilidad que en cada caso se exija. Corresponderá al fiduciario velar porque la oponibilidad se efectúe y exigir, en su caso, el debido concurso del fiduciante. 2. El. art. 13, primera parte Según el art. 13, primera parte: "Cuando se trate de bienes registrables los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario". En nuestro sistema hay registros de dos clases, según que impliquen una registración declarativa o una constitutiva. Así, son declarativas, la inmobiliaria, la de buques, la de aeronaves, y constitutivas, la de automotores y la de equinos de sangre pura de carrera. . ,

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§159. La nueva titularidad fiduciaria

Cuando la registración es constitutiva, funciona como modo de adquirir el dominio, reemplazando —en este aspecto— a la tradición del art. 577 C.Civ. En cambio, cuando es declarativa, se produce una suerte de fragmentación del modus adquirendi, que se divide en medio y forma de publicidad; la tradición es medio, y en v i r t u d de ella queda transferido el dominio inter partes y respecto a los terceros en general, pero para que tenga efectos respecto de ciertos tercetos debe adicionarse la inscripción en el Registro, como forma de publicidad. ! i, El art.' 13 sub examen, al hablar de bienes registrables, no distingue. Tanto los sujetos a inscripción constitutiva como ios sometidos a inscripción declarativa son bienes registrables. No debe llamar a engaño la referencia a "tomar razón de la transferencia fiduciaria" que pareciera sugerir una traslación ya operada fuera del registro —lo que reduciría el artículo a las inscripciones declarativas— ya que así leído el texto resultaría igualmente inaplicable a éstas, pues nuestros registros declarativos no toman razón de transferencias efectuadas (para lo cual sería preciso que inscribieran la tradición) sino de los títulos que a ellas se refieren. Referido el art. 13 a los bienes registrables, está sugiriendo una pauta para los no registrables. Si para los registrables se aplica la respectiva normación, para los no registrables deberá seguirse la que corresponde según las leyes comunes, pues la ley 24.441 no pretende introducir modificaciones sobre los modos de adquisición de los derechos. Y así, el dominio fiduciario ex contractu de cosas muebles no registrables se adquirirá con título y tradición. Cuestión distinta será, para éstos, el de la prueba del "carácter" fiduciario, cuando se lo pretenda esgrimir contra terceros. Pero la tradición es equívoca, pues, aparte de que puede ser para acordar, ya la tenencia, ya la posesión, ya la cuasiposesión, circunscribiéndonos a la traslativa del dominio, resulta claro que puede ser tanto para transferir el dominio pleno como el dominio fiduciario, ya el viejo de Vélez, ya el nuevo de la ley. Acá tendrá que decir lo suyo la doctrina del art. 2412.

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VI. La separación de patrimonios Entramos con esto al examen de un tonm do gran envergadura, que constituye el aspecto más interesante de esta nueva propiedad fiduciaria. . 1. Su determinación y la subrogación real : ' Según el primer precepto del art. 14 L.F.: i ,;•; : "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiducSante". .• Se habla de un "patrimonio". En la configuración legal sólo se mentan los bienes, pero por aquello de que bona non intelliguntur, va de suyo que para tal patrimonio habrá que computar tanto un activo como un pasivo: .. Siendo un patrimonio, estamos ante una Universalidad jurídica, en el que deberá tener amplio funcionamiento la subrogación real (pretium succedit locum rei et res locum pretii). A ello no obsta la segunda parle de! art. 18 que dispone: "Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de ptros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes". A. Tenemos, en primer jugar, los frutos! Si nos atuviéramos a la letra del fragmento transcripto pareciera que la regla es que el fiduciario no adquiere la propiedad fiduciaria de los bienes que adquiera con los frutos, pues para que ello acontezca sería preciso que "resulte del contrato", cuaí si hiciera falta mm previsión explícita. Pero solo "pareciera" pues eso de que "resulto del contrato" debe ser sanamente interpretado, según las reglas de la buena fe y puede resultar explícita o implícitamente. Supongamos que los frutos consisten en una cosecha. El fiduciario enajena la cosecha; adquiere en consecuencia el precio de la misma, porque si suponemos que no es del fiduciario, cabe preguntar de quién. Rechazamos que ese precio sea "propiedad" del beneficiario al que sólo cabe acordar un crédito contra el patrimonio separado, crédito que no podrá ir más allá del valor neto de los frutos (provias las deduccio-

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§151). I,a luiovii titularidad fiduciaria

nes, v.g. por gastos para producirlos), y después de salvados los gastos de conservación del capital fideicomitido, como, en su caso, la retribución ai fiduciario. Lo que el texto quiere decir, a nuestro juicio, en otra cosa: a) Que el valor neto de esos frutos no va a engrosar el capital que deberá ser oportunamente restituido, salvo que ello resulte del contrato, y en la medida en que resulte. De allí que el fiduciario excederá de sus funciones si con dicho precio adquiero otros bienes y responderá ante el beneficiario en ia rendición do cuentas que, si no se conformara con esos otros bienes por datio ¡n sol.utum, podrá exigir dicho precio. b) Que puede resultar del contrato la legitimación para remplazar dichón frutos netos por bienes, quedando diferida la entrega al beneficiario ya en todo, ya en parte; ello puede ser útil corno un acto de previsión de necesidades futuras del beneficiario. O bien, capitalizar directamente parte de los frutos para incrementar el objeto de la restitución final, dejando en el ínterin al beneficiario los frutos de ese incremento de capital; estimamos que esta última posibilidad resulta de la doctrina del art. 4, inciso c. B. Luego tenemos el producto de actos de disposición sobre los bienes fideicomitidos. En su letra, esto pareciera obstar a la subrogación real, llevando a la consecuencia de que si v.g. el fiduciario enajena con la legitimación del art. 17 L.F. el inmueble fideicomitido y en lugar de aplicar el precio a la finalidad legitimada, compra con él otro, éste no cae en propiedad fiduciaria...Pero una interpretación de esta índole sería irrazonable, pues ¿qué pasaría con los bienes así adquiridos? Descártese que lo así adquirido vaya al fiduciario en propiedad plena, pues tanto valdría como autorizarlo a apropiarse de todo, previa enajenación 3' subsiguiente adquisición de otro bien, violándose indirectamente de paso el espíritu del art. 7 in fine que le prohibe adquirir para sí ios bienes fideicomitidos. Pero si el fiduciario no adquiere ni en propiedad plena ni en fiduciaria, cabe repetir el interrogante: ¿de quién es la titularidad? Pensamos que el espíritu de este fragmento es otro: el fiduciario que, sin resultar del contrato, obre así, incurrirá en culpa y se repetirá frente al destinatario final lo que hemos dicho respecto al beneficia-

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fiduciaria

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rio: el destinatario final que no se conformara con esos otros, bienes por dalia in sotutum podrá reclamar el valor de los dispuestos. El beneficiario mismo que no prestara conformidad, tendrá derecho a los frutos que el bien de capital indebidamente dispuesto hubiera podido producir por lo que si del adquirido no se obtuvieran los que debieron corresponder, el fiducial io responderá con su patrimonio general por el ía)tante. Esto, desde luego, en cuanto no haya la legitimación contractual para obrar así. C. El texto pide que se deje constancia en los actos de adquisición y en ios registros pertinentes del origen de los fondos con los cuales se adquieren bienes para el fideicomiso. Esto debe entenderse para que el carácter fiduciario de la titularidad de los bienes que ingresan, sea oponible a terceros. 2. La separación respecto al patrimonio general del fiduciario Afirmada en el art. 14, primera parte, es regulada en dos textos: A. Por el art. 15, primer precepto: "Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario". La claridad del texto parece eximir de todo comentario. Que los acreedores deí fiduciario no puedan dirigirse contra los bienes fideicomitidos es la natural consecuencia de que constituye un patrimonio separado con el cual no pueden contar como prenda común de sus acreencias. De allí que la quiebra del fiduciario no afecta al patrimonio separado, aunque sí es causal de cesación del fiduciario (art. 9, inc. d), subentrando un sustituto (art. 10). Lo que garantiza el texto es la incolumidad de los bienes fideicomitidos. ¿Quid de los frutos? Pensamos que debe decirse otro tanto atento al tercer precepto del art. 15 que sólo concede un derecho a los acreedores del beneficiario. Nos parece, sin embargo, que cabe hacer una reserva, cuando el fiduciario deudor tenga créditos que puedan hacerse valer ya contra los frutos, ya contra el capital mismo,

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§159. La nueva titularidad fiduciaria

pues entonces no podría negarse a sus acreedores la acción subrogatoria con las adecuaciones que el caso requiriera. Porque supongamos que el fiduciario sea acreedor por $50.000 en razón de conceptos deducibles de los frutos y haya frutos por $100.000, pero que queriendo eludir a sus acreedores no efectúe la correspondiente compensación en la rendición de cuentas. O supongamos que no habiendo frutos y resultando de los términos del contrato sanamente interpretado que el fiduciario tiene derecho a cobrarse del capital mismo, permanece inactivo, ¿porqué no podrían sus acreedores, subrogándose, ejercer las razones del fiduciario? B. Así como el patrimonio separado no responde por las deudas del fiduciario, tampoco el patrimonio del fiduciario responde por las deudas del patrimonio separado: Para la determinación de lo que son deudas del patrimonio separado, un punto de vista práctico es considerar a dicho patrimonio como si fuera (que no lo es) una persona jurídica representada por el fiduciario. a) Esa perspectiva nos sirve para las obligaciones ex con! ; tráctil. : Así, por el art. 16, primera parte: "Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos". Podrán plantearse dudas sobre si u: : bligación ha sido o no "contraída" en ejecución del fideicomiso. Habrá que aplicar analógicamente las reglas sobre la duda en la ejecución de un mandato. lé) Esa óptica debe servirnos para las obligaciones emergentes de otras causas. Respecto a una, el art. 14 en su segunda parte, nos trae una especial disposición: "La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado". Por "responsabilidad objetiva" debe entenderse, aquí, la consagrada en los párrafos agregados por la ley 17.711, como lo confirma la referencia al "riesgo o vicio". Lo decimos con la reserva de que entendemos que ella no es realmente

§159. La n u e v a lilulurirlnri

fíriiiclitrlu

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una responsabilidad "objetiva", pero respetamos el lenguaje de la ley que tiende a identificar una determinada hipótesis. La norma sugiere varias cavilaciones. Hay que partir de la distinción entre Svhuld (deuda) y Haftung (responsabilidad). Lo que el texto consagra es Una limitación de la deuda, no una limitación de la responsabilidad. Por ejemplo, el daño fue de $100.000 y la cosa "cuyo riesgo o vicio" fue causa del daño, vale o valía $50.000 (decimos "vale o valía" para cubrir el caso do que la cosa misma se hubiera destruido en el evento, ya que sería monstruoso computarla entonces con valor "cero"), liado ese ejemplo, el resarcimiento se limitara n $50.000 pero so responderá con todo el patrimonio. Kilo si el fiduciario no hubiera podido "razonablemente haberse asegurado", pues si pudo haberlo hecho la deuda no tendrá limitación y responderá por toda la deuda con todo el patrimonio. La pregunta es: ¿con cuál patrimonio? Porque el fiduciario tiene dos patrimonios: el fideicomitido y el que calificaremos de "general". La pregunta no os de fácil respuesta, pero nos inclinamos a pensar que so trata siempre dol patrimonio fideicomitido, haciendo primar el principio de separación consagrado por el art. 14 en su primera parte, a continuación del cual va el fragmento sub examen, y entendiendo que lo que el legislador ha querido es conceder un especial status al carácter fideicomitido que lleve a la apuntada limitación de la deuda. 19 Nos parece que contestar la pregunta diciendo que el fiduciario responderá con su patrimonio general, implicaría erigirlo en una suerte de garante (cual si fuera un fiador solidario) para lo cual haría falta un texto más explícito. Cuestión distinta será el problema que surgirá en las relaciones internas, porque el fiduciario que pudiendo razona-

19 La ley 21.032 (velada por el RE.) Si el contrato contiene las cláusulas esenciales, ya es calificable de fideicomiso y entran a jugar los principios generales respecto a las cláusulas naturales como a las accidentales. Rige el principio de autonomía privada, en tanto no pretenda afectar una lex imperativa; ejemplo de lex imperativa es la del art. 7 sobre rendición de cuentas; ejemplo de lex supletoria es la del art. 8 sobre el derecho al reembolso de los gastes y a una retribución. V. Loa

presupuestos

Sobre esto:

. . . - : .

1. Aptitud y legitimación de las portes Fiduciante puede ser cualquier sujeto do derecho, rigiendo los principios generales en punto a capacidad y legitimación. Para el fiduciario, hay reglas especiales. Si so trata del fideicomiso financiero, rige el art. 19 del que hablaremos en el §161. Para el fideicomiso ordinario, está el art. 5 L.F. a cuyo tenor: "El fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deberán cumplir". A. Fiduciario puede ser "cualquier persona física o jurídica". Es la misma regla que trae el art. 1299 del proyecto de reformas elaborado por la Comisión creada por decreto 468/92, que se encarga, en nota, de precisar que so ha preferido la ilimitación de la ley panameña, a la limitación que existe en otras legislaciones que requieren que el fiduciario sea una sociedad especialmente autorizada o que permitiendo que lo sean las personas físicas lo circunscriben, para las jurídicas, ,; a las autorizadas por la ley.

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§1(10. I.OH licuónos de const.it'ición ele fideicomiso

Claro qiK!, así como las notas de Veloz no son ley, la diada nota del proyecto, de convertirse éste en ley, tampoco podrá aspirar al rango normativo y. por supuesto, esa nota no pude tener influencia decisiva en la interpretación del texto sub examen do la L.F. como para afirmar una "¡limitación" de posibilidades que conduzca a que cualquier sujeto de derecho pueda ser fiduciario. La L.F. entra dentro del sistema del Código Civil, y en el Código Civil, hay sujetos de derecho de existencia ideal que no son personas jurídicas: las asociaciones del art. 46 no son personas jurídicas. ü. Para la oferta pública como fiduciarios, el texto sub examen trae una limitación especial: sólo las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales y las personas jurídicas que autorice! la Comisión Nacional de Valores. Las entidades financieras, al estar autorizadas a funcionar como financieras, ya reciben de la ley la autorización para actuar como fiduciarias. Para las personas jurídicas que no son entidades financieras, se requiere la autorización especial. Pero no es ese el punto difícil, sino este otro: ¿cuál es la función de esta limitación especial? La nota al art. 1299 del citado proyecto de la Comisión creada por decreto 468/92 explica una letra similar diciendo que lo que se limita es "la oferta pública" o sea la actuación "profesional" como fiduciario. Coincidimos con esa explicación para el texto de la L.F.; no puede tener otra, atento a la letra que habla de la "oferta pública". Lo que se limita es que alguien tenga casa abierta al público para recibir encomiendas fiduciarias. En la práctica, esto puede traer un problema, si suponemos (lo que dudamos) qm; se generalice entre nosotros el fideicomiso ordinario. Pues he aquí que Pedro, de honorabilidad reconocida, recibe una encomienda fideicomisaria de su hermano Juan y luego otra de su sobrino Luis, y después otra de su primo (Jarlos, y tras ellos vienen los amigos de aquellos fiduciantes...¿Se dirá que Pedro ya actúa "profesionalmente? y, de decírselo, ¿la profesionalidad comenzará con el segundo, con el tercero, o con cuál fideicomiso? y ¿se com-

Slfi'1. Los negocio;-- de constitución de fideicomiso

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pillarán sólo IOÜ fideicomisos retribuidos, o también los de actuación gratuita? También e^ verdad que, en la práctica, esto dependerá de la reglamentación y de lo que diga la Comisión de Valores. Pero tampoco es ese el punto, sino este otro, que es materia que concierne a la ley y, por ende, al intérprete: si quien no puede a d u a r profesionalmente celebrara un contrato concreto de fideicomiso ordinario, ¿será válido o nulo? Difícil es la respuesta, pero la consideración de las graves consecuencias que se seguirían de una nulidad en una estructura como esta, en la que hay terceros, nos llevan a pronunciarnos por la validez, ateniéndonos a la letra del artículo que sol ) contempla el ofrecimiento al público para actuar 3' nada dice del contrato concreto que se celebre. Las sanciones serán otras y si las tomadas por la autoridad de aplicación llegaran al cierre de la casa de fideicomisos así abierta, el remedio debe buscarse a través de la sustitución del fiduciario indebido. 2. Aptitud de quienes ocupan posiciones jurídicas distintas a la de fiduciante y fiduciario La complejidad del fideicomiso y la elasticidad del mismo nos llevan a verificar algunas aclaraciones al respecto. A. El beneficiario no es parte; es un tercero. Pero debe hacerse una salvedad cuando la posición de beneficiario es parcialmente (no exclusivamente: supra, §158, II, 3) ocupada por el fiduciante o el mismo fiduciario, quienes, por hipótesis, son partes del contrato. a) En el fideicomiso ordinario el tercero beneficiario puede ser una persona física o jurídica (art. 2). Damos por reproducido lo que —a propósito del fiduciario— hemos dicho para los sujetos de derecho que no son personas jurídicas. Pero, en la medida (no exclusivamente) en que el fiduciante puede participar en la posición de beneficiario, podrá serlo cualquier sujeto de derecho, pues no se exige una calidad especial para ser fiduciante y éste es beneficiario eventual a tenor del art. 2, tercer párrafo, in fine. Para el fiduciario en posición de beneficiario parcial los requisitos para ambas calidades coinciden.

