Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência [8 ed.] 9788597006254

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EUG ÊNIO PACELLI DOUGLAS FISCHER

COMENTÁRIOS AO

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E SUA JURISPRUDÊNCIA 8a edição

revista, atualizada e ampliada

Ni n o

CPC

De acordo com:

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o Capa: Danilo

de Oliveira

a Data de fechamento: 25.04.2016

o DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP) fCÃMARA RRASILEIRA DO LIVRO. SP. BRASIL!

Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência / Eugênio Pacelli, Douglas Fischer. - 8. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Atlas 2016.

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ISBN 978-85 97-00625 4

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1. Direito penal 2. Processo penal I Fischer, Douglas. II. Titulo.

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Indicas para catálogo

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CDU 343.1 CDU 343.1

12-00408 sistemático:

.1343 1 Direito penal 2. Direito processual penal

343.1

Dedico este livro ao meu pai, José Sebastião de Oliveira, ilustre advogado das Geraes, e à minha Tia Jane ( Marilda de Oliveira), que, desde há muito, assumiu, com louvor, minha maternidade precocemente (saudade inacabável ) perdida.

Eugênio Pacelli

Dedico este livro a Nicholas, filho amado, meu pequeno pedaço de gente e, como ele diz, “ amigo do peito para sempre”

Douglas Fischer

ra

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SOBRE A OBRA

Não é novidade a supera ção de nossa codificaçã o processual penal, cujo texto ori¬ ginal remonta à década de 40 do século passado, pelo texto constitucional de 1988. Su¬ peração óbvia e reconhecida em todos os setores do Direito. Não só no tempo e pela su ¬ premacia da ordem constitucional, no âmbito das incompatibilidades entre os aludidos textos, mas també m - e, talvez, sobretudo - pela reviravolta ideológica promovida na Carta da Repú blica. Com efeito, enquanto o Código de Processo Penal foi produzido sob os auspícios de uma ordem política movida pelo autoritarismo dos poderes públicos, a perspectiva anunciada em 1988 era em sentido diametralmente oposto, daí poder dizer-se que a Constituição da República foi gestada para o futuro, com os olhos no passado. Por isso, ou, já por isso, o Código de Processo Penal não pode mais ser lido com a lente de antanho; ao contrário, a nova ordem exige atualização de sentido, tarefa reser ¬ vada à interpretação, sob o influxo dos mandamentos constitucionais. E é quando se perceberá que o modelo político adotado em 1988 assume a feição do Estado Democrático de Direito, expressão de uso cada vez mais corrente, embora nem sempre de modo pertinente.Sem maiores incursões, por ora, nos seus significados possí¬ veis, optar-se-á, aqui, pelo que de mais essencial revela o seu conte údo: o reconhecimento e a afirmação da primazia dos direitos fundamentais, como a base da estrutura ção de todo aparato social, e, de modo muito particular, das ingerências do Poder Público na coexis ¬ tência de seus fundadores (constituintes e destinatários das regulamentações normativas). Em consequência: se o Estado é de Direito, afirmativo dos direitos fundamentais e, por isso, só poderia ser democrá tico é possível e julgamos mesmo necessária a ar¬ ticulação de um sistema dos direitos fundamentais, dirigido, no caso, pelas orientações de fundo penal e processual penal, que são o objeto principal de nossas considerações. Assim, em uma ordem polí tica, social e jurídica - dessa natureza, vocacionada, por-

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

VIII

tanto, e em tese, para a realização dos direitos fundamentais, també m a interpretação das normas jurídicas há de seguir o mesmo caminho. Daí os postulados ou princípios, se assim se quiser fundamentais para o cumprimento dessa missão podem ser resumidos na: (a) vedação ou proibição de excesso, impedindo tanto a criação de san ções excessi ¬ vas e/ou desproporcionais quanto a aplicação abusiva do Direito, e, também; (b) maior efetividade dos direitos fundamentais, também dirigida ao legislador e ao aplicador do Direito. Esses dois postulados postulado, no sentido de crité rio lógico e material de interpretação nem sempre terão aplicação no â mbito do Direito e do Processo Penal, como logo veremos. No entanto, por configurarem a estrutura do sistema dos direitos, estarão sempre em perspectiva, orientando e facilitando a compreensão dos princípios

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constitucionais

Na presente obra, a invalidade de in ú meros dispositivos do Código de Processo Penal não impedirá a atualidade de sua interpretação. Aliás, é nosso propósito contextualizar, não só o CPP, mas a legislação processual penal em geral, em uma unidade da ordem jurídica vigente e válida, conforme sejam assim reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência de nossos Tribunais. Tais objetivos nos conduzirão ao exame de cada dispositivo presente no CPP, bem como da legislação processual que se encontra fora dele, pautando a extensão e profun ¬ didade da análise segundo a relevância da respectiva matéria, de tal modo que se possa apresentar uma visão do conjunto do processo penal brasileiro. Ou, de outra maneira: o nosso sistema processual penal. A enriquecer o trabalho, necessidade inerente às limitações dos autores, ampla e extensa pesquisa jurisprudencial, atualizada o quanto possível, acompanhando sempre os Comentá rios, bem como a contribuição da doutrina nacional, e estrangeira - essa apenas quando rigorosamente pertinente. Cumpre esclarecer, por fim, que o texto que se segue é obra de seu tempo, padecen ¬ , do por essa razão, dos males da modernidade acadé mica. Não tem o fôlego dos clássicos, como se vê até mesmo antes de se examinar o seu conteúdo. Mas, em compensação - se é que isso é possível -, mantém permanente diálogo com a jurisprudência dos Tribunais, facilitando o atendimento de pretensões eventualmente distintas entre os leitores, e, o mais importante, não se limita à tarefa de reprodução, nem de antigos e tampouco de novos saberes, mas pretende oferecer uma contribuição efetiva a quantos se habilitem a conhecer o processo penal brasileiro. E mais. Trata -se de texto escrito a quatro mãos, presente, portanto, a singularidade inerente ao ser humano. Embora haja maioria esmagadora de convergê ncias te ó ricas, há também inevitáveis dissensos. Estes, quando houver, serão devidamente registrados e esclarecidos. Perdoe-nos o leitor acaso deixemos de fazê-lo, em algum ou mesmo em alguns pontos. Por fim, autores e editora sabem da tramitação do Projeto de Lei no Senado n° 156, de iniciativa do Senado da Repú blica, a gestar um novo Código de Processo Penal bra -

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IX

Sobre a Obra

sileiro, a partir de anteprojeto elaborado por uma Comissão de Juristas, que, aliás, teve um dos autores desta obra ( Eugênio Pacelli) como Relator Geral. No entanto, n ã o se pode fazer qualquer prognóstico quanto à aprovação do citado Projeto e muito menos quanto à data em que tal ocorrerá. A experiência nacional nos deixa pessimistas.

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Os Autores

SUMá RIO

Livro I

- Do Processo em Geral

Tí tulo I - Disposições Preliminares Título II - Do Inqué rito Policial Título III - Da Ação Penal Tí tulo IV - Da Ação Civil Título V - Da Compet ê ncia Capítulo I - Da Competência pelo Lugar da Infração Capítulo II - Da Competência pelo Domicílio ou Residência do Réu Capítulo III - Da Competência pela Natureza da Infração Capítulo IV Da Competência por Distribuição Capítulo V - Da Competência por Conexão ou Continência Capítulo VI - Da Competê ncia por Prevenção Capítulo VII - Da Competência pela Prerrogativa de Função .... Capítulo VIII - Disposições Especiais Título VI - Das Questões e Processos Incidentes Capítulo I - Das Questões Prejudiciais Capítulo II - Das Exceções Capítulo III - Das Incompatibilidades e Impedimentos Capítulo IV - Do Conflito de Jurisdição

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1

3 12 63 140 149 173 177

179 185

186 213

215 247 251 251 259 283

285

XII

Coment á rios ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprud ê ncia

Capítulo V - Da Restituição das Coisas Apreendidas Capitulo VI - Das Medidas Assecuratórias Capítulo VII - Do Incidente de Falsidade Capítulo VIII - Da Insanidade Mental do Acusado Título VII - Da Prova Capítulo I Disposições Gerais Capítulo II Do Exame do Corpo de Delito e das Perícias em Geral Capítulo III Do Interrogatório do Acusado Capí tulo IV - Da Confissão Capítulo V Do Ofendido Capítulo VI - Das Testemunhas Capítulo VII - Do Reconhecimento de Pessoas e Coisas Capí tulo VIII - Da Acareação Capí tulo IX - Dos Documentos Capítulo X Dos Indícios Capítulo XI - Da Busca e da Apreensão Título VIII - Do Juiz, do Ministé rio Pú blico, do Acusado e De ¬ fensor, dos Assistentes e Auxiliares da Justiça Capí tulo I Do Juiz Capí tulo II Do Ministé rio P úblico Capítulo III - Do Acusado e seu Defensor Capítulo IV - Dos Assistentes Capítulo V Dos Funcioná rios da Justiça Capítulo VI Dos Peritos e Inté rpretes Título IX - Da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória Capítulo I Disposi ções Gerais Capítulo II - Da Prisão em Flagrante Capítulo III - Da Prisão Preventiva Capítulo IV - Da Prisão Domiciliar Capítulo V Das Outras Medidas Cautelares Capítulo VI Da Liberdade Provisória, Com ou Sem Fiança Título X Das Citações e Intimações Capítulo I Das Citações

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393 423 453 458 462 500 504

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508 516 518

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297 306 333 337 344 344

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542 542 560 571 590 606 607 612 612 654 706

739 741 752 780 780

Sumá rio

XIII

Capítulo II - Das Intimações. 815 Título XI - Da Aplicação Provisória de Interdições de Direitos e Medidas de Segurança 821 Título XII - Da Sentença 823

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Livro II Dos Processos Em Espécie

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Título I Do Processo Comum Capítulo I - Da Instrução Criminal Capítulo II - Do Procedimento Relativo aos Processos da Com ¬ petê ncia do Tribunal do J ú ri Seçã o I - Da Acusação e da Instru ção Preliminar Seção II - Da Pron ú ncia, da Impron ú ncia e da Absolvição Sumária Seção III - Da Prepara çã o do Processo para Julgamento em Plenário Seção IV - Do Alistamento dos Jurados Seção V - Do Desaforamento Seçã o VI - Da Organização da Pauta Seção VII - Do Sorteio e da Convocação dos Jurados Seção VIII Da Função do Jurado Seção IX Da Composição do Tribunal do J ú ri e da For¬ mação do Conselho de Sentença Seção X - Da Reunião e das Sessões do Tribunal do Júri Seção XI - Da Instru ção em Plen á rio Seção XII - Dos Debates Seção XIII - Do Questionário e sua Votação Seção XIV - Da Sentença Seção XV - Da Ata dos Trabalhos Seção XVI - Das Atribuições do Presidente do Tribunal do Júri Capítulo III Do Processo e do Julgamento dos Crimes da Competência do Juiz Singular Tí tulo II - Dos Processos Especiais Capí tulo I Do Processo e do Julgamento dos Crimes de Falê ncia Capítulo II Do Processo e do Julgamento dos Crimes de Res¬ ponsabilidade dos Funcionários Públicos

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887

889 889

954 954

964 985 988

991 998 1001 1004

1011 1015 1027 1034 1045 1057 1066 1068

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1073 1073 1073 1073

Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ência

XIV

Capítulo III - Do Processo e do Julgamento dos Crimes de Cal ú nia e Injú ria, de Competê ncia do Juiz Singular Capítulo IV - Do Processo e do Julgamento dos Crimes Contra A Propriedade Imaterial Capítulo V - Do Processo Sumário Capítulo VI - Do Processo de Restauração de Autos Extraviados ou Destru ídos Capítulo VII - Do Processo de Aplicação de Medida de Segurança por Fato Não Criminoso

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Livro III Das Nulidades e dos Recursos em Geral

Título I - Das Nulidades Título II - Dos Recursos em Geral Capítulo I - Disposições Gerais Capítulo II - Do Recurso em Sentido Estrito Capítulo III - Da Apelação Capítulo IV - Do Protesto por Novo Jú ri Capítulo V - Do Processo e do Julgamento dos Recursos em Sen ¬ tido Estrito e das Apelações, nos Tribunais de Apelação Capítulo VI - Dos Embargos Capítulo VII - Da Revisão Capítulo VIII - Do Recurso Extraordiná rio Capítulo IX - Da Carta Testemunhável Capítulo X - Do Habeas Corpus e seu Processo

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Livro IV Da Execução

Título I

- Disposições Gerais

1079

1080 1089 1097

1101

1103 1105 1187 1187 1228 1276 1316

1323 1372 1392

1428 1515 1520 1619 1619

Livro V - Das Relações Jurisdirionais com Autoridade Estrangeira

1621

Tí tulo Único Capí tulo I - Disposições Gerais Capítulo II Das Cartas Rogatórias Capítulo III Da Homologação das Sentenças Estrangeiras

1623

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1623 1626 1630

Livro VI Disposições Gerais

1641

Referências Bibliográficas

1677

LIVRO I Do PROCESSO EM GERAL

TÍTULO I DISPOSIÇÕ ES PRELIMINARES Art . Io O processo penal reger se á, em todo o territó rio brasileiro, por este Código, ressalvados: I os tratados, as conven ções e regras de direito internacional; II as prerrogativas constitucionais do Presidente da Repú blica, dos mi ¬ nistros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da Rep ú blica, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade ( Cons ¬ tituição, arts. 86, 89, § 2o, e 100); III os processos da competê ncia da Justiça Militar; IV os processos da compet ê ncia do tribunal especial (Constituiçã o, art . 122, n° 17); V - os processos por crimes de imprensa. Parágrafo ú nico. Aplicar-se á , entretanto, este Código aos processos refe ¬ ridos nos n°* IV e V, quando as leis especiais que os regulam n ã o dispuserem de modo diverso.

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1° 1 J á pelo inicio do livro terá sa ído alertado o leitor: h á in ú meras disposições no Código de Processo Penal superadas no tempo, por força de leis e do próprio texto constitucional de 1988, no ponto em que estes cuidaram por completo de maté ria en ¬ t ão codificada. E outras que sequer oferecem qualquer dificuldade quanto ao sentido de seu conteúdo. Ora, por certo que o Código de Processo Penal se aplica no território brasileiro, em mat éria criminal, e por certo també m que ( nas hipóteses específicas do dispositivo legal ): I - Não se aplica aos eventuais procedimentos previstos em tratados e convenções internacionais, pela simples razão de que essas normas, ou ostentam status constitucio ¬ nal, caso específico daquelas normas previstas em tratados e/ou convenções acerca de matéria atinente aos direitos humanos, quando aprovadas por três quintos dos votos em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, nos termos do disposto no art. 5o, § 3o, da Constituição da Rep ública ( redação dada pela Emenda Constitucional n° 45), ou, de outro lado, somente pelo fato de se verem incluídos no ordenamento nacional, por meio do procedimento indicado no art. 84, VIII, da Constituição, constituiriam normas especiais em rela ção às demais. Resumindo: a norma processual penal prevista em Tra ¬ tado e/ou Convenção internacionais cuja vigência tenha sido regularmente admitida no pa ís tem aplicaçã o independentemente do Código de Processo Penal. II - Toda a matéria atinente aos foros privativos por prerrogativa de função encontra -se na atual Constituição da Repú blica, seja em rela ção aos crimes comuns, seja em relação aos chamados crimes de responsabilidade. Estes ú ltimos se submetem à chamada juris¬ dição política , isto é, aquela exercida, em regra , por ó rgãos n ão integrantes do Judiciá rio, e sim do respectivo Poder P úblico a que se encontra vinculado o agente político sobre o

Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ência

4

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Art 1

qual recai a imputação (Senado, Assembleias, Câ maras Municipais etc.). Referido dispo¬ sitivo codificado, então, não tem mais qualquer validade. A jurisprudência sobre o tema, bem como os comentários em maior extensão, serão expostos por ocasião da abordagem relativa ao Título V, Capítulo VII, intitulado“ Da competência por prerrogativa de função” ; III - não se aplica aos crimes militares, porquanto estes se encontram submetidos ao Código de Processo Penal Militar e respectiva legislação específica; IV - não há tribunais especiais. A divisão do poder jurisdicional brasileiro se en ¬ contra inteiramente exposta na Constituição da Rep ú blica. A aludida norma (art. Io, IV, CPP) não tem mais qualquer validade; V A Lei de Imprensa (Lei n° 5.250/67) prevê procedimento específico (art. 40 e art. 42 e seguintes). Mas não só ela; diversas outras que lhe seguiram também adotaram procedimentos específicos, como, por exemplo, a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n° 9.099/95), a Lei de Drogas (n° 11.343/06) etc. Portanto, tem-se que os procedimen ¬ tos previstos no CPP constituem a regra; exceçõ es, quando houver, desde que previstas em Lei, afastarão a aplicaçã o do Código de Processo Penal. Ver, no ponto, a modificação geral de rito prevista no art. 394, § 4o, CPP, a incluir, mesmo nos ritos especiais (com a ressalva dos Juizados Especiais) determinadas fases procedimentais (rejeição e recebi ¬ mento da peça acusatória, além das hipóteses da absolvição sumá ria). Sobre a Lei de Imprensa, registre-se julgamento do STF, recusando validade às suas disposições:

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Jurisprudência A AOPF, f ó rmula processual subsidiá ria do controle concentrado de constitucionalidade, é via adequada à impugnação de norma pré-constitucional.Situa çã o de concreta ambiênda jurisdicional timbrada por decisões conflitantes. Atendimento das condições da açã o. [...] Óbice lógico à confecção de uma lei de imprensa que se orne de compleição estatutá ria ou orgâ nica. A própria Constituição, quando o quis, convocou o legislador de segundo escalã o para o aporte regrató rio da parte restante de seus dispositivos (art. 29, art. 93 e § 5o do art 128). São irregulamentáveis os bens de personalidade que se põem como o pró prio conteúdo ou substrato da liberdade de informaçã o jornal ística, por se tratar de bens jurídicos que têm na própria interdiçã o da prévia interferê ncia do Estado o seu modo natural, cabal e ininterrupto de incidir.Vontade normativa que, em tema elementarmente de imprensa, surge e se exaure no pró prio texto da Lei Suprema. Incompatibilidade material insuperável entre a Lei n° 5.250/67 e a Constituiçã o de 1988. Impossibilidade de conciliação que, sobre ser do tipo material ou de substâ ncia (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a ) quanto ao seu entrelace de comandos, a serviço da prestidigitadora lógica de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceçõ es que praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu inescond ível efeito prático de ir al é m de um simples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar todo pensamento cr ítico no Pa ís. São de todo imprestáveis as tentativas de conciliaçã o hermen ê utica da Lei n° 5.250/67 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e simples de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de controle de constitucionalidade que atende pelo nome de “ interpreta çã o conforme a Constituiçã o’. A técnica da interpreta ção conforme

Art . 1

Livro I • Do Processo em Geral

5

não pode artificializar ou forçar a descontaminaçã o da parte restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferaçáo por conta própria. Inapartabilidade de conteúdo, de fins e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto interpretado. Caso-limite de interpretação necessariamente conglobante ou por arrastamento teleológico, a pré- exduir do intérprete/aplicador do Direito qualquer possibilidade da declaração de inconstitucionalidade apenas de determinados dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo incólume uma parte sobejante que já não tem significado autónomo. Não se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos nem as finalidades da norma interpretada. Impossibilidade de se preservar, após artificiosa hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio interno de uma lei (a Lei federal n° 5.250/67) que foi ideologicamente concebida e normativamente apetrechada para operar em bloco ou como um todo pro indiviso. Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal à s causas decorrentes das rela ções de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art. 5° da Constituição Federal. Norma, essa, "de eficácia plena e de aplicabilidade imediata", conforme classificação de José Afonso da Silva.‘ Norma de pronta aplicação”, na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta. Total procedência da ADPF, para o efeito de dedararcomo não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal n» 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 { ADPFn° 130-DF, STF, Plenário, Rei. Min. Ayres Britto,Julgado em 30.42009, publicado no DJ em 6.11.2009 ).

Por fim: em matéria de Lei, os critérios de interpretação mais adequados seguem sendo aqueles constantes do decantado tripé da cronologia (lei posterior revoga a ante rior);da especialidade (lei especial afasta a aplicação da geral e vice-versa); e da hierarquia (supremacia da Constituição). ¬

1°.2. Jurisdição dos IVibunais Penais Internacionais: Merecedor de registro tam bém a nova regra constitucional constante da citada Emenda Constitucional n° 45, se gundo a qual o Brasil se submeteria à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha aderido (art. 5o, § 4o, CR). Ver, ent ão, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (TPI), aprovado em 17 de julho de 1998 e assinado pelo Brasil em 7 de fevereiro de 2000. Foi ele objeto de ratificação e de promulgação no Brasil por meio do Decreto Legislativo n° 112, de 6 de junho de 2002, e do Decreto (do Executivo) 4.388, em 2002. A adesão ao citado Tribu nal, no entanto, é subsidiária e complementar , no sentido de ser aplicada apenas quando demonstrada a absoluta inviabilidade do regular exercício da jurisdição nacional, o que, em última análise, poderá depender da manifestação do Estado brasileiro. ¬

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1°.3. Extratcrritorialidade: A competência do processo penal é e não poderia deixar de ser a explicitação do chamado princípio da territorialidade, relativamente ao alcance da legislação processual penal. A chamada extraterritorialidade tem seu campo de atuação na área do Direito Penal, fazendo com que, eventualmente, fatos praticados fora do ter ritório nacional possam ser objeto de persecução penal no Brasil (art. 7o, Código Penal). ¬

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Art. 2

Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ência

Sobre o conceito de territ ório, para fins de aplicação da Lei penal, veja- se o previsto nas Leis nos 7.565/86 e 8.617 /93 ( considera- se territ ório em sentido estrito o solo, o sub solo, as águas interiores , o war territorial , a plataforma continental e o espaço aé reo aci ¬ ma de seu território e seu mar territorial ) e no art. 5o, § Io, do Código Penal (o chamado território por extensão - embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, em qualquer lugar em que estiverem, bem como as em barcações e as aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que estejam em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente) ¬

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Jurisprudência 1°.3. [...] O crime cometido, no estrangeiro, contra brasileiro ou por brasileiro, é da competência da Justiça Brasileira e, nesta, da Justiça Federal, a teor da norma inserta no inciso IV do artigo 109 da Constituiçã o Federal, por forç a dos princ ípios da personalidade e da defesa, que, ao lado do princípio da justiça universal, informam a extraterritorialidade da lei penal brasileira (Código Penal, artigo 7o, inciso II, alínea "b", e pará grafo 3o) e são, em ultima ratio, expressões da necessidade do Estado de proteger e tutelar, de modo especial, certos bens e interesses. O atendimento dessa necessidade é, precisamente, o que produz o interesse da Uniã o, em detrimento do qual o crime cometido, no estrangeiro, contra ou por brasileiro é também praticado. Por igual, compete à Justiç a Federal julgar os crimes "previstos em tratado ou convenção internacional, quando,iniciada a execução no Pais, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente"(Constituição Federal, artigo 109, inciso V). Julgados já os executores do homicídio, a competência para o julgamento do mandante, quando questionada isoladamente, resta insulada no tema da continência Ordem denegada (Habeas Corpus n° 18.307, STF, 6aTurma, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 18.4.2002 )

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Art. 2° A lei processual penal aplicar- se-á desde logo, sem prejuí zo da valida de dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

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2°.1. Consideraçõ es gerais: Enquanto em matéria estritamente penal o iní cio de vigência das normas pode levantar algumas perplexidades, no campo processual penal a quest ão não oferece maiores dificuldades.

Em princípio, e exatamente porque se trata de legislação de conteúdo processual e não incriminador -, a regra é a sua aplicabilidade imediata, respeitando sempre, como ocorre com qualquer situação jur í dica, os efeitos já realizados ou em curso. Se,por exem plo, houver prazo previsto para a prática de qualquer ato processual, e cuja contagem tenha início a partir da realização de outro ato, a aplicabilidade da nova lei processual terá que respeitar o marco anterior. O exemplo das regras recursais é bastante esclarece dor: uma vez proferida a sentença ou outro ato decisório do juiz, eventual impugnação ( recurso) terá que obedecer ao prazo vigente na data do aludido ato judicial, ainda que outro tenha sido previsto na nova legislação. E assim será porque se cuidará de prazo recursal já em curso, com início a partir da decisão. ¬

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Art 2

Livro I • Do Processo em Geral

7

Do mesmo modo, e pelas mesmas razões, quando se tratar de modificação de todo o rito procedimental, dever-se-ão respeitar as regras anteriores, se jã iniciado o proces so, com o fim de se evitar a fragmentação da Lei.Tal ocorreria se,por exemplo, fossem aplicadas etapas distintas do novo e do velho procedimento, com ruptura da unidade procedimental,com possibilidade de prejuizo aos interessados.Imagine- se,por exemplo, um procedimento que previsse, na fase final, a possibilidade de renovação de determi nados atos processuais, sendo revogado por outro que não reservasse tal oportunidade. A parte que não se dedicasse mais profundamente nas etapas anteriores,exatamente em razão de poder fazê-lo ao final, se veria prejudicada com a superveniência da nova Lei. Aliás, há previsão expressa nesse sentido, na chamada Lei de introdução ao Código de Processo Penal (DL n° 3.931/41),relativamente aos procedimentos (art. 6o) Embora não se dê muita importância à aludida legislação, em face de sua superação no tempo,a regra ali contida atende às exigências de uma racionalidade procedimental ¬

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Observe- se, no entanto, que tais considerações levam em conta apenas a possibi¬

lidade de prejuízo às partes. Inocorrente esse,não haverá por que não se adotar o novo rito.Exemplo: a Lei n° 11.719/08 modificou inteiramente o rito comum (ordinário e su¬ mário) no processo penal brasileiro. Se, antes de sua vigência, já houver se realizado o interrogatório do acusado, e, também, a inquirição das testemunhas de acusação,o juiz deverá designar audiência de instrução para ouvir as testemunhas de defesa, eventuais esclarecimentos de peritos (se requeridos com antecedência de dez dias, conforme art. 159, § 5o,I, CPP), e, ao final, dará oportunidade para o réu se manifestar mais uma vez sobre a instrução. Com isso, se estará adotando o novo rito, mas respeitando-se o direi to à ampla defesa. ¬

Jurisprudência

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2° 1 UIConquanto as leis processuais sejam aplicadas de imediato,desde a sua vigência, devem ser respeitados os atos realizados sob o império da legislação anterior,nos termos do artigo 2° do Código de Processo Penal Na hipótese vertente,os atos processuais foram praticados anteriormente à entrada em vigor das Leis 10.792/03 e 11.689/08, de modo que plenamente válido o processo em curso em desfavor do recorrente 3 Recurso não provido (Recurso em Habeas Corpus n 27.766 - SP, STJ, 5 Turma, unânime Rei. Min Jorge ° ° Mussi, julgado em 2.8 2011, publicado no DJ em 29.8.2011). 2° 1 ( ..] Encontrando a lei nova processo em curso, deve-se respeitar a eficácia dos atos processuais já constituídos, incidindo ela, apenas, que devam ser praticados a partir de sua vigência Recurso desprovido ( Recurso em Habeas Corpus n 25.806-AM,STJ 5aTurma, ° unânime, Rei.Min.convocado Adilson Vieira Macabu, julgado em 3.5.2011, publicado no DJ em 18.5.2011 )

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2° 1 (...) No processo penal vige o princípio tempus regit actum, segundo o qual a lei rege os fatos praticados durante a sua vigência; portanto, apesar da superveniência da Lei n° 11.689/08, que alterou todo o capítulo relativo ao procedimento do Tribunal do Júri, aplica-se à espécie a antiga redaçã o do art 449 do Código de Processo Penal. [ ] Rigorosamente observado o que dispõe a lei processual,inexiste o pretendido prejuízo à defesa do paciente Habeas corpus denegado (Habeas Corpus n 97.313,STF, 2a Turma, ° Rei Min. Ellen Grade, julgado em 29.9.2009, publicado no DJ em 16.10.2009 ).

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2°.1. [...] O direito processual penai pátrio consagra, no art . 2° do CPP, o principio do tempus regitactum, de forma que as normas de natureza eminentemente processual não retroagem e os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior são considerados vá lidos. Ordem denegada (HC n° 3S.603-CE, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Felix Fischer, julgado

em 19.4.2005 ).

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2° 2 Leis de natureza mista ( penal e processual penal): Redobradas cautelas tam ¬ bém devem ser tomadas quando se tratar de leis que venham a promover alterações tanto no âmbito do Direito Penal quanto no do Processo Penal. Em princípio, as normas penais mais favoráveis reclamam aplicação imediata , do mesmo modo que aquelas outras, desfavoráveis - sobretudo quando incriminadoras , não podem ser aplicadas aos fatos anteriores à sua vigência Mas pode ocorrer que a citada Lei, mais benéfica do ponto de vista do Direito Penal, contenha também disposições que modifiquem para pior os ritos (diminuição de prazos) ou o andamento (suspensão) do processo. Em tais situa ções, n ão falta quem sustente a possibilidade de se aproveitar o que cada Lei teria de mais favorável, ainda que dessa mistura resultasse uma terceira legislação. Para nós, n ão só por isso semelhante proposta de interpretação não deve ser levada a cabo, embora tanto já bastaria, afinal não está autorizado o intérprete a legislar e sim a determinar o sentido daquilo já posto no texto legislativo, sob o compromisso m í nimo de afastamento de eventuais contradições. Com efeito, parece-nos impossível a uniã o de leis no tempo, para fins da aplicação parcial de ambas. É que cada ordenação legal ( Leis) tem pressupostos lógicos que deter¬ minam o seu conte údo, de tal maneira que as premissas articuladas como base para a regulamentação da maté ria recebam as consequências jur ídicas segundo os fundamen ¬ tos que justificaram a adoção da medida. Exemplo: no ano de 1996, a Lei n° 9.271 mo¬ dificou o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal, estabelecendo a suspensão do processo em razão da citação por edital do acusado. Em contrapartida, deixou as¬ sentado que o curso do prazo prescricional ( matéria de conte údo penal, portanto) seria também suspenso. Fosse possível a mistura entre os diversos aspectos ( processual e penal ) de uma ou mais leis, ainda que dirigida pela perspectiva mais favorável, correr-se-ia o risco, no exemplo dado, de se suspender o curso da ação penal enquanto mantida a fluência do prazo prescricional, o que, evidentemente, redundaria em contradição lógica entre os fundamentos da Lei e suas consequências. Em tais situações, deve ter primazia o aspecto penal mais favorável, ainda que, em consequência, se venha a aplicar a regra processual aparentemente menos benéfica. No caso de não se saber qual seria a interpretação mais favorável, em razão da divergência entre os aspectos penais e processuais penais, há de se aplicar a Lei mais antiga aos fatos já ocorridos e aos processos instaurados sob sua vigência, deixando a nova Lei para os fatos e processos futuros. Isso é claro, como regra Exceções, como em todo o Direito, poderão existir.

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Jurisprudência 2°.2. [...] A Lei n° 9.271/96, que deu nova reda çã o ao art. 366 do CPP, só pode ser aplicada aos delitos praticados posteriormente à sua vigência, isto porque é uma norma mista, e mais gravosa quando determina a suspensão do prazo prescricional. Nã o se admite a aplica çã o parcial da Lei n° 9.271/96, com incidência apenas do preceito pertinente à suspensão do processo, afastando o comando relativo à suspensão do prazo prescricional, pois o dispositivo em destaque só pode ser aplicado integralmente ( suspensã o do processo e da prescrição) aos delitos cometidos a partir de sua vigência, visto prevalecer a regra penal que determina a irretroatividade da lei mais gravosa. Tendo o crime em tela sido cometido em abril de 1991 verifica-se indevida, portanto, a determinaçã o da suspensão do processo,visto estar em desconformidade com o entendimento sufragado por esta Corte. Precedentes ( Recurso Especial n 883.342/ RJ, STJ, 6 a Turma, julgado em ° 9.10.2007, publicado no DJ em 29.10.2007 ).

2°.2. (...] Dispõe o art. 366 do CPP, com a redação dada pela Lei n 9.271/96, que nã o ° encontrando o réu para ser citado e este nã o constituindo advogado, o processo ficará suspenso e, assim, a prescrição. Esta nova norma só pode ser aplicada aos processos pendentes, antes da prola çã o da sentenç a, porque trouxe disposições incindí veis de direito material (prescrição) e de direito processual ( suspensão do processo), devendo prevalecer a norma de direito material para o fim de se determinar que nã o pode retroagir, porque a suspensã o da prescrição não beneficia o réu. Precedente. No caso, a sentenç a condenatória foi prolatada em 15.10.81, portanto, 16 anos antes da lei nova [...]. Habeas corpus conhecido, mas indeferido (Habeas Corpus n 75.679/ SP, STF, 2 Turma, Rei. Min. ° ° Maur í cio Corrêa, julgado em 3.3.1998, publicado no DJ em 20.4.2001 ).

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Art 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

A disposição contida no art. 3o do Código de Processo Penal parece das mais sim ples, at é porque faz referência expressa a conceitos de uso frequente em todas as disci plinas jurídicas

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No que se refere aos métodos de interpretação das leis, ou seja, a interpretação ex tensiva e aplicação analógica , cumpre esclarecer que se trata,em quaisquer das situações, de processo de autointcgração das normas. É dizer: na hipótese de eventual lacuna ou de não regramento especí fico de determinada matéria, o C ó digo de Processo Penal prevê a possibilidade da aplicação de determinados critérios de interpretação que possam auxi¬ liar na solução de quest õ es mais complexas. De todo modo, e como se trata da aplicação de soluções jurí dicas, a busca deve ser feita dentro do pr óprio ordenamento. Fala - se em interpretação extensiva quando o int érprete est á autorizado a estender o â mbito de aplicação previsto expressamente na norma, de tal maneira que o sentido nela explicitado seja ampliado para atingir situações não contempladas expressamente, por omissão do legislador, seja deliberada, seja inconsciente. Quando se quer, por exemplo, atribuir determinado direito ao homem, a interpretação deve também se estender à mu lher , desde que, é claro, se trate de situações de igualdade entre ambos, e, mais, que não se trate de norma incriminadora ( mat éria penal). ¬

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Art. 3

Nesse passo, quando a Lei n° 11.340 /06 se refere à violência praticada contra a mulher, não se dá ensejo à extensão da proteção também ao homem. A igualdade entre eles, homem e mulher, diz respeito ao conjunto de atribuição de direitos e obrigações em face da Lei, já que todos são iguais diante da Lei. No entanto, no que se refere ao obje¬ to da proteção legal constante da Lei n° 11.340/06, h á manifesta diferença entre ambos, conforme está a demonstrar a realidade do cotidiano nas relações domésticas; são fre¬ quentes os casos de violência à mulher, o que compreensivelmente justifica a distinção de tratamento legislativo. De outro lado, costuma-se dizer que nos casos em que a Lei se reporta a expressões generalizantes ou genéricas, referindo-se a determinadas circunstâncias e/ou meios que podem ser encontrados em situações semelhantes, tais como qualquer meio, qualquer outro modo, de qualquer maneira etc., estar-se- ia diante da interpretação analógica. Por seu turno, analogia é o meio de autointegração com o qual se aplica às situa ¬ çõ es n ão previstas na norma juridica uma regra específica elaborada para outra hipó ¬ tese fática. Na analogia, portanto, a soluçã o é encontrada mediante a criação de outra norma criada pelo inté rprete , inicialmente destinada a regular apenas as situações nela descritas, enquanto na interpretação extensiva a solu ção é dada na e pela mesma regra legal. Pensamos que, a rigor, a distinção mais relevante ocorre apenas entre analogia c interpretação extensiva, na medida em que somente elas é que ostentam critérios efeti ¬ vamente distintos para a solução dos problemas pendentes de regras especificas. Inter¬ pretação analógica não deixa de ser tanto um recurso típico da interpretação extensiva, no ponto em que oferece solução dentro do mesmo contexto legal, quanto também da própria analogia, já que a situação de fato por ela descoberta decorreria de um processo lógico típico da analogia ( qualquer, de outro modo etc.). Já em relação aos chamados princí pios gerais do direito,a questão é um pouco mais complexa, se e quando examinada a questão no â mbito da teoria geral do direito. A moderna hermenêutica constitucional tem dado extremado relevo a uma possível distinção entre regras e princí pios, na medida em que tal distinção se revele necessária para resolver acerca da maior adequabilidade de determinada norma constitucional para a solução de conflitos, quando mais de uma delas estiver a reclamar aplicação. Assim, corre-se o risco de se pretender uma equiparação de sentido entre a expressão “ princípios gerais do direito” e os chamados princípios constitucionais ou fundamentais. E não se trata da mesma coisa. Ê certo que, do ponto de vista da filosofia kantiana do conhecimento (isto é, acer¬ ca das condições e da validade do conhecimento humano), princí pio quer significar a estrutura subordinante (sistema ) de determinada ordenação, com a qual se quer, sob a perspectiva da unidade ( possível ), tomar mais acessível e compreensível aquilo que se quer apreender (conhecer). Os princípios fundamentais do Direito, em uma ordem constitucional, na qual impera a supremacia da Constituição, prestam -se també m a nortear quaisquer critérios de interpretação das Leis, cumprindo a função de fundamento de validade da ordem

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jurídica. Pode-se dizer, sem risco de errar em demasia, que a aplicação do Direito nos dias que correm se baseia na definição dos princí pios constitucionais que decorreriam do modelo de Estado adotado na Constituição da Rep ública. Assim, e como já antecipa ¬ mos, do Estado Democrá tico de Direito, fundado no reconhecimento e afirmação dos direitos fundamentais, h á de se deduzirem princípios e/ou postulados de interpretação, orientados pela prévia definição daquele paradigma político Ê dali que se chega ao postulado da máxima efetividade dos direitos fundamentais (o Estado não se constituiria para a afirmação dos direitos fundamentais?) e ao da proi¬ bição de excesso (ora, se o Estado é para servir, qual a razão da intervenção excessiva ?). Do primeiro se extrairia também a vedação da proteção deficiente, afinal, se o caminho escolhido foi o da máxima efetividade, como se chegaria a ela com uma açã o (ou omis são) deficiente dos poderes p ú blicos? De todo modo, o que é mais importante destacar aqui, nessa altura de nossas re ¬ flexões, é que os princípios gerais a que se refere o art. 3°, do CPP, n ão são os princípios constitucionais positivados na Constituição da República. Basta ver que, ao tempo do Código, não se respirava ainda os ares da hermen êutica constitucional. Assim, chega-se à conclusão de que tais princípios (os gerais) sã o aqueles que du ¬ rante muito tempo mereceram a atenção da doutrina clássica, e que, embora també m deduzíveis do ordenamento jurídico, não se põem como normatividade expressa, mas como abstrações do conjunto do sistema. Ouçamo-los:“ Porque a ordem jur ídica não é um amontoado casual de elementos, é iluminada por grandes coordenadas que lhe dão o travejamento básico. Esses princípios (gerais) n ão são normas, mas orientações de ca ¬ rá ter mais flexivo” ( ASCENÇÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral. 13. ed. refundida. Coimbra: Almedina, 2005, p. 419 420). Exemplos de tais princípios: o princípio da boa-fé, do pacta sunt servanda esses, como regra, atinentes ao direito privado -, e, mais, o princípio da confiança, de atuali ¬ dade inconteste no Direito Penal; o princí pio do pas de nulitée sans grief, no âmbito do Direito Processual, dentre outros. Enfim, os princípios gerais seriam deduzíveis da tota ¬ lidade do ordenamento e não apenas das Leis e da Constituição, oferecendo orientações não escritas para a solução de casos nos quais a ausência de regulamentação, bem como os mé todos de preenchimento das lacunas, reclamem soluções coerentes com a unidade do sistema jur ídico

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[ .] A L 9.756/98 ao alterar o CPC, art 557, previu a possibilidade de o Relator dar provimento a recurso, se a decisão estiver em manifesto desacordo com a jurisprud ência do Tribunal. O Código de Processo Penal é omisso a respeito do tema. Igualmente a L. 8.038/90 A lei processual civil é aplicá vel ao processo penal por interpretaçã o extensiva e aplicação analógica (CPP, art 3o). É possível ao Relator dar provimento a RE, em matéria criminal, por despacho Precedentes [„.] Decisã o mantida ( Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 256.15, STF, 2a Turma, Rei. Min. Nelson Joblm, julgado em 31.10.2000, publicado no DJ em 3.5.2002 ).

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TÍTULO II DO INQU ÉRITO POLICIAL Art. 4° A policia judiciá ria será exercida pelas autoridades policiais no ter¬ ritó rio de suas respcctivas circunscrições e terá por fim a apura çã o das infrações penais e da sua autoria. Pará grafo ú nico. A competê ncia definida neste artigo n ão excluirá a de au ¬ toridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

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4° 1 Introdu çã o: Os procedimentos de investigaçã o de fatos alegadamente cri ¬ minosos não são considerados, em linguagem t écnica, fase processual. Daí falar se na natureza administrativa do inquérito policial, que, mesmo após a Constituição da Re ¬ p ública , de 1988, é o meio com o qual o listado busca o esclarecimento do caso penal, valendo se, para tanto, dos ritos e formas legais previstas, por primeiro, no Código de Processo Penal, mas, també m, em legislações esparsas. No modelo brasileiro, no qual convivem pelo menos duas espécies de jurisdição criminal comum , quais sejam a Justiça Federal e a Justiça Estadual, a pol ícia judiciá ria também obedece a essa lógica, o mesmo ocorrendo em relação ao Ministério Público. Assim , há a pol ícia judiciá ria dos Estados e a pol ícia judiciá ria federal, bem como o Ministério Público dos Estados e o Ministério Público da União. Em matéria penal, há també m a jurisdiçã o militar, o Ministério P ú blico Militar, tanto da União quanto dos Estados, e as respectivas polícias judiciá rias. No â mbito da Justiça Militar da União, tal função é exercida, em regra, pelas Forças Armadas. Ver, no ponto, o disposto no art. 144,

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incisos e parágrafos, da Constituição da Rep ú blica. O dado comum a todas elas é que a investigação preliminar, seja em inquérito poli ¬ cial ( perante a Justiça comum ) seja em outros procedimentos ( Justiça Militar ), destina -se à formação da opinio delicto daquele a quem a Lei atribui a função de formulação, do ju ízo acusatório, que pode ser positivo, com o oferecimento da den úncia ou queixa ou negativo, com o requerimento de arquivamento, no âmbito das ações penais pú blicas, e a n ã o iniciativa (art. 19, CPP - por ren ú ncia , decadência, perempção ) no campo das ações penais privadas. Mais adiante as veremos (as ações penais). O inqu érito policial, ent ão, é presidido pela autoridade policial - Delegados de Po ¬ l ícia e Delegados Federais - que, ao final do procedimento, lavra um relatório de todo o apurado (art. 10, CPP). A Lei n" 12.830/ 13 se refere també m à possibilidade da conduçã o de outros procedimentos pela autoridade policial, desde que assim previstos em Lei (art. 2o, § Io). Mais, diz a citada legislaçã o, que as funções de polícia judiciá ria e de apuração o de infrações penais são de natureza essencial e privativas do Estado (art. 2 ). No entanto, embora seja assim, há que se assinalar que nem o inqué rito policial e nem qualquer outro procedimento da mesma natureza são indispensáveis à propositura da açã o penal, podendo, tanto o Ministé rio Público, nas ações penais públicas, quanto o particular, nas ações privadas, oferecerem den ú ncia ou queixa fundamentada em outros

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elementos de convicção, normalmente denominadas, no CPP, de peças de informação (art. 28, CPP). Também: art. 39, § 5o, e art. 46, § Io, ambos do CPP. De observar-se, ainda, que não mais vige na ordem jurídica brasileira a investigação judicial , como, por exemplo, previa a antiga legislação de falências. Atualmente, a Lei n° 11.101/05, que cuida da recuperação judicial, extrajudicial e falência do empresá rio e da sociedade empresá ria, não a prevê, aplicando-se as normas do CPP. Tudo dependerá da qualidade do material informativo disponível. Dependendo do crime e dos elemen ¬ tos dispon íveis, poderá ser necessá rio o aprofundamento da investigação, caso em que a instauração do inqué rito será de rigor. Quando, ao contrá rio, já estiverem bem escla ¬ recidas a autoria e a materialidade, a a çã o poderá ser proposta sem o inquérito policial

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4°.2. Delegado natural? Se é possível apontar se excesso de preocupações corpo¬ rativas na Lei n° 12.830/13, que cuida da investigação criminal pelo Delegado de Policia, de outro lado, há disposições que devem ser aplaudidas.

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A primeira, por certo, diz respeito à categórica afirmação no sentido de caber ao Delegado de Polícia, no âmbito das instituições policiais , a privatividade para a investiga ¬ ção de infrações criminais. Se ao leitor mais atento parecer desnecessá ria a observação, deve-se lembrar que outras autoridades policiais ( Polícia Federal Rodoviá ria, por exem ¬ plo) já insinuaram a ausê ncia dessa primazia... Nesse passo, o esclarecimento (óbvio, por certo!) legislativo é bem -vindo. Mas, limitado ao âmbito das instituições policiais, conforme veremos. A segunda, e mais importante, talvez, diz respeito ao impedimento de avocaçâo ou de afastamento do Delegado de Polícia de determinada investigação, salvo quando a redistribuição for devidamente fundamentada em razões de interesse pú blico, o que, à evidê ncia, tem o objetivo de preservar a impessoalidade na prá tica de atos administrati ¬ vos (art. 2o, § 4o). Por isso, com os mesmos objetivos, a vedação de remoção injustificada do Delegado de polícia é digna de aplausos. Nada a dizer sobre o disposto no art. 3o da citada Lei n° 12.830/ 13, no ponto em que reserva ao Delegado de Polícia o mesmo tratamento protocolar destinado aos advogados, membros do Ministério P úblico e Ju í zes. Em terrae brasilis dá-se demasiada importâ ncia aos protocolos e às Excelências... 4°.3. Investiga ções criminais administrativas: Embora reservada à autoridade policial a primazia na investigação criminal, agora realçada em cores mais vivas pela Lei n° 12.830/13, não só ela promove atividade de tal natureza, sobretudo nas hipóteses em que a ilicitude do fato não é exclusivamente penal. É que a Administração P ública, no exercício do poder de polícia, h á de zelar pela regularidade e legalidade de diversos atos realizados pelo Poder P úblico, e, eventualmente, por particulares contra os interesses da Administração.

Assim , e, por exemplo, a Fazenda P ú blica, estadual e federal, cuida do acompa ¬ nhamento e fiscalização dos recolhimentos dos tributos devidos, do mesmo modo que a Previdência e Seguridade Social zelam pela arrecadação das contribuições sociais. E nesse mister podem e devem realizar procedimentos investigativos sempre que houver

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risco de violação às exigências legais. Na mesma linha, o Banco Central em relação às suas atividades fiscalizadoras e todas as demais entidades da Administração P ública de cujo exercício das funções resulte atividade e/de poder de polícia. Assim, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as autarquias, enfim, podem e devem instau ¬ rar procedimentos investigativos para o fim de apurar a prática de ilegalidades, seja por particulares (contra os interesses da Administração de que cuidam), seja pelos próprios servidores, no que respeita, sobretudo, à responsabilidade administrativa. E, evidentemente, tais procedimentos deverão ser encaminhados ao Ministé rio Público sempre que houver fundada suspeita de que os fatos então apurados possam se caracterizar també m como ilicitude penal. Deixa se aqui assentado, porém, o entendi ¬ mento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, em matéria dos crimes contra a ordem tributária cujo resultado dependa de comprovação fá tica, os chamados crimes materiais ( Lei n° 8.137/90, art. 1°), o esgotamento da via administrativa, isto é, o trânsito em julgado para a Administração, constituiria condição objetiva de punibilidade, com o que não se poderia nem instaurar a ação penal, e, tampouco, o inquérito policial sobre os fatos. Confira se, adiante, a referê ncia jurisprudencial (vide també m anotações criticas n° 395.3 B - Condições da Ação , item 4.1 Crimes tributá rios de natureza material e o problema do exaurimento da esfera administrativa).

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4°.4. Investiga ção pelo Ministério P ú blico: O que deveria ser uma cooperaçã o para o mais adequado exercicio de fun ções p ú blicas, como se esperaria dos poderes constituídos, tornou se um imenso imbróglio, no qual os argumentos nem sempre con ¬ seguem escamotear o fato de tratar-se de pendengas de interesses meramente institu ¬ cionais/corporativos. De há muito, no pós Constituição de 1988, o Ministério Público adota procedimen ¬ tos administrativos investigató rios, ao entendimento de que, entre suas funções cons¬ titucionais, se encontraria aquela atinente à fiscalização e controle externo da atividade policial. E sempre houve uma razão para isso: di-lo a própria Constituição, consoante o disposto no art. 129, VII ( referência à LC n° 75/93, no â mbito federal, e Lei n° 8.625/93, no â mbito estadual - quanto a esta última, embora não se trate, formalmente, de lei com ¬ plementar, é voz corrente a sua materialidade de legislação complementar), ao dispor sobre o citado controle externo da atividade policial Ora, e o que poderia significar esse controle sen ão a fiscalização quanto à investiga ¬ ção criminal? Afinal, por que razão pode o membro do Ministério Público requisitar à pol ícia judiciá ria - e não solicitar! - investigações e diligências para coleta de elementos de convicção ( probatórios) ? Sabendo-se que se trata de instituições distintas, sem qual ¬ quer subordinação hierárquica e/ou funcional entre elas, qual o fundamento legal para esse entendimento, que é absolutamente incontroverso (art. 13, II, CPP)? E quem pode controlar, externamente isso é, no curso da investigação e sobre o objeto dela - a atividade policia), por força de norma constitucional, exerce poder público inerente às investigações criminais. Admitido esse poder, fica fácil compreender a razão pela qual não há qualquer impedimento a que o Ministério Pú blico promova atividades e diligências investigatórias, desde que previstas em Lei. De ver-se, então, que, a começar pelo CPP (art. 47 - poder de requisição de esclarecimentos, documentos complementares

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ou novos elementos de convicção), passando pelas leis orgânicas do Ministério P ú blico (da União LC n° 75/93, art. 7o, II, e art. 8o; dos Estados Lei n° 8.625/93, art. 26), todas devidamente autorizadas pelo texto constitucional (art. 129, VI, VII, VIII), o Ministério Público tem poderes investigatórios, o que n ão significa e nem nunca significou o poder de presidir ou de instaurar inqué ritos policiais. Nesse passo, cumpre examinar o alcance da norma contida no art. 2°, § 1°, da Lei n° 12.830/13, a dispor caber ao Delegado de Policia a condução da investigação criminal. Estaria vedada, então, qualquer iniciativa semelhante ao Ministé rio P ú blico? Pensamos que n ão. É que, em relação ao parquet , há certas especificidades normativas. Ê dizer, os po ¬ deres de adoção de diligências investigativas pelo Ministério Público decorrem de Lei Complementar, na regulamentação de dispositivos constitucionais, de que é exemplo - e n ã o o ú nico! - a atividade de controle externo da atividade policial (art. 129, VII, CF). O parquet , segundo a Constituição, é o titular da ação penal pú blica (art. 129, 1), o que, por si só, já lhe defere a capacidade de controle e seletividade do material investigativo. Como em qualquer país em que coexistem autoridades policiais de investigação e o Mi¬ nistério Público. É bem verdade que não h á previsão legal de ritos administrativos próprios à atividade de investigação do parquet , ao menos nos mesmos moldes em que previsto o inqué rito policial. A tal finalidade, por certo não bastaria regulamentação específica do respectivo Conselho (Conselho Nacional do Ministé rio Público), de que é exemplo a Resolução n° 13, de 2 de outubro de 2006, na medida em que ninguém é obrigado afazer ou deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude de Lei.Por isso, a participação compulsória em tais procedimentos não poderia se fundar em resoluções normativas. No entanto, e como se vê, nada impede a adoção de diligências investigatórias pelo Ministério Pú blico, autorizado que est á ele a notificar e intimar testemunhas, tomando-lhes o depoimento, inclusive coercitivamente (ver os dispositivos legais antes mencio¬ nados), bem como a requisitar per ícias e documentos em poder dos poderes públicos e do particular, o que evidencia a natureza investigativa dos aludidos comportamentos. Indaga-se: a autorização para requisição de testemunhas, de perícia e de documentos não parece suficiente a caracterizar a existência de poderes investigatórios? O que estaria autorizado no procedimento de inqu érito policial, à exceção da execução de mandados judiciais (de prisão e outros), que não esteja também ao alcance do parquet? Não pode ele, Ministério Público, representar à autoridade judiciária para fins de quebra de sigilo de correspondência, de comunicações telefónicas (e de dados), nos termos do disposto no art.6o ( LC n° 75/93) e art. 26 ( Lei n° 8.625/93) do mesmo modo que a autoridade policial? O fato de inexistir formalmente um rito procedimental para o exercício das funções legalmente atribuídas ao Ministério Público não pode implicar a sua inaplicabilidade (das regras legais), a não ser quando se cuidasse de investigado preso, quando, então, haveria previsão expressa de prazo para a conclusão de investigações, como veremos a seguir (art. 10, CPP). Note-se, porém , que, em tal situação, ou seja, na hipótese de prisão, ela mesma, por si só, já determinaria a instauração de inquérito policial, com o que a exigê n ¬ cia de procedimento regular já estaria satisfeita. Fora dos casos de prisão, como teremos

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oportunidade de examinar, o procedimento do inquérito policial també m não garante maior rigor de forma, na medida em que o prazo para a conclusão das investigações po ¬ liciais pode ser prorrogado indefinidamente, consoante o disposto no art. 10, § 3o, CPP. Argumenta -se, já ao n ível constitucional e n ão por limitações constantes da Lei n° 12.830/13, que tais poderes seriam vedados ao Ministério Público, e aqui particularmen ¬ te ao Ministério P úblico Federal, em razão do quanto disposto no art. 144, § Io, IV, que tem a seguinte redação: art. 144,§ Io:“A polícia federal [ ] destina-se a: (... ) IV - exercer, com exclusividade, as funções de pol ícia judiciá ria da União.” Tanto seria suficiente, segundo o aludido argumento, para a vedação de poderes investigatórios ao Ministério Pú blico Federal. Para além do fato da manifesta irracionalidade de eventual tratamento desigual entre órgãos do Ministério Público - no caso, entre o Federal e o dos Estados -, já que não há previs ão semelhante em relação às polícias civis (a tal exclusividade), é de se notar que o argumento n ão se sustenta também por outra e fundamental razão. E simples. A ex¬ clusividade mencionada no dispositivo constitucional aqui reproduzido é perfeitamente explicável. Não fosse a sua previsão, també m a polícia rodoviária federal (art. 144, $ 2D, CF) poderia se animar a empreender investigações criminais, e, assim, ao exercício de polícia judiciária, do mesmo modo que poderiam pretender fazê-lo a polícia ferroviária federal (art. 144, $ 3°, CF), já que ambas também integram o quadro da segurança pú ¬ blica de que cuida o art. 144 da Constituição da República. É dizer: porque h á mais de um órgão de pol ícia no âmbito federal, quais sejam, a polícia federal, a polícia rodoviária federal e a policia ferroviária federal, necessá rio esclarecer a quais delas seria atribu ída a função de polícia judicial. A jurisprudência sobre os poderes investigató rios do Ministério P úblico, h á muito consolidada no Superior Tribunal de Justiça e jamais refutada no Supremo Tribunal Fe¬ deral, veio a sofrer significativos abalos na virada deste século, conforme se vê no RHC 81326 (D/ 1.8.2003), e também em razão dos votos manifestados no julgamento do Inq n° 1968, Rei. Min. Marco Aurélio, tendo por investigado o Deputado Federal Remy Trinta. O Plenário do Supremo Tribunal Federal ainda não “ fechou a questão”, embora se possa colher da maioria atual de seus integrantes manifestações favoráveis às investiga ¬ ções ministeriais, ainda que algumas ressalvas. É o que se vê em obiter dictum em votos no Plenário e nas Turmas, bem como em diversas decisões monocráticas, em que se re¬ cusam nulidades decorrentes de tais atividades. Emais. Há també m outra perspectiva de fundo igualmente constitucional. A tutela dos direitos fundamentais, e, aqui, no caso, seria a tutela penal, não se compadece com a feudalização dos poderes da Administração Pública, sobretudo quando destinados ao esclarecimento de lesões a direitos fundamentais. À colação, nos valemos das percucientes observações do Min. Hamilton Carvalhido, no Superior Tribunal de Justiça ( REsp 192.839/ RJ ), e do Min. Carlos Ayres Britto, no Supremo Tribunal Federal ( HC 88.358 MC / RJ ), no ponto em que ambos afastam a pretendida exclusividade investigativa da autoridade policial. Sobre o tema da tutela penal dos direitos fundamentais em matéria penal e pro¬ cessual penal na Constituição da Rep ú blica, consulte-se: PACELLI, Eugênio. Processo e

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hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais. São Paulo: Editora Atlas, 3. ed., 2012. FISCHER, Douglas. Delinquência económica e Estado Social e Democrático de Di reito. Porto Alegre: Verbo Jur ídico, 2006. FELDENS, Luciano. A Constituição penal . A dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. ÁVILA. Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007.E,especificamente sobre o tema:CALABRICH,Bruno. A investigação criminal pelo Ministério Pú blico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. De outro lado, pensamos que o Ministério Público, no curso de inquérito policial já em tramitação, não poderia adotar diligências investigatórias idênticas àquelas já reali zadas pela autoridade policial, salvo quando fundamentadas exatamente na inidoneidade e/ou insuficiência da providência então adotada. E assim nos parece em razão de não se poder exigir do cidadão-administrado (pelo Poder Público) preste ele contas a todas as autoridades públicas que se julguem investidas de poderes de investigação. A atividade do parquet, portanto, deve ser autónoma, quando inexistente inquérito policial, e com plementar, quando em curso regular procedimento de inquérito. Por fim, quanto à s consequências de eventuais nulidades decorrentes da atividade de investigação pelo Ministério Público e seus efeitos para a ação penal, mais adiante se apreciará a questão, por ocasião do exame da prova e da teoria dos frutos da árvore en venenada (Titulo VII, Capitulo 1). ¬

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Jurisprudência 4°.4.[_.] Ao concluir o julgamento do RE 593.727/MG, com repercussão geral reconhecida,o Plenário desta Corte assentou a seguinte tese:"o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais

de que se acham investidos, em nosso Pais, os Advogados (Lei n° 8.906/94, artigo 7o, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade - sempre presente no Estado democrático de Direito - do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição" 2. A jurisprudência do STF é no sentido de que a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória não acarreta, por si só, seu impedimento ou sua suspeição para o oferecimento da denúncia, e nem poderia ser diferente è luz da tese firmada pelo Plenário, mormente por ser ele o dominus litis e sua atuação estar voltada exatamente à formação de sua convicção. [...] (Habeas Corpus n° 85.011-RS, STF, 1aTurma, maioria, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 26.5.2015, publicado no DJ em 22.6.2015). 4°.4. [...] É plena a legitimidade constitucional do poder de investigar doMinistério Público, pois os organismos policiais (embora detentores da função de polícia judiciária) não têm, no sistema jur ídico brasileiro, o monopólio da competência penal investigatória. O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de "dominus litis" e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua

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direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos,de subsídios probatórios ede elementos de convicção que lhe permitam formar a "opinio delicti", em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública.Doutrina.Precedentes:HC 85.419/RJ, Rei.Min CELSO DE MELLO - HC 89.837/DF,Rei Min.CELSO DE MELLO - HC 91.613/MG,Rei.Min.GILMAR MENDES - HC 91.661/PE,Rei.Min. ELLEN GRACIE - HC 93.930/RJ, Rei Min GILMAR MENDES - HC 94.173/BA,Rei Min CELSO DE MELLO - HC 97.969/RS,Rei. Min. AYRES BRUTO - RE 535.478/SC.Rei.Min ELLEN GRACIE tAgravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 118.636 SP,STF,2aTurma,Min. Celso de Mello, julgado em 26.8.2014, publicado no DJ em W 9J014 ).

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4° 4 ( ) A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal. Precedentes [ ] Forte plausibilidade na alega ção de í nconstitucionalidade do art. 8°, da Resoluçã o n° 23.396/2013. Ao condicionar a instauração de inquérito policial eleitoral a uma autorização do Poder Judiciário, a Resolução questionada institui modalidade de controle judicial prévio sobre a condução das investigações, em aparente violação ao núcleo essencial do princípio acusatório Medida cautelar parcialmente deferida para determinar a suspensão da eficácia do referido art. 8°, até o julgamento definitivo da ação direta de ínconstitucionalidade Indeferimento quanto aos demais dispositivos questionados, tendo em vista o fato de reproduzirem: (i) disposições legais, de modo que inexistiria fumus boni juris; ou (ii) previsões que já constaram de Resoluções anteriores do próprio TSE, aplicadas sem maior questionamento.Essa circunstância afastaria,quanto a esses pontos, a caracterização de periculum in mora (Medida Cautelar na ADINn° 5.104-DF,STF, Plenário, maioria, Rei Min. Roberto Barroso, julgado em 21.5 2014, publicado no DJ em 30.10 2014).

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4° 4 [ ] O sistema processual penal acusatório, mormente na fase pré processual, reclama deva ser o juiz apenas um "magistrado de garantias", mercê da inércia que se exige do Judiciário enquanto ainda não formada a opinio delicti do Ministério Público A doutrina do tema é uníssona no sentido de que,verbis: "Um processo penal justo (ou seja, um due process of law processual penal), instrumento garantístico que é, deve promover a separação entre as funções de acusar, defender e julgar, como forma de respeito à condição humana do sujeito passivo, e este mandado de otimização é não só o fator que dá unidade aos princípios hierarquicamente inferiores do microssistema (contraditó rio, isonomia, imparcialidade, inércia), como também informa e vincula a interpretação das regras infraconstitucionais" (BODART,Bruno Vinícius da Rós. Inquérito policial,democracia e Constituição: modificando paradigmas Revista Eletrónica de Direito Processual, v 3, p. 125-136, 2009) Deveras, mesmo nos inquéritos relativos a autoridades com foro por prerrogativa de função, é do Ministério Público o mister de conduzir o procedimento preliminar, de modo a formar adequadamente o seu convencimento a respeito da autoria e materialidade do delito, atuando o Judiciário apenas quando provocado e limitando se a coibir ilegalidades manifestas. In casu: (i) inquérito destinado a apurar a conduta de parlamentar, supostamente delituosa, foi arquivado de ofício pelo i Relator, sem prévia audiência do Ministério Público; (ii) não se afigura atípica, em tese, a conduta de Deputado Federal que nomeia funcionário para cargo em comissão de

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natureza absolutamente distinta das funções efetivamente exercidas, havendo juízo de

possibilidade da configuração do crime de peculato- desvio (art. 312, caput , do Código Penal). O trancamento do inquérito policial deve ser reservado apenas para situações excepcionalíssimas, nas quais não seja possível, sequer em tese, vislumbrar a ocorrência de delito a partir dos fatos investigados. Precedentes [...] Agravo Regimental conhecido e provido (Agravo Regimental no Inquérito n° 2.913-MT, STF, Pleno, Rei. do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 1.3.2012, publicado no DJ em 21.62012). 4° 4 A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional nã o contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial.Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierá rquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido [...) ( RHCn° 81.326, STF, 2o Turma, Rei. Min. Nelson Jobim, julgado em 6.5.2003, publicado no DJ em 1°.82003 ).

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4° 4 [...] A teor do disposto no art. 129, VI e VIII, da Constituição Federal, e nos arts. 8o, II e IV, da Lei Complementar n° 7S/93, e 26 da Lei n° 8.625/93, o Ministério Público, como titular da ação penal púbica, pode proceder à s investiga ções e efetuar diligências com o fim de colher elementos de prova para o desencadeamento da pretensão punitiva estatal, sendo- lhe vedado tão somente realizar e presidir o inquérito policiai. Precedentes desta Corte e do STF. Inexiste ilegalidade na colheita de declarações de pessoas identificadas e com redução a termo pelo Ministério Público, quando tais declarações servirem de fundamento para a instauração de inquérito policial. Ordem denegada ( Habeas Corpus n ° 133.818-SP, 6a Turma, unânime, Rei. Min. Og Fernandes, julgado em 21.10.2010, publicado no DJ em 16.11.2010 ).

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4° 4 [...] Quinta Turma do SuperiorTribunal de Justiça consolidou o entendimento deque o Ministério Público, por expressa previsão constitucional e legal, possui a prerrogativa de instaurar procedimento administrativo de investigação e conduzir diligências investigatórias, podendo requisitar diretamente documentos e informações que julgar necessários ao exercício de suas atribuições de dominus Titis. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a prerrogativa do Ministério Público de conduzir diligências investigatórias (Recurso Especial n° 957.076/SP, STJ, 5o Turma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 10.9.2009, publicado no DJ em 13.10.2009).

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4° 4 [...] A denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, mormente em casos graves como o presente que envolvem a presença de policiais civis e militares na prá tica de crimes graves como o tráfico de substância entorpecente e a associação para fins de tráfico. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda que a título exceptional, como é a hipótese do caso em tela. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciá ria as atribuições

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previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuraçã o dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privati vidade na promoção da ação penal pública. Oo seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensá vel, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. Há princípio basilar da hermenêutica constitucional, a saber, o dos'poderes implícitos", segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim- promoção da ação penal pública - foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que “ peças de informação" embasem a denúncia. [...] (Recurso Extraordiná rio n° 99.363/SC STF, 2a Turma, Rei. Min. Ellen Grade, julgado em 1.12.2009, publicado no DJ em 19.2.2010 ).

4°.4. [...] O inquérito policial qualifica- se como procedimento administrativo, de car á ter pr é-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a " informatio delicti". Precedentes. A investiga çã o penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. A outorga constitucional de funções de policia judiciária à instituição policial nã o impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o "dominus litis", determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua “ opinio delicti", sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes. [...] Ainda que inexista qualquer investigaçã o penal promovida pela Policia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente"persecutiocriminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos minimos de informação, fundados em base empírica idónea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. (...) A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1o, inciso IV, da Constituição da República - que não inibe a atividade de investiga ção criminal do Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Policia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal , policia rodoviá ria federal e policia ferrovi ária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais. Incumbe, à Policia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigaçã o dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público. Função de policia judiciária e função de investigação penal:uma distinção conceituai relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. (...) O poder de investigar compõ e, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério

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Público, que dispõe, na condiçã o de "dominus litis" e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar ainda que em caráter subsidiá rio, mas por autoridade pr ópria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtençã o de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicçã o que lhe permitam formar a' opinio delicti", em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes [. ] O Minist ério Público, sem prejuízo da fiscalização intraorgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público,está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova " expropria auctoritate”, não podendo, dentre outras limitações de ordem juridica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio ("nemo tenetur se detegere" ), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangè-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdiçã o, nem impedilo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restriçõ es ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei n° 8.906/94, art. 7o, v.g ). O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investiga çã o, não podendo, o “ Parquet", sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, nã o se revelar á oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso - considerado o princípio da comunhão das provas - a todos os elementos de informa çã o que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respective procedimento investigatório (Habeas Corpus n° 85.419-RJ,STF, 2a Turma, Rei. Min. Celso de Mello, julgado em 20.10.2009, publicado no DJ em 27.11.2009).

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4° 5 Comissões Parlamentares de Inquéritos: Não se poderia deixar passar sem registro o poder investigatório atribuído às Comissões Parlamentares de Inquérito pelo texto constitucional (art. 58, $ 3°). Embora a Constituição da República não se tenha valido de boa t écnica ao afirmar que a Comissão Parlamentar de Inquérito teria poderes investigatórios próprios da autoridade judiciária, que, como se sabe, não os tem, o fato é que se reservaram às aludidas comissões amplos poderes de investigação. A referência à autoridade judiciária precisa ser melhor esclarecida. O Poder judiciário, em um siste ma processual penal acusatório, isto é, em um sistema no qual as funções de acusar (daí acusatório) e de julgar são atribuídas a órgãos distintos, não tem poderes investigatórios. Esses, como vimos, são reservados às autoridades administrativas, à polícia judiciária e ao Ministério Público.No entanto,como juiz das garantias individuais (art. 5o, CF), cabe ao Poder Judiciário apreciar a pertinência de determinadas medidas investigativas, ze ¬ lando pelas inviolabilidades pessoais (inviolabilidade de domicílio, de correspondência, de comunicações telefónicas, de liberdade de ir e vir etc.) previstas em Lei e na própria ¬

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Constituição. É no exercício dessa competência que pode o Poder Judiciá rio autorizar, eventualmente, violação de direitos e garantias individuais, desde que absolutamente necessário, ou, numa palavra, indispensável. Assim, nos procedimentos investigatórios instaurados no â mbito do Congresso Na ¬ cional, poderão as citadas Comissões Parlamentares de Inqué rito adotar providências investigativas de largo alcance, já que suas atribuições tê m fundamento na própria Carta Constitucional.Os limites das chamadas CPIs estão previstos ali també m, no texto cons¬ titucional, constituindo as chamadas cláusulas da reserva da jurisdiçã o Essas clá usulas seriam encontradas nas normas constitucionais que condicionam a perda temporá ria da proteção de inviolabilidades pessoais ao mandamento judicial. Por isso, em razão da referê ncia expressa ao Poder Judiciário, para fins de tangenciamento de determinadas liberdades públicas, não poderão as Comissões Parlamentares de Inquérito: (a) expedir mandados de prisão (art. 5o, LXI, CF); ( b) determinar buscas e apreensões domiciliares (art. 5o, XI, CF), e (c) quebrar o sigilo das comunicações telefónicas (art 5o, XII, CF). Note se, no particular, a relevante distinção: uma coisa é a quebra do sigilo telefó nico, relativamente aos registros de comunicação; outra, muito diferente, e, portanto, a salvo das CPIs, é a quebra da própria comunicação (e não de seus registros), o que ocorre nos chamados grampos telefónicos. Neste último caso, somente ordem judicial poderá fazê lo. O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, reconheceu as Comissões Parlamen ¬ tares de Inqué rito das Assembleias Legislativas, no â mbito dos Estados, pois os mesmos poderes investigatórios reservados às CPIs do Congresso Nacional, ao menos para o fim de determinar a quebra de sigilo bancá rio (ACO 730/ RJ, Rei. Min Joaquim Barbosa, em 22.9.2004). A votação foi apertada: 6 x 5, ficando vencidos os Min Eros Grau, Cezar Pelu so, Ellen Gracie, Carlos Velloso e Nelson Jobim. Nesse caso, ficamos com os votos venci ¬ dos, por entender que a ausê ncia de norma constitucional autorizativa de tais poderes às Comissões Parlamentares dos Estados deve ser entendida como silêncio eloquente ,isto é, no sentido de se lhe negar tal possibilidade. Pensamos que a tanto não chegaria a exten ¬ são do disposto no art. 27, § Io, da CF, quando ali se prevê tratamento equitativo (aos do Congresso Nacional ) aos membros dos legislativos estaduais, sobretudo porque a regra federativa ali mencionada diz respeito, expressamente, às inviolabilidades, às imunida ¬ des, à remuneração, à perda de mandato, à licença e aos impedimentos, não abarcando os poderes de tangenciamento das liberdades e garantias individuais constitucionais. No entanto, ao menos em relação às CPIs municipais, a Suprema Corte foi econó¬ mica, não se lhes reconhecendo poderes inerentes ao Poder Judiciário.

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Jurisprudência 4o . 5 . A quebra do sigilo fiscal, bancá rio e telef ó nico de qualquer pessoa sujeita a investigaçã o legislativa pode ser legitimamente decretada pela Comissão Parlamentar de Inqu érito, desde que esse órgão estatal o fa ça mediante delibera ção adequadamente fundamentada e na qual indique a necessidade objetiva da adoçã o dessa medida extraordin á ria. Precedentes. O sigilo bancá rio, o sigilo fiscal e o sigilo telef ó nico (sigilo este que incide sobre os dados/registros telefónicos e que n ã o se identifica com a inviolabilidade das comunica ções telef ó nicas) ainda que representem projeções específicas do direito à intimidade, fundado no art. 5o, X, da Carta Pol ítica n ã o se

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revelam opon íveis, em nosso sistema jurídico, às Comissões Parlamentares de Inqué rito, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural deriva çã o dos poderes de investigação que foram conferidos, pela pró pria Constituição da Repú blica, aos órgãos de investiga çã o parlamentar As Comissões Parlamentares de Inqu érito, no entanto, para decretar, legitimamente, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancá rio, do sigilo fiscal e/ou do sigilo telefónico, relativamente a pessoas por elas investigadas, devem demonstrar, a partir de meros ind ícios, a existê ncia concreta de causa prová vel que legitime a medida excepcional ( ruptura da esfera de intimidade de quem se acha sob investigação), justificando a necessidade de sua efetivação no procedimento de ampla investiga ção dos fatos determinados que deram causa à instaura ção do inqué rito parlamentar, sem preju ízo de ulterior controle jurisdicional dos atos em referê ncia (CF, art 5°, XXXV) { Mandado de Segurança n»24.817, STF, Plenário, Rei. Min. Celso de Mello, julgado em 3.2.200S, publicado noDJem ô. l 1.2009 ).

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4°.5. Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a Lei Complementar 105/2001, podem essas comissões estaduais requerer quebra de sigilo de dados bancá rios, com base no art. 58, § 3o, da Constituição. Mandado de segurança conhecido e parcialmente provido { Ação Cível Originária n° 730- RJ, STF, Plenário, Rei. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 22.9.2004, publicado no DJ em 11.1U 005). 4°.6. Magistrados e membros do Ministério Pú blico: Como sói acontecer em países carentes de igualdade social, h á, também aqui, previsão de tratamento especial para determinadas autoridades do Poder P ú blico. Por isso, magistrados e membros do Ministério P úblico, cada um na respectiva legislação orgânica (LC n° 35/79, art. 33; LC n° 75/ 93, art. 18; e Lei n° 8.625/93, art. 41), foram contemplados com a previsão de in ¬ vestigação exclusiva pelos seus pares, em relação aos crimes a eles imputados. E ainda que, na prática, os tribunais e o Ministério P ú blico permaneçam aplicando os referidos dispositivos, pensamos que, desde 1988, nada impediria o regular desen ¬ volvimento de atividade investigatória pelas policias judiciá rias, precisamente em razão da autorização constitucional nesse sentido. E dizer: não há como reconhecer a exclusi¬ vidade da investigação interna corporis, já que a matéria diz respeito ao esclarecimento de possivel infração penal. Pode-se até admitir que as aludidas autoridades ( Magistrados e membros do MP) continuem a promover a investigação dos fatos, mas, desde que se reconheça a mesma possibilidade às polícias, concorrentemente. No â mbito do Poder Judiciá rio, então, e em face de nosso sistema processual penal acusatório, a investigação que ali houver de ter curso deverá ser justificada na possibili ¬ dade concreta de se reconhecer a prática de infração administrativa disciplinar por parte de seu membro, já que os juízes não têm poder investigat ó rio, conforme jurisprudência

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incontroversa. E como referidas autoridades (Poder Judiciário e MP) têm foro privativo nos tribu ¬ nais (de segundo grau ou nos Tribunais Superiores, a depender do membro sob acusa ¬ ção), quando estiver em curso inquérito policial, caberá ao Relator no respectivo Tribunal exercer as funções de garantia judiciá ria na tutela das inviolabilidades pessoais inerentes

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à fase de investiga ção criminal ( quebra de sigilos e de comunicação telefónica, mandado de busca e apreensão domiciliar, ordem de prisão e demais medidas acautelat órias), bem como a determinação de prorrogação de prazos para a conclusão do inquérito. O mesmo se diga, por fim , dos procedimentos atinentes a quaisquer autoridades que tenham foro privativo por prerrogativa de função. Em todos eles, poré m, será vedado o indiciamento da autoridade investigada, preservando-se a sua incolumidade funcional, até que outras providências venham a ser tomadas pelo respectivo Tribunal processante. Sobre o tema, ver também os coment á rios aos arts. 84 e seguintes desse Código. Jurisprud ê ncia 4°.6. [...] Não obstante a existência de discussão doutriná ria e jurisprudencial a respeito do poder investigatório do Ministério Pú blico, a Lei Orgâ nica Nacional do Parquet incumbe expressamente ao Procurador-Geral de Justi ça a realiza ção dessas investigações quando se trate de acusado membro da instituição. [...] ( Habeas Corpus n° 83.828-SP, STJ, 5a Turma, Rei. Min. convocada Jane Silva, julgado em 4.10.2007, publicado no DJ em 22.10.2007 ). 4°,6. [...] A jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a ausência de constituição definitiva do crédito tributário impede a persecução penal dos crimes materiais contra a ordem tributá ria. Precedentes. Habeas corpus deferido para trancar o inquérito policial (Habeas Corpusn° 93.209, STF, 1“ Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgado em 18.3.2008, publicado no DJ em 18.4.2008 ).

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Art 5° Nos crimes de ação p ú blica o inquérito policial será iniciado: I - de oficio; II - mediante requisiçã o da autoridade judici á ria ou do Ministério P ú blico, ou a requerimento do ofendido ou de quein tiver qualidade para representá -lo. § Io O requerimento a que se refere o n° II conterá sempre que possível: a ) a narra çã o do fato, com todas as circunstâ ncias; b) a individualiza çã o do indiciado ou seus sinais caracter ísticos e as razões de convicção ou de presun çã o de ser ele o autor da infraçã o, ou os motivos de

impossibilidade de o fazer; c) a nomea çã o das testemunhas, com indicaçã o de sua profissão e residência. § 2° Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqu é rito caberá recurso para o chefe de Polícia. § 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existê ncia de in ¬ fra çã o penal em que caiba a çã o p ú blica poderá , verbalmente ou por escrito, comunicá -Ia à autoridade policial, c esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inqu é rito. § 4° O inqu é rito, nos crimes em que a a çã o p ú blica depender de representa ¬ çã o, n ão poderá sem ela ser iniciado. $ 5° Nos crimes de a ção privada, a autoridade policial somente poderá pro¬ ceder a inqu érito a requerimento de quem tenha qualidade para intent á -la.

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5°.1 Introdu ção: Evidentemente, as regras relativas aos procedimentos e diligências do inquérito policial devem obediência às diferentes determinações das também distintas ações penais. A açã o penal pode ser pública incondicionada , isto é, de ofício, dispensan ¬ do qualquer provid ência de quem quer que seja para a sua instauração; pode ser pública condicionada à representação do ofendido, do representante legal ( no caso de menor e/ou incapaz), ou das pessoas que a Lei atribui capacidade para manifestação de vontade (art. 24 e art. 31, CPP), ou, ainda, condicionada à requisição do Ministro da Justiça ( ver art. 141 e art. 145, Código Penal); e pode ainda ser privada , a juízo e interesse do ofendido e/ou pessoas mencionadas no art. 31 e art. 33, CPP.Veremos ainda a ação penal privada subsidiária da pública, art. 29, CPP, que, não configurando ação penal essencialmente distinta das demais, em nada altera as a ções já aqui mencionadas. Sendo assim, a iniciativa para a instauração do inqué rito policial também poderá estar condicionada ã manifestação de vontade daquele a tanto indicado pela Lei (em regra, no CPP), caso específico das ações p ú blicas condicionadas e das ações penais privadas, já que seria absolutamente in útil e dispendiosa a investigação de um fato criminoso que não pudesse ser submetido ao Poder Judiciá rio, por desinteresse ou por qualquer outra razão deixada à disponibilidade do ofendido ( ver art. 24, art. 31 e art. 33, todos do CPP). Quando pública e incondicionada a ação penal, o inquérito policial deve ser ins¬ taurado de ofício pela autoridade policial que tomar conhecimento do fato, observadas as regras de divisão territorial da atividade policial (circunscrições administrativas). A informação da existência de infração penal é usualmente denominada de notitia criminis, que, à evidê ncia, n ão tem qualquer exigência de forma, sen ão a indicação de elementos m í nimos para a constatação do fato. Normalmente, tais infrações são noticiadas pela pró ¬ pria ví tima e/ou familiares, o que pode ocorrer tanto por meio de depoimentos verbais - que serão reduzidos a termo pela autoridade policial - quanto pela remessa de peças de informação ( depoimento escrito, documentos, correspondências etc.) à autoridade policial ou ao Minist ério P ú blico, e, às vezes, ao próprio Poder Judiciá rio. Assim: (a) se pú blica incondicionada a ação, a instauração do inqué rito policial deve ser feita de of ício; (b) se condicionada a ação penal p ública , aqueles autorizados a fazê-lo é que deverão responder pela notitia criminis, não se instaurando a investigação sem ela (art 5o, § 4o, CPP); (c) se privada a ação, somente aqueles que detêm legitimidade ativa para a ação é que poderão autorizar a iniciativa investigató ria (art. 5, § 5o, CPP).

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5° 2 Requisição do inqué rito pelo juiz: Em um sistema acusatório, em que o juiz deve ficar afastado da fase pré- processual, ressalvada a tutela das garantias pú blicas (in ¬ violabilidades pessoais - busca e apreensão domiciliar, prisão etc.), deve-se também evitar quaisquer manifestações judiciais que impliquem o exercício de atividade tipicamente investigatórias e/ou acusatórias. E ainda que assim ( investigat órias ou acusatórias) não se possa qualificar a requisi ¬ çã o de instauração de inqu é rito policial, ao menos rigorosamente falando, é de se levar em consideração que semelhante atuação implica um exame - delibativo, mí nimo que seja - dos aspectos penais eventualmente presentes no fato noticiado. A requisição de inqué rito policial, alé m de configurar ato anterior à fase jurisdicional propriamente dita,

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daria início necessariamente à fase de investigação, independentemente da valoração da autoridade policial e do Ministério P úblico, órgãos responsáveis pela formação da opinio delicto, via da investigação e do ju ízo de propositura da ação penal p ública. De se notar, nesse passo, que a requisição, exatamente por se tratar de uma requi¬ sição, ou seja, de uma determinação a ser cumprida, não comporta recusa por parte da autoridade policial. Fosse ela possível, ou seja, a requisição de inquérito pela autoridade judicial, haveria a possibilidade de uma investigação criminal acerca de fato que o pró¬ prio órgão encarregado de submetê-lo à justiça Criminal (pela den ú ncia ), de antemão, poderia julgar at ípico. E não prejudica o argumento o fato de que o juiz pode controlar o requerimento de arquivamento do Ministério Público, nos termos do art. 28 do CPP. Ê que, em tais, situa ções, o juiz velaria pela obrigatoriedade da ação penal, princípio do qual cuidaremos mais adiante. E não é só. A nosso aviso, a regra do art. 28 do CPP, ainda que não possa ser reputa ¬ da inconstitucional, mostra-se inadequada a um modelo acusatório melhor estruturado, como o que queremos ver construido no processo penal brasileiro. Temos, pois, como n ão recebida, a disposição que permite ao juiz a requisição de é inqu rito policial

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Jurisprudência

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5° 2 [ ] A Constituição de 1988fèz uma opção inequivoca pelo sistema penal acusatório. rgida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar Disso decorre uma separaçã o í e, de outro, a fun çã o propriamente jurisdidonal. Além de preservar a imparcialidade do Judiciá rio, essa separa çã o promove a paridade de armas entre acusa ção e defesa, em harmonia com os prindpios da isonomia e do devido processo legal. Precedentes. [ ] Forte plausibilidade na alega ção de inconstitucionalidade do art. 8°, da Resolu çã o n° 23.396/2013 Ao condicionar a Instauração de inquérito policial eleitoral a uma autorização do Poder Judiciá rio, a Resolu çã o questionada institui modalidade de controle judicial prévio sobre a conduçã o das investigações, em aparente violaçã o ao n ú cleo essencial do principio acusat ório. Medida cautelar parcialmente deferida para determinar a suspensão da eficácia do referido art. 8o, até o julgamento definitivo da açã o direta de inconstitucionalidade. Indeferimento quanto aos demais dispositivos questionados, tendo em vista o fato de reproduzirem: (i) disposições legais, de modo que inexistiria fumus boni juris; ou ( ii) previsões que já constaram de Resolu ções anteriores do pró prio TSE, aplicadas sem maior questionamento. Essa circunstâ ncia afastaria, quanto a esses pontos, a caracterizaçã o de periculum in mora ( Medida Cautelar na ADIN n° 5.104 - DF, STF, Plenário, maioria. Rei. Min. Roberto Barroso, julgado em 21.S3014, publicado no DJ em 30.10.2014 ) .

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5° 3 Requisitos formais: Embora o CPP se refira a determinadas formalidades para o encaminhamento da notitia nas ações públicas condicionadas, de que são exem ¬ plos a narrativa do fato, com suas circunstâ ncias, a individualização do indiciado ou seus sinais característicos, motivos da suspeita da autoria (quando for o caso) e indica¬ ção de possíveis testemunhas (art. 5o, CPP), o fato é que tais informações não são rigo¬ rosamente indispensáveis, até mesmo porque o próprio Código reconhece a ressalva:

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sempre que possível ( § Io). O que efetivamente importa é o fornecimento de elementos mínimos para a comprovação do fato cabendo à autoridade policial sair em busca de material para a formação do convencimento daquele legitimado a agir ou a promover a respectiva ação penal

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5° 3 [...] Para o recebimento de queixa-crime é necessário que as alegações estejam minimamente embasadas em provas ou, ao menos, em indícios de efetiva ocorrência dos fatos Posição doutrinária e jurisprudencial majoritária.Não basta que a queixa- crime se limite a narrar fatos e circunstâncias criminosas que são atribuídas pela querelante ao querelado, sob o risco de se admitir a instauração de ação penal temerária, em desrespeito às regras do indiciamento e ao princípio da presunção de inocência. Queixa-crime rejeitada ( Inquérito n 2.033, STF, Plenário, Rei. Min.Nelson Jobim, julgado em 16.6.2004, publicado no ° Dl em 17.12 2004)

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5° 3 [ ] A instauração de inquérito policial não é imprescindível à propositura da ação penal pública,podendo o Ministério Público valer-se de outros elementos de prova para formar sua convicção Não há impedimento para que o agente do Ministério Público efetue a colheita de determinados depoimentos,quando, tendo conhecimento fático do indício de autoria e da materialidade do crime, tiver notícia, diretamente, de algum fato que merecesse ser elucidado [...] (Inquérito n° 1.957, STF, Plenário, Rei Min. Carlos Velloso, julgado em 11.5.2005, publicado no 0J em 11.11.2005 )

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5° 4 Denúncia ou delação anónima: Poderá ocorrer também que eventual teste munha do fato ou qualquer pessoa que dele tenha conhecimento tenha também fundado receio de apresentar formalmente a notitia criminis , preferindo fazê-lo no anonimato.A questão ostenta inegável relevância jurídica, a partir da vedação constitucional do ano nimato (art. 5o,IV, CF). ¬

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A Suprema Corte, por ocasião do julgamento do Inq. n° 1.957/PR, sendo Relator o Min. Carlos Velloso, deixou assentada a proibição de instauração de inquérito policial com base exclusivamente em notitia criminis apócrifa, salvo quando se tratar de docu mento que constitua o próprio corpo de delito ou quando tenha sido produzido pelo imputado autor (segundo a denúncia anónima) Atualmente,a questão sequer é objeto de divergências naquela Corte: tratando-se de notitia criminis anónima, dever á a autoridade que realiza a investigação adotar diligên cias preliminares a fim de se constatar a idoneidade das informações Tais providências, embora submetidas às exigências de formalização,não implicam o dever de instauração de inquérito policial Feito isso, não mais se considerará a informação anónima como a justa causa para o início das investigações e sim aquelas obtidas nas diligências prelimi nares confirmatórias da noticia inicial. A nosso aviso, duas exigências devem ser feitas para o fim de se iniciar a investiga ção a partir da chamada denúncia ou delação anónima,a saber: (a) em primeiro lugar, quando se tratar de informação de crime em curso - situação flagrancial - bem como ¬

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de quaisquer hipó teses de emergência (socorro à vitima, por exemplo), a autoridade policiai não só pode como tamb ém deve diligenciar no sentido do esclarecimento dos fatos; (b) quando se tratar de denúncia ou informação anónima na qual não só se apon ta o fato mas, também, a existência de elementos de material comprobatório da noticia e/ou de pessoas que estejam em condições de atestar a sua veracidade, com a respectiva indicação de lugar e identificação, estará a autoridade policial em condições de avaliar a pertinência e relevância dos fatos para uma possí vel investigação criminal. O que não se pode admitir, e só em semelhante situação o argumento da vedação do anonimato teria sentido, é a instauração de inquérito policial baseado unicamente em escritos difamantes, injuriosos ou caluniadores, endereçados à polícia com propósitos visivelmente denuncistas e objetivos inconfessáveis. Cartas apócrifas, por exemplo, são muito frequentes em períodos eleitorais, visando a desmoralização do(s) adversário(s) polí tico(s). Mas não só. O cotidiano está a demonstrar que eventuais inimizades, por si só, t êm bastado a fomentar suspeitas e denúncias desprovidas de quaisquer elementos de comprovação, cujo resultado, via de regra, é unicamente o desconforto espiritual e a perturbação social no convívio do desafeto. Devem, portanto, a autoridade policial e o membro do Ministério Público impedir que o já onerado sistema de persecução penal receba o acréscimo de condutas levianas e achacadoras da honra alheia. Vide anotações complementares no item 648.6. 1.2. ¬

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5° 4 [...] O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC n° 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anónima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anónima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa "denúncia'’são materialmente verdadeiros, para,só então,iniciar as investigações.No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais civis diligenciaram no sentido de apurar a eventual existência de irregularidades cartorárias que pudessem conferir indícios de verossimilhança aos fatos. Portanto, o procedimento tomado pelos policiais está em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 98.345, STF, Ia Turma, Rei. Min Marco Aur élio, julgadoem 16.6.2010, publicado no DJ em 17.9 2010 )

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Não serve à persecução criminal notícia de prática criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente (Habeas Corpus n° 84.827,STF, Ia Turma, Rei. Min Marco Aurélio, julgado em 7.8.2007, publicado no DJ em 23.11 2007).

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5° 4 [ ] Ainda que com reservas,a denúncia anónima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o inquérito policial, conforme contenham ou não elementos informativos idóneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade

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do investigado. Precedente do STJ. [...] Ordem denegada (Habeas Corpus n° 44.649-SP, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 11.9.2007, publicado no DJ em 8.10.2007).

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5° 4 [. ] O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC n° 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio,OJ de 23/11/07),de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anónima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anónima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa 'denúncia'' são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais federais diligenciaram no sentido de apurar as identidades dos investigados e a veracidade das respectivas ocupações funcionais, tendo eles confirmado tratar-se de oficiais de justiç a lotados naquela comarca, cujos nomes eram os mesmos fornecidos pelos "denunciantes". Portanto, os procedimentos tomados pelos policiais federais estão em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito. Habeas corpus denegado (Habeas Corpus n° 95.244, Rei. Min. Dias Toffoli, Ia Turma, julgado em 23.3.2010, publicado no DJ em 30.4.2010 ).

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5°.4 [...] Ainda que com reservas, a denúncia anónima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o inquérito policial, quando presentes indícios da participação do agente na prá tica delitiva, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado. [...] Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Ordem denegada (HC n° 76.749/ SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5a Turma, unânime, julgado em 16.12.2008, publicado no DJem 11.05.2009 ).

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5°.4 [...] A questão controvertida consiste na possível existência de prova ilícita ("denúncia anonima'e prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo que resultou na sua condenação. Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações baseadas, no primeiro momento, de "denúncia anónima" dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas ao trá fico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anónima sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, Rei. Min. Sydney Sanches, 1 a Turma, DJ 13.9.1996). Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utiliza ção de provas obtidas por meios ilfcitos no âmbito do processo instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal. Garantia da inviolabilidade do domic ílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. Outras questões levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra inviável em sede de habeas corpus. Recurso ordinário em habeas corpus improvido ( RO em HC n° 86.082/ RS, Rei. Min. Ellen Grade, 2a Turma, unânime, julgado em 5.83008, DJ 22.8.2008 ).

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5° 5 Indeferimento do inquérito policial: À evidência,não poderia encontrar- se a autoridade policial à mercê das valorações pessoais de todo aquele que se acha ví tima

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

de alguma infração penal. Do mesmo modo, por exemplo, que a autoridade policial deve apreciar a juridicidade do fato (ser ou não típico) por ocasião da prisão em flagrante, art. 304, § Io, CPP, deve ela també m analisar se o fato noticiado é ou n ão t í pico, sobretudo porque a pessoa noticiante, ainda que agindo por meio de advogado, não está investi ¬ da legalmente de autoridade para atestar a possibilidade da presen ça ou n ão de crime.

Indeferido o requerimento, pode o noticiante apresentar recurso ao órgão hierar¬ quicamente superior da respectiva Polícia, segundo seja a distribuição interna de sua Administraçã o. O CPP ainda utiliza expressã o inteiramente superada no tempo: chefe de polícia; nada obstante, de fácil compreensão, no ponto em que se reporta a uma hie¬ rarquia funcional com atribuições específicas (Superintendê ncias, Coordenadorias, Di ¬ retórias, enfim, quaisquer ó rgãos administrativamente autorizados a decidir no â mbito interno da Polícia Judiciá ria ). Quest ão complexa surge em rela ção à extensão da valora ção reservada à autoridade policial. Uma coisa é indeferir a instauração de inqué rito, sob o fundamento de atipi cidade do fato, isto é, de não encontrar, o fato narrado, correspondê ncia com nenhum tipo penal. Outra, bem mais complexa, é indeferir o inquérito ao fundamento de ação justificada (estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito) ou, ain ¬ da, exculpada (exdudentes de culpabilidade). Pensamos que até aí n ão deverá chegar ídico penal da autoridade policial, reservando-se lhe unicamente juízo a valoração jur acerca da tipicidade formal do fato. Isso em rela ção à instauração do inquérito. Como ainda veremos no espaço ade ¬ quado, já no que diz respeito à prisão, deve se ampliar significativamente o campo de atuaçã o da autoridade policial, na medida em que estará em risco a liberdade individual, dependente de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária (art. 5o, LXI, CF). Naquelas situações, o reconhecimento, pela Polícia, da existê ncia de causa de justificação da conduta (art. 23, CP), de excludente da culpabilidade (arts. 21, 22, CP), bem como o erro de tipo (art. 20, CP), e, acrescentaríamos, sob o risco de inquietação no âmbito do Minist é rio P úblico e do Judiciá rio, nos casos de manifesta atipicidade material ( juízo acerca da relevância da efetiva lesão ao bem jurídico objeto de proteção penal), encon ¬ traria fundamento na própria ordem constitucional. Já em relação à instauração do inqu érito policial, nem as situações de fato e nem as questões de direito seriam as mesmas, devendo a autoridade policial instaurar o inquérito desde que tí pico o fato noticiado. Exatamente por isso, não est á ela autorizada a determi ¬ nar o arquivamento do inquérito, qualquer que seja o fundamento adotado (art. 17, CPP).

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5°.6. A Lei n° 12.461/ 11, alterando a Lei n° 10.741/03 Estatuto do Idoso - impõe aos agentes de sa úde a obriga ção de notificação de atos de violência moral ou f ísica con ¬ tra o idoso, que tenham conhecimento em razão do exercício de suas funções. Assim, tem-se aqui uma regra de obrigatoriedade de oferecimento de notitia criminis.Enquanto qualquer pessoa do povo pode dar not ícia de delitos de que tenham conhecimento, os agentes de sa úde deverã o fazê-lo, quando diante de infrações contra o idoso

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També m a Lei n° 12.845/13 contempla medidas de natureza semelhante, relativa ¬ mente aos crimes de natureza sexual (art. 3o).

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Art . 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a auto¬ ridade policial deverá: I - dirigir- se ao local , providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; ( Redação dada pela Lei n 8.862, de 28.3. 1994) ( Vide Lei n» 5.970, de 1973 ) II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pe¬ los peritos criminais; ( Redação dada pela Lei n° 8.862, de 28.3. 1994) III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido; V - ouvir o indiciado, com observâ ncia , no que for aplicável , do disposto no Capí tulo III do Tí tulo VII , deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito c a quaisquer outras perí cias; Vin - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possí vel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual , familiar e social, sua condição económica , sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribu í rem para a apreciação do seu temperamento e caráter; X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome c o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. ( Lei n° 13.257/ 2016 )

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6°.1 . Introdução: Cumpridas as exigências previstas no artigo anterior, isto é, da manifestação de vontade daquele legalmente autorizado nas ações penais p ú blicas con dicionadas e nas ações penais privadas, ou , independentemente (de ofício, portanto ) dela, nas hipó teses de ação pú blica incondicionada, a autoridade policial deverá iniciar a coleta de material comprobató rio da prá tica de infração penal, cumprindo-lhe, então, ouvir as pessoas que tenham conhecimento dos fatos, apreender todo o material que tiver com eles qualquer conexão, bem como determinar a realização de perícia nos objetos e instrumentos utilizados e relacionados ao crime, desde que necessários para a constata ¬ ção de quaisquer circunst â ncias relevantes ao seu esclarecimento ( perícias nos objetos utilizados na prática da infração, nos objetos materiais do crime). A per ícia é de suma importâ ncia nas infrações que deixam vestígios, podendo gerar a nulidade do processo a sua n ão realização (art. 564, III, b, CPP), quando não desapare ¬ cidos aqueles ( vest ígios). Prestam -se a demonstrar: (a ) o meio de execução do crime, ( b) a intensidade da ação desenvolvida pelo agente, nos casos, por exemplo, de lesões corpo ¬ rais (art. 129, CP), (c) a comprovação de eventual qualificadora e/ou causa de aumento, ¬

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

o como, por exemplo, no crime de furto (art. 155, § 4 , CP), (d) a própria materialidade ) ( do fato, como nos crime de falsidade documental, e a potencialidade lesiva de armas e instrumentos utilizados no crime. De outro lado, ainda que a prova pericial não seja indispensável à comprovação do fato, a sua realização pode facilitar sobremaneira o esclarecimento de aspectos relevantes do crime, como ocorre em relação à perícia contábil em determinadas infrações penais.

Como ainda teremos oportunidade de ver, a exigência de prova pericial nas infrações que deixam vestígios não pode ser entendida como um apego excessivo ao desenvolvi mento técnico e tecnológico, e,muito menos, uma subversão da regra segundo a qual não existiria hierarquia de provas no processo penal. Exigir a comprovação de determinado fato por meio da prova pericial pode significar um acréscimo eminentemente garantista ao processo, na medida em que se exigiria um conhecimento ainda mais amplo dos fatos para a legitimação da decisão judicial condenatória. Nesse contexto, nada de novo trouxe a Lei n° 12.830/ 13, cuja ementa (Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia) parece dizer muito mais que seu conteúdo. ¬

Jurisprudência 6°.l. [..J Não se confundem comunicação telefónica e registros telefónicos, que recebem, inclusive, proteção jur ídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5°, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registrai. A proteção o constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6 do CPP: dever rio da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobató da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrónica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informa çã o hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam a relevantes para a investigação. [ ] (Habeas Corpus n° 91.867, STF, 2 Turma, unânime, Rei. Min. Gilmar Mendes, julgado em 24.4 2012, publicado no DJ em 20.9 2012 ). 6°.1.0 exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando tenham aqueles desaparecido, ex vi do art. 167 do Código de Processo Penal. [...) (Habeas Corpus n° 89.356/SP,S° Turma,Rei.Min Felix Fischer, julgado em 8.11 2007,publicado no DJ em 17.12 2007 ).

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6°.2. Exame de corpo de delito: Por exame de corpo de delito deve se entender a perícia realizada no objeto material do crime, isto é, aquele objeto que teria sofrido a ação do agente. Ao contrário das demais perícias, que podem recair sobre instrumentos e objetos que estejam relacionados com o crime, o exame de corpo de delito se realiza sobre o objeto material do crime.

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6° 3 Direito ao silêncio: Ainda teremos oportunidade de examinar em maiores detalhes o denominado direito ao silêncio, que aparece como uma das perspectivas do princípio geral do nemo tenetur se detegere ( ninguém é obrigado a se descobrir), con ¬ quista civilizatória do pós absolutismo, de cujo manejo resultou profunda modificação do papel do acusado no processo penal, passando ele a ocupar a posição de sujeito de direitos e n ão mais de objeto de prova. No Brasil, o direito ao silê ncio, també m desig ¬ nado como um direito à não autoincriminação, tem fundo constitucional (art. 5o, LXIII, CF), do mesmo modo que a norma que garante ao investigado o direito de identificar os responsáveis, tanto por sua prisão quanto por seu interrogatório judicial (art. 5°, LXIV, CF) Assim, n ão está o aprisionado e nem o investigado obrigado a depor por ocasião de seu interrogató rio. Mais ainda: estando em liberdade, sequer é obrigado a comparecer diante da autoridade policial, devendo fazê-lo, entretanto, quando se tratar de diligê ncia destinada ao reconhecimento de pessoas (ver arts. 226 a 228, CPP). Neste último caso, a medida - exigência de submissão a determinado meio de prova - nada tem de incons¬ titucional, já que n ão implica qualquer violação a direito subjetivo do cidadão (honra, intimidade, privacidade, imagem - art. 5o, X, CF), não importando, també m e muito menos, afetação ao direito ao silêncio.

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Jurisprudência

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6° 3 ( .] Qualquer pessoa tem o direito pú blico subjetivo de permanecer calado quando for prestar depoimento perante órgão do Poder Legislativo, Executivo ou Judiciá rio. Habeas corpus deferido somente para assegurar o direito do paciente de permanecer em silêncio ( HC n° 83.357-DF, STF, Plenário, Rei Min. Nelson Jobim, julgado em 3.3.2004, publicado no DJ em 26.3.2004).

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6° 4 Identificação datiloscópica e gené tica: A Lei n° 12.037/ 2009 prevê hipóteses de identificação datiloscópica e fotográfica, mesmo para aqueles que já tenham a identi ¬ ficação civil, nas situações excepcionais que arrola (art 3o), quando:

a ) o documento apresentar rasura ou tiver indicio de falsificação ( /); b ) o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado (11); c) o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si ( III ); d ) a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa ( IV ); e ) constar de registros policiais o uso de nomes ou diferentes qualificações ( V); f ) o estado de conservação ou a dist ância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identifi ¬ cação dos caracteres essenciais ( VI ).

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Art 6

Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Como se vê, a nova legislação, que revoga a Lei n° 10.054/00, modifica sensi¬ velmente o tratamento do indiciado, somente admitindo a identificaçã o criminal daquele civilmente identificado em situações em que se possa questionar a aludida identificação ( art 3o, l , II , III , V e VI ) pelos aspectos intrínsecos dos documentos apresentados, ou, também, pela existência de anterior utilização de registros dife¬ rentes. Fora de tais hipóteses, somente por autorização judicial se determinará a medida ( de identificação criminal do civilmente identificado ) Obviamente, a decisão judicial haverá que ser fundamentada, orientando-se por eventuais necessidades acautelatórias da investigação ou mesmo no interesse no indiciado Não são raros os casos de homonímia e de dúvidas sobre a fotografia do documento e sua correspondê ncia com a pessoa investigada Note se que no delito de uso de documento por terceiros, embora a documentação apresentada não seja materialmente falsa, a sua utilização o será, do ponto de vista ideológico, evidentemente Toda cautela é pouco Mais novidades: além de vedar eventuais constrangimentos por ocasião da identificação ( art 4a), a nova Lei autoriza a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou do processo, quando rejeitada ou não oferecida a denúncia ou em caso de absolviçã o do acusado, desde que comprovada a identidade civil ( art 7a ) E também dispõe ser vedada a referência da identificação criminal em atesta¬ dos de antecedentes ou em informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ( art.6®). Mas, que se esclareça: o que é proibido, sobretudo em relaçã o ao atestado de antecedentes, é a remessa da identificação à autoridade que não seja o juiz crimi¬ nal. É dizer: a regra é que a identificação criminal se destine apenas ao juiz crimi¬ nal, se antes do trânsito em julgado" ( PACELLI , Eugê nio. Curso de processo penal 17. ed São Paulo: Atlas, 2013).

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Quanto à identificaçã o gen é tica, ver nossos comentá rios ao art. 186, item 186.8.

Jurisprud ência

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6° 4 [...] O art. 3°, caput e incisos, da Lei n° 10.054/2000, enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado deve, necessariamente, sujeitar-se à identificação criminal, nã o constando, entre eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a a ção praticada por organizações criminosas.Com efeito, restou revogado o preceito contido no art. 5° da Lei n° 9.034/95, o qual exige que a identificaçã o criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independentemente da existência de identifica ção civil ( RHCn° 12.968 DF, STJ, 5° Turma Rei. Min. Felix Fischer, julgado em S 8.2004, publicado no OJ em 20.9 2004 )

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6° 5 Acareação: Procedimento não só de duvidosa eficácia, do ponto de vista pro¬ batório, como também de mais duvidosa ainda validade jur ídica, se e desde que se preste

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Livro I • Do Processo em Geral

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a dar lugar a toda sorte de constrangimentos para as testemunhas envolvidas. Fala -se em acareação quando, constatada a divergência entre depoimentos prestados sobre os mesmos fatos, os seus responsáveis ( testemunhas) são colocados frente a frente para a manutenção ou alteração de suas versões (ver arts. 229, 230, CPP). Observa -se, desde logo, a absoluta impossibilidade de se proceder à acareação en ¬ tre testemunhas e o investigado, tal como ainda previsto no art. 229, do CPP. E porque previsto, vigente, mas, n ão obstante, inválido, porquanto desafinado com o texto consti ¬ tucional e com o próprio Código de Processo Penal, a partir da alteração promovida pela Lei n° 10.792/03 nas regras do interrogatório judicial (arts. 185 a 196). A razão é das mais simples: apenas a testemunha tem o dever de dizer a verdade (art. 203 e art 206, CPP); o investigado tem direito ao silê ncio. Como, então, confrontar teses com motivação e de natureza essencialmente distintas? Com tais considerações, e pelas mesmas razões, n ão nos parece cabível a acareação entre acusados: nenhum deles tem o dever de dizer a verdade.

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6° 6 Indiciamento: Consoante se extrai do inciso V do artigo, o indiciamento de quem se julga, em princí pio, o autor do fato, seria feito logo na oportunidade de sua in ¬ quirição. Em primeiro lugar, é de se observar que, a despeito de revelar apenas um ju ízo avaliativo da autoridade policial acerca da autoria do fato alegadamente criminoso, o citado indiciamento, na prá tica, tem efeitos bastante onerosos ao status social do inves ¬ tigado, na medida em que se insere nos registros de seus (dele) antecedentes criminais. Tanto bastaria para a adoção de maior prudência no agir da autoridade policial.

Jurisprudência 6° 6 [...] Indiciamento significa a imputa ção, no â mbito do inquérito, da prática de il ícito. No caso, nã o houve fato descrito como crime, o que impossibilita o indiciamento, sob pena de inversão odiosa da marcha persecutó ria. Não se pode indiciar algu ém para, só depois, tentar descobrir algum fato típico que justifique esse indiciamento. Os inqu éritos origin á rios nas cortes superiores, diferentemente dos inquéritos comuns, sofrem filtro mais rigoroso no deferimento de sua instaura çã o, a fim de não banalizar a persecuçã o criminal. (...) ( AgRg no Inquérito n° 968 DF,STJ,Corte Especial,unânime, Rei Min JoãoOtávio de Noronha, julgado em 15.10.2014, publicado no DJ em 2.2 2015) 6°,6 [...] Indiciamento. Ato penalmente relevante. Lesividade téorica. Indeferimento. Inexistê ncia defatos capazes de justificar o registro. Constrangimento ilegal caracterizado. Liminar confirmada. Concessã o parcial de habeas corpus para esse fim. Precedentes. N ão havendo elementos que o justifiquem, constitui constrangimento ilegal o ato de indiciamento em inquérito policial ( Habeas Corpus n° 85.541, STF,2aTurma, Rei.Min.Cezar Peluso, julgado em 22.4 2008, publicado no DJ em 22.8.2008). 6° 6 (...) O indiciamento formal posterior ao recebimento da den ú ncia configura constrangimento ilegal.Ordem parcialmente concedida apenas para sustar o indiciamento formal dos pacientes em relação ao il ícito descrito na den ú ncia, sem preju ízo da a ção penal a que respondem (Habeas Corpusn°69.011 SP,STJ, 5aTurma, Rei Min. Arnaldo EstevesLima, julgado em 5.6 2008, publicado no DJ em 4.8.2008).

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ência

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Art 7

6°.7. Disposições especí ficas sobre a proteção dos filhos dos presos: A Lei n° 13.257, de 8.3.2016, acrescentou o inciso X ao art. 6" do CPP, dispondo que a autoridade policial, assim que tiver o conhecimento da prática inffacional, deverá “colher informa ¬ ções sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma defici ê ncia e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa”. A finalidade do dispositivo decorre da regra do art. 227 da Constituiçã o Federal, que impõe vá rios deveres ao Estado, notadamente de proteção na maior medida possível à crian ça, ao jovem e ao adolescente. Assim , em caso de um preso ( notadamente o preso em flagrante ) possuir filhos com idade legal que sejam consideradas crianças, jovens ou adolescentes ou que possuam alguma deficiência, deverá haver a colheita dos dados de quem seriam os responsáveis indicados pelo preso, tudo como forma de que sejam ado tadas providências mais rápidas e eficazes para a proteção dos menores ou incapazes en ¬ quanto durar a prisão daqueles que possuam o exercício do poder familiar ( vide similares provid ências a serem adotadas nos termos dos arts. 185 e 304, CPP ). Compreendemos que esta provid ê ncia seja relevante mesmo que haja outro familiar que também exerça o poder familiar e n ão esteja presa. ¬

Art. 7° Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. Eis aqui um procedimento cuja eficá cia probante, ou demonstrativa da veracida ¬ de da proposição acusatória (se se quiser reservar a expressã o probatório apenas para a fase judicial de produçã o de provas ), é també m bastante duvidosa, embora possa servir para o afastamento de determinadas especulações. A reprodução simulada permitiria um exame mais detalhado das circunstâncias de tempo e de espaço que cercam o fato, de modo a permitir uma an á lise mais completa sobre o fato em apuração e sobre a par¬ ticipação dos eventuais envolvidos. A questão de maior relevo, poré m, diz respeito às possíveis violações de garantias constitucionais durante a realização da diligência. Tal ocorreria, por exemplo, nas hipó¬ teses em que os possíveis autores e/ou partícipes investigados fossem obrigados a ence¬ nar a prá tica de uma a ção criminosa em ambiente aberto ao p úblico ou de fácil acesso a este. Ora, em uma ordem juridica pautada na inocência ou n ão culpabilidade daquele ainda não condenado e na dignidade social do ser humano, referido procedimento seria inevitavelmente abusivo, e, por isso, inaceitável. Não se queira, entretanto, impugnar toda e qualquer diligência de natureza seme ¬ lhante, ao argumento de tutela do direito ao silêncio ou da n ão autoincriminaçâo ( nono teneturse detegere ) Não. Ninguém discute a validade, por exemplo, do reconhecimen ¬ to de pessoas, diligê ncia essa que, inclusive, pode ser adotada coercitivamente, estando autorizada a autoridade policial a conduzir o investigado para a prá tica do ato ( art. 260, segunda parte, CPP). Assim, parece-nos possível a adoção da providê ncia, desde que os envolvidos não

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sejam compelidos à reprodu ção dos fatos.

Art. 10

Livro I • Do Processo em Geral

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Jurisprudência [...] O artigo 7o do CPP confere à autoridade policial a faculdade de proceder à reconstituição do crime ou reprodução simulada dos fatos. Nada impede que o juiz, no exercício dos poderes instrut órios, a determine se achar relevante para dirimir dúvidas (CPP, art. 156) (...) ( RHC n° 88.320- PI, STF, 2 a Turma, Rei. Min. Eros Grau, julgado em 25 A.2006, publicado no D ) em 26.5.2006 ). (...) A reconstituição do crime configura ato de cará ter essencialmente probat ório, pois destina - se - pela reproduçã o simulada dos fatos - a demonstrar o modus faciendi de pr á tica delituosa (CPP, art. 7). O suposto autor do ilícito penal não pode ser compelido, sob pena de caracterização de injusto constrangimento, a participar da reproduçã o simulada do fato delituoso. O magistério doutrinário, atento ao princípio que concede a qualquer indiciado ou réu o privilegio contra a autoincriminaçâo, ressalta a circunstância de que é essencialmente voluntária a participação do imputado no ato (...) (Habeas Corpus n° 69.026, STF, Ia Turma, Rei. Min. Celso de Mello, julgado em 10.12. 1991, publicado no DJ em 4.9. 1992 ).

Art. 8o Havendo prisão em flagrante, ser á observado o disposto no Capí tulo II do Tí tulo IX deste Livro.

As disposições atinentes ao procedimento a ser adotado por ocasião da prisão em flagrante encontram se minudentemente expostas no Capítulo intitulado da prisão em flagrante, a partir do art. 301 do CPP, e estão inseridas no Tí tulo IX, que cuida das pri sões cautelares e da liberdade provisória, embora sob a rubrica da prisão e da liberdade provisória. Ora,evidentemente, o que é provisória é a prisão antes do tr ânsito em julgado e não a liberdade. Mais adiante se explicar á a fundamentação das prisões previstas no CPP, bem como da terminologia ent ão escolhida.

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Art. 9° Todas as peças do inquérito policial serã o, num só processado, redu zidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

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Providência acautelatória de uma obviedade constrangedora. Trata - se de ato do Poder Público e manifestação de autoridade. A originalidade e idoneidade do procedi mento, portanto, são de rigor. Nas hipóteses em que a notitia criminis é originariamcnte remetida ao Ministério Público por outros agentes da Administração Pública, consti tuindo as chamadas peças de informação, com as quais o parquet poderá ou não iniciar em persecução penal em juí zo, não haverá semelhante exigência, presumindo - se a legi timidade dos atos cujas c ópias tenham sido assim encaminhadas. ¬

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Art. 10. O inquérito dever á terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado ti ver sido preso cm flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, ¬

nesta hip ó tese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo

de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. § Io A autoridade far á minucioso relat ório do que tiver sido apurado e en viar á os autos ao juiz competente.

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

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Art. 10

§ 2° No relató rio poderá a autoridade indicar testemunhas que n ã o tiverem

sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. § 3o Quando o fato for de dif ícil elucida çã o, e o indiciado estiver solto, a au ¬ toridade poderá requerer ao juiz a devolu ção dos autos, para ulteriores diligên ¬ cias, que serã o realizadas no prazo marcado pelo juiz.

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10.1 Considera ções gerais: Ao tempo do ingresso do Código de Processo Penal na ordem jurídica nacional existiam, basicamente, três modalidades de prisão, antes do trânsito em julgado. A prisão em flagrante (art. 310 e seguintes, CPP); a prisão preven ¬ tiva (arts. 311 e seguintes, CPP); e, por fim, a chamada prisão processual, prevista em duas oportunidades procedimentais: (a ) por ocasião da decisã o de pron ú ncia, nos pro ¬ cedimentos do Tribunal do J ú ri (art. 408, CPP), e ( b ) em decorrê ncia de senten ça penal condenatória submetida a recurso (art. 594, CPP). As primeiras tinham fundamentação cautelar e as demais, processuais, significavam, inevitavelmente, antecipação de juízos (ora de periculosidade ou de risco de fuga, ora de presun ção de culpabilidade). Já as ve ¬ remos no Capítulo próprio, incluindo a revogação das duas ú ltimas (art. 408 e art. 594, CPP), pelas Leis nos 11.689 e 11.719, ambas de junho de 2008.

Mas, releva notar, já aqui, que o prazo de duração do procedimento de investigaçã o preliminar se referia, e se refere ainda hoje, apenas às prisões em flagrante e a preventi ¬ va. Ocorre que, a partir da Lei n° 7.960/89, acrescentou-se outra modalidade de prisão cautelar na ordem processual penal brasileira, qual seja, a denominada prisão temporᬠria E, quando estivermos a vê- la , mais adiante, veremos que os prazos ali mencionados não substituem aqueles outros relativos à prisão em flagrante e à prisão preventiva. E assim é porque a pró pria e citada Lei (7.960/89) prevê a possibilidade de decretação da prisão preventiva tão logo esteja encerrado o prazo da prisão temporá ria ( art. 2o, § 7o). Com isso, e quando houver a decretação da temporária antes da prisão preventiva, o prazo para conclusã o das investigações somente terá in ício a partir da decretação desta última ( preventiva ). No caso de haver prisão em flagrante nos crimes para os quais seja cabível tam ¬ bé m a prisão temporá ria, cumpre distinguir: se a prisão em flagrante é mantida com fundamento na existê ncia de motivos para a prisão preventiva (art. 310, parágrafo ú nico, art. 312 e art. 313, CPP), o prazo tem início desde o flagrante; se, ao contrá rio, a prisão for mantida com fundamento na decretação da prisão temporá ria, deverã o ser observadas as regras da Lei n° 7.960/89, seja quanto aos prazos má ximos de pri ¬ sã o, seja quanto aos requisitos de manuten ção da prisão ( aplicação do art. 1 °, Lei n° 7.960/89, e não do art. 312, CPP). No â mbito da Justiça Federal, relativamente aos inquéritos da Pol ícia Federal (art. , 66 Lei n° 5.010/ 66), portanto, a regra é outra: o prazo será de 15 dias, prorrogá veis por mais 15. Se solto o investigado, segue-se a regra do art. 10, CPP, com o prazo de 30 dias. A regra geral, portanto: 10 dias, quando se tratar de ré u preso, e 30 dias, quando solto o ré u ( investigado), nos inquéritos da Justiça dos Estados; 15 dias, prorrogá veis, fundamentadamente, por mais 15, no â mbito da Justiça Federal.

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Art 10

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Jurisprudência 10.1 . [...] Salvo quando o investigado estiver preso cautelarmente, a inobservância do lapso previsto no artigo 10 do Código de Processo Penal para a conclusão do inquérito não

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possui repercussão prática, estando se diante de prazo impróprio Doutrina Precedentes [.. ] (Habeas Corpus n 283.527 -GO,STJ, 5 Turma, unânime,Rei Min Jorge Mussi, julgado em ° ° 7.8 2014, publicado no DJ em 19.8 2014 ).

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10.1 . [...] A legislação que disciplina o inquérito policial não se inclui no âmbito estrito do processo penal, cuja competência é privativa da União (art. 22, 1, CF), pois o inquérito é procedimento subsumido nos limites da competência legislativa concorrente, a teor do art 24, XI, da Constituição Federal de 1988, tal como já decidido reiteradamente pelo Supremo Tribunal Federal O procedimento do inquérito policial, conforme previsto pelo Código de Processo Penal, torna desnecessária a intermediação judicial quando ausente a necessidade de adoção de medidas constritivas de direitos dos investigados, razã o por que projetos de reforma do CPP propõem a remessa direta dos autos ao Ministério Público. No entanto, apesar de o disposto no inc. IV do art 35 da LC 106/2003 se coadunar com a exigência de maior coerência no ordenamento jurídico, a sua inconstitucionalidade formal não está afastada, pois insuscetível de superação com base em avalia ções pertinentes è

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preferência do julgador sobre a correção da opção feita pelo legislador dentro do espa ço que lhe é dado para livre conformação Assim, o art 35,IV,da Lei Complementar Estadual n° 106/2003, é inconstitucional ante a existência de vício formal, pois extrapolada a competência suplementar delineada no art.24, § 1 da Constituição Federal de 1988.Já em relação ao inciso V,do art 35,da Lei complementar estadual n 106/2003,inexiste infração à ° competência para que o estado membro legisle,de forma suplementar à União, pois o texto apenas reproduz norma sobre o trâmite [. ] [ Ação Direta de Inconstitucionalidade n 2.886-RJ, ° STF, Plenário, Rei Min Joaquim Barbosa, julgado em 3.4.2014, publicado no DJ em 5.8 2014 ).

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10.2. Exceções: Quando se tratar de crimes relativos ao tráfico de drogas, prevê a Lei n° 11.343 /06 o prazo de 30 dias, se preso o investigado, e de 90 dias, quando solto (art.51) Tais prazos poderão ser duplicados, a requerimento da autoridade policial (e do MP, acrescentamos nós) e desde que fundamentadamente (por ordem judicial,é claro!)

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A Lei n° 1.521/ 51, que cuida dos crimes contra a economia popular, prevê o prazo de 10 dias, estando preso ou solto o investigado.

10.3. Indidamento: O indiciamcnto nada mais é que o juízo positivo emanado da autoridade policial acerca da responsabilidade penal do investigado.Trata-se de valoraçâo técnica emitida pelo Delegado de Polícia,e que,em regra,deveria vir ão final das investiga ções,quando já devidamente aportados aos autos todas as informações e elementos infor mativos relevantes sobre a autoria e a materialidade dos fatos.Segundo a Lei n 12.830/13, ° e,mais especificamente,o seu art. 2o, § 6o, o ato de indiciamento deverá ser fundamentado, de modo a demonstrar a efetiva análise técnico-jurídica dos fatos e suas circunstâncias Em se tratando de autoridades com foro privativo, é remansosa a jurisprudência no sentido de não ser possí vel o indiciamento dos eventuais responsáveis. Coisas do foro privativo e suas prerrogativas ou privilégios. ¬

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10.4. Relatório da autoridade policial: Embora previsto expressamente, cumpre observar que a citada regra atende mais às exigências de controle disciplinar da autoridade policial que propriamente aos fins da investigação criminal. Obviamente, um relatório cuidadoso e detalhado pode se revelar bastante ú til, tanto para a formação do convenci ¬ mento do Ministério Público (ou do querelante, na ação penal privada e na ação penal subsidiá ria da pú blica - art. 29, CPP) quanto para a elaboração da defesa, na medida em que a eventual complexidade dos fatos possa oferecer obstáculo de acesso à totalidade da atividade investigativa ent ão realizada. De todo modo, o que importa salientar é que o relatório conclusivo da autoridade policial não é peça indispensável, nem mesmo quando o inqu é rito policial for o ú nico suporte a sustentar o juízo acusatório manifestado na ação penal. 10.5. Prorrogação do prazo: Tratando-se de réu (ou investigado) preso, o prazo para a conclusão do inqué rito policial é peremptório, devendo ser cumprido à risca, sob pena de relaxamento da prisão. Excepcionalmentc, e somente quando a situação concreta da complexidade do caso e das dificuldades de coleta de material probatório (ou indiciário) puder justificar a manuten ção da prisão para além do prazo legal de conclusão das investigações, é que n ão se atribuirá efeitos peremptórios a tais prazos. Como ainda teremos oportunidade de examinar, por ocasião do estudo relativas às prisões, há dou ¬ trina e jurisprudência aceitando a contagem global dos prazos previstos ao longo do CPP ( prazos para a investigação, para o oferecimento de den úncia, para a instrução criminal etc.), de tal maneira que o prazo superado em uma fase possa ser recuperado em outra. Quando, de outro lado, se tratar de réu (investigado) solto, o prazo de investiga ção policial, na ordem jur ídica atual, poderá ser prorrogado, tantas vezes quanto suficiente for para o cabal esclarecimento dos fatos. Pensamos, porém, que passa da hora uma mo¬ dificação radical desse estado de coisas.Aceitar a eternização da investigação é ignorar os males que n ão são poucos - que a só tramitação de um inqu érito policial pode causar naquele apontado como autor da infração penal em investigação. o Aliás, é bem de ver que h á norma prevista no texto constitucional (art. 5 , LXXVIII) e també m em Tratado Internacional - o chamado Pacto de San José da Costa Rica já em vigor na ordem jur ídica nacional ( Decreto n° 678/92), assegurando, primeiro, a du ¬ ração razoável de todo processo judicial e administrativo, e, ainda, a garantia do acusado em ser ouvido pelo juiz em prazo razoável (art. 8°). Neste último caso, embora se cuide de norma atinente ao processo criminal e não à fase de investigação, a mensagem de seu conteúdo mais específico deveria merecer a atenção de nossos legisladores, ou, quando nada, e em casos excepcional íssimos, dos membros do Poder Judiciá rio, nas hipóteses em que a demora excessiva e injustificada da finalização do procedimento investigatório estiver a reclamar providências necessá rias à proteção mais efetiva dos envolvidos. Aliás, é importante referir que a Lei n° 12.483, em vigor desde 9 de setembro de 2011, introduziu o art. 19-A à Lei n° 9.807/99 ( que, dentre outros, estabelece normas para a organizaçã o e a manutenção de programas especiais de proteção a vitimas e a testemu¬ nhas ameaçadas ) , dispondo que (caput ) “ terão prioridade na tramitação o inquérito e o

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processo criminal cm que figure indiciado, acusado, vitima ou réu colaboradores , vítima ou testemunha protegidas pelos programas” de que trata a lei. Por ora, vige no país a regra segundo a qual somente se encerra a investigação cri ¬ minal ainda em curso, isto é, ainda n ã o conclu ída, quando presentes quaisquer das causas de extinção da punibilidade (art. 107, CP), sobretudo, no caso específico da morosidade investigativa , pela prescrição (art. 109, CP). Art . 11 . Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito.

Provid ê ncia salutar. Se (e sempre que) os objetos relacionados ao fato criminoso puderem , de alguma maneira, influenciar a formaçã o do convencimento daqueles que det ê m legitimidade para participar da investigação (autoridade policial e Ministério Pú blico, como regra, e o ofendido e a defesa, em menor extensão) e da respectiva ação penal ( Ministério P ú blico, Defensores, Ré us e Juiz), devem eles acompanhar os autos de um (inquérito) ou outra (ação penal ). Exatamente por isso, h á procedimento específico prevendo a restituição da coisa apreendida (arts. 118, 119 e 120, CPP), condicionado, em geral, ao proveito que ainda possam oferecer ao processo penal. No entanto, cumpre esclarecer que os objetos que devem acompanhar os autos do inquérito, e, assim , que podem e devem ser apreendidos, dizem respeito, ou aos instru ¬ mentos ( isto é, nele utilizados ) do crime, ou àqueles que tiverem aptid ão para a com ¬ provação de fatos e/ou circunstâ ncias relevantes (qualificadoras, causas de aumento e de diminuição, atenuantes, descriminantes - erro, de tipo e de proibição, causas de justifi ¬ cação - estado de necessidade, leg ítima defesa etc.). Não se deve apreender documentos só pelo fato de se encontrarem ao alcance da diligência policial, sobretudo quando da apreensão puder resultar prejuízo às regulares atividades desenvolvidas pelos investiga ¬ dos. O critério deve ser o mais objetivo possível, até porque nada impede, em tese, que, posteriormente, ordem judicial determine a apreensão de outros objetos n ão coletados por ocasião do flagrante. E mais. Deve ser lembrado que determinadas inviolabilidades pessoais têm prote ¬ ção constitucional, exigindo ordem judicial específica para o exame de seu conte ú do. É o caso da violação de correspond ência, de comunica ção telefó nica, de dados, registros telefó nicos, dados bancá rios e fiscais, e de domicílio (art. 5o, XI, XII, CF). Com isso, ainda que em situação de flagrante delito, ou seja, por ocasião da prisão em flagrante, as correspondências e demais documentos cujo conteúdo diga respeito às inviolabilidades antes mencionadas poderão ser apreendidos, mas o exame de cada um deles poderá estar condicionado à autorização judicial. Relembre- se, ainda, dos amplos poderes investigatórios das Comissões Parlamentares de Inquérito, cujos limites estão encerrados na chamada cláusula da reserva da jurisdição, já aqui examinada (art. 4o, CPP). Quando a apreensão de documentos e objetos decorrer do cumprimento de man ¬ dado judicial de busca e apreensão será imperativo, portanto, que a coleta do material ( probató rio) se limite aos fatos especificados na ordem judicial, e assim aos objetos e

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Art. 12

documentos a eles relacionados, sob pena de ilicitude na sua apreensão, com eventual risco de contaminação futura.

Jurisprudência Mandado de seguranç a. Processual e penal. Suspeita de crime. Busca e apreensão de bens. Possibilidade. A autoridade policial ao tomar conhecimento da existência de uma infra çã o pode apreender os instrumentos do crime e os objetos a ele relacionados e, se autorizada judicialmente, efetuar busca e apreensão de bens que constituam produto de crime ou tenham resultado de proveito auferido pela prática da infra çã o, a consideração de que cumpre resguardar o interesse da ví tima ou do terceiro de boa- fé. Inexist ência de direito líquido e certo. Decisão que se mantém ( RMS n° 4.805 /SP, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Jesus Costa Uma, julgado em 5.10. 1994, publicado no DJ em 24.10. 1994 ).

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Art 12.0 inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra

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Repise- se: o inquérito policial não é indispensável à propositura da ação penal, desde que o órgão da acusação (Ministério Público ou o particular, nas ações privadas) disponha de outros elementos de convicção. O que não se pode aceitar é o oferecimento de denúncia ou de queixa que não se baseiem em algum elemento de prova, ou que, no futuro, possa ser objeto de instrução probatória. Exatamente por isso que a ação penal, pública ou privada, deve ostentar justa causa ( art. 395, 111,CPP),que seria,então, o supor te mí nimo de prova, a evitar a instauração de ações penais arbitr árias, desacompanhadas de justificação racional. Cumpriria ela, a justa causa, uma missão de significativo relevo, permitindo que a defesa, desde logo, tenha conhecimento, senão completo, mas, pelo menos, parcial, da origem e das fontes que fundamentaram o juí zo acusat ório contra si. De outro lado, a justa causa seria também uma exigência destinada ao controle da atuação dos membros do Ministério Público - nos casos de ação penal pública -, dado que, como todos os demais atos do Poder Público, tamb ém a ação penai deve revelar traços da impessoalidade, a ser aferida, assim, pela justificação da acusação em material previamente recolhido e analisado ¬

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Jurisprudência [...] Se o titular da ação penal entende que há indícios mínimos de autoria e materialidade dos fatos tidos como criminosos, ele pode oferecer a denúncia antes de concluídas as investiga ções. A escolha do momento de oferecer a denúncia é prerrogativa sua . 2. O relat ório policial, assim como o próprio inquérito que ele arremata, nã o é peça indispensável para o oferecimento da denúncia [...] (Inquérito n° 2.245, STF, Plenário, Rei. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 28.8.2007, publicado no DJ em 9.11 .2007 ). [...) inquérito policial não é procedimento indispensá vel à propositura da ação penal ( RHC n° 58.743/ ES, Min. Moreira Alves, DJ 08/05 / 1981 e RHC n° 62.300/RJ, Min. Aldir Passarinho). Denúncia que não é inepta, pois descreve de forma clara a conduta atribuída aos pacientes, que, induzindo a ví tima em erro, venderam a ela um falso seguro, omitindo a existência de

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cl á usulas que lhe eram prejudiciais visando à obtenção de vantagem il ícita, fato que incide na hipótese do art. 171 , caput do Código Penal. Alegações que dependem de aná lise fáticoprobatória, que não se coaduna com o rito angusto do habeas corpus. Esta Corte já firmou o entendimento de que, em se tratando de crimes societá rios ou de autoria coletiva, é suficiente, na denúncia, a descrição genérica dos fatos, reservando-se à instrução processual a individualização da conduta de cada acusado ( Habeas Corpus n° 82.246, STF, 1“ Turma, Rei. Min. Ellen Gracie, julgado em 15.10.2002, publicado no DJ em 14.11 .2002 ).

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Art 13. Incumbirá ainda à autoridade policial: I - fornecer à s autoridades judiciá rias as informa ções necessá rias à instru ¬ ção e julgamento dos processos; II - realizar as diligê ncias requisitadas pelo juiz ou pelo Minist é rio P ú blico; III cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciá rias; IV - representar acerca da prisão preventiva.

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O aludido dispositivo, como logo se percebe, n ão é exaustivo, no que se refere ao conjunto de ações que podem ser realizadas pela autoridade policial. Com efeito, ali não consta sequer o cumprimento de mandados de busca e apreensão determinados pelo juiz, bem como a possibilidade de representação para a decretação de prisão temporária (art. 2° , Lei n° 7.960/89 ), fun ções absolutamente inerentes ao poder de investiga . ção Isso sem falar nas demais medidas relativas à quebra de inviolabilidades pessoais, a partir de autorização judicial ( interceptação telefó nica, de registros etc.). Mas h á no texto, inciso II, norma já incompat ível com o sistema processual penal acusatório, não recepcionada pela Constituição da República. Ora, n ão cabe à autoridade judiciá ria promover quaisquer diligências de conte údo investigatório, no curso das atividades de investiga ção criminal. O exercício da jurisdi ¬ ção, como regra, tem início com o recebimento ou a apreciação da den ú ncia ou da quei xa, se não for o caso de sua rejeição liminar, por in épcia, por ausê ncia de condições da ação e/ou de pressupostos processuais, ou por ausência de justa causa (art. 395, CPP). Antes disso, a atuação do Poder Judiciá rio reside nas funções de garantia das liberdades públicas, isto é, na proteção das garantias e dos direitos individuais assegurados em Lei e na Constituição. Por isso, quando o juiz autoriza a quebra de sigilo telefónico ou de qualquer outra espécie de inviolabilidade, ele, na verdade, está tutelando, n ão a qualida de da investigação, mas o direito à intimidade e à privacidade, que somente podem ser flexibilizadas a ju ízo de ponderação do juiz, nos limites do respectivo texto normativo ( Lei ou Constituição). Por isso, n ã o pode mais o juiz requisitar diligências investigativas à autoridade poli ¬ cial. E dizemos que ele n ão pode mais porque já houve tempo em que pôde. À época do Código de Processo Penal, na sua redação inicial, e cujo texto em parte ainda é vigente, mas inválido ( por incompatibilidade ou n ão recepção pela Constituição), podia o juiz, inclusive, iniciar ação penal nas contravenções (ver art. 26, CPP). Sendo assim , n ão ad ¬ mira pudesse ele também participar das investigações, sob a perspectiva de um sistema de fundo inquisitório. ¬

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Na Suprema Corte, o reconhecimento da impossibilidade de tais poderes ao juiz veio afirmado no julgamento da ADIn 1.570-2, de 12 de fevereiro de 2004, com o que deve ser também reconhecida a invalidade do texto previsto no inciso II, no ponto em que permite requisições investigatórias por parte do juiz. A Lei n“ 12.683/ 12, que alterou a legisla ção de lavagem de dinheiro e ativos, trou ¬ xe também novidades na investigação criminal. Segundo dispõe o art. 17- B da citada Lei, a autoridade policial e o Ministério Pú blico poderão ter acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado, no que toca à respectiva qualificação pessoal, filiação e endereço, e que estejam em poder da Justiça Eleitoral, das empresas de telefonia, das instituições financeiras, dos provedores de internet e das administradoras de cartão de crédito. Isso tudo independentemente de autorização judicial. Na mesma direção, a Lei n° 12.850/13, a cuidar dos procedimentos relativos às orga ¬ nizações criminosas, autoriza o Delegado de Polícia e o Ministério Publico a terem acesso aos dados cadastrais que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefónicas, instituições financeiras, provedores de internet c administradoras de cartã o de crédito. Igual providência é prevista junto às empresas de transporte, no que toca aos registros de viagens (art. 15 e art. 16) Não vemos nenhuma inconstitucionalidade em tais regras. Em primeiro lugar, trata-se apenas de procedimento de identificação do investigado, limitado ao esclarecimento de seus dados pessoais e endereço, o que não pode ser consi ¬ derado como grave ou média afetação ao direito constitucional da intimidade Observe-se que mesmo o direito ao silê ncio não dispensa o dever de informação acerca da qualifi ¬ cação pessoal do investigado/processado. Ainda que se entenda que eventual mendaci dade nas informações em tais situações n ã o deveria implicar a responsabilidade penal de seu autor, o fato é que a mentira assim proferida jamais configuraria direito subjetivo. Poder se- ia, quando muito, pensar-se em exdudente de ilicitude, se e quando for o caso. Em segundo lugar, a medida é também excepcional, restringindo se à identificação nos casos de lavagem de dinheiro e de ativos, bem como àqueles praticados por orga ¬ nizaçõ es criminosas, infrações penais de grande relevâ ncia, portadoras de alto grau de censura legislativa. Não se tem aqui, portanto, a modificação do CPP, mas tão somente a instituição de norma especí fica e, por isso mesmo, de aplicabilidade restrita e limitada. ¬ Já em relação à norma contida no art.17 da Lei n° 12.850/13, pensamos não ser pos , verdade Na . sível à autoridade policial o acesso aos registros telefónicos ali mencionados n ão mais se trata de informações cadastrais, mas de investigaçã o sobre as comunica ções telefónicas, na medida em que se permitiria a identificação dos n ú meros dos terminais de origem e de destino das ligações nacionais e internacionais dos últimos cinco anos o (art. 17). Aí, como se vê, viola se o disposto no art. 5 , XII, da Constituição, dado que se trata, induvidosamente, de acesso aos registros telefónicos. E para isso, ressalvados os poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito, dependerá o Delegado de Polícia de autorização judicial.

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Jurisprudência

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13.1 1...] 1. Conquanto n ã o haja norma processual que permita expressamente a , realiza çã o de novas diligê ncias pela autoridade policial após a deflagração da açã o penal

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a conjuga ção dos artigos 6o, 9o, 10 e 13 do Código de Processo Penal revela a legalidade de tal procedimento.[. ] ( Recurso Ordiná rio em Habeas Corpus n° 36.109-SP, STJ, 5aTurma, un â nime Rei Min Jorge Mussi, julgado em 12.2.2015, publicado no DJ em 25.2 2015).

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13.1 [...] Busca e apreensã o de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princí pio da imparcialidade e consequente viola ção ao devido processo legal. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Pú blico e às Pol ícias Federal e Civil (CF, artigo 129, 1 e VIII e § 2°; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realiza çã o de inqu é rito é fun çã o que a Constituiçã o reserva à pol ícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte ( ADI n° 1.570, STF, Plenário, Rei. Min. Maurício Correa, julgado em 12.2 2004, publicado no DJ em 22.10.2004 ).

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Art. 14.0 ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderã o requerer qualquer diligê ncia, que será realizada, ou n ã o, a juízo da autoridade.

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14.1 Introdução: Nos comentá rios ao art. 11, retro, dissemos que o ofendido e a defesa participariam em menor extensão da fase de investiga ção. Vejamos.

Como se sabe, é entendimento já consolidado aquele no sentido de inexistir o contraditó rio e a ampla defesa na fase de investigação criminal, com que se reconhe ¬ ceu a validade das disposições do CPP que deixam à autoridade policial, sob o controle externo do Ministério Público (art. 129, VII, CF), o juízo de conveniência e de oportu ¬ nidade acerca da contribuição de ambos ( ofendido e investigado- indiciado) nas inves ¬ tiga ções. No que se refere à ampla defesa , h á sempre se observar o disposto na Sú mula Vinculante n° 14, STF. Pensamos que o problema relativo à possibilidade ou n ão de realiza ção do contra ¬ ditório nessa fase poderia ser superado por meio de uma interpretação mais adequada às finalidades do eventual sucesso da persecução criminal. Sucesso esse que, entretanto, n ão significa, necessariamente, um ju í zo acusató rio, ao final das investiga ções. També m a decisão de arquivamento do inquérito policial, por quaisquer motivos, incluindo, no particular, a atipicidade ou a extinção da punibilidade, pode ser assim qualificada, dado que impediria a instauração de uma persecução inviável ou, o que seria mais trágico, in ¬ fundada. Aos olhos do Estado, Poder P ú blico organizado para a satisfação e realização dos direitos fundamentais, ú nico fundamento legitimante de tal organização política, a condenação de um culpado ou a absolvição de um inocente devem ocupar o mesmo espaço de preocupação e de compromisso, no que respeita ao exercício do Poder Judi ciá rio, isto é, ao poder de dizer o direito. Assim, não vemos razão alguma para o indeferimento, de plano, sem qualquer re ¬ flexão desapaixonada, de medidas investigatórias apontadas, tanto pelo ofendido quanto pela defesa do investigado. O contraditó rio n ão pode ser entendido unicamente como um entrave ao bom andamento das investigações; ao contrá rio, conhecer-se, desde logo, um mais amplo arcabouço probatório, poderá facilitar sobremaneira o exercício da função estatal de persecução criminal. ¬

Coment á rios ao C ódigo de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Em tema de perícias, por exemplo, e, particularmente, naquelas infrações cujos ves ¬ tígios a serem periciados não subsistem à ação de tempo, sendo, por isso, irrepetíveis, por que n ã o permitir o acompanhamento dos exames por profissional indicado pela defesa (ou pelo ofendido), já na fase de investigação? Nesse ponto, a permissão de indica ção de assistente técnico e de requerimento de esclarecimentos da prova pericial trazidos com a Lei n° 11.690/08, ainda que se reconheça seu propósito evolutivo, não satisfaz a possi¬ bilidade de participação da defesa, já que reservadas para a fase jurisdicional (art. 159, §§ 4o e 5o, CPP). Encerrada a investigação, nem a autoridade policial e nem o Ministério Pú blico estão obrigados a fundamentar as razões que os levaram a concluir em um ou outro sentido, primeiro no relató rio ( policial ), e depois, no oferecimento de denúncia ( Ministério P ú blico). Assim, eventuais laudos técnicos trazidos pela defesa em nada pre ¬ judicariam o andamento regular da persecução. Em conclusão: embora, nos termos da Lei, caiba à autoridade policial deferir ou não a indicação de providências pela defesa e pelo ofendido, pensamos que o sistema de direitos fundamentais deduzido da Constituição da Repú blica autoriza entendimen ¬ to em sentido contrário, desde que e sempre que a providência não causar tumulto ou embaraço às atividades de investigação. a É nesse sentido decisã o emanada do STJ, Rei. Min. Nilson Naves, 6 Turma, HC 69.405-SP, 23.10.2007. Mas que fique claro: não h á previsão legal do contraditório na fase de investigação, e sua inexistência não violaria a Constituição da República, segundo remansosa juris¬ prudência do Supremo Tribunal Federal.

Jurisprud ê ncia 14.1 . (...] Embora seja o inquérito policial procedimento preparatório da ação penal (HCs 36.813, de 2005, e 44.305, de 2006), é ele garantia "contra apressados e erróneos ju ízos' ( Exposi ção de motivos de 1941 ). Se bem que, tecnicamente, ainda que não haja processo - da í que não haveriam de vir a pelo princípios segundo os quais ninguém será privado de liberdade sem processo legal e a todos são assegurados o contraditório e a ampla defesa -, é l ícito admitir possa haver, no curso do inqu é rito, momentos de violência ou de coação ilegal (HC-44.165, de 2007). A lei processual , aliás, permite o requerimento de diligências. Decerto fica a dilig ência a ju ízo da autoridade policial, mas isso, obviamente, não impede possa o indiciado bater a outras portas. Se, tecnicamente, inexiste processo, tal não haverá de constituir empeço a que se garantam direitos sensíveis - do ofendido, do indiciado, etc. Cabimento do habeas corpus (Constitui çã o, art. 105, 1, c). Ordem concedida a fim de se determinar á autoridade policial que atenda as diligências requeridas (Habeas Corpus n° 69.405 /SP, STJ, 6 aTurma, Rei. Min. Nilson Naves, julgado em 23.10.2007, publicado no DJ em 25.2.2008 ).

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14.2 Acesso aos autos do inquérito policial:Questão distinta da possibilidade ou nã o do contraditório no curso do inquérito policial diz respeito ao acesso, pelo advoga ¬ do, aos autos da investigação, no curso dela. O tema, como se vê, se inseriria no alcance a ser dado ao princí pio da ampla defesa.

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Em princípio, a resposta haveria que ser positiva, já que, ainda que se admita a impossibilidade do contraditório, não se pode sustentar a sigilosidade absoluta das in vestigações, como se ainda vivêssemos na época medieval, sob o segredo e a inquisição das autoridades que se julgavam representantes terrenos da suprema luz divina Pode ou não haver razão para o sigilo, tudo a depender do tipo de investigação que irá se realizar. À evidência, o mandado de busca e apreensão domiciliar, as interceptações de te lefones, as gravações ambientais e outras dessa natureza, caracterizam providência cuja urgência se mostra incompatível com a ciência dos atos à defesa.Mas,uma vez realizadas, não há por que fazer segredo delas,a menos que ainda se esteja no desenvolvimento das estratégias de investigação, a demandar outras e novas medidas, que poderiam ser an tevistas, e assim frustradas, pela defesa,quando da ciência da prática de atos anteriores. Enfim, tudo dependerá do exame de cada caso concreto. No entanto,a regra deve ser a do acesso aos autos,sempre que satisfeita a exigência de preservação dos interesses do procedimento de investigação. Nesse sentido: STF,HC 82.354/PR, 24.3.2003,Rei. Sepúlveda Pertence. ¬

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Jurisprudência 14.2 [...] Como se sabe, não há contradit ório na fase investigatória inquisitorial,

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notadamente porque não há acusação formulada,mas mera sucessão de atos com vista a levantar elementos de prova para futura e eventual ação penal ( ] (figravo Regimental na Petição n° 9.782 SP,STJ,Corte Especial, Rei. Min.Laurita Vaz, julgado em 21.5 2014, publicado no DJ em 28.5 2014)

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14.2 Supremo Tribunal Federal: SÚMULA VINCULANTE N 14:“ É direito do defensor, no ° interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentos em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de policia judiciária,digam respeito ao exercício do direito de defesa." (. )

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14.2 0 cerceamento da atuação permitida à defesa do indiciado no inquérito policial poderá refletir-se em prejuí zo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na mensuração desta: a circunstância é bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e,indiretamente, obviar prejuízo que,do cerceamento delas,possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do paciente. Nã o importa que, neste caso, a impetração se dirija contra decisões que denegaram mandado de segurança requerido, com a mesma pretensão, não em favor do paciente, mas dos seus advogados constituídos: o mesmo constrangimento ao exercício da defesa pode substantivar violação à prerrogativa profissional do advogado - como tal, questionável mediante mandado de segurança e ameaça, posto que mediata, à liberdade do indiciado por isso legitimado a figurar como paciente no habeas corpus voltado a fazer cessar a restrição à atividade dos seus defensores. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo,porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, nã o obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado,o de não se incriminar e o de manter se em silêncio.Do

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Art . 15

plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8.906/ 94, art. 7°, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investiga çõ es, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria o uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5 , LXIII), que lhe assegura, quando , ência t écnica do advogado, que assist a , solto quando faculta lhe preso, e pelo menos aos autos do inquérito sobre o o acesso sonegado lhe é se á prestar poder lhe este não O direito do indiciado, por seu . es çõ declara de prestar o investigado haja qual objeto do nos autos do inquérito, nã o as introduzidas j á es çõ informa as , por objeto tem advogado relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L 9296, atinente às interceptações telefónicas, de possível extensão a outras diligências);dispõe, em consequência a autoridade policial de meios legí timos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à efic á cia do procedimento investigat ório. Habeas corpus deferido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para a sua inquiriçã o (Habeas Corpus n° 82.354, STF, Ia ) Turma, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 10.8.2004, publicado no DJ em 24.9.2004 .

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14.2 (...] Conforme recente orientação firmada pelo Pret ório Excelso, não se pode negar o acesso do advogado constituído, aos autos de procedimento investigatório, ainda que nele decretado o sigilo. Contudo, tal prerrogativa não se estende a atos que por sua própria natureza nã o dispensam a mitigação da publicidade, como v. g. a futura realização de interceptações telefónicas, que, por sua vez, não se confundem com o seu resultado ( Precedentes do c. STF e desta Corte). Mandado de seguranç a nã o conhecido. Habeas C corpus concedido de ofício (Mandado de Segurança n° 11.568-SP, STJ, 3 Seção, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em 14.3.2007, publicado no DJ em 21.5.2007 ). Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe -á nomeado curador pela autorida

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de policial.

O indiciado menor aqui mencionado seria aquele com idade superior a 18 anos e inferior a 21 anos, já que o menor de 18 não comete crime ( e nem contravenções), dada a sua inimputabilidade penal (art . 27, Código Penal). o Ocorre, no entanto, que tanto a nova legislação civil (C ódigo Civil, art. 5 ) quanto as alterações posteriores promovidas no Código de Processo Penal (Lei n° 10.792/03 ), e com a revogação do art. 194 do CPP, fizeram evaporar a necessidade de curatela ( e de

tutela) para o maior de 18 anos. Assim,o mencionado dispositivo não tem mais qualquer eficácia,por incompatibi lidade com as legislações que o sucederam, sobretudo a partir da revogação do art. 194, CPP, que previa a nomeação de curador ao menor (de 21 e maior de 18), cuidando-se, aqui, de norma implicitamente revogada. ¬

Art . 16

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Do mesmo modo, inaplicável também, por perda superveniente de eficácia, a Sú mula 352, do Supremo Tribunal Federal, cujos termos são os seguintes: N ã o c nulo o processo penal por falia de nomeaçã o de curador ao ré u menor que teve a assist ê ncia de defensor dativo. ¬

Jurisprudência [...] "A Lei n° 10.792/ 2003, vigente à época dos fatos, em seu art. 2o, revogou o disposto no art. 194 do Código de Processo Penal, tornando desnecessária a nomeação de curador

ao réu menor de 21 e maior de 18 anos de idade quando da realização do interrogat ório judicial. Por consequência, nã o poderá persistir na fase inquisitorial, inexistindo, portanto, na hipó tese, a alegada nulidade" ( RHC 19.603 /MA, Rei. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 11 /9/06 ). Ordem denegada (Habeas Corpus n° 74.169 -SP, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 25.10.2007, publicado no DJ em 17.12.2007 ). [...] A ausência de curador no interrogat ó rio judicial configurava, no entendimento desta Corte, nulidade relativa, que só poderia ser reconhecida com a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa (Precedentes). No entanto, o novo Có digo Civil estabeleceu que a maioridade é adquirida aos 18 (dezoito) anos. Assim, tendo em vista a inafastável repercussão desta altera çã o legislativa no processo penal, nã o há mais que se exigir a presença de curador no interrogatório de acusado menor de 21 ( vinte e um) anos. Recurso especial provido (Recurso Especialn° 799.493 -SP, STJ, 5 a Turma, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em 14.6.2007, publicado no DJ em 10.9.2007 ).

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Art 16.0 Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito

à autoridade policial, senão para novas diligencias, imprescindí veis ao ofereci ¬

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mento da denúncia

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16.1 Considerações iniciais: Encerrado o inquérito policial,o Ministério Público, em tese, estaria apto a emitir juí zo acerca do material recolhido, no sentido do ofereci mento da denúncia ou do requerimento de arquivamento ¬

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No entanto, pode ocorrer que entenda ele, o presentante ( de ver - se que não se cuida de representação, uma vez que o membro do MP integra o órgão; assim, ele o presenta ) do Minist ério Público, pela necessidade de maiores esclarecimentos acerca dos latos. Nessa situação, dever á requisitar novas diligências, no âmbito do controle externo da atividade policial, nos termos do disposto no art. 129, VII, da Constituição da Repúbli ca Tratando- se, como se trata, de requisição , não se reserva à autoridade policial juí zo de valoraçáo sobre a pertinência ou correção da diligência pretendida, cumprindo -lhe realizá-la, aliás, nos termos do quanto previsto no art. 13, II, do CPP. Evidentemente, as novas diligências somente devem ser requisitadas quando ainda não convencido o órgão do Minist ério Público. Quando convencido, deve ele manifestar -se desde logo sobre a matéria, deixando para a fase de instrução criminal a produção de prova ainda não vislumbrada, se acusat ório for o juí zo, isto é, se entender que o caso é de oferecimento de denúncia.

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 17

Jurisprud ê ncia 16.1 [...] A Constituiçã o Federal preceituou acerca do poder requisitó rio do Ministé rio P ú blico para que pudesse exercer, da melhor forma poss í vel , as suas atribui ções de dominus litis e a defesa da ordem jur ídica , do regime democrá tico e dos interesses sociais e individuais indispon íveis. Ressalte -se que o referido poder conferido ao Parquet , n ã o impede o requerimento de dilig ê ncias ao Poder Judiciá rio, desde que demonstre a incapacidade de sua realiza çã o por meios pró prios. Precedente. Na hipó tese vertente, o Minist é rio P ú blico requereu ao Ju ízo, na fase do Inqu é rito Policial, a oitiva de tr ès v í timas e a juntada de laudo pericial pela autoridade policial, sem sequer ter havido de sua parte qualquer ato para a sua realiza çã o ou ainda demonstrado existir empecilho ou dificuldade para tanto. N ã o se vislumbra, assim, a obrigatoriedade do deferimento de tais diligê ncias pelo Magistrado, uma vez que poderiam ter sido requisitadas pelo pró prio ó rg ã o ministerial, nos termos da atribui çã o que lhe é prevista pela pró pria legisla çã o.

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Recurso especial desprovido (Recurso Especial n° 664.984 -RS, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 21.10.2004, publicado no DJ em 29.11 .2004 ) . 16.1 [. ] Compete ao Ministério P ú blico, no exerc ício de suas fun ções, em defesa do interesse p ú blico, requisitar dilig ê ncias investigató rias e, ainda , a instaura çã o de inqu é rito policial, indicados os fundamentos jur ídicos de suas manifesta ções processuais (art. 129, inciso VIII, da Constituiçã o Federal ). [...] Ordem denegada (Habeas Corpus n° 24.577 / PE, STJ, 6 a Turma, julgado em 19.11 .2003, publicado no DJ em 1.3.2004 ).

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16.2 Indeferimento de diligê ncias pelo juiz: Poderia o juiz indeferir a diligê ncia requisitada pelo Ministério Pú blico? Certamente que a resposta é negativa, a tanto bastando rá pida olhadela sobre o sis tema processual penal acusat ó rio, segundo o qual ao juiz se reserva apenas o exerc ício de atos de jurisdição e n ão de investiga çã o. Como já visto, mesmo nas hipó teses em que somente a autoridade judicial pode determinara quebra de inviolabilidades pessoais ( in terceptações telefó nicas, de dados, gravações ambientais - quando cabíveis etc.) , na fase de investiga ção, ainda assim n ão se cuidará da prática de atos de investigação, mas da tu ¬ tela das garantias constitucionais individuais, de natureza eminentemente jurisdicionais. Por isso, e como o exame da pertinê ncia das novas diligências requisitadas implicaria inevitavelmente um ju í zo acerca da idoneidade e da qualidade probató rias do material em coleta, n ão se pode admitir possa o juiz se imiscuir na rela ção entre a autoridade policial e o Ministé rio P ú blico, no que se refere ao proveito dos procedimentos de investigação. À evidência, no caso de ré u ainda preso, a requisição de novas diligências não será suficiente, por si só, para autorizar a manuten ção da prisão para alé m do prazo legal de conclusão do inquérito policial. Sobre o tema, remetemos o leitor aos nossos coment á rios ao art. 10, CPP. ¬

Art. 17. A autoridade policial n ã o poderá mandar arquivar autos de inqu é rito.

Dispositivo cujo objetivo é apenas o esclarecimento do óbvio. Ora, se o titular da ação penal pública é o Minist ério P ú blico (art. 129, 1, CF ), e o da o açã penal privada é o particular ( art. 129, 1, CF, e art. 30 e art. 31, CPP ) n ão se poderia imaginar a razã o pela qual se reservaria à autoridade policial ju ízo acerca do n ão exercício

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da respectiva ação, o que, em última análise, ocorrerá a partir da decisão arquivamento do inquérito policial e/ ou das peças de informação, ressalvada, é claro, a possibilidade do surgimento de novas provas, nos termos do art. 18, do CPP ( ver, também, Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal) De todo modo, está cumprida a missão: não há mesmo espaço para qualquer dúvida quanto ao conteúdo do dispositivo.

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Jurisprudência

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17. [ . ] Afirmando o Ministério Público Federal - dominus litis - a inexist ência de indícios ou demonstra ção probatória suficientes para o prosseguimento das investiga ções e da persecução penal, sem oferecer a denúncia, formalizando o pedido de arquivamento, ainda que, em tese, possa ser reiniciada a coleta de novas provas (art. 17, CPP), a proposição deve ser deferida. Pedido de arquivamento deferido ( A/C. 154 /MT, STJ, Corte Especial, Rei. Min. Milton Luiz Pereira, julgado em 18.9.2002, publicado no DJ em 14.10.2002 ).

Art . 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poder á proce der a novas pesquisas, se de outras provas tiver notí cia. ¬

18.1. Considerações iniciais: Em resumo de jurisprudência, veja - se o quanto con tido na Súmula 524, do Supremo Tribunal Federal: arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser ini ciada sem novas provas. E por novas provas há que se entender aquelas at é ent ão desconhecidas e por isso ainda não examinadas pelo legitimado à respectiva ação penal (Ministério Público, na ação pública,e o ofendido, representante legal e sucessores - art. 31,CPP,na ação privada). ¬

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Jurisprud ência 18.1. Ação penal: inquérito policial desarquivado: provas novas Inaplicabilidade da Súmula 524, quando fundada a denúncia, não apenas em elementos informativos já colhidos no inquérito arquivado, mas também nas declara ções de participes do crime e documentação posteriores, que constituem prova substancialmente nova da imputação formulada contra o paciente Promotor natural: não viola o principio a designa çã o de Promotor Substituto para prestar auxílio ao titular da comarca, mormente quando ambos subscrevem a denúncia questionada (Habeas Corpus n 81.998, STF, Ia Turma, Rei. Min. ° Sepulveda Pertence, julgado em 4.6.2002, publicado no DJ em 28.6.2002 ) 18.1 ( ) Arquivado o inquérito por falta de indicativos da materialidade delitiva, a persecução penal somente pode ter seu curso retomado com o surgimento de novas provas Enunciado 524 da Súmula do STF. Precedentes do STJ. Por novas provas, há de se entender aquelas já existentes, mas não trazidas à investigação ao tempo em que realizada, ou aquelas franqueadas ao investigador ou ao Ministério Público apó s o desfecho do inquérito policial. [...] (Recurso em Habeas Corpus n 27.449-SP, STJ, 5 a Turma, Rei. Min. Marco ° Aur élio Bellizze, julgado em 28.2 2012, publicado no DJ em 16.3.2012 )

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Comentá rios ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

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18.2 Arquivamento e coisa julgada:Se a decisão de arquivamento é por ausência de prova, a eficá cia predusiva da decisão, ou seja, a sua indiscutibilidade, limitar-se á àquele conjunto de elementos probantes trazidos aos autos e analisados pelo parquet ou pelo particular ( na ação privada). £ embora o dispositivo se refira ao despacho judicial de arquivamento, é bem de ver que os efeitos desse despacho equivalerã o à queles ( t í pi ¬ cos de verdadeiras decisões) aptos à produ ção de coisa julgada formal, já que, enquanto não surgirem novas provas, não se poderá modificar o entendimento manifestado sobre o conjunto de material probatório recolhido e analisado. De outro lado, se o arquivamento tiver por base a atipicidade do fato ou a extin ção da punibilidade, não mais se discutirá a questão, não só em relação àquele material de prova já colhido, mas também em qualquer outro espaço ou processo, equivalendo, por ¬ tanto, a uma verdadeira decisão, com eficácia predusiva t ípica de coisa julgada material.

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Jurisprud ência 18.2.[...] A reabertura das investigações penais é incabível quando ocorre o arquivamento regular do procedimento investigatório na hipótese de atipicidade da conduta, nos termos da jurisprudência firmada por esta Corte. Precedente: HC 100.161 / RJ, Rei. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJ 16/9/2011. (...] ( Ag. Reg no Recurso Extraordinário com Agravo n° 776.034 DF, STF, Ia Turma, unânime, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 12.5.2015, publicado no DJ em 28.5.2015). 18.2. [...] É irrecusável o pedido de arquivamento de inquérito, peça de informa ção ou qualquer outro expediente revelador de notitia criminis,formulado pelo Ministé rio P ú blico Federal e motivado na insuficiência de prova para o prosseguimento da persecu çã o penal. Precedentes do STJ e do STF Agravo regimental não provido ( Agravo Regimental na Sindicância n° 303 CE, STJ, Corte Especial, Rei Min. Castro Meira, julgado em 16.9 2013, publicado no DJ em 3.10.2013 ) 18.2 [...] Penal. Inquérito. Parlamentar. Deputado federal. Pedido de arquivamento fundado na atipicidade do fato. Necessidade de decisã o jurisdicional a respeito: precedentes. Inqu érito no qual se apura a eventual prá tica da infra çã o prevista no inciso II do § 5o do art. 39 da Lei n° 9.504/97. Atipicidade do fato. Arquivamento determinado. Firmou -se a jurisprud ê ncia deste SupremoTribunal no sentido de que, quando fundado como na espécie vertente - na atipicidade do fato, o pedido de arquivamento do inquérito exige“ decisão jurisdicional a respeito, dada a eficácia de coisa julgada material que, nessa hipótese,cobre a decisão de arquivamento" (v. g., Inqu é ritos nos 2.004-QO, DJ de 28/10/04, e 1 -538-QO, DJ de 14/9/01, Rei. Min.Sep ú lveda Pertence; 2.591, Rei. Min. Menezes Direito,

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DJ de 13/6/08; 2.341-QO, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJ de 17/8/07). [„.] Arquivamento do inqu é rito, por atipicidade da conduta, ordenado ( Inquérito n° 3.061 MG, STF, Plenário, unânime, Rei. Min Dias Toffoli, julgado em 24.2 2011, publicado no DJ em 25.5.2011 ). 18.2 [...] Firmou se a jurisprudência deste SupremoTribunal no sentido de que, quando fundado como na espécie vertente na atipicidade do fato, o pedido de arquivamento do inquérito exige"dedsã o jurisdicional a respeito, dada a eficácia de coisa julgada material que, nessa hipótese, cobre a decisã o de arquivamento' (v. g., Inqu é rito n° 2.004 QO, de Relatoria do eminente Sep ú lveda Pertence, DJ 28.10.2004; 1.538 QO, Rei. Ministro Sep ú lveda Pertence, DJ 14.9.2001; 2.591, Rei. Min. Menezes Direito, DJ 13.6.2008; 2.341

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Gilmar Mendes, DJ 17.8.2007). [...] Questã o de ordem resolvida no sentido de se determinar o arquivamento do Inquérito, por atipicidade da conduta (Questão de Ordem no Inquérito n° 2.607, STF, Plenário, Rei. Min Cármen Lúcia, julgado em 26.6.2008, publicado no DJ em 12.9 2008 ) QO, Rei Min

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18.2. [...]. A jurisprud ê ncia do Supremo Tribunal Federal assevera que o pronunciamento de arquivamento, em regra, deve ser acolhido sem que se questione ou se entre no m é rito da avaliação deduzida pelo titular da ação penal. Precedentes citados [ ] Esses julgados ressalvam, contudo, duas hipóteses em que a determinaçã o judicial do arquivamento possa gerar coisa julgada material, a saber: prescrição da pretensão punitiva e atipicidade da conduta. Constata se, portanto, que apenas nas hipóteses de atipicidade da conduta e extinçã o da punibilidade poderá o Tribunal analisar o mé rito das alega ções trazidas pelo PGR. No caso concreto ora em apreço, o pedido de arquivamento formulado pelo Procurador Geral da Repú blica lastreou se no argumento de n ã o haver base empírica que indicasse a participação do parlamentar nos fatos apurados Questã o de ordem resolvida no sentido do arquivamento destes autos, nos termos do parecer do MPF ( Questão de Ordem no Inquérito n° 2.341, STF, Plenário, Rei Min. Gilmar Mendes, julgado em 28.6.2007, publicado no D ) em 17.8 2007)

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18.3. Extinção da punibilidade:Antes da Lei n° 11.719/08, e, em qualquer hipótese de extin ção da punibilidade, sejam aquelas previstas no Código Penal (arts. 107, 168 A, 337-A ), sejam outras previstas nas demais legislações, n ão se dava o arquivamento do inqué rito policial, ao menos do ponto de vista técnico- jurídico. E isso porque não se en ¬ tendia que a perda da pretensã o punitiva deveria ser objeto de reconhecimento judicial expresso, como se tratasse de verdadeira sentença. No entanto, na nova ordem processual penal, como a extinção da punibilidade pas¬ sou a ser fundamento para decisão de absolviçã o sumá ria (art. 397, IV, CPP), submetida, portanto, ao regime recursal da apelação (art. 416, CPP), prevista para fase posterior ao recebimento da denú ncia, à citação do réu e à apresentação de sua defesa escrita (art. 396, CPP), pensamos que semelhante tramitação haverá que ser evitada, quando convencido o membro do Ministério Pú blico acerca da presen ça de quaisquer das causas extintivas da punibilidade. Assim, deverá o parquet requerer, agora, o arquivamento do inquérito policial, cuja decisão, quando acolhida, terá a mesma eficá cia de coisa julgada material, do mesmo modo que ocorre em relação ao arquivamento por atipicidade. Note-se que não poderia o juiz absolver sumariamente o investigado, já que somente se absolve aque¬ le sobre o qual pesa alguma imputação. Requerido o arquivamento, a decisão será nesse sentido e não de absolvição. De outro lado, se já em curso a ação penal, poderá e deverá o juiz, ao reconhecer a extinção da punibilidade, afirmá-la pela via da absolvição sum á ria (art. 397, IV, CPP ), em qualquer fase, desde que haja já a acusação. E pensamos que sequer seria necessá ¬ ria a citação do réu para a apresentação da resposta escrita (art. 396, CPP), por força da vigência e validade, ainda, do quanto disposto no art. 61 do CPP, que permite o reco ¬ nhecimento da extinção da punibilidade a qualquer tempo Mais: exigir-se a citação e apresentação de defesa escrita teria o efeito ú nico de onerar economicamente o acusado, salvo quando se dispuser de Defensoria P ú blica. E, nessa hipó tese, se houver recurso do

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Ministé rio Pú blico, contra a absolvição sum á ria, deverá o juiz intimá lo para o ofereci ¬ mento de contrarrazões (Sú mula 707, STF). Por fim, n ão confundir o despacho (ou decisã o, ao menos quantos aos efeitos) de arquivamento, regularmente previsto no CPP, com a guarda dos autos em arquivo, que, na linguagem forense, também recebe o nome de arquivamento.

Jurisprudência

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18.3 [...] Inqu érito policial: arquivamento com base na atipicidade do fato: eficá cia de coisa julgada material. A decisão que determina o arquivamento do inquérito policial, quando fundado o pedido do Ministé rio Pú blico em que o fato nele apurado nã o constitui crime, mais que preclusão, produz coisa julgada material, que - ainda quando emanada a decisã o de juiz absolutamente incompetente -, impede a instauraçã o de processo que tenha por objeto o mesmo episódio. Precedentes: HC 80.560, 1 » T., 20.02.01, Pertence, RTJ 179/755; Inq. 1538, PU 08.08.01, Pertence, RTJ 178/1090; Inq QO 2044, PI., 29.09.04, Pertence, DJ 28.10.04; HC 75.907, 1»T., 11.11.97, Pertence, DJ 9.4.99; HC 80.263, PU 20.2.03, Galvão, RTJ 186/1040 ( Habeas Corpus n° 83.346, STF, 1 a Turma, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 17.S.200S, publicado no DJ em 19.8.2005).

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18.4 Arquivamento e incompetência do juiz; Questão das mais intrincadas po¬ derá surgir quando o arquivamento do inquérito decorrer de decisão (ou despacho) de juiz incompetente. Tratando se de juiz relativamente incompetente, nenhuma novidade: prevalecem os efeitos predusivos, até que surjam novas provas, salvo se o arquivamento tiver por base a atipicidade, caso em que a coisa julgada será material, por se tratar de decisão relativa ao mérito do caso penal. E se a decisão partir de juiz materialmente incompetente, isto é, com violação ao princípio do juiz natural (competê ncia em razão da maté ria e competência por prerro¬ gativa de fun ção)? Imagine-se, por exemplo, a hipótese de crime imputado àquele que tem foro privativo no Supremo Tribunal Federal. O inqué rito, uma vez concluído, desa visadamente segue ao Ministério Público oficiante perante o Juiz de primeira instâ ncia, no qual recebe requerimento ( pelo MP) e decide pelo arquivamento. Estariam, então, condicionadas a jurisdição do Supremo Tribunal Federal e a atribuição constitucional do Procurador-Geral da Repú blica, que atua perante aquela Corte, ao surgimento de novas provas? Pensamos que não. O princípio do juiz natural, garantia constitucional individual que assegura a todos o direito de ser julgado pelo órgão da jurisdição definido no próprio texto constitucio¬ nal (competência material ), da í por que vedado o tribunal de exceção (art. 5°, XXXVII ) , não limita o seu horizonte de aplicação aos interesses daquele que se acha submetido à persecução penal. Impõe-se, també m, como efetiva tutela do interesse p ú blico, se e en ¬ quanto houver e se legitimar, de alguma maneira, a intervenção penal. Assim, a subtraçã o do juiz materialmente (isto é, constitucionalmente) competente somente poderá ser admitida em casos excepcionais, quando o afastamento da referida

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norma puder ser justificado pela aplicação de outra (norma) da mesma fonte normativa (Constituição da República).

O princípio da vedação da revisão pro societate, conforme o disposto no art.8o, 4,do Pacto de San José da Costa Rica, Tratado Internacional já inserido entre nós por meio do Decreto n° 678/92,e segundo o qual ninguém poderá ser julgado por fato de que tenha sido já absolvido, qualquer que seja o fundamento da absolvição,não poderia impedir a prevalência do juiz natural em tais situações, dado que não se teria, na decisão de arqui vamento, uma sentença absolutória propriamente dita A justificação do citado tratado internacional repousa no controle mais rigoroso da atividade ligada à persecução penal, de modo a evitar o ajuizamento de ações penais temerárias e infundadas.Exatamente por isso,refere-se à absolvição,decisão judicial que,normalmente,pressupõe a superação de fase instrutória e ampla participação dos interessados De outro lado, pensamos nós que, quando a decisão de arquivamento tiver por objeto questões de mérito da infração penal, tal como ocorre em relação à decisão por atipicidade ou que, por qualquer motivo, reconheça a extinção da punibilidade, estará a salvo de novas investidas, ainda quando proferidas com violação ao princípio do juiz natural Nessas hipóteses, o julgamento (despacho ou decisão) seria de mérito, ainda que dispensando a produção de prova Afinal, qual seria a diferença essencial entre uma decisão que absolve por atipicidade, após a instrução criminal, e aquela que arquiva o inquérito, sob o mesmo fundamento (atipicidade)? De lembrar-se, ainda, que o CPP contempla também outra modalidade de solução judicial, e com os mesmos efeitos, a saber: a decisão que absolve sumariamente o réu quando o fato narrado evidentemente não constituir crime (art 397,HI, CPP) ¬

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18.5 Arquivamento implícito: Impende registrar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há se falar em arquivamento implícito em se tratando de ação penal pú¬ blica incondicionada. Significa que a eventual ausência de acusação em detrimento de determinada pessoa ou por determinado fato não implica seja tido o ato como implícito pleito de arquivamento, pois, em matéria de ação penal pública, reclama-se o expresso pedido formulado pelo titular da ação penal.

Jurisprudência

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18.5 [...] Nos termos da jurisprudência do STF, não há arquivamento implícito de ação penal pública. Precedentes.4.Recurso ao qual se nega provimento [ RHCn0116.052-BA, STF, 2 aTurma, Rei. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15.10.2013, publicado no DJ em 13.11.2013 ).

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18.5 ( ) O arquivamento implícito não foi concebido pelo ordenamento jurídico brasileiro, de modo que nada obsta que o Parquet proceda ao aditamento da exordial acusatória, no momento em que se verificar a presença de indícios suficientes de autoria de outro corréu (Precedentes: AI n° 803138 AgR/RJ, Rei.Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma,DJe 15.10 2012;HC n° 104356/RJ,Rei.Min. Ricardo Lewandowski,Primeira Turma, DJe 02.12 2010; RHC n° 95141/RJ,Rei Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 23.10 2009) [ 1 (RHCn® 113.273, STF, 1 » Turma, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 25.6.2013, publicado no DJ em 14.83013 ).

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Coment ários ao C ó digo de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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18.5 [...] Tratando-se de crimes autónomos, é irrelevante que haja denúncia pelo crime de associa ção para o tr á fico e, posteriormente, nova denúncia por tr á fico ilícito de entorpecentes, ainda que haja coincidência entre os fatos narrados. Precedentes Nào é possí vel a ocorr ência de arquivamento implícito em crimes de a çâ o penal p ública incondicionada. Precedente. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 143.376 / MT, 5 a Turma, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 7.10.2010, publicado no DJ em 25.10.2010 ).

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18.5 [...] Independentemente de a identifica çã o do paciente ter ocorrido antes ou depois da primeira denúncia, o fato é que nã o existe, em nosso ordenamento jurídico processual, qualquer dispositivo legal que preveja a figura do arquivamento implícito, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Código Processual Penal.Incidência do postulado da indisponibilidade da ação penal pública que decorre do elevado valor dos bens jurí dicos que ela tutela. Não aplica ção do princípio da indivisibilidade à açã o penal pública. Precedentes. Habeas corpus denegado (Habeas Corpus n° 104.356-RJ,STF, Ia Turma, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19.10.2010, publicado no DJ em 2.12.2010 ). Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serã o remetidos ao juí zo competente, onde aguardar ão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou ser ã o entregues ao requerente, se o pedir, me ¬

diante traslado. Como vimos, quando o crime for de ação penal pública, os autos do inquérito são remetidos ao juiz competente, que, por sua vez, os encaminha ao Minist ério Público

que ali oficia. E, como tamb ém vimos,há determinados crimes cuja persecução se dá pela via pri vada, isto é,por meio da ação penal privada,cuja iniciativa (legitimação ativa) é atribuída, no CPP, e como regra, ao ofendido, ao representante legal ( art. 30 ), sendo ele menor ou incapaz, e aos sucessores arrolados no art. 31, no caso de morte ou ausência declarada judicialmente. Evidentemente, tratando - se de quest ão ligada apenas à legitimidade ad causam , e não à capacidade postulatória ( de peticionar em juízo), o particular dever á se fazer representar por advogado, quando não for ele mesmo habilitado. Encerradas as investigações, concluí do o inquérito policial, os autos serão enca minhados ao juiz competente, permanecendo à disposição dos interessados (legitima dos) at é o final do prazo decadencial previsto para a respectiva ação penal ( art. 38, CPP, ¬

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como regra).

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Art 20 A autoridade assegurar á no inquérito o sigilo necessário à elucida¬ ção do fato ou exigido pelo interesse da sociedade

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Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial nã o poder á mencionar quaisquer anotaçõ es referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir conde nação anterior. ¬

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20.1 Considerações iniciais: Se há uma regra legal que vem sendo sistematica ¬ mente descumprida no Brasil é aquela que assegura o sigilo nas investigações. In ú meras prisões têm sido indevidamente alardeadas, n ão só pondo em risco eventuais elementos de prova a serem colhidos, mas atingindo de modo indelével a imagem daqueles a quem deve o Estado o tratamento de não culpado, ou de inocente, por maiores que sejam as evidê ncias e mais graves as infrações a eles imputadas. O dever de sigilo justifica-se inteiramente e sob as duas perspectivas antes mencio¬ nadas. Tanto interessa à investigação, na medida em que a sua divulgação pode colocar em risco o conjunto de elementos comprobatórios do fato em apuração, quanto à tutela da imagem do investigado, em homenagem ao principio da não culpabilidade ( inocên ¬ cia). Anote-se, ainda, que o sigilo aqui mencionado é regra geral, devendo ser adotado em quaisquer investigações. Há outro sigilo, espec ífico e de fundo constitucional, que também pode estar pre ¬ sente em determinadas investigações preliminares. Cuidam -se daquelas inviolabilidades pessoais previstas na Constituiçã o da Repú blica, n ão só referentes à clá usula da reserva da jurisdição, que exigem ordem judicial para a respectiva franquia (abertura ), como a qualquer outra cuja proteçã o esteja ali prevista ou delegada à legislação. Exemplos: o sigilo de dados, telefónicos, fiscais, bancá rios, das comunicações telefónicas, correspon ¬ dências, domicílio etc. (art. 5o, X, XI e XII, CF) Em tais situações, deverá o juiz determinar a tramitação sigilosa do feito, a fim de preservar, como visto, tanto a idoneidade e a qualidade da investigação quanto a ima ¬ gem do(s) investigado(s). De outro lado, como tivemos oportunidade de antecipar, a exigência de sigilo das investigações n ão pode impedir, de modo absoluto, o acesso aos autos pelo advogado devidamente habilitado. Não só porque há Lei autorizando (Lei n° 8.906/94 - Estatuto do Advogado, art. 7o), mas por exigê ncia constitucional do direito à informação devida pelos poderes públicos, sempre que não houver risco ao bom andamento das investiga ¬ ções (atente-se para adequaçã o legislativa à Sú mula Vinculante do § 11 acrescido ao art. 7o da Lei n° 8.906/94 pela Lei n° 12.245/ 2016, dispondo que “ no caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligê ncias em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências” ). No â mbito de um Estado de Direito n ã o se pode dar guarida pretensões radicalmente inquisitoriais que busquem proteção no segredo e no sigilo das atua ções es¬ tatais. O Estado não é um fim em si mesmo, mas organização politica gestada para tornar possível a coexistência humana, segundo as regras de um Direito que possa legitimar-se no interesse (possível ) de todos. Nessa ordem de ideias, não se pode tolerar o exercício abusivo de qualquer função p ú blica, risco sempre presente no â mbito de organiza ções cobertas pelo segredo e pela ausência de transparê ncia. Confiram-se, a propósito, e na linha do que já referido anteriormente, os termos da Súmula Vinculante 14, do STF:“ É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigató rio realizado por órgão com competência de Polícia Judiciária, digam respeito ao exercido do direito de defesa."

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 20

Dai por que perfeitamente aplicável o disposto no art. 5o, XXXIII, da Constituição da Rep ública, que tem o seguinte teor:“ todos têm o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral [...] ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à seguran ça da sociedade e do Estado”.Argumenta-se, aqui, naturalmente, pela via da analogia, já que a situação regulada na aludida norma constitucional nada tem que ver com a investigação policial. No entanto, o seu conte ú do garantista revela-se perfeitamente adequado à espécie. Há outras - e recentes - modalidades de sigilo na fase de investiga ção. Com efeito, a Lei n° 12.850/13, que trata das organizações criminosas, prevê o pro¬ cedimento de açã o controlada (art. 8o e art.9o), em que as atividades de investiga ção serão comunicadas ao juiz e ao Ministé rio Público, para o fim de se justificar o retardamento da intervenção policial nos fatos criminosos em andamento, com o objetivo de forma ção mais completa da prova e de obten ção de informações mais qualificadas sobre as prá ticas delituosas em curso. Em tais situações, o sigilo da medida é de rigor (art.8o,§ 3o), limitan ¬ do se o acesso aos autos apenas ao Delegado de Polícia, ao Ministério Público e ao Juiz. Nem é preciso dizer que a citada norma nada tem de inconstitucional e nem se en ¬ contra ao alcance da citada Sú mula Vinculante n° 14. Evidentemente, já que o sigilo é o pressuposto lógico de justificação da medida. Do mesmo modo, a Lei n° 12.850/13 prevê outra situação de sigilo na investigação. Trata-se da infiltração de agentes, medida a ser objeto de muitas controvérsias doutri ¬ ná rias e questionamentos judiciais. E como se trata de (auto) colocação em risco (de vida) do agente policial infiltrado, sequer se poderá recusar a validade do sigilo das di ¬ ligências (art. 12). Mais se diz acerca da Lei n° 12.850/ 13, por ocasião do exame dos procedimentos comuns e especiais. Certamente que, em se tratando de fase de investigação, talvez aqui fosse o locus mais adequado. No entanto, como a expressão procedimento acabou rece ¬ bendo variadas significações no processo penal brasileiro, optamos por cuidar da maté ¬ ria no tópico atinente aos ritos. Mas, deixamos por aqui mesmo uma preciosa indicação de leitura e de pesquisa: Agente encubierto y proceso penal garantista: limites y desafios, tese de doutoramento de Flávio Cardoso Pereira na Universidade de Salamanca, publi ¬ cada pela editora Lemer ( Argentina ), em que o autor esmi úça completamente o tema. Importante, ainda, anota ções em relaçã o à Lei n° 13.245/2016, que trouxe as se¬ guintes previsões à Lei n° 8.906/ 94 - Estatuto da OAB, mas com reflexos sobre o proce ¬ dimento investigatório. Dispôs a legislação que:

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Art. 10 O art.7a da Lei n° 8.906 , de 4 de julho de 1994 ( Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ), passa a vigorar com as seguintes alterações: “ Art.7° ( . .) XIV examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investiga¬ ção, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer

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natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, poden¬ do copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

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assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, sub¬ sequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decor¬ rentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a ) apresentar razões e quesitos; XXI

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§ 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o

exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. § II . No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimi tar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. § 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização crimi¬ nal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercido da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente ( NR ).

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Como já referido, as inclusões ao art. 7o da Lei n° 8.906/94 do inciso XIV e dos §§ 10 e 11 n ão trazem maiores novidades ao sistema atualmente, na medida em que assim já vinha sendo procedido nos termos da Sú mula Vinculante n° 14/STF, corolário (cor ¬ reto, diga se) da aplicação do principio da ampla defesa, devidamente sopesado com as excepcionais situações de sigilo, em que o acesso aos autos é postergado com a finalidade de garantir eficiência e eficácia à investigação criminal. Mas nesta lei, há, em nossa compreensão, parte de uma disposição que pode ser muito problemática. Trata-se daquela inserta no inciso XXI do art. 7o da Lei n° 8.906/94. Nenhuma objeção, muito antes pelo contrá rio, com a previsão de que o advogado deverá assistir a seus clientes investigados durante a apuraçã o das infrações, de todos os elemen ¬ tos probatórios decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo adotar pro¬ vidências que entender cabiveis. Trata se, sem d úvidas, da inserção em lei de mais uma regra que trata da necessidade de observância do princí pio da ampla defesa inclusive no â mbito de investigações criminais (ou seja, não apenas em inquéritos policiais), ressalva ¬ dos, por evidente e com a devida venia pela repetiçã o, dos casos de acesso posterior para garantia e eficácia da investigação. Diz se que a previsão pode trazer sérios problemas quando prevê que a inobservância deste procedimento poderá gerar“ nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou do depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos

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investigatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente". Em primeiro lugar, remetemos às anotações à compreensão que temos quanto ao tema das nulidades integralmente analisado no sistema vigente (vide especialmente itens

563.2 e 563.3 e respectivos desdobramentos).

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Em segundo lugar, não vemos nesta disposição previsão da existência de um contra¬ ditório no inquérito ou em qualquer outra forma de investigação criminal. Não visuali ¬ zamos sentido em garantia do contraditório ( n ão estamos falando da ampla defesa, que deve existir, nos moldes já destacados) em investigação se, por necessidade sistémica, toda a apuração das provas (salvo as denominadas irrepetiveis) deverão ser realizadas nova ¬ mente sob a observâ ncia do contraditório, que é marca do processo judicializado (e não de investigação criminal). A não ser que, realizado o contraditório na fase investigativa e com as consequências previstas, possam estas provas ter, també m , validade autónoma independentemente da repetição em sede judicial, o que não nos parece razoável. Nem para defesa, nem para a acusação ( par conditio). De fato, a grande discussã o é a previsão de que a inobservâ ncia do procedimento nos termos ali previsto gerará nulidade dos atos procedimentais da investigação, com aplicação da denominada Teoria dos fruits of the poisonous tree (vide anotações es ¬ pecialmente nos itens 157.6 648.6.1.3). Ora, como as provas da investigaçã o, de regra ( ressalva anterior ), continuam necessitando de nova produçã o perante o juiz compe ¬ tente, o conteú do dos depoimentos prestados durante a investiga ção pode mesmo ser alterado em juízo (técnica e opção defensiva). Assim, entendemos que a referida nor¬ ma que se reporta à teoria dos frutos da á rvore envenenada não poderá ser aplicada sem os cuidados inerentes à teoria das nulidades (a que defendemos e explicitamos na presente obra ), sob pena de se configurar hipótese de lei com previsão de “ norma de classe”, e n ão que, com o devido equil íbrio, considere também o necessá rio interesse público da investigação. Por fim, nenhuma novidade, sob a ótica també m sist émica, na previsão do § 12 ao art. 7o da Lei n° 8.906/94. Impõe observar, é claro, a fundamental diferenciaçã o entre eventual erro de procedimento e dolo do agente público. Mero erro não pode gerar, em tese, responsabilidade, e n ão se pode olvidar da hipótese (exdudente de responsabilida ¬ de) da expressa ressalva do $ 11 do art. 7o da Lei n° 8.906/94.

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20.1 [...] Advogado. Investigação sigilosa do Ministé rio Pú blico Federal. Sigilo inopon ível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistê ncia técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investiga ções em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigató rio. HC concedido. Inteligê ncia do art 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7o, XIV, da Lei n« 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei n° 6.368/76 Precedentes. E direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigató rio realizado por ó rgã o com competê ncia de pol ícia judiciá ria ou por ó rgão do Ministério P ú blico, digam respeito ao constituinte ( Habeas Corpus n° 88.190, STF, 2a Turma, Rei. Min. Cezar Peluso, julgado em 29.8.2006, publicado no DJ em 6.10 2006 ). 20.1 ( ] A natureza inquisitorial do inqu é rito policial não se ajusta à ampla defesa e ao contraditó rio, pró prios do processo, até porque visa preparar e instruir a açã o penal. O sigilo do inqu é rito policial, diversamente da incomunicabilidade do indiv íduo, foi

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recepcionado pela vigente Constitui ção da Repú blica. A eventual e temporá ria infringência das prerrogativas do advogado de consulta aos autos reclama imediata ação corretiva, sem que se possa invocá - la para atribuir a nulidade ao feito inquisitorial. Precedentes. Recurso improvido ( RHC n° 11.124 /RS,STJ, 6 a Turma, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 19.6.2001, publicado no DJ em 24.9.2001 ).

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20.2 Atestado de bons antecedentes: Regulação in ú til e para situações de rar íssima ocorrência. In ú til, porque, ainda que a autoridade policial esteja impedida de registrar, em atestado, a existê ncia de inqué ritos policiais e de condenações criminais ainda n ão transitadas em julgado, o Poder Judiciá rio pode fazê- lo, no interesse da persecução penal.

E de rara ocorrência exatamente pela sua inutilidade. Importante salientar, todavia, que, no â mbito da tramitaçã o do inquérito policial, quando se tratar de informações cadastrais relevantes para a imputação ou para a apli ¬ cação da pena, a autoridade policial deverá informar quaisquer incidê ncias envolvendo o investigado, desde que requisitadas pelo Ministé rio P ú blico, pelo querelante ( na a ção privada ) ou pelo Juiz, nos termos do art. 13, 1 e II, e art. 23, todos do CPP. Art. 21. A incom unicabilidadc do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conve ¬ niência da investiga ção o exigir. Pará grafo ú nico. A incomunicabilidadc, que n ã o excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgã o do Ministério P ú blico, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ( Lei n° 4.215, de 27 de abril de 1963).

Trata-se, à evid ência, de norma já banida da ordem processual penal brasileira. Quando nada, serve para demonstrar o espí rito inquisitorial e autoritá rio que revestia a nossa legislação, atribuindo ultrapoderes ao sistema de investigação preliminar. Para se ter uma dimensão mais exata do abismo ideológico existente entre a atual Constituição da Rep ública e o nosso Código de Processo Penal, basta que se atente para o disposto no art. 136, § 3o, IV, no ponto em que se proí be a incoinunicabilidade do pre ¬ so, mesmo durante o Estado de Defesa, no curso do qual, como se sabe, se visualiza risco à ordem p ú blica e à paz social, em razão de grave e iminente instabilidade institucional ou de calamidades de grandes proporções na natureza. Na Constituição da Rep ública: “ art. 5o, LX1I a prisã o de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à fam ília do preso ou à pessoa por ele indicada; [ ..] LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo lhe assegurada a assistê ncia da fam ília e de advogado.”

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De passagem: A Lei n° 8.906/94, art. 7°, do mesmo modo, garante ao advogado o direito de comunicação com o preso.

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[ ] O paciente acusado de ter, juntamente com outro comparsa, ambos encapuzados e armados de revólver, roubado grande quantia de uma empresa, quando essa se preparava para pagar seus empregados. Em seu favor foi ajuizado habeas - corpus ao fundamento de que ficara mais de 72 horas incomunic á vel; nã o pode levar a conhecimento de seus familiares sua prisã o; nã o teve direito a advogado. O tribunal negou-lhe o writ , ao argumento de que a prisã o preventiva, que se achava devidamente fundamentada, havia convalidado a pris ão tempor á ria. No caso concreto, já houve condena ção do paciente pelo juiz singular. Superada ficaram as possí veis ilegalidades cometidas na fase policial. Precedentes do STJ. Recurso ordinário conhecido e improvido ( RHC n 2.766 - MG, STJ, 6 a Turma, Rei. Min. Adhemar Maciel, julgado em 28.6.1992, publicado ° no DJ em 16.8. 1993 ).

Art . 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exerc í cio em uma delas poder á, nos in quéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição. ¬

Regramento exclusivo da divisão operacional da polí cia judiciária, permitindo a atuação mais ampla das respectivas autoridades. Fala - se em circunscrição policial quando se quer referir à zona territorial na qual a autoridade exerceria suas funçõ es. Assim, a previsão legal, atributiva de competência administrativa para a atuação fora da circunscrição, milita em favor da celeridade das investigações,impedindo eventuais feudalizações de procedimentos, danosas ao inquérito policial e à própria comunida ¬

de atingida.

Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a au¬ toridade policial oficiar á ao Instituto de Identificação e Estat í stica, ou repartição congénere, mencionando o juí zo a que tiverem sido distribuí dos, e os dados rela tivos à infração penal c à pessoa do indiciado. ¬

Na linha do quanto dissemos em comentários ao art. 20, par ágrafo único, CPP, embora a autoridade policial nã o esteja autorizada a anotar a exist ência de inquéritos ou ações penais em desfavor do requerente de atestado de antecedentes, salvo, quan to a estas últimas, quando passadas em julgado ( sentenç a condenatória), o Código determina que, independentemente da requisição prevista no art. 13, 1 e II, do CPP, deve a autoridade policial apresentar ao juí zo os chamados antecedentes criminais do indiciado, para fins de apreciação, pelo órgão da acusação, antes da ação penal, e pelo juiz, por ocasião do provimento final, das condições pessoais do agente ao tempo da infração penal. ¬

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I Teorias da ação: Os estudos sobre a ação e o processo, a configuração das teorias da ação como categoria jur ídica situada no â mbito do direito processual, autónoma em relaçã o ao direito material que constituiria o seu objeto (da a ção), ultrapassam séculos, pelo menos desde a obra de Oskar Von Biilow, Teoria das exceções processuais e dos pres¬ supostos processuais, no longínquo ano de 1868. Não é nossa inten çã o reviver tais problematizações. Os propósitos desses comentários são outros. O que não impede a sí ntese que se segue. Entre as mais relevantes teorias da ação, registramos: (a) a teoria imanentista,ainda pautada na subordina ção do conceito de ação ao direito material, e segundo a qual a ação não seria outra coisa que a imanência daquele direito ( material) discutido em juízo. A todo direito ( material, pois) deveria corresponder uma ação (processual ) que o assegu ¬ rasse; (b) a teoria abstrata do direito de ação,a partir dos estudos de Dcgenkolb e Plósz, na Hungria, em fins do século XIX, que, em linhas gerais, afirmava a autonomia do di ¬ reito processual em relação ao direito material, ainda que este último revelasse o objeto e conteúdo do primeiro, de tal modo que a ação era o direito público (exercido contra o Estado) de obter o pronunciamento da jurisdição, qualquer que fosse ele (daí, abstra ¬ to), com o que somente se admitia a proced ência ou improcedência apenas do pedido deduzido e não da ação, já exercida; (c) a teoria do direito concreto da açã o , que teve em Adolph Wach, na Alemanha, o seu articulador mais ilustre, e que concluía no sentido de somente reconhecer o direito de ação nos casos em que fosse procedente o julgamento da pretensão deduzida, distinguindo, portanto, o direito ao processo, esse sim existente independentemente da decisão judicial, e o direito de açã o, direito reconhecido pela pro¬ cedência dela (ação); (d) teoria do direito potestativo ou da potestade da ação, trazendo a contribuição do grande Chiovenda , nos idos de 1903, na It ália, segundo a qual a ação era o poder de submeter o réu à instâ ncia judiciária, a quem competia fazer valer a vontade concreta da lei, n ão como dever perante o jurisdicionado, conforme sustentavam os adep¬ tos das teorias abstratas, mas como exercício da tutela que caracterizaria a função jurisdicional. O autor, assim , exerceria o poder de submeter a juízo o réu , devendo o Judiciário, no exercício da tutela jurisdicional, revelar a vontade concreta ( para aquele caso) da lei. Eis em síntese, mais que reduzida , um cen á rio das discussões acerca das teorias da ação no final do século XIX e in ício do século XX, todas elas situadas no â mbito de uma teoria geral do processo, aplicáveis ao processo civil, sobretudo porque fundadas em categorias processuais que nã o se mostravam e ainda n ão se mostram adequadas ao

processo penal. Veja-se, por exemplo, os conceitos de lide e do próprio interesse Certamente de conhecimento geral, a clássica concepção de Carnelutti, segundo a qual a lide seria um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, n ão consegue responder - e nem teve essa pretensão - às inúmeras questões surgidas no campo do processo penal, no qual nã o se pode visualizar sequer um conflito de interes-

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ses propriamente dito, na medida em que, por exemplo, a imposição de sanção privativa da liberdade n ão satisfaz nem interesses individuais ou de proveito coletivo ou difuso, e tampouco interesses exclusivamente das vitimas, a não ser que, adotando-se uma con ¬ cepção preventivista positiva da pena, se queira afirmar que essa (a pena) satisfaria o interesse de todos na aplicação do Direito. Mas, se e quando ai se chegar já n ã o restará muito do antigo conceito (de interesse), tradicionalmente entendido como necessidade ou utilidade, ou, ainda, como fruição de vantagem particularizável. Há de se registrar, porém, e desde 1998, com a Lei n° 9.714, modificativa do art. 45 do Código Penal, a introdução de sanção penal com características próprias de Direito Civil, qual seja a prestação pecuniá ria, como modalidade daquelas restritivas de direito, e devida como antecipação do montante a ser apurado em ação civil reparatória ou de ressarcimento (indenização, enfim ). No mesmo sentido, a norma do art. 387, IV, CPP, com redação dada pela Lei n° 11.719/08, que impõe ao juiz, na sentença condenatória, o dever de fixar valor m ínimo para a recomposiçã o de danos causados pela infração penal. Observe-se, no entanto, que, embora inclu ída entre as sanções penais - restritiva de direitos - tanto a pena pecuniária quando a verba pecuniá ria de recomposição vé m expressamente associada à reparação civil, resultando, portanto, em obrigação de índo¬ le não penal. A nosso aviso, e para simplificar a compreensão de tudo quanto se disse, ação é o comportamento voluntário, do mesmo modo que a omissã o é manifestação da vontade da inação, isto é, do não agir. Do ponto de vista processual, a ação é o ato de ir ajuí zo,submetendo ao Poder Judi ¬ ciá rio uma dada pretensão,qualquer que seja ela. Uma vez que a tarefa de dizer o direito é atribu ída aos órgãos do Estado, integrantes do Poder Judiciário, que, para isso, exercem a chamada função jurisdicional (de jurisdição),devem esses órgãos se manifestar sobre os pedidos a eles apresentados pelos jurisdicionados. E de tal dever resulta uma obrigação, qual seja a de prestar jurisdição,ou, da prestação jurisdicional. Note -se que a expressão “ prestação” tem precisamente a finalidade de revelar uma obrigação ,de tal maneira que, ídica, na com ela, se consiga chegar sem maiores dificuldades à ideia de uma relação jur ¬ ) rio ( á um pronunciamen , Estado Poder do , Judici qual uma parte o autor pode exigir de , direito um o exerceria autor de ideias . to sobre determinada quest ão Nessa ordem ação em face do Estado, que, por sua vez, seria devedor de uma prestação jurisdicional. Por seu turno, o réu de uma ação se encontraria em uma posição de submissão (à ação), no sentido de que n ão lhe seria cabível recusar a ação contra si proposta. Nesse aspecto, se, em relação ao Estado ( Poder Judici á rio), o autor da ação exerce direito, exi ¬ gindo lhe a obrigação da jurisdição devida, já em relação ao réu, a natureza dessa ação assemelha -se mais a um verdadeiro exercício de poder, ao qual este ( réu ) se acha sub¬ metido, já que não se lhe faculta a opção de ser ou não acionado. No fim das contas, no que se refere ao exame da questão sob a perspectiva da cha¬ mada Teoria Geral do Processo, adequada ao processo civil mas não ao processo penal (exceção feita à ação penal privada ), aquele que se julga em condições de exigir de outra pessoa um comportamento, uma omissão, ou ainda uma prestação de outra natureza, tem o direito de provocar a atua ção do Poder Judiciá rio direito de ação - que, por seu turno, deve necessariamente se manifestar sobre a pretensão deduzida, ainda que seja

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para repeli-la integralmente. Sob essa perspectiva, a a ção é um direito subjetivo público, exercido contra o Estado, abstrato, porque independe da procedência ou n ão da preten ¬ são. Esta é a concepção acolhida pela grande maioria da doutrina nacional.

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II Ministério Pú blico, jurisdição e açã o penal: Deixamos assentado que os con ¬ ceitos de ação desenvolvidos ao longo de tantos anos sempre se ajustaram às categorias jur ídicas próprias de uma teoria geral do processo, aplicada, porém, ao processo civil, e não ao processo de natureza penal. E não nos parece possível unificar uma teoria do processo que abarcasse as grandes questões do processo penal em um mesmo ambiente epistemológico ( isto é, no campo das investigações cientificas) que orienta o processo civil. Essa impossibilidade decorre, sobretudo, do tipo de pretensão veiculada em um ( processo penal) e outro ( processo civil). Enquanto no processo civil, a pretensão, traduzida no desejo de subordinação de um interesse alheio ao próprio, diz respeito, em regra, a questões económicas, patrimoniais, ou, de todo modo, que permitam a individualização do interesse do autor ( mesmo nas ações civis coletivas e/ou difusas o interesse pode ser individualizado), no processo penal a pretensão, do ponto de vista processual, isto é, da solução judicial requerida, é punitiva É claro que a expressão pretensão punitiva não tem, necessariamente, relação es ¬ sencial com a justificativa ou com a finalidade da pena. Fala-se em pretensão punitiva para significar que a sentença penal condenatória, ao menos enquanto ato processual, abstraídas considerações de outra grandeza, tem feições punitivas, já que não determina (com a pena ) nenhum proveito em favor da vítima do crime. Com isso, não parece também adequado falar-se em lide penal , até porque o inte ¬ resse do Ministério Público, por força da Constituição da República (art. 127), há de ser o da estrita observâ ncia da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses so¬ ciais e individuais indisponiveis, jamais o de mera subordinação dos interesses do acusado. Desse modo, salientam se aqui distin ções essenciais entre o processo civil e o pro¬ cesso penal, bem como a incompatibilidade de uma teoria geral do processo ou de uma teoria do processo em geral, como preferimos, que possa reunir em uma unidade de ca¬ tegorias as aludidas técnicas (disciplinas) processuais. E se, no âmbito do processo civil, discutiu-se por incontáveis décadas a natureza da ação, sob a perspectiva de seu enquadramento entre as categorias jurídicas (direito, con ¬ creto e abstrato, imanência do direito material, poder etc.), no processo penal o debate não pode ter o mesmo alcance. É que, como as ações penais são, em regra , de natureza p ú blica, tendo por legitimado ativo um órgão de natureza igualmente pública (o Ministé¬ rio P úblico), a uma conclusão imediata já se chega, sem maiores indagações: o exercicio da ação penal (pú blica) não revela exercício de direito algum , mas de verdadeiro dever Apenas à guisa de esclarecimento, para fins didá ticos, portanto, a ação penal, em relação ao Ministério P ú blico, assemelha-se à jurisdiçã o, em rela ção ao Poder Judiciá rio, no que toca, ent ão, com o exercício das respectivas fun ções pú blicas. A partir do monopólio estatal da jurisdição, abstraindo- nos, nesse espaço, de outras instâncias de soluções de conflitos,de que são exemplos a arbitragem, algumas espécies de justiça restaurativa (esta última destinada a solucionar conflitos enfatizando o papel dos

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envolvidos, na busca da reparação dos danos), o Estado, via Poder Judiciário, tornou -se o devedor da intervenção jurisdicional, isto é, coube-lhe o dever de manifestar-se sobre quaisquer pretensões, individuais ou coletivas, que lhes endereçassem os jurisdicionados. É nesse sentido que a teoria do processo refere-se ao dever de prestação jurisdicional, ou ao dever de tutela jurisdicional. A distinção, entre prestação e tutela, depende da teoria que se queira adotar quando ao direito de ação. A teoria propugnada por Chiovenda, por exemplo, da ação como poder de sujeição de alguém ( réu) em ju ízo (pelo autor ), realçava a relevante fun ção do Estado no processo público, cabendo-lhe (ao Judiciá rio) a atua çã o da então denominada vontade concreta da Lei, expressão que alcançou indiscut ível no¬ toriedade entre os processualistas. Por isso, n ão havia dever de prestação jurisdicional, mas dever de tutela da jurisdição. Chiovenda foi um grande processualista. Não obstante, ao menos nos dias que cor¬ rem, sob o influxo de novas e velhas, mas renovadas concepções, do papel do Direito na ordem social e política do ocidente, n ão se pode esperar de ningu ém, incluindo o Judiciário, a revelação de uma vontade legislativa, ou, de uma vontade perfeitamente identificável em textos legais. O que se há de buscar na atividade de interpretação (her¬ men êutica ) das normas jurídicas é a construção de um sentido contextuai, isto é, que se mostre adequado, ao momento histó rico de cada época, às necessidades de regula çã o do Direito (sentido da norma segundo o sistema jurídico), às necessidades de solução de conflitos, e adequado, em última instância, à reafirmação das funções estratégicas ( no â mbito social, sobretudo) dos direitos fundamentais, salvaguarda positivada (levada ao mundo das normas jurídicas) dos direitos humanos. Essa a dura missão da aplicação do Direito, sob as vestes da democracia. Ressaltado o aspecto do dever da jurisdição, n ão se pode chegar a outra conclusão senão àquela no sentido de que, também ao Ministério Público,se teriam reservado idên ¬ ticas atribuições. Evidentemente, n ão quanto às funções de cada um, mas, sim, quanto ao dever dos respectivos exercícios. Por isso, a açã o penal p ú blica é dever do Estado, como também o é a jurisdição. Dever este que vem expressamente afirmado em texto constitucional ( art. 129, 1), com a privatividade da ação penal p ública. Dir-se-á, ou, poder-se-á fazê lo, que a reserva de privatividade da ação penal pública ao Ministério Pú blico n ão garante que todas as interven ções penais tenham sido reser¬ vadas a esse órgão Verdadeiro. E correto, já que a maté ria criminal, diante da gravidade de suas consequências jurídicas e do imenso custo social dela decorrente, tanto mais impagável quanto mais forem descumpridas as condições de preservação da dignidade humana na imposição das penas (art. Io, III, e art. 5o, XLIX, CF), deve estar sempre à disposição do Congresso Nacional, não só para evitar a fossilização dos instrumentos estatais responsáveis pela persecução penal, mas, sobretudo, para permanecer aberta às novas e alternativas formas de tratamento da questão penal, de modo a assegurar de maneira mais efetiva a realização dos direitos fundamentais. Mas o que ali se garantiu é que as intervenções penais p ú blicas teriam como titular o Ministé rio P ú blico. E nem poderia ser diferente, já que a ele incumbe, no plano judi¬ cial, a legitimação ativa para a tutela dos direitos individuais e coletivos indispon íveis (art. 127, CF)

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E mais. Garantiu se també m, agora já no art. 5o, LIX, significativamente arrolada em espaço reservado aos direitos e garantias individuais, a primazia da intervenção pú¬ blica , quando destinada à proteção dos direitos fundamentais pelo Direito Penal. É dizer: a norma que prevê, no â mbito constitucional, junto aos demais direitos e garantias indi ¬ viduais, a conhecida ação penal privada subsidiá ria da pública (art. 29, CPP), quando o Ministério P úblico deixar de fazê-lo ( propor a ação) no prazo legal, est á a dizer que, nas hipóteses de graves violações aos direitos fundamentais, a tutela jurisdicional será p ú bli ¬ ca, ainda que se reserve ao particular - outra vez, corretamente - a iniciativa de controle do exercício das atividades persecutórias do parquet. É, parece- nos, exatamente esse o significado da iniciativa privada, no caso de iné rcia dos Poderes Pú blicos. Há, e não são poucos, aqueles que preferem se utilizar da expressão poder-dever Assim, o Ministé rio P ú blico exerceria, não exatamente um direito de ação, mas um poder dever dela. A nosso aviso, a distin ção ou a escolha pela cumulação de expressões com sentido já esclarecido na ciência do Direito n ão consegue fugir à redundâ ncia. Certamente aquele que tem o dever de realizar qualquer obrigação deve poder fazêlo. Do contrá rio, estaria condenado a tornar-se eternamente - ou enquanto quisesse o credor escravo da obrigação. Ora, o dever caracteriza-se essencialmente pelo vínculo de exigibilidade Tal não ocorre, porém, como o poder. Em um sentido lato, mais conec¬ tado às categorias do Direito Privado, poder significa faculdade,cujo exercício, por isso mesmo, encontra-se disponibilizado ao seu titular. Em outro sentido, já com as feições do Direito Público, ou, de todo modo, envolvendo a atuação dos poderes públicos, a pa ¬ lavra poder vem acompanhada da definição de autoridade,e, mais especificamente, de ato de autoridade. O ato da autoridade pública, é, assim, manifestação do poder público. Quem assim age encontra -se investido de autoridade e competência legais (quando n ão constitucionais), ora devendo fazê-lo sem maiores indagações (atos vinculados), ora po¬ dendo escolher a opção que melhor consulte ao interesse público (atos discricion á rios). Por isso, a atuação do Ministério P ú blico é devida , por força de ví nculo de exigibi ¬ lidade decorrente do texto constitucional, caracterizando se, à evidência, como dever. Dúvidas, então, não podem haver, quanto a se tratar de ato de autoridade e, assim, de manifestação de poder (ou do poder p úblico). Mas, no âmbito de uma teoria do processo, a ação penal constitui dever, n ão se lhe facultando (ao MP ) optar pela inação, quando es¬ tiver convencido da materialidade e autoria do crime, da presença das condições da ação, dos pressupostos processuais e da ausê ncia de qualquer causa extintiva da punibilidade.

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III Jus puttiendi?: Vistas assim as coisas, não há como acolher secular doutrina no sentido da existência de um jus puniendi , ou, no vern áculo, de um direito de punir.Ora, todo Estado politicamente organizado reivindica a si o exercício de uma soberania legi ferante, no sentido de reservar-se competência e poderes para a regulamentação da vida social e coletiva. Dentro dessa competência é que se encontraria também a competência legislativa penal,de alta complexidade, porquanto submetida a princípios constitucionais específicos ( vedação de excesso,como proibição da insignificância ou da bagatela; legalida¬ de,e, em consequência, anterioridade da lei penal, legalidade estrita ,não só como exigên ¬ cia de lei para a incriminação, mas de lei com descrição taxativa da matéria proibida etc.).

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Ent ão, o que se pode afirmar é a existê ncia de um poder de incriminação ou de criminaliza ção de condutas, desde que destinada à proteçã o contra graves violações aos direitos fundamentais ( tutela da vida, da integridade f ísica e psíquica, das liberdades pessoais - sexual, de locomoção, de religi ão, de opinião, da fé p ú blica, da Administra ¬ ção P ública, do Erá rio etc.). Trata -se de poder,consect á rio da manifestação da soberania estatal em relação à ordem jurídica interna. No plano da ação penal, portanto, o seu exercício implica atua ção por dever de apli cação da lei penal e não por direito de punição. ¬

IV. Ação privada e processo penal: Se em relaçã o às ações penais públicas o respec ¬ tive exercício se caracteriza como dever de ação, no âmbito das ações penais privadas, e também da ação penal privada, subsidiária da pública (cuja natureza permanece pública, como veremos, embora de iniciativa privada ) , prevista no art. 29 do CPP, o exercício da ação penal apresenta uma significativa aproximação com a teoria geral do processo civil, na medida em que, como já veremos, a ação penal se encontrará à disposição do ofendido ( o particular apontado na legislação brasileira como legitimado ativo foi o ofendido - e representante legal ou sucessores, e n ão qualquer pessoa do povo). Sendo assim, dispon ível, o seu exercício configura direito de ação, sendo-lhe facul ¬ tada a escolha da persecução penal. No entanto, ainda que assim seja, a ideia de interesse processual, mesmo em se tratando de exercício de direito de açã o, n ão será a mesma da teoria geral do processo civil. E pelas mesmas razões antes alinhadas: o provimento judicial penal, como regra (essencial) não é revertido em favor de interesses específicos e individuais do ofendido. Reitere-se, também aqui e mais uma vez, o disposto no art. 45, § Io, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n° 9.714/98, prevendo, no rol das penas privativas de direito, a prestação pecuniá ria, destinada ao ofendido, como antecipação da indenização ( lato senstt ) devida em ação civil reparató ria De ver-se, ent ão, que a fonte de tal obriga ção independe do Direito Penal, veiculando-se por meio dele mera antecipação. No mesmo sentido, a recomposição civil prevista no art. 387, IV, CPP, nas sentenças condenatórias, e o nosso Código de Trâ nsito Brasileiro ( Lei n" 9.503/97, art. 297 ). Adiante veremos em detalhes as caracter ísticas, as regras (e princí pios, segundo tan ¬ tos autores) e especificidades de cada modalidade das ações penais, bem como, também, as chamadas condições da ação e ligeiro tra çado dos pressupostos processuais.

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Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por den ú ncia do Ministério Pú blico, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisi ção do Mi ¬ nistro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para rcprcsentá - lo. § 1 ° No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deci ¬ são judicial , o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descen ¬ dente ou irmão. § 2° Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimó nio ou interesse da União, Estado e Munic í pio, a a ção penal será p ública .

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24.1. Introdução:As ações penais podem ser públicas ou privadas.Sendo p úblicas, são privativas do Ministério P ú blico (art.129,1, CF), podendo,ainda, depender ou não da satisfação de certa condiçã o de procedibilidade ( isto é, para o ajuizamento). São públicas incondicionadas aquelas que independem de qualquer condição para o seu ajuizamento, devendo o Ministério Público atuar de ofício. Nesse caso, há pelo menos duas ordens de considerações: (a) o crime é daqueles cuja persecuçã o não diz respeito exatamente a um interesse individualizado da ví tima, como ocorre, por exemplo, no trá fico de drogas; ( b) o crime, por princípio, seria de interesse pú blico geral, n ão dependendo da atuação ou da manifestação da vítima quanto à sua apuração. De outro lado, considerando, sobretudo, a natureza da infração, a legislação reser¬ va ao ofendido um certo poder discricioná rio de avaliar as repercussões resultantes da persecuçã o penal. Em tais situações, a ação penal, embora de iniciativa do Ministério Pú blico, ficará condicionada (daí dizer se, ação pública condicionada ) à autorização da vítima ou do ofendido.

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24.2 Ação Penal Pública Incondidonada: Nos termos da Constituição da Repú ¬ blica, art. 129, 1, compete ao Ministério Público promover privativamente a ação penal pú blica, nos termos da Lei. E a matéria, como se sabe, vem disciplinada, por primeiro, no Código Penal, cujo art. 100, dispõe expressamente:“ A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”, e, depois, nos dispositivos do Código de Processo Penal que a regulamentam detalhadamente. Diz mais o Código Penal, em texto reproduzido també m no art. 24, CPP, ora em comento:“ art 100. [...] § Io A ação p ública é promovida pelo Ministé rio P ú blico, de ¬ pendendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Mi ¬ nistro da Justiça.” Tem-se, portanto, que a ação penal pública pode ser condicionada à manifestação daquele que a Lei atribui capacidade, ou, incondidonada, isto é, promovida ex oficio, sem qualquer provocaçã o. E como ocorre na maioria esmagadora das categorias jur ídicas, também a ação pe ¬ nal pú blica se submete a determinados princí pios, aqui entendidos em sua concepção mais clássica, ou seja, como modelo de orientação para uma melhor compreensão da respectiva maté ria, de seu conceito e de sua interpretação. Princípio, portanto, à maneira de Kant, como uma estrutura lógica que ordena do modo mais unitá rio (em unidade) possível um conjunto de conhecimentos sobre determinado objeto. Em seguida, alinharemos o ú nico princípio que efetivamente se revela como tal, no â mbito das ações penais pú blicas, sem deixar de nos referirmos também a algumas regras dele decorrentes. A doutrina, de modo geral, trata toda a matéria como princípios , que, em alguns casos, aliás, parecem não ter fim.

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24.2 1 Obrigatoriedade: Como visto, ao exame de um esboço de teoria do pro ¬ cesso penal, nas ações penais públicas o Ministério Público nã o exerce direito de ação, mas dever dela . E exatamente porque se trata do exercício de um dever, diz-se que a ação penal pública encontra-se submetida ao princ ípio da obrigatoriedade. Isso significa que

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não se reserva a ele nenhum juízo discricioná rio sobre a conveniência e a oportunidade da açã o penal. Convencido que esteja da existência do crime, bem como da autoria, e desde que julgue presentes as condições da ação penal, deve o Ministé rio Público sub ¬ meter a questão penal ao exame do judiciá rio. E se o Ministério P úblico é obrigado à ação penal, certamente que não poderia ele escolher contra quem propor a ação. É dizer: se ele é obrigado, como de fato é, deve fazê-lo contra lodos aqueles que, a seu ju ízo, estejam na condição de autores, coautores ou participes da infração penal. O registro que ora se faz, e que parece óbvio, somente tem por objetivo assinalar que, no â mbito das ações penais públicas não se aplica o princí pio da indivisibilidade , inerente às ações penais privadas. Logo veremos o que vem a ser o mencionado princípio. Jurisprud ência

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24.2.1 . [ ] Violação do princí pio da indivisibilidade. Açã o penal pública. Não incidência. Precedentes. Ordem negada. 1 . Embora a a ção penal pú blica seja pautada, como regra, pelo princípio da obrigatoriedade, "o Ministério Público, sob pena de abuso no exerc ício da prerrogativa extraordinária de acusar, não pode ser constrangido, diante da insuficiência dos elementos probatórios existentes, a denunciar pessoa contra quem não haja qualquer prova segura e idõnea de haver cometido determinada infração penal " ( HC 71429, Min. Celso de Mello, Primeira Turma , DJ 25.8. 1995 ) . Doutrina . Precedentes. Nesses casos, não se verifica iné pcia da peça acusatória , tampouco renúncia ao direito à acusação. [...] (Habeas Corpus n° 117.589, STF, 2a Turma, Rei. Min. Teori Zavascki, julgado em 12.11.2013, publicado no DJ em 25.11.2013 ).

24.2.2. Indisponibilidade e outras regras: Quando dissemos que o único princí pio da ação pública merecedor de semelhante qualificação jurídica era o da obrigatoriedade, já chamávamos a aten ção para as consequê ncias que podem da í ser extraídas. E, com elas, deduzimos as demais regras da ação penal. Note-se: aqui já utilizamos a expressão regra e não princí pio. E isso porque todas elas ( regras) não possuem autonomia concei¬ tuai, sendo mera dedução, repetimos, do principio da obrigatoriedade. Exemplo: seria possível o Ministé rio Pú blico desistir da ação penal proposta ? Se a resposta fosse positiva, como conciliar essa disponibilidade com o principio da obrigato¬ riedade? É dizer:é possível ser obrigado à ação e, depois, estar autorizado a dela dispor? Firmemente convencidos que a ú nica resposta possível à aludida indagação h á de ser negativa, podemos també m concluir que a indisponibilidade apontada pela doutrina, geralmente como principio da ação penal, é mera consequência da obrigatoriedade, a ser obtida , portanto, por simples processo lógico dedutivo. Não bastasse, comprovando que o legislador também ( mas nem sempre) conhece a lógica, há disposição expressa contendo a regra da indisponibilidade, a saber, o art. 42, CPP. Fala-se, ainda, em autoritariedade, em oficialidade, em oficiosidade etc. Todos es¬ ses “ princí pios”, rigorosamente falando, não passam também de mera dedução da obri ¬ gatoriedade. Se a açã o penal é pú blica, há de ser um ó rgã o do Estado (oficialidade) a

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responder por ela. E se o órgão é do Estado, a atuação há de ser também expressão da autoridade p ública (autoritariedade), que, quando n ão condicionada a ação, deve agir de ofício (oíiciosidade). Cumpre anotar, no ponto, question ável tendência a uma certa " principiologização geraV no Direito, na maioria das vezes por meio de simples redução de textos legais à condição de principio jur ídico.Tais esforços, ainda que nobres os propósitos, prestam -se mais a confundir que propriamente a contribuir para o desenvolvimento epistemológico da matéria. )á tivemos oportunidade de registrar em outro espaço ( PACELLI, Eugê nio. Curso de processo penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013), que o texto previsto no art. 5o, XLV, da Constituição da Repú blica, no sentido de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, já chegou a receber o tratamento doutrinário de princí pio da intranscen dência da açã o penal, o que, se, por um lado, é verdadeiro, de outro, n ão oferece qual ¬ quer acréscimo à compreensão da matéria, sem falar na inadequação de sua classificação conceituai (como princípio).

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24.2 3 juizados Especiais Criminais e processo conciliatório: Desde o ano de 1995, com a entrada em vigor da Lei n° 9.099, de 26 de setembro daquele ano, o proces ¬ so penal brasileiro não é mais exclusivamente condenatório, isto é, voltado unicamente para a condenação do réu nas san ções penais previstas em Lei. O ingresso dos juizados Especiais Criminais na ordem jurídica nacional, e, funda ¬ mentado em texto constitucional (art. 98, 1, CF), com competência para o processo e julgamento das infrações de menor potencial ofensivo, e, principalmente, para a conci¬ liação e a transação nas hipóteses ali previstas, promoveu radical alteração no cen ário processual penal brasileiro. Instituiu -se, primeiro na Lei n° 9.099/95 e, depois, na Lei n° 10.259/01, que criou os juizados no â mbito da justiça Federal, um novo modelo proces¬ sual, com o objetivo declarado de se privilegiar a reparação dos danos sofridos pela víti¬ ma e a n ão imposição de pena privativa da liberdade (art. 62, Lei n° 9.099/95). Processo prioritariamente conciliatório, portanto. Em consequ ência, e com olhos postos na possibilidade de transaçã o, com o que n ão haveria o oferecimento de den ú ncia ( mas, de transação, repita se), boa parte da doutrina (ver, por exemplo, GRINOVER, Ada Pelegrini. Juizados especiais criminais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002) passou a sustentar a mitigação do principio da obrigatoriedade, que teria dado lugar, no â mbito dos juizados, a um outro princí pio, o da discricionariedade regrada.

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Sem pretender ultrapassar os limites do rigor técnico, o fato é que n ão nos parece adequado falar-se em discricionariedade regrada , cujo conceito re ú ne duas expressões sensivelmente antagónicas. Discricionário é o ato administrativo no qual se reserva ao Administrador certa margem de liberdade de escolha na ação a ser encetada, opondo-se, no plano do Direito Administrativo, ao ato vinculado, hipótese em que não se reservaria qualquer opção àquele ( administrador), cumprindo-lhe tão somente dar seguimento às determinações legais. Aqui, a discricionariedade parece incompatível com a existência de regras já previa mente fixadas em Lei, reduzindo a margem de opções deixadas ao Ministério Pú blico e ao

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Juiz.Ao Ministé rio P úblico reservou-se um ú nico ju ízo discricion á rio, a saber: cabe a ele, na transaçã o penal, escolher a medida a ser transacionada, podendo optar pela pena de

multa ou pela restritiva de direitos (art. 76, Lei n° 9.099/95). Quanto ao mais, ainda que se queira exigir a sua manifestação expressa, não se lhe reconhece ajuizar ( no sentido de emitir juízo) acerca da conveniência ou não da oportunidade ou não da transação penal . Nesse particular, a jurisprud ê ncia do Supremo Tribunal Federal, consolidada na Sú ¬ mula 696, no sentido de exigir a presença e manifestação do Ministério Público tanto na transação penal (art. 76, Lei n° 9.099/95) quanto na suspensão condicional do processo (art.89, Lei n° 9.099/95), e, mais, reconhecendo a ele a última palavra sobre a propositu ra de ambas ( transação e suspensão condicional do processo), não autoriza a conclusão no sentido de tratar se de poder discricion ário ( ressalvado, como vimos, a modalidade de sanção a ser aplicada na transação). Não h á como negar, no entanto, que a solução ali preconizada cria enormes dificuldades para o reconhecimento da transação e da suspen ¬ são condicional do processo como direito subjetivo do autor do fato delituoso, posição que nos parece mais acertada (com a ressalva de entendimento de Douglas Fischer, que compreende não haver direito subjetivo à transação ou suspensão do processo) Para nós, uma vez satisfeitas as condições expressamente previstas em Lei (e preci¬ samente porque minudentemente ali estabelecidas), tanto para a transação quanto para a suspensão condicional do processo, devem, Ministério P ú blico e Juiz, aplicar os respectivos modelos conciliatórios,cuidando-se, na verdade,de direito subjetivo do réu.Se o Ministério P ú blico entender que o caso n ão é de transação, o Juiz, dele discordando, deve remeter os autos à instância de revisão do parquet (art. 28, CPP, e art. 62, LC 75/93, no â mbito do Mi ¬ nistério P ú blico Federal ), consoante orientação da Suprema Corte na citada Sú mula 696. Como reconhecer-se, ent ão, o direito subjetivo do ré u se o Ministério P úblico não oferecer a transa ção penal ou a suspensão condicional do processo? No caso da suspensão condicional (art. 89, Lei n° 9.099 /95) a solução seria a sus¬ pensã o de ofício, alternativa essa n ão acolhida na jurisprud ê ncia, por força da citada Sú mula 696. Já na hipótese da recusa de transação penal, ato bilateral a exigir a presença de acu ¬ sação e réu, nada impede que o juiz, se reconhecer que o caso é de afirmação do direito subjetivo ao processo conciliatório, rejeite a denú ncia então oferecida, ao fundamento de inexistência de interesse de agir, tendo em vista a prevalê ncia do processo conciliató¬ rio e a evitação da pena privativa da liberdade nas infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 62, Lei n° 9.099 /95)

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Jurisprudência 24.2 3. (.. ) É firme a jurisprud ência deste Supremo Tribunal Federal a respeito da impossibilidade de o Poder Judiciá rio conceder os benef ícios previstos no art. 76 e 89 da Lei n° 9.099/95 sem que o titular da a ção penal tenha oferecido a proposta. (...) (Inquérito n° 3.438-SP, STF, Ia Turma, maioria, Rei. Min. Rosa Weber, julgado em 11.11.2014, publicado

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noD ) em 10.2 2015).

24.2.3. (...) A suspensã o condicional do processo não é direito subjetivo do ré u. Precedentes. Foram apresentados elementos concretos id óneos para motivar a negativa

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de suspensão condicional do processo. 2. Recurso ao qual se nega provimento (RHC n ° 115.997/PA, STF, 2aTurma, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgado em 12.11.2013, publicado no DJ em 20.11.2013)

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24.2.3. [. .] A transação penal, assim como a suspensã o condicional do processo, não se trata de direito público subjetivo do acusado, mas sim de poder-dever do Ministério Público (Precedentes desta e.Corte e do c Supremo Tribunal Federal). A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a aplicação da transação penal às ações penais privadas Nesse caso, a legitimidade para formular a proposta é do ofendido, e o silêncio do querelante não constitui óbice ao prosseguimento da ação penal Isso porque, a transação penal, quando aplicada nas ações penais privadas, assenta-se nos princípios da disponibilidade e da oportunidade, o que significa que o seu implemento requer o mútuo consentimento das partes. [...] (A ção Penal n° 634-RJ, STJ, Corte Especial, Rei. Min. Félix Fischer, julgado em 21.3.2012, publicado no DJ em 3.4 2012).

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24.2.3. [ ..] Na linha da jurisprudência desta Corte, bem como do entendimento sumulado pelo c Pretório Excelso, no crime de estupro, em que há violência real,a ação penal é pública incondicionada (Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal) [.. ] Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido { /?HC n 26.455/BA,STJ,5 a Turma, Rei. ° Min. Felix Fischer, julgado em 163JOIO, publicado no DJ em 26.4.2010 )

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24.2 3 ( .] Por se tratar de ação pública incondicionada, o fato de, eventualmente, existirem outros agentes nã o denunciados, que teriam participado dos crimes em questão, não induz à anulação do processo já instaurado, porquanto os princípios da

indivisibilidade e da obrigatoriedade da açã o penal não obstam o ajuizamento, em separado, de outra ação pelo Ministério Público,ou mesmo o aditamento da denúncia, em momento oportuno,depois de coligidos elementos suficientes para embasar a acusação. A nulidade pretendida só teria lugar se fosse o caso de ação penal privada, nos termos do art 48 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ e do STF. Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 59.302/PE, STJ, 5a Turma, Rei. Min Laurita Vaz, julgado em 18.12 2007, publicado no DJ em 7.2.2008 )

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24.23. [...] O benefício da suspensão condicional do processo não traduz direito subjetivo do acusado. Presentes os pressupostos objetivos da Lei n 9.099/95 (art. 89) poderá ° o Ministério Público oferecer a proposta, que ainda passará pelo crivo do magistrado processante Em havendo discordância do juízo quanto à negativa do Parquet, deve-se aplicar, por analogia, a norma do art. 28 do CPP, remetendo-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça (Súmula 696/STF).Não há que se falar em obrigatoriedade do Ministério Público quanto ao oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo Do contrário, o titular da ação penal seria compelido a sacar de um instrumento de índole tipicamente transacionai, como é o sursis processual. O que desnaturaria o próprio instituto da suspensão, eis que não se pode falar propriamente em transação quando a uma das partes (o órgão de acusação, no caso) não é dado o poder de optar ou nã o por ela Também não se concede o beneficio da suspensão condicional da execução da pena como direito subjetivo do condenado, podendo ela ser indeferida quando o juiz processante demonstrar, concretamente, a ausência dos requisitos do art 77 do CP Ordem denegada (Habeas Corpus n°84342, STF, l° Turma,Rei. Min. Ayres Britto, julgado em 12.42005, publicado no DJ em 23.6 2006 )

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24.2 3.0 Juiz não é parte e, portanto, inadmissível, em princí pio, ex vi art. 89 da Lei n° 9.099/95, que venha a oferecer o sursis processual ex officio ou a requerimento da defesa. "Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensã o condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô- la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art 28 do Código de Processo Penal' (Enunciado n° 718 da S ú mula do Pretório Excelso). Recurso provido ( Recurso Especial n° 1.008 191/ SP, STJ, 5a Turma, Rei Min Felix Fischer, julgado em 24.4 2008, publicado no DJ

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em 9.6.2008 ).

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24.3 Açã o Penal P ú blica Condicionada: Embora possa causar alguma estra ¬ nheza o fato de uma ação penal depender da autorização da vítima (afinal, o Direito Penal não seria de interesse p ú blico, geral? ), h á que observar-se que a divulgação do fato criminoso, por si só, pode causar danos ou ampliar os danos já causados pela in ¬ fração penal. Em determinados crimes contra a honra, por exemplo, quando a vítima é funcion á rio p ú blico e o fato se refira ao exercício de suas fun ções, a Lei ( Código Penal, art. 145, parágrafo ú nico), ao condicionar a ação penal à representação do ofendido, reconhece o interesse na proteção da honra atingida , ainda que se possa visualizar tam ¬ bém um interesse da Administração Pública no esclarecimento da imputação (calú nia ou difamação) Seria essa a razão do condicionamento da ação à autoriza ção do ofen ¬ dido. Também n ão se olvide, exemplificativamente, e pelos mesmos fundamentos, da regra do art. 154- B (introduzido no Código Penal pela Lei n° 12.737, de 30 de novem ¬ bro de 2012, que trata da "invasão de dispositivo informático” ), na qual se dispôs que “ nos crimes definidos no art 154 A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administraçã o pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas conces¬ sionárias de serviços públicos" E como se trata de simples autorização, n ão se há de exigir formalidade alguma, devendo-se apurar apenas a manifestação da vontade. Nesse sentido, bastaria o mero pe¬ dido de providências à autoridade policial, desde que se possa ali constatar a autorizaçã o para o esclarecimento dos fatos, isto é, a aceitação pelo ofendido da possível divulgação da infração, decorrentes da instauração de inqué rito policial e posterior ajuizamento da ação penal.

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24.3 1 Representaçã o e requisição: Como visto, qualquer que seja o fundamento do condicionamento da ação, a natureza do ato é a mesma: trata-se de simples autoriza ¬ ção para a movimentação pública da persecução penal.

Apenas nas hipóteses de crimes contra a honra praticado contra o Presidente da República e contra Chefe de Governo estrangeiro (art. 141 , 1, e art. 145, parágrafo ú nico, todos do Código Penal ) é que a autorização passa a ser de responsabilidade do Ministro da Justiça. Nas duas hipóteses, o que se cogita é de imputação desferida contra autori ¬ dades em exercício da Chefia de Governo, nacional e estrangeiro, a demandar juízo de conveniência e oportunidade por agente público detentor de habilitação específica na á rea jurídica e pol ítica, caso, em tese, do Ministro da Justiça.

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A distinção entre a representação e a requisição, com efeito, não é de forma, mas de substância. No caso de representação, a autoridade policial não se vê compelida a aderir ao juízo de valor - tratar-se ou nã o de crime - feito pelo ofendido, podendo, na hipótese de entender inexistente o crime, indeferir o requerimento de instauração de inquérito policial , em despacho sujeito a recurso ao ó rgão hierarquicamente superior, nos termos do art. 5o, § 2° ,do CPP, já objeto de nossas considerações. Já na requisição, n ão. Requisição é manifestação de autoridade, detentor de atri¬ buição para o ato. Enquanto a autoridade policial pode discordar da valoração feita na representação, na requisição tal não ocorre, cumprindo-lhe atender a determinação, por força de exigência legal. De outro lado, no que respeita especificamente à ação penal, e n ão mats à instaura ¬ ção de inquérito policial, é de se ver que o legitimado a agir é o Ministério Público, seja condicionada ou não a ação p ú blica. Por isso,se o membro do Ministério Público entender que o fato noticiado, ou apu¬ rado em inquérito policial ou quaisquer elementos indiciários ( peças de informação art. 27 e art. 28, CPP), não constitui crime, não estará ele obrigado à propositura da ação. Não haverá, ent ão, e no ponto, qualquer distinção quanto aos efeitos da representação e da requisição, no tocante à iniciativa para a a ção penal. Não se pode pensar mais em qualquer poder do Ministro da Justiça em requisitar ação penal. O que ele pode fazer é autorizar o Ministério Pú blico, o que será feito por meio do que se convencionou, em Lei, de requisição. Repita -se, no entanto, que, no pós-Constituição da Repú blica, sobretudo, o Ministério P úblico é inteiramente livre (independ ência funcional, art. 129 da Cons¬ tituição da Repú blica ) para apreciar (valorar) a existência ou não de fato criminoso, e, por isso, independentemente do ju ízo que dele fizer o Ministro da Justiça, bem como a autoridade estrangeira (art. 141, 1, CP).

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24.3 2 Capacidade para representar: Que se esclareça, desde logo: uma coisa é a capacidade para representar, isto é, capacidade ( no sentido de habilitação, atribuição etc.) para autorizar o inicio da persecução penal - seja para a instauração do inquérito policial (art. 5o, § 4o, CPP), seja para a própria ação (art. 24, CPP) - e outra, inteiramente diferente, é a legitimação. Essa última se refere à pertin ência subjetiva para a propositura da ação penal, instituindo-se como condição da ação. Já a capacidade de que cuidamos diz respeito apenas à identificação de determinadas pessoas que, em razão das especiais relações de afeto ou de responsabilidade com o menor e/ou incapaz, podem exercer uma certa parcela do poder familiar. Sequer se trata, também , das conhecidas categorias jur ídicas da teoria do processo, incluídas entre os pressupostos processuais, denominadas capacidade processual e ca¬ pacidade postulatória. A primeira , processual, diz respeito à aptidão legal para estar em juízo, isto é, para exercitar a jurisdição, enquanto a segunda, a postulatória, reporta-se à habilita ção técnica, de cunho profissional (advogado, regularmente inscrito no quadro da OAB, defensores p úblicos, membros do Ministério Público). Em tempo: capacidade processual é a capacidade de estar em ju ízo, em qualquer processo (maior de 18 anos, por exemplo), enquanto a legitimaçã o ad causam refere -se à capacidade para determi ¬ nada e específica causa (ação).

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 24

Assim , a capacidade para a representação aqui mencionada ( no caput do artigo), em primeiro lugar, vem prevista em Lei, como ocorre frequentemente nas hipóteses t ípicas de representação legal previstas na legisla ção civil (ascendentes, curadores, detentores do poder familiar etc ). Mas não necessariamente. Em algumas situações, nas quais o exercício da representação legal civil esteja, por quaisquer razões, embaraçadas, a repre ¬ sentação poderá ser oferecida por outras pessoas, exigindo-se-lhes tão somente víncu ¬ los informais de responsabilidade sobre o menor, ainda que circunstanciais, e, por isso, precários. Induem se nessa deíinição, por exemplo, qualquer pessoa que esteja com a guarda provisó ria do menor (convivê ncia temporá ria, intercâ mbios culturais etc.), e, em determinadas situações, até mesmo o Conselho tutelar do menor. Evidentemente, o ú nico requisito imposto nesses casos há de ser a ausência de con ¬ flito de interesse entre tais pessoas e o representante legal. £ dizer, se a hipótese for de urgência (caso t ípico da instauração de inquérito policial) e o representante legal ( previsto em Lei ) não estiver acessível, as pessoas aqui mencionadas poderão exercer a capacidade para o oferecimento da representação.

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243.3 Conflito de interesses: Como veremos mais adiante, há previsão de nomea ¬ ção de um curador especial, pelo juiz criminal, nas hipóteses em que houver conflito de interesses entre o menor e seu representante legal (art. 33, CPP) Abstraídas, por ora, as in úmeras dificuldades para a identificação de um efetivo conflito de interesses entre o menor - que, exatamente por ausê ncia de capacidade civil, tem representação legal - e seu representante, deixa -se aqui assentada a impossibilidade de aplicação analógica do referido dispositivo legal (art. 33, CPP) aos casos de contradição entre a vontade do re ¬ presentante legal e a da pessoa detentora da guarda provisória. No primeiro caso, do art. 33, a identifica ção do conflito é reservada ao Ministé rio P ú blico (que pode requerer a nomea ção do curador especial) e do Juiz, a quem cabe decidir; no segundo, admitir-se o conflito implicaria opção de prevalência de uma nova modalidade de curatela , ainda mais especial, com manifesta violaçã o à legislação civil.

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24.3.4 Morte ou ausência do ofendido: Morto ou declarado judicialmente ausente o ofendido - aqui, cuida-se do ofendido maior -, poderão apresentar a representa ção o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nessa ordem. Valem aqui as mesmas obser¬ va ções feitas em rela ção a um possível conflito de interesses entre eles. 24.3.5. Representação e a ção penal alternativa (concorrente?): Jurisprudência pacifica nos tribunais aponta a possibilidade de o ofendido, nos casos de crimes contra a honra de servidor público, ajuizar ação penal privada, ainda que o texto legal do parágrafo ú nico, do art. 145, do Código Penal, afirme tratar-se de ação penal pú blica condicionada à representaçã o. E, a nosso aviso, corretamente. Tão pacífica, que sobreveio a Sú mula 714 do STF, nesses termos: “ É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor pú blico em razão do exercício de suas funções.”

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No entanto,no julgamento do Inquérito n° 1.939/BA,Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence,o Plenário da Suprema Corte decidiu que não se trataria,em verdade ou, rigorosamente, de legitimação concorrente, no sentido mais usual da palavra E isso porque se deixou,então,assentado que,uma vez oferecida a representação (para fins de instauração de ação pública, condicionada),não seria mais cabível a ação penal privada Sem adentrar o mérito da decisão, o fato é que, do ponto de vista de uma técnica mais apurada, parece-nos mais adequada a expressão alternativa que a outra, concorrente, na medida em que as ações,na realidade,não concorrem (exercício de uma,com a represen tação, e de outra,com a queixa,se o MP não a propuser),mas se excluem (uma ou outra).

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Jurisprudência

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24.3 [ ] A Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/06) é compatível com o instituto da representa ção, peculiar à s ações penais públicas condicionadas e, dessa forma, a não aplicação da Lei 9.099, prevista no art. 41 daquela lei, refere-se aos institutos despenalizadores nesta previstos, como a composição civil, a transação penal e a suspensão condicionai do processo. [...) O processamento do ofensor, mesmo contra a vontade da vítima, não é a melhor solução para as famílias que convivem com o problema da violência doméstica, pois a conscientização, a proteção das vítimas e o acompanhamento multidisciplinar com a participa çã o de todos os envolvidos são medidas juridicamente adequadas,de preservação dos princípios do direito penal e que conferem eficácia ao comando constitucional de proteção à família Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal 1.320/09 em curso na 2 Vara Especializada ‘ de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (Habeas Corpus n 157.416-MT, STJ, 5a ° Turma,Rei.Min Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.4.2010,publicado no DJ em 10.5.2010 )

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24.4 Natureza Pública ou Privada da Ação Penal:Não só o CPP,mas tamb ém em legislações específicas e especiais há também regulação acerca da natureza da ação penal. Serão públicas incondicionadas as ações penais cujas infrações tenham sido praticadas contra a União, Estados, Municípios e o Distrito Federal (inexistente à época do CPP), as ações penais relativas aos crimes previstos na Lei n° 8.069/90 (art. 227, Estatuto da Criança e do Adolescente), na Lei n° 11.101/05 (Lei de Falências), na Lei n 10.741/03 ° (Estatuto do Idoso), na Lei n° 8.137/90 (art. 15 - Crimes contra a ordem tributária).No entanto,não é preciso previsão expressa em Lei para que a ação penal seja pública incondicionada. A regra geral é que sejam. Tanto o condicionamento, na ação penal pública condicionada, quanto a privatividade, na ação privada, dependem de expressa previsão legal,nos termos do quanto previsto no art. 100 do Código Penal.

Jurisprudência

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24.4 [ ] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a representação dispensa o rigor formal,bastando a demonstração da vontade do ofendido ou de seu representante legal para que se promova a responsabilização do autor do delito. Recurso especial conhecido e improvido (Recurso Especial n 1.137 250/SP,STJ, 5a °

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Turma, Rei Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 2.3 2010, publicado no DJ em 29.3.2010)

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Coment ários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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24.5 Jurisdição Polí tica e Crimes de Responsabilidade: Como se sabe, não só a Constituição da República, mas também a Lei - algumas delas - cuidam dos chamados crimes de responsabilidade, que, historicamente, têm merecido a inclusão entre as in¬ frações penais,como se a matéria de Direito Penal mesmo se tratasse. Não vemos como aderir à tese. Tal modalidade de infração tem natureza política, não sendo por outra razão que a jurisdição que dela cuida tem a mesma feição (políti¬ ca) Quem julga os tais crimes de responsabilidade, ainda quando sejam integrantes do Poder Judiciário, compõe a denominada jurisdição política, precisamente em razão do fato, relevantíssimo, de se examinar a ilicitude segundo definições de comportamentos e, assim,de violação de regras,próprios ao exercício das atividades dos agentes politicos No entanto, o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência pacífica em senti¬ do contrário, isto é, do entendimento de que a matéria seria de Direito Penal, e não de Direito Administrativo -Constitucional. A consequência é de grande relevo: se se trata mesmo de crime, como quer crer a Suprema Corte, a iniciativa ou a legitimidade ativa para a persecução (que, ent ão, seria penal) caberia unicamente ao Ministério Público, independentemente de representação (por ausência de previsão legal). Com isso,não teria sido recepcionado pelo texto constitucional a norma prevista na Lei n° 1.079/50,que previa que todo cidadão teria legitimidade para oferecer denúncia no caso das infrações ali dispostas (art. 14 e art.41),contra o Presidente da República,Minis¬ tros de Estado,Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador-Geral da República.

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Configuram órgãos da jurisdição política,com competência para o julgamento dos crimes de responsabilidade: (a) o Senado Federal,para julgar o Presidente da República, Ministros de Estado,Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da Re pública,membros do Conselho Nacional de Justiça,do Conselho Nacional do Ministério Público e Advogado-Geral da União, devendo ser observada, em relação aos primeiros (Presidente da República e Ministros de Estado) a competência da Câmara dos Deputa dos para a admissibilidade e a formalização da acusação (art. 51,1,CF; art. 20 e seguintes da Lei n° 1.079/ 50); (b) as Assembleias Legislativas,no julgamento de Governadores de Estados e Secret ários (art. 75, Lei n" 1.079/50); (c) a Câmara de Vereadores,para julgar os prefeitos, nas infrações politico-administrativas (art.4o,Decreto-lei n° 201/67). ¬

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Jurisprudência

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24.5 [...] Decreto legislativo que susta a realização de licitação pública convocada pelo Estado não se impregna de essência normativa. Ainda que incorporado a texto de espécie jurídica formalmente legislativa, esse ato - precisamente porque seu conteúdo veicula determinaçã o materialmente administrativa - não se expõe a jurisdição constitucional de controle “in abstrato'do Supremo Tribunal Federal. - Decreto legislativo, ainda que emanado da União Federal, não se qualifica como instrumento juridicamente idóneo a tipificação de crimes de responsabilidade O tratamento normativo dos crimes de responsabilidade ou infrações político-administrativas exige, impõe e reclama, para efeito de sua definiçã o típica, a edição de lei especial Trata-se de matéria que se submete, sem quaisquer exceções, ao princípio constitucional da reserva absoluta de lei formal.A suspensão cautelar da eficácia de preceito normativo pode ter por fundamento razões de conveniência ditadas pela necessidade de preservar a incolumidade da ordem política

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local e de manter, no plano jurídico-institucional, a harmonia e a independência entre os Poderes Executivo e Legislativo do Estado- membro (Medida Cautelarna ADI n 834, ° STF, Plenário, Rei. Min. Celso de Mello, julgado em 11.2 1993, publicado no DJ em 2.4. 1993 ).

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24.6 [...] A express ã o crime comum, na linguagem constitucional, é usada em contraposição aos impropriamente chamados crimes de responsabilidade, cuja sanção é pol í tica, e abrange, por conseguinte, todo e qualquer delito, entre outros, os crimes eleitorais. Jurisprudência antiga e harmónica do STF. Competência originá ria do Superior Tribunal de Justiç a para processar e julgar Governador de Estado acusado da pratica de crime comum, Constituição, art. 105, l, "a". Deslocamento da competência da Justiça estadual, afirmada desde a Constituiçã o de 1891, para a Justiça federal. Conflito negativo conhecido e deferido (Conflito de Jurisdição n° 6.971, STF, Plenário, Rei. Min. Paulo Brossard, julgado em 30.10. 1991 , publicado no DJ em 21.2. 1992 ).

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Art 25 A representação será irretrat ável, depois de oferecida a denúncia

Vimos que a representação, do mesmo modo que a requisição do Ministro da ç Justi a ( quando cabí vel), significa t ão somente a autorização dada pelo interessado ( o ofendido, seu representante legal, ou pessoa que esteja na guarda do menor, ascendente, descendente, cônjuge ou irm ão do ofendido, quando morto ou ausente este ), exigida, tanto para que se instaure o inquérito policial quanto para o ajuizamento da ação penal pública condicionada. Uma vez apresentada a representação, o normal é que satisfeita estivesse a condição para a respectiva ação penal. No entanto, e possivelmente por razões de polí tica crimi nal, fixa a Lei um prazo para que a pessoa interessada na persecução penal possa rever a citada autorização. Tal prazo se encerraria com o oferecimento da denúncia (note- se que não se fala em recebimento, mas no oferecimento ) , quando, então, a obrigatoriedade da ação penal já estaria em curso. E, se ainda não decaí do o direito à representação direito esse ainda a ser examinado adiante -, poderá, mais uma vez, representar O que importa, como se vê, é a liberdade da manifestação de vontade, desde que respeitados os prazos fixados em Lei. Embora o CPP não se refira à requisição do Ministro da Justiça, temos por perfei tamente aplic ável à espécie a retratação, porquanto em uma e outra hipó tese, de repre sentação ou de requisição, o conteúdo de ambas (no sentido da autorização ) é o mesmo, o que reclamaria identidade de tratamento. Cabí vel, portanto, a retratação também no caso de requisição do Ministro da Justiça. Há oscilação doutrinária sobre o tema, e que, a nosso aviso, nã o se justifica. ¬

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Jurisprudência (...) O exercício do direito de representa ção é irretratá vel após o oferecimento da denúncia ( art. 25 do CPP) e ná o cabe perdã o em açã o pública, ainda que condicionada (HC 45.417 / SP, (...) Sexta Turma, DJ 25 /9/06; RHC 18.780/ SC, Rei. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 1 °/8/06 ) . Ordem denegada (Habeas Corpus n° 81.079/ MG, STJ, 5 a Turma, Rei. Min. Arnaldo

Esteves Lima, julgado em 7.10.2008, publicado no DJ em 3.11.2008 ).

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 26

Art . 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão cm flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.

Dispositivo já revogado, em face da nova ordem constitucional, que atribui ao Mi nistério P ú blico - e apenas a ele - a legitimidade para a ação penal pú blica ( da a ção pri ¬ vada cuida o particular), consoante os termos do art. 129, 1, CF. Não bastasse, tem -se como exigência também do sistema acusatório brasileiro a impos¬ sibilidade de acusação (ou investigação) pela autoridade judiciária. A classificação jurídica de um sistema processual como acusatório, como vimos, f ú ndamenta-se essencialmente na separação, para órgãos distintos, entre as funções judicantes e as funções de acusação (dai acusatório). Quando chegarmos aos estudos atinentes à prova, teremos oportunidade de examinar com mais vagar a natureza acusatória do processo penal brasileiro, tratando em maior extensão a problem á tica questão da iniciativa probatória do juiz criminal. ¬

Jurisprud ência [...] A Constitui ção de 1988 inclui como função institucional do ministério pú blico, promover, privativamente, a a ção penal pú blica (art. 129, i ). Restaram revogados a Lei n° 4.611 e o art. 26 do Código de Processo Penal. Afastou, assim, a chamada den ú ncia substitutiva , que não interrompia a prescrição. Dessa forma, o recebimento da den ú ncia, em processo que apura contravenção penal, segue a regra geral, ou seja , interrompe o a prazo daquela causa extintiva da punibilidade ( RHCn° 1.791 /SP, STJ, 6 Turma, julgado em 5.5. 1992, publicado no DJ em 25.5. 1992 ). Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Minist é ¬ rio P úblico, nos casos cm que caiba a ação p ública, fornecendo - lhe, por escrito, informações sobre o fato c a autoria c indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

Nas ações penais pú blicas incondicionadas não h á qualquer exigência ou formali ¬ dade para o conhecimento da existência da ação delituosa, desde que lícita a origem da informação. Quando il ícita, a questão oferecerá grande complexidade, conforme veremos ao exame do princí pio dos frutos da árvore envenenada , no Capítulo atinente à prova. De outro lado, quando o CPP se refere aos elementos de convicção , quer-se, com isso, evitar o uso abusivo ou arbitrário da iniciativa acusatória, impondo-se uma aná lise, ainda que superficial, da viabilidade da eventual ação penal, pela apreciação da idonei ¬ dade do material encaminhado ao Minist ério P ú blico. Se entender o parquet ( MP ) que as informações a ele repassadas se mostram suficientes para o ajuizamento da ação, será dispensável a instaura ção de inqué rito policial. Sobre a notitia criminis an ó nima , reme¬ o temos o leitor aos comentá rios alinhados ao art. 5 , CPP. Quando o fato estiver submetido à ação penal p ú blica, mas condicionada à repre ¬ sentação ou à requisição do Ministro da lustiça, tanto a instauração do inquérito policial quanto da ação penal dependem da autorizaçã o do interessado ( com capacidade para

Art . 28

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representar ou requisitar ) Evidentemente, n ã o serã o necessá rias duas manifestações de autorização ( uma para o inquérito e outra para a a ção). Nada disso. A mera informa ção levada ao conhecimento da autoridade policial, da qual se possa extrair o interesse do ofendido na movimentação da Justiça penal, é apta a revelar a autorizaçã o para todas as

etapas da persecução.

Jurisprud ê ncia [...] A den ú ncia precisa , a teor do art . 41 do Código de Processo Penal , descrever a conduta

de cada um dos imputados, sob pena de se reconhecer a sua in é pcia formal . Também é indispensá vel que a incoativa venha acompanhada de elementos de cognição aptos a ensejar a submissã o das pessoas aos rigores do processo penal; o que não necessariamente coincide com a existência de inquérito policial , prescind ível, nos moldes do art. 27 do Código de Processo Penal . [...] Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 41.676 / PR, STJ,6 a Turma, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15.5.2007, publicado no DJ em 5.11.2007 ).

Art. 28. Se o ó rgão do Ministério P ú blico, ao invés de apresentar a den ú ncia, requerer o arquivamento do inqu é rito policial ou de quaisquer peças de informa ¬ ção, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inqu é rito ou peças de informa ção ao procurador-geral, e este oferecerá a de¬ n ú ncia, designará outro órgão do Ministério P ú blico para oferecê- la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só ent ã o estará o juiz obrigado a atender. 28.1. Introdu ção: Uma vez encerrado o inqué rito policial, e sabido que aquela autoridade nã o tem atribuição legal para determinar o seu arquivamento e nem para oferecer den ú ncia, os autos são encaminhados à Justiça Criminal, que os repassará ao Minist é rio P ú blico. É claro que n ão h á razão alguma para o trâ nsito do inqu é rito policial perante o Ju í zo, já que ali ( no IP ) se desenvolve atividade de investigação, a salvo, como vimos, do interesse jurisdicional. Ressalve -se a hipótese de se tratar de ré u preso, quan ¬ do a existência de prazo legal para a conclusão das diligências exigiria maiores cuidados na tramitação do inqué rito, permitindo uma mais efetiva tutela judicial das liberdades p ú blicas. Fora da í , não vemos razão alguma para a tramitação triangular ( pol ícia - juiz - Ministério Pú blico) das investigações.

Jurisprudê ncia 28.1 . [...] O inqu é rito policial, cuja instaura çã o requereu o recorrente, foi arquivado por ausência de ind ícios de materialidade que possibilitem a propositura da competente a çã o penal . Cabe ao Ministério P ú blico, como titular da a ção penal , aferir a presença de justa causa, ressalvada a hipótese prevista pelo art. 28 do Código de Processo Penal, a qual apenas se aplica na hipótese de o Magistrado discordar do membro do parquet no tocante à s razões da promoção de arquivamento, o que não é o caso dos autos. "Não há ilegalidade ou abuso de poder, pass ível de correçã o via mandado de segurança , na decisão judicial que, acolhendo manifesta çã o do Ministério P ú blico, ordena o arquivamento de

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inquérito policial"( RMS n° 13.717/PR, Relator Ministro Vicente Leal, DJ 7/4/2003) [ J (Ag. Reg. no Recurso em Mandado de Segurança n° 48.260-SP, STJ, 5a Turma, unânime, Rei. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 1°.9.201 S, publicado no DJ em 8.9.201 S ).

28.1 . [...] Arquivamento promovido pelo membro do Ministério Pú blico e determinado pela autoridade judiciá ria. Interesseda vitima na propositurada ação penal. [...] O Ministé rio Pú blico é o titular da ação penal, cabendo a ele aferir a presença de justa causa, ressalvada a hipótese prevista pelo art. 28, do CPP. Na a ção penal p ú blica incondicionada, a vítima n ã o tem direito l íquido e certo de impedir o arquivamento do inquérito. [...] ( Recurso em Mandado de Segurança n° 44.025- DF, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Moura Ribeiro, julgado em 18.2.2014, publicado no DJ em 21.2.2014 ). 28.1. [...] Cabe, privativamente, ao Ministé rio P ú blico promover a ação penal pú blica, sendo o titular do /us persequendi in judicio. Dessa forma, n ã o é possível ao Poder Judiciá rio, sem a utilizaçã o do que preconiza o art. 28 do Código de Processo Penal, obrigar membro do Ministé rio Pú blico, no gozo de sua independ ê ncia funcional, a aditar den ú ncia para incluir terceiro no polo passivo. [...] Recurso desprovido ( Recurso Especial n° 791.320- DF, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 29.9.2009, publicado no DJ em 9.11.2009).

28.2. Prorrogação do prazo do inquérito policial: Como logo veremos, o inqué ¬ rito policial tem prazo certo para a sua conclusão, não só como garantia individual da ¬ quele eventualmente investigado, mas também como exigência de controle da atuação do Poder Público. Encerrado o prazo e (se) não concluídas as investigações, deve o juiz renovar o prazo legal, prorrogando-o até o seu termo, ou, no m áximo, até a ocorrência de quaisquer das causas extintivas da punibilidade, e, no caso, particularmente, a pres ¬ crição da ação penal. 28.3. Novas diligências: Conclu ído o inquérito e quando encaminhado ao Minis¬ tério Pú blico, pode ocorrer que entenda este que as investigações encetadas não escla ¬ receram de modo suficiente o caso penal, isto é, a efetiva comprovação da existê ncia do fato ( materialidade) e respectiva autoria. Deve ele, entã o, requerer ao juiz o retorno dos autos à autoridade policial, especificando as diligê ncias necessá rias a tais propósitos. Note-se que o requerimento de novas diligências pelo Ministério P úblico há de ser traduzido como verdadeira requisição , e devidamente autorizada no texto constitucio ¬ nal, relativamente ao controle externo da atividade policial (art. 129, VII, CF). Não cabe nem à autoridade policial opor óbices à determinação ministerial, e, tampouco, ao juiz, cuja missã o, na fase de inqué rito, é, unicamente, zelar pela tutela das liberdades pú blicas (expedição de mandado de busca e apreensão, autorização judicial para interceptação telefónica etc ), o que, evidentemente, não inclui a avaliação acerca da pertin ê ncia ou não das diligê ncias requisitadas pelo Ministério Pú blico.

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Jurisprud ê ncia 28.3. [...] Trata-se de conflito negativo de atribuições entre ó rgã os de atua çã o do Ministé rio Pú blico de Estados-membros a respeito dos fatos constantes de inqu é rito policial. O conflito negativo de atribuiçã o se instaurou entre Ministérios Pú blicos de

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Estados membros diversos.Com fundamento no art 102, 1, (, da Constituiçã o da Rep ú blica, deve ser conhecido o presente conflito de atribuiçã o entre os membros do Ministério Pú blico dos Estados de Sã o Paulo e do Rio de Janeiro diante da competência do Supremo Tribunal Federal para julgar conflito entre ó rgã os de Estados-membros diversos. Os fatos indicados no inquérito apontam para possível configuração do crime de extorsão, cabendo a forma çã o da opiniodelicti e eventual oferecimento da den ú ncia por parte do ó rgã o de atuação do Ministério Pú blico do Estado de São Paulo.Conflito de atribuições conhecido, com declaraçã o de atribui çã o ao ó rgã o de atuação do Ministé rio Pú blico onde houve a consumação do crime de extorsão (Ação Cível Originária n° 889, STF, Plenário, Rei. Min. Ellen Grade, julgado em 11.9.2008, publicado no DJ em 11.9.2008 ).

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28.4 Arquivamento: Se, da análise do conjunto indiciário reunido pela pol ícia ju¬ diciária, não se visualiza a possibilidade de ajuizamento da ação penal, seja pela inexistên ¬ cia de material probatório convincente, seja pela inexistência de crime, por ausência de quaisquer de seus elementos analíticos (tipicidade, ilicitude, culpabilidade), ou da punibilidade do fato, deve o Ministério Público requerer o arquivamento do inquérito policial. Se de acordo o juiz com o Ministério Público, dá-se o arquivamento do inqué rito, at é que o surgimento de novas provas autorize o prosseguimento das investigações (art. 18, CPP), se for o caso. Pensamos que o controle da atuação ministerial, isto é, no sentido de avaliar a correção do juízo negativo de propositura da ação penal ( materializado no pedido de arquivamento), não deveria ser da competê ncia do juiz, at é mesmo de maneira a pre ¬ servar, o quanto e ao m áximo possível, a imparcialidade do julgador, evitando-se o seu pronunciamento antecipado sobre o cará ter aparentemente ilícito do fato. Talvez, me¬ lhor seria se o citado controle coubesse ao próprio Ministério Público, de ofício, ou por provocação do ofendido. Como quer que seja, no atual processo penal brasileiro pode o juiz, n ão concordando com as razões do arquivamento, submeter o pedido ou requerimento à instâ ncia revisora do Ministério P úblico, que, por sua vez, dará a última palavra sobre o ajuizamento ou n ão da ação penal, ou mesmo sobre a necessidade de novas investigações. No âmbito do Ministério Público dos Estados, a revisão cabe ao Procurador-Geral de justiça, enquan ¬ to em relação ao Ministério P ú blico Federal, a manifestação é atribuição da Câ mara de Coordenação e Revisão (Criminal), nos termos do art. 62, IV, da Lei Complementar n° 75/93 ( Lei Orgânica do Ministério P ú blico da Uniã o). Importante ainda observar uma situação de relevo. Há casos em que o Ministério P ú blico oferece den úncia quanto a um fato e requer o arquivamento (direto ou indireto, este na hipótese de declínio de competência ) por um fato supostamente conexo. É ab¬ solutamente vedado ao Poder Judiciá rio, discordando do procedimento quanto ao ar¬ quivamento, determinar que o Ministério Pú blico ofereça a denúncia. A situação viola frontalmente o sistema acusató rio, o que vem sendo prontamente corrigido pela juris¬ prudência, especialmente do Superior Tribunal de Justiça. Entendendo a instâ ncia de revisão do parquet que o caso é de oferecimento da den ú n ¬ cia,deve ele (o PGJ e a Câmara de Coordenação e Revisão do MPF) designar outro membro para fazê-lo, ou, no caso do Procurador-Geral de Justiça dos Estados, oferecer ele mesmo.

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Art. 28

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ência

Se, ao contrário,a decisão concordar com a manifestação do órgão do MP que atuou em primeira instância, o juiz estará obrigado a promover o arquivamento do inquérito.

Jurisprudência ]Tendo o Parquet expressamente se manifestado pela ausência de elementos para 28.4.[„ denunciar o ora recorrida por crime contra os costumes, restou superada a possibilidade de que outro membro do Ministério Público,com base nos mesmos elementos de prova, propusesse ação penal, sob pena de afronta aos princípios institucionais mencionados. Oe acordo com entendimento manifestado por este Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, o pedido de arquivamento do inquérito nã o é passível de revisão ou reconsideração sem que comprovada a existência de novos elementos probatórios, sendo vedado o reconhecimento da retratação em virtude do oferecimento da denúncia Divergindo da primeva manifestação do Parquet no sentido da ausência de elementos para a propositura da ação penal quanto ao delito contra os costumes,caberia ao juiz de primeiro grau remeter os autos ao Procurador Geral, conforme determinação do artigo 28 do Código de Processo Penal. Recurso especial improvido (Recurso Especial n° 1.543 202-SC,STJ, 6 aTurma, unânime, Rei Min.Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27.10.2015, publicado no DJ em 16.11301S) 28.4.[. ] 1 A titularidade da ação penal pública e a atribuição para requerer o arquivamento do inquérito policial (art. 28 do Código de Processo Penal) não significam que todo e qualquer requerimento de instauração de inquérito formulado pela Procuradoria Geral da República deva ser incondicionalmente atendido pelo Supremo Tribunal Federal. 2 Ao Poder Judiciário, na sua precípua função de garantidor de direitos fundamentais, cabe exercer rígido controle de legalidade da persecução penal. 3. Assim como se admite o trancamento de inquérito policial, por falta de justa causa, diante da ausência de elementos indiciários mínimos demonstrativos da autoria e materialidade, há que se admitir - desde o seu nascedouro - seja coarctada a instauração de procedimento investigativo, uma vez inexistentes base empírica idónea para tanto e indicação plausível do fato delituoso a ser apurado. [ ] { Ag. Reg no Inquérito n° 3.847 GO, STF, Io Turma, por maioria Rei. Min. Dias Toffoli, julgado em 7.4 2015, publicado no DJ em 8.6 2015). 28.4. [...] O princípio acusatório é vulnerado de forma reflexa nas hip ó teses em que a decisão do magistrado, após a manifestaçã o do Ministério Público Federal no sentido de remessa dos autos ao juízo competente, determina o aditamento da denúncia para incluir fatos constantes do relatório policial em funçã o da conexão 2.0 sistema acusatório confere ao Ministério Público, exclusivamente, na ação penal pública, a formação do opinio delicti, separando a função de acusar daquela de julgar 3 A conexão permite o Juízo disputar a competência para julgamento do feito, mas não o autoriza, a pretexto do liame probatório, a superar o dominus litis, o Ministério Público, e determinar o oferecimento de denúncia contra o impetrante, formulando prévio juízo de culpa, gerador de nulidade processual ( .) (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 120.379-RO, STF, Ia Turma, Rei Min. Luiz Fux, julgado em 26.8.2014, publicado no DJ em 26.8.2014 ). ] De acordo com a letra "d" do inciso I do art 105 da Magna Carta, compete ao 28.4 [.„ Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente os conflitos entre juízes vinculados a tribunais diversos. No caso, transparece um virtual conflito de jurisdição

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entre os ju ízos federal e estadual perante os quais funcionam os ó rgã os do Parquet ora em divergência.Tal situação impõe uma interpretação extensiva do dispositivo constitucional acima referido, de sorte a fixar a competê ncia daquela Corte Superior para solucionar o dissenso instaurado nos presentes autos. Precedente: Pet 1.503, Rei. Min. Maurido Corrêa Conflito de atribuições n ã o conhecido ( Açào Cível Originária n°7S6,STF, Plenário, Rei. Min. Ayres Britto, julgado em 4.8.2005, publicado no DJ em 31.3 2006).

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28.5 Limites da delegação no art 28, CPP: Designado outro membro do Mi ¬ nistério Público para o oferecimento da den ú ncia, a sua atuação será por delegação da instância revisora, de tal maneira que os limites da delegação devem ser encontrados no âmbito da própria decisão que deu origem a ela (delegação). Assim, se a decisão, rejeitando o arquivamento, foi no sentido da adoção de novas diligências investigatórias pela autoridade policial, o novo membro do parquet deverá apenas acompanhar o prosseguimento das investigações, ao final das quais se verá in ¬ teiramente livre para apreciar a maté ria, sem qualquer violação ao que decidido pela instâ ncia de revisão do órgão. Quando se decidir pelo oferecimento da denú ncia, do mesmo modo deverá agir o membro designado, limitando-se ao ajuizamento da ação penal, nos termos do convenci ¬ mento manifestado pela inst â ncia de revisão. E assim deve ser, repita-se, dada a natureza de sua atuação, limitada às atribuições delegadas (pelo PGJ ou pela Câmara do MPF). No curso subsequente da ação penal, todavia, o órgão do Ministé rio Pú blico ent ão designado estará inteiramente livre para atuar no processo, incluindo o requerimento de absolvição por ocasião das alegações finais. É que, tal como ocorre em relação a quais ¬ quer processos penais, o juízo de valoração jurídico- penal manifestado por ocasiã o do oferecimento da den ú ncia nã o vincula a atuação futura do parquet Assim , o objeto da delega ção já teria sido cumprido com o só oferecimento da den ú ncia. Do mesmo modo, poderá o órgão designado incluir autores, coautores e participes não contemplados no pedido de arquivamento, desde que em relação ao fato mencio ¬ nado na decisão de revisão ( pelo oferecimento da denúncia). Também outros fatos que n ão estejam acobertados pela eficácia predusiva do arquivamento, tal como requerido inicialmente, e que n ão tenham sido objeto de dedsã o na inst â ncia revisora, poderão ser trazidos pelo membro ent ão designado pelo Ministério P úblico. Exemplo: Na origem, o MP requer arquivamento em relação ao fato A e ao fato B. Não concordando o juiz, os autos vão à revisão, que decide pelo oferecimento da den úncia em relação ao fato B. O ó rgão designado não pode denunciar o fato A, que estaria submetido à regra do art. 18, CPP, dependente do surgimento de novas provas.

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Jurisprud ência 28.5. (...] 1. São institutos diversos o conflito de atribuições entre membros do Ministério Pú blico e a providência do artigo 28 do Código de Processo Penal. Pelo conflito de atribuições, dentre dois ou mais representantes do Parquet, um deles é escolhido para tomar prosseguir no feito, ao passo que, pelo artigo 28 do Código de Processo Penal, o Procurador-Geral reavalia a posição ministerial de arquivamento, e, discordando, per se, denuncia, ou designa

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representante da instituição para fazê-lo. 2 Na solução do conflito de atribuições, ao Chefe do Ministério Público incumbe designar o órgão de execução encarregado de conduzir os diversos procedimentos afetos à atuação institucional - artigo 10 da Lei 8.625/1993 e artigo 26,VII, da Lei Complementar 75/1993.Na espécie, tendo havido conflito de atribuições entre promotor de justiça que oficia perante a Vara do Júri e aquele que atua junto à Vara Comum, entendendo o Procurador- Geral que a um deles toca a responsabilidade pela condução de certo feito, não há ilegalidade, em nome do respeito à independência funcional, designar- se o substituto legal para funcionar no feito - solução que fez a solução do conflito de atribuições tangenciar a providência do artigo 28 do Código de Processo Penal. In casu, o promotor escolhido, em razão de critérios normativamente preestabelecidos, foi justamente aquele que suscitou o conflito, passando, então, a ter, excepcionalmente, atribuição para atuar perante o Tribunal do Júri. Por mals que seja inusitado, tal coincidência não tem ela o condão de revelar violação do princípio do promotor natural. 3. Ordem não conhecida ( Habeas Corpus n° 198.633-SP, STJ, 6 a Turma, Rei Min. Matia Thereza de Assis Moura, julgado em 12.11.2013, publicado no Dl em 28.11.2013 ).

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28.5 [...] Conflito de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Estadual. Empresa privada. Falsificação de guias de recolhimento de contribuições previdenciárias devidas à autarquia federal. Apuração do fato delituoso. Dissenso quanto ao órgão do Parquet competente para apresentar denúncia. A competência originária do Supremo Tribunal Federal, a que alude a letra *f” do inciso I do artigo 102 da Constituição, restringe-se aos conflitos de atribuições entre entes federados que possam, potencialmente, comprometer a harmonia do pacto federativo. Exegese restritiva do preceito ditada pela jurisprudência da Corte. Ausência, no caso concreto, de divergência capaz de promover o desequilíbrio do sistema federal. Presença de virtual conflito de jurisdição entre os juízos federal e estadual perante os quais funcionam os órgãos do Parquet em dissensão. Interpretação analógica do artigo 105, l,"d", da Carta da República, para fixar a competência do SuperiorTribunal de Justiça a fim de que julgue a controvérsia. Conflito de atribuições não conhecido í cio Corrêa, julgado em 3.10.2002, publicado { Petição n° 1503, STF, Plen ário, Rei. Min. Maur no Dl em 14.11.2002 ).

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28.6 Arquivamento por atipicidade, exdudentes de ilicitude, de culpabilidade e extinção da punibilidade: Se é atribuição do Ministério Público, nas ações penais pú blicas,o juízo acerca da natureza criminal da infração,purafins de propositura ou não da ação (relembre- se de que o juiz também se manifesta sobre o caráter delituoso do fato, por ocasião da sentença), não seria o princípio da obrigatoriedade da ação penal que o impediria de requerer o arquivamento do inquérito policial, ainda que sob ofúndamento da atipicidade e mesmo quando fundado em exdudentes de ilicitude e de culpabilidade. Agora, em face do art. 397, IV, CPP com redação dada pela Lei n° 11.719/08, que prevê a absolvição sumária no caso de extinção da punibilidade, caberá o arquivamento também para essas hipóteses. É que, como a absolvição pressupõe uma acusação, não padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de ¬

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quem for parte no processo.

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O referido dispositivo faz alusão a determinadas situa ções em que a dissolução do casamento implicaria, por si só, a cessação da regra de impedimento e da suspeição, em razão do fim do parentesco por afinidade, ressalvado o caso de sobrevirem descendentes. E, mais, ainda quando inexistentes os descendentes, permanecerá a regra de impedimen ¬ to para os casos de parentesco ( por afinidade), em linha reta ou colateral, até o segundo grau (cunhado, sogro e genro). No mesmo sentido, dispõe o art. 335 do Código Civil de 1916:" A afinidade, na linha reta ( daí, sogros e genros e seus filhos e pais ), não se extingue com a dissolução do casamento, que a originou Quanto ao padrasto e ao enteado, observa -se que tais qualificações est ão associadas ao ví nculo por afinidade, aludindo a uma relação situada no â mbito da fam ília, entre aqueles que assumem o papel - e, às vezes, as funções do leg ítimo (consangu í neo ) pai (daí, padrasto), mãe ( madrasta ) e filho (enteado). Nesse passo, impõe -se atentar para o disposto no art. 227, § 6o, da Constituição da Rep ú blica, no sentido de que os filhos, ha ¬ vidos ou n ão da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e quali ¬ ficações (ver, ainda, art. 352 e art. 368 e seguintes do Código Civil )

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Importante ressaltar que todas as regras de impedimento, bem como as de suspeição, dizem respeito aos cuidados do legislador em rela ção à contaminação da imparcialidade do magistrado. E, para isso, como se sabe, n ão é preciso parentesco e nem união estável legítima. No entanto, a especificação de circunstâncias indicativas do comprometimento da liberdade de julgar cumpre a função de estabelecer presun ções absolutas e, por isso, objetivas, quanto à n ão aceitação da jurisdição prestada nessas condições. Fora das hipóteses legais, n ão é que não exista vício à imparcialidade. Todavia, de ¬ verá a parte comprovar judicialmente as alegações de parcialidade do magistrado, bem como a pertinência dos motivos que a fundamentam, para fins de adequa ção ao conceito, gené rico, como vimos, da incompatibilidade (art. 112, CPP ). Art. 256. A suspeiçã o n ão poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá la.

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256.1. Definição e consequências: As hipóteses de suspeição, bem como as de impedimento do magistrado, são exaustivas, n ão comportando aplicaçã o anal ógica, ressalvados os casos de integração da norma (equiparação do companheiro ao cônjuge, por exemplo). Por isso, adianta -se, desde logo, que n ão só as hipóteses expressas de suspeiçã o podem ser inclu ídas nesse dispositivo. É dizer: ainda quando a situação provocada pela parte ( MP, defensor, querelante ou réu) não se encaixe em nenhum dos casos arrolados no art. 254, CPP, poderá se pretender a recusa do magistrado sob o pá lio do art. 112, CPP, no â mbito das causas genéricas de incompatibilidade. No entanto, o que efetivamente importa, nesse passo, é atentar para o disposto no art. 254, 1, do CPP, que alude à suspeição por inimizade capital. Eventuais asperezas de comportamento ou na interven ção escrita ou oral no proces¬ so não configuram a hipótese de inimizade capital, ainda que possam gerar desconforto

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e animosidade circunstancial entre o magistrado e a parte. A liça forense pode mes ¬ mo apresentar tais caracter ísticas. Primeiro, diante da relevâ ncia , n ão só das questões debatidas, mas, sobretudo, das consequ ê ncias do processo criminal. Segundo, porque magistrados e membros do Minist ério P ú blico, e també m os defensores ( advogados e defensores públicos), compartilham no tempo e no espa ço o mesmo ambiente de traba ¬ lho, por longos períodos, da í por que n ão serem incomuns tanto a aproxima çã o quanto o distanciamento entre eles. No caso da suspeição provocada, o que se quer evitar é a premeditação no afasta ¬ mento do magistrado, por razões de interesse exclusivo da parte. No particular, o texto se refere à atitude maliciosa e até de m á-fé, destinada unicamente à exaltação de â nimo do juiz, em prejuí zo de sua imparcialidade. Espera -se do magistrado um comportamento firme e conforme o Direito, sem que se queira, de outro lado, ignorar as vicissitudes inerentes ao ser humano. Por isso, ainda quando provocada a suspeição, deve-se apreciar com cautela a arguição de comprometi ¬ mento da imparcialidade, dado que, provocada ou n ão, pode ele efetivamente ter ocorri ¬ do, se o magistrado n ão conseguir se desvencilhar da provocação. Serenidade e firmeza são requisitos para o exercício da magistratura, mas, infelizmente, n ão são pressupostos do homem (gênero) que eventualmente ocupe o aludido cargo.

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256.2 Processo judicial provocado: Pode se, ent ão, pensar em uma situação na qual a parte, unicamente com o propósito de afastar o magistrado, proponha ação penal privada contra o juiz, seu cônjuge e demais parentes alinhados no inciso II, do art. 254, CPP, imputando-lhes a prá tica de tato an álogo ao do processo em curso (delitos contra a honra, por exemplo ), sobre cujo caráter criminoso, ent ão, se tenha contrové rsia.

Redobradas cautelas devem ser adotadas. Em princípio, o direito de ação - penal, també m, enquanto existir ação privada - é garantido constitucionalmente ( art. 129, 1, CF). A todos é garantido o acesso ao Judici á ¬ rio (art. 5», XXXV, CF). E, ainda quando exercido arbitrariamente, poderá provocar um acirramento de â ni ¬ mo entre a parte e o magistrado. Todo cuidado é pouco, evidentemente. Mas, em tese, n ão descartamos a possibilidade de a existência de um processo judicial n ão determinar a suspeição do magistrado, quando manifestamente infundada a preten ¬ são, a ju ízo de pura delibação (atipicidade manifesta, com absolvição sum á ria - art. 397, CPP, por exemplo), tudo em conformidade com o quanto previsto no presente dispositivo.

CAPÍTULO II Do Ministério Público

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Art. 257 Ao Ministé rio P ú blico cabe: ( Redaçã o dada pela lei n° 11.719, de 2008 ).

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I - promover, privativamente, a a çã o penal pú blica, na forma estabelecida neste Código; e ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) . II - fiscalizar a execu çã o da Lei. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ). 257.1. Ministério P ú blico: (a ) estrutura e (b) atribuições constitucionais:

a ) A partir da Constituição da República de 1988, o Ministé rio P ú blico brasileiro consolidou -se definitivamente como instituição indispensável à ordem jurídica nacional (art. 127, CF). Para tanto, o constituinte n ão se fez de rogado: estabeleceu uma sé rie de prerrogativas e de atribuições no próprio texto constitucional, impedindo quaisquer tentativas de redução da atuação do Ministério Público pelo legislador ordin ário. Do ponto de vista de sua estruturação orgânica , o Minist é rio P úblico subdivide-se em: Ministério Público da Uniã o, abrangendo o Ministério P úblico Federal, o Ministé rio P ú blico do Trabalho, o Minist é rio P ú blico Militar e o Ministério Pú blico do Distrito Federal e Territórios. O primeiro, Ministé rio Pú blico Federal, atua na jurisdição comum , perante os órgã os da Justiça Federal. Os Procuradores da Repú blica atuam perante os Juízos Federais; os Procuradores Regionais da Rep ú blica perante os Tribunais Regionais Federais ( 1 \ 2o, 3a, 4a e 5a Regiões); os Subprocuradores-gerais da Rep ú blica, diante do Superior Tribunal de Justiça e o Procurador-Geral da Rep ú blica, perante o Supremo Tribunal Federal, com referência para a possibilidade de atuação dos Subprocuradores-Gerais da Repú blica perante o STF por designação do Procurador-Geral da Rep ú blica. O Minist é rio P ú blico do Trabalho segue a mesma distribuição, no que for pertinente, perante a Justiça do Trabalho ( h á Procuradores do Trabalho, Procuradores Regionais do Trabalho e Subprocuradores-Gerais do Trabalho, além do Procurador-Geral do Trabalho). O Ministé rio Pú blico Militar atua jurisdicionalmente perante a Justiça Militar da Uni ão (e n ão a dos Estados). Já o Ministério P ú blico do Distrito Federal (e Territórios, que n ão existem atualmente) exerce sua função perante a jurisdiçã o da Justi ça do Distrito Federal, obedecendo à mesma distribuição dos órgãos ministeriais dos Estados, em primeiro e segundo graus ( Ju ízes de Direito e Tribunais de Justiça). O Procurador-Geral da Repú blica, escolhido entre os membros do Minist é rio P ú blico da União, exerce a chefia de todo o Ministé rio P ú blico da União (art. 128, § Io, CF), cabendo-lhe nomear o Procurador-Geral do Trabalho e o Procurador-Geral Militar ( art. 26, IV, LC 75/93). Naturalmente, estamos nos referindo à atuação do Ministé rio Pú blico apenas diante da jurisdição. Há também, e de modo muito significativo,

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

a atuação fora da jurisdição, de natureza administrativa,da qual resultam grandes alternativas de solução de conflitos que sequer chegam à Justiça (Termo de Ajustamento de condutas, por exemplo). No âmbito dos Estados, há ainda o Ministé rio P ú blico de cada Estado- Membro, chefiados por um Procurador-Geral. Como vimos, o Ministério P ú blico do Distrito Federal, embora integrante do Ministério P ú blico da União, organiza-se de modo semelhante ao Ministé rio Público dos Estados. Por fim, o Ministé rio P úblico Federal exerce também as funções de direção do Ministé rio Público Eleitoral, tendo assento junto ao Tribunal Superior Eleitoral (art. 73, LC 75/93 - Procurador Geral Eleitoral, que é o Procurador-Geral da República, ou o Vice- Procurador-Geral Eleitoral, designado dentre Subprocuradores Gerais da Repú blica ) e nos Tribunais Regionais Eleitorais ( por um Procurador Regional da Repú blica) existentes em cada Estado da Federação. As fun ções ministeriais de primeiro grau na Justiça Eleitoral são exercidas pelos membros do Ministério Público dos Estados, do mesmo modo que ocorre com as funções jurisdicionais, exercidas por Ju ízes de Direito dos Estados, remunerados, todos, porém, pela União ( responsável pela Justiça Eleitoral). Uma ú ltima observação sobre o tema: os órgãos do Minist ério P ú blico, justamente porque integram a respectiva instituição, n ão podem ser considerados seus representantes, mas, sim, seus presentantes, isto é, aqueles que fazem presente a instituição diante de outros.

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b) Embora inexistente ainda qualquer legislação que estabeleça, de modo minudente, os ofícios perante os quais oficiarão os membros do Ministério P úblico, tal como se dá com as Leis de Organização Judiciá ria dos Estados e as Resoluções do Conselho da Justiça Federal ( Lei n° 5.010/66), a Constituição da República, no ponto em que estruturou os órgãos do parquet, deu-lhe também atribuições constitucionais específicas, como se vê nos arts. 127, 128 e 129, sobretudo neste ú ltimo, no qual se estabelece significativo rol de funções daqueles órgãos ( titularidade e privatividade da ação penal pública, legitimação ativa para a ação civil pública, controle externo da atividade policial etc.). Por isso, n ã o deve causar qualquer perplexidade a compreensão no sentido de que o Ministério Público Federal, por exemplo, det ém atribuição constitucional para a matéria criminal federal, que tanto pode ser entendida como um aspecto do promotor natural - em relação a estes crimes ( federais) - quanto, no âmbito do processo, de hipótese especifica de legitimação ativa. Qualquer que seja a definição acerca de tais conteúdos, uma coisa é certa: o Ministério Público tem parte de suas funções asseguradas constitucionalmente, a salvo, portanto, de qualquer intervenção no â mbito da legislação ordinária.

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257.2 A posição processual do parquet:Como terá percebido o Leitor, não somos adeptos de uma recorrente tentativa de enquadramento do processo penal aos conceitos e categorias da teoria geral do processo, frequentemente construida sob bases e funda ¬ mentações totalmente inadequadas, segundo nos parece, para o sucesso da empreitada. Obviamente, n ão se pode recusar o proveito evidente que se obt é m com determi ¬ nados conceitos, como o de parte, de pedido, de legitimação ativa e outros tantos, ne¬ cessários para a compreensão do fenômeno procedimental. No entanto, já aqui se vê uma particularidade, inerente ao processo de natureza penal. O Ministé rio P ú blico, por força de opção constitucional, não pode ser reduzido à condição de parte,sob a perspectiva da parcialidade da atuação no processo, em favor de determinada tese. No particular, o parquet é absolutamente livre,seja quanto à forma çã o de seu convencimento, seja quanto ao conteúdo de suas manifestações no processo. Pode ele, ao final do processo, requerer a absolvição do acusado; pode também recorrer em favor do réu; pode impetrar habeas corpus no interesse da defesa; pode, enfim , atuar contra os interesses da acusação. É quanto basta para afirmar ser o Ministério Pú blico verdadeiro e permanente custos legis em todo o processo penal, do in ício ao fim. Se ao oferecer den ú ncia ele atua como parte legitimada, apresentando pedido de na ¬ tureza condenató ria, fundado em sua capacidade postulatória, do que se extrai grande coincidência com as referidas categorias da teoria do processo, não menos verdadeira é a conclusão que, mesmo após ter feito tudo isso, ele poderá atuar em sentido inverso, produzindo provas que julgue relevantes, inclusive no interesse da defesa, requerendo a absolvição e recorrendo em favor do réu. Nesse momento, então, ele não mais se en ¬ quadraria no conceito de parte da teoria do processo, na medida em que esta (a parte) defende interesse previamente definido, resultando a extinção do processo eventual al¬ teração de sua atuação (desist ência, transação, ren úncia ao direito etc.). A independência funcional do Ministério Público afirma e confirma a sua posição processual de custos legis Se ele não tem uma atuação predeterminada por qualquer ór¬ gão hierarquicamente superior e, mais, se ele n ã o está condicionado ou subordinado à própria manifestação anterior (oferecimento de den ú ncia, por exemplo), n ão se pode recusar-lhe a essência custos legis Parte somente o será do ponto de vista formal, isto é, por se encontrar, no curso do processo, exercendo atividades pró prias daquele que pede algo em juízo ( postulação, instrução etc ). As funções ministeriais se exercem tanto na promoção de aplicação da Lei penal, o que se obtém pela ação penal pública , de iniciativa privativa do Ministé rio P úblico, quanto na execução da pena aplicada, quando o parquet fiscalizará a sua conformidade com a decisão condenatória e com o Direito. Em processo penal n ão h á também - e rigorosamente - um processo de execução, como ocorre e nos moldes em que se dá no âmbito não penal. A pena é aplicada pelo juiz, tão logo se obtenha o trâ nsito em julgado da decisão condenatória, cabendo ao Mi ¬ nistério Público fiscalizar o seu cumprimento, junto ao Juízo da Execução, podendo (e devendo), inclusive, visitar penitenciá rias e locais em que haja o cumprimento de pena privativa da liberdade.

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

Jurisprudê ncia 257.2. [...] Descabida alegação de inversão processual, pois o Ministério Pú blico, ao se manifestar nos autos após a defesa, agiu como custos legis, não tendo apresentado argumentos novos com o fim de impugnar a decis ão absolut ória , mas, t ão somente, fundamentado seu parecer no sentido do provimento do recurso interposto pelo assistente de acusação.[...] Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator ( Habeas Corpus n° 58.S87- RJ, STJ, 5° Turma, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 17.10.2006, publicado no DJ em 20.11 .2006).

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257.3 Princípios constitucionais: Nã o seria possivcl ao Minist é rio P ú blico o cumprimento de suas relevantes missões constitucionais se não estivesse guarnecido de

prerrogativas institucionais condizentes. Daí, a independência funcional, a unidade e a indivisibilidade (art. 127, § Io, CF), não só como garantia específica de seus membros, mas também da própria instituição ( princípio da unidade, eminentemente institucional). O principio da independência funcional garante ao membro do parquet a liberdade de convencimento e de atuação, ainda quando contrá ria à atuação dos órgãos superiores da instituição. Naturalmente, se perfeitamente conciliáveis no plano teórico, na prá tica o prin ¬ c í pio da independê ncia funcional vem reduzindo o espa ço do princí pio da unidade. A unidade, por primeiro, implica a vedação de fracionamento administrativo funcional da instituição por Lei ordinária, garantindo a sua autonomia Mas, também significa ou deveria significar (a unidade) um padrão m í nimo de atua ção, a fim de evitar que um dos mais importantes órgãos do Poder Público perdesse a eficácia de sua atuação pela desorganização funcional ( na atuação de seus membros). Com efeito,se a independência funcional autoriza manifestações divergentes dentro de um mesmo processo, de outro lado, presentes tais fatos ( atua çã o divergente) pode ¬ rá haver disfunção na persecução penal, tendo em vista a impossibilidade de eleição da atua ção mais correta, porque inexistentes determinações hierarquicamente superiores. Caberia à Lei Complementar do Ministé rio Pú blico ( LC n° 75/93- no â mbito federal - e Lei n° 8.625/93, para os Estados) regular de modo mais claro a matéria, ou, quando nada, a margem de limita ção m ínima à independ ê ncia, em favor de uma atuação mais unitária, ao menos em relação às questões de maior repercussão, na proteção a direitos fundamentais. No entanto, nada há ali nesse sentido. Já o princípio da indivisibilidade garante ao parquet a possibilidade de atuação de quaisquer de seus membros em qualquer processo - no â mbito da locaçã o funcional de cada um, é claro -, sem a necessidade de designação específica. A instituição não se divide em membros, mas é por eles constituída, e, por qualquer um deles, presentada

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Jurisprudê ncia

257.3. [...] Não há violação ao princ í pio da unidade do Ministério Pú blico diante do aditamento da den úncia por órgão diverso daquele que a ofereceu, exatamente por

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Art 257

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presentarem a mesma instituição, ou seja, a manifesta çã o de um Órgã o ministerial equivale à da própria instituiçã o [...] Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 113.S59-SP, STJ, 5 Turma, ° Rei. Mln. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 4.2.2010, publicado no DJ em 8.3.2010 ).

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257.4. 0 promotor natural: Como se verá na ementa alinhada ao final destes co¬ mentá rios, o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de afirmar a inexistência do promotor natural na ordem jurídica brasileira A decisão, no entanto, n ão abrangia se¬ quer a maioria das questões ligadas ao princípio do promotor natural. Tal como ocorre com a jurisdição, o Ministério P ú blico exerce relevante função na Administração da Justiça, sobretudo a de natureza criminal. E, por isso, acrescido das in ú meras prerrogativas funcionais e institucionais de que são titulares seus membros, deve-se exercer sobre a instituição um controle mínimo de sua atuação. Aliás, o princípio da impessoalidade que caracteriza toda a atuação dos ór¬ gãos da Administração Pú blica (art 37, CF) também é emblemático da necessidade de controle de todos os atos administrativos. A Constituição da Repú blica, como se sabe, veda o juiz ou tribunal de exceção (art. 5o, XXXVII ). E não só. Prevê expressamente a competê ncia jurisdicional em razão da matéria e em razão da prerrogativa de função (ver art. 93, art. 102, art. 105, art. 108 e art. 109). E em relação ao Ministé rio Pú blico? Ora, n ão há como recusar: (a ) a atribuição constitucional de matéria penal a órgãos distintos da mesma instituição ( Ministério Pú blico Federal e Ministé rio Pú blico Militar, por exemplo); (b) a proibição de escolha pessoal de membros para determinadas causas. No primeiro caso, a atribuição constitucional de matéria penal parece inegável. Se o Ministério Pú blico Federal ingressar no juízo militar da União, ele será parte ilegítima para a causa. Nesse sentido, por analogia que seja, haveria violação ao promotor natural da causa, que seria o Ministério Público Militar. Se o conceito de juiz natural abarca a matéria constitucional escolhida para cada jurisdiçã o (crimes federais, crimes eleitorais, crimes estaduais, crimes militares), n ão vemos por que n ão aplicar o mesmo raciocínio ao Ministério P ú blico. Da í, promotor natural No segundo caso, a vedação do promotor de exceção se justificaria por vá rias ra ¬ zões. O princípio da impessoalidade, por exemplo. O princípio da inamovibilidade e da independência funcional , também. Ora, de que adiantaria garantir a inamovibilidade do membro do Minist ério P ú blico se fosse possível a retirada arbitrá ria de suas fun ções naquele local, repassando-as a outro? Também: de que adiantaria a independência fun ¬ cional se o membro pudesse ser afastado de um processo para que prevalecesse outro entendimento dos órgãos hierarquicamente superiores? Nesse ponto, cumpre distinguir: uma coisa é a Lei poder (e dever ) compatibilizar a atuação unitária ( principio da unidade) do Ministério P ú blico, o que n ão existe até hoje no Brasil; outra é, diante da inexistência de norma nesse sentido (da unidade), pretender fazer prevalecer determinada tese contra a independência de qualquer de seus membros. E, pior, apenas para determinado processo.

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Não temos dúvidas, então, em admitir o princípio do promotor natural, como ima¬ nente ao direito constitucional brasileiro. E ousamos acrescentar que a Suprema Corte sequer enfrentou essas questões quando, no julgamento ora mencionado, afirmou, em sede de fundamenta çã o, a inexistência do promotor natural. Jurisprudência 257.4 [...] Tese de nulidade do procedimento que tramitou perante oTRF da 3a Regiã o sob o fundamento da viola ção do principio do promotor natural, o que representaria. O STF não reconhece o postulado do promotor natural como inerente ao direito brasileiro (HC 67.759, Pleno, DJ 01.07.1993): “ Posição dos Ministros Celso de Mello (Relator), Sep ú lveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso: Divergê ncia, apenas, quanto à aplicabilidade imediata do principio do Promotor Natural: necessidade de 'interpositio legislatoris' para efeito de atua çã o do principio (Ministro Celso de Mello); incid ê ncia do postulado, independentemente de intermedia çáo legislativa (Ministros Sepú lveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso). - Reconhecimento da possibilidade de instituição de principio do Promotor Natural mediante Lei (Ministro Sydney Sanches). - Posiçã o de expressa rejeição à existê ncia desse principio consignada nos votos dos Ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Né ri da Silveira e Moreira Alves.Tal orienta ção foi mais recentemente confirmada no HC n° 84.468/ES ( rei. Min. Cezar Peluso, 1* Turma, DJ 20.02.2006). N ão h á que se cogitar da existência do princí pio do promotor natural no ordenamento jur ídico brasileiro. Ainda que n ão fosse por tal fundamento, todo procedimento, desde a sua origem até a instaura çã o da açã o penal perante o Superior Tribunal de Justiça, ocorreu de forma transparente e com integral observâ ncia dos critérios previamente impostos de distribuiçã o de processos na Procuradoria Regional da Rep ú blica da 3” Região, não havendo qualquer tipo de manipulaçã o ou burla na distribuiçã o processual de modo a que se conduzisse, propositadamente, a este ou à quele membro do Ministério Pú blico o feito em questã o, em flagrante e inaceitá vel desrespeito ao princípio do devido processo legal. Deixou -se de adotar o critério numé rico ( referente ao finais dos algarismos lan çados segundo a ordem de entrada dos feitos na Procuradoria Regional ) para se considerar a ordem de entrada das representações junto ao N ú cleo do órgã o Especial ( NOE) em correspond ê ncia à ordem de ingresso dos Procuradores no referido N úcleo. Na estreita via do habeas corpus,os impetrantes n ão conseguiram demonstrar a existência de qualquer v ício ou mácula na atribuiçã o do procedimento inquisitorial que tramitou perante oTRF da 3a Regiã o às Procuradoras Regionais da Rep ú blica. N ã o houve, portanto, designa ção casuistica, ou cria ção de “ acusador de exceção". Habeas corpus denegado ( Habeas Corpus n° 90.227, STF, 2a Turma, Rei Min Ellen Grade, julgado em 17.6.2008, publicado no DJ em

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. . 257.4. [...] O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema

31.7 2008 )

constitucional brasileiro, repele, a partir da veda ção de designa ções casu ísticas efetuadas pela Chefia da Instituiçã o, a figura do acusador de exceção. Esse principio consagra uma garantia de ordem jur ídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministé rio P ú blico, na medida em que lhe assegura o exercido pleno e independente do seu oficio, quanto a tutelar a pró pria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervençã o se justifique a partir de crité rios abstratos e predeterminados, estabelecidos em Lei A matriz constitucional desse princípio

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assenta-se nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora express ã o visível da unidade institucional, não deve exercera Chefia do Ministério Público de modo hegemónico e incontrastável Posição dos Ministros Celso de Mello (Relator), Sepulveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso Divergência,apenas, quanto à aplicabilidade imediata do princípio do Promotor Natural: necessidade dainterpositio Iegisla tori s"pa ra efeito de atuação do princípio (MinistroCelso de Mello); incidência do postulado, independentemente de intermediação legislativa (Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso) Reconhecimento da possibilidade de instituição do princípio do Promotor Natural mediante Lei (Ministro SYDNEY SANCHES) Posição de expressa rejeição a existência desse princípio consignada nos votos dos Ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Néri da Silveira e Moreira Alves ( Habeas Corpus n 67.759, STF, Plenário, Rei Min Celso de Mello, julgado em 6.8 1992, ° publicado no DJ em 1.7 1993 )

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257.5 Imparcialidade do parquet:De tudo que foi dito, pode- se acrescentar o que não restou expresso na Constituição da República, mas que se deve compreender im¬ plicitamente: os presentantes do Ministério Público devem orientar a sua atuação pela imparcialidade, isto é, pelo distanciamento pessoal em relação ao conteúdo do processo, e, sobretudo, em relação ao seu resultado final. Como órgão encarregado pela correta aplicação da Lei, deve o Ministério Público pugnar, sempre, pela solução que melhor se ajuste ao Direito. Por isso, deve requerer a absolvição do réu, deve recorrer em favor dele, e, enfim, adotar o posicionamento jurí dico que lhe corresponda à ideia do melhor direito. É ele, portanto, órgão encarregado da acusação e não órgão da acusação. E a mani festação divergente (absolvição do réu) em relação à posição inicial do Ministério Público na ação (oferecimento de denúncia, por exemplo) nem sempre se justificará pelo princí pio da independência funcional. É que, como o contraditório e ampla defesa somente se instauram após a investigação, ou seja, após o juízo positivo de acusação, pode ocorrer que o referido órgão (subscritor da denúncia) modifique seu entendimento a partir da prova produzida na instrução. ¬

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Jurisprudência

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257.5 [...] O Ministério Público tem legitimidade para recorrer quer como parte, quer como fiscal da Lei.Poderá fazê lo,inclusive,em favor do réu.Decisão absolutória transitada em julgado para o Ministério Público, aproveita ao corréu não recorrente. Exegese do CPP, art 580. Habeas conhecido em parte para conceder a extensão (Habeas Corpus n 80.933, ° STF,2aTurma, Rei Min Nelson Jobim, julgado em 14.8.2001,publicado no D) em 28.9 20010).

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257.6. A atuação nos tribunais: Em quaisquer instâncias, o Ministério Público exerce funções tipicamente postulatórias e outras, tipicamente custos legis, além da atua ção no âmbito administrativo. ¬

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

Art. 257

Nos tribunais, a função postulatória é exercida nas ações penais originárias, isto é, aquelas ações que devem ser propostas diretamente nos tribunais, em razão do foro pri ¬ vativo por prerrogativa de função. No entanto, feitas tais considerações, voltamos ao que já afirmamos no in ício deste Capítulo: seja em primeira, seja em qualquer instância, seja atuando como parte, seja oferecendo parecer sobre a matéria, o Ministério Público será sempre independente e, por isso mesmo, essencialmente custos legis Mas, se é assim, por que a repetição de manifestações no processo, se já exercida a função, custos legis, em instâ ncia inferior? Ora, o Ministério Público tamb é m se organiza e se estrutura em carreira E, mais, seguindo a mesma linha hierá rquica do Poder Judiciário. Assim, há (e deve haver, na ordem jurídica nacional) ó rgãos do Ministério Pú blico com atuação perante todos os órgãos do Judiciário. E, sendo assim, não nos parece adequado reduzir essa atuação aos casos exclusivos de ações penais originá rias. Pelo menos, enquanto vigentes as legislações de regência da matéria (Códigos e Regimentos). Pensamos, aliás, que a única justificativa para a manifestação do Ministério Públi ¬ co em outra instância, já após a atuação no grau de origem, é justamente a sua posição custos legis. Do contrário, não haveria violação ao contraditório? Por acaso se abre vista à defesa após o lançamento de parecer ministerial nos tribunais? De outro lado, n ão se pode aceitar a atuação do membro lotado na primeira ins¬ tância diretamente em outra, salvo as hipóteses legais expressamente estabelecidas (por exemplo, art. 37, parágrafo único, LC n° 75/93) É que, em tal situação, faltaria a ele capa cidade postulatória. É a respectiva Lei orgânica e as normas de lotação que determinam a atuação dos membros do Ministério P ú blico ( LC n° 75/93 e Lei n° 8.625/03).

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Jurisprudência 257.6 [...] O Ministério Pú blico, quando oferece parecer, atua na condição custos legis, e não de titular da ação penal. Desta feita, não há contraditório a ser assegurado, pois a manifestaçã o ministerial, em segundo grau de jurisdiçã o, n ã o pode ser qualificada como ato da parte. [...] ( Habeas Corpusn° 175.921/TO, STJ, 5° Turma, Rei.Min. Laurita Vaz, julgado em 2.8.2012, publicado no DJ em 13.8.2012). 257.6 [...] Após a manifestação ministerial como custos legis no segundo grau de jurisdição não há contraditório a ser assegurado, tendo em vista que o Parquet não atua como parte da rela çã o processual ( Precedentes STJ e STF). Ao atuar em sede recursal opinando, a Procuradoria-Geral de Justiça possui a fun ção de custos legis, com a atribuição somente de assegurar a correta aplica ção do direito, desempenhando atividade fiscalizadora do exato cumprimento da lei, de tal sorte que é dotada de imparcialidade, porquanto n ã o está vinculada às contrarrazões oferecidas pela Promotoria de Justiça, esta sim, parte da rela çã o processual. [...] ( Habeas Corpus na 207.319-MG, STJ,5° Turma, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 3.S.2012, publicado no DJ em 17.5.2012 ). 257.6 (...] Em segundo grau, ressalvados os casos de a çã o originá ria, o Ministério Pú blico Estadual atua, ao oferecer parecer, como fiscal da lei, conforme expressamente previsto no artigo 610, do Código de Processo Penal. N ão há, no caso dos autos, que se falar em

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Art. 258

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dupla manifesta ção do Ministério P ú blico e, por consequência , na viola ção ao princ í pio da "paridade de armas", poisa atua çã o do Ministério P ú blico Estadual , em primeiro grau, como titular da a çã o penal, no momento em que apresenta as contrarrazòes do apelo defensivo, difere daquela do Procurador de Justi ça que, em segundo grau, atua como custos legis , oferecendo parecer ministerial . [...] ( Habeas Corpus n° 127.961 - SP, STJ, 5o Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 6.12.2011 , publicado no DJ em 19.12.2011 ) .

Art. 258. Os ó rgã os do Minist é rio P ú blico n ã o funcionarã o nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangu í neo ou afim, em linha reta ou colateral, at é o terceiro grau , inclusive, e a eles se estendem , no que lhes for aplicá vel, as prescri ções relativas à suspeiçâ o c aos impedimentos dos juí zes.

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258.1 Impedimento, suspeiçâo e incompatibilidades: Depois de enfrentadas as quest ões atinentes às hipó teses de impedimento e de suspeiçâ o do juiz, percebe-se que tais situações, ou, pelo menos a maioria delas, pode ser aplicada em rela ção ao membro do Ministé rio Pú blico.

De fato, como ó rgã o do Poder P ú blico, orientado necessariamente pela impessoalida ¬ de na sua atuação, deve o presentante do Ministério P úblico se afastar de processos em que qualquer das partes ou o juiz seja seu cô njuge ou parente, consangu í neo ou afim , na linha reta e na colateral, até o terceiro grau. Obviamente, quando a relaçã o de parentesco ou de casamento se der em relaçã o ao juiz, já se imporia o afastamento do próprio magistrado. Serão aplicadas, ent ão, as regras de impedimento e suspeiçâo previstas para o juiz, o que põe ainda mais em relevo a import â ncia das funções ministeriais. Não sendo o caso de suspeiçâo e de impedimento, cujas hipóteses são previstas ex¬ pressamente na Lei, pode ocorrer, ainda, a incompatibilidade (art. 112, CPP ) do membro do Ministé rio P úblico, també m do mesmo modo que se d á em rela ção ao magistrado.

Jurisprud ê ncia

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258.1 [...] Não há falarem impedimento de membro do Ministério P ú blico do Trabalho para funcionar como testemunha em a ção penal, porquanto oficiou em fiscalização trabalhista , na qual tomaram parte, também , auditores- fiscais do Trabalho e pessoal da Pol ícia Federal . N ão tendo a sua atua ção preté rita consistido em atos de investiga ção criminal, mas, por outro vértice, revestido-se de colorido administrativo, n ão há falar em eiva na atua çã o ministerial , que, no plano criminal , est á a cargo do Ministé rio P ú blico Federal . [...] ( Habeas Corpus n° 222.117 - PR, STJ , 6° Turma, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13.12.2011, publicado no DJ em 29.2.2012 ). 258.1 [...] É matéria sumulada que a participa ção de membro do MP na fase investigatória criminal n ã o acarreta o seu impedimento ou suspei çâo para o oferecimento da den ú ncia (Sú mula 234/STJ ). [...] ( Habeas Corpus n° 157.904 - PI, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 8.2.2012, publicado no DJ em 24.9. 2012 ) .

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Art 258

258.1 . [...] Ministério Público: o promotor de Justiça que participa na fase investigatória não está impedido ou suspeito para o oferecimento da denúncia. Precedentes. [...] ( Habeas Corpus n° 89.158-6-RJ, STJ, 1 a Turma. Rei. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 29.08.2006, publicado no DJ em 15.09.2006). 258.1 . [...] Constatando-se que o Procurador de Justiça que integrou o julgamento da apelação criminal interposta em favor dos pacientes foio mesmo membro do parquet que, no primeiro grau de jurisdição, propôs a ação penal e ofereceu as respectivas alegações finais acusatórias, configura-se a ofensa ao disposto no artigo 258, combinado com o artigo 252, inciso III, do Código de Processo Penal . Tendo-se em conta a diversidade de funções exercidas pelos representantes do Ministério Público, afigura-se inviável, por parte de qualquer agente público ou político, o exercício de uma fiscalização isenta após este mesmo agente ter atuado na defesa de interesse controvertido no seio de uma relação processual institu ída em ju ízo, como ocorreu na hipótese. Embora seja certo que a atuação do Órgão do Ministério Pú blico no segundo grau de jurisdi ção não tenha nenhuma carga vinculativa para o julgamento da insurgência, já que exprime o que a instituição reputa por correto no caso concreto, trata -se de verdadeira instâ ncia de controle, essencial para a manutenção ou reparaçã o da ordem jurídica, cuja defesa lhe é inerente. A função fiscalizató ria exercida pelo parquet também deve ser marcada pela imparcialidade, sob pena de se inviabilizar o alcance das suas incumbências constitucionais (artigo 127, caput, da Constitui ção Federal ). [...] (Habeas Corpus n° 136.771-GO, STJ, 5a Turma,Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 27.9.2011, publicado no DJ em 19.122011 ).

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258.2 Nulidades no processo: Se, em relação ao magistrado, qualquer afetação à respectiva imparcialidade implicará a nulidade absoluta do processo, o mesmo não se pode dizer em relação ao Ministério Público. A imparcialidade do órgão encarregado da acusação deve ser imediatamente preser¬ , vada tão logo se saiba da correspondente causa de afetação (à regra da imparcialidade). Como o órgão do parquet não julga a causa, os riscos à correição do processo são menores, devendo a irregularidade da í decorrente submeter-se à preclusão, justificada pela necessidade de preserva ção da efetividade do processo. No entanto, quando a violação se der à norma de garantia individual constitucional, como é o caso do promotor natural, pensamos que a nulidade do processo é absoluta e n ão relativa. Com efeito, e na linha do que até aqui já expusemos, o princípio do promotor natu ¬ ral (tal como o principio do juiz natural), resultaria da proibição do juiz ou tribunal (e, então, também, do promotor) de exceção e da afirmaçã o de competência constitucional, seja em razão da maté ria, seja por prerrogativa de função. Quanto à primeira hipótese, deve-se censurar, com rigor, a violação à regra da im ¬ pessoalidade no serviço público, reputando absolutamente nulo o processo com vicio originário em sua distribuição. É dizer: não se pode aceitar a escolha pessoal e arbitrária do órgão encarregado pela acusação Se há regras no cotidiano da distribuição dos feitos, a sua modificação somente poderá ocorrer por razões impessoais e justificadas adminis¬ trativamente. Jamais por vontade pessoal deste ou daquele órgão de hierarquia funcional

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Art 259

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superior. Evidentemente, n ão seria esse o caso de designações de órgãos para atuação conjunta, em razão da gravidade dos fatos e de sua repercussão, do mesmo modo que ocorre em relação ao mutirão de juízes para melhorar a prestação jurisdicional. Relativamente à segunda quest ão, competência jurisdicional em razão da matéria e por prerrogativa de fun ção, o paralelo com o Ministério P úblico oferece maiores di ¬ ficuldades, insuficientes, porém, para impedir a sua aplicação ( do promotor natural ). Ocorre, no particular, que n ão h á previsão legal para a instalação de ofícios aos membros do parquet, ao contrário do que ocorre com a distribuição de jurisdição nas Leis de organização judiciá ria. Nada obstante, parece irrecusável que a Constituição da Rep ública concede atribui ¬ ções específicas a cada um dos diversos ramos do parquet, segundo a respectiva atua ¬ ção. Assim , cabe ao Ministé rio P ú blico Federal a promoção e a fiscalizaçã o da execução da Lei nos crimes da competência da Justiça Federal. Do mesmo modo, as atribuições dos membros do Ministério P ú blico dos Estados encontram previsão na distribuição de competência jurisdicional dos Ju ízes de Direito. Precisamente por isso, haverá violação ao princí pio do promotor natural quando houver processo iniciado por membro que n ão tenha atribuição constitucional para o processo. E a nulidade n ão será somente dos atos do juiz; mais que isso, será nula a pró¬ pria den ú ncia , cabendo ao órgão ministerial legitimado reapreciar a maté ria como lhe parecer de direito. Poderá, nesse passo, subscrever ( ratificar) a peça acusatória, modificá-la ou até requerer o arquivamento do inquérito policial. Jurisprud ê ncia 258.2. [...] A suspei ção do órgã o do Ministé rio Pú blico implica em nulidade relativa , pass ível de predusão ( Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). [...] Writ denegado ( Habeas Corpus n° 38.823- RS, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em 19.4 .2005, publicado no DJ em 30.5.2005).

CAPÍTULO III Do Acusado e seu Defensor

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Art 259 A impossibilidade de identificaçã o do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos n ão retardará a a ção penal, quando certa a identida ¬ de f ísica. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da senten ça , se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retifica çã o, por termo, nos autos, sem preju ízo da validade dos atos precedentes.

Nã o se pode imaginar uma ação penal proposta contra aquele não identificado. No entanto, e excepcionalmente, em rela ção a determinadas pessoas, pode haver dúvidas

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

Art. 260

razoáveis acerca da respectiva identificaçã o civil. Da í a import â ncia e a necessidade da chamada identificaçã o criminal , atualmente regulada na Lei n° 12.037/09, que prevê as hipóteses e circunstâncias nas quais, mesmo civilmente identificado o investigado, po¬ derá ele se submeter à identificação datiloscópica e fotográ fica. O presente dispositivo somente faz sentido se presentes d ú vidas quanto à identifica ¬ ção civil do pessoa que deverá responder à ação penal, a fim de se evitar o perecimento da persecução penal ( prescrição, por exemplo ). A certeza quanto à identificaçã o criminal será suficiente para o ajuizamento da a ção, na qual constarão, nos registros forenses, apenas as qualifica ções conhecidas ( apelidos) e indispensáveis para a correspond ência entre a pessoa fisicamente apontada na inicial e as imputa ções que lhe são feitas, até que se esclareça a real identidade do ré u. Uma vez acertada essa quest ão, a correçã o será feita a qualquer tempo, isto é, seja na fase processual ( instru çã o e julgamento ), seja na fase de execuçã o de senten ça. Evi ¬ dentemente, n ão se poderia mesmo questionar a validade dos atos processuais até ent ão realizados. Não por esse motivo ( da ausência de identifica çã o civil segura ). Problemas relacionados à citaçã o do ré u assim qualificado é que poderiam ou poderã o, em tese, gerar nulidades, jamais o desconhecimento do registro civil correto. Jurisprud ê ncia 259. [...] Ademais, o que se afigura imprescind í vel no processo penal , sob pena de nulidade flagrante, a teor do disposto no art . 259, do Código de Processo Penal , é de que seja certa e inequ ívoca a identificaçã o f ísica do acusado, o que restou devidamente observado na espé cie [...] ( Habeas Corpus n° 66.007 - SSP, STJ , 5 a Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 17.12.2007, publicado no DJ em 7.2.2008 ) .

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259 [...] “ A impossibilidade de identificaçã o do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos n ã o retardará a ação penal , quando certa a identidade f ísica. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execu ção da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far -se -á a retificação, por termo, nos autos, sem preju ízo da validade dos atos precedentes" ( artigo 259 do Código de Processo Penal ) . Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 17.621 - PA, STJ , 6 a Turma, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 13.11 .2001 , publicado no DJ em 25.2.2002 ) .

Art. 260. Se o acusado n ã o atender à intima çã o para o interrogató rio, reco¬ nhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, n ã o possa ser realizado, a auto ¬ ridade poderá mandar conduzi-lo á sua presen ça. Pará grafo ú nico. O mandado conterá , al é m da ordem de condu çã o, os re ¬ quisitos mencionados no art. 352, no que lhe for aplicá vel.

260.1 . Direito ao silêncio e condu çã o coercitiva: )á vimos e revimos a impossi ¬ bilidade de condu ção coercitiva do acusado para fins de interrogatório. Nesse ponto, o

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Livro I • Do Processo em Geral

Art 260

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dispositivo foi ab rogado pela Constituiçã o da República, já na década de 80 (oitenta) do século passado. No entanto, permanece vigente e válida a exigência de comparecimento do acusado para fins de produção da prova testemunhal ou mesmo para a inquirição do ofendido Em tais situações, e nos termos do quanto já o afirmamos em in ú meras outras oportunidades (ver art. 185, dentre outros), n ão haverá qualquer violação a direito fundamental do réu e muito menos a garantia do direito ao silê ncio. Uma coisa é o controle da qualidade da prova oral (interrogatório do acusado) e a garantia de ser assegurada a ele a proteção de sua consciê ncia moral e de sua integridade f ísica e psíquica; outra, muito diferente,é im ¬ pedir a produção de uma prova que não causa a menor afetação aos direitos fundamentais da pessoa, como parece ser o caso - estamos certos disso - do reconhecimento de pessoa. Sem razão Guilherme NUCCI (Código de Processo Penal comentado, 2. ed., p. 261), quando supõe tratar se de conduta abarcada pelo princípio do nemo teneturse detegere. E sua solução, de valoração da recusa nesse sentido (ao reconhecimento de pessoa), ca ¬ í¬ minha no mesmo passo. Não se tem aqui, com efeito - e em nenhum ordenamento jur dico que se tenha notícia - hipótese de exercício do direito ao silêncio. A proteção dessa clá usula se dirige unicamente à prova e manifestação oral do réu. Já a garantia contra a autoincriminação protege o réu contra investidas estatais arbitrárias e violadoras da in ¬ tegridade física e psíquica daquele submetido a processo. Não vai além disso. De outro lado, a solução ali aventada, de valoração da recusa, parece-nos muito mais problem á tica, até porque se traduziria em meio de prova absolutamente discutível, por¬ que posto à disposição do réu e de suas escolhas. Imagine-se a hipótese daquele réu que pretende assumir a responsabilidade penal de outro: o seu não comparecimento poderia produzir a confirmação de uma autoria que jamais ocorrera. O reconhecimento de pessoa é meio de prova absolutamente inatacável. Ao mais, remetemos o Leitor aos comentários ao art. 185 e seguintes, CPR

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Jurisprudência

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260.1 [...] O comparecimento do ré u aos atos processuais, em princípio, é um direito e não um dever, sem embargo da possibilidade de sua condu çã o coercitiva, caso necessá rio, por exemplo, para audiência de reconhecimento. Nem mesmo ao interrogatório estará obrigado a comparecer, mesmo porque as respostas às perguntas formuladas ficam ao seu alvedrio. [...] Recurso especial n ã o conhecido (Recurso Especialn° 346.677- RJ, STJ, 6a Turma, Rei. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 10.9.2002, publicado no DJ em 30.9.2002).

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260.2 Ordem judicial e conduçã o coercitiva: A condução coercitiva é medida de evidente tangenciamento da liberdade individual. E é assim para a testemunha e também para qualquer pessoa que tenha que atuar no processo penal.

Por isso, somente a autoridade judiciá ria pode determinar a adoção da providên ¬ , cia devendo constar do mandado judicial os requisitos do art. 352, do CPP, que cuida do mandado de citação. E, dentre aqueles mais importantes ( requisitos do mandado), impõe-se a completa identificação do processo e da finalidade do ato (fins específicos de reconhecimento de pessoa). Aliás, a finalidade de qualquer mandado judicial é inerente

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à autoridade do magistrado que o mandou expedir. Daí, indispensável a descrição dos fins a que se destina o mandado, como reprodu ção fiel da decisão judicial. Ainda que muito resumidamente, é claro. A finalidade do ato, enfim , deve ser lida pelo executor do mandado, com o objetivo de evitar-se a coerção ou o uso da força, conforme seja a escolha daquele que será ( ou não) conduzido. Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Pará grafo ú nico. A defesa técnica, quando realizada por defensor p ú blico ou dativo, será sempre exercida através de manifesta ção fundamentada. ( Incluído pela Lei n° 10.792, de 1 ». 12.2003 )

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261.1 Autodefesa, defesa t écnica e defesa efetiva: No sistema de garantias indi ¬ viduais no processo penal brasileiro avultam alguns princípios fundamentais, indispen ¬ sáveis à configuração de um devido processo legal.

E, dentre eles, o princípio da ampla defesa assume posição de maior destaque, na linha do garantismo acolhido na Constituição da República. A partir de uma acusação, deve o Estado envidar todos os esforços para o cabal es¬ clarecimento dos fatos, na perspectiva da defesa. E n ão porque seria ele ( Estado) generoso ou bondoso em relação aos seus cidadãos. Mas, porque, como já assinalamos em diver¬ sas oportunidades, o conhecimento pós- moderno, em todos os setores da coexistência humana, deve se orientar pela prudência, quanto à validade de suas conclusões. Isso, no â mbito de uma teoria ou da filosofia do conhecimento. E a aplicação do Direito Penal tem in ício em um processo também de conhecimento, dos fatos e do direito, a ser buscado segundo regras específicas e aceitas pelo ordenamen ¬ to ( provas e decisões judiciais). Nesse passo, a situação de inocência do acusado - até que se prove o contrá rio - deve ser levada a sé rio. Evidentemente, não se quer com isso diminuir a importâ ncia da atua ção dos órgã os p úblicos responsáveis pela persecu ção penal. Não. A tutela penal dos direitos fundamentais, acolhida expressamente em nossa Constituição, em vá rios dispositivos ( inafian çabilidade para determinados crimes, ga rantia da ação penal subsidiá ria pelo ofendido etc.), segue merecendo todos os cuidados. No entanto, como o Estado atua com poder e até com violência institucionalizada, deve ele se acautelar contra as armadilhas da certeza definitiva sobre as investigações que promove e leva a cabo. Ampla defesa não é nada mais que isso: a abertura total à d úvida razoável, a partir do reconhecimento da precariedade do conhecimento humano. O risco de absolvição de um culpado é muito grave; mas, aquele ( risco) de condenação de um inocente é simplesmente impagável e inaceit ável, a n ão ser por erro plenamente justificado na própria falibilidade humana. Daí, a opção do princí pio da ampla defesa e n ão do da ampla acusação entre os povos civilizados. Por isso, os termos da Súmula Vinculante n° 14, do STF: “ Ê direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já ¬

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documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de Policia Judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” Obviamente, não será cabível a aplicação da Sú mula quando indispensável a ma ¬ nutenção do sigilo da investigação, relativamentc ao material ainda em fase de produção ( medidas cautelares, sobretudo). A autodefesa significa a atuação do acusado em favor de seus interesses, seja pres¬ tando depoimento (autodefesa ativa ), seja apontando provas ao juiz e ao seu defensor, seja, enfim, monitorando todo o desenrolar do processo. Mesmo o silêncio, que é direito dele, constitui autodefesa (passiva ). Mas, como o processo envolve a realização de uma sé rie de atos (processuais) de natureza eminentemente técnica, exige-se que o acusado esteja acompanhado, em todo o processo, por um defensor técnico, isto é, um advogado, regularmente inscrito no qua ¬ dro da Ordem dos Advogados do Brasil. E a defesa técnica deve, portanto, se fazer presente em todos os atos do processo, ainda quando o acusado tenha se manifestado contra seus interesses ( confissão), ou a tenha dispensado expressamente. O interesse ali presente n ão é disponível: ao Estado somente interessa a aplicação do Direito Penal àquele que, segundo o devido processo legal, se possa comprovar a responsabilidade pessoal pelo fato. Se o ré u for ele próprio advogado, poderá promover a sua defesa (art. 263, CPP), n ão podendo o juiz, poré m, a tanto obrigá lo. A escolha do defensor é livre. Já a defesa efetiva ocupa posição central no quadro da ampla defesa. É que, muito mais importante que a designação de um defensor para o réu, é a efetiva atuação daque¬ le (defensor) em favor deste ( réu ). A defesa, para ser efetiva, deve ser parcial, impondo ao advogado o dever de atuar, nos limites da Lei, mas sempre em favor dos interesses

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do acusado.

Como veremos, logo a seguir, a exigência de manifestação fundamentada imposta ao defensor pú blico ou dativo (dado ou designado pelo Estado) deve ser estendida ao defensor constituído pela parte, afinal, não se poderá punir o acusado pela má escolha do profissional da advocacia. No entanto, como também veremos, a exigência de fundamentaçã o deve ser vista com cautela e com reserva. Muitos atos processuais nos quais ocorre a manifestação da defesa não exigem fundamentação, diante da singeleza da matéria ou da posição defen siva a ser adotada, até mesmo como estratégia . ¬

Jurisprudência 261.1. [...] Todo e qualquer ré u, n ã o importa a imputa çã o, tem direito à efetiva defesa no processo penal (arts. 261 do CPP e 5o, LV, da Carta Magna ). O desempenho meramente formal do defensor, em postura contemplativa, caracteriza a insanável ausê ncia de defesa. Ordem concedida ( Habeas Corpus n° 79.418-SP, STJ, 5° Turma, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em 11.9.2007, publicado no DJ em 19.11 .2007).

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261.2 (a) Advogado constituído, ( b) defensor dativo, (c) defensor ad hoc e (d) Defensor Pú blico:

a) Em linha de principio, o acusado é livre para escolher o seu defensor. Essa escolha implicará a constituiçã o do defensor, que receberá, no processo, a qualificação de defensor ou advogado constituído. E porque escolhido pelo réu, somente por ele poderá ser desconstituído. b) Se o acusado não quiser constituir advogado, o Estado designará um em seu nome. Esse defensor, dado pelo Estado, é chamado de defensor dativo. Atuará no processo sob o compromisso de seu grau (de advogado) e receberá uma remuneração, seja de responsabilidade do acusado, quando ele puder pagar, seja pelo Estado, na hipótese diversa. Como regra, o advogado, constitu ído ( pelo réu ) ou dativo (pelo Estado) atua desde o inicio até o final do processo, não podendo abandonálo sem motivo justificado, sob pena de multa e correição disciplinar profissional. Ocorre, todavia, que, em determinados atos processuais, o defensor, constitu ído ou dativo - e mesmo o defensor público,ainda n ão examinado -, termina por não comparecer, sem que se tenha conhecimento, naquele momento, de eventual justificativa para a ausência. Se a ausência é justificada , o adiamento do ato dependerá da maior ou menor complexidade da maté ria tratada no processo, bem como do estágio de sua tramitação (do processo). A nova redação do art. 265, § Io, CPP, embora tenha alterado a regra do dever de realização do ato, utilizou -se da expressã o poderá adiar, como a indicar a ausê ncia de obrigatoriedade nesse sentido. Pensamos que a quest ã o dependerá do exame de cada caso concreto. Será preciso examinar, como visto, o grau de complexidade da prova a ser produzida, de modo a se aferir os riscos da atuação de um profissional nomeado unicamente para o ato, bem como o andamento da marcha processual, a fim de se evitar o perecimento da prova ou da persecução penal ( prescrição). De todo modo, se a maté ria for complexa, deve o juiz adiar o ato, independentemente de justificativa ou não do advogado ausente (constitu ído, dativo ou o defensor p ú blico). Ampla defesa exige atuação condizente e n ão mera decoração defensiva, formalmente presente (o profissional da advocacia ), mas sem efetiva participação no ato. c) Nesses casos, de ausência injustificada, ou de ausência justificada, mas de concreta e válida realização do ato, deve o juiz nomear um advogado que atuará apenas naquele ato, permanecendo ainda em vigor tanto a anterior constituição do advogado pelo réu (aliás, o advogado constitu ído somente pode ser desconstituído pela parte) quanto a designação do Estado (defensor dativo). Surge então o que se qualifica como defensor ad hoc, isto é, ú nica e exclusivamente para o ato.

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d ) Quando o acusado for pobre, e somente quando o acusado for pobre, deve o juiz, onde houver Defensoria Pública, encaminhar o caso para o referido órgão, que, como se sabe, é também indispensável à administração da Justiça (art. 134, CF). In felizmente, tem ocorrido no Brasil uma prática equivocada e não recomendável. A Defensoria Pública tem missões constitucionais específicas e, por isso, n ão pode ficar a reboque das ausências de advogados, constitu ídos ou dativos. Com efeito, tem se recorrido à Defensoria Pú blica em inúmeros processos, unicamente por ausência de constituição de advogado pelo réu. Isso, independentemente de se saber se o caso se enquadraria, ou n ão, nas hipóteses de atua ção daquele órgão, ou seja, se se trata de réu pobre ou que não tenha efetiva condição de remunerar o advogado. Se o réu tem condições económicas ou financeiras de custear um advogado, deve o juiz designar a ele um advogado dativo, impondo Ihe (ao réu ) o dever de remuneração, nos termos do art. 263, parágrafo ú nico, CPP. A Defensoria deve cuidar apenas daqueles milhares e milhões que dependem dela para ter acesso ao Judiciário. Dissemos, linhas atrás, que a defesa técnica é aquela patrocinada por profissional devidamente habilitado nos quadros da OAB. Pensamos que este não é caso da Defensoria P ública. Os seus membros são órgãos de carreira do Estado, e cuja atuação independe de qualquer mandato, na medida em que este decorreria da própria Lei Orgâ nica da Defensoria P ú blica.

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E exatamente por isso, n ão se aplicaria a eles o conceito de habilitação profissional, enquanto estiverem no exercício da Defensoria, ressalvadas as hipóteses legalmente autorizadas - se houver - de cumula ção de funções ( Defensoria P ública e advocacia privada). A Defensoria é órgão do Poder Pú blico, cujas funções devem ser fiscalizadas unicamente pelo Poder Público e não pelas autarquias (especiais ou n ão) que respondem pela fiscalização da atuação privada de determinados profissionais (Conselhos etc.). A identidade de atribuições - advocacia - n ão nos parece suficiente para se exigir a filia ¬ ção. Fosse assim, o Ministério Pú blico, que também exerce uma advocacia pública, em favor da coletividade ( nesse sentido, apenas a magistratura estaria excluída) também deveria ser obrigado ao registro de seus membros, o que é absolutamente impensável. No ponto, julgamos inconstitucional a norma inscrita no art. 3o, § Io, da Lei n° 8.906/94, no que toca exclusivamente à Defensoria Pública. Jurisprudê ncia

261.2. [...] Não se encontra maculada de nulidade a audiência de oitiva das testemunhas de acusação, pois, conquanto nã o tenham comparecido - apesar de devidamente intimados - os acusados e seus advogados, nomeou-se Defensor ad hoc para o ato processual. [...] Falta de demonstração de preju ízo decorrente da ouvida das testemunhas de defesa sem a presença, nas audi ências, de todos os advogados constituídos no

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processo, principalmente se cada ato contou com o respectivo Defensor. O Código de Processo Penal acolheu o principiopas denullité sans grief, do qual se conclui que somente há de se declarar a nulidade do feito quando resultar preju ízo devidamente demonstrado pela parte interessada, inocorrente, na espécie. [...] Nulidades n ã o suscitadas nas alega ções finais. Recurso a que se nega provimento { RHC n° 18.293-AM, STJ, 6a Turma, Rei. Min. Og Fernandes, julgado em 4.2.2010, publicado no DJ em 1.3 2010 )

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261.3 Ampla defesa e estratégia defensiva: O parágrafo ú nico do artigo em co¬ mento exige a manifestação fundamentada do defensor dativo e do defensor público, no âmbito da defesa técnica Como se vê, não faz distinção alguma quanto à natureza dos atos em que se dariam tais manifestações.

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Ora, como o processo inclui a realização de diversos atos em cuja prá tica se acha presente o que se pode definir como manifestações (do defensor), parece-nos necessário delimitar o âmbito de aplicaçã o da citada exigência. Em primeiro lugar, observa se que nem toda manifestação envolve uma tomada de posição em relação ao maior ou menor proveito da parte (defesa) em relação ao ato. A apresentação da resposta escrita (art. 396, CPP), por exemplo, é a primeira opor¬ tunidade em que se manifesta a defesa técnica no processo. No entanto, como a denú n ¬ cia já teria sido recebida, nem sempre se obterá qualquer proveito com manifestações nessa fase, salvo quando possível a discussão mais ampla e profunda quanto à manifesta atipicidade do fato ou qualquer das outras hipóteses de absolvição sumá ria do art. 397, CPP. O que estamos afirmando é: nem sempre será oportuno ou pertinente desenvol ¬ ver argumentos desprovidos de qualquer aptidão para o convencimento do magistrado, unicamente por determinação do presente dispositivo. Não são poucas as vezes em que o silê ncio ou a sí ntese argumentativa são utilizados como estratégia da defesa, de modo a nada adiantar à acusação acerca da direção a ser adotada no curso da instrução criminal. Nem sempre se pode visualizar em tal compor¬ tamento qualquer omissão ou negligência do defensor. A qualidade da atuação defensiva não se mede, efetivamente, pela extensão da fun ¬ damentação utilizada, mas da pertinência das objeções e das d úvidas levantadas em re¬ lação à materialidade do fato e da respectiva autoria Na instrução criminal, por exemplo, a atuação do defensor não será fundamentada. Nada obstante, a sua eficácia poderá ser aferida pela intensidade e pela pertinência de suas interven ções, no sentido de se obter declarações favoráveis aos interesses defensivos ou que enfraqueçam as teses acusatórias. Se, ao contrá rio, mantiver se o defensor abso¬ lutamente alheio ao que se passa e aos esclarecimentos prestados pelas pessoas ouvidas em audiência, a sua omissão poderá gerar a nulidade do processo. Não há, aqui, receita ou fórmula exata. Tudo dependerá do caso concreto, da com ¬ plexidade do feito e do grau de contribuição do defensor para a formação da prova e do convencimento judicial. E repetimos. Tais exigências não podem ser dirigidas unicamente ao defensor dati ¬ vo e ao defensor público. Também o advogado constituído pela parte há de atuar com a

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mesma combatividade e denodo. Não será por ter sido escolhido pelo acusado que o Es ¬ tado se desobrigará da afirmação, sempre, de um processo conduzido pela ampla defesa. Em uma única ocasião se exigirá a manifestação rigorosamente fundamentada do defensor. É no momento das alegações finais (art. 403, CPP), sejam elas prestadas oral¬ mente ou por escrito. É que nessa fase, a mais importante do processo, no â mbito argumentative, deve o defensor apreciar todo o material probatório existente contra o réu, opondo-se às con ¬ clusões que a acusação tenha dele extraído - ressalvado, por óbvio, o requerimento de absolvição do parquet e, também, manifestar se sobre as possibilidades jurídicas favo¬ ráveis aos interesses do réu. Nesse momento, é preciso muita cautela no exame da atuação defensiva. Há casos em que a pujança das provas produzidas contra o acusado exige um comportamento mais técnico do defensor, do que poderá resultar até a aceitação da condenação do acu ¬ sado, desde que acolhidas eventuais causas de diminuição e/ou atenuantes, e, enfim, se possível a aplicação de regras do direito que diminuam a incidência da pena. Semelhante comportamento estaria plenamente justificado do ponto de vista estratégico (de conven ¬ cimento efetivo do magistrado).