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§160. Los negocios de constitución de fideicomiso

b) En el fideicomiso financiero, atento a la forma de determinación del beneficiario que resulta de los títulos valores (art. 19) pensamos que puede serlo cualquier sujeto de derecho.< B. Para el destinatario final no se exige una determinada calidad de derecho. Puede serlo cualquier sujeto de derecho. No hay aquí un tema de calidad del sujeto, sino una de incompatibilidad entre las posiciones de fiduciario y beneficiario que nosotros hemos postulado en el sentido de que sólo se veda el que el fiduciario sea destinatario exclusivo: supra, §158,11,3. • •;•' 3. Aptitud del objeto Rigen los principios generales. Sobre los bienes que pueden ser objeto: infra, VII, 1. VI. El beneficiario: art. 2 L.F. El art. 2 dispone: "El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura. "Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte. "Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante. "El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contrario del fiduciante". 1. Quiénes pueden ser beneficiarios Estamos hablando del fideicomiso ordinario. Para el financiero rige el art. 19.

$1GQ. Los negocios de consUludón tic

fidoicoiiiiso

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Las posibilidades son amplias, pero no ilimitadas. , Son amplias porque no es necesario que el beneficiario exista al tiempo del contrato. Tal es lo que resulta, por lo demás, de los principios generales respecta a la estipulación a favor de tercero (supra, §31, VI, I). Puede ser beneficiario, v.g. el hijo que nacerá, la sociedad que se formará. Cuando se trate de personas cuya existencia en el futuro se prevé, deberán darse los datos necesarios para la individualización. Las limitaciones resultan de que: , . a) Beneficiarios pueden ser sólo las personas físicas y las jurídicas. Con ello no queda cubierto todo ol espectro de los sujetos de derecho, pues hay sujetos de derecho que no son personas jurídicas: art.,4b' C.Civ. A esa conclusión llegamos partiendo de la base de que la ley 24.441 entiende moverse dentro del sistema civilista, como lo denota la sustitución al art. 2662 C.Civ. .;,; , . b) Beneficiario exclusivo, no puede sor el único fiduciario. Característica definitoria del fideicomiso de la ley (art.l) es que el fiduciario ejerza la titularidad en beneficio de otro. Es necesariamente un contrato a favor do tercero. Si supusiéramos un fiduciario que fuera beneficiario exclusivo, estaríamos ante otra clase de titularidad: la del dominio fiduciario de Vélez (o, en su caso, si no se trata del dominio, la construible partiendo de él). c) Beneficiario exclusivo ab initio no puede ser el fiduciante. Así lo pensamos partiendo de la base de que el a r t . l sólo ha previsto que ocupe la posición simultánea de fideicomisario y de que el art. 2 sólo lo menta como beneficiario sustituto. 2. La falta subsiguiente de beneficiario Ella puede acaecer porque no llegue a existir (cuando se designó a una persona futura) o no aceptare la ventaja que se le atribuye o, habiéndola aceptado, renunciara a la misma. Dejando para el n- 3 la hipótesis de pluralidad de beneficiarios y para el n'-' 4 la excepcional de muerte, veamos ahora las consecuencias: A. El contrato puedo prever un sustituto del beneficiario, al que corresponderá la ventaja, reproduciéndose para el sustituto las posibilidades que derivan do los hechos enun-

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§100. I AIS iienocins de constihición de fideicomiso

ciados. Nada impide que haya un sustituto en segundo o ulterior grado para ocurrir a ese evento. B. Si no hay sustituto designado expresamente "beneficiario es el fideicomisario". La ley se coloca en la hipótesis de que hubiera fideicomisario designado en el contrato. ¿Quid si no lo hubiera?; sobre esto, aquí, sub C, d. C. Continuando en la hipótesis sub B, el texto prevé que los hechos referidos (no llegar a existir, no aceptar, renunciar) alcancen al fideicomisario y decide que "beneficiario será el fiduciante". Del análisis de esta previsión, resulta: a) Puede designarse como fideicomisario a una persona que todavía no exisla. No lo dice la ley en forma directa (como lo hace para el beneficiario) pero ello resulta de que se coloque en la hipótesis de que "tampoco el fideicomisario llegara a existir". b) Entre los hechos que producen la falta subsiguiente del fideicomisario se mencionan la no aceptación y la renuncia. Si la no aceptación o la renuncia se refieren a la calidad de fideicomisario, milla quaustio: no podría ser beneficiario sustituto quien no fuera fideicomisario ya que en la previsión legal se lo llama como sustituto porque es fideicomisario. Pero, y este es el punto: ¿podría quien aceptó como fideicomisario no aceptar como beneficiario sustituto o habiendo aceptado esta calidad, renunciar luego a ella, conservando la de fidecomisario? La hipótesis no es de gabinete, porque la ventaja atribuida al beneficiario puede, aparte de ser onerosa, conllevar obligaciones (v.g. proveer fondos para auxiliar a un patrimonio fiduciario insuficiente: art. 16) que desanimen al sustituto que prefiera obrar sobre seguro. Nos inclinamos a pensar que no son calidades separables salvo que lo contrario se hubiera dispuesto en el contrato; que puede disponerse lo contrario, lo extraemos del lenguaje de la ley pues no afirma que beneficiario "será" el fideicomisario, sino que se limita a decir que "se entenderá" que lo es; que no siendo el caso de una previsión contractual en con : trario, las calidades no son separables, lo deducimos también del lenguaje de la ley al parificar las hipótesis de no llegar a existir,' no aceptar o renunciar, pues si el no llegar a

§160. Los negocios de constitución de fideicomiso

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existir es algo que afecta la calidad misma de fideicomisario, el no aceptar o el renunciar deben tener igual alcance. El fideicomisario que no quiera ser beneficiario sustituto, salvo la apuntada previsión del contrato de fideicomiso, tendrá que desprenderse de su posición de destinatario final. c) Siempre colocándose en la hipótesis de que hubiera fideicomisario designado, al producirse la falta subsiguiente de éste, entra como sustituto el fiduciante. Estimamos que aquí no cabe una previsión contractual que lo dispense de ese efecto. El lenguaje de la ley cambia; no emplea el "se entenderá'' sino el imperativo "será". La consecuencia nos parece justa: que el beneficiario y el fideicomisario puedan no aceptar o renunciar tiene su razón de ser puesto que no fueron las partes contractuales sino "terceros" a los cuales se verificó la atribución, pero el fiduciante ha sido parte en el contrato. d) La ley no ha previsto expresamente la hipótesis de que no hubiera fideicomisario designado. Ha partido de la base de que, siempre, habrá un destinatario final, pues ésta es una de las especificaciones del art. 4 inc. d, pero en el art. 2 sub examen no ha prescripto lo que acontecerá cuando haya una falta subsiguiente de beneficiario y no haya, ab initio, .fideicomisario. No hay ab initio fideicomisario pero hay ab initio destinatario final (en la terminología del art. 2) cuando destinatario final sea el fiduciante o el beneficiario. Supongamos que no haya ab initio fideicomisario y que destinatario final sea el fiduciante y he aquí que se producen los apuntados hechos de falta subsiguiente de beneficiario (no llega a existir, no acepta, renuncia). ¿Quién será el beneficiario? El texto sub examen, en su literalidad, contesta que el fideicomisario y sólo ante la falta subsiguiente de éste, será beneficiario el Fiduciante. En su literalidad, el texto no se aplica a la hipótesis en la que no hubiera habido, ab initio, fideicomisario... Este es un problema derivado de la terminología legal que no llama "fideicomisario" a cualquier destinatario final, sino sólo a un Quartus que no sea ni el fiduciante, ni el fiduciario, ni el beneficiario.

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§160. Los negocios de constitución de

fideicomiso

Pero, ¿es constante esa terminología del a r t 1? No: se la abandona en el art. 26 que exige una lectura según !a cual "fideicomisario" es cualquier destinatario final, ya que constituiría una interpretación irrazonable concluir que dicho texto no se aplica cuando destinatario final sea el fiduciante o el beneficiario. "Fideicomisario" tendrá el sentido estricto del art. 1, pero cobra el sentido amplio del art. 26. Por lo demás, pensamos que, por encima de la terminología legal, debe buscarse la ratio del texto que visiblemente persigue suplir a la falta subsiguiente de beneficiario: un fideicomisario (en sentido estricto) no designado, equivale a un fideicomisario designado pero que no llega a existir. ;

3. Pluralidad de beneficiarios "' La prevé el art. 2 sub examen. Ya resulta de los principios generales, como de los principios generales resulta que, salvo disposición en contrario, son beneficiarios por igual (art. 689 y concordantes, G.Civ.). El texto supone que se produzca la falta subsiguiente de todos los beneficiarios. ¿Quid si tal falta no es total sino parcial? Si queda, v.g. ün beneficiario, ¿dará lugar a una sustitución parcial? Pensamos que del hecho de que la ley se haya colocado en el caso de que falten todos deriva que el contrato debe entenderse (salvo siempre declaración contraria) en el sentido de que ante la falta subsiguiente nai-cial el beneficio se concentra en los restantes: sólo la pluralidad provoca la división. No estamos ante un acrecimiento sino ante un no decrecimiento que el sobreviniente no podría rechazar sin privarse de su calidad de beneficiario. 4. El fallecimiento del beneficiario Su posición jurídica es transmisible tanto por actos ínter vivos como mortis causa. Pero el negocio constitutivo (contrato o testamento 6 ) puede disponer lo contrario. Combina6 La letra del art. 2 habla de disposición en contrario del "fiduciante". Esto es aplicable sin duda al fideicomiso constituido por testamento. Poro cuando es constituido por contrato, como lo que disponga el fiduciante debe estar en el contrato, acto jurídico bilateral, será el contrato mismo el que disponga.

5160. Los negocios de constitución du luluicoiniso

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da la disposición en contrario con la posibilidad de designar sustituto (expresamente prevista para el caso de muerte: art. 2, segundo párrafo, in fine) esto se parece a una sustitución fideicomisaria del beneficio que, en el caso, resulta autorizada por la ley. VIL Reglas sobre el contenido: el art. 4 Según el art. 4, el contrato "también deberá contener" las enunciaciones que allí se especifican. Si nos atuviéramos a la letra del encabezamiento, tendríamos que concluir que todas esas enunciaciones son esenciales, Pero que no es así, lo demuestra el análisis de la enunciación contemplada en el inciso e in fine (infrn, aquí, sub 5), razón suficiente para que no tómenos el "deberá" en términos demasiado estrictos, y tengamos que reflexionar sobre la esencialidad o no a propósito de cada uno do los incisos, los que pasamos a examinar. 1. Inciso a . . , "La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes"; Una referencia al objeto es siempre esencial. Ya hemos hablado de la importancia eje osle texto para demostrar que el contrato de fideicomiso no ea real sino consensual (supra, aquí, III, 1) por lo que pasamos a considerar otros aspectos. Objeto del fideicomiso pueden ser los bienes en general. ¡ Por el art. 2.'J11 se llaman "bienes" los objetos inmateriales susceptibles de valore igualmente las cusas. , , A. La herencia es un bien, puede ser objeto de contrato de fideicomiso. > A incluir la hipótesis responde, presumiblemente, una de las variantes que presenta el nuevo art, 2(502 C.Civ. comparado con el de Vélez: dominio fiduciario, decía el viejo art. 2662, "es el que se adquiere en un fideicomiso singular", en

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§lf>(). 1/i.s negocios de cónsul lición fie ficlcicontiso

tanto que el nuevo art. 26(32 no contiene la especificación de ''singular" con lo que abarca los fideicomisos singulares y universales. Recordemos que el fideicomiso es universal cuando su objeto es una universalidad jurídica y singular cuando lo es uno o mas bienes particulares. Habrá fideicomiso universal por vía testamentaria, si se instituye heredero fiduciario o se hace un legado de cuota con el carácter de fideicomiso; el fideicomiso universal por actos inter vivos es también posible cuando lo transferido es una herencia, pues, posible una cesión de herencia (y dígase otro tanto de la cesión del legado de cuota, de la parle de gananciales que corresponda al cónyuge supórstite, del acervo del presunto fallecido) es posible un fideicomiso de la universalidad. A la generalidad del nuevo art. 2662 podría hacérsele una objeción: pues define al dominio fiduciario, supone siempre un dominio sobre cosas singulares, ya que la titularidad de una herencia no es dominio. Pero a ello puede contestarse con el art. 8264 C.Civ.: "Los sucesores universales son al mismo tiempo sucesores particulares relativamente a los objetos particulares que dependen de la universalidad en la que ellos suceden". Nn hay dominio sobre la universalidad, pero hay dominio sobre las cosas comprendidas en ella que estuvieran sujetas a tal derecho en cabeza del causa dante. El fideicomiso contractual de una herencia plantea sus problemas especiales. Hay que tener en cuenta, por analogía, las reglas de la cesión de herencia confrontándolas con las del fideicomiso, pues así se atiende a la naturaleza del objeto fideicomitido: doct. art. 11 iti fina. Y, en esta línea, habrá que tener presente las variantes que se presentan según que la herencia de que se trate haya sido aceptada sin o con beneficio de inventario, hipótesis esta última que es la normal. a) Comencemos con la hipótesis normal: la herencia fue aceptada con beneficio de inventario, y el heredero la fideicomite. Lo fideicomitido es una unirersitas que va con su pasivo, por el cual el fiduciario, al igual que un cesionario de herencia, responderá infra vires. No es del caso aplicar el art. 15 L.F. a tenor del cual el patrimonio separado no responde por

§160. Los negocios de constitución de

fideicomiso

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las deudas anteriores a la constitución (salvo la acción de fraude) porque aquí lo fideicomitido fue un todo que incluía las deudas, conforme al aforismo bona non intelliguntur nisi deducto Fere alieno. Si lo fideicomitido hubiera sido esa herencia, más oíros bienes, la responsabilidad intra vires es suficiente para evitar que los otros bienes sean alcanzados por los acreedores de la herencia. Ahora bien: cedida esa herencia en status de aceptación con beneficio de inventario ¿quid si el fiduciario realiza actos que, de haber sido cumplidos por el fiduciante le hubieran hecho perder el beneficio? Pensamos que habrá que razonar paralelamente a lo que acontece con la cesión de una herencia en tal status. La regla es que al cesionario no le están prohibido? los actos que producen la caída del beneficio, salvo que así se hubiera pactado (supra, §95, VI, 2) en cuyo caso responde por la violación de la confianza depositada. Cuando su responsabilidad resulta ser ultra vires, ¿responderá con el resto del patrimonio fideicomitido o con su patrimonio general? Respondemos: con su patrimonio general, porque el resto del separado está protegido por el art. 15 L.F. y porque se trata de consecuencias imputables a la violación de la confianza en él depositada. b) Si lo fideicomitido es una herencia que ya fue aceptada pura y simplemente, se produjo la confusión de patrimonios con el heredero. Sin embargo, como en nuestra opinión, la aceptación pura y simple no impide la cesión de herencia (supra, §95, VI, 2) tampoco forma obstáculo para que sea fideicomitida. Pero por confusión de patrimonios que haya existido, lo que irá en la universitas serán las mismas deudas que existen en una que se mantenga en status de aceptación beneficiaria pues las del fiduciante quedarán excluidas por imperio del art. 15 L.F. Resulta de allí que la única diferencia que encontramos entre este caso y el anterior reside en esto: que en el sub examen, en ningún caso correrá peligro el patrimonio general del fiduciario ya que no se presenta la posibilidad de actos que hagan perder el beneficio al fiduciante. B. En principio, cualquier bien puede ser fideicomitido. Por eso hemos dicho que si no puede fideicomitirse un usu-