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Jurisprudê ncia

261.3. UI A praxe forense de o advogado do réu, por ocasião das alegações finais, reservar a exposiçã o da tese defensiva para a sessão para o Conselho de Sentença, por representar estratégia da defesa que não traz preju ízo ao acusado, não configura deficiência da defesa técnica. Precedentes do STJ. [...] Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada ( Habeas Corpus n° 49.406 MT,STJ,5aTurma, Rei Min Arnaldo EstevesUma,julgado em 6.5.2008, publicado no DJ em 23.6 2008).

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261.4 Ampla defesa, Súmula 523/STF e nulidades: O exercício da ampla defesa exige, como visto, a possibilidade de autodefesa - pode o réu silenciar se ou afastar se do processo, querendo , a atua ção de defesa técnica em todos os atos do processo e a defesa efetiva, fundamentada, quando necessário e oportuno, mas sempre ativa e participativa. O descumprimento de tais exigências poderá resultar em nulidade do processo, algumas delas de natureza absoluta.

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Alguns exemplos são eloquentes dessa situação. A ausência de alegações finais, por exemplo, não vem merecendo, ainda, a mais detida atenção por parte da Suprema Corte, quando a defesa estiver a cargo de defensor constituído pelo acusado. Há in ú meras decisões naquela Corte entendendo tratar-se de nulidade relativa e nã o absoluta Naturalmente, estamos a nos referir a ausências das próprias alegações e n ão de concessão do prazo para o oferecimento delas, hipótese em que a nulidade é absoluta, indiscutivelmente. O problema nesse caso é que, sendo relativa a nulidade, submete-se ela à predusão, exigindo, portanto, manifestação tempestiva da parte e, mais que isso, a demonstração de prejuízo ao devido processo legal. Desse modo, a se considerar relativa a nulidade decor-

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rente da ausência de alegações finais do defensor constitu ído,caberia a ele próprio o de¬ fensor relapso a manifestação nesse sentido, por ocasião do recurso (art. 571,VII,CPP).

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Independentemente de ser ou nã o uma ( péssima e deliberada) estratégia da defe ¬ sa, com o fim de se alegar a nulidade posteriormente, o feto é que a ausência de alega ¬ ções finais afronta inevitavelmente o princípio da ampla defesa. Como não reconhecer a nulidade se a defesa sequer discutiu a prova produzida pela acusação, se n ã o discutiu a adequação jurídico-penal do fato (exame de tipicidade), alé m das circunstâncias a in ¬ fluenciar na aplicação da pena? E sendo, assim, por que reconhecer a nulidade quando o defensor for público ou dativo e não fazê-lo quando constitu ído pela parte o defensor? Punição ao réu pela má escolha ? A solução deve partir do magistrado ou do tribunal, nas ações penais origin á rias. Se o defensor, qualquer que seja ele, não apresentar as alegações finais ou, por exem ¬ , plo limitar-se a pugnar pela absolvição do acusado, deve o juiz designar outro defensor, ad hoc ( para o ato), para a prática do ato faltante ou deficiente. No ponto, cabe invocar e discutir o texto e os limites de aplicação do entendimento constante da Sú mula 523, da Suprema Corte, que tem a seguinte redação:“ No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuí zo para o réu” Note-se, em princípio, que a Sú mula seria suficiente para determinar a nulidade absoluta no exemplo que demos, na medida em que a ausência de alegações finais equi¬ valeria à falta de defesa e não à sua deficiência. Não foi, porém, o que se viu naquela Corte, à exceção de recente julgado originário da Primeira Turma, Relatado pelo eminente Ministro Ayres Brito ( HC 94.168 - julgado em 05.08.2008), no qual se acolheu o mesmo entendimento que vimos de expor. Mas, o fato é que a Sú mula tem uma redação que se presta mesmo a confusões:Ora, o que vem a ser defesa deficiente? E, sendo relativa a nulidade, a exigir pronta e tempesti¬ va arguição, o responsável (defensor) pela deficiência não seria também deficiente nesse ponto (de arguir a nulidade)? Não h á fórmulas mágicas em questões de tamanha complexidade ( nulidade relativa e nulidade absoluta ). Cada caso merecerá exame acurado a fim de se determinar o grau de lesão ao processo. Outra quest ão, igualmente problem á tica, não resolvida pela citada Súmula. Há entendimento no STF reputando nulo o processo quando o defensor admite a condenação e se bate unicamente pelo reconhecimento de causas de diminuição e ate¬ nuantes da pena. O recado parece ser no sentido de que dever o defensor, sempre, pug¬ nar pela absolvição do réu. Refutamos semelhante compreensão. E por todas as razões que já aqui expusemos: há casos em que a prova produzida pela acusação, incluindo aquelas disponíveis à de ¬ fesa ( testemunhas por ela arroladas), n ão deixam margem a d úvidas quanto à autoria e à materialidade do delito. Exigir que o defensor permaneça defendendo a absolvição, sobretudo em casos de maior gravidade e repercussão social, seja pela crueldade nos

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meios de execução, seja pela fragilidade da ví tima, é exigir o simulacro daquilo que efe tivamente não tem lugar A argumentação, quando desprovida de elementos mínimos de convencimento, pode ter efeito contraproducente. Melhor, em tais situações, lutar pela atenuação da pena que insistir na tese de uma absolvição que se antecipa, racional e emocionalmente, impossível e inalcançável. ¬

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Jurisprudência

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261.4 [ ] As alegações Anais defensivas constituem peça essencial do processo-crime.A falta de nomeação de Defensor Dativo para a respectiva apresentação acarretou evidente prejuízo ao acusado, ainda que absolvido em Primeiro Grau. Prejuízo que se constata, de plano, dado que o réu acabou condenado à pena de 03 (três) anos de reclusão,ante o provimento da apelação ministerial pública perante o Tribunal de Justiça da Paraíba. A simples apresentação de contrarrazões ao recurso de apelação acusatório não tem a força de substituir,à altura, a relevante fase procedimental das alegações finais defensivas. Precedente específico:HC 73.227,da relatoria doministroMaurício Corrêa.Habeas corpus concedido, com a expedição de alvar á de soltura do paciente, se por outro motivo não tiver que permanecer preso (Habeas Corpus n° 94.168, STF, 10 Turma, Rei. Min.Ayres Britto, julgado em 5.8 2008, publicado no DJ em 19.9.2008 ).

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261.4 („] No tocante à defesa prévia, que alegou a inocência do ora paciente como seria demonstrado na instrução criminal,mas não apresentou rol de testemunhas,essa falta não é causa de nulidade do processo penal, porquanto é firme a jurisprudência desta Corte (assim,a título exemplificativo,os RHCs 58.433 e 59.429,e os HCs 68.923,69.034,74.794 e 76.226) no sentido de que até a ausência de defesa prévia,por não ser peça essencial do processo, não é causa de nulidade deste, o mesmo ocorrendo,com maior razão,quando foi apresentada defesa prévia, mas nela não se arrolaram testemunhas A jurisprudência desta Corte (assim, exemplificando, o RHC 49.086 e os HCs 69.372, 74.330 e 76.226) é no sentido de que a não formulação de reperguntas às testemunhas não ocasiona a nulidade do processo penal Se a estratégia da defesa nas alegações finais pode não ter sido a melhor, estar-se-ia cogitando de deficiência de defesa, e não de ausência dela, e a deficiência de defesa só anula o processo se houver - e não houve - prova de prejuízo para o réu.Súmula S23 "Habeas corpus" indeferido (Habeas Corpus n°80.958,STF, 1aTurma, Rei. Min. Moreira Alves, julgado em 18.12 2001, publicado no DJ em 12.4 2002)

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261.5. Citação pessoal, ausência de defesa e não comparecimento do acusado: Tendo sido citado pessoalmente o réu, e, nada obstante, não apresentado defesa, deve o juiz designar um defensor, dativo, onde não houver defensoria pública e for pobre o acusado, para a apresentação da resposta escrita (art. 396, CPP).

Na realidade, o réu não é mais citado para comparecer em juí zo, como era antes da vigência da Lei n° 11.719/09. Ele será citado para a apresentação de resposta escrita, no prazo de 10 (dez) dias (art. 396- A, § 2o, CPP). De todo modo, deve o juiz aguardar o prazo da defesa escrita para só ent ão nomear defensor para a resposta e para o processo.

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Jurisprudência 261.5. [...] Realizada a citação pessoal do réu, a este cabe comparecer ao interrogatório acompanhado de seu Advogado particular, se o tiver. No caso, o paciente não declinou, na oportunidade de sua citação, possuir Advogado constituído, somente o fazendo no ato do interrogatório;assim, escorreito o procedimento do Juízo ao nomear-lhe defensor dativo, a quem foi assegurado o direito de entrevista reservada como acusado.[...] Ordem denegada (Habeas Corpus n°86.560-MG, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Napoleão NunesMaia Filho, julgado em 7.8.2008, publicado no DJ em 15.9.2008 ).

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261.5 [...] No processo penal, a citação pessoal é a regra. Entretanto, havendo o Juiz, no caso, de diversas formas, mas sem êxito, diligenciado por localizar o réu, válida é a citação por edital. [...] Do mesmo modo, não há falar em falta de defesa, como alegado, porquanto, conforme constatado nos autos, foi o paciente regularmente representado por defensor público na audiência em que se realizou o sumário da acusação. Conclusão pela regularidade da instrução processual. Habeas corpus denegado (Habeas Corpus n° 44.527-RJ, STJ, 6a Turma, Rei. Min. Nilson Naves, julgado em 17.12.2007, publicado no DJ em 18.2.2008 ). 261.6. Citação por edital e suspensão do processo: Nos termos do art. 366 do CPP, o processo será suspenso - e também o prazo prescricional - quando o réu, citado por edital, deixar de comparecer e nem constituir advogado.

Na verdade, o réu, desde a Lei n° 11.719/08, não é mais citado para comparecer ao juizo (para interrogatório, como na regra anterior), e, sim, para apresentar resposta es crita, no prazo de 10 (dez) dias (art. 396, CPP). Assim, tratando- se de citação por edital, após o prazo para a apresentação da resposta escrita, deve o juiz suspender o processo. Pode ocorrer, porém, a necessidade de produção de provas consideradas urgentes e em risco de perecimento, sobretudo em razão de idade ou enfermidade da pessoa a ser ouvida. Nesse caso, de antecipação da prova, deverá o juiz designar defensor ( ad hoc ) para a prática do ato. Não se fará necessária a designação de defensor para o processo, mas somente para o ato, dado que, uma vez realizada a prova, o processo deverá permanecer suspenso, até que compareça o réu. í odo Apenas para registro: A Súmula 415 do STJ assenta, no particular, que “ o per de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”, no caso de suspensão do processo com fundamento na regra do art. 366, CPP. ¬

Jurisprudência 261.6. [...] É válida a citação por edital, pois esgotados todos os meios para a citação pessoal do réu, que se encontrava em local incerto e não sabido. Segundo a jurisprudência consolidada nesta Corte, a produção antecipada de provas pressupõe a existência de risco concreto de perecimento das informaçõesnecessárias ao êxito da persecução penal. Na hipótese, o Juiz de primeiro grau não apontou, objetivamente, as razões pelas quais determinou a produção antecipada de provas, sendo certo que o mero fato de tratar-se

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de prova testemunhal n ã o evidencia , por si só, o seu cará ter urgente [.. ] ( Habeas Corpus n° 112.373-SP, STJ, 6 a Turma, Rei. Min. Og Fernandes, julgado em 17.9 2009, publicado no DJ em 13.10.2009 ).

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261.6. [.. ] A fixa çã o do prazo m á ximo de suspensã o do prazo prescricional no caso em que o paciente, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, é matéria pacífica no â mbito desta Corte, e se pauta pelo prazo prescricional m á ximo previsto para o crime, de acordo com a pena em abstrato. Ordem concedida para cassar o acó rd ã o que deu provimento ao recurso em sentido estrito, restabelecendo-se, por conseguinte, a decisã o de primeiro grau que, diante do n ã o comparecimento do acusado, fixou o limite temporal para a suspensã o do prazo prescricional ( Habeas Corpus n° 63.377 -SP, STJ , 6 a Turma, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6.8.2009, publicado no DJ em 31.8.2009 ). Art . 262. Ao acusado menor dar-se-á curador.

Não h á mais acusado menor. A menoridade civil termina quando a pessoa atinge dezoito anos (art. 5o, Código Civil ). A legisla çã o anterior é que fazia a distin çã o entre incapacidade relativa (entre dezoito e vinte um anos) e incapacidade absoluta, acompa ¬ nhada pelo nosso C ó digo de Processo Penal e pelo nosso C ódigo Penal. E mesmo que n ão se possa equiparar - e n ã o se pode mesmo, por força do quanto expressamente previsto no art . 2.043, do Código Civil - a menoridade civil atual com as disposições penais e processuais penais, n ão atingidas pela nova legislação civil, o fato é que a Lei n° 10.792/ 2003 revogou expressamente o art. 194, CPP, que tinha a seguinte redação: “ Art. 194. Se o acusado for menor, proceder-se -á ao interrogatório na presença de curador." Com isso, pensamos fora de d úvida a revogação implícita ou tácita também do dispositivo ora sob exame. Com isso, sem efeito a Sú mula 352 do STF: “ Não é nulo o processo penal por falta de nomeaçã o de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo.” Art . 263. Se o acusado não o tiver, ser- lhe-á nomeado defensor pelo juiz , ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. Parágrafo ú nico. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz . 263.1 . Defesa constituí da e ineficiência de atuação: A defesa t écnica poderá ser promovida pelo próprio réu, se assim o desejar e estiver habilitado na OAB, por defen ¬ sor constituído ( por ele) ou dativo ( pelo Estado), ou , ainda , por defensor p ú blico, onde houver e no caso de pobreza ou impossibilidade concreta de poder ele, réu , custear as despesas com honorá rios advocat ícios. A escolha do defensor é livre. Tendo condições econ ómicas e/ ou financeiras poderá escolher e constituir o profissional de sua preferê ncia. E, feito isso, ainda que negligente

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o advogado, não poderá o juiz desconstituir o mandato; poderá, no entanto, nomear pro ¬ fissional ad hoc, exclusivamente para praticar atos processuais para os quais o defensor constitu ído, regularmente notificado, tenha se omitido. A liberdade de escolha implica não ser o réu obrigado a responder pessoalmente por sua defesa, no caso de ser regularmente inscrito na OAB. Obviamente. Normalmente, os juízos mantêm lista de profissionais que se apresentam voluntaria ¬ mente para atuar como dativos Naturalmente, a escolha do dativo é de responsabilidade do juiz, que, para tanto, poderá contar com a participação da OAB na indicação de volun ¬ tários.Como quer que seja, em se tratando de defensor dativo,pode e deve o juiz promover a sua substituição no curso do processo, caso verifique qualquer deficiência na sua atuação.

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Jurisprud ência 263.1 [.„] O paciente, ao contrá rio do que se alega, teve ciê ncia da nomeaçã o de defensor dativo na audiência de instru ção e nã o manifestou qualquer interesse em ser defendido por outro causídico, tornando preclusa a posterior alega ção de constrangimento ilegal. Inteligência do art 263, do Código de Processo Penal.[„] Writ denegado ( Habeas Corpus n° 35256-SP,577, 5°Turma, Rei.Min. LauritaVaz, julgadoem 2.22006, publicado no OJ em 20.3.2006).

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263.2 Réu que não for pobre e Defensoria P ública: Já mencionamos o mau hábi¬ to - que, aliás, vem se tornando rotina - de encaminhamento do processo à Defensoria Pública da União ( na Justiça Federal) ou dos Estados (na Justiça Estadual ), sempre que o acusado declina do direito de constituir defensor, ou que este recuse o encargo, justificadamente, no curso do processo. A Defensoria Pública somente deve atuar na defesa daqueles que não têm condições de responder pelos honorários e despesas com o advogado privado. Nem sempre se estará diante de casos dessa natureza, ainda quando o réu n ão queira e n ão constitua defensor. Não se tratando, enfim, de réu pobre, deve o juiz nomear defensor dativo, a ser pago por ele (réu), ao final do processo, mediante arbitramento dos valores pelo juiz.

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263.3 Arbitramento judicial de honorá rios: Se o acusado n ão for pobre, o de ¬ fensor dativo - e mesmo o ad hoc tem direito à remuneração, a ser arbitrada pelo juiz ao final do processo e paga por aquele (acusado). Nos foros estaduais em que não exista a Defensoria P ública, o defensor dativo tem direito à remuneração a ser fixada pelo juiz e paga pelo Estado, em valores previamente estabelecidos para tal finalidade.

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Jurisprudência 263.3 [...] O acórd ã o de origem, a partir da interpreta çã o da Lei 8.906/94, manteve senten ça de proced ê ncia, determinando ao agravante o pagamento de honorá rios advocatícios ao agravado pelo exercício como defensor dativo [...] ( Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 425.277, STF, 2a Turma, Rei. Min. Ellen Grade, julgado em 31.5.2005, publicado no DJ em 24.62005 ).

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Art. 264. Salvo motivo relevante, os advogados e solicitadores serã o obriga ¬ dos, sob pena de multa de cem a quinhentos mil- réis, a prestar seu patrocí nio aos acusados, quando nomeados pelo Juiz.

O exercício da advocacia inclui o patrocínio de assistência jurídica aos necessitados, nos locais em que não houver Defensoria P ública (art. 34, XII, Lei n° 8.906/ 94). Mas, não só. O advogado deve prestar assistência jur ídica sempre que a tanto indicado pelo juiz, salvo quando o compromisso prejudicar o exercício regular de suas atividades, na medida em que a impossibilidade de atuação da Defensoria Pública inclui o fato de poder o réu pagar advogado com recursos próprios. Não bastasse, a citada legislação afirma que o exercício da advocacia constitui munus publico e função social (art. 2o, §§ Io e 2o), daí por que tem ele, o advogado, o com promisso de seu grau junto à Justiça em que atuar. A ressalva se dá quando houver motivo relevante, seja decorrente de suas ativida ¬ des privadas, que os impeçam de prestar a contento a assistência jurídica aqui mencio¬ nada, seja em razão de ruptura do contrato de mandato firmado com o acusado. E tais circunstâncias podem ocorrer até mesmo no curso do processo, devendo o advogado, nesse caso, comunicar a ren ú ncia ao mandato e permanecer nos autos pelo prazo de dez dias (art. 34, XI, Lei n° 8.906/ 94). Por fim, a multa prevista para o abandono sem motivo do processo ou a recusa à nomeação do juiz perdeu seu valor de moeda em curso. Também por essa razão, n ão poderá será aplicada. Mas, n ão só. Veja -se, a seguir, a apreciação acerca da constitucionalidade da imposição de multa processual ao advogado (art. 265, CPP). Nada obstante, o advogado poderá ser condenado por infração disciplinar (art. 35, Lei n° 8.906/94), inclusive à pena de multa, a ser imposta administrativamente pela Or dem dos Advogados do Brasil. ¬

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Art. 265. O defensor n ã o poderá abandonar o processo sen ão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem ) salários m ínimos, sem preju ízo das demais san ções cabíveis. ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § Io A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor n ã o puder comparecer. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 2o Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz n ão determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 )

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265.1 Abandono do processo e justificação: Como o advogado exerce fun ção socialmente relevante, deve ele atender às nomeações dos ju ízes para a prestação se as¬ sistência jur ídica (defensor dativo ou ad hoc ) Exatamente por essa razão, tanto a recusa

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à designação (do juiz) quanto a sua retirada da ação no curso dela exigem motivos de alta relevância, em razão do prejuizo causado à jurisdição, sobretudo no último caso (retirada do processo em curso). A justificação para a saída do advogado no curso do processo pode ser de ordem pessoal - razões particulares, da vida privada - ou também profissional, aqui inclu ídos eventuais acú mulos de atividade forense ou até mesmo eventuais divergências signifi¬ cativas com o acusado. Aliás, no caso de defensor constituído, os riscos de contaminação da relação cliente/ advogado são ainda maiores, diante da questão atinente ao contrato de honorários ad vocat ícios e dos deveres e obrigações da í decorrentes, No entanto, é preciso analisar a quest ão sob diferentes perspectivas. A n ão ser em casos absolutamente graves, o advogado não pode jamais abandonar , entendendo-se aqui, por abandono, a omissão deliberada no exercício de suas defesa a funções, sem qualquer comunicação ao acusado e ao juiz. Não basta comunicar o juiz, sobretudo quando se tratar de defensor constituído; nesse caso, como há relação contra ¬ tual entre o advogado e o réu, deve ele também ser comunicado da ruptura. Por isso, a Lei se refere ao motivo imperioso como aquele rotineiramente insuperável, apto a impedir a efetiva participação do profissional no ato processual. De outro lado, a retirada do advogado do processo - que não significa, em princípio, o abandono pode ser justificada pelas razões pessoais e profissionais a que já fizemos referência, sem a imposição de quaisquer sanções. A ren ú ncia ao mandato, que deve ser justificada, impõe ao advogado o dever de comunicar seu afastamento à parte e ao juiz, e de permanecer no processo pelo prazo de dez dias, até que seja feita a sua substituição (art. 34, XI, Lei n° 8.906/94).

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Jurisprudê ncia

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265.1 [...] O artigo 265 do Código de Processo Penal permite que as audiências possam ser adiadas no caso de o defensor do acusado não poder a elas comparecer. [...] Não é razoável que a tramitação da ação penal seja condicionada aos compromissos pessoais das partes ou dos demais órgãos que atuam em ju ízo, motivo pelo qual não há falar em direito subjetivo à escolha de defensor pú blico quando verificada a inércia do acusado em exercer o seu direito de constituir o profissional de sua confiança, conforme lhe garante o artigo 263, caput , do Código de Processo Penal. (...) ( Recurso em Habeas Corpus n° 46.584MT, STJ, 5° Turma, Rei. Min.Jorge Mussi, julgado em 6.5.2014, publicado no DJ em Í 4.5.2014 ).

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265.2 A multa e sua (in)constitucionalidade: A imposição de multa, equivocadamente fixada em salários m ínimos (ver art. 7o, IV, da Constituição da República, que impede a vinculação do salá rio m í nimo a qualquer outra finalidade ), merece algumas ponderações. O exercício da advocacia constitui atividade de interesse público e realização de fun ção social, segundo definições da própria Lei n° 8.906/ 94 (art. 2o).

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Art 265

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É, aliás, o que justifica a existência de uma autarquia especial a Ordem dos Advo ¬ gados do Brasil cuja missão inclui a fiscalização do desempenho profissional daqueles inscritos em seus quadros. Ê dizer: há um órgão de natureza p ública e com fun ção emi ¬ nentemente pública, ainda que relacionada ao exercício de atividade privada, encarregado do controle de regularidade do exercício da aludida profissão. Médicos, engenheiros, ar¬ quitetos e também os advogados estão submetidos ao exame fiscalizatório dos respectivos Conselhos ( Federais e Regionais), sendo compulsória a filiação aos respectivos quadros

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E a Lei n° 8.906/94, que regulamenta os direitos e deveres do profissional da advo¬ cacia, já impõe sanção de natureza econômica/financeira ao profissional que faltar com os seus deveres, injustificadamente, nos termos do art. 35. Essa sanção, de natureza ad¬ ministrativa, é imposta exatamente no controle da atuação profissional do advogado. A multa atualmente prevista no CPP teria qual natureza? Punitiva ? Indenizatória? Ora, sabendo ser negativa a resposta a ambas as indagações, particularmente por¬ que os danos causados pelo advogado aos seus clientes, quando constituídos ou nomea¬ dos pelo juiz, devem ser objeto de ação própria, não se pode aceitar a previsão de nova sanção administrativa ao profissional. Insistimos na natureza administrativa da aludida multa em face de não haver previsão expressa, no mesmo dispositivo, quanto ao destino dos valores recolhidos sob tal fundamentação. Isso, na suposição de que, a partir da im ¬ posição da multa pelo juiz, se faça, ali e desde logo, o recolhimento. E, pior, sem qualquer processo (violação do devido processo legal, portanto) Parece-nos, portanto, de duvidosa constitucionalidade a multa prevista no art. 265 do CPP, que parece querer reviver uma lógica somente existente ao tempo do CPP: a do controle judicial da atuação do profissional, no curso do processo.

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Jurisprudência 265.2.[...]O SuperiorTrí bunal de Justiça já se manifestou no sentido da constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal . Portanto, não há se falar em ofensa a normas da Constituição Federal, mas apenas em devida observância do regramento legal. Ademais, as leis possuem presunção de constitucionalidade, não sendo necessário observar a cláusula de reserva de plenário para declará -las aplicáveis. Dessa forma , enquanto não sobrevier decisão do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, não há qualquer óbice à aplicação da multa trazida no artigo em comento.[...] ( AgRg no Recurso em Mandado de Segurança n° 47 S08 SP, STJ,5a Turma, unânime, Rei Min Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 9.6 2015, publicado no DJ em 17.620151

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265.2 [...] Não se deve confundir a ausência a determinado ato processual com o abandono do processo, tal como previsto no art 265 do CPP (redação da Lei 11.719/08), tanto que cumpre ao Juiz, em tal hipótese, se for o caso, nomear defensor substituto, como dispõe o art. 265, § 2° do CPP (redação da Lei 11.719/08), massem afastar a atuação do causídico em atos processuais futuros. A aplicação de qualquer sanção, ainda que de cunho administrativo, mas com reflexo patrimonial, se sujeita aos rígidos padrões de procedimento que integram o due process of law (justo processo jurídico), que não admite a noção de responsabilidade objetiva por ato infracional disciplinar, a exigir a devida apuração de sua prática e do correspondente contexto circunstancial em que ocorreu,

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haja vista o disposto nos incisos LIV e LV do art. 5o da Constituição Federal [ ] Recurso a que se dá provimento, para conceder a ordem de segurança (Recurso em Mandado de Segurança n° 32.742-MG,STJ, 5a Turma, unânime, Rei Mí n Napoleâo Nunes Maia Filho, julgado em 15.2.2011, publicado no DJ em 9.3 2011 )

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265.3. Adiamento da audiência e defensor ad hoc: Diz a Lei que o juiz poderá adiar a audiência se o advogado não puder comparecer, desde que devidamente justifi cado.E,mais.Que a justificativa para o não comparecimento deverá ser apresentada até o início do referido ato processual. ¬

Em primeiro lugar,é de se observar que a questão atinente ao adiamento ou não da ê audi ncia de instrução não se limita ao controle da atuação do defensor Com ou sem justificativa,o juiz deverá adiar a realização da instrução quando se puder perceber a complexidade dos fatos em apuração,a demandar um conhecimento mais amplo da ma téria por parte do defensor. O princípio da ampla defesa é constitucional Não se pode ter pressa no processo,em prejuízo de garantias fundamentais

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Não havendo qualquer justificativa para o não comparecimento do advogado e des de que se possa afirmar a complexidade das questões debatidas no processo, deve o juiz adiar o ato, nomeando um advogado ad hoc (para o ato) para comparecimento na data então designada, de tal maneira que o defensor então designado possa ter contato com a matéria discutida. E nessa oportunidade, nada impedirá a participação do defensor constituído pelo acusado, se presente. Relembre-se: somente quem constitui pode desconstituir o mandato. Se o faltante (defensor) for dativo, pode e deve o juiz substituí -lo para os demais atos do processo. E, do mesmo modo e pelas mesmas razões,pensamos que a só justificativa do de fensor ausente ao ato, e mesmo quando apresentada antes de seu início, não nos parece suficiente para determinar o adiamento da audiência. Se a matéria de prova for de menor importância - inquirição de testemunhas de idoneidade do acusado,por exemplo -,não exigindo um conhecimento mais detido da matéria de fato e de direito,deve o juiz designar um defensor para o ato ( ad hoc ), conce dendo-lhe,porém,tempo suficiente para que ele possa se inteirar das questões ali tratadas. Em resumo: não há direito subjetivo ao adiamento do ato, pela justificativa do ad vogado. E nem há, de outro lado, imposição à realização do ato, quando injustificada a ausência. O que deve reger a atuação do juiz é o respeito ao princípio da ampla defesa, afastando-se, sempre,o risco a sua violação. ¬

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Jurisprudência

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265.3 [ ] Se o advogado do réu, devidamente intimado, não comparece à audiência de inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, não há que se falar em nulidade processual se o ato foi realizado na presença de defensor ad hoc, nos termos do art 265, parágrafo único,do CPP (Precedentes).Habeas corpus denegado (Habeas Corpus n°62.817RN,STJ,5oTurma,Rel Min.FelixFischer, julgado em 12.12.2006, publicadono DJ em 262.2007).

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Art. 267

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Art. 266. A constitui çã o de defensor independerá dc instrumento de manda ¬ to, se o acusado o indicar por ocasi ã o do interrogat ório.

A partir da Lei n° 11.719/08, o interrogatório passou a ser o último ato da instrução criminal e não mais o primeiro (art. 400, CPP). Assim, quando a ele se chegar, já terá havido necessá ria e anterior manifestação da defesa técnica no processo (apresentação de resposta escrita - art. 396, além de participação do defensor na inquirição das teste¬ munhas e demais pessoas que houverem de ser ouvidas). Houve, portanto, perda de eficácia do dispositivo, ainda que não se possa afirmar a sua invalidade pela superveniência das novas regras. A defesa técnica, então, deve vir acompanhada de mandato, quando se tratar de advogado constitu ído pelo réu. Quando for dativo não se faz necessá rio o instrumento de mandato, dado que a sua participa ção no processo se fará por indica ção do juiz, que, por esse ato, de nomeação, oficializa a atuação do advogado. Desnecessário, mas repita -se: o Defensor P úblico não atua por mandato de parte; sua atividade é regularmente prevista em Lei - e na Constituição da República -, decor¬ rendo da í a sua capacidade postulatória para o processo.

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Art. 267. Nos termos do art 252, n ã o funcionarão como defensores os pa ¬ rentes do juiz.

Eis aqui um dispositivo absolutamente inaceitável. Não só do ponto de vista de sua vigência , já que, enquanto n ão revogado, permanece existindo ( vigendo). A objeção aqui

seria quanto à escolha, em si. Mas, sobretudo, não se pode acolher a norma que dele se extrai por manifesta vio¬ lação ao princípio da ampla defesa. Ora, cabe ao acusado escolher livremente o seu defensor técnico. Se ele for parente ou cônjuge do magistrado é este (o juiz) que deve se afastar do processo e n ão aquele. E não nos impressionam, no ponto, eventuais perturbações à atuação jurisdicional, em razão do impedimento do magistrado (art. 25,1, CPP) nas comarcas de menor porte, nas quais funciona um ú nico juiz. Ainda assim, pensamos que se deve preferir a preservação da ampla defesa, com o direito à livre escolha do profissional técnico a responder pelos interesses do acusado. Aliás, por fundamentos semelhantes àqueles que forjaram os problemas decorrentes do impedimento do juiz em pequenas comarcas. Se o melhor profissional da advocacia for parente ou cônjuge do juiz, como renunciar à melhor defesa? Sem validade, portanto, o presente dispositivo, por afronta a normas constitucio ¬ do nais devido processo legal.

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ência

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Art 268

CAPÍTULO IV Dos Assistentes Art. 268. Era todos os termos da açã o p ú blica, poderá intervir, como assis¬ tente do Minist é rio P ú blico, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.

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268.1 Legitima çã o e capacidade processual do assistente: O processo penal bra sileiro não adota o sistema da união de instâncias em maté ria de recomposição civil dos danos causados pela infração penal. ¬

Em alguns países - Portugal e Espanha, por exemplo -, a instauraçã o da ação penal implica também o aviamento da pretensão civil, salvo quando a ela se opuser o ofen dido (ou vítima ). Nesse modelo, a decisão final abarcará as questões penais e as cíveis, determinando o juiz, se for o caso, o valor devido a t ítulo de recomposição patrimonial. Normalmente, o juiz competente é o juiz criminal, até porque, també m nesses países, a prova criminal é sempre mais ampla que aquela produzida no processo civil. A assist ência, por outro lado, se n ã o tem o mesmo efeito, na medida em que o as sistente não demanda qualquer pretensão civil no processo penal, presta-se a permitir que o ofendido, ou, sendo incapaz, seu representante legal, contribua ativamente na res¬ ponsabilização do autor do fato, podendo arrolar testemunhas, participar da instrução e apresentar arrazoados. Ainda que no ju ízo criminal, isso se explica do ponto de vista da recomposição patrimonial do delito. É que a senten ça penal condenatória constitui título executivo judicial, nos termos do art. 475- N, II, do CPP. Portanto, a assistê ncia da acusaçã o se justifica essencialmente pelo interesse pa ¬ trimonial resultante da infração penal. Já veremos as consequ ê ncias de tal afirmação, ao exame do art. 271, CPP. Sempre reconhecemos na assist ê ncia o exercício de fun ções custos legis, ainda que com certas e importantes limitações ( PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013). Cumpre esclarecer, então, que, mesmo aceitando essa justificativa de atuação do assistente, ela n ão seria suficiente para expli ¬ car o desequil íbrio na relação processual daí decorrente, conforme veremos em detalhes mais adiante, item 268.2. Pela Lei brasileira, podem ser assistentes de acusação o ofendido ou seu represen ¬ tante legal, quando incapaz, ou, na sua falta ( morte ou ausê ncia reconhecida em ju ízo), as pessoas mencionadas no art. 31 do CPP ( cônjuge, ascendente, descendente e irm ão). Esses os legitimados. E que podem ingressar nos autos em litisconsórcio entre eles, ou seja, n ão há impedimento legal para que mais de um sucessor processual (as pessoas do art. 31, CPP) se qualifique como assistente. No entanto, atuarão em conjunto e n ão separadamente. No entanto, deverão atuar nos autos por meio de advogado, salvo quando tenham, eles mesmos, essa habilitação, por inscrição regular nos quadros da OAB. ¬

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Art. 268

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Do Processo em Geral

À evidência, não cabe assistência na ação penal privada, pela razão óbvia da coin cidência entre os respectivos legitimados (ofendido, representante e pessoas do art. 31, CPP). Renove- se, ainda, que não há assistência para a defesa. O autor da ação penal só pode propor a ação contra o responsável pelo fato e não contra o responsável por direito (pais, empregadores etc.). A pena criminal não passa da pessoa do réu (art. 5o, XLV, CF). Tercei ros, ainda quando eventualmente interessados na absolvição do réu, em razão de respon sabilidade civil ou administrativa que possa lhes atingir,não podem ingressar nos autos. Assim, nestas hipóteses, resta a eles apenas contribuir no patrocínio da defesa do , réu por meio de advogados de sua confiança. Tudo isso a depender, é claro, da concor dância do acusado. ¬

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Jurisprudência 268.1. [...] Não obstante a existência de posicionamentos, no âmbito doutrinário e jurisprudencial, que questionam a própria constitucionalidade da assistência à acusação, oSupremoTribunal Federalreconhece a higidezdo instituto processual,inclusive com amplo alcance, admitindo sua projeçã o não somente para as hipóteses de mera suplementação da atividade acusatória do órgão ministerial, como pacificamente aceito pelos Tribunais em casos de inércia do Parquet, mas também para seguir o assistente da acusação atuando no processo em fase recursal, mesmo em contrariedade à manifestação expressa do Ministério Público quanto à sua conformação com a sentença absolutória. 2.0 art.268 do Código de Processo Penal autoriza a intervenção na ação penal pública, como assistente do Ministério Público, do ofendido ou de seu representante legal, ou, na falta destes, de qualquer das pessoas mencionadas no art. 31 do mesmo diploma processual - cônjuge, ascendente, descendente ou irmão 3 Na interpreta ção do referido dispositivo, deve-se tomar em consideração principalmente a finalidade da intervenção, devendo o instituto processual ser tratado como expressã o do Estado Democrático de Direito e até mesmo como modalidade de controle - complementar àquele exercido pelo Poder Judiciário - da função acusatória atribuída privativamente ao Ministério Público 4 Há que se mitigar o rigor na análise da presença do interesse jur ídico que autorize a assistência,afastando-se a exigência consistente na absoluta vinculação entre a pretensão dointerveniente e o objeto jur ídico do tipo penalimputado na denúncia,uma vez que,diante de certas peculiaridades do caso concreto,interesses jur ídicos podem assumir caráter metaindividual e,pulverizados sobre as relações que permeiam o núcleo da demanda, carecer de proteção jurídica igualmentelegítima.5.Hipótese em que foiindeferida peloTribunal de origem a assistência à acusação porque, afastada a ilicitude em relação à morte do filho dos habilitandos, pelo reconhecimento da legítima defesa,e restringindo-se a denúncia ao crime de porte ilegal de arma de fogo - delito que teria como vítima a própria sociedade desapareceria a figura do ofendido prevista no art 268 do CPP e,consequentemente,o próprio interesse jur ídico ] 7 Recurso ordinário provido {Recurso em dos impetrantes em intervir na ação penal [„ MandadodeSegurançan°43.227 PE,STJ,5aTurma,unânime,Rel Min GurgeldeFaria,julgado em 3.11.2015, publicado no DJ em 7.1252015}

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268.1. [ .] A teor do art. 268 do CPP, a legitimidade para figurar como assistente de acusação é restrita a ofendido, ao seu representante legal ou, na falta, ao seu cônjuge,

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

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Art. 268

ascendente, descendente ou irmã o. Não tem legitimidade para figurar como assistente de acusaçã o, em açã o penal pú blica deflagrada para apurar falsificação de documento particular e apropria ção indé bita, seguradora responsável pelo pagamento de DPVAT, quando nã o for sujeito passivo dos crimes narrados e não tiver comprovado, mediante prova inequ ívoca, a ocorrência de prejuizo, ainda que de forma reflexa, aos seus cofres. [...] ( Recurso em Mandado de Segurança n° 41.052- RA, STJ, 5a Turma, unânime, Rei. Min. Rog é rio Schietti Cruz, julgado em 23.6 .2015, publicado no DJ em 3.8.2015 ).

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268.1 [...] Falta legitimidade recursal ao assistente de acusa çã o para a interposição de apelo em procedimento regido pelo Estatuto da Crian ça e do Adolescente [ ] ( Recurso Especial n° 1.089.564 - DF, 6 a Turma, Rei. Min. Sebastião Reis Nunes, julgado em 15.3.2012, publicado no DJ em 7.5.2012)

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268.1 [...] Nada impede que a v ítima ingresse no feito como Assistente da Acusa ção (art. 268 do CPP). [...] Parecer do MPF pela denega ção da ordem. Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 89.382- RS, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.8.2008, publicado no DJ em 22.9.2008).

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268.2 Assistente e igualdade de partes: Revoga ção por inconstitucionalidade? Há autores que n ão admitem a validade da assistência (da acusação), ao fundamento de que a presença de uma parte processual ao lado do órgão da acusação implicaria dese¬ quilíbrio na relação processual, modificando, quando nada, a igualdade de forças ( par conditio ) que deve orientar todo o processo judicial. O argumento é ponderável e a ele até nos alinharíamos, não fossem algumas ques¬ tões de inegável relevo que devem també m ser examinadas. Referido entendimento, de fato, não procede, conforme veremos. O exame do direito comparado Itália, Espanha, Portugal, Alemanha - indica a prática comum e rotineira da união de instâ ncias (Criminal e Cível), quando diante de fato que esteja a reclamar a imposição de pena ( Direito Penal) e recomposição civil dos danos causados pela infração penal. Para esses delitos, normalmente, a jurisdição seria provocada em duas frentes: no zo í ju criminal, em ação penal proposta pelo Ministé rio P úblico, e no juízo cível, na ação de recomposição proposta pela vítima do crime. Em Portugal (art. 71, CPP português), por exemplo, o ajuizamento da ação penal impede o ingresso na instâ ncia cível! E por quê? Porque o juízo criminal decidirá também a matéria civil. Mas não é só. Como o ofendido é titular de direito subjetivo à recomposição civil, deveria ter ele também o direito de ação. A solução ali encontrada foi a de permitir o ingresso do ofendido como parte civil nos autos da ação penal, manejando ele, em face do acusado, todas as faculdades processuais que teria no juízo cível. Como não poderia deixar de ser. E é claro que, no â mbito do processo penal, a existência de um órgão acusador e também da parte civil desequilibra a balança da igualdade processual. No entanto, esse desequilíbrio é justificado pelo fato da união dos processos (cível e penal). É dizer: o acu-

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sado seria duas vezes processado pelo mesmo feto: uma no cível, pelo ofendido; e outra, no juízo criminal, pelo Ministério Público. O que ocorre, então, é que esse desequilíbrio somente existe se observada uma ú ni ¬ ca relação processual: aquela do juízo criminal. Se, por outro lado, compreendido que a mesma causa de pedir - n ão o pedido estará presente em dois processos distintos, a redução da atuação de todos os envolvidos a um mesmo processo nada tem de inconsti ¬ tucional ou de violador a qualquer direito do acusado. E se é assim em relação à parte civil, o mesmo - mesm íssimo - ocorre em relação à assistência da acusação. É que, ainda quando não tenha o ofendido efetivamente pro¬ posto a ação civil - em tese, isto até poderá ter ocorrido! - o fato é que ele justificaria o seu ingresso na ação penal pelo exercício de tutela processual de seu direito patrimonial, zelando pelo reconhecimento desse direito, que, posteriormente, será objeto de execução civil no juízo cível, uma vez transitada em julgado a senten ça penal condenatória (art. 475-N, II, CPC/art. 515, Lei n° 13.105/2015, novo CPC). Não fosse possível a assistência, sempre haveria o risco de a decisão criminal de¬ terminar a supressão do direito patrimonial da vítima, sem que houvesse a participação processual de seu titular. Bastaria, a tanto, uma decisão absolutória fundada na inexis¬ tência do fato (art. 66, CPP) ou em legítima defesa (art. 65, CPP). Solução incompatível com a regra constitucional do acesso a Justiça (art. 5o, XXXV, CF). E que, indiretamente, obrigaria o ofendido a ingressar no juízo cível. Imagine-se o caso dos ofendidos já viti¬

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mados pelas imensas desigualdades sociais nacionais... Em resumo: a identidade do objeto do processo (civil e criminal) é que iguala as forças probatórias e argumentativas - entre ofendido, acusado e Ministé rio P úblico.As¬ sim, o que legitima a assistência da acusação é a circunstâ ncia concreta e legal de poder o ofendido sustentar, em nome próprio, demanda contra o réu, pela mesma causa de pedir

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Jurisprudência 268.2. [...] A assistência de acusa ção no processo penal é instituto largamente aceito, consoante a previsão do art. 268 do CPP. Ordem denegada {Habeas Corpus n° 77.967 SP, STJ,6a Turma, Rei. Min Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16.9 2008, publicado no DJ em 6.10 2008 )

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268.3 Litisconsórcio e iniciativa processual: Ainda que o assistente da acusação esteja autorizado a intervir em todos os atos do processo, cumpre esclarecer que ele não tem legitimidade para a demanda penal, isto é, não pode ele ingressar com a ação penal. Somente a partir do inicio da ação penal e com o oferecimento da denú ncia é que se poderá aceitar a habilitaçã o do assistente da acusação. Com isso, e como parece evi¬ dente, não poderá ele fornecer rol de testemunhas, dado que este deve ser apresentado junto com a peça acusatória (art. 41, CPP). Só então, a partir dali, com a delimitação da acusação e com o oferecimento da prova testemunhal pelo Ministério Público é que o assistente poderá intervir em todos os demais atos do processo.

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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A posição do assistente, até mesmo em razão da natureza de seu interesse patrimonial no processo, é litisconsorcial, havendo ele que suportar os ônus decorrentes da decisão judicial na instâ ncia criminal, com possíveis prejuízos em seu direito de recomposição civil dos danos (ver, no ponto, arts. 65 e 66, ambos do CPP). Quando houver mais de um ofendido, poderão eles intervir no processo, separada ¬ mente, devendo, contudo, ser observados os prazos em comum para as respectivas ma ¬ nifestações (o mesmo prazo para arrazoados, para recurso etc.). A razão da autonomia é justificada pela também autonomia do direito de ação civil que cada um seria titular.

Jurisprudência 268.3 [...] Nos termos expressos do art. 268 do Código de Processo Penal, a assistê ncia no processo penal se dá na condiçã o de assistente do Ministério Pú blico. Por essa razão, n ã o possui o assistenteautonomia processual, estandosubordinado à atuaçã o do Parquet. Se o assistente não mais concorda com a acusaçã o, pode livremente se manifestar nesse sentido. Contudo, deve ter ciência de que seu ato terá o efeito jurídico-processual de ser entendido como ren ú ncia implícita à sua condição de assistente do Ministério Pú blico, por ser com ela incompatível. No sistema do Código de Processo Penal, n ã o h á a figura do assistente como parte autónoma, que poderia livremente dirigir sua atuaçã o em amparo a qualquer uma das partes litigantes. A assistê ncia é apenas da acusa çã o, inexistindo assistente da defesa. (. ] ( Recurso em Mandado de Segurança n° 32.235-PE, STJ, 6a Turma, Rei. Min. Sebastião Reis J únior, julgado em 25.3.2014, publicado no DJ em 11.4.2014 ).

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268.4 Assistência e pessoa jur ídica de direito público: Definida a natureza patri¬ monial, como regra, do interesse do assistente ainda voltaremos a esse ponto - art. 271, ídica CPP -, não parece haver d úvidas quanto à possibilidade do ingresso de pessoa jur , , , dica v ítima da infração está autorizada na assistência à acusação. Sendo ela pessoa jurí a ingressar no ju ízo cível em busca de recomposição, e, por isso mesmo, pode participar do processo penal, de modo a obter título executivo judicial contra o autor do fato (art. 475-N, II, CPC/art. 515, Lei n° 13.105/2015, novo CPC).

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E a pessoa jurídica de direito público? Também poderia? A razão da divergência sobre a matéria reside na identificação da natureza pública da atuação ministerial. Explicando: sustenta-se que, como o Ministério Público já seria um órgão do Poder P úblico, a presença de outro integrante da Administração Pública no processo constituiria superfetação, injustificada sob tais perspectivas. Em outras pa ¬ lavras: haveria identidade quanto às fun ções do Poder Público. O problema desse entendimento é que ele confunde, por assim dizer, questões in ¬ teiramente diferentes O Ministério Público, no sentido que estamos a ver, não atua no interesse da Ad ¬ ministraçã o Pública. Não atua no interesse patrimonial e nem disciplinar dos demais integrantes da Administração P ública. A pena do Direito Penal não atende a tais finalidades. Se é que ela consegue - bem ou mal - cumprir suas missões, certamente n ão se trata da proteção da Administração

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P ública. O interesse do Ministério P ú blico é de natureza primária, associado à realização dos interesses compartilhados pela coletividade, socialmente considerada.

A Administração Pú blica, enquanto vítima de delitos, atua na defesa de interesses secundários - n ão menos relevantes, em tese - constituídos para organização e estrutu ¬ ração administrativa dos poderes pú blicos. Um acidente de carro, envolvendo veículo da Administração P ública, pode autorizar o ingresso dela como assistente de acusação, justificado pelo exercício de tutela processual de seu patrimó nio. Esse tipo de interesse - recomposição de danos -, embora seja de natureza pú blica, porque relativo ao bem pú blico, n ão é o mesmo debatido na pretensão penal, que ainda é essencialmente punitiva, buscando sua fundamentação no interesse comum da comunidade jurídica. Mas, a Administração Pública poderá ingressar como assistente também por outro fundamento. Em algumas situações, o interesse da Administração pode ser o de fazer valer suas decisões no â mbito administrativo, sobretudo em relação às questões disciplinares. Em uma hipótese de crime de peculato, por exemplo, a demissão do servidor será de rigor, do ponto de vista dos interesses da Administração Pública, no âmbito da mo¬ ralidade (art. 37, CF). Assim, e como a absolvição no juízo criminal poderá influir no ato administrativo demissioná rio, poderá ela ingressar como assistente da acusaçã o, a fim de preservar a eficácia de suas decisões. Nesse caso, forçoso reconhecer que as questões não são as mesmas daquelas atinen tes à recomposição patrimonial. Ali, o ingresso do assistente é justificado pelo fato de poder ele sustentar demanda - cível - contra a mesma pessoa e pelo mesmo fato. Aqui, n ão há necessariamente a possibilidade de ação judicial tendo por objeto o mesmo fato. Entretanto, é bem de ver a Administração Pública, conquanto desobrigada de in ¬ gressar em juízo para a demissão de servidores públicos - ficam as ressalvas em relaçã o a determinadas carreiras ( magistrados, Ministério Público) -, pode se ver na condição de discutir suas decisões administrativas em juízo. Assim , ainda que n ão na posiçã o de autora, poderia ela demandar contra o acusado pelo mesmo objeto da ação penal. ¬

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Art. 269. O assistente será admitido enquanto n ã o passar em julgado a sen ¬ ten ça e receberá a causa no estado em que se achar.

O assistente poder á ingressar no processo a partir do oferecimento da den ú ncia. Na verdade, como não se faculta nova manifestação à acusação após a resposta escrita exceção indevida feita no Tribunal do Jú ri - art. 409, CPP -, a habilita ção do assistente dependerá do recebimento da den ú ncia e será posterior à apresentação da defesa de que cuida o art. 396-A, CPP. Receber a causa no estado em que se encontrar significa apenas - por óbvio - que a assistência, como as demais posições processuais, à exceção da defesa, não tem capa¬ cidade processual retroativa , isto é, n ão está autorizada a promover o retrocesso no pro ¬ cesso. Passada uma fase processual, anda-se à frente. Por isso, aliás, se fala em processo.

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 270

E o limite já veio definido em Lei: enquanto não passar em julgado a sentença, com o que já se percebe a capacidade recursal do assistente ( já as veremos) e se constata a impossibilidade de atuação dele na execução pencil.

Jurisprudência 269. [...] O entendimento pretoriano majoritariamente recusa legitimidade à admissã o do litisconsórcio no habeas corpus, tolerando, no entanto, a assistência, devendo, neste caso, o assistente assumir a causa no estado em que se encontra, como aliás dispõe a letra do art. 269, do Código de Processo Penal, e enquanto nã o passar em julgado a sentença. Em consequência nã o poderá intervir em fases pretéritas. Já ocorrido o trânsito em julgado da decisã o concessiva de habeas corpus, trancando a ação penal privada, vedada a intervenção do querelante no processo. Recurso de mandado de segurança improvido ( RMS n° 10.418 -PR, STJ, 6 a Turma Rei. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 25.6.2002, publicado no DJ em 20.10.2003 ) .

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Art. 270.0 correu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Minist ério Público.

Ainda buscamos explicações racionais para semelhante previsão. Sendo o correu também réu, como poderia ele ser assistente de acusação? Ê claro que nem sempre as imputações são as mesmas a todos os acusados. Todavia, parece evidente que a matéria defensiva de cada um dos réus não pode ser reproduzida na posição de acusação! Ainda quando circunstancialmente diferentes. Se o réu A defende- se argumentando que a responsabilidade principal - ou única - de um dos fatos seria do réu B, poderá ele exercer todas as faculdades processuais e, sobretudo, probatórias, na posição de acusado com fundamento no principio da ampla defesa. Por que, ent ão, imaginá - lo como assistente parcial de acusação ? Rigorosamente nada justificaria essa situação. TOURINHO FILHO ( Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 490) tem como timo o recurso de corréu contra a absolvição de outro (réu). legí Rejeitamos inteiramente aludido entendimento. Somente podem recorrer aqueles legitimados para a causa, exceção feita ao Minis tério Público, dada a sua condição de custos legis em relação ao objeto do processo. Se não há obrigatoriedade de recurso da defesa, em caso de condenação, de outro, há sim vinculação necessária e obrigatória ao objeto do recurso eventualmente interposto. Se o réu recorre, deve pleitear algo em seu favor , algo que lhe aproveite. Não pode ele pretender atuar como custos legis da mat éria penal, na medida em que já existe órgão estatal responsável por tais funções. Sc o corréu não é vítima nos fatos, não poder á aviar recurso algum em desfavor dos demais Faltar -lhe- ia legitimação, no ponto em que vincularia pretensão condenatória;ou, no mí nimo, interesse juridicamente reconhecido, dado que nada postularia em seu favor.

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Se ele, no entanto, se encontrar na posição de vítima de alguns dos fatos - e autor-

-agente, em relação a outros - aí, sim, se legitimaria sua atuação recursal, se inexistente impugnação do Ministério P ú blico nesse sentido. Contudo, em uma tal situa ção, impor-se-ia a separação de processos (art. 80, CPP), a fim de que ele pudesse ingressar como

assistente da acusação, naquela específica situação de sua posição unicamente de ofendido. Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer per¬ guntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral c arrazoar os recursos interpostos pelo Minist é rio P ú blico, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § Io, e 598. § Io O juiz, ouvido o Ministé rio P ú blico, decidirá acerca da realizaçã o das provas propostas pelo assistente. § 2" O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do as¬ sistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da ins¬ trução ou do julgamento, sent motivo de força maior devidamente comprovado.

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271.1 Faculdades processuais do assistente: Uma vez habilitado nos autos, o assistente, encontrando o processo no estado em que estiver, poderá exercer determi ¬ nadas faculdades processuais, de modo a poder contribuir na responsabilização penal do imputado, ainda que para outros fins ( patrimoniais) que n ão aqueles inerentes ao

processo penal. Nesse passo, poderá o assistente indicar e requerer a produção de provas, se ainda possível; participar da instrução, inquirindo testemunhas, sempre após o Ministério P ú ¬ blico; requerer diligências complementares (art. 402, CPP) e apresentar alegações finais (art. 403, CPP), além de poder arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério P ú blico e os seus, quando o parquet não o fizer ( apelar ). De se ver que, a partir da Lei n° 11.689/08, que modificou o procedimento do tri¬ bunal do jú ri, não mais existe a figura do libelo, que vinha a ser uma nova peça acusató¬ ria, formulada naqueles procedimentos (do jú ri ), logo após e nos termos da decisão de pron ú ncia. Portanto, n ão há mais como aditar o libelo. Todavia, ainda que n ão previsto expressamente, parece- nos possível ao assistente, na fase de preparação do processo para o julgamento em plená rio (do J ú ri - art. 422, CPP), indicar testemunhas, desde que o n ú mero máximo permitido n ão tenha já sido utilizado pelo Ministé rio P ú blico. Pelas mesmas razões, poderá o assistente, nessa fase, indicar provas e requerer diligências.

Jurisprudência

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271.1 [ ] 4. A reconsidera çã o, em ju ízo de retrata çã o, para dar provimento ao agravo regimental do assistente de acusaçã o, interposto contra decisã o do Relator que julgara prejudicados os recursos extraordin á rios interpostos pelo Ministé rio P ú blico e pelo assistente, n ã o é nula:art.317, § 2o, do RISTF. O assistente de acusaçã o possui legitimidade para intervir no curso da a çã o penal p ú blica, enquanto n ã o passar em julgado a senten ça

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Art 271

Coment ários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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{artigos 268 e 269 do Código de Processo Penal),alcançando a fase recursal extraordinária Precedentes 5 Agravo regimental desprovido ( Ag Reg nos Emb Div nosEmb Decl. no Ag Reg no Ag Reg no Recurso Extraordinário n 594.104 MT, STF, Ia Turma,unânime, Rei M/n. Luiz Fux, julgado em 1.7 2015, publicado no DJ em 24.8 2015)

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271.1. ( ] A lei permite ao assistente de acusação interpor recurso de apelação,inclusive contra decisão de impronúncia, e recurso em sentido estrito na hipótese de o juiz julgar extinta a punibilidade, tendo o Supremo Tribunal Federal sumulado o entendimento de que ele possui legitimidade, ainda, para interpor recursos especial e extraordinário, desde que nas hipóteses previstas nos arts 584, § 1°, art 598 do Código de Processo Penal (Súmula 210/STF) Este SuperiorTribunal tem reiteradamente decidido que a legitimidade

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do assistente de acusa çã o é restrita à s hipó teses previstas no art. 271 do Código de Processo Penal Precedentes [ ] (Habeas Corpus n° 287.948-DF, STJ, 6a Turma, Rei. Min Sebastião Reis Júnior, julgado em 2.9J0 I 4, publicado no DJ em 22.9 2014 )

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271.1 [ ] Tribunal do Júri Assistente da acusaçã o Direito de réplica indeferido. Cerceamento de acusação caracterizado ( ) Os arts. 271 e 473 do Código de Processo Penai conferem ao Assistente da Acusação o direito à réplica, ainda que o Ministério Público tenha anuído à tese de legitima defesa do Réu e declinado do direito de replicar, razão pela qual deve ser anulado o julgamento.Recurso especial provido para determinar novo julgamento (Recurso Especial n° 1.343 402-SP, STJ, 5a Turma, Rei. Min Laurita Vaz, julgado em 21.8.2014, publicado no DJ em 3.9.2014).

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271.1. (...) A inadmissibilidade da participação do assistente do Ministério Público na relação processual instaurada com a impetração do“ habeas corpus" tem sido reconhecida por prestigiosa doutrina (Damásio E de Jesus,'Código de Processo Penal Anotado", p. 225,23* ed, 2009,Saraiva;Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer,'Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência",p 580,2» ed.,2011,Lumen Juris;Marcellus Polastri,"Manual de Processo Penal", p. 534, 5* ed., 2010,Lumen Juris;Reinaldo Rossano Alves,"Direito Processual Penal', p 178,7* ed., 2010,Impetus,v. g ), valendo referir, quanto a esse tema, a lição de Julio Fabbrini Mirabete ("Código de Processo Penal Interpretado", p. 595,7* ed,1999, Atlas),para quem não se justifica a intervenção do assistente do Ministério Público no processo de' habeas corpus “ Prevendoatei a intervenção do assistente apenas na ' ou seja,ação condenatória, não se tem admitido,com razão,sua participação 'ação publica, nos processos de 'habeas corpus’,em que não há acusação nem contraditório" (grifei) Tem-se reconhecido, por isso mesmo, em face da estrita disciplina que rege a atuação processual do assistente do Ministério Público, a ilegitimidade de sua intervenção no processo de " habeas corpus", ainda quando formalmente habilitado como terceiro interveniente [~] O assistente da acusação,portanto,é um" extraneus’ na formação da relação processual penal instaurada com o ajuizamento da ação de 'habeas corpus". Não ostentando a condição jurídico -formal de litigante nesse processo nã o condenatório, não há como invocar a regra consubstanciada no art. 268 do Código de Processo Penal,cuja incidência restringe-se ao plano das ações penais condenatórias. (. ) (Habeas Corpus n° 93.033, STF, decisão monocrática, Rei Min Celso de Mello, julgado em 1° 8.2011, publicado no DJ em 8.8 2011 ).

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271.1 ( ) Embora a atuação do Assistente da Acusação seja limitada, a Lei lhe faculta propor meios de prova (art 271 do CPP), razão pela qual não lhe é defeso postular a substituição da testemunha não encontrada, desde que o pedido seja ratificado pelo dominus litis, como ocorreu no caso concreto A possibilidade de o Assistente da Acusação

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arrolar testemunhas já foi admitida pelo STF e por esta Corte, inexistindo, portanto, qualquer impedimento de que postule a substituição daquela que não foi encontrada (STJ-HC 74.467/MG, Rei . Min. Felix Fischer, DJU 04.06.07 e STF-HC 72484/GO, Rei. Min. limar Gal vão, DJU de 01.12.95).[...] Parecer do MPF pela denegação da ordem. Ordem denegada { Habeas Corpus n° 102.082-GO, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado

em 27.5.2008, publicado no DJ em 17.11 .2008 ). 271.2. Legitimidade recursal: Há claros condicionamentos acerca da capacidade recursal do assistente.

Em primeiro lugar, ele somente poderá arrazoar os recursos do Ministério Público nas hipóteses específicas das decisões de, (a ) absolvição definitiva (art. 598, CPP); (b) absolvição sumá ria, por extin ção da punibilidade (art. 397, IV, CPP), e, (c) decisão de impronúncia (art. 416, CPP). Em todas essas hipóteses o recurso será de apelação. Observe-se, então, que houve modificação tácita da norma prevista no dispositivo em comento: a antiga redação do CPP (art. 584, § Io) se referia ao recurso em sentido estrito contra a decisão extintiva da punibilidade e de impronúncia.Agora, por força do disposto no art. 416, CPP, referidas decisões são apeláveis, por cuidarem, ambas, de hipóteses de absolviçã o sumária, isto é, de verdadeiras sentenças,e nã o mais decisões interlocutórias. Tecnicamente, a opção é bastante discutível:a sentença é ato judicial no qual se julga o mérito da imputação penal (para absolver ou para condenar, art. 593,1, CPP) e o méri ¬ to de incidentes processuais (art 593, II, CPP). Tanto a impron ú ncia quanto a extinção da punibilidade nã o configuram decisões sobre o mérito das imputações, limitando-se a admitir a competência do Tribunal do J ú ri (impron ú ncia) ou a extinção da punibilida ¬ de, independentemente de existir ou n ão responsabilidade penal imputável a alguém. E, em segundo lugar, somente na hipótese de o órgão do Ministério P úblico não oferecer recurso contra as citadas decisões (sentenças) é que poderá o assistente interpor o recurso cabível, isto é, a apelação, seja com fundamento no art. 598, seja com base no art. 416, ambos do CPP. O que efetivamente importa, portanto, em tema de capacidade ou legitimidade re cursal do assistente, é o conteúdo das questões vertidas no processo. Por isso, em relação a essas matérias (e decisões) pode o assistente opor embargos declaratórios e até interpor recurso extraordin á rio ou especial, no caso de permanecer inerte o Ministé rio Público. É nesse sentido a Súmula 210 do Supremo Tribunal Federal. De outro lado, não se admite, como regra, o recurso do assistente contra decisão proferida em habeas corpus (Súmula 208, STF), diante da natureza de ação impugnativa que tem o aludido instrumento constitucional. A exceção, reconhecida na Suprema Cor¬ te, se faria em relação à hipótese de legitimação concorrente (que, para nós, é alternativa) no crime contra a honra de servidor pú blico, em razão de suas funções, quando a açã o penal poderia ser p ú blica, condicionada à representação, ou privada, mediante queixa do ofendido. Fundamento: se ele (servidor) poderia ingressar com a queixa, por que não lhe reconhecer capacidade recursal também no habeas corpus? ¬

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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A acrescentar o fato de que, em tais situações, e na maioria das vezes, a autoridade apontada como coatora será o juiz e não o Ministério Público, o que, por si só, também descaracterizaria a assistência da acusação. O prazo para o recurso do assistente se inicia a partir do término daquele reserva do ao parquet. Se o assistente já estiver habilitado nos autos ao tempo da sentença, o seu prazo para impugnação será igual ao do Ministério Público (art. 593, CPP). Se ele não estiver ainda habilitado nos autos, o prazo será de 15 dias, iniciando- se na mesma data ( término do prazo para o Ministério Público - art. 598, CPP ). ¬

Jurisprudência 271.2. [...] "O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus? (Súmula 208/STF). O assistente de acusação carece de legitimidade para o manejo de recurso ou ação para desconstituir decisão concessiva de habeas corpus. Agravo regimental improvido (Agravo Regimental no MS n° 12.213 -RS, STJ, Corte Especial, Rei. Min.Arnaldo EstevesUma, julgado em 3.2.20 J0, publicado no DJ em 8.3-20 / 0). 271.2.[„] 2."0 assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos artigos 584, § Io, e 598 do Código de Processo Penal." (Enunciado n° 210 da Súmula do SupremoTribunal Federal) {Agravo Regimental no Recurso Especial n° 1.111.896-CE, STJ, 6a Turma, Rei. Min. convocado Haroldo Rodrigues, julgado em 22.9.2009, publicado no DJ em 3.11.2009). 271.2 (...) Julgado recurso extraordiná rio interposto por assistente da acusaçã o, regularmente constituído, contra acórdão do STJ que, dando provimento a recurso ordinário em habeas corpus,anulara ação penal proposta pelo Ministério Público Federal - após representação de servidor público, que teria sido ofendido em sua honra -, por considerar caracterizada a violação ao princ ípio do promotor natural, em razão de o Procurador- Geral da República haver escolhido um dos membros daquela instituição para o oferecimento da denúncia. Preliminarmente, a Turma, por maioria, rejeitou a ilegitimidade do assistente da acusação para a interposição do recurso extraordinário, por considerar que a omissão do órgão do Ministério Público autorizaria o servidor ofendido a oferecer tal recurso, uma vez que a possibilidade de legitimação concorrente tanto do ofendido quanto do parquet para a propositura da ação penal, em crime de ofensa propter offí cium, resultou em benefício concedido ao servidor, que é o maior interessado na preservação da própria honra. Por conseguinte, diante da especificidade do caso concreto, a Turma, afastou a aplicaçã o do Verbete 208 da Súmula do STF - "O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus". Vencido, no ponto, o Min. Celso de Mello, que não conhecia do recurso extraordinário,por entender que a legitimidade concorrente do assistente não se estende ao processo penal de habeas corpus. Prosseguindo no julgamento, a Turma, no mérito, aplicando o entendimento firmado pelo Plenário no julgamento do HC 67.759-RJ (DJU de 1°.7.93), e afastando, portanto, a contrariedade ao princípio do promotor natural, deu provimento ao recurso extraordinário para cassar o acórdão do STJ, por considerar não demonstrado que o Procurador-Geral da República teria designado seletivamente determinando membro do Ministério Público em comprometimento do princípio da independência funcional dessa instituição (Recurso Extraordinário n° 387.974, STF, 2aTurma, Rei. Min. Ellen Grade, publicado no DJ em 14.10.2003).

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271.3 Recurso contra decisão condenatória e recurso parcial: Se o Ministério P úblico recorrer unicamente de parte da decisão, poderá o assistente exercer o seu direi to à interposição de apelação, nos casos em que autorizados em Lei (art 416 e art. 598, CPP), no que se refere à parte ou capítulo da sentença n ão impugnada. Se a decisão for condenatória e houver recurso do Ministério P úblico para fins exclu¬ sivos de aumento de pena, poderia o assistente arrazoar o recurso? E, no caso de inércia do parquet , poderia ele interpor recurso de apelação em nome próprio? A resposta a essas indagações n ão pode ser dada sem o exame da justificativa da assistência em nosso modelo processual. Ao longo de nossos comentá rios sobre o tema, deixamos assentado que a razão essencial para a assistência seria o fato de poder o ofendido melhor tutelar eventuais di ¬ reitos subjetivos que decorram ou tenham origem na prática da infração penal. Acres ¬ centamos a essa fundamentação uma outra, consistente na identificação dos interesses da Administração P ública na confirmação da validade e, assim , da manuten ção de seus atos administrativos, relativamente a fatos definidos como crime. Sob tais perspectivas, dúvidas não restam quanto à impossibilidade de recurso do assistente contra senten ça penal condenatória. Nesse caso, de condenação na instância criminal, nenhum prejuí zo seria imposto ao direito subjetivo da vítima do crime, no que toca à recomposição civil dos danos. No entanto, há quem defenda - e nos incluímos entre eles - que o assistente também exerceria uma função custos legis no processo penal. De nossa parte, a justificativa para essa compreensão residiria na existência da ação penal subsidiá ria da pública, por via da qual o particular exerce controle de legalidade dos atos do Poder Público, propondo uma ação penal de titularidade do Ministério Público, no caso de sua inação ou in é rcia no prazo legal (art. 29, CPP). Observe-se, no particular, que a ação subsidiá ria tem previsão também na Constituição da Repú blica (art. 5o), inclu ída entre as garantias fundamentais E o que dizer dessa ação (subsidiária da pública)? Seria ela outra modalidade de proteção dos interesses patrimoniais do ofendido? Parece- nos, definitivamente, que não. Ainda quando não proposta a ação penal, seja pelo Ministério P ú blico, seja pelo ofendido, em iniciativa subsidiária, nada há que impeça o ingresso deste último (o ofen ¬ dido) na instâ ncia cível, na busca dos direitos reunidos sob tal rubrica (recomposição civil dos danos). Ora, se é assim , porque se lhe abrir a porta da ação penal (subsidiária) se o seu di ¬ reito patrimonial poderia ser tutelado no ambiente que lhe é próprio (o juí zo cível )? Não h á resposta plausível que não seja o exercício de função custos legis, ou, se assim se quer, de uma fun ção de natureza fiscalizadora da correta aplica çã o da Lei penal. É, então, nessa perspectiva - e somente nela -, que surge a dúvida sobre poder ou n ão o assistente recorrer unicamente para aumentar a pena, fundado em uma suposta atuação custos legis ou de fiscalização. Com efeito, se a presença do assistente se justificar unicamente por interesses pa ¬ trimoniais ou de fundo administrativo, quando envolvendo órgãos e entidades da Ad -

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ministração Pú blica, não h á como e nem por que se imaginar a possibilidade de recurso para o aumento de pena. No que o aludido aumento ( de pena ) aproveitaria o direito ou interesse do ofendido? Em nada, evidentemente. Feitas tais considerações, ainda que se possa admitir uma função fiscalizadora por parte do assistente, do mesmo modo que ocorreria na ação pública subsidiária, pensa ¬ mos inaceit ável o recurso unicamente para fins de aumento de pena. O problema fundamental da quest ão reside na incontornável violação da regra da igualdade de partes que resultaria de uma assistê ncia justificada unicamente na função

de custos legis.

Além do fato da presen ça de um órgão p úblico que exerce exatamente a mesma fun ¬ ção ( custos legis ),não se pode dizer que a ausência de recurso do Ministério Público contra a pena aplicada na sentença condenatória signifique, necessariamente, in é rcia ou omissão do parquet Pode ele estar perfeitamente de acordo com a decisão. E, sendo assim, como titular da ação penal, n ão se justificaria uma atuação custos legis de quem quer que seja. Em um quadro assim desenhado, cai por terra a analogia com a ação subsidiária da pública, cujo fundamento legitimador do ingresso do particular no processo é a moro¬ sidade ou inércia do órgão pú blico encarregado da persecução penal. Somente a iné rcia autoriza a ação subsidiá ria de um dever do Poder Público. E aqui na assist ência não se pode deduzir da ausência de recurso contra a sentença condenatória qualquer moro¬ sidade ou omissão do parquet É verdade que na ação subsidiá ria se poderá também invocar a violação à regra da igualdade processual, dado que atuam ali, pela acusação, o particular e o Ministé rio Pú ¬ blico.Todavia, nessa modalidade de ação a atuação do parquet é redirecionada, essencial¬ mente, para a função custos legis,do mesmissimo modo que ocorre na ação penal privada. É dizer: nessa ação (subsidiária da pública ) o parquet n ão é o respons ável pela imputação. Como já examinamos no espaço adequado, o MP pode até aditar a queixa ou oferecer outra substitutiva: no entanto, não pode afastar as imputações feitas pelo querelante. Em resumo: n ão pode o assistente recorrer de senten ça penal condenatória, para fins de aumento de pena. Se houver absolvição em relação a um dos acusados, legitima se o apelo, a depender, obviamente, da ausência de recurso ministerial. Há, evidentemente, entendimentos contrários, incluindo um dos autores desta obra ( Douglas Fischer), que entende ser possível o recurso apenas com o objetivo de aumento de pena, até mesmo para o fim de se evitar possível prescrição. A divergê ncia é essencial: de um lado, justifica se a assistência apenas como garantia do interesse civil; de outro, como verdadeiro custos legis. Sobre esta divergência, remete se às anotações mais detalhadas ao item 577.1.4. Uma última indagação sobre o tema: no caso de sentença penal condenatória, se o Ministério Público apelar requerendo a absolvição do acusado, poderia o assistente apre ¬ sentar arrazoado contrário à manifestação ministerial? Aqui, a resposta positiva se impõe. A uma, porque, em princípio, nada h á na Lei que condicione o conteú do da mani¬ festa ção do assistente, ressalvada a hipótese de vedação de recurso para fins exclusivos de aumento da pena.

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A duas, porque, em tal situação, o recurso do Ministério Público haveria que ser considerado inexistente,unicamente para fins de legitimação recursal do assistente. É que, como a assistência da acusação se justifica, sobretudo, pela defesa de interesses não penais, o recurso ministerial em favor do acusado iria de encontro às pretensões patrimoniais do assistente, justificando, ent ão, a possibilidade de contrariedade no arrazoado recursal. Nesse passo, ent ão, poderia o assistente não só arrazoar o recurso ministerial - ofe recendo verdadeiras contrarrazòes -,como também recorrerem nome próprio,na medida em que ausente impugnação do parquet quanto ao objeto da acusação (ou, da imputação). ¬

Jurisprudência

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271.3 (...) O assistente de acusa ção tem legitimidade para recorrer quando o Ministério Público abstiver- se de fazê-lo ou quando o seu recurso for parcial, não abrangendo a totalidade das questões discutidas (REsp 828.418/AL, Rei. Min. Laurita Vaz, DJ 23/4/07). Recurso especial conhecido e provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunalde origem para apreciação dos embargos dedaratórios opostos pelo assistente de acusação ( Recurso Especial n° 1.104.049-RS, STJ, 5a Turma, Rei.Min Arnaldo Esteves Uma, julgado em 10.9 2009, publicado no DJ em 13.10 2009)

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271.3.(...] O assistente da acusação não tem legitimidade para recorrer em nome próprio, exceto nas hipóteses do rol taxativo do art. 271 do Cód. de Pr. Penal. Agravo regimental improvido (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 880214-RJ, STJ,6° Turma, Rei. Min Nilson Naves, julgado em 1.7 2008, publicado no DJ em 6.10 2008 )

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271.4 Exame judicial da pertinência de provas: Como ocorre em relação às partes, defesa e acusação,pode o juiz indeferir as provas reputadas impertinentes, irrelevantes ou protelatórias, nos termos do art. 400, § Io, CPP.

Com o assistente, que é litisconsorte, não poderia ser diferente. Todavia, a fundamentação para a recusa ou o indeferimento da prova indicada e requerida pelo assistente há de ser a mesma para as partes. É dizer: não cabe, apenas em relação a ele, apreciação sob outra perspectiva senão a irrelevância, impertinência ou desnecessidade da prova. A oitiva ou consulta ao Ministério Público não transfere a este o exame de pertinência e oportunidade da prova. A parte legitimada para a ação não pode impedir a produção de provas do assistente, que atua na defesa de interesses juridicamente reconhecidos na legislação de regência da matéria (CPP).

O assistente, com efeito, não exerce nenhum reforço ao órgão da acusação. E tam bém não é suplente da acusação. O fato de sua capacidade recursal depender da inércia ministerial não altera a natureza de sua posição no processo, e, sobretudo, da justifica tiva para a assistência da acusação no processo penal brasileiro. E, como já visto, a de pendência da não interposição de recurso pelo parquet não implica atividade de mera suplência à acusação. ¬

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Art 272

É que a ausência de apelação do Ministério P ú blico certamente decorrerá da sa ¬ tisfa ção dos propósitos do assistente no processo, ou seja , da condena çã o, que, uma vez passada em julgado, constituirá t ítulo executivo judicial no ju í zo cível.

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271.5 Perempção da assistência?: Na açã o penal de natureza privada, o abandono ou desinteresse na causa - inclusive na condenação - implicará a perempção da ação, isto é, a perda superveniente do direito de ação (art. 60, CPP ). Na ação subsidiá ria da pú blica, proposta em razão de in ércia do Ministé rio P úblico, o desinteresse do querelante impli ¬ cará a retomada da titularidade da ação pelo parquet (art. 29, CPP) Na assistência ocorre algo semelhante, quando ele, regularmente notificado para o exercício de suas funções em determinado ato processual, deixa de comparecer sem justificativa. A partir daí, não será ele intimado da prá tica de novos atos processuais, incluindo a prolação da sentença. Na verdade, n ão se pode falar em perempçã o, uma vez que ele n ão será afastado do processo. Em outras palavras: não perde o assistente o direito de participar do processo, mantendo, ent ão, a sua habilitação. No entanto, n ão será mais intimado, cumprindo-lhe acompanhar a tramitação do processo por outros meios, o que, evidentemente, diminui a eventual eficácia de sua contribuição.

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Art. 272 O Ministério P ú blico será ouvido previamente sobre a admissã o do assistente.

Tal como ocorre em relação ao exame de pertin ê ncia das diligê ncias probatórias requeridas pelo assistente, o órgã o do Ministé rio Pú blico deverá ser ouvido também quando de sua habilitação no processo. No entanto, e pelas mesmas razões já alinhadas anteriormente, a admissibilidade da assistência independe da concord ância do parquet. Tampouco depende de exame discri ¬ cion á rio do juiz, embora reconheçamos ter sido essa a inten ção do legislador de 1941. A assist ê ncia, contudo, tal como a compreendemos, configura verdadeiro direito de ação, apenas com as limitações específicas de semelhante modalidade de litisconsórcio, por força de reduções legais compat íveis com nosso modelo processual de recomposição civil dos danos causados pela infração penal. A manifestação do Ministério Pú blico, portanto, deve se limitar ao exame da le¬ gitimação ativa daquele que pretende sua habilitação como assistente e a regularidade processual de sua representação (por advogado), n ão lhe competindo emitir ju ízo de discricionariedade acerca da pertin ê ncia e oportunidade do ingresso pretendido. Por isso, pensamos cabível a impetração de mandado de seguran ça contra o inde¬ ferimento da habilitação do assistente. Nada obstante, no caso de pluralidade de ofendidos e, assim, de vá rios requerimentos habilita de ção no processo, o risco à perturbação do regular processamento da persecu ¬ ção penal poderá, eventual e excepcionalmente, autorizar o indeferimento da assistência

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ou a limitação de ingresso de interessados, se e desde que, nesse caso, com a adesão dos demais, a fim de se preservar a efetividade do processo criminal.

Mas, repisamos: em princípio, e, como regra, a assistência configura direito subjeti vo ( de ação), justificado pela necessidade de tutela processual dos direitos patrimoniais originados dos danos causados pela infração penal. Nesse passo, não deve impressionar a restrição de ingresso a que fizemos alusão, no caso de pluralidade de ofendidos e de assistentes. O Direito é uma tensão permanente entre as previsões abstratas (legislativas) e a complexidade cotidiana do mundo da vida, a exigir a conciliação entre pretensões concretas distintas,abrigadas por normas jurídi cas também diferentes, mas não necessariamente contrapostas - concordância pr ática (entre as normas, em determinado caso concreto). Não se pode, ent ão, dar preferência ao direito à participação dos ofendidos no processo penal, quando em risco a efic ácia desse procedimento. Aliá s, o risco à persecução penal justificaria o indeferimento da assist ência também pela proteção dos direitos subjetivos (patrimoniais) dos ofendidos, já que eventual decisão absolutória resultante do apontado tumulto processual poderia causar danos ( efeitos da coisa julgada) ao processo de natureza civil. ¬

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Jurisprudência

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272 [...] Mandado de Segurança que se conhece pois o indeferimento da assistência pleiteada pela FUNAI constitui ato administrativo para quem nã o é parte, dispensando a exigência de inexistência de recurso com efeito suspensivo. Apuração da condição de indígena que deve observar a inteligência constitucional (art. 231, CF) e que nã o cabe à jurisdiçã o criminal. Aferição do direito à assistência legal (art. 11-B, § 6o, L. 9.028/95) pela autarquia fundacional que compete à Justiç a Federal. Recurso em mandado de segurança provido para anular o processo da a ção penal desde a denúncia, bem como da sentenç a e do acórdão, pondo- se o réu em liberdade e remetendo- se os autos à Justiça Federal ( Recurso em Mandado de Segurança n° 30.675 - AM, 5 a Turma, unânime, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 22.11.2011, publicado no DJ em Io.12.2011 ).

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Art 273 Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão

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Tudo que dissemos ali tem inteira pertinência com o exame do presente dispositivo. A lógica do CPP, ao que se vê, era no sentido de ampliar sobremaneira os horizontes discricionários do juiz, prevendo, inclusive, a possibilidade de indeferimento da assis t ência, com a vedação de recurso contra referida decisão. É certo que se pode examinar essa proibição de recurso sob outra perspectiva. Pode -se, por exemplo, ressaltar os delet érios efeitos que um eventual provimento do recurso (contra o requerimento de habilitação como assistente) causaria à persecu ção penal, implicando a reabertura e, portanto, o retrocesso no processo. Argumento, aliás, de todo pertinente. ¬

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 274

Mas, a nosso aviso, o exame da mat éria prescinde de semelhante especulação. Veja-se, por exemplo, que também não há recurso contra o recebimento da peça acusató ria ( nenhuma das hipóteses do art. 581, CPP). E, mesmo assim, ninguém duvi ¬ da da irregularidade do ato judicial que recebe denúncia quando ausentes condições da ação ou pressupostos processuais (art. 395, CPP). O que deve ser examinado, ent ã o, é a natureza e o conte ú do do ato decisório, sob a perspectiva de ali se encontrar limitações indevidas a direitos subjetivos. Assim, e como, para n ós, a assistê ncia constitui direito de ação do ofendido, a rejeição à participa ção dele no processo penal poderá configurar violação ao devido processo legal. Da í, o cabimento da impetração de mandado de seguran ça - sim, em maté ria penal com - e pedido de liminar, a fim de se evitar, com o prolongamento de sua apreciação, a irregular tramita çã o da ação penal. Essa solução nos parece muito mais adequada que o simples registro do fato - re ¬ querimento e indeferimento da habilitação - nos autos. De que valeria essa providê n ¬ cia? Permitir o conhecimento da matéria em grau recursal, no caso de apelação contra a sentença ( absolutó ria ) ? Ora, como visto, o retorno à instrução, com reabertura de prazos ao assistente, causaria in ú meros transtornos à atividade jurisdicional. Prefer ível a alter ¬ nativa do writ constitucional ( mandado de seguran ça ), de resto, admitido na doutrina e na jurisprudê ncia.

CAPÍTULO V Dos Funcionários da Justiça Art. 274. As prescrições sobre suspeição dos ju ízes estendem -se aos serven ¬ tu á rios e funcion á rios da justiça, no que lhes for aplicá vel.

Como se vê, a designação de Sujeitos do Processo não se refere apenas às pessoas que atuam no processo, no exercício de faculdades e ônus processuais (as partes) e ao juiz. A alusão feita aos serventuá rios e funcionários da Justiça indica a amplitude da preocu ¬ pa ção em relação à independê ncia e imparcialidade da jurisdição.

No entanto, h á que ver com reserva a desmedida ampliação do rol de suspeições. Aliás, ainda que tenha o CPP se esquecido das regras de impedimento em relação aos serventu á rios ( incluindo os peritos e intérpretes - art. 280 e art . 281, CPP ), pensamos também possível o afastamento deles sob tais fundamentações. Aqui, como parece cla ¬ ro, n ão se criará nova regra de impedimento ou de suspeição por analogia , hipótese que rejeitamos em linhas anteriores. Aplicar-se-á, sim , a analogia para a equiparação do ser ventu á rio ao juiz. A diferen ça pode parecer sutil, mas é relevante. Note-se, ali ás, que há previsão expressa de uma regra de impedimento para os peritos (e int é rpretes e tradu ¬ tores), consoante o disposto no art. 279, II, CPP. ¬

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Para o afastamento, em princípio, tudo dependerá do grau de influência dos ser ventuários na tramitação do feito. De outro lado, quando houver relação de parentesco ou vínculo de afinidade ou de casamento entre o serventuá rio e uma das partes, deve o juiz afastar a atuação funcional daquele, de modo a não deixar dúvidas quanto a lisura da jurisdição. Como ressaltamos tantas vezes, o critério legal quanto aos impedimentos e suspei ções é eminentemente objetivo , prescindindo de comprovação de influê ncia, exatamente em razão das dificuldades práticas de semelhante tarefa. Por isso, impõe-se ao juiz o afas¬ tamento do servidor nas hipóteses antes mencionadas, com o que se evitará quaisquer alegações - infundadas ou não - de influência do servidor, sen ão no julgamento, mas na tramitação e realização concreta dos atos processuais mais relevantes. E, mais uma vez: uma coisa é a apreciação do impedimento ou da suspeição antes ou durante o curso do processo. Outra, muito diferente, é pretender a anulação do processo unicamente em razão do vício aqui apontado. Em tema de nulidades, como veremos em maiores detalhes, somos minimalistas. ¬

CAPÍTULO VI Dos Peritos e Intérpretes Art. 275.0 perito, ainda quando não oficial, estará sujeito à disciplina judi ¬ ciá ria.

Estão sujeitos à disciplina judiciá ria não só o perito, seja ele pertencente aos qua dros da Administração Pública - Policia Judiciária ( perito oficial ) -, seja aquele nomeado pelo juiz (art. 159,§ Io, CPP) para a realização de prova pericial, na ausê ncia do primeiro (oficial ), mas também todas as pessoas que, designadas pelo ju ízo, devam prestar serviço junto ao foro judiciá rio. A disciplina judiciá ria significa a obediência direta à direção judicial do processo, em m ãos do juiz, bem como o comprometimento necessá rio com a imparcialidade e com o zelo e presteza na sua atuação profissional, não só por força dos deveres de sua formação específica ( leis orgâ nicas regulamentadoras de determinadas profissões), mas, sobretudo, pelo mums publico que implica a disciplina judiciária ( art. 159, § 2o, CPP ), ainda que sob remuneração pelo Estado. A violação dos deveres da disciplina judiciá ria pode até caracterizar crime, como ocorre em relação à falsa per ícia (art. 342, Código Penal) ou qualquer outro comporta mento doloso ou culposo. Pode autorizar, també m, condu ção coercitiva para a partici ¬ pação no ato processual, salvo motivo relevante, devidamente fundamentado ( ver art. 278, CPP). A Lei n° 11.690/ 08 introduziu novidade na legislação processual penal brasileira, como já aqui o registramos em outras passagens. ¬

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Art 276

No particular, relativamente à prova pericial, permitiu -se a indicação de assistentes t écnicos pelas partes, pelo assistente de acusação e pelo ofendido, se não habilitado como assistente de acusação (art. 159, § 3°, CPP ). També m estes, indicados pelas partes e os demais legitimados, se submeterão à disciplina judiciá ria, mesmo n ão tendo sido nomeados pelo juiz. Não é porque a defesa indicou determinada testemunha que poderá ela prestar quaisquer declarações. Não, ela estará sempre compromissada, por imposição legal, a dizer a verdade. O mesmo ocorre em relação ao assistente técnico indicado por quem que seja. É que referido profissional, precisamente por se ver obrigado a apresentar laudo técnico sobre a maté ria debatida em ju ízo e com possibilidade de influência no convenci ¬ mento do juiz, també m deve atuar sob o compromisso de verdade de seu conhecimento. F., mais, sob pena, de falsa perícia (art. 342, CP). E, nesse ponto, n ão nos deteremos diante da ausência de qualificação específica no citado tipo penal. Ê bem verdade que aJi não se aponta o assistente de perito e sim este ú ltimo (o perito). No entanto, ambos produzem prova pericial , que vem a ser o objeto da tutela penal ali prevista. Não fosse assim , o juiz também não poderia se firmar no laudo apresentado pelo assistente técnico - perito da parte - para a formação de seu convencimento. Art. 276. As partes n ão intervirão na nomeaçã o do perito.

Dispositivo inteiramente superado pela nova regra do art. 159, § 3o, do CPP, que autoriza a indicação de assistentes técnicos pelas partes ( autor e ré u Ministério Público, acusado, querelante, querelado), pelo assistente da acusação e pelo ofendido, ainda que n ão habilitado ( como assistente de acusação - art. 271). Com isso, regulamentou se, tardiamente é certo, a participa ção e contribuição das partes na produ ção da prova pericial.

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Visto sob outro prisma, a interferência ou intervenção na nomeação do perito ha ¬ veria mesmo que ser rejeitada, até mesmo por possível suspeição (amizade íntima, por exemplo ) na hipótese concreta. Fora isso, se o perito for oficial, a interferência na sua nomea ção sequer seria possível. Sendo ele ( perito ) n ão oficial, a escolha é privativa do juiz, como indica ção de confiança no profissional. Desnecessá rio aduzir que os elementos colhidos pela perícia judicial ( nomeada pelo juiz ) são sempre levados em considera ção - como crité rio de preferência no convencimento - na apreciação da causa.

Art. 277.0 perito nomeado pela autoridade será obrigado a aceitar o en ¬ cargo, sob pena de multa de cem a quinhentos mil- réis, salvo escusa atend ível. Parágrafo ú nico. Incorrerá na mesma multa o perito que, sem justa causa, provada imediatamente: a ) deixar de acudir à intima çã o ou ao chamado da autoridade; b) n ão comparecer no dia e local designados para o exame;

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c) não der o laudo, ou concorrer para que a per ícia n ão seja feita, nos pra ¬ zos estabelecidos.

Tem-se aqui rígida explicitação de poderes inerentes à disciplina judiciária. Em primeiro lugar, assinale-se a perda completa de eficá cia da regra impositiva de multa ao perito que descumpre as obriga ções descritas no presente dispositivo. Nem a mais sofisticada originalidade brasileira poderia transformar em moeda corrente os an ¬ tigos réis. Configura-se, ent ã o, caso de perda de eficácia da norma , pela perda de objeto de sua san ção. Mais um produto de exporta ção nacional... Em segundo lugar, observa-se que o perito oficial exerce cargo de carreira na Admi ¬ nistração P ública cuja função é exatamente a de realização de per ícia. Assim , ressalvadas as hipóteses de suspeição, impedimentos ou mesmo de incompatibilidade com determi ¬ nado processo, não se cogita da recusa de atuação do servidor p úblico. E, em relação ao profissional nomeado com fundamento no art. 159, § Io, CPP, ca ¬ bem as mesmas ponderações feitas relativamente ao defensor nomeado pelo juiz (dativo). Somente quando n ão for possível a sua participa çã o - que será remunerada pelo Estado - por razões estritamente profissionais ou pessoais, cuja relevância seja admitida pelo senso comum, poderá ele recusar a nomeação. E tais razões deverã o ser apresentadas imediatamente ao juiz, a fim de se evitar atraso na tramitação do feito. Por fim, as situações descritas no artigo não nos parecem exaustivas ou exaurientes das obrigações impostas pela disciplina judiciária. Se fosse possível a aplicação de multa pela omissão, isto é, se ainda fosse aplicável o presente dispositivo, n ão hesitar íamos em limitar o seu campo de incidência apenas aos comportamentos aqui descritos, afinal, a imposição de san ção depende de Lei expressa. Mas, o que estamos a afirmar é que poderá haver outros deveres a serem impostos aos peritos, intérpretes e tradutores.

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Art. 278 No caso de n ã o comparecimento do perito, sem justa causa, a auto¬ ridade poderá determinar a sua condução.

Dentre as regras da disciplina judiciá ria a que estão submetidos os peritos (e in ¬ té rpretes e serventu ários, testemunhas), poderão ser conduzidos coercitivamente à sede do ju ízo ou ao local para tanto designado, salvo quando justificada a sua ausência ao ato processual. A condução coercitiva se insere no contexto geral da direção do processo e não ve¬ ríamos problemas em aceit á-la, independentemente da previsão desse dispositivo. Se a testemunha, que presta verdadeiro serviço público, e, em geral, em seu prejuízo pessoal, pode ser conduzida, por que não o seria o perito, que desempenha atividade remunera da pelo Estado (oficial ou n ão)? Observe-se que a condução coercitiva não implica a imposição de sanção, ainda que inegável o embaraço legal à liberdade. ¬

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Art 279

Art. 279. Não poderão ser peritos: I - os que estiverem sujeitos à interdi ção de direito mencionada nos ns. I e IV do art . 69 do Código Penal; II os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia; III - os analfabetos e os menores de 21 anos.

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279.1 . Impedimento por interdiçã o de direitos: Estarão impedidos de exercer a função de peritos aqueles que tiverem sido condenados em ação penal, sendo lhes im ¬ postas as restrições de direitos previstas no atual art.92 do Código Penal ( Lei n° 7.209/84 ) e os que tiverem participado, como testemunha ou perito (ou intérprete e tradutor) do processo ou de fase anterior, prestando depoimento ou se manifestando sobre o objeto da prova. També m n ão serão peritos os analfabetos e os menores de 21 anos.

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Em relação às pessoas condenadas nas san ções do atual art. 92, cuja redação, dada pela Lei n" 7.209/ 74 - Reforma da Parte Geral do Código Penal - abarca e modifica a anterior redação do art. 69, não vemos invalidade na vedação ao exercício da função de perito, se e porque a proibição é limitada ao tempo da pena. Se a previsão fosse somente pela condenação, n ão hesitaríamos em apontar a invalidade da norma, por violação ao próprio sistema de penas do Código Penal, além das garantias e direitos individuais as¬ segurados na Constituição da Rep ú blica. Sendo assim, limitado e como consequê ncia da pena aplicada, n ão poderá ele exer¬ cer a fun ção de perito no processo penal, desde que a sentença tenha assim decidido, de modo expresso. Os efeitos da condenação à interdição de direitos devem ser declarados na senten ça, consoante o disposto expressamente no parágrafo ú nico do mesmo art. 92. 279.2. Regras gerais e regras específicas de impedimento: A nosso aviso, o que deve ser posto em relevo aqui, relativamente ao inciso II, é a participação anterior do perito, no processo ou na investigação, por via da qual ele tenha emitido juízo técnico sobre a maté ria de prova. Nesse sentido, ele n ão produziria outra e nova prova, uma vez já antecipada sua apreciação, parcial ou total, da matéria em momento anterior. Pensamos, també m , que o fato de ter ele prestado depoimento, seja na polícia ou em , ju í zo n ã o só sobre o objeto da per ícia , mas sobre qualquer questão tratada no processo (como testemunha, ent ão), parece nos suficiente para o seu impedimento. Aliás, qualquer uma das hipóteses previstas no art. 252, CPP, quando cabível e per ¬ tinente em relação ao perito, pode ser aplicada para o seu afastamento. Ali se descrevem situações e circunstâ ncias da vida privada que justificam o receio quanto ao compro¬ metimento da liberdade de manifesta ção do perito sobre o objeto da per ícia. O mesmo ocorre em relação à dispensa do dever de depor prevista em relaçã o aos parentes men ¬ cionados no art. 206 do CPP. Já em rela ção aos analfabetos e menores de 21 anos, deve-se esclarecer que: (a ) a prova pericial é eminentemente técnica, exigindo formação profissional específica em relação ao conte ú do da prova. Naturalmente, n ão queremos prestar homenagens inde-

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Art. 280

Livro I • Do Processo em Geral

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vidas ao conhecimento e à formação profissional do ensino oficial.Tampouco queremos afirmar a impossibilidade de conhecimento técnico ao analfabeto. Há empreiteiros, por exemplo, sem formação superior ou mesmo média, ou, ainda, portadores de conheci mentos rudimentares da linguagem, que det êm saberes iguais ou superiores àqueles de reconhecida formação técnica. No entanto, não se trata disso. A questão é unicamente de saberes objetivos, aptos a convencer não só o juiz, mas também as partes e aos demais jurisdicionados, na medida em que interessa a todos a correta atuação da função estatal da jurisdição. O mesmo se poderia dizer em relação ao menor de 21 anos. Por primeiro, alerta- se para o fato da alteração civil da menoridade,limitada agora aos 18 anos. Contudo, o art. 2.043 do Código Civil ressalva a vigência das disposições penais e processuais penais existentes à época da nova legislação civil codificada, o que é o caso do presente dispositivo. Como impedir a designação de um menor de 21 anos para opinar sobre questões de informática,por exemplo? Parece- nos voz já corrente a maior habilitação de tais pessoas em assuntos técnicos dessa natureza. Todavia, a existência de norma expressa em sentido contrário poderá resultar na anulação de processos exatamente por essa razão. Melhor, então, seguir a letra fria da Lei, ainda quando em processo de óbvio congelamento. ¬

Jurisprudência 279.2. [...] A norma do art. 279, III, do CPP, ao regular a proibição da escolha de perito menor de 21 anos visa evitar que eventual ausência de amadurecimento do jovem possa contaminar a busca da verdade real. [...] Recurso provido e nulidade reconhecida para se anular o processo desde a oitiva da vítima (Recurso Especialn° 259.725 -SP, STJ,6 a Turma, Rei Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18.12.2007, publicado no DJ em 18.2.2008 ).

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Art. 280 É extensivo aos peritos, no que lhes for aplicável, o disposto sobre

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suspeição dos juízes

Ora, se são extensíveis aos serventuários da Justiça as regras de suspeição previstas para o juiz,por que não seriam elas extensí veis ao perito e ao intérprete ou tradutor ? De se ver,mais,que,em relação aos peritos,intérpretes e tradutores,a possibilidade de influência na decisão judicial é ainda mais visivel, dado caber a eles, como t écnicos, afirmar conhecimento verdadeiro sobre o objeto do processo. E, a nosso aviso, como já antecipado (art. 274, CPP), aplicam-se a eles (peritos, in térpretes e tradutores) também as regras de impedimento, desde que analogicamente cabíveis, como, aliás, explicita uma delas (regra de impedimento) o disposto no inciso II do artigo anterior. ¬

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 281

Jurisprud ê ncia 280. [...] Em Direito, consentem -se os meios de prova, desde que autorizados e não obtidos ilicitamente. Dado o processo penal buscar a verdade real, o agente da prova não pode estar proibido de atuar, ou evidenciar interesse ( jur ídico) na conclusão do julgamento. O perito, como a testemunha, precisa ser isento. Dai, como acontece com aquela, cumpre prestar compromisso legai, a fim de evidenciar ausência de impedimento, ou suspei ção [...] ( Habeas Corpus n° 7.496 -RJ, STJ, 6a Turma, Rei. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 17.11. 1998, publicado no DJ em 1.2.1999 ).

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Art. 281. Os int érpretes sã o, para todos os efeitos, equiparados aos peritos

Tal como já o afirmamos em in ú meras oportunidades, h á equiparação, para todos os efeitos descritos no Capítulo - Sujeitos do Processo - entre as diversas pessoas que dele ( processo) participam, no que toca às regras de impessoalidade da atuação funcional. Serventuários, peritos, intérpretes, tradutores e, enfim, todos aqueles que puderem atuar no processo e, de algum modo, influir na sua tramita ção ou na formação do con ¬ vencimento judicial ( os peritos, inté rpretes e tradutores, com muito mais razões), devem ser afastados, seja com fundamento em suspeição, em impedimento ou em incompati ¬ bilidade ( art. 112, CPP). Mais importante que a rubrica ou a designação terminológica da situação é a preser ¬ vação da independ ência e do distanciamento objetivo - imparcialidade - da jurisdição. Enfim, todos eles se submetem à disciplina judiciária durante a tramitação do pro ¬ cesso penal.

TÍTULO IX DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA ( Redação dada pela Lei n° 12.403 , de 2011 ) Capí tulo I Disposições Gerais Art. 282. As medidas cautelarcs previstas neste Tí tulo deverão ser aplicadas observando se a: ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011 ) I - necessidade para aplicação da Lei penal, para a investigaçã o ou a instruçã o criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prá tica de infrações penais; ( Incluído pela Lei n° 12.403, de 2011 ) II - adequa ção da medida à gravidade do crime, circunst â ncias do fato e condi ções pessoais do indiciado ou acusado. ( Incluídopela Lei n° 12.403, de 2011 )

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Art 282

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§ Io As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamen ¬ te. ( Incluído pela Lei n° 12.403, de 2011 ) § 2o As medidas cautelares serã o decretadas pelo juiz, de of ício ou a reque ¬ rimento das partes ou, quando no curso da investiga çã o criminal, por represen ta çã o da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério P ú blico. ( Incluído pela Lei n° 12.403, de 2011 ) § 3° Ressalvados os casos de urgê ncia ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrá ria, acompanhada de có pia do requerimento e das peças necessá rias, per¬ manecendo os autos em ju ízo. ( Incluído pela Lei n° 12.403, de 2011 ) § 4o No caso de descuinprimento de qualquer das obriga ções impostas, o juiz, de of ício ou mediante requerimento do Minist ério P ú blico, de seu assistente ou do querclante, poderá substituir a medida , impor outra em cumula çã o, ou, em ú ltimo caso, decretar a prisão preventiva ( art. 312, parágrafo ú nico). ( Incluído pela Lei n" 12.403 , de 2011 ) § 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí- la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decret á la, se sobrevierem razões que a justifiquem. ( Incluído pela Lei ti ° 12.403 , de 2011 ) § 6o A prisã o preventiva será determinada quando n ã o for cabível a sua subs¬ tituiçã o por outra medida cautelar (art. 319) ( Incluídopela Lei n ° 12.403 , de 2011 ) ¬

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282.1 0 novo regime das cautelares pessoais: Proporcionalidade e necessidade.

A Lei n° 12.403, de 5 de maio de 2011, com vigência a partir do dia 4 de julho de 2011, finalmente, vem apresentar alternativas à prisão provisória no direito processual

brasileiro.

A nova legislação, que, no ponto, se alinha ao modelo portugu ês e ao italiano, prevê diversas medidas cautelares diversas da prisão, reservando a esta última um papel, n ão só secund á rio, mas condicionado à indispensabilidade da medida, em dupla perspecti va, a saber, (a ) a proporcionalidade e adequação , a serem aferidas segundo a gravidade do crime, as circunstâ ncias do fato ( meios e modos de execução), e, ainda as condições pessoais do agente; e ( b ) a necessidade , a ser buscada em relação ao grau de risco à instru mcntalidade (conveniê ncia da investiga ção ou da instru çã o) do processo ou à garantia da ordem p ú blica e/ou económica, a partir de fatos e circunst â ncias concretas que possam justificar a segregaçã o provisória. Adiante-se, para logo, que quando nos referimos ao papel secundá rio da prisão pro¬ visória não estamos condicionando a sua aplicação ao descumprimento de outra caute ¬ lar menos gravosa. Não. A prisão preventiva continua podendo ser decretada de modo independente e aut ó nomo, sem rela çã o imediata com anterior medida acautelatória. Já veremos o que isso significa. Impende esclarecer també m o sentido com que pode e deve ser entendida a expres¬ são proporcionalidade , agora incorporada expressamente na ordem processual penal. O postulado da proporcionalidade, como já vimos no in ício destes Comentários, se desdobra em duas perspectivas bem demarcadas.

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

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Art. 282

A primeira, atinente à proibição do excesso, e, a segunda, à efetividade dos direitos fundamentais Ambas se apresentam como pauta de interpretação no paradigma do Estado de Direito, de modo a evitar perigosa e indevida absolutização dos direitos e garantias, bem como, de outro lado, dos deveres individuais e da intervenção estatal. Em tema de restrições à liberdade individual na persecução penal, o acento deve ser posto na primeira Leitura, de proibição do excesso, sem incorrer, contudo, na fragi lização demasiada da proteção de outros direitos fora do processo (e da investigação). Assim, e por essa razão, o Código inicia o tratamento das cautelares pessoais pelo alinhamento das medidas diversas da prisão, como a antecipar a fun ção de ultima ratio reservada à prisão antes do trânsito em julgado. No dispositivo em comento, a legislação traça as linhas fundamentais para a aplica ¬ ção das cautelares pessoais, identificando desde logo o objeto da aludida tutela:

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a ) a investigação e o processo; segundo seja necessá rio: 1. por conveniência da investigação ou da instrução (no processo); 2. para garantir a aplicação da Lei penal, e, b) para a garantia da ordem pública ou económica: 1. Para evitar-se o risco de reiteração criminosa ou o risco à higidez do sistema económico (e financeiro), bem como e até mesmo para evitar o risco de perturbação de determinadas pessoas que tenham sido ou possam vir a ser atingidas pelo crime e por novas ações do investigado ou processado. É o que se extrai do disposto no art. 282, 1, do CPP. Necessária que seja e se mostre a intervenção cautelar pessoal, deverá ela ser também adequada às condições pessoais do agente, segundo um critério de proporção entre o crime e a cautelar imposta (art. 282, II, CPP).

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282.2 Critérios e procedimento de aplicação: As cautelares pessoais diversas da prisão poderão ser impostas cumulativa ou isoladamente, desde que haja compatibili ¬ dade entre elas. Exemplo: a exigência de fiança vem acompanhada da necessidade de comparecimento aos atos da investiga ção e do processo, sob pena de quebramento (art. 327 e art. 328, CPP), além de se exigir do afian çado a comunicação quanto à mudan ça de residência e a autorização para ausência por prazo superior a oito dias.Assim, não há razão alguma para se impor ao afiançado a medida cautelar do art. 319, 1 e IV, do CPP. De outro lado, ainda quando compatíveis, deve-se evitar a banalização do manejo das cautelares. É de se lembrar, sobretudo quando não houver prisão em flagrante, que o principio da não culpabilidade impõe maiores cautelas na imposição de restrições de direitos, de modo a fortalecer a posição do investigado ou processado diante dos poderes persecutórios. Por isso, exige-se a necessidade e adequaçã o das cautelares. Para a imposição de qualquer medida, portanto, exigir-se-á a presença de indicios suficientes da autoria e visibilidade completa da materialidade do fato, ainda que não se possa, desde logo, definir a respectiva classificação juridico-penal.

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E tal como ocorre em relação à prisão preventiva, elas poderã o ser impostas autó¬ noma e independentemente de anterior prisão em flagrante. Quando posteriores ao fla ¬ grante, terão caráter substitutivo ,segundo se vê no art. 310, II, CPP. Com efeito, a situa ¬ ção de flagrante delito, malgrado a existê ncia e a força normativa do principio da n ão culpabilidade ou da inocência, presta se a demonstrar com maior intensidade a presença dos elementos indiciários atinentes à autoria, daí por que justifica os receios quanto aos riscos da investigação e da instrução criminal. Nesse caso, a imposição de cautelares di ¬ versas da prisão aparece quase como regra , de modo a bem e melhor acautelarem -se os interesses da persecução. E como se trata de medidas acautelató rias da investigação e do processo ( formação e produção dos elementos de prova, e, també m , garantia da aplicação da Lei penal ), bem como do risco de reiteração criminosa (garantia da ordem pública e/ou econ ómica), tan ¬ to a sua imposição,quanto a respectiva manutenção, assim como a eventual substituição, dependerão da permanê ncia das condições que fundamentaram a medida. Desapare ¬ cendo estas (as condições), deverão ser revogadas as cautelares eventualmente impostas; reaparecendo, poderão ser mais uma vez decretadas (art. 282, § 5o, CPP).

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282.3 As cautelares pessoais e o sistema acusatório: A iniciativa do juiz. Já tive ¬ mos oportunidade de cuidar dos sistemas processuais, e, em maiores detalhes, do modelo acusatório. De tudo o quanto dissemos, repise-se apenas que a Constituição da República não demarca de modo cabal e definitivo os contornos de nosso sistema acusatório.A sepa ¬ ração completa entre as fun ções do Ministério P úblico e da jurisdição criminal, tal como ali se vê, não nos parece suficiente para determinar o tipo de modelo acusató rio adotado. Sabe-se que na maioria dos ordenamentos europeus e latino-americanos de corte acusatório reserva-se certa margem de iniciativa probatória ao juiz. Até mesmo Portu ¬ gal, pais com o qual guardamos maior afinidade jurídica e cuja Constituição afirma o princí pio acusató rio no processo penal, contempla a possibilidade de o juiz ou o tribunal determinarem a produçã o de provas de ofício. Por isso, o que podemos afirmar sem qualquer margem de erro é que n ão se pode atribuir qualquer competência jurisdicional para a atuação de oficio na fase de investi¬ gação, seja em relação à produção de prova, seja em rela ção à imposição de restrições de direitos em maté ria cautelar. Da investigação cuidam a polícia e o Ministério P ú blico, órgãos com atribuições tipicamente persecutórias; nessa fase, o juiz será sempre um juiz de garantias ( tutela das liberdades pú blicas). Nesse passo, o art. 282, § 2o, CPP, assegura que a imposição das cautelares diversas da prisão na fase de investigação dependerá de requerimento do Ministério Público ou de representação da autoridade policial. Na fase de processo , contudo, ele poderá fazê-lo de oficio, sem provocação do parquet. Apenas um registro: é entendimento da 2* Câmara de Coordenação e Revisão do MPF que a autoridade policial não teria legitimidade para representar, diretamente, ao juiz para decretação de medidas cautelares, e que a titularidade seria exclusiva do Minis¬ tério P ú blico (vide autos do Procedimento n° 1.00.001.000095/2010), posicionamento sufragado també m pelo Conselho Superior do MPF em 4.7.2011.

Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Prosseguindo, cabe, então, importante esclarecimento. Segundo os termos do art. 310, II, CPP, tão logo o juiz receba os autos de prisão em flagrante, ele deverá se manifestar acerca da necessidade ou não de imposição de medida cautelar ou mesmo da decretação da prisão preventiva. Obviamente que referido posicionamento ocorrerá na fase de investigação e não na fase de processo. A quest ão que põe é a seguinte: n ão estaria o juiz, ent ão, impondo cautelares pessoais de of ício? Bem , em primeiro lugar, a prisão em flagrante n ão deixa de ser uma medida cautelar pessoal, dado que impõe grave restrição a direitos individuais. E, devidamente autorizada na Constituição, trata-se de cautelar que pode ser im ¬ posta por qualquer pessoa do povo (art. 5o, LXI ), diante de suas peculiaridades. A ques¬ tão, portanto, não gira em torno de sua execuçã o, mas da manutenção da prisão após o exaurimento das fun ções reservadas a essa modalidade cautelar, quais sejam, a de se evitar maiores danos na ação criminosa e a de coleta imediata dos elementos de prova dispon íveis. Não temos d ú vidas que o ideal seria a autoridade policial, no momento de enca ¬ minhamento do auto de prisão em flagrante ao juiz, representar, desde logo, pela manu ¬ tenção da prisão com fundamento em alguma das hipóteses do art. 312 e art. 313, CPP. A nova legislação, porém, n ão faz essa exigê ncia. Pensamos que, embora assim seja, pode-se aproveitar a nova redação do citado dis ¬ positivo (art 310, CPP), n ão se lhe impondo, desde logo, a pecha da invalidade. A prisão em flagrante, quando legal se ilegal, deverá ser imediatamente relaxada -, apresenta um alto grau de visibilidade da infração penal, seja no que concerne à au¬ toria, seja em rela ção à materialidade do delito. Daí, perfeitamente admissíveis maiores receios quanto à necessidade imediata de apreciação judicial das razões cautelares even ¬ tualmente presentes. Como já vimos, o juiz tem poderes para substituir, de oficio, qualquer medida cau ¬ telar requerida pelo Ministério P ú blico ou representada pela autoridade policial (art. 282, § 4” , CPP). O problema é que nessa fase de prisão em flagrante, e nas 24 horas que a ela se se¬ guem, antes da remessa do auto de prisão ao magistrado, não há a intervenção do Minis¬ tério P ú blico, um dos órgãos responsáveis pela tutela da persecu ção penal. De outro lado, a Lei também não exige que a autoridade policial esclareça a neces¬ sidade da manutenção da prisão; pelo contrá rio, remete ao juiz, desde logo, o exame da

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matéria

Quando afian çável a infra çã o, o problema sequer existirá, diante do que dispõe o art. 322, CPP, que impõe o dever de arbitramento da fiança pela própria autoridade po ¬ licial, quando se tratar de infração cuja pena n ão seja superior a quatro anos. No ponto, remetemos aos comentários ao art. 304, CPP, adiante. Assim, e para evitar que o juiz tenha que ouvir o Ministério P ú blico antes da apre ¬ ciação do auto de prisão em flagrante, melhor que se reconheça a validade do disposto no art. 310, II, CPP, abrindo se lhe, desde logo, a possibilidade de exame da necessidade

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da imposição de qualquer das cautelares, ainda que ausente requerimento do Ministério P ú blico ou representação expressa da autoridade policial. Observe-se que nas ações penais privadas não haverá qualquer dúvida sobre o pro¬ cedimento, na medida em que somente se realiza o flagrante mediante requerimento do ofendido, ressalvados casos de evidente urgência e necessidade, como já visto. E, assim, a previsão do art. 310, CPP, no ponto em que autoriza o juiz a impor, ime¬ diatamente, qualquer forma de liberdade provisória, deve ser entendida como ampliativa da proteção das liberdades p ú blicas. Mas, seja antes, seja depois, tanto a autoridade policial quanto o Ministé rio P ú blico devem manifestar-se acerca da necessidade da imposiçã o de qualquer medida cautelar nessa fase (art. 310, II, CPP). Ao tema ainda voltaremos por ocasião da apreciação do art 310, CPP, e suas mo¬ dalidades de liberdade provisória.

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Jurisprud ê ncia

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282.3 [...] I. Nos termos do art. 282, inciso II, § 2o, do Código de Processo Penal, caso presentes os requisitos autorizadores, a prisã o preventiva pode ser declarada de of ício Precedentes desta Corte. (...] (Habeas Corpus n° 230.747-MG, 5°Turma, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 20.3.2012, publicado no DJ em 26.3.2012 ).

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282.4 Hipóteses de cabimento: No que se refere à decretação autónoma da prisã o preventiva, isto é , fora dos casos de substituição de outra cautelar anteriormente impos¬ ta e descumprida, h ão que se observar os limites do art. 313, 1, CPP (infrações dolosas com pena m áxima superior a quatro anos), quando não for a hipótese dos demais inci ¬ sos daquele dispositivo legal.

E quanto às demais cautelares, haveria um limite de gravidade da infra ção para a sua imposição? A nosso juízo, o critério de proporcionalidade acerca da necessidade de imposição de medidas cautelares pessoais tem seu ponto de partida no art. 283, § Io, CPP, ao dispor que“ as medidas cautelares previstas neste Titulo não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou altemativamente cominada pena privativa da liberdade” Nada mais razoável. Se se trata de medida acautelatória dos interesses da jurisdição, a sua imposição não poderá jamais ultrapassar os resultados finais do processo. Assim,e aliado ao fato de que toda medida cautelar tem a garantia de sua efetividade na possibilidade de decretação da preventiva em caso de descumprimento, n ão se deve admitir a imposição de qualquer cautelar diversa da prisão, dado que o descumprimen ¬ to dela não poderia autorizar a prisão preventiva, sob pena de se privilegiar o processo em detrimento da san ção penal cominada ao tipo. É dizer: a imposição de cautelar sem a possibilidade de preventiva seria in ú til e contraproducente!

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

E é exatamente esse o grande referenciai das medidas cautelares: a possibilidade de serem substitu ídas pela preventiva em caso de descumprimento. Com isso, pode-se traçar o horizonte de sua aplicação em simetria com a gravidade e natureza da infração, segundo seja a sua aptid ão para a imposição de pena privativa da liberdade. Para logo se percebe que não deverão ser impostas quaisquer medidas cautelares da Lei n° 12.403/11 (art 319 e art. 320, CPP) às infrações de menor potencial ofensivo ( Lei n*> 9.099 /95). Tais infrações se submetem ao processo conciliatório, voltado para a reparação dos danos e para a n ão imposição de pena privativa da liberdade (art. 62, Lei n" 9.099 / 95). De mais a mais, a própria peculiaridade do procedimento de transação penal já seria suficiente para atestar a incompatibilidade com a imposição de medidas cautelares. É que uma vez firmada e homologada a transação penal, estaria encerrado, em tese, o processo de conhecimento, restando apenas a execução da san ção transacionada. Mas, mesmo nos casos de rejeição da proposta de transação, sabe se da quase ab¬ soluta impossibilidade de se obter em tais procedimentos a imposição de pena privativa da liberdade, diante da baixa cominação de penas a tais infrações, via de regra passíveis da suspensão da pena ( sursis do art 77, CP), quando condenatória a decisão.

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Do mesmo modo e pelas mesmas razões, não se deve impor medida cautelar diversa da prisão nos casos em que tenha sido proposta e aceita a suspensão condicional do pro¬ cesso (art. 89, Lei n° 9.099/95). É que nesses casos já terá sido imposta alguma condição ou restrição de direitos ao acusado, que se prestaria a cumprir as mesmas finalidades das medidas previstas no art 319 e no art. 320, CPP, além de outras tendentes à reparação dos danos.Sendo descumpridas as condições e voltando à tramitação regular o processo, aí sim , nada impediria a imposição das novas cautelares pessoais. Quanto aos crimes culposos, deve-se ter em conta a previsão do art. 313, CPP, que somente prevê a prisão preventiva para os delitos dolosos Naturalmente, e nesse passo, nada impediria a decreta ção de prisão preventiva para os crimes culposos como medida substitutiva de cautelar descumprida No entanto, é bem de ver que o art 44, 1, do Código Penal, permite a substituição da pena privativa da liberdade, qualquer que seja a pena imposta, quando se tratar de crime culposo. Por isso, deve se ter cautela em relação a tais infrações, evitando-se a imposi ção de restrições de direito que sejam superiores aos possíveis resultados finais do processo. Há casos, porém, em que o autor - do crime culposo - pode não se enquadrar na hipótese de substituição da pena privativa, diante de eventual reiteração de comporta ¬ mento e dos danos causados a terceiros. Assim, e quanto constatadas as condições pes¬ soais inteiramente desfavoráveis ao agente, bem como o risco de reiteração do comporta ¬ mento (crimes de trâ nsito, por exemplo), deve-se acautelar com mais rigor os interesses da jurisdição penal.

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De outro lado, parece- nos possível também a imposição das cautelares previstas na nova Lei mesmo aos casos de violência doméstica, para as quais já são previstas diversas medidas protetivas (Lei n° 11.340/06). Em primeiro lugar, porque as novas cautelares podem ser impostas isolada ou cumu ¬ lativamente (art. 282, § Io, CPP). E, em segundo, porque as medidas protetivas da Lei n° 11.340/06 visam à tutela da vítima e não da proteção à efetividade do processo. Da í a compatibilidade entre ambas. Quanto ao mais, e, em princípio, sempre serão cabíveis as medidas cautelares di ¬ versas da prisão.

282.5. 0 contraditório nas cautelares: Embora possa parecer uma contradição em termos, não há nenhuma incompatibilidade entre a aplicação de medidas cautelares e o contraditório anterior à respectiva decretação.

Naturalmente, tudo dependerá da modalidade da cautelar e do risco à sua efetivi ¬ dade. A prisão preventiva, por exemplo, poderia ser frustrada se antecipada ao investigado a sua decretação. É que não bastam indícios da autoria e da materialidade da infração; devem estar também presentes os riscos à efetividade da investigação ou do processo, segundo o disposto no art. 282, 1 (como substitutiva de outra cautelar) e art. 312 (como medida autónoma ) , ambos do CPP. Assim, se de fato presentes tais situações, o contra ¬ ditó rio para a sua aplicação poderia frustrar a efetividade da medida. També m nos parece ser esse o caso das medidas previstas no art. 319, II e III (proi ¬ bição de acesso a lugares e de contato com pessoas), bem como do inciso VI (suspensão do exercício de função p ú blica ou de atividade de natureza económica ou financeira ) e VII ( internação provisória no caso de inimputabilidade ou de semi-imputabilidade). Nessas hipóteses, a própria Lei alude ao risco de reitera çã o criminosa. Fora desses casos, porém, nada impedirá a participação prévia do investigado ou processado na decretaçã o da medida. Aliás, pelo contrá rio, será ela ( participação) reco¬ mend ável, de modo a que se esclareça ao máximo a necessidade de proteção à investi ¬ ga ção ou ao processo. Também nesse campo deve ter voz o princípio da ampla defesa. 282.6. Regras gerais de procedimento: As cautelares poderão ser impostas isolada ou cumulativamente, segundo o disposto no art. 282, § Io, CPP, segundo seja necessá rio e adequado (art. 282, 1 e II ). Isso significa que a gravidade do crime, as circunstâncias de seu cometimento e as condições pessoais do agente deverão orientar o magistrado na escolha das medidas que melhore mais adequadamente se prestem a tutelar os interesses da jurisdição penal. De outro lado, exceção feita aos crimes de maior reprovação constitucional, e para os quais se previu a inafian çabilidade ou a proibição de imposição de fiança, não se deve recorrer à regra da cumulatividade das cautelares, senão quando estritamente necessá rio. É preciso lembrar, sobretudo quando ausente a prisão em flagrante, que o agente do fato deve ser tratado como inocente.Se, de um lado, os indícios de autoria e de ma ¬ terialidade são indispensáveis para o juízo de cautelaridade, de outro, não sã o eles su

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ficientes para a imposição obrigatória das cautelares. Impõe-se examinar a necessidade de acautelamento dos interesses da jurisdição, na forma do art. 282, 1 e do art. 312, CPP. Deve-se evitar o risco de banalizaçã o das cautelares, exceto quando se tratar de anterior prisã o em flagrante, ou seja, quando for a hipótese de aplicação dos regimes de liberdade provisória. Neste ú ltimo caso (art. 310, II, CPP), pensamos que o magistrado deverá impor alguma medida cautelar, diante da visibilidade da autoria e da materiali ¬ dade do crime, aptos a gerar maiores receios quanto ao risco à efetividade do processo. Em resumo: não se deve voltar aos tempos de 1941, quando da primeira redação do CPP, fundado em premissas da presunção de culpa. As cautelares, qualquer uma delas, implicam restrições de direitos individuais, com o que demandam juízo de maior certe ¬ za quanto à respectiva necessidade. Não é porque uma ou outra restringirão em menor escala os direitos do investigado ou do processado que se deverá recorrer a elas. De outra parte, submetem -se as novas cautelares às regras do rebus sic stantibus,de ¬ vendo ser revogadas ou substituídas quando não mais necessá rias, bem como novamente impostas quando presentes novas razões (art. 282, § 5o, CPP). E do mesmo modo que podem ser aplicadas segundo o aumento de sua intensi ¬ dade (de uma cautelar para a preventiva, quando necessário), poderão sê-lo segundo a diminuição dessa necessidade (da preventiva para outra cautelar, menos onerosa - art. 282, § 6», CPP). E se, em relação à prisão temporária, há Lei específica prevendo o prazo máximo de duração, e, mais, em relação à preventiva, há também jurisprud ência contabilizando o tempo máximo de custódia a este título ( preventiva), nada há na Lei que se reporte à duração das medidas cautelares. Segundo o disposto no art. 387, parágrafo ú nico, CPP, poderá o juiz, por ocasi ão da sentença condenatória, impor qualquer medida cautelar ou mesmo decretar a prisão preventiva quando presentes as respectivas razões. E o atual art. 311, CPP, esclarece que“ em qualquer fase da investigaçã o ou do pro¬ cesso penal, caberá a prisão preventiva [...]”. Pensamos que, de igual modo, sempre será cabível a aplica ção de medida cautelar no curso da investigaçã o ou do processo. Aliás, a nosso aviso, e em se tratando da ampliação da tutela das liberdades públicas, pensamos que o Relator do recurso no Tribunal poderá substituir eventual prisão preven ¬ tiva por medida cautelar menos gravosa, sempre que aquela não se revelar mais necessá ria . De outro lado, e como a duração dos prazos processuais não est á atrelada à impo¬ sição das cautelares diversas da prisão diferentemente da prisão preventiva, que impõe prazos para o encerramento do inquérito, para o oferecimento da den úncia etc. n ã o se poderá limitar o tempo das cautelares para além da respectiva necessidade, a ser aferida por decisão judicial fundamentada.

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282.7 0 descumprimento de cautelares e a preventiva: O novo sistema das cau ¬ telares pessoais, de um lado, amplia sobremaneira a proteção das liberdades pú blicas, diminuindo o campo de incidê ncia das prisões provisórias, reservadas, em princípio,

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para infrações de maior gravidade ou para hipó teses de reiteração delituosa (concurso material de crimes). De outro lado, é bem de ver que a Lei n° 12.403/ 11, em contrapartida, parece dimi nuir as exigências de fundamentação relativamente à decretação da preventiva no caso de descumprimento de cautelar. Se, para a imposição autónoma (independente de anterior aplicação de medida cautelar diversa da prisão) da aludida preventiva há que se observar a presença dos requisitos do art. 312, caput, e art. 313, 1, CPP, já para a sua imposição de maneira subsidiá ria, para garantia da eficá cia de alguma cautelar descumprida, nã o se deverá exigir os mesmos ônus argumentativos da situação anterior. Naturalmente, esta mos nos referindo à s hipó teses de descumprimento injustificado das cautelares; quando justificado, sequer se poderia falar em descumprimento, mas em impossibilidade de sua observância. Assim, quando for o caso de descumprimento imotivado, a decretação da preven¬ tiva - que poderá ser de ofício - se fundará no justificado (aí, sim) receio de risco à efe¬ tividade da investigação ou ao processo, deduzido do não atendimento a um dever de conduta legí tima e regularmente imposto. Nesse caso,a fundamentação da necessidade da medida repousará, primeiro, no art. 282, 1 e 11, CPP, que teriam amparado a imposição de cautelar diversa da prisão, e,depois, no descumprimento da obrigação, a revelar risco concreto de perturbação da persecução penal, pela ausência de justificação do comportamento (art. 312, parágrafo único, CPP). ¬

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Jurisprudência ( precedentes anteriores à Lei n° 12.403, de 4.5.2011 ) 282 [...] Nos termos dos arts. 282, § 4o e 312, par á grafo único, ambos do Código de Processo Penal, o descumprimento das medidas cautelares que foram impostas como condição para a concessão da liberdade provisória, constitui motivação idónea para justificar o indeferimento ao direito do condenado de recorrerem liberdade [ ] (Habeas Corpus n° 280.200 SP, STJ, 5“ Turma, Rei.Min.JorgeMussi, julgado em 17.72.20 / 3, publicado noD) em 7.2.2014 ).

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282 [ ] A prisão cautelar constitui medida de natureza excepdonal.A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepdonal, somente devendo ser decretada ou mantida em situações de absoluta necessidade A prisão cautelar,para legitimar-se em ídico,impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere face de nosso sistema jur o art 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idónea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. A questão da decretabilidade ou manutenção da prisão cautelar.Possibilidade excepdonal,desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art 312 do CPP Necessidade da verificação concreta, em cada caso,da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. A manutenção da prisão em flagrante - enquanto medida de natureza cautelar - não pode ser utilizada como instrumento de puniçã o antecipada do indiciado ou do réu A prisão cautelar não pode - e não deve ser utilizada, pelo poder público, como instrumento de punição antecipada daquele a ídico brasileiro, fundado em quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jur bases democráticas,prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem

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processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a prisã o penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina- se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. A prisão cautelar não pode apoiar-se em juizos meramente conjecturais. A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinquir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, ent ão, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou económico-financeira. Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jur ídico, nã o podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal. Ausência de demonstração, no caso, da necessidade concreta de manter-se a prisão em flagrante do paciente. Sem que se caracterize situação de real necessidade, nã o se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar. Inadmissibilidade do reforço de fundamentação, pelas instâncias superiores, do decreto de prisão cautelar. A legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores. Precedentes. A motivação há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta (ou que mantém) o ato exceptional de privação cautelar da liberdade, pois a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas 'a posteriori" (Habeas Corpus n° 98.821, STF, 2° Turma, Rei. Min. Celso de Mello, julgado em 9.3.2010, publicado no OJ em 16.4.2010 ).

282. (...) Não merece reparos o auto de prisão em flagrante realizado de forma escorreita, dentro do que preceitua o Código de Ritos Penal. Sendo induvidosa a ocorrência do crime e presentes suficientes indícios de autoria, não há ilegalidade na decisão que mantém a custódia cautelar do paciente, se presentes os temores receados pelo art. 312 do CPP. In casu, além de comprovada a materialidade do delito e de indícios suficientes de autoria, a prisão cautelar foi mantida para preservaçã o da ordem pública, em razão da periculosidade do paciente, evidenciada pelo crime cometido com uso de arma de fogo e concurso de pessoas, além da forma com que o paciente resistiu à prisão (atirando nos Policiais), bem como pela concreta possibilidade de reiteração da conduta criminosa, diante da existência de maus antecedentes. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial ( Habeas Corpus n° 122.541 -SP, STJ, 5° Turma, Rei. Min. Napoleôo Nunes Maia Filho, julgado em 2.3.2010, publicado no D ) em 12.4.2010 ).

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282 (...) Por força do princ ípio constitucional da presunção de inocência, as prisões de natureza cautelar - assim entendidas as que antecedem o trânsito em julgado da decisão condenatória - são medidas de indole exceptional, que somente podem ser decretadas (ou mantidas) caso venham acompanhadas de efetiva fundamentação. No caso presente, inexiste o apontado constrangimento ilegal, pois foi devidamente justificada

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a necessidade de manutenção da segrega ção, não apenas na garantia da aplicação da Lei penal, em razã o da fuga do acusado do distrito da culpa , mas também em dados concretos a evidenciar a necessidade de garantia da ordem pú blica . [...] Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 133.919-GO, STJ, 6 a Turma, Rei. Min. Og Fernandes, julgado em 15.10.2009, publicado no DJ em 3.11 .2009 ). 282 . [.. ] Entendimento do STF segundo o qual as CPIs n ão podem decretar bloqueios de bens, prisões preventivas e buscas e apreensões de documentos de pessoas f ísicas ou jurídicas, sem ordem judicial. Precedentes. [...] ( Mandado de Segurança n° 23.45S - STF, Plenário, Rei. Min. Né ri da Silveira, julgado em 24.11 . 1999, publicado no DJ em 7.12.2000 ).

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Art 283. Ningu é m poderá ser preso sen ã o em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judici á ria competente, em decorrê ncia de senten ça condenat ó ria transitada cm julgado ou, no curso da investiga çã o ou do processo, em virtude de prisã o temporária ou prisão preventiva. § Io As medidas cautelares previstas neste Tí tulo n ã o se aplicam à infraçã o a que n ã o for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. § 2o A prisã o poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, res ¬ peitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011 )

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283.1 Limita ções constitucionais ao poder de prisã o: A perspectiva garantista se estrutura sobre a compreensão segundo a qual, no âmbito do processo judicial, há que se dar ê nfase aos aspectos associados ao conhecimento da causa, isto é, da imputação, como condicionamento para o exercício do poder. É dizer: quanto maior for o saber, ou seja, o conhecimento efetivo sobre as questões de fato e de direito, menor será o uso do poder, aqui entendido n ão como a autoridade para o ato, mas como desvio no seu exercício.

Nesse passo, praticado um fato, aparentemente qualificado como crime, há que se partir da incerteza acerca da responsabilidade penal (autoria, materialidade, cará ter cri ¬ minoso e punibilidade) daí decorrente. O princípio da n ã o culpabilidade, també m designado por princípio da inocê ncia, significa, portanto, o ponto de partida de um ordenamento jurídico estruturado em ba ¬ ses garantistas, relativamente às questões penais. Com isso, busca -se impedir, sobretudo, a antecipação de juí zos por parte das auto¬ ridades pú blicas, a fim de se evitar a precipitação no conhecimento efetivo e completo de todas as circunstâ ncias que envolvem a maté ria criminal. Naturalmente, então, há que se impedir, por primeiro, a adoção de atos constritivos de direitos fundados, exclusivamente, na presunção ou na antecipação de culpa ou de autoria, ainda quando, aparentemente, tais questões estejam visíveis. Não recusamos a eficácia de convencimento do flagrante delito, situação descrita como de ampla visibili ¬ dade do cometimento da infração penal (art. 302, CPP). No entanto, mesmo diante dele,

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é preciso partir da n ão culpabilidade na condução da investigação, sob pena de se defe ¬ rir às autoridades policiais e mesmo aos cidadãos (que també m podem efetuar a prisão em flagrante) a legitimidade para a formação da culpa, ignorando-se olimpicamente o devido processo legal e, de modo mais sensível, o contraditório e a ampla defesa, ine ¬ xistentes na fase de investiga ção (sem embargo, é claro, de se atentar para o disposto na Sú mula Vinculante n° 14, STF, que dispõe ser “ direito do defensor.; no interesse do repre¬ sentado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa” ) Nossa Constituição da Rep ú blica fez clara opçã o garantista, nesse sentido:“ nin¬ guém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art 5o, LVII ). A adoção da citada clá usula da inocência, contudo, n ão pode ser potencializada ao ponto de se querer impedir, em qualquer situação, a imposição de prisão, fundada em convencimento judicial legítimo. Mas, uma coisa é certa: ela impõe, seguramente, a regra da proibição de execu ção provisória. Esta (a execução provisória), segundo nos parece, até poderia ser imposta, em determinadas e especial íssimas situações, em que não pairasse a mais m í nima in ¬ certeza quanto ao fato e quanto ao direito a ser aplicado, como ainda teremos oportu ¬ nidade de examinar. Sobre tal questão, há jurisprudência atualmente pacificada na Suprema Corte, na qual se consagrou o entendimento da exigência de fundamentação cautelar para toda e qualquer prisão, antes do trâ nsito em julgado. Ali não se abriu, ao menos ainda,a janela para a exceçã o, tal como acabamos de apontar (situações especialíssimas). Mas, sabemos que aquela Corte não desconhece a complexidade do mundo da vida e do mundo do di ¬ reito, este também permanentemente aberto ao imprevisto e ao não cogitado. Na doutrina (Afrâ nio Silva Jardim, por exemplo) e, também, no â mbito das institui ¬ ções públicas que compõem o cen ário do processo penal ( Ministério Público e Magistra ¬ tura, particularmente), h á vozes dissonantes, em defesa da constitucionalidade da execu ção provisória, como regra e não como exceção. A divergência repousa, inclusive, entre os autores deste trabalho, como se nota em outros estudos realizados por Douglas Fischer (vide item 637.1.1), que vê como acertado o entendimento em favor da execu ção provi ¬ sória da pena em inst â ncias extraordiná rias, como regra a ser seguida no processo penal. Todavia, a nova reda çã o do art. 283, caput, CPP, parece caminhar em sentido con ¬ trá rio, ao dispor que, salvo a hipótese de execução de sentença, toda prisão dependerá de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária Mais diremos sobre tais questões, adiante.

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Jurisprudência ( precedentes anteriores à Lei n° 12.403, de 4.S.2011 ) 283.1. [...] O estado deflagrantedelito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do domicílio, nos termos do disposto no art. 5°, inc. XI, da Constituição Federal. (...) Writ denegado ( Habeas Corpus n° 40.436 - PR, STJ , 5° Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 16.3.2006, publicado no DJ em 2.5.2006 .

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283.2 A natureza cautelar das prisões provisórias: Considerando, então, que apenas o trânsito em julgado da sentença condenatória penal autoriza a qualificação de efetivamente culpado ao ré u ou investigado (ou aprisionado), há que se questionar acerca da possibilidade, ou não, de decretação da prisão do inocente, isto é, daquele sobre quem não se tem certeza ainda quanto à efetiva responsabilidade penal.

Como a garantia da nã o culpabilidade ostenta status normativo constitucional, apenas uma fundamentação no mesmo plano (da Constituição) poderia afastar a sua aplicabilidade em determinado caso concreto. Disso não se duvida. E haveria, afinal, fundamentação constitucional para a prisão daquele que se reco¬ nhece como inocente, ou, de todo modo, não culpável, ainda? Pensamos que sim. Seria demasiada ingenuidade supor-se a impossibilidade de qualquer antecipa ção de juízo acerca de determinado conhecimento humano, seja ao n ível do comportamen ¬ to (do homem ), seja no âmbito da demonstração concreta dele (comportamento), pelos meios de que dispõem as investigações levadas a cabo pelas disciplinas científicas desse conhecimento. A psicologia, a história, a sociologia, o direito, e, sobretudo, a filosofia, se deparam cotidianamente com questões dessa natureza. Independentemente da maior ou menor ênfase dada à empiria na formação de suas convicções, os prognósticos acerca do mundo da vida compõem também o espectro daquelas reflexões Afirmar se, por exemplo, a impossibilidade, absoluta, da imposição de qualquer pri ¬ são antes do trâ nsito em julgado é ter que renunciar, de modo definitivo, ao Direito e ao Processo Penal É que, acaso se consolide essa ideia como regra absoluta, provavelmente nunca se chegará a qualquer resultado exitoso no processo, diante da possibilidade, con ¬ creta e inevitável, de (a) destruição de quaisquer elementos de prova; (b) intimidação e corrupção dos depoimentos favoráveis à imputação; (c) livre deslocamento do local da culpa (do processo); (d) risco de reiteração criminosa, diante das dificuldades práticas do processamento de quaisquer infrações penais, pelas razões expostas nas alíneas anteriores. Obviamente, nem todos os comportamentos aqui imaginados, e possíveis, exigem a privação da liberdade para o seu impedimento. É claro que n ão! Por isso, ainda que tardia, há que se comemorar a chegada das novas regras sobre as prisões provisórias, bem como a introdução de alternativas a elas, as chamadas medi ¬ das cautelares pessoais, trazidas pela Lei n° 12.403/11, com vigência prevista para o dia 04 de julho do mesmo ano. No entanto, ainda que excepcionais,ocorrerão hipóteses em que se terá que recorrer a tal grave medida (a prisão), a fim de se dar efetividade ao processo penal. Nesse ponto, é preciso esclarecer o seguinte: não se está discutindo a legitimidade do sistema (e do Direito) penal; aqui, ela é pressuposta. Se e enquanto houver Direito Penal, se poderá, em tese, justificar as prisões provisórias, isto é, antes do trânsito em julgado. Surge, portanto, a efetividade, enquanto existência, do processo penal, como um dado a ser considerado na legitimação da prisão de quem não se pode ainda afirmar ser o verdadeiro culpado.

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Assentada, então, a indispensabilidade da medida , parece irrecusável que tais pri¬ sões deverão ostentar natureza acautelatória dos interesses da jurisdição criminal. Numa palavra, o provimento será cautelar E, por isso, haverá que:

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a ) restar demonstrada a materialidade do crime, exigindo-se um exame prévio, n ã o só acerca das questões de fato (prá tica do ato), mas também daquelas de direito, no âmbito da tipicidade manifesta da conduta realizada: b) constatar-se a presença de ind ícios evidentes da autoria, a serem constatados por elementos que a Lei considera suficientes para demonstrar a responsabilidade penal, ou seja, os chamados elementos informativos, designação escolhida para se referir ao material probatório da fase de investigação; c) tratar-se de crime de maior gravidade, seja quanto à pena cominada (art. 313, 1, CPP), seja quanto à natureza do comportamento, a indicar maiores riscos de repetição (crimes organizados, crimes sexuais, crimes de intolerância - étnica , racial, moral, religiosa ou de outra ordem ), seja, enfim , quanto a crimes cujos meios de execução e demais circunstâ ncias do fato, bem como as condições pessoais do agente, indiquem situação de razoável apreensão quanto às suas consequências.

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Note se, no ponto, que a Lei n° 12.403/11 estabelece maiores restrições à aplicaçã o da prisão preventiva (art. 313,1, CPP), quando se tratar de decretação autónoma, ou seja, desvinculada da garantia de cumprimento de outra cautelar pessoal imposta e descumprida (art. 282, § 4o, CPP). Eis, ent ão, em resumo, a afirmaçã o da justificativa cautelar das prisões antes do trâ nsito em julgado: não se podem antecipar ju ízos acerca de futura condenação, para fins de determinação da prisã o; pode-se, no entanto, preservar os interesses da Justiça Criminal, quando efetivamente em risco, e outras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 e art. 320, CPP) mostrem -se insuficientes. São prisões cautelares: a prisão em flagrante, que há que se limitar, no tempo, à colheita dos elementos de prova dispon íveis; a prisão preventiva ( art. 312, CPP) e a pri ¬ são temporá ria ( Lei n° 7.960/89). As prisões eventualmente decretadas por ocasião da pron ú ncia ou da prola ção de sentença condenatória (art. 413, § 3o, e art 387, parágrafo único, ambos do CPP), desde a Lei n° 11.719 e a Lein» 11.690, ambas de 2008, são tam ¬ bém essencialmente cautelares. Importante acrescer, ainda, regulamentaçã o introduzida pela Lei n° 12.878, de 4 de novembro de 2013, que, alterando o Estatuto do Estrangeiro, deu nova redação ao art. 82 da Lei n° 6.815, de 1980, possibilitando que “ o Estado interessado na extradição poderá, em caso de urgência e antes da formalização do pedido de extradiçã o, ou conjuntamente com este, requerer a prisão cautelar do extraditando por via diplomática ou, quando pre¬ visto em tratado, ao Ministério da Justiça, que, após exame da presença dos pressupostos

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formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, representará ao Supremo Tri¬ bunal FederaT (vide anotações o art. 787, CPP). Sendo de natureza eminentemente cautelar, há de declinar as razões e fundamentos para o pedido (§ Io do art. 82), admitindo se que seja apresentado pelos correios, fax, mensagem eletrónica ou qualquer outro meio que assegure a comunicação por escrito. A formalização do pedido poderá ser encaminhado ao Ministé rio da Justiça por intermédio da Interpol, sendo essencial ainda a demonstra ção da existência de ordem de prisão proferida pelo Estado requerente. Pela relevâ ncia e excepcionalidade que deve sempre pautar as medidas cautelares, estipulou -se no § 3° que o Estado requerente terá um prazo de até 90 dias da dentifica ção da prisão para formalizar o pedido de extradição. Ultrapassado esse limite (§ 4°), o ex¬ traditando deverá ser posto em liberdade, sendo vedado novo pedido de prisão cautelar pelo mesmo fato sem que a extradição tenha sido devidamente requerida. Por evidente, h á demonstrar neste ( novo) pedido incidental à extradição a presen ça dos requisitos previstos cm lei acerca da essencialidade da medida.

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283.3 A reserva da jurisdição: Nessa ordem de ideias, parece impensável qual ¬ quer Leitura que retire do juiz a exclusividade para a apreciação da necessidade e para a determinação da prisão cautelar.

A Constituição de 1988 não deixa margem a d úvidas: “ ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária com¬ petente” (art. 5o, LXI ). Assim , a nova reda ção do art. 283, CPP, vem se alinhar às determinações constitu ¬ cionais, fechando as portas para a execução provisó ria. Repita-se, então, observação feita em outro espaço dessa obra: nenhuma norma jurí¬ dica, seja ela instituidora de deveres, seja de afirmação de direitos e garantias individuais, pode ser aplicada de modo absoluto. Uma coisa seria a regra da proibição da execução provisória, diante dos termos da opção constitucional brasileira. Outra, muito diferente, é a vedação absoluta a tais possibilidades, como parece ser o caso do novo art. 283, CPP. Há casos em que não resta a mais minima dúvida acerca do fato imputado e apurado e tampouco do direito a ser aplicado (confissão livre e espontânea, prova cabal e induvi dosa etc.). Assim, e de modo excepcional, não vemos por que fechar-se a possibilidade de se executar a decisão condenatória quando esgotada a via jurisdicional ordinária ( tri¬ bunais de segundo grau ). Como exceção e jamais como regra, é certo. De outro lado, n ão se queira enxergar na norma constitucional prevista no art. 58, § 3°, que garante às Comissões Parlamentares de Inqu érito constituídas no â mbito do Congresso Nacional poderes investigatórios próprios das autoridades judiciárias,qualquer legitimidade para a expedição de ordem de prisão. Em primeiro lugar, observa-se que a autoridade judicial n ão tem poder investiga , t ó rio e, sim, poder e competência para determinar providências investigatórias, o que é muitíssimo diferente.

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Em segundo lugar, as chamadas cláusulas de reserva da jurisdição significam a ex ¬ clusividade reservada no próprio texto constitucional aos órgãos do Poder ludiciá rio, quando de modo expresso e vinculante. É o que se tem, por exemplo, no disposto no art. 5o, XI, da Constituição, a exigir ordem judicial para a busca domiciliar. Também o quanto disposto no mesmo art. 5o, ónicas e de da ¬ agora no inciso XII, que cuida das intcrcepta ções das comunicações telef dos, segue o mesmo traçado. E, por fim , repita -se, somente por ordem judicial se auto¬ riza a decretação de prisão. O que se encontra ao alcance das citadas Comissões (CPIs) é a determinação de prisão em flagrante delito, o que, de resto, é extensível a qualquer pessoa do povo (art. 301, CPP). 283.4. A questão da execução provisória: A nova redação dada ao art. 283 do CPP constitui, inegavelmente, empecilho à execução provisória da pena Antes dela (da Lei n° 12.403/11), a determinação constitucional no sentido de que toda prisão decorreria de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária compe¬ tente já impunha a regra da proibição da execu çã o provisória. No entanto, pensamos que a previsão legal de imposição de prisão antes do trâ n ¬ sito em julgado poderia autorizar uma interpretação conforme (à Constituição), para o fim de, excepcionalmente, aplicar se a execução provisória, quando ausentes quaisquer d ú vidas a respeito da condenação e da impossibilidade concreta de sua modificação nas instâncias extraordin árias. Agora, como se vê, também essa porta parece fechada. A própria Lei impede o ju í zo de exceção à regra geral da proibição da execução provisória. Neste tópico, remete-se aos comentários objeto dos itens 637.1 e 637.1.1, que reve¬ lam, no ponto, alguns dissídios a respeito do tema.

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283.5. A proporcionalidade nas medidas cautelares: O agora disposto no $ 1° do art. 283, CPP vem consolidar importante regra de interpretação das cautelares, incluin ¬ do as prisões provisórias.

Com efeito, ao estabelecer que nenhuma medida cautelar será imposta nos casos em que a infração penal não preveja pena privativa da liberdade, a nova Lei oferece um referencial m ínimo para a aplicação efetiva de tais medidas, segundo a lógica da instrumentalidade das cautelares, de modo a evitar que a imposição de qualquer uma delas possa ultrapassar as consequências finais do processo penal em caso de condenação. Se, no exemplo dado, a Lei não prevê pena privativa da liberdade ao fato imputado, por qual razão impor se a prisão provisória para garantir a sua aplicação? Nesse passo, a proibição de imposição de quaisquer outras cautelares diversas da prisão também se mostra inteiramente adequada, na medida em que o eventual descum primento delas poderá implicar a decretação da prisão preventiva (art 282, § 4o, CPP). Portanto, a definição legal de um marco ou referencial de proporcionalidade das cautelares deve ser bem recebido. E adequadamente interpretado.

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Por isso, ao exame do art. 282, CPP, sustentamos a impossibilidade, como regra, de aplicação das cautelares às infrações de menor potencial ofensivo, aos crimes para os quais seja proposta e aceita a suspensão condicional do processo e para os crimes culposos. No ponto, remetemos ao item 282.4 retro, bem assim às considerações no item 313.2, alínea b.

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283.6 A inviolabilidade constitucional: A prisão aqui referida diz respeito à execução de mandado judicial. Quando se tratar de prisão flagrante, que independe de mandado, obviamente, não se exige a observância de qualquer regra. Sequer o respeito ao domicílio, garantido na Constituição da República, cede à pos¬ sibilidade de prisão em flagrante. Veja -se:“ A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador,salvo em caso de flagrante delito,ou desastre,ou para prestar socorro,ou, durante o dia, por determinação judiciar (art. 5o, XI ). Às situações de emergência, relacionadas com a necessidade de pronto atendimento às pessoas no interior da casa - desastre e socorro - acrescentou-se a intervenção para efetuar a prisão em flagrante delito. Evidentemente, a maior preocupação nessa hipótese não é a coleta de material probatório, uma das justificativas para o aprisionamento em flagrante, mas, sim, para se evitar maiores danos, possíveis pelo exaurimento da infra ¬ ção penal. A ressalva relativamente ao cumprimento de ordem judicial de prisão (ou de busca e apreensão), no sentido de somente autorizá -las durante o dia, não comporta incom ¬ preensões, no que toca à proteçã o da intimidade no período noturno.

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283.7 0 per íodo noturno: A d ú vida que pode surgir restringe-se unicamente ao significado da expressão dia.Teria o constituinte se referido à maior luminosidade como fundamento para a ampliaçã o da tutela no período diurno?

Pensamos que a norma constitucional há que ser entendida a partir da identificação dos direitos subjetivos por ela protegidos. O que se protege é o exercício da intimidade e da privacidade no interior da residência ou moradia. A noite é reservada, segundo o constituinte, para o descanso e convívio dos moradores, normalmente impossibilitados durante o turno de trabalho ou de outras atividades. Por essa razão, há que cederem as exigências do Poder Público, quanto ao regular desenvolvimento de suas atividades. Naturalmente, não se pode pensar também na perda ou no prejuízo dos interesses envolvidos na diligência.Assim, deverão os executores do mandado, de prisão ou de bus¬ ca e apreensão, aguardarem o transcurso da noite para, só então, dar cabo à sua missão. Havendo risco de perecimento da coisa (busca e apreensão) ou de fuga ( prisão), deve a autoridade policial aguardar junto à casa, do lado de fora, de modo a impedir eventuais manobras nesse sentido, certificando-se das sa ídas existentes no local. E como não há uma regra legal especifica a determinar o que pode e deve ser con ¬ siderado dia ou noite, pensamos que a Leitura do dispositivo em comento há que con ¬ templar o cotidiano do trabalhador brasileiro, considerado em sua escala mais ampla.

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

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Art 284

Assim, a nosso aviso, deve-se iniciar a regra de proteção a partir das 18h, seguindo- se até as 6h do dia seguinte. Obviamente, h á categorias e classes (de profissionais e de trabalhadores) cujo exer¬ cício das respectivas atividades ocorre em horá rios distintos. Ficamos apenas com um critério objetivo, de resto adotado no dia a dia de nossa rotina comercial e industrial Talvez seja possível at é se aumentar a proteção para somente permitir o ingresso na re¬ sidência a partir das 7h da manhã, quando, de modo geral, se inicia a rotina doméstica

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Art. 284. Nã o será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistê ncia ou de tentativa de fuga do preso

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284.1 . A coa çã o física: No imagin á rio popular, sobretudo daqueles acostumados às imagens do cinema e da televisão mundo afora, a tentativa de fuga é vista quase como um ilícito autónomo. Do que decorreria um direito para as autoridades policiais, n ã o só de seguirem no encalço do então fugitivo, como també m de utilizar quaisquer meios dispon íveis para semelhante finalidade. Disparos de arma de fogo incluídos.

Talvez por isso, como reação, já se tenha dito que o aprisionado teria direito de fugir. Erro conceituai manifesto: eventual direito de fuga imporia verdadeiro dever de respeito a ela ( fuga ) às autoridades policiais, o que, evidentemente, n ão faria e n ão faz qualquer sentido. O que h á ou o que se quer ver é um juízo de menor reprovação, ou mesmo de jus¬ tificação do comportamento daquele que vê ameaçada a sua liberdade. Sabemos que as chamadas causas de justificação no Direito Penal, aptas a excluí rem a ilicitude, não consti ¬ tuem direitos subjetivos, mas comportamentos aceitos e tolerados, diante da contingência da reação humana em situa ções de adversidade. De modo que se espera das autoridades p ú blicas, e també m de qualquer pessoa do povo que pretenda efetuar prisão em caso de flagrante delito (autorizado pelo art. 301, f sica e aos demais atributos inerentes à dignidade CPP), o estrito respeito à integridade í da pessoa a ser aprisionada. O que n ão significa que atos de coação í f sica estejam afastados. Evidentemente que não, se e somente quando houver reação de idê ntica natureza por parte daquele a ser preso. O ato de prisã o, em si mesmo, constitui um ato de violência, dado que im ¬ plica coação à vontade alheia. Por isso, há que se exercer tal poder com extrema cau ¬ tela, a ser aferida , sobretudo, diante das condições pessoais ( idade, complei çã o f ísica etc.) do aprisionado. Jurisprudê ncia 284.1 . (...] O artigo 284 do Código de Processo Penal é norma de exceçã o, enquanto permissiva de emprego de força contra preso, que n ã o admite, por força de sua natureza, interpreta çã o extensiva, somente se permitindo, à luz do direito vigente, o emprego de força, no caso de resistência à prisã o ou de tentativa de fuga do preso, hipótese esta que em nada se identifica com aqueloutra de quem, sem haver sido alcançado pela autoridade

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Art 284

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ou seu agente, põe-se a fugir. Não h á falar em estrito cumprimento do dever legal, precisamente porque a Lei pro íbe à autoridade, aos seus agentes e a quem quer que seja desfechar tiros de revólver ou pistola contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devida ou indevidamente, sequer havia sido preso efetivamente. [...] Recurso especial provido (Recurso Especial n° 402.419-RO, STJ, 6aTurma, Rei. Mln. Hamilton Carvalhido, julgado em 21.10.2003, publicado no DJ em 15.12.2003 ).

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284.2 0 uso de algemas: Para usar uma m áxima do cotidiano, com ares de socio¬ logia, a violência tende a produzir uma reação de natureza idê ntica, o que n ão pode ser ignorado pelos agentes da segurança pú blica. De modo semelhante, a prática de abusos no uso de instrumentos de coação ter¬ minou por gerar uma reação mais eloquente em certos setores da jurisprudência, e notadamente no Supremo Tribunal Federal. Conhece-se, de cor e salteado, uma das primeiras sú mulas vinculantes da Suprema Corte: a Sú mula ( Vinculante) n° 11. Sabe-se, também, que a citada orientação jurisprudencial surgiu a partir da anula ¬ ção de um processo julgado pelo tribunal do jú ri, ao fundamento, essencial, de possível contaminação dos jurados, em razão de se encontrar algemado o acusado em plenário, sem justificativa aparente para a adoção da providência. A nosso aviso, há aqui dois equívocos. O primeiro, relativamente à pedagogia determinada na citada sintese de jurispru ¬ dê ncia, a ultrapassar as fronteiras da fundamentação das chamadas s ú mulas vinculantes. As sú mulas devem reproduzir consolidada orientação do Tribunal acerca de determinada maté ria, exigindo, por óbvio, reiteração de decisões em um mesmo sentido. Nã o parece ter sido essa a hipótese da Súmula 11. Mas, para além disso, a anulação de processo, na perspectiva da possível contami¬ naçã o dos jurados pelo uso de algemas em plená rio, não apenas não se justifica, por si só,como pode produzir efeitos contrá rios àqueles desejados. Não se desconhece e nem se nega tal possibilidade (de contaminação), do mesmo modo que também não se recusa o risco de perda de imparcialidade em casos de grande repercussão midiática, como ocorreu no já famoso Caso Nardoni (pai e madrasta acusa ¬ dos e condenados pela morte da filha - e enteada ). A questão, porém, n ão é essa. Não nos parece possível o controle absoluto quanto ao n ível de influência, nem da m ídia e nem de determinadas simbologias da culpa ( algema, uniformes peniten ¬ ciá rios etc.), no imaginá rio de justiça dos jurados. Esse nos parece um risco que se tem que assumir quando se adota o Tribunal do J ú ri, ó rgão judicante ú nico dis ¬ pensado do dever de fundamentar suas decisões, acolhido em nossa Constituiçã o republicana (art. 5o). Certamente que algumas providências até podem e devem ser tomadas, com o ob¬ jetivo de, quando nada, diminuir os efeitos deletérios da publicização de determinadas tragédias cotidianas. É o que ocorre com a proibição de Leitura em plen á rio de peças

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 284

produzidas na m ídia acerca das possibilidades de autoria e materialidade de crime contra a vida, tal como previsto no art 479, CPP. Mas també m parece certa a impossibilidade de controle absoluto dessa influê ncia, dado que o jurado, antes de compor o Conselho de Sentença, está inserido em todo o contexto e complexo de informações e de formação da opinião pública, sendo ele, inevi ¬ tavelmente, destinatá rio de um sem-n ú mero de noticias/ impressões pessoais/ pareceres fornecidos pela ind ústria da informação. Esse ambiente, partilhado socialmente, é ante¬ rior à atuação do jurado em plená rio. De modo que tanto pode ser possível a influência do uso de algemas em plená rio quanto pode não o ser. Não se saberá, ao certo, jamais. Assim, a anulação de um processo em razão do risco de contaminação da liberdade dos jurados nos parece temerário, no m í nimo, sobretudo quando diante da necessidade de apreciação acerca da solidez do material probatório submetido ao jú ri. De outro lado, e já nos aproveitando do conteúdo e da publicidade dada à nova Sú ¬ mula Vinculante ( n° 11), n ão temos d ú vida em concluir, agora, que o risco de influência do uso de algemas em plen á rio será inevitável. Mais que isso; poderá ser devastador. £ que, sabendo os jurados (veja se: TV Justiça e julgamentos transmitidos diaria ¬ mente, além da ampla divulga ção das decisões da Suprema Corte) que o uso de algemas em plen á rio dependerá de ordem judicial motivada , parece inevitável o prejulgamento do crime, quando diante de um processo nessas condições, ou seja, quando justificadamente algemado o acusado. Em tal situação, aos olhos dos jurados, a mensagem será clara: alé m de estar sendo processado, o ré u ofereceria riscos à seguran ça p ública! Ou seja, o Supremo Tribunal Federal terminou por autorizar a antecipação de ju ízo que com a sú mula se quis evitar. A diferença é que, a partir dela (Sú mula 11 ), a influên ¬ cia se dará apenas quando o uso de algemas for necessá rio e justificado. Mas que não se duvide: nessa hipótese, a condenação será inevitável. O outro equívoco a que nos referimos diz respeito ao conteúdo da sú mula. Ora, toda e qualquer responsabilidade administrativa e penal de qualquer servidor ú blico decorre e depende de Lei. Não cabe às sú mulas de jurisprudência dos tribunais p qualquer missão pedagógica, sobretudo quando acima do tom das prescrições legais. Não se pode exigir motivação por escrito das autoridades encarregadas ou autori ¬ zadas à utilização de algemas quando não houver na Lei a referida exigência. O Poder P úblico age debaixo de Lei e não sob ordens abstratas do Poder judiciá rio. De outra parte, correta a explicitação acerca docondicionamento do uso de algemas às hipóteses concretas de necessidade De fato Nenhum ato de coação às liberdades indi ¬ viduais pode ser realizado sem efetiva necessidade Eventuais abusos no uso de algemas, assim como todos os demais excessos do Poder Público, devem ser objeto de controle, nos termos e nos limites unicamente da Lei. Remetemos para anota ções complementares à obra Súmulas Vinculantes - Requi¬ sitos, análise crítica e cautelas especiais na edição em matérias penal e processual penal ídico, 2014, p. 30). ( FISCHER, Douglas. Porto Alegre: Verbo Jur

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Art 285

Jurisprud ê ncia

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284.2 [...] Algemas - utiliza çã o. O uso de algemas surge excepcional somente restando justificado ante a periculosidade do agente ou risco concreto de fuga. Julgamento acusado algemado Tribunal do J ú ri. Implica preju ízo à defesa a manuten çã o do ré u algemado na sessão de julgamento doTribunal do J ú ri, resultando o fato na insubsistência do veredicto condenató rio (Habeas Corpus n° 91.952, STF, Plenário, Rei. Min. Marco Aurélio, julgado em 7.8.2008, publicado no DJ em 18.12.2008 ). 284.2 [...] O STF, ao editar a Sú mula Vinculante n° 11, firmou a compreensã o de que o uso de algemas, por se tratar de medida coercitiva excepcional, é restrita aos casos de a ) resistê ncia à prisã o, b) fundado receio de fuga ou c ) perigo à integridade f ísica do preso e/ ou de terceiros, sob pena de responsabiliza çã o civil, disciplinar e penal do agente p ú blico coator, sem preju ízo da responsabilidade civil do Estado. [...] Recurso Especial n ã o provido [ Recurso Especial n° 1.125.799-RS, STJ, 2° Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, julgado em

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1.12.2009, publicado noDleml ) . 12.2009 ).

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Art 285. A autoridade que ordenar a prisã o fará expedir o respectivo man dado. Pará grafo ú nico. O mandado de prisã o: a ) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade; b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou si¬ nais caracter ísticos; c) mencionará a infra ção penal que motivar a prisão; d ) declarará o valor da fian ça arbitrada, quando afian çá vel a infração; e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar lhe execuçã o ¬

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A ú nica autoridade legitimada a ordenar a prisão e determinar a expedição do res¬ pectivo mandado é o juiz. Evidentemente. Como vimos, a ordem de prisão se insere entre as chamadas clá usulas constitucionais da reserva da jurisdição. Feito isso, h á requisitos indispensáveis ao texto do mandado de prisão, sob pena de nulidade do ato prisional. A identificação do ju ízo, com a respectiva firma (assinatura ) do juiz, bem como a designação, o mais preciso possível, da pessoa contra quem se dirige a ordem de prisão são de rigor. Mesmo quando a prisão houver que se realizar em local alheio à jurisdição do juiz responsável pela ordem de captura, sempre haverá que se exigir a identificação do juí¬ zo. Esse, parece nos, é um verdadeiro pressuposto de existê ncia do mandado de prisão. Mandado é ordem; da í a exigê ncia de identificaçã o de seu autor. Do mesmo modo, e por razões semelhantes, deve constar do mandado o valor da fian ça, se afiançável, com o objetivo de se evitar, desde logo, o encarceramento. De se observar, no particular, que a Lei n" 12.403/ 11 trata da fian ça em duas perspectivas diferentes, embora de idê ntica natureza, isto é, como medida cautelar. Na primeira,

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

Art. 286

ela pode ser imposta independentemente de prisã o, conforme se vê do art. 282, § Io, e art. 319, VIII, ambos do CPP. Na segunda , ela será imposta como liberdade provisória , com fiança, dependente, pois, de prisão anterior. A manutenção desse dispositivo mesmo após a Lei n" 12.403/ 11 somente se explica pela tradição de nosso processo penal e pela possibilidade de se permitir à autoridade policial o arbitramento do valor da fian ça ( quando a pena da infração for inferior a qua ¬ tro anos), de modo a impedir, desde o momento da prisão, a efetivação da privação da liberdade. É que, além da fian ça, o juiz - e somente ele - poderá impor outras medidas cautelares em substituição à prisão (art. 310, II, CPP). Os demais requisitos se encontram no â mbito da administração da jurisdição: la vratura e execução, pelo escrivão e pelo oficial de justiça, respectivamente. Note-se, por fim, que o dispositivo em comento se refere apenas às infrações afiançᬠveis e se aplica t ão somente nos casos de prisão em flagrante. É que, como a decretação de prisão preventiva decorre de ordem judicial, fundada na necessidade do aprisionamento do agente, n ão caberá a fiança em tais situações ( art. 324, IV, CPP). Jurisprudência ( precedentes anteriores à Lein° 12.403, de 4.5.2011 )

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285 [...] Em ordenando o Juiz ele mesmo de forma expressa e motivada que, em face da urgência, se efetue a prisão cautelar à luz do seu próprio decreto, que supera as exigências do artigo 285 do Código de Processo Penal, não há falar em nulidade. Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 24.599-GO, STJ, 6 o Turma, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 18.12.2002, publicado no DJ em 23.6.2003 ).

Art. 286. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisã o, um dos exemplares com declara çã o do dia , hora e lugar da diligê ncia Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, n ã o souber ou n ã o puder escrever, o fato será mencionado cm declaraçã o, assinada por duas testemunhas.

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A exigência de entrega de cópia do mandado ao acusado, mediante recibo, de resto inerente ao cumprimento de qualquer ordem judicial escrita e ainda mais justificada no caso de prisão, é requisito de validade do ato. De outro lado, o registro da data e horá rio da prisão, embora de óbvia realização, é important íssimo para fins de contagem de determinados prazos processuais, no que toca ao tempo de prisão provisória (cada minuto é relevante, na medida em que o dia se completa nas 24 horas subsequentes, e, assim, també m o ano ) , e, també m, para fins de eventual cumprimento da pena. Quando necessá rias as testemunhas presenciais da entrega do mandado, na hipótese de impossibilidade do fornecimento de recibo por parte do preso, normalmente são as autoridades policiais que acompanham o oficial de justiça as responsáveis pela confirma-

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Art 288

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ção do ato. Nada h á , aqui, de ilegalidade ou de abuso. Os servidores pú blicos atuam sob responsabilidade funcional, devendo-se presumir legítimos os respectivos atos.

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Art 287. Se a infra çã o for inafian çá vel, a falta de exibiçã o do mandado n ão obstará à prisã o, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado.

Consagra-se aqui uma exceção que pode ser perfeitamente justificada, malgrado as possibilidades concretas de desvios. Em um mundo cada dia mais informatizado e de crescente desenvolvimento tecno¬ lógico, n ão se pode recusar a comunica çã o virtual ou on line dos atos do Poder P úblico. Determinadas capturas apresentam um alto grau de dificuldades, também em razão das facilidades de deslocamento territorial. Da í, em vez de se exigir a transmissão, por cópia, de centenas de mandados de prisão contra determinada pessoa, o armazenamento dos da ¬ dos essenciais à identificação precisa da ordem de prisão parece uma solução inarredável. Cabe anotar que o art. 289-A, CPP, institu ído pela Lei n° 12.403/ 11, prevê a hipó ¬ tese de criação de um banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, para fins de registro de mandados de prisão. Assim, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão em qualquer local, mesmo fora da competência do juiz que expediu o mandado ( art. 289-A, § Io, CPP). Com isso, qualquer que seja a infração, havendo registro do mandado de prisão no citado banco de dados, o seu cumprimento estará autorizado. Não havendo registro do mandado, será de rigor a sua apresentação nos crimes afian çáveis, diante da menor gravidade de tais delitos. E, mais. Realizada a prisão por mandado expedido e ainda sem o registro no banco de dados, deverá o juiz ser comunicado ime ¬ diatamente da prisão, para promover o respectivo cadastramento ( art. 289-A,§ 2o, CPP).

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Art. 288. Ningu é m será recolhido à prisã o, sem que seja exibido o manda ¬ do ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue có pia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaraçã o de dia e hora. Parágrafo ú nico. O recibo poderá ser passado no pró prio exemplar do man ¬ dado, se este for o documento exibido.

Cuidados que se repetem, já agora, no â mbito da administração dos cá rceres. O dispositivo parece se referir a duas situações distintas. A primeira, relativamente às prisões cautelares, cujo instrumento de controle será o mandado judicial de prisão, a ser entregue, contra recibo, à pessoa a quem competir a formaliza ção da prisão.

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 289

A segunda, ao se referir à guia e ao diretor (do presídio), abrangeria a prisão decor¬ rente de senten ça condenatória passada em julgado, ou seja, a fase de execução (de sen ¬ ten ça ) No ponto, ver o quanto disposto no art. 107 da Lei de Execuções Penais, no qual se cuida da expediçã o de guia para a execu ção da pena privativa da liberdade. Qualquer que seja a situação, o controle da prisão há que ser feito no âmbito ad ¬ ministrativo.

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Art. 289. Quando o acusado estiver no territ ório nacional, fora da jurisdi ção do juiz processante, será dcprecada a sua prisã o, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. $ Io Havendo urgê ncia, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunica çã o, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fian ça se arbitrada § 2o A autoridade a quem se fizer a requisiçã o tomará as precau ções neces ¬ rias sá para averiguar a autenticidade da comunicaçã o. § 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo m á ximo de 30 ( trinta ) dias, contados da efetiva çã o da medida. ( Redação dada pela Lei n° 12.403 de 2011 )

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Com a edição da Lei n° 12.403/ 11, houve pequena alteração na redação do dispo¬ sitivo em tela, de certa forma restabelecendo antiga regra sobre a deprecação das prisões (a novidade - como se verá est á no art. 289-A , CPP, que instituiu um banco de dados para registros de mandados de prisão).

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É importante destacar que se pode cogitar em deprecação (solicitação) n ão apenas quando presentes atos de natureza processual em que a autoridade solicitante não tenha a possibilidade de ela própria realizá -los, mas també m quando a ato estiver relacionado a questões de natureza administrativa, como no caso das prisões. Em havendo urgê ncia (situação em que a própria deprecação se faz demorada o suficiente para conferir utilidade ao ato ), no § Io previu-se a possibilidade de haver a requisição da prisão (só pelo juiz, obviamente) por qualquer outro meio ( mais expedito) da comunicação. A previsão é importante, sem d ú vida, mas cremos que, no momento em que estiver plenamente implantado e em funcionamento o noticiado banco de dados de mandados de prisão (vide art. 289- A , CPP), perderá sua relevâ ncia. Nesse interregno, essencial que se recorra às normas contidas na Lei n° 11.419/06, que regula a prá tica de atos processuais por meio eletrónico, além da comunicação via fax. Mas toda cautela pode parecer pouca, tudo com a finalidade de se manter a regula ¬ ridade do ato prisional, notadamente a autenticidade da comunicação (§ 2o). Um registro: nos casos de prisões que forem realizadas no mesmo território do juiz processante, bastará unicamente a apresentação do mandado, consoante previsto no art. 299, CPP: “ A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizera requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta."

Art. 289- A

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També m houve acréscimo no § 3o do art. 289 do CPP de um prazo de até 30 dias para a remoção do preso, contado da efetivação da prisão. Diante dessa previsão, parece revogada a parte final do art. 290, CPP, que impunha o dever de remoçã o à autoridade policial. Tanto quanto possí vel, esse prazo deverá ser observado. Entretanto, nã o vemos a í uma norma de com efeitos peremptórios. Diante do caso concreto e de eventuais pe ¬ culiaridades da situa ção devidamente justificada (e fundamentada ), poderá ser excedido esse prazo, sem que, por isso, se tenha por ilegal a prisão. Jurisprud ência ( precedentes anteriores à Lei n° 12.403, de 4.5 .2011 )

289. [...] Em regra, o cumprimento a ordem de segrega çã o cautelar, efetivada fora da jurisdiçã o, deve ser precedida de envio de carta precató ria, comportando exceçã o quando se tratar de medida urgente requisitada por telegrama (art. 289, pará grafo ú nico, do CPP ) e prisã o efetuada em outra comarca do mesmo Estado ( Precedentes do Excelso Pretó rio). A prisão feita em outro Estado, em conjunto com a pol ícia local , n ão pode ser erigida em nulidade, uma vez que se trata de cumprimento de ordem judicial , devidamente fundamentada , exarada por juiz competente, nos termos do que dispõe o art. 5o, LXI, da Constitui çã o Federal. Tudo isso em sede de segrega çã o cautelar. Eventual retardamento na conclusã o da forma çã o da culpa em razã o de pedido de exame de insanidade mental, quando provocado pela defesa, n ã o caracteriza constrangimento ilegal ( Enunciado n° 64 da Sú mula do STJ ). Writ denegado ( Habeas Corpus n° 38.741-GO, STJ , 5a Turma, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em 22.2.2005, publicado no DJ em 21.3.2005 ).

Art. 289 - A. O juiz competente providenciará o imediato registro do man ¬ dado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. § Io Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no man ¬ dado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu . § 2o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça , adotando as precau ções neces ¬ sá rias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo. § 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumpri ¬ mento da medida o qual providenciará a certidão extra ída do registro do Con ¬ selho Nacional de Justiça e informará ao ju í zo que a decretou. § 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXI 11 do art . 5U da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Dcfensoria P ública. § 5o Havendo d ú vidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica - se o disposto no § 2o do art . 290 deste Código.

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ência

Art. 289 - A

§ 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de

prisã o a que se refere o caput deste artigo. ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011)

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289-A 1. A prisão on-line e o banco de dados prisional: No que se refere a proce¬ dimentos na execução de ordens de prisão, encontra -se no dispositivo em tela uma das novidades trazidas pela Lei n° 12.403/ 11, em que se previu a criação de um banco nacio¬ nal de dados sobre mandados judiciais de prisão, a ser mantido e controlado pelo CNJ - Conselho Nacional de Justiça.

Segundo a previsão legal, expedida a ordem de prisão e o respectivo mandado para o seu cumprimento, deverá o mandado ser imediatamente registrado no banco de da ¬ dos, com a finalidade de permitir que agente de polícia, em qualquer lugar do território nacional, possa promover a captura do investigado, processado ou condenado. Mesmo que o mandado não tenha sido registrado no banco do CNJ, ainda assim será possível realizar a prisã o, independentemente da competê ncia da autoridade responsável pela ordem, devendo, porém, o executor comunicar imediatamente o juiz, a quem caberá, por sua vez, determinar o registro do mandado no banco de dados. Nunca é demais re¬ ferir que, em razão de ainda n ão haver o registro, o agente executor deverá adotar todas as cautelas recomendáveis no que se refere à verificação da autenticidade do mandado. Nos termos do § 3o, naquelas situações em que a prisão for realizada fora da com ¬ petência ( territorial ) do juiz que a decretou, o agente responsável pela execução terá o dever de comunicar o juiz local, o qual, por sua vez, providenciará: (a) a expedição de certid ão confirmatória do registro no CNJ (se e quando houver); ( b) a comunicação à autoridade que determinou a prisão. Reproduzindo dispositivo constitucional (art. 5o, LXIII ), no § 4o tem -se reiteração da regra que confere garantia ao preso de ser informado de todos os seus direitos. Na hi¬ pótese de o preso n ão informar nome de seu advogado, para se garantir a efetividade de outro comando constitucional (ampla defesa - art. 5o, LV ), o ato deverá ser comunicado imediatamente à Defensoria P ú blica, que, por óbvio, deverá envidar todos os esforços para proteger os interesses do detido. Por fim, tem -se determinação (§ 6o) de competir ao CNJ a regulamentação do re¬ gistro do mandado no banco de dados.

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289 A 2 Requisitos de validade do ato prisional: Toda prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida, se não for ele o próprio res¬ ponsável pela sua decretação. Se a prisão for feita em território diverso daquele em que tem curso a investigação ou o processo, o juiz do local comunicará imediatamente àquele perante quem ficará o aprisionado à disposiçã o ( juiz que decretou a prisão).

Cabe ao agente executor do mandado, e mesmo no caso de flagrante delito, comu ¬ nicar ao aprisionado o seu direito a permanecer em silêncio, sem preju ízo de sua defesa É direito dele se comunicar com seus familiares desde logo, além de fazer contato com advogado de sua confiança e preferência.

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Art 290

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Se ele n ão indicar um advogado, a autoridade policial providenciará a comunicação da prisão imediatamente à Defensoria P ú blica. Dispõe, contudo, o art. 306, § Io, CPP, que, nessa hipótese, será também enviada, em 24 ( vinte e quatro) horas, cópia integral do auto de prisão em flagrante, o que, evidentemente, dispensará a citada comunicação, ou , quando nada, cumprirá a mesma finalidade. Há casos em que a evidente pujan ça económica do aprisionado - quando pública e notória - não autorizaria o patrocí nio da Defensoria P ú blica, que há que se ocupar da ¬ queles efetivamente necessitados de seus relevantes serviços. No entanto, ainda assim, e, especificamente para esse ato, pensamos que deverá a autoridade policial proceder à determinação legal em comento, cabendo ao órgão da De fensoria, em fase posterior, justificar a eventual ausência de atribuições para o processo. ¬

Art. 290. Se o ré u , sendo perseguido, passar ao território de outro municí¬ pio ou comarca, o executor poderá efetuar lhe a prisã o no lugar onde o alcan çar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso. § Io Entender se-á que o executor vai em perseguição do ré u, quando: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por ind ícios ou informa ções fidedignas, que o réu tenha pas¬ sado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço. $ 2° Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o ré u, até que fique esclarecida a d ú vida.

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290.1 Prisã o em flagrante, por mandado e perseguição: Seja no cumprimento de mandado de prisão, seja em diligê ncia de prisão em flagrante, cujas hipóteses já veremos (art.302, CPP), poderá ocorrer a tentativa de fuga por parte daquele a ser preso (por man ¬ dado) ou que supostamente seja o autor de fato criminoso a ensejar o flagrante ( delito).

Quando se tratar da execução de mandado, o conceito e a delimitação do significa ¬ do de perseguição n ã o oferecerão maiores proveitos. No entanto, quando a hipótese for de flagrante delito, impõe-se esclarecer até quan ¬ do se teria a perman ê ncia de uma situaçã o de imediatidade, em relação ao tempo da prá tica do delito. Como logo examinaremos, as expressões logo após e logo depois agregadas às defi¬ nições de determinadas hipóteses de flagrantes ( impróprio e presumido - art. 302, III e IV, CPP ) n ão sã o esclarecedoras, ao menos quanto à necessidade de precisão na defini ¬ ção da prisão. É dizer: at é quando (após ou depois) se consideraria ainda em flagrante o acusado, para fins de prisão, por esse fundamento?

Comentá rios ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprud ência

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Art 290

Jurisprudência 290.1. [...] 'Se o ré u, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso* (art. 290 do CPP) [...] ( RHC n° 1 S.501-RS, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em í 5.4 .2004, publicado no DJ em 28.6.2004 ).

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290.2 A continuidade da perseguiçã o: Aquele que está praticando a infração (art. 302,1, CPP); que acaba de praticá la (art. 302, II, CPP); que é perseguido logo após o cri me (art. 302, III, CPP), ou que é encontrado logo depois, em situação que foça presumir ser ele o autor do fato (art. 302, IV, CPP), independentemente dessa visibilidade do fato, isto é, independentemente da situação de flagrante, pode empreender fuga do local. Ou, quando nada, pode pretender fazê lo, até porque, normalmente, não se praticam crimes diante das autoridades policiais. A situação de flagrante, em geral, é percebida e presen ¬ ciada pelo particular, seja a própria vitima, sejam as testemunhas do fato.

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Esclarece o legislador, então, que o flagrante, em qualquer de suas modalidades, se manterá válido desde que haja perseguição ao suposto autor, e que essa perseguição tenha in ício imediatamente após a not ícia do crime, nas situações descritas no art. 302, CPP. Naturalmente, não se há de exigir, aqui, para fins de se determinar a imediatidade da perseguição, este ou aquele critério temporal ou cronológico. Para que se possa falar em perseguição, bastará que (a) a autoridade policial tenha avistado a pessoa em fuga, seguindo imediatamente no seu encalço; ou, (b) que, embora não a tenha avistado, saia na imediata perseguição da pessoa em fuga,a partir de informações daqueles que presen ¬ ciaram o fato praticado ou que apontaram a direção tomada. A relação de imediatidade haverá que ser aferida em cada caso concreto, de tal modo que se preserve a idoneidade da perseguição. De outro lado, não se exige um acompanhamento direto e visual da rota de fuga. Impõe-se, apenas, que não haja solução de continuidade ( paralisação temporária) na ati¬ vidadede perseguição.O mais importante aqui, para legitimação da ação policial, é que as medidas de perseguição sejam adotadas tão logo acionada a autoridade, imediatamente após a prática do delito. Nesse passo, será fundamental a existência de testemunhas, não necessariamente presenciais do fato, mas ao menos da empreitada de fuga, após a cons¬ tatação do crime. Exigir-se que a perseguição se mantenha sempre na direção da fuga é ignorar as dificuldades de captura, sobretudo em um país de dimensões continentais como o Brasil, aliado às in ú meras facilidades de deslocamento atualmente disponíveis. Jurisprudência

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290.2 [...] Não caracteriza flagrante impróprio a hipótese em que o suposto autor dodelito é encontrado dormindo em sua residê ncia por agente policial em diligê ncias, porquanto o inciso III do art. 302 do Código de Processo Penal pressupõe que o agente, após concluir a infra çã o penal, ou ser interrompido por terceiros, empreenda fuga, e seja, logo após,

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Art 292

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perseguido pela pol ícia, pela v ítima ou por qualquer do povo [...] ( RHCn° 20.298-SP, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 20.5 .2008, publicado no DJ em 23.6 .2008 ).

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290.3 Entrega e transferência do preso: Como as autoridades policiais t êm suas atribuições limitadas a determinadas circunscrições, o que, de resto, ocorre com a maioria dos servidores, a Lei prevê que a prisão seja comunicada às autoridades locais, quando em outro município ou Estado, com a imediata apresentaçã o do preso. Após o que, de¬ verá ser feita a sua remoçã o para o ju ízo da culpa (local e jurisdição do crime), cabendo semelhante providê ncia ao juiz do processo ( e não àquele do local da prisão), segundo o art. 289, § 3o, CPP.

O CPP prevê cautela quanto à legitimidade do ato prisional, relativamente aos exe cutores, dispondo ser possível às autoridades locais a manuten ção da custódia do preso, sob sua responsabilidade, até o esclarecimento da identificação dos executores da pri são. A d úvida pode surgir, n ão só em relação à fidedignidade do mandado de prisã o, mas também relativamente à identificação funcional dos executores (sobretudo, em se tratando de prisão em flagrante). ¬

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No entanto, h á que se fazer um necessá rio reparo.

Não podem as autoridades policiais locais determinar a custódia do preso. Quem deve fazê-lo, e imediatamente, é o juiz local. Mesmo que aqui n ão se cuide de decisão judicial para apreciar a legalidade da prisão e a necessidade cautelar de sua manutenção, há que se exigir manifestação da autoridade judiciá ria, até em razão de se tratar de di ¬ vergência entre autoridades administrativas, a que n ão pode ficar à mercê o jurisdicionado ( no caso, o preso). Nesse ponto, portanto, h á que se dar interpretação conforme (a Constituição) ao dispositivo. Art. 291. A prisã o em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor, fazendo - se conhecer do ré u , lhe apresente o mandado e o intime a acompanhá -lo.

Regra de distinção de obviedade ululante. Presta-se apenas a reafirmar que o par ¬ ticular somente está autorizado a proceder à prisão em flagrante (art. 301, CPP); jamais cumprir ordem judicial de aprisionamento. De resto, o conhecimento da identidade do executor do mandado constitui garantia constitucional (art. 5o, LXIV). Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resist ência à prisã o em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor c as pessoas que o auxiliarem poderã o usar dos meios necessá rios para defender-se ou para vencer a resistê ncia, do que tudo se lavrará auto subscrito també m por duas testemunhas.

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Art 292

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292.1 0 uso da força contra a resistê ncia: Já se disse, e de modo equivocado, que o acusado teria direito de fuga. Vimos que não se trata disso. A conduta daquele que age em defesa de sua liberdade, resistindo a uma ordem legal de autoridade a tanto legitima ¬ da, não exerce direito algum. Seu comportamento pode até ser justificado, no sentido de se reconhecer aceitável ou tolerável a a ção lesiva fundada na proteção de direitos As chamadas causas de justificação (estado de necessidade, legítima defesa etc.) apresentam tal configuração, com uma relevante distinção, porém: referem se a uma reação não pro¬ vocada, isto é, o juízo de menor reprova çã o de comportamento do autor, para além de se tratar da defesa de direito individual, repousa na ausência de qualquer ação anterior que tenha dado causa ao evento.

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Na prisão, por mandado ou em flagrante delito, a ação policial se encontra fundada em Lei e, ao menos em tese, se fundamenta em anterior comportamento do aprisionado, daí por que não se poder falar em reação legitima da parte deste. Precisamente por não se tratar de direito do aprisionado, podem as autoridades executoras do mandado ou da prisão em flagrante se valer dos meios necessários (e não manifestamente superiores!) para vencer a resistê ncia e efetuar a prisão. Se, de um lado, pode-se entender o comportamento do aprisionado, quando ele emprega a força para se ver livre da prisão, o mesmo não se pode dizer em relação ao terceiro que age para obstruir o cumprimento do ato prisional. Tratando-se de ordem manifestamente legal, sobretudo quando em virtude de mandado de prisão, a resistên ¬ cia oferecida pelo terceiro não encontrará a mesma tolerâ ncia que aquela eventualmente realizada pelo preso, podendo se encontrar capitulada no art. 329, Código Penal, a au ¬ torizar a sua prisão em flagrante. Havendo resistência à prisão, de tudo se lavrará auto circunstanciado ( mencionando as circunstâncias), para fins de cautela e registro da necessidade do uso de força na diligência.

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292.2 As algemas: Eis aqui hipótese de explicitação da legitimidade no uso de al¬ gemas, justificado para vencer a resistência oposta contra o ato de prisão. O uso de algemas, nesses casos, justifica-se plenamente, até mesmo para fins de redu ¬ ção de danos no ato de prisão, dado que impedem a livre movimentação do aprisionado, diminuindo os riscos de violência contra o preso, contra as autoridades e contra terceiros. Sobre a matéria, remetemos aos comentários alinhados no item 284.2, retro, nos quais se examina em maiores detalhes a Sú mula Vinculante n° 11, do Supremo Tribunal Federal. Acrescente-se, por fim, que a ação policial e, eventualmente, pelas pessoas que auxi ¬ liarem as citadas autoridades, quando exercidas nos limites da Lei, isto é, para fins apenas de defesa pessoal e para vencerem a resistência oposta à prisão, caracterizam o estrito cumprimento do dever legal. Os excessos, quando houver, deverão ser analisados à luz da disciplina funcional ou mesmo da responsabilidade penal e cível.

Jurisprudência 292.2. [...] O uso leg ítimo de algemas n ã o é arbitrário, sendo de natureza excepdonal, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou

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Art 293

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reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princ ípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. Habeas corpus concedido (Habeas Corpus n° 89.429, STF, Ia Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgado em 22.8.2006, publicado no DJ em 2.2.2007 ).

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Art 293 Se o executor do mandado verificar, com seguran ça, que o ré u en ¬ trou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá -lo, à vista da ordem de prisão. Se n ã o for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará ã força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intima çã o ao morador, se n ã o for

atendido, fará guardar todas as sa ídas, tornando a casa incomunicá vel, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisã o. Pará grafo ú nico. O morador que se recusar a entregar o ré u oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

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293.1 Prisão e inviolabilidade domiciliar: A casa é abrigo inviolável da pessoa, somente podendo nela ingressar aquele que for autorizado pelo morador, ressalvadas as hipóteses de necessidade de prestação de socorro, de flagrante delito, e em caso de ordem judicial, quando deverá ser feita unicamente durante o dia ( das 06:00 às 18:00 item 283.7, retro ) , conforme se vê no disposto no art. 5o, XI, CF.

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Assim, se ainda de dia, deverá o executor do mandado intimar o morador a entre ¬ gar aquele que deve ser preso, se n ão forem eles a mesma pessoa, após o que, não sendo atendido, deverá entrar à força na casa, ainda que se valendo do uso de força contra os obstáculos. A justificativa do ato é a mesma do dispositivo anterior - estrito cumprimento do dever legal -, somente legitimando-se na medida da rígida observâ ncia das prescrições legais pertinentes. Nem contra a pessoa e nem contra coisas ( portas, janelas etc.) se pode utilizar força superior à necessá ria para vencer a resistência. O n ão cumprimento da ordem de entrega da pessoa pelo morador poderá ter re¬ percussões penais, notadamente o disposto no art. 348, do Código Penal (favorecimento pessoal ). Quanto a este último ponto, h á que ser ressaltado que nem sempre se poderá enqua ¬ drar o comportamento do morador como ação de favorecimento contra a ordem legal. Em algumas situações, o ato de franquear o acesso da autoridade na casa, pelo morador, pode implicar risco a sua seguran ça pessoal. Para que o crime se caracterize, a livre ma ¬ nifestação da vontade é de rigor. Isso, sem falar nas causas de isen ção da pena para os parentes apontados no § 2o, do citado dispositivo. De tudo, evidentemente, se lavrará auto circunstanciado.

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

Art. 293

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293.2 A legitimidade do consentimento: Algumas dificuldades prá ticas podem ocorrer em relação ao consentimento do morador. Seria necessária a comprovação da titularidade da posse do imóvel? Somente o morador, especificamente, estaria a tanto au torizado? Enfim, quem poderá fazê-lo? ¬

Aqui, o que deve nortear a ação da autoridade policial é boa fé quanto às informa ¬ ções prestadas pela pessoa abordada por ocasião do ingresso no domicílio. Qualquer pessoa maior de idade, em princípio, e que se qualifique como morador do local (filhos, parentes ali residentes), poderia autorizar o ingresso na residência, obedecen ¬ do-se quanto a estes últimos os cuidados atinentes aos cômodos particulares de terceiros. No entanto, quando se tratar de autorização franqueada pelo cônjuge ou pelo com ¬ panheiro (a) assim identificado, o acesso ao domicilio será completo, na medida em que ambos se qualificam, efetivamente, como moradores, em igualdade de condições. De outro lado, os prestadores de serviços no local, sejam eventuais ou permanentes, não podem autorizar o ingresso no domicilio. É que, mesmo quando ali residentes, não detê m qualquer liberdade em relação às demais dependências locais.

Jurisprudência 293.1 [...] Nã o restou demonstrada qualquer Irregularidade na diligência efetuada pelos policiais na casa da tia do paciente, seja em decorrência de perseguição continuada aos autores do crime de roubo, seja pelo fato de a ocultação de armas de fogo sem autoriza çã o e em desacordo com a determinação legal constituir-se, por si só, em crime permanente, de modo que em ambas as situações se verificam as hipóteses de exceçã o à regra de inviolabilidade de domicilio, previstas no inciso XI do art. 5o da Constituiçã o Federal. [„.] Ordem denegada ( Habeas Corpus n°51.897 SP, STJ,S° Turma, Rei.Min.Gilson Dipp,julgado em 20.6.2006, publicado no DJ em 1.8.2006 ).

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293.2 Flagrante fora do domicílio: A ressalva atinente ao flagrante delito,tal como consta da norma a que já nos referimos, art. 5o, XI, da Constituição da República, há que ser bem entendida, para fins de cumprimento de prisão.

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Uma coisa é a violação - legítima do domicílio, quando em situação de flagrante delito. É dizer: o que autoriza o ingresso na residência, independentemente da vontade do morador, é a situação de urgência. Do mesmo modo que se permite o ingresso para prestar socorro (em caso de desastre ou outra tragédia), autoriza-se também o ingresso em caso de flagrante delito. É que, em tal situa ção, menos que a imediata captura do au ¬ tor de um fato criminoso, interessa mais a proteção a ser dada às pessoas que se encon¬ trarem no interior da casa. O que estamos assentando é que apenas o flagrante delito no interior da residência é que autoriza o ingresso para a prisão. No caso de fato praticado anteriormente,/oru da residência, a eventual fuga do au ¬ tor para aquele local ( no interior da residê ncia ) não autoriza, em princípio, o ingresso da autoridade na casa, sem a observância das regras da inviolabilidade domiciliar. Nesse caso, referida autoridade deverá proceder do mesmo modo que por ocasião do cumprimento de mandado de prisão, devendo aguardar o amanhecer do dia, tempo

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Art 294

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necessá rio para a obten ção do mandado judicial (de prisão), não sem antes cercar a re ¬ sidê ncia, de modo a impedir a fuga por quaisquer saídas existentes. Feito isso, poderá efetuar a prisão, podendo, aí sim, empregar os meios necessá rios, tanto para o ingresso na residência quanto para o aprisionamento do réu. No entanto, se o ingresso e ou a permanência do agente (do fato praticado fora da residê ncia ) n ã o forem autorizados pelo morador, as autoridades policiais poderão in ¬ gressar imediatamente no local, ainda quando à noite, em razão de se tratar, na hipótese dada, de flagrante delito, nos termos do art. 150, CP (violação de domicílio).

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Art. 294 No caso de prisã o em flagrante, observar se á o disposto no artigo anterior, no que for aplicável.

Há que se repetir aqui tudo o quanto se disse no item 293.2, a que acabamos de ver. O presente dispositivo se refere à hipótese de prisão em flagrante, não descendo a detalhes quanto ao local do flagrante. Se o crime estiver sendo praticado no interior da residê ncia, deverá a autoridade ingressar no local, independentemente do horá rio e de autorização judicial ou do morador. Se tratar-se de prisão em flagrante, na qual o agente do crime tenha se refugiado em determinada residê ncia, abrem -se duas possibilidades, a saber: ( a ) se o seu ingresso for consentido pelo morador, as autoridades deverão buscar autorização judicial para o ingresso na residê ncia e aguardar o amanhecer do dia para efetuar a prisão, se à noite, ressalvada a responsabilidade penal do morador (art. 348, CP); ( b) sendo dia, ainda na hipótese anterior, poderão ingressar na residência, à força , desde que observados os re¬ quisitos do art. 293, CPP; (c) se a residência for do agente em fuga, segue-se a regra geral, iniciando-se pela obtenção do mandado. Importante assinalar, ent ão, uma necessá ria distin ção. A situa ção de flagrante auto ¬ riza a prisão sem ordem judicial. Isso é certo. Mas n ão autoriza o ingresso em residê ncia, sem o consentimento do morador, exceto quando o crime ( em flagrante) for praticado no interior da moradia. Assim, quando o crime for praticado fora da casa ou resid ê ncia, a situação de flagrante permanecerá enquanto as autoridades estiverem aguardando a saída do suposto autor da citada residê ncia. No entanto, o ingresso nela ( no interior da moradia ) dependerá de ordem judicial. De outro lado, se o agente sair espontaneamente do local, a sua prisão poderá ser feita imediatamente, ainda em flagrante e independentemente de ordem judicial. Valem as observações inclusive para os crimes permanentes.Se eles estiverem sendo praticados, inclu ídas as a ções meio, no interior da residê ncia, a prisão poderá ser feita independentemente de mandado, a qualquer hora do dia. Exemplos: extorsão mediante sequestro, tráfico de drogas, cárcere privado etc. Jurisprud ê ncia 294. [...] A perseguição pode ser caracterizada pelo patrulhamento e guarda, visando à prisão do autor do delito, pois a Lei não explicita as diligê ncias que a caracterizam, sendo que a ú nica exigência é referente ao in ício da persegui ção, a qual deve se dar logo após

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ência

a prá tica do fato. Nã o é ilegal a entrada em domicílio sem o consentimento do autor do delito, que é perseguido, logo após a prática do crime, pela autoridade policial, pois a pró pria Constituiçã o Federal permite a entrada em casa alheia, mesmo contra a vontade do morador, para fins de prisão em flagrante. [.. ] Ordem parcialmente conhecida e denegada { Habeas Corpus n° W .899-GO, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 13.3.2001 , publicado no DJ em 23.4.2001 ).

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Art. 295. Serã o recolhidos a quartéis ou a prisã o especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisã o antes de condenaçã o definitiva: I - os ministros de Estado; II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefei ¬ to do Distrito Federal, seus respectivos secret á rios, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; ( Redação dada pela Lei n° 3.181, de 11.6.1957 ) III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Na ¬ cional e das Assembleias Legislativas dos Estados; IV os cidad ã os inscritos no “ Livro de Mérito” ; V - os oficiais das Forças Armadas c os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; ( Redaçã o dada pela Lei n° 10.258, de 11.7.2001 ) VI - os magistrados; VII os diplomados por qualquer das faculdades superiores da Rep ú blica; VIII os ministros de confissã o religiosa; IX - os ministros do Tribunal de Contas; X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a fun çã o de jurado, salvo quando exclu ídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício da ¬ quela fun ção; XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. ( Redação dada pela Lei n° 5.126 , de 20.9.1966) § Io A prisã o especial, prevista neste Código ou em outras Leis, consiste ex ¬ clusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. (Inclu ído pela Lei n° 10.258, de 11.7.2001 ) § 2° Não havendo estabelecimento especifico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. ( Incluído pela Lei n° 10.258, de 11.7.2001 ) § 3° A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrê ncia dos fatores de aera çã o, insolaçã o e condicionamento té rmico adequados à existê ncia humana ( Incluído pela Lei n° 10.258, de 11.7.2001 ) § 4° O preso especial n ã o será transportado juntamente com o preso comum. ( Incluído pela Lei n° 10.258, de 11.7.2001 ) § 5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum ( Incluí do pela Lei n° 10.258 , de 11.7.2001 )

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295.1 Prisão especial e (ausência de) justificação: Em um país que não faz questão nenhuma de esconder suas preferências sociais e o gosto imoderado pelo uso de meios discriminatórios n ão há de causar qualquer surpresa a previs ã o de pris ã o especial para determinados privilegiados.

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Se a previsão de uma jurisdição especial foro privativo nos tribunais para os ocupantes de certos cargos e funções já apontava a vocação elitista do legislador nacio ¬ nal ( no caso, pior, do constituinte! ),as prisões especiais são emblemá ticas dessa escolha. Não vemos razão alguma para o tratamento diferenciado entre pessoas, iguais por definição constitucional, por ocasião da imposição de regras de restriçã o de direitos e liberdades p ú blicas. As prisões antes do trâ nsito em julgado somente se justificam em razões cautelares, como medida indispensável para a preservação da eficácia da inter¬ ven ção penal estatal e acautelamento da seguran ça coletiva. Por isso, quando justifica ¬ das, pouco deveria importar cor, etnia, cren ça , e, enfim , també m a função ou profissão exercida pela pessoa. Em qualquer situa ção, a fundamenta çã o será a mesma: garantia da efetividade do processo. Note-se, no particular, que referida prisão (especial ) refere-se apenas à prisão cau telar, ou seja, à prisão antes do trânsito em julgado da senten ça condenatória. E essa, a prisão cautelar, tem fundamenta ção especifica, desvinculada, por óbvio, de eventuais regimes de meritocracia funcional ou pessoal. Há apenas uma razão a justificar um tratamento minimamente diferenciado: a de evitar que determinadas pessoas sejam punidas ou discriminadas nos estabelecimentos prisionais provisó rios em razão de específicas fun ções por elas exercidas, associadas exa ¬ tamente ao aprisionamento dos demais presos, como ocorre com as autoridades policiais, determinadas testemunhas de crimes (delação premiada ), os magistrados e até mesmo o Ministério P ú blico, que exercem funções nitidamente persecutó rias. Talvez seja possí ¬ vel incluir aí os defensores públicos e a advocacia criminal, cuja atuação pode produzir descontentamento no imaginá rio dos presídios. Mas, nessas hipóteses, o risco à integri ¬ dade f ísica das citadas pessoas é que justificaria a segregação em separado. Apenas isso. Não vemos fundamento na previsão de prisão em celas especiais, ou alojamento coletivo, em ambientes salubres, com aeração e condicionamento té rmico adequados à existê ncia humana, apenas para determinados presos, pouco importando a relevâ ncia de suas funções públicas ou particulares. De resto, as condições previstas no art. 295,§ 3o, deveriam estar presentes em quais ¬ quer privações da liberdade. Há, então, tratamento discriminatório injustificado na previsão de prisão especial, quando se afirma que esta, a especial, consiste no recolhimento em local distinto da pri¬ são comum! Afinal, qual a razão do tratamento privilegiado? Eventuais m éritos - a Lei fala até em livro de méritos - na vida pregressa do apri ¬ sionado, a relevâ ncia do cargo ou função pública, o titulo de bacharel ou qualquer outra particularidade na formação do preso n ão justificam, em absoluto, qualquer primazia na compaixão p ública. Talvez até pelo contrá rio: membros das elites econ ómicas e po

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Art 295

Coment ários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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líticas - o que não é o caso da maioria dos agraciados com a prisão especial deveriam se conduzir com maior lisura e atenção às regras do jogo (social). Feita a ressalva,relativamente às funções ligadas à persecução penal, aptas,por si mesmas, a produzir rancores e sentimentos de vingança perfeitamente previsíveis abs¬ tratamente,não vemos como aceitar a discriminação no privilégio das prisões especiais

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Todavia,não nos animamos a reput á-la inconstitucional,ou,de outro modo,recusar validade à norma Se de inconstitucionalidade se tratar,o único remédio disponível seria a abolição da prisão comum Repetimos alerta feito em outro espaço:ou bem se reparte o benefício ou mal se socializa o terror.

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Jurisprudência

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295.1 ( ..) 3. A teor do art 295, §§ 1o, 2o e 3o, do Código de Processo Penal,com a redação dada pela Lei n° 10.258/2001, a garantia reservada para aqueles que têm direito à prisão especial está adstrita ao recolhimento em local distinto da prisão comum ou,inexistindo estabelecimento específico, em cela distinta, garantida a salubridade do ambiente. 4. Assim,não havendo vagas ou inexistindo na localidade unidades prisionais que se prestam exclusivamente para a guarda de presos especiais, a manutenção do acautelamento em acomodações que atendam esses requisitos cumpre as exigências legais, sendo descabido deferir a prisão domiciliar. [...] (Habeas Corpus n° 231.768/SP, S“ Turma, unânime Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 6.11 2012, publicado no DJ em 16.11 2012).

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295.2 0 conceito de prisão especial: Por primeiro, considera-se especial a prisão quando o local de recolhimento do preso é distinto daquele reservado à prisão comum

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Assim,em princípio,pode-se considerar como em prisão especial o uso de salas (e não celas) de Delegacias e Superintendências de Polícia, desde que separadas, é claro, do local das prisões comuns naqueles estabelecimentos, observados os requisitos do § 3o,quanto às condições do local.

Não havendo - e não há,em Lei - estabelecimento especí fico para o preso especial, ele poderá ser recolhido em cela (quando não houver sala ) distinta, e em separado, no mesmo estabelecimento É essa a cela com a qual o legislador demonstra sua preocupação com os presos es peciais Exige-se a presença de condições de ventilação (aeração),de salubridade,de luz solar e temperaturas, todos adequados à existência humana Nesse ponto, o texto surge quase como uma confissão de afirmação discriminatória: não teria o preso comum as mesmas garantias? Em Lei, sabemos tê-las (Lei n° 7.210/84 - Lei de Execução Penal), mas e na prática? Certamente será mais fácil e mais efetiva a observância da norma da prisão especial... Observe-se, ainda, que a previsão de prisão especial no mesmo estabelecimento da prisão comum, quando inexistente outro local,somente ingressou na ordem jurídica nacional a partir de 2001, com a Lei n° 10.258,que incluiu os parágrafos de números um a cinco do citado art 295, CPP

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Art. 295

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Jurisprudência 295.2. [...] Conforme ditamesdo artigo 295 do Códigode Processo Penal, para observâ ncia da garantia à prisão especial basta seja o acusado recolhido em cela distinta das destinadas aos presos comuns A prisão especial que o paciente diz ter direito está sendo respeitada. O local onde se encontra recolhido, diante do que afirmou o Tribunal de origem, é próprio e adequado para abrigar ex policiais civis e delegados de policia, e permitir que "as regras do regime semiaberto sejam cumpridas". [. ] Habeas corpus concedido, em parte, unicamente, para que seja afastado o ó bice decorrente da exigência de cumprimento de 1 /6 (um sexto) da pena para a concessã o do beneficio de trabalho externo, devendo as demais condições serem apreciadas pelo Ju ízo das Execuções Criminais {Habeas Corpus n° 97.615-SP, STJ, 6a Turma,Ret Min Og Fernandes, julgado em 21.10 2008, publicado no DJ em J 0 n 2008)

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295.3. Salas de Estado Maior das Forças Armadas: Para algumas funções e pro¬ fissões, a Lei, sempre generosa com determinadas parcelas do poder, foi mais além, ga ¬ rantindo a prisão - antes do trâ nsito em julgado - nos quartéis das Forças Armadas. É o que ocorre com os advogados (art. 7o, Lei n° 8.906/94); com os magistrados (art. 33, LC n° 35/79) e com os membros do Ministério P úblico da União (art. 18, II, V - LC n° 75/93; extensível, por analogia, aos membros do Ministé rio Público dos Estados - Lei n° 8.625/93). Só o fato de se tratar de prisão em salas das Forças Armadas, isto é, nos quartéis, já garante a observâ ncia dos requisitos da prisão especial, no que toca às condições do espaço reservado à custódia. Para esses casos, n ão havendo espaço para o cumprimento da prisão provisória nos quartéis, nada impede seja concedida a prisão domiciliar, como já reconhecido na juris¬ prudência do Supremo Tribunal Federal. Aliás, essa deveria ser uma regra aplicável a to¬ das as circunstâ ncias atinentes às restrições de direitos e liberdades pú blicas: inexistindo as condições m ínimas da Lei, a solu ção alternativa deverá ser sempre para melhor e não para pior. A Lei n° 8.906/94 prevê, expressamente, essa garantia aos advogados (art.7o,V).

Jurisprudê ncia 295.3. [...] Aos profissionais da advocacia é assegurada a prerrogativa de confinamento em Sala de Estado-Maior, até o trâ nsito em julgado de eventual sentença condenatória. Prerrogativa, essa, que não se reduz à prisã o especial de que trata o art. 295 do Código de Processo Penal. A prerrogativa de prisã o em Sala de Estado Maior tem o escopo de mais garantidamente preservar a incolumidade f ísica daqueles que, diuturnamente, se expõem è ira e retalia ções de pessoas eventualmente contrariadas com um labor advocatído em defesa de contrapartes processuais e da pró pria Ordem Jurídica. A advocacia exibe uma dimensão coorporativa, é certo, mas sem preju ízo do seu compromisso institucional, que já é um compromisso com os valores que permeiam todo o Ordenamento Jur ídico brasileiro. A Sala de Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de sala e n ão de cela ou cadeia. Sala, essa, instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares ( Pol ícia Militar, Corpo de Bombeiros) e que em si mesma constitui

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Art 295

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

tipo heterodoxo de prisão, porque destitu ída de portas ou janelas com essa específica finalidade de encarceramento, Ordem parcialmente concedida para determinar que o Ju ízo processante providencie a transferê ncia do paciente para sala de uma das unidades militares do Estado de São Paulo, a ser designada pelo Secretário de Segurança Pública (iHabeas Corpus n° 91.089,STF, 1° Turma, Rei. Min AyresBritto, julgado em 4.9 2007, publicado noDJ em 19.10 2007 )

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295.4. Membros do Poder Executivo: Nos termos do art. 86, § 4o, da Constituição da Repú blica, o seu Presidente n ão poderá ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício das funções, o que não pode significar imunidade absoluta quanto aos delitos que n ã o tenham relação com a respectiva atividade. Os processos relativos aos crimes praticados antes do exercício da presidência deverão ser suspensos (art. 86, § 4o), com suspensão també m do prazo prescricional.

No entanto, nos demais crimes comuns,exige-se licença de quórum qualificado (dois terços) da Câ mara dos Deputados para que se possa processar o Presidente da República (art. 86). E, mais, ele somente poderá ser submetido à prisão após sentença penal condenatória, consoante o disposto no citado art. 86, $ 3°, da Constituição da Repú blica. E aqui, ao que parece, impede-se a prisão provisória, sob qualquer fundamento, ao menos até a prolação de condenação. É que o Presidente da Repú blica, enquanto no exercício do cargo, se submete a julgamento no Supremo Tribunal Federal, última instâ ncia do Poder judiciário.Assim, como n ão há a previsão de recurso contra a decisão da Suprema Corte, a condenação surgirá já como resposta final do judiciário. A prisão, nesse caso, tende a ser destinada ao cumprimento da pena e n ã o às missões cautelares. De outro lado, embora se possa reconhecer analogia no tratamento da matéria em relação ao Chefe do Executivo estadual - os governadores -, no que toca à exigência de licença para a admissibilidade de acusaçã o, não se deve impedir as prisões cautelares eventualmente cabíveis, tendo em vista a grande distinção de fun ções cometidas a uma ( Presidente da Repú blica ) e outra (Governadores) autoridades. No sentido da exigência de licença, colhe-se no STF: (STF HC 80.511/ MG, Rei. Min Celso de Mello, julgado em 21.8.2001, publicado no DJ em 14.9.2001). De nossa parte, sempre nos posicionamos contrariamente à pretendida analogia entre as determinações expressas do modelo federativo e as Constituições dos Estados, sobretudo, no que tange à ampliação dos foros privativos por prerrogativa de função. Para nós, nesse espaço - do juiz natural não se poderia tergiversar: ou a função foi acolhida no texto constitucional de 1988, e, aí, prevalece o foro privativo, ou, não tendo sido, ficaria vedada a regulamentação da mat é ria no â mbito dos Estados. Não foi o entendimento que prevaleceu, contudo. E é apenas por isso que se pode aceitar a apontada analogia de tratamento entre os governadores e o Presidente, relati ¬ vamente à exigência de licença para admissibilidade da acusação em juízo. Naturalmente, não há regras de igual natureza em relação aos prefeitos, no que diz respeito às prisões provisórias.

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Art. 295

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295.5 Membros do Congresso Nacional: Os parlamentares, desde a expedição do diploma, somente poderão ser presos em flagrante delito de crimes inafian çáveis, devendo os autos ser encaminhados em 24 horas à respectiva Casa (Câmara dos Depu ¬ tados ou Senado Federal), a quem competirá , por maioria, resolver sobre a prisão, isto é, sobre a sua manutenção.

Tanto aqui quanto lá, no tratamento do Presidente da República, h á que se obser¬ var que a maté ria oferece maior complexidade que a prisão de pessoas que n ão exerçam tais fun ções. Trata se, com efeito, do exercício de funções de altíssima relevância para a vida pública, em mandato obtido nas urnas, enquanto expressão da soberania popular, portanto. A permissã o de juízo político nessa fase (de prisão em flagrante) é plenamen ¬ te justificada. No entanto, e também porque inexistente regra normativa no mesmo sentido que aquela dirigida ao Presidente da República (art. 86, § 3o, CF), pensamos ser possível a decretação de prisão cautelar dos parlamentares, a ser determinada no â mbito do Supre ¬ mo Tribunal Federal, n ão só quando já proposta e admitida a ação penal, mas també m na fase de investigação. Relembre se, no ponto, que não existe mais a exigência de au ¬ torização da Casa para a admissibilidade da acusação, desde a Emenda Constitucional n° 35/01, com o que o juízo que se fará, então, será estritamente jur í dico, sem maiores pondera ções ao nível político. A prisão, então, será também especial, de preferência em salas do Estado Maior das Forças Armadas (quartéis).

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295.6 Autoridades diplomáticas e consulares: Há duas normas regulamentan ¬ do as disposições da Conven çã o de Viena, de 1963, a saber: (a) o Decreto n° 56.435/65, que cuida das Relações Diplomáticas; e (b) o Decreto n° 61.078/67, a tratar das Relações Consulares

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O primeiro afirma a imunidade de jurisdição penal e a proibição de detenção ou prisão dos membros diplomá ticos e familiares (art. 29 e art. 31).

O segundo assegura imunidade de jurisdição aos membros consulares e familiares

(art. 53) e proibição de prisão dos funcioná rios do consulado, quando no exercício de suas fun ções. A prisã o cautelar, portanto, poderá ser decretada, desde que a conduta n ão se relacione com as atividades desenvolvidas pelos citados funcioná rios. As imunidades poderão ser objeto de ren ú ncia, por decisão do Estado Acreditante, caso em que será possível a prisão cautelar.

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295.7 Demais autoridades: O rol de pessoas favorecidas com as prisões especiais é demasiado longo, incluindo prefeitos, secret á rios e as in ú meras funções assinaladas no presente dispositivo.

Desnecessá ria a apreciação casuística de cada of ício, profissão, função ou beneme ¬ rência. Há até um Livro de Méritos, do longínquo ano de 1939 (Decreto-lei n° 1.706), cuidando de registros oficiais de boas a ções, reconhecidas como tal pelo Presidente da Rep ú blica. Lembra Guilherme NUCCI, Comentários ... cit., p. 591, que até mesmo a viú-

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art . 296

va do ex-presidente da República, Tancredo Neves, Dona Risoleta G. T. Neves mereceu o reconhecimento de suas ações, no ano de 1985. Basta assentar, ent ão, que, embora se cuide de norma que privilegie determinadas pessoas em detrimento de outras, a eventual invalidação da regra implicará tratamento mais gravoso aos referidos cidadãos/pessoas, resultando daí uma inconstitucionalidade negativa, em prejuízo das liberdades públicas

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295.8 Transporte de presos: Nenhum preso provisório poderia ser transpor tado ou encarcerado junto àqueles já condenados pela Justiç a. Não só o especial , como se vê na regra do art. 300, CPP, reforç ada pela redação conferida pela Lei n” 12.403 / 11. ¬

Do mesmo modo que se prevê no art.84 da Lei de Execuções Penais,a nova redação do art. 300, CPP, reafirma a imposição de separação obrigatória de presos definitivos e provisórios,inclusive no transporte E,por fim, em mais uma confissão de culpa (discriminatória),o CPP afirma que os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.Há, ent ão, desenganadamente, direitos de uns e direitos de outros

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Art 296 Os inferiores e praças de pré, onde for possível, serão recolhidos à prisão,em estabelecimentos militares,de acordo com os respectivos regulamentos

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A matéria atinente aos crimes militares e às infrações da mesma natureza (disci plina militar) é objeto daquela especí fica regulação (Direito Penal e Direito Processual Penal Militar). Quanto às prisões cautelares, mesmo nos casos de competência criminal da juris dição comum,isto é, quando não se tratar de crimes militares, os (militares) que não fo rem oficiais também deverão permanecer acautelados nos respectivos estabelecimentos (militares),até o final do processo. A prisão, ent ão, não será especial,podendo se realizar em celas, sem observância das regras especiais do art. 295, § 3o, CPP. ¬

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Jurisprudência 296. [...] Em hipóteses extremas e atento ao principio constitucional que assegura a "integridade fí sica e moral dos presos" (Constituiçã o Federal, artigo 5o, inciso XLIX), razão não há para negar, ao praça reformado, a extensão do benefício da prisã o especial disposto no artigo 296 da Lei Adjetiva Penal. Ordem concedida para, convolando em definitiva a medida liminar deferida, determinar que o paciente fique custodiado em estabelecimento militar até o trânsito em julgado de sua condenação (Habeas Corpus n° 17.718-GO, STJ, 6 a Turma, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 18.12.2001, publicado no DJ em 6.5.2002 ).

Art. 299

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Art 297. Para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judi ¬ ci á ria, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessá rios às diligê ncias, devendo neles ser fielmcnte reproduzido o teor do mandado original. Como vimos, o avanço tecnológico oferece meios mais céleres para a comunica ção entre as autoridades policiais, permitindo o armazenamento de dados relativos ao man ¬ dado de prisão, para rápida consulta pelas citadas autoridades. Já nos referimos ao banco de dados prisionais a ser mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, que dispensará esta e outras providências do gênero.

Art. 298. Se a autoridade tiver conhecimento de que o ré u se acha em territ ó¬ rio estranho ao da sua jurisdiçã o, poderá , por via postal ou telegrá fica, requisitar a sua captura, declarando o motivo da prisã o c, se afiançável a infração, o valor da fian ça. ( Revogado pela Lei n° 12.403, de 2011 )

Nada mais a declarar, que já não tenha sido apreciado nos comentários anteriores, notadamente os constantes do art. 289, CPP, a que remetemos, se curiosidade ainda res¬ tar. Telegramas e cartas são recursos em crescente desuso, em face das novas engenharias tecnológicas dispon íveis ao Poder Público. Jurisprudê ncia

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298. [ .] Nã o h á ilegalidade na prisã o do paciente, a qual foi efetuada por policiais de comarca diversa daquela em que foi expedido o mandado de prisã o, a requerimento da autoridade policial competente. A norma inscrita no art. 298 do CPP é clara ao autorizar que a autoridade policial da comarca em que o paciente foi condenado requeira a captura do ré u pela pol ícia de territó rio estranho à sua circunscriçã o, através de simples requerimento acompanhado do mandado de prisã o, enviado por via postal ou telegrá fica (inclu ído a í o fac-simile). Na hipótese dos autos, seria possível à autoridade policial requerer a captura até mesmo por via telef ó nica, uma vez que o paciente foi condenado por crime inafian çá vel, ex vi do art. 299 do CPP. Ordem denegada ( HC 53.666/ PR, STJ , 5a Turma, Rei. Min Félix Fischer, julgado em 16.8.2007, publicado no Dl em 5.11.2007 ).

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Art. 299. A captura poderá ser requisitada , à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicaçã o, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requi ¬ si çã o, as precau ções necessá rias para averiguar a autenticidade desta. ( Reda çã o dada pela Lei n° 12.403, de 2011 )

O dispositivo é autoexplicável: existindo mandado judicial, a captura poderá ser re ¬ quisitada por qualquer meio de comunicação, competindo à autoridade a quem se fizer

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Art 300

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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a requisição a ( óbvia ) provid ê ncia de adotar todas as cautelas necessárias para averiguar sua autenticidade. Similar provid ê ncia é encontrada no art. 289 A, § 2o, CPP.

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Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarã o separadas das que já definitivamente condenadas, nos termos da Lei de execu çã o penal ( Redação dada pela Lei n" 12.403 , de 2011 ) Pará grafo ú nico. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da institui çã o a que pertencer, onde ficará preso à disposi çã o das autoridades competentes. ( Redaçã o dada pela Lei H » 12.403 , de 2011 )

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ereni

O caput do art. 300 do CPP foi pouco modificado. Anteriormente, dispunha que sempre que possí vel , as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já esti verem definitivamente condenadas". Agora, dispõe que “ as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas , nos termos da Lei de execução penal". Malgrado a diferen ça de redações, cremos que deverá ser compreendida como res¬ salva às peculiaridades do caso concreto. É dizer, sempre que possí vel , os presos provisó ¬ rios, isto é, aqueles submetidos às prisões cautelares, ficarão separados das pessoas que

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já estiverem definitivamente condenadas. Já no caso de se tratar de militar preso em flagrante delito ( parágrafo ú nico), após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que perten ¬ cer, onde ficará à disposição das autoridades competentes, sejam civis ( Justiça Comum ) , seja militar (a depender do crime que cometeu ). Vide anotações ao art. 296, CPP.

CAP ÍTULO II Da Prisão em Flagrante Art. 301. Qualquer do povo poderá c as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito

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A distin ção é relevante. Qualquer pessoa do povo pode-, a autoridade policial deve. E isso porque a tarefa se inclui entre os deveres funcionais dos ó rgãos policiais, militares ou não. A permissão de ato tão grave ao particular bem e melhor se justifica como funda ¬ mento no impedimento de maiores danos decorrentes da infração penal. Numa palavra: é importante autorizar-se a ação do particular, sobretudo, para evitar o exaurimento mais danoso do crime.

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Art 302

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E essa compreensão vem também justificada no fato das dificuldades inerentes ao desconhecimento da Lei por parte do particular. Uma coisa é saber que a ação em cur ¬ so se classifica como lesão corporal ou homicídio, já presentes - lamentavelmente no cotidiano das sociedades brasileiras (o argumento de uma ú nica sociedade nos parece a cada dia mais insustentável). Outra, muito mais complexa, é identificar, por exemplo, um eventual crime contra o sistema financeiro. Deve-se ter cautela com o ato prisional, diante dos inevitáveis riscos de violê ncia no seu iter. Por isso, devem por ele responder as autoridades policiais, funcionalmente preparadas para semelhante atividade. Do particular deve-se esperar, quando possível, uma atua ção redutora de danos (a terceiros ou às coisas).

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Jurisprud ê ncia

301 . [...] É faculdade de qualquer do povo e dever dos agentes policiais realizar a prisão de qualquer pessoa encontrada em flagrante delito, como no presente caso. (...) Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada (Habeas Corpus n° 49.269-SP, STJ, 5° Turma, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em IS.8.2006, publicado no DJ em 4.9.2006 ). Art. 302. Considera -se em flagrante delito quem: I - est á cometendo a infra ção penal; II - acaba de cometê-la; III é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situa ção que fa ça presumir ser autor da infra ção; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infraçã o.

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302.1 Conceito e funções do flagrante: A etimologia da palavra flagrante refere

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-se à ardência , à crepitação,sugerindo a ideia daquilo que está queimando.Sua utilização no processo penal apropriou-se do sentido de instantaneidade (do fato), e, por isso, da ampla visibilidade que ele ( flagrante) oferece à pessoa que o presencia.

A importâ ncia do flagrante em nosso Código, poré m, transcende o sentido verna ¬ cular da expressão. Na redação origin ária do CPP, em 1941, a prisão em flagrante, mesmo quando reali ¬ zada pelo particular, apresentava grav íssimas consequências. Se o crime não era afiançável, o réu, em razão da força de convencimento do flagrante, deveria permanecer preso até o final do processo, no caso de crimes cuja pena cominada fosse igual ou superior a dez anos ( art. 312, em sua redação de origem ). Nas demais hipóteses, somente em razão de sentença absolutó ria, ou quando afian çável a infração, se obtinha a liberdade subtra ída pela prisão (em flagrante). Tratava -se, portanto, de fundamento para a antecipação de culpa, precisamente a lógica e estrutura de nosso CPP, de 1941.

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 302

As mudanças, no sentido de se flexibilizar a regra da manutenção no cárcere, somen ¬ te vieram ao ordenamento no ano de 1973, com a Lei n° 5.941/73, a permitir o recurso em liberdade para o prim á rio e de bons antecedentes, e em 1977, com a Lei n° 6.416/77, que passou a autorizar a liberdade provisória sem fiança, em todos os casos em que não estivessem presentes as razões da prisão preventiva (art. 310, parágrafo ú nico, com a re ¬ dação anterior à Lei n° 12.403/ 11).

De todo modo, malgrado os defeitos de origem, o flagrante delito é um momento de grande importâ ncia para a persecu ção penal. Com ele, em razão da imediatidade na coleta de material informativo ( para a prova do fato), se agiliza a fase de investiga çã o, e, eventualmente, se obté m uma possível redução dos danos causados na prática da infra ¬ ção, impedindo o exaurimento de delitos mais graves. Podem-se apontar, portanto, duas grandes missões das quais deve se ocupar a prisão em flagrante: (a) permitir a imediata coleta de material a ser utilizado na instrução do processo (e, claro, para o convencimento do órgão de acusação ); (b) salvaguardar bens jurídicos submetidos a condutas lesivas (crime). Feito isso, há que se encerrar a sua fun çã o. Não se pode extrair de tal modalidade de prisão uma antecipação do resultado final do processo. Primeiro, porque a Constituição da Repú blica teve o cuidado de explicitar o óbvio: em princípio, isto é, até prova em contrário, todos devem ser tratados como inocentes. E, em segundo lugar, porque, ainda que se reconheça a força probante da matéria colhida em situaçã o de flagrância, há muito a ser acertado no processo (de conhecimento). O flagrante pode até demonstrar a ampla probabilidade de definição da natureza, do modo e da extensão do comportamento humano no caso concreto. Não demonstrará, porém, nem a sua correta capitulação, e nem permitirá um exame mais aprofundado das moti ¬ vações e demais elementos subjetivos que possam interferir na sua compreensão jur ídica. Para se ter uma ideia mais clara acerca da import â ncia do flagrante na ordem jur ídica nacional, mesmo em tempos de pós- modernidade constitucional, confira-se o disposto no art. 53, § 2o, que somente autoriza a prisã o dos membros do Congresso Nacional em flagrante delito de crimes inafiançáveis, vedando, a contrario senso, porém em principio, as demais prisões cautelares (vide anotações no item 304.2.2). 302.2. Natureza jurídica: Como vimos, somente a indispensabilidade justificaria o risco e o custo social de se submeter à prisão alguém cujo ordenamento reconhece, ainda, como inocente ou não culpável. Daí que todas as restrições de direitos e liberdades pú blicas no processo penal terã o que se fundamentar em necessidade concreta E essa, a necessidade, haverá que receber a configuração de medida cautelar, porquanto tem nele, no processo, o objeto de sua jus¬ tificação/proteção. Como regra. A prisão em flagrante, então, ostenta o status de medida cautelar, precisamente deli ¬ mitada no tempo. É que, cumpridas as suas funções, a manuten ção em cá rcere reclamará ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária , nos termos da Constituição da República (art. 5o)

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Art. 302

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É nesse sentido o agora disposto no art . 310, do CPP,que prevê diversas modalidades de liberdade provisória, quando ausentes as razõ es da prisão preventiva, e, naturalmente, não for o caso de relaxamento da prisão, por ilegalidade ( art. 310,1, CPP). Segundo as novas regras, a prisão em flagrante poderá ser substituída por alguma ou algumas das medidas cautelares previstas no art. 319 e no art. 320, do CPP, como forma de se melhor tutelar os interesses da jurisdição penal, salvo quando de menor gravidade o delito (infrações de menor potencial ofensivo, para as quais sequer é cabí vel o flagrante, hipóteses de suspensão condicional do processo, e, em princípio,os crimes culposos), ou quando se puder antever ter sido cometido o crime em situação excludente da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa etc.), caso em que se exigirá apenas o comparecimento a todos os atos do processo (art. 310, parágrafo único, CPP). Nessas hipóteses (de imposição da medida cautelar), deverá o magistrado funda mentar a necessidade da medida, podendo, se for o caso, recorrer à decretação da prisão preventiva, desde que observados os requisitos do art. 312 e art. 313, CPP. ¬

Jurisprudência

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302.2 [...] Prisão preventiva. Manutençã o de flagrante. Decisão fundada apenas em referência ao art. 44 da Lei n° 11.343 /06. Inadmissibilidade. Insuficiência da mera capitulação normativa do delito. Necessidade da demonstra ção de existência de uma das causas previstas no art 312 do CPP. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida. Voto vencido. Interpretação do art. 5o, ines. XLIII, LIV, LV, LXI, IXVI, LVII, da CF, e art. 310 do CPP. é ilegal a decisão que mantém prisão em flagrante ou decreta prisã o preventiva, mediante simples referência ao disposto no art 44 da Lei n« 11.343, de 2006, sem mencionara existência de uma das causas previstas no art. 312 do Código de Processo Penal (Habeas Corpus n° 96.041, STF,2a Turma, Rei. para o acórdão Min. CezarPeluso, julgado em 2.2.2010, publicado no DJ em 15.4.2000).

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302.2 [...] Não há irregularidade na prisão em flagrante de agente penitenciário, que acaba de cometer delito, por facilitar a entrada no presídio de entorpecentes, que foram logo em seguida encontrados com um interno. A Lei n° 11.464/2007, ao suprimir do artigo 2o, II, da Lei n° 8.072/1990 a vedação à liberdade provisória nos crimes hediondos, adequou a Lei infraconstitucional ao texto da Carta Política de 1988, sendo inadmissível a manutenção do acusado no cárcere quando não demonstrados os requisitos autorizadores de sua prisão preventiva. Precedentes desta 6a Turma. A decisão que indefere o pedido de liberdade provisória do paciente deve ser devidamente fundamentada com dados objetivos do processo, sob pena de lhe causar ilegal constrangimento. A existência de indícios de autoria e prova da materialidade, meras conjeturas de continua çã o da atividade delituosa e sentimento social de Impunidade, não constituem fundamenta ção idónea a autorizar a prisão cautelar, se desvinculada de qualquer fator concreto. Se não estão presentes os elementos fáticos, deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a decisão monocr á tica por ele confirmada, para conceder ao paciente o benefício da liberdade provisória, se por outro motivo não estiver preso, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Magistrado singular. Ordem concedida [ Habeas Corpus n° 112.776-MS, STJ, 6 o Turma, Rei. Min. convocada Jane Silva, julgado em 25.9.2008, publicado no DJ em 13.10.2008 ).

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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302.3 Flagrante próprio: Se o flagrante delito quer significar a visão imediata do fato ou a sua crepitação e ardência, somente a hipótese prevista no art. 302, 1, CPP, poderia ser considerada, propriamente, flagrante: aquele que está cometendo a infração. Por isso, a doutrina sempre se valeu desta expressão, flagrante próprio, para se referir aos casos de máxima visibilidade do fato e do ambiente em que realizado. No entanto, equivocadamente, induiu també m a hipótese do art. 302, II, que afir¬ ma estar em flagrante quem acaba de cometê la. Ora, para alé m do fato de não se poder apreender,objetivamente (senso comum ), o sentido da expressão acaba de cometer, não há como negar que, tratando-se de fato já realizado, o campo de visão do crime diminui sen ¬ sivelmente. Não se poderia ou não se deveria falar em flagrante próprio nessas condições. O uso da classificação, porém, já se consolidou na doutrina brasileira, de modo geral. De outro lado, se não parece haver d ú vidas sobre o significado da a ção que está sendo praticada ( I ), já o verbo acabar ( acaba de cometê-la), seguramente, pode levar a equívocos, dada a referência ao passado. Afinal, qual passado? Quanto tempo depois? Já veremos que os problemas dessa natureza apenas se iniciaram.As expressões após e depois , acompanhadas de um esclarecedor ( sic ) logo (logo após e logo depois), seguem a mesma trilha da indeterminação. Uma coisa é certa: não há fórmulas possíveis para o enquadramento do tempo, fora das conhecidas unidades de medida ( minutos, horas, segundos etc.), no que toca à defi ¬ nição de uma situação com relevância jurídica. Apenas o caso concreto poderá permitir a análise da imediatidade do fato e, assim, do flagrante. Para que se possa falar da situação em que alguém acaba de cometer a infração, será preciso examinar os dados dispon íveis em cada caso. A imediatidade da morte, no homicídio, o sangramento e a presença de escoriações, nas lesões corporais, o material de placenta ou do feto, no aborto, e, enfim, o resultado e as consequências conhecidas como decorrentes da ação humana orientarão o intérprete, segundo os conhecimentos técnicos dispon íveis. A situação narrada no inciso II, para que não se misture àquelas também enquadra ¬ das nos demais incisos, de flagrante impróprio ou presumido, haverá que apresentar uma peculiaridade qualquer, relativamente ao resultado da ação. Ou seja, enquanto as demais hipóteses ( III e IV) se referem às situações ou instrumentos e papéis que autorizam o juízo dedutivo acerca da presença do crime e de sua imediatidade, o caso do inciso II deverá ser aferido pela constatação imediata do resultado ou da consequência do crime. Com efeito, para que se possa afirmar que alguém acabou de cometer uma infração, impõe se, antes, a constatação do resultado obtido, seja no crime tentado, seja no consumado. Em sí ntese: o quadro há que estar quase completo: a suposta autoria e a suposta materialidade, bem como o objeto da ação.

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Jurisprudência

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3023 [...] Para fins de prisão por flagrante delito, nos termos do art.302 do CPP, é preciso que o acusado esteja cometendo o crime ou tenha acabado de cometê-lo (flagrante pró prio); tenha sido perseguido, logo após, pela autoridade, pela v ítima ou por qualquer

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pessoa, em situa ção que se fizesse presumir ser o autor da infração (flagrante impró prio); ou seja encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que fizessem presumi lo ser o autor da infra ção (flagrante presumido) (RHCn° 24.027-PI, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Uma, julgado em 14.10.2008, publicado no DJ em 17.11.2008 ).

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302.4 Flagrante impróprio; Eis aqui um conceito tão impróprio quanto a sua de ¬ signação. Cuida-se da situação narrada no inciso III, do art. 302, a dizer daquele que é perseguido, logo após (o crime), pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração.

Curiosamente, a seguir se verá o caso em que algu é m terá também presumida a autoria do crime, por se encontrar na posse de armas, instrumentos, objetos ou papéis, logo depois (e n ão mais após , como se houvesse diferen ça de sentido!). E um é tratado como impróprio e o outro como presumido Ora, evidentemente, ambas as situações não configuram, a rigor, flagrante delito. Cuida se, nos dois casos, de mera presunção! E não porque queiramos assim, mas por se encontrar expresso nos citados dispositivos!

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De se ver que a disposição do inciso III consagra uma verdadeira cláusula aberta , permitindo a abrangê ncia, inclusive, da hipótese do inciso IV, dado que a situação que faça presumir a autoria há de incluir a posse de instrumentos, armas e objetos, tal como descrito neste último. A diferença entre ambos se encontra n ão aí, mas na existência, ou não, de anterior (à prisão) perseguição do suposto agente do crime. No chamado flagrante impróprio, exige-se que a prisão tenha sido antecedida de perseguição, nos moldes em que analisa ¬ do nos comentá rios ao art. 290, retro. Ou seja, o suspeito é perseguido, mas também encontrado, senão não haveria prisão. Poder-se- ia perguntar: mas, para haver prisão não haveria que ter perseguição? A resposta é negativa, como se verá a seguir.

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Jurisprudência 302.4.[. ] Muito embora o paciente não tenha sidoapreendidoem plenodesenvolvimento dos atos executórios do crime de roubo, nem tampouco no local da infra çã o,foi perseguido, logo apósao fato, sendo localizado e preso poucas horas a pós o delito, trata se, portanto, do flagrante impróprio, previsto no art. 302, III do CPP. Ordem denegada, em conson â ncia com o parecer ministeriaI (Habeas Corpus n° 126.980-GO, STJ,5a Turma, Rei. Min. Napoleâo Nunes Maia Filho, julgado em 6.82009, publicado no DJ em a 9.2009).

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302.5 Flagrante presumido: Considera se em flagrante ( presumido) també m aquele que é encontrado, logo depois (do crime), com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Note-se que o dispositivo se refere apenas ao agente que é encontrado,sem qualquer alusão à perseguição.

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Sendo assim, a prisão, nessa modalidade de flagrante, surgirá nas conhecidas ações policiais de vigia e fiscalização, normalmente realizadas em locais de maior influê ncia de pessoas ou de maior incid ê ncia de crimes. São as conhecidas e famosas bíitzs, por meio das quais, em operações preventivas, se busca diminuir os riscos de ações danosas, tipi ¬ ficadas ou não como crimes. Mas não só (as blitzs ) A autoridade policial poderá ter sido chamada em razão do crime, sem que, entretanto, tenha havido perseguição, pelo desconhecimento da autoria ou da rota de fiiga. Por isso, a prisão dispensa a perseguição. Será a posse de instrumentos, papéis, armas,e, enfim, quaisquer objetos que possam ter sido utilizados ou produzidos na ação criminosa que autorizará o juízo de presun ção quanto ao possivel cometimento de infração penal, no local ou próximo a ele. Naturalmente, há que se ter redobrada cautela em tais situações, a fim de se impedir abusos por parte daqueles responsáveis por tais operações. Não se pode, sem maiores justificativas, fundamentado unicamente no conhecimento acerca da existência de crime, partir-se para elucubrações de toda sorte, antevendo-se culpados e suspeitos potenciais segundo critérios meramente subjetivos. Daí a Lei ter se referido ao instrumento, papéis e armas, permitindo que se inclua entre os demais objetos apenas aqueles que estejam, de alguma forma, relacionados com aqueles ( papéis etc.).

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302.5 UI Preso o paciente pouco tempo depois do crime em razão dediligências policiais, ainda de posse dos objetos roubados, não há que se falar em inexistência de flagrante, perfeitamente aplicável à hipótese o art 302, IV, do CPP. In casu,a manuten ção da prisã o encontra-se justificada na garantia da ordem pú blica, pois o modus operandi da conduta criminosa denota a periculosidade do paciente. (...) Ordem denegada, em conson â ncia com o parecer ministerial (Habeas Corpus n° 90.614 SP,STJ , 5a Turma, Rei Min Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.11 2008, publicado no DJ em 19.12.2008 ).

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302.6 Flagrante diferido ou controlado: Na criminalidade moderna, sobretu ¬ do naquelas praticadas no â mbito das associadas às organizações criminosas ( Lei n° 12.850/13), envolvendo uma pluralidade de ações e também de pessoas, a investigação há que ser feita com maiores cuidados, a fim de bem e melhor se esclarecer a natureza dos comportamentos em curso. Nesse passo, dadas as dificuldades de configura ção do crime, a prisão em flagrante dependerá da identificaçã o de cenário mais claro acerca das operações/ condutas crimi ¬ nosas. Assim, deverá a autoridade policial certificar-se o mais amplamente possível da natureza criminosa autorizativa da prisão em flagrante. Por isso, a Lei n° 12.850/13, que cuida dos procedimentos relativos às organizações criminosas, criando, inclusive, tipos penais até então inexistentes, tratou também de regulamentar a ação controlada, pro¬ cedimento investigativo de retardamento da interven ção policial no curso das prá ticas delituosas nas citadas organizações, com o objetivo de ampliar a coleta do material pro

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batório (ou informativo). Prevê, também, que a ação controlada será comunicada pre viamente ao juiz e ao Ministério Público, mantendo se rigoroso sigilo das investigações (art. 8o, § Io, § 2o e § 3o).

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Chama se flagrante diferido a ação policial de monitoramento e de controle das ações desenvolvidas no âmbito das citadas organizações (criminosas). A ação será con¬ trolada, diferindo-se (adiando-se) o flagrante para um momento de maior visibilidade das responsabilidades penais. A Lei n° 12.850/13, além do procedimento de ação controlada prevê também a hi ¬ pótese de infiltração de agentes, conforme ainda veremos ao exame do tópico atinente aos procedimentos comuns e especiais. Também a Lei de Drogas, Lei n° 11.343/06, prevê atuação semelhante da autoridade policial, inclu ídos a infiltração e o diferimento do flagrante, tarefa essa a ser cumprida por órgãos especializados daquela instituição (art. 53, II). Naturalmente, tudo que esti ¬ ver associado à referida ação controlada dependerá de ordem judicial estritamente fun ¬ damentada. De ver-se, contudo, que a Lei n° 12.850/13 n ão contempla a necessidade de autorização judicial expressa,exigindo apenas a comunicação prévia ao juiz e ao Parquet (art. 8o). Ou seja, no caso de crimes praticados por organizações criminosas, incluindo o de tráfico il ícito de drogas, bastará a comunicação, podendo a autoridade judiciá ria exercer o controle de legalidade da ação policial a partir daí (da comunicaçã o). Em resumo: o flagrante diferido termina por se constituir em uma prisão supervi ¬ sionada pelo juiz criminaL

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302.7 Flagrante esperado e flagrante preparado ( provocado): Parece já definitiva ¬ mente assentada na jurisprudência e na doutrina brasileira uma distinção, fundamental, entre o flagrante esperado e o flagrante preparado

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O primeiro, o esperado,seria aquele no qual a autoridade policial, tendo not ícias da prática futura de determinada infração penal, se colocaria estrategicamente de modo a impedir a consumação ou consequências mais danosas do delito. É voz comum que se trata de comportamento e de ato prisional inteiramente válido. Já a segunda espécie de flagrante, o preparado ou provocado, não teria o mesmo tratamento, a começar pelo fato da intervenção de um terceiro (policial ou não) na ação criminosa. Chama-se preparado ou provocado o flagrante obtido a partir de uma prepa¬ ração ou de uma provocação por parte do citado terceiro, cuja ação seria determinante para a prática do crime flagrado. Preparado (ou provocado) o crime, a autoridade policial se colocaria em situação de realizar a imediata prisão do agente. Nota-se, ent ã o, que, no primeiro caso, a atuação policial seria apenas de espera , enquanto, no segundo, a prática da infração e a espera da polícia dependeriam da inter¬ venção do chamado agente provocador Este, por qualquer motivo, criaria uma situação ideal (no imaginá rio da pessoa que o cometeria ) para a realização do crime. O flagrante provocado seria, por isso, inválido. Há dois fundamentos básicos para a invalidação dessa modalidade de flagrante: (a ) a impossibilidade de consumação do crime, em razão da preparação anterior para a

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prisão, consoante se vê em jurisprudência sumulada na Suprema Corte (Súmula 145); ( b) a interven ção do agente provocador na vontade do agente do crime, a viciá la de

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modo definitivo. Sobre isso, temos sustentado, já há algum tempo, que os dois fundamentos nã o justificam a invalidação do flagrante provocado, se ainda se quiser manter a validade do outro, flagrante esperado. Em primeiro lugar, quanto à Súmula 145 - STF - impende observar que a suficiência da atuação policial, de modo a impedir a consumação do crime, tanto pode estar presen ¬ te no flagrante preparado quanto no flagrante esperado. Ou não? Se a questão se refere à possibilidade de consumação do crime, repita -se, o critério fundado na qualidade da atuação policial é comum a ambos! Em segundo lugar, parece- nos que a ação de provocação do crime pelo terceiro (provocador - policial ou n ão) se enquadraria perfeitamente nas definições nacionais acerca da participa ção no crime (art.30, CP) ZAFARONI e PIERANGELI afirmam , textualmente, que o agente provocador ha ¬ verá que ser punido, exatamente em razão da realização de conduta qualificada como instigação, modalidade de participação criminosa ( Manual de direito penal brasileiro Parte Geral. Revista dos Tribunais, 1997, p. 697). E como punir o agente ( provocador ) senão validando o flagrante? Pensamos que, exclusivamentesob tal fundamentação (intervenção do agente), nã o se pode invalidar o flagrante. E, menos ainda, sob o argumento da impossibilidade de consumação, já que, por definição, o crime impossível exige a impossibilidade absoluta do meio. Pode se até aceitar a invalidade; no entanto, ela deverá se estender também ao flagrante esperado, quando igualmente impossível a respectiva consumação. Em resumo: ou bem se invalida ambos ou se aceita a respectiva validade, sem pre¬ juízo de eventual excludente de culpabilidade do agente (do crime) e de atipicidade do provocador, por ausência de dolo (quanto ao resultado da ação).

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Jurisprudência 302.7. Súmula 145: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela pol ícia, torna impossível a sua consumação.

302.7. (...) Já é firme, nesta Corte, o entendimento segundo o qual não há falar em flagrante preparado, mas esperado, se a vitima ou a pol ícia não induz o agente à prática do delito, limitando-se a surpreender o agente quando o crime já está consumado. [...] Habeas corpus denegado (Habeas Corpus n° 29.779 SP,STJ ,6a Turma Rei.Min Og Fernandes, julgado em 4.9 2008, publicado no DJ em 22.9 2008 )

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302.7. (...) Caracteriza-se a situa ção de flagrante preparado, quando a atividade policiai provoca ou induz o agente ao cometimento do crime, nãose confundindo com o chamado flagrante esperado, comose dá na espécie em exame. A partir doselementos contidos nos autos, a ação da pol ícia se limitou a monitorar, por meio de escutas telefónicas autorizadas judicialmente, os contatos mantidos entre o primeiro paciente, interno do sistema carcerário, e os demais acusados, agindo, quando das prisões efetuadas, para frustrar a

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atividade criminosa já entãoem curso. [...] Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, ordem denegada ( Habeas Corpus n° 89.80B-SP, STJ , 5a Turma , Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.3.2008, publicado no DJ em 22.42008 ). 302.8. Flagrante forjado: Ficamos na d úvida sobre a pertinência de se abrir um tópico acerca de algo que não existe, no âmbito do Direito. Mas, diante da profusão con ¬ ceituai que ronda nossa doutrina, segue o registro.

Como a própria expressão está a indicar, é absolutamente inválido o flagrante ob¬ tido mediante o plantio de provas ou de elementos constitutivos de tipos penais, com o objetivo da prisão do suposto agente. Mais que inválido, o fato pode constituir crime ( art. 299, por exemplo - falsidade ideológica ). Como se extrai de simples tradução, o flagrante forjado não se refere a crime algum. Por isso, é inválido. 302.9. Flagrante e embriaguez na direção de veículo automotor: A Lei n° 12.760/12, dando nova redação ao Código de Trânsito Brasileiro, Lei n° 9.503/97, amplia as possibilidades de comprovação da embriaguez e de perda de capacidade psicomotora na direção de veículos por uso de substâ ncia psicoativa que cause dependência. A partir dela, bastará a comprovação de sinais de embriaguez ou de perda de capacidade psicomo¬ tora para que, em tese, se tenha por tipificado o delito do art. 306 da citada legislação. Note-se que o art. 277 (CTB) prevê que, em caso de acidentede trânsito ou de fisca ¬ lização, o agente poderá ser conduzido para a realização de testes de alcoolemia (exames dinicos ou pericia médica, bafômetro) para a comprovação de infração administrativa. É que o art. 276 do mesmo CTB considera ilícito (não penal!) o consumo de qualquer quantidade de álcool na direção de veículo automotor, para os fins da infração capitulada no art. 165 do mesmo Código de Trâ nsito. Enquanto a situação de acidente de trânsito, aliado aos sinais de consumo alcoóli¬ co, pode justificar o receio quanto à prática da infração administrativa, pensamos que se deve ter maiores cautelas no que se refere às conduções coercitivas fundamentadas em diligências de fiscalização. Aqui, o elemento subjetivo da avaliação inicial do policial/ fiscal de trâ nsito pode, com efeito, tomar-se incontrolável. E aí, o risco de abusos pa ¬ rece inevitável. Talvez por isso mesmo se deva reduzir o campo de aplicação do citado art. 277, CTB, exigindo-se um mínimo de elementos de prova (informativos) do uso de substâ ncia proibida, sobretudo o álcool. Já para a prisão em flagrante - e não para a condução coercitiva, para fins adminis¬ trativos - se exigirá muito mais que a simples suspeita de ingestão de bebida alcoólica, dado que o tipo penal do art. 306 é mais rigoroso que aquele do art. 277, c/c art. 165, todos do CTB. Assim, será preciso que, além do odor inerente ao consumo de álcool, se constate, em juízo provisório, é claro, que o agente estaria sob a influência da bebida na direção do veículo. E com a modificação do tipo penal, flexibilizam-se também os meios de compro¬ vação da embriaguez, a tanto concorrendo a prova testemunhal, de imagens, de vídeos e, enfim, de quaisquer elementos que possam atestar o risco da condução do veículo, se

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já n ão ocorrido o sinistro (acidente). Possível, portanto, e em tese, a prisão em flagrante pelo crime do art. 306, CTB, exigindo-se, porém, material probatório mais robusto que o mero consumo etílico.

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a perman ê ncia.

A classificação dos crimes como permanentes ou instantâneos reporta -se à conduta ent ão realizada. Nos crimes permanentes, a a ção delituosa permanece no tempo, de modo que a con ¬ sumação do tipo não cessa com a realiza çã o do comportamento ali previsto. Exemplo eloquente de tal modalidade de crime é o crime de sequestro, o de extor¬ são mediante sequestro e também o de manutençã o em cá rcere. Em todos eles o bem jurídico permanecerá sendo atingido enquanto a liberdade individual estiver restringi ¬ da. Outros exemplos: a manuten ção em depósito de substância entorpecente, a violação

de domicilio etc. Daí autorizar-se a prisão em flagrante em qualquer momento em que ainda esteja sendo lesado o bem jurídico protegido na norma penal. Não é o caso, porém, do chamado crime instantâneo, de efeitos permanentes. Nes¬ ses delitos, a ação delituosa é uma só, enquanto o resultado da lesão é que permanecerá no tempo. Um exemplo: o estelionato praticado contra a previd ência social, mediante a falsificação de documentos, para a obten çã o de aposentadoria. Nesse caso, embora ins¬ tant â nea a ação fraudulenta, o bem jur ídico seguirá sendo atingido mensalmente, a cada saque indevido do benefício. Nesta última hipótese, então, de crime instantâneo de efeitos permanentes, n ão se poderá falar em flagrante delito, quando já realizada a aludida ação delituosa, ressalvadas, é claro, as situações previstas no art. 302 ( logo após ou logo depois), CPP. Neste ponto, apenas ressalva do posicionamento de Douglas Fischer, que compreen ¬ de que o estelionato previdenciá rio se materializa a cada nova percepção de vantagem , caracterizando o crime continuado. Para mais detalhes, remete-se ao texto “ A Prescrição no crime de Estelionato Previdenciá rio continuado, as ementas’ e suas (equivocadas ) interpretações”, in Boletim dos Procuradores da República , ano XII, n° 83, abril de 2011. Jurisprud ê ncia 303. [...] A natureza jur ídica do crime de tráfico de drogas é de delito permanente, cuja consuma ção se prolonga no tempo, razã o pela qual é possível a prisã o em lugar diverso do que foi encontrada a substâ ncia entorpecente. Tendo em vista que o paciente foi preso em flagrante logo após os policiais civis terem efetuado a apreensão da substâ ncia entorpecente, caracterizado está o estado de flagrâ ncia em rela ção ao delito do art. 33 da Lei Antitóxicos, ex vi do art. 303 do CPP. [...] Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensã o, denegado ( Habeas Corpus n° 141.216-GO, STJ , 5a Turma, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 18.2.2010, publicado no DJ em 29.3.2010 ) .

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Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o con ¬ dutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este có pia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida , procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogat ó rio do acusado sobre a imputa çã o que lhe é feita , colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. ( Redação dada pela Lei na 11.113, de 2005 ) § Io Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê lo á prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fian ça , e prosseguirá nos atos do inqu é rito ou processo, se para isso for competente; se n ã o o for, enviará os autos à autoridade que o seja. § 2o A falta de testemunhas da infra çã o n ã o impedirá o auto de prisã o em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverã o assiná lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresenta çã o do preso á autoridade. § 3o Quando o acusado se recusar a assinar, n ão souber ou n ã o puder fazê lo, o auto de prisã o cm flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presen ça deste. ( Redação dada pela Lei tt° 11.113, de 2005 ) § 4o Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informaçã o sobre a existê ncia de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiê ncia e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. ( Lei n° 13.257/ 2016)

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304.1 A provisoriedade do ju í zo sobre o fato: Cabe à autoridade policial um ju ízo inicial acerca do caráter criminoso do fato atribuído a alguém, somente devendo proceder à prisão e à lavratura do auto quando entender presente a tipificação penal. Em princípio, então, o exame se limitará à tipicidade da conduta. Eventuais excludentes de ilicitude e de culpabilidade devem , como regra, ser apreciadas pelo juiz, ainda que para fins de manuten ção, ou n ão, do flagrante.

Pensamos, todavia, que as autoridades policiais devem avan çar um pouco mais so¬ bre tais perspectivas, quando se tratar de excludentes manifestas. Parece- nos impensá ¬ vel, por exemplo, que se leve ao cá rcere aquele que tenha disparado contra a pessoa que invadira sua residência, com propósitos evidentes de furto ou de roubo, colocando em risco os moradores. Nesses casos, de manifesta legí tima defesa, deve a autoridade policial colher imediatamente os elementos informativos dispon íveis (testemunhas, declaração dos envolvidos diretamente nos fatos, apreensão da arma etc.), dando in ício, portanto, às investigações. A prisão, contudo, n ão deve ser realizada, diante da evidência da im punibilidade do fato. É certo, todavia, que, aos olhos do CPP, e, particularmente, da norma inscrita no ca¬ put do art. 310, a autoridade policial deveria proceder ao encarceramento, comunicando imediatamente a prisão ao juiz, familiares (art. 306, CPP), e, se for o caso, à Defensoria P ública (art. 289- A, § 4” , CPP ).

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No entanto, não se pode subtrair ao delegado de policia uma parcela tão pequena acerca da definição típica do fato, em prejuízo de um ganho tão grande na tutela das li¬ berdades pú blicas. A provisoriedade evidente da decisão, sempre submetida à apreciação judicial e à manifestação do Ministério Público, justificaria a medida. O dispositivo se refere também às infrações afiançáveis, para as quais prevê o Códi ¬ go a possibilidade de arbitramento pela própria autoridade policial, quando se tratar de infrações a que não seja cominada pena privativa da liberdade superior a quatro anos, com as ressalvas apontadas no art. 323 e art.324, CPP. Eis aqui, e ent ão, uma importante quest ão. Sendo afiançável a infração, deverá a autoridade policial proceder ao seu arbitramen ¬ to (art. 322 e art. 325) em qualquer situação, isto é, mesmo quando estiverem presentes as razões da prisão preventiva? No regime anterior à Lei n° 12.403/11, não havia d úvidas quanto à ausência de qualquer discricionariedade da autoridade policial: se afian çável a infração e desde que autorizado ao Delegado o seu arbitramento (antiga redação do art. 322, CPP), deveria ele fazê-lo. E isso porque tais hipóteses se limitavam aos casos de infração punida com deten ção ou com prisão simples. Já agora, a partir da Lei n° 12.403/11, como a fiança não é mais nenhum beneficio e, sim , uma medida cautelar, ela será aplicável a quase a totalidade das infrações penais, ressalvados os casos de inafiançabiiidade constitucional - reproduzidas no art. 323, CPP - e as hipóteses de seu quebramento (art. 324). Por isso, poder-se-ia pensar - e, em um primeiro momento, estivemos tentados a fazê lo ser possível à autoridade policial deixar de arbitrar a fiança, ao entendimen ¬ to de ser necessá ria a manutenção da prisão, com fundamento em algumas das razões previstas no art. 312, CPP. Nesse caso, como o auto de prisão em flagrante deverá ser encaminhado ao juiz em 24 (vinte e quatro) horas, para os fins do art. 310, CPP, seria possível sustentar se caber ao magistrado a apreciação dos motivos e da necessidade de se decretar a prisão preventiva. Ocorre, porém, que as novas regras da prisão preventiva esclarecem nã o ser possível referido ju ízo à autoridade policial, tendo em vista que:

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• a decretação da prisão preventiva pode apresentar caráter subsidiário,

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justificada como garantia da execução de outra medida cautelar, anteriormente imposta, ou, pode também ostentar natureza autónoma e independente; no primeiro caso, bastará a presença dos requisitos do art. 312, CPP, combinado com o art. 282, § 4o, CPP; no segundo, serão també m exigidos os requisitos do art.313, 1, CPP.

Assim, e como a manutenção da prisão em flagrante implicaria, na verdade, a de¬ cretação da preventiva (art. 310, II, CPP), pensamos que ela ( manutenção) somente será possível nos casos em que seja também, em tese, cabível a imposição autónoma e inde¬ pendente da preventiva, exigindo-se, ent ão, o limite prisional do art. 313, 1, ou seja, para infrações penais cuja pena máxima seja superior a quatro anos.

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Com isso, percebe se que, nessas hipóteses, isto é, quando presentes as razões da preventiva autónoma, não seria possível o arbitramento de fiança pela autoridade policial, já que ele se encontra limitado aos delitos com pena inferior a quatro anos. Nos demais

casos, de preventiva como medida subsidiária, deverá a autoridade policial arbitrar a fiança, se nos limites do teto estipulado no art. 322 (infração com pena não superior a quatro anos), que, posteriormente, poderá ser modificada pelo juiz (art. 310, II, CPP). 304.2. A não imposição da prisão: Em relação especificamente à prisão, observe-se que a Lei n° 12.403/11 trouxe importantes modificações no sistema processual penal

brasileiro.

Note-se, por primeiro, que toda prisão antes do trâ nsito em julgado dependerá de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciá ria (art. 283, caput , CPP). Assim, também a manutenção da prisão em flagrante ( rectius: decretação da preventiva ) depen ¬ derá de fundamentação cautelar (art. 310, II, CPP). Em segundo lugar, nossa legislação passa a antecipar alguns juízos de proporcio¬ nalidade em relação às medidas cautelares, como se extrai da redação atual do art. 283, § Io, CPP. Proporcionalidade, aqui, no sentido de medida , ou de proporção entre valo rações equivalentes. Ali se prevê a impossibilidade de imposição de medidas cautelares às infrações para as quais não for prevista, cumulativa ou alternadamente, pena privativa da liberdade. É dizer: nesses casos, evita se a imposição de medida cautelar que se mostre superior aos

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resultados finais do processo. Referida norma constava da antiga reda çã o do art. 321, 1, que previa também a possibilidade de livrar se solto o aprisionado quando a pena privativa da liberdade não ultrapassasse três meses (do antigo inciso II ). Com isso, veda-se a imposição de caute¬ lares para os casos em que a privaçã o da liberdade ao final do processo seja impossível. Embora sob outra fundamentação, n ão se imporá também a prisão “ ao condutor do veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vitima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança , se prestar pronto e integral socorro àquela" (art. 301, Lei n® 9.503/97 - Código de Trânsito Brasileiro ). Outra: a Lei n® 11.343/06, que cuida do Tráfico Ilícito de Entorpecentes, prevê a impossibilidade de se levar à prisão (art. 48, § 2°) o usuá rio de drogas, isto é, nos casos em que a droga apreendida é para consumo pró prio (art. 28), salvo quando em conexão com crimes mais graves. Medida absolutamente correta, quando se nota que não há pre¬ visão de pena privativa da liberdade para tais situações.

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Jurisprudê ncia

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304.2 [...] A prisão cautelar só se legitima quando, além de presentes os requisitos e as hipóteses autorizadoras descritas no art. 312 do Código de Processo Penal, nã o exceder o mal que pode ser causado pela imposiçã o da reprimenda a ser aplicada em caso de eventual condena ção. Precedentes.[...] Ordem concedida, determinando-se a expediçã o de alvará de soltura clausulado em favor do paciente, se por outro motivo n ã o estiver

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preso ( Habeas Corpus n° 117.535-DF, STJ, 5a Turma, Rei para o acórdão Min Jorge Mussi, julgadoem 17.11 2009, publicado no DJ em 1.2.2010 )

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304.2 [..] A situação flagra ncial e a gravidade em abstrato do delito, dissociadas de qualquer outro elemento concreto e individualizado, não têm, por si sós, o condão de justificar a custódia cautelar Precedentes do Superior Tribunal de Justiça O fato de o flagrado ser primário,de bons antecedentes, e o crime permitir o regime menos gravoso, não impede a decretação da custódia cautelar, quando comprovada sua necessidade, contudo, deve se guardar certa proporcionalidade entre a reprimenda cominada à conduta em tese praticada e a restrição à liberdade. Em que pese a repugnâ ncia que esta espécie de crime traz à sociedade, mormente porque cometido mediante o abuso da inocência de menores de idade, creio que,no caso, a medida cautelar de privação da liberdade não se faz mais necessária, embora possa ter sido oportuna a sua manutenção na proximidade da consumação dos fatos. Habeas corpus concedido para assegurar ao Paciente o benefício da liberdade provisória, mediante condições a serem estabelecidas pelo Juizo processante ( Habeas Corpus n° 123.422-MT, STJ, 5° Turma, Rei Min. Laurita Vaz, julgado em 3.3 2009, publicado no DJ em 30.3.2009 ).

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304.2 [...] Sendo a liberdade a regra e a prisã o providência absolutamente excepcional no Estado Democrático de Direito, cumpre verificar a presença dos requisitos do art.312 do Código de Processo Penal a fim de se manter a segregação processual. A luz do principio da proporcionalidade, não se justifica manter a prisão processual motivada por suposta prática de infração cuja pena privativa de liberdade em tese projetada não seja superior a quatro anos Ordem concedida, na esteira do parecer ministerial, ratificada a liminar (Habeas Corpus n° 64.379-SP,STJ,6o Turma, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16.10 2008, publicado no DJ em 3.11.2008 ).

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304.2 1 Infrações afiançáveis: Quando for cabí vel a prestação de fiança, não se deverá também impor (manter) a prisão, desde que seja ela prestada. Trata- se de espécie de liberdade provisória comfiança , somente pertinente às hipóteses em que houver prisão em flagrante. Mais sobre a matéria ao exame do art. 310, CPP.

Impende ressaltar, no ponto, que o dispositivo em comento se reporta às hipóteses em que o arbitramento da fiança seja da atribuição da autoridade policial (infrações pu nidas com pena não superior a quatro anos - art. 322, CPP). Nesse caso é que, prestada ela na oportunidade do flagrante, não será o autuado conduzido à prisão. Nas demais situações, em que apenas o juiz pode arbitrar a fiança, o aprisionado deverá aguardar o pronunciamento judicial nesse sentido. Remetemos às observações que acabamos de fazer no item 304.1, retro. ¬

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304.2 2 Imunidades processuais: Ao exame da matéria relativa às prisõ es espe ciais fizemos a abordagem atinente a determinadas imunidades processuais, atribuídas à pessoa, em razão do exercício de especí ficas funções e cargos. ¬

Nos termos do art. 53 da Constituição, os membros do Congresso Nacional somen¬ te poderão ser presos em flagrante delito em crimes inafiançáveis, cabendo à respectiva

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Casa (Câmara dos Deputados ou Senado) a manifestação acerca da manutenção da pri ¬ são em flagrante. Entretanto, o tema merece algumas considerações complementares ( especialmente em face do que decidido pela primeira vez pelo STF no bojo da Ação Cautelar n° 4.039/ STF, 2a Turma, em 25.11.2015 ), n ã o feitas até a oitava edição da presente obra. Já dissemos in ú meras vezes na presente obra que a prisão em flagrante não poderá ser mantida sob o especifico fundamento da flagrância. Na verdade, há muito tempo ( e bem antes mesmo da legislação que introduziu o sistema das medidas cautelares diversas da prisão, a Lei n° 12.403/2011 ) o Supremo Tri¬ bunal Federal vem atribuindo interpretação diversa da original quanto ã compreensão do que seria a inafiançabilidade.Sem ora entrar no debate de que muitas vezes a própria Constituição peca por n ão usar os termos técnicos corretos, para a Suprema Corte (a inté rprete dela) a inafiançabilidade n ão significa mais (e há bastante tempo) que o preso em flagrante por crime inafian çável deverá permanecer (só por este fato) preso. Para a manutenção da prisão é necessária a análise da ausência de algum requisito que não per¬ mita a liberdade (ainda chamada, indevidamente, de provisória ).Significa que o flagrante (de crime afiançável ou inafiançável ) há muito nã o mais possui a mesma compreensão, notadamente aquela quando da edição do Código de Processo Penal (adotada também na redação da Constituição Federal nesta parte ), em que a prisão por crime inafiançá ¬ vel, em verdadeira antecipa çã o, permitia a manuten ção dela, a prisão, só por esse fato. O flagrante tem sua importância sim, especialmente para colheita de elementos quanto ao fato criminoso. Mas a compreensã o vetusta e deslegitimada pela CF/88 gerava situa ¬ ções incompreensíveis: se algué m cometesse um delito inafiançável (em tese mais grave), era analisada diretamente a possibilidade de concessão de liberdade; já se o delito fosse afian çável (em tese menos grave), partia-se direto para a fixação da fiança, sem mesmo a análise de possibilidade de liberdade. Era um contrassenso sem tamanho. Então, já de muito, para o Supremo Tribunal Federal, a inafiançabilidade n ão impli ¬ ca prisão automática, devendo se analisar os pressupostos da preventiva ou, agora mais recentemente, de medidas cautelares pessoais. Logo, a compreensão do art. 53, § 2o, CF també m merece uma tripla ( re)valoração axiológica na hermenêutica sistémica após esta nova compreensão do STF sobre o conceito e consequências da inafian çabilidade. A primeira delas é que a inafiançabilidade referida no § 2o n ão tem, tecnicamente, mais nenhuma importância pelo prisma da liberdade. Numa interpretação isolada da norma em comento, a prisão em flagrante (independentemente do delito cometido) im ¬ plicaria que a casa legislativa teria que ser comunicada da prisão em flagrante ( mas apenas quando crime inafiançável) e a consequência seria apenas uma: deveria necessariamente soltar o preso, pois a prisão em flagrante por si só não teria mais o condão de mantê-lo preso, e a casa não tem poderes para expedir a prisão preventiva ( reserva de jurisdição). A segunda delas é que, dentro de uma visão sistémica do ordenamento jurídico, o art. 53,§ 2o, CF/88 não pode ser “ lido” de maneira isolada exatamente por não existirem garantias absolutas. Manter a interpretação desta regra desta mesma maneira implicaria o reconhecimento de uma garantia irrestrita para que parlamentares em exercício que praticassem crimes jamais poderiam ser presos.

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A terceira, como desmembramento da anterior,está no fato de que não se pode con ¬ ceber um ordenamento jurídico em que, de forma excepcional, não permita que o Poder Judiciário (sempre por ordem fundamentada da autoridade competente) determine a prisão cautelar ou imponha medidas cautelares menos gravosas diante da comprovação indubitável da existência de elementos que justifiquem uma (art. 312, CPP ) ou outra restrição (art. 282, CPP). Em exemplo simples, embora possa chocar em primeira vista ( mas para demonstrar exatamente a que ponto chegaria se mantida a leitura isolada do art 53, § 2o, CF/88 com os olhos na compreensão vetusta acerca da “ inafiançabilidade" ), basta imaginar situação em que parlamentar aja como serial killer,praticando reiteradamente crimes dolosos contra a vida ( até como forma de eliminar testemunhas em processos que eventualmente este mesmo parlamentar possa estar respondendo por fatos anteriores ) Se não fosse preso em flagrante pelos crimes, nada aconteceria ( pois não se poderia impor uma prisão autónoma). Se fosse flagrante, nenhuma consequência teria també m, pois, como dito, a casa legislativa deveria necessariamente soltar após a comunicação da pri ¬ são pelo órgão competente. É importante ressaltar que o tema já foi objeto de anterior análise pelo STF no jul ¬ gamento do HC n° 89.417, oportunidade na qual, acolhendo voto da e. relatora, Minis¬ tra Cármen Lú cia, a Corte Suprema assentou que: ua norma constitucional que cuida da imunidade parlamentar e da proibiçã o de sua prisão, ressalvada a hipótese prevista na regra antes mencionada, não pode ser tomada em sua literalidade, menos ainda excluída do sistema constitucional, como se apenas aquela regra existisse, sem qualquer vinculaçâo com os princí pios que a determinam e com os fins a que ela se destina".Destacou -se que “ a Constituição não diferencia o parlamentar para privilegiá lo. Distingue-o e torna o imune ao processo judicial e até mesmo à prisã o para que os princípios do Estado Democrático da República sejam cumpridos; jamais para que eles sejam desvirtuados. Afinal, o que se garante é a imunidade, não a impunidade. Essa é incompatível com a Democracia, com a República e com o próprio principio do Estado de Direito" Foi reconhecido expressamente que“ imunidade é prerrogativa que advém da natureza do cargo exercido. Quando o cargo não é exercido segundo os fins constitucionalmente definidos, aplicar se cegamente a regra que a consagra não é observância da prerrogativa, é criação de privilégio E esse, sabe se, é mais uma agressã o aos princípios constitucionais,ênfase ao da igualdade de todos na lei” Concluiu-se que “ aplicar como pretende o impetrante a norma do art 53, $$ 2o e 3o da Constituição, quer dizer, como espaço jurídico que impede que o Poder Público cumpra a sua obrigação para chegar à apuraçã o, e, se for o caso, à eventual punição de alguns pela proibição de adotar as providências devidas para se chegar ao fim do direito, além de se impedir que se extinga o ambiente institucional contaminado por práticas que podem se mostrar delituosas e ao possível cometimento de infrações que se vêm perpetrando no ente de federado, simplesmente porque não se pode aplicar o direito, seria chegar à mesma equa¬ ção de ineficácia à narrada em numerosas passagens literárias. Mas a vida não é ficção e a moral e o direito não hão de ser históricas para ser contadas sem compromisso com efi ¬ cácia". Na sequência, uma indagação:“ E se a olhos vistos não se poderia cumprir aquela exigência constitucional, como se poderia aplicar a norma insculpida no art. 53, $2°, da Constituição da República, sem que se tivesse o comprometimento de todos os princí pios constitucionais, incluídos os mais caros para que o público seja do povo e o particular seja de cada um sem ser pago por todos, inclusive moralmenterespondendo que“ a situa

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ção descrita nos autos patenteia situação excepcional e por isso, absolutamente insujeita à aplicação da norma constitucional em sua leitura isolada e seca". A conclusão foi no sentido de que“ aplicar, portanto, isoladamente a regra do art. 53, $ 2o e 3a da Constituição da República, sem se considerar o contexto institucional e o sistema constitucional em sua inteireza seria elevar se acima da realidade à qual ela se dá a incidir e para a qual ela se dá a efetivar.O resultado de tal comportamento do intérprete e aplicador do direito constitucional conduziria ao oposto do que se tem nos princí pios e nos fins do ordenamento jurídico", enfatizando que“ à excepcionalidade do quadro há de corresponder a excepcionalidade de forma de interpretar e aplicar os princípios e regras do sistema constitucional, não permitindo que para prestigiar uma regra - mais ainda, de exceção e de proibição e aplicada a pessoas para que atuem em beneficio da sociedade se transmute pelo seu isolamento de todas as outras do sistema e, assim, produza efeitos opostos aos quais se dá e para o quefoi criada e compreendida no ordenamento Tal é o que aconteceria se se pudesse aceitar que a proibiçã o constitucional de um representante eleito a ter de submeter se ao processamento judicial e à prisão sem o respeito às suas prerroga¬ tivas seria um álibi permanente e intocável dado pelo sistema àquele que pode sequer não estar sendo mais titular daquela condição, a não ser formalmente. Se, para que o sistema í dico constitucional possa ser garantido em sua integridade vem a se mostrar impres¬ jur cindí vel à autoridade judicial competente garantir o afastamento precário e momentâneo daquela proibição para, de forma igual para todos os cidadãos,se chegar ao prosseguimen¬ to de uma ação penal e o desbaratamento da situação de doença ética, jur ídica e política que as práticas parecem ter imposto às instituiçõ es de um Estado membro da Federação". Portanto, dizemos nós: numa situa ção dessas, que deve ser para situações limítrofes da excepcionalidade ( a prudência e necessidade sã o imperativas no equilíbrio ), plenamente viável a prisão preventiva como forma de garantir a ordem pública ou, em outros ca ¬ sos menos graves, medidas cautelares diversas. Defender o contrá rio significaria gerar situa ção em que haveria uma vedação de atuação positiva do Estado para a proteção da coletividade, em verdadeira violaçã o do principio da proibição de proteção deficiente (a untermassverbot , nas palavras de Canaris), tema in ú meras vezes já enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal. Já o Presidente da República não estará sujeito à prisão enquanto não sobrevier senten ça condenatória (art. 86, § 3o, CF). Magistrados e membros do Ministério Público gozam das mesmas prerrogativas, no sentido de somente serem presos quando em flagrante delito, inafiançável, ressalvados os casos de prisão cautelar devidamente fundamentada pela autoridade judiciária competen ¬ te ( Ver LC n° 35/79 - art. 33, II; LC n° 75/93 art. 18, II, d; e Lei n° 8.625/93 - art. 40, III). Na referida legislação, particularmente aos membros do Ministério Pú blico, é pre¬ visto o encaminhamento do preso às inst â ncias superiores da instituição, para fins de exame acerca da manutenção ou não da prisão. Nesse ponto, de clara e manifesta inconstitucionalidade as aludidas legislações. A competência para o exame da necessidade de prisão cautelar, ressalvadas as exceções previstas na Constituição da República ( membros do Congresso Nacional e Presidente

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da República), é sempre da jurisdição e n ão de órgãos da administração superior daque¬ las instituições. De outro lado, e como já salientamos, há imunidade material para os agentes di¬ plom á ticos e seus familiares, sendo incabível, por isso mesmo, a imposição de qualquer prisão ( já que inexistente ou impunível o crime). Ver Convenção de Viena, 1963, e De¬ creto n° 56.435/65. Quanto aos agentes consulares, a imunidade material se limita apenas aos crimes praticados no exercício de suas funções, podendo os funcioná rios do Consulado ser pre¬ sos cautelarmente (flagrante delito, prisão temporá ria e prisão preventiva ), nos demais casos. Ver Decreto n° 61.078/67.

Jurisprudência 304.2.2. (...) 2. Os elementos contidos nos autos impõem interpretação que considere mais que a regra proibitiva da prisão de parlamentar, isoladamente, como previsto no art 53, § 2o, da Constituição da Repú blica . H á de se buscar interpretação que conduza à aplicação efetiva e eficaz do sistema constitucional como um todo. A norma constitucional que cuida da imunidade parlamentar e da proibi ção de prisão do membro do órgão legislativo não pode ser tomada em sua literalidade, menos ainda como regra isolada no sistema constitucional. Os princípios constitucionais determinam a interpretação e a aplicação corretas da norma , sempre se considerando os fins a que ela se destina UI ( Habeas Corpus n° 89.417- RO, STF, 10 Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, maioria, publicado no DJ em 22.8.2006 ).

304.2.2. (...] Entretanto, no caso, a questão deve se resolver à luz do princípio da proporcionalidade, uma vez que sendo a liberdade a regra e a prisão a exceção neste momento processual, não se justifica manter o acusado preso em infração que admite fiança, mormente quando a pena privativa de liberdade em tese projetada não seja superior a quatro anos. Ordem concedida { Habeas Corpus n° 59.009- SP, STJ , 6o Turma, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 28.11 .2006 , publicado no DJ em 3.9.2007 ). 304.2.3. As infrações de menor potencial ofensivo: Nos termos do art. 69, pará ¬ grafo ú nico, da Lei n° 9.099/95, não será autuado em flagrante aquele que se compro¬ meter a comparecer ao Juizado Especial Criminal, nas infrações consideradas de menor potencial ofensivo ( pena máxima até dois anos - art. 61). A nosso ju ízo, ainda quando não cumprida a exigência, não se poderá restaurar uma situação de flagrante já desaparecida. E, mais. É de se atentar para o fato de que, em tais situações, pena máxima até dois anos, a imposição de pena privativa ao final do processo é absolutamente improvável.A cautela, no ponto, superaria o resultado final do processo, mostrando-se evidentemente excessiva. No caso de violência doméstica, será possível a manutenção da prisão, via decre¬ tação da preventiva , quando destinada a garantir a execução das medidas protetivas de urgência previstas na Lei n° 11.340/06 (ver art. 313, VI, CPP), salvo se entender o juiz

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de determinar alguma outra medida cautelar, como o afastamento do lar ou do convívio (art 69, parágrafo ú nico Lei n° 9.099/95).

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304.3 Testemunhas presenciais: Não impedirá a prisão a ausê ncia de testemunhas no momento ou no local, devendo o auto de prisão, porém, ser assinado pelo condutor, e por duas testemunhas que deverão acompanhar a apresenta ção do preso. Normalmente, são agentes da polícia que cumprem semelhante missã o. Se o ré u se recusar, n ão souber ou n ão puder assinar o auto, deverão fazê-lo também duas testemunhas, após a sua leitura (dele, auto de prisão).

304.4. Disposições específicas sobre a proteçã o dos filhos dos presos em flagrante: De forma similar ao que adicionado aos arts. 6o e 185, CPP, a Lei n° 13.257, de 8.3.2016, acrescentou o inciso IV ao art. 304 do CPP, dispondo que “ da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa" . A finalidade do dispositivo decorre da regra do art. 227 da Constituição Federal, que impõe vá rios deveres ao Estado, notadamente de proteção na maior medida possível à criança, ao jovem e ao adolescente.Assim, em caso de um preso em flagrante possuir filhos que, legalmente, sejam crianças, jovens ou ado¬ lescentes, ou ainda que possuam alguma deficiê ncia, deverá haver a colheita dos dados de quem seriam os responsá veis indicados pelo preso, tudo como forma de que sejam adotadas providê ncias mais rápidas para a proteção dos menores ou incapazes enquanto durar a prisão daqueles que possuam o exercício do poder familiar ( vide similares provi¬ dências a serem adotadas nos termos dos arts 185 e 304, CPP ).Compreendemos que esta providência seja relevante mesmo que haja outro familiar que também exerça o poder familiar e não esteja presa.

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Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivã o, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal. No art. 107, CPP, h á referência às causas de suspeiçã o das autoridades policiais , o que, à evidê ncia, não inclui os escrivães (da polícia ). Já no art. 112, CPP, a alusão aos impedimentos e incompatibilidades limita-se aos servidores da justiça e n ão àqueles integrantes da polícia. A norma em comento, portanto, traduz mera e dispensável gestão administrativa, com o objetivo de legitimar o ato prisional na ausê ncia do responsável. Parece - nos inteiramente dispensável a tomada de compromisso do servidor em substituição. Essa (a substituição) decorre de Lei (orgâ nica ou geral, da Administra ção P ública ).

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Art. 306 A prisã o de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão co ¬ municados imediatainente ao juiz competente, ao Ministé rio P ú blico e à fam ília do preso ou à pessoa por ele indicada. ( Reda ção dada pela Lei n° 12.403 , de 2011 )

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§ Io Em até 24 (vinte e quatro ) horas após a realiza çã o da prisã o, será en caminhado ao juiz competente o auto de prisã o em flagrante e, caso o autuado n ã o informe o nome de seu advogado, có pia integral para a Defensoria P ú blica ¬

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( Redação dada pela Lei n° 12.403 , de 2011 ) § 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa , assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. ( Redação dada pela Lei ti ° 12.403 , de 2011 )

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306.1 Comunicação da prisã o: J á na Constituição da Rep ú blica se encontra a exigência de comunica ção imediata da prisão aos familiares ou à pessoa por ele indicada (art. 5o, LXII ), além do juiz competente. É ali exigida também a identifica ção dos exe¬ cutores da prisão ( LXIVj.

A Lei n° 11.449/07, dando nova reda ção ao texto, não deixou margem a d ú vidas, traduzindo a expressão “ imediatamente” por em vinte e quatro horas , o que nos pare ¬ ce inteiramente acertado, sendo mantida pela redação conferida pela Lei n° 12.403/ 11. Mais que isso. Antes, havia sido inclu ída a Defensoria Pública entre aqueles que deveriam ser comunicados da prisão, sempre que o aprisionado não indicasse advogado no momento da prisão. Relcvant íssima alteração, mantida no art. 289- A , § 4o, CPP. Ora, como toda prisão deve decorrer de ordem escrita e fundamentada da autoridade judi ¬ ci á ria competente - ressalvado o flagrante -, nada mais acertado que permitir- se, desde logo, à sa ída, a manifestação da defesa, para fins de obten ção, ou n ão, da restituição da liberdade, ainda que com a imposi ção de alguma das medidas cautelares eventualmente cabíveis (art. 310, parágrafo ú nico, CPP ). Já defend íamos também que, embora não expresso, mas presente na prá tica foren ¬ se, a prisão deveria também ser comunicada ao membro do Ministé rio P ú blico, titu ¬ lar da ação penal, o que, por si só, justifica a providência. Agora, nos termos da Lei n° 12.403/11, impôs-se a obrigatoriedade de comunicação também ao Ministé rio P ú blico, embora não se tenha exigido o encaminhamento a ele do auto de prisão em flagrante, conforme o disposto no § Io. Ora, como poderá o parquet examinar, e, se for o caso, requerer a decretação da preventiva (manuten ção do flagrante), se n ã o tiver vista do referido auto de prisão em flagrante? Devem acompanhar a comunicaçã o todas as inquirições feitas até aquele momen ¬ to, de modo a permitir uma mais ampla compreensão do fato e de suas circunst â ncias.

Jurisprudê ncia

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306.1 [...] 1. Comunicado acerca da prisã o em flagrante (art. 306 do Código de Processo Penal ), deve o magistrado decretar a prisã o preventiva, caso verifique a legalidade do cá rcere e a inviabilidade de substituiçã o por medida diversa, se reconhecer a existê ncia dos requisitos preconizados nos arts. 312 e 313 da mesma norma, inexistindo, nesse ato, qualquer ilegalidade ( Precedentes). 2. N ã o se trata de decreta çã o da prisã o de of ício, em desconformidade com o Sistema Acusatório de Processo ou com o Princ ípio da Inércia,

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adotados pela Constituição da República de 1988. Em primeiro lugar, porque o julgador só atuará após ter sido previamente provocadopela autoridade policial (art. 306 do Código de Processo Penal), não se tratando de postura que coloque em xeque a sua imparcialidade. Em segundo lugar, porque a mesma Lei n° 12.403/2011, que extirpou a possibilidade de o juiz decretar de ofício a prisão provisória ainda durante o inquérito policial, acrescentou o inciso II ao artigo 310 do Código de Processo Penal, que expressa mente permite a conversão. [...] (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 60.780-MG, STJ, 5a Turma, unânime Rei. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 1 °.1220 IS, publicado no DJ em 9.122015).

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306.1. [...] O art. 306 do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei n° 11.449/2007, determina à autoridade policial que remeta à Defensoria Pública, no prazo de 24 horas, cópia integral do auto de prisã o em flagrante, caso o autuado não informe o nome de seu advogado. In casu, não houve violação da determinação legal, pois, segundo consta dos autos, o paciente estava acompanhado por advogado no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante. [...] (Habeas Corpus n° 224.666-RS, STJ, 6 a Turma, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22.32012, publicado no DJ em 18.42012).

306.1. [...] O despacho homologatório de prisã o em flagrante constitui mero exame de formalidades legais, motivo pelo qual prescinde de fundamentação, somente exigida no caso de deferimento ou relaxamento da prisão ou de concessão de liberdade provisória, o que, entretanto, não configura a hip ó tese sob aná lise. Precedentes do STJ. Sendo induvidosa a ocorrência do crime e presentes suficientes indícios de autoria, não há ilegalidade na decisão que mantém a custó dia cautelar do paciente, se presentes os temores receados pelo art. 312 do CPP. In casu, além de comprovada a materialidade do delito e de indícios suficientes de autoria, a prisã o cautelar foi decretada para garantir a ordem pública, tendo em vista o risco real de reiteração criminosa, uma vez que a paciente já foi condenado em outro processo pela prática de roubo circunstanciado. Recurso desprovido, em conformidade com o parecer ministerial (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 28.470/ DF,STJ,5a Turma, Rei. Min. Napoleão NunesMaia Filho, julgado em 26.82010, publicado no DJ em 4.102010). [...] O art 306 do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei n® 11.449/07, determina à autoridade policial que remeta à Defensoria Pública, no prazo de 24 horas, cópia integral do auto de prisão em flagrante, caso o autuado não informe o nome de seu advogado. [...] Ordem denegada [ Habeas Corpus n° 106.143-AM,STJ,5a Turma, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em 26.8.2008, publicado no DJ em 6.70.2008). 306.2. Incompetência do juiz: A exigência de comunicação ao juiz competente decorre da Constituição e não só da lei. É que caberá a ele o exame da regularidade do ato, bem como a apreciação acerca da necessidade da decretação da preventiva ou da imposição de alguma das medidas cautelares pessoais (art. 319 e art. 320, CPP).

Sendo ilegal a prisão, ou seja, procedida sem observância dos requisitos legais, de verá ela ser relaxada pela autoridade judiciária. Ter-se-á por ilegal a prisão, ent ão, se e quando a prisão for comunicada ao juiz in competente para o exame da validade da prisão e de sua manutenção. A ilegalidade do ato repousará tanto na incompetência do juízo quanto na demora de sua apreciação. ¬

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A Lei fala em comunicaçã o imediata da prisão, sem se referir, contudo, ao prazo m áximo da providência. No entanto, como se estabeleceu o prazo de vinte e quatro ho¬ ras para o encaminhamento do auto de prisão em flagrante, deve o juiz a quem este for encaminhado, repassá-lo àquele que entende ser o competente, se ainda no prazo. Se a comunicação já for feita após o prazo legal (de 24 horas) deve o juiz, ainda quan ¬ do se julgar incompetente, determinar o relaxamento da prisão. É que todo e qualquer magistrado exerce uma função essencial, do ponto de vista das liberdades p ú blicas: a de garantidor dos direitos e garantias individuais, sobretudo aqueles apontados na ordem constitucional. Nesse sentido, de proteçã o imediata e urgente do jurisdicionado, todo juiz há que ser tido por constitucionalmente competente.

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306.3 Nota de culpa: É da essê ncia do CPP, e já aqui o afirmamos repetidas vezes, a antecipação da culpabilidade. O aprisionado em flagrante é, então, considerado e tra ¬ tado como se culpado fosse.

Daí não ser surpresa a denomina ção de nota de culpa ao comprovante de recolhi ¬ mento da pessoa, mediante recibo, devendo constar do documento os motivos da prisão, o nome dos condutores e das testemunhas do ato prisional. O objetivo, porém, é o de identificação dos responsáveis pela prisão, bem como de sua data e horário, para todos os fins de direito (duração máxima da prisão provisória, cumprimento de pena etc.).

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306.4. Audiência de custódia (de lege ferenda ): Faz se a devida an álise do tema no bojo do art. 306 do CPP diante, sobretudo, do atual PLS n° 554/2011, que prevê a inclusão de disposições complementares em parágrafos prevendo procedimento da au ¬ diência de custódia. Originariamente,a proposta era de alteração apenas do § Io do art. 306, que passaria a dispor que MO prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisã o, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não infor¬ me o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública". Já com o texto final do substitutivo consolidado segundo as Emendas n°s 1, 2, 5, 11 e 13 - CJJ, aprovadas em turno suplementar (atualizado até 22.9.2015), a redação das alterações seria a seguinte:

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente pela autoridade policial responsável pela lavratura do auto de prisã o em flagrante ao juiz competente, ao Ministério Público e à Defensoria Pú blica quando não houver advogado habilitado nos autos, bem como à família do preso ou à pessoa por ele indicada. § Io Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado pela autoridade policial ao juiz competente e ao Ministério Público o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública respectiva.

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O descumprimento do prazo previsto para a apresentação do preso perante o juiz competente, por si só, n ão enseja o relaxamento da prisão. § 3o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, capitulação ídica, o nome do condutor e os das testemunhas. jur $ 4a Imediatamente após a lavratura do auto de prisão em flagrante, diante da alegação de violação aos direitos fundamentais da pessoa presa, a autoridade policial em despacho fundamentado determinará a adoção das medidas cabíveis para a preservaçã o da integridade do preso, além de determinar a apuração das violações apontadas, instaurando de imediato inqué rito policial para apuração dos fatos, requisitando a realização de perícias, exames complementares, também determinando a busca de outros meios de prova cabíveis. $ 5o No prazo máximo de 24 ( vinte e quatro ) horas após a lavratura do auto de prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença do juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judiciária tomar as medidas cabíveis para preservá los e para apurar eventual violação § 6o Na audiência de custódia de que trata o parágrafo quarto, o juiz ouvirá o Ministério P úblico, que poderá, caso entenda necessá ria, requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão, em seguida , ouvirá o preso e, após manifestação da defesa técnica, decidirá fundamentadamente, nos termos do art. 310. § 7° A oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus- tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado. § 8o A oitiva do preso em ju ízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que poderã o inquirir o preso sobre os temas previstos no parágrafo sexto, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310. § 9o Na impossibilidade, devidamentecertificada e comprovada, da autoridade judiciária realizar a inquiriçã o do preso quando da sua apresentação, a autoridade custodiante ou a autoridade policial, por meio de seus agentes, tomará recibo do serventu á rio judiciá rio responsável, determinando a juntada nos autos neste último caso, retornando com o preso e comunicando o fato de imediato ao Ministé rio P ú blico, à Defensoria Pública e ao Conselho Nacional de Justiça. § 10. Tendo em vista a necessidade de garantir os direitos fundamentais da pessoa presa, a audiência de custódia deverá ser obrigatoriamente realizada no primeiro dia ú til subsequente, devendo a autoridade custodiante, sob pena de responsabilidade, reapresent á-lo na data indicada. § 2°

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§ 11 Nos casos de crimes de competência da Polícia Federal, quando o

município do local da lavratura do flagrante delito n ão coincidir com sede da Justiça Federal, a autoridade custodiante ou a autoridade policiai federal deverá determinar a seus agentes que conduza o preso ao Juízo de Direito do local da lavratura da peça flagrancial no prazo máximo de vinte e quatro horas, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado n ão informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria P ública.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem prevê que toda pessoa presa ou detida deverá ser levada, o mais rápido possí vel, à presença de uma autoridade judicial. Exatamente é nisso que se constitui a chamada audiência de custódia: a apresenta ção do preso perante um juiz, permitindo o contato direto de modo a assegurar o respeito aos direitos fundamentais daquele que teve a liberdade limitada pelo ato prisional. Registra ¬ mos compreensão de que este contato do juiz com o preso não necessariamente precisa ser í f sico - no mesmo ambiente -, pois entendemos plenamente possível a realização da audiência de custódia,de forma excepcional, por intermédio de videoconferê ncia, mesmo que ausente previsão expressa quanto ao tema, já que hoje regulamentada sua utilização quanto ao interrogatório judicial - art. 185, § 2o, CPP. Com efeito, o Brasil é signatário da Conven ção Americana dos Direitos Humanos e nela há previsão da audiência de custódia, incidindo ao caso o disposto no art 5°,§ 2°, CF:“ os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Re¬ pública Federal do Brasil seja parte” . Assim, aplicável ao Brasil a regra do art . 2o da CADH no sentido de que se os direi ¬ tos e liberdades mencionados no art. 1° ainda n ão estiverem garantidos por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados- partes comprometem se a adotar, de acordo com suas normas constitucionais,as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessá rias para tornar efetivos tais direitos e liberdades. Impende referir que consta expressamente ainda no item n° 5 do art. 7° do Pacto de San José da Costa rica que toda pessoa presa deverá ser conduzida “ sem demora” à presença de um juiz, cuja finalidade precípua da regra é exatamente a possibilidade de averiguação - o mais rápido possível - de eventual ilegalidade na prisão efetuada. Na legislação brasileira vigente, há previsão gené rica de que o simples envio dos autos de prisão em flagrante no prazo de 24 horas (art. 306, $ 1°, CPP) já teria o con ¬ dão de atender à previsão convencional. Entretanto, como bem anotam Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen em excelente obra sobre o tema ( ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia no processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016), este entendimento se caracterizaria como contrário à evolução e compatibilização do Direito Penal e os direitos humanos. A previsão legal vigente hoje não é suficiente para atender os princí pios e regras norteadoras especialmente do Pacto de San José da Costa Rica, na medida em que esta aferição direta e pessoal pelo magistrado das condições em que efetuada a prisão não tem como ser plenamente atendida pela mera remessa apenas do auto ao juiz no prazo

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estipulado, muito menos possibilita a aferição de hipótese de eventual cautelar substitu ¬ tiva (se ausentes os pressupostos da prisão preventiva ). Diante deste verdadeiro vácuo (e longo débito na edição de legislação para regula ¬ mentar o tema ), o Conselho Nacional de Justiça teve a iniciativa (em conjunto inicialmente com o Tribunal de Justiça de São Paulo) de implantar a audiência de custódia no país, conforme consta do Provimento Conjunto n° 3/ 2015. Em princípio, o diploma só valeria para o Estado de São Paulo, e seu art. 2o diz claramente que a aplicabilidade da audiê ncia de custódia será gradativa ,obedecendo a cronograma de afetação dos distritos policiais aos ju ízes competentes. No entanto, vá rios outros Tribunais já aderiram à medida (como são os casos dos Estados de Minas Gerais, Maranhão, Rio de Janeiro, Espírito Santo etc.). O regulamento traz proposta de solução para alguns problemas, como, por exemplo, qual seria o prazo definido pela lei como “ sem demora” (24 horas, de acordo com o art. Io - critério também adotado pelo PLS 554/ 2011 ) , se haveria participação do defensor do detido e do Ministério P ú blico (sim, conforme os arts. 5o e 6o), e se a autoridade em quest ão poderia ser um Delegado de Policia ( não, a competência para presidir a audiên ¬ cia é exclusivamente de um magistrado, nos termos do art. 3o). Há críticas (e algumas relevantes, sem d úvidas) no sentido de que n ão poderia o editar referida regulamenta çã o, reservada exclusivamente para lei em sentido estrito CNJ (atribuição do Poder Legislativo). Em 20.8.2015, o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questã o ( ADI 5.240, autora Associa ção dos Delegados de Polícia do Brasil e julgou improcedente o pedido), entendendo que a iniciativa do CNJ/TJSP se coaduna com o Pacto de San José da Costa Rica, que por sua vez tem status supralegal, e que não houve inovação jurídica - apenas explicitação de conteúdo normativo já existente, e seria impositivo, obrigatório ao ordenamento jurídico intemo.Temos entendimento no sentido da validade de tal regulamentação (embora reconheçamos como de relevo argumentos em sentido contrário) e compreendemos que, por uma excepcionalidade diante da inércia do legislador pátrio, poderia o CNJ adotar providências (art. 92, CF/88 c/c o art. 103- B, I, ambos da Constituição da Repú blica) para tentar ordenar da melhor forma o sistema vigente às convenções internacionais até que a legislação em sentido estrito seja editada, especialmente se a finalidade for a criação de procedimentos para a melhor proteção de direitos fundamentais do preso. De qualquer modo, quanto à audiência de custódia em si, há se observar que nela n ão há espaço para uma eventual an álise da versão defensiva quanto aos fatos, contra¬ ditório e realização de um verdadeiro interrogatório. Exatamente por isso é que o § 7o (após o substitutivo de setembro de 2015) que se pretende incluir no art. 306 do CPP ( PLS 554/2011 ) prevê que" a oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado” . Portanto, n ão h á possibilidade neste momento para uma incursão acerca das cir¬ cunstâ ncias e elementares do delito sob suspeita. A audiência de custódia destina -se ex¬ clusivamente ao exame direto pelo juiz da observância dos requisitos legais para a custó¬ dia e se há, de fato, necessidade para a manutenção da prisão, notadamente a viabilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da preventiva. Naturalmente que as partes

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( Ministério Público e Defesa) devem também ser ouvidas, mas não para fins de esclare ¬ cimento do crime e para a inquirição do preso sobre os fatos. Então a advertência: todo cuidado aqui é pouco e a regulamentação n ão poderá entrar nestas searas.

Remetemos novamente para as consistentes an álises crí ticas quanto à audiê ncia de custódia na obra antes mencionada, deixando consignado que n ão vemos incompa ¬ tibilidade em adoção do prazo de 24 horas para a realização do ato (em atendimento à exigência de que o preso deveria ser apresentado “ sem demora” ao juiz), sem embargo de que, diante das peculiaridades do caso concreto - notadamente as distâ ncias do país continental que é o Brasil - se possa ter, excepcionalidade ( mas sempre com bastante rigor na fundamentação e justificação) uma elasticidade no prazo que atenderia ao pre ¬ ceito geral de proteção dos direitos fundamentais do preso, sem porém descurar do rele ¬ vante interesse coletivo também presente no caso. Talvez por isso é que, no substitutivo, se tenha previsto que (§ 2° do art. 306 do CPP segundo a consolidação de setembro de 2015) “o descumprimento do prazo previsto para a apresentação do preso perante o juiz competente, por si só, n ão enseja o relaxamento da prisão”. Convé m referir ainda que, em 15 de dezembro de 2015, o Conselho Nacional de justiça - CNJ, seguindo os mesmos moldes da regulamentação anterior, porém mais detalhadamente, editou a Resolução n° 213 (que dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas), com aplicabilidade a partir de 1» de fevereiro de 2016 (art 17), cujas regras são as seguintes:

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Art. Io Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independente ¬ mente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial com ¬ petente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão. § 1° A comunicação da prisão em flagrante à autoridade judicial, que se dará por meio do encaminhamento do auto de prisão em flagrante, de acordo com as rotinas previstas em cada Estado da Federação, não supre a apresentação pessoal determinada no caput § 2° Entende-se por autoridade judicial competente aquela assim disposta pelas leis de organiza ção judiciá ria locais, ou, salvo omissão, definida por ato normativo do Tribunal de justiça ou Tribunal Federal local que instituir as audiências de apresentação, inclu ído o juiz plantonista. § 3« No caso de prisão em flagrante delito da competência originá ria de Tribunal, a apresentação do preso poderá ser feita ao juiz que o Presidente do Tribunal ou Relator designar para esse fim. § 4o Estando a pessoa presa acometida de grave enfermidade, ou havendo circunstâ ncia comprovadamente excepcional que a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo do caput ,deverá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se encontre e, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável, deverá ser providenciada a condução para a audiência de custódia imediatamente após restabelecida sua condi ção de sa ú de ou de apresentação.

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§ 5o O CNJ, ouvidos os órgãos jurisdicionais locais, editará ato complementar

a esta Resolu ção, regulamentando, em caráter excepcional, os prazos para apresentação à autoridade judicial da pessoa presa em Municípios ou sedes regionais a serem especificados, em que o juiz competente ou plantonista esteja impossibilitado de cumprir o prazo estabelecido no caput. Art. 2o O deslocamento da pessoa presa em flagrante delito ao local da audiência e desse, eventualmente, para alguma unidade prisional específica, no caso de aplicação da prisão preventiva, será de responsabilidade da Secretaria de Administração Penitenciá ria ou da Secretaria de Segurança Pública, conforme os regramentos locais. Parágrafo ú nico. Os tribunais poderão celebrar convénios de modo a viabilizar a realização da audiê ncia de custódia fora da unidade judiciá ria correspondente. Art. 3o Se, por qualquer motivo, n ã o houver juiz na comarca até o final do prazo do art. Io, a pessoa presa será levada imediatamente ao substituto legal, observado, no que couber, o § 5o do art. Io. Art. 4o A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Pú blico e da Defensoria Pú blica, caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do flagrante. Parágrafo ú nico. É vedada a presen ça dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia. Art. 5° Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advogado até o término da lavratura do auto de prisão em flagrante, o Delegado de policia deverá notificá-lo, pelos meios mais comuns, tais como correio eletrónico, telefone ou mensagem de texto, para que compareça à audiência de custódia, consignando nos autos. Parágrafo ú nico. Não havendo defensor constituído, a pessoa presa será atendida pela Defensoria Pú blica. Art. 6o Antes da apresenta ção da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio e reservado por advogado por ela constituído ou defensor p úblico, sem a presença de agentes policiais, sendo esclarecidos por funcionário credenciado os motivos, fundamentos e ritos que versam a audiê ncia de custódia. Parágrafo ú nico. Será reservado local apropriado visando a garantia da confidencialidade do atendimento prévio com advogado ou defensor público. Art. 7o A apresentação da pessoa presa em flagrante delito à autoridade judicial competente será obrigatoriamente precedida de cadastro no Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC). § Io O SISTAC, sistema eletró nico de amplitude nacional, disponibilizado pelo CNJ, gratuitamente, para todas as unidades judiciais responsáveis pela realização da audiência de custódia, é destinado a facilitar a coleta dos dados produzidos na audiência e que decorram da apresentação de pessoa presa em flagrante delito a um juiz e tem por objetivos:

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I - registrar formalmente o fluxo das audiências de custódia nos tribunais; II sistematizar os dados coletados durante a audiência de custódia, de forma a viabilizar o controle das informações produzidas, relativas às prisões em flagrante, às decisões judiciais e ao ingresso no sistema prisional; III produzir estatísticas sobre o número de pessoas presas em flagrante delito, de pessoas a quem foi concedida liberdade provisória, de medidas cautelares aplicadas com a indicação da respectiva modalidade, de denú ncias relativas a tortura e maus-tratos, entre outras; IV - elaborar ata padronizada da audiência de custódia; V - facilitar a consulta a assentamentos anteriores, com o objetivo de permitir a atualização do perfil das pessoas presas em flagrante delito a qualquer momento e a vinculação do cadastro de seus dados pessoais a novos atos

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processuais; VI - permitir o registro de den úncias de torturas e maus tratos, para posterior encaminhamento para investigação; VII - manter o registro dos encaminhamentos sociais, de caráter voluntário, recomendados pelo juiz ou indicados pela equipe técnica, bem como os de exame de corpo de delito, solicitados pelo juiz; VIII - analisar os efeitos, impactos e resultados da implementação da audiência de custódia. § 2° A apresentação da pessoa presa em flagrante delito em juízo acontecerá após o protocolo e distribuição do auto de prisão em flagrante e respectiva nota de culpa perante a unidade judiciária correspondente, dela constando 0 motivo da prisão, o nome do condutor e das testemunhas do flagrante, perante a unidade responsável para operacionalizar o ato, de acordo com regramentos locais. § 3o O auto de prisão em flagrante subsidiará as informações a serem registradas no SISTAC, conjuntamente com aquelas obtidas a partir do relato do próprio autuado. § 4° Os dados extraídos dos relatórios mencionados no inciso III do $ 1° serão disponibilizados no sítio eletrónico do CNJ, razão pela qual as autoridades judiciárias responsáveis devem assegurar a correta e continua alimentação

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do SISTAC. Art. 8° Na audiê ncia de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo: 1 - esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial; II - assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito; III - dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio; IV - questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercicio dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o

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direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares; V indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão; VI - perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentaçã o à audiê ncia, questionando sobre a ocorrê ncia de tortura e maus-tratos e adotando as providências cabíveis; VII - verificar se houve a realização de exame de corpo de delito,determinando sua realização nos casos em que: a ) n ão tiver sido realizado; b) os registros se mostrarem insuficientes; c) a alegação de tortura e maus-tratos referir se a momento posterior ao exame realizado; d ) o exame tiver sido realizado na presença de agente policial, observando-se a Recomendação CNJ 49/2014 quanto à formulação de quesitos ao perito; VIII abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante; IX - adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades; X - averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez, existê ncia de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de doença grave, incluídos os transtornos mentais e a dependência qu í mica, para analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição de medida cautelar. § 1° Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compat íveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao m é rito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer: I - o relaxamento da prisão em flagrante; II - a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão; III - a decretação de prisão preventiva; IV - a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa. § 2o A oitiva da pessoa presa será registrada, preferencialmente, em m ídia, dispensando-se a formalização de termo de manifestação da pessoa presa ou do conteúdo das postulações das partes, e ficará arquivada na unidade responsável pela audiência de custódia § 3o A ata da audiência conterá, apenas e resumidamente, a delibera ção fundamentada do magistrado quanto à legalidade e manutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, considerando-se o pedido de cada parte, como

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també m as providências tomadas, em caso da constatação de indícios de tortura e maus- tratos. § 4o Concluída a audiê ncia de custódia, cópia da sua ata será entregue à pessoa presa em flagrante delito, ao Defensor e ao Ministério P ú blico, tomando-se a ciência de todos, e apenas o auto de prisão em flagrante, com antecedentes e cópia da ata, seguirá para livre distribuição. § 5o Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provisó ria sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando determinado o imediato arquivamento do inqué rito, a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa. Art. 9o A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP deverá compreender a avaliação da real adequação e necessidade das medidas, com estipulação de prazos para seu cumprimento e para a reavaliação de sua manutenção, observando-se o Protocolo I desta Resolução. § Io O acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão determinadas judicialmente ficará a cargo dos serviços de acompanhamento de alternativas penais, denominados Centrais Integradas de Alternativas Penais, estruturados preferencialmente no âmbito do Poder Executivo estadual, contando com equipes multidisciplinares, responsáveis, ainda, pela realização dos encaminhamentos necessários à Rede de Aten ção à Saúde do Sistema Ú nico de Sa úde (SUS) e à rede de assistência social do Sistema Único de Assistência Social (SUAS), bem como a outras políticas e programas ofertados pelo Poder P úblico, sendo os resultados do atendimento e do acompanhamento comunicados regularmente ao juízo ao qual for distribu ído o auto de prisão em flagrante após a realização da audiência de custódia. § 2o Identificadas demandas abrangidas por políticas de proteção ou de inclusão social implementadas pelo Poder P ú blico, caberá ao juiz encaminhar a pessoa presa em flagrante delito ao serviço de acompanhamento de alternativas penais, ao qual cabe a articulação com a rede de proteção social e a identificação das políticas e dos programas adequados a cada caso ou, nas Comarcas em que inexistirem serviços de acompanhamento de alternativas penais, indicar o encaminhamento direto às políticas de proteção ou inclusão social existentes, sensibilizando a pessoa presa em flagrante delito para o comparecimento de forma não obrigatória. § 3o O juiz deve buscar garantir às pessoas presas em flagrante delito o direito à atenção médica e psicossocial eventualmente necessá ria, resguardada a natureza voluntária desses serviços, a partir do encaminhamento ao serviço de acompanhamento de alternativas penais, não sendo cabível a aplicação de medidas cautelares para tratamento ou internação compulsória de pessoas autuadas em flagrante que apresentem quadro de transtorno mental ou de

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dependência química, em desconformidade com o previsto no art. 4° da Lei 10.216, de 6 de abril de 2001, e no art. 319, inciso VII, do CPP. Art. 10. A aplicação da medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319, inciso IX, do Código de Processo Penal, será excepcional e determinada apenas quando demonstrada a impossibilidade de concessão da liberdade provisó ria sem cautelar ou de aplicação de outra medida cautelar menos gravosa, sujeitando-se à reavaliação periódica quanto à necessidade e adequação de sua manutenção, sendo destinada exclusivamente a pessoas presas em flagrante delito por crimes dolosos puníveis com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos ou condenadas por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal, bem como pessoas em cumprimento de medidas protetivas de urgência acusadas por crimes que envolvam viol ê ncia doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, quando não couber outra medida menos gravosa. Parágrafo ú nico. Por abranger dados que pressupõem sigilo, a utilização de informações coletadas durante a monitoração eletrónica de pessoas dependerá de autorização judicial, em aten ção ao art 5°, XII, da Constituição Federal. Art. 11. Havendo declaração da pessoa presa em flagrante delito de que foi vítima de tortura e maus-tratos ou entendimento da autoridade judicial de que há ind ícios da prá tica de tortura, será determinado o registro das informações, adotadas as providências cabíveis para a investigaçã o da den ú ncia e preserva ção da segurança física e psicológica da vítima, que será encaminhada para atendimento médico e psicossocial especializado. § Io Com o objetivo de assegurar o efetivo combate à tortura e maus- tratos, a autoridade jurídica e funcion á rios deverão observar o Protocolo II desta Resolução com vistas a garantir condições adequadas para a oitiva e coleta idónea de depoimento das pessoas presas em flagrante delito na audiência de custódia, a adoção de procedimentos durante o depoimento que permitam a apuração de indícios de práticas de tortura e de providências cabíveis em caso de identificação de práticas de tortura. $ 2° O funcionário responsável pela coleta de dados da pessoa presa em flagrante delito deve cuidar para que sejam coletadas as seguintes informações, respeitando a vontade da vítima: I - identificação dos agressores, indicando sua instituição e sua unidade de atuação; II - locais, datas e horários aproximados dos fatos; III - descrição dos fatos, inclusive dos mé todos adotados pelo agressor e a indicação das lesões sofridas; IV - identificação de testemunhas que possam colaborar para a averiguação dos fatos; V - verificação de registros das lesões sofridas pela vítima;

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VI - existência de registro que indique prática de tortura ou maus-tratos no laudo elaborado pelos peritos do Instituto Médico Legal; VII - registro dos encaminhamentos dados pela autoridade judicial para requisitar investiga çã o dos relatos; VIII - registro da aplicação de medida protetiva ao autuado pela autoridade judicial, caso a natureza ou gravidade dos fatos relatados coloque em risco a vida ou a seguran ça da pessoa presa em flagrante delito, de seus familiares ou de testemunhas. § 3° Os registros das lesões poderão ser feitos em modo fotográfico ou audiovisual, respeitando a intimidade e consignando o consentimento da vítima. § 4o Averiguada pela autoridade judicial a necessidade da imposição de alguma medida de proteção à pessoa presa em flagrante delito, em razão da comunicação ou denú ncia da prática de tortura e maus- tratos, será assegurada, primordialmente, a integridade pessoal do denunciante, das testemunhas, do funcion á rio que constatou a ocorrência da prática abusiva e de seus familiares, e, se pertinente, o sigilo das informações. § 5o Os encaminhamentos dados pela autoridade judicial e as informações deles resultantes deverão ser comunicadas ao juiz responsável pela instru ção do processo. Art. 12.0 termo da audiência de custódia será apensado ao inqué rito ou à ação penal. Art. 13. A apresenta ção à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos nesta Resolução. Parágrafo ú nico.Todos os mandados de prisão deverão conter,expressamente, a determinação para que, no momento de seu cumprimento, a pessoa presa seja imediatamente apresentada à autoridade judicial que determinou a expedição da ordem de custódia ou, nos casos em que forem cumpridos fora da jurisdição do juiz processante, à autoridade judicial competente, conforme lei de organização judiciá ria local. Art. 14. Os tribunais expedirão os atos necessá rios e auxiliarão os ju í zes no cumprimento desta Resolução, em consideração à realidade local, podendo realizar os convé nios e gestões necessárias ao seu pleno cumprimento. Art. 15. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais terão o prazo de 90 dias, contados a partir da entrada em vigor desta Resolu çã o, para implantar a audiência de custódia no âmbito de suas respectivas jurisdições. Parágrafo ú nico. No mesmo prazo será assegurado, às pessoas presas em flagrante antes da implantação da audiência de custódia que não tenham sido apresentadas em outra audiência no curso do processo de conhecimento, a apresentação à autoridade judicial, nos termos desta Resolução. Art. 16.0 acompanhamento do cumprimento da presente Resolução contará

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com o apoio técnico do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e Execução das Medidas Socioeducativas.

Jurisprudência 306.4. Ação direta de inconstitucionalidade. Provimento Conjunto 03/2015 do Tribunal de Justiça de São Paulo. Audiência de custódia. 1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7o, item 5, que'toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz', posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada 'audiência de custódia', cuja denomina ção sugere-se'audiência de apresentação'. 2.0 direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas corpus, no qual o Juiz apreciara a legalidade da prisão, a vista do preso que ihe e apresentado, procedimento esse instituído pelo Código de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes. 3.0 habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal (artigo 656 do CPP). 4.0 ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de constitudonalidade contempla, em seus artigos Io, 3o, 5o, 6o e 7o, normas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, restando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inadmissível o ajuizamento de açã o direta de inconstitucionalidade para a sua impugnaçã o, porquanto o status do CPP não gera violação constitucional, posto legislação infraconstitucional. 5. As disposições administrativas do ato impugnado (artigos 2o, 4o, 8o, 9°, 10 e 11), sobre a organização do funcionamento das unidades jurisdidonais doTribunal de Justiça, situam-se dentro dos limites da sua autogestão (artigo 96, inciso I, alinea a, da CRFB). Fundada diretamente na Constituição Federal, admitindo adargumentandum impugnação pela via da ação direta de inconstitucionalidade, à mercê de materialmente inviável a demanda. 6. In casu, a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas cartorárlas e providências administrativas ligadas à audiência de custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma constitucional. 7. Os artigos 5°, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal não foram violados, na medida em que há legislação federal em sentido estrito legitimando a audiência de apresentação. 8. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Código de Processo Penal, posto ostentarem eficácia geral e erga omnes, atingem a esfera de atuação dos Delegados de Polícia, conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de separação de poderes. 9. A Associaçã o Nacional dos Delegados de Polícia - ADEPOL, entidade de classe de âmbito nacional, que congrega a totalidade da categoria dos Delegados de Polícia (civis e federais), tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103, inciso IX, da CRFB). Precedentes. 10. A pertinência temá tica entre os objetivos da associação autora e o objeto da ação direta de inconstitucionalidade e inequívoca, uma vez que a realização das audiências de custódia repercute na atividade dos Delegados de Polícia, encarregados da apresenta ção do preso em Juízo. 11. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada improcedente, indicando a adoção da referida pratica da audiência de apresentação por todos os tribunais do País (Ação Direta de Inconstitucionalidade n°

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Art. 307

5.240 -SP, STF, Plenário, maioria, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 20.8.2015, publicado no DJ em 16.2.2016 ).

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306.4 Custodiado. Integridade fí sica e moral. Sistema penitenci ário. Argui çã o de descumprimento de preceito fundamental. Adequa çã o. Cabí vel é a arguiçã o de descumprimento de preceito fundamental considerada a situa ção degradante das penitenciárias no Brasil. Sistema penitenciá rio Nacional. Superlota çã o carcerá ria. Condições desumanas de custódia. Violaçáo massiva de direitos fundamentais. Falhas estruturais. Estado de coisas inconstitucional. Configura ção. Presente quadro de viola çã o massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de polí ticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orç amentá ria, deve o sistema penitenciário nacional ser caracterizado como "estado de coisas inconstitucional". Fundo Penitenciário Nacional. Verbas. Contingenciamento. Ante a situa ção prec á ria das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. Audi ência de cust ó dia. Observ â ncia obrigatória. Est ã o obrigados juí zes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Polí ticos e 7.5 da Convençã o Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo má ximo de 24 horas, contado do momento da prisão (Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamentaln° 347-DF,STF, Plenário, Rei. Min. Marco Aurélio, julgado em 9.9.2015, publicado no DJ em 19.2.2016 ).

Art . 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou con tra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narraçã o deste fato, a voz de prisão, as declarações que fi /.cr o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se ¬

não o for a autoridade que houver presidido o auto.

Tudo o que foi dito anteriormente se aplica tamb ém à prisão em llagrante realizada diretamente pela autoridade, quando praticada a infração na sua presença ou contra ela, no exercício de suas funções. Por autoridade se deve entender, em princípio, a policial e a judiciária, que foram aquelas expressamente referidas no dispositivo, não se incluindo os agentes de polí cia. Note - se, para a exata compreensão do dispositivo, que a autoridade nele referida seria aquela com atribuição para presidir o auto de prisão em flagrante, ou seja, o delegado de polícia. No entanto, a parte final do artigo faz referência também ao juiz, autorizando -o a presidir o auto de prisão em flagrante. Evidentemente,ao juiz não se defere a presidência da investigação; apenas a realização do auto de prisão, no qual dever ão constar todos os

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Art 309

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requisitos exigidos nas demais situações de prisão ( depoimentos, o motivo da prisão, a

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assinatura dos envolvidos etc )

Pensamos que a hipótese comportaria també m a prisão realizada pelo órgão do Mi ¬ nisté rio P ú blico, nas mesmas situações aqui previstas ( na sua presen ça ou contra ele ), já que se cuida de autoridade pú blica responsável pela persecução penal em ju ízo e pelo controle externo da atuação policial (art. 129, 1 e VII, CF).

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Art 308. Nã o havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisã o, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.

O CPP, como terá percebido o leitor, é pródigo em obviedades. Parece impensável a possibilidade de se deixar de realizar a prisão pelo fato de inexistência de delegado de polícia para presidir a autuação.Toda a Administração P ú blica, informada pelo princí pio da eficiê ncia, deve gerir as suas tarefas sem solução de continuidade. Por isso, há sempre normas e regulamentos prevendo a lotação, o exercício da fun ¬ ção e os modos e formas de substituiçã o dos servidores.

De todo modo, fica então explicitada a legitimidade de lavratura da prisã o em fla ¬ grante por delegado de polícia próximo à circunscrição do local do crime, viabilizando, assim , a legalidade do ato prisional

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Art. 309. Se o ré u se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de la ¬ vrado o auto de prisã o em flagrante.

Em sua redação originária, de 1941, o nosso CPP se valia, em alguns dispositivos, da expressão“ se livrar solto” , sobretudo no antigo art. 321, CPP. Trata -se das situações em que o ré u, apesar de flagrado em delito, n ão será encaminhado ao cá rcere, por for¬ ça do reconhecimento legislativo da necessidade de se observar crit érios m í nimos de proporcionalidade na aplicação de restrição de direitos (art. 282,1 e II, art. 313, 1, CPP). Na verdade, o livrar-se solto ali referido n ão diz respeito à liberdadeíf sica do apri¬ sionado, até porque ninguém poderia se livrar preso Evidentemente. O fato é que, como o Código se pautava no princí pio da presun ção de culpa, a prisão em flagrante gozava do prest ígio da evidência do convencimento. Aquele que era preso em flagrante - se n ão afiançável a infra çã o - deveria ser ali mantido até o final do processo Vem daí, portanto, a expressão livrar se solto, ou seja, livrar se da culpa inerente ao flagrante. Atualmente, depois da Lei n° 12.403/11, n ão se imporá nenhuma medida cautelar pessoal nos casos de prisão em flagrante de crime para os quais não seja prevista a pena privativa da liberdade, conforme o disposto no art. 283, § Io, CPP. Na verdade, sequer existe a possibilidade de lavratura da prisão em flagrante para tais infrações. Para elas, consideradas de menor potencial ofensivo, n ão se imporá a pri ¬ são em flagrante (art. 69, parágrafo ú nico, Lei n” 9.099/95).

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Portanto, o presente dispositivo parece fadado ao esquecimento, por falta de apli ¬ cabilidade concreta. Não h á mais infrações em que o réu se livra solto: toda prisão ou medida cautelar dependerá de ordem judicial escrita, fundamentada em necessidade. Sendo incabíveis as cautelares pessoais ( incluindo a prisão), não se há de falar em prisão em flagrante, devendo limitar-se a autoridade policial ao registro da ocorrência (art. 69, Lei n° 9.099 /95). Art. 310. Ao receber o auto de prisã o em flagrante, o juiz deverá fundamen tadamente: I relaxar a prisão ilegal; ou II converter a prisã o em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisã o; ou III - conceder liberdade provisó ria, com ou sem fiança. Parágrafo ú nico. Se o juiz verificar, pelo auto de prisã o em flagrante, que o agente praticou o fato nas condi ções constantes dos incisos I a III do caput do art 23 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparccimcnto a todos os atos processuais, sob pena de revoga çã o. ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011 )

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310.1 Relaxamento da prisã o em flagrante: O relaxamento da prisão significa o controle judicial de sua legalidade, isto é, a apreciação concreta acerca da regularidade do ato e da manutenção da custódia (segrega ção).

O controle, em princípio, é essencialmente judicial. Não só porque assim o afirma a Constituição da República (art. 5o, LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária ) , mas porque cabe a ela, indispensavelmente, apreciar os atos de restrição de direitos praticados pelas autoridades administrativas ( pol ícia ). De outro lado, pensamos inexistirem óbices à autoridade policial ( Delegado de Po ¬ l ícia ) para a revisão de seus atos, notadamente o ato de formalização da prisão. Se ela é a autoridade com atribuição legal para a prática do ato, não vemos razão alguma para impedi-la de rever a sua atuação, sobretudo para fins de relaxamento da prisão, fundada em ilegalidade do ato administrativo. H á que se impor, no caso, a regra geral de prefe ¬ rê ncia na tutela dos direitos fundamentais. Nesta ú ltima hipótese, contudo, mais adequada seria a revisão do ato administra ¬ tivo e n ão propriamente de relaxamento. Este, parece-nos, implica um ju í zo de controle externo da atuação policial. O relaxamento pode ocorrer nã o só no caso de irregularidade na autuação do fla ¬ grante (ausência de crime, não observâ ncia dos requisitos legais indispensáveis à forma ¬ lização do ato etc.), mas também por excesso de prazo na formação da culpa ( da prisão até a instrução). Logo analisaremos tais possibilidades ( art. 312, CPP).

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Com efeito, a prisão preventiva pode ser revogada pela autoridade que a decretou (o juiz ou tribunal ), quando não mais presentes as razões que a determinaram. Nesse caso, tratar se á de revogaçã o , pela própria autoridade, sem revisão (isto é, sem modifica ção do entendimento ) do conteúdo anteriormente analisado. No caso do excesso de prazo na prisão, poré m , a segregaçã o cautelar será desfeita independentemente de ainda permanecerem presentes os motivos de sua decretação, diante da ilegalidade do procedimento (de prisão). A distinção (entre revogação e relaxamento ) , nesse caso, como se vê, não teria con ¬ sequ ê ncias prá ticas. 310.2 A prisão em flagrante e as novas cautelares pessoais: Em diversas opor¬ tunidades, deixamos assentado que o nosso CPP foi elaborado em bases autoritá rias, estruturado sob o princípio da presun ção de culpa e da presunção do risco de fuga, sempre que presente a prisão em flagrante. É dizer: a prisão em flagrante antecipava os

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resultados finais do processo Com a Lei n° 12.403/11, inverteu -se a lógica do Código, prevendo a nova legislação diversas alternativas ao cá rcere, com a instituição de variadas medidas cautelares pessoais, orientadas pelos critérios de proporcionalidade e adequação ( ver art. 282, CPP). E todas elas, incluindo já a prisão preventiva, dependerão de ordem judicial escrita e fundamen ¬ tada, segundo sejam necessá rias para a proteção da investigação ou do processo, e, em alguns casos, para se evitar a reiteração criminosa (art. 282 e art. 312, CPP). Assim, cumpre redefinir os rumos da prisã o em flagrante, no que toca à importante questão de sua manutenção, após o cumprimento de suas funções ( recolhimento ime ¬ diato dos elementos informativos dispon íveis e impedimento de maiores consequ ências do fato praticado). Uma coisa, então, parece induvidosa: a prisão em flagrante não poderá ser mantida sob este específico fundamento: a flagrância. Não poderá, portanto, fundamentar presun¬ ção de culpa , embora não se possa, de outro lado, subestimar a eficácia instrumental da medida, relativamente à visibilidade do fato e sua autoria, bem como no que respeita aos possíveis riscos de perturbação das investigações, diante de sua força de convencimento. Imagine-se, por exemplo, a hipótese de prisão em flagrante no caso de roubo armado, com trocas de tiros e vítimas fatais. Para alé m de quaisquer outras indaga ções acerca dos motivos que, eventualmente, tenham fundado as aludidas condutas, parece-nos evidente a presen ça de razões de maiores cautelas quanto à necessidade de manutenção da prisão, a fim de melhor se proteger a investiga çã o ( intimidação de testemunhas), e, também e em principio, impedir se a reiteração de novas infra ções. O flagrante válido, com efeito, oferece ponderável visibilidade acerca das possíveis consequê ncias penais do fato, seja na dimensão da responsabilidade pessoal (autoria), seja da materialidade. No entanto, ainda que assim seja, n ã o se poderá avan çar para a antecipação dos possí¬ veis resultados do processo, como se ele, flagrante, implicasse a presunção de condenação. Por isso, a manuten ção da prisão em flagrante somente seria e será possível se esti ¬ verem presentes as mesmas razões que autorizariam a imposição de quaisquer das medi-

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das cautelares pessoais sem a situação de flagrância. Realizadas as missões da prisão em flagrante, o juiz deverá apreciar não mais a evidência dos fatos trazida por ele (flagrante), mas a eventual necessidade de se manter o cá rcere. Aliás, não só a necessidade, mas a possibilidade, ou seja, o efetivo cabimento legal da prisão. Jurisprudência ( precedentes anteriores à Lei n° 12.403, de 4.5.2011 ) 310.2 (...] 'Opera çã o Navalha". Inquérito n° 544/ BA, do Superior Tribunal de Justiça. Prisão em flagrante. Situa ção de flagrâ ncia n ão verificada. Ausência no decreto cautelar da exposição detalhada de situação concreta que ensejasse o flagrante. Ao momento da prisã o em flagrante, o paciente não foi surpreendido em situaçã o que fizesse supor a associação para o fim da continuidade de cometimentode crimes. Paciente que n ã o exerce mais o cargo de Secretá rio de Agricultura, Pecu á ria e Abastecimento do Distrito Federal, nem o mandato de Deputado Distrital. Mesmo com a superaçã o da ausência de indicaçã o de elementos concretos que configurassem o flagrante, não subsistiriam fundamentos para justificar a prisã o do paciente até a presente data, nos termos do art 310, parágrafo ú nico, do CPP. [...] Ordem deferida para afastar a decreta ção de prisão em flagrante do paciente nos autos do INQ n° 544/BA, em curso perante o STJ ( Habeas Corpus n° 91.435, STF, 2a Turma, Rei. Min.Gilmar Mendes, julgado em 1.4.2008, publicado no DJ em 16.5.2008).

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310.3 A decretação da preventiva: Não sendo o caso de relaxamento da prisão, prevê a Lei a possibilidade de o juiz decretar a prisão preventiva, se não for o caso ou não serem suficientes outras medidas cautelares diversas da prisão A primeira questão é: poderia o juiz decretar a preventiva de ofício, ou seja, sem a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público? Apenas um registro, antes de prosseguir: é entendimento da 2a Câmara de Coorde ¬ nação e Revisão do MPF que a autoridade policial não teria legitimidade para represen ¬ tar, diretamente, ao juiz para decretação de medidas cautelares, e que a titularidade seria exclusiva do Ministé rio Público (vide autos do Procedimento n° 1.00.001.000095/ 2010), posicionamento sufragado também pelo Conselho Superior do MPF em 4.7.2011. Em uma primeira leitura, a resposta até poderia ser positiva, no que respeita à de ¬ cretação da prisão para a garantia da ordem pública. É que aludida modalidade cautelar não se relaciona direta e instrumentalmente com a proteção da investigação, que há de ficar ao encargo dos órgãos da persecução penal (autoridade policial e Ministério P ú ¬ blico). Assim, e como o fundamento de manutenção da custódia para a preservação da ordem pública n ão estaria vinculado à efetividade ou à qualidade das investigações, nada impediria o magistrado de, presentes as razões da preventiva, decret á-la de ofício. No entanto, é bem de ver que a própria Lei n° 12.403/11 segue em outra direção, ao exigir, no art. 282, § 2o, a provocação do juiz para a imposição de cautelares na fase de investigação. Assim, parece-nos que o juiz dependerá de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério P úblico para a decretação da preventiva.

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Observe-se que a autoridade policial deverá apresentar a representaçã o já no auto de prisão em flagrante Já o Ministério P úblico, como não se exigiu o encaminhamento a ele do auto de prisão em flagrante o art. 306, CPP, fala apenas na comunicação da pri¬ são , deverá o juiz abrir vista a ele no prazo, máximo e improrrogável, de 24 horas, para requerer o que entender de direito. Não havendo o requerimento da prisão preventiva, pensamos incabível a sua imposição de ofício. Naturalmente, a aludida interpretação prorroga a prisão em flagrante, mas, não se pode recusar a necessidade de participação do parquet nessa fase, sobretudo porque a prisão em flagrante, se não pode ser lida como antecipação de culpa, por outro lado, e já o afirmamos, presta -se a permitir um exame mais aprofundado da responsabilidade penal e dos riscos à efetividade do processo e/ou da investigação. Assim, a menos que o juiz já tenha conhecimento de que o auto de prisão em fla ¬ grante, contendo todos os elementos informativos colhidos até ent ão, já teria sido enca¬ minhado ao Ministério P ú blico, não vemos como deixar de se ouvir o parquet acerca da necessidade de manutenção da prisão, pela decretação da preventiva.

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310.3.1 . Decreta ção da preventiva e art. 313,1, CPP. Outra questã o igualmente relevante: A prisão preventiva somente poderá ser decretada, logo após o flagrante, para as infrações com pena cominada superior a quatro anos, segundo os limites do art. 313,1, CPP. Fora dessas hipóteses, a preventiva terá caráter subsidiário, prestando-se a garantir a eficácia de uma cautclar eventualmente imposta e descumprida. Há quem sustente que não. Alega-se que, nos casos de prisão em flagrante, a ausência de referência expressa ao art. 313, 1, no dispositivo em comento (art. 310, II ) dispensaria os limites ali mencionados ( pena superior a quatro anos). O argumento n ão convence e peca pela base. Na ordem atual, a prisão em flagran ¬ te não pode significar a antecipação da culpa , mas, apenas e no m áximo, maiores riscos quanto à efetividade da investigação e do processo. E essa antecipação dos riscos encon ¬ tra sua limitação na efetiva instrumentalidade das cautelares, ou seja, nos limites de sua eficácia. Já o dissemos, mas nã o custa repetir: o processo cautelar ou qualquer medida desta natureza (acautelatória) n ão pode superar os resultados finais do processo. Assim, a decretação da preventiva est á relacionada nã o com o fato do flagrante e sua capacidade de antecipação dos resultados finais, mas com a natureza da infração e sua exequibilidade concreta, ou seja, a efetiva imposição de pena privativa da liberdade. Não fosse assim, crimes cuja pena privativa jamais seria imposta, em razão das várias alternativas à execução penal (art. 44, CP, sursis, art 77, CP), permitiriam a imposição de uma cautelar mais grave que a sentença penal condenatória. 310.3.2. Concurso de crime e cú mulo material de penas: Como ainda veremos mais de perto, o limite de pena superior a quatro anos prevista no art. 313, 1, CPP, está relacionado a alguns ju ízos de proporcionalidade cuja referência seria a possibilidade concreta de imposição de pena privativa da liberdade ao final do processo.