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§160. Los negocios de constitución de fideicomiso

fructo ya constituido (al no ser un objeto transmisible) se puede constituir un usufructo en fideicomiso. Insistimos en el ejemplo, por la particularidad que presenta: pudiendo en él darse un beneficiario, no es imaginable' un fideicomisario ya que la extinción del fideicomiso opera la extinción del usufructo si —lo que puede acontecer— no se ha extinguido antes. Insistimos en el ejemplo porque, de no admitirse que pueda haber un fideicomiso sobre bienes que se extinguirán de modo que no sea posible una restitución final, el ámbito de los bienes fideicomisibles puede quedar notablemente circunscripto. Llegamos a tal conclusión interpretando el inciso d del art. 4 sub examen (infra, 4). 2. Inciso b : < i... .; ¿ "La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso"; Una misma persona puede ser fiduciaria de dos o más fideicomisos. Aquí no se trata de eso sino de esto otro: que el fiduciario reciba dentro del fideicomiso existente, otros bienes. Es la incorporación a un fideicomit .. existente lo que está en juego. Las posibilidades son múltiples: infra, aquí, sub XI. , Lo que nos trae una perplejidad es el hecho de que esta "determinación" constituya —a estar a la letra del encabezamiento del art. 4— un contenido "debido" del contrato, es decir un quid erigido en cláusula esencial. Porque ¿qué ocurrirá si las partes, habiendo contemplado una de las posibilidades, omiten otras, o peor aún, nada dicen sobre el tema? Si realmente fuera una cláusula esencial, o habría que concluir que faltando ella, todavía se está en el terreno de los pourparlers, o directamente negar al acto el carácter de contrato de fideicomiso. Una conclusión de esta índole nos parece excesiva y llegar a ella podría convertir en cuasi diabólica la conclusión de un contrato de fideicomiso. Pensamos que el inciso b debe ser leído, dando por sobreentendido que ello será u en su caso", es decir cuando las partes contratantes entiendan apartarse de los principios generales que implícitamente se entienden asumidos. Y así, por los principios generales ni el fiduciante

§1G0. Los negocios do constitución do Cidoiconuso

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está obligado a transmitir más bienes que los mentados en el contrato, ni el fiduciario a recibir mas en encomienda, ni de aquél ni de terceros por lo que tina situación contraria deberá ser expresamente prevista. •' 3. Inciso c "El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más cíe 30 años desdo su constitución, salvo que el beneficiario fuere un i-uapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad"; La referencia a un plazo o condición es esencial, al ser definitoria del fideicomiso. A. La ley sólo habla del dominio fiduciario. Pero sería irrazonable suponer que la mención del plazo o de la condición no sea exigible para otras titularidades fiduciarias. Lo que caracteriza a cualquier titularidad fiduciaria de la ley es precisamente la subordinación a un plazo o condición (art. 1 L.F.) por lo que la mención de la modalidad constituye un requisito esencial, sin el cual no podría calificarse al contrato como de fideicomiso aunque las partes así lo hubieran estipulado (doct. art. 1326 C.Civ.). La referencia al dominio fiduciario debe sor entendida simplemente como el modelo constante del ei|al parte la ley. Para decirlo en otros términos: el dominio fiduciario es la causa ejemplar de la cual parte la ley. El texto sub examen se aplica a cualquier titularidad fiduciaria de la ley. '' Para cualquiera, rige el límite máximo con una excepción. B. Dirijamos la atención, primero, a la excepción. Está establecida en contemplación del beneficiario incapaz, en cuyo caso, el plazo de 30 años contados desdo |ü constitución del fideicomiso puede exceder ese límite hasta el fallecimiento o el cese de la incapacidad. ,! Eso, en contemplación do un beneficiario Incapaz. Como la ley no distingue expresamente, podría pensarse que es. en contemplación de cualquier incapaz, poco, implícitamente surge que no es así y que sólo so tienen en cuenta aquellas incapacidades de duración posible superior a los 30 años. •' •' '

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§ WiO. Lija negocios ría constitución do fideicomiso

Porque pongamos un ejemplo: la minoridad es causal de incapacidad y si ella fuera contemplada por la ley tendríamos el absurdo do que, habiendo un beneficiario que tenga menos de 21 años ¡nidria el fideicomiso ser previsto para durar, v.g. sotontn años, que setenta años duraría salvo que antes de ellos falleciera el beneficiario, pero si el beneficiario tuviera 21 años y no estuviera afectado de otra causal de incapacidad, no podría haber un fideicomiso por más de 30 años. ¡Un día (por no hablar do horas, minutos) en el tránsito de los 20 a los 21 años, sería decisivo! Pero un instante no puede ser la razón de la ley. No dice que habiendo un beneficiario incapaz el beneficio pueda durar hasta "la" muerte, sino hasta "su" muerte, como sugiriendo que se trata de su muerte como incapaz y equipara el caso de muerte al de cesación de la incapacidad después de los 30 años, hipótesis ésta última Imposible en la incapacidad por minoridad que cesa a los 21 años del nacimiento por lo que nunca podría darse el caso de un fideicomiso que pasados los 30 años se extinguiera por cesación de la incapacidad. C. Con esa excepción, el límite máximo de duración del dominio fiduciario es de 30 años "desde su constitución". ¿En qué sentido se emplea la palabra "constitución"? Hay la tentación de interpretar que por "constitución" debe entenderse la adquisición del dominio fiduciario, lo que supondría ya cumplido el modo (tradición, inscripción). En otros términos, "pareciera" que de lo que se está hablando es de la duración del dominio fiduciario como derecho real. Pero no creemos que ese sea el sentido, que conduciría a una fragmentación de duraciones cuando el momento adquisitivo de las distintas clases de bienes fuera distinto. Pensamos que por "constitución" debe entenderse el contrato de fideicomiso. Nos ayuda en esto la terminología del Código Civil, en textos como el del art. 2812 a cuyo tenor el usufructo se constituye por contrato oneroso o gratuito, mentando como de constitución al título de adquisición. D. Hablemos en particular del fideicomiso sujeto a plazo. Para el de Velez se puso en tela de juicio que pudiera haber un dominio sujeto a plazo. Hoy, no cabe dudar de que para el nuevo de la ley el plazo es una de las dos modalida-

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des que definen el dominio fiduciario, lo que tiene importancia —de rebote— para el viejo dominio fiduciario, si se admite que subsiste, como nosotros sostenemos. Todas las normas deben encajar armónicamente en el sistema y siendo indudable que hay un nuevo dominio fiduciario sujeto a plazo ya no podrá afirmarse que es incompatible con la idea de dominio la sujeción a un plazo, pues el de la ley es dominio. La ley establece un límite máximo. Habiendo hablado ya de la excepción, limitémonos para el análisis que sigue a la duración establecida como regla: 30 años. Puede haber una menor, pero ¿quid si fuera mayor? Pensamos que si se fijara una mayor corresponderá aplicar la doctrina del art. 1505, ¡utile per inutile non vitiatur! El mayor plazo quedará reducido a 30 años. E. Y pasemos al fideicomiso sujeto a condición. Hay aquí una vía distinta de marcar la temporalidad del fideicomiso correspondiendo aplicar la doctrina del art. 541. Pero si de la clase de condición impuesta resultare que en la interpretación verosímil de la voluntad de las partes podía tenerse que esperar más de 30 años, a los 30 años quedará extinguido el fideicomiso. ¿Se deberá entonces tener por fracasada la condición todavía pendiente? Contestamos afirmativamente con apoyo en el art. 541. La solución es dura para el beneficiario y el destinatario final pero mal podrían agraviarse; en cuanto al fiduciante, de ó) dependió evitarla. 4. El inciso 'l "El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso": Debe haber un destinatario final, como resulta del art. 1. Ese destinatario final puede ser el propio fiduciante, como el beneficiario como un Quartus al que el art. 1 llama fideicomisario, i Es una enunciación esencial porque si no hay un destinatario final, los bienes quedarán en poder del fiduciario, actuando el plazo y la condición sólo respecto del beneficiario, e impidiendo ello que el acto sea calificable como contrato de fideicomiso. Sólo habrá —valga la expresión— una fiducia de beneficio.

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5. Inciso e "Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare". A. Comencemos por la segunda de las enunciaciones: la previsión del modo de sustituir al fiduci o. Esa previsión ¿constituye una cláus esencial? Pese al enfático "deberá" del encabezamiento del art. 4 L.F., la respuesta es negativa. Ello resulta del contexto de la ley que en el art. 10 se coloca en la hipótesis de que no hubiera un sustituto designado por el contrato. B. Resuelto este caso en el sentido de que no es esencial la previsión relativa a la sustitución de fiduciario, queda por ver si lo es la referencia a los derechos y obligaciones de éste. En nuestra opinión, no es una cláusula esencial y la falta de previsión conducirá, simplemente, a que se apliquen las disposiciones supletorias de la ley y, desde luego, siempre las imperativas. Confirma esa concepción el hecho de que: a) el art. 6 L.F. hable de las obligaciones "impuestas por la ley o la convención" con la fuerza gramatical del "o"; b) que el art. 8 L.F. "salvo estipulación en contrario" establezca el régimen de reembolso de los gastos y el de la retribución: c) que el art. 9 suponga que una renuncia del fiduciario corresponderá si hay previsión expresa en el contrato... VIII. Derechos y obligaciones del fiduciario Sobre esto:

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1. La diligencia debida Por el art. 6 L.F: "El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él". Parafraseando lo afirmado en la nota al art. 1299 del proyecto de reforma al Código Civil de la comisión creada por decreto 468/92, podemos decir que en lugar de "las largas

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enumeraciones" que traen otras leyes, se adopta una norma elástica "que servirá a los jueces de parámetro para determinar si el fiduciario ha cumplido diligentemente o no su función'. i Es una directiva que debe sor interpretada en su contexto y conjugada con la del art. 512 C.Civ, Una lectura fragmentaria llevaría a pensar que se exige siempre al fiduciario la diligencia propia del "buen hombre de negocios", introduciendo una suerte do culpa in abstracto. Pero una "concreción" a las circunstancias resulta del deber de actuar sobre la base de la confianza depositada en "él". Como fiduciario puede ser "cualquier persona física o jurídica" (art. 5 L.F.) ya que en la elección do fiduciario que haga el fiduciante va introducida una purUcuIarización y no sería equitativo que se pretendiera de "él" la abstracción ideal del "buen hombre de negocios". 2. Las disposiciones del art. 7 L.F. Por el art. 7 L.F.: "El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el bene^ ficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes ficloicomitidos. ,, "En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no muyo»' a un (1) año". Estamos ante tres cláusulas imperativas. Estimamos que si el contrato las contradijera, ello traor41a nulidad de la cláusula, permaneciendo el resto en pie. ,¡ A. Alterando el orden de enunciación del texto examinemos primero el caso de prohibición de «4quir¡r los bienes fideicomitidos. Si bien nadie adquiere de sí mismo, lu posibilidad práctica de que el fiduciario adquiera de sí misino deriva del hecho de que es titular de dos patrimonios: el general que tenía antes de contratar y el especial que le es encomendado en fideicomiso. Como para el patrimonio especial su posición os muy parecida a la de un mandatario, si no existiera la prohibición especial sub examen podría caber la protensión de apli-

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§K¡(), Los negocio:! de constitución de fideicomiso

car los principios generales do la auloconlratación concluyendo que en ningún caso habría impedimento si la posibilidad fuera prevista en el negocio de encomienda. B. Y pasemos a la obligación de rendir cuentas que es, a tenor del texto, respecto del "beneficiario". No sólo no puede ser dispensada sino que tampoco valdría una periodicidad mayor a un año, Si el contrato pudiera dispensar al fiduciario de rendir cuentas abriría las puertas para convertirlo en beneficiario exclusivo y la situación se aproximaría al viejo fideicomiso de Vélez en el que el fiduciario tiene derecho a los frutos. El contrato puede intensificar esta obligación periódica de rendir cuentas, disponiendo, por ejemplo, que se rindan tanto al beneficiario como al fiduciante e incluso al destinatario final, caso do haberlo distinto del fiduciante y del beneficiario, o previendo que las cuentas se rindan, por ejemplo, cada seis meses. Lo que el contrato no puede hacer es afectar el mínimo previsto por este texto: rendición de cuentas al beneficiario con periodicidad no mayor de un año. La ley no prevé una obligación periódica de rendir cuentas al destinatario final. Ello no significa que éste quede desprotegido. El destinatario final que, por el contrato de fideicomiso, sabe cuáles son los bienes fideicomitidos podrá hacer cargo al fiduciario por alguno fallante y éste deberá justificar las razones (dncl. art. 1910 C.Civ.); sostener lo contrario tanto valdría como permitir la burla a la prohibición de adquirir. C. El contrato tampoco puede dispensar al fiduciario ni de su dolo, ni de su culpa, ni de la de los dependientes. No se trata sólo del dolo, pues la culpa misma está expresamente prevista. Que no pínula dispensarse del dolo del fiduciario, es aplicación de los principios generales (art. 507) y por vía de construcción doctrinaria puede decirse que tampoco puede dispensarse de la culpa grave {culj)a lata dolo equipara tur) pero ya nos pnrece excesivo que ño pueda dispensarse de la culpa leve, tanto más cuanto se incluiría basta la leve de los dependientes. Una atenuación de una consecuencia tan desproporcionado que alcanzaría incluso al fiduciario que no re-

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cibe retribución puede obtenerse acudiendo al concepto de culpa que dimana del art. 6: la prudencia y diligencia esperables son las del "buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él". 3. Los gastos y la retribución Por el art. 8 L.F.: "Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución. Si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir". A. Los gastos: El derecho al reembolso de los gastos es "salvo estipulación en contrario". El fiduciario hará necesariamente gastos de diversa índole para la atención del patrimonio separado, tomando los fondos de este patrimonio o endeudándose por cuenta del mismo (doct. art. 16 L.F.). Pero puede ocurrir que tome de su patrimonio general los fondos necesarios, en cuyo caso nace su derecho al reembolso. Este derecho surge de los principios generales y el texto sub examen lo recuerda, con la aclaración "salvo estipulación en contrario". Es una doctrina coincidente con la del art. 1957 inc 4 C.Civ. Se aplican por analogía las reglas relativas al derecho al reembolso del que goza el mandatario: supra, §138, III. Cuando el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos, ¿contra quién lo ejercita? No lo especifica el texto y habrá que estar a las circunstancias. Si sf trata de gastos para la producción de los frutos y el contrato no lo ha previsto de otro modo, pensamos que —interpretado de buena fe— los gastos son carga de los frutos (doct. arts. 2438/9) y deducibles de ellos, por lo que ante la falta de disponibilidades, deberá ejercerse contra el beneficiario, quien, por lo demás, es quien tiene derecho a la rendición de cuentas. B. El derecho a la retribución, con carácter general, para todos los casos, ya no surge de los principios generales, pues

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éstos formulan distingos (doct. arts. 1627/8 y 1871). El texto sub examen lo consagra, salvo estipulación en contrario. • , El derecho a la retribución constituye una cláusula implícita del contrato, introducida por la lex supletoria la que se ha ocupado, incluso, de prever cómo se fija su entidad cuando ella no ha sido determinada en el contrato. C. Lex supletoria: La regla del art. 8 tanto para los gastos como para la retribución, tiene el carácter de una lex supletoria. De allí que pueda disponerse lo contrario tanto para los unos como para la otra, y para ambos. En la práctica, no es de esperar que el fiduciario se haga cargo de los gastos, salvo que ello tenga explicación porque a otro título recibe una satisfacción económica, como podría ser una mayor retribución y ya es difícil imaginarse que pacte no sólo su falta de derecho a los gastos sino además la ausencia de retribución, pero no es descartable si, v.g. él también está interesado en hacer una liberalidad. Se puede plantear un problema cuando hay cesación del fiduciario y el juez designa a una de las entidades autorizadas conforme al art. 19 (art. 10). Sobre esto: aquí, sub 6. 4. Las acciones del fiduciario Por el art. 18 L.F.: "El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario. "El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del Fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente". Damos al texto dos aplicaciones: a) Una primera, donde se trata de las acciones que corresponden a un titular. Y así, si lo fideicomitido fuera el dominio, el fiduciario tendrá la revindicatoria, aparte de las que protegen a la posesión. Tomado el texto en esta aplicación, se cae de maduro y nada agrega a lo que es natural derivación de la titularidad del derecho, sin que pueda sorprender que esas acciones se ejerciten tanto contra terceros como contra el beneficiario,