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Note-se, inclusive, que o art. 283, § Io, CPP, impede a imposição de qualquer das cautelares pessoais quando não for prevista pena privativa da liberdade ao delito. A conta parece ser a mesma. Exata e precisamente por isso, quando se tratar de prisão em flagrante, por via da qual se possa imputar - em principio - e, assim, investigar, a prática de mais de um de ¬ lito, e cuja somatória de penas seja superior a quatro anos, não nos parece haver d úvi ¬ das sobre a possibilidade de decretação da preventiva. Aplicar-se -ão, então, as regras do concurso de crimes (art. 69, art. 70 e art. 71, CP), cabíveis por meio da conexão (art. 76, CPP) ou da continência (art. 77, CPP) entre os crimes. Insistimos: o limite do art. 313, 1, CPP, não se vincula ao tipo de crime para o qual seria cabível a preventiva, mas às hipóteses concretas em que isso seria possível. A sime¬ tria não é aleatória; ao contrário, é aritmética Não se deve utilizar o processo cautelar quando a medida ( instrumental) apresentar o risco de ultrapassar os resultados finais (e possíveis) do processo. Nesse caso, porém, de dois ou mais delitos, conexos, e desde que imputáveis ás mes¬ mas pessoas ,a imposição da prisão preventiva se justificará pelo cúmulo material das pe¬ nas abstratamente cominadas aos tipos em investigação ou no processo, se já oferecida a den ú ncia quanto a eles. Obviamente, tal somente será possível quando houver alguma modalidade de co¬ nexão entre os fatos, ainda que meramente probatória ( instrumental art 76, III, CPP) É que a reunião dos processos e a unidade de julgamento (art. 79, CPP) é que permitirão a visibilidade da possível condenação em patamares superiores aos quatro anos previs¬ tos no art. 313, 1, CPP. Aliás, no caso de flagrante envolvendo o concurso de crimes, cuja somatória de penas, em abstrato, ultrapasse quatro anos, pensamos que a autoridade policial sequer poderá arbitrar o valor da fian ça (art. 322, CPP).

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310.3.3. O contraditório na preventiva: Estando já o aprisionado em flagrante custodiado ( preso) antes, portanto, da restituição de sua liberdade e n ão sendo o caso de aplicação de nenhuma das cautelares diversas da prisão -, nada impede que se ouça a defesa acerca da necessidade da decretaçã o da preventiva. Aliás, antes se recomenda, na linha do quanto previsto no art. 282, § 3o, CPP, a estabelecer a possibilidade de contra ¬ ditório nas cautelares sempre que não houver risco à execução da medida.

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Nesse caso, ent ão, parece nos de todo pertinente abrir se prazo à defesa, que já es¬ taria de posse do auto de prisão em flagrante. Pensamos que o prazo há de ser comum , isto é, aquelas mesmas 24 (vinte e quatro) horas exigidas para a manifestação do Minis¬ té rio Público. Naturalmente que a atuação defensiva após o requerimento de decretação da pre¬ ventiva pelo parquet ampliaria o leque de argumentação e o exercício da ampla defesa. Sem d úvida. No entanto, a medida imporia nova prorrogação da custódia do aprisionado. Por isso, sabendo se possível a confrontação posterior - já sem o contraditório da decisão

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que decretar a preventiva, ficamos em que deva a defesa se pronunciar no mesmo prazo do Ministério Pú blico. 310.4. A imposição de medidas cautelares: Entendendo o juiz ser desnecessá ria a decretação da preventiva, ainda quando o delito tiver pena cominada superior a quatro anos,deverá ele impor uma das vá rias medidas cautelares alternativas à prisão. Se a pena do crime for inferior a quatro anos, sequer se poderá pensar na decretação da preventiva, ressalvada a hipótese do concurso de crimes a que acabamos de nos referir.

E dizemos que deverá (e não poderá ) ele impor alguma das novas cautelares pessoais, em razão da preocupação legislativa assentada no inciso III do art. 310, do CPP, que se refere à liberdade provisória, com ou sem fiança. Certamente que a liberdade sem fiança não implicaria, em princípio, a necessidade de imposição de qualquer outra cautelar (que n ão a fiança!). No entanto, o novo regime de cautelares pessoais, ao tempo em que amplia as hi ¬ póteses de proteção à liberdade individual, estende também o espectro de proteção à investigação e ao processo, com a instituição de várias formas de controle da efetividade de ambas as fases ( inqué rito policial e processo). Por isso, nos casos em que houver a prisão em flagrante, ressalvada a hipótese em que o juiz, já pelo auto de prisã o em flagrante, entenda presente alguma das causas de justificação da conduta (art. 310, parágrafo ú nico, CPP), e, ainda, aquela do art. 283, § Io (infrações para as quais é vedada a imposição de cautelares), pensamos ser obrigatória a imposição de alguma medida cautelar, diante da maior visibilidade do crime e de suas consequê ncias, o que, ao menos em tese, justificaria a adoção de maiores cautelas quanto aos resultados finais do processo (e da investigação). E, ao contrá rio do que ocorre em relação à prisão preventiva, pensamos desneces¬ sária a provocação dos órgãos da persecu ção penal - autoridade policial e Ministé rio P úblico - para a imposição de alguma das demais cautelares. O juiz deverá fazê-lo, de ofício, pela via da liberdade provisória, que vem a ser, agora, a maneira pela qual se res¬ titui a liberdade após a prisã o em flagrante. Pode-se afirmar, no ponto, que a Lei operaria em certo nível de antecipação de risco ao processo, que resultaria da prisão em flagrante. E não vemos aí qualquer inconstitucionalidade. A situação de flagrante não pode mesmo atestar a culpa , mas pode servir de fundamento para razões de acautelamento da jurisdição penal. Com efeito, e particularmente em relação ao flagrante próprio (art 302,1 e II, CPP), a visibilidade do fato e o risco de condenação, juntos, podem , de algum modo, perturbar os rumos da investigação ou do processo. Como quer que seja, há algumas cautelares que sequer oneram significativamente aquele que tiver sido aprisionado em flagrante, ao menos até que se demonstre, posteriormente, a sua desnecessidade. De se lembrar, no ponto, que, em regra, a manutenção das cautelares dependerá da permanência das condições que determinaram a sua imposição (art. 282, $ 5°, CPP).

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Assim, uma vez realizado o flagrante, e encaminhados os autos ao Ministério Pú ¬ blico e ouvida a defesa (art. 282, § 3o, CPP), nada impedirá a reapreciação da desneces¬ sidade da medida cautelar.

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310.5 Recurso contra a imposição e contra o deferimento de cautelares: No Bra ¬ sil, a morosidade da Justiça criminal, fenômeno comum em países que n ão cumprem, de modo geral, seus deveres sociais, fomentou o manejo irracional do habeas corpus, independentemente de risco concreto ao direito de locomoção. Com isso, qualquer tipo de impugnação à acusação é levado imediatamente aos Tribunais, via habeas corpus , ao fundamento de risco mediato à liberdade, se e quando o crime imputado prever pena privativa da liberdade. Por isso, n ão será surpresa o acolhimento do aludido remédio heroico contra o de¬ ferimento de medidas cautelares diversas da prisão. Para n ós, nenhuma coisa e nem outra se justifica, a não ser excepcionalmente,quan ¬ do manifesta a ilegalidade da medida. E o problema nem é a utilização do habeas corpus , como já tivemos oportunidade de salientar, mas o fato da preferência em seu julgamento. Ora, tratando-se de réu solto, toda a maté ria tratada em tais ações de habeas corpus é também discutida em recursos de apelação, em recursos em sentido estrito e também na via extraordinária (especial e extraordiná rio). Impetra-se habeas corpus para o tran camento de ações penais (e de inquérito também ) ao argumento da existência de varia ¬ das nulidades processuais, de inépcia da inicial, de ausência de pressupostos processuais, matérias essas também brandidas nos recursos a que acabamos de nos referir. Por que a preferência no julgamento do habeas corpus nessas situações (de réu solto)??? Para n ós, tanto o deferimento quanto o indeferimento das cautelares deverão se submeter ao recurso em sentido estrito ( art . 581, V, CPP), que, aliás, e há muito tempo, deixou de ser em sentido estrito, abrindo-se a diversas outras espécies de decisões inter locutórias criadas após o nosso vetusto Código. Ressalvam se apenas as hipóteses de manifesta ilegalidade da decisão, com indis¬ cut ível preju í zo ao acusado. E, do mesmo modo, e nas mesmas condições, seria também cabível a impetração de mandado de seguran ça no caso de indeferimento das cautelares

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requeridas.

Jurisprudência 310.5. [...] A excepcionalidade da prisão cautelar, no sistema de direito positivo pá trio, é necessária consequência da presun ção de n ão culpabilidade, insculpida como garantia individual na Constitui ção da Repú blica, somente se a admitindo nos casos legais de sua necessidade, quando certas a autoria e a existência do crime (Código de Processo Penal, artigo 312). Tal necessidade, por certo, sem ofensa aos prindpios regentes do Estado Democrático e Social de Direito, pode ser presumida em Lei ou na própria Constituição, admitindo ou não prova em contrário, segundo se cuide de presunção juris tantum, como nos casos de inafiançabilidade de que trata o artigo 323 do Código de Processo Penal, ou

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de presunção iuris et de iure, como no caso do inciso II do artigo 2o da Lei dos Crimes Hediondos. A inafiançabilidade do delito é, pois, expressão legal, no sistema normativo processual penal em vigor, de custódia cautelar de necessidade presumida, cuja desconstituição, quando admitida, como o é nos casos de necessidade presumida juris tantum, reclama prova efetiva da desnecessidade da medida, a demonstrar seguras a ordem pública, a instrução criminal e a aplica ção da Lei penal, sendo desenganadamente do réu o ónus de sua produção (Código de Processo Penal, artigo 310, parágrafo único). Por certo, não oferecendo o auto de prisã o em flagrante senão a notícia que lhe é própria, vale dizer, do crime flagrante que determinou a prisão do agente, não se há de exigir do juiz que demonstre a necessidade da preservação da constrição cautelar, até porque presumido em lei. Como no magistério de Weber Martins Batista,"Para ser mais exato, o juiz não precisa verificar se a prisão é necess ária, pois essa necessidade se presume juris tantum: o que deve fazer é examinar se ela não é desnecessária, ou seja, se há prova em contrário, mostrando que, no caso, inexiste o periculum in mora" (in Uberdade Provisória, 2. ed„p. 74, Forense, Rio). Dai por que a liberdade provisória de que cuida o artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, no caso, pois, de prisão em flagrante, está subordinada à certeza da inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, decorrente dos elementos existentes nos autos ou de prova da parte onerada, bastante para afastar a presunção legal de necessidade da custódia. A Lei n° 8.072/90, que deu cumprimento ao inciso XLIII do artigo 5° da Constituição da República fez, de seu lado, insuscetíveis de "fiança e liberdade provisória" os crimes hediondos, a pr á tica de tortura, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo, estabelecendo caso de prisão cautelar de necessidade presumida iuris et de iure, na hipótese de prisão decorrente de flagrante delito.Mostra-se, assim, incompatível com a Lei ecom a Constituição Federal a interpreta çã o que, à luz do disposto no artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, conclui pela admissibilidade,no caso de qualquer desses crimes, da conversão da pris ão cautelar decorrente de flagrante-delito em liberdade provisória. Hipóteses legais diversas são as dos artigos 393, inciso I, combinado com o artigo 594, e 408, parágrafo 2o, todos do Código de Processo Penal, que positivam constrições cautelares de necessidade presumida /'ur/s tantum, nas quais,emse cuidandode réu primário e debonsantecedentes, que respondeu ao processo da ação penal em liberdade, a necessidade de sua custódia deve emergir dos elementos existentes nos autos e ser demonstrada cumpridamente pelo Juiz. Esta Corte Superior de Justiça, por outro lado, à luz da disciplina constitucional da liberdade, vem mitigando os termos estritos dos artigos 393, inciso I, combinado como artigo 594, e 408, parágrafo 2o, todos do Código de Processo Penal, para estendera presunção juris tantum da desnecessidade da constrição cautelar, que milita em favor do réu primário e de bons antecedentes a todo aquele que, solto, responde ao processo da ação penal e que assim deve permanecer mesmo após o decreto condenatório, ressalvadas as hipóteses de presença dos pressupostos e motivos da custódia cautelar elencadas no artigo 312 do Código de ProcessoPenal, suficientemente demonstrados pelo Juiz. Por imperativológico e decorrência da inafastável incompatibilidade da execução provisória da resposta penal com a garantia constitucional da presunção de não culpabilidade, esse entendimento há de projetar a sua eficácia também na instância excepcional, posição que passo a adotar doravante, embora já estivesse presente, faz muito, como tenho declinado sucessivas vezes, na minha compreensão da essência de um sistema processual penal ajustado aos imperativos do Estado de Direito. Havia, contudo, como há ainda, o óbice do enunciado

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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n° 267 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, de observância obrigatória pelos seus Ministros, que afasto, porque vencido sistematicamente na Sexta Turma e porque inviabilizados, no âmbito da Terceira Seção, os instrumentos regimentais de uniformização de jurisprudência, mostrando-se evidente uma espécie de cultivo da divergência, estranha, por certo,à funçã o constitucional desta Corte Superior, mas de razão evidente em tempos de transformação, como os que estamos a viver. Uma tal situação, porque se consolidou, compreendida objetivamente como deve ser, impõe o entendimento que passo a aplicar em minhas decisões, enquanto expressa evolução do sistema processual penal e, por isso, deve se transformar, pelo menos, em predominante. Em resumo, nos casos de presu nção juris tantum da desnecessidade da custódia cautelar, quais sejam, de réu solto, primário e de bons antecedentes, como na Lei,ou de réu que responde, solto, ao processo da açâo penal, ainda que de maus antecedentes e reincidente, como na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a sua prisão, até o trânsito em julgado de sua condenação, somente será legal e conforme a Constituiçã o da República, se demonstrada a sua necessidade pelo Juiz. De um modo geral, condua-se em remate, em não se fazendo presentes os motivos legais da prisão preventiva, que reclamam demonstração efetiva e concreta, prevalece o principio da presunção de não culpabilidade, até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tal compreensão, fundada na incompatibilidade da execução provisória da resposta penal com a presunção de não culpabilidade insculpida na Constituição da República, afora harmonizar-se com as exigências do Estado Social e Democr ático de Direito, em nada desserve ou prejudica a defesa da sociedade, devendo e podendo, como pode e deve o magistrado, de qualquer grau da jurisdição, decretar a prisão do réu no curso do processo da ação penal, já esteja ou não condenado, ainda que na instância recursal ordinária ou excepcional, sempre que se fizer presente motivo legal de prisão preventiva, sem deslembrar, sempre e sempre, que tal decisão excepcional deve ser efetiva e concretamente fundamentada, à luz dos fatos da vida, do concreto homemautor e do fato-crime cometido, não lhe servindo, para tanto, opiniões pessoais e considerações de ordem genérica, ainda que tisnadas de gravidade. Com efeito, a toda evidência, a fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, é condição absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia, substanciando- se na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes. Tal fundamentação, reprise-se, deve ser deduzida em relação necessária com as questões de direito e de fato postas na pretensão e na sua resistência, dentro dos limites do pedido, não se confundindo, de modo algum, com a simples reprodução de expressões ou termos legais, postos em relação nã o raramente com fatos e juízos abstratos, inidôneos à incidência da norma invocada. E em se tratando de prisão preventiva, a regra com incidência é a do artigo 312 do Código de Processo Penal, em cujo texto são elencados, além de seus pressupostos, os motivos que a autorizam. Fundando-se a prisão dos pacientes exclusivamente no fato das ações ilicitas terem sido praticadas por organiza ções criminosas, sem alusão a qualquer outro motivo legal e, não, na concreta necessidade da sua prisão cautelar, contrapõ e- se à Lei e è Constituiçã o Federal, de rigor a concessão do habeas corpus para supera ção do constrangimento ilegal. Recurso provido (Habeas Corpus n° 16.636 -PR, STJ, 6a Turma Rei. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 9.5.2006 , publicado no DJ em 4.8.2008 ).

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310.6 Liberdade provisória e medidas cautelares: De in ício, impõe-se um escla ¬ recimento: o conceito de liberdade provisória reduz se apenas às diferentes modalidades de restituiçã o da liberdade após a prisão em flagrante. É dizer: significa apenas que, ten ¬ do havido a prisão em flagrante e n ão sendo o caso de decretação da prisão preventiva, deverá o juiz restituir a liberdade, impondo uma ou algumas das medidas cautelares di ¬ versas da prisão (art. 319, art. 320 ou art 310, parágrafo ú nico, CPP). Em sí ntese: as cautelares pessoais, quando impostas independentemente da prisão em flagrante, são tratadas apenas enquanto medidas dessa natureza (acautelatória ); quan ¬ do substitutivas da prisão em flagrante, receberão a designação da liberdade provisória, que poderá ser com a imposição de fiança (liberdade com fiança) ou sem ela (liberdade sem fiança). Explica se: na redação origin á ria do CPP - e durante muito tempo foi assim a prisão em flagrante importava ju ízo de antecipação de culpa, autorizando a manutenção da prisão até o final do processo, salvo quando afiançável a infra çã o ( e prestada a fiança) ou absolvido na sentença de primeiro grau (antigamente, quando a infração previa pena abstrata superior a dez anos, nem assim se restituía a liberdade). Por isso, o CPP se referia à “ Prisão e à liberdade provisória” Esta, a liberdade, era mesmo provisória, se realizada a prisão em flagrante, pois o que se esperava dele ( fla ¬ grante) era a inevitável condenação. Não se compreende - porque n ão se justifica! - a manutenção da terminologia li¬ berdade provisória. Antes do trânsito em julgado, toda prisão é que é provisória Não ha ¬ vendo razões cautelares que justifiquem a manuten ção do cá rcere, a liberdade deverá ser restitu ída, ainda quando imposta alguma outra (cautelar ) diversa da prisão. Bastaria ao legislador ter se referido ao art. 310, II, CPP, para que se compreendes¬ se suficientemente a natureza do flagrante, não mais como antecipação de culpa, e, sim , como um juízo de maior visibilidade dos fatos e da eventual necessidade de controle mais rígido da investigação e do processo, sem o recurso necessá rio ao cá rcere. A liberdade provisória, portanto, significa apenas a restituição da liberdade após a prisão em flagrante, a impor, em princípio, e até que se examine melhor a questão, uma ou mais das medidas cautelares do art. 319 ou art. 320, CPP, ou mesmo aquela do art. 310, parágrafo ú nico, CPP, que somente admite o ónus de comparecimento obrigatório a todos os atos do processo, sob pena de revogação pelo descumprimento. Neste último caso, poderá resultar até a decretação da prisão preventiva ( não se restaura um flagrante já exaurido!). No entanto, é bem de ver que, havendo ind ícios suficientes de ter o apri ¬ sionado agido justificadamente, ou seja, amparado por causa de justificaçã o da conduta (estado de necessidade, legítima defesa etc.), dificilmente seria necessá ria ou legitimada a imposição da prisão.

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Jurisprudê ncia

. [...] O descumprimento da condiçã o legal da liberdade provisória é causa de

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restabelecimento de prisã o cautelar decorrente de flagrante delito ( Parágrafo ú nico do artigo 310 do Código de Processo Penal) Recurso improvido ( RHC n° 15.031 - RJ , STJ , 6o Turma, Rei. Min. Hamilton Carvalhido. julgado em 12.4 .2005, publicado no DJ em 6.2.2006) .

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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310.7 Modalidades: vinculada, sem fiança, com fiança: O repertório conceituai ou dassificatório das diversas modalidades de liberdade provisória acompanha o equi ¬ voco legislativo que acolheu a malfadada expressão (liberdade provisória). O que seria a liberdade com fiança e aquela sem fiança? Ora, como a fiança é apenas mais uma das vá rias medidas cautelares pessoais, di ¬ versas da prisão, e pode ser aplicada isolada ou cumulativamente, a distinção se reduziria apenas ao fato de ter sido ou não,concretamente, imposta após a prisão em flagrante. Se aplicada (a fiança), liberdade com fiança; se não, liberdade sem fiança. No regime anterior, em que somente havia duas modalidades de liberdade provisó¬ ria - com e sem fiança -, ainda fazia sentido manter-se a diferença de tratamento. Note-se, contudo, que desde o ano de 1977, com a Lei n° 6.416, a introduzir o agora alterado art. 310, parágrafo ú nico, do CPP, a liberdade provisória com fiança havia per¬ dido toda a sua força, na medida em que se aplicava, também para os delitos afiançáveis, a liberdade sem fiança do citado dispositivo (art. 310, parágrafo ú nico, na redação ante¬ rior), exigindo-se apenas o comparecimento a todos os atos do processo. Apenas no ano de 1990, a Lei n° 8.035 veio modificar essa situação, alterando o art. 325, CPP, para, nos crimes de sonegação fiscal e contra a economia popular, somente autorizar a restituição da liberdade mediante a prestação de fiança e seus consectá rios (autorização para via ¬ gem, comunicação de alteração de endereço residencial - art. 327 e art. 328, CPP). Re ¬ ferida legislação ressuscitou o então sepultado regime de fiança, ainda que parcialmente. Agora, poré m, após o flagrante e n ão sendo o caso (art. 312, CPP) ou não sendo cabível (art. 313, 1, CPP) a prisão preventiva, deverá o juiz impor alguma das cautelares diversas da prisão (art. 319 e art. 320); quando imposta a fiança, se cuidará de liberdade provisória com fiança; se n ão imposta, de liberdade sem fiança Quanto ao regime de fiança, mais adiante se examinarão em maiores detalhes os seus requisitos, encargos, limites e consequências (art. 319, art 325 e seguintes). De outro lado, será aplicado o regime de liberdade vinculada quando o juiz, ao exame do auto de prisão em flagrante, constatar a presença de indícios de ter o agente praticado o fato acobertado por quaisquer das causas de justificação da conduta (estado de necessidade, legitima defesa etc.). Nessa hipótese, somente será cabível a exigência de comparecimento a todos os atos do processo, tal como expressamente o prevê o art.310, parágrafo único (atual redação, Lei n° 12.403/11) e nenhuma outra cautelar. Não comparecendo o acusado, sem justificativa, diz a Lei que a liberdade seria re¬ vogada! No entanto, já o art. 314, CPP, afirma textualmente que nã o se decretará a prisã o preventiva em tais situações (as causas de justificação). Como conciliar os aludidos dis¬ positivos, no caso de descumprimento da exigência? Por óbvio, não se pode pensar na restauração do flagrante, já que as novas regras afastaram por completo essa hipótese, exigindo a decretação da preventiva após o fla ¬ grante, de modo a fazer cumprir a determinação constitucional e legal (art. 283, caput) de que ninguém será preso ou mantido preso senão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

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Assim, a prisão somente seria cabí vel como garantia da eficácia de medida cautelar anteriormente imposta.

Por isso, pensamos que o art. 314, CPP, não se aplica às hipóteses de prisão em fla grante, ou melhor, às hipóteses de liberdade provisória vinculada (ao comparecimento a todos os atos do processo), somente sendo cabí vel como proibição à decretação aut ó ¬ noma da preventiva, como, aliá s, ocorre com o limite de pena igual ou inferior a quatro anos do art. 313, 1, CPP. ¬

Descumprida a cautelar do art. 310, parágrafo único, ent ão, poderá o juiz decretar a preventiva, com base em fundado (em lei!) receio de risco à efetividade do processo. Note- se, no particular, que, em princípio, ninguém é obrigado a acompanhar a ins trução criminal, renunciando à chamada autodefesa. No entanto, e agora, com o novo regime de cautelares pessoais da Lei n° 12.403/ 11, a exigência de comparecimento aos atos do processo, para aquele que tiver sido preso em flagrante , constituirá uma legí tima restrição de direitos, a impor deveres ao investigado / processado e a fundamentar o agravamento das medidas impostas. Jurisprudência: ¬

310.7.a. Dispositivos impugnados que constituem mera reproduçãode normasconstantes da Lei n° 9.437/ 1997, de iniciativa do Executivo, revogada pela Lei n° 10.826/2003, ou sã o consent âneos com o que nela se dispunha, ou, ainda, consubstanciam preceitos que guardam afinidade lógica, em uma relação de pertinência, com a Lei n° 9.437/1997 ou com o PL 1.073/1999, ambos encaminhados ao Congresso Nacional pela Presidência da República, razão pela qual nã o se caracteriza a alegada inconstitudonalidade formal. Invasão de competência residual dos Estados para legislar sobre segurança pública inocorrente, pois cabe à União legislar sobre matérias de predominante interesse geral. O direito do proprietário à percepção de justa e adequada indenização, reconhecida no diploma legal impugnado, afasta a alegada violação ao art. 5°, XXII, da Constituição Federal, bem como ao ato jur ídico perfeito e ao direito adquirido. A proibição de estabelecimento de fiança para os delitos de “ porte ilegal de arma de fogo de uso permitido" e de'disparo de arma de fogo", mostra- se desarrazoada, porquanto são crimes de mera conduta, que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade. Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitudonalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão exlege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamenta ção dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. Identificaçã o das armas e munições, de modo a permitir o rastreamento dos respectivos fabricantes e adquirentes, medida que não se mostra irrazoável. A idade mínima para aquisição de arma de fogo pode ser estabelecida por meio de Lei ordinária, como se tem admitido em outras hipóteses. Prejudicado o exame da inconstitucionalidade formal e material do art. 35, tendo em conta a realização de referendo. Ação julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei n° 10.826, de 22 de dezembro de 2003 {Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.112 , STF, Plenário, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 2.52007, publicado no DJ em 26.10.2007).

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Coment ários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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310.7 b [ . ] A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados,decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art 5°,inc. XLIII):Precedentes. O art. 2°, inc II, da Lei n° 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordiná ria que dispusesse diversamente,tendo como afiançá veis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n° 11.464/07, que, ao retirar a expressão "e liberdade provisória’do art. 2o, inc II, da Lei n° 8.072/90, limitou se a uma alteração textual: a proibiçã o da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteraçã o textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. A Lei n° 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de Lei especial (Lei n° 11.343/06, art 44, caput ), aplicável ao caso vertente Paciente preso em razão do flagrante por colaborar como informante com grupo, organização ou associação destinado à prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 34 da Lei n° 11.343/06. Não há falar, na espécie vertente,em direito de recorrer em liberdade, uma vez que, em razã o da impossibilidade de concessão de liberdade provisória,o Paciente não está solto à época da prolação da sentença Precedente Ordem denegada (Habeas Corpus n° 97.975, STF, Ia Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgado em 9.2 2010, publicado no DJ em 19.3JOIO ).

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310.7 C [ ] é sedimentada a jurisprudência atual desta Corte quanto à irrelevância da discussão acerca da existência ou não de fundamentação da prisão em flagrante de acusado de trá fico ilícito de entorpecentes, haja vista que a proibição de liberdade provisória, nesses casos, decorre da inafiançabilidade imposta pelo art 5°, inc XLIII, da Constituição Federal e da vedação legal imposta pelo art 44 da Lei n° 11.343/06 [ ] [ Habeas Corpus n 102.558, STF,2a Turma, Rei Min Joaquim Barbosa, julgado em 9.2 2010, ° publicado no DJ em 12.3 2010).

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310.7 d [ . ] A periculosidade do réu constitui motivo apto à decretação da prisão cautelar,com finalidade de garantir a ordem pública. Precedentes A vedação à liberdade provisória para os crimes hediondos advém da própria Constituição, a qual prevê a sua inafiançabilidade (art 5o, XLIII,da CF). Habeas corpus denegado [ Habeas Corpus n° 95.848, STF, IaTurma,Rei. para o acórdão Min.Ricardo Lewandowski,julgado em 29.92009,publicado noDiem 6.11 2009 )

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310.7 e [ ] O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados parece não tera antecipada força de impedira concessão judicial da liberdade provisória,conforme abstratamente estabelecido no art 44 da Lei n° 11.343/2006,jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena) Pelo que a inafiançabilidade da prisão,mesmoem flagrante (inciso XLIII do art 5° da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança A prisão em flagrante não pré-exdui o benefício da liberdade provisória, mas, tão só, a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela, liberdade

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provisória) Se é vedado levar à prisã o ou nela manter alguém legalmente beneficiado com a cláusula da afiançabilidade, a reciproca não é verdadeira: a inafiançabilidade de um crime não implica,necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória,mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art 312 do Código de Processo Penal Nem a inafiançabilidade exclui a liberdade provisória nem o flagrante pré-exdui a necessidade de fundamentação judicial para a continuidade da prisão Pelo que,nada obstante a maior severidade da Constituição para com os delitos em causa, tal resposta normativa de maior rigor penal não tem a forç a de minimizar e muito menos excluir a participação verdadeiramente central do Poder Judiciário em tema de privação da liberdade corporal do indivíduo. Em suma: a liberdade de locomoção do ser humano é bem jurídico tão superlativamente prestigiado pela Constituição que até mesmo a prisão em flagrante delito há de ser imediatamente comunicada ao juiz para decidir tanto sobre a regularidade do respectivo auto quanto a respeito da necessidade da sua prossecução Para o que disporá das hipóteses de incidência do art 312 do CPP,nelas embutido o bem jur ídico da Ordem Pública,um dos explícitos fins dessa tão genuína quanto essencial atividade estatal que atende pelo nome de Segurança Pública (art 144 da CF/ 88) No julgamento do HC 97.256, da minha relatoria, o SupremoTribunal Federal declarou,incidentalmente,a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa por penas restritivas de direitos A desautorizar, assim,a conclusão do magistrado sentenciante, de que" a lei impede a aplicação dos substitutivos ] ( Habeas Corpus n 108.134-SP STF, 2 a Turma, Rei Min Ayres Britto, penais (CP, art 44)" [ „ ° julgado em 22.11 2011, publicado no DJ em 21.03 2012 )

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310.8. Inafiançabilidade constitucional e vedação legal da fiança: Do ponto de vista conceituai, tudo já estaria resolvido acerca das noções de liberdade provisória com fiança e sem fiança, além da modalidade de liberdade vinculada a que acabamos de nos

referir. O problema é que há casos em que a fiança é vedada , isto é, não fica ao juízo dis cricionário do juiz. São as hipóteses de inafiançabilidade previstas na Constituição (art. 5o) e reproduzidas no CPP (art. 323), relativamentc a determinados crimes (hediondos, de tortura, de tráfico de drogas, terrorismo, racismo), além dos casos de quebramento e perdimento da fiança (art. 324, CPP), a depender do descumprimento das obrigações resultantes da imposição da fiança (art. 327 e art. 328, CPP). ¬

Aqui, a emenda será sempre pior que o soneto. É que, ao contrário do que aparentemente pretendeu o legislador da Lei n“ 12.403/ 11, não nos parece cabível a proibição ex lege da restituição da liberdade, na medida em que toda prisão, antes do trânsito em julgado, dependerá sempre de ordem escrita e funda¬ mentada da autoridade judiciária competente. Aliá s, não bastasse o dispositivo constitucional,o próprio caput do art.283 esclarece a questão, definitivamente (remetemos, uma vez mais, para o dissídio, objeto de análise no item 637.1 . 1 ) .

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

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Assim, a proibição de fiança para tais delitos renova antigas contradições nos regimes de liberdade provisória no Brasil: agora , para crimes mais graves (os tais inafiançáveis ) poderão ser impostas quase todas as cautelares pessoais, exceto a fiança; para os crimes menos graves, poderão ser impostas todas , incluindo a fiança. Em sí ntese: liberdade mais onerosa para crimes menos graves e menos onerosa para delitos mais graves. A ú nica alternativa que se apresenta para a correção de tamanho despautério será a imposiçã o de um n ú mero mais significativo de cautelares para os aludidos crimes ina ¬ fiançáveis, reservando a menor incidência delas (cautelares) para aqueles (crimes) menos graves, o que, convenhamos, est á longe de ser o ideal. De todo modo, porque merece ¬ dores de maiores cautelas, os delitos inafiançáveis haverão de merecer tratamento mais oneroso que os demais. Por fim, mantendo a sistematização dos temas, remetemos aos comentá rios do item 581.7.1. Jurisprud ê ncia

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310.8. ( ) Justa causa. Reconhecimento Superveniênda de senten ça condenató ria. Existê ncia de conduta t ípica Prejufzo da questão preliminar. A ediçã o de senten ça condenatória, da qual se infere a existê ncia de conduta típica imputável ao réu, prejudica Ihea arguição de falta de justa causa à ação penal. (.. ) Flagrante. Inexistência deestado de flagrâ ncia, quanto ao crime de tráfico. Relaxamento Habeas corpus concedido de of ício. A inexistência de elementos que indiquem a ocorrência de qualquer das hipóteses do art 302 do CPP impõe o relaxamento da prisão em flagrante ( RHCn° 86.535,STF,2a Turma, Rei. Min.CezarPeluso, julgado em 15.12.2009, publicado no DJ em 12.2.2010 ).

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310.8.1 . Vedações legais à restituição da liberdade:

a ) Estatuto do desarmamento e Tráfico de Drogas: Havia previsão de impossibilidade de restituição da liberdade ou referê ncia expressa à inafiançabilidade de determinados delitos em três importantes legisla ções, a saber: Lei n° 10.826/03 ( Desarmamento - arts. 14, 15 e 21 ); n° 9.613/98 ( Lavagem de dinheiro e ativos - art. 3o) e a revogada Lei n° 9.034 /95 (Organiza ções criminosas - art. 9o). Para nenhuma delas, poré m, subsistem ainda tais veda ções. Vejamos. O art. 3o da Lei n° 9.613/98 ( Lavagem de dinheiro) foi expressamente revogado pela Lei n° 12.683/ 12. A Lei n° 9.034/95 foi também expressamente revogada pela Lei n 12.850/13, que não repetiu os respectivos erros. E, finalmente, o Supremo Tribunal Federal já afirmou a inconstitucionalidade das hipóteses de proibição de liberdade provisória previstas na Lei n° 10.826/03, o conhecido Estatuto do Desarmamento, conforme se vê no julgamento da ADI 3.112/ DF, Rei. o Ministro Ricardo Lewandowski. Sobre a veda ção de restituição da

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liberdade prevista na Lei n° 11.343/06, do tráfico de drogas, consultem -se as observações ao art. 323. b) crimes de sonegação fiscal e contra a economia popular: Para tais crimes, a vedação legal é apenas para a aplicação de liberdade provisória sem fiança, o que nos parece perfeitamente aceitável, no ponto em que se trata de matéria submetida à conformação legislativa. Aqui, portanto, a imposição de fiança será de rigor, além de outra medida cautelar que se mostre eventualmente adequada. Atualmente, referidos crimes, de sonegação fiscal e contra a economia popular, se encontram previstos na Lei n° 8.137/90 (crimes contra a ordem tributá ria e contra as relações de consumo). De outro lado, não vemos como impedir a aplicação do art. 350, do mesmo CPP, que permite a restituição da liberdade sem o pagamento de fian ça em casos de pobreza, e, assim, de impossibilidade de sua prestação pelo aprisionado. Não fosse assim, haveria ju ízo de antecipação de culpa, ao considerar o suposto autor do fato já beneficiado pelos recursos sonegados ou obtidos contra os consumidores. 310.9. Revogação da preventiva e liberdade provisória: A partir da Lei n° 12.403/ 11, o direito processual penal brasileiro exige que a manutenção da prisão em flagrante decorra da decretação da prisão preventiva, o que exigirá o atendimento aos requisitos do art. 312 e do art 313,1, ambos do CPP, na medida em que, em tal situação, a aludida custódia cautelar (a preventiva) não se prestaria a garantir a efetividade de ou ¬ tra medida (art. 282, § 4o, CPP)

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No modelo atual, aliás, desaparecendo os motivos da decretação, a preventiva tanto poderá ser revogada, quanto, se for o caso, substituída por outra cautelar menos gravosa, segundo a lógica do art. 282, § 5o, CPP

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Jurisprudência

310.9. [...] Transcende ao principio da razoabilidade a delonga, não ocasionada pela defesa, em se encerrar a instrução criminal cujo feito é desprovido de qualquer complexidade. A prisão processual deve ser configurada nocaso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experi ê ncia concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdi ção reclama , antes de tudo, o respeito à liberdade. In casu, prisão provisória que também não se justifica ante a fundamentação inidônea para o indeferimento da liberdade provisória. Ordem concedida a fim de conceder ao paciente a liberdade provisória , expedindo-se o competente alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, mediante o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo a que for chamado, sob pena de revogação da medida (Habeas Corpus n° 128.572 PA, STJ ,6° Turma, Rei Min Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12.5 2009, publicado no DJ em 1.6 2009).

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CAPÍTULO III Da Prisão Preventiva Art. 311. Em qualquer fase da investiga çã o policial ou do processo penal, ca ¬ berá a prisã o preventiva decretada pelo juiz, de of ício, se no curso da a ção penal, ou a requerimento do Ministé rio P ú blico, do querelante ou do assistente, ou por representa çã o da autoridade policial. ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011 )

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311.1 Prisão preventiva ex officio: Corrigindo antigo defeito, e, no ponto, di ¬ vergindo do texto do art. 156, relativo às provas, a Lei n° 12.403/11 somente autoriza a decretação da preventiva de ofício, pelo juiz, quando no curso do processo. Na fase de investigação, dependerá de provocação, seja da autoridade policial ( por meio de repre sentação vide apontamento no item 282.3 sobre a legitimidade da autoridade policial ) , seja por requerimento do Ministério P ú blico. O juiz brasileiro n ão é mais o juiz do Có¬ digo de 1941, n ão lhe competindo zelar pela qualidade da investigação, ao menos desde o ano de 1988, por força da nova ordem constitucional. Obviamente, o juiz exerce jurisdição na referida fase. Mas n ão por iniciativa pró¬ pria, já que o titular da ação penal e responsável pela persecu ção penal em ju ízo é o Mi¬ nistério P úblico. Que, juntamente com a Polícia, cuida també m da fase de investigação. E mais. Sua atuação na fase de investiga ção, ainda quando produza resultados para a quali ¬ dade da investigação, não encontra nela ( investigação) a sua fundamentação. Ao contrá ¬ rio, o juiz, ali, exerce uma das mais importantes missões reservadas à jurisdição penal: a tutela das liberdades p ú blicas, exercendo o controle de legalidade da investigação e das ingerê ncias na vida privada dos investigados e de terceiros. Da investigação em inquérito policial cuida, primeiro, a pol ícia, e, junto a ela, o Ministério Público, destinatá rio natural do material colhido nessa oportunidade, para fins de ajuizamento ou n ão de ação penal. Assim, n ão deve o juiz cuidar de tutelar a investigação. Havendo necessidade de sua atuação, em face das clá usulas de reserva da jurisdição (exigência de ordem judicial para interceptação telefónica , para mandado de busca e apreensã o domiciliar, mandado para a prisão, além de outras inviolabilidades pessoais previstas na Constituição da Rep ú blica), haverá ele que ser provocado pelos órgãos titulares da persecu ção, sendo-lhe vedada qualquer iniciativa nesse sentido. Nem mesmo a prisão preventiva para garantia da ordem pública, que não ostenta a mesma instrumentalidade das demais ( para assegurar a aplicação da Lei penal e por conveniência da instru ção criminal ), deve ser objeto de sua apreciação nessa fase (de investigação ). Talvez, excepcionalmente, em caso de prisão em flagrante, em que sejam visíveis os riscos de restituição à liberdade ( crimes praticados com violência, envolvendo grupos armados, por exemplo), no caso de inércia do parquet. É que, enquanto n ão provocado, não pode o juiz se imiscuir na persecu ção investigativa, como se órgão correcional fosse (do Ministé rio P úblico e da Polícia Judiciá ria). ¬

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Não cabe a ele analisar o material em produção na referida fase pré-processual, na me dida em que a jurisdição somente se exerce, na administração da persecução, por pro vocação dos interessados.

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De outro lado, quando já instaurado o processo e em curso a imputação penal - que, aliás,decorre,na ordem jur ídica atual, da regra da obrigatoriedade -,pode e deve o magis trado exercer em maior extensão o controle de legalidade, não mais da investigação, mas já da efetividade do processo penal. E,para isso, poderá, por iniciativa própria, adotar as medidas cautelares necessárias a tais finalidades, incluindo a prisão. Sobre o tema, não se tem notícia de experiências relevantes no direito comparado em sentido contrário, sobretudo em países que se afirmam inseridos em modelos e sistemas de natureza acusa tória, como é o caso, por exemplo, de Portugal, mais alinhado com as práticas nacionais. ¬

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Jurisprudência [ precedentes anteriores à Lei n° 12.403, de 4 S 2011) 311.1. [...] Ao não homologar a prisão em flagrante, acabou o magistrado por decretar, ex officio, a prisão preventiva, o que, nos expressos termos do art. 311 do Código de Processo Penal - CPP, somente é permitido no curso do processo. [...] {Recurso em Habeas Corpus n° S4.249-MG, STJ, 6° Turma, unânime, Rei. Min. Nefí Cordeiro, julgado em 12.5.2015, publicado no DJ em 26.5.2015).

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311.1 [...] AoJuiz só é dado decretar de oficio a prisão preventiva quando no curso da ação penal, isto é, após o oferecimento da denúncia ou queixa-crime, sendo-lhe, vedado, todavia, decreta-la de ofício na fase investigativa.Na fase investigativa da persecução penal o decreto de prisão preventiva não prescinde de requerimento do titular da ação penal - Ministério Público, querelante -, ou do assistente da acusação, ou, ainda, de representação do órgão responsável pela atividade investigatória paraquepossa ser efetivada pelo Magistrado, sob pena de violação à imparcialidade do Juiz, da inércia da Jurisdição e do sistema acusatório. [„.] (Ag. Reg. no Recurso Especial n° 1.375.198-PI, STJ,6oTurma, unânime, Rei. Min. Mar í a Thereza de AssisMoura, julgado em 17.3.2015, publicadono DJ em 24.3.2015). 311.1.[...] A teor dos arts. 311 e 316 do Código de Processo Penal, é possível a decretação de prisão preventiva no curso do processo, mesmo de ofício, e ainda que esta tenha sido anteriormente revogada, se sobrevierem razões que justifiquem tal medida, providência que compete ao Juiz da causa. [...] ( Recurso em Habeas Corpus n° 42.816-RS, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 6.5.2014, publicado no DJ em 13.5.2014 ). 311.1. [...] A prisão preventiva pode ser decretada, de ofício, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução do processo (CPP, art. 311). Não há, pois, ilegalidade consubstanciada na circunstância de a prisão dos pacientes ter sido decretada de oficio, sem a oitiva do Ministério Público. A manutençã o dos pacientes na prisão está justificada não apenas na prisão em flagrante, mas em fundamentaçã o robusta respaldada na prá tica reiterada do crime de tráfico de entorpecentes, a constituir meio de vida dos integrantes da organização criminosa. As questões concernentes à nulidade do processo não foram submetidas a exame doTribunal a quo, implicando supressão de instância seu conhecimento nesta Corte. Habeas corpus conhecido, em parte, e denegada a ordem nessa extensão (Habeas Corpus n° 98.968, STF, 2a Turma, Rei. Min. Eros Grau, julgado em 4.8.2009, publicado no DJ em 23.10.2009).

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311.2. Legitimidade ativa: entre postulaçã o e representação: A Constituição da Rep ública, em 1988, deixou escapar uma boa oportunidade de reconduzir o processo pe ¬ nal brasileiro aos trilhos da pós- modernidade, de modo a condicionar a atuação policial aos propósitos determinados pelo responsável e legitimado à ação penal. Limitou se a Carta a afirmar caber ao Ministé rio P úblico o controle externo da ati¬ vidade policial (art. 129, VII ), mesmo conhecendo a ordem jurídica que lhe precedia (o CPP), na qual se previa e se prevê a legitimidade da autoridade policial para, mediante representação diretamente ao Poder Judiciá rio, conduzir a investigação, sem prejuízo da intervenção independente do Minist ério P ú blico. Assim, se a autoridade policial não tem capacidade postulatória, inerente à quele legitimado (ativo) para o processo, tem ela capacidade representatória , suficiente para justificar certa autonomia investigativa em sua atuação (novamente se remete sobre os apontamentos no item 282.3, dentre outros, acerca da legitimidade de a autoridade policial representar diretamente ao juizo em sede de cautelares ). Pela redação anterior, podiam requerer a prisão também o Ministério Público e o querelante, no caso de ação penal privada. Mas, com a redação conferida pela Lei n° 12.403/11, também se garantiu esta possibilidade ao assistente da acusação.

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311.3. Prazo máximo para decreta çã o da preventiva: Agora, a prisão preventi ¬ va, assim como as demais cautelares pessoais, poderá ser decretada em qualquerfase do processo ou da investigação, não se limitando mais ao final da instru ção. Aliás, desde a Lei n° 11.719/08, com nova redação dada ao art. 387, parágrafo úni¬ , co CPP, o juiz, por ocasião da sentença, deverá se manifestar acerca da necessidade de manutenção da prisão (ou outra medida cautelar ) ou de sua decretação, observando-se os requisitos legais pertinentes (art. 312 e art. 313, CPP). Previsão idê ntica se encontra no art. 413, $ 3°, CPP, a partir de redação dada pela Lei n° 11.689/08, relativamente à decisão de pron ú ncia, nos processos de competência do tribunal do jú ri. 311.4. Prisão preventiva nos tribunais: Não só no exercício de competência jurisdicional originária, ou seja, no â mbito de ações penais origin á rias, como, do mesmo modo, també m na apreciação de recursos, pode o tribunal decretar a prisão preventiva, sempre que presentes as razões legais. Embora não se tenha previsão expressa nesse sentido, é bem de ver que os tribu ¬ nais são dotados das mesmas competências jurisdicionais gerais atribuídas aos juizes de primeiro grau. Não fosse o suficiente, o art. 311, 1, CPP, agora, prevê a possibilidade de decretação da preventiva em qualquer fase do processo. Assim, somente quando a Constituição da República garantir imunidades proces¬ suais específicas - dentre as quais a veda çã o de prisão cautelar - a determinados ocu ¬ pantes de cargos ou funções p úblicas é que se impedirá a decretação de prisão preventiva nos tribunais, no caso de ações penais originárias.

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Observe-se que a fundamentação contida no art. 312 diz respeito às situações de risco à efetividade do processo, em atenção à natureza e/ou à gravidade de determina ¬ dos delitos (art. 313,1). E, de outro lado, també m quando no exercício de competê ncia recursal, n ão se pode retirar, seja do Relator, seja do órgão colegiado, as atribuições (competências) co¬ metidas ao juiz de primeiro grau, devendo ser observados, todavia, os limites impostos pela Lei àquele.

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Art. 312 A prisã o preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem p ú blica, da ordem econ ó mica, por conveniê ncia da instru çã o criminal, ou para assegurar a aplica ção da Lei penal, quando houver prova da exist ê ncia do crime e ind ício suficiente de autoria. Parágrafo ú nico A prisão preventiva també m poderá ser decretada em caso de dcscumprimento de qualquer das obriga ções impostas por força de outras me¬ didas cautelares ( art. 282, § 4o) ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011 )

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312.1 Requisitos quanto aos fatos para a preventiva: A prisão preventiva reúne os requisitos segundo os quais o legislador entendeu leg í tima a supressão da liberdade no curso da investigação ou do processo. Teremos oportunidade de ver que a chamada prisão temporária , prevista na Lei n° 7.960/89 também estabelece hipóteses de prisão cautelar, com requisitos um pouco di ¬ ferentes da prisão preventiva. No entanto, adiante-se que, ali, somente se autoriza a prisão na fase de investigação jamais no curso do processo -, tendo por objetivo, portanto, o resguardo unicamente dessa fase (administrativa ) da persecu çã o penal. A referida prisão ( temporá ria) tem características bem peculiares, n ão configurando a regra das prisões cautelares, mas sua exceção. A prisão preventiva, essa sim, reú ne as hipóteses de risco à efetividade da persecução penal, abrangendo a investiga çã o e o processo propriamente dito. E, mais. A preventiva, como veremos com mais vagar, pode ser decretada para fins externos à instrumentalidade, associada à proteção imediata, não do processo em curso, mas do conjunto de pessoas que se h á de entender por sociedade. Como o Brasil não tem apenas uma sociedade, tal¬ vez mais adequado fosse referirmo- nos à comunidade jurídica (em tese, a autora e destinat á ria das normas jur ídicas). A modalidade de prisão, para cumprimento desta última finalidade, seria a prisão para garantia da ordem pública. Nã o por outra razão, após a prisão em flagrante a custódia cautelar eventualmente cabível será a preventiva e n ão a temporá ria. Há, então, prisão preventiva dotada de caráter manifestamente instrumental,a tutelar a efetividade da atividade jurisdicional penal, controlando as intervenções externas que possam turbar a marcha processual, e, em outra ponta, a prisão preventiva para a garan ¬ tia da ordem p ú blica, quando se tutelará, n ão o processo, mas o risco de novas lesões ou de reiteração criminosa. De se mencionar também a preventiva para garantia da ordem económica , igualmente destinada a fins não instrumentais, do ponto de vista do processo.

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Devem ser analisadas, portanto, as situações de fato que permitem a compreensão de risco ao processo, ao ponto de autorizarem a privação provisória da liberdade, e tam ¬ bém os requisitos de direito , diante dos quais se dimensiona a juridicidade da medida, segundo os critérios legislativos de maior ou menor gravidade da infração e necessidade de sua contenção.

Jurisprudência

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312.1 [...] A manuten çã o da segrega çã o processual justifica se, na espécie, pela configuração de, ao menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, qual seja, a garantia da ordem p ú blica, em razão do fato de, alé m da grande quantidade de medicamentos apreendidos, ter o recorrido comercializado medicamentos como Pramil e Cytotec, que denotam alta periculosidade à sa ú de dos moradores da regiã o. 3. A manuten ção da prisã o do recorrente evita a reitera ção da conduta delitiva, já que consta dos autos ser sócio de empresa de comércio e distribuição de medicamentos proibidos. [...] ( Recurso em Habeas Corpus n° 36.160 SC, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em 7.10 2014, publicado no DJ em 15.10.2014 ).

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312.1 [...] O fato de o recorrente responder a outra a ção penal por delito de recepta ção é circunstâ ncia que revela a inclina çã o à atividades il ícitas, demonstrando periculosidade social e a real possibilidade de que, solto, volte a cometer infra ções penais. [...] ( Recurso em Habeas Corpus n° 48.337 BA, STJ, 5a Turma, Rei. Min.Jorge Mussi, julgado em 23.9 2014, publicado no DJ em 13.10 2014 )

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312.1. [...] A prisã o cautelar só pode ser imposta se evidenciada, com expl ícita fundamenta çã o, sua rigorosa necessidade. Na espécie, tanto o ju ízo de primeira instâ ncia quanto o Tribunal Estadual fundamentaram suas decisões, abstratamente, na repercussão negativa do crime junto à comunidade local e na defesa do interesse social, para garantia da ordem pú blica, sem apresentar fatos concretos ensejadores da custódia preventiva."A existê ncia de ind ícios de autoria e prova da materialidade e gravidade da prá tica supostamente criminosa, bem como a simples men ção è alegada necessidade de resguardar o meio social, nã o constituem motivação id ónea para o indeferimento da liberdade provisó ria" ( HC n° 99029/ RS, DJ de 2/06/2008, rei. Ministra Jane Silva ). Precedentes.Ordem concedida para assegurar ao paciente a liberdade provisó ria ( Habeas Corpus n° 104.008 BA STJ ,6° Turma, Rei Min.OgFernandes, julgado em 2.9.2008, publicado noD ) em 22.9 2008 )

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312.2. Requisitos quanto ao direito: Os requisitos quanto aos fatos dirão respeito, então, às situações concretas em que um ou mais comportamentos humanos, realizados, diretamente ou n ão, peio investigado ou acusado, sejam indicativos de possível perda da efetividade da atuação jurisdicional criminal, como ocorre, por exemplo, com a ameaça às testemunhas arroladas pela acusação, com o objetivo de impedir a liberdade de sua expressão. Nesse caso, o risco à qualidade do processo e, em consequência, da decisão

judicial, parece-nos manifesto. Mas, o legislador não se contenta apenas com as situações de fato.

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A partir de um juízo de evidente proporcionalidade, entre a medida cautelar aplicada e o resultado final almejado no processo, preferiu ele (legislador) correr determinados riscos, aceitando o prejuízo à persecução penal, como meio de ampliar a proteção das liberdades públicas. Por isso, como veremos em maior extensão no exame do art 313, logo a seguir, nem sempre caberá a prisão preventiva, ainda quando presentes situações de fato que coloca ¬ riam em risco a atua ção da jurisdição criminal. Chamamos de requisitos quanto ao direito o condicionamento legislativo (art 313,1, CPP) da prisão aos casos específicos nos quais a gravidade intrínseca do delito, segundo juízo da lei, é claro, justificaria o risco da privação provisória do investigado/suspeito.

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312.3 0 ju ízo prévio sobre a autoria e a materialidade:Antes de se analisar a pre¬ sen ça dos requisitos de fatos (art.312) e daqueles de direito (art.313), há que se confirmar um verdadeiro pressuposto para a decretação da prisão (ou manutenção do flagrante).

Será preciso restar demonstrado, de plano, a presença de indícios cabais quanto à efetiva existência do resultado danoso, ou seja, a materialidade,bem como a evidência de sua qualificação como delito, a exigir, portanto, um juízo prévio quanto à sua tipicidade. Havendo d ú vidas quanto à existência de qualquer causa de justificação (exdudentes da ilicitude), não se determinará a prisão (art 314, CPP). Nesse caso, quando se tratar de prisão em flagrante, caberá a liberdade provisória ( restituição da liberdade) com a exi¬ gência de comparecimento a todos os atos do processo (art. 310, parágrafo único, CPP). E não é só. Constatada a evidência do fato, de sua classificação como crime, restará ainda exa ¬ minar-se a extensão do material informativo, no que toca à demonstração da autoria. Na teoria geral do processo ( n ão penal, portanto), os requisitos para a decretação de medidas cautelares se reuniriam na fórmula /umus boni iuris e periculum in mora, isto é, na aparência do bom direito e no perigo da demora da atuação jurisdicional. Aqui, no processo penal, pode-se aceitar a sugest ão, dada a proximidade total entre os objetos da cautelaridade. A aparência do bom direito seria traduzida pela aparência do crime, a ser apreciada quanto ao fato e respectiva classificação jurídica, enquanto o perigo da demora, como intuitivo, indicaria a situação em que a necessidade da prisão se justificaria como ú nica alternativa para a tutela da efetividade da jurisdição criminal. Como quer que seja, o mais importante no exame de tais considerações é a identi¬ ficação quanto à natureza da decisão judicial autorizativa da prisão preventiva. O ju í zo que aqui se faz há que ser, evidentemente, fundamentado, até por força de exigência constitucional, como vimos, repetidamente. No entanto, n ão se trata de decisão definitiva , sobretudo na fase de investigação, quando sequer o contraditório estaria já instaurado. Não se poderá exigir do magistrado juízo de certeza quanto aos pressupostos da prisão, mas de pleno convencimento quanto a existência de dados (informações ) nesse sentido. A diferen ça é que, na decisão definitiva, o espectro do material a ser analisado é muito mais amplo, devendo o juiz, necessariamente, apreciar todas as questões levanta-

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das nos autos, encampando as de natureza afirmativa, bem como as negativas. Na deci ¬ são acerca de medidas cautelares, o material a ser examinado é evidentemente menor, ainda que n ão menos relevante. O convencimento do juiz, então que a exigência de fundamentação pretende garantir -, deve ser reportar apenas ao material reunido para a identificação dos pressupostos da prisão ( indícios de autoria e materialidade) e seus requisitos (de fato e de direito). O juízo será delibativo e não definitivo. Não por outra razão, poderá o magistrado rever sua decisão (art. 316), não só quan ¬ do ausentes, posteriormente, as razões que o levaram a decretar a prisão, mas também quando entendê-las equivocadas ou precipitadas, a seu tempo. Noutras palavras: o tempo da decisão pode ser ampliado para a sua revisão, a fim de se manter atualizado o juízo de cautelaridade. E não faltam vozes a sustentar que, ao menos em relação ao Ministé rio Público, deveria estar completo o juízo de convencimento acerca da propositura da ação penal. De outro modo: somente seria pertinente o requerimento de prisão preventiva se ele es¬ tivesse habilitado ao oferecimento de den ú ncia. Nada mais equivocado, data vénia Por primeiro, a vingar a tese, não seria possí vel a decretação da preventiva na fase de investigação, dado que, oferecida a peça acusatória, tem in ício o processo. Ao depois, a custódia nessa fase se justifica exatamente na medida em que a per¬ turbação da investigação poderia impedir a adequada formação do convencimento do órgão acusatório. De outro lado, se assim fosse, o risco de den ú ncias precipitadas seria incontornável, em prejuízo a qualquer eficácia persecutória que se queira atingir, seja por vício de eventuais nulidades, seja por não correspondê ncia com os fatos efetivamente passíveis de apuração.

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Jurisprudência 312.3. [...] Sendo induvidosa a ocorrê ncia do crime e presentes suficientes ind ícios de autoria, não há ilegalidade na decisã o que determina a custódia cautelar do paciente, se presentes os temores receados pelo art. 312 do CPP. In casu, alé m de comprovada a materialidade do delito e de ind ícios suficientes de autoria, a prisã o cautelar foi decretada para assegurar a aplicação da Lei penal e garantir a ordem pú blica, em razão da periculosidade social do ora recorrente, que, com mais quatro comparsas, supostamente invadira uma residência e, após ameaçarem, com arma de fogo duas pessoas que lá se encontravam, subtra íram vá rios objetos. Da í o decreto de prisão preventiva em março 2009, de cuja efetiva çã o ainda não se tem notícia, em virtude de o recorrente encontrar se foragido, consoante consignado no aresto ora impugnado. [...] Recurso conhecido e desprovido [ RHC n° 27.220 PI , STJ , S Turma, Rei Min Napoleôo Nunes Maia Filho, julgado em 6.4.2010, publicado no DJ em 26.4 2010).

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312.4. A conveniência da instru ção criminal: A mais visível entre as razões da prisão preventiva, do ponto de vista da instrumentalidade, é aquela justificada pela con ¬ veniência da instru ção.

Um primeiro reparo: o ju í zo há de ser de necessidade e não de mera conveniência. Parece-nos importante a distinção, na medida em que a expressão conveniência pode ser entendida como juízo de discricionariedade da decisão, o que, à evidência, não é do que se cuida. Toda prisão cautelar deve ser fundamentada, escorando-se em motivação suficiente a demonstrar a sua indispensabilidade. Não se trata de conveniência e nem de discri¬ cionariedade, mas de necessidade, a ser aferida do ponto de vista do verdadeiro perigo da demora. Dito isso, registra-se a enorme variedade e complexidade das situações e fenôme¬ nos do mundo da vida que pode implicar situação de risco à instrução e à investigação criminal. Ameaças às testemunhas, intimidação da vítima e de seus parentes, destruição de provas etc. são apenas alguns exemplos do que pode efetivamente turbar a persecução penai, concretamente. Há, no ponto, tipologia penal especí fica, conforme se vê no art. 344 do Código Penal, a tratar da coação no curso do processo, caracterizada pelo uso de violência ou ameaça à autoridade, à parte ou a qualquer pessoa que tenha que intervir no processo, com o objetivo de favorecer interesse próprio ou alheio. Importante assinalar que a prisão preventiva de terceiro, que não o acusado, somen ¬ te poderá ser feita de modo autónomo, isto é, quando a conduta dele ( terceiro), por si mesmo, constituir crime, suficiente para a adoção de todas as providências cabíveis para a sua responsabilização penal. Jurisprudência 312.4. [...] Havendo menção a situações concretas que se mostram necessárias para a manutenção da ordem pú blica, bem como para a conveniência da instrução criminal, quais sejam, evidente risco de constrangimento às testemunhas e obstrução à colheita de provas, encontra-se devidamente justificada a constrição cautelar. Eventuais condições pessoais favoráveis não garantem o direito subjetivo à revogação da custódia cautelar, quando a prisão preventiva é decretada com observância do disposto no art. 312 do CPP. [„.] Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 113.311-RJ , STJ ,5a Turma, Rei.Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 18.3.2010, publicado no DJ em 19.4.2010 ).

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312.5 0 asseguramento da aplica çã o da Lei penal: Esta é a fórmula genérica para as situações de risco à aplicação da Lei penal, produzidas, notadamente, pela possibili¬ dade concreta e efetiva de fuga do investigado/acusado. Residem aqui problemas insolúveis, dado que aquele que pretende subtrair-se aos efeitos do processo e sua condenação não avisa as autoridades acerca de sua pretensão. O que nos conduz, inevitavelmente, aos riscos inerentes a qualquer prognóstico, sobre qualquer campo do conhecimento e da experiência humana.

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Em alguns casos, a situação de fuga já aparece consolidada, constatando-se, desde logo, a desvinculação profissional ou domiciliar do agente com o chamado distrito da culpa, que vem a ser o juízo perante o qual ele responde à investigação ou ao processo. Nessas situações, portanto, a decretação da prisão vem facilitada, diante dos elementos empí ricos a fundamentar a conclusão da fuga. Atualmente, a legislação brasileira já oferece alternativas à prisão sob tais perspectivas.

De fato, o extenso rol do art. 319, aliado à hipótese do art. 320, estabelece várias modalidades de controle da eficácia da persecução, sem que se tenha que recorrer, sem ¬ pre, à custódia provisória do investigado/ processado. Naturalmente, isso não significa a impossibilidade concreta de decretação da preven ¬ tiva, ou, de outro modo, a necessidade de se recorrer, antes dela ( preventiva), a uma ou a algumas das citadas cautelares diversas da prisão. Não. Tudo dependerá, evidentemente, do acurado exame de cada caso concreto e dos indícios efetivos do risco à aplicação da Lei penal. Em algumas situações, pode ser que o recolhimento domiciliar, cumulado com o monitoramento eletrónico ,seja suficiente; em outras hipóteses, não, diante da possibili ¬ dade concreta de fuga, pelas condições pessoais do agente e das circunstâncias dos fatos. Quanto ao recolhimento de passaporte, remetemos aos comentários do art. 320, CPP. Todo cuidado é pouco: do contrá rio - e residem aí os problemas -, corre-se o risco de se passar a uma política de esquizofrenia prisional, na medida em que todo agente/ suspeito, conhecendo as situações do cárcere nacional, poderia, em tese, tentar subtrairse à ação da persecução penal. Nessa ordem de ideias, o alvo de maior visibilidade, sem d úvida, seria o membro das elites económicas e políticas. Aí, não haveria como tergiver¬ sar: todos deveriam ser presos, sob o risco de fuga. É por isso que a prisão deve estar condicionada à prática efetiva de alguns comporta ¬ mentos (alienação de riqueza,afastamento voluntário de funções, por exemplo) dos quais se possa, junto ao exame das condições pessoais do agente, justificar a medida.Elementos que, por exemplo, estavam presentes, a nosso aviso, em recente caso envolvendo famoso banqueiro de descendência italiana, que, tão logo obteve a liberdade junto ao Supremo Tribunal Federal, tratou de abandonar o país. Hoje, recapturado, com o auxílio luxuoso de órgãos de cooperação internacional, cumpre pena no país. Em sí ntese: é preciso ter cautela, desde que dela não se obtenha tanto e nem tão pouco.

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Jurisprudência

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312.5 [...] A condiçã o do ré u de estrangeiro e sem v í nculos com o pa ís, tem sido considerado fundamento id óneo a autorizar a ordena ção e preserva çã o da prisã o preventiva para assegurar a aplica çã o da lei penal. [...] ( Recurso em Habeas Corpus n° 58.69S-RR, STJ, 5aTurma, unânime, Rei. Min. Leopoldo deArruda Raposo, julgado em 2.6.201S, publicado no DJ em 16.6.2015 ).

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312.5 [...] Nã o h á qualquer incongruência entre a fixa ção do regime inicial semiaberto e a decreta çã o ou a manuten çã o da prisão cautelar, se presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, ressalvado a compatibilizaçã o com o modo prisional

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. . . . 312.5. Habeas corpus. Paciente pronunciado pela suposta prática dos crimes descritos nos arts. 121, § 2°, incisos I e IV (homicídio duplamente qualificado); 211 (destruição e

determinado na sentença condenatória Recurso ordinário desprovido (RHCn 30.735/SP, ° STJ, 5a Turma, Rei Min Laur í ta Vaz, julgado em 17.9 2013, publicado no DJ em 25.9 2013).

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ocultação de cadáver); 212 (vilipêndioa cadáver) e 347, parágrafo único (fraude processual), todos do Código Penal. A Segunda Câ mara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso em sentido estrito da defesa, afastando da pronúncia o delito de vilipêndio a cadá ver (art. 212 do CP) No Julgamento do HC n° 88.733/SP, DJ 1S 12.2006, Rei. Min Gilmar Mendes, a Segunda Turma desta Corte concedeu a ordem, por empate na votação, para que fosse afastada a imputação do delito de fraude processual (CP, art 347). Alegações da defesa: a) excesso de prazo na prisão preventiva e b) falta de fundamentação do decreto cautelar. Quanto ao excesso de prazo, a impetração considera que o paciente está preso desde o dia 27 de janeiro de 2003. Existência, entretanto, de elementos que sinalizam para a complexidade da causa.Desdeque devidamente fundamentada e atendido o parâmetro da razoabilidade, admite-se a excepcional prorrogação de mais de 81 dias para o término de instruções criminais de caráter complexo. Precedentes citados: HC n° 71.610/DF, Pleno, unânime Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 30.3 2001;HC n°82.138/SC, 2a Turma,unânime Rei Min. Maurício Corrêa,DJ 14.11.2002;e HC n° 81.905/PE,IaTurma,maioria Rei.Min Ellen Grade, DJ 16.52003. Contribuição da defesa para a demora processual por meio dos seguintes atos processuais: expediçã o de carta rogatória para a oitiva de testemunha residente em Israel, expedição de cartas precatórias para a inquirição de testemunhas e instauração de incidente de insanidade mental do paciente. Situação de constrangimento ilegal ou abuso de poder não configurada. Ordem indeferida nesse ponto. Com relação à falta de fundamentaçã o do decreto de prisão preventiva, a defesa aduz que o acórdão coator, ao fundamentar, exclusivamente, a prisão preventiva do paciente no modus operandi da conduta supostamente perpetrada,não satisfez as exigências legais do artigo 312 doCPP O decreto de custódia provisória atendeu ao disposto nos arts.41 e 43,do CPP A decretação da preventiva lastreou se nos fundamentos da garantia da ordem pública, garantia da aplicação da Lei penal e conveniência da instrução criminal, nos termos do art 312 do CPP. Na linha da jurisprudência desteTribunal,porém, não basta, a mera explicitação textual dos requisitos previstos pelo art 312 do CPP.Precedentes:HC n° 84.662/BA,Rei.Min Eros Grau, 1 Turma, unânime, DJ 22.10 2004;HC n 86.175/SP,Rei.Min.Eros Grau, 2aTurma,unânime, ° DJ 10.11 2006;HC n° 87.041/PA, Rei Min.Cezar Peluso, 1aTurma, maioria,DJ 24.11.2006 e HC n° 88.448/RJ, Rei Min Gilmar Mendes, 2a Turma, por empate na votação, DJ 9.32007 Da simples leitura do decreto prisional,as únicas afirmações ou adjetivações apresentadas pelo juízo de origem são ila ções de que a constrição pautar-se-ia no "modus operandi” da prá tica criminosa imputada ao paciente e na "comoçã o social que a gravidade do delito causou na sociedade paulistana".Não há razões bastantes para a manutençã o da custódia preventiva, seja tanto pela garantia da ordem pública, seja pela aplicação da Lei penal e conveniência da instrução criminal, as quais se revelam intimamente vinculadas Situação de constrangimento ilegal apta a ensejar o deferimento da ordem. Habeas Corpus deferido para invalidar a decisão que decretou a prisão preventiva nos autos do Processo Crime n ° 03.3 0014 50-9 (Habeas Corpus n°89.238,STF,2aTurma,Rei. Min Gilmar Mendes, julgado em 29.5.2007, publicado no DJ em 28.3 2008 )

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312.6 A garantia da ordem pública e económica: Clá usula criticada desde sem ¬ pre, a prisão para garantia da ordem pública (e económica, com redação dada pela Lei n° 8.884/94) não oferece contornos seguros para a aplicação do Direito E como toda prisão implica grave restrição aos direitos individuais, o alto grau de abstração da norma merece mesmo ser criticado. Afinal, a que tipo de ordem estaria se referindo o legislador? A resposta fornecida pelo CPP é muito simples: em um cená rio construído sobre base da antecipação da culpa, da antecipação da fuga e de outros progn ósticos com o mesmo propósito, a cláusula da ordem pública foi instituída com evidente abertura se¬ m â ntica, para o fim de conceder ampla discricionariedade aos órgãos da persecução penal. A ordem pública, nesse sentido, seria a ordem determinada pelo Poder P úblico. Passados já quase 70 anos de vigê ncia do Código, os influxos normativos de lá para cá alteraram profundamente a realidade nacional. Nesse contexto, não há como não se criticar a Lei n° 12.403/11, que n ão teve cora¬ gem de especificar o significado pretendido com a expressão ordem pública. O referencial de controle de validade da aludida norma ( prisão para garantia da ordem p ública) há de ser a Constituição da República. Impediria ela a sua decretação? Há na doutrina quem, diante da abertura desmedida do texto e da ausência de ex¬ plicitação de seu sentido, rejeite inteiramente a sua adoção. Para esse entendimento, o princípio da n ão culpabilidade não deixaria espaço para a atuação de uma regra de ta ¬ manha abstração. Não acompanhamos essa doutrina,sem prejuízo de reconhecer nela a alta qualidade argumentativa de seus defensores. No entanto, a invalidação de tal modalidade de prisão nos parece absolutamente des¬ propositada, se e somente se, e quando presente a possibilidade, cada dia mais premente, de consolidação da ordem jurídica nacional, segundo as determinações constitucionais. O que estamos a dizer é: a interpretação conforme a Constituição se revela poderoso e necessário instrumento de revalidaçã o de regulações normativas de grande importâ ncia no cotidiano nacional, e cujo desaparecimento ( pela invalidade, por inconstitucionalidade) causaria males de idêntica dimensão àqueles produzidos sob seu signo ( das citadas normas reputadas inconstitucionais). Há, com efeito, in ú meros exemplos no dia a dia atestando a utilidade da prisão cautelar, fora dos limites da conveniência da instrução criminai e daquela para assegu rar a aplicação da Lei penal, que integram o art. 312, junto à garantia da ordem p ública. Infelizmente, e essa realidade não está ao alcance de qualquer Lei específica, há investigados com endereço certo, com profissão bem definida e bem remunerada, sem qualquer pretensão de se ausentarem do país, cuja manutenção da liberdade enquanto n ão esclarecida a respectiva responsabilidade penal (com trânsito em julgado) oferecem in ú meros riscos de danos a terceiros. Precisamente por essa razão, o direito comparado, em cujo interior, tal como aqui, abriga-se o princípio da não culpabilidade, se dispõe a conter situações de risco de rei ¬ teração criminosa, a serem aferidas pela natureza e gravidade do crime em apuração.

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Veja-se o disposto no CPP alemão ( parágrafo 112a ), referido à suspeita de novos crimes; no CPP português (art. 204), risco de reiteração criminosa , aludindo també m à ordem p ública; na Ley de Enjuiciamiento Criminal espanhola (art. 503, § 3°, 2), risco de práti¬ cas delituosas; e no CPP italiano (art. 274), que menciona o risco de reiteração criminosa em crimes graves. Não estamos aqui a requisitar a legislação estrangeira para determinar os horizontes prisionais no Brasil. Evidentemente. O que estamos dizendo é que a prisão preventiva determinada com o fim de impedir o risco de reiteração criminosa se encontra na pauta de um sem-número de legislações mundo afora, não se limitando à experiência nacional. Por isso, acreditamos que uma interpretação conforme a Constituição pode e deve ser feita em relação à prisão para garantia da ordem pública, de tal maneira que:

I - somente se admita a prisão quando se tratar de crimes de natureza grave, sem prejuízo dos limites impostos no art. 313, 1, CPP. A gravidade, em principio, seria deduzida da pena cominada; II - a natureza do crime deve apontar ou indiciar a possibilidade concreta de reiteração criminosa, segundo seja a experiência do conhecimento humano de cada época. Crimes sexuais, homicídios e lesões corporais graves, como parte de estratégias económicas, organizações criminosas voltadas para atividades de grande risco de danos às pessoas, a tortura, o tráfico de drogas, enfim, toda essa gama de crimes para os quais o constituinte demonstrou claramente o alto índice de sua reprovação, ostentam esse perfil. Em tese, é claro. Por isso, e por outro lado, não nos parece bastante para a determinação da prisão aquilo que se convencionou denominar clamar público,entendido como a repercussão midiática do crime, invariavelmente objeto de leituras tendentes ao sensacionalismo retórico. Naturalmente, como o Direito Penal e o Processo Penal lidam com questões de grande sensibilidade social, travam-se no seu interior debates nem sempre movidos pelo mesmo propósito. Do ponto de vista da ordenação jurídica, ou seja, do Direito, há que se exigir o cumprimento de determinadas regras, condicionantes para a sua aplicação, traduzidas e incorporadas na cláusula devido processo legal No entanto, fora dos limites jurídicos há também, como não poderia ser diferente, diversas e variadas ideias, associadas, em maior ou menor escala, à realização da Justiça. Sabemos todos a complexidade de qualquer pauta dirigida a esse fim. Nesse contexto, a experiência cotidiana tem demonstrado uma enorme superficia ¬ lidade de conteúdo nas abordagens jornalísticas sobre os crimes de maior repercussão na mídia. O problema, concreto e real, da impunidade que grassa em diversos setores da sociedade brasileira parece ser o código para o apelo de indignação geral. Mas nem é esse o problema, até porque a capacidade de indignação sequer depende de sua mani pulação midiática. O drama de tais abordagens reside no efeito de convencimento geral quanto aos as¬ pectos mais essenciais dos crimes, sem que, à evidê ncia, se abram oportunidades con ¬ cretas para uma discussão mais ampla acerca da autoria, das motivações e, enfim, das

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circunstâ ncias que cercam o caso. E como a maioria das reportagens lida com homicí dios dolosos (e dolorosos), não parece restar d úvidas quanto à eficácia das matérias no imagin á rio do corpo de jurados que irá julgar o fato escolhido. Na jurisprudência de nossos tribunais, já se tem por consolidado entendimento no sentido da insuficiência do clamor público para a determinação de prisões cautelares, havendo que se analisar também a gravidade do crime e as repercussões concretas co¬ lhidas no interior da comunidade envolvida. Observa se, ainda, que devem ser evitados juízos precários e sem fundamentação em elementos empíricos acerca da periculosidade do agente, de modo a impedir que a natureza do crime autorize novo processo de seletividade da massa carcerária. De nossa parte, entendemos perfeitamente aceitável a decretação de prisão preven¬ tiva para a garantia da ordem pública, desde que fundamentada na gravidade do delito, na natureza e nos meios de execução do crime, bem como na amplitude dos resultados danosos produzidos pela ação. Negar o risco de reiteração criminosa, ou, e mais, negar a possibilidade de certos prognósticos quanto a essas conclusões, é o mesmo que retroce ¬ der, sempre e permanentemente, a uma ideia origin ária e fundamentadora da dignidade humana, sem os condicionamentos da civilização moderna. Merece registro, então, e, no ponto, a Lei n° 12.403/11 agora, para com ela con ¬ cordar , na parte em que se prevê a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da prisão com o fim específico de se evitar reiteração criminosa. É ver o art. 282, I, e o art. 319, II, VI e VII. Como se vê, no particular, vem facilitada agora a tarefa her¬ menê utica para a compreensão da expressão ordem pública. Por último, aponta-se ainda a prisão para garantia da ordem económica. Ora, ao menos em linha de princípio, não vemos como a segregação cautelar de alguém possa garantir a estabilização da economia, no que toca à prote çã o do merca do consumidor, sempre sujeito às flutuações e manipulações de preços resultantes de operações estratégicas entre grupos e forças produtivas (económicas). A não ser que a prisão seja absolutamente indispensável para evitar que a pessoa, em liberdade, possa continuar a realizar as mesmas manobras danosas à economia. No entanto, diante da complexidade administrativa e da organização hierarquizada de tais empreendimen ¬ tos, duvidamos da eficácia da medida prisional para tais finalidades. Uma curiosidade: a inclusão da motivação associada à garantia da ordem económica decorreu da Lei n° 8.884/94, que trata de ilícitos administrativos e civis, no âmbito da legislação económi ¬ ca antitruste. Melhor que a prisão seria a pronta intervenção no mercado por parte das autoridades económicas do país. ¬

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312.6.[...] a custódia provisória foi decretada pelo Ju ízo de origem, fundamentadamente, para a garantia da ordem pú blica, em razã o da gravidade concreta do crime e do modus operandiempregado na prática delitiva, eis que a paciente integraria associação criminosa bem organizada e especializada em subtrair objetos especiais e valiosos - projetores cinematográ ficos, avaliados em aproximadamente R$ 21.000.000,00 (vinte e um milh ões de reais). Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão

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porque insuficientes para resguardar a ordem pública. (...) ( Habeas Corpus n° 332.391 RJ, STJ, 6a Turma, unânime, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6.10.2015, publicado no DJ em 27.10.2015).

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312.6 [ ] Ao principio constitucional que garante o direito à liberdade de locomoção (CR, art. 5o, LXI) se contrapõe o principio que assegura a todos direito à segurança (art. 5o, caput ), do qual decorre, como corolário lógico, a obrigação do Estado com a “ preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do património’ (art. 144). Presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva não viola o principio da presunção de inocência. (...) Havendo fortes indícios da participação do investigado em 'organização criminosa’(Lei n° 12.850/2013), em crimes de'lavagem de capitais'(Lei n° 9.613/1998) e'contra o sistema financeiro nacional'(Lei n° 7.492/1986), todos relacionados a fraudes em processos licitatórios dos quais resultaram vultosos prejuízos a sociedade de economia mista e, na mesma propor ção, em seu enriquecimento ilícito e de terceiros, justifica-se a decretação da prisão preventiva como garantia da ordem pública. (. ) (Habeas Corpus n° 312.368-PR, STJ, 5a Turma, unânime Rei. Min. Newton Trisotto, julgado em 5.3.2015, publicado no DJ em 173.2015 ).

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312.6. (...) A custódia preventiva visando à garantia da ordem pública, da ordem económica, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa e as evidências de que, em liberdade, o agente empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal. Precedentes: HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 27/06/2012; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 20/06/2011;HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 1°/09/2011; HC 106.702, Primeira Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, DJe de 27/05 / 2011. (...) A prisão preventiva foi decretada para garantia da ordem pública, da ordem económica e para assegurar a aplicação da lei penal, em razão das circunstâncias do caso concreto, em destaque para o prejuízo causado à coletividade, estimado em R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais),bem como pelo fato de que após instaurados procedimentos policiais para apuração dos fatos, contatou-se que o paciente efetivamente fugiu levando consigo os bens adquiridos ou recebidos com os golpes aplicados nas vitimas. (...) (Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 121.386-SC, STF, Ia Turma, unânime, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 22.4.2014, publicado no DJ em 13.5.2014 ).

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312.6 (...) Em matéria de prisão cautelar, a expressã o "ordem pública", justamente, é a que me parece de mais difícil formulação conceituai. Como a Constituição fala de"preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do património", fico a pensar que ordem pública á algo diferente da incolumidade do património, como é algo diferente da incolumidade das pessoas. É um tertium genus. Um conceito negativo mesmo:ordem pública é bem jurídico distinto da incolumidade das pessoas e do património. Enquanto a incolumidade das pessoas e do património alheio vai servir como a própria razão de ser da criminalizaçào das condutas a ela contrárias, a ordem publica é algo tamb ém socialmente valioso e por isso juridicamente protegido, mas que não se confunde mesmo com tal incolumidade. Mais que isso: cuida-se de bem jurídico a preservar por efeito, justamente, do modo personalizado ou das especialíssimas circunstâncias subjetivas em que se deu a concreta violação da integridade das pessoas e do património de outrem, como também da saúde pública. Pelo que ela, ordem pública, se revela como bem jur ídico

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distinto daquela incolumidade em si, mas que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo próprio modo ou em função das circunstâncias em que penalmente violada a esfera de ihtegridade das pessoas ou do património de terceiros. Dai a sua categorização juridico-positiva, não como descrição de delito ou cominaçã o de pena, mas como pressuposto de prisão cautelar; ou seja, como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se localizam na peculiar execução de certos crimes. Não da incomum gravidade desse ou daquele delito, entenda-se. Mas da incomum gravidade da protagonização em si do crime e de suas circunstâncias. [...] No caso, a custódia preventiva do paciente não foi decretada tão somente em meras suposições de risco a garantia da ordem pública, ou na gravidade em abstrato do crime debitado ao paciente. Trata - se de decisão que indicou objetivamente dados concretos quanto à premente necessidade de acautelamento do meio social, notadamente quanto ao modus operandi brutalmente incomum. Deveras, quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema perículosidade do agente, o decreto de prisão ganha a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública. Isso na linha de que a liberdade do paciente implicar á a insegurança objetiva de outras pessoas, com sérios reflexos no seioda própria comunidade. [...] (HabeasCorpusna 111.244SP,STF,2°Turma, Rei. Min. Ayres Britto, julgado em 10.4.2012, publicado no DJ em 26.6.2012 ).

312.6. [...] Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis e que deve refletir na análise dos casos concretos ( HC n° 109.528, STF, Ia Turma, Rei. Min. Rosa Weber, julgado em S.6.2012, publicado no DJ em 7.8.2012). 312.6. [...] 1. A prisão cautelar do Recorrente restou fundamentada a contento, para assegurar a aplicação da lei penal e para a garantia da ordem pública, em se considerando, sobretudo, o fato de se tratar de trá fico de drogas em larga escala - onde foram apreendidos 16,153 kg (dezesseis quilos e cento e cinquenta e três gramas) de maconha - o que demonstra, com clareza, a perniciosidade da ação ao meio social ( Recurso em Habeas í ta Vaz, julgado em 16.10.2012, Corpus n° 33.407/MS, STJ, 5a Turma, unânime, Rei. Min. Laur ) publicado no DJ em 23.10.2012 .

312.6. (...) Na hipó tese vertente, a custódia foi mantida considerando-se a gravidade concreta do crime, evidenciada pelo modus operandi da a ção delituosa, típico do trá fico internacional de entorpecentes, consubstanciada no transporte de drogas ocultas no tanque de combustível do veículo que a paciente e o corréu conduziam; e pela grande quantidade de droga apreendida - qual seja 34,690 Kg (trinta e quatro quilos e seiscentos e noventa gramas) de crack. [ .] (Habeas Corpus n° 227.249-PR, STJ, S° Turma, Rei. Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26.6.2012, publicado no DJ em 9.8.2012 ).

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312.7. A magnitude da lesão na Lei n° 7.492/86: Cuida -se aqui da legislação que dispõe sobre o sistema financeiro nacional, em cujo art. 30 se autoriza a decretação da prisão preventiva em razão da magnitude da lesão causada.

Valem, então, também nesse espaço, as mesmas observações que fizemos em relação à prisão para garantia da ordem económica Para manter a higidez do sistema financeiro nacional, pensamos, em principio, que a indisponibilidade de bens e ativos financeiros seria mais produtiva para a proteção do sistema. De todo modo, não h á como recusar que, em tese, a magnitude da lesão possa au ¬ torizar a custódia provisória do agente, não por ela mesma, mas por já se adentrar o ter¬ reno da garantia da ordem pública.

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312.8. Prazos máximos de duração da prisão e sua construção jurisprudencial: Embora haja prazos específicos para a realização de determinados atos processuais, so¬ bretudo para aqueles que determinam a restrição de direitos, o nosso CPP n ão cuidou de fixar um limite temporal para a duração das prisões cautelares. As razões pelas quais isso se deu, ou, melhor, pelas quais isso n ão ocorreu, estão muito claras: o Código partia da antecipação de culpa! Assim é que, quando se tratar de réu preso, há prazos para (a) o encerramento do inqué rito ( 10 ou 15 dias ( justiça Federal), podendo ser prorrogado este último; ( b) 5 dias, para o oferecimento de den ú ncia; (c) 10 dias para a resposta escrita, após a citação; (d ) até 60 dias para a audiência de instru ção (art. 400, CPP), aos quais se somarão os prazos para despacho judicial, cumprimento de diligências (citação, por exemplo), e, eventual ¬ mente, de prisão temporá ria anteriormente (se) decretada; (e) prazo para diligências, art. 402; ( f ) 5 dias, sucessivamente às partes, para apresentação de alegações finais, se n ão forem feitas em audiência; (g) 10 dias para a sentença (art. 403 e art. 800, CPP), se não for proferida em audiência. No Tribunal do J ú ri, há regras diferentes: o prazo de conclusão da formação de culpa (instrução preliminar ) é de 90 dias, nos termos do art. 412, CPP. Há, ainda, ritos especiais, prevendo procedimentos com algumas variações de pra ¬ zo, mantida, porém, a regra geral quanto ao tempo de investiga ção e de oferecimento de den ú ncia nos casos de réus presos ( Lei n° 11.343/06 - Lei de Drogas - prazo de 30 dias para conclusão do inqué rito, com ré u preso). A partir, ent ão, da ausê ncia de regulação expressa da matéria, a jurisprudência na ¬ cional procedeu a uma somatória geral dos prazos, chegando a uma média de 81 (oiten ¬ ta e um ) dias, nos quais teriam sido computados todos os prazos expressos, incluindo a sentença. Na Justiça Federal, como se prevê o prazo de 15 dias para a conclusão do in ¬ quérito, prorrogá veis por mais 15, referido prazo final será de 101 dias. Desde o ano de 2008, porém , com as modificações trazidas pela Lei n° 11.719, referido prazo de 81 deve ser alterado para 86 dias (e de 106, na Justiça Federal). No entanto, contraditoriamente, o aludido prazo de 86 dias n ão foi e n ão vem sendo utilizado como limite para a sentença , mas apenas para a conclusão da instrução criminal

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Veja-se, no particular, a Súmula 52, STJ: Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo Outra, também do STJ, cuidando do excesso na instrução, provocado pela defesa: Sú mula 64. Mais; Sú mula 21, dando a pro¬ n ú ncia como limite para a alegação de excesso de prazo, no Tribunal do J ú ri. Explica-se:diante do excessivo n ú mero de processos criminais e do baixo n úmero de juízes para atender à semelhante demanda, a responsabilização pela soltura do acusado, após a superação do citado prazo (de 86 dias), recaiu inteiramente sobre os ombros do Poder Judiciá rio. Da í a solução de se limitar o prazo para o encerramento da instrução. Apenas uma Lei ainda cuida da matéria. Trata se do disposto no art. 22, parágrafo ú nico, da Lei n° 12.850/ 13, que prevê o encerramento da instrução criminal em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o ré u estiver pre ¬ so, prorrogáveis, porém, em at é igual período, desde que por decisão fundamentada em necessidade pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribu íveis aos in ¬ vestigados/ processados. Nesses casos, relativos às ações praticadas por meio ou em organizações criminosas, há que se considerar a maior dificuldade na apuração cabal dos fatos e das respectivas responsabilidades. No entanto, tratando-se de réu já preso, pressupõe-se o adiantamen ¬ to das investigações, sendo de admitir-se que o encerramento da instrução (fase de in ¬ vestiga ção incluída, se a prisã o se der ainda ali ), como regra , deverá ocorrer no prazo m áximo de cento e vinte dias. As prorrogações deverão ser a exceção; possíveis, mas a exigir fundamentação expressa, a fim de se demonstrar a insuficiência do limite temporal previamente estipulado ( 120 dias).

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Jurisprudência 312.8. [...] Há informações nos autos que apontam para a complexidade do processo, que apura a existência de organização criminosa especializada no tráfico internacional de drogas, com a existência de nove réus, sendo três de nacionalidade búlgara e nenhum deles com defensor comum, com a necessidade de expedição de cartas precatórias para oitiva de testemunhas arroladas pela defesa e realização de perícia , o que justifica a demora na formaçã o da culpa. A razoável duraçã o do processo (CF, art. 5°, LXXVIII ), logicamente, deve ser harmonizada com outros princí pios e valores constitucionalmente adotados no Direito brasileiro, não podendo ser considerada de maneira isolada e descontextualizada do caso relacionado à lide penal que se instaurou a partir da prá tica dos il ícitos. Entendo que a prisão cautelar do paciente, ainda que com prazo superior a 81 dias, pode se justificar com base no parâ metro da razoabilidade, em se tratando de instruções criminais de caráter complexo (HC 89.090/GO, rei . Min . Gilmar Mendes, Segunda Turma, Sessão de 21.11 .2006, DJ de 5.10.2007), como parece ocorrer na hipótese. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus ( Habeas Corpus n° 97.983, STF, 2a Turma, Rei Min. Ellen Grade, julgado em 2.6 2009, publicado no DJ em 21.8.2009).

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312.9 Excesso de prazo: Obviamente, n ão se poderá atribuir ao Judiciá rio, e, assim, ó aos rgãos do Estado, eventuais atrasos e tumultos processuais por eles n ão provocados. Se a defesa, por exemplo, arrolar testemunhas em todos os quadrantes do pa ís, reque-

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rendo a expedição de carta precatória para as respectivas inquirições, não se cumprirá o prazo aqui mencionado. Evidentemente. Transtornos inerentes à burocracia forense também não poderão ser levados à conta do Estado ( jurisdição), para fins de relaxamento da prisão, por excesso de prazo. Há també m um problema a ser resolvido: a contagem de tais prazos (86 ou mais dias, dependendo do rito) seria feita de modo global ou isolado, segundo cada ato pro¬ cessual específico? Roberto DELM ANTO J ÚNIOR (As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração.Renovar, 1998) registra a tendência jurisprudence em aceitar a contagem global, de modo a permitir que eventuais atrasos em uma fase possam ser recuperados em outra. A nosso ver, como o Direito não pode ser aplicado como uma receita de bolo , sem atenção às especificidades do caso concreto, acreditamos que a regra deva ser a obser¬ vância de cada prazo, quando se tratar de prisão. Como regra , que fique bem entendido. As exceções, ainda que sejam muitas e/ou frequentes no cotidiano forense (e nem deixarão de ser exceções ) , devem ser analisadas concretamente, segundo seja a isso por complexidade do processo (excesso de partes, de advogados, de meios de prova reque¬ ridos etc.) e a gravidade do delito. Note-se que não estamos justificando a superação da conta final do procedimento; estamos apenas aceitando a possibilidade de recuperação de prazos desperdiçados em etapas processuais anteriores. E não estamos sós. Veja-se: STJ - HC 23.304/ AC, no qual se assentou a possibilidade de dilação de tais prazos, diante da complexidade da instrução, e, também, na Suprema Corte: HC 89.5255/ GO, 2“ Turma, Rei. Min. Gilmar Mendes, em D ) 9.3.2007. Ausentes, entretanto, justificativas para o atraso e comprovada a superação indevida dos limites aceitáveis para a instrução, deverá ser relaxada a prisão,que, no caso, passaria a ser ilegal. Cabível, portanto, a impetração de habeas corpus. Jurisprudência 312.9 Habeas Corpus.Crimes dos arts.12 c/c 18, 1, e 14, da Lei n° 6.368/1976. A impetração alega ausência de fundamenta ção do decreto de prisã o preventiva e excesso de prazo na instru çã o criminal. Na espécie, a decreta ção da preventiva lastreou-se nos fundamentos da garantia da ordem p ú blica e da aplicação da Lei penal, nos termos do art 312 do CPP.O Juiz de 1° grau apresentou elementos concretos suficientes para respaldar a regularidade dó decreto cautelan a fun çã o de"direção"desempenhada pelo paciente na organiza ção (o paciente é considerado o"2° homem dentro da organização");a ramificação das atividades criminosas em diversas unidades da federa çã o; e a alta probabilidade de reitera çã o delituosa considerando-se a potencialidade da utiliza çã o do meio sistematicamente empregado pela quadrilha, a saber, o uso de artif ícios para camuflar o transporte de entorpecentes no interior de cortes de carne destinada à exporta çã o. Quanto à alegação de excesso de prazo, constata -se a existê ncia de elementos que sinalizam para a complexidade da causa (elevado n ú mero de crimes e de acusados). Em princípio, desde que devidamente fundamentada e atendido o parâ metro da razoabilidade, admite-se a excepcional prorroga çã o de mais de 81 dias para o té rmino de instru ções criminais de

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caráter complexo. Precedentes: HC n® 71.610/DF, Pleno, Unâ nime, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 30.3.2001; HC n° 82.138/SC, 2'Turma, Unâ nime, Rei. Min. Maur ício Corrêa, DJ de 14.11.2002; HCn» 81.905/ PE, 1 “ Turma, Maioria, Rei. Min. Ellen Grade, DJ de 16.5.2003; HC n° 85.679/ PE, 1* Turma, maioria, Rei. Min. Carlos Britto, DJ de 31.3.2006; HC n ® 86.577/ ES, Rei. Min. Ricardo Lewandowskl, Ia Turma, maioria , julgado em 12.9.2006; e HC n° 88.905/GO, de minha relatoria, 2a Turma, unâ nime, DJ de 13.10.2 06. Dos documentos acostados aos autos, verifica-se també m haver contribuiçã o da defesa para a demora processual , nâ o se configurando a ilegalidade alegada por excesso de prazo, por n ão haver mora injustificada. Precedentes: HC n° 86.947/SP, Rei. Min. Marco Aurélio, decisão monocrá tica, DJ de 26.10.2005; HC n® 86.618/ MT, 2a Turma, unâ nime, Rei. Min. Ellen Grade, DJ de 28.10.2005; HC n° 85.298/SP, 1aTurma, maioria, Rei. Min. Marco Aurélio, Rei. p/ acórdão Min. Carlos Britto, DJ de 4.11.2005; HC n° 86.789/SP, de minha relatoria, 2a Turma, unâ nime, DJ de 24.3.2006; HC n ® 88.229/SE, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, 1 a Turma, maioria, julgado em 10.10.2006; e HC n ® 88.905/GO, de minha relatoria, 2aTurma, un â nime, DJ de 13.10.2006. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado, nos termos do art. 312 do CPP e art. 93, IX, da CF. Existê ncia de razões suficientes para a manutenção da prisão preventiva. 6. Ordem indeferida {Habeas Corpus n® 89.525, STF, 2a Turma, Rei. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.11.2006, publicado no DJ em 9.3.2007).

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312.10 Prisão preventiva e necessidade de oferecimento da den ú ncia: Como antecipamos, não falta quem sustente que a pertinência do requerimento de prisão pre¬ ventiva poderia ser apreciada e recusada - pela ausê ncia de den ú ncia junto ao pedido. Ou seja: sustenta -se que a falta de oferecimento da den ú ncia seria indicativa da imperti ¬ nência da preventiva requerida, diante da ausê ncia de convencimento definitivo acerca da autoria e materialidade.

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O ponto de vista, merecedor de respeito enquanto tal, não se sustenta. Evidente mente. O ju ízo a ser feito em rela ção às razões da prisão preventiva limita-se (a) a examinar a razão de instrumentalidade alegada (garantia da aplicação da Lei penal e conveniência da instrução criminal ); e, (b) a analisar a gravidade do fato apurado, bem como os riscos de sua reiteração (garantia da ordem p ú blica ). Não se exige, e nem poderia ser diferente, que o órgão da acusação já esteja intei ¬ ramente convencido acerca do conteúdo do processo a ser instaurado. O juízo acerca da autoria e materialidade para a prisão preventiva até pode ser o mesmo a fundamentar o oferecimento da peça acusatória. No entanto, o esclarecimento completo e cabal a res¬ peito das circunstâ ncias, das motivações e, enfim , de todos os elementos que deverão se submeter ao Judiciá rio, delimitando já os efeitos da coisa julgada, poderá depender de outras diligências, independentemente da prisão preventiva. Esta , a prisão, aliás, poderá se prestar a tal finalidade, permitindo a preservação do material informativo em risco, quando fundamentada (a prisão) na conveniência da instrução criminal. Insustentável, portanto, a tese. ¬

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312.11 A Prisão Temporária (Lei n° 7.960/89): A partir da percepção da insu¬ ficiência dos prazos legais estipulados para a conclusão das investigações, sobretudo e particularmente quando se tratar de réu preso, entendeu o legislador de ampliar os referidos prazos para a investigação de determinados e específicos crimes. O prazo de encerramento do inquérito policial, como regra, é de 10 (dez) dias, na Justiça Estadual, e de 15 (quinze), no âmbito da Justiça Federal ( podendo ser prorrogado), ressalvadas as investigações para alguns delitos ( Lei n° 11.343/06 - Lei de Drogas, por exemplo). Buscou-se justificativa também na inevitável sofisticação do instrumental utilizado certas prá ticas delituosas. em A Lei n° 7.960/89 instituiu a prisão temporá ria, cabível exclusivamente na fase de investigação e destinada especificamente à sua proteção. O primeiro e essencial requisito para a sua decretação, ent ão, é a indispensabilidade para a investigação (art. Io, I). No inciso III (ainda o art. Io) se arrolam as modalidades de delito para as quais, presente a imprescindibilidade da prisão, seria cabível a sua de¬ cretação, além da referência expressa aos ind ícios de autoria. Note-se, ainda, que o inciso II do mesmo art. Io, autoriza a prisão quando o indi¬ ciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade Na verdade, a referida hipótese se encaixa, sem dificuldades, na regra geral do inciso I, ou seja, da imprescindibilidade para a investigaçã o De fato, se nada se sabe acerca do endereço real e/ou da identidade do indiciado, n ão estaria aí justificada a prisão, como imprescindível, ao menos até o esclarecimento das questões? A Lei n° 12.403/11 prevê a possibilidade de decretação da prisão preventiva, inde ¬ pendentemente do limitedo art.313,1 para o fim de esclarecimento acerca da identidade do investigado/acusado (art. 313, parágrafo ú nico). Dispõe, mais, que, uma vez esclare ¬ cida a questão, a liberdade deverá ser restitu ída. Pensamos també m aplicável a mesma regra à prisão temporá ria, se e quando de ¬ cretada unicamente em razão do não esclarecimento da identidade civil ou do endereço do investigado. Uma ponderação: sabendo-se que o investigado tem direito a permanecer calado, na polícia e em juízo, parece inaceitável a decretação da prisão unicamente para que se ouça a sua versão dos fatos Ora, se ele tem direito a não se pronunciar, a prisão apenas para a formalização desse direito (ao silêncio) seria inteiramente arbitrá ria. O prazo para tais prisões é de 5 (cinco) dias, prorrogáveis por mais cinco, quando necessá rio, e desde que fundamentadamente. No entanto, desde que cumprida a finalidade do ato, não há justificativa alguma para a manutenção em cárcere até o esgotamento do prazo. Tratando-se de crimes considerados hediondos, o prazo da prisão temporária será de 30 ( trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (art. 2o, § 3o, da Lei n° 8.072/90) Como se nota, também aqui, a construção jurisprudencial que fixou determinados limites máximos para o encerramento da instrução criminal deve atender a esta última peculiaridade da prisão temporá ria. É que os prazos para o oferecimento da den úncia

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e demais atos do processo seriam ampliados, e muito, pela (e se) anterior decretação de prisão temporá ria. É que na contagem que ali se fez jamais se incluiu o prazo de prisão temporária, até porque a aludida jurisprudê ncia é anterior à Lei n° 7.960/89. E nem poderia mesmo ser inclu ído, pois a citada legisla çã o (da prisão temporá ria ) teve por escopo a ampliação dos prazos de investigação, especificamente em relação a determinados crimes. Fosse outra a diretiva, bastaria ao legislador dobrar o prazo de conclusão do inqu é ¬ rito previsto na regra geral do CPP (art. 10), sem preju ízo da alteração procedida na Lei dos Crimes Hediondos. E por isso se conclui:

a) a prisão temporá ria somente é cabível para os crimes ali descritos (III); b) para a sua decretação, faz-se necessá ria a presença dos requisitos arrolados nos incisos I e III do art. Io, incluindo-se a hipótese do inciso II como já abarcada pelo inciso I; ) c a prisão temporá ria somente pode ser decretada no curso da investigação; jamais do processo, d ) não cabe a decretação, de of ício, da temporá ria. Como ela se presta a tutelar a investigação, devem os órgãos da persecução penal ( Polícia e Ministério Pú blico) provocar a jurisdição nesse sentido; e) o prazo da prisão temporá ria não é computado no prazo m áxima de prisão antes do encerramento da instrução criminal.

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Quanto a este ú ltimo ponto, impõe-se observar que a Lei n° 12.850/13, que revoga expressamente a Lei n° 9.034 /95 e d á nova regulamentação da matéria atinente às orga ¬ nizações criminosas, estabelece o prazo m áximo de 120 (cento e vinte) dias para o en ¬ cerramento da instrução criminal, prorrogáveis por igual prazo, salvo as exceções que já vimos (complexidade da causa e fato imputável aos investigados/processados), conforme o disposto no parágrafo ú nico do art. 22 da citada Lei ( n° 12.850 /13). E, ao contrá rio do que ocorre em relação aos demais delitos, é de se ter presen ¬ te que no aludido prazo de 120 dias e sua prorrogação, já deverá estar incluído aquele eventualmente cumprido por ocasião de decretação de prisão temporária. E não só por se tratar de legislação espec ífica e posterior às demais (CPP e Lei n° 11.719/08, que es¬ tabeleceu os novos ritos), mas pelo alargamento razoável do prazo então previsto ( 120 dias), e, sobretudo, pela possibilidade de sua prorrogação parcial ( menos de 120 dias) ou integral ( 120 dias). Por fim, uma importante questão.

Como a Lei n° 12.403/ 11 somente autoriza a decretação da prisão preventiva au¬ tónoma, isto é, sem a anterior imposição de medida cautelar diversa, para crimes com pena superior a quatro anos (art. 313, 1, CPP), seria ainda cabível a prisão temporá ria para crimes com pena inferior a este patamar (de quatro anos)? Em princípio, pareceu- nos que n ão.

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Refletindo melhor, chegamos à conclusão que a nova legislação não altera as regras e os critérios da prisão temporária. É que alguns delitos, embora com pena máxima inferior a quatro anos, apresentam caracterí sticas de maior complexidade, no que toca à respectiva apuração, em razão da própria tipologia, quando não do bem jurídico atingido.

Veja- se o exemplo, emblemático, do crime de associação criminosa (art. 288, CP, com redação dada pela Lei n° 12.850/ 13),e também dos delitos de sequestro e/ou cárcere privado (art. 148, caput , CP), cuja pena máxima não ultrapassa três anos (feita a ressalva quanto às formas qualificadas do art. 148, § Io e § 2o). A configuração e a comprovação de tais delitos, pelas caracterí sticas que lhes são intrínsecas, são, em si mesmas, complexas, demandando maiores esforços para a respectiva investigação. Assim, embora de menor gravidade quanto à pena cominada, apresenta relevante e significativa censurabilidade, diante dos riscos gerais de danos neles contidos. Não bastasse, a própria Lei n° 12.403/ 11 manteve a vigência plena das prisões tem porárias (art. 283, caput , CPP), nada ressalvando quanto aos crimes nela arrolados. ¬

Com isso, parece- nos que o teto do art. 313, 1, CPP, há que se abrir às exceções le

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gislativas antes mencionadas. Jurisprudência

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312.11. [...) o decreto de (. ] A prisão temporária encontra-se devidamente fundamentado no art. Io, incisos I e III, alínea n, da Lei 7.960/89, tendo em vista a existência de fundados indícios de autoria ou participaçã o delitiva - trá fico de drogas -, bem como a necessidade de se assegurar o prosseguimento das investigações criminais - em razão de estar o paciente foragido, dificultando a apuração do crime -, não havendo falar em constrangimento ilegal.[ ,] (Habeas Corpus n 0288.024-BA, STJ, 5aTurma, unânime, Rei. Min. Félix Fischer, julgado em 21.S.201S, publicado no DJ em 17.6.2015).

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312.11. [...] A prisão temporária subjudice foi decretada, com amparo nos requisitos do art Io, incisos I e III, alínea a, da Lei n° 7.960/89, levando-se em consideração as circunstâncias do crime e a necessidade de se assegurar as investigações criminais, não havendo falar em ilegalidade na adoção dessa medida constritiva. [. ] (Habeas Corpus n° 289.472-SP, STJ, 5a Turma, unânime, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 5.8.2014, publicado no DJ em 19.8.2014 ).

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312.11. [...] É evidente o constrangimento ilegal se a prisão temporária foi determinada tão somente "para uma melhor apuração de seus envolvimentos", sem a demonstração concreta da impresdndibilidade da medida, ressaltando- se que, nos termos do art. 2o, § 2o, da Lei n° 7.960/89, "o despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado”. A gravidade dos delitos não é fundamento suficiente para justificar a imposição da custódia cautelar. Tratando-se da apuração de crimes não incluídos no rol dos crimes hediondos, a prisão temporária deve ter o prazo de 5 (cinco) dias, a teor do art. 2o, caput, da Lei n° 7.960/89. Recurso provido (RHC n° 20.410-RJ, STJ, 6 a Turma, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15.10.2009, publicado no DJ em 9.11.2009).

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312.12. Prisões processuais? Desde a Constituição da República, de 1988, n ão se pode mais falar em prisões processuais , isto é, fundamentadas unicamente na ultimação de atos processuais, como ocorria com as antigas redações do art.408 (decisão de pronún ¬ cia) e do já revogado art. 594 (sentença condenatória), ambas exigindo o recolhimento do réu ao cárcere para o processamento do recurso interposto.

A nova ordem constitucional, aliás, como, aliás, todo texto normativo dessa natureza (constitucional ), tem por efeito essencial revogar todas as disposições com ela incompa ¬ t íveis. Há quem diga que se trate de não recepçã o; preferimos a velha fórmula: revogação

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Hoje, não há mais espaço para debates: tanto o art. 387, parágrafo único, quanto o art. 413, § 3o, CPP, exigem decisão fundamentada para a manutenção ou para a decre ¬ tação de prisão preventiva por ocasião da sentença condenatória (art. 387) ou da pro¬ n úncia (art 413)

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Toda prisão, portanto, não só em decorrência do princípio da não culpabilidade, mas, sobretudo, da norma segundo a qual ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária ( ressalvada a prisão em flagrante), conforme se encontra no art. 5o, LXI, da Carta de 1988, deve se fundar em necessidade, devida ¬ mente justificada. O registro, ent ão, é meramente histórico. 312.13. Vedações legais à preventiva: O art. 236 do Código Eleitoral ( Lei n° 4.737/65) prevê a impossibilidade de prisão ou deten ção de qualquer eleitor no período de 5 dias antes e 48 horas depois do encerramento das eleições, ressalvadas as hipóteses de flagrante delito ou em virtude de sentença penal condenatória por crime inafiançável, passada em julgado, é claro.

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Ressalva também a prisão em caso de desrespeito a salvo conduto emanado da Jus ¬ tiça. Ora, mera reiteração: se o desrespeito (a salvo conduto), por si só, não se qualifica como crime, e, assim, em flagrante, não vemos como impor a segregação preventiva. Do mesmo modo, o art. 236, § Io, do mesmo Código Eleitoral estabelece a mesma proibição de prisão cautelar (ressalvado o flagrante), 15 dias antes e 48 horas depois, para os membros da mesa receptora e para os fiscais dos partidos, além, naturalmente,

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dos candidatos. A justificativa é ponderável. Busca-se a proteção do processo eleitoral, cuja lisura e tranquilidade são essenciais à construção da democracia, já tão vitimizada pelos frequentes abusos do poder econ ó¬ mico e politico. De todo modo, ainda que se queira criticar a referida norma, não há como preten ¬ der a sua invalidade (inconstitucionalidade), na medida em que se cuida de ampliação das liberdades públicas. Não bastasse, toda restrição a direitos h á que se submeter ao princípio da legalidade. Havendo Lei em sentido contrário, isto é, vedando a restrição de direitos, n ão se poderá cumprir o ato de prisão.

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312.14 A preventiva como garantia de eficácia de outras cautelares:Se o art. 313, I, CPP, impede a decretação de preventiva para os crimes punidos com pena inferior a quatro anos, o parágrafo ú nico do art. 312 do CPP, em comento, autoriza a aplicabilidade subsidiária da providê ncia, permitindo a decretação da prisão no caso de descumprimento injustificado da cautelar regularmente imposta (art. 282, § 4o, CPP).

Nesse caso, à evidê ncia, o quantum da pena cominada é indiferente. A prisão se justificará para garantir a eficácia das cautelares diversas da prisã o. E nem poderia ser diferente, como, aliás, já existia anteriormente à Lei n° 12.403/ 11, em relação aos crimes de violência doméstica (art. 313, III, CPP).

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Art 313 Nos termos do art 312 deste Código, será admitida a decreta ção da prisã o preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 ( quatro) anos; II se tiver sido condenado por outro crime doloso, cm senten ça transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art 64 do Decreto Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violê ncia dom éstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com defici ência , para garantir a execu ção das medidas protetivas de urgê ncia; IV ( revogado) Parágrafo ú nico. També m será admitida a prisã o preventiva quando houver d ú vida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta n ã o fornecer elementos suficientes para esclarecê- la , devendo o preso ser colocado imediatamente em li berdade após a identifica çã o, salvo se outra hipótese recomendar a manuten çã o da medida ( Redação dada pela Lei n° 12.403 , de 2011 )

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313.1 Instrumentalidade e proporcionalidade na prisã o preventiva: No dispo¬ sitivo anterior, cuidou-se do detalhamento das circunst â ncias de fato que, quando pre ¬ sentes, autorizariam a prisão preventiva, diante do risco à efetividade do processo ou de reiteração de novos e graves danos.

No entanto, o legislador brasileiro n ão descurou de um princípio inerente ao proces¬ so cautelar, ou, em geral, às medidas acautelat órias. A prisão, mesmo quando justificada (art. 312, CPP ), há que ser proporcional. Mas de qual proporcionalidade estaríamos falando? Aqui, o princípio deve ser lido sob a perspectiva da proibição do excesso, impondo-se, portanto, como medida de equilíbrio. Repugna ao senso mediano a decretação de uma medida cautelar cuja execu ção pro¬ duza um resultado superior àquele a ser obtido no processo principal. Como sustentar a instrumentalidade da medida cautelar em tal situação? Ser instrumento de garantia da efetividade do processo significa acautelar o resultado possível do processo!

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Quando n ão houver previsão legal de privação da liberdade para o crime, não se poderá sequer pensar na prisão preventiva, como, de resto, é também vedada a imposição de quaisquer outras medidas cautelares diversas da prisão (art. 283, § Io, CPP). Intuitivamente, também, se chega à conclusão, sem maiores esforços, ser incabível a preventiva nas infrações de menor potencial ofensivo ( Lei n° 9.099/95). Um dos crité rios balizadores da proporcionalidade necessá ria entre a prisão pre ¬ ventiva e o resultado final do processo (a ser acautelado) repousa precisamente na pena cominada no delito. Com efeito, como o Direito Penal adota alguns parâ metros objetivos acerca da punibilidade do agente, deve-se buscar ali algumas comprovações de (des)proporcionalidade da cautelar. É o que ocorre, por exemplo, com o disposto no art. 77 do Código Penal, a cuidar da suspensão condicional da pena privativa da liberdade ( sursis) quando esta não for superior a 2 (dois) anos. Assim , os delitos para os quais se preveja pena m ínima inferior a dois anos já indicam a possibilidade de n ão aplicação da pena privativa da liberdade, ainda quando julgada procedente a açã o penal. De todo modo, o legislador brasileiro tratou de estabelecer algumas hipóteses con ¬ cretas de impedimento da prisão preventiva, mesmo quando em risco a efetividade do processo, como veremos no art. 313,1, CPP.

Jurisprudência 313.1 . [...] Sendo a liberdade a regra e a prisão providência absolutamente exceptional no Estado Democrático de Direito, cumpre verificar a presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal a fim de se manter a segregação processual. À luz do princípio da proporcionalidade, não se justifica manter a prisão processual motivada por suposta prática de infração cuja pena privativa de liberdade em tese projetada não seja superior a quatro anos. Ordem concedida, na esteira do parecer ministerial, ratificada a liminar [ Habeas Corpus n° 64.379- SP, STJ , 6a Turma, Rei. Min. Maria Therezo de Assis Moura, julgado em 16.10.2008, publicado no DJ em 3.11 .2008 ). 313.2. Os requisitos de direito: Referimo-nos aos requisitos de direito como sendo as hipóteses objetivas fixadas na Lei ( direito, portanto) para o cabimento da prisão pre¬ ventiva, desde que presentes, é claro, quaisquer das situações de fato descritas no art. 312.

a ) crimes dolosos e crimes culposos: Por primeiro, esclareça-se que somente caberá a decretação da prisão preventiva para os crimes dolosos, não sendo possível para os delitos culposos, a não ser nos excepcionais casos em que seja necessá rio garantir a eficácia de uma eventual medida cautelar imposta (ver, no ponto, nossas observações ao art. 282 e art. 283). É que, mesmo para tais delitos ( culposos) pode ocorrer de ser aplicada, ao final do processo, pena superior a dois anos, como nos mostra a experiência forense na reincidência dos crimes no trânsito, ressalvadas

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as hipóteses do art. 291, parágrafo ú nico, da Lei n° 9.504/97 ( Código de Trâ nsito Brasileiro), a remeter determinadas infra ções ao processo conciliatório da Lei n° 9.099/95 ( Lei dos Juizados Especiais Criminais). Veja-se, por exemplo, ainda relativamente ao trâ nsito, o disposto no art. 302, cuja pena minima para o homicídio culposo é de dois anos. b) crimes punidos com pena privativa da liberdade superior a 4 (quatro) anos: Aqui, o ju ízo é de proporcionalidade, evitando-se a imposição de uma cautelar que se revele mais grave que o resultado final do processo penal. O critério utilizado, aritmético, por assim dizer, reporta -se a alguns dispositivos do Código Penal, que tratam da dosimetria da pena e do regime de seu cumprimento. De se observar, contudo, que, como em todo o Direito, poderão surgir hipóteses em que o critério de proporção antes mencionado n ão seja suficiente para satisfazer outros princípios também constitucionais, como ocorrerá, por exemplo, em situa ções de risco evidente e iminente à própria efetividade da jurisdição criminal. Veja-se o caso de fuga já constatada no curso da investigaçã o, mesmo para infrações penais com pena igual ou inferior a 4 anos. Como impor ao investigado quaisquer das cautelares pessoais diversas da prisão? Assim, se ele n ão puder ser encontrado, parece-nos poss ível ter-se por justificada a inadequação de outra cautelar que não a prisão. Imaginese também, e por exemplo, a hipótese de intimida ção de testemunhas por terceiros no curso de processo cuja pena seja inferior a 4 anos. Se o autor da conduta de intimidação for o próprio réu no citado processo, naturalmente nada impediria a determinação da preventiva, tendo em vista o concurso de crimes então presente. Mas, mesmo se partir de terceiros a ameaça ou a violência descrita no art. 344, CP, parece-nos excepcionalmente cabível a preventiva - quando não for o caso do flagrante! - a fim de se preservar a efetividade da jurisdição. Obviamente, deverá o juiz reapreciar a matéria tão logo seja e esteja tutelado o regular exercício da função jurisdicional. E ficamos por aqui, sabendo ser possível o aparecimento de outras situações equivalentes. Assim, constata-se que o art. 44, 1, do Código Penal, prevê a substituição da pena privativa da liberdade por outra(s), restritiva(s) de direito, quando se tratar de infração com pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, praticada sem violência ou grave ameaça. No particular, pode se censurar a modificação da Lei n° 12.403/ 11, no ponto em que ela n ão excepdonou os casos de crimes praticados com violência ou grave ameaça e cuja pena seja inferior ao teto do art. 313, 1, CP, hipótese em que, n ão só poderá ser incabível a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, como insinuado no citado art. 44, I, CP, como também poderá se mostrar inaplicável o sursis do art 77, CP. Ao contrá rio, aliás, do que ocorreu com a reincidência (art. 313, II, CPP).

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ência

Art. 313

Como quer que seja, feita a escolha legislativa, não se pode pretender a aplicação de analogia in malam partem (em prejuízo da parte). Outro referencial utilizado pelo legislador se encontra no art. 33, § 2o, c, CP, a prever que o condenado a sanção igual ou inferior a quatro anos poderá iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, salvo quando reincidente. Note-se, como visto, que o legislador, no art. 313, II, reconhece a gravidade da reincidência, autorizando a decretação da preventiva em tais hipóteses, sem a observância do teto do art. 313, 1, CPP. Ressalte-se, ainda mais uma vez, que o limite de pena superior a quatro anos para a imposição da medida somente deverá ser observado para os casos de: (a) decretação autónoma da preventiva, independentemente da imposição de outra e anterior medida cautelar, e (b) decretação da preventiva após o flagrante delito. Nos demais casos, em que a preventiva é aplicada como garantia da eficácia das medidas cautelares diversas da prisão, não se exigirá o teto do art. 313, 1, CPP (art 282, § 4o, CPP). c) concurso de crimes e cúmulo material de penas: E, por fim, como já antecipamos, também autorizará a decretação da preventiva sem os limites do art. 313, 1, o concurso de crimes, por via dos quais se possa antecipar a possibilidade de efetiva aplicação de pena em patamar superior a quatro anos, segundo as respectivas regras (concurso material, concurso formal e crime continuado - art. 69, art. 70 e art. 71, CP). Ademais, registre se que a Sú mula 81, STJ, já previa que “ não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas m ínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão”. Para maiores detalhes, remetemos ao item 310.3.2. d) reincidência em crime doloso: Abstraindo-nos de quaisquer considerações a respeito da constitucionalidade ou não da reincidência como causa legal de agravamento da pena (art. 61, CP), que, pessoalmente, reputamos válida na ordem jurídica nacional, caberá a prisão preventiva quando o investigado/ processado já tiver sido condenado em crime doloso, desde que haja o trânsito em julgado da decisão e não tenha ainda lugar a reabilitação do art. 64, 1, do Código Penal. Ao que parece, o que a Lei est á a autorizar, na hipótese de reincidência, é apenas a preventiva sem os limites do art. 313,1, mas, mantida a exigência de se tratar de crime doloso.É dizer: no caso do crime culposo, o fato de já ter o investigado/acusado sido condenado anteriormente em crime doloso não autorizará a decretação da preventiva. É bem de ver, no ponto, que a prisão até poderá decorrer da execução penal da sentença penal já transitada em julgado, caso em que n ão seria mesmo necessá ria a decretação da preventiva no processo em curso. Não tendo sido imposta pena privativa da liberdade ao crime doloso

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Art. 313

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anterior ou já tendo ela sido cumprida, n ã o haveria maiores riscos de se impor a privação da liberdade para o caso de delito culposo. e) violência doméstica e instrumentalidade: Há vários delitos que podem ser praticados no â mbito das relações domésticas cuja pena concretamente aplicada não permitirá a privação da liberdade, sobretudo a partir da Lei n” 9.714/98, que ampliou as hipóteses máximas para a substituição da pena privativa da liberdade pelas restritivas de direito. Ver, no ponto, o quanto disposto no art. 44, I , do Código Penal, com a importante ressalva dos crimes praticados com violência ou grave ameaça. O inciso III do art. 313 do CPP, inicialmente introduzido pela Lei n° 11.340/06 (como inciso IV ), que cuida dos Juizados de Violência Doméstica e estabelece diversas normas de proteção à mulher, foi mantido (e renumerado o inciso) pela Lei n° 12.403/ 11. E, ent ão, para que n ão se perca a medida da instrumentalidade inerente às medidas acautelat ó rias, prevê o dispositivo que a prisão preventiva seria decretada apenas para o fim de garantir a execução das medidas protetivas de urgência previstas naquela Lei, como, aliás, ocorre em relação às demais cautelares pessoais diversas da preventiva (art. 319 e art. 320, art. 310, parágrafo ú nico, CPP), nos termos do art. 282, § 4o. A segregação, então, não se justifica por ela mesma, mas para garantir a efetividade de outras medidas cautelares já impostas (e descumpridas) A finalidade, ent ão, é de coerção para a observâ ncia de determinações judiciais especificas, justificando-se plenamente, do ponto de vista da efetiva proteção de direitos fundamentais. Note se, no ponto, que as medidas protetivas de urgência previstas na Lei n° 11.340/06 têm por finalidade proteger passe a redundância! - a mulher, vítima de agressões, morais e físicas, no interior das relações dom ésticas, impondo restrições de direitos perfeitamente adequadas aos casos mais frequentes, e, o mais importante, sem oneração excessiva ao agente dos fatos. Nesse passo, a prisã o, como ú nica forma de garantir a execução de medidas coercitivas impostas como alternativas a ela , é perfeitamente válida e justificada. o 0 esclarecimento da identidade civil: Nos casos em que haja d úvidas quanto à identidade civil da pessoa també m n ã o se exigirá o teto do art. 313, 1, CPP, autorizando se a decreta ção da preventiva exclusivamente para essa finalidade, daí por que, esclarecida a questão, a liberdade terá que ser restituída, salvo quando presentes outras razões a custódia, hipótese em que serão necessá rias a fundamentação específica e a observâ ncia de todos os requisitos legais (art. 312, art. 313, 1, CPP). No particular, devem ser observadas as disposições da Lei n° 12.037/09, que cuida da identificação criminal, no que não for incompatível com as determinações do atual art. 313, parágrafo ú nico, CPP, que é Lei

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posterior.

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Art. 313

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

g) associação criminosa, sequestro e cárcere privado: como já havíamos alertado, a Lei n° 12.403 / 11 (art. 283, caput, CPP) manteve íntegras as disposições da Lei n“ 7.960/89, que cuidam da prisão temporária. Por isso, em relação aos delitos de associação criminosa (art. 288, CP, com redação dada pela Lei n° 12.850/ 13) e de sequestro ou cárcere privado (art. 148, CP), também não deverá ser oposto o teto do art. 313, 1, CPP, dado que, embora tenham pena máxima inferior a quatro anos (exceção feita às formas qualificadas do art. 148, CP), constituem infrações penais de inegável gravidade, além de exigirem maiores esforços investigativos. Assim, sendo cabível a prisão temporária, poderá ser decretada a preventiva ao final dela, nos termos do art. 2o, § 7o, Lei n° 7.960/89.

Jurisprudência

. . .. 7.10.2014, publicado no DJ em 20.10.2014). 313.2.UI Nos termos do inciso IV do art. 313 do CPP, com a redação dada pela Lei n° 313.2 [...] Incabível, nos termos do art.313, inciso I, do Código de Processo Penal, a decretação de prisão preventiva para delitos cuja pena máxima não seja superiora quatro anos [ ..] (Habeas Corpus n° 297.148-PE, STJ, 5a Turma, Rei Min. Felix Fischer, julgado em

11.340/06, a prisão preventiva do acusado poderá ser decretada “ se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especifica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência" Evidenciado que o paciente, mesmo após cientificado das medidas protetivas de urgência impostas,ainda assim voltou a ameaçar a vítima, demonstrada está a imprescindibilidade da sua custódia cautelar,especialmente a bem da garantia da ordem pública, dada a necessidade de resguardar-se a integridade física e psíquica da ofendida, fazendo cessar a reiteraçã o delitiva,que no caso não é mera presunção, mas risco concreto, e também para assegurar o cumprimento das medidas protetivas de urgência deferidas.UI (Habeas Corpus n°230.940 MG,STJ,5aTurma,Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 8.5 2012, publicado no DJ em 14.5.2012 ).

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313.2 [...] O art. 313, IV, do Código de Processo Penal dispõe que se o crime doloso cometido pelo agente envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, a prisão preventiva se legitima como forma de garantir a execução das medidas protetivas de

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urgência, recomendando-se maior cautela a fim de evitar nova incidência delituosa [ ] ( Habeas Corpus n 222.971-MS, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 16.2.2012, ° publicado no DJ em 28.2.2012 )

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313.2 [ . ] Em casos como o dos autos, em que o modus operandi se sobressalta, a segregação provisória deve ser mantida, para resguardara ordem pública,pois o acusado teria praticado o crime com requintes de crueldade e grande brutalidade. Precedentes desta Corte. O art 313, inciso IV, do Código de Processo Penal dispõe que se o crime doloso cometido pelo agente envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, a prisão preventiva se legitima como forma de garantir a execução das medidas protetivas de urgência, recomendando-se maior cautela a fim de evitar nova incidência delituosa. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 173.4S4-DF,5a Turma, unânime, Rei Min Gilson Dipp, julgado em 4.11 2010, publicado no DJ em 22.11.2010 ).

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Art . 314

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313.3 Penas alternativas e prisã o preventiva: Como já antecipado no in ício des ¬ ses coment á rios ao art. 313, a prisão preventiva n ão pode ser superior ao resultado final do processo.

Dessa proporcionalidade cuidou o legislador, ao estabelecer algumas hipóteses de vedação expl ícita à decretação da preventiva, mesmo quando em risco a efetividade do processo. Vimos, ent ão, as hipóteses legais de semelhante ju í zo ( de proporcionalidade). Seria possível ao intérprete alargar o campo de aplicação dessas regras ( proibitivas da preventiva )? Ora, em um mundo pós positivista , no qual já se retirou a m áscara do legislador plenipotenciário, dotado de poderes divinos e soberanos , n ão parece restar d ú vidas que a ordem constitucional autoriza e convive com interpretações tendentes ao ajustamento da Lei ao seu sistema de diretos fundamentais. A proibição de excesso, como pauta de interpretação necessá ria ao direito penal e ao processo penal, pode e deve reduzir a incidência de medidas coercitivas, mesmo le ¬ gais, quando se puder, dentro do próprio universo normativo, justificar-se a ampliação de normas garantidoras das liberdades públicas. Assim , pensamos perfeitamente justificada a não decretação da preventiva quando se tratar de delitos para os quais seja possível antecipar a substituição da pena privativa da liberdade, nos termos e nos limites do disposto no art. 44, do Código Penal, ou seja, para a pena privativa da liberdade n ão superior a quatro anos, em relação a fato pratica ¬ do sem violência ou grave amea ça. Obviamente que outras ponderações haverão que ser feitas em cada caso concreto, devendo atentar-se, inclusive, para a eventual babitualidade criminosa, a produzir a re ¬ petição incontida de delitos, nem tão origin ária e gravemente apenados, como é o caso, por exemplo, do furto simples (art. 155, CP). O que deve ser evitado é a interpretação inteiramente contra legem; n ã o aquela que a conduz ( a lei ) ou reconduz ao leito da Constituição da Rep ú blica.

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Art. 314. A prisã o preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz veri ¬ ficar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I , II e III do caput do art. 23 do Decreto Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. ( Redação dada pela Lei n° 12.W 3, de 2011 )

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O dispositivo cuida de situação em que a probabilidade de condenação aparece de modo muito remoto, não se justificando os cuidados na tutela da persecução penal. São os casos em que o juiz, ao exame do material informativo ( na investigação) e probatório ( no processo ), constate a possibilidade de afirma çã o da presen ça de uma ou alguma das chamadas causas de justifica ção da conduta, aptas a exclu í rem a ilicitude (art. 23, CP). Note-se, contudo, que o art. 310, parágrafo ú nico, com a redação dada pela Lei n° 12.403/ 11, prevê a possibilidade de imposição da liberdade provisória vinculada , após a

Coment á rios ao C ódigo de Processo Penal e Sua Jurisprud ência

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Art. 315

prisão em flagrante, autorizando a exigência de comparecimento a todos os atos do pro cesso, sob pena dc revogação. lá cuidamos da mat éria no item 310.6, retro, para o qual remetemos o leitor. Repita - se, ent ão: nesse caso, isto é, de flagrante delito e de liberdade provisória vinculada ao comparecimento aos atos do processo, a prisão preventiva surge como e.vceção à regra geral do art. 314, impondo - se para fins de garantia da eficá cia da medida cautelar imposta, do mesmo modo que ocorre em relação às demais ( art. 319 e art. 320, c/c art. 282, § 4o,CPP). O que não será possí vel é a decretação autónoma da preventiva (sem anterior pri são em flagrante), independentemente de receios ou de risco à efetividade do processo. Note- se, por fim, que a redação conferida pela Lei n° 12.403 / 11 não mais se refere ao “art. 19 do Có digo Penal”, mas ao disposto, desde 1984 (com a reforma do Código Penal), no art. 23 do mesmo estatuto, que - desde ent ão - passou a cuidar das causas de justificação da conduta. ¬

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Jurisprudência [...] A concess ã o de liberdade provis ória, com ou sem fianç a (Có digo de Processo Penal, artigos 310, pará grafo único, e 343), nã o desconstitui o constrangimento ilegal decorrente da nulidade do auto de prisão em flagrante, cuja validade é pressuposto dessas cautelares penais, restritivas da liberdade do réu ou indiciado e submetidas a revogação, caracterizando questã o própria a deslinde em habeas corpus.“Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do artigo 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Par á grafo único. Igual procedimento ser á adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (artigos 311 e 312)" (Código de Processo Penal, artigo 310). "O réu afiançado nã o poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem pr évia permissão da autoridade processante, ou ausentar - se por mais de oito dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado" (Código de Processo Penal, artigo 328)."O quebramento da fiança importar á a perda de metade do seu valor e a obriga çã o, por parte do réu, de recolher-se à prisã o, prosseguindo-se, entretanto, à sua revelia, no processo e julgamento, enquanto não for preso” (Código de Processo Penal,artigo 343). Ordem concedida (Habeas Corpus n° 34.! 56 -CE,STJ, 6a Turma, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 7.3.2006 , publicado no DJ em 20.3.2006 ).

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Art 315 A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva ser á sempre motivada ( Redação dada pela Lei n " 12.403 , de 2C / / )

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Não bastasse a regra legal, impõe-se, antes e por si só, a determinação constitucio ( nal art 5o, LXI):" ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciá ria competente". ¬

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Art 315

Livro I • Do Processo em Geral

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A necessidade de fundamentação judicial está presente em qualquer medida coer¬ citiva de direitos individuais, não só como apanágio das liberdades pú blicas do cidadão diante do Poder P úblico, mas também como meio de se permitir o controle de legalidade do ato judicial constritivo. Aliás, estamos a falar de uma decisão judicial, o que bastaria para atrair a exigên ¬ cia de motivação, nos termos do disposto no art. 93, IX, da Constituição da Repú blica. Assim, tanto a decisão que decreta a preventiva quanto aquela que a substitui por outra medida cautelar deverã o ser fundamentadas. Do mesmo modo, a decisão que a rejeita deverá ser motivada, abrindo se a possibilidade de interposição de recurso em sentido estrito (art. 581, V, CPP). Pensamos, aliás, que a mesma via recursal poderá ser utilizada em quaisquer hipó¬ teses de indeferimento, substituição ou de deferimento das medidas cautelares, sob igual fundamentação (art. 581, V, CPP).

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Com efeito, o chamado recurso em sentido estrito h á muito tempo deixou de ser estrito. A regra geral, ao tempo do Código (1941), era a irrecorribilidade das decisões interlocutó rias, exceção feita apenas - em sentido estrito, portanto - às hipóteses do art.

581, CPP. No entanto, de lá pra cá, muito se alterou na legislação processual penal, introdu ¬ zindo-se uma sé rie de outras interlocutórias mistas (e simples), cujo enfrentamento de¬ verá ou poderá desabar a sua revisão em segundo grau. Por isso, a amplia ção do recurso em sentido estrito é uma exigência contemporânea , a fim de se atualizar a interpretação de nosso CPP. Naturalmente, tratando-se de quest ão ligada ao direito de locomoção, será sempre cabível e pertinente o habeas corpus. Jurisprudência [ precedente anterior à Lein° 12.403, de 4.5.2011 ) 315. [...] Sendo induvidosa a ocorrência do crime e presentes suficientes indidos de autoria, não há ilegalidade na decisão que determina a custódia cautelar do paciente, se presentes os temores receados pelo art. 312 do CPP. In casu, o reconhecimento da materialidade do delito e da presença de ind ícios suficientes de autoria , aliados à possibilidade concreta de reiteraçã o criminosa por parte do agente , que possui longa folha de antecedentes criminais, bem como ao risco de nova fuga , constituem motiva çã o id ónea para a decretaçã o da prisã o preventiva , tornando imperiosa a manutenção da segrega ção cautelar, como forma de resguardar a ordem pú blica e garantir a aplica çã o da Lei penal. Proferida a sentença de pronúncia , fica afastado o argumento da impetração, pois aplica -se, na espécie, a Sú mula 21 desta Corte, segundo a qual , pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisã o por excesso de prazo na instru ção. [.. .] Ordem denegada , em consonâ ncia com o parecer ministerial [ Habeas Corpus n° 145.106 - RN, STJ, 5 a Turma, Rei. Min. Napoleâo Nunes Maia Filho, julgado em 4.2.2010, publicado no Dl em 75.3.2010) .

Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art. 316

Art 316.0 juiz poderá revogar a prisão preventiva se,no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista,bem coino de novo decret á -la, se so brevierem razões que a justifiquem (Redação dada pela Lei n" 5.349,de 3.11.1967 )

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A prisão preventiva,como deve ocorrer com toda medida acautelatória, há que se submeter à cláusula rebus sic stantibus, t ão cara ao direito privado,na perspectiva da teo ria da imprevisão. A decisão judicial deve se manter no tempo apenas quando presentes as mesmas condições que a determinaram. Havendo modificação daquelas ( condições), ¬

deve- se reapreciar a necessidade da medida. Se a medida cautelar se encontra regularmente prevista em lei, e não há sobre ela objeção quanto à legitimidade de sua intervenção, imp õe-se a sua atuação sempre que necessário, desde que nos limites de sua finalidade. Assim, se presentes as razões legais para a sua decretação, deve ela (prisão preven tiva) incidir; se, posteriormente, inexistentes aquelas, deve ser revogada , ou substitu ída, se e quando cabí vel(eis) alguma( s) medida( s) cautelar( es) diversa( s) da prisão. Observe - se que a revogação do ato ( a prisão) deve ser feita pelo mesmo juiz que a decretou, não se cuidando, propriamente, de revisão da decis ão, na medida em que nada se revê, no sentido de se emitir juí zo distinto acerca da mesma matéria já analisada. A revogação se justifica no exaurimento dos motivos que justificaram a adoção do ato. E nada impede a renovação da prisão preventiva, seja pelo mesmo ou por outro de seus fundamentos legais. ¬

Jurisprud ência

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316. [ ] A teor dos arts. 311 e 316 do Có digo de Processo Penal, é possí vel a decreta çã o de prisã o preventiva no curso do processo, mesmo de ofício, e ainda que esta tenha sido anteriormente revogada, se sobrevierem razõ es que justifiquem tal medida, provid ência que compete ao Juiz da causa. [...] ( Recurso em Habeas Corpus n° 42.816 - RS, STJ, 5° Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 6.5.2014, publicado no DJ em 13.5.2014 ). 316. [...] As prisões provisórias ou processuais - aí incluídas as prisões em flagrante, preventiva, temporária, decorrente de sentenç a condenat ória recorrí vel e decorrente de sentenç a de pronúncia - devem, sob pena de constrangimento ilegal, cingir -se, fundamentadamente, aos termos do art. 312 do CPP. A prisão decretada sem a devida fundamenta ção deve ser imediatamente relaxada, à luz dos arts. 5°, LXI e LXV, e 93, IX, da Constituição Federal. A prisão preventiva, como medida excepcional, entretanto, dever á ser revogada quando os fundamentos que a esteiam não mais subsistem pois, do contrário, passa a constituir execuçã o antecipada de pena, configurando constrangimento ilegal. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, sem prejuízo de novo decreto de prisão, devidamente fundamentado, devendo assumir o compromisso de comparecer a todos os atos do processo, nã o se ausentar do distrito da culpa sem autoriza çã o judicial e manter informado o Juízo de seu endereço residencial e de trabalho

Art . 317

Livro I • Do Processo em Geral

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( Habeas Corpus n° 114.957-GOO, STJ , 5“ Turma , Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima , julgado em 4.2.2010, publicado no Diem 8.3.2010 ) .

CAPÍTULO IV Da Prisão Domiciliar Art. 317. A prisã o domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acu ¬ sado em sua resid ê ncia , só podendo dela ausentar se com autoriza ção judicial. ( Redaçã o dada pela Lei n° 12.403t de 2011 )

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Um primeiro esclarecimento se impõe: a prisão domiciliar, introduzida pela Lei n° 12.403/ 11, não constitui medida cautelar propriamente dita, não se equiparando ao re¬ colhimento domiciliar do art. 319, V, CPP. A prisão domiciliar aparece como substitutiva da prisão preventiva anteriormente decretada e somente será cabível quando rigorosamente cumpridos os requisitos legais alinhados no art. 318, CPP. No entanto, cumpre observar que algumas dessas hipóteses legais (do art. 318, CPP) podem se revelar incompat íveis com as finalidades da preventiva, cabendo ao Poder Judi ¬ ciá rio um m í nimo de reserva crítica quanto ao sentido e a amplitude da prisão domiciliar, de modo a não se frustrarem os objetivos perseguidos na decretação da prisão preventiva. Com efeito, uma pessoa de 80 ( oitenta ) anos nem sempre se mostrará debilitada o suficiente para ainda n ão representar risco à instrução criminal ou de reiteração crimi¬ nosa. Pense-se, por exemplo, em um líder de organização criminosa recolhido em suas confort áveis acomodações, com amplo poder de manobra e de comunicação com outros membros. Como evitar a permanê ncia dos riscos que fundamentaram a decretação da prisão preventiva ? O mesmo poderá ocorrer nas hipóteses previstas nos incisos III, IV, V e VI do mes¬ mo art. 318 do CPP. Impõe-se, portanto, um exame mais cuidadoso de cada caso concreto, a fim de se evitar ( a ) tanto a perda completa de eficácia da prisão domiciliar, ao fundamento da per ¬ manência dos riscos; e ( b) quanto a perda igualmente completa da eficácia da preventiva fundamentadamente decretada. Pensamos que a alternativa que melhor se apresenta às soluções dos possíveis pro¬ blemas relativos à prisão domiciliar deverá levar em consideração - na perspectiva da adequação (art. 282, 1 e II, CPP) - o fundamento utilizado na imposição da aludida me¬ dida cautelar. Se o risco for à aplicação da Lei penal, poderá ser decretada a domiciliar, cumulada com o monitoramento eletrónico, com o objetivo de impedir ou quando nada diminuir as chances de fuga. Nas demais hipóteses, somente o exame das condições pessoais do

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

Art . 318

agente, bem como da natureza do crime em investigação ou sob processo é que, juntos, poderão permitir o ju ízo de adequabilidade da substituição da prisão. A negativa desta ( substituição) poderá ensejar a impetração do habeas corpus; a sua concessão poderá desafiar recurso em sentido estrito (art. 581, V, CPP), via recursal també m adequada à decisão anterior ( negativa da substituição), mas de eficácia muito mais reduzida.

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Art 318 Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quan ¬ o do agente for: I - maior de 80 (oitenta ) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doen ça grave; III imprescind ível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante; ( Lei n° 13.257/ 2016 ) V - mulher com filho de at é 12 (doze ) anos de idade incompletos; ( Lei u° 13.257/ 2016 ) VI - homem , caso seja o ú nico responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze ) anos de idade incompletos. ( Lei n° 13.257/ 2016 ) Parágrafo ú nico Para a substituiçã o, o juiz exigirá prova idónea dos requi ¬ sitos estabelecidos neste artigo ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011 )

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A prova das circunstâncias dos incisos I e IV, primeira parte, é muito mais simples, exigindo apenas o registro civil e os documentos comprobató rios do diagnóstico médico. A Lei n° 13.257, de 8.3.2016, alterou a redaçã o do inciso IV, dizendo que total e qualquer gestante (se comprovada esta condição) poderá ser beneficiária da prisão domiciliar, n ão mais se exigindo que devesse ser a partir do 7o mês de gravidez ou sendo ela de alto risco. Segundo compreendemos, n ão há direito autom á tico à prisão domiciliar pelo só fato de ser gestante. Deverá o juiz aquilatar as circunst â ncias do caso concreto e fundamentar em caso de n ão reconhecimento as razões pelas quais n ão defere a substituição. As hipó teses previstas nos incisos II e III poderão exigir prova pericial, a tanto n ão sendo suficientes laudos m édicos particulares, a menos que sobre o respectivo conteúdo n ão paire qualquer d úvida, em qualquer das partes e também para o magistrado, a quem se incumbe o controle de legalidade das medidas restritivas de direito. Nunca é demais ressaltar que, especialmente nas hipóteses previstas no inciso II, cuidados redobrados deverão ser adotados, evitando-se situações que possam tender a desvirtuar a real situação de sa úde do requerente. A Lei n° 13.257/ 2016 acresceu outras duas hipóteses para a concessão da prisão do ¬ miciliar: a) se a presa for mulher e tiver filho de até 12 anos de idade incompletos (inciso V ); b) se o preso for homem e seja o ú nico responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos ( inciso VI ). Tal qual defendido em rela ção à novel disposição do inciso IV, entendemos que a substituição da prisão por domiciliar não deverá ser au ¬ tom á tica. Deve ser aquilatada a necessidade pelo juiz de tal provid ê ncia, fundamentando

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sobretudo em caso de indeferimento. E há se ter redobrados cuidados na interpretação destes dispositivos, pois, se houver a efetiva necessidade da prisão cautelar (excepcio nal) , não se deverá substituir por prisão domiciliar, (vide anotações ao art. 317, CPP ). Jurisprud ência 318. (...] N ã o basta para o deferimento da prisã o domiciliar que o Recorrente esteja acometido de grave doen ça; segundo a literalidade do art. 318, inciso II, do Código de Processo Penal, é necessá rio, igualmente, a comprovaçã o de que se encontra extremamente debilitado em razã o da enfermidade, o que n ã o se observa nos documentos trazidos aos autos. [...] (Recurso em Habeas Corpus n° 48.446-ES, STJ,5aTurma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado

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em 5.8 2014, publicado no DJ em 22.8 2014 )

CAPÍTULO V Das Outras Medidas Cautelares Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibi ção de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao falo, deva o indiciado ou acusado dela permane ¬ cer distante; IV - proibição de ausentar- se da Comarca quando a permanência seja con ¬ veniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no per í odo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exerc í cio de função pública ou de atividade de nature ¬ za económica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - interna ção provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluí rem ser inimputável ou semi- imputável (art. 26 do Código Penal ) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem , para assegurar o compareci ¬ mento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrónica. § Ia ( Revogado ) . § 2o ( Revogado ) .

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§ 3o ( Revogado)

§ 4o A fian ça será aplicada de acordo com as disposi ções do Capí tulo VI des¬

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te Tí tulo, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares ( Redaçã o dada pela Lei n° 12.403, de 2011 )

Pede-se vénia para, aqui, se reproduzir, entre aspas , com os acréscimos adiante re¬ gistrados, na abordagem constante da obra Curso de processo penal ( PACELLI, Eugê nio. 17. ed. Sã o Paulo: Atlas, 2013), as observações lan çadas sobre as novas medidas cautelares pessoais tratadas pela Lei n° 12.403/ 11.

“As novas medidas cautelares pessoais no Brasil, como parece evidente, se espelham na legislação portuguesa, conforme se vê do art. 197 e seguintes do Código de Processo Penal de Portugal, lá tratadas como medidas de coacção, e que, por seu turno, se inspiraram no Código de Processo Penal italiano e suas misure coercitive do Codice di Proccdura Penale italiano ( art . 280 e seguintes ). Como certamente terá percebido o leitor, nenhuma delas parece oferecer dificuldades quanto ao respectivo significado, função e consequências. De modo mais claro: elas são autoexplicativas! 0 que não impede ou dispensa uma abordagem m í nima dos respectivos conteúdos. 1 - A primeira cautelar implica o comparecimento periódico a sede do juízo, para que o investigado ou acusado informe sobre suas atividades regulares (art. 319, 1, CPP). Aludida providê ncia já é encontrada na legislação processual penal brasileira, do mesmo modo, aliás, que algumas outras que veremos, na chamada suspensão condicional do processo, cabível para infra ções penais cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano (art. 89, Lei n° 9.099/95), para a qual, uma vez aceita pelo acusado, se imporá a obriga çã o de comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informação e justificação de atividades. Naturalmente, sendo o caso de suspensão condicional do processo, n ão caberão as medidas cautelares aqui examinadas, pelas razões que já alinhamos no item anterior, desde que, é claro, tenha sido proposta, aceita e decretada a suspensão (do processo). Caberá ao juiz aferir da periodicidade do comparecimento, segundo sejam as condições do agente e a gravidade dos fatos, pressuposto de adequação de toda medida cautelar (art. 282, II, CPP). A nosso aviso, ainda que o investigado ou acusado resida fora da sede do ju ízo em que se processa a acusação será possível a imposição do comparecimento periódico e obrigató rio, cabendo, poré m, ao juiz do local da resid ência a fiscalização da execução da medida, seja por meio de carta precatória, seja pelo simples registro em livro próprio e confirma ção posterior ao juiz da causa. Como se trata de restrição de direitos individuais, n ão há que se

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onerar excessivamente o inculpado, se possivel a aplicação da medida de modo menos gravoso. Há que se considerar ainda que a previsão no sentido do comparecimento obrigatório para informar e justificar atividades deve ser recebida em seus devidos e possíveis termos. Ora, que n ão se pense ou mesmo se insinue que aquele que não estiver no exercício de atividade laborativa regular deva ser punido com a imposição de medida cautelar mais grave ou até com a decretação da preventiva. O Estado n ão pode impor o dever do trabalho, como condição de não agravamento da situação do investigado ou do processado. A medida deve se limitar às informações sobre as eventuais atividades ent ão em desenvolvimento, ou, se for o caso, as razões pelas quais não se exerce qualquer uma delas. Para nós, aliás, n ão há como se reconhecer validade na norma penal que define e pune a vadiagem, tal como se vê ainda no art. 59 do Decreto-lei n° 3.688/41 ( Lei de Contravenções Penais). Uma coisa é investigar a origem dos recursos utilizados para a sobrevivência daquele que afirma não ter fonte de receitas; outra, muito diferente, é punir a indolência, e, pior ainda , a miserabilidade. II - A segunda cautelar, atinente à proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, que tanto poderá impedir a prá tica de novas infrações, quanto se mostrar conveniente para a investigação ou para a instruçã o, explica-se por si mesma, conquanto n ão se ofereça, nela mesma, instrumentos adequados para a fiscalização do cumprimento da medida E que n ão se pense, então, na obrigatoriedade cumulativa do monitoramento eletrónico (art. 319, IX, CPP) em tais situações, embora, em princípio, a aludida medida ( monitoramento) se mostre adequada à fiscalização do cumprimento da proibição de acesso a determinados lugares. No particular, a possibilidade de agravamento das cautelares, incluindo a possibilidade de decretação da prisão preventiva (art. 282, § 4o, CPP) seria menos gravosa que a imposição do monitoramento eletrónico, cuja execução - ainda não definida! - ficaria bem mais complexa no caso de proibição de acesso ou frequência apenas a determinados lugares. Mas, repita-se, havendo tecnologia suficiente, não se pode descartar a utilidade da aplicação cumulativa. De outro lado, impende observar que a medida poderá também evitar a perturbação ou acirramento de â nimos entre as pessoas dos locais em que deva ser proibido o acesso ou frequência, mesmo que não se tenha receio da reiteração criminosa ( Nesse sentido, a doutrina portuguesa de SILVA, Germano Marques da. Curso de processo penal. Tomo II, 2* edição. Lisboa; Editorial Verbo, 1999, p. 276). III - Parece ter os mesmos contornos a terceira providê ncia cautelar ( III ), relativa à proibição de contato com pessoa determinada, estendendo-se a ela todas as observa ções que acabamos de fazer, com um acréscimo: aqui, o n úcleo central das preocupações parece ser a vítima ou seus familiares, evitando-se contatos prejudiciais a todos os envolvidos, e, por isso mesmo, a reiteração de novos conflitos.

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A medida pode trazer algumas dificuldades prá ticas, como parece óbvio. Nesse mundo, vasto mundo, encontros e desencontros são, de modo geral,

imprevisíveis. O que deve ser evitado e proibido é a procura de contato com a pessoa para a qual se estabeleceu a cautelar, o que apenas o caso concreto poderá esclarecer. IV - A quarta medida diz respeito à proibição de ausê ncia da Comarca, para fins de conveniê ncia da investigação e da instrução criminal. Ora, não são muitas as hipóteses em que se pode determinar a proibição de ausência da Comarca ou da sede do Juízo apenas sob tais finalidades. É que são poucos os casos expressos de intervenção corporal no Brasil, dentre os quais avultam: (a) a identificação genética, a datiloscópica e a fotográfica ( Lei n° 12.037/09, com redação dada pela Lei n° 12.654/12); ( b) o exame grafotécnico (art. 174, CPP); (c) o reconhecimento de pessoa (art. 226, CPP), e (d ) os testes de alcoolemia previstos na Lei n° 9.503/97, com redação dada pela Lei n“ 12.760/ 12 Já dissemos um sem n ú mero de vezes:a garantia contra a não autoincriminação não constitui qualquer direito subjetivo a n ão produzir prova contra si mesmo. O que existe, como regra, é a proibição de a pessoa ser compelida , contra a sua vontade, a realizar os exames previstos em lei. De fato, não se pode forçar ningué m a soprar o bafômetro, e, tampouco, a escrever de próprio punho para comparações grafotécnicas. A violência seria in útil, desnecessária e abusiva. Sobre o tema, remetemos o leitor ao Capítulo 9, que trata das provas Já para o reconhecimento de pessoa, no caso em que a prova do crime necessite do depoimento de testemunhas oculares do fato, n ão há como recusar a validade da medida, podendo o juiz, inclusive, determinar a condução coercitiva do acusado para esse fim (art. 260, parte final, CPP). Assim, a proibição de ausê ncia da sede do juí zo, para essa finalidade, parecenos de pouca valia prática, a menos que se queira a sua imposição para garantir a aplicação da Lei penal. E, no ponto, a providência nos parece possível, dado que o legislador nem sempre organiza de modo sistemá tico e coerente as suas regulações. Veja-se, então, que a imposição da simples proibição de ausência da Comarca é menos onerosa que a exigê ncia de comparecimento periódico e obrigató rio (art. 319, 1). Por isso, melhor aceitá-la sob finalidade diversa ( para garantia da aplicação da lei) que obrigar o investigado ou o acusado ao cumprimento de regras mais rígidas. V - A grande inovação em tema de cautelares repousa na exigência de recolhimento domiciliar no período noturno e os dias de folga, da quinta

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modalidade cautelar. Trata-se de provid ê ncia que, em princípio, deveria se limitar à substituição de prisã o em flagrante , nas hipóteses em que não seja ainda adequada e necessá ria a decretação da prisão preventiva (art. 312, CPP), ou, que o fato

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n ã o se enquadre nas circunstâ ncias do art. 313, CPP, requisitos específicos daquela modalidade de prisã o. A Lei, art. 282, CPP, nada diz sobre a questão. De se ver, ainda, que o aludido dispositivo legal também não se animou a apontar a finalidade do recolhimento domiciliar, como o fez em relação às demais cautelares, o que parece recomendar maiores cuidados quanto e quando de seu manejo. Seria para garantir a aplicação da Lei penal, por conveniê ncia da investigação ou da instrução, ou, enfim, para garantia da ordem pública ou económica (art. 312, CPP)? Pensamos que a medida pode e deve ser utilizada como as demais cautelares, sobretudo quando substitutiva da prisão preventiva, por ocasião de prisão em flagrante, e qualquer que seja a sua finalidade, incluindo a garantia da ordem pú blica. Vamos esclarecer melhor esse ponto, que ainda não tivemos oportunidade de adiantar, em razão de deixarmos o exame da prisão preventiva para tópico em separado. A nosso aviso, a prisão preventiva será utilizada em três circunstâncias específicas: a) de modo autónomo, em qualquer fase da investigação ou do processo (art. 311, art. 312, art. 313, CPP), independentemente de anterior imposição de medida cautelar ou de prisão em flagrante; b) como conversão da prisão em flagrante (art. 310, II, CPP); e, por fim, c) de modo subsidiário, pelo descumprimento de cautelar anteriormente imposta Nas duas primeiras hipóteses, somente será cabível a preventiva se atendidas as condições do art. 312 ( requisitos gerais, de fato ) e também do art. 313 ( requisitos de direito ). Já na terceira ( hipótese), n ã o. Bastará o descumprimento da medida cautelar imposta e a reafirmação da necessidade da prisão, segundo os requisitos do art. 312, CPP, independentemente das circunstâncias e das hipóteses arroladas no art. 313, CPP. Do contrá rio, a imposição de medida cautelar somente seria cabível para as situações descritas no art. 313, CPP, o que n ão parece corresponder, nem ao texto legal e nem à estrutura normativa das novas cautelares pessoais. Nesse ú ltimo caso, a preventiva surge como medida de caráter subsidiário, vinculada ao descumprimento de providência menos onerosa, fato esse que, em tese, seria indicativo da presen ça dos requisitos do art. 312, CPP. Por isso, o recolhimento domiciliar surge como a melhor alternativa ao cá rcere, como medida de acautelamento prévio e anterior à decretação da preventiva, podendo até ser imposta independentemente de anterior prisão em flagrante, mas, segundo nos parece, mais adequada se revelaria como substitutiva da prisão em flagrante. Junto a ela, e segundo nos parece, com o objetivo de permitir uma melhor fiscalização de seu cumprimento, deveria ser também imposto o monitoramento eletrónico, sem o qual restaria muito difícil a constatação efetiva da eficácia da medida.

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Anote-se, ainda, que o recolhimento domiciliar não c a mesma coisa que a prisão domiciliar, somente cabível como substitutivo da prisã o preventiva e sob determinadas condições e circunstâncias pessoais do agente, conforme se vê do art. 318, CPP. E, como se trata de medida de inegável gravidade, limitativa da liberdade de locomoção, ainda que somente em per íodo noturno e nas folgas do trabalho, pensamos que o tempo de seu cumprimento deve ser levado à conta da detração da pena , como se tratasse de verdadeira prisão provisória , nos termos, portanto, do art. 42, do Código Penal. E nem se diga que o desconto do tempo na pena seria incabível em razão da liberdade para o trabalho. Ora , sabe-se ser esse um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil, na perspectiva da ressocializa çáo do condenado. O trabalho deve ser sempre incentivado, quando não oportunizado pelo Estado, instituindo-se, no ponto, como verdadeiro direito fundamental (art. 6°, da Constituição da Rep ú blica ). É também nesse sentido a doutrina e a jurisprudê ncia portuguesa sobre a maté ria (Confira-se SILVA, Germano Marques da. Curso de processo penal , citado, p. 276) VI A sexta cautelar se refere à suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza económica ou financeira Nos termos da Lei, a finalidade seria o impedimento da utilização de tais circunst â ncias (serviço público e atividade econ ómico-financeira ) para a reiteração de infrações penais. Já tivemos oportunidade de demonstrar, contudo, que nada impedirá a sua imposição também, e excepcionalmente, por conveniência da instrução (ou da investigação) nos casos em que for fundado o receio de destruição de provas cujo acesso dependa do exercício da fun ção pública ou da aludida atividade económico- financeira. E voltamos a alertar: a insistência desmedida na submissão da matéria ao principio da legalidade, no sentido de somente aplicar a cautelar para os fins específicos determinados em lei, poderá acarretar o incremento da prisão preventiva, quando se tratar das situações previstas no art. 313, CPP. Por óbvio, e como facilmente se deduz da natureza restritiva de direitos dessa cautelar, é preciso, de fato, que a regra seja o cumprimento da finalidade legal ali especificada, destinada, portanto, ao risco de prá tica de novas infrações penais. Excepcionalmente, porém , deve-sc também poder manejá -la sob outra fundamentação cautelar (art. 282, 1 e II, CPP), a fim de se impedir a decretação compulsória da prisão preventiva, se, com isso, també m se puder alcançar a proteção da prova da investigação ou da instrução. Já quanto ao conteúdo das atividades, a interpretação há que ser restritiva, evitando-se a expansão dos horizontes da aludida medida cautelar, extremamente gravosa aos direitos fundamentais. Por função pública h á que se entender toda atividade exercida junto à Administração Pú blica, seja em cargo público, seja em mandatos eletivos (de natureza pol ítica ), seja, finalmente, por autorização ou delega ção do Poder P úblico, seja no âmbito das empresas p ú blicas. A delimitação de seus

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contornos conceituais há que ser encontrada no Direito Administrativo. Compreende-se por fun ção pú blica, então, toda a sorte de atividade desenvolvida na prestação de serviços pelo servidor pú blico, o que incluiria também o emprego público sob o regime trabalhista. Já o conceito de atividades económico financeiras é bem mais amplo, devendo ser buscado, sobretudo, em relação ou em associação ao tipo de delito que se esteja investigando ou processando. De todo modo, a atividade empresarial, de maneira geral, implica o simples e geral desempenho de atividade de natureza econ ómica. Por seu turno, a atuaçã o junto aos bancos, comerciais ou não, c demais instituições financeiras, abrangidas pelo Sistema Nacional Financeiro, satisfazem o conceito de atividade financeira. No particular, ressalta -se a importância estratégica da posição ocupada pelo agente junto às instituições financeiras como fator de risco de reiteração do comportamento e de destruição de provas. VII - A interna ção provisória do inimputável ou do semi-imputável dependerá, primeiro, da existência de indícios concretos de autoria e de materialidade em crimes de natureza violenta ou cometidos mediante grave ameaça, e, segundo, do risco concreto de reiteração criminosa, tudo isso a ser aferido por meio de prova pericial, segundo o disposto no art. 149 e seguintes do CPP. Trata-se de medida já contemplada em nosso ordenamento desde o CPP de 1941, sob nova roupagem (cautelar). VIII A fiança, que, pelo menos desde a Lei n° 6.416/77 e até o ano de 1990 ( Lei n° 8.035), havia perdido toda a sua importâ ncia no processo penal brasileiro, em razão da instituição legal da liberdade provisória sem fiança do ent ão art. 310, parágrafo ú nico, CPP, parece, agora, ressurgir das cinzas. Trata-se de medida de cunho patrimonial, na qual se exige a prestação de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, t ítulos da d ívida p ú blica ou hipoteca em primeira inscrição (art. 330, CPP), com o objetivo de assegurar o comparecimento do acusado aos atos do processo, a evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de injustificada resistê ncia à ordem judicial (art. 319, VIII, CPP). Não há como n ão deixar de criticar algumas inovações em tema de fiança. Observe-se, por exemplo, que, embora a Lei somente se refira ao comparecimento ao processo, n ão h á a mais m ínima d úvida que ela poderá ser imposta e prestada desde a efetivaçã o da prisão em flagrante, sendo perfeitamente cabível, portanto, na fase de investigação (art. 310, II, CPP). Note-se, também , que o requisito da resistência injustificada à ordem judicial (art. 319, VIII ) não poderia ser mais vago e inconsistente, a não ser que se refira ao descumprimento de outra cautelar, caso em que a redação do texto seria apenas sofr í vel. Afinal, a que tipo de ordem judicial ali se refere? £ por que e em quais situações o juiz expediria determinações de conduta (ordens) ao investigado

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ou ao acusado? E por que razão aquele que deixa de cumprir uma ordem judicial se sentiria compelido a fazê-lo sob a ameaça da fian ça? Não acreditamos que o legislador esteja a insinuar que o acusado estará autorizado a não mais cumprir a ordem que descumpriu, a tanto bastando e desde que ofereça a prestaçã o de fian ça!!! Por certo que não. Sabe-se que o investigado e o acusado, na condição e no estado de inocência em que se encontram, antes de condenação passada em julgado, permanecem no regular exercício de seus direitos individuais. Não têm eles obrigações processuais junto à Justiça, ressalvadas as poucas hipóteses de interven ções corporais legalmente previstas em lei. Seria esse o caso, então, isto é, de alguma providência instrutória que dependa da presença do acusado, tal como ocorre com o reconhecimento de pessoa ou a identificação civil por meio de datiloscopia e fotografia? Se for, o dispositivo é absolutamente inadequado e inócuo, dado que a prestação de fiança não substituirá a prova n ão produzida. Há,contudo,outra alternativa para a compreensão desse imbróglio.Com efeito, pode-se entender a previsão legal apenas como reforço de fundamentação quanto à necessidade do comparecimento obrigat ório a todos os atos do processo e sempre que a tanto intimado, nos precisos termos do art. 327 e art. 328, CPP. Assim, a resistência injustificada seria às obrigações decorrentes do Termo de Fiança, a serem entendidas como ordens do juízo. Ficamos por aqui, relativamente à fian ça, tendo em vista que dela cuidaremos em maior extensão ao exame da liberdade provisória com fiança. Não sem antes, porém, deixar assentado: para n ós, a fiança é espécie de liberdade provisória, substitutiva da prisão em flagrante. A sua imposição de modo autónomo e desvinculado da prisão em flagran ¬ te também parece possível, à ausência de qualquer vedação expressa na Lei n° 12.403/11. Embora assim seja, e por se tratar de medida evidentemente gravosa, pensamos que seu manejo há que ser feito com redobrada cautela, evitando-se a sua banalização, sobretudo em um universo em que a eficácia e a dureza do Direito Penal parecem vocacionadas apenas para a população que vive à margem ou com pouquissimo acesso aos bens de vida e às prestações sociais gerais.”