§160. Los negocios do consülución ele

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ya que —por hipótesis— ni aquellos ni éstq tienen la titularidad. Y pues son acciones que corresponden al titular, aunque el texto no lo diga, podrán ejercerse también contra el fiduciante y el fideicomisario. >•' El segundo a p a r t a d o del texto especifica que ante la inercia del fiduciario, el juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer las acciones "en substitución" del fiduciario. En el fondo, catamos ante Una aplicación de la acción subrogatoria, ya que el beneficiario es acreedor por su derecho y el mismo fiduciante es acreedor en el sentido en que lo es cualquier estipulante en el contrato a favor de tercero. Pero es una subrogatoria especialmente regulada, que requiere autorización judicial, en un procedimiento en el que el fiduciario debern ser oído n fin qe qúo el juez determine si éste tiene motivos para no ihtontor la acción de que se trate. i , '. b) Una segunda, en la que ya no so trata de las acciones que corresponden al fiduciario como titular de los bienes singulares, sino en cuanto titular del patrimonio separado. De este orden son las que correspondo atribuirle para rechazar la agresión de acreedores que no sean del fideicomiso, para requerir al fiduciante la integración del patrimonio cuando ella no se hubiere completado, para exigir a éste o al beneficiario, los recursos del art. 1(¡ L.F. 5. Cesación ciel fiduciario Según el art. 9 L.F.: "El fiduciario cesará como tal por: "a) Por remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante, o o pedido del beneficiario con citación del fiduciante; "b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona física; ; >í "c) Por disolución si fuere una persona jurídica; "d) Por quiebra o liquidación; "i "e) Por renuncia si en el contrato so hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tondrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto". ' •'' -'•!•

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8 Hit). Los tu:|iocin3 d constitución de fideicomiso

No se trntn aquí de la extinción del fideicomiso sino de la cesación del fiduciario; el fideicomiso continuará con el reemplazante. Estas causales de cesación guardan paralelismo con las de cesación del mandato pues afectan el aspecto "encomienda" del fideicomiso. Bajo este punto de vista, el aspecto "encomienda" puedo ser enfocado al modo de un mandato irrevocable e irronunciable. A. Comencemos con la caracterización de "irrenunciable": A estar al inciso e: a) La renuncia es admisible "si en el contrato se bubiese autorizado expresamente esta causa". Quiere ello decir que, a falta de una previsión específica que autorice a renunciar, la encomienda es irrenunciable. Tal es el principio, lo previsto por la lox supletoria. Según la lotra del texto, para que exista tal autorización debe mediar Una declaración que la contenga "expresamente". Pero "expresamente" no significa "sacramentalmente". Un contrato quo previera la existencia de sustituto para el caso de renuncia, estaría autorizando la renuncia. b) En los caBos en los que es admisible una renuncia, ella no tiene efectos inmediatos; recién los adquiere con la transferencia del patrimonio fideicomitido al sustituto. Como es la universitna la que está enjuego, el instrumento idóneo será la cesión de derechos, sin perjuicio de que para los objetos singulares quo comprenda la universalidad se cumpla con los modos y publicidad pertinentes. Pero si las causales invocadas para la renuncia fueran de tal carácter que no admitiera dilación el cese de las funciones pensamos que podría el fiduciario renunciante pedir al juez la designación de un curador del patrimonio separado. c) Cuando la encomienda es irrenunciable no podría llevarse esto hasta el extremo de descartar el caso de existencia de justa causa, pues el fiduciario que, habiéndola, no renunciara podría estar hasta incurriendo en la culpa reprochable por el art. 6. B. Y pasemos a la caracterización de "irrevocable": • a) La lex Supletoria, en lugar de la revocación, prevé la remoción judicial por incumplimiento de las obligaciones. Por

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sí, el incumplimiento de las obligaciones no es ni siquiera una justa causa de revocación por declaración extrajudicial del fiduciante, aunque no ha de ser necesario llegar al procedimiento judicial si ante la pretensión extrajudicial del fiduciante se allanara el fiduciario. La pretensión de remoción judicial es deducible por el fiduciante. La ley, contemplando el interés del beneficiario, se la acuerda también, pero dando intervención al fiduciante, lo que no significa que se requiera su conformidad sino simplemente que deberá ser oído en sus razones, valoradas luego por el juez, quien tiene el poder de remover. b) A diferencia de lo previsto para la renuncia, no se dispone aquí que la remoción tenga efectos recién después de la transferencia al sustituto del patrimonio fideicomitido. Pero, en rigor, sólo con dicha transferencia alcanzará todos los efectos, pues para el medio temporae lo que corresponderá será la designación de un curador a los bienes. c) A diferencia del caso de renuncia, el texto no aclara que estamos ante una lex supletoria. Pero la posibilidad de que el contrato prevea la revocabilidad resulta a fortiori del art. 25 inc. b: si el fiduciante puede reservarse la posibilidad do revocar el fideicomiso mismo, con mayor razón ha de poder reservarse el efecto menor de mantener el fideicomiso pero revocando la encomienda al fiduciario. C. La ley no ha previsto el régimen para las otras causales de cesación donde puede también presentarse el problema de atención de los bienes durante el interregno que va desde la producción de la causal hasta la adquisición del patrimonio separado por el nuevo fiduciario. Pensamos que deberán aplicarse, por analogía, las disposiciones sobre el mandato, y así, producido el fallecimiento del fiduciario, se aplicará el régimen del art. 1969 C.Civ. y los herederos deberán poner el hecho en conocimiento del juez para que tome las providencias necesarias. 6. Reemplazo Dispone el art. 10 L.F.: "Producirla una causa de cesación del fiduciario, será reemplazad') por el sustituto designado en el contrato o de

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acuerdo con el procedimiento previsto en él. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 19. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario". A. Hay dos clases de reemplazantes: Una de ellas es atendiendo a las previsiones explícitas del contrato, sea que se haya designado sustituto en el contrato, sea que se haya determinado en el contrato el procedimiento para designarlo. La otra deriva de la lex supletoria, constituyendo una previsión implícita del contrato: la designación por el juez. Dirijamos la atención a esta última. La designación por el juez recaerá en alguno de los entes del art. 19. Obsérvese que la remisión es al art. 19 no al art. 5 que abriría mayores posibilidades. ¿Podría el fiduciario así designado no aceptar la nominación? Estimamos que —salvo que hubiera justas causas— la respuesta negativa se impone. Las entidades del art. 19 se encuentran sujetas a un régimen especial de autorización gozando de una posición favorable diferenciada, ya que sólo ellas pueden ser fiduciarias en el fideicomiso financiero y entran a fortiori en la calidad de los entes que se ofrecen al público en general. Decimos que la posibilidad de una designación por el juez proviene de una previsión implícita, porque nada obstaría a que el contrato de fideicomiso la rechazara, hipótesis en la cual la ausencia de fiduciario reemplazante tendrá que conducir a la extinción del fideicomiso. B. El caso de designación por el juez puede traer un problema en el tema del derecho al reembolso de los gastos y de la retribución que hemos dejado pendiente sub 3. Las disposiciones del contrato de fideicomiso que deroguen una o ambas presunciones del art. 8 no tendrán aplicación a este caso que —por hipótesis— .-i¡ viie que no ha habido una previsión expresa contractual por lo que recuperan su imperio las presunciones juris tantum. Podemos imaginar un contrato tan previsor que se coloque en la hipótesis de que la designación sea hecha por el juez, y en atención a ella disponga que la entidad designada

§100. Los ncjíocio.M do consl ¡ludan do llduicomiso

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no tendrá derecho, ora al reembolso do loa gastos, ora a una retribución, ora a ambos. Pero en ese CUBO, lo que realmente habrá será un "procedimiento" previsto en ol contrato para designar reemplazante, y la asunción del fideicomiso dependerá de la aceptación del sustituto, no pudiendo aplicarse la doctrina que hemos sustentado respecto al deber de aceptar de las entidades del art. 19. IX. El fideicomiso por testamento El fideicomiso puede sor establecido también por testamento. Lo prevé el art. 3 en los siguientes términos: ; "El fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en alguna de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el artículo 4S. En caso de que ol fiduciario designado por testamento no aceptare se aplicará lo dispuesto en el artículo 10 de la presento ley". 1. El problema del fideicomiso testamentario En la doctrina se ha puesto en tela de juicio la posibilidad de un fideicomiso testamentario, allí mandóse que el así denominado sólo merece el calificativo de "testamentario" por el hecho de ser dispuesto por el testador, pero que, en definitiva, resulta ser tan contractual como el ú$ contráctil, pues requiere de un contrato entro los órganos eje la sucesión y el fiduciario,7 contrato forzoso, en situación paralela a la del art. 1324 inc. 2, pero contrato al fin. ' : Otros admiten la posibilidad de que el testamento mismo pueda servir de acto constitutivo, sin necesidad de un contrato posterior. 8 En tal caso la aceptación ele fiduciario no es una aceptación contractual sino un acto do la misma clase que la aceptación de un heredero o legatario. • ,

7 h

Cnrropiil, El/hhicamisn, pAg. 122. Así, en el citiulo Anteproyecto «le los Notniios do Tucuinrin.

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§100. U)fi negocios de const ilación de

fidcicomisn

-•: Pensamos rjuo esta última es la doctrina del art. 3 sub examen: el fidelcornwo reposa en el acto unilateral del testamento, y el fiduciario toma la posición de heredero fiduciario, legatario do cuota fiduciario, legatario particular fiduciario, según la clase de institución de que se trate. A. Hablamos de un horedero fiduciario. Como el fideicomiso está sujeto a un pla/.o o a una condición resolutoria, cabe ver en qué medida son reproducibles para esta nueva fig u r a los a r g u m e n t o s que se e s g r i m i e r a n c o n t r a la posibilidad de una institución de heredero sujeta a plazo o condición resolutoria. a) Para ir despejando problemas comencemos con el caso de la institución condicional, dejando el de la institución a plazo para la letra siguiente. Contra la posibilidad de una institución hereditaria sujeta a condición resolutoria se invocó el viejo art. 2662 C.Civ. que sólo hablaba del fideicomiso singular. Se contraargumentó observando que el dominio fiduciario de Vélez era sólo una de las hipótesis de dominio imperfecto quedando para respaldar la posibilidad de un heredero sub conditione, el dominio revocable del art. 2663. 9 Cualquiera que sea el peso que pudiera haberse acordado a ese argumento, ya no podrá ser invocado, ni para negar la posibilidad de cualquier institución hereditaria sujeta a condición resolutoria, ni tampoco para reducir la posibilidad a la de un dominio revocable. El nuevo art. 26(52 ya no contiene en su letra la especificación do que el fideicomiso deba ser "singular". Se afirmó también que tal condicionalidad violaba el principio semel fiares sumper heres, receptado en el art. 3341, según el cual la aceptación implica la renuncia irrevocable de la facultad de repudiar la herencia, a lo que con razón se contestó que tío cabía confundir la irrevocabilidad de la aceptación con una firmeza del derecho adquirido, por lo que nada obstaba a una aceptación irrevocable de un llamamiento condicionado. 10 No se nos escapa que para el fideico-

9

Znnnoni, Derecho de las sucesiones, §1281, refutando a Pérez Lnsaln.

"Zannoni.fi//. C Í V . , J Í 2 7 8 .

§160. Lx>s negocios de constitución de

fideicomiso

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miso de la ley 24.441 esa réplica pierde fuerza, pues el fiduciario puede tener el derecho de renunciar (art. 9, inc.d) pero los textos no deben leerse aislados: el art. 3341 habla de la aceptación pura y simple, pero para el heredero beneficiario otros son los principios pues de la deliberación que hiciere puede resultar una renuncia (art. 3366), y admitido ese apartamiento de una absoluta irrevocabilidad de la aceptación, ¿qué de extraño tiene el que ahora resulta de la posibilidad de renuncia del fiduciario? b) Para la posibilidad de una institución de heredero sujeta a plazo resolutorio la resistencia de la doctrina fue más general. Se negó la posibilidad de un dominio sujeto a plazo; el axioma semel he res semper heres fue también invocado, agitándose e! fantasma de la prohibición de las sustituciones fideicomisarias. Pero ya el art. 2662 tiene otra redacción; la resistencia a admitir un dominio sujeto a plazo implicaba la desobediencia a textos expresos del Código Civil; al semel heres semper heres podía contestarse con un argumento similar al dado para la condición, distinguiendo entre la irrevocabilidad de la aceptación y la duración del derecho irrevocablemente aceptado; y en cuanto a ¡a prohibición de las sustituciones fideicomisarias, no pasaba de ser un fantasma alejable estableciendo la debida distinción entre el plazo cierto y el incierto, y dentro de éste el que consistiera en el fallecimiento del fiduciario de Vélez y el que tuviera otra fatalidad determinante. B. Hablamos de un legatario de cuota fiduciario. Razonamos como para el heredero fiduciario. C. En fin, tenemos el legatario particular fiduciario. La posibilidad de un común legatario particular con modalidad de plazo o condición ya no podía provocar las objeciones que se suscitaron para el heredero o el legatario de cuota. Menos ha de provocarlas el legatario particular fiduciario. 2. Régimen . ,- • El art. 3 sub examen trae una parca regulación del fideicomiso testamentario. A. Se concluye por testamento "en alguna de las formas previstas por el Código Civil" y en punto a contenido debe

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§160. Los negocios de constitución de fideicomiso

tener "al menos las enunciaciones requeridas por el artícu; lo 4e". Las enunciaciones del art. 4 han sido previstas para el contrato de fideicomiso; el texto sub examen dispone que también debe contenerías el testamento que instituya un fideicomiso. Entre esas enunciaciones no figura la de designación de un beneficiario contemplada en el art. 2 L.F. Pero ¡tanto da! La designación de beneficiario es exigida por la definición del art. 1 L.F., y el "también" del art. 3 es suficientemente elocuente, como lo subrayaremos sub C. Pollo demás, en'el fideicomiso testamentario queda descartado que sea beneficiario o destinatario final el Aducíante, ya que —por hipótesis— habrá fallecido en el momento en que se establezca el fideicomiso. B. Puede ocurrir que el fiduciario no acepte la institución testamentaria y que se reproduzca el fenómeno contra el que reaccionó aquel senado-consulto de la época de Vespasiano (supra, §158, III, 2). El art. 3 pone un remedio especial: se aplica lo dispuesto en el art. 10. El art. 10 no contempla el caso de falta de aceptación del fiduciario ex contráctil (hipótesis imposible, pues ya aceptó al contratar) sino la de cesación de sus funciones, pero el par lismo en punto a ausencia de fiduciario es clara y expi _i la remisión que verifica el art. 3. Esa remisión al art. 10 es global, por lo que deberá receptarse toda su doctrina. Queda con ello dicho que, aunque el art. 3 no lo diga, la designación por el juez será sólo en el caso de que el testamento no hubiera designado un fiduciario sustituto o marcado un procedimiento para su no: minación. C. Queda todo lo no contemplado expresamente por el art. 3. Pensamos que deberán aplicarse las disposiciones del fideicomiso contractual adecuándolas a las normas sobre los testamentos. La aplicación de las normas sobre el i-égimen del fideicomiso contractual está sugerida por el art. 3 en su redacción, al prescribir que el fideicomiso, institución definida en el art. 1 con visión contractualista, "también" podrá constituirse por testamento; la necesaria adecuación deriva del art. 11 que remite al título del Código Civil sobre el do-

SIGO. Los negocios du constitución tlu

fideicomiso

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minio imperfecto donde queda el nuevo prt. 2662 contemplando tanto la hipótesis do fideicomiso constituido por contrato como la del constituido por testamento, manteniendo una separación entre ambos. , , •t X. Otras causas La ley sólo admite el establecimiento del fideicomiso ex volúntate y únicamente por las dos vías examinadas en los apartados anteriores: contrato y testamento, No hay fideicomiso establecido por acto unilateral ínter vivps, a diferencia de lo que acontece en el sistema anglosajón. Al regular el dominio fiduciario, el proyecto de Código Único de la Comisión Federal (que tieno inedia sanción por la Cámara de Diputados) prevé un dominio fiduciario adquirido por prescripción, lo que —en la clase de dominio fiduciario que contempla— es imaginable. ¿Quid del nuevo dominio fiduciario de la ley? Nosotros pensamos que la usucapión podrá cumplir su papel en las constituciones de fideicomiso a non domino, pero tendrá siempre que haber un contrato o testamento que le dó razón. XI. Incorporación de bienes No cabe confundir la incorporación de bienes a un fideicomiso ya existente con el establecimiento de un fideicomiso. Son hipótesis distintas. La incorporación a un fideicomiso ya existente cata prevista por el art. 4 inc. b y resulta también de la doctrina del art. 13. Aquí se da una multiplicidad de hipótesis no reducibles a otro común denominador que el hecho de que se introducen bienes en el patrimonio separado. A. Podemos concebir una incorporación ex novo; > a) Por agregación de partes, en una figura paralela a la de incorporación de socios en una sociedad. Ello se da cuando quien "aporta" nuevos bienes al patrimonio separado es un tercero que quiere asumir la posición de fiduciante. El

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SHiO. I,OH ncpocios de constitución do fideicomiso

contrato de fideicomiso toma la configuración de un contrato "abierto".' ' b) Sin agregnción de partes, cuando ella es obra del mismo fiduciante o de quien no es parte, sin pretensiones de asumir la posición de fiduciante. Esa incorporación puede ser prevista por el contrato incluso como una actividad debida, como ocurre con los refuerzos contemplados para el caso de insuficiencia patrimonial (art. 1(5 L.F.) o meramente como una posibilidad que dependa de la voluntad del incorporante. B. Puede hablarse también de una incorporación a la que calificaremos do "por substitución" de bienes. Ello acontece cuando en el manejo del patrimonio separado, el fiduciario adquiere bienes contra bienes de dicho patrimonio.

§161. Fideicomiso financiero

I. Definición Según el art. 19 L.F, primer párrafo: "Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos". 1. La aplicación de las reglas generales El texto comienza con una afirmación clara: "Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes". Como las reglas "precedentes" hablan del fideicomiso ex contrato en general, con alguna salvedad que anticipan para ei financiero (art. 16 L.F.) podemos decir que el fideicomiso ex contrato abarca dos especies: el ordinario y el financiero. El ordinario se encuentra sujeto a todas las reglas del género, en tanto que el financiero lo está a todas las del género con las modificaciones específicas que se establecen. 2. El fideicomiso financiero por testamento Si el texto sub examen hubiera comenzado con otra enunciación, como por ejemplo "Financiero es aquel fideicomiso", etc., no cabría duda alguna que el fideicomiso financiero podría ser también en razón de testamento, como puede serlo el fideicomiso ordinario. Es la letra del art. 19 la que nos suscita el interrogante, que —en nuestra opinión— debe ser contestado en sentido afirmativo: puede haberlo en razón de testamento. Nos inclina a ello el que entre las "reglas precedentes" se encuentra el art. 3 y la reflexión de que sería irrazonable tal distinción entre el fideicomiso financiero y el

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§161. Fideicomiso financiero

ordinario. No nos alcanza, por ejemplo, que un programa de propiedad participada alcanzable en vida por contrato, no pudiera ser dispuesto por acto de última voluntad. 3. Las posiciones jurídicas y los protr >'• r1 Tal lo que veremos cuando en el apartado siguiente pasemos a la ejemplificación. • Í •ü;¿i>: f'fM (b »;?:¿'¡3 i í.'íú'jMj»; /••:j.-i!'>-V "Leasing" es una palabra inglesa, dotada en el país de origen de una plurisignificación. Fue adoptada entre nosotros para identificar a ciertos negocios que p r e s e n t a b a n un atractivo especial. No pretendemos hablar del leasing en Inglaterra, ni de él en el mundo anglosajón, ni de cómo se desarrolla en otros países con los cuales tenemos la comunidad del sistema continental de Derecho. Aun más: no pretendemos hablar de lo que se llamaba "leasing" entre nosotros antes de la ley 24.441. , Que hayamos hecho o hagamos alguna referencia a todo eso, es una cosa, y otra distinta que ello sea el objeto de nuestro estudio. El legislador ha hablado con la ley 24.441 y será este reciente estadio del leasing el que nos ocupará. Hablaremos de aquí (en la República Argentina) y ahora (a partir de la ley 24.441). Se advierte que seguimos un método expositivo distinto al que adoptáramos para el fideicomiso . ara el fideicomiso interesó el Derecho anglosajón porque se trata de un intento de adaptación del trust a un sistema continental como el

de Navarro, para concluir dando las de Murzoraii y Houssay coa la elocuente advertencia de que las selecciona "para no hartar al lector", expresión que nos complace y a la que adherimos a guisa de cierre de esta nota.

íjl(>2. La tipicidnd del conlcalo do leasing

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nuestro. Para el leasing, el problema es diferente. Lo de realmente exótico que hay en éi, es el nombro, porque la regulación jurídica que recibe puede ser explicada sin acudir para nada a paralelos con el sistema anglosajón. Aparte del nombre, lo que de anglosajón tiene nuestro leasing es el hecho de que el fenómeno económico al que responde, cobró auge en forma masiva, primero, en el mundo anglosajón, pero eso es algo puramente circunstancial, ya que las necesidades a que responde pudieron igualmente, bajo otras circunstancias, aparecer, antes, en cualquier otro pueblo del mundo. 2. "... leasing en sentido técnica..." Antes de la sanción de la lev 24.441 la palabra "leasing" ya era de moneda corriente entre nosotros sirviendo para designar promiscuamente a una serie do fenómenos (supra, aquí, I, 1). A. Lo que la L.F. hace es separar un sector de esa masa de fenómenos, reservar para él el nombra do "leasing", y estatuir su regulación. No prohibe los otros fenómenos que podrán seguirse presentando al amparo del principio de la autonomía privada (art. 1197 C. Civ.j y , so seguirán sujetos a las reglas generales, con las limitaciones que para cada caso resulten de dichas reglas; poro sólo el sector do fenómenos que entre dentro de la tipificación de la ley tendrá la regulación que pasaremos a examinar y constituirá el leasing en ; sentido técnico. ' ' Parafraseando al art. 1326 C. Civ., podemos decir, a partir de la ley sub examen: el contrato no sefá juzgado como de leasing, aunque las partos así lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial. > B. Empleamos la denominación de "leasing". Es la de la ley. En otros países del sistema continental de Derecho se emplean otras denominaciones 5 para designar a los fenómenos que tienen un mayor o menor grado de parentesco con el

5 Crct/it Ituil, lucattott/htaiicciitctit, lociiliuiiiiiiiiiiiinmuiiciil, . . >• En el Derecho comparado se encuentran otras maneras de visualizar al fenómeno económico del leasing. Señala Ferraran que "en el sistema del common law se encuentra un general consenso para ol tipo de solución ya adoptada por el derecho estadounidense, que consiste en sujetar la locación financiera a una disciplina idéntica a la de la venta con re-

fi Comp.: Martmell (ry>, vil., piÁg. ¡1731; Villegas {op. cit., pág. 679); Lavnlle CoboPinto {op. cit., §11 y noln 24).

§162. La tipicidad del contrato de lcasing

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serva de propiedad" en tanto que en los países del civil law existe la tendencia a reconocer "en mayor o menor medida el parentesco con el tipo de la locación".7 t , , >. Como antecedentes en nuestro Derecho de otras visuales, cabe recordar: '' -••.-••• f a) La ley 24.032 (vetada por el Poder Ejecutivo) de Código Único Civil y Comercial, adoptó la óptica de la venta con reserva de dominio, según resulta de su art. 1345: "Se aplican las reglas de la compra y venta con reserva de dominio, al pacto por el cual una parte se obliga a entregar a otra una cosa y concederle su uso, y acuerda una opción de compra que podrá ser ejercida después de la entrega de la cosa y del pago de ciertas cantidades como precio por el uso". b) El despacho en minoría de las Comisiones de la Cámara de Diputados, en oportunidad del tratamiento de lo que hoy es la L.F. (Orden del Día n e ,666) adoptó también —en nuestra opinión— la visual de la venta, pero no la de una venta con reserva de dominio sino la de la venta constitutiva de un nuevo derecho real, según se ve en su art. 27: "El leasing es el derecho real por el cual se adquiere el uso y goce de una cosa ajena, mueble o inmueble pagando un canon periódico, por un plazo determinado, al fin del cual el titular del derecho podrá ejercer la opción de compra por un valor residual, inicialmente pagado, adquiriendo la nuda propiedad". • C. Aclaramos que ese contrato es así "visualizado" como mixto.8

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Las acumulaciones contractuales pueden dar lugar a diversas combinaciones: uniones de contratos, contratos mixtos, contratos de doble tipo {supra, §5,.VII),o• . • . *• Ubicándonos en el momento anterior a esta ley, tan podía pensarse en una locación con opción de compra como en una constitución onerosa de usufructo con opción de compra. En ambos casos, para la practicidad del leasing se presentaban los obstáculos de la temporalidad máxima de los respectivos derechos. Para la locación está el plazo máximo de diez años (art. 1505 C.Civ.); para el usufructo a favor de personas físicas, la duración de su vida, y para el a favor de personas jurídicas, el de veinte años (arts. 2920 y concordantes C.Civ.). Tan podía pensarse en ambas posibilidades que los dos últimos proyectos de reforma al Código Civil adoptaron visuales d i s t i n t a s . El de la Comisión designada por decreto 469/92 siguió la óptica del leasing-locación con textos que inspiraron el régimen actual. En cambio, el de la Comisión Federal, para los inmuebles, pensó en el leasing-usufructo y previo, en consecuencia, que no le fueran aplicables los arts., 2822, 2824, 2825, 2920, 2921 y 2929. . B. Forma también parte del núcleo básico el pacto de opción de compra. Sin él no podría haber leasing en sentido técnico. Habiéndolo, puede ir adicionado otro pacto: el de opción de sustitución: art. 29 L.R - • • h :r! h ••)'>••• B. En definitiva, y a los fines de determinar la terminología con la que nos manejaremos, el leasing en sentido técnico de la L.F. abarca tres subtipos: el leasing mobiliario financiero, el leasing mobiliario operativo, y el leasing inmobiliario. La existencia de tres subtipos debe tenerse presente porque hay especifidades cuya ausencia impide que haya leasing, en tanto que las hay que sólo desplazan un subtipo de leasing hacia otro subtipo. IV. Definición del subtipo leasing financiero

mobiliario'.

• Presentemos ahora el subtipo financiero mobiliario. Está definido por el art. 27 de la ley. Do hecho, el art. 27 define algo más que el leasing financiero mobiliario, pues incluye también al leasing inmobiliario, pero osle último será objeto de tratamiento por separado en el apartado VI. Por ello, aunque transcribiremos íntegro el art. 27 L.F., debe tenerse presente que, por ahora, sólo hablaremos del leasing financiero mobiliario. Según el art. 27: "Existirá contrato de leasing cuando al contrato de locación de cosas se agregue una opción de compra a ejercer por el tomador y se satisfagan los siguientes requisitos: "a) Que el dador sea una entidad financiera, o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos; "b) Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas compradas especialmente por el dador a ijn tercero o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas al tomador; "c) Que el canon se fije teniendo en cuolita la amortización del valor de la cosa, conforme a criterios de contabili-

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§162. La Upioiclad del contrato de leasing

dad generalmente aceptados en el plazo de duración del contrato. No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos máximos y mínimos de la locación de cosas: "d) Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, mediante el pago de un precio fijado en el contrato que responda al valor residual de aquella. Esa facultad podrá ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los períodos de alquiler estipulados, o antes, si así lo convinieran las partes". 1. El encabezamiento Ya hemos dicho lo propio sobre él (aquí, sub III, 3). No cuadra insistir, por lo que en los números siguientes nos limitaremos a hablar de las especifidades contenidas en los cuatro incisos, especifidades que hacen que lo que pudo ser locación no sea locación sino leasing financiero mobiliario. Son especifidades que deben concurrir juntas pues forman parte do los requisitos definitorios. Una de ellas que falte y no habrá leasing financiero mobiliario en sentido técnico, aunque so presenten las restantes. Insistimos: la falta de alguna no significará que el negocio sea inválido, sino que será objeto de otra calificación jurídica, calificación jurídica que —según los casos— podrá ser la de otro subtipo de leasing, o la do un negocio que —para la ley— no sea leasing en modo alguno. '/_'

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2. El inciso a: la aptitud del dador Partes del contrato de leasing son el dador y el tomador. Por el inciso a, sub examen, es requisito definitorio del leasing financiero mobiliario el que dador sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos. Sólo esos entes tienen capacidad de derecho para celebrar un leasing financiero mobiliario. Una entidad financiera la tiene sin más; una sociedad la tiene siempre que en su objeto entre la realización de este tipo de contratos, que sea, en suma, una sociedad de leasing, para el leasing. Cualquier otro ente carece de capacidad de derecho. Pero estaremos ante una ausencia de capacidad de derecho con

§162. La tipicidad del contrato de leasing

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un matiz muy particular. La ley no ha erigido la capacidad que exige en requisito de validez, sino en requisito de calificación del negocio, para predicar que no hay locación con opción de compra sino leasing financiero mobiliario. De ello resulta que si un ente incapaz de derecho (v.g.: una persona física) concluye un negocio al que llama "leasing", éste no será de leasing (doct. art. 1326) sino que recibirá la calificación que corresponda y por tal calificación se juzgará su validez o nulidad. 3. El inciso b: individualización, proveniencia y calidad del objeto Por las razones que daremos sub VI, prescindamos de la expresión "o inmuebles de propiedad del dador". Quedan las cosas muebles. El texto habla de "cosas", por lo que, aunque en teoría podría imaginarse un leasing de bienes que no sean cosas, eso no es leasing en sentido técnico. A las cosas muebles se les exige: ' •' • ¡- . ' A. Individualización: Deben tratarse de cosas muebles "individualizadas". En la locación de cosas siempre se espera una restitución ¿/i individuo (art. 1615 C. Civ.), pero no se requiere que en el momento de la contratación ella esté determinada (art. 1500 C.Civ.). Para el leasing financiero sub examen, la individualización debe existir al tiempo del contrato. B. Proveniencia: ., • t . , ,, •,,.•• Deben ser cosas muebles compradas especialmente por el dador a un tercero con la finalidad de locarlas al tomador. a) Aparece, aquí, un nuevo negocio en juego: una compraventa que el dador verifica de la cosa, adquiriéndola de un tercero (proveedor) con la finalidad de "locarla" al tomador., Supongamos que Primus (industrial) necesita renovar sus maquinarias y careciendo de disponibilidades se dirige al banco Secundus. El objetivo económico perseguido puede ser satisfecho mediante un mutuo que el banco haga a Primus, con el que éste podrá comprar las maquinarias a Tertius. Pero ese objetivo económico puede ser también alcanzado con una variante que es el leasing: el banco, en lugar de prestar el dinero a Primus, procede a comprar, las maquina-

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§162. La tipicidad del contrato de luasing

rias y se las concede en uso con opción de compra. Desde luego que no serán iguales los resultados según se siga una u otra vía, pero coincidirán en dos aspectos: Primus obtendrá una forma de financiar sus necesidades y dispondrá del uso de las maquinarias. Si sigue la primera vía, será deudor del banco ex mutuo y usará las maquinarias en calidad de propietario; si toma la segunda vía será deudor del banco ex leasing y el uso no será como propietario sino como tomador. Cada una de esas vías tiene sus ventajas y sus inconvenientes. Cabe sí, observar que este leasing, satisfaciendo un objetivo de financiamento (en lo que se aproxima al mutuo), cumple simultáneamente el papel de garantía (pues la propiedad queda en manos del banco del ejemplo). Razonando con ese ejemplo, se advierte que en la construcción de la norma, es el banco el que compra. Partes del contrato de compraventa son el proveedor de las maquinarias y el banco del ejemplo, por lo que —en teoría— todo se desarrolla entre ellos, pourparlers inclusive. Pero es una compraventa que se inserta dentro de la operación de leasing, y como no es de esperar que el banco tome la iniciativa en vistas a un futuro leasing, supone que éste ya ha quedado concertado con individualización de la cosa a concederse, lo que trae la individualización de la cosa que adquirirá el banco. El banco, según una expresión en uso, obra "a indicación del tomador". En la práctica— es el tomador del leasing el que efectúa todos los trámites previos contactando con el proveedor, y trayendo ya bosquejado todo el contrato de compra por el banco con la presentación de una factura pro forma emitida por el futuro proveedor. Pero sobre lo que en la práctica pueda acontecer, no hay reglas fijas, y ante las distintas variables que pueden presentarse en la secuencia de los hechos, se discute en la doctrina comparada, si en el contrato de compraventa con el proveedor, el banco actúa como mandatario del tomador o éste como mandatario del banco. A nosotros nos parece que cualquiera que sea la explicación que — según los casos— se dé a la relación banco-tomador respecto al contrato de compraventa entre proveedor y banco, hay una que debe rechazarse: que el banco del ejemplo actúe en