De se registrar, por fim, e com pesar, a previsão da Lei n° 12.683/12, que promoveu profundas alterações na Lei n° 9.613/08 ( Lavagem de dinheiro e de ativos), instituindo norma portadora de absolutamente invalidade, por manifesta inconstitucionalidade. Trata -se do disposto no art. 17- D, que prevê o inacreditável afastamento de servidor pú blico por simples indiciamento pela autoridade policial, no curso de investigação atinente à lavagem de dinheiro. Inconstitucional a mais n ã o poder: nenhuma restrição de direitos poderá afastardo se - devido processo legal. No caso em comento, então, ressalte-se que o indiciamento policial nada mais é que o ju ízo de valor feito pela autoridade que preside o inquérito acerca da responsabilidade penal do investigado. E, com todo e o devido respeito a ela (autoridade), é bem de ver que sequer há contraditório na fase de investigação criminal, ¬

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e muito menos, o exercício de qualquer defesa. Impensável, pois, a imposição de tama ¬ nha restrição de direitos àquele que sequer esteja respondendo a processo. Note-se que as cautelares pessoais previstas no art. 319 CPP, todas elas: (a) exigem juízo acerca de sua necessidade acautelató ria, e ( b) dependem de ordem judicial funda ¬ mentada. Por que se admitir, então, a validade do art. 17-D da citada Lei n° 9.613/08, com redação dada pela Lei n° 12.683/12? Embora a Lei n° 12.403/ 11 nada diga a respeito, pensamos que a fian ça n ão deve ser utilizada sem anterior prisão em flagrante. É dizer, a aludida medida deveria ser reserva ¬ da aos casos de liberdade provisó ria do art. 310, III, CPP, evitando-se a sua banalizaçâo. Se o flagrante delito não pode significar a antecipação dos resultados finais do processo ( presun ção de culpa ), pode ele, de outro lado, permitir um juízo de maior receio quanto à efetividade da persecu ção penal, na exata medida da visibilidade que oferece em re ¬ lação à autoria e à materialidade do delito, justificando-se a imposição de medida com maior grau de coercitividade. No caso de descumprimento injustificado dos deveres impostos com a fiança,art.327 e art.328, CPP, o juiz poderá decretar a prisão preventiva, caso em que a fundamentação da decisão será menos ampla, evidentemente, que a decretação autónoma da preventiva. É que, nesse caso, o novo regime de cautelares pessoais diversas da prisão impõe maiores cuidados ao investigado ou ao processado. Ganha-se com a diminuição das prisões pro¬ visó rias, mas, em compensa ção, diminui se o ó nus argumentative para a fundamentação da prisão, no caso específico do descumprimento imotivado dos deveres, conforme já assinalamos ao exame do item 282.6, ao qual remetemos o leitor Prosseguindo:

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“ IX - Novidade dentre as novidades, o monitoramento eletrónico dependerá de regulamentação de sua execução, por ato do Poder Executivo. A sua introdu ção no direito brasileiro se deu com a Lei n° 12.258/2010, como incidente de execução da pena, a fim de se evitar o cá rcere, sob determinadas condições. E não será fácil a sua implantação. Nos Estados Unidos, cujo modelo surgiu em 1971 ( JUNEERTAS, Josine, Alternatives to prison sentences: experiences and developments, pg. 31 e 32), para substituir prisões juvenis ( menor e adolescente) e é utilizado em larga escala, o monitoramento pode ser feito de duas maneiras. Na primeira, denominado monitoramento ativo, é colocado junto ao monitorado um aparelho transmissor ligado a um computador central. Isso pode ser feito da maneira que menos danos cause à pessoa, no que toca à visibilidade da medida, permitindo maior mobilidade do usuário. Na segunda, monitoramento passivo, um computador é programado para efetuar chamadas telefónicas para determinado local, procedendo à conferência eletró nica do reconhecimento de voz e emitindo um relatório das ocorrências. A constatação da presença do monitorado no local pode também ser feita por meio de uma pulseira ou de uma tornozeleira

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eletró nica. Nesses casos, a medida impõe também o recolhimento domiciliar em determinados horá rios. Ali, nos EUA, a sua utiliza çã o é feita em presos condenados e em condicional, como alternativa, de custos, ao sistema prisional. Aqui, devemos aguardar a regulamentação da medida, a fim de se saber com maior precisão acerca de sua viabilidade prá tica. Pensamos que se trata de medida efetivamente exceptional , cuja aplicação, em princípio, deveria contar com a adesão do monitorado, tal como ocorre nos países em que ele é utilizado. Aplicar-se o monitoramento a presos já condenados é uma coisa, tendo em vista a comprovação efetiva do caráter substitutivo da cautelar, como alternativa à prisão já imposta; outra, é valer-se da providê ncia para fins cautelarcs como agora previsto na Lei n° 12.403/11. E, mais. Pensamos que o monitoramento eletró nico não deverá ser aplicado isoladamente, mas como garantia de cumprimento de outras cautelares que, pela natureza, demandem um grau mais sofisticado de fiscalização. É o caso do recolhimento domiciliar (art. 319, V ) e da proibiçã o de acesso a determinados lugares (art. 319, II ). E não nos parece que se deva reputar inconstitucional a sua previsão na Lei. À evidência, n ão é o caso de violação ao princípio da não culpabilidade; se assim o fosse, qualquer outra medida cautelar també m o seria. A questão mais grave, contudo, se refere aos limites do respeito à dignidade da pessoa humana. Com efeito, a colocação de aparelhos eletró nicos junto ao corpo da pessoa constitui, por si só, inevitável constrangimento, na medida em que sinaliza, à evidência, tratar-se de algu é m sob permanente monitoramento. Por isso, a adesão e concord â ncia do monitorado é fundamental. De todo modo, o que poderá ser questionável é a aplicação efetiva da medida e n ão a sua previsão em abstrato, já que justificada como alternativa ao cá rcere. Em princípio, e quando se tratar de concreta alternativa à prisão, não se deve recusar a possibilidade do manejo do monitoramento eletrónico Por isso, não se discute a sua constitucionalidade nos Estados Unidos. Inglaterra e Canad á també m adotam o monitoramento. Note-se que, na hipótese de aplicação cumulativa do monitoramento e do recolhimento domiciliar, se poderá adotar a fiscalização do cumprimento das medidas (cautelares) por meio de computador e reconhecimento eletrónico de voz, ou mesmo por transmissã o eletromagnética do aparelho em poder do monitorado (monitoramento passivo). Nesse caso, não se necessitará da concordância deste ( monitorado), até porque não se exigirá o porte do transmissor, mas apenas a sua localização na residê ncia. X - Por fim, embora não se encontre arrolada entre as hipóteses do art. 319, constata-se a existência de outra medida cautelar introduzida pela Lei n° 12.403/11

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Trata-se da proibição de se ausentar do pa ís - e n ã o só da Comarca, como prevê o disposto no art. 319, IV - previsto no art. 320, CPP, para a qual deverão ser comunicadas as autoridades de polícia de fronteiras ( Polícia Federal ) e determinado o recolhimento do passaporte, no prazo de 24 (vinte c quatro) horas. Observe-se, no ponto, que a saída do território nacional nem sempre se faz mediante a utilização do passaporte, podendo ser feita por meio de transporte viá rio. E, mais. Entre os países do Mercosul não se exige o passaporte para a movimentação de seus integrantes, o que, em tese, favoreceria a saída do pa ís e a tentativa de obtenção de novo passaporte junto à respectiva Embaixada. Assim , para que se obtenha maior eficácia na medida, impõe-se a determinação de proibição de expedição de novo passaporte para todas as autoridades diplomáticas envolvidas. Essa é uma medida que poderá trazer transtornos àqueles que, no desenvolvimento de suas regulares atividades, tenham que se ausentar do país com mais frequência. No entanto, ela somente se justificará quando presente o fundado receio de fuga e sempre como alternativa à prisão preventiva.” Pode-se alinhar, ainda como cautelar diversa da prisão,aquela constante do art.310, parágrafo ú nico - comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação, como já vimos ao exame do mencionado dispositivo legal. E, por fim, mencione-se a possibilidade de decretação, para garantia da ordem pú¬ blica, da suspensã o da permissã o ou da habilitação para dirigir veículo automotor, no curso da investiga çã o ou da ação penal, consoante previsã o no art. 294, Lei n° 9.503/97 (Código de Trâ nsito Brasileiro). Embora a lei se refira à decretação ex officio pelo juiz, valem aqui as mesmas objeções e observações que fizemos ao art. 282, CPP. Jurisprudência (...] O art. 319 do Código de Processo Penal, com a reda ção dada pela Lei n° 12.403/2011 , inseriu uma série de medidas cautelares diversas da prisão, dentre elas: I - Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - Proibi ção de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâ ncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;e III - Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâ ncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. Considerando que a prisã o é a ú ltima ratio das medidas cautelares {§ 6o do art. 282 do CPP - i ndu ído pela Lei n“ 12.403/11 ), deve o juízo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alteração da Lei n° 12.403/11 . No caso, os argumentos do Ju ízo de origem para vedar à paciente a possibilidade de recorrer em liberdade não demonstram que a sua liberdade poderia causar perturbações de monta, quea sociedade venha a se sentir desprovida de garantia para a sua tranquilidade, fato que, a meu ver, retoma o verdadeiro sentido de se garantir a ordem pú blica - acautelamento do meio social -, muito embora , não desconheça a posi ção doutriná ria de que não há defini ção precisa em nosso ordenamento jurfdico para esse conceito. Tal expressão é uma cl á usula

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Comentários ao C ódigo de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 320

aberta,alvo de interpretação jurisprudencial e doutriná ria, cabendo ao magistrado a tarefa hermenêutica de explicitar o conceito de ordem pública e sua amplitude. Na espécie, o objetivo que se quer levar a efeito - evitar que a paciente funcione como verdadeiro pombo-correio da organizaçã o criminosa, como o quer aquele Juízo de piso -, pode ser alcançado com aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP em sua nova redação. Se levado em conta o critério da legalidade e da proporcionalidade e o fato de a paciente, ao contrário dos outros corr éus, não ter sido presa em flagrante, nã o possuir antecedentes criminais e estar em liberdade provisória quando da sentença condenatória, aplicaras medidas cautelares diversas da pris ã o seria a providência mais coerente para o caso.Ordem parcialmente concedida para que o Juiz de origem substitua a segrega ção cautelar da paciente por aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do Código de Processo Penal (Habeas Corpus n° 106.446-SP, STF, Ia Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgado em 20.9.2011 , publicado no DJ em 11.11.2011 ).

Art . 320. A proibição de ausentar- se do Paí s ser á comunicada pelo juiz à s au toridades encarregadas de fiscalizar as saí das do territ ório nacional, intimando- se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. ( Redação dada pela Lei n° 12.103 , de 2011 ) ¬

Acabamos de examinar a medida cautelar de que ora se cuida ( comentários ao art. 319 ), alertando para a inefic ácia do recolhimento de passaporte para viagens no âmbito do Mercosul, cujos paí ses dispensam o aludido documento. No entanto, repetimos também, a niedida poderá diminuir a movimentação do in vestigado/processado fora do paí s, desde que se impeça a expedição de outro passaporte por autoridades diplomáticas e consulares no exterior. ¬

Jurisprud ência ( precedente anterior à vigê ncia da Lei n° 12.403 / 11 ) 320. [...] Pleiteia - se a restituiçã o dos passaportes (pedido mediato). a fim de que possam realizar viagens ao exterior, exercendo seu direito de liberdade de locomoção (pedido imediato). [...] E cediço na Corte, consoante destaca o Membro do Parquet , a constitucionalidade da apreensão de passaportes como medida acautelatória no processo penal (Precedente: HC n° 94.147/RJ, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2a Turma, DJ de 12.6.2008). (...) Ordem indeferida ( Habeas Corpus n° 101.830-SP, STF, 1° Turma, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 12.4.2011 , publicado no DJ em 4.5 2011 ).

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CAPÍ TULO VI Da Liberdade Provisória, Com ou Sem Fianç a Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão pre ventiva, o juiz dever á conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as ¬

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Art 322

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medidas cautelares previstas no art. 319 deste C ódigo c observados os crit érios constantes do art. 282 deste Código. ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011 ) I - ( revogado); II - ( revogado)

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O presente dispositivo simplesmente reproduz o quanto já disposto no art. 310, II e III, CPP, a cuidar das modalidades de liberdade provisó ria após a prisão em flagrante. Ali já se acha sufleientemente esclarecido que, n ão estando presentes as razões da preventiva, o juiz, após o flagrante, deverá restituir a liberdade ao aprisionado, impon do, se necessá rio e adequado ( art. 282, CPP) , uma ou alguma das medidas cautelares diversas da prisão. Inexistindo anterior prisão em flagrante, n ão se h á de falar em liberdade provisória, consoante já examinado ao exame do citado art. 310, CPP. Nesse caso, em que n ão há si¬ tuação de prisã o em flagrante, a eventual imposição de alguma cautelar pessoal (diversa da prisão) resultará do art. 282, § 2o, CPP. Quanto ao conceito, ao significado e às modalidades de liberdade provisória, reme¬ temos aos itens 310.6 e seguintes, retro. ¬

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Art 322. A autoridade policial somente poderá conceder fian ça nos casos de infra çã o cuja pena privativa de liberdade m á xima n ã o seja superior a 4 (qua ¬ tro) anos Parágrafo ú nico. Nos demais casos, a fian ça será requerida ao juiz, que de¬ cidirá em 48 (quarenta e oito) horas. ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011 )

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322.1 Legitimidade para o arbitramento: Pelo sistema anterior à Lei n° 12.403/11, a autoridade policial podia conceder fian ça nos casos de infraçã o punida com detençã o ou prisão simples. Atualmente, a regra é outra, na medida em que o critério é a quantida ¬ de de pena: a autoridade policial poderá conceder a fian ça quando a infração não tenha pena privativa de liberdade superior a 4 ( quatro) anos. Em todas as demais situações, a fiança será requerida ao juízo, que deverá decidir no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. A nosso aviso, tratando-se de infra çã o afiançável e cuja pena privativa da liberda ¬ de n ão seja superior a quatro anos, a autoridade policial deverá (e não poderá ) arbitrar

a fiança. Em primeiro lugar, porque o exame acerca da existê ncia, ou não, das razões da pri ¬ são preventiva cabe, em princí pio, ao juiz. À autoridade policial e ao Ministério P úblico compete apenas representar e requerer, respectivamente, a sua decretação, quando en ¬ tenderem presentes os requisitos legais. E, em segundo lugar, porque n ã o caberá a decretação da preventiva, após o flagran ¬ te, para os crimes com pena igual ou inferior a quatro anos, limite este estabelecido pelo art. 313, 1, CPP. No ponto, remete-se às observações que fizemos ao art. 310, CPP. Para

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

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Art 323

tais delitos, somente será cabível a preventiva de modo subsidiário, isto é, para garantir a eficácia de medida cautelar anteriormente imposta. E, embora a prisão em flagrante seja també m uma medida cautelar, n ão h á a possi ¬ bilidade legal de seu descumprimento, já que ela n ão impõe ônus ou dever algum.

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Art 323 Não será concedida fian ça: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico il í cito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional c o Estado Democrático; ( Reda çã o dada pela Lei n° 12.403, de 2011 ) IV - ( revogado); V - ( revogado)

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323.1 A inafiançabilidade constitucional: Quando dos estudos relativos ao art. , 310 e, mais especificamente, no item 310.8, tivemos oportunidade de apontar a veda ¬ ção constitucional de liberdade provisória com fiança a determinados delitos, segundo disposição do próprio texto constitucional, ao estabelecer a inafiançabilidade para os crimes de racismo, de tortura, crimes hediondos, de tráfico de drogas, de terrorismo e de grupos armados, contra a ordem constitucional e/ou o Estado de Direito (ver art. 5o, XLII, XLIII e XLIV ).

E, como já o assentamos, a aludida previsão de inafiançabilidade ou de proibição de fiança tinha a pretensão de impedir qualquer forma de restituição da liberdade àqueles que fossem pilhados em flagrante de tais delitos. A tentativa, porém , é infrut ífera, mesmo ao n ível constitucional, porquanto incom pat ível com a mesma Constituição da Rep ú blica, a ditar que ninguém será preso ou man tido preso senão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (art. 5o, LXI ). E, se não h á contradição normativa no referido texto (constitucional), a sua unidade há de ser buscada no sistema constitucional dos direitos fundamentais, que impede interpretações que alarguem as restrições a estes direitos ( proibição do excesso). Por isso, a inafian çabilidade constitucional, segundo nos parece, somente poderia e somente poderá significar a proibição, ao legislador, de imposição de regime de restitui ¬ ção da liberdade menos oneroso para esses crimes ( vide ainda anotações no item 304.2.2, quanto ao tema da inafian çabilidade em casos de crimes cometidos por parlamentares, art. 53, § 2o, CF/88). Basta ver o percurso da legislação brasileira desde o CPP de 1941 para se perceber que a inafian çabilidade somente implicou a proibiçã o de qualquer liberdade provisó¬ ria quando o único modelo existente era aquele mediante fiança. Daí, quando proibida a fiança, era també m vedada qualquer forma de liberdade provisória ou de restituição desta ( liberdade) ¬

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Art. 323

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Mas, desde o ano de 1977, com a Lei n° 6.416/77, e a introdução do antigo parágra ¬ fo ú nico ao mais antigo ainda art. 310, CPP, a proibição de fiança não mats significava a proibiçã o da restituiçã o da liberdade Por óbvio: não é dado a nenhum legislador (e nem ao constituinte) antecipar hipóteses abstratas de necessidade de manutenção de prisões. A custódia provisória, em uma ordem de Direito, há que se demonstrar indispensável. E como se comprova essa situação? Pela via da ordem judicial fundamentada, na qual ou por meio da qual se demonstre que o princípio da não culpabilidade poderá ce¬ der diante da necessidade de proteção de interesses igualmente relevantes, tal nos parece o caso da efetividade da persecução penal, enquanto se reconhecer a sua legitimidade. Por essas razões, e aqui já o afirmamos em várias ocasiões, será inconstitucional qualquer tentativa de se impedir a restituição da liberdade daquele que for preso em fla ¬ grante, por autoridade policial ou por qualquer pessoa do povo.

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323.2. A proibição de fiança e a restituição da liberdade mediante outras cautelares: Então, se incabível a vedação ex lege da restituição da liberdade, há que se concluir que a norma em comento consagra, mais uma vez, um retrocesso e um contrassenso na legislação processual penal brasileira. É que a fian ça impõe um regime mais gravoso que outras cautelares introduzidas pela Lei n° 12.403/ 11, exigindo não só a prestação de fiança, mas, também, o comparecimento a todos os atos do processo, a comunicação à autoridade judiciá ria de sua localização em caso de viagem e a necessidade de autorização para mudança de endereço (disposiçã o evidentemente inválida! ) ,tudo conforme se verá no art. 327 e no art. 328, ambos do CPP. Assim, se ela é vedada para crimes tão reprováveis, por que ela seria cabível - como é para crimes menos graves? Em uma palavra: para os crimes inafian çáveis, poderão ser impostas quase todas as novas cautelares; para os menos graves, afiançáveis, poderã o ser impostas todas elas. Maior o gravame para delitos de menor reprovação! Faz-se aqui, para evitarmos repetição de texto, remissão aos comentá rios constan ¬ tes do item 310.8.

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323.3. A casuística da inafiançabilidade ou da vedação da fiança: Nem bem o país se acostumava com os novos ares da Constituição da República, uma ampla movi ¬ mentação de determinados grupos de pressão - legítimos, diga -se de passagem obte ve o acolhimento no Congresso Nacional de uma nova política de endurecimento das questões penais.

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a ) crimes hediondos: Já em 1990, a Lei n° 8.072/90, com o propósito de regular as prescrições constitucionais pertinentes (art. 5a, XLIII ), proibiu a concessão de fiança e de liberdade provisória para os presos (em flagrante) de crimes considerados hediondos (art. 2o, II). Depois de idas e vindas legislativas, e após redação dada pela Lei n° 11.464/07, a citada Lei n° 8.072/90, atualmente, limita-se a proibir a concessão de fiança (art. 2o, II), n ão mais se referindo à proibição de

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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liberdade provisória, que vem a ser exatamente a hipótese prevista no art. 310, II, CPP. A questão, então, seria a seguinte: poderia o legislador ou o constituinte impedir a restituição da liberdade após a prisão em flagrante? Em primeiro lugar, deve-se repetir o seguinte: violam flagrantemente a Constituição quaisquer iniciativas legislativas que dispensem ordem judicial escrita e fundamentada para a prisão ou manutenção na prisão de quem quer que seja. Ê exatamente nesse sentido o julgamento da ADI 3.112/DF, Relator Min. Ricardo Lewandowski, no qual se reconheceu a inconstitucionalidade dos arts. 14, 15 e 21, todos da Lei n° 10.826/03, o chamado Estatuto do Desarmamento. Ali se afirmou a impossibilidade de vedação absoluta, ex lege,a qualquer forma de restituição da liberdade (liberdade provisória), isto é, como mera decorrência de previsão legal, como já foi ao tempo do revogado art. 594, CPP, que, em sua redação originária, previa o recolhimento à prisão como condição de admissibilidade recursal. No entanto, não se encontra ainda deflnitivamente esclarecida a questão, relativamente aos crimes para os quais a própria Constituição tenha previsto a inafiançabilidade, caso em que se incluem também os denominados crimes hediondos. Sustenta -se, então,sobretudo na Primeira Turma da Suprema Corte, que, nos casos de inafiançabilidade constitucional (art. 5o, XLI1, XLIII, XL1V, CF), sequer seria necessária Lei específica vedando qualquer espécie de liberdade provisória. O só fato da previsão de inafiançabilidade no texto constitucional implicaria a severidade devida a tais crimes, impedindo qualquer iniciativa legal em sentido contrário. Há manifesto equívoco nesse entendimento ( vide também anotações ao item 581.7 1 ) A interpretação dada à expressão inafiançabilidade n ão se contextualiza com as demais normas constitucionais pertinentes, sobretudo aquela na qual se exige ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária para a decretação e manutenção da prisão antes do trânsito em julgado ( LXI ), e com outra, a desmentir a suposta invalidade de previsão legislativa autorizando liberdade provisória para tais delitos (aqueles da inafiançabilidade constitucional ): ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a Lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança ( LXV1). Mais claro impossível. Não bastasse, e isso nos parece definitivo, a proibição de qualquer liberdade provisória ( restituição da liberdade após o flagrante) parecenos fora do alcance da atividade normativa. Suporia ela (a atividade) poderes divinos e onipresentes do legislador e/ou do constituinte. Nem um (legislador) e nem outro (constituinte) poderia antever necessidades acautelató rias inerentes e só perceptiveis no mundo da vida e ao

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fen ômeno humano, desbordante dos limites da regulação abstrata (lei ou constituição). A Lei n° 12.403/11, no particular, não altera a situação da Lei n° 8.072/90 e nem das demais cujo exame se segue, em níveis superiores às modificações gerais promovidas no Código. Para n ós, as novas regras deverão ser aplicadas, observando-se apenas a vedação da fiança, apresentando-se cabíveis as demais cautelares. b) trá fico de drogas: No caso da Lei de Drogas, matéria regulada atualmente pela Lei n° 11.343/06, há previsão legal expressa de vedação a qualquer modalidade de liberdade provisória, consoante se extrai do disposto no art. 44 ( “ os crimes previstos nos arts. 33 , caput, e $ Ia, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis , graça , indulto, anistia e liberdade provisória” ), relativamente ao tráfico e n ão ao uso de drogas (ou a posse para fins de uso). É dizer: proíbe-se qualquer forma de restituição da liberdade! Do que dissemos antes,percebe-se com facilidade a inconstit ucionalidade do dispositivo, acrescido de um argumento de outra ordem. É que a Lei n° 11.464/07, alterando a Lei dos Crimes Hediondos ( Lei n° 8.072/90), vedou unicamente a aplicação da liberdade provisória com fiança , n ão se referindo a outra forma de liberdade provisória, como a permitir a restituição da liberdade mediante a imposição de outras medidas cautelares diversas da fiança. Note-se que no art. 2°, caput , da citada Lei ( n° 8.072/90 crimes hediondos), h á também referê ncia expressa aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes. Assim, embora haja Lei específica para tais crimes (de drogas), Lei n° 11.343/06, pensamos també m aplicável a eles a disposição contida no apontado art. 2o, caput , da Lei n° 8.072/90, com eficácia revogatória , portanto. Com isso, seria possível a liberdade provisó ria sem fiança , mas com outras cautelares. Anote-se, por fim, que o referido delito se inclui entre aqueles para os quais é prevista a inafiançabilidade constitucional. c) tortura e terrorismo: Prevista também (a inafian çabilidade constitucional ) para os crimes de tortura (e para os de terrorismo). Quanto aos primeiros (de tortura), há regra legal vedando unicamente a concessã o (que, agora, é imposição! ) de fian ça, conforme se vê do disposto no art. Io, § 6o, da Lei n° 9.455/97. Para nós, e para a grande maioria da jurisprudência, nada impediria, ent ão, a aplicação do art. 310, II, CPP, ainda que se reconheça, de novo, (a) a absurda distin ção de tratamento para crimes tão abjetos; e (b) a gravidade intrínseca de tais delitos. Todavia, cabe ao legislador reparar seus erros, nos limites das autorizações constitucionais, que exigem ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária para a decretação ou para a manutenção de prisão antes do trânsito em julgado.

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Quanto ao terrorismo, sequer h á tipificação formal de tais crimes na ídica nacional, o mesmo ocorrendo em relação à denominada ordem jur ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5o, XLIV, CF), a tanto não bastando as regras e os tipos previstos na Lei de Segurança Nacional ( Lei n° 7.170/83). d) racismo: Curiosamente, a Lei n° 7.716/89, publicada e em vigor após o texto constitucional, não deu uma palavra sobre a inafiançabilidade prevista na Constituição para os delitos de racismo. Seria em razão da previsão constitucional expressa nesse sentido: a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível (art. 5o,

XLILCF)? Duvidamos.

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Valem aqui, portanto, todas as observações alinhadas nos tópicos anteriores, no sentido da inviabilidade de aplicação da regra da inafiançabilidade constitucional como impedimento absoluto da liberdade provisória. Mais que isso. Da inconstitucionalidade de qualquer disposição legal nesse sentido. O que dizer, então, da ausência de previsão legal, como é o caso da Lei n° 7.716/89? Mas n ão é só. Se o sentimento de repulsa e reprovação geral est á presente nos crimes apontados na Constituição como inafian çá veis, casos dos crimes hediondos, dos crimes de tortura e do tráfico de drogas, parece difícil ampliar semelhante juízo para o delito de racismo. Não que sobre ele não se estenda a mesma reprovação. Mas, seguramente, não se faz ali a mesma exigê ncia de necessidade de prisão cautelar para os seus autores. Mais ainda. Há delitos de racismo para os quais dificilmente se aplicará a pena privativa da liberdade, dado que apenados com sanção inferior a quatro anos Ou seja, tais delitos seriam inafian çáveis, mas, ao mesmo tempo, incompat íveis com a decretação autónoma da prisão preventiva (art. 313, 1, CPP). Quid iures7. Como quer que seja, desconhecemos a hipótese de manutenção em cárcere de qual ¬ quer acusado da prática de racismo. E n ão foi por falta de prisão em flagrante...

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Jurisprudência ( precedentes anteriores à Lein° 12.403, de 4.5.2011 ) 323.3.A proibiçã o de liberdade provisó ria, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da pró pria inafian çabilidade imposta pela Constituição da Repú blica à legisla ção ordiná ria (Constituiçã o da Rep ú blica, art. 5°, inc. XLIII ): Precedentes. O art 2°, inc. II, da Lei n° 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafian çá veis os crimes de tortura, trá fico il ícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legisla çã o ordin á ria que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituiçã o da Rep ú blica determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n° 11.464/07, que, ao retirar a expressã o "e liberdade provisória" do art. 2o, inc. II, da Lei n° 8.072/90, limitou se a uma altera ção textual: a proibição da liberdade provisó ria decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual , segundo a jurisprudência deste SupremoTribunal, constitu ía redund â ncia . Mera altera ção textual, sem modificação

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da norma proibitiva de concessã o da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. A Lei n° 11.464/07 não poderia alcançar o delito de trá fico de drogas, cuja disciplina já constava de Lei especial (Lei n° 11.343/06, art. 44, caput ), aplicá vel ao caso vertente. Irrelevância da exist ência, ou nã o, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 101.101 -MG, STF, 1 a Turma, unânime, Rei. Min.Cármen Lúcia, julgado em 25.5.2010, publicado no D ) em 24.11.2010 ). 323.3 . Liberdade provisória indeferida com fundamento na veda çã o contida no art. 44 da Lei n° 11.343 /06, sem indica çã o de situa çã o f á tica vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Có digo de Processo Penal. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tr á fico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5o, inciso XLIII da Constituiçã o do Brasil Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. Inexistência de antinomias na Constituição Necessidade de adequa çã o, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5o, inciso XLIII da Constituição do Brasil A regra estabelecida na Constituiçã o, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5o, inciso XLIII estabelece, além das restriçõ es nele contidas, veda ção à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. A inafianç abilidade nã o pode e nã o deve - considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal - constituir causa impeditiva da liberdade provisória. Nã o se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisã o, a exceçã o. A regra cede a ela em situa ções marcadas pela demonstra ção cabal da necessidade da segregaçã o ante tempus. Impõ e -se porém ao Juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por ali nã o estiver preso (Habeas Corpus n° 99.278/ RS, Rei Min. Eros Grau , 2a Turma, unânime, julgado em 4.5.2010, publicado no DJ em 21.5 2010 ).

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Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011 )

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fianç a anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se re ferem os arts. 327 c 328 deste Có digo; II - em caso de prisão civil ou militar; III - (revogado); IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretaçã o da prisão preventiva (art. 312). ¬

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Art 324

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324.1 Quebramento da fiança: A liberdade provisória com fiança, como medida cautelar que é,impõe restrições de direitos ao aprisionado solto em decorr ência dela. O investigado/acusado é obrigado a comparecer a todos os atos para os quais for intimado (art 327); a comunicar eventual mudança de endereço, e a somente viajar após comunicação e autorização judicial,quando em período superior a oito dias (art 328) Na verdade, a Lei fala em permissão da autoridade para a mudanç a de endereço,o que nos parece absolutamente inaceitável, sob quaisquer perspectivas. Cabe ao Estado, quando necessário,o monitoramcnto da pessoa; jamais,o controle sobre as manifestações de seu direito de locomoção, como é o caso da livre escolha de sua moradia. O descumprimento a qualquer destas obrigações impõe o quebramento da fian ça, cujas (atuais) consequências, nos termos do art. 343, CPP (pós-alterações da Lei n° 12.403 / 11), seriam: (a) a perda de metade de seu valor ao Tesouro Nacional (Erário da União); (b) possibilidade de o juiz impor outras medidas cautelares ou ainda, se for o

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caso,decretar a preventiva.

A prática de nova infração penal também dá causa ao quebramento da fiança (art.

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341,CPP)

Cumpre anotar, porém, o seguinte. Em primeiro lugar, não se restaura a prisão de quem que seja, senão quando pre sentes as razões da prisão preventiva ( art. 312,CPP). Assim, o que se vê no quebramento da fiança é apenas uma indicação de possível risco ao processo,a reclamar maiores ponderações, ainda que se reconheça caber ao in teressado a demonstração da inexistência de situação da preventiva. O não comparecimento a ato do inquérito ou do processo,bem como a ausência por mais de oito dias do distrito da culpa,podem ser justificados, cabendo a ele, investigado ou réu,comprovar a sua alegação. De todo modo, não se há de manter a lógica da presunção de culpabilidade que permeou todo o CPP. Há que se ter cautela para se levar alguém ao cárcere, reservando tais situações apenas quando indispensável a custódia da liberdade. O fato do comparecimento do réu para o recolhimento à prisão,como efeito do que bramento da fiança,por si só,parece indicar exatamente a desnecessidade dela (prisão). A reiteração criminosa, nos termos do art 341, CPP, também implicaria o quebra mento da fianç a.No entanto,e como não se poderia exigir a condenação definitiva nessa hipótese, pensamos que a sua configuração,isto é,a imputação a ele de prática de fato definido como crime, no curso da fiança, seria justificativa para a decretação da prisão preventiva. ¬

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Jurisprudência ( precedentes anteriores à Lein° 12.403, de 4.5.2011)

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324.1 [ .] Deferida a liberdade provisória ao acusado mediante termo de comparecimento a todos os atosdo processo, sua ausência a uma audiência importa em revogação da medida. Precedente Porém, evidenciando-se que a defesa, em seguida, apresentou motivação idónea para o não comparecimento do acusado, comprovando documentalmente que ele se encontrava devidamente empregado em outra Unidade da Federação (com registro

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Art. 324

Livro I • Do Processo em Geral

761

em sua CTPS), nada obsta o restabelecimento da liberdade provisória. A ausência dos requisitosdo artigo 312 do Código de Processo Penal diantedo caso concreto impossibilita a manuten çã o da constrição provisória doacusado, notadamente quando suas condições pessoais o favorecem, eis que ele é primá rio e possuidor de bonsantecedentes e ocupa çã o l ícita, alé m de que se encontrava devidamente empregado até a prola ção da decisã o que determinou seu recolhimento aocá rcere.Ordem concedida para restabelecera liberdade provisória do paciente, mediante condições (Habeas Corpusn° 113.547-MG , STJ ,6aTurma, Rei. Min. convocada Jane Silva, julgado em 14.10.2008, publicado no DJ em 28.10.2008).

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324.2 Prisões civis ou militares:Ora, se o mandado de prisão é expedido por au ¬ toridade judiciária de outra jurisdição, que não a criminal, não há que se falar em arbi ¬ tramento de fiança nem de afiançabilidade, ao menos nesta última jurisdição (criminal).

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Na verdade, o que se tem aqui é apenas uma ressalva expressa de competência ju risdicional. Não poderia o juiz criminal intervir no cumprimento de prisão determinada pelo juízo cível, sobretudo em razão da absoluta diferença na fundamentação de tais custódias. A prisão civil, cabível no Brasil apenas para o caso de inadimplemento de obrigação alimentar, tem por escopo o seu cumprimento, ou seja, a proteção do alimentando, inexistindo qualquer outra missão acautelatória ou instrumental. Sobre a impossibilidade de prisão civil do depositário infiel, consultem-se os comentários ao art. 320, CPP, sobre a consolidação da jurisprudência da Suprema Corte nesse sentido. De outro lado, a prisão militar também se situa fora da jurisdição criminal comum, do mesmo modo que a prisão disciplinar, que também tem natureza militar, só se justi¬ ficando no âmbito dos deveres de disciplina nas casernas. Impensável, também por essa razão (além da incompetência absoluta do juiz criminal) a aplicação da fiança. Por fim, registre-se que, em boa hora, o legislador expungiu explicitamente a possi¬ bilidade da denominada prisão administrativa.Tais prisões não existem.Somente ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária pode impor a privação da liberdade.

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324.3 Presença das razões da preventiva: Novamente aqui necessária uma contextualização em face das alterações trazidas pela Lei n° 12.403/11. Se houver requisitos para a decretação da preventiva (a mais grave das cautelares), não se poderá cogitar (por evidente) a concessão de fiança. Jurisprudência

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324.3 [. .] A reitera çã o da mesma prá tica delitiva autoriza a manuten ção da prisã o cautelar para a garantia da ordem pú blica (art. 312 do CPP). Presentes os pressupostos da prisão preventiva, de acordo com o art. 324, IV, do Código de Processo Penal, n ã o é possível o arbitramento de fian ça. Recurso especial provido para restabelecer a decisã o que indeferiu a liberdade provisória e, por conseguinte, a prisã o decorrente do flagrante, salvo se existir, ulterior à decisão restabelecida, novo provimento em sentido contrá rio

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 325

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( Recurso Especial n° 993.562 PR, STJ , 5a Turma, Rei Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 28.8.2008, publicado no DJ em 17.11.2008 ).

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Art 325.0 valor da fian ça será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011 ) a ) ( revogada ); b) ( revogada); c) (revogada ). I de 1 ( um ) a 100 (cem ) salá rios m í nimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau m á ximo, n ã o for superior a 4 (quatro ) anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salá rios m ínimos, quando o m á ximo da pena privativa dc liberdade cominada for superior a 4 ( quatro) anos. § Io Se assim recomendar a situação económica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II - reduzida até o m á ximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até 1.000 ( mil ) vezes. § 2o ( Revogado): I - ( revogado); II - ( revogado); III ( revogado).

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325.1 Valores da fiança e sua atualizaçã o: Tarefa das mais ingratas era a da atua ¬

lização dos valores originais estipulados para o arbitramento da fiança. O Brasil, pelo menos desde a década de 80 (século passado), convive com a necessi ¬ dade de permanente atualização dos índices de regulação econ ómica e financeira, diante do fenômeno da inflação, que, em última instâ ncia, significa a perda efetiva do poder de compra da moeda em curso. E isso em um país de cruzeiros, cruzados, cruzados novos e reais pode ser extremamente perturbador. Vejamos. O que era inicialmente fixado em contos de réis (CPP, com reda ção origin á ria ), passou a se estabelecer por meio do salário mínimo de referência, nos termos da Lei n° 7.780/89. Posteriormente, e na turbulê ncia dos diversos planos económicos que se seguiram no Brasil no aludido período ( Plano Bresser, Plano Cruzado, Plano Collor, Plano Real ), a atualização de qualquer valor de expressão monet á ria passou a ser uma verdadeira odisseia. O antigo salá rio m í nimo de referência foi extinto, voltando a ser apenas salá rio m í nimo ( Lei n° 7.843/89). Como muitas obrigações se encontravam vinculadas a ele, e, mais, diante da vedaçã o constitucional à utilizaçã o do salá rio m í nimo para corrigir obrigações (art. 7o, IV, CF), o SMR foi substitu ído por um n ú mero fixo de BTN, Bónus do Tesouro Nacional, largamente utilizado para correções financeiras.

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Art 325

Livro I

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• Do Processo em Geral

Também não durou muito o BTN, tendo sido extinto pela Lei n° 8.177/91, que, em seu lugar, deixou a TR, ou, taxa referencial,índice médio de depósitos e operações finan ¬ ceiras, controladas pelo Banco Central do Brasil, que passou a corrigir os indices por ela extintos (OTNs, BTNs, MVR etc.). A coisa chegou a tal n ível de dificuldade que o arbitramento da fiança passou a ser fixado em nú mero de salá rios m ínimos, com violação, portanto, à regra constitucional do art. 7o, IV. De qualquer modo, registro importante é que a Lei n° 12.403/11 alterou substan ¬ cialmente os patamares dos valores de fiança ( já então estabelecidos no próprio CPP em salários mínimos, nos termos da Lei n° 7.780/89), talvez como forma de dar uma maior valorização e eficácia para essa medida. Até as alterações, cogitava-se de fiança em valor de até 100 salários mínimos (sem o aumento possível, que era limitado ao décuplo, ou seja, possibilitava-se fiança de até 1.000 salá rios mínimos). Agora, há um escalonamento assim estipulado: a) se a infração praticada tiver pena máxima não superior a 4 anos, poderá ser fixada entre os limites de 1 a 100 salá rios m ínimos; b) se a infração praticada tiver pena máxima superior a 4 anos, poderá ser entre os limites de 10 e 200 salários mfnimos

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Uma inovação de relevo é que o aumento desses valores poderá ser feito não mais no limite do d écuplo ( previsão anterior), mas em até 1.000 vezes. Noutras palavras, e sempre dependendo do caso concreto,das condições do agente e do delito praticado (art. 326, CPP), será possível a fixação de fiança que atinja o patamar de até 200.000 (duzen ¬ tos mil) salários mínimos.

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325.2 Aumento e redução dos valores de fiança: Como não se pode lidar com o Direito como se fosse receita de bolo, há sempre que se ter em vista as peculiaridades, não só de cada caso, mas, também, de cada pessoa, a ser considerada e compreendida de

modo individualizado. É por isso que a situação económica do réu (ou investigado) há de servir como refe¬ rencial para o aumento ou para a redução dos critérios abstratamente estipulados em lei. Tratando-se de pessoa com menores disponibilidades económico-financeiras, o valor legal da fian ça poderá ser reduzido até o máximo de dois terços. Ao contrário, comprovada a sua pujança (económico-financeira) o valor poderá ser aumentado até mil vezes (inovação da Lei n° 12.403, alterando o limite anterior, que era até dez vezes). O limite, agora bem amplo - de um a mil - abriga grande margem de individuali ¬ zação da medida coercitiva, segundo seja a capacidade de cada um ( nos termos do que fixado no art. 326, CPP). Pensamos que apenas a autoridade judicial est á autorizada a proceder à dispensa (§ Io, I), ao aumento ou à diminuição do valor de fiança, tendo em vista a natureza decisória do ato (de aumento ou de diminuição).

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

Art . 326

Art . 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em considera ¬ ção a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunst â ncias indicativas de sua periculosidade, bem como a impor¬ tâ ncia provável das custas do processo, até final julgamento.

A despeito de eventuais e boas intenções, o Código, no ponto, é extremamente re petitivo. Pior, quando n ão desbordante das determina ções constitucionais. A consideração das condições pessoais do acusado deve se orientar apenas para o exame de sua situação econ ómico- financeira, bem como a suficiência do montante para o eventual pagamento das custas processuais. Com efeito, a presen ça de bons ou de maus antecedentes n ão pode ser indicativa da maior ou menor disponibilidade econ ó mica (ou financeira ) para a prestação de fiança. Se a Lei a autoriza (a fiança ), a fixação de seu valor h á de se limitar aos aspectos de igual relevâ ncia, ou seja, a maior ou menor disponibilidade para a sua prestação. Do contrá rio, quando excessivo o arbitramento, qual seria a consequência da não prestação de fiança ? A prisão? Mesmo quando ausentes razões para a prisão preventiva? A resposta h á de ser negativa. Ou bem é cabível a fian ça, nos limites das possibilidades do afian çado, ou ela n ã o é cabível, em razão de motivos da prisão preventiva (art. 324, IV, CPP, c/c art. 312). Pe ¬ riculosidade ou maus comportamentos anteriores não são balizamentos válidos para a fixação da fian ça , a n ã o ser como vingança. De outro lado, a referê ncia ao valor das custas, esse sim, soa-nos pertinente e ade¬ quado às finalidades da medida , do mesmo modo que a eventual estimativa dos danos causados pela infração, na medida em que o valor da fian ça prestada servirá a essa cau ¬ sa ( recomposi ção económica dos danos), na hipótese de condenação (art. 336, CPP). ¬

Art . 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer pe¬ rante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada . Na fian ça, obriga -se o aprisionado, solto em virtude dela, a comparecer a todos os atos para os quais for intimado, seja na fase de investigaçã o, seja no processo, sob pena de quebramento da garantia, com todas as penalidades previstas no art. 324, CPP (agora nas letras da Lei n° 12.403/ 11 ). A propósito, vide anotações ao item 324.1, retro, sobre o

quebramento da fian ça. Jurisprud ê ncia

327. [...]. De acordo com o art. 324 do Código e Processo Penal, após a quebra da fiança, é vedada a concessão de nova fiança . Entretanto, na hipótese de condenação por crime sem violência ou grave ameaça , à pena inferior a três anos de reclusão, em regime diferente

Art . 328

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Livro I • Do Processo em Geral

do fechado, à luz do princípio da proporcionalidade, é plausível o restabelecimento da liberdade provisória, desde que haja apresentação, fornecimento de endereço e o compromisso de colaboração com a Justiça, nos moldes dos arts 327 e ss do Estatuto Processual Penal. [ ..] Ordem concedida para restabelecer ao paciente a liberdade provisória, condicionada a sua efetivação ao comparecimento ao Juízo de primeiro grau, no prazo de cinco dias, para comunicar seu novo endereço e renovar o compromisso de cumprir as obrigações insculpidas no art. 327 e ss. do Código de Processo Penal, sob pena de revogação; e, para determinar que, uma vez atendida a condiçã o acima enunciada, seja processada a apelação do paciente (Habeas Corpus n° 88.681-PE, STJ, 6 a Turma, Rei Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25.2.2008, publicado no DJ em 7.4.2008 ).

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Art. 328.0 réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante,ou ausentar- se por mais de 8 ( oito ) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade

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o lugar onde será encontrado

Nada a acrescentar às observações feitas no dispositivo anterior, com a remissão aos coment ários constantes do item 324.1. Apenas um esclarecimento deve ser repetido. Embora a Lei se refira à necessidade de permissão judicial para a mudança de en dereço, semelhante exigência não pode ser aceita, na medida de sua violação ao direito de livre locomoção, sem falar na garantia individual ao domicílio e à moradia (art. 5o, XI), fora do alcance de qualquer regulação estatal, a não ser quando fundada em riscos atinentes à construção. O que pode ser exigido é a comunicação da mudança, do mesmo modo que ocorre em relação à ausência temporária do local de moradia, por prazo superior a oito dias. ¬

Jurisprudência

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328 [ ] Dispõe o Código de Processo Penal que se julgará quebrada a fiança quando o acusado mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante (art 328) ou, entre outras circunstâncias, praticar nova infração penal dolosa (art 341, V) [ ] ( Habeas Corpus n° 270.746-SP, STJ, 6aTurma, unânime, Rei Min Sebastião Reis Júnior, julgado em 27.5 2014, publicado no DJ em 11.6 2014 )

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328 [ ..] Apesar de o paciente já se encontrar solto por força da liberdade provisória com fiança, tal soltura está condicionada ao cumprimento de algumas obrigações legais, acabando por, ainda que remotamente, ameaçar a sua liberdade, o que lhe confere interesse de agir na presente açã o. ( ..) Ordem denegada (Habeas Corpus n° 89.654-MG, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17.2.2009, publicado no DJ em 16.3.2009 ).

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328 “0 quebramento da fianç a importará a perda de metade do seu valor e a obrigação, por parte do réu, de recolher-se à prisão, prosseguindo-se, entretanto, à sua revelia,

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Coment á rios ao C ódigo de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art . 329

no processo e julgamento, enquanto nã o for preso" (Código de Processo Penal, artigo 343) Inexiste ilegalidade na decisã o que revoga liberdade provisória, em raz ã o do descumprimento de suas condiçõ es A fuga do réu do distrito da culpa é circunst â ncia que, por si só, autoriza a decretaçã o da custódia cautelar, em obséquio da aplicaçã o da Lei penal. Precedentes do STJ. Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 36.203 -SP, STJ, 6 a Turma, Rei Min Hamilton Carvalhido, julgado em 2.5.2006, publicado no DJ em 5.2.2007 )

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Art. 329. Nos juízos criminais e delegacias de policia, haver á un» livro espe cial, com termos de abertura e de encerramento, numerado c rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos lermos de fiança. O termo ser á lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair- se- á certidão para juntar-se aos autos. Parágrafo único. O réu e quem prestara fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos. ¬

Rotina e burocracia da Administração do juízo e das delegacias. Pensamos que tais registros de dados podem muito bem ser feitos por meio de armazenamento eletrónico. O que há de import ância no dispositivo é o registro fiel da data ( dia e hora) da soltu ra, bem como da ciência,pelo afiançado, de suas obrigações e respectivas consequências

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Jurisprud ência 329. [...] 0 não comparecimento do réu ajuízo não enseja a quebra da fiança, se desatendida a formalidade do parágrafo único, do art 329, do CPP, vale dizer, notificação das obriga ções acerca do benefício e consequências decorrentes de eventual descumprimento. Ordem concedida ( Habeas Corpus n° W .708-SP, STJ,6 aTurma, Rei Min Fernando Gonçalves , julgado em 14.12. 1999, publicado no DJ em 21.2 2000 )

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Art. 330. A fian ça, que ser á sempre definitiva, consistir á em dep ósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, tí tulos da divida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar. § Io A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos será

feita imediataniente por perito nomeado pela autoridade. § 2o Quando a fiança consistir em caução de tí tulos da dí vida pública,o valor ser á determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir- se- á prova de que se acham livres de ónus.

A fianç a seria definitiva, no sentido de não depender de comprovação posterior acerca da avaliação do bem oferecido. É também definitiva quanto à destinação, isto é, prestando-se a garantir não só o comparecimento do acusado ao processo,mas também

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Art 331

Livro I • Do Processo em Geral

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o pagamento de custas processuais, bem como a eventual indenização pelos danos cau ¬ sados, no caso de senten ça condenatória. O rol de bens sujeitos à fiança é amplo. Pedras (e metais ou objetos) preciosas, t ítulos da d ívida pú blica ( federal, estadual ou municipal ) ou até mesmo a hipoteca (ver relação de bens hipotecáveis - art. 1.473, CC) podem ser oferecidos a título de fiança. Além do dinheiro, em espécie, é claro. No que se refere ao dinheiro, há meios mais modernos de transferência de valores, dispensando a tradição, em espécie. Exemplos: cheques bancários, administrativos, apli cações financeiras etc., tudo quanto possa traduzir valor em moeda corrente. Pensamos que, em princípio, até mesmo moedas estrangeiras poderiam ser utili ¬ zadas. No entanto, será preciso que tais valores tenham lastro legal, ou seja, que tenham sido internados legalmente no país, ou aqui adquiridos, por meio de operações regula ¬ res de câ mbio. O que importa, em qualquer caso, é a desoneração do bem oferecido. Da í exigir a Lei que, em se tratando de hipoteca, somente seja aceita a primeira inscrição, que goza de preferência em relação às demais, no termos da legislaçã o civil pertinente. Ver, no particular, art. 1.476 e seguintes do Código Civil. ¬

Do mesmo modo, os t í tulos da d ívida p ú blica, sejam eles de quaisquer espécies, devem se achar també m desonerados. Quando o bem oferecido não tiver nenhum referencial acerca de seu valor venal , deverá ser feita a sua avaliação, por peritos do quadro da Polícia Judiciária, ou por ou tros, designados pelo juiz, na ausê ncia daqueles, ou, na impossibilidade da respectiva atuação, por quaisquer razões. Relativamente aos im óveis, basta o valor venal constante do registro imobiliá rio, devidamente atualizado pelo valor dos impostos incidentes sobre a coisa (o IPTU ou o imposta rural). ¬

Art. 331.0 valor em que consistir a fian ça será recolhido à repartição arre¬ cadadora federal ou estadual, ou entregue ao depositá rio p ú blico, juntando-se aos autos os respectivos conhecimentos. Parágrafo ú nico. Nos lugares em que o depósito n ão se puder fazer de pron ¬ to, o valor será entregue ao escrivão ou pessoa abonada, a crit é rio da autoridade, e dentro de três dias dar-se-á ao valor o destino que lhe assina este artigo, o que tudo constará do termo de fian ça.

As disposições desse artigo ostentam pouca relevâ ncia prá tica. Os valores em moe¬ da corrente sã o sempre depositados em instituições financeiras utilizadas pelo Poder Judiciá rio, em conta aberta especificamente para tais finalidades (depósito judicial), e submetidos à aplicação financeira dispon ível ( juros e correção monetária).

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 332

Já as pedras, metais e objetos de valor, bem como os t í tulos de divida p ú blica de¬ verão ser custodiados à disposição do Ju ízo, em repartições ou em m ã os de verdadeiros deposit á rios p ú blicos, onde houver. A hipoteca deverá ser inscrita junto à matrícula do imóvel no Cart ório de Regis ¬ tro Imobiliário. Tratando-se de aeronaves e navios (art. 1.473, VI e VII , Código Civil ), a anotação també m pode ser feita junto aos ó rgãos de controle e fiscalização das referidas atividades ( Capitania dos Portos e ANAC). Art. 332. Em caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a fian ça a autoridade que presidir ao respectivo auto, c, cm caso de prisã o por man ¬ dado, o juiz que o houver expedido, ou a autoridade judici á ria ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão.

Tratando-se de prisão por mandado haverá de se lembrar que o valor da fiança, quando afian çável, já constará do próprio instrumento ( mandado judicial ), em atenção ao disposto no art. 285, parágrafo único, d, CPP. Se, por alguma razão, não constar o valor da fiança, deverá o juiz a quem se requi ¬ sitou a prisão o arbitramento, se afian çável a infração. Já se a prisão for em flagrante delito, o arbitramento da fian ça poderá ser feito pela autoridade policial que lavrar o auto, quando presentes as hipóteses de infrações penais punidas com pena de até 4 anos (art. 322, CPP, na redação da Lei n" 12.403/ 11 ), com as ressalvas apontadas no art. 323 e art. 324, CPP. Nas demais hipóteses de prisão em flagrante, somente o juiz do processo pode rá arbitrá-la, devendo o preso ser encaminhado imediatamente à disposição dele, com pronta comunicação do ato prisional. ¬

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Art 333. Depois de prestada a fian ça, que será concedida independentemente de audiê ncia do Ministé rio P ú blico, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente

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O arbitramento e a concessão de fiança independem de manifestação do Ministé ¬

rio Pú blico.

Embora a exclusão, do ponto de vista da relevância da atua ção ministerial na per¬ secu ção penal, possa ser questionada, o fato é que, em tema de prisã o, o princípio orien ¬ tador de todos os atos processuais há de ser a celeridade. Não se pode levar algué m ao cá rcere em infrações afian çáveis por morosidade na tramitação do incidente. Somente por isso se justifica a alheamento do órgão custos legis, a quem cabe zelar pelo respeito e observâ ncia da ordem jurídica. Por isso, concedida a fiança, deve o Minist ério P ú blico, imediatamente, se inteirar dos fatos, para a adoção das providências que entender pertinentes.

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Art 334

Livro I • Do Processo em Geral

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Poderá ele, inclusive, interpor recurso em sentido estrito, se entender que o caso não comportava fiança, nos termos do art. 581, V, CPP. Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto n ã o transitar em julgado a sentença condenatória. ( Redação dada pela Lei n° 12.403 , de 2011 )

Na essência, nenhuma alteração substancial trazida pela novel redação. Com efeito, e assim já dizíamos anteriormente, a previsão de prestação de fian ça a qualquer tempo é importantíssima, sobretudo até muito recentemente, quando o Supremo Tribunal Federal aceitava a (assim denominada ) execu ção provisória da pena posição essa modificada a partir do julgamento, pelo Plen á rio, do HC n° 84.078- MG, DJ 26.2.2010, por maioria,7 x 4 ( Registre-se que, em 17.2.2016, por 7x4 votos, e em nova composição, o Plená rio do STF modificou novamente seu entendimento, passando a admitir a execução da pena como regra após o exaurimento das instâ ncias ordinárias ( HC n° 126.292-SP, Rei. Min. Teori Zavascki ). Àquele tempo, portanto, quando se tratava de infração afian çável, o acusado poderia evitar a execução provisória da condenaçã o a tanto bastando o oferecimento da fian ça, por simples petição, logo após o julgamento do processo na segunda instâ ncia. Com a alteração jurisprudencial, sobre a qual ainda nos detemos mais extensamen ¬ te em outro espaço, também o presente dispositivo perde em eficácia, dado que o reco¬ lhimento ao cá rcere após o julgamento pelos tribunais de segundo grau dependerá de ordem fundamentada, com remissão aos motivos da prisão preventiva. Com isso, ser ou n ão ser afiançável a infração (ou seja, caber ou n ã o caber a fiança), quando també m possível a liberdade do art. 310, parágrafo ú nico, perdeu a importâ ncia. No entanto, a validade da norma (ainda) sobrevive em relaçã o aos crimes contra a ordem tributá ria e aos crimes contra a economia popular, para os quais n ão se aplica a liberdade provisória do art. 310, parágrafo único, CPP. E, deve ser sempre alardeada, tendo em vista não ser incomum, atualmente, a mo¬ dificação de orientação jurisprudencial nos tribunais superiores. O dispositivo, portanto, impede qualquer tentativa de execução provisória, se e desde que afiançável a infração.

Jurisprudê ncia

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334 [ ..] O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordin á rio n ã o tem efeito suspensivo, e uma vezarrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarã o à primeira instâ ncia para a execuçã o da senten ça". A Lei de Execu çã o Penal condicionou a execuçã o da pena privativa de liberdade ao trâ nsito em julgado da senten ça condenató ria. A Constituiçã o do Brasil de 1988 definiu, em seu art 5o, inciso LVII, que "ningué m será considerado culpado até o trâ nsito em julgado de senten ça penal condenató ria". Da í a conclusã o de que os preceitos veiculados pela Lei n° 7.210/84, alé m de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. Disso resulta que a prisão antes do trâ nsito em julgado da condena çã o somente pode ser decretada a t ítulo cautelar. A ampla defesa, n ã o se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza

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770

Coment á rios ao C ódigo de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 335

extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensã o estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. A antecipa ção da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados - nã o do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia - se STJ e STF] ser ã o inundados por recursos especiais e extraordinários, e subsequentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais ser á preso". Eis o que poderia ser apontado como incita çã o à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. Nas democracias mesmo os criminosos sã o sujeitos de direitos. Nã o perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade. E inadmissí vel a sua exclusã o social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infra ção penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenaçã o de cada qual Ordem concedida (Habeas Corpus n° 85.417, STF,2° Turma, Rei. para o acórdão Min. Eros Grau, julgado em 2.9.2008, publicado no DJ em 14.11.2008 ).

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fian

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ça, o preso, ou alguém por ele, poder á prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 ( quarenta e oito ) horas. ( Redação dada pela Lei n° 12.403 , de 2011 )

A hipótese prevê correição de eventual inércia da autoridade policial, quando cou ber a ela o arbitramento da fianç a. Como, nesse caso, a autoridade coatora seria o Delegado de Policia, desnecessária a impetração de habeas corpus, bastando a simples petição dirigida ao juiz, requerendo o imediato arbitramento de fiança ¬

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A quest ão pode não ser tão simples. É que a autoridade policial pode entender não se cuidar de hipótese de crime afiançável, sendo este o fundamento do não arbitramento. Nesse caso, o requerente deverá expor fundamentadamente as razões pelas quais entende tratar- se de infração afiançável. E mesmo e por mais complexa seia a questão levantada, deve o juiz apreciar o re ¬ querimento, seja para negar a fianç a, seja para arbitrá-la. Em se tratando de privação da liberdade, devem os agentes do Poder Público agir sem demora.

Nesse caso, porém, quando constatada a divergência acerca da classificação do cri me, sem que se possa falar apenas em morosidade da autoridade policial, pensamos que deve ser ouvido o Minist ério Público,até porque já levantada uma quaestio juris (dúvida sobre o direito ) , de evidente interesse do parquet. ¬

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Art 337

Livro I • Do Processo em Geral

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Impende destacar que, por conta da Lei n° 12.403/ 11, a única alteração no dispo ¬ sitivo foi a imposição que o juiz deverá decidir em até 48 (quarenta e oito ) horas, e não mais - como constava - “ depois de ouvida a autoridade” que recusara ou demorara na concessã o da fiança.

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Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fian ça servirã o ao pagamento das custas, da indenizaçâ o do dano, da presta ção pecuniá ria e da multa, se o ré u for condenado. Parágrafo ú nico. Este dispositivo terá aplica ção ainda no caso da prescriçã o depois da senten ça condenatória (art. 110 do Código Penal ). ( Redaçã o dada pela Lei n° 12.403 , de 2011 )

Se e quando condenado, os valores e/bens oferecidos na fian ça serão utilizados para o pagamento de custas processuais ( com a alteração parcial trazida pela Lei n° 12.403/ 11 , incluiu-se também a possibilidade de utilização dos valores para o pagamento da prestação pecuniá ria ), bem como para eventual indenizaçâo, após o trâ nsito em julgado. Mais uma razão para se recorrer ao art. 310, parágrafo único, CPP. Atualmente, com a previsão da parcela mínima a ser fixada na senten ça condena ¬ ó t ria (art. 387, IV, CPP), para reparação dos danos, o dispositivo em comento ganha em import â ncia, já assegurando a recomposição patrimonial, ou, quando nada, parte dela. E a antecipa ção dos valores servirá para a aludida finalidade até mesmo quando reconhecida a prescrição da pretensão executória da senten ça (atual art. 110, § Io e § 2o, Código Penal ). Em qualquer caso, é óbvio, exige-se o trânsito em julgado da sentença condenatória.

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Art 337. Se a fian ça for declarada sem efeito ou passar em julgado senten ça que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restitu ído sem desconto, salvo o disposto no pará grafo ú nico do art. 336 deste Código. ( Redação dada pela Lei n° 12.403 , de 2011 )

A disposição em comento h á de ser lida ( mesmo com a alteração de redação da Lei n“ 12.403/ 11 ) com imensas reservas. Parece-nos impensável a imposição de custas pro cessuais àquele definitivamente absolvido na instâ ncia criminal. A restituição dos valores oferecidos a t í tulo de fian ça deve ser integral,parecendo- nos de nenhuma valia a ressalva constante da parte final do art. 337. E o mesmo se pode dizer em relação às demais causas ali previstas. Declarada sem efeito a fian ça, por qualquer motivo (ex.: quando incabível; quando não reforçada etc.), deve ela ser inteiramente devolvida, ressalvado apenas a hipótese de con ¬ denação definitiva passada em julgado. Ora, se a fiança tiver sido julgada sem efeito, sendo ou n ão o caso de recolhimento do acusado (ou investigado) à prisão, em razão da prisão preventiva, n ão terá lugar a medida cautelar denominada liberdade provisória , com fiança. ¬

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 338

Em consequência, n ão se poderá avançar sobre o patrim ónio alheio, sem que haja um título judicial que lhe d ê fundamento, como seria o caso da senten ça condenatória. De outra parte, a previsã o de extin ção da ação e não da punibilidade demanda maiores esclarecimentos. A previsão de extinção da ação penal encontra guarida apenas na ação penal privada , nos termos do art. 60, CPP ( perempção ), além da hipótese de perd ão, que, por seu turno implicará a extin ção da punibilidade. Na ação penal privada , portanto, nem sempre a extin ção da ação penal implicará a extin ção da punibilidade ( ilegitimidade de parte etc.) Se o dispositivo pretendia aplicaçã o em todas as modalidades de ação penal, melhor teria sido a escolha da extinção da punibilidade e n ão da ação penal , como a indicar uma condenação não definitiva, substitu ída pela extinção da punibilidade. No entanto, qualquer que tenha sido a intenção do legislador, n ão vemos como acolher seus propósitos. A nosso aviso, apenas e tão somente a senten ça penal condenatória passada em julgado autoriza a reten ção dos valores dados em fiança , para fins de garantia da recom ¬ posição patrimonial da vítima e/ou do pagamento das custas processuais. Jurisprud ê ncia 337. [...] Hipótese na qual o inquérito policial instaurado em desfavor do paciente foi trancado por esta Corte, por não estar configurado o tipo penal a ele atribu ído, n ão tendo sido examinado o pleito de devoluçã o da fiança prestada pela defesa. Reconhecida a atipicidade da conduta imputada ao réu, com o consequente trancamento do inquérito policial contra ele instaurado, resta caracterizada hipótese legal permissiva da devolução integral da fiança prestada pela defesa . Embargos de declara ção que merecem ser acolhidos, face à ocorrência da apontada omissão, para que seja determinada a restituição do valor pago pelo paciente a t ítulo de fiança. [...] IV. Embargos acolhidos, nos termos do voto do Relator (Embargos de Declaração no Habeas Corpus n° 46.796-RR, STJ, S° Turma, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 17.8.2006 , publicado no DJ em 11.9.2006 ). Art. 338. A fian ça que se reconheça n ã o ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo. É de todo incomum no CPP a previsão de juízos de retração por parte do magis ¬ trado, ressalvada a hipótese do art 589, parágrafo ú nico, do CPP, no recurso em sentido estrito A regra é da obrigatoriedade, n ão havendo previsã o - expressa, pelo menos sequer para o reexame acerca da rejeiçã o da peça acusatória depois de seu recebimento ( art. 395 e art. 396, CPP).

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Inicialmente, a disposição legal abre ensejo ao juízo de controle de legalidade dos atos praticados pela autoridade policial, relativamente ao arbitramento de fian ça ( art. 322, CPP).

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Art 339

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Todavia, abre oportunidade para a revisão de ato do próprio magistrado, seja por ocasião de novos elementos informativos (comprobat órios da impossibilidade de con cessão da fiança), seja mesmo como modificação de convencimento acerca da matéria. ¬

Nesse passo, a manifestação do Ministério Público,inexistente à época da concessão da fiança, pode ser de todo relevante. De todo modo, a cassação da fiança não pode ser lida como a decretação da prisão preventiva, cumprindo ao juiz o ónus de fundamentar as razões pelas quais se estaria diante da necessidade da prisão (preventiva) cautelar do agente, não sendo suficiente a mera explicitação de não cabimento de fiança. Semelhante ponto de vista implicaria grave retrocesso na hermenêutica e na jurisprudência dos direitos fundamentais, com violação manifesta ao princípio da não culpabilidade.

Jurisprud ência 338. [...] Nã o constitui constrangimento ilegal a cassa ção da fian ça precipitadamente concedida na fase indiciá ria, se a imputa çã o contida na denúncia recebida em juí zo a torna inviável (arts. 338 e 339 do CPP). (Precedentes.) Não se concede liberdade provisória mediante fiança em caso de restarem presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva. (Precedentes.) A adequação típica, atribuída pelo Delegado de Polícia, em fase de inquérito policial, não impede que o Ministério Público, verdadeiro dominus litis , vislumbre outras condutas delituosas. [...] "Não se concede fianç a quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão" (Enunciado n° 81 da Súmula desta Corte.) [...] Writ denegado (Habeas Corpus n° 26.920-SC, STJ, 5a Turma, Rei. Min . Felix Fischer , julgado em 4.3.2004 , publicado no DJ em 3.5.2004 ).

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Art. 339 Será também cassada a fiança quando reconhecida a exist ência de delito inafiançável, no caso de inovaçã o na classificaçã o do delito. Tem - se aqui, em princípio, hipótese de alteração relevante na classificação do deli , to surgida, no entanto, na fase de sentença condenatória, já que, em regra, é somente ali que se reserva a modificação da imputação, casos da emendatio libelli ( art. 383, CPP) e ¬

da mutatio libelli (art. 384, CPP). Todavia,pode ser que a alteração da definição jurí dica do fato (crime) ocorra com o oferecimento de denúncia pelo Minist ério Público, em completa divergência com a classificação dada pela autoridade policial. Nesse caso,a modificação da classificação poderá ser feita desde logo,em vista da ma nifestação do convencimento do titular da ação penal. Saliente - se, contudo, que não est á o juiz absolutamente vinculado à definição jurídica do fato dado pelo Ministério Público. É certo que, como regra,e já o afirmamos, somente na fase de sentenç a se promove a alteração da imputação.Excepcionalmente, porém, pode o juiz, na tutela das liberdades públicas, promover a desclassificação provisória do delito, apenas e t ão somente para o fim de aplicar medida menos onerosa ao acusado, conforme já se decidiu inúmeras ve zes em nossos tribunais. ¬

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 340

O que n ão pode e n ão deve fazer o juiz, em tal situação, é o caminho inverso, ou seja, desclassificar desde logo a infração apontada pelo Ministério P ú blico, de afian çável para, segundo ele ( juiz ), inafian çável, quando já oferecida a peça acusatória em outro sentido. E reitera -se: a inafian çabilidade n ão pode implicar o recolhimento automático do acusado à prisão, nem mesmo nas hipóteses de inafian çabilidade constitucional, como se poderá ver no item 310.8, retro. Impõe-se ordem escrita e fundamentada justificando a necessidade de prisão.

Jurisprudência

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339 [...] Nã o é ilegal a decisã o monocrática que motivadamente, quando do recebimento da den ú ncia e atendendo promoção ministerial, cassa fian ça concedida pela autoridade policial, após nova definição jur ídica dos fatos feita pela acusação, que apontou a existência de delito mais grave inafiançá vel. Precedentes. Não se mostrando, de pronto, abusiva a classificaçã o feita pelo Ministério Pú blico, tem se o habeas corpus como meio impróprio para a reavaliação do conjunto fá tico- probatório, para fins de reconhecimento de crime afian çá vel ou para permitir. Não se conhecede pedido de aplicação de benef ício previsto pela Lei n° 9.099/95, se a matéria sequer foi ventilada em 2° grau de jurisdição, sob pena de indevida supressão de instâ ncia. Ordem parcialmente conhecida e denegada ( Habeas Corpus n° 13.273-RJ , STJ , 5a Turma, Rei. Min.Gilson Dipp, julgado em 13.32001 , publicado no DJ em 23.42001 ).

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Art. 340 Será exigido o reforç o da fian ça: I - quando a autoridade tomar, por engano, fian ça insuficiente; II - quando houver deprecia çã o material ou perecimento dos bens hipote¬ cados ou caucionados, ou deprecia ção dos metais ou pedras preciosas; III - quando for inovada a classificação do delito. Parágrafo ú nico. A fian ça ficará sem efeito e o ré u será recolhido à prisão, quando, na conformidade deste artigo, n ão for reforçada.

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340.1 Reforço de fian ça: A simples leitura do dispositivo nos conduz, intuitiva mente, à conclusã o de se tratar, o reforço de fiança, de retificação de erro ( na sua conces¬ são) ou de perda superveniente do valor do bem oferecido. ¬

A quest ão do erro pode ser facilmente explicada. Como a presta çã o de fiança é feita em procedimento célere, com o objetivo, imedia ¬ to, de n ão se levar ao cá rcere o fiagranciado, pode ocorrer de o bem oferecido n ão apre ¬ sentar as caracter ísticas inicialmente antevistas, em descompasso com a regulamentação legal de seu valor ( da fian ça ). Nesse caso, constatado o erro, nada impede, após a sua demonstra ção, seja o afian ¬ çado obrigado a reforçar o valor oferecido, nos limites legais. Importante salientar que n ão existe, no caso, preclusão consumativa (exercício de faculdade processual, bem ou mal realizado) e tampouco direito adquirido , quanto ao valor oferecido e inicialmente aceito. Passível e possível a correção.

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Art 340

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Outra situação ensejadora do reforço seria a depreciação material ou perecimento dos bens oferecidos, desde que sem culpa (ou responsabilidade) do Estado, na sua con ¬ servação em depósito.Com efeito, o afiançado, ao ser tratado como e enquanto inocente, não pode ser punido ( perda do valor venal de seu bem ) pela má ação do Estado, e, menos ainda, compelido a refazer (reforço nova obrigação) um dever já cumprido Também a modificação na classificação jurfdica do fato, examinada ao ensejo do art. , 339 retro, pode determinar o reforço de fiança, já agora n ão mais sob a perspectiva do erro, mas por força de contingência inerente à atuação jurisdicional, cuja decisão final (ou no curso do processo) não pode se ver engessada pelas circunstâncias iniciais que funda ¬ mentaram a persecução penal. Do contrá rio, sequer se aceitaria a própria desclassificação. Há que ver, ainda, que o reforço de fian ça está condicionado, evidentemente, à possi ¬ bilidade concreta de sua presta ção pelo afiançado. Não tendo ele condições patrimoniais para o reforço, há que se aplicar o disposto no art. 350, CPP. 340.2 Fiança sem efeito e recolhimento à prisão: Afirma-se sem efeito a fiança, em razão da inexistência do reforço dela , segundo determina ção judicial, nos limites em que previsto em lei. Se o afian çado, comprovada a legalidade na exigência de reforço de fian ça, não puder fazê-lo, por indisponibilidade de recursos, aplica-se o previsto no art. 350, CPP, como acabamos de mencionar. Se for possível a apresenta çã o do reforço e ele n ã o o fizer, impõe-se o exame acerca da necessidade concreta da prisã o, somente cabível por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciá ria competente. Não se pode deduzir, da ausência do reforço de fiança, automaticamente, a neces¬ sidade da prisão. Essa era a estrutura original do Código de Processo Penal, fundada, como aqui tantas vezes esclarecido, na presunção de culpabilidade. Já sob os ares e as luzes da Constitui ção de 1988, sobretudo, não se pode conferir efeitos automáticos do descumprimento de obrigação ajustada, particularmente quando a consequência do ato resultar em privação da liberdade. Parece- nos mais acertada, no caso de n ão prestação do reforço de fiança, a adoção de alguma das medidas assecuratórias previstas no Código, tais como a especialização de hipoteca (art. 134, CPP) e o arresto (art. 136 e art. 137, ambos do CPP), quando não cabível també m o sequestro (art. 125, CPP). Somente quando se puder justificar a necessidade da prisão, com fundamento no art. 312, CPP (e, é claro, cumpridas as exigências do art 313, CPP), é que se poderá falar no recolhimento do afiançado ao cárcere Se a não apresentação de reforço for indica¬ tiva, por exemplo, de condutas tendentes ao abandono dos vínculos patrimoniais, pro¬ fissionais e domiciliares com o distrito da culpa (foro do processo), a prisão poderá ser determinada a partir de maiores esclarecimentos quanto a essa conclusão Em resumo: não reforçar a fian ça não pode implicar, automaticamente, o recolhi¬ mento à prisão. Não em uma ordem constitucional que exige decisão escrita e funda ¬ mentada do juiz para a segregação provisória do cidadão (art. 5o, LX1).

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Art. 341

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Art 341 Julgar-se-á quebrada a fian ça quando o acusado: I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II - deliberadamente praticar ato de obstruçã o ao andamento do processo; III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fian ça; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; V - praticar nova infraçã o penal dolosa ( Redação dada pela Lei n° 12.403 , de 2011 )

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Sobre o quebramento de fian ça e suas consequ ê ncias remetemos aos coment á rios constantes do item 324.1, retro, e també m ao art. 343, CPP. Poré m , é importante destacar que a Lei n" 12.403/ 11 trouxe alteração essencial no dispositivo com a inclusão das regras dos incisos II, III e IV (antes n ão havia qualquer subdivisão em hipóteses). Nunca é demais reiterar que a prá tica de nova infração penal dolosa no curso de fian ça já concedida anteriormente traz em si, e em princípio, elementos fortes para a de ¬ cretação da prisão preventiva. També m há se atentar para a hipótese de quebrantamento quando o afian çado deliberadamente praticar ato de obstruçã o ao andamento do processo. Neste caso, poderá restar caracterizada situa ção que justifique a própria prisão preventiva ( art. 343, CPP ), presente a hipótese de garantia da instrução criminal (art. 312, CPP). També m o descumprimento de outra cautelar imposta cumulativamente com a fiança acarretará o quebrantamento desta. E, pelos mesmos motivos anteriormente elencados (salvo se demonstrado que não se faz necessá rio no caso concreto) , poderá o juiz, diante desta hipótese, decretar també m a preventiva ( art. 343, CPP). Por fim, de nebulosa compreensão a redação do inciso IV, que estipula a quebra da fiança quando o beneficiá rio resistir injustificadamente a ordem judicial. Jurisprud ê ncia

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341 [...] o art. 341, 1, do Código de Processo Penal exige a regular intima çã o do acusado para que compareça em ju ízo. Assim, a quebra da fian ça só pode ser decretada mediante prova id ó nea de que o ré u está se ocultando ou após ser cientificado. [...] Concedido habeas corpus, de of ício, para declarar nula a quebra da fian ça e revogar o decreto prisional ( Habeas Corpus n° 192.845/ RJ , STJ , 5“ Turma, Rei. Min. Regina Helena Costa, julgado em 24.9.2013, publicado no DJ em 2.10.2013 ).

Art. 342. Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fian ça, esta subsistirá em todos os seus efeitos.

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Art 344

Livro I • Do Processo em Geral

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O dispositivo tinha o objetivo de esclarecer que o eventual recolhimento à prisão, que era efeito automático do quebramento da fian ça, n ão mais se faria necessário, de vendo ser restabelecidas todas as garantias dela ( fiança ) decorrentes. Ora, como não existe mais, e desde, pelo menos, 1988 (Constituição) efeito automá ¬ tico de privação da liberdade ( notadamente após a alteração da redação do art. 343, CPP, pela Lei n° 12.403/11), a aludida norma não apresenta valia alguma. Ou bem h á razões para a preventiva e ela deve ser decretada, ou, não as havendo, impor-se-á a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310, parágrafo ú nico, CPP). ¬

Art. 343.0 quebramento injustificado da fian ça importará na perda de me¬ tade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposi çã o de nutras medidas cautelares ou, se for o caso, a decreta çã o da prisã o preventiva. ( Redação dada pela Lei n° 12.403 , de 2011 )

Tudo já visto e examinado no item 324.1, acrescido da observação feita no item an ¬ terior. A modificação que merece destaque e trazida pela Lei n° 12.403/ 11 é que o juiz n ão deverá impor, obrigatoriamente, o recolhimento do ré u a prisã o, mas sim deverá decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ( vide art. 319, CPP ), e, se for o caso (como derradeira alternativa ), decretará a prisão preventiva, se presentes seus re¬ quisitos (art. 312, CPP).

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Art. 344. Entender se á perdido, na totalidade, o valor da fian ça, se, conde¬ nado, o acusado n ã o se apresentar para o in ício do cumprimento da pena defini ¬ tivamente imposta. ( Reda ção dada pela Lei n° 12.403 , de 2011 )

No caso de decisão condenatória, a fian ça oferecida, n ão só como garantia de indenização ou para pagamento de custas do processo, mas, essencialmente, para fins de permitir a efetiva aplicação da Lei penal, será integralmente retirada do património do afiançado, após a dedução das custas e da parcela destinada à indenização do ofendido. Havendo saldo, será ele revertido para o Tesouro Nacional (art. 345, CPP). O perdimento da fiança, portanto, é declarado no curso do (devido) processo (le ¬ gal), determinando a privação dos bens do condenado, em aten ção ao disposto no art. 5o, LIV, da Constituição da República. Naturalmente, estamos a cogitar de situações de raríssimas possibilidades de ocor¬ rê ncia. É que, em se tratando de infrações afiançáveis, dificilmente se imporá pena privativa da liberdade ao final do processo. Em primeiro lugar, porque tais infrações, como regra, autorizam o sursis (suspensã o da pena) previsto no art. 77, CP.

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ência

Art . 345

Em segundo lugar, porque esses delitos (afian çáveis), invariavelmente, n ão são prati ¬ cados com violê ncia ou com grave ameaça, o que, nos termos do art. 44, 1, Código Penal, permite a substituição da pena privativa da liberdade por penas restritivas de direito. Assim , n ão se poderá decretar o perdimento pela ( agora ) nã o apresentação para í in cio de cumprimento de pena definitivamente imposta , sem que haja previsã o legal para tanto, ou, ao contrá rio, quando haja previsão em sentido diverso. No que toca ao pagamento de custas processuais e à indenizaçâo dos danos, n ão h á d úvida quanto à pertinência do desconto no valor oferecido. Mas, o recolhimento do restante, nos termos da lei, ao fundo penitenciá rio ( vide alteração também trazida ao art. 345, CPP, pela Lei n° 12.403) dependerá de ser cabível, efetivamente, a privação da liberdade, bem como o não comparecimento do afiançado.

Art. 345. No caso de perda da fian ça , o seu valor, deduzidas as custas c inais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011 )

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Repete-se o dito e remete-se às anotações feitas ao art. 344, CPP. Art. 346. No caso de quebramento de fian ça, feitas as dedu ções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciá rio, na forma da lei ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011 )

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( Redação anterior ). Art. 346. No caso de quebramento de fiança , feitas as deduções previstas no artigo anterior, o saldo será , até metade do valor da fiança , recolhido ao Te¬ souro Federal.

Idem , ibidem. E, mais: ver item 324.1, retro. Há identidade no tratamento legislativo do quebramento e do perdimento dos valores da fian ça (quanto às consequê ncias), com o destaque - também aqui - que, após o advento da Lei n" 12.403/ 11, o recolhimento será feito ao fundo penitenciá rio. Art. 347. Nã o ocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quem houver prestado a fian ça, depois de deduzidos os encargos a que o ré u estiver

obrigado. Não só o acusado pode prestar fian ça. Também poderá fazê-lo, em seu nome, o ter¬ ceiro E este, independentemente da condenação daquele, tem direito ao saldo remanes cente, apurado após a reserva para o resgate das garantias assumidas (custas processuais e indenizaçâo do ofendido).

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Art 350

Livro I • Do Processo em Geral

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Art. 348. Nos casos em que a fian ça tiver sido prestada por meio de hipoteca, a execução será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério P ú blico. Quando a fiança for dada por meio de hipoteca de bem imóvel, será preciso a sua execução (dela, hipoteca), o que é feito no ju ízo cível e não no criminal, até porque se trata de verdadeira execução civil (art. 585, Ill , CPC/art. 784, V, Lei n° 13.105/ 2015, novo CPC). Quanto à legitimação do Ministé rio P úblico para o processo de execução, pensamos que apenas em relação às custas se justifica a titularidade do parquet. É que, tratando-se de recomposição patrimonial pelo dano causado pela infra ção, deve o ofendido legitimar-se ao processo, em face da vedação da atuação ministerial no interesse patrimonial individual, conforme se deduz da Constituição de 1988 ( art. 129, IX ), que revogou as disposições do art. 68, CPP. Remetemos aos coment á rios ao referido art. 68, no qual se reporta à estranha jurisprud ência da Suprema Corte, que vê ali uma revogação progressiva , dependente da instituição, no Estado, de Defensoria P ú blica. Isso, no caso de pobreza do ofendido, evidentemente.

Art. 349. Se a fian ça consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a venda por leiloeiro ou corretor.

Disposição autoexplicativa. E evidente por si mesma. Art. 350. Nos casos cm que couber fian ça , o juiz, verificando a situa çã o econ ómica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obriga ções constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cau telares, se for o caso. Parágrafo ú nico. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar se-á o disposto no § 4° do art. 282 deste Código. ( Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011 )

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Tratando-se de preso sem recursos económicos ou disponibilidades financeiras, nem por isso lhe será recusada a fian ça. E nem poderia ser de outro modo, sob pena de se concretizar inaceitável seletividade no sistema de prisão cautelar. Seletividade, aliás, mais que presente nos processos de criminalização de nosso Direito Penal. Não tendo o preso - ou terceiros - condi ções para a fian ça, ser-lhe -á concedida a liberdade provisória no mesmo regime daquela ( de fiança ), mediante as obrigações e cautelas ali previstas, sob pena de revogação. A novidade também aqui - até por quest ão sistem ática - é que, em caso de descum primento das obrigações impostas sem a devida justificação, o juiz poderá substituir a medida, impor outra (cautelar ) em cumulação, ou (como sempre deveria ser, pela excepcionalidade da medida ) , em ú ltimo caso, decretar a preventiva, desde que presentes os requisitos para tanto (art. 282, § 4“ , CPP, na redação conferida pela Lei n° 12.403/ 11 ).

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art . 351

TÍTULO X DAS CITAÇÕES E INTIMAÇÕ ES CAPÍTULO I Das Citações

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Art 351. A cita çã o inicial far-se-á por mandado, quando o ré u estiver no ter¬ rit ório sujeito à jurisdiçã o do juiz que a houver ordenado.

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351.1 Cita ção por mandado: Como regra, a cita ção do réu é pessoal, isto é, a ele dirigida, e por mandado judicial. Proposta a ação penal e n ão sendo o caso de rejeição da den ú ncia ou queixa ( na a çã o privada ou subsidiá ria - art. 29, CPP ) , deve o juiz determinar a cita ção do acusado, nos termos do art. 396, CPP. A cita ção é o ato processual por meio do qual, n ão só se dá notícia da existê ncia de uma açã o penal instaurada contra a pessoa, como se determina o seu chamamento ao processo para o exercício da mais ampla defesa e participação em todo o iter ( caminho, percurso) processual. Natural mente, como visto, a participaçã o do acusado no processo dependerá exclusi ¬ vamente de sua vontade, ressalvadas as hipóteses legais em que sua presença seja exigível na produ çã o da prova ( reconhecimento de pessoa, por exemplo - art. 226, CPP ). Assim , tendo sido citado, pode ele ignorar o processo; caberá ao juiz nomear-lhe defensor. Se se tratar de ré u pobre, sua defesa será patrocinada pela Defensoria P ú blica, onde houver. Como veremos mais adiante, nada impede que o juiz, constatando de imediato tratar-se de hipótese de absolvição sumária, em quaisquer das modalidades mencionadas no art.397, CPP, deve ele absolver desde logo o réu, abstendo-se de determinar a sua citação. E não se poderá falar em qualquer preju ízo para o acusado, sob a perspectiva da ampla defesa, e, mais especificamente, da chamada defesa técnica , isto é, aquela realizada por profissional da advocacia ou por defensor pú blico. É que, no caso de ser interposto pela acusação recurso contra a absolvição, deve ¬ rá o juiz notificar/ intimar o réu para o oferecimento de contrarrazões, consoante o en ¬ tendimento jurisprudencial consolidado na Sú mula 707, do Supremo Tribunal Federal. Pensar a quest ão de outro modo implicará a imposição de pesados ónus ao ré u, que se veria, então, n ão só na contingência de ter de contratar e remunerar advogado de sua confiança, como, també m, de suportar as inquieta ções inerentes à posição de ré u, sem qualquer necessidade, sobretudo quando for o caso de prescrição, maté ria que, em geral, não apresenta qualquer complexidade.

Art. 352

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Livro I • Do Processo em Geral

Jurisprudência

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351.1 ( .) De acordo com a previsão contida no artigo 351 do Código de Processo Penal,a citação do acusado deve ser feita pessoalmente,por mandado. Não sendo encontrado no endereço declinado nos autos ou constatando-se que este se oculta para não ser citado, o aludido diploma legal, antes da reforma introduzida com o advento da Lei n° 11.719/08, previa a possibilidade de citação por edital, a ser publicado pelo prazo de 15 (quinze) e 5 (cinco) dias, respectivamente (artigos 361 e 362, este na sua reda ção original) Com o advento da Lei n° 9.271/96, que deu nova redação ao artigo 366 do Código de Processo Penal, não mais se admite o julgamento à revelia do acusado citado por edital, devendo o magistrado suspender o curso do processo, bem como do prazo prescricional, até que se obtenha êxito na sua citação pessoal, seja com o seu comparecimento em juízo ou constituindo defensor, dando efetividade,assim, ao exercício das garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa O fato do paciente estar se ocultando para impedir o ato citatório não permitia, à época, o prosseguimento da instrução criminal à sua revelia, por evidente ausência de previsão legal,cabendo ao magistrado determinar, novamente, a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional. Ordem concedida para anular a Ação Penal n° 50-00-049035-0, controle 111-01, da 4a Vara Criminal Central da comarca de São Paulo/SP, até o despacho que determinou o prosseguimento da instrução à revelia do paciente, determinando-se a expedição de alvará de soltura em seu favor - situação na qual respondia o processo -, facultando-se ao juízo de origem a efetivação da citação por ocasião do cumprimento do ato liberatório Declara-se, ainda, de ofício, a extinção da punibilidade do paciente com relação à contravenção penal prevista no artigo 21 do Decreto-Lei n° 3.688/41, em decorrência do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, ficando prejudicada a análise do pleito referente ao não processamento do recurso de apelaçã o interposto (Habeas Corpus n° 94.039-SP, STJ, 5a Turma, Rei Mln Jorge Mussi, julgado em 23.2 2010, publicado no DJ em 26.4.2010).

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351.2 Citação do incapaz: Apenas quando já conhecida a incapacidade do citando o referido ato processual haverá de ser dirigido ao responsável pela curatela do acusado.

Enquanto isso não ocorrer, deverá o oficial de justiça promover normalmente a citação, fazendo constar, se for o caso, eventuais circunst âncias indicativas de possível diminuição da capacidade. Nesse caso, como é certo, não se poderá recusar o direito do acusado em apresen tar nova resposta escrita, na hipótese de ter o juiz nomeado a ele defensor, para os fins do art. 396- A, § 2°, CPP. ¬

Art. 352.0 mandado de citação indicar á: I - o nome do juiz; II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa; III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais caracterí sticos; IV - a residência do réu, se for conhecida; V - o fim para que é feita a citação;

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 352

VI - o ju í zo e o lugar, o dia e a hora em que o ré u deverá comparecer; VII - a subscriçã o do escrivão e a rubrica do juiz. 352.1 . Requisitos legais do mandado: Dissemos que, em regra, a citação será feita por mandado judicial, pessoalmente ao réu. É que se parte do princípio ( daí, pensar-se em regra geral ) que o acusado residiria no local em que se processa a ação penal, diante dos termos do art. 70 do CPP, que de ¬ termina a compet ê ncia territorial pelo lugar da infração ( na escolha equivocada de nos¬ so CPP, o lugar onde se consumou a infração, ou, no caso de tentativa, no local onde se praticaram os ú ltimos atos de execução). Assim, a citação deve ser pessoal ao réu. O mandado judicial de citação, portanto, deve ser entregue a ele. E como se trata de determinação judicial da prática de determinado ato processual e da abertura imediata ao acusado para o exercício da ampla defesa, o mandado de cita ¬ ção deverá conter requisitos indispensáveis, invariavelmente associados ao conhecimento completo da demanda e da imputação penal que se faz ao ré u. Da í, serem exigidos, essencialmente, a finalidade para que é feita a citação, bem como as faculdades processuais franqueadas imediatamente ao acusado. Deve constar do mandado, portanto, nos procedimentos ordin ário, sumário e do tribunal do jú ri, o termo a quo ( in ício) do prazo de 10 (dez) dias para a apresentação da resposta escrita. Na ação penal originá ria, o acusado será notificado e n ão citado com o prazo de 15 (quin ze) dias para a resposta escrita ( Lei n° 8.038/90, art. 4o). É que ali o recebimento da peça acusatória somente ocorre após a apresentação de resposta escrita, da í por que falar-se em notificação e n ão em citação. Note-se que o dispositivo ora em comento (art. 352, CPP) se refere, ainda, à data de comparecimento do ré u em juízo ( VI). Ora, a citação, agora, n ão é mais para o interro¬ gatório, como era ao tempo da legislação anterior à Lei n° 11.719/08 (antiga redaçã o do art. 394, CPP). Este, o interrogatório, passou a ser o ú ltimo ato de instru çã o, conto meio de defesa , evidentemente. Assim, o réu não é mais chamado ao processo para compare¬ cimento em juízo, mas para apresentar a sua resposta escrita (art. 396, CPP ). Deverá constar, obviamente, a identificação das partes e do ju í zo, incluindo o nome do juiz que determinou a expedição do mandado ( I, II e III ). Se não se tiver certeza quanto à identidade civil do ré u, o mandado se referirá aos dados constantes da peça acusatória, de modo que se possa individualizar a sua pessoa. Em se tratando de ação penal p ública, não constará o nome do órgão ministerial, mas apenas a referê ncia à instituição, bastando também a expressão Justiça Pública, usualmente utilizada no cotidiano forense. Alé m da obviedade da necessidade de constar o endereço do ré u ( IV), deverá o mandado ser subscrito pelo escrivão e rubricado pelo juiz ( VII). ¬

352.2. Vícios no mandado e nulidades: A falta ou equ ívoco na referência a algum destes dispositivos poderá causar a nulidade do referido ato citatório, e, assim, do próprio processo, quando o acusado, em razão da irregularidade, não acompanhar a ação penal.

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Art 353

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A ausência do requisito atinente à finalidade do ato de citação é exemplo mais elo¬ quente dessa situação. O ré u tem o direito de constituir livremente o seu advogado. Por isso, se n ã o constar do mandado o prazo para resposta, o processo será nulo, a partir daí, devendo ser reaberto o prazo para apresentaçã o da defesa escrita. Eventuais erros quanto às pessoas e autoridades n ão causarão a nulidade do proces¬ so, desde que permitam o exercício tempestivo da ampla defesa e nã o causem embaraço à realização dos atos processuais subsequentes. Se o réu n ão for encontrado no endereço indicado no mandado, o ato ainda pode ¬ rá ser realizado se o seu executor obtiver informação correta acerca da localização dele (acusado) em outro endereço, desde que nos limites da comarca em que exerce as funções o oficial de justiça, equivalente, ent ão, aos limites da jurisdição da autoridade judicial responsável pela determinação da citação. Nesse caso, mesmo em se tratando de comarca lim í trofe, n ão pode o executor dar cumprimento ao mandado, devendo devolvê-lo ao juiz, para as providê ncias de citação por meio de carta precatória. Em tais situações, a irregularidade na citação produzirá a anula çã o do ato, a n ão ser quando o acusado constituir regularmente o advogado e for apresentada a defesa escrita. A partir daí, a situação deverá ser esclarecida para os demais atos do processo, devendo ser registradas a irregularidade e a voluntariedade da participação do réu.

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Art. 353 Quando o ré u estiver fora do territó rio da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória

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353.1 Depreca çã o do ato de cita çã o: A citaçã o, como regra, será pessoal, por mandado, por meio do qual se dá conhecimento da ação penal, da instauração do pro¬ cesso e da abertura das faculdades processuais ao acusado, sobretudo da possibilidade de apresentação imediata da resposta escrita.

Se o réu residir em local que n ão esteja sob a jurisdição do juiz da causa (e do pro¬ cesso), a sua citação será feita por meio de carta precatória , a ser expedida na sede do ju í zo e encaminhada à comarca ou à Seção Judiciá ria ( na Justiça Federal ) sob cuja juris¬ dição ele (acusado ) se encontrar. A carta precat ória constitui a deprecação ( pedido ou solicitação) do ato citatório a outro juiz, por meio da qual o ju ízo deprecante , perante o qual tramita a açã o penal, so¬ licita ao ju ízo deprecado a prá tica de determinado ato processual. Trata-se de modalidade de citação pessoal, na qual o mandado (de cita ção) é enca ¬ minhado a outra jurisdição, por meio de carta , ali recebendo nova determinação judicial para o cumprimento. Por isso, devem constar do mandado judicial de citação por meio da carta precató¬ ria todos os requisitos mencionados no art. 352, CPP, além daqueles outros previstos no art. 354, que regulam a sua expediçã o (da carta ).

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 353

Jurisprudência 353.1 . [...] Residindo o ré u em comarca diversa daquela em que o Juiz processante exerce sua jurisdiçã o, a citaçã o do acusado deverá ser realizada por Carta Precató ria (artigo 353 da Lei Adjetiva Penal ). A ausê ncia de expediçã o da Carta Precató ria para cita çã o do acusado residente em outra comarca consubstancia nulidade absoluta. Recurso provido para declarar nula a cita çã o editalfcia do paciente, e, consequentemente, desconstituir sua custódia cautelar fundada exclusivamente na sua evasã o do distrito da culpa (RHCn° 11.929-PR, STJ, 6 a Turma, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 18.12.2001 , publicado noD ) em 6.5.2002 ).

353.2. Carta precatória itinerante: Quando o acusado não for encontrado no en ¬ dereço fornecido na carta precatória, e o oíicial de justiça executor do mandado obtiver informações acerca do novo endereço, deve ele para lá se dirigir para o cumprimento da ordem de citação.

Se, porém, o novo endereço n ão se encontrar sob a jurisdição do ju ízo deprecado, a carta (e o mandado) deverá ser remetida para aquela comarca ou sede de ju ízo, inde ¬ pendentemente de nova solicitação do juízo deprecante,de modo a agilizar a tramitação do processo. O que efetivamente importa é que não correrá prazo algum e nem se adotará a prá ¬ tica de quaisquer atos processuais até a efetiva citação do acusado, exceçã o feita, natu ¬ ralmente, aos atos reputados urgentes, de que é exemplo mais emblemático a decretação de prisão preventiva ou a antecipação de prova, tal como autorizado no art. 366, CPP. 353.3. Carta precat ória, carta rogatória e carta de ordem: Não só a citação pode ser objeto de deprecação També m podem sê-lo diversos outros atos processuais que te¬ nham que se realizar fora da sede do juiz do processo.

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Mesmo o interrogatório, que, hoje, é o último ato da instrução criminal e, em regra, deve se realizar na mesma assentada ( na mesma audiência) da inquirição das testemu ¬ nhas, pode ser també m deprecado, desde que nesse sentido se manifeste o acusado. A realização da instrução poderá ser feita também por videoconferê ncia, se presentes os requisitos no art. 217, CPP, ou se todas elas residirem no mesmo local do ju ízo depreca ¬ do.Nesse caso, nada obstaria també m o interrogatório pela mesma tecnologia, ainda que na hipótese de ré u solto, desde que ele assim requeira. Evidentemente, se for o caso do art. 217, CPP, poderá o juiz determinar a retirada do réu por ocasião dos depoimentos. Já a carta de ordem é a delegação da prática de ato processual, seja de citação, seja de instrução, por tribunal, superior ou n ão, aos juízes de primeira instâ ncia. Quando a carta de ordem partir de Tribunal Superior, a aludida carta será encaminhada ao Tribunal de Justiça para posterior remessa ao juiz encarregado da prá tica do ato. Confira-se, a pro¬ pósito, o disposto no art. 239, § Io, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Quando a citação houver que se realizar fora do país ou em legações (embaixadas e consulados) estrangeiras (art. 369, CPP), o referido ato processual deverá ser objeto de carta rogatória, por via da qual se pede às autoridades estrangeiras a prática de ato no

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interesse da Justiça brasileira, e vice-versa. Quando expedida no Brasil, caberá ao Mi nistro da Justiça encaminhar a solicitação ao país rogado Quando de lá para cá,caberá ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça a concessão do exequatur e não mais ao Presidente do STF,consoante se extrai da Emenda Constitucional 45/04 De notar-se que a Lei n° 11.900/09 exige a imprescindibilidade da prática do ato solicitado para a autorização e para a expedição da carta rogatória (art 222- A, CPP), evitando-se, com isso, diligências evidentemente protelatórias Não é o caso,por certo, da citação,requisito absolutamente indispensável para a validadedo processo No ponto, remetemos o leitor ao referido art 222-A, CPP. E, mais. A citação por rogatória somente será feita quando também conhecido o endereço do acusado.Não sendo ele conhecido,a citação será por edital Obviamente. ¬

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353.3 [...] Com a introdução do princípio da identidade física do Juiz no processo penal pela Lei n°11.719/08 (art 399,§ 2o do CPP),o Magistrado que presidir os atos instrutórios, agora condensados em audiência una,deverá proferir a sentença,descabendo,em regra, que o interrogatório do acusado,visto expressamente como autêntico meio de defesa e deslocado para o final da colheita da prova, seja realizado por meio de carta precatória, mormente no caso de réu preso, que, em princípio, deverá ser conduzido pelo Poder Público (art 399, § 1o do CPP); todavia, não está eliminada essa forma de cooperação entre os Juízos, conforme recomendarem as dificuldades e as peculiaridades do caso concreto, devendo,em todo o caso, o Juiz justificar a opção por essa forma de realização do ato. A adoção do princípio da identidade física do Juiz no processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei [ ] Se não for o caso de absolvição sumária (art 397), o Juiz, ao designar o dia e a hora para a audiência de instrução e julgamento, na intimação,deverá oferecer a oportunidade de a ré ser ouvida por meio de carta precatória,caso não possa ] (Conflito deCompetência n° 99.023-PR,STJ,3aSeção, comparecer no Juízo processante [ „ Rei.Min. Napoleão Nunes Maia FilhoJulgado em 10.6 2009,publicado no DJ em 28.8 2009 )

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353.3 [ ] A prática de atos constritivos decorrentes de pedidos de autoridades estrangeiras,ainda que enquadrados como cooperação jurídica internacional,dependem da prévia concessão de exequatur pela autoridade constitucionalmente competente. Precedentes do STF e do STJ. Como deliberado pela egrégia Corte Especial desta Casa (AgRg na CR 2.484/RU),'a execução de diligências solicitadas por autoridade estrangeira deve ocorrer via carta rogatória', não obstante a dispensa do exequatur pelo artigo 7°, parágrafo único,da Resolução 9/2005 da Presidência desteTribunal (...) Ordem concedida para anular os atos constritivos praticados contra os pacientes por ausência de exequatur lHabeas Corpus n° 114.743-RJ, STJ, 6a Turma, Rei. Min. convocada Jane Silva, julgado em 11.12.2008, publicado no DJ em 2.2 2009)

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

353.4. Comparecimento espontâneo do réu: O acusado que comparecer diante do juiz, independentemente da realização de citação válida, poder á se dar por citado, desde que lhe seja apresentado o mandado ou que lhe seja dada a vista dos autos, a ele e seu defensor.

A expressão comparecimento espontâneo perdeu um pouco de sua aplicabilidade a partir da modificação de rito trazida pela Lei n" 11.719 /08 Como o interrogat ório - ato em que ele deve comparecer , se assim o desejar - é agora o último ato de instrução, di ficilmente ocorrer á a hipótese de comparecimento espontâneo à sede do juí zo, já que, nessa oportunidade (do interrogatório) o réu já estaria presente nos autos desde a res posta escrita, seja por defensor constituído, seja por profissional designado pelo Juí zo (art. 396- A,§ 2o, CPP). O que poderá ser espont âneo, de outro lado, é a apresentação de resposta escrita, ainda quando irregular ou nulo o ato citatório. £, nessa situação,o prazo para a resposta escrita sequer teria iniciado.

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Jurisprudência

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353.4. { ] Não há que se falar em nulidade, na hipótese dos autos, em atenção ao princípio pas de nullité sans grief, uma vez que o réu compareceu espontaneamente à sessão de interrogatório - devidamente assistido por curador - e declarou estar ciente da acusação e deu sua versão dos fatos. [...] Ordem denegada (Habeas Corpus n° 8S.7S8-MG, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em 21.2.2008, publicado no DJ em 14.4.2008 ).

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Art 354. A precatória indicar á: I- o juiz deprecado c o juiz deprecante; II - a sede da jurisdição de um e de outro; III - o fim para que é feita a citação, com todas as especificaçõ es; IV - o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer

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A citação por carta precat ória é modalidade de citação pessoal, no sentido de ser feita diretamente ao acusado e não a terceiros,e se realiza também por meio do mandado que lhe dá cumprimento.No juízo deprecado (solicitado),o juiz determina o ato citatório bastando o despacho de “cumpra-se” nos autos da carta precatória. A carta,ent ão, é efetivamente autuada no juí zo deprecante para remessa ao depre cado. Deve acompanhá-la a indicação dos juízos envolvidos - deprecante e deprecado pela designação do juízo (Vara, Seção) e não pela identificação do nome do juiz, com as respectivas sedes,locais onde exercem a jurisdição. E tal como ocorre na citação por mandado na sede ou territ ório do juiz do pro cesso, deve constar também a finalidade do ato citatório - requisitos do art. 352, CPP. E nem poderia ser diferente. Trata-se do chamamento do réu ao processo. Por isso, qual quer que seja a modalidade da citação, torna- se indispensável a indicação precisa da fi¬

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nalidade do ato, bem como do registro das faculdades processuais que imediatamente se disponibiliza ao acusado, de que é eloquente exemplo o oferecimento de resposta ou defesa escrita ( art. 396, CPP ). Deve instruir a carta precat ória uma cópia da peça acusatória, na medida em que somente assim se permite o imediato exercício da defesa. Deve o ré u, com efeito, estar ciente, pormenorizadamente, das imputa ções que lhe sã o feitas. Devem seguir també m os registros ( certidões do oficial de justiça) e informações processuais acerca das diligências eventualmente realizadas para a citação do ré u em outro(s) endereço(s ), no caso de ter sido feita semelhante tentativa. Já a disposição do art. 354, IV, que cuida da designação de lugar, dia e hora para o comparecimento do réu, deve ser relido ou reinterpretado. É que, a partir da Lei n" 11.719/08, o réu n ão é mais citado para comparecer ao seu interrogatório, como constava da antiga redação do art. 394 ( CPP). Agora, ele é citado para a apresentação de resposta escrita, no prazo de 10 (dez) dias (art. 396 e art. 406, para o processo no jú ri ). Nas ações penais origin árias o prazo será de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 4o, da Lei n° 8.038/90, contados da notificação do ré u. Note-se que nesse procedimento (a ção penal origin á ria ), o recebimento da den ú ncia é feito somente após o oferecimento de resposta escrita. A partir dai (do recebimento), o ré u será citado para interrogatório (art. 7o, Lei n° 8.038/ 90 ), reabrindo-se a ele o prazo para a defesa prévia, que será de cinco dias (art. 8o, Lei n° 8.038/90). De maneira que há de ser conformada a interpretação do citado dispositivo, para o fim de se acomodar as suas determina ções à necessidade de se mencionar no mandado a existência de prazo de 10 (dez ) dias para o oferecimento da resposta escrita, sob pena de nulidade. E, essa, a nulidade, resultaria da eventual violação ao direito de livre esco¬ lha do defensor, na hipótese de o juiz designar defensor dativo - ou o defensor público, onde houver, se pobre o ré u - para o oferecimento de resposta escrita (art. 396-A, § 2o, CPP), supondo regular o ato de citação. Art. 355.A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois de lan çado o “ cumpra se” e de feita a citaçã o por mandado do juiz deprecado. § Io Verificado que o ré u se encontra em territó rio sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetiva ção da diligên ¬ cia, desde que haja tempo para fazer se a cita çã o § 2o Certificado pelo oficial de justiça que o ré u se oculta para nã o ser cita ¬ do, a precat ó ria será imediatamente devolvida, para o fim previsto no art 362.

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355.1 Citaçã o por mandado na carta precatória: Uma leitura mais superficial do processo penal - infelizmente, t ã o presente nos dias que voam - poderia indicar uma distin ção substancial entre a citação por mandado e a citação por meio de carta preca ¬ tória. Sabemos n ão ser correta semelhante diferenciação.

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Art . 355

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

A citação pela carta precatória é modalidade de citação por mandado, como já aqui o afirmamos na apreciação de dispositivos anteriores. O ato de citação é deprecado a ou ¬ tro juiz, autuando se as peças indispensáveis ao ato denúncia ou queixa, despacho de citação, tentativas frustradas de realização do ato em outro endereço etc. com posterior encaminhamento dos autos ao ju ízo deprecado. É dizer: na cita ção por meio de precató ria, cumpre se também um mandado de ci¬ tação, emitido, por primeiro, pelo juiz deprecante, e, ao depois, pelo ( ju ízo) deprecado, por meio de um despacho de ratificação da ordem judicial anterior, o que é feito me ¬ diante a simples aposição da expressão “ cumpra seExplica se: como o juiz deprecante não pode exercer jurisdição no lugar (Comarca, Seção Judiciá ria) em que se realizará o ato de citação, deve o Judiciá rio regularizar a ordem de distribuição de suas funções por meio da intervenção do órgão da jurisdição com competência para atuação naquele local. O juízo deprecado exerce verdadeira delegação de jurisdição, atuando nos limites da condução do processo imposta pelo deprecante.

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355.2 A itinerâ ncia da carta precatória: Já nos valemos da expressão carta pre¬ catória itinerante para designar a possibilidade concreta de itinerância da depreca çã o do ato de citação. É dizer: como se trata de delegação de jurisdição, pouco importa em qual juízo se concretizaria a realiza ção do ato processual. Assim, tendo sido deprecada a citação, deve o juízo ao qual se encaminhou a carta diligenciar o seu cumprimento. No entanto, se for constatada a mudan ça de endereço do acusado - o que deverá ser devidamente certificado pelo executor do mandado, isto é, o oficial de justiça - e para outra comarca que não esteja sob a jurisdição do juízo deprecado, a carta deverá ser para lá encaminhada, independentemente de nova manifestação do deprecante. Observe-se que a parte final do $ 1°, do art. 355, se refere à questão temporal para o cumprimento do mandado: “... desde que haja tempo para fazer se a citação". Cumpre esclarecer que n ão tem mais-valia alguma a ressalva. E por uma razã o muito simples. O réu - repita-se, ainda uma vez mais - não é citado para comparecer diante do juiz para interrogatório, como constava da antiga redação do art. 394, CPP. Por isso, não h á mais data ou tempo certo para a prá tica de ato processual. Esclarecendo: o prazo para o oferecimento da resposta escrita somente se inicia, como intuitivo, após a sua citação. Com isso, pouco importa a itinerâ ncia da carta precatória, bastando que ela, um dia , chegue ao endereço certo do acusado. Antigamente, o juiz da causa ou do processo - o deprecante - já fixava a data certa para o interrogatório, designando-se em seguida a expedição de carta precatória para a citação, quando fosse o caso. Por isso, havia tempo certo para o seu cumprimento, sob pena de não poder se realizar o ato (interrogatório) por intempestividade da citação. Agora, não mais, como visto. A citação é para a resposta escrita. Portanto, tantas vezes se constate a mudan ça de endereço do acusado, deve o juiz deprecado para lá encaminhar a carta precatória, que

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seguirá a mesma tramitaçã o, com os mesmos requisitos, acrescidos, então, das tentativas frustradas da citação. Jurisprudência 355.2. [...] Cabe ao defensor acompanhar o trâmite da carta precatória junto ao ju ízo deprecado, verificando, inclusive, a possibilidade de sua redistribuição, em face de seu caráter itinerante. Recurso i mprovido ( RHC n° 11.362-SP, STJ, 6 a Turma, Rei. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 13.11.2001, publicado no DJ em 4.2.2002 ).

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355.3 Ocultação maliciosa do acusado: De regra, a frustra ção do ato de citação decorre ou da ausência de informações precisas acerca do endereço do acusado, ou de sua alteração posterior. Mas n ão falta também a hipótese de pretender o réu se furtar ao ato de citação, de modo a perturbar a regular tramitação do processo. Em tais situações, deverá o oficial de justiça adotar todas as providências previstas em Lei para a alteração na modalidade de citação. Antes da Lei n° 11.719/08, a citação seria por edital, com o prazo de cinco dias (antiga redação do art. 362, CPP). Agora, porém, introduziu -se a citação por hora certa também no processo penal, já tão conhecida do processo civil brasileiro. Logo veremos, ent ão, que, n ão só a forma de citação seguirá as prescrições do nosso Código de Processo Civil, mas também os pressupostos para a citação por hora certa se¬ rão ali encontrados, consoante o novo texto do art. 362, CPP, que se reporta ao disposto nos arts. 227 a 229 do CPC/arts. 252 a 254, Lei n“ 13.105/2015, novo CPC. Assim, deve o oficial de justiça seguir a rotina procedimental dos citados arts. 227, 228 e 229, todos do CPC (arts. 252 a 254, Lei n° 13.105/2015, novo CPC), ou seja, com ¬ parecer por três vezes ao endereço indicado no mandado (segundo o novo CPC, duas vezes); registrar sua suspeita de ocultação do réu; intimar um parente ou vizinho próximo de seu retorno no dia seguinte (dia ú til imediato, segundo novo CPC), para a realização do ato; dar por realizada a citação, deixando em mãos de parentes ou vizinhos próximos a contrafé do mandado, e, por fim, deverá o escrivão enviar carta, telegrama ou radiogra ma ao ré u, dando lhe, mais uma vez, ciência do ato. O novo CPC ( Lei n° 13.105/2015) prevê ainda, segundo o parágrafo ú nico do art. 252, que “ nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcioná rio da portaria responsável pelo recebimento de correspondência”. Observamos que, nesse ponto, parece- nos incabível o envio de correspondência eletrónica - e mail - para a confirmação do ato pelo escrivão. E assim nos parece pelo fato de a Lei n° 11.419/06, que cuida da possibilidade de realização de atos processuais por outros meios tecnológicos, se referir à necessidade de cadastro prévio do endereço eletrónico para tais correspondências. No entanto, nada impede - antes, se recomenda - que tal providência seja adotada juntamente com as exigências legais (carta, telegrama ou radiograma).

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 356

Art. 356. Se houver urgê ncia , a precató ria, que conterá em resumo os requi ¬ sitos enumerados no art. 354, poderá ser expedida por via telegrá fica, depois de reconhecida a firma do juiz, o que a estação expedidora mencionará.

Naturalmente, a redação do CPP acompanha a tecnologia de seu tempo. Daí falar-se em via telegráfica para o cumprimento de carta precatória, se presente a urgência no

seu cumprimento. O dispositivo alude à possibilidade de se obter a citação do acusado antes da realiza ção do interrogatório, de modo a evitar a n ão realização do ato. Obviamente, se refere a legislação anterior à Lei n° 11.719/08. Agora, como já vimos, o aludido ato processual (o interrogatório) é previsto como o ú ltimo da instrução criminal, após já realizadas as in ¬ quirições daqueles que devam ser ouvidos ( testemunhas, peritos, inté rpretes, assistentes técnicos etc.). Não há, pois, pensar-se na urgê ncia do ato de citação, até mesmo porque, no processo penal, o que interrompe o curso do prazo prescricional não é a citação do ré u, mas o recebimento da denú ncia (ou queixa, quando o seu recebimento impede a decadência ) Mas, como o mundo da vida oferece complexidades para muito além de quaisquer pre ¬ visões legislativas e também teóricas ou doutrinárias, impõe-se observar que a via telegráfica certamente n ão seria a primeira alternativa para o cumprimento urgente da carta precatória. Antes dela, pode-se recorrer,com vantagem, à deprecação do ato citatório por meio de fac¬ simile, ou, em linguagem corrente, do popular fax, por via do qual se reproduzem as imagens dos documentos necessários ao cumprimento da ordem de citação (Lei n" 9.800/99, art. Io). A se observar, no particular, as disposições da Lei n° 11.419/06, a regular a infor¬ matiza çã o do processo judicial ( inclu ído o penal ), autorizando a realiza ção de atos pro¬ cessuais por meio eletrónico, extensível à citação, desde que previamente cadastrados os interessados junto à Justiça. E antes dela, a já mencionada Lei n° 9.800/99 já havia permitido o uso de transmissão de dados e de imagens por meio de facsimile ou similar,em substituição às petições escritas, desde que enviados ao juízo os originais no prazo de cinco dias (art. 2° , Lei n° 9.800/99). Qualquer que seja, então, a forma de transmissão utilizada, se e desde que presente situação de urgê ncia, deve - se atentar para o fato de se interpretar com redo ¬ justificada e brada cautela a permissão de registro resumido das exigências constantes do art. 354, para a expedição de cartas precatórias. A urgência (do ato) n ão goza de primazia em rela ção às garantias fundamentais. Todas as informações necessárias ao oferecimento da defesa escrita e, enfim , do efetivo manejo da ampla defesa, devem constar da carta precat ória. ¬

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Art. 357. São requisitos da cita çã o por mandado: I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da cita çã o; II - declara çã o do oficial, na certid ã o, da entrega da contrafé, c sua aceita ¬ ção ou recusa.

Os requisitos constantes do próprio mandado são designados de requisitos intrí n¬

secos , por se acharem no seu interior.

Art. 358

Livro I • Do Processo em Geral

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No cumprimento dele ( mandado) deve o executor, isto é, o oficial de justiça, ler os termos nele contidos na presen ça do citando, de maneira a identificar com precisão a fi ¬ nalidade do mandado. Naturalmente, não se exige a leitura da peça acusatória; exigem -se, porém, a identificação do objeto da imputação e os esclarecimentos necessá rios acerca do ju ízo do processo. Não bastasse isso, deve o oficial de justiça entregar ao citando cópia - contrafé - do mandado, fazendo nela constar o dia e a hora da citação. Como a citação é feita, inicialmente, para o oferecimento de resposta escrita, no prazo de dez dias ( como regra ), a referência à hora da citação n ão é tão relevante, dado que o dia do cumprimento do mandado n ão é computado no referido prazo (art. 798, CPP). De todo modo, prevista a exigência na lei, deve -se observá -la. Feito isso, deverá o oficial de justiça certificar no próprio mandado de citação a rea ¬ lização do referido ato processual, com registro do dia e hora, bem como a aceitação ou a recusa da contrafé pelo acusado. Dá-se a essas providências, em doutrina, o pomposo t ítulo de requisitos extr í nsecos do mandado. Distin ções ( requisitos intrí nsecos e extrínsecos) absolutamente desneces¬ sá rias, por irrelevantes, a nosso ju ízo.

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Art 358 A cita çã o do militar far se á por intermédio do chefe do respectivo serviço

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A disciplina militar tem suas peculiaridades. Algumas delas nos parecem excessivas. Ora, a citação promovida pelo Poder Judi ¬ ciá rio há que merecer n ão só a presunção - hires et de iuris de legitimidade, como de regularidade e de respeito aos demais órgãos públicos. A citação, por exemplo, deveria ser encaminhada diretamente ao citando, parecendo- nos uma demasia a providência junto ao órgão militar hierarquicamente superior. Uma coisa é dar conhecimento do fato à chefia, para preservação das rotinas militares, no caso de necessidade de sa ída do citando, tal como ocorre em relação ao servidor público (art. 359, CPP ); outra é promover a citação por intermédio dela! Pode-se mesmo reconhecer o inconveniente do ingresso do oficial de justiça nas dependê ncias militares, dado que a disciplina militar, por si só, seria e é suficiente para o cumprimento da citação. Assim, o encaminhamento da citação por meio de of ício não nos parece de todo desarrazoado. Mas, insistimos, nada justifica a realização do ato por meio da chefia. A citação deve ser sempre pessoal, at é mesmo para preservar o ré u contra ju ízos antecipados e precon ¬ ceituosos contra ele, devendo ser evitado, ao máximo, a propagação da imputação. Se, na legislação anterior, a citação era para o comparecimento em juízo, para fins de interrogatório (antiga redação do art. 394, CPP), o que demandava a saída do militar da caserna, agora isso não mais ocorre. O ato de citação é para a possibilidade de ofere-

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 359

cimento de defesa escrita , n ão se justificando a imediata comunicação do conteúdo do processo àquele que n ã o é interessado em seu resultado. De outro lado, o mandado de cita ção constitui ordem judicial e deve ser cumprida por qualquer cidad ão, seja ele civil ou militar. Imagine-se, por exemplo, que a chefia, por qualquer razão injustificável, recuse o cumprimento do mandado: nesse caso, n ão caberia ao juiz a adoção de provid ê ncias coercitivas para a realização da citação, sem preju ízo da apura ção de responsabilidade daquele (chefia )?

Em resumo: a cita ção do militar é feita por meio de ofício, expedido pelo juiz do processo e encaminhado ao órgão responsável pelo comando da corporação em que se encontre o citando; a referida autoridade deverá comunicar o juiz acerca do efetivo cum ¬ primento da ordem judicial, com o que se dará por cumprida a diligência. Assim, se o ré u ( militar ) não apresentar a resposta escrita no prazo legal, deverá o juiz designar defensor para o ato (art. 396- A, CPP). Jurisprud ê ncia

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358 [. ] Como é cediço, a citação do militar far se á por intermédio do chefe do respectivo serviço, inteligê ncia do art. 358 do Código de Processo Penal Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 59.472 -MG , STJ , 5a Turma , Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6.9.2007 , publicado no DJ em 22.103007 ).

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Art. 359. O dia designado para funcion á rio p ú blico comparecer em ju ízo, como acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de sua reparti ção.

As observações que acabamos de fazer, linhas atrás, n ão só explicam o objeto da presente disposição legal como, também , esclarecem o equ ívoco da regra anterior (art. 358, CPP ). Em primeiro lugar, h á que se rejeitar a validade da disposição, na parte que insinua ser obrigação do servidor comparecer em ju í zo, na condição de acusado! Ora, desde 1988, pelo menos, n ão se pode obrigar quem quer que seja réu em ação penal a comparecer em ju ízo, ressalvadas, exclusivamente, as hipóteses em que ele deva participar da produ çã o de prova , tal como ocorre no reconhecimento de pessoas (art. 226, CPP). De se ver, aqui, que o CPP cuida da citação do funcion á rio, ato este que não mais se destina ao compareci mento ao interrogatório! De novo: o ré u é citado para apresentar resposta escrita, n ão havendo necessidade de seu deslocamento à sede do ju ízo. E exatamente por isso, isto é, pela desnecessidade de deslocamento do servidor pú ¬ blico, sequer se faz necessá ria a notificação de sua chefia imediata, pela simples razão da inexistê ncia de seu afastamento compulsório. Quando, ao contrá rio, for o caso de intimação para a realização de ato processual em que ele tenha interesse em participar - na verdade, é direito dele - aí sim, se poderá pensar na intimação também da chefia.

Art. 360

livro I

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De todo modo, a citação é ato pessoal e de interesse exclusivo do acusado. À chefia, quando for o caso, deve-se comunicar apenas a existê ncia do compromisso junto à Jus¬ tiça; jamais, o conte údo da imputação. Art. 360. Se o ré u estiver preso, será pessoalmentc citado.

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360.1 A cita ção pessoal do réu preso: Em princí pio, a quest ã o n ão demandaria maiores esforços: o réu preso, como outro ( réu ) qualquer - aliás, em razão de suas con ¬ dições pessoais, merecedor de maiores atenções - deve ser sempre citado pessoalmente.

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Não se pode, a n ão ser por meio de juí zo de antecipação de culpa, dispensar se o ato de citação, sob a insinuação de já conhecer ele o conte ú do do mandado. No entanto, somente a partir da Lei n° 10.792/03, que deu nova reda ção ao art. 360, é que se consolidou o entendimento no sentido da indispensabilidade da citação pessoal do réu preso. Até, então, amparada na Súmula 351, do STF, que somente previa a nuli ¬ dade da citação do réu preso quando se encontrasse ele no mesmo Estado da Federação em que exercesse a jurisdição o juiz do processo, a jurisprudê ncia nacional aceitava a simples requisição do réu preso para o interrogatório. O problema já existia àquela época, e, sobretudo, antes da Lei n° 11.719/08, diante da exigê ncia contida no Pacto de San José da Costa Rica , a assegurar um prazo mí ni¬ mo ao acusado para a preparação de sua defesa ( art. 8o, b e c, Decreto n° 678/92). Nesse sentido, a requisição do preso para o interrogatório n ão permitia maiores espaços para a realiza ção da ampla defesa assim delineada. Por isso, a citação do ré u preso deve observar todos os requisitos contidos no art. 352 e art. 357, CPP. Somente quando forem realizados os atos de instru ção, aí inclu ído o interrogatório, é que deverá o réu preso ser requisitado junto ao estabelecimento em que se encontrar (art. 399, § Io, CPP), salvo quando ocorrer a realização da instrução pela via da videoconferência, nos termos do disposto no art. 185, § 2o, ou no pres ídio ( art. 185, § Io, CPP ). Para um exame mais acurado da validade ( constitucionalidade) ou nã o dos referidos atos remetemos o leitor àqueles dispositivos. Se o réu se encontrar preso fora da jurisdição do juiz do processo, a citação deverá ser feita por mandado, pela via da carta precatória. Jurisprudê ncia

360.1.[...] A nova reda çã o do art. 360 do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei n° 10.792/03, passou a exigir a cita çã o pessoal do ré u preso para o interrogatório judicial, sendo incabível a simples requisiçã o do réu, sob pena de nulidade absoluta. A alteraçã o do citado dispositivo processual teve por objetivo dar maior ênfase ao princípio constitucional da ampla defesa, nas modalidades autodefesa e defesa técnica, possibilitando ao acusado tomar conhecimento da acusa ção com tempo suficiente para preparar sua defesa, bem como entrevistar-se reservadamente com seu advogado nos termos do art. 185, § 2o, do CPP. [...] ( Habeas Corpus n° 69.838- PI , STJ , 5a Turma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 28.5.2008, publicado no DJ em 4.8.2008).

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Art. 360

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

360.2. Vícios e nulidades da citação: A importância do novo ( nem t ão novo 2003) texto do art. 360 reside, sobretudo, na necessidade de invalidação do ato citatório e, assim, do processo que tiver curso, quando promovida a citação editalícia ( por edital) do réu preso.

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Deve atentar o juiz (e o Ministério Público, é claro) para a possibilidade de se en ¬ contrar preso o acusado, quando não se obtiverem maiores esclarecimentos acerca de seu paradeiro. Nesse passo, cumpre lembrar que em todo processo criminal há que ser requisita ¬ da junto aos órgãos da seguran ça p ública a folha de registros e antecedentes criminais daquele submetido ao processo, até mesmo para fins de aplicação da pena, se condena tória a decisão final. Encontrando-se preso em qualquer estabelecimento prisional pú blico, será nula a citação do réu realizada por edital, cujo pressuposto repousa exatamente no efetivo desconhecimento de seu paradeiro. Estando ele custodiado ( preso, sob cust ódia ) pelo Estado, n ão se pode aceitar a alegação de impossibilidade de conhecimento da prisão Do mesmo modo, mas por violação a regras normativas distintas, será nula a citação por meio de requisição do preso aos atos da instrução criminal, supondo se a nomea ção de defensor para a resposta escrita (art. 396 A, CPP) ou para simples comparecimento diante do juiz do processo. Em tais situações, haverá violação do disposto no art. 352 e art. 357, ambos do CPP, sem falar em eventual desrespeito ao princípio da ampla defesa, no ponto em que cons ¬ titui garantia ou direito subjetivo do acusado a livre escolha de seu defensor.

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Jurisprudê ncia 360.2. [...] Não pode o Ju ízo processante, em virtude do não comparecimento do acusado à audiência designada para interrogatório, determinar a citação por edital , sem tomar qualquer medida no sentido de localizá -lo. Evidenciado o constrangimento ilegal na espécie, sobretudo porque o réu encontrava-se recolhido na mesma unidade da federaçã o em que tramitava a ação penal contra ele instaurada, situação em que cumpre ao Magistrado determinar a sua requisição. *é nula a citação por edital de ré u preso na mesma unidade da federaçã o em que o juiz exerce a sua jurisdi çã o" ( Enunciado da S ú mula 351 do Supremo Tribunal Federal ) . Ordem concedida para anular todos atos processuais desde a citaçã o por edital do Paciente ( Habeas Corpus n° 78.137 -SP, STJ , 5 a Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 27.5 .2008 , publicado no DJ em 23.6 .2008 ) . 360.2. [...] Em regra, a citaçã o por edital de paciente preso ocasiona irregularidade no procedimento, todavia , quando nessa situação o paciente é posteriormente levado a ser interrogado e não h á produção antecipada de provas, pode -se dizer que não houve preju ízo e, nessa hipótese, não se declara nulidade. (Precedentes). [...] ( Habeas Corpus n° W 9.716-PE STJ , 6° Turma, Rei. Min. convocada Jane Silva, julgado em 11.12.2008, publicado no DJ em 2.2.2009 ).

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Art. 361. Sc o ré u n ã o for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias

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361.1 Cabimento da citaçã o por edital: Na fase de investigação, também chamada de fase pré- processual ou preliminar, as autoridades policiais, normalmente, localizam o investigado, até diante do interesse em ouvir a sua versão dos fatos, se e quando as apu ¬ ra ções se dirigirem a ele.

Mas, pode ocorrer que não se obtenham informações suficientes acerca de seu pa ¬ radeiro, seja pela ausê ncia de qualquer endereço dispon ível, seja em razão de mudan ça, sem comunica ção às autoridades. Mesmo nas hipóteses em que nada se saiba acerca, nem do endereço originário ( qualquer um deles ) e nem de maiores informações sobre o paradeiro do réu, a ação pe¬ nal poderá, ainda assim, ser exercida, sem preju ízo, aliás, de eventual decretação de pri ¬ são preventiva, se presente o fundado receio de risco à aplicação da Lei penal (art. 312, CPP ). A peça acusatória, em tais situações, deverá registrar a circunstâ ncia, bem como as providê ncias adotadas para a localização do imputado. Nessa hipótese, a citação será evidentemente por edital. De todo modo, e em qualquer hipótese, devem, Polícia e Ministério P úblico, adotar cautelas m í nimas em relação aos endereços possíveis do acusado. Nesse passo, costuma-se recorrer aos Tribunais e juízos eleitorais, a fim de se saber maiores informações sobre o domicílio (eleitoral ) e endereços eventualmente constantes daqueles registros. Essa é uma providência salutar, até porque, por ali, se poderá chegar a informações mais precisas sobre o paradeiro da pessoa. Naturalmente, nas situa ções em que o investigado/ acusado, inicialmente localizado, tenha alterado depois seu endereço, sem qualquer comunicação às autoridades ( Polícia, Poder Judiciá rio, Ministé rio P ú blico), semelhante providê ncia n ão se imporá. É que o endereço origin á rio, ou inicialmente fornecido pelo acusado, se prestará aos mesmos propósitos da informaçã o eventualmente dada pela Justiça Eleitoral. Daí, nesse caso, de mudan ça de endereço sem prévia comunicação, n ão serão obrigatórios maiores esfor¬ ços de localiza ção que aqueles evenlualmente dispon íveis às autoridades (investigante ou processante, se na fase de investigação ou de processo). Certificado, ent ão, pelo oficial de justiça, o fato de nã o poder o réu ser mais encon ¬ trado no endereço indicado, por mudan ça ou outra circunstâ ncia, deve o juiz buscar, nos autos, outras informações acerca de seu paradeiro, recorrendo, inclusive, à Justiça Eleitoral, se for o caso. Releva notar, no ponto, que a certidão do oficial de justiça é absolutamente relevante para a validade do ato de citaçã o por edital. Deve ele, com efeito, mencionar expressamen te o fato e a circunst â ncia de se encontrar o acusado em local incerto e n ão conhecido. É dizer, sob a fé p ú blica de sua fun çã o, registrar a impossibilidade concreta de citação do acusado naquele endereço, bem como a impossibilidade concreta de conhecimento de outro endereço ou local onde ele possa ser encontrado. E para que isso ocorra, deve ¬

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Art. 361

ele registrar também as diligências efetivamente adotadas para a localização do acusado. Somente aí se adotará o passo seguinte, qual seja, o da citação por edital. Jurisprudência

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361.1 [...] Nã o há nulidade na cita ção por edital pelo não esgotamento de todos os meios para efetivaçã o do chamamento pessoal, porquanto ausente condiçã o m ínima para a efetivação deste, qual seja, o conhecimento do endereço do acusado.[...] (Habeas Corpus n° 119.870 MT,STJ ,5a Turma, Rei. Min Arnaldo Esteves Lima, julgado em 10.3.2009,

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publicado no DJ em 6.4 2009 )

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361.1 [...] A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme na compreensã o de que n ã o h á falar em vício qualquer a macular a citação por edital, em sendo certo que restaram esgotados todos os meios dispon íveis para a localização do réu. [...] Ordem denegada (Habeas Corpus n° 39.492 RJ ,STJ ,6 a Turma,Rei.Min.Hamilton Carvalhido, julgado em 30.5 2006 , publicado no DJ em 4.9.2006 ).

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361.2 0 procedimento da citação editalícia: A citação por edital, sabe-se, é mo¬ dalidade de citação fictícia. Na verdade, alé m de pura ficção, sequer demonstra, atual ¬ mente, qualquer utilidade prá tica.

Anteriormente, antes da Lei n° 9.271/06, a citação por edital não impedia a marcha do processo, cabendo ao juiz a nomeação de um defensor e o prosseguimento regular da acusação. Assim , referida modalidade de citação mostrava se ú til à persecu ção penal, abstendo nos, aqui, de qualquer apreciação sobre a justiça ou correção da antiga regra. No entanto, já a partir de 1996, com a citada Lei n° 9.271/06, determinou-se a sus¬ pensão do processo nos casos em que o réu, tendo sido citado por edital, n ão compare¬ cesse ao interrogatório e nem constituísse advogado (art. 366, na redação anterior à Lei n° 11.719/08). Então, com a nova regra da suspensão do processo, a citação editalícia tornou-se unicamente a chancela oficial de uma crise na persecução, em razão de não poder ser encontrado o acusado. Dizemos isso por uma razão muito simples: aquele que não é encontrado nos locais e endereços dispon íveis, sobretudo quando obtidos por meio de informações fornecidas por parentes, cônjuges e vizinhos próximos, jamais será encon ¬ trado pela via do edital! Como se vê, semelhante modalidade de citação nem é ficção; mais que isso, é fantasia! A nosso aviso, bastaria o registro da frustração das diligências judiciais no sentido da localização pessoal do acusado no processo, bem como, e por isso mesmo, do des¬ conhecimento de seu paradeiro, para se determinar a suspensão do processo (art. 396, CPP), até o efetivo aparecimento do ré u. Em resumo: desconhecemos hipóteses concretas de qualquer eficácia (comunicativa) na cita ção por editaL Esgotadas as diligências para a citação pessoal, o réu será citado por edital, com o prazo de 15 dias. O prazo do edital n ão é para a prática de qualquer ato processual; ao contrário, destina-se unicamente à ciência do citando , ou seja, é o prazo no qual, a juízo do legislador,

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Art 361

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o acusado teria tempo para se certificar da existência de ação penal proposta contra si. Em outras palavras: do dia da fixaçã o do edital e de sua publicação tem in ício a conta ¬ gem do prazo nele (edital) fixado para o conhecimento de seu conteúdo pelo réu. Assim, se o edital é publicado no dia 1 de determinado mês, o prazo para seu conhecimento se encerraria no dia 16, supondo-se iniciado e encerrado (o prazo) em dias úteis (art. 798, § Io, CPP e Súmula 310 do STF). Um esclarecimento necessá rio: o in ício da contagem do prazo processual não equi¬ vale e nem segue as mesmas regras do in ício ou da data da intimação Veja-se: uma inti¬ mação pode ocorrer validamente em dia que não seja de expediente forense. A contagem do prazo para a prática do ato mencionado na intimação, todavia, se inicia apenas no dia útil subsequente ao da intimação. Se este (dia ) não for útil, o início é prorrogado para o subsequente. De outro lado, não há no processo penal, como há no processo civil, regra exigindo que a intimação seja considerada realizada apenas em dias úteis. Não. Mesmo em dia de não expediente, poderá ser feita a intimação; contudo, a contagem do prazo se iniciará, com exclusão do primeiro dia (da intimação), em dia útil, se encerrando do mes¬ mo modo, mas, incluído o último (dia) do prazo (art. 798,§ Io, § 3o, e Súmula 310, STF). O edital, que conterá todos os requisitos mencionados no art. 365, CPP, adiante examinados, deverá ser afixado na sede do juízo e publicado na imprensa local, onde houver. Não há necessidade de órgã o oficial para a publicação, a tanto bastando qual quer publicação local. Findo o prazo nele contido (de 15 dias) e n ão apresentando o acusado a resposta escrita, no prazo fixado em Lei ( 10 dias na primeira inst â ncia e 15 dias nas ações penais originá rias - art.396, CPP e Lei n° 8.038/90), o juiz suspenderá o curso do processo, bem como declarará suspenso o prazo prescricional. O prazo para a apresentação da resposta, portanto, somente terá início após o final daquele ( prazo) estipulado no edital (de 15 dias).

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Jurisprudência 361.2.[...] Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido da irretroatividade do art. 366 do Código de Processo Penal, com a nova reda ção dada pela Lei n° 9.271 /96, aos réus revéis que tenham praticado o delito antes da sua entrada em vigor, uma vez que n ã o se admite a cisã o da referida norma que dispõe a respeito de regra de direito processual, suspensã o do processo, e de direito material, suspensão da prescriçã o, já que a aplica çã o desta importaria em prejufzo ao réu. De outro lado, o Edital de citaçã o foi publicado no Diá rio de Justiça no dia 7/03/1994, uma segunda-feira.Sendo certo que se trata de prazo processual, exclui se o termo inicial e inclui-se o termo final. Assim, o 15° dia caiu em 22/03/1994, exatamente o mesmo dia em que fora designada e efetivamente realizada a audiê ncia para o interrogató rio do réu, o que configura nulidade insanável da cita ção. [...] Recurso parcialmente provido a fim de anular o processo desde a citaçã o edital ícia, para que o ato seja renovado, com a observâ ncia da Lei Processual Penal, mantida, entretanto, o decreto de prisão preventiva em desfavor do Recorrente ( RHC n° 13.015-SP, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 17.6.2004, publicado no DJ em 2.8.2004 ).

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Art. 362

Coment ários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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361.2 [...] Nos limites do writ, tudo indica que o réu foi suficientemente procurado e não veio a ser encontrado, razão pela qual correta a cita ção por edital (Precedentes ) Inexiste motivo para a suspensã o do processo, nos termos do art 366 do Código de Processo Penal, em razã o de que o réu, apesar de ter sido citado por edital, possuir conhecimento inequí voco da a çã o penal que lhe é imputada, tanto assim que assinou defesa pr évia juntamente com o Defensor Público, o qual o acompanhara na audiência em que foi proposta a transação penal. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 32.374 - RS , STJ, 5°Turma, Rei Min. Felix Fischer , julgado em 28.4.2004, publicado no DJ em 28.6.2004 )

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Art 362. Verificando que o reu se oculta para nã o ser citado, o oficial de justiç a certificará a ocorr ência e proceder á à citação com hora certa, na fornia estabelecida nos arts 227 a 229 da Lei n° 5.869,de 11 de janeiro de 1973 - Códi¬ go de Processo Civil ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) ( conforme os arts. 252 a 254, Lei n° 13.105 / 2015 , NCPQ Par ágrafo único Completada a citação com hora certa,se o acusado não com ¬ parecer, ser -lhe - á nomeado defensor dativo. (Inclu ído pela Lei n" 11.719, de 2008)

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Citação por hora certa: A novidade no processo penal brasileiro veio com a Lei n° 11.719 /08, introduzida com o fim de impedir manobras abusivas e maliciosas daqueles que, por razões de seu interesse,não queiram ser encontrados no curso do processo con tra si instaurado. Não se fazem aqui, adiante- se, quaisquer juí zos generalizantes acerca de eventual experiência na prática forense. Não estamos sustentando que o r éu não en¬ contrado est á, necessariamente, se escusando da citação. Estamos apenas nos referindo àquelas situações em que tal ocorra, ou seja, nos casos de conduta maliciosa do citando. ¬

A citação por hora certa tem este pressuposto: suspeita de ocultação volunt ária do citando. E, acrescentamos nós, de ocultação maliciosa, reservando a essa expressão o sentido de deliberada conduta em prejuízo do processo.

Quando não se puder confirmar essa suspeita - impossibilidade concreta e justificada de recebimento da citação -,não se deverá realizar o ato, nessa modalidade, adiando -se a data de sua concretização, como ensina Barbosa Moreira ( O novo processo civil brasi leiro. 27. Fd. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 30). ¬

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A citação por hora certa introduzida em nosso CPP segue as mesmas regras do processo civil,como, aliás, não faz segredo o art. 362, cujo texto remete expressamente a sua aplicação aos contornos do disposto do art. 227 ao art. 229, do CPC ( arts. 252 a 254, Lei n° 13.105 / 2015, novo CPC). Por isso,dever á o oficial de justiça comparecer por três vezes no endereç o indicado, a fim de promover a citação Não exige a Lei que as tentativas de citação ocorram em dias diferentes. Não obstante,há que se atentar sempre para o pressuposto básico da citação por hora certa: a suspeita, fundada é certo, de deliberada ocultação Assim, parece - nos insuficiente, à toda evidência, a adoção de diligências no mesmo dia A nosso aviso, o oficial de justiç a deve comparecer em dias diferentes (ver art. 653, CPC/ art 830, Lei n°

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13.105/ 2015, novo CPC) e também em horá rios diferentes, para, só ent ão, justificar a situação de suspeita.

Não só. Impõe-se atentar para as informações obtidas no local,seja por parentes, moradores no endereço, seja pelos vizinhos mais próximos, desde que idóneos, aparentemente, os respectivos conteú dos (das informações). Frustradas as tentativas, deverá o oficial intimar qualquer pessoa da familia - ainda que n ão resida ali, mas cuja identificação civil ateste a proximidade - ou, na falta dela, algum vizinho que resida nas imediações, dando-lhes conhecimento de que irá voltar no dia seguinte, em hora especificamente designada , para a realização da citaçã o, com ou sem a presença do réu. Se, no dia seguinte, o oficial nã o encontrar o acusado e nem mesmo a pessoa inti ¬ mada, deverá ela repetir a providência com outro familiar ou vizinho, sem preju ízo do encaminhamento da questão para as responsabilizações cabiveis. A Lei exige que, no dia e hora designados, o oficial de justiça, no caso de não en ¬ contrar o réu, certifique-se acerca dos motivos de seu não comparecimento. Não basta a ausência; é preciso que n ão haja justificativa plausível para ela. Feito isso, deverá o oficial entregar a contrafé do mandado à pessoa ( da fam ília ou vizinho) intimada, certificando todos os assentamentos ( registros) necessá rios à regu ¬ laridade da diligê ncia, e, especialmente, o nome da pessoa, o dia e horário da citação A citação será considerada efetivada na data da entrega da contrafé, isto é, da data designada oficialmente para a realização do ato, após as tentativas frustradas. No entanto, uma vez realizada a citação, deverá o escrivão (e não mais o oficial de justiça, por certo) enviar carta ou correspondê ncia ( por facsimile ou telegrama, ou mes¬ mo radiograma, como diz o art. 229, CPC - ver, no ponto, a Lei n° 9.800/99 ) ao acusado, naquele endereço, dando-lhe de tudo ciê ncia.Tal providência n ão integra o ato citatório; nada obstante, é requisito de sua validade. Por isso, a sua ausência é causa de nulidade do ato, segundo entendimento jurisprudencial. Observe-se que, quanto à referência an ¬ terior, o novo CPC ( Lei n° 13.105/ 2015) prevê em seu art. 254 que, “ feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu, executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos, carta, te¬ legrama ou correspondê ncia eletrónica, dando-lhe de tudo ciê ncia”.

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Jurisprudê ncia

362. [...] Tem-se por vá lida a citação por hora certa realizada nos autos, diante da informação de que foram empreendidas as diligências necessárias à localização do denunciado, bem assim de que havia indfdos da sua oculta ção para n ão ser citado. Precedentes.!...] ( Recurso em Habeas Corpus n° 31.421 SP, STJ,5a Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 8.5 2012, publicado no DJ em 21.5 2012 ) 362. [...] A sistemática do processo civil é regida pelo principio da instrumentalidade das formas, devendo ser reputados vá lidos os atos que cumprem a sua finalidade essencial , ainda que realizados de outra forma que não a estabelecida em lei. As condições

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

Art. 363

particulares da hipótese concreta mostram que o mandado de citação, erroneamente intitulado “ mandado de intimação', preencheu todos os requisitos da citação vá lida , dando ciência inequívoca à executada do preceito a ser cumprido. É nula a citação feita por hora certa se o oficial de justi ça deixa de consignar na certidão os horá rios em que realizou as diligências. A remessa pelo escrivão de carta, telegrama ou radiograma, dando ciência ao réu da citação feita por hora certa é requisito obrigatório desta modalidade de cita ção e sua inobservância gera nulidade. Recurso especial parcialmente conhecido e provido (Recurso Especial n° 468.249-SP, STJ, 3a Turma, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5.8.2003, publicado no DJ em 1.9.2003 ). 362. RHC - processual penal - citação - formas - a citação pessoal é a mais eficaz. Gera a certeza de notícia da açã o penal haver chegado do réu. Subsidiariamente, vale -se da citação por hora certa e a citação-edital. A expedi ção para citaçào"/n fadem", entretanto, só se justifica, havendo, nos autos, o endereço. As normas jurídicas devem ser interpretadas logicamente (RHC n° 4.283-MG, STJ, 6a Turma, Rei. Mln. Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 7.3. 1995, publicado noDI em 21.8. 1995 ).

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Art. 363 O processo terá completada a sua forma çã o quando realizada a citaçã o do acusado. ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) I - ( revogado); ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) II - (revogado). ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § Io Nã o sendo encontrado o acusado, será procedida a cita çã o por edital. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 2“ (VETADO ). ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 3° (VETADO) ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 4o Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o pro¬ cesso observará o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Código. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 )

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363.1. Pressupostos de existência e requisitos de validade do processo: Em um trabalho dessa natureza - Coment á rios ao CPP -, não se desce a detalhes sobre aspectos mais teóricos da doutrina do processo penal. Fizemos isso, em maior extensão, em nosso Curso de processo penal ( PACELLI, Eugênio. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013), de modo a facilitar a compreensão sobre as particularidades do processo de natureza criminal. De modo gera], os estudos sobre a (s) teoria (s) do processo, realizados no bojo da disciplina do Processo Civil, são exaurientes do respectivo conte ú do.

Antecipamos aqui també m algumas questões e conceitos ao exame da Ação Penal, mais especificamente nos comentá rios ao art. 24 e seguintes CPP.

A distinção que aqui voltamos a assentar tem um objetivo bem definido. Uma coisa é definir o significado de processo, do ponto de vista de suas consequê ncias em relaçã o aos atos nele praticados, e, outra, seria o da relação processual

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Art. 363

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O juiz exerce sua jurisdição no processo, independentemente do conte údo de suas manifestações Com efeito, a rejeição da peça acusatória ( art. 395, CPP), com fundamento em ques de tões índole exclusivamente processuais (condições da ação, pressupostos processuais), impede a formação regular do processo, que, segundo o art.393, CPP, somente ocorreria a partir da citação válida do acusado.E,não obstante,constitui ato processual de alta relevância e consequência, dado que, sobre ela, forma se a coisa julgada, formal (limitada àqueles as¬ pectos decididos), o que nos parece suficiente para concluir pela existência do processo antes da citação do réu Afinal, onde teria lugar semelhante decisão judicial, senão no processo? Portanto, para que haja processo, parece- nos exigível apenas a presença da demanda ato de pedir algo em juízo - e do juiz investido de jurisdição. Com a demanda, natu ¬ ralmente, vem também a presença daquele que pede, isto é, de uma parte No entanto, n ão se faz necessária, para nós, a presen ça da outra parte, ou seja, do réu, para que se possa falar em processo existente. A rejeição in limine da peça inicial, tanto aqui quanto no processo civil, constitui ato jurisdicional, realizado, evidentemente, no ambiente e no espaço em cujo interior se exerce a função jurisdicional: o processo. Chamamos de pressupostos processuais de existência do processo a presença da demanda, da parte que pede e do juiz investido de jurisdição. Apenas isso. Não se exige a presença de partes ( no plural ) e nem da competência material ( constitucional). do juiz, como já se defendeu em doutrina Essa, a competência, como critério - legal ou consti ¬ tucional de distribuição da função pública da jurisdição, n ão constitui o processo, mas delimita a sua validade A jurisdição é una\ distribuição de competê ncias ou o fraciona ¬ mento das atuações jurisdicionais objetivam a melhoria e a otimização da prestação ou tutela da respectiva função pública. Nada mais. Daí por que as demais exigências atinentes ao processo então existente, ou seja, a partir da demanda de parte perante juiz investido de jurisdiçã o, qualificam -se como pressupostos processuais de validade (do processo) e nã o de sua existê ncia, que lhe é anterior e, por isso, pressuposta Os denominados pressupostos de validade, que, para nós, são requisitos de validade, não determinam a existência, mas condicionam a validade dos atos ali praticados, podendo comprometer todo o processo, a depender do grau de nulidade imposta às irregularidades. São exemplos de requisitos de validade: (a) a citação válida; (b) a competência e a imparcialidade do juiz; (c) a capacidade postulatória (exigência de advogado, para a de¬ fesa técnica na ação penal, desnecessária para o habeas corpus, para a revisão criminal, para recursos e incidentes da execução da pena) e a capacidade processual, exigindo-se a maioridade do acusado. Para além da questão da inimputabilidade penal dos menores de 18 anos, também o processo penal não admite que este (menor) seja parte (nem autor de ação privada ou subsidiária); (d ) requisitos formais: den ú ncia ou queixa (aptidão da peça acusatória ). Como se vê, alguns dizem respeito à parte, outros ao juiz e outros, de natureza objetiva, ao próprio processo.

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Jurisprudência

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363.1 [...] A Lei processual n ã o prevê qualquer exigência de interregno entre a cita ção do réu e a realizaçã o do interrogató rio. Precedente: HC 69350/SP, rei. Min. Celso de Mello,

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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OJ de 26/3/1993. In casu, o paciente estava preso em razão de outro processo e a citação ocorreu no mesmo dia em que o interrogatório foi realizado. Ao ser citado, teve acesso ao inteiro teor da denúncia, aceitando a contrafé e firmando sua assinatura [-.] (Habeas corpus n° 100.319-RS, STF, 1 a Turma, Rei. Min. Marco Auré lio, julgado em 24.52011, publicado noD ) em 22.6.2011 ).

363.2. Processo e relação processual: Feitas tais distinções, poderemos agora en ¬ tender por que, ainda quando ausente a citação do acusado, não se poderá falar em pro¬ cesso inexistente. Processo haverá, ainda que incompleto, a se seguir os termos do art. 363 do CPP, no qual se afirma que o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado. Pensamos, contudo, que a referida legislação tem algo de especioso. Ora, completo ou incompleto, o que se terá é processo, efetivamente. Talvez o legislador devesse atentar para a distin ção - frequente nas teorias clássicas, aliás - entre processo e relaçã o processual. O processo, com efeito, prescinde de partes. E, nesse ponto, n ão se pode dizer que a existência de uma relação processual entre autor e o juiz - para aqueles que a admitem, nesses termos - seja suficiente para afastar quais¬ quer distinções (entre relação processual e processo). É que, no m ínimo, ter íamos tam ¬ bé m uma relação processual incompleta , dependente do ingresso do acusado nos autos. Para n ós, completude ou incompletude são expressões equ ívocas, no que toca à defini ção tanto de processo quanto de relação processual. Preferimos assentar que o processo é o espaço ou o ambiente no qual se exerce a jurisdição, a partir de provocação da parte ( pela demanda). Relação processual, por seu turno, seria aquele complexo de atividades processuais desenvolvidas pelas partes na defesa de seus interesses e até pelo juiz, nos limites de sua jurisdição. Não há relação processual entre uma parte e o juiz ou entre uma e outra ( parte). A relação jurídica no processo n ão se acomoda ao conceito clássico de vínculo de exigibilidade entre partes (e, eventualmente, terceiros ), caracterizado por direitos e deveres subjetivos. No processo, há ônus e faculdades processuais, de cujo exercício tempestivo, oportuno e bem desenvolvido pelas partes poderão resultar posições de vantagem em relação ao objeto do processo. Em processo penal, aliás, é de se observar que as referidas posições de vantagem (predusão da prática de determinado ato pela parte ex adversa, por exemplo) não estão no mesmo plano. O principio constitucional da ampla defesa (inexiste o princípio da ampla acusação ) tem o objetivo, primeiro, de buscar o efetivo e permanente equilíbrio entre acusação e defesa no processo, e, depois, de esclarecer o mais cabalmente possível a imputa çã o constante da peça acusatória. Em resumo: a citação do acusado n ão constitui pressuposto de existência do proces¬ so, mas requisito de sua validade. 363.3. Formação do processo: Parece-nos, portanto, de menor valia a elaboração de um conceito firmado nessas bases, ou seja, na existê ncia, ou não, de um processo completo e de outro incompleto.

Art . 363

Livro I

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• Do Processo em Geral

Poder se ia, então, a partir do texto de nosso art. 363, CPP,com a redação que lhe deu a Lei n° 11.719/08, afirmar que, antes da citação do réu, não haveria processo, impondo se a conclusão no sentido da impossibilidade de existência de um processo incompleto. Com isso, poder se ia também, como querem alguns, apontar alguns problemas na legislação brasileira. Adiantamos: não compartilhamos desse entendimento. Exemplo desses (problemas) seria em relação à citação por edital e à suspensão do processo. Ora, se o processo é suspenso, significa que n ão se deu eficácia de comunica ¬ ção ao referido ato de citação; do contrá rio, o processo deveria prosseguir. E, se n ão se pode considerar citado o acusado, por que suspender se o processo, se este sequer exis¬ tiria, porquanto ainda não formado? Outro: como receber a den ú ncia em processo ainda não formado, reconhecendo-se a natureza decisória do referido ato?

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Repetimos: não acompanhamos tais indagações e nem as respectivas objeções. Note se que a maioria esmagadora da doutrina brasileira não inclui a citação como pressuposto de existência do processo! Referido ato vem sempre alinhado como requisito de validade dele ( processo). Sendo assim, pode-se recusar validade ao processo no qual não se tenha promovido a citação do acusado, mas, jamais, a sua existência. No processo civil, ningu é m duvida da natureza decisória do ato de despacho liminar, após a regular distribuição da petição inicial. Aliás, inclusive questões de mérito poderão ser resolvidas desde logo no citado despacho (art. 162, $ 2o, CPC/art 203,§ 2o do NCPC). Ninguém nega també m, ali ( no processo civil ), que considera se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz. A ressalva quanto aos efeitos em re ¬ lação ao réu, dependentes de citação (art. 219, CPC/art 240, Lei n° 13.105/2015, novo CPC), não tem paralelo no processo penal, pois o recebimento da denú ncia interrompe a prescrição antes mesmo da citação do réu (art. 396, CPP, e art 117, 1, CP). Essa é uma matéria submetida à conformação legislativa, isto é, aberta às escolhas do Poder Legislativo, sem maiores vinculações ao texto constitucional. Um exemplo: não se poderia sustentar violação ao devido processo legal a eventual previsão em Lei de interrupção do prazo prescricional a partir da distribuição do processo, antes do re ¬ cebimento da peça acusató ria , por ausência de previsão constitucional vinculante em sentido contrá rio. Portanto, o processo existirá a partir da propositura da ação e da decisão que receber ou rejeitar a peça acusatória (art. 395 e art. 396, CPP). Relembre-se que poderá o juiz até mesmo absolver sumariamente o réu (art. 397, CPP) se as questões ali mencionadas (art. 397) não dependerem de prova. E, isso, sem a citação do acusado. Mais. Exatamente por esse motivo dispõe a Lei n° 9.099/95 ( art. 89) que o juiz somente suspenderá o processo, por acordo entre as partes, após o recebimento da den ú ncia ou queixa, quando, ent ão, o processo existirá. De modo que tanto a rejeição quanto o recebimento, e, obviamente, e, com muito mais razões, a absolvição sumária, constituem atos jurisdicionais , e como tais, praticados no processo, consoante se pode ver na técnica utilizada pelo nosso CPC (art. 162, CPC/

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art. 203, Lei n° 13.105/2015, novo CPC). São as razões pelas quais recusamos qualquer validade teórica ou prática ao dispositivo em comento.

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363.4 Revogaçõese vetos da Lei n° 11.719/08:resumo da ópera:ALein" 11.719/08 originou-se do Projeto de Lei n° 4.207/01, cuja fonte era um dos anteprojetos gestados pela Comissão de Juristas coordenada por Ada Pellegrini Grinover, no in ício desta década.

No Congresso Nacional, como era de se esperar, in úmeras alterações foram feitas ao texto original, modiíicando-lhe essencialmente a sua estrutura.

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Previa se, por exemplo, que o recebimento da denú ncia somente ocorreria após a citação do acusado, como, aliás, era previsto no art. 55 da Lei n° 11.343/06 - Tráfico de Drogas , revogado, segundo nos parece, pelo atual art. 394, § 4o, CPP.

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O texto atinente ao atual art. 363 estabelecia, por primeiro, a revogação do dispos¬ to nos incisos I e II do aludido dispositivo, que previam a citação por edital, quando inacessível o local, por razões ali justificadas (força maior, guerra etc.) ou quando não se pudesse identificar com certeza a pessoa e seu paradeiro. Na verdade, nem se tratava de revogação, porquanto se estabelecia disposição equi ¬ valente para o texto proposto para o art. 366, no Projeto de Lei ( n° 4.207/01). Propunha-se, então, o realinhamento das normas. Já no § 2o, do texto proposto no Projeto de Lei n° 4.207/01, modificava-se a posição topográfica do texto então vigente do art. 366 (suspensão do processo na citação por edital), acrescido de pouquíssimas modificações. No entanto, e esse foi o fundamento utilizado no veto presidencial,o texto se referia apenas à suspensão do prazo prescricional pelo mesmo tempo da prescrição in abstrato da pena cominada no tipo (art. 109, CP), nada aludindo à suspensão do processo Ora, sequer seria necessário o veto, dado que, a nosso aviso, a referida norma somen ¬ te feria e fazia sentido se e porque suspenso também o processo! Obviamente: se ainda tivesse curso o processo, mesmo após a citação por edital e o não comparecimento do réu ou constituição de advogado, por que suspender-se o prazo prescricional? Em resumo, ent ão: permaneceram válidas, portanto, em razão do veto presidencial, as disposições constantes do art. 366, a ditar a suspensão do processo e do prazo prescri ¬ cional, no caso de citação por edital, diante do n ão comparecimento do acusado e nem da constituição, por ele, de defensor.

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Outra curiosidade: o vigente e atual art. 363, § 4o, CPP, se refere à possibilidade de comparecimento do réu (citado por edital), em qualquer tempo. Ora, como o réu não é mais citado para comparecer ao interrogatório (antiga re¬ dação do art. 394, CPP) e sim para apresentar resposta escrita (art. 396, CPP), ele não comparecerá em juízo, ainda quando apareça no processo. É dizer: a qualquer tempo, ele poderá ingressar no processo, para o exercício de sua ampla defesa, retomando-se o curso da marcha processual.

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Art 365

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Art 364 No caso do artigo anterior, n° I, o prazo será fixado pelo juiz entre 15 ( quinze) e 90 ( noventa ) dias, de acordo com as circunst âncias, e, no caso de n° 11, o prazo será de trinta dias.

O presente dispositivo n ão tem mais qualquer eficácia. Pode permanecer vigente, porque ainda n ão revogado, e até válido, diante do ordenamento constitucional. No entan to, n ão tem mais qualquer aplicação, dado que as normas a que ele se refere, incisos I e II, do art. 363, restaram revogados pela Lei n° 11.719/08. Os citados dispositivos referiam-se, como já adiantamos linhas atrás, às hipóteses de citação por edital quando inacessível o local da diligê ncia ou n ão identificada a pessoa e respectivo paradeiro. ¬

Art. 365.0 edital de cita ção indicará: I - o nome do juiz que a determinar; II - o nome do ré u , ou, se n ão for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua resid ê ncia e profissão, se constarem do processo; III - o fim para que é feita a citação; IV - o ju ízo e o dia, a hora e o lugar em que o ré u deverá comparecer; V - o prazo, que será contado do dia da publica ção do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação. Pará grafo ú nico. O edital será afixado à porta do edif ício onde funcionar o ju ízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixa çã o ser certifi¬ cada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certid ã o do escrivã o, da qual conste a pá gina do jornal com a data da publicaçã o.

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365.1 Requisitos intrí nsecos: Tudo que se disse em relação à citação por mandado, no que toca ao exerc ício da ampla defesa , deve ser també m aqui observado.

Por isso, indispensáveis no edital a identifica ção completa ou possível do acusado; a finalidade do ato ( apresentação de resposta escrita, no prazo da lei); também o prazo de validade do edital, ou seja, o prazo (de 15 dias) disponibilizado para o conhecimento do conte ú do do edital; a imputação que lhe é feita, bem ainda o nome do juiz e sede do juízo processante. A Sú mula 366 do STF tem o seguinte texto: “ Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da Lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.” Trata-se de entendimento jurisprudencial muito antigo e já consolidado. Pensamos, poré m, que h á que se exigir um pouco mais de rigor em relação a esse ponto. A simples transcrição do dispositivo legal capitulado na den ú ncia não parece suficiente para a identificação precisa das circunstâ ncias que envolvem o citando Am¬ pla defesa somente se exerce quando se sabe do que se está sendo acusado. Ainda que resumidamente. Ou, pelo menos, com a identificação do fato e respectiva data e local em que teria sido praticado. Isso, no caso de inexistirem maiores referê ncias à acusação.

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Art. 365

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Jurisprudência

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365.1. [ ] Não se verifica violação ao principio da ampla defesa se da intimação editalícia de Réu revel consta a transcrição da parte dispositiva da sentença condenatória ou o breve sumário dos fatos. Ciente da infração penal pela qual foi condenado, o réu poderá exercitar, sem prejuízo, o seu direito recursal, mormente se foi assistido, em toda a fase de conhecimento, por defensor constituído, com a apresenta ção, inclusive, de defesa técnica. Aplicação analógica da Súmula n° 366 do STF [ ..] Ordem denegada habeas Corpus n° 14.491-SP, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 28.4.2004, publicado no DJ em 7.6.2004 ).

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365.1 [...] Não se acolhe alegação de nulidade por vicio na citação por edital, se os autos evidenciam terem sido efetuadas as devidas diligências para a citação por mandado. A ausência do endereço do réu no edital de citação não implica em irregularidade que comprometa a legitimidade do processo, se consta do edital a qualificação completa do paciente, com nome, filiação, local e data de nascimento, atendendo-se aos demais requisitos do art.365 do CPP [ ] (Habeas Corpus n° 14.814-SP,STJ,5aTurma,Rei.Min.Gilson Dipp, julgado em 3.4 2001, publicado no DJ em 4.6.2001 ).

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365.2 Requisitos extrínsecos: O edital deverá ser afixado na sede do juí zo onde corre a ação penal e será publicado na imprensa, onde houver, devendo, nesse caso, ser juntada aos autos a página do jornal ou periódico, com a respect iva data

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A exigência de publicação na imprensa há de ser entendida com cautela Nem sem pre - ou quase nunca - há verba pública disponível para tais publicações, em órgãos de imprensa privada. Nessas circunstâncias,não se poderá exigir a aludida publicação. De todo modo, como o art. 366 do CPP determina a suspensão do processo na hi¬ pótese de citação por edital (quando o réu não aparece ), há pouquíssimas chances de prejuízo decorrente da ausência de publicação em tais situações ¬

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Jurisprudência 365.2. [...] I. O parágrafo único do art. 365 do Código de Processo Penal determina que o edital deve ser afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e publicado pela imprensa, dispensando-se este último requisito na ausência de imprensa local II.In casu, proferida sentença condenatória, foi determinada a intimação do r éu por edital,através da afixa çã o no átrio do fórum local,tendo sido dispensada a publicação diante da inexistência de imprensa local na comarca III A Resolução n° 13/2007 instituiu,no âmbito doTribunal de Justiça de Goiás, o Diário de Justiça eletrónico como veículo oficial de publicações, podendo ser acessado em qualquer comarca da capital ou interior do Estado de Goiá s por meio da internet IV. Assim, sendo o Diário de Justiça Eletrónico o veiculo oficial naquela comarca, o edital de intimação da sentença condenatória, além de afixado no átrio do fórum local, deveria ser publicado naquele meio para que se cumprissem os requisitos previstos no parágrafo único do art. 365, do Código de Processo Penal. V.Deve ser anulado o processo a partir da sentença condenatória, a fim de que o paciente seja intimado da condenação, seguindo-se as formalidades legais. VI Ordem concedida, nos termos do

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voto do Relator ( Habeas Corpus n° 218.605/GO, STJ , 5a Turma, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 28.8.2012, publicado no DJ em 5.9.2012).

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365.2 [...] Certidões juntadas aos autos atestam as frustradas tentativas de localização do paciente, tornando insubsistentes as alegações de nulidade quanto à citação e intimação da sentença por edital . [...] Nas Comarcas do Interior, quando inexistente imprensa oficial local , exige-se, tão somente, a afixaçã o no Fórum, a teor do disposto no artigo 365 , parágrafo único, do Código de Processo Penal. Não há nulidade no edital de intimação que consta somente a parte dispositiva da sentença , pois permite ao réu ter ciê ncia do teor essencial do julgamento realizado. Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 41.441 -GO, STJ, 6 a Turma, Rei. Min. H é lio Quaglia Barbosa, julgado em 29.11 .2005, publicado no DJ em 19.12.2005 ) .

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, n ã o comparecer, nem constituir ad ¬ vogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produ çã o antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312 ( Redação dada pela Lei n° 9.271 , de 17.4 . 1996 )

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366.1 A suspensão do processo: Como não se pode mesmo atribuir consequê n ¬ cias mais sérias ao ato de citação por edital, dado que não se terá, ali, qualquer certeza quanto a sua eficácia ao contrário, deve-se duvidar dela -, a Lei n° 9.271/ 96, em reda ção mantida pela Lei n° 11.719/08, prevê a suspensão do processo e do prazo prescricional nas hipóteses de citação editalícia, se o réu não acorrer ao processo.

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Ao final, então, do prazo fixado no edital (15 dias, art. 361, CPP), se iniciaria o prazo para a apresentação da defesa escrita ( art. 396, CPP). Feito isso, n ão tendo o acusado oferecido a resposta, deve o juiz suspender o curso do processo, sem prejuízo da eventual necessidade de realização de provas antecipadas, quando, ent ão, deverá ser nomeado defensor para o ato. E a antecipação da prova há que ser justificada em razões de urgência, sob a perspectiva do risco de frustração de sua pro ¬ dução no futuro (perecimento da coisa, doença incapacitante da testemunha etc.). Exata mente por isso é que o Superior Tribunal de Justiça editou a Sú mula 455, em 25.8.2010, assentando que “ d decisão que determina a produçã o antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo". Observe-se que a ausência de apresentação de resposta escrita implicaria a n ã o constituição de advogado, como consta do caput do art. 366. Observe-se, também e mais uma vez, que o acusado n ão é citado para comparecer ao processo e sim para se defender, por escrito. Daí por que o comparecimento a que alude o dispositivo se referia ao procedimento anterior à Lei n° 11.719/08, no qual o interroga tório era o primeiro ato da instrução. Nada obstante, pode ser entendido como qualquer intervenção no processo, com o que ele se dará por citado. ¬

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 366

A Lei não fixa o prazo de suspensão do processo. Seria ele indefinido? A pergunta somente se justifica pelo fato de ter sido també m prevista a suspensão do curso do prazo prescricional, a envolver, portanto, questão de direito material. A res¬ posta a ela virá a seguir (item 366.3). Há ainda outra hipótese legal de suspensão condicional do processo. Trata-se do acordo de leniência firmado entre o CADE e autores de infrações contra a ordem eco¬ nómica e/ou infrações de natureza assemelhada ou conexa ( Lei n° 8.666/93 e art. 288, CP), consoante se vê do disposto no art. 87 da Lei n° 12.529/ 11.A suspensão do processo perdurará enquanto cumpridas as condições da leniência , ao final das quais se declarará extinta a punibilidade dosdelitos. E,enquanto estiver suspenso,estará igualmente suspen ¬ so o prazo prescricional. Embora a Lei n ão o diga claramente, parece- nos que, se o acor do de leniência for posterior à den ú ncia, também será o caso de suspensão do processo. A Lei n° 9.613/98, e já com a redação dada pela Lei n° 12.683/12, estabelece exce o ao disposto no art. 366, afastando a sua aplicação nos casos de lavagem de dinheiro çã e ativos. Ou seja, prevê a continuação do processo, com a nomeação de defensor ao réu que não constituir advogado. Talvez não seja a melhor escolha, mas, nada obstante, n ão vemos inconstitucionalidade na regra. Se houvesse, todos os processos existentes até a data da Lei n° 9.271/96 - data em que se alterou a redação do art. 366, CPP - deveriam ser anulados, já que o procedimento anterior previa o prosseguimento do processo mesmo na citação por edi ¬ tal. A quest ão, repita-se, é de conformação legislativa e n ão de imposição constitucional. ¬

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Jurisprudência 366.1. [...] A produção antecipada de provas permitida pelo artigo 366 do Código de Processo Penal possui natureza acautelatória e visa o resguardo da efetividade da prestação jurisdicional, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do tempo no qual o processo permanece suspenso. Por esta razão, a medida é restrita às provas consideradas urgentes, característica que deve estar concretamente comprovada em cada caso por fundamentos que justifiquem a excepcional antecipação. O argumento de que as testemunhas podem esquecer dos fatos com o tempo não se constitui em fundamento idóneo a justificar a adoção da medida, já que não demonstra a necessária urgência. Ordem concedida para cassara decisão que determinou a produção antecipada de provas, desentranhando-se os elementos de informação produzidos por antecipação (Habeas Corpus n° 138.837-DF, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 3.12.2009, publicado no DJ em 1.2.2010).