§162. La tipicidad (luí c o n t r a t o de limmng

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representación del tomador, porque en ese caso sería éste el comprador que, por la tradición, adquiriría la propiedad, cuando la figura de nuestro leasing apunta a quo sea el banco el comprador y quien adquiera el dominio. • ;,/, ,; b) La compra debe ser a un tercero. Esta es una especificación que excluye al léase back. El texto subexainen rechaza que el lea^e back mobiliario alcance la categoría de leasing en sentido técnico. Ello no implica que un contrato con las características do un léase back sea inválido; significa simplemente que no recibe la calificación de leasing. 11 c) El texto sub examen habla de cosan "compradas" especialmente por el dador con la finalidad de locarlas al tomador. ¿Quid si fueron compradas especialmente para el tomador Pedro y luego, no habiendo hecho uso éste de la opción de compra quedan a disponibilidad del dador? ¿Podrá en tal caso el dador concederlas en leasing financiero a Juan? En teoría, se ha afirmado que ello es posiblo y ol contrato seguirá siendo de leasing financiero mobiliario, Puro para el leasing de nuestra ley, estimamos que ello no es admisible: las palabras que emplea el art. 27 son precisas pues habla de cosas compradas "especialmente" con la finalidad de locarlas "al tomador". ¡Si se hubiera limitado a deeip "con la finalidad de locarlas..."! Pero no se ha limitado a uso, a una mención de la finalidad de locarlas y ha precisado que ella se refiere a persona determinada. C. Calidad: En algunos sistemas se exige una calidad especial de la cosa, como por ejemplo, una o más de estas características: que sean cosas nuevas, de obsolescencia rápida, instrumentales para una empresa, que no estén disponibles en el mercado por locación sino únicamente por velita.'^ " El Proyecto de reformas al Código Civil ilo la Comisión croada por decreto •168/92 es preciso en l;i nota ni mi. 11-15: "151 me. 2'' excluyo do ostn regulación al loase back, desde que exige quo las cosas a alquilar hayan nido compradas a un tercero; de todos modos ello no importa hacer ilícita H CHO figura que según los casos podra ser < onsideíada como una forma de negocio con finulidiid de garantía". ' - Comp.: J;Í llunnocorc y otros, /•.'/ Icasini;: Duonucoro, ñolas 6, 38, 81 y 212; i'imiozzi-Akicnghi, ;>ág. 132.

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§162. Ln tipicidnd tlcl contrnto de lensing

El inciso sub examen no exige ninguna de esas calidades. Se conforma con que sean cosas "compradas" y siendo compradas, no distingue, en tanto, claro está, que sean susceptibles de concederse en uso. 4. El inciso c: canon La concesión en leasing tiene como contrapartida el canon. A. El canon es un quid distinto de un alquiler, por más que el inciso d del nrt. 27 y el art. 34 le de también este nombre. El canon tampoco se confunde con un precio de venta en cuotas. Se encuentra a medio camino entre uno y otro concepto. El canon so fija "teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duración del contrato". • Ese "conforme a criterios de contabilidad" es lo que marca la diferencia. Para las reglas técnicas con las que se confeccionan los estados contables, los bienes se van amortizando hasta que, pasado un tiempo (que depende de la clase de bienes), tienen, contablemente hablando, valor "cero" y debieran desaparecer de los inventarios, pero como siguen prestando servicios en la empresa, se los mantiene en éstos con el valor simbólico de $1.* 3 Contablemente hablando, no valen nada, aunque la realidad sea que valgan mucho y puedan incluso ser lo que de más valioso tenga una empresa. El criterio de amortización no coincide necesariamente con la depreciación real que por envejecimiento tenga el bien; el valor simbólico de $1 nada tiene que hacer con el valor residual real. ; • No escapa esto al inciso sub examen. Si éste habla de una fijación del canon teniendo en cuenta la amortización según criterios de contabilidad generalmente aceptados, el inciso siguiente supone un real valor residual y no meramente simbólico. a) Comparemos al canon con un real alquiler. Es de pensar que el locador, entre los datos que tenga en cuenta para

Comp.: Quimij Contabilidad ¡¡ara abogados, pág. 112.

§162. La tipicidad del contrato de leasing

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fijar el alquiler, figure el de la depreciación de la cosa por el uso que concede. Quien loca algo que se deprecia con el uso, obra sabiendo que la cosa que se le restituirá tendrá un valor menor que el que tenía cuando la entregó en alquiler. Pero sus cálculos de "amortización" serán hechos atendiendo a las circunstancias concretas, no a criterios contables generalmente aceptados, y así no será igual la perspectiva de quien alquila un automóvil a un locatario del que —por sus hábitos— sabe que hará un uso ciudadano, que la de quien alquila a un locatario que lo usará en caminos agrestes. Con ello no se niega que, en un caso concreto, uno y otro criterio puedan conducir a igual resultado, sino que se marca la diferencia de óptica y la posibilidad de resultados distintos. b) Comparemos el canon con un precio en cuotas. Para el monto de cada cuota se atiende, no a la amortización, sino al número de cuotas, pues la cuota es una parte del precio total y pagada la última ya no cabe hablar de precio residual. B. El monto del canon es teniendo en cuenta la referida amortización. Pero, desde luego, no se reduce a ella. La entidad financiera o la sociedad de leasing de que se trate no financia gratuitamente, con el riesgo adicional de que luego el tomador no haga uso de la opción de compra. El dador no concluye un mutuo, pero en sentido económico obra como quien presta a intereses en cuya tasa irá incluido ei riesgo que corre el dador. C. La ley prevé un canon pagadero en una pluralidad de períodos (doct. art. 27, inc. d). En la locación de cosas el alquiler se paga normalmente en períodos, pero nada impide que la autonomía privada lo fije a pagarse en un solo acto. Estimamos que un contrato en el que se previera el pago del canon en un solo acto, no sería leasing por más que las partes así lo calificaran. Salvado eso, la ley no exige un número determinado de períodos ni una determinada extensión temporal de ellos, pero —en nuestra opinión— la autonomía privada tiene, en esto, una limitación: la suma total de los períodos no puede exceder el tiempo de amortización total. El inciso sub examen, en efecto, habla de "criterios de contabilidad generalmente aceptados" y especifica "en el plazo de duración del contrato". Y así, si suponemos que para el caso,

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§162. Latipicidad del contrato de leasing

los criterios de contabilidad generalmente aceptados marcan una amortización en cinco años, en un leasing por seis años carecería de explicación el canon por el sexto. 5. El inciso d: pacto de opción Para nuestra ley, es de la esencia de cualquier leasing en sentido técnico que haya un pacto de opción de compra. Ello, que ya resulta del encabezamiento del ai;t. 27 es objeto de insistencia en este inciso. Pero no basta cualquier pacto de opción de compra, pues se requiere una especifidad. A. La especifidad consiste, por de pronto, en: a) El precio debe estar fijado en el contrato. Si el contrato estableciera un precio a determinar, dando el procedimiento para ello (v.g. con referencia a otra cosa, o por arbitros) no hay leasing en sentido técnico. b) El precio debe responder al valor residual de la cosa. Es decir al valor real (no el simbólico) que se calcula para la cosa, una vez deducido el quid de amortización según las reglas contables generalmente aceptadas. B. Al finalizar el inciso, la ley contempla la oportunidad de ejercicio de tal facultad. ¿Es esto un requisito definitorio del leasing mobiliario financiero o meramente la regulación de su régimen? La cuestión presenta interés. Porque supongamos que las partes c* : nieron que la facultad de opción recién podría ser ujevei a partir de que el tomador hubiera pagado tres cuartas p:»i ees de los períodos de canon. Esto, que contradeciría la afirmación del inciso según el cual la facultad de opción puede ser ejercida después de pagada la mitad, traería consecuencias distintas según se viera o no un requisito. Si no es un requisito, estaremos simplemente ante una cláusula nula por violación de una lex imperativa, adentrándonos, sí, en el problema de determinar si tal nulidad arrastra la del contrato. Si es un requisito, ya no es un problema de validez o nulidad, sino de calificación jurídica: el contrato que se aparte de la previsión del inciso, no será de leasing en sentido técnico. Nos inclinamos en el sentido de que estamos ante un requisito. De requisitos está hablando el art. 27.

§102. La tipiciditd del coulnilo dtt IOUBÍIIK

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Requisito es que la facultad de opción pueda 6er ejercida, por lo menos, a partir del pago do la mitad de los períodos; decimos "por lo menos" porque las partes pueden convenir que sea antes de ello. Pero no creemos qup sea requisito la expresa contemplación del toma. Si las partes nada dicen, limitándose a pactar la opción, se sobreentenderá que la facultad podrá ser ejercida después de pagada la mitad de los períodos. Se trata, en suma, do un requisito negativo: no hay leasing en sentido técnico si las partea convienen en que la oportunidad de ejercicio de la facultad será aplazada más allá de la prevista por la ley,

V. Definición del subtipo leasing mobiliario

operativo

Según el art. 28: "También podrán celobrar contrato do leasing los fabricantes e importadores de cosas muebles, destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con osa finaliducj. típrán aplicables a este contrato las disposiciones de los incisos b), c) y d) del artículo anterior y, en lo pertinente, las demás disposiciones de este título. "En este contrato no serán válidas las renuncias a las garantías de evicción y viejos redhibitoríoa". El texto no contiene una remisión expresa al encabezamiento del art. 27 pero el mismo debe tenerse por reproducido: este leasing operativo es, como el financiero, una acumulación de locación y p a c t o de opción con r e q u i s i t o s específicos. Ello resulta, por un lado, del elocuente "también" con que se inicia el texto, y por el otro, de la declaración de aplicabilidad de los incisos b, c, y d del art. 27, en los que aparecen tanto la locación como la opción de compra. 1. Aptitud de los sujetos El texto sub examen exige una determinada calidad de los sujetos del negocio. La razón de tales exigencias es la misma que la que fuera expl¡citada por la Comisión desig-

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§1(52. Ln (¡picitlatl del c o n t r a t o de l e a s i n g

nada por decreto 468/92, en la nota al art. 1146 de su proyecto de unificación, donde se lee: "De este modo se pretende evitar la generalización de la locación venta que nuestra jurisprudencia invalidara a partir del famoso precedente "Singer c/Chagra.,., pero admitiendo a la vez la utilización del denominado "leasing operativo" en los casos en que realmente se justifica...". 4 Distingamos entre el dador y el tomador A. Capacidad de derecho del dador: Está reservada a los fabricantes e importadores, correspondiendo decir, aquí, lo mismo que para la capacidad de

u La causa "Singcr c/Cliagra" fue fallada por la Cámara Comercial de la Capital, en Noviembre IC de 191.3. La sentencia se encuentra publicada en JA. tomo 32, pág. 373, donde rellerndmncnlo se da al demandado el apellido de "Chacra" (y así también Fernández, Códifjo de Comercio Comentado, II, pág. 325) pero "Chagra" es el que emplean otroH autores (así: Lavnlle Cobo-Pinto, ÍAiasing mobiliario, §39; Mnrtorcll, Ihitatlo de los contratos de em/ircsa. I, páp;. 38't). F.l litigio fue calificado por el Camarista Dr. Casares de "insignificante en si mismo, pero de influencia trascendental por las declaraciones doctrinarias a que puede dar origen". Lo de "insignificante" se explica porque se trataba de dos máquinas de coser y lo de la influencia "trascendental" fue premonitorio. El Ihcma decidendi consistió en esto: si en el caso había locación o venta, lo que era decisivo para determinar si la Cía. Singer podía reivindicar o no las máquinas en Ja quiebra del Sr. Chacra. Salvo el Dr. Casares los restantes camaristas vieron una venta: 1. Para el Dr. Méndez bastaba "en efecto, saber que, en virtud del art. 5 del contrato, si el supuesto locatario paga todas las mensualidades hasta cubrir con ellas la suma de ciento ochenta pesos moneda nacional, precio de la máquina, queda convertido en comprador y dueño de la misma, para comprender que en la realidad de las cosas el contrato no es de locación sino de venta por mensualidades". Según ello había un problema de calificación y así lo sostiene el citado camarista, pero a renglón seguido lo trata como de simulación. 2. Par/i el Dr. Casli))o, la empleada en e) contrato era una "fórmula adoptada y generalizada en los usos y prácticas del comercio" que constituía una modalidad de ln compraventa en la que los vendedores entendían conservar el derecho de propiedad mientras el precio no fuera pagado íntegramente, persiguiendo, por un lado, que ol comprador no so resolviese a vender o gravar la cosa por temor a incurrir en defraudación, y por el otro, cubrirse de los eventos de la quiebra de éste, al gozar de la acción que tienen los locadores. Examina la doctrina según la cual "se tendría unit locación bajo la condición resolutoria del pago regular de todas las mensualidades y una venta bajo condición suspensiva de! mismo pago" y la rechaza, para concluir con el Dr. Méndez en que el acto debía ser calificado como de venta. 3. El Dr. Orrtnwcll ndhirió a las razones dadas por los Dres. Méndez y Castillo. 4. Para el Dr. Casares, que coincidió con los Dres. Méndez y Castillo "puede darse en locación una cosa mueble con promesa de venta, pero no puede convenirse en que las sumas percibidas como precio de locación se convertirán a voluntad del locatario en precio de venta".

§162. La tipicidad del contrato de leasing

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derecho en la locación mobiliaria financiera: no es este un requisito de validez sino de calificación del negocio. Quienes no tengan tal capacidad de derecho no celebrarán un leasing mobiliario operativo sino un negocio diferente. Dadores sólo pueden ser los fabricantes e importadores. Los comerciantes que intermedian en la cadena de negociaciones comprando a los fabricantes no pueden concluir un leasing operativo en sentido técnico. Tampoco puede concluirlo el dador que compra a un importador. B. Capacidad de derecho del tomador. Tomador solo puede ser un industrial, un comerciante, un empresario de servicios, el titular de explotaciones agropecuarias, el que desempeña actividades profesionales. Esto se deduce del destino que debe tener el leasing. Aquí, también, la capacidad no es requisito de validez sino de calificación. 2. Las reglas sobre el objeto Las hay de dos clases: A. Una: debe tratarse de cosas muebles "destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con esa finalidad''. Lo de "que el tomador utilice exclusivamente con esa finalidad" no es una redacción feliz. De tomarse al pie de la letra, la calificación de leasing no podrá hacerse al tiempo del contrato pues dependerá de un posterius: la efectiva utilización por el tomador. Peor aún: la calificación podrá variar durante la ejecución, pues ¿qué decir si el tomador utiliza al principio "exclusivamente" y tiempo después no lo hace? La calificación no puede depender de conductas posteriores de una de las partes, pues si así fuera, el dador quedaría expuesto a las imprudencias de un tomador que cesara en la utilización "exclusiva". Por encima de la letra, el espíritu es otro: que se convenga que el uso que se concede es sólo para esa finalidad. Cuestión distinta será la de la sinceridad o no de tal cláusula (lo que es un tema de simulación si la insinceridad es de ambas partes, o de reserva mental si sólo es de una), pero si la cláusula es sincera, no ha de cambiar la calificación por el hecho del posterior incumplimiento del tomador.