366.2. Prisão preventiva: Não se pode extrair da ressalva constante do art. 366, relativamente à possibilidade de decretação da prisão preventiva, qualquer conclusão acerca de suposta autorização para a decretação automática da prisão preventiva, como mera decorrência da citação por edital. É dizer: não ter sido encontrado o ré u não sig¬ nifica, necessariamente, que ele ofereça risco à aplicação da Lei penal (art. 312, CPP).

Art. 366

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Livro I • Oo Processo em Geral

Para que tal ocorra, o Ministério Público - e também a autoridade policial, segun ¬ do nossa legislação - deverá declinar as razões pelas quais entende necessária a custódia ( prisão) preventiva do acusado, a partir de elementos concretos a respeito do risco de fuga ou de qualquer manobra indicativa da intenção de afastamento permanente do réu do distrito da culpa,ou seja, do local do processo ou de sua residência. Aliás, h á que se ponderar que a aludida ressalva é totalmente dispensável. Com efeito, havendo razões para a decretação da prisão preventiva, pouco importa tenha sido feita a citaçã o por edital ou por qualquer outra modalidade: deve aplicar-se o disposto no art. 312, c/c art. 313, ambos do CPP. Jurisprudência

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366.2. [ ] A disposição contida no art. 366 do CPP acerca da prisã o preventiva n ã o enseja hipótese de custódia cautelar obrigatória, tendo em vista a remissãoaos requisitos contidos no art 312 do mesmo estatuto. Assim, a decisã o que a decreta, quando o réu se mostra revel, també m deve fazer men çã o à situa çã o concreta em que a liberdade do paciente evidenciaria risco à garantia da ordem p ú blica, da ordem econ ómica, à conveniência da instruçã o criminal ou à aplicaçã o da Lei penal Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, se por outro motivo n ã o estiver preso, sem preju ízo de que nova custódia cautelar seja decretada , desde que com fundamenta çã o id ó nea (Habeas Corpus n° 1 14.499-RJ, STJ , 5° Turma, Rei Min Laurita Vaz, julgado em 27.11 2008, publicado no DJ em 19.12 2008 )

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366.3. Suspensão do prazo prescricional: A prescrição, e também a decadência, quaisquer que sejam as distin ções que se queira fazer em relação a ambas, estão relacio¬ nadas com a perda da possibilidade de exercício de determinado direito, seja ele de ação, de natureza processual, seja subjetivo, de ordem material.

E essa, a perda do direito (ou garantia da ação), deve ser racionalmente justificada, dado o manifesto contrassenso entre a norma que atribui o direito e aquela que o retira. De modo geral, a perda de qualquer direito ou garantia (faculdade) processual está associada a um déficit de atua çã o do interessado. No Direito Penal, a prescrição não se justifica em suposta e abstrata necessidade de segurança juridica, mas em favor do esquecimento para a pacificação dos espíritos, de modo a diminuir os efeitos de uma eternização do conflito inaugurado pela infração penal. Por isso, a decadência na ação penal privada implica o ónus processual imposto ao titular da ação penal (o ofendido e sucessores processuais do art. 31, CPP) de manifes¬ tar o seu interesse na persecu ção penal em prazos muito limitados (como regra, de seis meses, como visto art. 38, CPP). Na mesma linha, impõe se a perempçã o, perda do di ¬ reito de ação já exercido, quando o querelante deixar de praticar atos compatíveis com o interesse na punibilidade do agente (art. 60, CPP) A prescrição penal, por seu turno, constitui matéria de Direito Penal, no âmbito das causas extintivas da punibilidade (art. 107, CP). Diante da regra geral da prescritibilidade dos crimes, feita a ressalva constitucional relativamente aos crimes de racismo e

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 366

à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5°, XLII e XLIV ), a Lei fixa os prazos máximos para a apuração e es¬ clarecimentos dos delitos, sob pena de extinção da punibilidade. O art. 366, CPP, após prever a suspensão do prazo prescricional em razão da sus¬ pensã o do processo, a partir da citação por edital, n ão afirma expressamente o prazo m áximo em que se daria tal paralisa ção. Sobre o tema, há decisã o da Primeira Turma do STF, no sentido da inexistência de prazo para a suspensão, ao argumento de ser perfeitamente possível ao legislador esta ¬ belecer hipóteses de imprescritibilidade, para além daquelas prescrições da Constitui ¬ ção da Repú blica (STF, RE 460.971/ RS Ia Turma, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, 2007).

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De outro lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se consolidou em íodo de suspensão do prazo prescricional é regu ¬ sentido contrá rio: “ Sú mula 415: 0 per lado pelo máximo da pena cominada.” Em primeiro lugar, é de atentar para o fato de que se trata de questão evidentemente infraconstitucional, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça a orientação jurisprudencial sobre a matéria (art. 105, III, CF). Em segundo lugar, n ão nos parece sequer adequado levantar a extensão constitu ¬ cional da imprescritibilidade para a solução da questão. Não é disso que se trata. A regra da suspensão do processo, pela citação por edital, aplica-se à generalidade dos casos, encontrando sua justificação na efetiva tutela do de¬ vido processo legal, sob o pálio da ampla defesa. Não se tem ali qualquer ju ízo de maior ou menor desvalor acerca de comportamentos e de resultados produzidos na e pela in ¬ fração penal, como ocorre com a imprescritibilidade constitucional. Pode-se até aceitar eventual escolha legislativa no sentido da extin ção da prescrição no Direito Penal brasileiro. No entanto, para que tal ocorra, além de Lei expressa nesse sentido, seria preciso que a regra se aplicasse a todos os crimes e n ão a apenas alguns. E mesmo se e quando aceitável a eleição de determinados delitos para a imprescritibilidade, como o fez o constituinte, seria preciso justificar a razão do discrí men. Ora, certamente o fato de ter sido citado por edital e n ão por mandado não pode ser motivo suficiente para se determinar a imprescritibilidade deste ou daquele crime! Por isso, e porque cabe ao Estado apurar as infrações penais nos prazos máximos fixados em Lei (art. 109, CP), independentemente da modalidade da tramita çã o pro ¬ cessual em curso, não vemos como não aderir à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aplicando as regras dos prazos máximos previstos na cominação dos tipos, para fins de reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição. Ultrapassado o per íodo suspenso tendo como baliza a pena máxima, o fluxo pres¬ cricional deverá ser retomado, ficando parado o processo até que se consiga ultimar a diligência de citação pessoal do acusado. Note-se, por fim, que, quando se decreta a prisão preventiva de alguém no curso de uma investigação e não se consegue localizar o investigado, nada há na Lei que impeça a fluência do curso do prazo prescricional. Por que seria diferente na citação por hora certa, quando também n ã o encontrado o acusado?

Art. 366

Livro I • Do Processo em Geral

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Jurisprudência 366.3. [...] A norma inserta no art. 366, do Código de Processo Penal, possui natureza dúplice, não podendo ser cindida. Assim, ao ser suspenso o processo, o mesmo deve ocorrer com o prazo prescricional. [...] (Habeas Corpus n° 178.300-DF, SJJ, 5° Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 10.4.2012, publicado no DJ em 17.4.2012 ).

366.3. [...] Citação por edital e revelia: suspensã o do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado - C. Pr. Penal, art. 366, com a redação da L. 9.271/96. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituição Federal não profbe a suspensãoda prescriçã o, por prazo indeterminado, na hipó tese do art. 366 do C. Pr. Penal. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade:não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5o, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. Não cabe, nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do C. Pr. Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois,"do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão". RE provido, para excluir o limite temporal imposto à suspensão do curso da prescrição (Recurso Extraordinário n° 460.971 , STF, Ia Turma, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 13.2.2007, publicado no DJ em 30.3.2007).

366.3. STJ - "Súmula 415: 0 per íodo de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo má ximo da pena cominada." 366.3.[...] O período máximo de suspensão da fluência do prazo prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, corresponde ao que está fixado no art. 109 do CP, observada a pena máxima cominada para a infração penal (Precedentes). (...) Recurso especial provido, para declarar extinta a punibilidade do recorrente pela prescrição da pretensão punitiva { Recurso Especialn° 1.103.084-MG, STJ, S° Turma, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em 23.62009, publicado no DJ em 17.8.2009 ).

366.3. [„] Não há constrangimento ilegal na irretroatividade do art. 366 do CPP, com a redação alterada pela Lei n° 9.271/96, para fatos ocorridos antes de 17.6.2006, data da sua entrada em vigor. Precedentes. Inadmissibilidade de cisão da norma que dispõe sobre regras de direito processual e direito material, sob pena de prejuízo ao réu. As modificações ocorridas no art. 366 do CPP, pela Lei n° 9.271/96, não se aplicam a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 158.824-RJ, 5a Turma, unânime, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 26.10.2010, publicado no DJ em 22.11.2010 ). 366.3. (...] É pacífico o entendimento adotado por essa Corte Superior e pelo c. Supremo Tribunal Federal no sentido de não se aplicar as suspensões do processo e da prescrição, prevista no alterado art. 366 do CPP, aos fatos anteriores à Lei n° 9.271/96. (...) Ordem denegada (Habeas Corpus n° 143.310-GO, STJ, 5° Turma, unânime, Rei. Min. convocado Adilson Vieira Macabu, julgado em 3.S.2011, publicado no DJ em 18.5.2011 ).

366.3. (...) Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento segundo o qual a regra prevista no art. 366 do Código de Processo Penal regula- se pelo art. 109 do Código Penal. O art. 366 do Código de Processo Penal não faz menção a lapso temporal,

Art. 367

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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todavia, a suspensão do prazo de prescrição não pode ser indeterminado, porquanto a própria Constituição Federal delimitou os crimes imprescritíveis (art. 5 o, incisos XLII e XLIV ). A utilização do disposto no art. 109 do Código Penal, como parâmetro para o período de suspensão da fluência do prazo prescricional, considerando- se a pena má xima em abstrato, se adéqua à intenção do legislador, sem importar em colisão com a Carta Constitucional [...] (Habeas Corpus n° 133.744-PE, STJ, 5a Turma, unânime Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 24.5.2011, publicado no DJ em 7.6.2011 ).

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366.4 Suspensão do processo e ausência de suspensão do prazo prescricional: Ainda que o juiz, ao proferir a decisão de suspensão do processo,nada tenha se referido à suspensão do prazo prescricional, pensamos obrigatória a medida, decorrente da im possibilidade concreta da atuação dos órgãos públicos na persecução penal. ¬

Se o processo depende de decisão judicial para a sua paralisação - evidentemente, fundada em Lei -, a suspensão do prazo prescricional, que decorre de Lei (CP), não A paralisação do processo se encontra sob o controle do julgador, dado que não poderá prosseguir senão sob a sua direção.É dizer:não se realizam atos processuais sem a atuação do juiz do processo. Já a prescrição penal é matéria de decisãofinal no processo, submetida unicamente aos contornos legislativos de sua aplicação Na suspensão do processo pode haver error in procedendo; na suspensão do prazo prescricional, somente o error in judicando, pas sível de correção sem prejuízo da regularidade do processo.

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Art 367.0 processo seguir á sem a presenç a do acusado que, citado ou inti mado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justifi¬ cado, ou, no caso de mudanç a de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo (Redação dada pela Lei n° 9.271 de 17.4.1996)

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Para a compreensão do alcance do presente dispositivo há que se ter uma visão mi¬ nimamente retrospectiva. É que, embora de 1996, a Lei n° 9.271, responsável pela atual redação do art 376, parece ter adotado como referência a lógica procedimental do velho CPP, e, sobretudo, anterior às modificações ocorridas a partir da Lei n° 11.719/08.

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A revelia em processo penal já teve como consequência o prosseguimento do pro¬ cesso, ainda quando citado por edital, isso, antes da citada Lei n° 9.271/96.

Quando ocorrida no interrogatório,então,que era o primeiro ato da instrução,antes da Lei n" 11.719/08 (ver atual art 400,CPP),a revelia se prestava, inclusive,a determinar o restabelecimento da prisão em flagrante,quando concedida a liberdade provisória nos termos do art. 310,parágrafo único, do CPP. Bem vistas as coisas,e, particularmente, após a Constituição de 1988, tais presun ções de culpabilidade ou de risco de fuga já não mais subsistem. ¬

Art. 367

Livro I • Do Processo em Geral

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A revelia, entendida como o não atendimento à intimação para a participação em ato do processo, tem hoje como consequência unicamente a desnecessidade de novas intimações pessoais ao acusado que não comparecer ao chamado judicial. No caso de mudan ça de endereço, somente se poderá impor a revelia e suas conse ¬ ê qu ncias quando o acusado for expressamente advertido de tal necessidade, como ocorre, por exemplo, nas obrigações decorrentes da liberdade provisória com fiança (art 328, CPP). No entanto, não se poderá responsabilizar o Estado pela n ão intimação tempes¬ tiva, dado que, na hipótese, nada se poderia saber em relação à alteração de endereço. De todo modo, como, agora, a instrução criminal, ao menos em tese, deve ser una, ou seja, realizada em uma ú nica assentada, não se terá maiores oportunidades para a aplicação da revelia. Havendo fracionamento da instru çã o, por razões de ordem práti ¬ ca, poderá o juiz deixar de intimar o acusado para atos de instru ção, ressalvado, a nosso aviso, o interrogatório. É que este, o interrogatório, constitui direito de maior dimensão que aquele que permite a participação do réu na instrução, na medida em que h á previsã o em tratado internacional do direito de ser ouvido pelo juiz da causa ( Pacto de San José da Costa Rica Decreto n® 678/92). E para a aplicação da revelia o não comparecimento deve ser imotivado,a revelar o

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desinteresse do acusado nos rumos do processo. Por fim, uma importante ressalva: jamais se poderá deixar de intimar o réu da sen ¬ tença ( art. 392, CPP),seja ele revel ou não. Aqui, impõe-se a estrita observâ ncia do prin ¬ cipio da ampla defesa, otimizando se ao máximo o seu alcance.

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Jurisprud ência

367. (...) Restando configurado que o patrono constituído pela defesa, mesmo intimado, não apresentou as razões finais, bem como a impossibilidade de intima çã o do acusado, porque mudou de residência, sem declinar o endereço, não há se falar em exigência de intimação por edital, haja vista o disposto no art. 367 do Código de Processo Penal. (...) Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabivel ( Habeas Corpus n° 264.355-GO, STJ, 5o Turma, Rei. Min. Campos Marques, julgado em 20.8.2013, publicado no DJ em 26.8.2013 ).

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367. [ ] É dever do acusado informar a mudança de endereço, conforme disciplina o art. 367 do Código de Processo Penal. Não se mostra consentânea com o moderno direito processual a alegação de que não foi alertado acerca da necessidade de avisar a mudança de endereço. Se tinha ciência do processo a que respondia e nã o demonstrou interesse em atualizar sua localização, mostra-se contraditória a tentativa de responsabilizar o próprio Estado pela descoberta de seu paradeiro. A contradição entre seus atos e suas alegações enseja, ademais, a aplicação do instituto do venire contra factum proprium, o qual deriva da boa-fé objetiva, princípio que permeia todo o ordenamento jurídico. [...] ( Agravo Regimental no RHC n° 34.139-PR, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21.51013, publicado no DJ em 29.S.2013). 367. [. ] O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Art. 368

caso, de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo (art. 367 do Código de Processo Penal). [...] Recurso improvido [ RHC n° 25.741 -MT, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16.6.2009, publicado no DJ em 3.8.2009 ).

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Art 368 Estando o acusado no estrangeiro,em lugar sabido, será citado me diante carta rogat ória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento. (Redação dada pela lei n° 9.271, de 17.4.1996 ) ¬

Se a citação houver de ser feita no estrangeiro ou mesmo no Brasil,nas sedes de Con sulados e Embaixadas,considerados territórios estrangeiros, por extensão,ou,quando nada, espaços garantidos pela inviolabilidade abrigada na Convenção de Viena, terá que ser ex pedida Carta Rogatória, via da qual, por meio do Ministro da Justiça, se roga à jurisdição estrangeira (exceto em relação às embaixadas e consulados) a realização do ato processual. ¬

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Naturalmente, terá que ser conhecido o endereço para a citação. Se este não for co nhecido, a hipótese seria de citação por edital, dado que,não se sabendo o paradeiro do réu, pouco importa o país em que ele se encontra. Nesse caso, de citação por rogat ória, como não se pode atribuir quaisquer respon sabilidades às autoridades estrangeiras, será suspenso também o prazo prescricional, providência esta plenamente justificada, como já tivemos oportunidade de salientar. ¬

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Jurisprudência 368. [...] Encontrando- se o agente em Paí s estrangeiro, mas em local sabido, sua citação deve ocorrer via carta rogatória. Inteligência do artigo 368 do Código de Processo Penal. É possível a realização do interrogatório do agente em Paí s estrangeiro, desde que resguardadas todas as garantias legais e constitucionais atinentes à espécie, notadamente quando há acordo de cooperação judiciária e assistência mútua em mat éria penal devidamente firmado pelo Brasil, promulgado no ordenamento interno via Decreto. [...) Ordem concedida (Habeas Corpus n° 88.225 -RJ, STJ, 6° Turma, Rei. Min. convocada Jane Silva, julgado em 1.4.2008, publicado no DJ em 22.4.2008).

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Art 369.As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogat ória (Redação dada pela Lei n° 9.271, de 17.4 1996)

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Também nas embaixadas e consulados a citação se fará pela via diplomática, de vendo a carta rogatória ser encaminhada ao Ministro da Justiça,que adotará as medidas necessárias ao seu cumprimento Nesse caso,não se prevê a suspensão do processo,o que indica que o ato de citação não deverá passar pela jurisdição estrangeira,como ocorre com a citação em país estran geiro. Caberá às autoridades diplomáticas dos dois paí ses acertarem o encaminhamento da carta às aludidas legações. ¬

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Art. 370

Livro I

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CAPÍTULO II Das Intimações Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas c demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicá ¬ vel, o disposto no Capitulo anterior. ( Redação dada pela Lei n° 9.271 , de 17.4.1996 ) § Io A intimação do defensor constituí do, do advogado do querelante e do assistente far- se -á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. ( Re ¬ dação dada pela Lei n° 9.271, de 17.4.1996 ) § 2° Caso não haja ó rgão de publicação dos atos judiciais na comarca , a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idóneo. ( Redação dada pela Lei tt° 9.271 , de 17.4.1996 ) § 3° A intimação pessoal , feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § Io ( Incluído pela Lei n" 9.271, de 17.4.1996 ) § 4o A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal . ( Incluído pela Lei n° 9.271 , de 17.4.1996 )

370.1 . 0 conceito de intimação: Segundo a definição do nosso CPC, a intimação seria o ato pela qual se d á ciência a algué m acerca de atos e termos do processo, para que faça ou deixe defazer alguma coisa ( art. 234, CPC/art. 269, Lei n° 13.105/ 2015, novo CPC).

O nosso CPP n ã o se importou em dar tratamento unitário à intimação, reservandolhe a aplicação das mesmas normas atinentes à citação, limitando-se a ressalvar no que for aplicável ( art. 370, CPP, caput , parte final ). Aparentemente, a distinção entre ambos os atos se situaria muito mais no aspecto temporal , cronológico, que propriamente na essência ou natureza jur ídica que se queira atribuir a um e a outro. Com efeito, a citação é ato de chamamento ao processo, no qual, igualmente, se d á ciê ncia da existê ncia de uma imputação penal dirigida ao réu (atos e termos do proces ¬ so), bem como se oferece a ele a oportunidade de apresentação de resposta escrita (art. 396, CPP), isto é, para que ele faça ou deixe de fazer alguma coisa. Convém, contudo, esclarecer uma questão. O chamamento ao processo, como é dirigido ao acusado, não pode ostentar características coercitivas, na exata medida em que cabe ao réu escolher a sua estratégia de defesa. Já a intimação, em processo penal, pode apresentar outros contornos, admitindo, inclusive, o uso de força coercitiva, como ocorre com a intimação das testemunhas e peritos, que têm verdadeiro dever de atuaçã o nos autos. Nisso, há mesmo distinção re ¬ levante entre a citação e a intimação.

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 370

Intimar, portanto, é levar ao conhecimento de alguém a existência de atos e termos no processo penal, acompanhado, eventualmente, de ordem judicial para a prá tica de determinado comportamento. De outro lado, arbitrária seria uma eventual distinção entre a intimação e a notifi ¬ cação, objeto de algumas referências na legislação processual penal brasileira. Dentre as medidas cautelares de nosso processo civil, por exemplo, consta a notifi ¬ cação, entre as interpelações e os protestos (art. 867 e seguintes do CPC / art. 726, Lei n° 13.105/2015, novo CPC), mediante a qual se manifesta formalmente qualquer intenção, a fim de prevenir responsabilidades ou assegurar direitos. No entanto, e como parece ad ¬ mitir o citado Código ( Processo Civil), tais providências cautelares (da notificação) são feitas mediante a intimação da parte (art. 872, CPC/art.729 do NCPC ). É dizer: em processo penal, nada há de significativamente relevante, do ponto de vista de eventual distinção, entre a intimação e a notificação.

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370.2 Intima ções, atos processuais e recursos tecnológicos: Inicialmente, a Lei n° 9.800/ 99 inaugurou a regulamentação da prá tica de atos processuais por meio de sis¬ temas de transmissão de dados e de imagens por facsimile ou similares em ju ízo, tanto para as partes (art. Io) quanto para o juiz (art. 4o) No entanto, a referida legislação se refere à necessidade de apresentação do escrito em original, nos prazos ali fixados. Já a Lei n° 11.419/06 avança bem mais sobre a matéria, no que diz respeito às novas tecnologias para o processo judicial. Estabelece ela a possibilidade de tramitaçã o e de manutenção de registro de dados e de comunica çã o deles (dados) e documentos por meio eletrónico, autorizando, ainda, a manuten ção de sites ou diários eletrónicos para o processo judicial eletrónico. Em tais situações, sobretudo nos atos em que seja exigida a aposição de assinatura digital (das partes e do juiz), torna se imperativo o credenciamento do interessado no Tribunal, bem como o respectivo cadastramento. A tendência pós moderna indica a prevalê ncia de processos judiciais eletró nicos, nos quais todos os atos processuais serão assim realizados (eletronicamente), acompa ¬ nhados da digitaliza çã o dos documentos que os instruírem. Portanto, havendo prévio cadastramento de endereços eletrónicos e/ou de aparelhos receptores, as intimações aos advogados constitu ídos, seja pelo réu, seja pelo ofendido, serão feitas pelo respectivo sistema de comunicação. Fazemos a ressalva, já constante do § 4°, art 370, logo a seguir, das intimações dos defensores dativos. Estes, em razão de não manterem uma relação profissional de maior profundidade com os acusados, devem receber tratamento diverso, impondo-se a sua intimação pessoal. Pensamos que também os peritos oficiais e aqueles que regularmente prestam ser¬ viços forenses poderão ser assim intimados, cumprida a exigência, por certo, de prévio cadastramento, e a depender da natureza do ato para o qual sejam intimados. Se a in ¬ timação se der para a prática obrigató ria do ato e não para simples ciência, deverá ser feita por mandado.

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Jurisprudência

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370.2. ( ] A alegação de cerceamento de defesa por ausência de intimação dos advogados constituídos da sessão de julgamento do recurso de apelação não pode ser acolhida, pois noticiou o Tribunal de origem que a defesa do paciente foi devidamente notificada, por meio de contato telefónico e comunicação via e-mail, afirmativa essa que não pode ser rechaçada por esta Corte na via exígua do writ, notadamente em razão da ausência de juntada de prova em contrário por parte dos impetrantes. [ ..] Ademais, embora a intimação dos defensores constituídos não tenha sido realizada nos moldes preconizados pelo art. 370, § 1°, do Código de Processo Penal, a comunicação, tal como feita, alcançou a finalidade pretendida, qual seja, cientificar os causídicos da sessão de julgamento do recurso de apelação, de modo que o simples inconformismo com o procedimento utilizado, desprovido de prova inequívoca da mácula ocasionada, não se presta para o reconhecimento de nulidade,especialmente na atual sistemática processual, em que a formalidade há de ceder à substância, havendo esta de prevalecer se e quando em confronto com aquela. Ora, as formas processuais representam tão somente um instrumento para a correta aplicação do direito; sendo assim, a eventual desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador não deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando atingido seu objetivo.Habeas corpus denegado (Habeas Corpus n° 237.388-SP, STJ, SaTurma,ReL Min Marco Aurélio Bellizze,julgado em 5.9.2013,publicado noDi em 20.9.2013 ).

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370.2 [ ] O art.4° da Lei n° 11.419/2006 consigna que a publicação por meio eletr ónico configura mecanismo regular e oficial de publicidade de atos judiciais e administrativos próprios dosTribunais Ademais,dita o § 2o do dispositivo referenciado que "A publicação eletrónica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio de publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal" (Precedente). Assim, não sendo a hipótese dos autos caso de intimação pessoal, a publicação da decisão ora atacada em Diário da Justiça Eletrónico revela-se absolutamente escorreita. [...] Agravo regimental desprovido ( Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 1.140.S39-CE, STJ, 5 aTurma, Rei. Min.Felix Fischer, julgado em 13.10 2009, publicado no DJ em 3.11.2009).

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370.3. Intimações por mandado e por correspondência: Como não se pode exi gir que todas as pessoas que devam ser ouvidas ou devam participar do processo este jam regularmente credenciadas ou cadastradas junto ao Poder judiciário, e, tampouco tenham a obrigação de possuir aparelhos receptores daquelas tecnologias de comunica ção de dados e de imagens antes mencionadas, a intimação tradicional ainda mantém, e muito, sua utilidade. ¬

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Prioritariamente, as intimaçõ es dos advogados constituí dos (pelo réu e ofendido) devem ser feitas por órgãos de imprensa, onde houver, de modo a agilizar a tramitação, com redução de custos. Obviamente,e por se tratar de intimação, deverão constar na pu blicação todos os dados necessários à identificação e particularização do processo, o que inclui o nome do acusado. Já veremos a intimação do defensor dativo, mantidas, porém, nossas observações a respeito das intimações eletrónicas ou por meio similar, linhas atrás. ¬

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Não havendo órgão de publicação na comarca, deverá ser expedido mandado para a realização do ato, com todos os requisitos necessários à compreensão das informações relativas ao processo, bem como ao ato que o intimado deve fazer ou deixar de fazer. Tal providência poderá ser feita pelo escrivão, se e por ocasião da presença do advogado no juízo. Não sendo o caso, o mandado deverá ser cumprido por oficial de justiça. De outro lado, a intimação poderá ser feita por correspond ência escrita (carta ), hipótese em que será necessária a confirmação de seu recebimento no local para o qual foi enviado. Para que tal ocorra, como parece evidente, h á que ser conhecido o endereço do advogado constituído (e també m dos peritos e assistentes t écnicos das partes e/ou do ofendido, se for o caso). De se ver, por fim, que o dispositivo reserva uma cláusula aberta para a prá tica do ato, dispondo ser válida a intimação que se fizer por qualquer meio idóneo. Por meio idó¬ neo h á que se aferir a idoneidade de comunicação do ato, ou seja, a capacidade de levar ao conhecimento do intimando todas as informações necessárias para a configuração do aludido ato processual (de intimação). Dispensam -se exemplos: a clá usula legal é aberta ( qualquer meio). Jurisprud ê ncia 370.3. [...] No caso dos autos, não pode a defesa alegar que não foi cientificada da sessão de julgamento da apelação, quando, embora não tenha sido intimada nos moldes do art. 370, § 4o, do Código Penal, por estar em viagem ao exterior, deu-se por intimada mediante comunicação recebida via correio eletrónico. Ato que alcançou a sua finalidade. ( .] ( Habeas Corpus n° 265.926 SP, STJ, 6a Turma, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20.2.2014, publicado no Dl em 6.3 2014).

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370.3. [...1 Pedido de intimação para sustentação oral. Comunicação feita por e -mail enviado ao endereço eletrónico do escritório de advocacia. Mácula não realizada. [...] O fato de a mensagem ter sido encaminhada para o endereço eletrónico do setor administrativo do escritório não invalida ou macula a notificação enviada, tratando-se de questões interna corporis que não vinculam o Poder Judiciá rio ( Habeas Corpus n° 208.663 SP, STJ,5a Turma, Rei Min.Jorge Mussi, julgado em 2.10.2014, publicado no DJ em 10.10 2014 )

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370.3. [...] Não procede a alegada nulidade processual por ausência de intimação da defesa técnica, porquanto, no caso dos autos, o defensor constitu ído do réu foi intimado por meio de correspondência registrada enviada ao endereço informado nos autos, forma de intimação vá lida , nos termos do art. 370, § 2o do Código de Processo Penal. [...] Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 38.739 PE, STJ,S° Turma, Rei Min LauritaVaz, julgado em 27.9 2005, publicado no DJ em 7.11 2005).

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370.4 Intimação do acusado e testemunhas: A intimação do acusado deve ser feita sempre pessoalmente, no endereço fornecido por ele ou constante da peça inicial, até mesmo por força do princípio da ampla defesa. Nesse campo, não se pode dar espa ço às presunções. ¬

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Livro I

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Também as testemunhas devem ser intimadas por mandado, pessoalmente, sobretu ¬ do em razão de se encontrarem sob verdadeiro dever, cujo desatendimento imporá a elas graves consequê ncias. Se a testemunha residir em outra comarca (ou Seção Judiciá ria ), fora da jurisdição do juiz do processo, será ela intimada por meio de carta precatória, deprecando-se a sua inquirição ao juiz local. Como antecipamos, pensamos que os peritos, sobretudo os oficiais, até poderão ser intimados por outros meios, salvo quando para a prá tica obrigatória de determina ¬ do ato processual, como, por exemplo, o comparecimento em audiência, para os fins do disposto no art. 159, § 5o, I, CPP, com o que o ato deverá ser feito por meio de mandado. 370.5. Intimaçã o do defensor dativo: A Lei processual penal, atenta à circunstância fática de encontrar-se o defensor dativo no exercício de verdadeiro múnus, às vezes em preju ízo pessoal, determina que as intimações do defensor dativo, isto é, aquele indica ¬ do e nomeado pelo juiz e não pelo acusado, sejam feitas pessoalmente, por mandado. O tratamento, em relação ao defensor constitu ído, é mesmo particularizado. Justificadamente, pensamos nós. O defensor constitu ído tem certa margem de autonomia em relação ao patrocínio de suas causas, podendo - e devendo - recusar aquelas excessivas ou excedentes de suas possibilidades profissionais. A defesa dativa, então, é merecedora de maiores aten ções e cuidados, evitando-se sempre a perda de atividade processual e o risco à efetividade defensiva. Eventuais in ¬ validações de atos de intimação, se e quando realizados por outra forma (que não por mandado ), podem tumultuar a marcha processual, anda quando se determine a substi¬ tuição do defensor, com a reabertura de prazo para a respectiva atuação.

Jurisprudência 370.5. [...] A intima çã o do defensor nomeado é pessoal (Cód. de Pr. Penal, art.370, § 4o). A falta dessa intimaçã o implica nulidade absoluta. Nulo é oato de julgamento da apela çã o realizado sem que tenha sido pessoalmente intimado o defensor nomeado pelo juiz para o réu. Precedente da 6aTurma do SuperiorTribunal. Ordem de habeas corpus concedida com expedição de alvará de soltura em favor do paciente (Habeas Corpus n° 52.366-SP, STJ, 6a Turma, Rei para o acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 21.10.2008, publicado no Dl em 16.2 2009).

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370.6. Intimação do defensor público: A Defensoria P ú blica é instituição essen ¬ cial à função jurisdicional do Estado, conforme esclarece e determina a Constituição da República (art. 134). Em um universo rodeado por miséria social e de outras ordens, não é pouca a tare ¬ fa incumbida à Defensoria. A organização e a estruturação da instituição se encontram nas disposições da LC n° 80/ 94, com a redação que lhe deu a recente LC n° 132/2009. E ali, acertadamente, se estabelece a prerrogativa processual de serem os defensores públicos intimados pessoalmente, nos autos (e não por mandado), de todos os termos e atos processuais, além de contar-se em dobro os correspondentes prazos processuais

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Art 371

(art. 128). Isso, enquanto houver autos; quando estivermos apenas no mundo do proces¬ so judicial eletrónico, semelhante providência n ão será mais possível ( Lei n° 11.419 / 06).

Jurisprudê ncia 370.6. [...] A ausê ncia de intimação pessoal do defensor p ú blico para a sessão de julgamento de apelação é causa de nulidade, por cerceamento de defesa. [...] ( Habeas Corpus n° 128.866 - SP, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 19.8.2009, publicado no DJ em 21.9.2009 ).

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370.7 Intimação do Ministério P ú blico: Desnecessário insistir: o Ministério Público ocupa posição de grande relevo na estrutura do Estado brasileiro, respondendo pelo controle geral de legalidade dos atos do Poder Pú blico, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrá tico e dos interesses sociais e individuais indispon íveis (art. 127, CF). Já em 1993, a legislação orgâ nica do Ministério P úblico já assentava a necessidade de tratamento processual diferenciado ao Ministério Pú blico, inclusive quanto às intima ções. Constitui, portanto, prerrogat iva institucional do parquet ser intimado pessoalmente, nos autos (e n ão por mandado), acerca da prática de atos e dos termos do processo. No ponto, ver LC n° 75/93 - art. 18, II , h ). A desigualdade de tratamento, do mesmo modo que ocorre em relação à Defensoria Pú blica, é facilmente explicada. Os órgãos pú blicos n ão podem controlar o fluxo de suas atividades, permanecendo sempre na dependência das demandas sociais, pol í ticas e quaisquer outras ordens de interesse. Nesse passo, n ão h á como pensar em igualdade estrita no tratamento das partes no processo penal, até porque, como já vimos, tal igualdade é meramente formal. Quanto à maté ria, h á que prevalecer sempre a possibilidade de ampla defesa. Intimação de senten ça: a intima ção do Ministério P úblico deve ser feita mediante o encaminhamento dos autos à referida instituição, para regular distribuiçã o aos seus membros. No entanto, para fins exclusivos de interposição de recurso contra quaisquer de ¬ cisões judiciais, o prazo haverá que ser contado da data do ingresso dos autos na insti ¬ tuição e n ã o da ciência pessoal do membro encarregado do processo. E isso se justifica na singular circunstâ ncia de pluralidade de interesse, recursal e/ ou de execução, sempre presentes na prolação de decisões no processo penal. Não se pode, então, deLxar-se ao controle administrativo do órgão a data de in ício de prazo para a interposição de recur ¬ sos e, assim, de formação da coisa julgada penal.

Art. 371. Será admissível a intima ção por despacho na petiçã o em que for requerida, observado o disposto no art. 357.

A regra consagra prá tica rotineira nos juízos e tribunais, e, agora, sobretudo, em processos ou investigações para os quais se deve guardar sigilo. Assim, ao invés de sub-

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Art 372

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meter eventuais pretensões cautelares à regular distribuição, expondo o caso ao risco de ciê ncia da parte ex adversa - e, assim, de inviabilização da medida -, o órgão da acusa ¬ ção dirige- se diretamente ao juiz (ou Relator, nos Tribunais), requerendo a apreciação imediata do requerimento. Obviamente, o expediente també m está franqueado à defesa, como ocorre nos casos de pedido de liberdade provisória com fian ça, para os quais n ão se exige a prévia mani ¬ festação do Ministé rio Pú blico (art. 333, CPP), bem como nos atos em que o provimento judicial seja de id êntica urgê ncia. O despacho, ent ão, para além das eventuais determina ções que contiver, prestar se á a intimar, desde logo e no ato, a parte requerente ou peticion á ria, que sairá ciente do ato, antes mesmo da juntada da petição aos autos.

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Art 372. Adiada, por qualquer motivo, a instru ção criminal, o juiz marcará desde logo, na presen ça das partes e testemunhas, dia e hora para seu prossegui ¬ mento, do que se lavrará termo nos autos.

A Lei n" 11.719/08 impôs novas regras procedimentais ao processo penal brasileiro, dentre as quais, avulta, em import â ncia, a determinaçã o de realização de instrução em uma ú nica assentada, ou seja, em uma única audiência ( art. 400, CPP). No entanto, ainda que assim o seja, pode ocorrer de ser necessário o fracionamento da instru ção, seja em razã o da ausência de testemunhas devidamente intimadas, seja por qualquer outra justificativa legalmente admitida. Nesses casos, o juiz deverá deliberar sobre o adiamento da instrução ou de alguns de seus atos, designando nova data e adotando as providências necessá rias. Dessa delibe ¬ ração, as partes presentes, incluindo testemunhas ainda n ão ouvidas, peritos, assistentes de acusação, assistentes técnicos, bem assim todos aqueles que devam estar presentes ao ato adiado, serão desde logo intimadas, de tudo constando registro no termo de as¬ sentada da audiência. Como se vê, a provid ência é burocrá tica e acreditamos desnecessária. Qualquer meio idóneo de intimação, isto é, qualquer meio no qual se possam cumprir os requisitos legais para o ato, satisfaz as exigê ncias legais de comunicação dos termos do processo, como, aliás, consta da parte final do art. 370, § 2o, CPP.

TÍTULO XI DA APLICAÇÃO PROVISÓRIA DE INTERDIÇÕES DE DIREITOS E MEDIDAS DE SEGURANÇA * Obs.: Art. 373 a Art. 380 ( Revogados tacitamente, por incompatibilidade material, pela Lei n° 7.210/84, que trata da Lei de Execu çã o Penal - Não tendo ha ¬ vido revogação expressa, mantém se o texto original ) *

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Art 373

Art. 373. A aplicação provisória de interdi ções de direitos poderá ser deter¬ minada pelo juiz, de of ício, ou a requerimento do Minist é rio P ú blico, do qucrelante, do assistente, do ofendido, ou de seu representante legal, ainda que este n ã o se tenha constitu ído como assistente: I durante a instru çã o criminal após a apresenta çã o da defesa ou do prazo concedido para esse fim; II - na sentença de pron ú ncia; III - na decisã o confirmat ória da pron ú ncia ou na que, em grau de recurso, pronunciar o ré u; IV na senten ça condcnatória recorrível. § 1" No caso do nu I, havendo requerimento de aplica çã o da medida , o ré u ou seu defensor será ouvido no prazo de 2 ( dois) dias. § 2” Decretada a medida, serã o feitas as comunicações necessá rias para a sua execu çã o, na forma do disposto no Capítulo III do Título II do Livro IV.

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Art. 374. Não caberá recurso do despacho ou da parte da senten ça que de¬ cretar ou denegar a aplica ção provisória de interdi ções de direitos, mas estas poderão ser substitu ídas ou revogadas: I - se aplicadas no curso da instrução criminal, durante esta ou pelas senten ças a que se referem os ns. II, III e IV do artigo anterior; em grau de II - se aplicadas na senten ça de pron ú ncia, pela decisã o recurso, a confirmar, total ou parcialmente, ou pela senten ça condenató ria re corrível; III se aplicadas na decisã o a que se refere o n° III do artigo anterior, pela senten ça condenatória recorrível. ¬

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Art. 375.0 despacho que aplicar, provisoriamente, substituir ou revogar in terdição de direito, será fundamentado.

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Art 376. A decisã o que impronunciar ou absolver o ré fará cessar a aplica ¬ çã o provisó ria da interdi ção anteriormente determinada.

Art. 377. TVansitando em jnlgt do a sentença condenatória, serão executadas somente as interdi ções nela aplicadas ou que derivarem da imposi çã o da pena

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principal

Art. 378. A aplicação provisória de medida de posto nos artigos anteriores, com as modifica ções

obedecer á ao dis

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Art. 381

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Livro I • Do Processo em Geral

I - o juiz poderá aplicar, provisoriamente, a medida de seguran ça, de ofício, ou a requerimento do Ministé rio P ú blico; II - a aplica ção poderá ser determinada ainda no curso do inqu é rito, me¬ diante representa ção da autoridade policial; III - a aplica ção provisória de medida de seguran ça, a substituiçã o ou a revoga ção da anteriormente aplicada poderã o ser determinadas, també m , na senten ça absolutória; IV - decretada a medida, atender-se-á ao disposto no Tí tulo V do Livro IV, no que for aplicá vel.

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Art. 379. Transitando em julgado a senten ça, observar se á, quanto à execu ¬ çã o das medidas de seguran ça deiinitivamentc aplicadas, o disposto no Tí tulo V do Livro IV.

Art. 380. A aplicação provisó ria de medida de seguran ça obstará a concessão de iian ça, e tornará sem efeito a anteriormente concedida.”

TÍTULO XII DA SENTENÇA Art. 381. A senten ça conterá: I - os nomes das partes ou , quando n ão possí vel, as indicações necessá rias para identificá las; II - a exposição sucinta da acusa çã o e da defesa; III - a indica çã o dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisã o; IV a indicação dos artigos de Lei aplicados; V - o dispositivo; VT a data e a assinatura do juiz

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381.1 Dos atos judiciais: Em várias oportunidades, insistimos aqui na inadequa ¬ ção e, por isso, nas in ú meras dificuldades surgidas na tentativa de adaptação completa

das categorias do processo civil ao processo penal. Lide, conflito de interesses e até mes ¬ mo partes seriam conceitos dotados de aspectos muito particulares no processo penal. Em matéria atinente à classificação e à conceitua çã o dos atos jurisdicionais as difi ¬ culdades são menores, ainda quando presentes.

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Art 381

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Em primeiro lugar, pode-se também aceitar que os juízes criminais operem com despachos,com decisões interloculóíras e com sentenças, mantendo-se para eles a essê ncia dos aludidos atos, tal como ocorre no processo civil. Despachos, portanto, seriam atos de impulso e de simples movimentação proces sual, sem caráter decisório, enquanto as decisões interlocutórias resolveriam determina das questões incidentes, de natureza preferencialmente processual. As sentenças, por seu turno, encerrariam o processo, com a efetiva apreciação do m érito da causa, poré m. O juiz criminal pratica també m outros atos, que bem poderiam fugir a essa clássica clas¬ sificação. Quando ele determina de of ício, no curso do processo, a produção de prova, para o fim de esclarecer dúvidas sobre outras (provas produzidas pelas partes), estaria ele praticando atos de instrução, ou instrutórios; no entanto, a forma em que tal se daria seria mediante despacho ou decisão interlocutória simples, conforme veremos adiante. Como se sabe, também as decisões interlocutórias, destinadas a solucionar ques¬ tões processuais, poderão também pôr fim ao processo, extinguindo o sem o julgamen ¬ to de m érito, como ocorre com a decisão de rejeição da den ú ncia ou da queixa, prevista no art. 395, CPP. No entanto, as sentenças, cuja característica essencial é a extinção do processo, sempre examinarão o mérito em processo penal, com a absolvição ou com a condenação do acusado. ¬

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381.2. Classificações dos atos judiciais: Oxalá terminassem a í os problemas rela ¬ tivos à definição e à aplicação dos atos judiciais.

Em princí pio, toda e qualquer classificação dos atos judiciais tem um propósito es¬ sencial, do ponto de vista da práxis processual. Qual seria a utilidade conceituai dos refe¬ ridos atos ( judiciais) se com ela não se pudesse atribuir efeitos e consequê ncias distintas? Por isso, pensamos que toda classificação a esse respeito haverá que se prestar à compreensão dos meios de impugnação (recursos) disponíveis para a reapreciação da matéria, no caso de inconformismo do interessado, a partir da decisão judicial. Nesse passo, podem-se apontar pelo menos dois caminhos para a conceituação e/ ou classificação dos atos judiciais. Uma, quanto ao fato de extinguirem o processo, com ou sem julgamento de mérito, como ocorre com as decisões contidas nos arts. 267 e 269, ambos do CPC ( respectivamente, arts. 485 e 487, Lei n° 13.105/ 2015, novo CPC); outra, quanto à natureza do jul¬ gado, isto é, quanto ao conteúdo da matéria decidida. A adequação de qualquer uma dessas classificações à legislação processual brasileira não se fará de modo seguro, ou seja, sem a presença de regras de exceção. Note-se, por exemplo, que a decisão que rejeita a peça acusatória,extinguindo desde logo o processo (art. 395, CPP), não pode ser considerada uma sentença, já que o recurso que contra ela se interpõe n ã o é a apelação - típico meio de impugnação de sentenças -, mas, sim, o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, 1, CPP. Isso, evidentemente, se adotarmos, como queremos, uma classificação de atos judi ¬ ciais que se mostre ú til para a compreensão do sistema recursal. O que queremos é que

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o leitor, identificando a classificação correta do ato judicial, saiba desde logo o recurso cabível. A Lei na 11.719/08, dando nova redaçã o a in ú meros dispositivos do nosso CPP, promoveu alguns ajustes, tornando mais visíveis e possíveis - algumas distinções en ¬ tre os atos judiciais. Exemplo: a decisão que julga extinta a punibilidade do agente, agora, recebeu o tratamento de sentença, ao menos em nossa classificação, dado que o recurso contra ela será o de apelação, consoante o disposto no art. 397, caput , e inciso IV, CPP, alinhado com o texto do art. 416, CPP. No entanto, percebe-se que, embora haja identidade quanto ao recurso cabível, e, mais, identidade quanto ao fato de se decidir sobre o mérito, tendo em vista que a extinção da punibilidade constitui efetivamente maté ria de mérito (coisa julgada material ), não se pode afirmar que ali se aprecie a essencial questão de mérito É dizer: ali, na extinção da punibilidade, não se condena e nem se absolve ninguém, na medida em que não se aprecia a existência, ou não, do fato, e nem a respectiva autoria, além de não se exercer juízo de adequação t ípica (qual o crime imputado!). Alguns autores preferem se referir a elas como decisões terminativas de mérito Tudo bem. A pergunta, porém, que surgiria da í é a seguinte: onde está na Lei a referê ncia ou previsão de semelhante modalidade de decisão? Lugar nenhum. Preferimos nos ater aos critérios legislativos, não porque estejamos de acordo com eles, do ponto de vista da técnica; mas, como se trata de lei, objetiva -se a solu ção doutrin á ria. Certamente que a extin çã o de punibilidade n ão constitui decisão que absolve o acusado. Isso nos parece óbvio. Contudo, como foi essa a solução da lei, aliada ao fato de contra ela ser cabível o recurso de apelação, n ão vemos como escapar da conclusão: trata-se de sentença, de absolviçã o antecipada Vamos, então, à lei: o art. 800, CPP, se refere: (a) a decisão definitiva ou interlocutória mista (I); (b) à interlocutória simples ( II ), e, (c) a despachos Já o art. 593, CPP, alude: (a) sentença definitiva de condenação ou de absolvição ( I ); e, ( b) a decisão definitiva, ou com força de definitiva.

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381.2 1 Decisões interlocutórias: Segundo o CPP, as interlocutórias podem ser simples ou mistas, a dizer, neste último caso, que a aludida decisão conteria algo mais (um plus ) em relação à primeira (simples). Como se trata de decisão que resolve quest ão processual, e essa é sua essência, pode ela resultar na extinção do processo, sem , evidentemente, qualquer julgamento de mérito. É o caso da rejeição da den ú ncia ( art . 395, CPP) ou acolhimento de alegação de litispendência, para os quais, em ambos os casos o recurso cabível seria aquele em sen ¬ tido estrito (art 581, CPP). Como se vê, a solução de questões processuais pode levar à extin ção do processo. Mas, pode também não levar. Ficaria aqui, então, a distinção entre as interlocutórias sim¬ ples e as mistas.A interlocutória simples resolve questões processuais, sem o encerramen ¬ to do processo, enquanto as mistas determinariam a sua extin ção (do processo). Outro

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exemplo que poderia se dado seria o da impronúncia, na qual se extingue o processo inicialmente da competência do Tribunal do Júri, por ausência de elementos probatórios suficientes. No entanto, o CPP escolheu outro caminho: preferiu dar a ela o tratamento de sentença, na forma de absolvição sumá ria (art. 416, CPP ), prevendo o recurso de apelação para a respectiva impugnação, alterando, no ponto, o disposto no art. 581 , IV, CPP, cuja redação anterior (à Lei n° 11.689/08) previa o recurso em sentido estrito. E a decisão de pronúncia? Não se cuida de sentença , dado que sequer extingue o processo. Mas, seria interlocutória? Mista? Embora com uma característica diversa, pode-se induí-la entre as interlocutórias mistas, na medida em que, se não extinguem o processo, encerram uma fase processual bem delimitada, na qual inclusive se encerra também a competência funcional do juiz singular (de pronúncia) , com a remessa dos autos ao plenário do Tribunal do Júri. E, contra ela, o recurso é em sentido estrito (art. 581 , IV, CPP). Jurisprudência

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381.2 1. [...] Assentada jurisprudência desta Corte no sentido de que o despacho de recebimento da den ú ncia - dada sua natureza de decisã o interlocutó ria simples prescinde de fundamenta çã o substancial quanto ao mérito da acusa çã o.Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 36.528-SP, STJ, 5a Turma, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 21.9.2004, publicado no DJ em 18.10.2004 ) .

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381.2 1 [...] A apela çã o é cabível: a ) contra senten ças definitivas de condena çã o ou absolvição (eis que põem fim à rela çã o processual com julgamento do mé rito); b) contra decisões definitivas em sentido estrito ou terminativas de mérito (ou seja, as senten ças que põem fim à rela çã o processual ou ao procedimento sem serem absolutó rias ou condenatórias, como as que resolvem incidente de restituição de coisa apreendida, que declaram extinta a punibilidade, que autorizam levantamento de sequestro de bens); c ) contra decisões com força de definitivas ou interlocutórias mistas (aquelas que põem fim a uma fase do procedimento ( n ão terminativas) ou ao processo (terminativas), sem o julgamento do mérito, desde que não haja previsã o de recurso em sentido estrito. [...] Improvimento do recurso em sentido estrito (Ação Penaln° 488, STF, Plenário, Rei. Min. Ellen Gracie, julgado em 11.9.2008, publicado no DJ em 24.10.2008) .

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381.2 1 [...] Conquanto terminativa de uma fase do processo, a decisão de pron ú ncia n ã o expende ju ízo de mé rito e, portanto, detém natureza interlocutória, sobre a qual n ã o se opera a coisa julgada, senão a predusão pro judicato. [...] Cerceamento de defesa configurado. Ordem concedida para anular o acórdão recorrido, a fim de que outro seja proferido ( Habeas Corpus n° 40.945-SP, STJ, 6a Turma, julgado em 18.8.2005, publicado no DJ em 19.9.2005).

381.2.2. Decisão com força de definitiva: A decisão com força de definitiva, se ¬ gundo nos parece, não diz respeito ao mérito da ação penal, isto é, sobre a questão da imputação penal. Essa, como vimos, designa-se por sentença definitiva (art. 593, 1, CPP ).

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As decisões com força de definitiva, para as quais o recurso cabível é a apelação, nos precisos termos do art 593, II, do CPP, n ão apreciam o mé rito da imputação, por força, in ¬ clusive da parte final do citado dispositivo (art. 593, II, CPP). Mas decidem sobre o mérito - daí tratar se de sentença! - de outras questões levantadas no curso do processo penal Com efeito, há processos incidentes nos quais se resolvem questões de outra ordem, envolvendo, inclusive, direitos patrimoniais, como é o caso de incidente de restituição de coisas apreendidas (arts. 118 e seguintes, CPP), o sequestro e o arresto das medidas assecuratórias (arts. 125 e seguintes, CPP). Nessas decisões, o juiz singular aprecia efetivamente o mé rito da questão, resolven ¬ do definitivamente acerca da pretensã o deduzida. É por isso que se fala em decisão com força de definitiva. Não é decisão definitiva, como a sentença que absolve ou condena (art. 593,1, CPP), mas tem força de definitiva , nos termos do art. 593, II, CPP. O recurso cabível será a apelação e a autoridade da decisão será material, nos limites dos interesses do processo penal.

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Jurisprudência 381.2 2 [...] A decisão judicial que resolve questã o incidental de restituiçã o de coisa apreendida tem natureza definitiva (decisã o definitiva em sentido estrito ou terminativa de m é rito), sujeitando-se, assim, ao reexame da maté ria por meio de recurso de apela çã o, nos termos do art.593, inciso II, do Código de Processo Penal. [...] A impetração de mandadode segurança contra ato judiciai somente é admitida em hipóteses excepcionais,como decisões de natureza teratológica, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, capazes de produzir danos irreparáveis ou de difícil reparaçãoao Impetrante.Tais hipóteses,como bemobservado pelo acórdão recorrido, não restaram evidenciadas. (...) ( Recurso ordinário em Mandado de Segurançan° 27.554 DF,STJ,5a Turma, unânime, Rei. Min Laurita Vaz, julgado em 28.6.2011, publicado no DJ em l °.8.2011 ).

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381.23 Sentença deabsolvição sum á ria: Na legislação anterior às Leis n°* 11.689 e 11.719, ambas de 2008, somente cabia a absolvição sumária em processos da compe¬ tência do Tribunal do Júri, permitindo-se ao juiz singular, na chamada fase de sumá rio (atual acusação e instrução preliminar - arts. 406 e seguintes, CPP), absolver desde logo o acusado quando julgasse provada circunst ância suficiente a excluir o crime ou para isentar de pena o réu (antiga redação do art. 411, CPP). Agora, por força das mencionadas legislações, estendeu-se, e muito, o campo da absolvição sumá ria, tanto no procedimento do Tribunal do jú ri, quanto para abarcar decisão de natureza distinta, tal como ocorre com a extin ção da punibilidade do agente (atual art. 397, IV, CPP) Trata se, evidentemente, de decisão na qual o juiz afasta a responsabilidade penal do acusado, seja por entender já comprovado ter ele agido por razões que excluem a ilicitude (estado de necessidade etc.), que excluem a culpabilidade ( ressalvada inimputabilidade, quando passível de medida de segurança ), ou por manifesta atipiddade do fato, e, ainda, quando já extinta a punibilidade ( tudo nos termos do art. 397, CPP).

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Observe-se que as três primeiras situações descritas no art. 397 (I, II e III) se re ¬ portam a efetivas questões de mérito; a primeira, sobre a ilicitude, a segunda, sobre a culpabilidade, e a terceira, sobre a tipicidade, justificando-se inteiramente a absolviçã o, sumária, dos acusados. A quarta situação, contudo, não se encaixa nos modelos anteriores. A extin ção da punibilidade, por certo uma questão de mérito, não implica ju ízo algum sobre a proce¬ dê ncia ou não da imputação. Trata-se de opção de pol ítica criminal, perfeitamente com ¬ preensível, mas que não se mostra tecnicamente subsum ível ao conceito de absolviçã o. O legislador, ao que parece, pretendeu impedir os efeitos de uma condenação em primeira instância, quando não apreciado o recurso da defesa, por razões ligadas à extin ¬ ção da punibilidade. Como se sabe, os tribunais sempre deixaram de apreciar a matéria de fundo, quando presente a preliminar relativa à punibilidade do agente. Assim, sendo agora a decisão relativa a essa maté ria (da punibilidade do fato) objeto de absolvição su¬ mária , os tribunais terão que modificar o julgado (eventualmente condenatório) para a sentença de absolvição. A sentença definitiva de absolvição (art. 593, 1, CPP) é aquela proferida após a ins¬ trução criminal, por quaisquer dos fundamentos eventualmente cabíveis, incluindo o re ¬ conhecimento das razões alinhadas no art.397, CPP. A absolvição somente será sumária, com fundamento no art 397, CPP, quando proferida antes da instrução. A distinção, no entanto, é meramente cronológica. Ambas cuidam de senten ça de absolvição, recorríveis mediante apelação (art. 416 e art. 593, 1, CPP). A exceção fica por conta da decisão de extinção da punibilidade: qualquer que seja a fase processual (ver art. 61, CPP), deve-se absolver o réu, com fundamento no art. 397, IV, CPP. O recurso cabível será o de apelação, formando se, em torno da decisão, a coisa julgada material.

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Jurisprudência

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381.2 3 [...] Em regra,o meritum causae nos processos de competência do jú ri é examinado pelo ju ízo leigo. Excepciona-se tal postulado, por exemplo, quando da absolvição sumá ria, ocasiã o em que o juiz togado n ã o leva a conhecimento do jú ri açã o penal em que, desde logo, se identifica a necessidade de absolviçã o. Preduindo a pron ú ncia, deve a matéria da inimputabilidade ser examinada pelo conselhode senten ça, mormente, se existe tese defensiva diversa, como a da legítima defesa (Habeas Corpus n° 73.201 DF,STJ,6a Turma, Rei Min Maria Therezade Assis Moura, julgado em 25.6 2009, publicado no DJ em 17.8 2009 )

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381.2 4.Sentenças definitivas:Tendo sido já realizada a instrução criminal, deverá o juiz se pronunciar sobre o mérito da imputação, seja para condenar,seja para absolvê-lo. Se, naquela fase, reconhecer extinta a punibilidade, deverá absolver o réu com fun ¬ damento no art. 397, IV, do CPP, ainda que não se possa mais falar em sumariedade do julgamento. A decisão, portanto, observará, em seu dispositivo, aquela norma (art. 397, IV ) e não a do art. 386, CPP.

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De outro lado, ainda quando haja identidade de fundamentos em relação à absol ¬ vição sumá ria (art. 397, CPP), devem-se utilizar as previsões do art. 386, CPP, diante, repita se, da ausência de sumariedade do julgamento. A sentença definitiva é, assim, a solu ção final da chamada pretensã o punitiva, re¬ solvendo todos os aspectos associados ao m érito da imputação, apreciando as questões relativas à autoria, à existência ou não do fato e os demais elementos do crime. O recurso contra ela não poderia ser outro senão o de apelação (art. 593, 1, CPP). A coisa julgada terá eficácia predusiva em relação a todos e em relação ao fato histórico, tal como ainda veremos.

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Jurisprudência 381.2.4. U]Comprovado o pagamento integral dosdébitos oriundos de sonegação fiscal, ainda que efetuado posteriormenteao recebimento da denúncia, mas anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, extingue-se a punibiiidade, independentemente de ter se iniciado a execução penal, nos termos do art. 9o, § 2o, da Lei n° 10.684/03. Ordem concedida para determinar o trancamento da execução penal e declarar extinta a punibiiidade da paciente ( Habeas Corpus n° 123.969-CE, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 4.2.2010, publicado no DJ em 8.3.20 W ) .

381.3. Requisitos da sentença: Quando se fala em requisitos da sentença, bem como de quaisquer outros atos processuais, a ú nica preocupação deve ser de ordem teleológica, isto é, a ser apreciada no â mbito de sua validade, a ser aferida em relação aos seus fins. Ê o que ocorre e, como veremos, em tema de nulidades, repousada sobre a eficácia da tipicidade dos atos processuais.

O mais importante deles, como ressalta óbvio, é a fundamentação, exigida, aliás, no texto constitucional, consoante se extrai do disposto no art. 93, IX, CF. Não se concebe ato jurisdicional de conteúdo decisório sem as necessá rias e indispensáveis razões que justificam o convencimento do juiz. Como já assentamos, a grande quest ão debatida por Luigi FERRAJOLI, em seu portentoso Diritto e ragione, publicado no Brasil pela Revista dos Tribunais ( Direito e razão.Teoria do garantismo penal. Trad. Juarez Tavares et al.São Paulo, 1998), relativa ¬ mente ao processo penal, diz respeito à tensão permanente entre o saber (conhecimento) x poder (autoridade). O juiz, como autoridade que é e pelo poder que exerce, deve estar atento à necessi ¬ dade de fundar a sua decisão no mais amplo conhecimento do caso penal, sob pena de decidir com base unicamente pelo poder de fazê-lo (decidir ). Tanto maior será o saber quanto menor for o poder Daí exigir-se, sob pena de nulidade absoluta , ampla fundamentação sobre a maté ria de prova e também sobre as questões de direito. A resolução do caso penal n ão envolve apenas questões de fato. Exige que o juiz confronte a argumentação desenvolvida pelas partes relativamente ao direito a ser aplicado, sobretudo em razão da existê ncia de cau -

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sas de justificação e eventuais excludentes de culpabilidade, sem falar em hipóteses de afastamento da própria punibilidade (causas extintivas). Também o relatório da decisão se revela de grande significado para a sentença, dado que a correta explicitação dos pontos e questões mais relevantes demonstra o conheci ¬ mento amplo da maté ria pelo juiz. Certamente que não há a necessidade de exposição minudente dos fatos e do direito no relatório, bastando o registro dos aspectos essenciais do processo. É que, nesse caso, embora haja mais de um argumento para o acolhimento ou para a rejeição da peça acusatória, o mais importante é a delimitação dos pontos e das questões, de fato e de direito a serem apreciados, e não a respectiva ou correspondente exposição de argumentos em seu favor. Nesse passo, deve o juiz, sob pena de nulidade, mencionar a parte dispositiva da sentença, isto é, o enquadramento jurídico-legal a ser dado ao fato imputado, de modo, inclusive, a permitir a correta e precisa dosimetria da pena. Evidentemente, pode faltar de modo expresso, na parte da senten ça condenatória, a referência exata do dispositivo, desde que, na aplicação da pena, o juiz não deixe margem à d úvidas quanto ao tipo pe¬ nal reconhecido na senten ça. Por fim, os nomes das partes ou respectivas identificações físicas, quando for o caso, bem como a data e a assinatura do juiz, são requisitos óbvios do julgado. Sentença sem assinatura sequer existe, enquanto ato processual. Mais que inválida, seria inexistente A data do julgado, se não constar do próprio termo, será aquela da publicação, in ício do prazo para a sua impugnação.

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Jurisprudência 381.3. [...] Se a condena çã o encontra-se lastreada por amplo quadro probatório, a pretensão de absolvição, alé m de insubsistente, implica em reexame de matéria fático-probató ria dos autos, impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Sú mula n° 7/STJ (Precedentes).[...]'Não se tem como omissa a sentença condenatória que, embora não se referindo, expressamente, a tese da defesa,fundamenta a condena çãocom base nos elementos probató rios reputados vá lidos para caracterizar o crime narrado na den ú ncia e sua autoria. Embora seja necessá rio que o Magistrado aprecie todas as teses ventiladas pela defesa, torna se despiciendo a men ção expressa a cada uma das alegações se, pela pró pria decisã o condenatória, resta claro que o Julgador adotou posicionamento contrá rio." (STJ, RHC 12842/PR, 5« Turma, Rei. Min. Gilson Dipp, DJU de 29/09/2003). [...] Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido, devendo o e. Tribunal a quo analisar os demais requisitos para a substituiçã o da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (Recurso Especial n° 1.056.376 SC, STJ, 5° Turma, Rei. Min.Felix Fischer, julgado em 18.12.2008, publicado no DJ em 16.3.2009 ).

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381.4 Apreciação da totalidade dos argumentos: Algumas observações devem ser feitas acerca de determinados e específicos conceitos acerca de algumas importantes ídicas do processo. categorias jur Entende-se por ponto a demarcação de determinado tema tratado no processo, que tanto pode abranger matéria de fato quanto de direito. Exemplo: a confissão do acusado,

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aceitando os termos da imputaçã o, embora não levante ( ela, em si ) qualquer questão, pela ausência de dissenso, constitui també m um ponto sobre o qual deve se pronunciar o juiz na senten ça. E isso é assim por força de nosso modelo processual penal que im ¬ põe a formação de convencimento judicial somente a partir de provas materializadas no processo, isto é, por provas provadas e não supostas ou presumidas. Por questão há que se compreender aqueles pontos sobre os quais haja contrové rsia ou dissenso, impondo-se, já por isso, a solução judicial. E é exatamente sobre os pontos e sobre as questões relevantes é que deve o juiz se pronunciar na sentença, sob pena de sua nulidade. Observe-se, então, que uma coisa é o ponto ou a quest ão a ser discutida ou resolvida. Normalmente, estão ambos associados à causa petendi que, no processo penal, significa a imputação da prática de determinado fato a algué m. Outra coisa, no entanto, são os argumentos desenvolvidos como razões de conven ¬ cimento para a solu ção daqueles ( ponto e questões). Os argumentos configuram ma ¬ nifestações do pensamento e do raciocínio, como atividade de natureza intelectual, em forma (de linguagem ) discursiva. Normaimente - nem sempre, é claro! - os argumentos se reportam à matéria de direito. O que necessariamente deve ser enfrentado na senten ça são os pontos e as ques¬ tões, n ão se podendo exigir do magistrado que desça a detalhes acerca de toda a argu ¬ mentação desenvolvida pelas partes. Se a defesa alega a presen ça de uma situaçã o de legítima defesa, que, em princípio, n ão negaria o fato a ele imputado, mas justificaria a ação (causas de justificação do comportamento), pode-se aceitar que, para além de um ponto, haveria também uma questão a ser resolvida, salvo se a acusação concordasse com a excludente (de ilicitude). Assim, o que deve ser apreciado no processo, no exemplo dado, é a existência ou não da situação de legitima defesa, n ão se impondo ao juiz o ónus de responder a todos os argumentos utilizados pela defesa na tentativa de demonstrar a ação justificada. O fato de eventual inimizade capital entre o ofendido e o agente pode ser relevante para a constatação do motivo da ação empreendida pelo agente, se associada a um suposto re ¬ ceio de agressão por parte do ofendido. No entanto, n ão nos parece obrigatório ao juiz apreciar semelhante argumento, salvo quando arguida a legitima defesa putativa, caso em que a inimizade passa a ser decisiva para o exame da suposta excludente. No exemplo que vem de se sugerir, a inimizade, assim como a eventual inaptid ão para o manejo de armas (também , por exemplo), não constituem nem pontos e nem ques¬ tões a serem resolvidas. Mais que isso, sequer constituem argumentos cuja consistência lógica - indutiva ou dedutiva imponha a sua apreciação. Bastaria examinar-se, em sua inteireza, a existência ou não da agressão anterior, para se afastar a excludente arguida. A quest ão da argumentação ganha contornos mais definidos, como já antecipamos, quando aplicada à maté ria de direito Nesse campo, há toda sorte de argumentos, seja em relação a questões preliminares ( falta de condições da ação ou de justa causa etc ), seja no â mbito de m é rito (ausência de tipicidade, inadequação da classificação dada ao fato, nulidades de toda ordem, por error in procedendo - erro no processo - ou por erro in judicando, quando o erro será

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no julgamento). Não deve o juiz, ent ão, ser compelido a enfrentar todos eles (argumen ¬ tos), se acaso mais de um for utilizado, para, por exemplo, afirmar a legitimidade ativa do Ministério P úblico para o processo, a tanto bastando esclarecer a natureza p ública da ação penal. O que não pode, jamais, ser omitido na sentença é a solução acerca dos pontos e das questões relevantes, ainda quando n ão arguidas expressamente pelas partes, como foi o caso do exemplo que demos, em relação à confissão do réu no interrogatório. A autoria, com efeito, é uma questão de mé rito a reclamar ampla apreciação judicial, mesmo quan ¬ do sobre ela n ão repouse qualquer oposição, por parte do acusado. Do mesmo modo, as nulidades absolutas, que, como é óbvio, n ão estão submetidas à predusão.

Jurisprudência 381.4. [...] Quanto è falta de fundamentação da sentença , a tese também nã o foi alegada oportunamente. O argumento, por sua vez, também não prospera, uma vez que o Magistrado, ainda que de forma sucinta, indicou os elementos fático-probatórios relevantes para alicerçar o decreto condenatório e fundamentar a fixação da pena , aliás, estabelecida no m ínimo legal, tanto a pena-base como a incidência da causa de au mento. Para cumprir a determinação constitucional de fundamentação das decisões judiciais, é desnecessá rio que o Magistrado transcreva ou responda a toda sorte de alegações suscitadas no transcorrer do processo penal, bastando que examine as circunstâncias fáticas e jurídicas relevantes, podendo, na fundamentação, apresentar tese contrastante com aquela defendida pelas partes, valer-se da doutrina e da jurisprudência, além, por óbvio, das provas produzidas, desde que fique claro, pela sua exposi ção, as razões que embasaram o seu convencimento. Parecer do MPF pela denegação da ordem. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 10S.107-RJ, STJ,5aTurma, Rei. Min. Napoleôo NunesMaiaFilho, julgado em 14.S.2009, publicado no DJ em 22.63009).

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381.5 Referência às razões das partes e nulidades: Há decisões nos tribunais, incluindo os superiores, dando pela nulidade de processos, quando o magistrado, ao sentenciar, se reporta às razões de convencimento expostas por uma das partes, como fundamentação e motivação do julgado.

Um dito popular assegura que“ cautela e caldo de galinha não fazem mal a nin ¬ guém”. De nossa parte, “ reconhecer que todo processo penal tem suas especificidades” também n ão. A sentença que, no âmbito de sua própria fundamentação, se socorre de argumen ¬ tos desenvolvidos por uma das partes, não incorre em nenhuma irregularidade. Con ¬ traditório e ampla defesa existem exatamente para que os interessados no resultado do processo possam contribuir na construção da sentença. Primeiro, provando o que lhes couber; segundo, argumentado em seu favor. Acolher uma fundamentação não implica, necessariamente e sempre, a ausência de motivação do juiz, a demonstrar desconhecimento do processo. Evidentemente que n ão.

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O que se deve anular é a decisão carente de apreciação pessoal acerca dos pontos e das questões relevantes do processo. O juiz deve conhecer a causa, apreciando detidamente a matéria de fato e a de direito. Deve também apontar os seus fundamentos ou razões de decidir, de modo a comprovar suas reflexões pessoais em torno da imputação, não sendo suficiente a simples referência aos fundamentos expostos pelas partes. Sentença significa sentimento; por isso, deve partir do julgador. No entanto, citações de trechos da fundamentação das partes, por si sós, nada sig nificam. Ou, significam tanto quanto as citações doutrinárias e jurisprudenciais, embora estas últimas somente se acomodem à matéria de direito e não à de fato. A sentença, para ser anulada sob tal perspectiva, deve padecer de ausência patoló gica de originalidade, isto é, deve demonstrar a falta de apreciação judicial da matéria, diante da ausência de fundamentação própria ou de laconismo desmedido na apreciação de questões de alguma complexidade. Sentença é ato de poder, dotado de graves conse quências. Já ou só por isso, bastaria a exigência de apreciação imparcial dos fatos, incom patível com a simples adesão a uma ou outra tese defendida no processo. ¬

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381.5 [...] Não há nulidade na interceptação telefónica na hipótese em que a decisão judicial que autorizou a produção da prova se reportou, para fins de fundamentação, à manifestação do Ministério Público. Isso porque, conforme entendimento dos tribunais superiores, a remissão a outras peças processuais constantes do feito não constitui, por si só, constrangimento ilegal passível de tornar nula a decisão proferida nos autos. [...] (Habeas Corpus n° 239.659-RS, STJ, 5’Turma, unânime, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 15.9.201S, publicado no DJ em 15.10.2015). 381.5. (...) Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitudonal a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação "per relationem”, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir.[ ] (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 117.988-RS, STF, 2* Turma, maioria, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16.12.2014, publicado no DJ em 26.2.2015).

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381.5 (...) Decisão que determina o arquivamento de inquérito policial a pedido do Ministério Público. Irrecorribilidade. Ação penal privada subsidiária da pública. Não cabimento. Ausência de inércia do parquet (...) Na hipótese, a decisão que determinou o arquivamento do inquérito policial reporta-se ao respectivo pedido formulado pelo Ministério Público, o qual acaba por compor a fundamenta ção de tal decisão, naquilo que se costuma chamar de fundamentação per relationem, admitida por esta Corte Superior e pelo Supremo Tribunal Federal. (...) (Agravo Regimental no Recurso em Mandado de Segurança n° 27.518-SP, STJ, 5o Turma, Rel. Min. Marco Aurélio BeUizze, julgado em 20.2.2014, publicado no DJ em 27.2.2014 ).

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381.5 (...) A chamada técnica de motivação per relationem reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional e se mostra compatível com o que dispõe o art. 93,

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IX, da Constituição Federal. [...] ( Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 120.381-SP, STF, 2a Turma, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 3.6.2014, publicado no DJ em 27.6.2014 ). 381.5 [...] É nulo, por falta de fundamentos bastantes, o acórd ã o de apelaçã o que limita se a dizer correta a senten ça e o parecer do Ministério Pú blico. A jurisprud ência í onem, mas desde que o julgado faça tem admitido a chamada fundamenta ção per relat referência concreta às peças que pretende encampar, transcrevendo delas partes que julgar interessantes para legitimar o raciocínio lógico que embasa a conclusã o a que se quer chegar.Ordem concedida para, reconhecendo nulo oacórd ão que julgou a apelaçã o da defesa, determinar ao Tribunal de origem que refaça o julgamento ( Habeas Corpus n° 210.978-SP, STJ, 6a Turma, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13.8.2013, publicado no DJ em 23.8.2013 ).

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381.5 [...] Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilizaçã o, pelo Poder Judiciá rio, da técnica da motivação "per relationem", que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da Rep ú blica. A remissã o feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Pú blico ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporaçã o, ao ato decisório, da motiva ção a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes ( Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 825.520 SR STF, 2a Turma, unânime, Rei. Min. Celso de Mello, julgado em 31.5.2011, publicado no DJ em 12.8.2011 ).

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381.6. Sentenças extra, ultra e citra petitas Em processo penal, modificam-se um pouco as categorias denominadas causa petendi e também o próprio pedido. Com efeito, enquanto no processo não penal o juiz deve se ater ao pedido, n ão po¬ dendo prover solução que vá além dele ( ultra petita ) ou que esteja aqué m da pretensão ( citra petita ) , bem como lhe é vedado decidir fora dos limites do pedido (sentença extra petita ), aqui, no processo penal, algumas observações e reparos se impõem. A causa de pedir ( causa petendi ) em matéria criminal diz respeito unicamente ao fato imputado ao acusado. A peça acusatória, na verdade, tem por objetivo a correta aplicação da Lei penal, ainda quando privada a ação penal. Decorre dai que não se abre escolha alguma ao membro do Ministério Público ( nas ações públicas) quanto à pena a ser aplicada.A ressalva que podemos fazer se refere ao processo de natureza conciliatória, previsto na Lei n° 9.099/95, que cuida da organização dos Juizados Especiais Criminais e da chamada transação penal, em cujo procedimento se admite a proposta de aplicação de pena de multa ou de restrição de direitos pelo Ministé rio Público (art. 76 e seguintes). Fora daí, a pena a ser aplicada na sentença é objetivamente pública E, sendo assim, não está à disposição do órgão de acusação. Apontado o fato supostamente delituoso, cumpre ao juiz, qualquer que seja o en ¬ tendimento da acusação acerca do direito aplicável, proferir sentença nos limites da lei. O pedido, portanto, sequer é necessá rio, sobretudo nas ações de natureza pú blica, contentando-se a legislação com a classificação do crime, além da exposição dos fatos

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e circunstâ ncias e rol de testemunhas como requisitos da denú ncia (art. 41, CPP). Nas ações privadas, haverá consequ ência apenas quando o querelante deixar de requerer a condena ção do réu em alegações finais (art. 60, III, CPP). A rigor, ent ão, se faltar na den úncia o pedido de condenação ou mesmo o de correta aplicaçã o da lei, sequer se poderá falar em inépcia da peça acusatória,segundo os termos do art. 41 do CPP. Parece- nos que, salvo na hipótese da Lei n° 9.099/95, n ão haveria qual quer risco de preju ízo à defesa a ausência da referência expressa ao pedido de condenação. De todo modo, o m á ximo que se pode exigir no processo penal brasileiro, que, cla ¬ ramente, n ão é orientado pelo princípio do dispositivo ( no processo) e nem pelo da discricionariedade da persecução, o pedido a ser mencionado na inicial seria apenas o de condenação, pouco importando a compreensão ministerial acerca da pena a ser aplicada. Imagine se a hipótese - grotesca, como tantos exemplos doutriná rios - de se limitar o Ministé rio P ú blico, na peça acusató ria, a requerer senten ça declaratória da responsabi ¬ lidade penal do acusado, nada aludindo sobre a pena. Haveria nulidade do processo, por inépcia da inicial? Acaso estaria o juiz impedido de proferir providê ncia condenat ória ? A resposta negativa se impõe a ambas as questões. No entanto, pensamos que, a fim de se afastar eventuais alegações de nulidades, deve o juiz devolver os autos ao Ministério Público, para regulariza ção do processo, sob pena de rejeiçã o da inicial, nos termos do art. 395,1, CPP. Tal solu ção, desnecessá ria do ponto de vista teórico, lograria bons frutos na prática. ¬

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381.7. 0 juria novit curia: De tudo que dissemos, condui se facilmente: na sen ¬ tença, o juiz se até m aos fatos narrados e eventualmente provados, n ão se vinculando e muito menos se subordinando ao entendimento ministerial (ou da acusação) acerca da pena a ser aplicada, e, portanto, sobre o tipo penal e a classificação dada (ao fato) na peça acusatória.

Juria novit curia que, em bom português, pode ser entendido ( não traduzido!) na m áxima: dá-me o fato que te darei o direito. Já veremos, adiante, como se dá a emendatio libelli , por meio da qual se corrige a capitulação jurídica do fato por ocasião da sentença ( art. 383, CPP).

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Art 382 Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a senten ça, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade, con ¬ tradi ção ou omissão

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Tem-se aqui modalidade de integração da sentença, a ser feita mediante correção de erro determinado por obscuridade, ambiguidade, contradição e omissão. Todas as observações pertinentes a essa modalidade recursal encontram -se expostas mais adiante, nos coment á rios ao art. 619, CPP. Adiante-se apenas que o CPP se refere aos embargos declaratórios em duas opor¬ tunidades. Nesta, do art. 382, relativamente às senten ças - e somente em relaçã o às sen -

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Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 383

ten ças, com o que ficam exclu ídas outras modalidades de decisão - e também para as decisões dos Tribunais ( art. 619 ), a partir da segunda inst â ncia. Há, també m , previsão específica de embargos dedaratórios em outros procedimentos, como, por exemplo, nos Juizados Especiais Criminais e suas Turmas Recursais (art. 83, Lei n° 9.099/ 95) e no â mbito da Justiça Eleitoral (art. 258, Código Eleitoral), nos prazos de cinco e de três dias, respectivamente. Há decisões do STF ( Ag. Reg. nos Emb. Decl. na AR 361/SC, Rei. Min. Marco Au ¬ rélio, Informativo do STF - 338, março de 2004) no sentido de se aplicar o prazo de 5 ( cinco ) dias para a oposição de embargos naquela Corte, em ações penais origin á rias, n ão incidindo o disposto no art. 619, CPP, mas, sim, o Regimento Interno do Tribunal. Curiosidades nacionais... Em princípio, os erros materiais independem de provocação da parte, devendo ser corrigidos de ofício. No entanto, como toda correção de erro precisa partir da sua identificação, melhor o manejo do recurso, se a parte interessada n ão se contentar com a interposição de simples petição.

Jurisprud ê ncia 382. [...] Reconhecida a ausê ncia de fundamenta çã o do voto vencedor, mister a complementaçáo com o relatório, fundamentação e dispositivo, nos termos dos arts. 381 e 382 do Código de Processo Penal e art. 93, inciso IX, da Constitui ção da Repú blica. Embargos de declaração acolhidos para complementar o voto proferido, com a aposiçã o do relatório, fundamentação e dispositivo, suprindo-se a mácula ( Embargos de Declaração no Habeas Corpus n° 32.516 - MS, STJ , 6 a Turma, julgado em 7.6.2005, publicado no DJ em 1.8.2005 ) .

Art. 383.0 juiz, sem modificar a descrição do fato contida na den ú ncia ou queixa, poderá atribuir lhe defini çã o jurídica diversa, ainda que, em consequ ê n ¬ cia, tenha de aplicar pena mais grave. ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § Io Se, em consequ ê ncia de definiçã o jur ídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensã o condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008) § 2° Tratando-se de infra ção da competência de outro ju í zo, a este serã o en ¬ caminhados os autos. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 )

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383.1 Correlação entre senten ça e pedido: Em processo penal, como a indicar e esclarecer de vez as suas peculiaridades e, em relação ao processo civil, n ão h á exigências formais relativamente à postulação da condenação, isto é, quanto ao pedido.

Tem -se por causa petendi ( causa de pedir) em processo de natureza criminal a im¬ putação de fato feita ao acusado na den ú ncia ou na queixa, por meio da qual se pretende atribuir-lhe responsabilidade penal, nos termos em que previsto na respectiva legisla ção.

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Não se vai além, quanto aos pressupostos de validade do processo, das exigências contidas no art. 41 do CPP: "Art 41 A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado [...] a classificação do crime A capitulação do fato (classificação), porém, não implica subordinação do pedido, no que se refere à providê ncia judicial pretendida. O órgão da acusação narra o fato, com todas as circunstâ ncias que lhe pareçam presentes e relevantes, e, também,aponta o tipo penal que, segundo ele, seria aplicável ao fato. No entanto, como n ão se trata de debates acerca da existência, ou não, e da extensão e limites de eventuais direitos subjetivos em disputa, n ão cabe à parte acusadora definir a san ção cabivel. É dizer: o juiz aplicará a Lei penal, não segundo a compreensão que lhe deu o órgão da acusação, mas, sim, segundo seu livre convencimento motivado. A exigê ncia de correlação entre pedido e senten ça faz todo sentido e somente ali no campo em que se discutem direitos ( relação dedireito material ) dispon íveis, diantedos quais o respectivo titular pode, ou n ão, exercê-los, e na medida que melhor lhe aprouver. As sentenças no processo civil podem ser declaratórias, constitutivas ou mesmo condena tórias. Contudo, cada um dos provimentos judiciais pretendidos se encontra vinculado a uma questão - ou mais - atinente à existência (reconhecimento e/ou declaração de exis¬ ídica entre as partes), ou ao exercício de um direito tência ou inexistência de relação jur subjetivo opon ível a terceiros (e, sobretudo, à parte), quando se buscará, pelo processo, ou a constituição de determinada relação de direito, ou a condenação do réu à prestação de deveres jurídicos (obrigações de fazer, de dar, de respeitar etc.). Assim, sendo a parte maior e capaz, e, mais, devidamente representada por advo¬ gado (orientação técnica), cabe a ela precisar em sua ação (causa de pedir e pedido) o objeto de sua pretensão. Ao juiz, exatamente por se tratar de relações de direitos dispo¬ n íveis (quando forem!), não deve buscar qualquer outra solução que n ão aquela pedida pelo autor da ação, desde que, evidentemente, prevista em lei. Nem mais, nem menos, vedadas as decisões extra, ultra e citra petita , como já vimos (art. 381 - item 381.6 ). Certamente que o processo civil também conhece demandas e pretensões cujo fun ¬ damento repousa em direitos indisponíveis E bem por isso, também ali, em tais situações, a vontade da parte não se sobrepõe à solução legal, obrigatória ao juiz. Portanto, n ão se pode falar, ao menos, essencialmente, em correlação entre senten ¬ ça e pedido no processo penal. O pedido é de condenação; a san ção aplicável, porém, pertence aos dom í nios da lei.

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Jurisprudência 383.1 UI é irrelevante a menção expressa do art. 61, inc. II, alínea f,do Código Penal na den ú ncia, quando as circunstâ ncias para a incidência dessa agravante estão descritas na inicial da acusaçã o. O acusado defende-se dos fatos imputados e nã o da tipifica çâo apresentada pelo Ministé rio Pú blico. Possibilidadeda emendadolibelli pelo juiz, nos termos do art. 383, caput, do Código de Processo Penal. Inviabilidade de reexame de provas em habeas corpus.[...] ( RHC n° 117.694/SP, STF, 2a Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgado em 27.8.2013, publicado no Dl em 27.9.2013 ).

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383.1 . [...] O fato de a queixa-crime apontar a existência de concurso material e a sentença entender pela ocorrência de concurso formal imperfeito não ofende o princ í pio da correlação, tendo em vista que o réu se defende dos fatos e não de sua capitulação legal (art. 383 do CPP) (Habeas Corpus n° 43.8S7-GO, STJ, 5aTurma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 21.3.2006, publicado no DJ em 10.4.2006). 383.1 . [...] O réu responde pelos fatos, conforme narrados na den úncia, e não pela classificação que deles faz o acusador. Não importa em nulidade o classificar um fato de maneira equivocada, porque pode o juiz dar ao relato a classificação correta, ainda que a pena então correspondente seja mais grave, como prevê o art 383 do Cód. de Pr. Penal . [...] Ordem denegada (Habeas Corpus n° 190.917-SP, STJ, 6a Turma, unânime, Rei. Min. Celso Limongi, julgado em 15.3.2011, publicado no DJ em 28.3.2011 ).

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383.2 A emendatio libelli: Como o juiz não est á e nem poderia estar subordinado ao entendimento do órgão da acusação quanto à pena a ser aplicada, e, por isso, quanto ao tipo penal em que se subsumiria a conduta imputada na peça acusatória, deve ele, por ocasião da sentença, corrigir ou emendar a classificação dada pela acusação, sem alterar, um m í nimo que seja, os fatos e suas circunst â ncias. Trata-se, pois, da modifica ção da definição jurídica dos fatos imputados e eventual ¬ mente comprovados. Somente por isso se aceita a aplicação de pena mais grave, à con ¬ sideração de que o acusado teria exercido a mais ampla possibilidade de defesa, cum ¬ prindo-lhe impugnar os fatos narrados, sem preju ízo, é óbvio, da discussão de eventuais objeções em torno da classificação feita na inicial acusatória. Erra, por exemplo, a acusação que d á ao fato a classificação do art. 155, CP ( furto), embora narre a conduta de subtração violenta (elementar do roubo) da coisa. Sempre haverá quem não adira à validade da emendatio libelli, sob o fundamento de preju ízo à defesa, que, em tese, poderia se ocupar demasiadamente de uma capitu ¬ lação equivocada. Embora se reconheçam, também aqui, eventuais riscos à atuação defensiva, quando a modificação da definição jurídica resultar alteração no procedimento devido, pensamos haver alternativas igualmente válidas para cada caso, sem invalidar, porém, como regra, a citada providência judicial. Um exemplo de tal situação se verá logo a seguir. A validade da correção da capitulação do crime na sentença tem, pois, um pressu ¬ posto: a completa adequação (subsunção) do tipo penal então aplicado pelo juiz aos fatos narrados na acusação. Se o novo tipo penal, isto é, se a nova definição jurídica dos fatos contiver elementos n ão descritos na den ú ncia, além daqueles outros nela inclu ídos, n ão se poderá fazer a emendatio. Jurisprudência

383.2. [...] Alteração da capitulação jur ídica. Descrição fática da den úncia mantida. Hipótese de emendatio libelli. Possibilidade. Art. 383 do CPP. [...] O magistrado não está vinculado à qualificação jurídica atribu ída pela acusação, podendo, inclusive, atribuir

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defini ção jur ídica diversa da empreendida pelo Ministério Público, ainda que tenha de aplicar pena mais grave, conforme preceitua o art. 383 do Código de Processo Penal. [...] É ônus da defesa operar com todas as possibilidades de defini ção jurídica dos fatos narrados na denúncia, independentemente da tipificação atribuída pelo órgão de acusação. (...] (flgravo Regimental no Recurso Especial n° 1.216.800-PR, STJ, 5«Turma, Rei. Min. MarcoAurélio

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Bellizze, julgado em 4.2.2014 publicado no DJ em 10.2.2014 ).

383.2.[...]O processo eo julgamento dos fatos imputados na denúncia são da competência soberana das instâncias ordinárias. O juiz da causa pode condenar o réu por delito diverso daquele pelo qual foi denunciado, desde que haja correlação com os fatos narrados na denúncia. Deve o magistrado, no momento da sentença, corrigir e adequar a tipificação, atribuindo-lhe definição jur ídica diversa, mesmo que tenha de aplicar pena mais grave. Trata-se, na hipótese, da emendado libelli , prevista no art. 383 do CPP.[...] Recurso não conhecido (Recurso Especial n° 876.896-PR, STJ, S° Turma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 4.12.2009, publicado no DJ em 12.2010). 383.3. Desclassificação: Já o contrário pode ocorrer. Pode ser que a den úncia narre fatos que ultrapassam os elementos contidos no tipo penal resultante da emendado: No exemplo anterior, suponha-se que a den ú ncia narre a subtração violenta da coisa, capitulando-a , porém, como hipótese de furto (art. 155, CP). Suponha-se, mais, que o juiz, entendendo não comprovada a violência, resolva aplicar aos fatos a sanção do crime de furto, tal como descrito, equivocadamente, na den ú ncia. Aqui, teria havido um erro na classificaçã o (deveria ter sido capitulado o art. 157 e não o art. 155, relativo ao furto), já que efetivamente imputada a prá tica de subtração violenta da coisa (roubo e não furto). No entanto, n ã o se trataria, a rigor, de emendado libelli. Nesta, o juiz não pode wiodificar a descrição do fato contido na den ú ncia, nos termos do art. 383, CPP. A decisão de condenação significaria, então, hipótese de desclassificação, mediante a qual o juiz re¬ jeita a existê ncia de uma situação de fato, e, ai sim e só por isso, faz capitulação diversa daquela que deveria constar ( mas não constou) da peça acusatória.

383.4. A emendado nos tribunais: Em principio, nada impediria a aplicação da emendado ou a correção do julgado na apreciação de recurso, ainda quando dela resul ¬ tasse pena mais grave.

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Mas deve se observar, contudo, a possibilidade de incidê ncia de outra regra, ou, mais precisamente, de um outro princípio: o da vedação da reformado in pejus, segundo o qual n ão se pode piorar a situação do réu em recurso exclusivamente dele Em tal situação, parece-nos absolutamente impossível a aplicação da regra do art. 383, quando se tratar de decisão em julgamento de recurso exclusivo do acusado. Have¬ ria, por óbvio, violação ao princípio da reformado in pejus Sem razão alguma, portanto, antiga decisão do Superior Tribunal de Justiça ( HC 10.105 -SP, Rei. Min. Edson Vidigal, 23.11.1999), na qual não se distinguiram situações absolutamente distintas. Poderia e até pode haver a emendado, com imposição de pena

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mais grave, se também aviado o recurso do Ministério Pú blico, ou mesmo na hipótese de ter sido ele ( MP) o único recorrente. Nesta ú ltima hipótese, n ão se trataria de refor¬ matio in mellius , mas de antecipa ção da correção de decisão judiciai equivocada. Ora, se a situação do acusado poderia ser modificada, posteriormente, em ação de revisão criminal (arts 621 e seguintes, CPP), por que não fazé la desde logo?

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Jurisprudência

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383.4 [...] Emendatio libelli (art. 383, CPP) em segunda instâ ncia mediante recurso exclusivo da defesa. Possibilidade, contanto que não gere reformatio in pejus, nos termos do art 617, CPP. A pena fixada não é o ú nico efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias para verificação de existência reformatio in pejus. 3. A desclassificação do art. 155, § 4o, II, para o art. 312, § Io , ambos do Código Penal, gera reformatio in pejus, visto que, nos crimes contra a Administração Pública, a progressão de regime é condicionada à repara çã o do dano causado, ou à devolução do produto do il ícito (art. 33, § 4o, CP). [...] ( Habeas Corpus n° 123.251 PR,STF 2a Turma, unânime, Rei Min Gilmar Mendes, julgado em 2.123014, publicado no DJ em 11.2 2015)

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383.4 (...) Perfeitamente possível, segundo entendimento pacificado nesse Superior Tribunal, a aplicação da emendatio libelli - permitida pelo art. 383 do CPP - em segundo grau, mas desde que nos limites do art .617 do CPP, que proíbe a reformatio in pejus [...]. Ordem concedida para anular o acó rd ão tão somente no ponto em que agravou a situação do paciente, qual seja, na parte referente à dosimetria da pena, devendo outro ser proferido, obedecendo-se aos limites previstos no art. 617 do CPP ( Habeas Corpus n° 106.467 PR, STJ, 5a Turma, Rei Min Jorge Mussi, julgado em 14.4.2009, publicado no DJ em

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25.5 2009 )

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383.5 Emendatio e contraditório: Há doutrina, e de autores fecundos ( BADA , RO Gustavo Henrique Righi Ivahy, Correlação entre acusação e sentença Revista dos Tribunais, 2000; e CABRAL, Antônio. Nulidades no processo penal moderno, Forense, 2009), pugnando pela necessidade de o juiz, em atenção ao princípio do contraditório e ampla defesa, antecipar às partes a possibilidade de aplicação da emendatio libelli, antes de proferir decisão.

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Com todo o respeito devido a estes e outros autores que seguem a mesma trilha, não aderimos à recomendação. A sentença n ão é ato processual fracionado e nem fracionável, implicando, na ver¬ , dade a elaboração do pensamento e a articulação do raciocínio que se desenvolve a par¬ tir de uma imputação, de sua impugnação, das provas produzidas em juízo e da correta aplicação do direito cabível à espécie Não se quebra, em etapas, o convencimento judicial Com efeito, o juiz somente poderá sentenciar o processo quando já e inteiramente - convencido acerca de suas conclusões. Do ponto de vista intelectual, a operação já se teria realizado antes de sua formalização oficial nos autos.

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Há, portanto, incompatibilidade lógica na interpretação trazida pela citada doutrina. Para que houvesse o fracionamento da sentença, não poderia o juiz já estar convencido de sua decisão. E, de outro lado, se já convencido mentalmente, por que razão reabrirse às argumentações? Não bastasse, pensamos que, tal como ocorre com a própria fixação da pena na sen ¬ tença ( na qual o juiz não antecipa às partes a dosimetria que irá utilizar!!), deve a defesa, a partir da precisa delimitação dos fatos, operar com todas as possibilidades de sua de¬ finição jurfdica, não havendo razão alguma para limitar-se à capitulação feita na inicial. O exercício da ampla defesa impõe ao defensor técnico o dever das cogitações possfveis acerca do juízo de subsunção (adequação do tipo ao fato) a ser feito em relação à con ¬ duta imputada, até como questionamento essencial à questão de direito. Não pode ele se limitar à impugnação dos fatos; impõe-se-lhe, também, especular sobre o direito cabível.

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Jurisprudência

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383.5 [...] A emendatio ou a mutatiolibelli, previstas, respectivamente, nos arts. 383 e 384 do Código de Processo Penal, sã o institutos deque pode se valer o Juiz quando da prolação da sentença, não havendo previsã o legal para sua realizaçãoem momento anterior, muito menos no ju ízo de preliba çã o. Precedentes. [. ..] Recurso desprovido ( RHCn° 22.353-PA, STJ, 5 a Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 3.12.2009, publicado no DJ em 8.2.2010 ) .

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383.6 Emendatio, desclassifica ção e liberdade provisória: A desclassificação ocorre quando o juiz, n ão concordando com a capitulação (classificação) dada ao fato na peça acusatória, modifica lhe o conteúdo, promovendo-lhe nova definição jurídica.

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Normalmente, a desclassificação pode ocorrer no curso do processo, para fins de modificação de competência, conforme se vê nas hipóteses do art. 74, § 2o e § 3o, CPP. Fora daí, a desclassificação vem no ato da sentença, quando recebe o nome de emen datio libelli (art. 383, CPP). No entanto, doutrina e jurisprudência já admitem a modificação imediata da capitu ¬ lação, unicamente para fins de permitir a concessão de liberdade provisória, na hipótese da haver previsão legislativa proibindo-a em relação ao tipo descrito na den ú ncia, tal como ocorre na Lei n° 11.343/06 (Tráfico ilícito de substância entorpecente), no que se refere à conduta atinente ao tráfico, propriamente dito (art 33). Julgamos já ter demons¬ trado a inconstitucionalidade do aludido dispositivo, por ocasião do exame das prisões cautelares e da liberdade provisória (art. 321 e seguintes do CPP). De todo modo, o que importa esclarecer é a possibilidade de se dar uma nova defini¬ ção jurídica do fato, já à sa ída do processo, unicamente para bem e melhor dar proteção às garantias constitucionais individuais, dentre as quais avulta a liberdade de locomoção. Então, a modificação assim procedida é evidentemente provisória, não implicando antecipação de convencimento sobre o mérito da questão debatida, até porque se deve dar ao órgão de acusação a possibilidade de comprovar a existência dos fatos da maneira que ele os tenha capitulado na den ú ncia ou queixa.

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383.7 A desclassificação e a suspensão do processo: A legislação brasileira parece incansável em matéria de equ ívocos. O art. 90 da Lei n° 9.099/95, que instituiu a suspensão do processo para determi ¬ nados crimes, dispõe que:" Art 90 As disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instruçã o estiver iniciada.” Ora, o que significaria isso? Pensamos que a referida Lei trata a suspensã o condicional do processo de seu art. 89 como uma alternativa de desafogo de processo, no â mbito de uma política judici á ria orientada por prioridades. Assim, quer-se com a suspensão que se evite o desenrolar de todo um procedimento penal cujo resultado final, provavelmente, desaguaria na suspensão da pena (sursis ), art. 77, CPP, se condenatória a decisão. Daí, ou precisamente por isso, a pena mínima cabível para a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei n° 9.099/95) é até dois anos (art. 61, Lei n° 9.099/95). E não vai aqui mera suposição; o próprio art. 89 (Lei n° 9.099/95) n ão deixa margem à d úvidas, referindo-se expressamente ao art. 77, do Código Penal. Assim, se a emendatio é feita apenas por ocasião da sentença, isto é, após a instrução, por que haveria a necessidade de suspender-se o processo, se toda a atividade processual que se queria evitar já teria sido realizada? Nada o justificaria, parece-nos. No entanto, doutrina e jurisprudência brasileiras terminaram por reconhecer no art. 89, Lei n° 9.099/95 uma verdadeira vantagem processual, pouco importando, no particular, se a suspensão constitui ou não direito subjetivo do réu. E, porque se trata de vantagem ou de posição favorável, parece-nos, agora, por for¬ ça do dispositivo ora em comento (§ Io, art. 383), que fica sem aplicação a regra do art. 90 da Lei n° 9.099/95. Deverá o juiz, após a nova definição jurídica do fato (emendatio), abrir vista ao MP para o oferecimento, ou não, da proposta de suspensão condicionai do processo. Havendo recusa na propositura, deve o juiz encaminhar o processo aos órgãos de revisão do MP, exatamente como ocorre no controle de arquivamento previsto no art. 28, CPP, e art. 62, LC 75/93, no â mbito do Ministério Público Federal. A suspensão, que, para n ós, constitui direito subjetivo da parte (com ressalva de en ¬ tendimento de Douglas Fischer, que compreende não haver direito subjetivo à transa ção ou suspensão do processo), dependerá de provocação do Ministé rio Público, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Súmula 696 STF), acompanhada no Su ¬ perior Tribunal de Justiça. Diz a Sú mula 696 “ Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador Geral, aplicando se, por analogia, o art 28 do Código de Processo Penal!’

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Jurisprudência

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383.7 [„.] A suspensão condicionaldo processo não é direito subjetivo do réu. Precedentes. Foram apresentados elementos concretos idóneos para motivar a negativa de suspensã o

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condicional do processo. 2 Recurso ao qual se nega provimento { RHCn° 115.997 - PA, STF, 2a Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgado em 12.112013, publicado no DJ em 20.11.2013 ).

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383.7. [ .] 1. A suspensã o condicional do processo não é direito p ú blico subjetivo do acusado, mas sim um poder dever do Ministé rio P ú blico, titular da açã o penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplica çã o ou não do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada 2 Encontrando se a negativa do Ministé rio Pú blico, acatada pelo magistrado, devidamente fundamentada nos termos da lei (art 89, caput , da Lei 9.099/1995 c/c o art 77, II, do CP), levando em considera çã o dados concretos dos autos relativos à maior reprovabilidade da conduta dos pacientes, não se verifica constrangimento ilegal no prosseguimento da ação penal. 3. Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 218.78S/ PA STJ, 5a Turma, Relator Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 4.92012, publicado no DJ em 11.9.2012 ).

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383.7 [..] A Egrégia 3a Seçã o deste SuperiorTribunal de Justiça pacificou já entendimento no sentido de que, em havendo divergência entre o ó rgão acusador e o magistrado, quanto à aplicaçã o da suspensã o condicional do processo (artigo 89 da Lei n° 9.099/95), tem incid ência o disposto no artigo 28 do Código de Processo Penal, n ão havendo falarem concessã o, ex officio, do instituto despenalizador pelo próprio órgã o julgador."Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questã o ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo PenaHSú mula do STF, Enunciado n° 696). Agravo regimental improvido (Agravo regimental no Recurso Especial n°784.843- SP, STJ, 6aTurma, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, julgadoem 20.42006, publicado no DJ em 14.8.2006 ).

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383.8 Desclassificação e incompetência relativa: Identidade física do juiz: Se o § Io, que acabamos de ver, pode e deve ter aplicação, a norma contida no § 2o, a nosso aviso, não faz o menor sentido, no que se refere, unicamente, à incompetência relativa,

surgida a partir da emendatio libelli. Ê que a mesma Lei que modificou o art 383 também alterou o art. 399, § 2o, ambos do CPP. Assim , e por força do citado art. 399, § 2o, o juiz que instruiu o processo deverá sentenciá lo, ressalvadas apenas as exceções legais (férias, promoção, licença etc.). Diante disso, a incompetência relativa somente poderá ser afirmada pelo juiz, de ofício (art. 109, CPP), até a instru ção; a partir daí, deverá sentenciar, em face do princípio da identidade f ísica do juiz. No particular, deve-se também esclarecer que a incompe¬ tência relativa deve ser alegada pelas partes no primeiro momento em que falarem nos autos ( resposta escrita - art. 396, CPP), sob pena de predusão. Assim , e como o acusado se defende dos fatos e n ão da capitulação jurídica exposta na inicial, a nova definição jurídica na sentença não reabriria oportunidade para excepcionar a incompetência relativa do juiz apontado na emendatio. Se, por acaso, houver desclassificação (pela emendatio ) para delito para o qual o juiz seja absolutamente incompetente (crime doloso contra a vida, por exemplo), seja quanto à matéria (constitucional ), seja em razão de leis de organização judiciária ( varas especializadas), deve o juiz encaminhar para lá os autos.

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Uma observação: no caso de incompetê ncia absoluta, isto é, constitucional, todo o processo deverá ser refeito; já quando a incompetência resultar de leis de organização judiciá ria, todos os atos instrutórios poderão ser aproveitados.

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Art 384 Encerrada a instru çã o probató ria , se entender cabível nova defini ¬ çã o jur ídica do fato, em consequ ência dc prova existente nos autos de elemento ou circunstâ ncia da infra ção penal n ão contida na acusa ção, o Ministério P ú blico deverá aditar a den ú ncia ou queixa , no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de a çã o pú blica , reduzindo se a termo o aditamento, quando feito oralmc nte ( Redação dada pela Lei n" 11.719, de 2008 ) § 1° Não procedendo o órgão do Ministé rio P ú blico ao aditamento, aplica -sc o art. 28 deste Código ( Incluído pela Lei n° 11.719, dc 2008 ) § 2° Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continua çã o da audi ê ncia, coin inquiri çã o de testemunhas, novo interroga ¬ t ó rio do acusado, realiza çã o de debates c julgamento ( Inclu ído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 3o Aplicam se as disposições dos §§ 1" e 2o do art 383 ao caput deste arti ¬ go ( Incluído pela Lei n" 11.719, de 2008 ) § 4o Havendo aditamento, cada parte poder á arrolar até 3 ( três) testemu ¬ nhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na senten ça , adstrito aos termos do aditamento ( Incluído pela Lei n ' 11.719, de 2008 ) § 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá ( Incluído pela Lei

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n° 11.719, de 2008 ) 384.1. Mutatio libelli e sua delimita çã o: O conceito de mutatio libelli n ão passa de sua tradução: mudança do libelo, aqui entendido como a acusação. Mudança da acu ¬ sação, portanto. Mudan ça completa ou parcial, poder-se- ia indagar? Na realidade, o processo penal apresenta grandes distin ções em relação ao pro ¬ cesso civil, e de modo sensível no campo das seguintes categorias tradicionais da teoria do processo civil: pedido, correlação entre este ( pedido ) e a sentença e os efeitos da coisa julgada penal. A previsão do art. 384, CPP, reúne boa dose dos problemas atinentes a essas cate ¬ gorias ( instituto ou conceito, para quem preferir ) jur ídicas. O pedido, como visto, resume-se à condena çã o. Mais que isso: ainda que a acusaçã o se limite a descrever os fatos e requerer sentença declaratória da responsabilidade penal, poderá o juiz pronunciar-se pela condena ção, nos limites da Lei aplicável ao fato. Não se exige sequer que a acusação deva apontar com rigoroso acerto o tipo penal aplicável aos fatos que narra e imputa ao réu. Se a classificação foi equivocada , poderá o juiz corrigi -la, como analisado ao exame do dispositivo anterior.

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O processo penal brasileiro não expõe o seu conteúdo a imputação da prá tica de crime à disposição das partes. Não se trata de um duelo ou confronto, ao final do qual aquele que melhor atuou logra êxito na sua pretensão (autor) ou na sua resistência ( réu ) Não se trata de processo de partes, nesse sentido, isto é, naquele em que a acusação pode dispor da persecu ção, retirando a acusação ou negociando a reprimenda (e a pena) ao seu livre e discricion á rio talante (o plea bargaining do direito estadunidense). Aqui, a regra (ou princípio) é a da obrigatoriedade ou da legalidade, segundo o qual o Ministé rio Público atua objetivamente, ou seja, nos limites da lei, como verdadeiro custos legis O sistema da discricionariedade pode oferecer grandes vantagens. No en ¬ tanto, como ali se transige com a pena e com a responsabilização penal, impõe-se um minimo de controle (social ou comunitá rio) ao órgão da acusação. O controle pode ser político, externo, de que é exemplo o modelo estadunidense, com eleição para o cargo de Procurador Geral, e hierarquia subordinante dos demais membros, ou pode ser feito

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pelo particular. No Brasil, há dois inconvenientes. A Constituição da República afasta a possibilidade de hierarquia entre os membros do Ministério P ú blico, atribuindo-lhes independência funcional (art. 127, $ 1°, CF). E, na legislação, optou-se claramente pelo princípio da obrigatoriedade, submetendo cer¬ tos graus de controle da atuação ministerial, quanto à aplicação do direito, ao juiz (art. 28 e art. 385, CPP; art 62, LC n° 75/98) e, por vezes, ao Procurador-Geral ou ó rgãos de revisão e coordenação da instituição (art. 28, CPP e art.62, LC n° 75/98). Há também o important íssimo controle exercido pelo particular, na forma do disposto no art. 29, CPP (e art. 5o, LIX, CF), por meio da ação subsidiária da pública, no caso de inércia do parquet. Tudo que estamos a dizer se refere à ação penal pú blica. A ação penal privada, mo¬ delo que julgamos absolutamente incompat ível com um direito penal de interven çã o m ínima, voltado para a proteçã o penal dos direitos fundamentais, permite uma inter ¬ venção e um controle da persecução quase que exclusivamente pelo particular (o MP atua como custos legis - art. 45, CPP). Mas, que se esclareça desde logo: n ão cabe mais agora, depois da Lei n° 11.719/08, o procedimento da mutatio libelli nos crimes de ação penal privada. Cabe apenas nas ações penais instauradas mediante queixa, com fundamento no art. 29, CPP, ou seja, em caso de morosidade ou inércia do parquet. A mutatio ocorre, então, a partir do reconhecimento da existê ncia de provas que, em princí pio, indicariam a presen ça de outros fatos e/ou circunstâncias, suficientes para alterar, de modo relevante, a acusação inicial. É dizer, na mutatio, n ão se dá nova defini¬ ção jurídica ao fato imputado, mas, para além disso, permite-se nova imputação de fato, o que, obviamente, implicará a alteração do tipo penal. Mas, veja-se: não por uma quest ão de interpretação do fato à norma ( ju ízo de subsunção); mas pela constatação de novo fato (ou circunstância ) que justifica alteração na definição jur ídica esboçada na inicial.

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Jurisprud ência

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384.1 (...) Hipótese na qual o Magistrado singular, ao proferira sentença condenatória em desfavor do réu, dando-o como incurso nas penas dos artigos 157, § 3o do Código Penal,

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não atribuiu nova definição jurídica ao il ícito penal imputado ao paciente, mas reconheceu a ocorrência de circunstância afastada na exordial acusatória, que resulta no aumento considerá vel da pena, sem que tenha sido apresentado aditamento pelo Ministério Público. É nula a sentença que condena o réu por crime consumado, mesmo diante do reconhecimento expl ícito pelo Ministério Público da recuperação dos bens subtra ídos da vítima, com aplicação de pena mais grave, sem observância do procedimento previsto no art. 384 do Código de Processo Penal . Precedentes desta Corte. Deve ser reformado o acórd ã o recorrido, bem como a sentença condenatória, para que outra seja proferida com observâ ncia do disposto no art. 384 do Código de Processo Penal, com a consequente expedi çã o de alvará de soltura em favor do acusado. Estando o corréu em situação idêntica à do paciente, deve ser estendida a ele a concessão da ordem . Ordem concedida , nos termos do voto do Relator {Habeas Corpus n° 14S.470-MA, 5° Turma, unânime, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 9.11.2010, publicado no DJ em 22.11.2010).

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384.2 Mutatio e a natureza do novo fato ou circunstâ ncia: Não se pode, contudo, permitir-se a ampla modificação dos fatos imputados na inicial. Longe disso. O que resulta da mutatio, ou o que pode dela resultar, limita-se, do ponto de vista causal e temporal, ao n úcleo da conduta imputada, ou, quando nada, ao bem jurídico protegido no tipo. É dizer: o verbo ou a ação típica deve manter-se na nova definição do fato, assim como o objeto material atingido. Não se pode alterar completamente a imputação, como se o fato constante da peça acusatória nã o tivesse qualquer relevâ ncia. Não é disso que se trata. Ao dispositivo, então: em consequência de prova existente nos autos, de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação A referência aos elementos ou circunstâncias explicita a matéria reservada à mutatio, quando associada à infração penal.Trata-se de elementares ou de circunstâncias que, embora não contidas na acusação, comporiam um novo tipo penal, normalmente mais amplo ( na descrição) que aquele narrado na den úncia ou na queixa ( na ação subsidiária da pública). A redação antiga do art. 384, CPP, agregava à circunstâ ncia ou elementar n ão con ¬ tida na acusação, as expressões “ nem explicita, nem implicitamente” . Superfeta ção ou má reda ção, o fato é que as expressões não se prestavam a nada de ú til. Nã o estar con ¬ tido, implícita ou explicitamente, significa, definitivamente, não estar contido. De jeito nenhum É dizer: que não se alegue que determinados fatos (ou circunstâncias) est ão contidos em outros.Seria isso? Até a modificação carece de melhores esclarecimentos. Vejamos o caso de uma imputaçã o da prática de homicídio doloso. Se vier a ser provada a ausência de ânimo de matar, seria necessá ria a mutatio, para reconhecer-se a lesão corporal dolosa, seguida de morte? Ou seja, se n ão foi de morte o dolo, não seria de lesão, se reconhecido tratar-se de ato intencional? A falta da mutatio nesse caso implicaria a absolvição, porque não narrada a lesã o corporal? Definitivamente, não. Do mesmo modo, algumas desclassificações podem n ão depender da mutatio, diante do fato de a modificação limitar se ao elemento subjetivo da conduta (dolo e culpa). Na-

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turalmente, tudo dependerá de cada caso concreto, já o réu tem o direito de se defender dos fatos pelos quais será condenado. Assim, se não se fizer a mutatio para modificar a conduta de dolosa para culposa, o resultado poderá ser a absolvição. Imagine-se, no particular, se a conduta provada for a conduta imprudente, a exigir narrativa especí fica da não observância das regras de atuação diligente; nesse caso, o afastamento do dolo implicaria a absolvição, por ausê ncia de imputação efetiva. Para esclarecer esta última hipótese: suponha -se uma imputação na qual o agen ¬ te, bêbado e em alta velocidade, teria subido na calçada, produzindo o atropelamento e morte da pessoa que ali se encontrava. Se imputado o dolo eventual , poderia o juiz, in ¬ dependentemente da providência do art. 384, CPP, conden á -lo por ação culposa, a tanto bastando a descrição do comportamento. A imprudência, nesse caso, poderia substituir o dolo eventual, sem prejuízo à defesa. Não significa, de outro lado, que a alteração promova necessariamente um acrés¬ cimo de pena ou uma pena mais grave que aquela prevista na capitulação originá ria. A pena, com efeito, poderá ser igual, maior ou at é menor. É preciso, então, que o novo elemento (ou circunst â ncia ) se agregue aos elementos básicos e essenciais narrados na peça acusatória. No ponto, repetimos exemplos constantes do Curso de processo penal ( PACELLI, Eugênio. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013). O (exemplo) clássico: (a ) no furto, surge a prova de violência ou grave ameaça na subtração da coisa: impõe-se a mutatio,sob pena de se condenar por crime evidentemen ¬ te menos grave O problemático: ( b) no furto, prova-se lícita a posse anterior da coisa, embora retida indevidamente pelo agente. Nesse caso, houve alteração radical: de uma subtração de algo que estava em poder de outro, alterou -se para a manuten ção da coisa. Como se vê, são completamente distintas as ações de subtrair e de reter a coisa. No entan ¬ to, acreditamos também aqui possível a mutatio, em razã o da identidade nuclear da coisa, objeto da reten ção, de modo a permitir a alteração do furto para a apropriação indébita.

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Jurisprudência 384.2. (...) Quando na denúncia não houver descrição sequer implícita de circunstância elementar da modalidade culposa do tipo penal, o magistrado, ao proferir a sentença, n ão pode desclassificar a conduta dolosa do agente - assim descrita na denúncia - para a forma culposa do crime, sem a observância do regramento previsto no art. 384, caput, do CPP. (...] ( Recurso Especial n° 1.388.440 ES, STJ,6a Turma, Rei Min. Jorge Mussi, julgado em 5.3 2015, publicado no DJ em 17.3 2015)

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384.3. Mutatio e capacidade para representação: Modificação na natureza da ação penal:

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Outro exemplo: imputa - se a prá tica de estupro de vulnerável, menor de 14 (quator ze) anos (art. 217-A, CP). Prova -se na instrução tratar-se de maior de 18 (dezoito) anos, induzido à relação sexual mediante fraude.

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Nesse caso, o tipo penal do art. 217 A limita se a descrever o ato de manter conjunção carnal ou a prática de atos libidinosos A mutatio se imporia , e com ricas consequê ncias. É que o tipo penal do art. 217 A se submete à regra da ação penal pública incondicionada, enquanto o do art. 215 exige a representa ção da vitima (art. 225, CP). Assim, o aditamento pela mutatio também implicaria a modificação da natureza da ação penal: de incondicionada para condicionada ( pú blica). E, a í, será preciso comprovar-se qual ¬ quer atitude da vítima que se acomode ao conceito de representação (art. 24, CPP). Se n ão houver prova nesse sentido, deverá ela se manifestar imediatamente, sob pena de extinção da ação penal, por ausência de condição de procedibilidade (art 395, CPP), perfeitamente cabível aqui, na medida em que se trata de nova imputação. Isso, sem falar na ausê ncia de descrição da conduta fraudulenta, que poderia ter como consequência a absolvição, se n ão realizado o procedimento do art. 384, CPP.

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384.4 Mutatio e direito intertemporal (Lei n° 12.015/09); legitimação ativa: Em linha de principio, não se admite mais ( Lei n° 11.719/08) a aplicação do art. 384 ãs ações penais privadas. Tal modelo de ação prima pela disponibilidade de seu objeto, e que pode ser manifestada antes da ação (decadência e renú ncia) ou depois (perdão e perempção). Assim, a legislação parece ter sido mais rigorosa com o particular (qucrclante), exigindo-lhe a adequada postulação da ação, desde logo, sob pena de decadência. Mas imagine-se a hipótese de eventual alteração de legitimação ativa, em razão da mudan ça na natureza (privada para pública) da ação. Aqui, o interesse, em breve, será meramente histó rico. Mas, por algum tempo sub ¬ sistirá. A Lei n° 12.015/09 fez desaparecer, ainda que tardiamente, a iniciativa privada para os crimes contra a dignidade sexual (antigos delitos contra os costumes). As ações, en ¬ tã o, passam a ser, como regra, pú blicas, condicionadas à representação (art. 225, CP), e p úblicas incondicionadas (vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável ) (art. 225, parágrafo ú nico, CP) Então, se ao tempo da Lei n° 12.015/09 já havia sido proposta a ação penal pelo particular, n ão incidiria a nova regra, por simples razão: a ação é o ingresso em ju ízo. Eventuais modifica ções na natureza da ação jamais poderiam atingir a ação já proposta.

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E vamos alé m. Como a modificação da natureza da ação implica a alteração do prazo de extinção da punibilidade, parece nos irrecusável a irretroatividade da norma (art. 225, com reda ção dada pela Lei n° 11.719/08) aos fatos anteriores à sua vigência, se e desde que operada a decadência da ação, devendo reconhecer-se a extin ção da punibilidade. Havendo prazo ainda em curso, a ação penal deverá ser intentada pelo particular (ofendido). Nessa situação específica, pensamos que poderá ele (ofendido) representar ao Ministério Público, para fins de ajuizamento da ação penal pú blica, desde que tal ocorra no prazo decadencial restante. Assim, n ão haveria prejuízo ao acusado. Nem se diga, de outro lado, que a ação deveria ser necessariamente privada, em razão da disponibilidade de seu objeto, a caracterizar situação mais vantajosa. É que o

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oferecimento da representação já satisfaria as exigências legais em relação ao interesse do ofendido. Sendo p ú blica a ação, nos termos da nova lei, com mais razões poderia o MP ajuizar a ação, desde que - repita -se - no prazo decadencial restante. Isso sem folar que, também em relação ao ofendido, poder-se-ia argumentar com a existência do direito de ação, surgido com a prática do fato e exercitável até o final do prazo decadencial. Nesse passo, a aplicação da nova regra, da Lei n“ 12.015 / 08, implicaria violação ao principio do direito (de ação) adquirido. Um exemplo, então: proposta ação penal privada, com base em argumento de vio¬ lência moral (ver a equivocada Sú mula 608, do STF) no estupro, surgem provas no sen ¬ tido da prá tica de violência real, ou seja , física, já àquele tempo de ação penal pú blica (de novo, a Sú mula 608). Nesse caso, pensamos, ao aditamento oferecido pelo querelante, deveria o juiz abrir vista ao Ministério Público, para fins de ratificação do aditamento ou a sua completa mo¬ dificação, tal como ocorre na ação subsidiá ria da pública (art. 29 CPP). Não oferecendo o aditamento o MP, deverá o juiz valer-se do disposto no art. 28, CPP. Mantido naquela inst â ncia o não aditamento, deverá o juiz julgar o processo atendo-se ao fato efetivamen ¬ te comprovado, correndo o risco de proferir decisão absolutória, em razão da ausência de prova de violência moral (grave ameaça). A nosso aviso, mesmo em tal situaçã o, a sentença poderá ser condenató ria, diante da eficácia també m moral da a ção violenta no estupro. Mais se dirá sobre o tema.

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384.5. Ausência de mutatio e absolvição: Nos casos em que o novo fato ou a nova circunstâ ncia se referir a uma conduta não narrada na peça acusatória, a hipótese será, inevitavelmente, de absolvição.

E para demonstrar semelhante conclusão, bastam alguns dos exemplos que já de¬ mos anteriormente. Se, na acusação de furto, não se modificar a imputação, descrevendo-se a ação de retenção da coisa ( pelo art. 384), não se poderá seguir outro caminho sen ã o o da absol ¬ vição. Por razões óbvias: não teria o réu subtraído a coisa que com ele se encontrava. No exemplo atinente ao crime de estupro de menor de 14 (quatorze) anos (art. 217-A, , ) CP se acaso comprovado que a prática de conjunção carnal teria ocorrido mediante fraude , e, mais, que a vítima seria maior de 18 (dezoito) anos, a ausência da mutatio implicaria a absolvição, pela ausência da descrição da fraude (art. 215, CP). No caso da imputação de dolo eventual no atropelamento, imagine se a imputa çã o de crime de homicídio doloso, cuja den ú ncia se limitasse a descrever o atropelamento intencional de transeunte em via pú blica. Note-se que a peça acusatória, ao contrá rio do exemplo anterior (384.2, acima ), n ão teria se referido à embriaguez e nem à imode¬ rada velocidade. Ora, em semelhante situação, se afastada a inten ção do atropelamento, como se condenar o agente sem a demonstração e a imputação de sua imprudência ?

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384.6 Divergência quanto ao aditamento e sistema acusatório: As modificações trazidas pela Lei n° 11.719/08 trouxeram benef ícios e atrasos, como parece ser o tra ço inerente à humanidade.

Na regra anterior da mutatio, até mesmo o juiz poderia promover a alteração da acusação, como se detivesse capacidade postulatória. Com a nova redaçã o do art. 384, CPP, não existe mais essa possibilidade. Cabe ex ¬ clusivamente ao Ministé rio P ú blico, ainda quando iniciada pelo particular a ação penal (subsidiá ria da p ública, no caso - art. 29, CPP), o aditamento na mutatio libelii. No entanto, a alteração legislativa incluiu uma inesperada novidade: prevê que, no caso de não oferecimento do aditamento, poderá o juiz exercer o controle de arquiva ¬ mento a que alude o art 28, CPP. É dizer: dá tratamento idê ntico ao requerimento de arquivamento, antes do in ício da ação penal, e ao n ão oferecimento de aditamento, na fase de sentença. Mas, como isso seria possível? Deve o juiz convidar ou provocar o Ministé rio Pú ¬ blico à mutatio? De que outro modo se faria o controle - agora, de aditamento e n ã o de arquivamento? A nosso aviso, essa é uma questão já resolvida no sistema acusatório brasileiro, no qual o juiz não deve exercer atividades de postulação. Certamente que o novo art. 384, já aqui o dissemos, n ão prevê nenhuma atividade postulatória do juiz. Mas, ao permitir a remessa dos autos aos órgãos de revisão do Ministé rio P ú blico, em pleno curso da ação penal, não estaria ele antecipando a formação de seu convencimento? Ou, pelo menos, de seu convencimento quanto à existência de novos fatos e de circunstâ ncias? Esse, parece-me, é um ônus exclusivo do parquet. Se não for feito o aditamento, ao encerramento da instrução, deveria o juiz, após a manifestação das partes em alegações finais (orais ou escritas - art. 403, CPP), proferir decisão. Simples assim. Reputamos discut ível, no m í nimo, a opção legislativa , que, aliás, se encontra em desacordo com a lógica das demais modifica ções da mencionada Lei n° 11.719/08. De se ver, inclusive, que se trata de medida protetiva dos interesses exclusivamente perse¬ cutórios, dado que, acaso inexistente ou inválido o citado $ 1°, do art. 384, CPP, não se permitiria ao juiz julgar o fato e circunst ância, unicamente por ele visualizado. No entanto, não nos animamos a sustentar a invalidade da norma, embora n ão nos alinhemos a ela. E há até um fundamento de grande utilidade na sua aceitação. Imagine-se o caso da existência de fatos ou circunst â ncias surgidos na instrução que determinem a modifica ¬ ção de competência em razã o da maté ria, conforme exemplo que daremos logo adiante (item 384.8). Deveria o juiz ser compelido a julgar a quest ão tal como narrado, ainda quando reconheça a sua incompetência absoluta? Em processo civil, a teoria da prospetazione indicaria resposta afirmativa, devendo o juiz supor e julgar os fatos tal como alegados. Em processo penal, a exigência constitucional do juiz natural deve se sobrepor aos aspectos formais do processo, sobretudo diante do fato, que também será aqui examina ¬ do, da coisa julgada histórica que se aqui se forma. Assim, se a autoridade da sentença

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abrangerá a realidade efetivamente ocorrida, ainda quando não narrada, deve-se permitir um espaço mais amplo de seu controle. Outra. No caso de possível suspensão condicional do processo, surgida na mutatio,a fal ¬ ta de aditamento pelo Minist ério P ú blico exigiria a prévia manifestação judicial nesse sentido (da possibilidade de modificação da acusação), para, somente aí, poder-se exigir pronunciamento oficial do parquet acerca da questão. Mais se dirá, adiante ( item 384.9).

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384.7 Aditamento da mutatio , aditamento no curso do processo e a prescrição: Uma questão deve ser bem e suficientemente esclarecida: nem todo aditamento feito à acusação tem as mesmas consequências e as mesmas caracter ísticas.

Uma vez proposta a ação penal, pode o Ministério P ú blico aditar a den ú ncia ou mesmo a queixa , quando privada a ação (art. 45 e art. 46, CPP). O aditamento, então, é o acréscimo que se faz à pe ça acusatória, para o fim de nela incluir novos fatos, novas circunstâ ncias ou mesmo novos ré us. Ou, ainda, para esclarecer e corrigir elementos não essenciais à acusação. Cada situação poderá gerar consequê ncias distintas. Se o aditamento é feito para simples correçã o de defeitos e omissões n ão essenciais da den ú ncia (art. 596, CPP), a alteração em nada modificará a situação das partes. Quando, ao contrário, o aditamento se prestar a incluir novos fatos ou novas circuns¬ tâncias e, sobretudo, novos réus ao processo, a mais importante consequência da modi ¬ ficação dirá respeito ao prazo prescricional. Mas, não só. Dependendo da circunstâ ncia e do andamento do processo, poderá ser necessária a reabertura de fases processuais já esgotadas (como a apresentação de resposta escrita, por exemplo art. 396, CPP). Quanto ao prazo prescricional, soa intuitivo que a mudança do fato inicialmente narrado, alterando-lhe substancialmente a sua definição jur ídica , implicará a modifica ¬ ção do prazo de interrupção da prescrição, em razão do novo recebimento da den ú ncia (art. 117, 1, CP). Do mesmo modo, a inclusão de novos ré us, limitado, porém, a estes. A interrup¬ ção da prescrição em relação aos demais, já denunciados, não se alterará, salvo quando també m a eles imputada a prá tica de outros fatos. De outro lado, já o aditamento promovido pela mutatio libelli n ão terá as mesmas consequ ências. É dizer: quando a alteração é feita a partir das provas surgidas na instrução, e por meio do procedimento da mutatio, a legislação brasileira, dando preferência à necessi ¬ dade de proteção da efetividade da persecu çã o - que se veria profundamente atingida, se modificada, àquela época, a interrupção da prescriçã o n ão prevê a necessidade de novo recebimento da acusação, da í por que não atingido ato anterior (de recebimento e de interrupção da prescrição). É aí que melhor se revela o utilitarismo intrínseco ao procedimento da mutatio li belli: prossegue-se em um mesmo processo, embora modificada a acusaçã o. Já e també m

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por isso, a mulatto não pode mudar completa ou essencialmente a acusação; deve apenas agregar fato ou circunst ância nova àquele n úcleo de imputaçã o já constante da den ú ncia. E, mais. Há procedimento especifico para o restante da instrução, tal como logo veremos (art. 384, § 2o,§ 4o, CPP)

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384.8 Aditamento e modificação da competência jurisdldonal: Ao exame da emendatio do art. 383, CPP, colocamos em d úvida a eficácia do quanto disposto no art. 383, § 2o, no que toca à necessidade de encaminhamento dos autos ao juiz relativamen ¬ te competente, quando a incompetência do sentenciante surgisse na aludida fase (de emendatio ) O fundamento: com a inserção do princípio da identidade física do juiz (art. 399, § o , 2 CPP) no processo penal brasileiro, a incompetência relativa do juiz somente poderia ser reconhecida, de oficio, até o in ício da instrução criminal; a partir daí, deveria e deve ¬ rá prevalecer a exigê ncia no sentido de que o juiz que instruiu deverá proferir a decisão. Com a mutatio , a situação apresenta traços um pouco mais problem áticos. Em primeiro lugar, porque, se do aditamento surgir a modificação de competê ncia territorial, isto é, de competência relativa, pensamos ainda possível ao juiz proferir sen ¬ ten ça, sem afirmar a sua incompetê ncia, em face do princí pio da identidade física (art. 399, § 2°, CPP). Naturalmente, há aqui algo mais complexo do que aquilo que ocorre na emendatio. Como lá (art. 383, CPP) n ão há acréscimo de fato novo, mas simples correção da capi ¬ tulação, pode-se afirmar a preclusão quanto à alegação de incompetência relativa ( art. 396, CPP), n ão havendo por que se reabrir às partes a possibilidade de oposição da citada exceção (de incompetência - art.95, II, CPP). Mas, e aqui, em cujo procedimento se imputa a presen ça de novos fatos e/ou novas circunstâncias, aos quais não se detiveram as partes na sua resposta escrita (art 396, CPP)? Em princípio, o encaminhamento dos autos ao juiz cuja competência (relativa) es¬ tivesse afirmada no aditamento seria a ú nica alternativa possível. Mas, é o caso de se in ¬ dagar: seria possível, na mesma situação, a oposição de exceção de incompetência pelas partes, se o juiz não a afirmar de oficio? Ou seja, haveria ainda previsão legal ou tempo oportuno para semelhante providê ncia? Pensamos que n ão. E, por isso, acrescido ao fato de que a competência relativa se impõe unicamente em razão das facilidades instrutórias que apresenta, n ão reconhecen ¬ do a lei, como regra, a nulidade do processo em in úmeras situações (ainda quando não conhecidas pelas partes) de incompetê ncia relativa (ver, por exemplo, a inobservâ ncia do art. 81, CPP), acreditamos que a solu ção deverá ser a mesma atribuída à emendatio: deverá o juiz do processo sentenciá-lo, após a realização da instrução promovida na mu¬ tatio (art. 384, § 2» e § 4o, CPP). Já na questão de incompetência absoluta, não se poderá caminhar na mesma direção. É que, como regra, havendo altera ção de competência absoluta, haverá nulidade também absoluta do processo, quando atingido o princí pio do juiz natural.

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Nas questões de competência prevista em leis de organização judiciá ria, embora reconheçamos a necessidade de encaminhamento dos autos ao juiz competente (art. 384, § 3o, c/c art. 383, § 2o, CPP) para a adoção da instru çã o faltante, n ão podemos dei ¬ xar de registrar que, em tais situações, não se deverá anular a totalidade do processo. É que nesses casos n ão haveria violação ao juiz natural, que vem ao órgão cuja jurisdição decorra de fontes constitucionais. Havendo, de outro lado, modificação da qual decorra a competê ncia do Tribunal do J ú ri, o processo deverá ser encaminhado àquele ju ízo, impondo se a reabertura de todo o processo. Já o contrário (art. 419, CPP) não reclama a mesma providência, na medida em que os atos do juiz de pron ú ncia poderão ser validados pelo juiz singular a quem competir o julgamento da maté ria. E se da instrução surgir a prova de fato que modificaria a competência de jurisdi ¬ ção em razão da matéria, como ocorre no tráfico de drogas, que tanto pode ser da com ¬ petência da Justiça Estadual quanto da competência da Justiça Federal, a depender da existência ou n ão da transnacionalidade da conduta ? Nesse caso, como o juiz não deve pronunciar-se sobre a sua incompetê ncia senão a partir do aditamento já realizado pelo Ministério Público,o problema pode, de fato, existir. É que, se o órgão do MP entender que o delito n ã o é de sua atribuição constitu ¬ cional ( também em razão da maté ria ), como poderia ele fazer a nova imputação, pelo aditamento? Nessa hipótese, deverá ele se manifestar nesse sentido, recusando o aditamento, em razão de prova surgida da instrução. Assim, se o juiz com ele estiver de acordo, en ¬ caminhará os autos ao ju ízo competente. Se não estiver, outra alternativa n ão terá sen ã o valer-se do art. 28, CPP, conforme previsão do § Io, do art. 384, CPP. Promovido o aditamento, poderá o juiz afirmar a sua incompetência absoluta, ou sentenciar o processo, sempre nos limites da mutatio

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384.9. Suspensão condicional do processo: Tal como previsto para a emendatio, a Lei n° 11.719/08, dando nova redação ao art. 384, CPP, prevê a situação de, após a mo¬ dificação da acusação, abrir-se a possibilidade de suspensão condicional do processo.

Já fizemos as observações crí ticas relativas a esse ponto, quando dos comentários ao art. 383, ao qual remetemos o leitor. Diante da mutatio, pelas particularidades que a hipótese apresenta, mais se justifica a reabertura da fase de suspensão condicional do processo, contrariando totalmente o disposto no art. 90 da Lei n° 9.099/95 Em primeiro lugar, porque se trata de nova lei, com capacidade revogatória, evi ¬ dentemente. Em segundo, porque a modificação da acusação, nesse caso, exime as partes ( Mi¬ nisté rio P úblico) de qualquer responsabilidade por eventual morosidade ou omissão. Aceitável, portanto, a solu ção preconizada no citado art. 384, CPP. Se não for proposta a suspensã o, devem -se encaminhar os autos ao ó rgão de revisão do Ministé rio Pú blico (art. 28, CPP, e art. 62, LC 75/93), na linha do entendimento já

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consolidado na Sú mula 696, do Supremo Tribunal Federal. Mantida a posição de recusa ao aditamento, deverá o juiz julgar o processo no estado origin á rio. Essa é a posição da jurisprud ê ncia nacional, à qual, repita -se, não nos alinhamos. Para n ós, a suspensão condicional do processo, estando presentes os requisitos legais (e n ão de conveniência e oportunidade do Ministé rio P ú blico), configura direito subjetivo, cujo exercício pode e deve ser controlado pelo magistrado, conforme entendimento ex ¬ posto em maiores detalhes no Curso de processo penal ( PACELLI, Eugênio. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013), com a ressalva de entendi mento de Douglas Fischer, que compreende não haver direito subjetivo à transação ou suspensão do processo. Naturalmente, somente se saberá da possibilidade de suspensão do processo, no caso de recusa do aditamento pelo Ministério P úblico, se o juiz antecipar semelhante possibi ¬ lidade, o que há que ser feito de imediato, tão logo se encerre a instrução e o parquet se manifeste nesse sentido, antes ou mesmo em alega ções finais orais.

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384.10 Procedimento: Feito o aditamento pelo Ministério P ú blico, o juiz ouvirá a defesa no prazo de cinco dias. Sendo admitido (o aditamento), a audiência será prorro¬ gada, com designação de nova data, para inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, produ ção das demais provas cabíveis, debates e julgamento (art. 384, § 2o, CPP). Admitido o aditamento, cada parte poderá arrolar até três testemunhas (incluindo aquelas já ouvidas), no prazo de cinco dias (art. 384, § 4°, CPP).

Até aqui, focalizamos as hipóteses em que o juiz poderia, ou n ão, antecipar o seu convencimento quanto à presen ça de fatos novos surgidos na instru ção. Isso ocorreu em razão da maior complexidade da matéria. Mas, à evidência, a mutatio somente se realiza a partir do aditamento. E este h á que ser feito pelo órgão da acusação. E pode ser que o juiz o indefira, ao fundamento, por exemplo, da inexistê ncia de qualquer fato ou circunstâ ncia que já não estivessem na acusação. Nesse caso, o CPP parece não admitir recurso, ao dispor, no § 5o, do art. 384, que “ não recebido o aditamento, o processo prosseguirá". O objetivo é evidente: não permitir tamanho embaraço à efetividade do processo. No entanto, pensamos que a hipótese se abriria ao uso do mandado de segurança (também cabível em matéria penal ), em razão de se tratar de redução dos poderes/facul ¬ dades de acusa ção reservados ao titular da ação penal, com assento constitucional (art. 129,1, CF). Uma coisa é certa: não caberá a mutatio em segundo grau, como se segue.

Jurisprudência

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384.10 [...] N ã o há nulidade em aditamento à den ú ncia ( mutatio libelli) quando oferecida a oportunidade para a manifesta çã o da defesa. Se a defesa n ã o se pronuncia sobre o aditamento, n ã o h á falar em ocorrê ncia de nulidade por violação à ampla defesa, diante da preclusã o. [...] Ordem denegada ( Habeas Corpus n° W0.874 RJ, STJ, 6o Turma, Rei. Min Og Fernandes, julgado em 9.12 2008, publicado no DJ em 9 2-2009).

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384.11 Vinculação do juiz ao aditamento:Ora,a vinculação aqui mencionada não ultrapassa os limites já estabelecidos ao juiz no momento do oferecimento da den úncia, no sentido de impedir que o magistrado reconheça e aprecie fatos e circunstâncias não constantes da peça acusatória . Por isso, e precisamente por isso, recusamos validade ao disposto no art. 385, par ¬ te final ( reconhecimento, de of ício, de agravantes), e, no mesmo sentido, ao art. 387, 1, todos do CPP. Assim, se feito o aditamento, os fatos ali contidos poderão ser apreciados na senten ¬ ça; se n ão houver (aditamento), o j uiz seguirá a imputação feita na den ú ncia (ou queixa). Em resumo, modificada a acusaçã o, na mutatio, o juiz deve se limitar a ela ( modifi ¬ cação), n ã o se lhe permitindo quaisquer acréscimos n ão contidos no aditamento.

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384.12 Mutatio nos tribunais: Sú mula 453 - STF:“ Nã o se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não con¬ tida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa.” Observe-se, em primeiro lugar, que a redação da sú mula se identifica com os termos do antigo texto do art 384, atualmente modificado pela Lei n° 11.719/08. De todo modo, a lógica permanece a mesma; como o procedimento é de aditamento da acusação, com reabertura de fase instrutória - e não só postulató ria -, se fosse dado ao tribunal assim proceder, haveria supressão de inst â ncia, além de indevida repartição de competência para a instru ção do processo (o juiz, em relação a determinados fatos, e o tribunal, quanto aos demais). Nem se alegue que o disposto no art. 616, CPP, a permitir a realização de atos de instrução no tribunal, autorizaria a mutatio também ali. Não: o aditamento em segundo grau implicaria modificação de instância na distribuição de competência jurisdicional, tal como previsto no texto constitucional (competência dos juí zes e dos tribunais), tornando originária (de tribunal) uma a ção penal de competência do primeiro grau Já nas ações penais originá rias, parece- nos perfeitamente poss ível a aplicação, por analogia, do procedimento. A analogia se justificaria, em princípio, em razão da ausência de previsão nesse sen ¬ tido na legislação de regência da matéria ( Lei n° 8.038/90). E, ao depois, pelo fato de ali, nos tribunais, se realizarem todas as fases do proces¬ so acusatório, incluindo, e sobretudo, a formulaçã o da acusação e a instrução criminal.

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384.13 Mutatio libelli e a coisa julgada: Enumeramos acima algumas das princi ¬ pais caracter ísticas e consequências da mutatio libelli

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A sua utilização como fundamento para a formação da coisa julgada sobre a realidade histórica, e n ã o sobre o fato imputado, vem a ser, talvez, a maior virtude dela.

Com efeito, é justamente pela possibilidade de modificação da acusação, aberta ao Ministério P ú blico até antes da sentença final, que melhor se justifica a cobertura, pela

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autoridade da coisa julgada , da realidade histórica do fato, independentemente de sua narrativa na den ú ncia. Exemplo: imputou-se subtraçã o de coisa, sem referência à violência ou grave ameaça; realizada a instrução, não se fez qualquer aditamento ( mutatio ). Nesse caso, a senten ça absolut ó ria impedirá qualquer discussão sobre a aludida ameaça ou sobre eventual vio¬ lê ncia ocorrida no curso da subtra ção da coisa. E, mais ainda. Mesmo a sentença condenatória, pelo crime de furto, impedirá, por si só, nova acu ¬ sação tendo por base a ameaça ou a violência eventualmente empregadas por ocasião da subtração da coisa. Isso decorre precisamente da eficácia preclusiva de que goza a sentença penal, re ¬ lativamente ao fato humano discutido no processo. O n úcleo do tipo a subtração da coisa - poderia ser acrescido, no plano da realidade, de violência ou de grave ameaça. E, por isso, há previsão normativa para tais peculiaridades, conforme consta do tipo penal do art. 157, CP. Assim é que, julgado o fato da subtração da coisa, qualquer que tenha sido a impu ¬ tação no processo e a extensão das discussões sobre as circunstâ ncias em que teria sido ela realizada (subtração), qualquer outro evento da realidade que tivesse ocorrido no momento e na efetiva realização da conduta nuclear do tipo estará també m acobertado pela coisa julgada penal, como veremos por ocasião dos estudos alinhados no item 393.3, nos coment á rios ao artigo correspondente (art. 393, CPP).

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Art. 385. Nos crimes de a çã o p ública, o juiz poderá proferir senten ça conde ¬ nat ó ria , ainda que o Minist é rio P ú blico tenha opinado pela absolviçã o, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

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385.1 Processo penal c princí pio do dispositivo: Nunca é demais insistir: o nosso CPP n ão acolheu o antiqu íssimo modelo do processo de disputa, de luta, no qual a pu ¬ jança da atuaçã o de uma das partes, inevitavelmente, implicará a sua vitória. Não cuida o processo penal de uma disputa entre direitos subjetivos ou interesses de partes, ao final da qual se afirma como titular deles (direitos ou interesses) o vencedor da demanda. Muito ao contrá rio, e já o dissemos em outras oportunidades, em trabalhos distintos, n ão h á vencedor e nem vencido no processo penal brasileiro. Somos todos per¬ dedores, a começar pela vítima. A escolha nacional foi no sentido da adoção do modelo da obrigatoriedade da ação penal, com o que ficou afastado o principio do dispositivo, segundo o qual podem as partes livremente dispor do objeto da relação de direito material. E essa opção, de longa data e feita em ambiente de pouqu íssimas liberdades p ú blicas, n ão contraria nenhuma determinação constitucional, ao ponto de reputar invá lida a norma do art. 385, CPP. Pode-se n ão aderir a ela, optando-se pelo modelo da discricionariedade,com ampla concessã o de poderes e faculdades ao Ministé rio P ú blico, no sentido de deixar em suas

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mãos a politica de persecu ção penal. Mas, repita-se, não foi essa a escolha do atual CPP e nem do constituinte de 1988, que sequer teve coragem de esclarecer em que consistiria o tal controle externo da atividade policial, como consta do art. 129, VII, da Constituição da Repú blica. Ent ão, embora produzida em terreno impregnado pelo obscurantismo relembre, se no ponto, que havia previsão de defesa na Inquisição espanhola -, nada há que im ¬ peça a aplicação do citado art. 385, no âmbito de um modelo processual orientado pela objetividade da atuação do Ministério Público. Observe-se que a citada legislação nos oferece também inegável traço de moderni ¬ dade, especificamente no ponto em que classifica a atuaçã o do Ministério Pú blico na fase final (de alegações finais) do processo, como verdadeira atividade de custos legis.Confira-se: “ [...] ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição [...]”. Para nós, o parquet, do princípio ao fim, subordina-se apenas à sua consciência, tal como ocorre com a magistratura, atuando, sempre, como custos legis, de modo a bem zelar pela cor¬ reta aplicaçã o da lei. É dizer: ele é parte apenas do ponto de vistaformal. Conosco, lições de Jorge FIGUEIREDO DIAS, excepcional penalista de além-mar ( Direito processual penal. 1. ed. Reimpressão, Coimbra, 2004, p. 195):“ Da mesma forma que, acabamos de ver, n ã o vale em processo penal o princípio da discussão ( processo como duelo de partes), em qualquer de suas manifestações mais importantes, também ali n ão há lugar para o principio dispositivo. Isto é como já se sugeriu, consequência da fundamental indisponibilidade do objecto processual penal e conduz à impossibilidade de desistência da acusação pública, de acordos eficazes entre a acusação e a defesa e de limitações postas ao tribunal na apreciação jur í dica do caso submetido a julgamento. (...) Pode o MP ter pedido a absolvição do arguido e o tribunal condená-lo - como pode a defesa, considerando provado o crime, pedir apenas a condenação em uma pena leve e o tribunal absolver o arguido.”

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Jurisprudência

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385.1 [...] Na açã o penal pú blica vigora o princípio da indisponibilidade. Por isso, o Juiz n ã o está obrigado a acolher nem mesmo eventual pedido de absolviçã o formulado pelo Ministério Pú blico nas alega ções finais, podendo reconhecer a prática de quaisquer das condutas descritas na den ú ncia.[ .] (Habeas Corpusn° 2S 9.293 MA,STJ,5aTurma, Rei Min Laurita Vaz, julgado em 26.8.2014, publicado no DJ em 1°.9.2014 ).

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385.1 [...] O artigo 385 do Código de Processo Penal, que prevê que"nos crimes de ação penal pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição",jamais teve a sua inconstitudonalidade reconhecida pelos Tribunais Superiores, sendo reiteradamente aplicado por este Sodal ício. Precedentes. [...] [ Habeas Corpus n° 197.068 SP, STJ,5o Turma, Rei. Min. Jorge Mussi julgado em 16.4 2013, publicado no DJ em 24.4.2013) 385.1 [..J A jurisprudência deste Superior Tribunal possui entendimento no sentido de que o fato de o órgão ministerial manifestar-se pela absolviçã o do ré u, tanto em alega ções finais, quanto em contrarrazões de apela ção, não vincula o julgador, por força do principio do livreconvencimento motivado e, ainda, por aplica çã o do disposto no art.385 do Código

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de Processo Penal. [ ..] (Habeas Corpus n° 152.128 -SC, STJ, 6 a Turma, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 5.2.2013, publicado no DJ em 21.2.2013 ).

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385.1 [.. ] O Juiz n ã o está vinculado ao pedido de absolvi çã o formulado pelo Parquet , no caso vertente pelo parecer do Procurador de Justiça, se as provas apontarem em sentido diverso. Precedentes. [...] (Recurso Especialn° 1.073.085 -SP, STJ, 6a Turma, Rei. para o acórdão Min . Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 11.12 .2009, publicado no DJ em 22.3.2010 ) . 385.1. [...] O fato de ter o Ministé rio P ú blico pedido a absolviçã o do ré u, na fase de alega ções finais, n ã o vincula o juiz. Princ í pio do livre convencimento do juiz, que n ã o caracteriza constrangimento ilegal. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 106.308 -DF, STJ, 6 a Turma, Rei. Min. convocado Celso Limongi, julgado em 3.9.2009, publicado no DJ em 21.9.2009 ).

385.2. Reconhecimento, de of í cio, de agravantes n ã o arguidas e sua invalidade: Nesse ponto, o texto parece- nos irrecuperável.

Ora, a falta de alegação da presen ça de alguma agravante implica a impossibilidade de se manter, em tese, qualquer discussão sobre ela, no curso do processo. E, assim, e, por isso, n ão se pode aceitar a validade da norma, por manifesta violação ao contradi t ó rio e à ampla defesa. Se, ao contrá rio, a circunst â ncia tiver sido debatida , ainda que n ão apontada na den ú ncia ou na queixa, pode-se reconhecê-la, se e desde que de cará ter objetivo, como ocorre com a reincid ência ( art. 61, 1, Código Penal ). Todas as demais, do art. 61, II, CP, exigem n ã o só a discussão sobre elas, mas també m a efetiva imputa çã o de sua ocorrê ncia na peça acusat ória, por se tratar de quest ões de fato - e, às vezes, també m de direito -, exceção feita à hipótese da al í nea e ( ascendente, descendente, cô njuge ou irm ã o ), quan ¬ do, neste último caso, tais quest ões estiverem a salvo de qualquer objeção no processo. ¬

Jurisprud ê ncia 385.2. [...] N ã o fere o principio da correla çã o a inclusã o na senten ça de agravante legal n ã o descrita na den ú ncia, mormente se suscitada em sede de alega ções finais da Acusa çã o Pú blica . Inteligê ncia do artigo 385 do Código de Processo Penal. [...] Recurso parcialmente conhecido e improvido. Habeas corpus de of ício (Recurso Especial n° 857.066 -RJ, STJ, 6 a Turma, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 27.11 .2007, publicado no DJ em 14.4.2008 ) .

Art. 386.0 juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva , desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existê ncia do fato; III - não constituir o fato infração penal;

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IV - estar provado que o ré u não concorreu para a infra çã o penal; ( Redação dada pela Lei n° 11.690, de 2008 ) V - n ã o existir prova de ter o ré u concorrido para a infra ção penal; ( Redação dada pela Lei n° 11.690, de 2008 ) VI - existirem circunst â ncias que excluam o crime ou isentem o ré u de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1° do art. 28, todos do Código Penal ), ou mesmo se hou ¬ ver fundada d úvida sobre sua existência; ( Redaçã o dada pela Lei n° 11.690, de 2008 ) VII - n ã o existir prova suficiente para a condena çã o. ( Incluído pela Lei n° 11.690, de 2008 ) Parágrafo único Na senten ça absolutó ria, o juiz: I - mandará, se for o caso, pór o ré u em liberdade; II - ordenará a cessa çã o das medidascautclares e provisoriamente aplicadas; ( Redação dada pela Lei n° 11.690, de 2008 ) III - aplicará medida de seguran ça, se cabível.

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386.1.Senten ça de absolvição sumária: O CPP prevê a decisão de absolvição sumᬠria em duas oportunidades. Primeiro, no art. 397, CPP, ao permitir que o juiz, logo após a apresentação da resposta escrita, absolva o réu antes e independentemente de instru çã o. E como se trata de uma decisão antecipada, recebeu a designa ção de sumária, exa ¬ tamente por se fundar ou em questões unicamente de direito, ou em mat é ria já suficien temente provada. Tem-se ali, no art. 397, 1 e II, a possibilidade de absolvição sumá ria quando estiver suficientemente provada a existência de causa que exclua a ilicitude ou a culpabilidade do agente. Nesse caso, ent ão, a decisão examina prova. E, mais que isso, julga que não haveria a possibilidade de prova em contrário. Vê-se, portanto, o qu ão problem áticas podem ser tais decisões, já que retiram da acusação a possibilidade de produzir qualquer prova em sentido contrá rio. Saliente-se, contudo, que a exigência contida na Lei ( estar provado!) só pode se reportar aos ele ¬ mentos produzidos na fase de investigação, eventualmente ampliados por documentos ou outros meios de prova trazidos com a resposta escrita da defesa ( art. 396, CPP). Mas, ainda que assim seja, não há como negar que o fato de ter sido oferecido denú ncia (ou queixa ), mesmo a partir de eventuais d ú vidas quanto à presença ou n ão de excludentes de ilicitude e/ou culpabilidade, demonstra que o órgão de acusaçã o se comprometeria a comprovar o crime na instrução. É nesse aspecto que apontamos o problema da ab¬ solvição sum á ria fundada em elementos informativos colhidos na fase de investigação. Por isso, pensamos que o manejo dessas decisões deve ser sempre excepcional, quando a prova colhida na investigação n ão deixar a menor d úvida quanto à presen ça da excludente (legítima defesa, por exemplo ). O mesmo n ão ocorre, porém, com as demais hipóteses de absolvi ção sum á ria fun ¬ dadas nos incisos III e IV, do art. 397, CPP. Os fundamentos da decisão naquelas hipóteses se reportam à matéria essencialmente de direito, quais sejam: o reconhecimento da atipicidade manifesta do fato narrado na ¬

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peça acusatória (III) ou da extinção da punibilidade (IV).Daí ser mais amplo o espectro dessa modalidade de absolvição. A outra previsão legal, e expressa, de absolvição sumária, está contida no art. 415 do CPP, a cuidar da antecipação de decisão absolutória no procedimento do Tribunal do Júri. As hipóteses ali previstas se assemelham em quase tudo àquelas do art. 397, CPP. G o art. 416, CPP, esclarece que o recurso cabível contra a sentença de absolvição sumária será o de apelação, aplicável, também, ao art. 397, CPP, dada a identidade das decisões.

Jurisprudência

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386.1 UI A reforma processual penal ao cuidar do procedimento ordinário trouxe normas que obrigam o Juiz a fundamentar o despacho que recebe a denúncia,é permitida, hoje, a pronta resposta à acusação, logo após o recebimento da denúncia,ensejando,inclusive a absolvição sumária daqueles que nada devem à Justiça Recurso improvido [ RHC n° 24.138-SP,STJ,6a Turma, Rei Min convocadaJane Silva, julgado em 6.2 2009, publicado no DJ em 2.3.2009 ).

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386.1 [ ..] A absolviçã o sumária por inimputabilidade do acusado constitui sentenç a absolutória imprópria, a qual impõe a aplicação de medida de segurança, razão por que ao magistrado incumbe proceder à analise da pretensão executiva, apurando-se a materialidade e autoria delitiva, de forma a justificar a imposição da medida preventiva. Reconhecida a existência do crime e a inimputabilidade do autor, tem se presente causa exdudente de culpabilidade, incumbindo ao jufzo sumariante, em regra, a aplicação da medida de segurança."Em regra, o meritum causae nos processos de competência do júri é examinado pelo juízo leigo Excepciona-se tal postulado, por exemplo, quando da absolvição sumária, ocasião em que o juiz togado não leva a conhecimento do júri ação penal em que, desde logo, se identifica a necessidade de absolvição Precluindo a pronúncia,deve a matéria da inimputabilidade ser examinada pelo conselho de sentença, mormente, se existe tese defensiva diversa, como a da legítima defesa" (HC 73.201/DF) Havendo tese defensiva relativa à exdudente de ilicitude prevista no art. 23 do Código Penal (legítima defesa), não deve subsistir a sentença que absolveu sumariamente o paciente e aplicou-lhemedida de segurança,em face de sua inimputabilidade,por ser esta tese mais gravosa que aquela outra Ordem concedida para anular o processo a partir da sentença que absolveu sumariamente o paciente para que outra seja proferida, a fim de que seja analisada a tese da legítima defesa exposta nas alegações finais (Habeas Corpus n° 99.649,STJ,5a Turma, Rei Min. Arnaldo Esteves Uma, julgado em 17.6 2010, publicado no DJ em 2.8.2010).

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386.2 Decisão absolutória e dispositivo da sentença: De modo geral, a legislação

processual penal contempla expressamente os fundamentos legais das decisões absolutó rias. Relativamente às (decisões) condenatô rias, essa seria uma exigência constitucional (princípio da reserva legal e do devido processo legal). ¬

Mas, ao menos em tese, pensamos aceitável a absolvição fundada em questões não subsumidas inteiramente nas situações descritas na parte dispositivo do art. 386, CPP

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(exemplo: para aqueles adeptos do funcionalismo penal, pode se pensar em uma decisão motivada na desnecessidade concreta da pena, a se adotar a perspectiva de ROXIN, Claus ver, dentre outros, Funcionalismo e imputação objetiva Trad. Luís Greco, Editora Re ¬ novar, 2002) Nesse caso, pode-se até recorrer ao disposto no inciso VI, a tratar de hipó¬ teses de exclusão do crime, incluindo a exclusão da culpabilidade. Contudo, para Roxin, a aludida categoria (da culpabilidade) foi enriquecida com a exigência da necessidade preventiva da pena ( responsabilidade), o que implicaria a necessidade de um reforço de argumentação para a absolvição sob tal perspectiva. De todo modo, a parte da sentença que dispõe sobre a pretensão deduzida em juízo no caso, a condenação pleiteada é denominada por dispositivo, isto é, a parte dispositiva

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386.3. Hipóteses de absolvição: (I e II ) inexistê ncia do fato e/ ou falta de prova da existência dele; tem se aqui hipótese de decisão fundada em prova material e também na ausência dela. Aliás, em processo penal, em matéria de condenação, já o vimos, o critério de certeza judicial jamais poderá ser formal, dependendo, sempre, de prova provada, isto é, da efetiva comprovação dos fatos e circunst âncias amparadas em provas (daí a expres¬ são verdade material ver art. 155, CPP e seguintes).

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A decisão que julga provada a inexistência do fato tem consequências també m civis, impedindo a reabertura de discussão em qualquer outro processo, inclusive de natureza cível, nos termos do disposto no art. 935 do Código Civil (ver art. 66, CPP) Já a decisão que absolve por falta de prova da exist ê ncia do fato somente produz efeitos no â mbito criminal. E os efeitos são de coisa julgada material, já que se trata de sentença definitiva, de cuja autoridade (da sentença) se obt ém eficácia predusiva em quaisquer outros proces¬ sos penais. Impõe-se aqui a aplicação do princípio da vedação da revisã o pro societate,a impedir que aquele que tenha sido absolvido em processo penal seja de novo julgado pelo mesmo fato (Pacto de San José da Costa Rica, art.8, § 4o, conforme Decreto n° 678/92). (Ill ) não constituir o fato infraçã o penal; Há algumas divergências na doutrina, particularmente, na nacional, acerca dos elementos que comporiam o conceito analítico do crime. É conhecida a posição de Damásio, entre os poucos que excluem a culpabili¬ dade como integrante (elemento) do crime, figurando, naquela doutrina, como pressu ¬ posto da pena. Aqui n ão seria o espaço mais adequado ao exame da quest ão. No entanto, rejeitamos semelhante ponto de vista, como ocorre, aliás, em praticamente todo o direito comparado (a ressalva quanto ao praticamente é fruto de prudência: com efeito, nunca nos deparamos com posições doutriná rias relevantes adotando semelhante perspectiva). A culpabilida ¬ de é tão pressuposto da pena quanto a ilicitude e a tipicidade. O não culpável não tem acesso à normatividade e tampouco à compreensão do ilícito Atribuir lhe a prática de crime é operar com uma perspectiva meramente causal e objetiva da responsabilidade, algo cada dia mais longe na pós-modernidade. Mesmo os mais recentes estudos em torno da imputação objetiva e da responsabi ¬ lização do dolo sem vontade (ver GRECO, Lu ís em alentado artigo - Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo - v. 8, n° 32, 2000, p. 120-163) não dispensam a culpa¬ bilidade como marco da responsabilidade penal.

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Tudo isso significa o seguinte: ao que parece, a se julgar pelos demais dispositivos alinhados no art. 386, o presente dispositivo para a absolvição se refere unicamente ao juízo de tipicidade. Os demais elementos do crime (ilicitude e culpabilidade) se conte ¬ riam no inciso VI, logo adiante. Mesmo a presença de eventual erro de tipo, que, segun ¬ do o direito brasileiro (à exceção do erro na descriminante putativa - art. 20, § Io, CP), excluiria o dolo e o tipo, se encontra naquela parte dispositiva ( VI ). (IV e V) ausência de prova da participação/autoria do acusado ou prova de sua não participação (e autoria ); A ausência de prova da participação do réu no crime sem ¬ pre foi fundamento para a absolvição no Código de Processo Penal. A novidade, aparentemente dispensável ( já veremos, de novo, sua utilidade), é a absolvição com fundamento na prova da nã o participação, trazida pela Lei n° 11.690/08. Obviamente, os exemplos forenses nesse sentido serão raros, já que o juiz se con ¬ , tenta em principio, com a dúvida sobre a autoria ou a participação. É que qualquer ju ízo condenatório pressupõe convencimento, isto é, certeza judicial. Desnecessário, no ponto, recorrer-se ao in dubio pro reo, se assentada a compreensão, garantista, no sentido de que o ato de decisão há que ser sempre um ato essencialmente de conhecimento. A vantagem de semelhante disposição é a possibilidade de eficácia predusiva que també m gerará efeitos no ju ízo cível, a impedir reabertura das discussões nesse senti ¬ do, o que não era e não é garantido pela absolvição com base da ausência de prova (da participação). Agora, a partir da nova reda ção, será efetivamente possível a negativa de autoria. Não como ausência de prova, mas como prova provada, ou seja, como fato de ¬ vidamente comprovado em juízo, em contraditório e sob a ampla defesa. (VI) exdudentesde ilicitude, de culpabilidade e causas de isençãoou d úvida sobre sua existência; As referê ncias aos arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § Io do art. 28, todos do CP, alé m de atualizar a referida norma (de dispositivo da senten ça absolutória ) à nova Parte Geral do Código Penal, trouxeram um acréscimo na redação que lhe deu a Lei n° 11.690/08. Trata-se da inclusão, expressa, da incerteza judicial sobre a possível aplica çã o das exdudentes (de tipicidade, por erro, de ilicitude e de culpabilidade): Leia-se: se houver fundada dúvida sobre a sua existência. Ora, a d ú vida sobre a presença de uma exdudente não é outra senão a dúvida sobre a existência do crime, com todos os seus elementos. Se o juiz tem dúvida sobre a legíti ¬ ma defesa, ele terá d úvida sobre a prá tica do crime, notadamente sobre a configura çã o da ilicitude. De todo modo, como o que abunda, não prejudica, nada há que reparar no acolhi ¬ mento da ressalva, enquanto dispositivo expresso para a absolvição. O citado dispositivo cuida das hipóteses de erro (erro de tipo, erro na descriminante, erro de pessoa ) no â mbito da tipicidade; do erro de proibição, da inimputabilidade e da exclusão da culpabilidade por embriaguez, no campo da culpabilidade, e, por fim , das situações configuradoras da exclusão da ilicitude (art. 23, CP) Observe-se que o dispositivo n ão faz referência expressa ao quanto previsto no art. 24 e no art. 25, CP, relativamente ao conceito e consequê ncias do estado de necessidade (art. 24) e da legítima defesa (art. 25).

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Em primeiro lugar, a ausência de referência se justifica pela desnecessidade, tendo em vista a previsão expressa do art. 23, CP. Em segundo lugar, há no art. 24, CP, uma ressalva quanto à impossibilidade de alega ¬ ção do estado de necessidade para aquele que tem o dever, jurídico, de enfrentar o perigo (§ Io, art. 24, CP). Assim, parece- nos, a exclusão do art. 24, CP, foi mera opção técnica, dado que a eventual aplicação do citado art. 24, § Io, e § 2o, CP, implicaria a condenação e n ã o a absolvição do réu. Por isso, limitar-se o dispositivo às hipóteses de efetiva aplica ¬ ção das aludidas exdudentes (estado de necessidade e legítima defesa). De outro lado, acreditamos que também a legitima defesa putativa pode prestar-se à absolvição, mas não, todavia, com fundamento no art. 386, VI, e, sim, como hipótese de erro na descriminanteputativa ,segundo a qual o agente, supondo existente situação ou circunstância que tornaria legitima a sua ação (legítima defesa putativa, portanto) realiza fato típico (art. 20, § Io, CP). Se escusável o erro, absolve-se; se inescusável, aplica-se a pena do crime culposo, se previsto em lei. (VII) ausência de prova suficiente para a condenação; Eis um dos grandes exem ¬ plos de cláusula gené rica. Ora, se já prevista a hipótese de absolvição por ausê ncia de prova quanto à existên ¬ cia do fato; por ausência de prova quanto à autoria ou à participação; de absolvição por fundada dúvida quanto às exdudentes de ilicitude e de culpabilidade, alé m dos casos de erro de tipo, para que a hipótese de falta de prova para a condenação? Com efeito, os incisos anteriores abrangem o fato, a autoria/ participação e a sua (do fato) valoração jurídico penal, parecendo- nos suficientes para a fundamentação da decisão absolutória. Mas, como visto, em nada prejudicam o dispositivo; até, ao contrá rio, poderão fa ¬ cilitar absolvições não enquadráveis nos demais dispositivos, como vimos no exemplo atinente ao funcionalismo de Roxin.

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Jurisprudê ncia

386.3. [...] Conforme orientaçã o h á muito firmada nesta Corte Superior, bem como no colendo Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância resulta da falta de tipiddade material da conduta perpetrada, que, nada obstante ajustar-se formalmente ao tipo penal descrito - no caso em exame, o art 155 caput do CPB -, inexiste a ocorrência de resultado natural ístico significante, tornando atipica a conduta. A decisão atende ao contido no art. 386, III do CPP (O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositivo, desde que reconheça não constituir o fato infração penal).[...] ( Agravo Regimental no Recurso Especial n° 1.154.46S-MG, STJ, 5a Turma, unânime, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 31.5.2011, publicado no DJ em 27.6.2011 ).

386.3. [...] Condenação em indeniza çã o por danos materiais e morais. Sentença absolutória no juízo criminal. Independ ê ncia. À exceção da inocência proclamada em virtude da inexistência do fato ou da não comprovação da autoria, a coisa julgada penal não interfere na área cível . Agravo não provido ( Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 973.065-RS, STJ, 3aTurma, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6.5.2008, publicado no DJ em 3.6.2008 ).