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§162. La tipicidad del contrato de leasing

B. Dos: a estar a la letra del art. 28 corresponde la aplicación del inciso b del art. 27. ¡Plus dictum quam cogitatur! a) De tomarse esa remisión al pie de la letra, conduciría a dos sin sentidos, por lo que se requiere una interpretación que, superando la letra, recoja su espíritu. El primer sin sentido es fácilmente detectable. De aplicarse el inciso b del art. 27, el leasing operativo podría versar también sobre inmuebles. Pero esto está contradicho líneas más arriba del art. 28 que circunscribo '. • leasing a las cosas muebles. El segundo sin sentido resulta de que. de ser cierta la total aplicabilidad de dicho inciso b del art. 27, el leasing operativo exigiría que el dador obrara con cosas "compradas". Pero el fabricante no concede en leasing cosas compradas, sino, por hipótesis, cosas que él fabrica y pensamos que a través de tal actividad puede abrirse paso a la fabricación propia de una locación de obra. b) Para no caer en esos contrasentidos hay que suponer que la remisión a dicho inciso del art. 27 es en lo pertinente, lo que se reduce a que deben ser cosas individualizadas que se aplican a la finalidad de "locarlas". 3. Canon y opción La aplicabilidad de los incisos b y c del art. 27 no presenta problemas especiales. 4. Régimen Al leasing del art. 28: . A. Se aplican "en lo pertinente" las demás disposiciones de este título". Desde luego que no es "pertinente" todo lo que atañe a leasing inmobiliario. Pero, excluido eso, no nos imaginamos qué no sea "pertinente". B. Como regla especial a este leasing "no serán válidas las renuncias a las garantías de evicción y vicios redhibitorios". El texto tiene como antecedente el art. 1146 del proyecto de la Comisión creada por decreto 468/92, cuya nota adoctrina que tales renuncias "pueden ser válidas en el contrato de leasing propiamente dicho regulado en el art. 1145, pues ta-

§1G2. La tipicidad del cuntíalo du limslng

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les garantías son dadas por el fabricante-vendedor y por en-' de pueden ser renunciadas fronte al dador. En cambio, en el denominado "leasing operativo" es el mismo fabricante o im J portador quien asume el carácter de dadof-vendedor, por lo que no puede pretender ampararse en renuncias de tales garantías legales". Hay realmente una diferencia entre ol leasing financiero (art. 27) y el operativo (art. 28). En el leasing financiero el! dador actúa a modo de urt intermediaria, por lo que bien puede relevarse de toda responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios, debiendo conformarse el tomador con las acciones contra el proveedor (doct, art. 2()U(> O, (!iv. in fine). 5. Comparación entre el leasing mobiliario financiero y el operativo : Sobre esto: A. Recordando los requisitos que subtipifican al uno y al otro, podemos marcar las siguientes diferencias: a) Dador: En el leasing financiero, sólo puede serlo una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto este tipo de contratos. En el leasing operativo, sólo los fabricantes e importadores. •b) Tomador: En el leasing financiero, cualquiera. En el leasing operativo, sólo los titulares de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales. c) Objeto: ' ' . ' " ' En el leasing financiero, sólo cosas muebles compradas' especialmente por el dador con la finalidad de locarlas al tomador. En el operativo, sólo cosas fabricadas o importadas por el dador. i. d) Finalidad: . En el leasing financiero, cualquiera. En el operativo, sólo con la finalidad de utilizar la cosa, exclusivamente, para las referidas actividades de industria, comercio, etc. * B. Pero siendo cierto lo quo antecede, ¿cuál es en nuestro sistema la nota de la que baya que partir para calificar a un iaasing de financiero o de operativo, reserva hecha de exa-

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§1(52. Ln iipicidad del c o n t r a t o de l e a s i n g

minar si se dan las demás a los fines de admitir la calificav ción como leasing? Para decirlo en otros términos, ¿cuál es la nota que marca la diferencia básica entre lo "financiero" y lo "operativo"? . La nota básica es la del objeto. En el leasing financiero mobiliario, por la calidad del objeto (cosas compradas a un tercero) aparece otro protagonista: el proveedor. El proveedor no es parte del contrato de leasing, sino un "tercero" (como lo llama la ley) pero es un protagonista necesario del fenómeno económico tomado en su totalidad. En el leasing operativo no hay tercero alguno que protagonice el fenómeno. Es el objeto el que nos permitirá continuar indagando sobre uno u otro subtipo y preguntar: ¿tienen las partes capacidad de derecho para ello? y ¿constituye la contratada una finalidad aceptada por el subtipo? VI. Definición del subtipo leasing

inmobiliario

En la elaboración doctrinaria previa a la ley 24.441, nuestra doctrina miró al leasing inmobiliario con un enfoque particular. Se sostuvo, incluso, que no era susceptible de reglas unificadas con el leasing mobiliario constituyendo un contrato distinto de éste. 1 5 El proyecto de reforma al Código Civil elaborado por la Comisión Federal (sancionado por la Cámara de Diputados de la Nación y pasado al Senado) recogió en su art. 1366 algo de la inquietud sobre la especifidad del leasing inmobiliario. En efecto: para dicho proyecto el leasing contiene la concesión onerosa de uso y goce con opción de compra, pero, mientras para el leasing mobiliario empleó una fórmula amplia que dejaba en la indefinición si el uso concedido debía

15 Lavalle Cobo y Pinto, Lcasini> mobiliario, §2. Comp.: Gnrrido-Garrido Cordobera, El leasing inmobiliario, prtgs. 34/5.

§162. La tipicidad del c o n t r a t o de leasing

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ser a título de derecho personal o de derecho real, para el leasing inmobiliario previo una concesión de uso a título de derecho real. El proyecto de reforma al Código Civil elaborado por la Comisión creada por decreto 468/92 siguió otro camino en dirección unificante: tanto para muebles como para inmuebles la concesión de uso es a título de derecho personal. Distinguió entre el leasing financiero y el operativo. El operativo, sólo podía ser mobiliario, en tanto que el financiero podía ser tanto mobiliario como inmobiliario. En otras palabras: para el leasing financiero, no se distinguía entre el mobiliario y el inmobiliario. Ello resulta de su art. 1145 inc. 2: "Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas, o inmuebles compradas especialmente por el dador a un tercero con la finalidad de locarlas al tomador". En el espíritu de la previsión, tanto las cosas muebles como las inmuebles debían ser "compradas especialmente por el dador", siendo ésta una de las notas que distinguen el leasing financiero del operativo. 16 El proyecto elevado con el Mensaje 1067 (fuente propulsora de la ley 24.441) siguió de cerca al proyecto de la Comisión creada por decreto 468/92 pero introdujo una modificación (suponemos que por inadvertencia y fruto de un lapsus en Ja 16 Decimos "en el espíritu", aunque la redacción del texto no parece suficientemente prolija en cuanto a que lo de "compradas" que va a continuación de "inmuebles" abarque los muebles y ¡os inmuebles. La ubicación de "compradas" después de "inmuebles", lleva a afirmar que se aplica a éstos, pero, para que concuerden los géneros, debe darse por sobreentendido que se está hablando de "cosas inmuebles", y que no se ha querido repetir la palabra "cosas" que ya estaba para las muebles. Pero "compradas" ¿abarca también las cosas muebles? La respuesta afirmativa basada en la sola letra del texto hubiera sido indudable si la coma que precede al "o* hubiera ido ubicada después de "inmuebles". Creemos que a pesar de la duda que pudiera engendrar dicha letra, la respuesta afirmativa se impone: a) Por de pronto, tal fue la intención de los autores concretos que trasluce en la nota al art. 1145 de dicho proyecto, donde se lee la afirmación de que es "lo característico que la entidad financiera haya adquirido los bienes para darlos en locación"; b) No se nos escapa que, así como las notas de Vélez no son ley, la citada del proyecto, de ser sancionado, no podría ser invocada para contradecir el texto. Pero aquí no se trata de contradecir al texto sino de disipar la oscuridad de una redacción, para superar la cual ya hemos dicho que donde dice "inmuebles" debe leerse "cosas inmuebles" (para que concuerden los géneros). Pero una vez que, por exigencias gramaticales, comienza a corregirse una letra para develar su espíritu, ya no hay razón para no superar el obstáculo de una coma mal ubicada.

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§162. La tipicidad del c o n t r a t o a.

; ¿in;,'

transcripción) apta para cavilaciones: donde el proyecto de la Comisión creada por decreto 468/92 decía "inmuebles compradas" el del Mensaje rezaba "inmuebles comprados". 17 El despacho mayoritario de las Comisiones de la Cámara de Diputados siguió la redacción del Mensaje 1067 ("inmuebles comprados"). El despacho minoritario, en cambio, propuso esta otra redacción: "Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas, o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de entregarlas en uso o goce al tomador". í Con esos antecedentes literales se advierte que el texto de la ley 24.441, tal como ha sido publicado, 18 es una combinación del despacho mayoritario y del minoritario. Para el despacho mayoritario, el requisito de que hubieran sido compradas a u n tercero se aplicaba tanto a las cosas muebles como a las inmuebles. El despacho minoritario no traía tal requisito ni para muebles ni para inmuebles. El texto de la ley lo postula para los muebles, pero no para los inmuebles, respecto a los cuales se limita a exigir que sean de propiedad del dador. Tal lo que resulta del inciso b in fine del art. 27L.F. De allí que a nuestro entender: a) Si se trata de inmuebles que ya son de propiedad del dador hay, entonces, como en el leasing operativo del art. 28, sólo dos protagonistas. Estamos anle una suerte de leasing inmobiliario operativo. * b) Pero no parece razonable negar para el leasing inmobiliario un real leasing financiero, en el que se trate de inmuebles que el dador adquiera especialmente de un tercero. Todo lo que el inciso pide es que el inmueble sea de propiedad del dador y a la propiedad puede llegar adquiriéndola de un tercero. c) Por esta vía, para los inmuebles, también podemos imaginar una suerte de lease-back. La propiedad puede ser adquirida del propio tomador.

1 De haber sido así sancionada la ley, dado e) género masculino empleado, sólo se requeriría la calidad de compradas para los inmuebles. 18 Boletín Oficial, n-28.061.

§163. Régimen del contrato de leasing ... en sentido técnico

I. Caracteres del contrato El contrato de leasing es: 1. Consensiial Para designar a las partea, la ley habla de "dador" y de "tomador". ... ( Pero esto no significa que el contrato BQ perfeccione re, del mismo modo que la denominación de aparcero dador, a la que acude la ley respectiva, no implica negar que el de aparcería sea un contrato consensiial. El leasing no se perfecciona "dando" sino obligándose el dador a dar la cosa y el tomador a pagar el canon. La terminología de "dador" y de "tomador" tiene esta intencionalidad: habiendo partido la ley de una aproximación a la locación de cosas, no emplea el vocabulario de "locador" y "locatario" respectivamente, marcando así, en el léxico, el distanciamiento que quiere establecer, 2. Bilateral/nenie creditorio Ambas partes se encuentran recíprocamente obligadas: el dador a entregar en leasing y el tomador a pagar el canon. Para el leasing financiero aparece un tercer protagonista: el proveedor. Pero el proveedor no es parte del contrato de leasing, sino sólo parte del contrato de compraventa que celebra con el dador. Habrá, entonces, dos contratos- el de compraventa entre proveedor y dador y el do leasing entre dador y tomador. Será, sí, posible (y para el leasing con un banco, lo normal) que el proveedor entregue al tomador, concentrándose así las dos tradiciones: del proveedor al dador (en cumplimiento de la venta) y del dador al tomador (en cumplimiento del leasing). Pero esta concentración de f.radi-

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1

§163. Régimen del c o n t r a t o ele leasing en s e n t i d o técnico

ciones no implicará que el tomador sea comprador del proveedor: comprador será siempre el dador. i

¡i

3. Oneroso Al ser bilateralmcnte creditorio, es un contrato oneroso. 4. ¿Formal? Sobre el tema de la forma remitimos al apartado II, 1. 5. ¿De ejecución periódica? La obligación de entrega es de ejecución instantánea, pero el canon es una obligación de duración. La ley razona con "períodos" de canon y estimamos que es definitorio del leasing en sentido técnico que los haya. II. Elementos y presupuestos Sobre esto; 1. Forma La regla general de los contratos es la de la libertad de formas. Pero debe tenerse presente que el leasing confiere una opción de compra, por lo que conlleva ya la declaración del vendedor de querer vender. Veremos, en efecto, que la opción no es una facultad que emerja de una promesa unilateral de venta, sino de una compraventa sub conditione. De allí que el leasing debe ajustarse a la forma a la que en su caso esté sujeta la venta de que se trate. En consecuencia, un leasing inmobiliario deberá ajustarse a la forma de la compraventa inmobiliaria con aplicación del art. 1184 inc.l, en defecto de lo cual no habrá leasing válido, sino promesa de contraer leasing. 1

' Se reproducen, nnturnlmcnte, aquí, todos los debates ya existentes sobre la forma del contrato de compraventa inmobiliaria. La posición que expresamos en el texto responde a la que adoptamos para la compraventa.

§163. Régimen del contrato de leasing en sentido técnico

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2. Contenido Tbdos los contratos tienen forma y contenido. i Habiendo dicho lo propio sobre la forma, nos queda por hablar del contenido. : -. El contenido debe ajustarse a las exigencias de los arts. 27 y 28 según el subtipo de leasing de que se trate. El contenido abarca cláusulas esenciales, naturales y accidentales. Las hay también imperativas. A. Cláusulas esenciales son las definitorias, sin la cuales: a) No hay leasing en modo alguno, aunque las partes califiquen al contrato como de leasing (doct. art. 1326). De esta clase son las que se refieren a los requisitos comunes al leasing financiero mobiliario, al leasing operativo mobiliario y al leasing inmobiliario: arts. 27 y 28. b) Pareciendo haber leasing por concurrir los requisitos comunes, la figura queda rechazada por no entrar en ninguno de los subtipos. Y así, si el contenido se refiere a bienes no susceptibles de leasing, el contrato no es de leasing. Así, siendo el objeto de leasing las cosas, no es leasing el contrato referido a bienes que no sean cosas. Y así, pudiendo un fabricante celebrar contrato de leasing operativo, será respecto a las cosas que fabrica, no a otras. •; • ^ • : • ; B. Cláusulas naturales son las introducidas por la lex supletoria. A través de la aplicación subsidiaria de las reglas sobre la locación de cosas (art. 33) es amplio el juego de éstas. C. Clásulas accidentales son las que agregan las partes y que no formarían parte del contrato si ellas no las hubiesen estipulado. Nada obsta a que se adicionen fianzas, o hipotecas, prendas, que graven bienes del tomador o de tercero^, pues aunque el contrato de leasing dé ya la garantía (en sentido económico) de que el dador conserva la propiedad, puede éste no considerarla suficiente, v.g. para el caso de pérdida de la cosa por culpa del tomador. ' i • • •• i D. No faltan tampoco las cláusulas imperativas que están en el contrato y siguen en él aunque las partes pretendan desplazarlas. ¡ Hay que distinguir las cláusulas imperativas de las esenciales. • ' . • ' •

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§163. Régimen del contrato de leasing en sentido técnico

a) La negación de una cláusula esencial no implica nulidad, sino negación de la voluntad de concluir un leasing: es un puro tema de calificación contractual, y el contrato que no será, entonces, leasing, valdrá como otro contrato, en cuanto por tal pudiera valer. Por ejemplo, si las partes dicen que la concesión es en usufructo, eso no es leasing, pero no significa todavía que no valga como constitución de usufructo con opción de compra. b) La negación de una cláusula imperativa, trae sí, un problema de nulidad. De esta clase es, v.g. la negación de las posibilidades que abre el art. 34, en cuanto con ello se pretenda colocar al tomador en una posición menos favorable. Estimamos que, en tal caso, el contrato seguirá siendo de leasing y sólo la cláusula será nula. 3. Capacidad y calidad de las partes Sobre esto: ..->•. A. Capacidad: Es un presupuesto de validez del contrato de leasing. Se aplican los principios generales. B. Calidad: Distinta de la capacidad es la calidad requerida en los sujetos. Hemos precisado, en efecto, que para el leasing financiero mobiliario y para el inmobiliario, dador sólo puede ser una entidad financiera o una sociedad de leasing, en tanto que para el leasing operativo mobiliario, dadores sólo pueden ser los fabricantes y los importadores, y tomadores sólo los titulares de las actividades enunciadas en el art. 28. Pero en los lugares respectivos hemos precisado que no es este un requisito del que dependa la validez del contrato, sino su calificación como leasing. Esta calidad puede ser configurada como una capacidad de derecho, en este sentido: que invál! '.v.nente pretenderán contraer leasing quienes carezcan de la t-xigible. Pero como, faltando la calidad requerible, subsiste la capacidad para contratos con otra calificación, lo que no valga como leasing podrá valer como otro contrato.

§163. Régimen del controlo de leasing en Honlldó técnico

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Y, así, v.g., una persona lísica que sea comerciante dedicado a la compraventa do mercaderías carece de calidad como dador para contraer leasing de cualquier subtipo. Como no es ni entidad financiera ni sociedad de leasing, inútilmente estipulará un leasing financiero mobiliario o uiv leasing inmobiliario, y como no es ni fabricante ni importador le estará también vedado ser dador de un leasing operativo; podrá comprar para dar en locación (art. 450 C.Com.) pero el contrato de concesión de uso que concluya será locación y no leasing, por opciones de compra que concluya, con el riesgo, desde luego, de caer en la jurisprudencia marcada por el caso "Singer vs. Chacra" (o "Singer vs. Chagra", 2 como quiera aludirse al sonado caso). Podrá, sí, contratar un leasing como tomador, de cualquier tipo, pues para el financiero mobiliario y el inmobiliario no se exige una calidad especial, y para el operativo, la calidad de titular de un comercio lo habilita. 4. La aptitud del objeto El leasing sólo puede versar sobre cosas. Los bienes que no son cosas no son susceptibles do leasing en sentido técnico. A propósito del objeto conviene recordar: A. Para el leasing financiero mobiliario debe tratarse de cosas muebles "compradas especialmente por el dadoi a un tercero" (art. 27, inc. b). . ¡ .>.•...; No es leasing el lease-back mobiliario; no es leasing la concesión de cosas que ya son del dador; nq lo es la concesión de cosas que aunque hubieran sido compradas con fines de leasing no lo fueron para el tomador del caso. El contrato podrá valer como otro contrato, pero no como leasing. B. Para el leasing operativo mobiliario, debe tratarse de cosas fabricadas o importadas, pues se exige que el dador sea fabricante o importador y deja de serlo si concede cosas que no ha fabricado o importado. Pero el art. 27 no exige que sean cosas a fabricar o a importar; lo ya fabricado o importado que esté en manos del dadoi1 fabricante o importar

Véase, sui>ra, §162, V, 1, nota 14.

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§163. Régimen del controlo de leasing en sentido técnico

dor, es susceptible de leasing. Tampoco resulta de la ley que deba tratarse de cosas nuevas, por lo que estimamos que las cosas que retornan al fabricante o importador, v.g. por un leasing que no culminó en opción de compra, son susceptibles de otro leasing. C. Para el leasing inmobiliario, cualquier inmueble puede ser objeto de él, en tanto sea de propiedad del dador. El requisito exigible apunta a la calidad del dador, pero no los hay con relación al inmueble, por lo que un lease-back es posible. 5. Legitimación Se rige por los principios generales, aplicándose los que corresponden a las particularidades del leasing. Y así, para los representantes, habrá que considerar la distinción entre actos de administración y de disposición, teniéndose presente que no siempre vender equivale a disponer, por lo que la oferta en firme de venta a la que conduce la concesión de una opción, no siempre implicará disponer. Una sociedad de leasing tiene por finalidad dar en leasing, por lo que para ella, un leasing será normalmente un acto de administración.

III. El aspecto "locación de cosas" En el leasing hay una acumulación tipificada. Uno de los aspectos a considerar es, por lo tanto, el de locación de cosas, y son las reglas de la locación de cosas las que se aplican subsidiariamente, en cuanto sean "compatibles con su naturaleza y finalidad" (art. 33). La salvedad era necesaria. Por el art. 600 C.Civ. si la obligación "fuere de dar cosas ciertas para transferir solamente el uso de ellas, los derechos se reglarán por lo que se dispone en el título Del arrendamiento". Para el leasing, la ley se aparta de esa remisión directa y dispone una subsidiaria con limitaciones, atendiendo a la naturaleza y finalidad. Cabe preguntarse si es posible hacer un catálogo de las disposiciones de la locación de cosas que no entren en incompatibilidad, y si la respuesta fuera afirmativa si no correspon-

§163. Régimen del contrato de leasing en sentido técnico

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de reprochar a un legislador que no se ha preocupado de hacer tal catálogo y ha dejado en la indefinición la lista de reglas que no son incompatibles. Nosotros pensamos que la posición adoptada por el legislador es prudente: dentro del leasing en sentido técnico, hay subtipos, y aun para cada uno de ellos pueden presentarse variantes, atendiendo a las circunstancias, por lo que la aplicación subsidiaria de las reglas sobre la locación estará siempre sujeta al principio de lo que verosímilmente las partes entendieron al contratar (doct. art. 1198). Por ejemplo, si se trata del leasing financiero mobiliario, ¿se pensará que la real finalidad de un dador que sea entidad financiera consista en conceder el uso de la cosa con opción de compra? A nosotros nos parece que una entidad financiera lo que persigue es prestar dinero y que si acude al leasing es como un medio de colocación de su capital a intereses, por lo que el aspecto "mutuo" es prevalente; a una entidad financiera no le interesa cargar con obligaciones de hacer gozar al tomador, ni encargarse de reparaciones, pues para ella todo transcurre como si el tomador adquiriera la propiedad de la cosa, propiedad que, sin embargo, no le transfiere, pues quiere conservarla como garantía económica del mutuo. Pero si en lugar de una entidad financiera, se t r a t a r a de una sociedad de leasing, la perspectiva puede cambiar y entrar dentro del modus operandi el asumir, por ejemplo, tareas de mantenimiento. Por otra parte, y mirado el tema desde la finalidad del tomador no cabe descartar que, al contratar, no tenga interés alguno en la opción de compra, pues el tiempo previsto para la duración del leasing satisfará sus requerimientos, lo que es especialmente posible para las cosas de obsolescencia rápida, donde más que una opción de compra le sirva la opción de sustitución. La ley se ha preocupado, expresamente, de declarar inaplicable una de las reglas de la locación, para todos los subtipos de leasing: la referente a los plazos máximos y mínimos de la locación de cosas (art. 27, inc. c, y remisión del art. 28). Para el subtipo leasing inmobiliario, del art. 34 resulta un régimen especial para el caso de incumplimiento de la obligación de pagar el canon, que no es el de la locación.

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§ 1 6 3 . R é g i m e n del c o n t r a t o de l e a s i n g e n s e n t i d o técnico

IV. La opción de compra ' Constituye un requisito común a l,os tres subtipos de nuestro leasing en sentido técnico, el que haya una opción de compra. • 1. Naturaleza jurídica de la opción ¡ La palabra "opción" pertenece al lenguaje corriente y los juristas la emplean en diversas aplicaciones aludiendo a posiciones en las que hay la facultad de elegir, como cuando se habla, v.g. de la opción resolutoria. Cuando el calificativo identifica a uno de los contratos conocidos, se habla de opción de compra, de opción de locación, etcétera; la palabra "opción" sirve, entonces, tanto para designar al contrato como a la posición jurídica que emerge de ese pacto. Los estudios referidos a las opciones de compra y otros contratos se han desarrollado en el presente siglo acompañando el uso generalizado que tuvo la palabra "opción" en la vida negocial para aludir a una espef' posición jurídica. 3 Es de esta específica posición que -ra nos ocuparemos, tal como resulta de la ley 24.441 cuando menta la "opción de compra". •• En la doctrina existe una cierta tendencia a aproximar, cuando no a identificar la opción de compra, ya con el preliminar unilateral de venta, ya con una oferta irrevocable, pero nosotros entendemos que estamos ante un quid distinto que tiene su propia configuración/ 1 Estimamos que la opción 3 Sobre esto, es elocuente el siguiente pasaje de Nigon a propósito de la ley francesa de 1930 que transcriben Ossono y Gallardo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, voz "Opción (Contrato de)": "La terminología jurídica no conoce la palabra opción que no figura en el Código. Se asemeja a un bárbaro que se ha introducido en la ciudad, a un peregrino de la Roma imperial que tiene el jus commercü y reclama la cualidad de ciudadano". * Alabiso, // contrattapreliminare, págs. 35/R. Y allí, en nota 39, interesantes desarrollos sobre la opción en general (que no se reduce; por cierto a la opción de compra, única que ahora nos interesa), y las dudas que se plantean, una vez admitido el contrato do opción a un contrato de los calificados de "definitivos", cuando se examinan las opciones a un contrato preliminar, la opción a un contrato de opción, y el preliminar de un contrato de opción. Art. 1331 italiano: "Cuando las partes convinieran que una de ellas quede vincu-

§103. Régimen del contrato de Iciising en uonUiju técnico

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de compra es, aquí, una compraventa sujeta a condición simplemente potestativa del comprador. • i i A. Opción y preliminar: .. ..La proximidad del contrato o pacto do opción con el preliminar unilateral de venta es notoria, hasta el punto de que no faltan quienes empleen en sinonimia las expresiones "preliminar unilateral de venta" y "opción de compra". '.. En ambos casos hay un acuerdo do partes. En ambos depende de la declaración de una de ellas ol que ésta llegue a ser compradora, por lo que bien puede decirse, ¿ato sensu, que también en el preliminar unilateral de venta una de las partes goza de una opción de compra. ¡ ' ". Pero, stricto sensu, hay una diferencia con consecuencias prácticas que justifica que separemos y diferenciemos los dos tipos de acuerdo. ; i . :t • . .• a) El preliminar unilateral de venta obliga al promitente a celebrar el contrato definitivo que requerirá nuevas declaraciones de promitente y promisario, ahora en las calidades respectivas de vendedor y de comprador; sólo el promitente está obligado, pues el promisario tieno un crédito a la conclusión del contrato definitivo. En este sentido, puede hablarse de que goza de una "opción", pero no cabría concluir que, habiendo optado por una vía, ya no quepa regreso a la otra, pues mientras no se concluya el contrato definitivo, su crédito, pese a haber requerido el cumplimiento, como cualquier crédito, es susceptible do renuncia. En un sistema como el nuestro, un preliminar unilateral no requiere la forma que sea exigible para el contrato definitivo (doct. arts. 1185 y sigts.)

lada a su declaración y la otra tenga facultad de aceptarla D no, la declaración de la primera se considerará como propuesta incvocuble a los efectos previstos por el art. 1329. Si no se hubiese fijado un término para In aceptación, esta podrá ser establecida por el juez" (traducción por Sentís Melendo). t El proyecto de reformas al Código Civil de la comisión creada por decreto 468/92 que tanta influencia tuvo en el proyecto elevado con ol Mensaje 1067 (impulsor de la actual ley) regulaba el leasing dentro do un sistema que —en otra parte y con carácter general— preveía el redimen de las opciones contractuales, según lo señalaremos mas adelanto. •:• .-'.',•

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§163. IWgilnon (luí contrato de leasing en sentido técnico

b) En cambio, el pacto de opción de compra ya contiene la declaración definitivn dol vendedor, pareciéndose en esto a una oferta irrevocable, porque el ejercicio de la opción cierra el contrato, y una vez cerrado el contrato ya no podrá el optante renunciar a la posición asumida que constituye un haz de derechos y dé obligaciones. De allí que el pacto de opción deberá tener la forma requerida para el contrato de que se trate. B. Opción y oferta irrevocable: La opción de compra se parece a una oferta irrevocable, distinguiéndose en que ésta es una declaración unilateral, en tanto que la opción es fruto de un pacto. Tan se parecen que suele decirse que un pacto de opción equivale a una oferta irrevocable, pero en un sistema como el nuestro la aproximación sólo es parcial. La irrevocabilidad de la oferta la pone ni abrigo de la retractación por el ofertante, pero no la deja a salvo de otras vicisitudes, como la muerte del mismo. La facultad concedida por un pacto de opción tiene efectos más intensos: no sólo no puede ser retirada por el concedente, sino que no está sujeta a las vicisitudes de las ofertas. Lo que nuestra ley consagra es un pacto de opción. C. Opción y compraventa: .• Decimos que ese pacto de opción es directamente una compraventa bajo condición simplemente potestativa del comprador, es decir, en el caso, del tomador del leasing. Una condición potestativa implica atribuir una potestad, una facultad de configuración. Es verdad que nuestro art. 542 C. Civ. declara de ningún efecto la condición "que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor", pero esto debe entenderse de la condición puramente potestativa. > Ha llegado la hora de demostrarlo, para lo cual tomaremos como punto de referencia ilustrativo el proyecto de reformas al Código Civil de la comisión creada por decreto 468/92, cuyas reglas sobre el leasing constituyen, sin duda, una de las fuentes en que abrevó la elaboración de la ley 24.441. Quede claro que lo tomamos como punto de referencia, no porque,lo sigamos en este aspecto de la opción, sino

§163. Régimen del contrato de leasing en sentido técnico

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porque nos sirve para ilustrar más claramente en qué medida nos apartamos. Tal lo que haremos en las dos letras que siguen. D. El proyecto de la Comisión creada por decreto 468/92: Este es un proyecto de reforma al Código Civil. De allí que, aparte de las disposiciones sobre el leasing (arts. 1145 y sigts.) trae, en la parte dedicada a los contratos en general, el art. 868 que, en su segundo párrafo dispone: "La opción otorgada a la otra parte y aceptada por ésta, para que ulteriormente y por su sola manifestación quede concluido un contrato, será juzgada como oferta por el plazo fijado o, en su defecto, por el que determinare el juez". La aplicación de ese art. 868 a la opción de compra contenida en el leasing implica, respecto a los dos temas que ahora nos interesan: a) La opción no es un preliminar unilateral, ya que el contrato quedará concluido por "la sola manifestación" de una de las partes. b) La opción es juzgada como una oferta irrevocable, lo que implica que la "sola manifestación" que falta para concluir el contrato deberá ser juzgada como una aceptación. E. La ley 24.441: La ley 24.441 no ha pretendido incidir en la parte general de los contratos y entre las reformas que introduce al Código Civil no figura texto alguno similar al del art. 868 del citado proyecto de reformas. La ley 24.441 entra, por lo tanto, en lo que a este aspecto concierne, dentro del sistema del Código Civil, y al no introducir regla general alguna sobre la opción contractual, deja en libertad al intérprete. Con esta visual, y examinando los dos temas que ahora nos interesan: a) Que el pacto de opción no es un preliminar unilateral surge del art. 33 según el cual se aplican las reglas de la compraventa "después de ejercida la opción de compra". Basta con el ejercicio de la opción sin que sea necesaria la conclusión del contrato definitivo. Coincidimos, en este sentido, con la visual del proyecto de reformas al Código Civil de la comisión creada por decreto 468/92, que en su art. 869 se conforma con la "sola manifestación".: ; '.

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§163. Régimen del contrato de leasing en ¿ontidí* técnico

b) La duda que puede plantearse es si esa "sola manifestación" equivale o no a una aceptación. Hemos visto que el citado proyecto de reformas al Código Civil sugiere una respuesta afirmativa, pues si la opción aceptada es "

1219 1272 1277 1324 1326

1366 1380 1393 1429 1432 1434 1435

1444 1446 1453 145G 1457 1458 1459 1498 1500 1505 1557 1574 1579 1582 1615 1622 1627/8 1648 1649

1650

1651 1652 1653

Art. 1739 1740 1741 1742 1743 1744

1745 1746 1747

1748 1749 1750 1751

1752 1753 1754

1755

1756

Párrafo §152, III, 2 §156, V, 1 §152,111,2 §152, III, 2 §149, XI, 3 §152,111, 1;V §154, VIII, 1 §149, X, 3, 4; XII, 2 §154,1, 2; VIII, 2 §149, VI §154, III, 2; VI, 1 §149, VI §155, VI, 1 §149, VIII, 1; IX, 1 §154, III, 2, 3; IV, 2; V, 2; VI, 1 §157,11,1,2 §154,11,1 §154,11,1 §154, III, 2, 3; IV, 2 §157,11,1 §154, I, 2; III, 3; IV, 2; V, 1.2; VI, 1,2 §157,11,1 §154, VI §154,111, 2; V, 1; VI, 2 §151, V, 3 §154, III, 2; VIII, 3; IX, 1 §155,11,2 §149, V, 3 §151, V, 3 ' §154, VIII, 3; IX, 1 §157, II, 1 §154, VIII, 3

Art. 1757 1758 1759 1760 1761 1762 1763 1764 1765 1766 1767 1768

1769 1770' 1771 1772

1773 1774 1775 1776 1777 1778 1779

1780 1781 1782

Párrafo §154,1, 2; VIII, 3 §156,1; II §156, II, 2; V. 1; VII §156, II, 3 §157,1,3 §152,1,2 §156,11,3 §156,11,4 §156, II, 3, 5 §156, III §156,111,1 §156, III, 1 §156, III, 2; IV; V,l §151,1,1 §152, V, 5 §156,111,1,2 §149, XI, 2 ' §156, V; VI, 3 §156, V, 3 §155, II, 5 §156, VI, 1,2 §155, II, 2; III, 1,' 3; IV : §156, VI, 2 §155, II, 2 §156, VII §156, VI, 3 §156, VIII §156, VIII §157,1,1,3 §157,11 §154, VI, 1 §157,11,1,2; IV, 1, 2 ; §157, IV, 2 §157, IV, 2 §155, II, 1 §157, IV, 2

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