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386.3. [...] O art. 1.525 do Código Civil deve ser lido com temperamentos, porque foi derrogado em parte pelo art. 66 do Código de Processo Penal; só a inocência proclamada com base no art. 386, 1, do Código de Processo Penal (‘estar provada a inexistência do fato') repercute no ju ízo cível. Recurso especial n ã o conhecido (Recurso Especial n° 773.479-RJ, STJ, 3a Turma, Rei. Min. Ari Pargendler, julgado em 15.8.2006, publicado no DJ em 5.3.2007). 386.3. [...] Segundo a jurisprud ê ncia do Supremo Tribunal Federal, o princ ípio da insignificâ ncia tem como vetores a m ínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da a çã o, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesã o jur ídica provocada. Hipótese de furto de dois pares de chinelos, avaliados em R$ 18,60 (dezoito reais e sessenta centavos), n ão ensejando prejuízo algum à vítima, seja com a conduta do paciente, seja com a consequ ê ncia dela, mostrando-se desproporcional a aplicação da sanção penal no caso, pois o resultado jur ídico, ou seja, a lesã o produzida, mostra-se absolutamente irrelevante. O fato de o crime ser qualificado ou mesmo a existê ncia de circunstâ ncias de cará ter pessoal desfavorá veis, tais como o registro de antecedentes criminais ou reincid ê ncia, n ã o são ó bices, por si sós, ao reconhecimento do princí pio da insignificâ ncia. Ordem concedida para, aplicando-se o princípio da insignificâ ncia, absolver o paciente com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal (Habeas Corpus n° 143.921, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 4.2.2010, publicado no DJ em 8.3.2010).

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386.4 Efeitos imediatos da sentença absolutória: A primeira e mais importan ¬ te consequência da senten ça absolutória é a de colocar em liberdade o acusado que se encontre preso, ressalvados, é claro, os casos em que a prisão esteja fundamentada em outro processo.

É que, em tais situações, haverá inversão na interpretação da necessidade da prisão

cautelar. Ainda quando o acusado esteja praticando atos que justifiquem a sua custódia cau ¬ , telar a decisão absolut ória determina a sua soltura imediata. Nesse caso, prevalece a afir ¬ mação judicial de inocência, eventualmente abalada com a decretação da prisão cautelar. Relembre-se que, dentre os requisitos das prisões, encontra-se, obviamente,o fumus boni iuris, ou seja, a aparê ncia da existê ncia de um crime ( fumus delicti ). Aliás, esse não se ¬ ria mero requisito, mas verdadeiro pressuposto, do qual, e somente dele, se partiria para o exame das condições legais para a concessã o da prisão preventiva (art. 312 e art. 387, parágrafo único, CPP) ou temporá ria ( Lei n° 7.960/89) e para a manuten ção da prisão em flagrante (art. 310, parágrafo ú nico, CPP). Em resumo: diante da decisão absolutória, qualquer necessidadecautelar de priva ção da liberdade cessa e cede passagem à consolidação da situação de inocência reconhecida judicialmente, ainda que sem o trânsito em julgado. Para bem compreender a norma do inciso II, parágrafo ú nico, art. 386, CPP, que dispõe que o juiz: uordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplica¬ das”, parece-nos necessá rio entender o processo de evolução da legislação processual penal brasileira.

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No inicio deste século, uma comissã o de juristas presidida por Ada Pelegrini Grinover remeteu ao Congresso Nacional vá rios anteprojetos, visando à modifica ção do Códi¬ go de Processo Penal. Um desses anteprojetos previa e prevê a alteração de grande parte do CPP, no que se refere ao tratamento legislativo da prisão e da liberdade provisória. Com base na legislação portuguesa e italiana, foram ali previstas vá rias medidas cautelares, de modo a diminuir a incidência da prisão preventiva (afastamento do lar, comparecimento mensal diante da autoridade policial e judiciá ria, proibição de viajar, proibição de frequentar determinados lugares e de visitar pessoas etc.). Atualmente, tais medidas também se encontram no PLS 156, que acena com a possibilidade de um novo Código de Processo Penal para o Brasil. Por isso, a referência à cessação das medidas cautelares feita no inciso II, parágrafo único, art. 386, CPP, há que ficar em suspenso, isto é, no aguardo da vigência das altera ¬ ções legislativas aqui referidas. De todo modo, há também outras medidas cautelares em curso no nosso atual CPP, de que são exemplos a restituiçã o de coisa apreendida (art. 118 e seguintes), além do se¬ questro, do arresto e da especialização de hipoteca, todas de natureza patrimonial, reuni ¬ das, estas ú ltimas, sob a rubrica das medidas assecuratórias (art. 125, e seguintes, CPP). No entanto, para cada uma delas há dispositivo expresso estabelecendo consequê n ¬ cias jurídicas para a absolvição. No art. 131, por exemplo, o sequestro será levantado se absolvido o réu, por decisão passada em julgado, o que ocorre também em relação ao arresto (art. 141, CPP). Teria havido revogação dos citados dispositivos (que exigem o trânsito em julga ¬ do da decisão absolutória para o levantamento de sequestro, arresto e especialização de hipoteca)? A nosso aviso, sim. E, sem dúvida. Como vimos, a decisão absolutória inverte o juízo de cautelaridade, no ponto em que afasta o fumus boni iuris; a presunção, aliás, passa a ser outra: a da inexistência do delito { fumus comissi delicti ) Assim, não vemos razão alguma para manter a antiga e superada lógica do CPP, que sempre partiu da presunção de culpabilidade e de periculosidade do agente aprisio¬ nado provisoriamente. A regra, com a decisão judicial de absolvição, é a não imposição de quaisquer medidas cautelares ao acusado. Por fim, como não se aplica mais medida de seguran ça com fundamento em pe ¬ riculosidade na senten ça condenatória (art. 387, V, CPP), com muito menor razão se poderá pensar em aplicar medida de segurança, desde logo, ao inimputável, antes do trânsito em julgado. Nesse caso, a Lei brasileira cuida da chamada sentença absolutória imprópria, por meio da qual se impõe medida de seguran ça ao inimputável (art. 26 e art. 27, CP). Faltando, então, a culpabilidade, não se poderia condenar o agente.Vem daí, prova ¬ velmente, a doutrina - equivocada, data venia - que vê a culpabilidade como pressuposto da pena e não como elemento do crime. Se efetivamente for esse um dos fundamentos, o equívoco seria ainda maior: na letra do CPP, ainda quando comprovadas a ilicitude e a

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tipicidade, n ão se condenaria o agente, por ausê ncia justamente de um de seus elemen tos, a culpabilidade. Pensamos, então, que somente um fundado prognóstico acerca do risco de novas ações lesivas por parte do inimput ável, sobretudo quando estiver ele desamparado dos cuidados que sua situação esteja a exigir, justificaria a antecipação da medida de segu rança, do mesmo modo que ocorre em relação às prisões cautelares previstas no art. 387, parágrafo ú nico, do CPP. ¬

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Art. 387 O juiz, ao proferir sentença condcnatória: (Vide Lei n° 11.719, de 2008 ) I - mencionará as circunst â ncias agravantes ou atenuantes definidas no Có¬ digo Penal, e cuja existência reconhecer; II mencionará as outras circunst âncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicaçã o da pena, de acordo com o disposto nos arts 59 e 60 do Decreto- Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões; ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) IV - fixará valor m í nimo para repara çã o dos danos causados pela infra ¬ çã o, considerando os preju ízos sofridos pelo ofendido; ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) V atenderá, quanto à aplica çã o provisória de interdições de direitos e me ¬ didas de seguran ça, ao disposto no Título XI deste Livro; VI - determinará se a senten ça deverá ser publicada na í ntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicaçã o ( art 73, $ Io, do Código Penal ) § Io O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manuten çã o ou, se for o caso, imposiçã o de prisã o preventiva ou de outra medida cautelar, sem preju ízo do conhecimento da apela ção que vier a ser interposta ( Rentimerado pela Lei n“ 12.736 , de 2012 ) § 2o O tempo de prisã o provisória, de prisão administrativa ou de interna ¬ çã o, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinaçã o do regime inicial de pena privativa de liberdade ( Incluído pela Lei n° 12.736, de 2012 )

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387.1 Senten ça condenatória e fixaçã o da pena: Os crité rios de aplica ção da pena se encontram no Código Penal (art. 59), a par das disposições aqui referidas, e també m no art. 385, CPP.

E reiteramos o que lá dissemos acerca da possibilidade de reconhecimento de ofí ¬ cio das circunst â ncias agravantes (genéricas), ainda quando não alegadas ( ver arts. 61 e 62 do Código Penal ). Ora, h á que se atentar para uma distin ção fundamental.

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As agravantes de cará ter objetivo,isto, é, cuja demonstração é feita de plano, tal como ocorre com a reincidência e com a rela ção de parentesco e de casamento entre ofensor e ofendido (art. 61, 1 e II, e, CP) podem ser reconhecidas sem que se tenha feito qualquer referência a elas na peça acusatória. Exige-se apenas a sua cabal comprova ção. Já as circunst â ncias de caráter subjetivo, isto é, que necessitam da demonstração da prá tica de determinado comportamento por parte do agente, como se constata em várias hipóteses do art. 61 e em todas do art. 62, ambos do Código Penal, devem ser objeto de imputação (do fato) e da respectiva prova, sem o que se estará violando, inexoravelmente, o principio do contraditó rio e da ampla defesa. Doutrina e jurisprudência majorit á rias são em sentido contrá rio, contentando-se com a produção da prova do fato/circunst ância, suficiente, segundo tal orientação, para o respeito aos citados princípios constitucionais (contraditório e ampla defesa). Observe-se, contudo, que a própria reda ção do art. 61, CP, indica a natureza das alu ¬ didas circunst â ncias agravantes:“ [. .] quando não constituem ou qualificam o crime [...]”. Ora, por que dar-se tratamento tão distinto ao mesmo fato? A diferen ça de ser ele ( fato) elementar do tipo ou circunstância agravante nada tem que ver com a sua essência. Se o fato pode constituir ou qualificar o crime, não há como recusar-se a sua relevância, do ponto de vista das exigê ncias de regulação normativa. Não será, por certo, a mudança quanto à denominação jurídica (elementar ou circunst â ncia agravante) que dispensará o órgão da acusação de alegar a sua presen ça. Já as atenuantes devem receber tratamento diferenciado. E n ão se trata de mera abstração principiológica, como ocorre, por exemplo, com o favor rei, a recomendar interpretações favoráveis à defesa. Na verdade, as circunstâ ncias atenuantes do art. 65, CP, sejam elas de natureza ob¬ jetiva ou subjetiva, se impõem ao juiz como verdadeiros limites legais de punibilidade. Do ponto de vista processual, não há qualquer ónus imposto à defesa. Não lhe cabe, com efeito, sequer impugnar o fato exposto na den ú ncia ou na queixa. A fixaçã o da pena p ú ¬ blica n ão pode depender da melhor ou pior atuaçã o defensiva. Os critérios e limites de sua aplicação se encontram na lei, independentemente da atuação do acusado e de seu defensor. Quanto à dosimetria da pena, maté ria mais ajustada aos estudos do Direito Penal, não podemos deixar de apontar alguns problemas, bastante frequentes na jurisprudên ¬ cia nacional. A reda ção de nosso art 59, CP, se encontra recheada de ambiguidades, quando não de superfetação de normas O critério é o trifásico: primeiro, a fixa ção da pena m ínima; depois as circunstâ ncias agravantes e atenuantes, e, por fim , as causas de aumento e de diminuição (art. 68, CP). Nã o raramente, os motivos e circunstâncias mencionados no citado art. 59, CP, in ¬ tegram também o próprio tipo, ou, quando nada, aparecem como qualificadoras (do crime) ou agravantes. Por isso, n ão é incomum a dupla consideração deles ( motivos e circunstâncias) na aplica ção da pena.

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De outro lado, em uma sociedade absolutamente desigual como a nossa não nos parece fazer sentido o exame da conduta social do agente, para fins de acréscimo de pena. Desigualdades endémicas como as nossas produzem diferentes modalidades de socieda¬ des. Não se podem exigir padrões de comportamento social em ambientes t ã o diversos. Mais problemático ainda nos parece a aferição da personalidade do agente. Aqui, o risco é incalculável. Se realmente for possível a alguma instâ ncia do conhecimento hu ¬ mano a apreciação segura acerca da adequada qualificação da personalidade humana, não parece ser do Judiciá rio semelhante tarefa. Nesse terreno, corre-se até outro risco: o da inimputabilidade, se e quando o estudo da personalidade for indicativo de conhe ¬ cidas patologias. Já em relação às consequências do crime , estas, sim, merecem ponderação. A gra ¬ dação ou graduação na lesão produzida justifica plenamente a imposição de pena acima do m í nimo, na maioria esmagadora dos delitos. Por fim, há que se mencionar, também, a inexistência de penas acessórias no Di ¬ reito Penal brasileiro, a partir da reforma imposta pela Lei n° 7.209/84 à Parte Geral de nosso Código Penal. Agora, consoante se extrai do disposto nos arts 91 e 92, CP, o juiz poderá, e às ve ¬ zes, deverá, impor aquilo que atualmente se denomina efeitos (genéricos e específicos ) da condenação. Alguns (art. 92, CP) dependem do reconhecimento expresso na conde nação; outros (art. 91, CP) dispensam a provid ência.

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Jurisprudência

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387.1 [ ] A pena deve ser fixada com fundamentaçã o concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima) Ela n ão pode ser estabelecida acima do m ínimo legal com suped â neo em referências vagas e dados n ã o explicitados ( Precedentes do STF e STJ ) In casu, verifica se que a r. decisão de segundo grau apresenta em sua fundamenta çã o incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixa çã o da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível, utilizando se, entre outras, de expressões como:'( ] o grau de reprovabilidade e censurabilidade da conduta do acusado é de grande intensidade."; [...] personalidade do acusado demonstra ser de m á índole". N ã o havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra se incorreta sua valora çã o negativa a fim de supedanear o aumento da pena base ( Precedentes). Habeas corpus parcialmente concedido a fim de anular o v acó rd ã o, na parte que trata da dosimetria da pena, e determinar ao e.Tribunal a quo que realize fundamentadamente novocá lculo da pena privativa de liberdade com estrita observâ ncia do crité rio trifásico (art 68 do Código Penal) e da proibiçã o da reformatio in pejus { Habeas Corpus n° 141.526- MS, STJ, 5° Turma, Re/ Min. FelixFischer, julgado em 3.12.2009, publicado no DJ em 1.2.2010 ) .

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387.2 Fixação de valor m ínimo pelos danos causados pela infração penal: Uma das mais importantes novidades da Lei n° 11.719/ 08 foi a introdução - inadequada , porquanto sem a menor técnica - da necessidade (ou possibilidade) de impor o juiz, na

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própria condenaçã o, o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, a ser considerado a partir dos preju í zos suportados pelo ofendido. Em vá rios pa íses europeus ( Portugal, Espanha, It ália, Alemanha, por exemplo), ado¬ ta se a união de inst â ncias em matéria de responsabilização civil dos danos causados pela infração penal. Na verdade, em pelo menos um deles, Portugal, a união (de instâncias) é obrigatória (art. 71, CPP portugu ês), ressalvados alguns casos especí ficos (art. 72, CPP português). Por esse sistema, o ajuizamento da demanda penal determina a unidade de juízo para a apreciação da matéria cível, abrindo-se espa ço, inclusive, em algumas dessas legislações, para a intervenção e participação de terceiros no processo penal. Não foi o que fez a Lei n° 11.719/08.

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A fim de bem e melhor tutelar os interesses da vitima, previu-se a fixação, desde logo, de determinada parcela para a reparação do prejuízo m ínimo causado pela infração penal. No entanto, nada se disse acerca do procedimento em que isso se faria. Não se pre ¬ viu, por exemplo, a adesão da parte civil à demanda criminal, por iniciativa e mediante legitimação processual ativa. Assim, pode-se mesmo indagar: para a fixação do valor mínimo seria necessá rio um pedido? Se a resposta for negativa, como parece ser o caso da Lei n° 11.719/08, poder-se-ia, ent ão, qualificar a mencionada verba ( o tal valor m í nimo) como pena pública , no âmbito do Direito Penal e não do Direito Civil. E quanto a isso n ão haveria o problema de se destinar o valor constante da condena ¬ ção criminal diretamente à vítima. Basta ver o quanto dispõe atualmente o art. 45, § 1°, CP, no sentido de reservar à ela (vítima) a pena de prestaçã o pecuniária, a ser descontada no valor devido pela responsabilidade civil. O problema é que ter íamos uma nova mo¬ dalidade de pena pú blica, como acréscimo a outra, já existente (a prestação pecuniária ). A outra alternativa, que nos parece a mais adequada, seria reconhecer no valor m í ¬ nimo de reparação dos danos mais um dos efeitos específicos da senten ça penal condenatória, como acréscimo do quanto previsto no art.91,1, Código Penal, no ponto que ali se estabelece ser efeito da sentença condenatória, tomar certa a obrigação de indenizar o dano causado pela infração penal. De fato, se a Lei penal já prevê a eficácia executiva da sentença penal condenatória, n ão h á que espantar o acréscimo relativo, não mais à certeza do crédito (art. 91, 1, CP), mas à liquidez, parcial, do valor devido. No ponto, Jorge Figueiredo DIAS acolhe seme ¬ lhante entendimento, ao analisar o direito processual português (anterior à reforma de 1987), desde que, como efetivamente ocorre no Brasil, se promova a compensação do valor fixado na sentença criminal com aquele relativo à ação civil (Ob. cit., p. 563). O que nos parece inteiramente problemático e insol úvel é o reconhecimento da na ¬ tureza cível da verba m ínima para a condenação criminal. É que, como nada se previu em relação ao procedimento de eventual união de ins¬ tâ ncias (cível e criminal), in úmeros problemas surgem como decorrência dessa ausência de regulação.

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Com efeito, se o valor a ser fixado refere-se à reparação civil, há que se exigir a sa ¬ tisfação, no mí nimo, das seguintes exigências (devido processo legal ): (a) será preciso a apresentação formal de um pedido de condenação; (b) o referido pedido haverá que ser feito por seu titular (do direito à indenização). Bem. O Ministério Pú blico não detém legitimidade para o ingresso de reparações civis (art. 68, CPP), diante da criação e estruturação das defensorias pú blicas da União e dos Estados. A se seguir orientação da Suprema Corte, no sentido de que a inconstitu ¬ cionalidade ( rectius: a revoga çã o ) do art. 68, CPP, seria progressiva, a depender do efetivo funcionamento das defensorias públicas nos Estados, poderia o Ministério P úblico plei ¬ tear a reparação civil do dano causado pela infração penal, desde que ingressasse com pedido nesse sentido, na peça acusatória e apenas nos locais onde n ão houvesse ainda tais instituições (defensorias). A partir daí, ent ão, com a presença do legitimado, e do pedido, se poderia pensar na instauração do contradit ó rio acerca da efetiva comprovação dos valores mí nimos para a reparação. De todo modo, qualquer que seja a leitura que se faça do art. 387, IV, CPP, uma coisa é certa: seja como pena pecuniária, seja como efeito penal da sentença condenatória, seja, finalmente, como condenaçã o civil no processo criminal, a demonstração dos valores m ínimos devidos deve ser de modo cabal no processo penal, de tal modo que não se corra o risco de se aplicar condenação em valores superiores àqueles a serem futuramente obtidos no ju ízo cível. Há, portanto, que se estabelecer sobre ele (valor ) o contraditório em torno de sua comprovação ( preju ízo efetivamente causado) e razoabi lidade da despesa empreendida.

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Mais.

Parece- nos que a Lei n ão se reportou aos danos de natureza moral , limitando-se àqueles valores relativos aos danos materiais, de fácil comprovação (do preju ízo ) no processo. O arbitramento do dano moral implicaria: (a) a afirmação de tratar-se de verba indenizatória, isto é, de natureza civil; e ( b) a necessidade de realização de todo o devido processo penal para a sua imposição, o que não parece ser o caso da citada Lei n« l 1.719/08. Por fim, um registro relevante: tratando-se de uma regra de natureza procedimen ¬ tal, a incidê ncia é imediata, inclusive em relação aos feitos em curso. A propósito, no julgamento da Ação Penal n° 396, embora n ão conste da ementa, o Ministro Celso de Mello, do STF, reconheceu a incidência do dispositivo e condenou o ré u a reparar os da ¬ nos causados pela infração, restituindo ao erá rio o prejuízo causado. Jurisprudência

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387.2 [...] Inviável a concess ã o de habeas corpus de of ício para finsde se afastara fixaçã o da indeniza ção à v ítima nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, porque inexistente amea ça à liberdade de locomoçã o do recorrente (...] (Agravo Regimental no Recurso Especial n° 1.477 802 RS,STJ,5° Turma,Rei Min Maria Therezade Assis Moura,julgado em 7.10 2014, publicado no DJ em 20.102014 ).

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387.2 [ ] A regra estabelecida pelo art 387,IV,do Código de Processo Penal, por ser de natureza processual,aplica-se a processos em curso Inexistindo nos autos elementos que permitam a fixação do valor,mesmo que mfnimo,para reparação dos danos causados pela infração,o pedido de indenização civil não pode prosperar,sob pena de cerceamento de defesa [ ] ( Recurso Especial n° 1.176.708-RS,6aTurma Rei Min.Sebastião Reis Júnior,julgado em 12.6 2012, publicado no Dl em 20.6.2012 )

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387.2 UReparação civil minima.Art 387,IV,do CPP.Fixação de oficio Impossibilidade Necessidade de pedido do ofendido e oportunidade de defesa ao réu. [ ] A permissão legal de cumulação de pretensão acusatória com a de natureza indenizatória não dispensa a existência de expresso pedido formulado pelo ofendido, dada sua natureza privada

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e exclusiva da vítima A fixação da repara ção civil mínima também não dispensa a participação do réu, sob pena de frontal violação ao seu direito ao contraditório e à ampla defesa Recurso Especial parcialmente provido [ Recurso Especial n 1.280.301-RS, ° STJ, 5a Turma, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25.9 2012, publicado no Dl em 3.10 2012 )

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387.3 Medidas de segurança e periculosidade:Não contempla mais a ordem ju¬ rídica brasileira a possibilidade de aplicação de medida de segurança juntamente com a imposição de pena criminal, ao fundamento de periculosidade do agente. Atualmen te, adota- se outro modelo no Brasil: o chamado vicariante, mediante o qual se aplica a pena apenas àquele que tenha capacidade para a responsabilidade, ou seja, o imputável. ¬

As medidas de segurança somente são impostas ao inimputável, ou seja, àquele não portador de culpabilidade, em razão de sua incapacidade para entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- se conforme esse entendimento (art. 26, Código Penal). Atual mente, tem- se entendido que o prazo máximo da medida de segurança seria o equivalente àquele das penas privativas de liberdade (30 anos). ¬

Jurisprudência

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387.3. [...] Nos termos do atual posicionamento desta Corte, o art 97, § Io, do Código Penal, deve ser interpretado em consonância com os princípios da isonomia e da proporcionalidade Assim, o tempo de cumprimento da medida de segurança, na modalidade internação ou tratamento ambulatorial, deve ser limitado ao má ximo da pena abstratamente cominada ao delito perpetrado, bem como ao máximo de 30 (trinta) anos. (...) Ordem concedida, para fixar como limite da internação o máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado pelo ora Paciente (Habeas Corpus n ° 147.343-MG, STJ,5a Turma, unânime, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 5.4.2011, publicado no Dl em 25.4.2011 )

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387.4 Disposições relativas às interdições provisórias de direito e medidas de segurança: As normas previstas no Título XI a que se refere o presente dispositivo (V) foram inteiramente abarcadas pela Lei n° 7.209/84, que instituiu a Lei de Execuções Pe ¬ nais. A referência, portanto, não tem mais razão de ser.

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Art. 387

Coment á rios ao C ódigo de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

387.5. Publicação da sentença: A citada norma, do inciso VI, n ão tem mais eficá ¬ cia, dado que já revogado o antigo art. 73, § Io, do Código Penal, que dispunha sobre a necessidade de publicação em periódico de grande circulação, às custas do acusado, ou, por órgão oficial, se inexistente aquele ( inciso 1). Previa també m a publicação resumida da senten ça, ressalvadas hipóteses especiais ( inciso 11). Como se percebe, havia forte tendê ncia à execração pública do condenado. Idêntica previsã o se encontra da Lei n" 8.078/ 90, relativamente aos delitos praticados contra o consumidor, conforme anota Guilherme NUCCI (Ob. cit., p 573). Embora se possa reconhecer a necessidade de uma proteção mais eficaz ao consu ¬ midor, sobretudo em relação a comportamentos de alta lesividade, a publicação da con ¬ denação em ó rgão de comunicação de grande circulação nos parece excessiva. Podem -se tutelar os interesses do consumidor com a simples divulgação dos fatos, sem , contudo, referir-se expressamente ao produtor de serviços e/ou de bens. Natural ¬ mente, quando de grande monta os preju ízos causados, e, mais, quando em risco novas reiterações de danos, a medida poderia ser excepcionalmente aceit ável. Fora de tais situações, a ampla divulgação do nome do condenado apresentará con ¬ tornos de linchamento moral , tendo em vista desfrutarem o empresá rio individual e a sociedade empresá ria, merecida ou imerecidamente, de reputação comercial.

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387.6. Manuten ção ou decretaçã o da prisão na senten ça condenatória: Nesse ponto, a Lei n° 11.719/08 veio corrigir antigo defeito de nosso CPP, até entã o intocado na legislação a ele superveniente, e mesmo após a Constituição de 1988. As mudanças na maté ria decorreram , ent ão, por força de interpretação conforme (a Constituição). No CPP, somente se podia decretar a prisão preventiva até o final da instrução cri ¬ minal, como se percebe da leitura do seu art. 311 É que o Código partia de outra lógica: a superveniência de condenação ( na senten ¬ ça) já implicaria automaticamente o recolhimento à prisão, situação essa que somente foi modificada em 1973, com a alteração produzida no já revogado art. 594, CPP ( pela Lei n° 11.719/08), de modo a permitir o recurso em liberdade para os primários e de bons antecedentes. Posteriormente, como ainda veremos, o atual art. 310, parágrafo ú nico, CPP, com a redação que lhe deu a Lei n° 6.416/ 77, veio a avançar novas compreensões sobre os aspectos essenciais da matéria: somente deve ser mantido preso aquele que se encontrar na presença de quaisquer das razões da prisã o preventiva. Portanto, o que estava disposto no parágrafo ú nico do dispositivo em comento ( transformado em § Io com o advento da Lei n° 12.736, de 2012 ) vem realinhar a legis ¬ lação processual brasileira, revogando, implicitamente e no ponto, a regra do art. 311, CPP, relativamente ao prazo de decretação da prisão preventiva . Agora,então, por ocasião da senten ça condenatória (se for absolutória, não há como impor prisão alguma! ) deve o juiz fundamentar a necessidade de manutenção de eventual prisão já realizada. Poderá ele, do mesmo modo, julgando presentes razões para a prisão preventiva (art 312, CPP), decretá-la, f ú ndamentadamente.

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A medida é muitíssimo bem vinda e se encontra na linha das determinações cons¬ titucionais pertinentes, e, particularmente, ao disposto no art. 5o, LXI, no sentido de que “ ninguém será preso e nem mantido preso senão por ordem escrita e fundamentada da au¬ toridade judiciária competente”, ressalvadas as hipóteses de flagrante delito e de crimes ou transgressões militares previstas em lei. Perderá fôlego, assim, antiga jurisprudência consagradora da tese da desnecessidade de nova fundamentação para a prisão, nas hipóteses em que houvesse anterior motivação ( na prisão realizada antes da sentença). Nesse passo, cumpre observar: se a prisão anterior se reportou, por exemplo, à ga ¬ rantia de ordem pú blica, a nova fundamentaçã o poderá se limitar aos elementos que ainda se fizerem presentes, esclarecendo a manuten çã o das mesmas circunst â ncias de fato e de direito que teriam justificado a prisã o anterior. Já as prisões de natureza instrumental, isto é, destinadas a tutelar a efetividade do processo penal, reclamarão nova fundamentação, sobretudo aquela justificada na con ¬ veniência da instrução criminal (art. 312, CPP). Pode-se até aceitar uma nova fundamentação em termos mais sinté ticos; mas h á que se exigir, de todo modo, a explicitação quanto à permanência, no tempo, das mesmas circunstâncias autorizativas da prisão anterior.

Jurisprudência

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387.6 [ ] A orienta çã o jurisprudencial do SupremoTribunal Federal é no sentido de que a superveniê ncia de senten ça penal condenatória prejudica a an á lise da impugna çã o dirigida contra a ordem de prisão anterior (v.g. HC 104.859, Rel.a Min.fl Rosa Weber; RHC 112.705, Rei. Min, Dias Toffoli; HC 105.927, e HC 95.977, Redator para o acórd ão Ministro Luiz Fux, HC 104.859), n ã o sendo o caso, portanto, de concessã o da ordem de of ício. 3.Embargos de declara çã o rejeitados (Embargos de Declaração no Habeas Corpus n° 124.187 SP, STF, Ia Turma, maioria, Rei Min. Roberto Barroso, julgado em 23.6 2015, publicado no DJ em 18.8 2015 ) 387.6 [...] A superveni ê ncia da senten ça penal condenató ria, que reafirmou os fundamentos da prisã o cautelar anteriormente decretada, importa em nova ção objetiva do titulo que da suporte legitimador a privaçã o da liberdade do ré u, fazendo instaurar tipica hipótese configuradora de prejudicialidade da a çã o de "habeas corpus" ( Habeas Corpus n° 123.8S7 BA,STF, 2aTurma,unânime, Rei.Min.Celso de Mello, julgado em 2.6.2015, publicado no DJ em 17.6 J 015). 387.6 [...] A superveni ê ncia de sentença penal condenatória, conforme a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, prejudica a an á lise da impugna çã o dirigida contra a ordem de prisão anterior. [ .] ( Habeas Corpus n° 123.477 MG, STF, Ia Turma, maioria, Rei. Min Marco Aurélio, julgado em 12S2015, publicado no DJ em 13.8.2015). 387.6 [ .] Embora o juiz, nos termos dos arts. 387, § Io, e 492, 1, e,do Código de Processo Penal, deva decidir, fundamentadamente, sobre a manuten çã o ou, se for o caso, a imposiçã o de prisã o preventiva ou de outra medida cautelar, a omiss ã o da senten ça condenató ria nesse ponto n ã o constitui causa de sua nulidade, tanto que poderia,

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validamente, ser suprida em sede de embargos de declaração. 4. Omissa a sentença condenatória a respeito da necessidade de manutenção da prisão cautelar, a instância superior pode determinar ao juízo de primeiro grau que, fundamentadamente, decida a esse respeito ( Habeas Corpus n° 120.984- PE, STF, 1 o Turma, Rei. Min. Dias Toffoli, julgado em 2.9.2014, publicado no DJ em 13.10.2014 ) . 387.6. [...] As prisões provisórias ou processuais - aí inclu ídas as prisões em flagrante, preventiva , temporá ria , decorrente de sentença condenatória recorrível e decorrente de senten ça de pronú ncia - devem, sob pena de constrangimento ilegal , cingir-se, fundamentadamente, aos termos do art. 312 do CPP. A prisã o decretada sem a devida fundamentação deve ser imediatamente relaxada, à luz dos arts. 5o, LXI e LXV, e 93, IX, da Constitui ção Federal. O art. 387, parágrafo ú nico, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n° 11.719, publicada em 23/6/08, determina queo magistrado, ao proferir sentença condenatória, deverá, fundamentadamente, decidir sobre a necessidade de manutenção ou, seforocaso, de imposi ção de prisão preventiva ou outra medida cautelar. Proferida a sentença condenatória em 4/ 11 /08, impunha-se ao Ju ízo de primeiro grau fundamentar, em dados concretos, a manutenção da custódia cautelar do paciente. Ordem concedida para relaxara prisão cautelar do paciente, por não estar abrigada sob o pá lio da legalidade, visto carecer de fundamentação, determinando sua imediata soltura, se por outro motivo não estiver custodiado ( Habeas Corpus n° 127.991-RJ, STJ, S° Turma, Rei. Min. ArnaldoEsteves Lima, julgado em 8.9.2009, publicado no DJ em 13.10.2009 ).

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387.7 0 tempo de prisão provisória, administrativa ou internação e o regime inicial de pena: Novidade introduzida peia Lei n° 12.736, de 30.11.2012, houve inclusão do § 2o do art. 387 determinando-se que “ o tempo de prisão provisória, de prisão admi¬ nistrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de de¬ terminação do regime inicial de pena privativa de liberdade De plano se pode visualizar uma modalidade diferente de detração a ser reconhecida na própria sentença condenat ória. Impende destacar de in ício que não se trata de detra ¬ ção do tempo de privação de liberdade na pena e sim de sua considera çã o para a fixação do regime penitenciário para o início do seu cumprimento. Significa que o magistrado não poderá modificar a pena definitiva fixada. O total da pena imposta, sem a detração, deverá ser considerado para todos os demais efeitos penais e incidentes na execução. Nunca é demais ressaltar que o tempo de privaçã o de liberdade anterior somente será considerado na sentença se estiver relacionado com o delito objeto da condenação.Se a prisão ocorrer por outro motivo de natureza cautelar e outra infração penal (ou seja, n ão decorrer de providências relacionadas ao crime objeto do processo) n ão poderá haver essa espécie de detração para o cálculo do regime de pena. Importante frisar que não há se cogitar na detração, inclusive na prisão relativa à outra infração, quando absolvido de forma definitiva o acusado em outro processo, se naquele ju í zo tiver sido decretada prisão de natureza provisória. Por questão lógica, a lei n ão estabelece essa regra, até porque toda prisão antes do trâ nsito em julgado deverá ter fundamentação cautelar. Assim, a privação da liberdade decorreria de ato imputável ao agente. No entanto, como referido, pensamos que o princípio encampado pela alteração

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(de extrema valia, diga-se) é para exclusivamente decotar o tempo de prisão da senten ¬ ça condenató ria na fixação do regime da pena imposta no respective) processo criminal.

Jurisprud ê ncia

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387.6 ( . ) Nos termos da nova redação do § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, o julgador deve computar o tempo de prisão provisória para fins de fixa ção do regime inicial da pena privativa de liberdade. (...) ( Habeas Corpus n° 311.660-SP, STJ, 6 a Turma, unânime. Rei. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10.03.2015, publicado no DJ em 17.3.2015 ). Art. 388. A sentença poderá ser datilografada e neste caso o juiz a rubricará em todas as folhas.

Dificilmente se verá senten ças datilografadas, em tempos de acelerada informati¬ zação. Toda decisão (senten ça ) haverá que ser reduzida a termo, ainda quando produ ¬ zida oralmente, para fins de intima ção, sobretudo do acusado. A aposição de rubrica é de uma obviedade ululante, se observada com rigor a necessidade de seguran ça quanto à originalidade da decisão. Em tempos de chegada do processo eletrónico ( Lei n° 11.419/06), a referida norma é quase medieval. Art. 389. A sentença será publicada em m ã o do escrivão, que lavrará nos au ¬ tos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim.

A formalização do ato processual de senten ça inclui o seu registro em livro próprio, providência que n ão constitui requisito de sua validade, se e desde que ela seja regular¬ mente certificada nos autos do processo, a partir do que se deverá promover a respectiva intimação aos interessados, na forma do art. 392, CPP. As sentenças também podem ser prolatadas oralmente, como visto, por ocasião da realização de determinados atos processuais, de que é exemplo o quanto previsto no art. 403, CPR após o encerramento da instruçã o. Em tais situações, a decisão constará do termo de assentada, dispensando certidão nesse sentido. Art. 390. O escrivã o, dentro de três dias após a publica çã o, e sob pena de suspensã o de cinco dias, dará conhecimento da senten ça ao órgão do Ministé rio P ú blico.

Disposiçã o absolutamente retrógrada. Na verdade, como a legislação é de 1941, talvez ela não seja, em si, retrógrada, e, sim, sua aplicação. Ao que parece, a citada Lei se

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Art 391

reporta ao tempo em que o Ministé rio Pú blico exercia suas atividades unicamente no foro judicial. Por isso, o encaminhamento de sua intimação era muito mais fácil. De outro lado, parece nos inaceit ável a previsão de punição administrativa com base em legisla ção processual penal. Pior: quase centen á ria. As faltas e as infrações disciplinares dos servidores públicos, aí incluídos os escri ¬ vães, constam das respectivas legislações, tal como é o caso da Lei n° 8.112 /90, a cuidar dos servidores pú blicos federais. Renove se: as intimações do Ministério P ú blico e da Defensoria P ú blica devem ser feitas pessoalmente, nos autos e não por mandado, nos termos das Leis Complementares de n° 75/93 ( art. 18, II, h ) e n° 80/94 (art. 128, 1), com redaçã o dada a esta última pela Lei Complementar n° 132/09. A obrigatoriedade na celeridade da providência há que se estender a todos os interessados, n ão se justificando a previsão de prazo específico para o Ministério P ú blico. Releva notar que o prazo a que estamos aludindo n ão é aquele previsto para a in ¬ terposição de recurso, mas aquele estipulado para a realização da intimação do parquet ( três dias).

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Jurisprudê ncia 390. [...] A intimação do Ministério Pú blico deve ser pessoal e o prazo para a interposi ção de recurso ministerial tem início na data da aposição do ciente pelo representante do parquet e, não, do ingresso dos autos na Procuradoria de Justi ça . [...] Recurso conhecido e desprovido (Recurso Especial n° 300.157 -MG, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 4.10.2001, publicado no DJ em 19.11.2001 ).

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Art 391. O querelante ou o assistente será intimado da senten ça, pessoal¬ mente ou na pessoa de seu advogado. Se nenhum deles for encontrado no lugar da sede do ju í zo, a intimaçã o será feita mediante edital com o prazo de 10 dias, afixado no lugar de costume

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Como estamos a ver, o CPP faz indevida discriminação no tratamento das intimações da senten ça, prevendo regras específicas para os diferentes sujeitos que atuam no processo. O querelante é o autor da ação penal privada , enquanto o assistente mencionado no dispositivo seria o da acusação, ou seja, o assistente de acusação. Como ambos se fazem representar nos autos por advogado, e, mais, como ambos atuam nos interesses da acusação, privada ,o art.391, CPP dispõe sobre a intimação deles como se tratasse de quest ão de menor import â ncia. A parte deve ser sempre intimada pessoalmente. Mesmo quando constituído ( por ela, é claro ) o advogado, o que já justificaria a pu ¬ blicação do ato na imprensa, relativamente a ele n ão se pode dispensar a expediçã o de mandado para a intimação da parte (querelante e assistente de acusa ção), como exigê n -

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Art 392

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cia do devido processo legal. É bem de ver que as sentenças nem sempre são proferidas em tempo razoável, o que autoriza a precaução quanto ao grau de proximidade entre o querelante e o assistente de acusação e respectivos advogados.

Naturalmente, e como ocorre em relaçã o a quaisquer outros sujeitos do processo, a intimação poderá ser pessoal, nos autos, por certid ã o do escrivão, quando tais pessoas comparecerem na sede do ju í zo. A intimação por edital, por fim, será realizada quando certificado o desconhecimento acerca do paradeiro dos intimandos.Em relação aos advogados por eles constituídos, n ã o será necessá ria a referida certidão, a tanto bastando a publicação no órgão de imprensa. E como se trata de ato praticado no curso de um processo já conhecido pelos interessados, supondo-se a participação deles no processo, não será necessá ria a publicação do edital em órgã o de imprensa, parecendo- nos suficiente a afixação na sede do ju ízo, como, aliás, determina expressamente a lei.

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Art . 392 A intimaçã o da sentença será feita: I ao réu , pessoalmente, se estiver preso; II ao ré u , pessoalmente, ou ao defensor por ele constitu ído, quando se li ¬ vrar solto, ou, sendo afiançável a infraçã o, tiver prestado fiança; III ao defensor constitu ído pelo ré u, se este, afian çável, ou n ã o, a infraçã o, expedido o mandado de prisã o, nã o tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça; IV mediante edital, nos casos do n ° II, se o réu e o defensor que houver constitu ído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça; V - mediante edital, nos casos do n" III , se o defensor que o ré u houver constitu ído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça; VI mediante edital, se o ré u, n ã o tendo constitu ído defensor, n ã o for en ¬ contrado, e assim o certificar o oficial de justiça. § Io O prazo do edital será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de 60 dias, nos outros casos. § 2o O prazo para apela çã o correrá após o termino do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras fornias estabe¬ lecidas neste artigo.

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392.1 Ré u preso: Estando o acusado preso, a Lei parece ter se compadecido de sua situação. Ou, por outro lado, pode o legislador ter se valido da facilidade de cumprimen ¬ to do mandado de intimação, em razão do aprisionamento. Dispõe, então, o dispositivo, que o acusado preso será intimado pessoalmente ( por mandado) da sentença.

Na verdade, essa é uma imposição aplicável a qualquer acusado, esteja ele solto ou preso. Parece- nos, na verdade, obrigação do Estado levar ao conhecimento daquele que se acha submetido ao seu poder de persecução todos os termos e atos do processo, sobretudo, a intimação da senten ça, seja absolutória, seja - com redobradas razões - condenatória.

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Art. 392

392.2 Réu solto: Repetimos, ainda mais uma vez: qualquer que seja a decisão ju dicial, deve o Estado intimar o acusado pessoalmente, preso ou solto, do resultado do processo penal por ele instaurado. Essa é uma exigência de um processo devido e legal, no qual o jurisdicionado é respeitado na sua condição juridica de não culpado, até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. ¬

Não se pode confundir a representação judicial que é feita pelo advogado constituí ¬ do com os deveres estatais decorrentes do exercício do poder público. Não se pode pre sumir a realização de ato de tamanha importância, ainda quando absolutória a sentença. Recusamos aplicação, portanto, da parte final do dispositivo (II), no ponto em que ê prev a intimação do réu por intermédio de seu defensor, quando ele estiver em liberdade (mediante fiança ou nas infrações em que se livre solto - art. 321, CPP). Se ele não for encontrado, deverá ser intimado por edital, sem prejuí zo da intima ção de seu defensor. ¬

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Jurisprudência 392.2. [...] Prevista no artigo 392 do Código de Processo Penal, a intimação pessoal do réu preso somente é exigida para a ciência do teor da sentença condenatória proferida em primeiro grau. Não se estende para as decisões de segunda instância, eis que os demais chamamentos processuais ocorremem nome do defensor.[...] (Habeas Corpusn°286.515SP, STJ, 6a Turma, unânime Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12.2.201S, publicado no DJ em 25JJ015).

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392.2. [...11. A necessidade de intimação pessoal do réu, a que se refere o artigo 392, do Código de Processo Penal, só tem aplicabilidade nas decisõ es de primeiro grau, não alcançando, pois, as intimações em segundo grau enas instâncias superiores. Precedentes desta Corte. 2. Ordem de habeas corpus denegada (Habeas Corpus n° 269.056-MA, STF, 5a Turma, Rei. Min. LauritaVaz, julgado em 12.11.2013, publicado no DJ em 2S.11.2013 ).

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392.2 [...] é prescindível a intimação pessoal de advogado constituído da sentença penal condenatória na hipótese de réu solto - art. 392, inciso II, do Código de Processo Penal, uma vez que é suficiente, para sua efetivação, a intimação via imprensa oficial. [...] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 258.642-SP, SJJ, 5° Turma, Rei. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26.2.2013, publicado no DJ em 4.3.2013 ).

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392.2 [...] Segundo o que prevê o art. 392, incisos I e II, do Código de Processo Penal, a obrigatoriedade de intimação pessoal do acusado somente ocorre se este se encontrar preso, podendo ser dirigida unicamente ao patrocinador da defesa na hipótese de réu solto. Precedentes. 2. Interposto tempestivamente o recurso de apelaçã o pelo Defensor constituído do Paciente, não há como reconhecer prejuízo à Defesa, o que inviabiliza a declaração de nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. 3. Ordem de habeas corpus denegada. (Habeas Corpus n° 190.529/RN, STJ, 5a Turma, unânime, Rei. Min. LauritaVaz, julgado em 18.10.2012, publicado no DJ em 24.10.2012 ). 392.2. [...] Segundo o art. 392 do Código de Processo Penal, não há uma sequência na intimação da sentença, relativamente a acusado e defensor. De acordo com tal comando, igualmente, inexiste determinação de que o oficial de justiça deva, verbalmente, indagar o sentenciado acerca de seu interesse em recorrer. [...] (Habeas Corpus n° 145.957-SP, STJ,

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Art 392

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6o Turma, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2.82012, publicado no DJ em 15.8.2012 ).

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392.2 [. ) 1. A intima çã o pessoal a que se refere o artigo 392, inciso I, do Código de Processo Penal, n ã o tem aplicação em decisão de segundo grau, bastando a publicaçã o da conclusã o na imprensa oficial. 2.Ordem denegada.( Habeas Corpusn° 142.542-SP, STJ, 5° Turma, Rei. Ministro Adilson Vieira Macabu, julgado em 5.6.2012, publicado no DJ em 2.8.2012 ). 392.2.Í J Em se tratando de acórd ã o que transforma absolviçã o em condena çã o, somente se cogita da intima ção pessoal do acusado se este encontrar-se sob a custódia do Estado - inteligência do artigo 392 do Código de Processo Penal. [...] (Habeas Corpus n° 98.218 - SC STF, Ia Turma, unânime, Rei. Min. Marco Aurélio, julgado em 12.4.2011, publicado no

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DJ em 4.5.2011 ).

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392.3 Defesa dativa e defesa constituída: O CPP, como logo se percebe, dá trata ¬ mento diferente ao réu que constitui advogado e àquele ao qual se nomeia um (defensor dativo). Relativamente ao primeiro, defensor constituído, nossa legislação dispõe como se a constituição do defensor pelo réu implicasse um risco quanto aos resultados do processo, em decorrência da boa ou má atuação do profissional contratado. Não é essa nossa compreensão do processo penal. Não se tem aqui nenhum modelo de disputa ou de duelo entre as partes. O Estado deve se interessar, na mesma medida, tanto pela condenação do culpado quanto pela ab¬ solvição do inocente. E, se houver um m í nimo de consciê ncia quanto à possibilidade de erro judicial, há que ser na absolvição do culpado e não na hipótese contrária. Por isso, e por todas as considerações que já lan çamos, pouco importa tratar-se de defensor dativo ou de defensor constitu ído, para fins de intimação da sentença. O réu deverá ser sempre intimado pessoalmentc. E, em relação ao defensor dativo, a intimação da senten ça deve ser sempre pessoal, por mandado. )á o defensor constituído poderá ser intimado pelo órgão de imprensa, se ¬ gundo as regras gerais dos atos processuais. A distinção, nesse ponto, já foi devidamente explicada por ocasião de nossos comentá rios ao art. 370, CPP. No entanto, n ão nos parece desarrazoado o entendimento no sentido de que, re ¬ lativamente à intimação da sentença, sobretudo condenatória, a intima çã o do defensor constitu ído deva ser feita també m pessoalmente. Aliás, a redação do art. 392 autoriza essa compreensão, de resto, alinhada com as exigências da ampla defesa.

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392.4 Intimação por edital: Como toda intimação por edital, o aludido ato pro¬ cessual dependerá da ocorrê ncia de um pressuposto fundamental. Trata -se do desconhe¬ cimento acerca do paradeiro da pessoa a ser intimada. Como a sentença deve ser intimada tanto ao réu quanto ao seu advogado, constituí¬ do ou n ão, a realização do ato por edital pressupõe a frustração na intima ção de ambos, ou, pelo menos de um deles.

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

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Art 392

Não tendo sido encontrado o ré u nos endereços dispon íveis no processo, far-se-á a sua intimação por edital, sem preju ízo da intimação do defensor. Repetimos: recusamos aplicação, por invalidade, à parte final do inciso II (art. 392, CPP).

Somente se o defensor constituído não for localizado - o que parece justificar a in ¬ terpretação a que nos aludimos, no sentido da necessidade de intima ção pessoal do de ¬ fensor constituído - é que se fará a sua intimação por edital. De outro lado, em relação ao defensor dativo, e tal como ocorre, por outras razões, com a Defensoria P ública, n ão se fará a intimação por edital, mesmo quando ele n ão for encontrado. Em tais situa ções, como o defensor dativo foi dado ( nomeado pelo juiz) pelo Estado, cumpre determinar a sua substituição, intimando-se outro para a ciência da intimação de senten ça. Em rela çã o à Defensoria Pú blica, quando pobre o acusado, o problema sequer se coloca. É que aquela instituição goza de indivisibilidade quanto à atua ção de seus mem ¬ bros, de tal maneira que a intimação de qualquer um deles parece-nos suficiente para a concretização do direito de defesa.

Jurisprudê ncia 392.4. [...] Não há nulidade na intimação da sentença condenatória realizada via edital , se o réu foi suficientemente procurado e não veio a ser encontrado nos locais indicados. Precedentes.[...] Ordem denegada , em conformidade com o parecer ministerial (Habeas Corpus n° 96.23 1 -RO, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14.4.2009, publicado no DJ em 25.5.2009 ).

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392.5 Prazo do edital: A intimação por edital terá o prazo de 90 ( noventa) dias, quando imposta pena privativa por tempo igual ou superior a um ano, e será de 60 (ses¬ senta) dias, quando inferior, ou quando n ão imposta pena privativa.

No caso de substituição da pena privativa por penas restritivas de direito, deverá ser observado o prazo daquela ( privativa da liberdade), privilegiando -se o maior prazo para conhecimento do ato, com o que se prorrogará o prazo recursal.

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392.6 Prazo recursal: O prazo para a interposição de recursos contra a sentença terá in ício após o encerramento do prazo previsto no edital, destinado, como se sabe, a levar os termos da sentença ao conhecimento da parte intimada, salvo, evidentemente, se, nesse interregno ( intervalo), a intimação se realizar de outro modo (comparecimento pessoal do réu e/ou do defensor). O prazo recursal, independentemente da modalidade de citação, somente se inicia após a última intimação, isto é, após o conhecimento do último dos interessados no ato (o acusado e seu defensor).

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Art 392

Livro I

• Do Processo em Geral

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Se houver pluralidade de réus, o prazo começa a correr ( mas não contar ) da inti ¬ mação de cada um, ou seja, é individualizado, mantendo se, porém, a regra em relação à necessidade de intima ção tanto do ré u quanto do seu defensor.

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392.7 Contagem do prazo recursal: Em primeiro lugar, há que se assentar o se¬ guinte: em processo penal n ã o se utiliza a regra do CPC, a ditar que o prazo recursal se iniciaria a partir da juntada do mandado de citação (ou carta precató ria).

Embora essa solução seja mais cautelosa,o fato é que não se pode recorrer à analogia (com o CPC) pela simples razão de haver norma expressa no CPP regulando a matéria. Veja -se, ent ão, que o art. 798, § 5o, a, CPP, determina o in ício da contagem dos prazos no processo penal a partir da intimação, não havendo razão alguma para o descumprimento da lei. E é nesse sentido a jurisprudência da Suprema Corte, conforme se verá abaixo.

Uma coisa é o inicio da contagem, ou seja, a partir de quando correm os prazos processuais. Outra , é a data de sua contagem. Assim , o prazo recursal se inicia na data da intimação (que, por sua vez, tem inicio após o prazo do edital, quando houver ), não se computando, porém, o dia de seu começo (art. 798, § Io, CPP). O termo (data final ), porém, haverá que ser computado, consoante o disposto no mesmo dispositivo citado (art. 798, CPP). Exceção: tanto a data de inicio quanto a data de encerramento dos prazos devem ocorrer em dias ú teis (com exclusão, portanto, dos feriados, sábado, domingos e dias em que, por motivo justificado, não houver expediente forense). Exemplo: a intimação feita na sexta-feira não determina o início do prazo no sába ¬ do, o que fatalmente ocorreria, a se considerar simplesmente a regra da exclusão do dia de in ício. Assim, o in ício do prazo somente se daria em dia útil, isto é, na segunda-feira subsequente. Veja-se o disposto na Sú mula 310 do STF:“ Quando a intimação tiver lugar na sexta feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda feira imediata, salvo se nã o houver expediente, caso em que come¬ çará no primeiro dia útil que se seguir? Há quem sustentasse que també m aqui se deveriam adotar as regras do CPC, notadamente do art. 240, parágrafo ú nico, de tal modo que não só a contagem do prazo, mas també m a própria intimação somente se consideraria realizada quando praticada em dias ú teis. Por essa leitura, as intimações feitas aos sá bados e domingos (e feria ¬ dos) somente se considerariam realizadas na segunda-feira subsequente, iniciando-se a contagem no dia seguinte (com exclusão, portanto, do dia do começo). Nunca ade ¬ rimos ao citado entendimento. E pelas mesmas razões expostas em relaçã o ao inicio do prazo da intimação (que ocorre do ato de intimação e não da juntada do mandado ou da precatória aos autos, como previsto no art. 241, CPC - nas novas regras, art. 231, Lei n° l 3.105/ 2015). De qualquer modo, há se ver que, nos termos da nova redação do art. 230, Lei n° 13.105/2015 (sem o parágrafo ú nico do art. 240 da Lei n° 5.689/73), “ o prazo para a par¬ te, o procurador, a Advocacia P ú blica, a Defensoria Pú blica e o Ministério Pú blico será contado da citação, da intimação ou da notificação”.

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Coment ários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 393

Mais se dir á sobre os prazos processuais ao exame do respectivo tópico ( art. 798 e seguintes do CPI’).

Jurisprud ência 392.7. [...] Agravo regimental. Interposiçã o. Defensor- público estadual. Intima çã o via postal. Contagem do prazo. Termo inicial. Inaplicabilidade, a processos de natureza criminal, da Lei n° 8.710/93, que alterou o Có digo de Processo Civil. Recurso não conhecido. Súmula 710. Continua em vigor, em relação aos processos de natureza criminal, o art. 798, § 5o, do CPP, que estabelece que a contagem do prazo se inicia da intima çã o (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 750.082, STF, 2° Turma, Rei. Min. CezarPeluso, julgado em 4.12.2009, publicado no DJ em 5.2.2010 ).

392.7. [...] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que "o início do prazo, em sede processual penal, há de se contar da data da efetiva ocorr ência da intimação, e não da data em que se registrou, em momento ulterior, a juntada, aos autos, do respectivo mandado“ ( AI 557.351 AgR/ RS, Rei. Min. Celso de Mello, DJ. 3.3. 2006). Tal entendimento restou consolidado na Súmula 710 desta Suprema Corte. (...] Habeas corpus concedido ( Habeas Corpus n° 92.618, STF, 2° Turma, Relator Ministra Ellen Gracie, julgado em 24.11 .2009, publicado no DJ em 17.12.2009 ) .

Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorr í vel: ( Revogado pela Lei n° 12.403, de 2011) I - ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infraçõ es inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança; II - ser o nome do réu lançado no rol dos culpados. 393.1. A coisa julgada penal: Certamente que a abordagem em relação à coisa julgada penal não parecia adequada, topograficamente, ao art. 393, cujo objeto vinha a ser a sentenç a penal recorr ível. No entanto, talvez por isso, em argumento a contrario sensu , a empreitada se justifi cava, sem prejuí zo de novas incursões ou remissões ao longo do texto ( dos comentários). Vimos, ao exame da emendatio e da mutatio libelli, que, em processo penal, não tem lugar, ao menos com a dimensão conhecida, a regra da exata correlação entre pe dido e a sentença. A rigor, como assentado, o único pedido que se espera na peç a acusatória é o de condenação,pouco importando a correção na capitulação do crime ou o acerto na iden tificação da pena cabí vel. Há, então, três possibilidades bem claras para a correta delimitação, no processo, da situação de fato efetivamente ocorrida. ¬

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Art. 393

Livro I • Do Processo em Geral

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No curso da ação penal, pode-se promover o aditamento à peça acusatória, tan ¬ to para incluir novos fatos e circunstâncias quanto para acrescentar réus no polo pas ¬ sivo. Semelhante modalidade de correção da acusação pode ocorrer até a instrução criminal, e depender á , exclusivamente, da viabilidade processual da renovação dos atos processuais que se fizerem necessá rios em virtude dele (aditamento). Quando n ã o for conveniente, caberá à acusa çã o a instaura çã o de outra açã o penal, sobre ¬ tudo quando houver independ ê ncia entre os fatos já imputados e aqueles a serem aditados.

Outra possibilidade de melhor se adequar a acusação à realidade dos fatos ocorre exatamente na citada providê ncia do art. 384, CPP, a conhecida mutatio libelli, para a qual, inclusive, h á previsão de procedimento específico, com a reabertura bem delinea ¬ da da instrução. A mutatio se realiza, porém, na fase de sentença e não na fase de instru ção. Na ver¬ dade, um de seus pressupostos é precisamente o surgimento, na instrução, de novos ele ¬ mentos de prova e de fatos ou circunstâncias. Nas duas possibilidades haverá o incremento da acusação, com a alteração da peça acusató ria, cada uma delas com determinadas e específicas caracter ísticas. Na mutatio, por exemplo, n ão se permite o acréscimo de novos autores, limitando se ao agregamento de fatos/circunst âncias que se somariam àqueles narrados na denú ncia. Por fim, a emendatio libelli também permite uma correção na imputação. Contudo, não se poderá, com ela, alterar qualquer fato/circunstà ncia e mesmo modificação na au ¬ toria. A emenda se limita à correção na capitula ção jurídica da imputação. De tudo quanto se disse, cumpre esclarecer nossos propósitos: conceituar e deli ¬ mitar a coisa julgada penal, a partir de tais possibilidades de adequação da imputação à realidade perceptível ou percebida pelo órgão da acusação. E adiantamos: não h á correlação entre a coisa julgada e a matéria efetivamente de ¬ cidida! A coisa julgada se reporta à realidade histórica , independentemente de identida ¬ de entre os fatos imputados na peça acusatória e aqueles efetivamente ocorridos, ainda quando n ão tenham sido discutidos no processo. Reportar-se à realidade histórica (a coisa julgada ) tem por consequência o seguinte: (a ) n ão poderá haver renovação da interpretação dos fatos já imputados; (b) a impossi ¬ bilidade de agregar qualquer situação que, em tese, pudesse ter sido feita por meio do aditamento, no curso do processo, ou da mutatio, por ocasião da senten ça. Se a inicial imputava a subtração de coisa alheia m óvel, a eventual condena ção nas sanções do art. 155, CP, dá por encerrada a questão de fato, no que se refere a todas as circunst â ncias que envolveram a ação / conduta principal do agente (subtração da coi ¬ sa). Assim, não poderá o Ministério P úblico, após o trâ nsito em julgado da condenação, ingressar com ação penal pelo crime de violência ( lesão corporal ou constrangimento ilegal) eventualmente praticada na subtração da coisa.

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Coment ários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 393

É que a referida conduta se encontraria na linha de desdobramento causal da ação originária. Nesse caso, o núcleo da conduta seria a subtração da coisa; a violência em ¬ pregada deveria ser objeto de imputação tempestiva, seja por aditamento no curso do processo,seja por aditamento na mutatio libelli.Não tendo sido a violência objeto de im¬ putação específica ao tempo da persecução ( fase de instrução e fase de sentença),recairá também sobre ela a autoridade da coisa julgada penal, tornando imutável e indiscut í vel a matéria naquele e em qualquer outro processo.

Observe-se que estamos nos referindo aos fatos que caracterizam acréscimos de comportamentos já definidos em determinados tipos penais, ainda quando se obtenha a alteração para outro tipo mais adequado ( de furto para roubo; de constrangimento ilegal para lesão corporal etc.). Na hipótese de concurso material de crimes (art 69, CP) não se opera a coisa julgada na extensão aqui referida, diante da pluralidade de ações autónomas e dos bens jurídicos atingidos, do mesmo modo que pode ocorrer (isto é, não se operar a coisa julgada) no concurso formal e na continuidade delitiva (art. 70 e art 71, CP).

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Eis, então,a grande utilidade da mutatio no âmbito das garantias individuais. Se, por um lado, ela se mostra favorável aos interesses acusatórios, prestando- se a corrigir defeitos da imputação e a manter a interrupção da prescrição lá no recebimento da denúncia, de outro (lado) contribui para a consolidação da coisa julgada penal, não nos limites objetivos da sentença, mas da própria realidade histórica do fato, indepen dentemente de sua descrição nas acusações e na decisão final. Impende observar que a coisa julgada se formará para o acusado, impondo-se aqui limites subjetivos ao seu alcance. Poderá a acusação voltar à carga em relação ao mesmo tipo penal, dando-lhe até nova configuração (capitulação e descrição), se e somente se em relação àquele que não tenha sido processado anteriormente pelos fatos. No caso de sentença absolutória, a questão seguirá outro rumo, sob a perspectiva da proibição de revisão pro societate, como já examinado (art. 386, CPP). ¬

Jurisprudência (à luz do revogado art. 393, CPP) 393.1. [...] A Lei n® 11.719/08, que alterou profundamente a sistemática do processo penal brasileiro e introduziu a proibição de prisão do réu para apelar, manteve, no entanto, o art. 393 do CPP, segundo o qual é efeito da sentenç a condenat ória recorrível ser o r éu preso ou conservado na prisã o [...] Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial (Habeas Corpus n° 183.680 - AC, 5° Turma, unânime Rei Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 12.4.2011, publicado no DJ em 18.5.2011).

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393.1 [ ] Exatamente neste sentido andou a reforma processual penal de 2008, que apesar de introduzir a proibiçã o de prisã o do r éu para apelar, manteve, no entanto, o art. 393 do CPP, segundo o qual, é efeito da sentença condenatória recorrível ser o r éu preso ou conservado na prisão Writ parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado Ordem concedida de ofício,nos termos do voto do relator (Habeas Corpus

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Art 393

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n° 183.707-SP, STJ, 5a Turma, unânime, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 22.2.2011, publicado no DJ em 9.3.2011 ).

393.1. (...] O Supremo Tribunal decidiu, inclusive pelo seu Plenário, que a prisão de réu condenado por decisão ainda pendente de recurso não afronta o princípio da presunção de não culpabilidade previsto no art. 5°, LVII, da Constituição. Não constitui constrangimento ilegal a determinação pela sentença de primeira instância, do lançamento do nome dos réus no rol dos culpados, após o trânsito em julgado. H.C. Indeferido ( Habeas Corpus n° 76.747, STF, 2a Turma, Rei. Min. Carlos Velloso, julgado em 14.4.1998, publicado no DJ em 20.4.2001 ).

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393.1 [...] O principio da presunção de inocência, insculpido no art. 5°, inciso LVII, da Constituição Federal, apenas impede que se lance o nome do réu no rol dos culpados, enquanto não houver transitado em julgado o decreto condenatório, mas não é obstáculo à prisão imediata do condenado após o esgotamento das instâncias ordinárias, consoante preconiza o art. 637 do CPP. Ordem denegada, em consonância com parecer ministerial ( Habeas Corpus n° 61 ,324-SP, STJ, 5°Turma, Ret. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 29.8.2007, publicado no DJ em IS. 10.2007 ).

393.1. [...] Prisão preventiva decretada, a titulo de garantia da ordem pública, com base na gravidade do crime imputado ao Paciente, ressaltando a existência de indícios de autoria e prova da materialidade, fundamentos que não foram mantidos quando da prolação da sentença condenatória. Destaco que a matéria envolvendo o direito de recorrer em liberdade de réu condenado sem trânsito em julgado (HC 83.868, Rei. Min. Marco Aurélio; RHC 93.123, de minha relatoria), envolvendo a execução provisória de pena em caso de pendência (ou possibilidade) de interposição de recurso especial ou extraordinário - sem efeito suspensivo (RHC 93.287 e HC 93.172, ambos de minha relatoria; HC 84.078, Rei. Min. Eros Grau; HC 91.676, HC 92.578 e HC 92.691, estes da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski), teve sua apreciação pelo Plená rio do Supremo Tribunal na sessão do dia 5.2.2009. Nesses casos, reviu-se a posiçã o que vigorava no Supremo Tribunal Federal de que a pendência de recursos sem efeito suspensivo autorizava o recolhimento do condenado, ainda antes do trânsito em julgado da sentença condenató ria. Firmou- se a posição, por maioria de votos do Pleno do Supremo Tribunal Federal, de que há óbice de prisão para execução ainda provisória de pena na pendência de recurso especial ou extraordinário. A única exceção ficou assentada no caso de prisão cautela r por decreto fundamentado. Ademais, a jurisprudência predominante deste Supremo Tribunal afasta a prisão preventiva que se funda na gravidade abstrata ou concreta do delito imputado, definido ou não como hediondo. Ordem concedida (Habeas Corpus n° 98.217, STF, Ia Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgado em 8.9.2009, publicado no DJ em 16.4.2010 ).

393.1. [...] Existe constrangimento ilegal, a ser reparado pela via do habeas corpus, quando a decisã o condenatória determina a expedi çã o de mandado de prisão, independente de seu trânsito em julgado, sem, contudo, explicitar os pressupostos justificadores da segregação cautelar. Ordem concedida (Habeas Corpus n° 97.318, STF, 1 a Turma, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 6.4.2010, publicado no DJ em 7.5.2010 ).

Art. 394

Livro II • Dos Processos em Espécie

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tamente) o sumarfssimo ( previsto no inciso II para as infrações penais de menor potencial ofensivo) em sua redação. Contudo, quanto às hipóteses dos arts. 395 e 397 (que tratam da rejeição liminar da peça acusatória ou de absolvição sumária ), n ão visualizamos qualquer incompatibilidade com o rito sumaríssimo. É dizer: em se tratando de formalização de acusação,deve o juí¬ zo apreciar todas as questões pertinentes e, se for o caso, rejeitar a den ú ncia (ou queixa, porque cabível também em ações penais privadas, consoante entendimento do STF e do STJ, com o que anuí mos). Não por outro motivo que a jurisprudê ncia - corretamente - já vinha reconhecendo a possibilidade do ajuizamento de habeas corpus com a finalidade de trancar procedimento criminal em que já realizada transação ou suspensão processuais. Ou seja, se já se admitia o trancamento de procedimento em que realizada a transação ou suspensão processual porque sequer deveria ter havido a angularização que permitiu a incidência dos institutos, mais razã o ainda agora em que se possibilita, desde já, pelo novo procedimento, a rejeição da peça acusatória ou a absolvição sumá ria. Ainda: não vemos incompatibilidade de rito entre as disposições do § 4o do art. 394 do CPP e aquele previsto para as ações penais origin á rias de competência de tribunais ( prerrogativa de foro). Não significa que se deva aplicar automaticamente o novo proce¬ dimento aos ritos previstos em ações penais que tramitem perante tribunais. Absoluta¬ mente n ão. O que estamos a afirmar é que, diante da compatibilização das novas regras ao que já existente em leis ou regimentos internos, é possível se cogitar que os tribunais passem também a adotar a possibilidade de absolvição sumária, se presentes as hipóteses elencadas no art. 397, CPP. Igualmente n ão vemos nenhuma incompatibilidade em que possa (faculdade, portanto) se adotar a praxis de realizar o interrogatório do réu como último ato do processo, antes do julgamento pelo colegiado. Mas que fique claro: trata-se de analogia e não de abrangência das novas regras. Uma indagação cujo relevo vem sendo dado em tribunais não superiores: acaso admitida a aplicação da absolvição sumá ria nestes ritos, qual o procedimento se deveria adotar na sessão de julgamento em relação à ordem de sustentação oral? Como já destacado, item 610.2 (ao que se remete), em se tratando de recurso exclu¬ sivo do Ministério Público, temos como absolutamente correta a posição do STF (HC n° 87.926-SP, Plenário, DJ de 25.4.2008) de que a sustentação oral será feita primeiro pelo parquet. Note se que a questão ora suscitada é absolutamente diversa, não se podendo falar nem de longe em eventual aplicação analógica do que decidido no referido leading case A fase de absolvição sumá ria já pressupõe o anterior recebimento da denúncia. A defesa, portanto, já teria tido oportunidade de sustentar a inviabilidade da ação penal. Recebida a acusação, se houver fundamentação lastreada em absolvição sumária, caberia a ela, portanto, apresentar sua sustentação oral, querendo. A argumentação desenvolvi ¬ da na defesa preliminar (verdadeiros fatos desconstitutivos vide, a propósito, as ano¬ tações ao art. 156, CPP) tem por escopo o encerramento abrupto da persecução penal. Ora, o contraditório, que vem a ser a preocupação demonstrada na decisão da Suprema Corte a que aludimos, tem por objetivo garantir a contrariedade, probatória e também argumentativa, às teses desferidas por uma das partes. Nos tribunais, cabe ao Ministé rio Público sustentar a acusação, para o recebimento da denúncia, facultando-se à defesa a *

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art 394

sua impugnação, na mesma ocasião. Tratando-se, poré m, de fase processual posterior, deve-se permitir que o parquet se manifeste após conhecer os argumentos que lhe são desfavoráveis. Exigir, nesse caso, que o parquet fale primeiro que a defesa, viola, a mais não poder, o princípio do contraditório, enfraquecendo indevidamente a acusação, que ficaria na dependência do maior ou menor grau de clarividência ou de adivinhação do membro presente à sessão. Imagine-se a hipótese em que algu ém com foro por prerrogativa de fun çã o (e presente a simetria se previsto em Constituições Estaduais) está sendo processado por homicídio ( prevalente a regra ratione muneris). Recebida a peça acusatória e aplicado (analogicamente) o procedimento aqui versado, haveria que se analisar a defesa preli¬ minar para fins de eventual absolvição sumária O argumento primeiro da defesa é de causa exdudente de ilicitude pela legítima defesa (situação que se embasaria no inciso I do art. 397 do CPP). Mantido o raciocínio antes referido de alguns tribunais, a acusação deveria falar antes e sustentar que o ré u não teria agido em legítima defesa, como se a ele coubesse algum ônus probatório nesse sentido! Em resumo: seja no campo da prova, seja no campo da argumentação, compete a quem alega o ônus de sustentar, antes, a sua posição processual. Prosseguindo. Também houve inovação processual quanto aos crité rios para o estabelecimento dos ritos ordinário e sumário (em verdade, este há muito era inaplicável, como se verá). Assim, nos termos dos incisos 1 e II do § Io será adotado o rito ordinário quando se tratar de cri¬ me cuja sanção má xima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena priva ¬ tiva de liberdade. Se a pena máxima for inferior a 4 (quatro) anos, o rito será o sum ário. Uma observação: salvo melhor juízo, na prática, a regra será a utiliza ção dos ri ¬ tos ordin á rio ou sumarissimo. Raramente será utilizado o rito sumário. É que para sua incidê ncia a'pena máxima deverá ser inferior a 4 (quatro) anos. Nessas situações, se ¬ guindo a tradição legislativa brasileira de cominação de penas ( mínimo e m áximo em abstrato), a maioria dos casos cuja pena máxima seja inferior a 4 (quatro) anos (que normalmente é três ou dois) tem como pena mínima patamar quase sempre de 1 ( um ) ano de pena privativa, o que possibilitará (desde que preenchidos os demais requisitos legais, especialmente os subjetivos) a suspensão do processo nos termos do art. 89 da Lei n° 9.099/95, ensejando, assim, a adoção do rito sumarissimo. Apenas nas hipóteses em que não encontrado o acusado (art. 66, parágrafo ú nico, da Lei n° 9.099/95), a í será ado¬ tado o procedimento sum á rio. Registramos que, na linha do que sustentamos, a jurisprudência do Supremo Tri ¬ bunal Federal vem admitindo a adoção do rito com interrogatório como último ato do processo, mesmo diante da previsão diversa na Lei n° 8.038/90. Mas não compreendemos a razão de não aplicar o mesmo raciocí nio para os demais ritos especiais

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Jurisprudê ncia

394.2.[...] a alteração do momento do interrogatório nocurso do procedimento comum, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, não tem o condão de repercutir sobre os procedimentos especiais. De fato, havendo rito espec ífico previsto no art. 104 da Lei

LIVRO II Dos PROCESSOS EM ESPéCIE

TÍTULO I DO PROCESSO COMUM CAPÍTULO I Instru Da ção Criminal Art. 394.0 procedimento será comum ou especial. ( Redaçã o dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § Io O procedimento comum será ordin á rio, sum á rio ou sumar íssimo: ( In ¬ cluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) I - ordiná rio, quando tiver por objeto crime cuja san ção m áxima cominada for igual ou superior a 4 ( quatro) anos de pena privativa de liberdade; ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) II - sum á rio, quando tiver por objeto crime cuja san çã o m á xima cominada seja inferior a 4 ( quatro ) anos de pena privativa de liberdade; ( Incluído pela Lei n 11.719, de 2008 ) III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 2" Aplica-se a todos os processos o procedimento comum , salvo disposições em contrá rio deste Código ou de Lei especial. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 3o Nos processos de competência do Tribunal do J ú ri, o procedimento ob ¬ servará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 4o As disposi çõ es dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam se a todos os procedimentos penais de primeiro grau , ainda que n ã o regulados neste Código. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 5° Aplicam -se subsidiariamente aos procedimentos especial, sum á rio e sumaríssimo as disposições do procedimento ordin á rio. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 )

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394.1. Considerações gerais: Entendemos que o processo penal é o meio pelo qual se manifesta a jurisdição, motivo pelo qual deve ser analisado pelo prisma de sua fina lidade, com a solução do problema apresentado e a concretização do Direito. Assim, h á que se ver que os procedimentos constituem a forma de desenvolvimento do processo, delimitando os caminhos a serem seguidos na apuração jurisdicional do caso penal. É o rito processual a ser adotado que se constitui de atos encadeados de forma lógica com a finalidade de chegar ao termo almejado pela instru ção. Por evidente, os procedimentos deverão sempre estar adequados aos princí pios constitucionais, notadamente o do de ¬ vido processo legal, existente com a finalidade de garantir, dentro de uma maximização possível, a realização da Justiça Penal. ¬

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Fixadas essas premissas, mesmo que sucintas, é de se ver que o caput do art. 394 estipula uma duplicidade de categorias de procedimentos, em comum e especial. 394.2. Procedimento comum: tripartição: O procedimento comum é tripartido em ritos ordinário, sum á rio e sumar íssimo

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Não temos dúvidas que as alterações trazidas pela Lei n° 11.719/08 foram bastante profundas no que diz respeito aos procedimentos processuais. Inicialmente, merece destaque o fato de que, em todos os procedimentos (comuns e especiais), salvo nas hipóteses do procedimento do J ú ri e dos Juizados Especiais Cri ¬ minais, deverá haver resposta escrita da defesa, após a citação do réu. Agora, a citação não mais se dará para interrogatório ( realizado no final do procedimento), mas sim para apresentar defesa escrita. Não se aplica ao procedimento do J ú ri por expressa disposição legal (§ 3o do art. , ) 394 que ordena sejam observadas as regras procedimentais previstas nos arts. 406 a 497 do CPP. A razão é bastante óbvia, diante da natureza peculiar do procedimento para julgamento dos crimes dolosos contra a vida (e eventuais conexos, salvo se se tratarem de delitos de competência de justiça especial - vide art. 79, do CPP). Uma observação relevante: pela leitura isolada do § 4o, poderia haver (eventual) conclusão no sentido de que precisaria haver uma mescla dos procedimentos no caso do Júri, estando presente, então, uma possibilidade de dúplice absolvição sumária: uma na fase a que alude o art. 397, CPP; outra na fase do art. 415, CPP. Assim não compreendemos, dada a particula ¬ ridade do procedimento do Júri, bipartido em duas fases, em que se faculta ao juiz ab ¬ solver sumariamente apenas em casos excepcionais (só no momento do art. 415, CPP), pois o juiz natural da causa, em regra , é o Tribunal Popular. Já no que se refere às infrações de menor potencial ofensivo (Lei n° 9.099/95), pre¬ cisa haver maiores cuidados na interpretação da Lei, pois o § 4o do art. 394 estipulou que“ as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código” (atente se que o art. 398 do CPP foi revogado pelo art. 3o da Lei n° 11.719/08, mas não se fez a devida correção i na redação do parágrafo em comento). Compreendemos que, de regra, os ritos para os delitos de menor potencial ofen ¬ sivo são procedimentos de primeiro grau, salvo nas situações de competê ncias originá ¬ rias, em que perfeitamente aplicáveis os institutos da transação e suspensão processuais. Nessa linha , n ão podemos concordar com a aplica ção da regra do art. 396 do CPP (“ nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou a queixa, se não a rejeitar li¬ minarmente, recebê la á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 ( dez ) dias" ) ao rito sumaríssimo dos juizados. Primeiro por haver manifesta incompatibilidade, ao menos nessa parte que estipula a possibilidade de defesa prévia, pois, conforme expressa (e especial) disposição do art. 2o da Lei n° 9.099/ 95, “ o processo orientar se á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade” . Em segundo lugar, o próprio art 396, CPP, refere-se unicamente aos procedimentos ordinário e sumário,não incluindo (corre-

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tamente) o sumar íssimo ( previsto no inciso II para as infrações penais de menor potencial ofensivo) em sua redação. Contudo, quanto às hipóteses dos arts. 395 e 397 (que tratam da rejeição liminar da peça acusatória ou de absolvição sum á ria), n ão visualizamos qualquer incompatibilidade com o rito sumaríssimo. É dizer: em se tratando de formalização de acusação, deve o juí ¬ zo apreciar todas as questões pertinentes e, se for o caso, rejeitar a den ú ncia (ou queixa, porque cabível també m em a ções penais privadas, consoante entendimento do STF e do STJ, com o que anu í mos). Não por outro motivo que a jurisprudência - corretamente - já vinha reconhecendo a possibilidade do ajuizamento de habeas corpus com a finalidade de trancar procedimento criminal em que já realizada transação ou suspensão processuais. Ou seja, se já se admitia o trancamento de procedimento em que realizada a transação ou suspensão processual porque sequer deveria ter havido a angulariza çã o que permitiu a incidência dos institutos, mais razão ainda agora em que se possibilita, desde já, pelo novo procedimento, a rejeição da peça acusatória ou a absolvição sumá ria. Ainda: não vemos incompatibilidade de rito entre as disposições do $ 4o do art. 394 do CPP e aquele previsto para as ações penais originárias de competê ncia de tribunais ( prerrogativa de foro). Não significa que se deva aplicar automaticamente o novo proce¬ dimento aos ritos previstos em ações penais que tramitem perante tribunais. Absoluta ¬ mente não. O que estamos a afirmar é que, diante da compatibilização das novas regras ao que já existente em leis ou regimentos internos, é possível se cogitar que os tribunais passem também a adotar a possibilidade de absolvição sumária, se presentes as hipóteses elencadas no art. 397, CPP. Igualmente não vemos nenhuma incompatibilidade em que possa (faculdade, portanto) se adotar a praxis de realizar o interrogatório do réu como último ato do processo, antes do julgamento pelo colegiado. Mas que fique claro: trata-se de analogia e não de abrangência das novas regras. Uma indaga ção cujo relevo vem sendo dado em tribunais não superiores: acaso admitida a aplica çã o da absolvição sumá ria nestes ritos, qual o procedimento se deveria adotar na sessão de julgamento em relação à ordem de sustentaçã o oral? Como já destacado, item 610.2 (ao que se remete), em se tratando de recurso exclu¬ sivo do Ministério Pú blico, temos como absolutamente correta a posição do STF ( HC n° 87.926-SP, Plená rio, DJ de 25.4.2008) de que a sustentação oral será feita primeiro pelo parquet. Note se que a questã o ora suscitada é absolutamente diversa, n ão se podendo falar nem de longe em eventual aplicação analógica do que decidido no referido leading case. A fase de absolvição sumária já pressupõe o anterior recebimento da denúncia. A defesa, portanto, já teria tido oportunidade de sustentar a inviabilidade da ação penal. Recebida a acusação, se houver fundamentação lastreada em absolvição sumária,caberia a ela, portanto, apresentar sua sustentação oral, querendo. A argumentação desenvolvi ¬ da na defesa preliminar ( verdadeiros fatos desconstitutivos vide, a propósito, as ano¬ ta ções ao art. 156, CPP) tem por escopo o encerramento abrupto da persecução penal. Ora, o contraditório, que vem a ser a preocupação demonstrada na decisão da Suprema Corte a que aludimos, tem por objetivo garantir a contrariedade, probatória e também argumentativa, às teses desferidas por uma das partes. Nos tribunais, cabe ao Ministério Público sustentar a acusação, para o recebimento da denúncia, facultando-se à defesa a

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sua impugnação, na mesma ocasião. Tratando-se, porém, de fase processual posterior, deve-se permitir que o parquet se manifeste após conhecer os argumentos que lhe são desfavoráveis. Exigir, nesse caso, que o parquet fale primeiro que a defesa, viola, a mais não poder, o princípio do contraditório, enfraquecendo indevidamente a acusação, que ficaria na dependência do maior ou menor grau de clarividência ou de adivinhação do membro presente à sessão. Imagine-se a hipótese em que alguém com foro por prerrogativa de funçã o ( e presente a simetria se previsto em Constituições Estaduais) está sendo processado por homicídio (prevalente a regra ratione muneris). Recebida a peça acusat ória e aplicado (analogicamente) o procedimento aqui versado, haveria que se analisar a defesa preli ¬ minar para fins de eventual absolvição sumária. O argumento primeiro da defesa é de causa exdudente de ilicitude pela legítima defesa (situa ção que se embasaria no inciso 1 do art. 397 do CPP). Mantido o raciocínio antes referido de alguns tribunais, a acusação deveria falar antes e sustentar que o ré u não teria agido em legítima defesa, como se a ele coubesse algum ônus probatório nesse sentido! Em resumo: seja no campo da prova, seja no campo da argumentação, compete a quem alega o ônus de sustentar, antes, a sua posição processual. Prosseguindo. Também houve inovação processual quanto aos critérios para o estabelecimento dos ritos ordinário e sumário (em verdade, este há muito era inaplicável, como se verá).Assim, nos termos dos incisos I e II do § Io será adotado o rito ordiná rio quando se tratar de cri ¬ me cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena priva ¬ tiva de liberdade. Se a pena máxima for inferior a 4 (quatro) anos, o rito será o sum ário. Uma observação: salvo melhor ju ízo, na prática, a regra será a utiliza ção dos ri ¬ tos ordinário ou sumaríssimo. Raramente será utilizado o rito sum á rio. É que para sua incidência a pena máxima deverá ser inferior a 4 (quatro) anos. Nessas situações, se ¬ guindo a tradição legislativa brasileira de cominação de penas ( m ínimo e máximo em abstrato), a maioria dos casos cuja pena máxima seja inferior a 4 ( quatro ) anos (que normalmente é três ou dois) tem como pena mínima patamar quase sempre de 1 ( um ) ano de pena privativa, o que possibilitará (desde que preenchidos os demais requisitos legais, especialmente os subjetivos) a suspensão do processo nos termos do art. 89 da Lei n° 9.099/95, ensejando, assim, a adoção do rito sumar íssimo. Apenas nas hipóteses em que nã o encontrado o acusado (art. 66, parágrafo ú nico, da Lei n" 9.099/95), aí será ado¬ tado o procedimento sumário. Registramos que, na linha do que sustentamos, a jurisprudência do Supremo Tri ¬ bunal Federal vem admitindo a adoção do rito com interrogatório como último ato do processo, mesmo diante da previsão diversa na Lei n° 8.038/90. Mas n ã o compreendemos a razão de não aplicar o mesmo raciocínio para os demais ritos especiais. '

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Jurisprud ê ncia

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394.2 [„] a alteração do momento do interrogatório nocurso do procedimento comum, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, não tem o cond ã o de repercutir sobre os procedimentos especiais. De fato, havendo rito específico previsto no art. 104 da Lei

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n° 8.666/1993, dispondo ser o interrogatório o primeiro ato da instrução processual, não é possível que lei geral venha a modificá-lo, no caso a Lei n® 11.713/2008, que alterou apenas o Código de Processo Penal. [...] (Recurso em Habeas Corpus n° 49.155-SP, STJ, S° Turma, unânime, Rei. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 15.10.2015, publicado noDJ em 21.10.2015 ).

394.2. (...) A especialidade da disposição contida no art. 57 da Lei n° 11.343/2006 prevalece sobre a regra geral do Código de Processo Penal (art. 400), de modo que o interrogatório do réu deve ocorrer antes da oitiva das testemunhas. [ ] (Recurso em Habeas Corpus n° 37.373-SP, STJ, 5a Seção, unânime Rei. Min. Gurgel de Faria, julgado em 3.92015, publicado no DJ em 9.9.2015).

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394.2. (...) O art. 400 do Código de Processo Penal, com a reda ção dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal. II Sendo tal prática benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7° da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto à s ações nas quais o interrogatório já se ultimou. Ill InterprSfação sistemática e teleológica do direito. IV - Agravo regimental a que se nega provimento (Agravo Regimental naAçâo Penal n° 528-DF, STF, Plenário, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 24.3.2011, publicado no DJ em 8.6.2011 ). 394.2. (...) O art. 400 do Código de Processo Penal, com a reda ção dada pela Lei n° 11.719/2008, projetou o interrogatório do réu para o final da instrução criminal, prestigiando a má xima efetividade das garantias constitucionais do contradit ório e da ampla defesa (CRFB, art. 5°, LV ), dimensões elementares do devido processo legal (CRFB, art. 5°, LIV ) e cânones essenciais do Estado Democrático de Direito (CRFB, art. 1°, caput ). Por isso que a nova regra do Código de Processo Penal comum também deve ser observada no processo penal militar, em detrimento da norma específica prevista no art. 302 do Decreto-lei n® 1.002/69, conforme precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Penal n° 528 AgR, rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 24/03/2011, DJe-109 divulg. 07/06/2011, impondo a observância do novo preceito modificador em relação aos processos regidos pela Lei Especial n® 8.038/90, providência que se impõe seja estendida è Justiça Penal Militar, posto que ubi eadem ratio ibi idem jus. 2. Em situação idêntica à sub examine, a Primeira Turma desta Corte deferiu os HCs 115.530 e 115.698, rei. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2012, para determinar ao Superior Tribunal Militar a realizaçã o do interrogatório após o término da instrução criminal. (...) 4. Ordem de habeas corpus concedida para determinar a realização de novo interrogatório do paciente, após o término da instrução criminal, à luz da Lei n® 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal (Habeas Corpus n° 121.877-RJ, STF, Ia Turma, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 3.6.2014, publicado no DJ em 24.62014 ). 394.2. (...) Embora o caput do artigo 400 do Código de Processo Penal, com a reda ção dada pela Lei n° 11.719/ 2008, determine que o interrogatório do acusado seja o último ato a ser realizado, no caso de processo penal militar, o interrogatório deve ser o primeiro ato da instrução, à luz do princ ípio da especialidade, visto que as regras do procedimento comum ordinário só devem ser aplicadas ao procedimento especial quando nele houver omissões ou lacunas, o que não é o caso (artigo 3°, CPPM). 3.0 entendimento de que a regra do procedimento processual comum deva prevalecer sobre a disciplina do Código de ProcessoPenalMilitar, quanto a ser o interrogatório o primeiro ouo último ato da instrução

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criminal, além de não possuir lastro legal, ensejaria o reconhecimento de nulidade de todos os processos da Justiça Militar que, após o advento da Lei n° 11.719/2008, tiveram o interrogatório realizado no inicio da fase instrutória, em evidente afronta à segurança jurídica 4 Recurso em habeas corpus nã o provido (Habeas Corpus n° 44.015-SP, STJ, 6a Turma, Rei Min Rogério Schietti Cruz, julgado em 4.9.2014, publicado no DJ em 15.9.2014 ).

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394.2 ( ] A fase de defesa preliminar - antes, portanto,do recebimento da denúncia - é o momento adequado para o réu formular pedido de absolvição sumária/improcedência liminar da acusação, nos exatos termos dos arts. 4o e 6o da Lei 8.038/90. Precedentes do STF. 3.0 art 394,§ 2o,do CPP é expresso no sentido de que o procedimento comum não se aplica à hipótese regida por lei especial, nã o havendo, assim,que se falar em interpretação restritiva da lei, em prejuízo à defesa do acusado, quando, em verdade, é exatamente esta que, expressa e explicitamente, limita a pretensão do recorrente de novamente discutir, após o recebimento da denúncia, a possibilidade de absolvição sumária. 4.0 processo, enquanto instrumento de realiza ção da Justiça e consectário da manifestação de diversos valores constitucionais (v g „direito de a ção, direito de defesa, efetividade da prestação jurisdicional, razoabilidade, interesse público no desenvolvimento da ação penal em tempo razoável etc ),precisa caminhar de modo a tornar possível a convivência dos interesses envolvidos, sob pena de, ao se prestigiar exacerbadamente uma garantia, anular-se outra(s) com idêntico valor axiológico. 5 Agravo Regimental improvido (Agravo Regimental na Ação Penal n° 675 GO,STJ, Corte Especial, Rei Min Nancy Andrighi, julgado em 19.3 2014, publicado no DJ em 11.4 2014 )

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394.2. (...] Procedimento especial da Lei n° 8.038/90: acusado com possibilidade de se manifestar sobre a acusação antes de se tornar réu na ação penal;procedimento comum (Código de Process Penal): primeira manifestação do acusado ocorre quando ele já é réu no processo 2. Procedimento da Lei n° 8.038/90 mais benéfico ao acusado quanto ao objeto desta impetração, devendo prevalecer sobre o procedimento comum do Código de Processo Penal 3. A opção pelo rito da Lei n° 8.038/90 privilegia o princípio da especialidade,aplicando-se a norma especial em aparente conflito com a norma geral,que cede ante a incidência de norma constitucional,como a do art 5°,inc LV,da Constituição Federal,que tutela o direito fundamental de ampla defesa.4 Mesdagem do procedimento especial da Lei n° 8.038/90 com o procedimento comum do Código de Processo Penal importaria, no caso, a criação de novas fases processuais, selecionando o que cada uma tem de mais favorável ao acusado, gerando um hibridismo (tertium genus) incompatível com o princípio da reserva legal Ordem denegada (Habeas Corpus n° 116.653-RJ, STF, 2° Turma, Rei Min Cármen Lúcia, julgado em 182.2014, publicado no DJ em 11.4 2014 )

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394.2 [ ] Ao apreciar o AgRg na Apn 528/DF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que a previsão do interrogatório como último ato da instrução processual,por ser mais benéfica à defesa, deve ser aplicada às ações penais originárias, ém detrimento do disposto no artigo 7° da Lei 8.038/1990.2 No caso dos autos, ainda que se admita a incidência do artigo 400 do Código de Processo Penal, constata-se que o paciente foi ouvido em 7.4 2008,quando ainda não vigia a Lei 11.719/2008,que inseriu o interrogatório do réu como último ato da audiência de instrução, razã o pela qual não é possível a aplicação retroativa do referido diploma legal, que trata de norma procedimental 3

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Apesar de as leis processuais aplicarem-se de imediato, desde a sua vigência, devem ser respeitados os atos realizados sob o império da legislação anterior, sendo,portanto,

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plenamente válida a inquirição do paciente pelo Juízo de primeiro grau, quando ainda não possuía foro por prerrogativa de função, e antes da vigência da Lei 11.719/ 2008 Precedente do STJ [ . ] {Habeas Corpus n° 239.314-RS, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 11.3.2014, publicado no DJ em 25.3 2014 ).

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394.2. [ ] Esta Corte já assentou que" a Inversão processual, falando antes a defesa e depois a acusação nas alegações finais, implica em nulidade tanto quanto no caso da sustentação oral (RECrim n° 91.661-MG, in RTJ 92/448), por ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório Entretanto, quando a defesa argui questão preliminar nas alegações finais, é legítima a abertura de vista e a manifestação do Ministério Público, ambos com respaldo legal na aplicação analógica do art 327, primeira parte, do Código de Processo Civil, como previsto no art 3odo Código de Processo Penal, pois em'tal caso é de rigor que a outra parte se manifeste,em homenagem ao princípio do contraditório, cujo exercício não é monopólio da defesa" (HC n° 76.240/SP, Segunda Turma,da relatoria do Ministro Maurício Corrêa, DJ de 14/8/98) ( ) {Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 104.261,STF,Plenário,Relator Min Dias Toffoli, julgado em 15.3.2012, publicado no DJ em 7.8 2012).

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394.2.(...) O paciente está sendo processado conformeo rito previsto na Lei n 8.038/1990, ° uma vez que possui foro por prerrogativa de função em razão de ser Prefeito Municipal Como se sabe, a Lei n° 8.038/1990 regulamenta o procedimento a ser seguido nas ações penais originárias de competência do Supremo Tribunal Federai e do Superior Tribunal de Justiça,bem como dos Tribunais de Justiça e dosTribunais Regionais Federais, estabelecendo, assim,rito especial em relação ao comum ordinário, previsto no Código de Processo Penal. Por conseguinte,e em estrita observância ao princípio da especialidade, existindo rito próprio para a apuração do delito em tese cometido pelo paciente, autoridade com foro por prerrogativa de função, afastam-se as regras do procedimento comum ordinário previstas no Código de Processo Penal, cuja aplicação pressup õe, por certo, a ausência de regramento especí fico para a hipótese Se a Lei n 8.038/1990 ° determina que o interrogatório do acusado deve se dar após o recebimento da inicial acusatória, ao passo que o artigo 400 do Código de Processo Penal prevê a realização de tal ato somente ao final da audiência de instrução e julgamento, não há dúvidas de que deve ser aplicada a legislação especí fica, pois, como visto, as regras do procedimento comum ordinário só têm lugar no procedimento especial quando nele houver omissões ou lacunas. Por outro lado, ainda que se admitisse a incidência do artigo 400 do Código de Processo Penal ao caso dos autos, tem-se que o paciente foi ouvido em 12.3 2002, quando ainda não vigia a Lei n° 11.719/2008, que inseriu o interrogatório do réu como último ato da audiência de instrução, pelo que não seria possível a aplicaçã o retroativa do referido diploma legal, que trata de norma procedimental É que apesar de as leis processuais aplicarem-se de imediato, desde a sua vigência, devem ser respeitados os atos realizados sob o império da legislação anterior, sendo, portanto, plenamente válida a inquirição do paciente pelo Juízo de primeiro grau,quando ainda não possuía foro por prerrogativa de função, e antes da vigência da Lei n 11.719/2008 Precedente do STJ. ° Ordem denegada (Habeas Corpus n° 121.171-SP, 5a Turma, unânime, Rei. Min Jorge Mussi, julgado em 22.3 2011, publicado no DJ em 1° 9.2011 ).

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394.2. (...) O artigo 394 da Lei Processual Penal dispõe que "oprocedimento será comum ou especial", o que significa dizer que o procedimento comum é o utilizado, como regra, para a maioria das infrações penais, salvo quando existir, seja em Lei especial, seja no

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pr óprio Código, procedimento especí fico, que é o caso em apreço, porquanto o paciente responde pelo delito de tr á fico de entorpecentes, cujo rito processual é atualmente disciplinado na Lei n° 11.343/06. Em estrita observâ ncia ao princípio da especialidade, existindo procedimento próprio para a apuração do delito cometido pelo paciente - tráfico de substância entorpecente afastam-se as regras do procedimento comum ordinário previstas no Código de Processo Penal, cuja aplica çã o pressupõe, por certo, a ausência de regramento especí fico para a hipó tese. Não há que se falar no presente caso em aplicaçã o das alterações promovidas pela Lei n° 11.719/08 a ensejar eventual nulidade do processo por inversão no rito processual. [.. ] ( Habeas Corpus n° 170.578-SP, 5 a Turma, unânime, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 2.8.201 1, publicado no DJ em 29.8.2011 )

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394.2. [...] Nã o há falar em nulidade pela inobservância do art. 89 da Lei n° 9.099/95. Em ação penal privada, nã o há suspensã o condicional do processo, uma vez previstos meios de encerramento da persecução criminal pela renúncia, decadência, reconcilia çã o, perempção, perdão e retrataçã o. [ .] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 115.432-BA, STF, laTurma, Rei. Min. Rosa Weber, julgado em 28.5.2013, publicado no DJ em 27.6.2013 ).

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394.2. [ .] A Lei n° 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada, sendo que a legitimidade para o oferecimento da proposta é do querelante. (Precedentes desta Corte e do Pret ório Excelso). Queixa recebida em rela ção ao crime previsto no art 139 c/c art. 141, inciso III, do Código Penal, determinando-se a abertura de vista ao querelante a fim de que se manifeste a respeito da suspensã o condicional do processo, em observância ao art. 89 da Lei n° 9.099/95 ( Ação Penal n° 390-DF, STJ, Rei. Min. Felix Fischer, Corte Especial, STJ, publicado no DJ em 10.4.2006 )

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Art. 395. A denúncia ou queixa ser á rejeitada quando: ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) I - for manifestamente inepta; ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) II - faltar pressuposto processual ou condiçã o para o exercí cio da ação pe nal; ou ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) III - faltar justa causa para o exercí cio da ação penal. ( Inclu ído pela Lei n" 11.719, de 2008 ) Parágrafo único. ( Revogado ). ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) ¬

395.1. Consideraçõ es gerais: Uma vez oferecida a denúncia ou a queixa, impõe- se ( tal como se fazia no sistema anterior às minirreformas de 2008 ) que o juiz analise se

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não se enquadra em algumas hipóteses de sua rejeição liminar É de se ver, contudo, que o ( ent ão) art. 43, CPP (revogado expressamente pelo art. 3o da Lei n” 11.719/08) previa a rejeição da denúncia ou da queixa quando: a)

o fato narrado não constituí sse crime;

b) já tivesse extinta a punibilidade; c ) fosse manifesta a ilegitimidade de parte ou faltasse condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.

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De início se pode constatar que a circunstância de o fato narrado não constituir crime (art. 43, 1, CPP) não é mais causa de rejeição da den ú ncia ou da queixa (limitadas às hipóteses, agora, do art. 396, do CPP), mas sim de absolviçã o sumá ria. Desse modo, e, por exemplo, constatada a atipicidade de conduta pela aplicação do denominado princípio da insignificâ ncia ( para nós que o tema se resolve em sede de tipicidade), não será caso de rejeiçã o da peça acusatória, mas de ulterior absolvição sum á ria no devido momento previsto atualmente pela legislação. Analisemos as hipóteses detalhadamente. Jurisprudê ncia

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[ ..] Quando se trata de apreciar a alega çã o de inépcia da den ú ncia ou de sua esqualidez por qualquer outro motivo, dois sã o os parâ metros objetivos que orientam tal exame: os arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal. O art 41 indica um necessá rio conte ú do positivo para a den ú ncia, pois ela, den ú ncia, deve conter a exposiçã o do fato criminoso, ou em tese criminoso, com todas as suas circunstâ ncias, de par com a qualificaçã o do acusado, ou, de todo modo, conter esclarecimentos que possam viabilizar a defesa do acusado. Isso para que o contraditório se estabeleça nos devidos termos. Já o artigo 395, este impõe a peça de acusaçã o um conteúdo negativo. Se no primeiro (art. 41) há uma obriga ção de fazer por parte do Ministério Publico, no segundo (art 395) há uma obriga çã o de não fazer; ou seja, a den ú ncia não pode incorrer nas impropriedades indicadas no mencionado art 395 do CPP 5 [ . ] Ordem indeferida ( Habeas Corpus n° 98.134,STF, 2a Turma, unânime, Rei. Min. Ayres Britto, julgado em 30.11 2010, publicado no DJ em 4.3 2011 )

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395.2 Se a den ú ncia for manifestamente inepta: No inciso I, prevê-se a rejeição da denúncia quando ela for manifestamente inepta A inépcia da den ú ncia ( para nós seria desnecessário o advérbio manifestamente ) se d á quando n ão reú ne as condições neces¬ sárias para a instauração da ação penal.

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395.3 Falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da açã o penal: No inciso II, repele-se a peça acusat ó ria quando faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal.

A) Pressupostos processuais O Direito Processual brasileiro adota crité rios mais ou menos bem demarcados quanto à titularidade, oportunidade e viabilidade do exercício da ação penal, bem como acerca dos requisitos de validade da relação processual veiculada no processo. Em rela ¬ ção às primeiras, teriamos as chamadas condições da ação , enquanto, relativamente aos demais, os denominados pressupostos processuais Compreendemos que, por pressuposto processual, deve-se entender apenas o ante¬ cedente logicamente necessá rio à própria existência do objeto, em cujo campo se pode ¬ rá afirmar a validade ou invalidade das atividades nele desenvolvidas. Desse modo, ao

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menos em nosso entendimento, é possível falar somente em pressupostos de existência ídica processual, bem como de requisitos de validade de seu do processo e da relação jur

regular desenvolvimento. 1. Pressupostos de existência: Inicialmente, é importante fazer uma distin ção fun ¬ damental: pressuposto de existência do processo não significa o mesmo que pressuposto de existência da relação processual. Independentemente da teoria que se adote em rela ¬ ção ao tema (se angular ou triangular ), a relação processual exige sempre o concurso ou a participação de autor e acusado, perante alguém com jurisdiçã o. Para demonstrar a necessidade da distin ção, veja -se a hipótese da decisão que re ¬ jeita liminarmente a denúncia ou a queixa (art. 395, CPP). Nessa situação, malgrado in ¬ completa a relação processual, já que o acusado sequer teria sido chamado em juizo, é bem de ver que, ao menos para n ós, teria existido processo. Desse modo, insistimos, n ão nos parece mais abalizada a doutrina que inclui, entre os pressupostos de existência do processo, a presença de partes, autor e réu , exigência essa ligada apenas à existência da relação jur ídica processual penal. Destacamos também que n ão se adere aos posicionamentos que afirmam como pressuposto de existência do processo a presença do órgão jurisdicional constitucional ¬ mente competente, em razão à garantia constitucional do juiz natural. Primeiro porque a função jurisdicional é una, prestando-se à repartição de competê ncias unicamente à adequada operacionalidade da jurisdição, consoante os critérios de especialização (em razão da matéria ou em razão das funções ocupadas pelo autor do fato, competê ncia ratione muneris). Assim, quando é provocada a jurisdição (cível ou penal ), é o Estado quem atua nos autos, materializando se a atuação no processo. Nesse contexto, inevit ável deixar de referir que perante juiz absolutamente incom ¬ petente o processo existe, porém é nulo. Com uma ressalva. Como se sabe, do ato inexis¬ tente não resulta efeito algum,ao contrá rio do que ocorre com o ato nulo. Neste,embora, em regra, não se admita a produ çã o dos efeitos que lhe são próprios, é possível, diante de previsão normativa, atribuir-lhe consequências jurídicas. Eis a razão (e a referê ncia à ressalva anteriormente) pela qual não se pode processar novamente pelo mesmo fato quem já tenha sido absolvido em outro processo, ainda que desenvolvido com viola ¬ ção à regra do juiz natural (art. 8o, 4, do Pacto de San José da Costa Rica c/c Decreto n° 678 / 92 ). Não por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo em dias atuais que o vício de incompetência constitucional é causa de nulidade absoluta, e n ão de inexistência do processo.

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2 Pressupostos de validade: De modo similar ao processo civil, também no pro ¬

cesso penal exige-se o cumprimento de alguns requisitos sem os quais a relação proces¬ sual n ã o terá como se desenvolver validamente Os requisitos de validade do processo podem ser subjetivos (dizem respeito ao juiz e às partes) ou objetivos ( relacionam-se ao próprio objeto da ação penal).

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2.1. Requisitos subjetivos:

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2.1.1.Quanto ao juiz: a competência e a imparcialidade (ausência de suspeição, im ¬ pedimento ou incompatibilidade, mesmo que o art. 564,1, CPP, se refira unicamente à suspeição e ao suborno do magistrado vide anotações ao item 564.2). 2.1.2. Quanto às partes:

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a) capacidade e legitimidade processual; b) capacidade postulatória: se n ão habilitada,a parte deve ser representada por advogado em juízo. Excetuam-se de tal exigência o habeas corpus (art 654, CPP), revisão criminal (art.623, CPP), alguns recursos (art. 577, CPP - em primeiro grau) e incidentes de execução, como a hipótese de reconheci¬ mento de anistia ou indulto (art. 187, LEP) e reabilitação (art 743, CPP). 2.2. Requisitos objetivos:

2.2.1. Citação vá lida: a citação é elemento fundamental para que seja instaurada a relação processual. A inobservância da citação válida acarreta a nulidade absoluta do ato (art. 564, III, e, CPP), embora esse vício seja considerado suprido pelo comparecimento espont âneo da parte (vide anotação ao item 564.10 e ao art 570, CPP). 2.2.2. Necessidade de atendimento aos requisitos da den ú ncia ou queixa (art. 41, CPP), no que se refere à idoneidade formal da peça exordial Embora se encontrem posicionamentos defendendo que a coisa julgada e a litispendé ncia també m seriam requisitos objetivos de validade, assim não compreendemos. Tem -se que ambas n ão dizem respeito à validade do processo, até porque o vício se e quando existente - se encontra fora do processo, ou seja, decorre unicamente da exis¬ tência de outro feito, versando (ou então já decidindo) a mesma pretensão. Assim, a hi ¬ pótese estaria ligada à admissibilidade da mais recente ação, e n ão propriamente a uma questão de invalidade do processo.

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B) Condições da açã o As condições da ação estipulam limites para o conhecimento e julgamento de pre ¬ tensão veiculada pela demanda relacionados ao preenchimento prévio de determinadas exigê ncias, ligadas à identidade das partes, com referência ao objeto da relação de di ¬ reito material, ou ainda à comprovação da efetiva necessidade da atuação jurisdicional. Assim, as condições da a ção se constituiriam em determinados condicionamentos ao exercício da provocação do poder jurisdicional, cujo desatendimento não impediria o direito à jurisdiçã o ou ao processo, mas sim ao julgamento da pretensão de direito material a ela apresentada ( mérito). Mister destacar que mérito na ação penal deve ser entendido como sendo: (a ) existência de um fato (materialidade); ( b) ser esse fato im ¬ putável ao acusado (autoria ); (c) constituir esse fato uma ação t ípica, ilícita e culpável; (d) não se encontrar extinta a punibilidade. Jurisprudência 3953.[.„]OTribunal, ao julgar apelaçãodo Ministério Pú blico contra sentença absolutória , não pode acolher nulidade - ainda que absoluta não veiculada no recurso da acusação.

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Interpretaçã o da Súmula 160/STF que não faz distinção entre nulidade absoluta e relativa Os atos praticados por órgão jurisdicional constitucionalmente incompetente são atos nulos e não inexistentes,já que proferidos por juiz regularmente investido de jurisdição, que, como se sabe, é una. Assim, a nulidade decorrente de sentença prolatada com vicio de incompetência de juízo precisa ser declarada e, embora não possua o alcance das decisões válidas, pode produzir efeitos. Precedentes A incorporaçã o do princípio do ne bis in idem ao ordenamento jurídico pátrio, ainda que sem o caráter de preceito constitucional,vem,na realidade,complementar o rol dos direitos e garantias individuais já previstos pela Constituição Federal,cuja interpretação sistemá tica leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do dever de acusar Nesse contexto, princípios como o do devido processo legal e o do juízo natural somente podem ser invocados em favor do réu e nunca em seu prejuízo Por isso, estando oTribunal,quando do julgamento da apelação,adstrito ao exame da matéria impugnada pelo recorrente, não pode invocar questão prejudicial ao réu não veiculada no referido recurso,ainda que se trate de nulidade absoluta, decorrente da incompetência do juízo. Habeas corpus deferido em parte para que, afastada a incompetência, seja julgada a apelação em seu mérito {HC n° 80.263-SP, Rei Mn limar Galv ão, Plenário, julgado em 20.2 2003,publicado no DJ em 27.6.2003 ).

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395.3 [ ) Não pode o órgão julgador de segunda instância reconhecer, de ofício, nulidade não invocada no recurso da acusação, mesmo sendo ela de caráter absoluto (aplicação da Súmula 160 do STF), devendo ficar limitado à matéria impugnada pelo recorrente.Os atos praticados por juiz incompetente, ainda que em razão da matéria,não são atos inexistentes, prevalecendo seus efeitos até que sejam regularmente anulados. Se a decisão já transitou em julgado para o réu, sem recurso da acusaçã o em relação ao mesmo acusado, porque ele entendeu que ela se lhe mostra favorável, não pode o Tribunal anulá-la de ofício, só podendo assim agir em caso de reexame necessário da sentença. A aplicação do princípio ne bis in idem mostra se mais vantajosa para o réu, mesmo em confronto com a do devido processo legal, desde que este não tenha sido por ele invocado,ou pela acusação,e sua desobediência não lhe tenha causado prejuízo concreto.Ordem concedida para cassar o acórdão em relação ao paciente, restabelecer o processo, determinar o trancamento de ação penal contra ele iniciada na Justiça Federal e prosseguir na execução da pena iniciada,examinando-se, inclusive, a possibilidade, ou não, de progressão de regime" (HC n° 73.180-SC, Rei. Min Jane Silva, 5a Turma, unânime, julgado em 23.8 2007, publicado no DJ em Io.10.2007)

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395.3 1 Interesse de agir:No âmbito das ações penais condenatórias, está relacio nado diretamente com a viabilidade do acionamento da máquina judiciária por quem detém legitimidade ativa com a finalidade de buscar a responsabilização de quem tenha praticado o fato ilícito. Contudo,a imposição da pena (efetividade) somente poderá ocor rer, por evidente, após a observância do devido processo legal. Dentro desses parâmetros, embora com algumas nuances diversas, o interesse de agir no âmbito do processo penal se assemelha ao do processo civil. Entretanto, uma observação: no processo penal, com preendemos que o interesse de agir está relacionado diretamente com a efetividade do processo, de modo ser possível assentar que este, enquanto instrumento da jurisdição, ¬

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deve apresentar, em ju ízo prévio e anterior, uma viabilidade mínima de satisfação futu ¬ ra da pretensão que é trazida em seu bojo. Noutras palavras, pela ótica da efetividade, o processo criminal deve mostrar-se, desde a sua instauração, apto a realizar (em tese) os diversos escopos da jurisdição. Malgrado o teor da Sú mula 438, STJ:“ É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penaF - publicada no DJ em 13.5.2010; defendemos a possibilidade da chamada prescriçã o em perspectiva (ou pela pena concreta projetada) nos casos em que, de modo certo hialino, pelo que se tem conhecimento desde já ( in ício do processo criminal), a pena concretizada redundará, no futuro, em prescrição retroativa (art. 110, § Io, CP). Importante repisar: o reconhecimento da falta de interesse de agir pela prescrição em perspectiva deve-se dar sempre de modo excepcional, para aquelas si¬ tuações flagrantes que gerarã o ulterior prescrição. É dizer: n ão h á qualquer utilidade na utilização do processo criminal nessas situações. Não h á uma fórmula matemática para assentar a ausê ncia de interesse de agir em face da prescrição em perspectiva. Pela excepcionalidade do instituto de cria ção dou triná ria e jurisprudencial (embora com dissensos, como adiante se verá ) -, entendemos que deva se dar da seguinte maneira (sempre à luz do caso concreto). O art. 109 do CP, adaptado aqui porque aplicável para fins de prescrição retroativa (art 110, § Io, do CP), estipula os seguintes marcos prescricionais: (a ) em 20 anos, se o máximo da pena (em concreto) é superior a 12; (b) em 16 anos, se o máximo da pena (em concreto) é superior a 8 anos e não excede a 12; (c) em 12 anos, se o m áximo da pena (em concreto) é superior a 4 anos e não excede a 8; (d) em 8 anos, se o m áximo da pena (em concreto) é superior a 2 anos e não excede a 4; (e) em 4 anos, se o m áximo da pena (em concreto) é igual a 1 ou, sendo superior, não excede a 2; (f ) em 3 anos, se o m áximo da pena (em concreto) é inferior a 1 ano ( a Lei n° 12.234, publicada em 5.5.2010, alte¬ rou o prazo mínimo prescricional de 2 para 3 anos. Assim, somente aos crimes cometidos a partir da vigência da nova Lei se aplica o marco de 3 anos. Para os fatos anteriores, o prazo prescricional é de 2 anos ). De relevo acrescer que, nos termos do § Io do art. 110 do CP, na redação conferida pela Lei n° 12.234, “ « prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em jul¬ gado para a acusaçã o ou depois de improvido seu recurso, regula se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”. Ou seja, para os fatos criminosos cometidos a partir das novas regras, n ã o há mais se falar na possibilidade de reconhecimento da prescrição retroativa entre o fato e o recebimento da denú ncia. Se existir a possibilidade - ainda que mínima, mas razoável - de a pena em concreto ser fixada um dia acima do m ínimo em abstrato e daí decorrer a alteração de parâ metros do prazo prescricional, entendemos que não se deva aplicar o instituto da prescrição em perspectiva. Por exemplo, para melhor visualização: um delito “ X” tem pena de 2 a 5 anos de reclusão. Se fixada a pena no m í nimo legal (2 anos), a prescrição dar-se-á em 4 anos ( in ¬ ciso V do art. 109 do CP). Contudo, fixada pelo menos em 1 dia a mais, a prescrição será

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regulada pelo inciso IV, cujo prazo será de 8 (oito) anos. Altera -se substancialmente o prazo prescricional: de 4 para 8 anos. Nesses casos em que a diferença é bastante tênue (apenas 1 dia como marco modificador da prescrição retroativa, e, consequentemente, para fins de utilização da prescrição em perspectiva ),entendemos que não se pode declarar (antecipadamente) a prescrição em perspectiva. Aqui bastará o conhecimento ( ulterior, na instrução processual) de uma circunstância (não sabida eventualmente no in ício da ação penal ) que possa justificar o aumento da pena-base e sua manutenção acima do mínimo legal para afastar a ocorrência da prescrição Porém, tomando-se ainda as mesmas penas do delito exemplificativo, se transcor¬ ridos 12 anos entre a prática do fato e o recebimento da den ú ncia (ainda não ocorrido, pendente de análise a peça acusatória),a situação mostra-se um pouco diversa: para que não ocorra prescrição retroativa no futuro, é fundamental que a pena fixada (sem a con ¬ sideração de eventuais acréscimos pelo crime continuado ou concurso formal - art. 119, CP e Sú mula 497 do STF) na primeira e segunda fases supere 4 anos, chegando muito próximo do máximo, 5 anos ( ultrapassando inclusive o chamado “ termo médio”, que, no caso, é de 3 anos e 6 meses de reclusão) Malgrado as considerações acima, fundamental assentar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm admitido o reconhecimento da pres ¬ crição em perspectiva,objeto, inclusive, da Sú mula 438, ST)

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Jurisprudência

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3953.1 [...] Extinçã o da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva‘em perspective, projetada ou antecipada*. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprud ência reafirmada. Repercussã o geral reconhecida. Recurso extraordiná rio provido. Aplicação do art. 543 B,§ 3°, do CPC É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal ( Repercussão Geral na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário n°602.527 RS, Rei Min Cezar Peluso, Plenário, unânime, julgado em 19.11 2009, publicado no DJ em 18.12 2009) 3953.1 [...] Recentemente, o Plená rio desta Suprema Corte, na Repercussã o Geral por Questão de Ordem no RE n° 602.527/RS, de Relatoria do Ministro Cezar Peluso ( DJe de 18/12/09), reafirmou a jurisprud ê ncia no sentido da impossibilidade de aplica çã o da chamada prescriçã o antecipada ou em perspectiva por ausê ncia de previsã o legal. [...] Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 97.S99 SC,Rei Min Dias Toffoli,STF, 1°Turma, publicado noDi em 16.4 2010 ) 3953.1 [...] A extinçã o da punibilidade pela prescriçã o regula-se, antes de transitar em julgado a senten ça, pelo m á ximo da pena prevista para o crime (CP, art. 109) ou pela pena efetivamente aplicada, depois do trâ nsito em julgado para a acusa çã o (CP, art. 110), conforme expressa previsão legal. Portanto, não existe norma legal que autorize a extin ção da punibilidade pela prescrição em perspectiva. Recurso especial provido para afastar a prescrição em perspectiva e determinar o prosseguimento da açã o penal ( Recurso Especial n° 1.129353 SC, Rei Min Arnaldo Esteves Lima,S° Turma, por unanimidade, julgado em 2.3 2010, publicado no DJ em 293JOIO).

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395.3 2 Legitimidade: Nas ações penais condenató rias, há uma prévia estipulação de quem são os legitimados a mover a justiça criminal. Como regra, a atividade perse ¬ cutória é privativa do Ministé rio Público (art. 129, CF). São as hipóteses das ações pe ¬ nais pú blicas incondicionadas e das condicionadas à representação. Em caso de inércia estatal (desde que preenchidas as demais condições), reserva-se a determinadas pessoas a possibilidade de atuar em substituição ao Estado. Trata-se das ações penais privadas subsidiá rias das públicas. Nestas, acaso ajuizadas, a titularidade poderá ser retomada pelo Ministé rio P úblico em qualquer momento. Por fim, há as ações exclusivamente priva ¬ das, em decorrência de peculiaridades de algumas infrações penais e das consequências que delas resultam. É de se ver ainda que, mesmo se tratando da legitimidade do Ministério Público, n ão se pode descurar das atribuições respectivas previstas em sede constitucional É dizer: nos crimes de competência federal (em razão da mat éria ), somente ao Ministério Pú ¬

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blico Federal é garantida a possibilidade do ajuizamento da ação penal perante a Justiça Federal. Na competência residual ( també m em razã o da matéria ), as atribuições serão do Promotor de Justiça que atua perante a Justiça Estadual. Uma observação ainda em sede de atribuições ministeriais em primeiro grau: o art. 109, § 3o, CF, estipula que a“ lei

poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estaduaT Dentre essas causas podem se incluir também as de natureza penal, como ocorria (até a expressa revogação do art. 27 da Lei n° 6.368/ 76 pelo art. 70, parágrafo único, da Lei n° 11.343/06) nos delitos de tráfico internacional, em que se permitia (com recurso para o então TFR e, depois de 1989, para os TRFs respectivos) que os Promotores de Justiça ajuizassem ações penais por tráfico internacional de entorpecentes (agora deno¬ minado de transnacional - questão meramente semâ ntica ) perante a Justiça Estadual. Também se admite a formulação de den ú ncia pelo membro do Ministério Pú blico Federal por crimes de competência ( residual ) estadual perante a Justiça Federal desde que haja a conexão ou continência com os crimes federais (Súmula 122 do STJ). A quest ão da legitimidade ativa já tinha regulação no ordenamento pátrio. O art. 95, IV, CPP, prevê a possibilidade de oposição da exceção de ilegitimidade de parte. Por óbvio, trata-se de exceção de parte ativa, porque - diferentemente do processo civil n ão há, no processo penal, como discutir ilegitimidade de parte passiva em exceção (vide item 95.6).Tecnicamente o tema está relacionado à autoria do fato delitivo, que demanda solução, como regra, na ação penal, e, excepcionalmente, em casos flagrantes, em habeas corpus ou até revisão criminal. De igual modo h á de se atentar para as atribuições ministeriais no â mbito da com ¬ petê ncia dos Tribunais ( prerrogativa de foro - competência ratione muneris ).Em sendo delitos de competência dos Tribunais Regionais Federais, as atribuições estarão afetas aos Procuradores Regionais da República. Se dos Tribunais de Justiça, ao ProcuradorGeral de Justiça ou os Procuradores de Justiça designados. Já em relaçã o aos delitos de competê ncia do Superior Tribunal de Justiça, somente os Subprocuradores-Gerais da República com assento na Corte Especial daquele Tribunal têm legitimidade ativa para promover ação penal. De igual modo, os delitos de competência do STF são de titulari ¬ dade do Procurador-Geral da Repú blica ou dos Subprocuradores-Gerais por ele desig¬ nados para atuar por delegação.

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395.3.3. Possibilidade Jurídica do Pedido: De modo geral, diz se que a possibili ¬ dade jurídica do pedido estaria diretamente relacionada com a previsão no ordenamen ¬ to jur ídico da providência que se quer ver atendida. Sem ela a situação importaria em carência de ação penal por absoluta falta de condição da ação

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Há algumas peculiaridades, contudo. É que, mesmo formulado pedido absoluta ¬ mente descabido, como o requerimento de condenação do denunciado à pena de morte (absolutamente repelida pelo ordenamento no que se refere ao processo criminal), en ¬ tendemos não haver nenhum óbice ao regular desenvolvimento da ação penal só em face dessa circunstâ ncia, pois deverá o juízo competente adequar a providência sancionatória de acordo com a legislação vigente e não de acordo com o pedido formulado (emendado libelli art. 383, CPP). Dessa maneira, compreendemos que, no que se refere ao pedido, na ação penal con denatória, a exigência de previsibilidade abstrata da providê ncia solicitada n ão constitui qualquer óbice ( isoladamente vista ) à admissibilidade e ao conhecimento da pretensão deduzida pelo legitimado ativo

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395.3.4. Condições de procedibilidade: Em algumas situações, a legislação exige o preenchimento de determinadas condições para o exercício da ação penal. É o que se verifica, exemplificativamente, nas ações penas públicas condicionadas, nas quais o Mi ¬ nistério Público somente poderá ingressar com a respectiva ação se formulada a neces¬ sária representação ( há de se atentar para o teor da Súmula 714 do STF no que se refere aos crimes cometidos contra funcionários pú blicos relacionados com o exercício de suas funções), ou então somente após a requisição do Ministro da Justiça quando presentes hipóteses, dentre outras, dos crimes referidos no art. 7o, § 3o, b, CP, e daqueles pratica ¬ dos contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo ú nico, CP). Mais outras hipóteses: os arts. 525 e 526, CPP, determinam a necessidade de a den úncia ou a queixa estarem instruídas com o exame pericial dos objetivos que constituam o corpo de delito nos crimes contra a propriedade imaterial. Mais recentemente, a nova Lei de Falê ncias ( Lei n° 11.101/05) manteve a antiga ê exig ncia de decretação da senten ça (de falência e, agora, da que concede a recuperação judicial e que homologa a recuperação extrajudicial) como condição de procedibilidade para o ajuizamento da ação penal. O art. 180 da Lei n° 11.101/05 assenta que o ato judi ¬ cial que declara a falência, concede a recuperação judicial ou homologa a recuperação judicial se constitui em condição objetiva de punibilidade

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395.3.4.1 Crimes tributários de natureza material e o problema do exaurimento da esfera administrativa: A partir do exemplo da Lei de Falências, que estipula referi ¬ da condição objetiva de punibilidade, o Supremo Tribunal Federal ao menos em nossa avaliação, como h á muito sustentamos ( PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013. FISCHER, Douglas. Delinquência económica e estado social e democrático de direito Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006) , cometeu grave incoerê ncia dogm á tica quando do julgamento do HC n° 81.611 SP, assentando que, enquanto n ão exaurida a esfera administrativa nos delitos materiais (art. Io da Lei n° 8.137/90 e art.

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337 A, CP), não poderia ser instaurada a ação penal criminal. Eis o teor da ementa do julgado referido:

Crime material contra a ordem tributária (Lei n° 8.137/90, art. Io): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém , o curso da prescriçã o enquanto obstada a sua propositura pela falta do lan çamento definitivo. Embora não condicionada a den úncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571 ), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art 1° da Lei n° 8.137/90 - que é material ou de resultado enquanto n ã o haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. Por outro lado, admitida por Lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da den úncia ( Lei n° 9.249/ 95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidad ão os meios que a Lei mesma lhe propicia para questio¬ nar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisó rio, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administra ¬ tivo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributá ria que dependa do lan çamento definitivo. O voto do Relator do precedente acima citado, fazendo in ú meras digressões, con ¬ cluiu que o exaurimento seria uma condição objetiva de punibilidade, chegando inclusive a comparar a situação ao delito /alimentar. Em seu voto, o Ministro Joaquim Barbosa demonstrou a inconsistência da tese le ¬ vantada no voto do relator. Jamais se poderia cogitar de condição objetiva de punibili¬ dade, disse na divergência, porque essa pressupõe a existência prévia do crime, mas sua punição condicionada a fator ulterior. Valendo-se de Nelson HUNGRIA (Comentários ao Código Penal.5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. I, tomo II, p. 28 9), salientou que para ele “ o Direito Penal cogita de condições objetivas de punibilidade quando a punição da conduta penalmente ilícita fica condicionada a certas 'circunstâncias extr í nsecas ao crime, isto é, diversas da tipicidade, da injuridicidade e da culpabilidadem. Na senda ain ¬ da de Hungria, reafirmou que são chamadas de condições objetivas" porque sã o alheias à culpabilidade do agente. Nada têm a ver com o crime cm si mesmo, pois estão fora dele ( não há confundir as condições em apreço com os chamados‘pressupostos’ do crime, isto é, fatos ou situações preexistentes, a que a Lei subordina o reconhecimento de determinado crime ou grupo de crimes )” De fato, dos ensinamentos de Giuseppe BETTIOL ( Direito penal , v. 1, p. 240, 243244) colhe-se que h á “ casos determinados nos quais o legislador, embora considerando estru¬ turalmente perfeito um crime, faz depender a punibilidade do fato delituoso da verificação de um ulterior evento, que Código e doutrina chamam de condições de punibilidade” .Assim, o critério apresentado “ isola a condição de punibilidade dos elementos do fato, e enquanto o fato é o complexo dos elementos materiais reconduzíveis à ação humana, a condição de punibilidade deve encontrar-se fora de qualquer repercussão que a ação humana possa ter

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sob o aspecto da causalidade física ou do da psicológica Como afirmou DEL1TALA com exatidão, a condição de punibilidade deve encontrar se fora de qualquer relação causal com a ação humana” . Assim, encerra o doutrinador, se a condição se “encontra em relaçã o de dependência causal com a ação (...) ” é o caso, dizemos nós: a sonegação do tributo se encontra em relação de dependê ncia causal com a a ção do agente criminoso, de modo que nã o pode ser, tecnicamente, condição objetiva de punibilidade - “ [...] no sentido de que possa ser considerado como efeito embora remoto da ação, tal evento não poderá ser considerado condição de punibilidade, mas será elemento constitutivo do fato” Não por outro motivo que (e para n ós com razã o) concluiu o Ministro Joaquim Barbosa que a conciliação realizada entre os conceitos de condição de punibilidade e de prescrição redundaria em situação dogmaticamente incoerente. Se o ius puniendi nasce com o fato pun ível, em regra isso ocorre com a consumação do delito, pois a punibili ¬ dade normalmente n ão está subordinada a qualquer outro evento futuro. Nos casos em que se faz presente a condi ção objetiva de punibilidade, embora consumado o delito, o fato ainda n ão será punível, de forma que n ão h á como se falar em pretensão penal. Em outras palavras:se houver o reconhecimento de que é com a decisão adminis¬ trativa que há a definição da supressão ou redu ção de tributo (elementar do tipo), porque se trata de crime material ( de resultado), impossivel falar de hipótese que se amolde à condição objetiva de punibilidade. Uma exclui a outra.Necessariamente. O Ministro Cezar Peluso defendeu, em seu voto, que n ão se estaria diante de condição objetiva de punibilidade e muito menos de condição de procedibilidade, mas de elemento normativo do tipo (confira-se na ementa do julgado a referê ncia expressa a tal conclusão, que é reflexo do que defendido em seu voto) Cremos que também não se trata, tecnicamente, de elemento normativo do tipo, mas sim de elemento objetivo do tipo ( para quem adere a essa corrente).Saber o que é tributo (art Io, Lei n° 8.137/90) ou contribuição socialprevidenciária (art. 337-A CP) suprimidos ou reduzidos n ã o depende de qualquer valoração ou interpreta ção, mas de pura cons¬ tatação à luz do que determina a legislação própria (e constataçã o que, ao menos para nós, nã o é exclusiva dos órgãos de fiscalização que somente se daria após o exaurimento da discussão naquela sede). É dizer: para a existência do tributo n ão há dependência do lan çamento tributá rio a ser realizado pela autoridade competente (funcion á rio p úblico) e sua ulterior confirmação nas instâ ncias administrativas. Na verdade, a legislação pá tria adotou a denominada Teoria da Atividade, considerando-se“ praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado” (art. 4o, CP ). Portanto, o crime se consuma com a ação ( no caso, necessariamente comissiva ) , supressã o ou redução ( caput do art 1°) de tributo mediante alguma conduta, fraudulenta ou n ão ( porque nem todas as condutas-meio pressupõem a fraude), prevista nos incisos do art. Io da Lei n° 8.137/90 ou do art.337-A, CP

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Um destaque:o STF (e boa parte dos tribunais que o seguem no precedente ) ,malgra ¬ do dizendo que o tema engloba discussão acerca de uma condiçã o objetiva de punibilida¬ de , reconhece explicitamente que o delito somente se consuma quando do exaurimento da esfera administrativa. Com o devido respeito, não há lógica.

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Prosseguindo. Segundo defendemos, a ocorrê ncia da infração não pode ser condi¬ cionada a eventual lançamento tributário. A les ã o ao bem jurídico tutelado pelo delito material do art. Io da Lei n° 8.137/90 ou por aquele ora previsto no art. 337 A, CP, se d á com a conduta (ação) de supressã o ou redução de tributo ,que, insiste se, estando ligado à obriga ção tributá ria, existe independentemente do lançamento (ato administrativo para, em consequência, gerar o crédito tributário, que em nada se identifica com a exigê ncia perfectibilizadora do tipo penal). Essencial atentar que, no bojo do HC n° 81.611 SP, se trazia impugnação a denúncia que continha fatos pelos quais o paciente estava sendo processado por violação ao art. Io, inciso I (“ omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias" ) e II (“ fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo opera¬ ção de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela Lei fiscal" ), ambos da Lei n° 8.137/90, porque teria omitido do fisco receitas decorrentes da prestação de serviços. Em época mais recente, no julgamento do HC n° 90.795 PE (4.12.2007, publicado no Diário Eletrónico do STF em 29.2.2008), Rei. Min. Marco Aurélio, constou resumo do entendimento consolidado na ementa assim redigida:

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[...] CRIME TRIBUTÁ RIO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISPENSA. Uma vez versada situação concreta em que, mediante o exercicio do poder de polícia, deu se a apreensão de mercadoria acompanhada de notas fiscais e guias falsas, possível é a propositura da ação penal, independentemente da responsabilidade administrativo-fiscal. [...]

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Da leitura pura e simples da ementa do aresto, embora não se refira a qual crime se est á tratando, deflui que se deixou bem claro, ao contrá rio do acórdão- paradigma citado, que seria desnecessário o exaurimento do processo administrativo fiscal quando existentes outras provas cabais da ocorrência do crime tributá rio. Os fatos objeto da den úncia relacionavam-se efetivamente ao crime do art. Io da Lei n° 8.137/90, porque teria havido“ fiscalização de veículos mediante a qual se constatou que os condutores utilizavam notas fiscais e guias de acompanhamento de combustíveis e lubrificantes forjadas , delas constando declarações de destino falsas. Aludiu se o conluio dos administradores das empresas [...] e (...] para suprimir se o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços referente aos combustíveis transportados. (. !” Por sua vez, disse o saudoso Ministro Menezes Direito que a“ questão posta, no que concerne ao procedimento administrativo para a constituição de crédito tributário, pelo que pude deduzir, significa o eixo da sustentação feita nesta impetração, e parece me su¬ perada pela jurisprudência. Porque, tal como posto no parecer da Procuradoria Geral da República, aguardar se o exaurimento da instância administrativa, impedindo a ação do Ministério Público para a apuração do crime tributário, significaria, pelo menos na minha compreensão, dar um bill de identidade, condicionado a procedimento criminal diante do procedimento administrativo a ser instaurado pelo Ministério Público. [... ] Nesta corte, já temos observado que o crime societário, envolvendo este tipo de procedimento que diz com a falsificação de notas fiscais e com a circulação indevida de mercadorias, dispensa, na denúncia, o detalhamento exauriente de todos os fatos que foram susceptí veis de provocar

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a iniciativa do Ministério Público, sendo o bastante a denúncia conter, explicitamente, ele¬ mentos suficientes para que a defesa possa ser exercida” . Novamente o eminente Relator defendeu que tem votado quanto“ à necessidade de esgotar se o meio administrativo, de formalizar se o processo administrativo fiscal, mas, no caso, existe situação peculiar: houve a apreensã o de notas fiscais frias. N ã o se trata de insuficiência de recolhimento de tributo,quando essa insuficiência deve estar demonstrada no campo administrativo” . Ora, observa-se: se se cuidasse de mera ausência de recolhimento de tributos, não haveria crime. O caso, indubitavelmente, tratava , dentre outras, de apreensã o de notas fiscais falsas, que gerou den ú ncia pelo crime ( material/ fraudulento) do art. Io da Lei n° 8.137/90 (incisos I , II Ill e IV ). Derradeiramente, em nova manifestaçã o, o Ministro Menezes Direito reconheceu que se “ tolhêssemos a ação do Ministério Público, diante das circunstâncias postas nos au¬ tos, condicionar í amos a iniciativa do procedimento administrativo ao Código Penal. Em uma palavra: não haveria mais flagrante quando se constatasse negligência relativamente ao dispositivo legal permitido” Duas conclusões parciais acerca dos julgados retromencionados são de relevo. A primeira que, malgrado as ressalvas feitas pelos nobres ministros, os casos do HC n° 81.611-SP e HC n° 90.795 PE são absolutamente idênticos em suas essê ncias: tratam, ambos, de ataque a denúncias criminais por delitos materiais previstos no art. 1° da Lei n° 8.137/90. A ú nica diferen ça est á em que, no primeiro, as condutas-meio narradas estão enquadradas nos incisos I e II, enquanto que, neste último, nos incisos I, II, 111 e IV. Não h á diferença quanto ao tipo penal. Em ambos, na lítera do HC n° 81.611-SP, enquanto n ão exaurida a esfera administrativa, n ã o poderia o Ministé rio P úblico iniciar a ação penal. Contudo, n ão foi o que restou decidido neste último julgado. , A segunda que a parte final das conclusões do Ministro Menezes Direito, expostas em sua última manifestação, é irrepreensível. Efetivamente, do entendimento consagra¬ do no HC n° 81.611-SP decorre que é impossível, atualmente, haver flagrante delito nos delitos materiais de sonegação fiscal. O motivo é evidente: na linha perfilhada no pre¬ cedente invocado, o delito ocorre não quando da prática da sonegação por intermédio das condutas-meio, mas quando do exaurimento da discussão na esfera administrativa, momento no qual se saberá então o quantum sonegado. Para ocorrer flagrante delito, o agente deve estar praticando o delito ( lato sensu, sem adentrar na discussão aqui das formas possíveis de flagrante). £ impossível haver flagrante delito em ação (apreensão de documentos, quaisquer que sejam, notas fiscais, declara ções falsas etc. - todas meio ) que, pela constru ção jurisprudencial havida no HC n° 81.611 -SP, só se consumará no futuro, com o exaurimento da esfera administrativa. Outro problema quanto às conclusões estampadas no julgado diz com a prescrição. À época dos debates do HC 81.611-SP, abordando a eventual perda da pretensão puni ¬ tiva do Estado nos crimes tributários materiais, já advertira a Ministra Ellen Gracie que “ ela surgiria quando a autoridade fazendária deixasse transcorrer o prazo de 5 anos para o lançamento. Nesta hipótese, mesmo havendo ocorrido a supressão de tributo, o delito,

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que tem prazo prescricional de 12 anos, não seria punível. A demonstração pelo absurdo serve para revelar que as esferas, administrativa e penal, sã o efetivamente independentes". Realmente, pela Lei vigente, o prazo prescricional dos delitos materiais previstos no art. Io da Lei n° 8.137/90 e no art. 337 A, CP, é de 12 anos ( pena privativa de liberdade de 2 a 5 anos de reclusão, incidindo ao caso o inciso III do art 109 do CP). Mas estará prescrito o crime se passados 5 anos para a constituição do crédito tributá rio (que n ão é elemento do tipo, referindo se a tributo, n ão se perca de vista ) É o que vêm decidindo há muito tempo os tribunais, especialmente o STF e o STJ ( v. g HC 84.555 0 RJ, 2“ Turma, publicado no DJ em 14.9 2007; HC 77.986/ MS, 5a Turma, publicado no DJ em 6.4.2008)

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Gize-se que o onus probandi no tocante à prática do crime doloso - inclusive a materialidade - incumbe sempre ao órgão ministerial. O devido processo legal assim impõe. Dessa maneira, quando a tese da defesa for plausível e respaldada no conjunto probatório, bem como insuficientes os elementos trazidos pelo Ministério P úblico, não h á como autorizar a condenação do denunciado, ao qual é assegurado o benefício da d úvida ( in dubio pro red). Compreendemos que as provas produzidas na esfera administrativa podem servir como elementos a mais ( mas não únicos) para a decisão por quem tem o poder de resolver a questão:o Poder Judiciário.Até porque as provas produzidas no âmbito administrativo são, muitas vezes, diversas daquelas apuradas em sede criminal. Prosseguindo, é de se ver que, com base no precedente do STF, a jurisprudência tem assentado de modo geral - que sequer inquérito policial pode haver enquanto não exaurida a discussão administrativa. Porém, se exaurida a esfera administrativa e exis¬ tente qualquer discussão judicial cível acerca da exigência fiscal, tem-se entendido não ser óbice para a instauração da ação penal, porque presente, no caso, uma faculdade ao juiz criminal de suspender a a çã o penal (art. 93, CPP - quest ão prejudicial facultativa ). Respeitosamente, um paradoxo: enquanto a discussão administrativa barra a ação penal ou a própria investigação criminal, a discussão em sede judicial pode (dependendo do caso) impedir o regular andamento da ação penal. De modo sintético e inicial, apresentam -se os argumentos pelos quais se entende não ser a melhor solução aquela firmada no HC 81.611- P:

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a) no sistema vigente, o Poder Judiciário não pode( ria) ficar vinculado e jungido às conclusões advindas da seara administrativa, embora a vinculação só exista, em verdade, nos delitos desse jaez, por conta dos precedentes , b) contraria-se frontalmente o contido no art. 5°, XXXV, CF/88, que determina que a Lei (e também as conclusões derivadas da construção jurisprudencial, complementa-se) não excluirá da apreciação do Poder Judiciá rio lesão ou ameaça de direito; c) no âmbito criminal n ã o se discute “ crédito tribut ário”, mas tributo (vinculado à obrigação tribut á ria); ) d as provas acerca da materialidade do crime (tributo, suprimido ou reduzido ) n ão podem ficar restritas àquelas eventualmente produzidas na esfera administrativa. É dizer: na ação penal há possibilidade

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de outras provas a demonstrar a materialidade e prá tica do crime, independentemente da decisão administrativa; as conclusões tomadas no âmbito administrativo devem ( riam ) servir tão somente como elementos a mais para formar a convicção do juiz, mas jamais como meio de coarctação do Ministé rio Pú blico para o ajuizamento de uma ação penal (que sempre se entendeu ser pública incondicionada); o prazo prescricional para a constituição do crédito tributário, de regra, é de 5 (cinco anos), enquanto que, à luz do Código Penal, os delitos em voga tê m prescrição em abstrato no marco de 12 (doze) anos; a decisão proferida no acórdão- paradigma importa conferir, na prática, efeito vinculante a uma decisão administrativa, quando, salvo exceções, sequer decisões emanadas do próprio STF ostentam tal caracterfstica; o Código Penal (art. 4o, CP) adotou a denominada Teoria da Atividade, considerando-se “ praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado” . Portanto, o crime se consuma com a ação ( no caso, necessariamente comissiva ), supressão ou redução ( caput do art. Io) de tributo mediante alguma conduta, fraudulenta ou não, prevista nos incisos do art. 1° da Lei n° 8.137/90; o fato de existirem as benesses de extin ção da punibilidade pelo pagamento dos tributos, como aquelas previstas no art. 9°, $ 2°, da Lei n° 10.684/03 e arts. 67, 68 e 69 da Lei n° 11.941/09 ( para nós, materialmente inconstitucionais, por violação da Proibição de Proteção Deficiente, unterma/ verbot - a propósito, vide argumentos na ADI n° 4.273/09, originá ria de representa ção de um dos autores desta obra ), não poderia alterar em absolutamente nada a discussão acerca do crime (ocorrência e tempo), como quis fazer crer especialmente o relator do precedente, invocando, à época, o art. 34 da Lei n° 9.249/95 (que admitia como causa de extinção da punibilidade se o pagamento dos tributos fosse realizado antes do recebimento da denúncia ). O ilustre Ministro Sepúlveda Pertence argumentou, com alguns apoios, que, enquanto não exaurida a esfera administrativa, n ão saberia o “ contribuinte” (para nós, contribuinte e sonegador fraudulento têm distin ções fundamentais) o montante dos valores a serem recolhidos como forma de se beneficiar da extinção da punibilidade. O equívoco est á em considerar o modo de perfectibilização do delito a futura (e absolutamente independente, para n ão dizer casuísta) causa de exclusão de punibilidade. O crime existe desde que implementadas as condições dos seus elementos. Mantidas as premissas da tese preponderante, revogadas as regras extintivas de punibilidade (como já acontecera quando o art. 14 da Lei n° 8.137/90 fora revogado pela Lei n° 8.383), a forma e o momento da ocorrência do crime restariam alterados. Portanto, o exaurimento da discussão acerca da exigibilidade do tributo sonegado não pode ser classificado nem como condição de

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procedibilidade, muito menos como condição objetiva de punibilidade, podendo haver o ajuizamento da açã o penal (se demonstrados os requisitos legais para tanto) antes daquele marco administrativo.

Malgrado todas essas considerações, a maté ria foi objeto da Súmula Vinculante n° 24, editada no ano de 2009, em que se assentou: Não se tipifica crime material contra a ordem tributá ria, previsto no art. 1°, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. A precipitação foi imensa. Não só por causa do que restou declinado em alguns vo¬ tos da sessão do STF em que se editou o comando sumulado, como també m porque não se fez referência - e seria o caso aos crimes (correlatos) do art. 337-A, do CP. Pior: não há como se compreender o motivo pelo qual se deixou fora da redação do comando sumulado o inciso V do art. 1° da Lei n° 8.137/90. Nunca é demais ressaltar que o crime tributá rio sob enfoque não está na conduta-meio ( no caso concreto do inciso V, uma verdadeira infração administrativa ), mas sim na supressão ou na redução do tribu ¬ to ou da contribuição previdenciá ria ( caput ).Talvez a limitação tenha ocorrido porque a Corte Suprema ainda olhe para o crime tributá rio como se estivesse na conduta-meio (o que é absolutamente hialino se comparados os julgamentos do HC n° 81.611-SP e do HC n° 90.795 PE ).

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As incongru ências a partir do leading case ultrapassam outros limites. Tomem-se os Habeas Corpus nos 92.299-SP ( DJ de 3.8.2009) e 79.880-MG ( DJ de 10.8.2009), ambos do Superior Tribunal de )ustiça. Ficou expresso em ambos ( no caso, cita-se o ú ltimo) que, MA esteira da compreensão firmada pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem entendendo não ser possível a deflagraçã o de açã o penal pela prática dos crimes previstos no artigo 337-A do Código Penal e no art. Io da Lei n° 8.137/ 90 enquanto não houver lan¬ çamento definitivo do tributo” , porém esse entendimento “ deve ser afastado nas hipóteses em que o processo administrativo é concluído durante o curso do processo crime, antes da prolação da sentença” . Veja-se: segundo reiteradamente decidido (do que discordamos, enfatize-se), o crime somente se consuma com o exaurimento da esfera administrativa Em verdade, desde a edição do HC n° 81.611 SP, afirma-se que não há materialidade alguma antes desse marco. O que se disse nos precedentes acima foi que a ação penal poderia iniciar (validamente) sem prova da materialidade (sem o crime ter se consumado, portanto), desde que ela surja (definitivamente) até a prolação da sentença. Aientativa de conserto ou emenda da tese originária - diante de sua insustentabilidade, para nós - gera esses paradoxos da criação jurisprudence frente à multiplicidade dos fatos da realidade. Mais: a relativiza ção do precedente vem-se dando també m de outra forma. Originariamente, o STF (seguido pelos demais tribunais) assentava que sequer se poderia cogitar de investiga çã o criminal mediante inqué rito policial enquanto n ã o exaurida a discussão na esfera administrativa, e que, passados cinco anos, operando-se a decadên ¬ cia tributária, inviável seria qualquer atividade investigató ria complementar para apurar o crime eventualmente cometido.

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Atualmente, o Supremo Tribunal Federal já exarou precedente admitindo a investi ¬ gação criminal quando impossível a atividade fiscalizatória realizar a apuração. Mais: alguns precedentes tê m difundido que, no julgamento do Inqué rito n° 2.537GO, o STF teria decidido que também em relaçã o aos delitos ( formais) do art. 168-A, § Io, I, do CP, seria necessá rio o exaurimento da esfera administrativa para a realização do tipo. Respeitosamente, não decidiu assim £ verdade que a ementa (vinculativa para muitos e citada sem a devida cautela em alguns casos) tem equ ívocos sobre o que efetivamente decidido pelos sete ministros pre ¬ sentes na sessão daquele feito. À exceção do relator, Ministro Marco Aurélio, que deixou claro seu entendimento a respeito do tema (e era mesmo nesse sentido), a Corte Plená ria acompanhou o voto da relatoria por motivos diversos. Tanto foi assim que, nos embargos de declaração movidos pelo Ministé rio Público Federal, o Ministro Cezar Peluso disse explicitamente que o embargante“ pretende é dis¬ sipar a preocupação de que, deste julgado, se tire a tese de que o crime, no caso de desconto, pelo empregador, de verba devida à previdência social, dependa de prévio procedimento administrativo para caracterizar se como tal. No debate, entendi não ser o caso, porque, quando o empregador, ele mesmo, desconta, sabe o valor que descontou e que tem de re¬ passar. Portanto, não há necessidade nenhuma de instaurar se prévio procedimento admi¬ nistrativo para saber o que ele devia ter recolhido. É ele mesmo que toma a iniciativa, logo sabe o valor que desconta e deveria recolher. E o Ministério Público está preocupado que, deste julgamento, se extraia a tese de que, ainda nesse caso, quando o empregador desconte e não recolha,seria necessário procedimento administrativo prévio para saber qual é o valor para efeito de caracterização do tributo. [...] £ só para fazer constar esse pronunciamento, deixar claro. Eu também rejeito os embargos.O Tribunal deixa claro que não concorda com a tese de que é necessário breve procedimento administrativo para caracterizar o tributo” ( publicado no DJ em 14.11.2008) Infelizmente, muitos julgados ainda estão fixados na ementa da primeira publicação, sem atentar para essas particularidades. Tal entendimento foi ratificado ulteriormente no julgamento dos embargos de de ¬ claração no RHC n° 90.532-CE ( publicado no D) em 5.11 2009), no qual, tratando-se de delito do art. 2o, I ( formal tal qual o do inciso II ), da Lei n° 8.137/90, se reconheceu que a consumação do crime independe de conclusão do procedimento administrativo para configurar a justa causa legitimadora da persecu çã o. Não só:“ novo” (e igualmente suposto ) problema surgiu com a redação que foi confe ¬ rida ao art.83 da Lei n° 9.430/ 96 pela Lei n° 12.350/10, pois lá se consignou que “ a repre¬ sentação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. Io e 2° da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168- A e 337 A do Decreto lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ( Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisã o final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente” .Ao que parece, agora é a “ lei” quem busca este desiderato: sem alterar o tipo penal (e espe cialmente sua natureza ) ,cria-se um empeço por regra procedimental. Desde já deixamos bem clara nossa posição: mesmo após o advento da Lei n° 12.350/ 10, não houve alteração acerca da natureza dos delitos previstos no art. 168-A,

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CP, e no art. 2o, Lei n° 8.137/90. Não h á qualquer necessidade de demonstração, eventual ¬ mente, do denominado animus rem sibi habendi , pois o delito se consuma exclusivamente com o n ã o repasse no prazo legal dos valores anteriormente descontados ( Embargos de Divergência em REsp n° 1.207.466- ES, STJ, Corte Especial, maioria, Rei. Min. Gurgel de Faria, julgado em 22.10 2014, publicado no DJ em 6.11.2014 ),bem assim continuam sen ¬ do formais. No mesmo sentido, reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “ para a configura çã o do delito de apropriação ind ébita previdenciá ria não é necessá rio um fim específico, ou seja, o animus rem sibi habendi, bastando para nesta incidir a vontade livre e consciente de n ão recolher as import â ncias descontadas dos salá rios dos empregados da empresa pela qual responde o agente” ( Agravo Regimen¬ tal no Habeas Corpus n° 122.766 SP, STF, 2a Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgado em 28.10.2014, publicado no DJ em 13.11.2014 ) O problema est á exatamente aí: como continuam sendo formais (como sempre fo¬ ram ), a prescrição começará a correr a partir da verificação da conduta. Ou seja, aqui, diferentemente do que constante na Sú mula Vinculante n° 24 ( para quem a tem como correta para os delitos materiais ) , por serem crimes formais, a prescrição começará a correr igualmente com fundamento no art. 111, 1, CP, mas com marco temporal não no exaurimento da esfera administrativa, e sim na conduta omissiva de não repasse no tempo previsto dos valores eventualmente descontados ou cobrados. Em síntese: a prescrição já estará fluindo pela consumação, mas se est á impondo pela regra alterada pela Lei n° 12.350/ 10 que a Receita Federal somente comunique o fato criminoso ( já consumado e integralizado) após as (eventualmente longas ) discussões na esfera administrativa. Re ¬ sumo: mais um estímulo à impunidade se persistir esta “ interpretação”. De se ver, ainda,os problemas da redação da Sú mula Vinculante 24 diante das altera ¬ ções promovidas pela Lei n° 9.613 ( Lei de Lavagem de Dinheiro).Como explorado mais detalhadamente em outro espaço (vide FISCHER, Douglas. Súmulas Vinculantes: requi¬ sitos, an álise críticas e cautelas especiais na edição em matérias penal e processual penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014, p. 97 e seguintes), ora destacamos considerações no sentido de que,“ após a edição da Lei n° 12.683/2012, a redação do tipo penal foi alterada para considerar crime‘ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indireta¬ mente, de infração penai.As modifica ções nessa parte foram substanciais, na medida em que, avan çando-se para o que se chama de lei de lavagem de dinheiro de terceira geração, n ã o h á mais o rol exaustivo das hipóteses que podem ser os antecedentes, passando se à possibilidade de punição de fatos que se caractcrizem n ão apenas como crimes, mas abarcados pela expressão ‘infração penai’, com mais largo alcance. No § Io do art. 2o da Lei n° 12.683/ 2012 tem se que‘a denúncia será instruída com indícios suficientes da exis¬ tência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração antecedente’. Em nossa compreensão, mantida a Sú mula Vinculante, a d úvida sempre poderá ser ar¬ guida no sentido de que sem o exaurimento da esfera administrativa nã o existiria crime de sonegação fiscal, de modo que seria inviável inclusive o processamento criminal pela lavagem, porque, diz-se, não se poderia cogitar da existê ncia de indícios do crime. Vê se que o raciocínio que se pode empregar para gerar o empeço é o mesmo para aquele em

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que - anteriormente analisado - temos visto o reconhecimento da impossibilidade de utilização de medidas cautelares prévias para a apuração dos próprios delitos fiscais de natureza material. [...] No âmbito internacional, nunca é demais ressaltar a importância dos compromissos assumidos pelo Brasil, especialmente no que tange à repressão - eficaz e eficiente de determinados delitos. Como bem ressalta Baltazar f ú nior, essa visão de hipertrofia de direitos de defesa‘anulo qualquer possibilidade de persecução penal efetiva'. A propósito, cumpre rememorar que, em 2012, ao revisar suas recomendações, o GAFI incluiu os delitos fiscais na categoria de crimes designados como antecedentes da lava ¬ gem, o que denota a gravidade e importância para os organismos internacionais de tais condutas por estarem diretamente relacionadas com a lavagem de capitais”. Nada obstante essas considerações, mas adotando o mesmo raciocinio quanto ao tema das medidas cautelares em relação aos delitos tributá rios, enfatizamos que também aqui não há o óbice para o processamento criminal pela lavagem de dinheiro, pois o que se exige nã o é a demonstração da existência do crime (que, segundo o STF, só se daria com o exaurimento da esfera administrativa), mas sim, na l í tera da lei, de indícios da existência do crime antecedente, o que não demanda a certeza do crime, mas a demons¬ tração de elementos de que houve a prá tica delitiva antecedente, circunstâ ncia que pode ser demonstrada por várias formas e n ão apenas com a final confirmação da decisão na esfera administrativa. De qualquer modo, a manutenção dos termos do comando sumulado gera - e com certeza gerará com maior intensidade em breve - muitas discussões, acarretando a grande probabilidade de impunidade especialmente no que tange à lavagem de dinheiro, o que importará em violação, pelo Brasil, de relevantes compromissos internacionais assumi ¬ dos na repressão de tão graves condutas criminosas. Por fim,diante de alguns e esparsos precedentes, fundamental assentar nossa posição de que é descabida a aplicação analógica do leading case que originou a Sú mula Vinculante n° 24 aos delitos de descaminho. Primeiro porque o descaminho é delito formal e n ão material. Segundo porque um dos tributos que normalmente incidem na conduta que caracteriza o descaminho é o Imposto de Importação, nitidamente sem qualquer ca ¬ rá ter de arrecadação ( parafiscalidade). Aplicar analogicamente o precedente a situações jur ídicas absolutamente distintas implica violação do que se deve preservar: a isonomia. Entretanto, o STJ reformou esses precedentes, retomando posição original no sentido de que o delito de descaminho efetivamente é formal, prescindindo qualquer constituição de crédito tributário, até porque, quando h á a apreens ã o dos bens, é vedada legalmente a providência que ent ão era exigida pela jurisprud ência. A propósito do tema, com mais detalhes, remete-se ao texto de Douglas Fischer intitulado “A Desordem (ainda maior) do caos: acabou a possibilidade de prisão em flagrante de ‘contrabandistas’” (in Revista de Doutrina do TRF Dispon ível em: , n° 57, publi ¬ cada em 30.8.2012).

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395.3 4.1. Ul é possível a quebra do sigilo telefó nico antes da constitui ção definitiva do crédito tributá rio quando as investigações não se destinam , unicamente, à averiguação da

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prática do crime de sonegação fiscal, havendo a suspeita de que outros delitos, como o de formação de quadrilha, falsidade ideológica e de documentos públicos e particulares, além de lavagem de dinheiro, teriam sido cometidos. Precedentes do STJ e do STF. [...] ( Recurso em Habeas Corpus n° 51.487-SP, STJ, 5° Turma, unânime, Rei. Min. Leopoldo deArruda Raposo, julgado em 23.6.2015, publicado no DJ em 24.9.2075).

395.3.4.1. [...] Nos termos da Súmula Vinculante 24, a persecução criminal nas infrações contra a ordem tribut á ria (art. Io, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90) exige a pr évia constituição do crédito tributário.Entretanto, não se podendo afastar de plano a hipótese de prá tica de outros delitos não dependentes de processo administrativo não há falar em nulidade da medida de busca e apreensão. É que, ainda que abstraídos os fatos objeto do administrativo fiscal, o inquérito e a medida seriam juridicamente possíveis. [...] (Habeas Corpus n° 107.362-PR, STF,2aTurma, unânime, Rei. Min.TeoriZavascki, julgadoem 10.2.2015, publicado no DJ em 2.3.201S ).

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395.3 4.1 [...] a infração penal tipificada no art. 168- A do Código Penal constitui-se em delito omissivo próprio. O núcleo do tipo é o verbo deixar, que se perfaz com a simples conduta negativa do sujeito, caracterizando-se com o não fazer o que a lei determina, sendo desnecessária, para a configuração do crime, a comprovação do fim específico de apropriar- se dos valores destinados à Previdência Social consistente no animus rem sibi habendi. II - Não se deve emprestar maior relevo à nomenclatura utilizada pelo legislador na edição da Lei n° 9.983/2000, para definir o crime - apropriação indébita previdenciária -, de modo a se considerar como elemento do tipo o dolo específico, a vontade livre e consciente do sujeito de se apropriar dos valores relativos às contribuições, a exemplo do que ocorreno crime de apropriação indébita. Ao contrário deste, que é crime deresultado, a apropriação indébita previdenciária é crime formal; a intenção específica ou vontade de se beneficiar com a ausência do recolhimento nada tem a ver com a consumação do fato que ocorre no momento que ele deixa de recolher as contribuições no prazo legal. Ill - A Terceira Seção, no julgamento do EREsp 1296631/RN, Relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/09/2013, pacificou o entendimento da desnecessidade do dolo específico para se configurar o delito de apropriação indébita previdenciária. IV Embargos acolhidos ( Embargos de Divergência em REsp n° 1.207.466-ES, STJ, Corte Especial, maioria, Rei. Min. Gurgel de Faria, julgado em 22.1020 )4, publicado no DJ em 6.11.2014 ). 395.3.4.1. [...] 1. Não há ilegalidade na autorização de interceptação telefónica, busca e apreensão e quebra de sigilo bancário e fiscal, antes do lançamento do crédito tributário, quando as medidas investigatórias são autorizadas para apuração dos crimes de quadrilha e falsidade ideológica, também imputados ao Paciente, que supostamente se utilizava de intrincado esquema criminoso, com o claro e primordial intento de lesar o Fisco. Inexiste a aventada nulidade processual, tampouco a alegada ausência de elementos indiciários para fundamentar a acusação. As medidas investigatórias atenderam aos pressupostos e fundamentos de cautelaridade e, quando do oferecimento da denúncia, os créditos tributários já tinham sido definitivamente lançados. [...] ( Habeas Corpus n° 148.829-RS, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 21.82012, publicado no DJ em 27.8.2012 ).

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395.3 4.1 [...] A questão posta no presente writ diz respeito à possibilidade de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tribut á ria, antes do encerramento do procedimento administrativo- fiscal. O tema relacionado à necessidade do prévio encerramento do procedimento administrativo- fiscal para configuração dos

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crimes contra a ordem tributária, previstos no art 1° da Lei n° 8.137/90, já foi objeto de aceso debate perante esta Corte, sendo o precedente mais conhecido o HC n° 81.611 (Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, julg. 10.12.2003). A orientação que prevaleceu foi exatamente a de considerar a necessidade do exaurimento do processo administrativofiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária (Lei n° 8.137/90, art Io). No mesmo sentido do precedente referido: HC 85.051/MG, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ 1.7.2005, HC 90.957/RJ, Rei. Min. Celso de Mello, DJ 19.10.2007 e HC 84.423/RJ, Rei. Min. Carlos Britto, DJ 24.9.2004. Entretanto, o caso concreto apresenta uma particularidade que afasta a aplicação dos precedentes mencionados. Diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornou- se necessária a instauração de inquérito policial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscaliza ção e, consequentemente, para a apuração de eventual débito tributário. Deste modo, entendo possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscaliza ção. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus ( Habeas Corpus n° 95.443/SC, Rel. Min. Ellen Grade, 2° Turma, unânime, julgado em 2.2.2010, publicado no DJ em 19.2J010 )

395.3.4.1. [...] Consolidou-se nesta Corte Superior de Justiça o entendimento no sentido de que o termo a quo para a contagem do prazo prescricional no crime previsto no art 10 da Lei n° 8.137/90 é o momento da constituição do crédito tributário, ocasião em que há de fato a configuração dodelito, preenchendo, assim, a condição objetiva de punibilidade necessária à pretensão punitiva (Precedentes). [...] Ordem denegada (Habeas Corpus n° 118.736/BA, STJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a Turma, publicado no DJ em 19.42010).

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395.3 4.1 [...] Visando os embargos dedaratórios à modificaçã o do provimento embargado, impõe-se, considerado o devido processo legal e a ampla defesa, a ciência da parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões. O tipo penal previsto no artigo 2o, inc. I, da Lei n° 8.137/90, é crime formal e, portanto, independe da consumação do resultado naturalístico correspondente à auferição de vantagem ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informa ções ou a prestação de declaração falsa, não demandando a efetiva percepção material do ardil aplicado. Dispensável, por conseguinte, a conclusão de procedimento administrativo para configurara justa causa legitimadora da persecução. Embargos dedaratórios providos [ Embargos deDeclaração no RHCn° 90.532 CE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plená rio, publicado no DJ em 5.11.2009).

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395.3.4.1 (...) O delito inserto no inciso I do § 1° do art. 168-A doCP é crime formal, sendo comissivo, pertinente ao desconto efetuado, e omissivo, no que tange à falta de repasse ao órgão competente, portanto, de natureza mista, não exigindo à sua caracterização, ou como condição objetiva de punibilidade, o exaurimento de procedimento na via administrativa. (...) Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 121.603/SP, STJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a Turma, unânime, julgado em 29.4.2009, publicado no DJ em 2S.S.2009 ). 395.3.4.1.(...) O delito inserto no inciso I do § 10 do art. 168-A do CP é crime formal, sendo comissivo, pertinente ao desconto efetuado, e omissivo, no que tange à falta de repasse ao órgão competente, portanto, de natureza mista, não exigindo à sua caracterização, ou como condição objetiva de punibilidade, o exaurimento de procedimento na via cível. Não obstante a aplicação da norma inserta no art. 93 do CPP tenha caráter facultativo,

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prudente que,relevantes os argumentos deduzidos na ação ordinária em que se discute a legalidade da exigibilidade do tributo,seja o processo-crime suspenso Estando sobrestada a a ção penal,até que se defina a questão na seara civil,não se vislumbra constrangimento ilegal a ser sanado no âmbito do recurso interposto no habeas corpus e sequer razões para que se tranque o feito por atipicidade da conduta Recurso parcialmente provido apenas para declarar extinta a punibilidade dos recorrentes com relação aos débitos provenientes dos segurados empregados e dos contribuintes individuais,estendendo-se os efeitos da decisão aos corréus que não ajuizaram inconformismo ( RHCn° 24.202/RS,5a Turma,unânime, julgado em 17.3 2009, publicado no DJ em 6.3 2009 ).

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395.3.4.1 [ ] III A orientação aplicável aos crimes materiais contra a ordem tributária previstos nos incisosI a IV do art. 10 da Lei n° 8.137/1990 é a de que,para sua consumação, afigura-se imprescindível a constatação da supressão ou redução do tributo, resultados estes aferíveis tão somente com o lançamento definitivo. IV. Tal entendimento resta cristalizado na Súmula Vinculante n° 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art Io, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90, antes do lanç amento definitivo do tributo V Diversa é a interpretação que se empresta ao descaminho, crime praticado por particular contra a Administração em geral, previsto no art. 334 do Código Penal VI Esta 5aTurma, recentemente, alterou seu posicionamento no sentido de reconhecer a natureza formal do descaminho VII Para a caracterização do crime de descaminho,basta o ato de iludir o pagamento do imposto devido em razão da entrada de mercadoria no País Precedentes.VIII Ofensa à SúmulaVinculante n° 24 não caracterizada IX Agravo regimental parcialmente conhecido e improvido ( Agravo Regimental no Recurso Especial n° 1.275 783-RS,STJ,5»Turma, Rei. Min. Regina Helena Costa, julgado em 10.122013, publicado no DJ em 13.12 2013)

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395.4 Falta de justa causa para a ação penal: Por último, no inciso III o não aca tamento da imputação criminal se dará quando faltar justa causa para o exercício da ¬

ação penal.

Sempre entendemos a justa causa como sendo uma condição da ação, inserta no contexto da demonstração do interesse de agir, inclusive quanto à necessidade da exis¬ tência de lastro probatório mínimo a comprovar a imputação. De outro lado, e aí a ra cionalidade da novel inserção, tanto a doutrina e a jurisprudência já vinham admitindo a justa causa também como condição da ação exatamente em face do disposto no inciso I do art. 648 do CPP, que prevê a hipótese de trancamento de ação penal instaurada por coação ilegal quando não houvesse justa causa para o feito criminal, tanto para solução de questões processuais (e.g., falta de prova mínima para embasar a acusação, inépcia da inicial etc.) quanto para aquelas pertinentes ao próprio mérito da ação criminal. É de se ver que a inclusão expressa da justa causa como condição da ação no inciso III do art. 395 do CPP não revogou o inciso I do art. 648 do CPP, com o que também questões de mérito - particularmente a atipicidade e as causas extintivas da punibilidade - poderão continuar sendo veiculadas em sede de habeas corpus para postular o eventual trancamento de ação penal instaurada. ¬

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395.4 [ . ] A incidência da norma que se extrai do inciso II do art. 1° do DL 201 /67 depende da presenç a de um claro elemento subjetivo do agente politico: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário. Pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos pr óprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. No caso, o órgã o ministerial público não se desincumbiu do seu dever processual de demonstrar, minimamente que fosse, a vontade livre e consciente do agente em lesar o Erá rio. Ausência de demonstra ção do dolo específico do deiito que impossibilita o recebimento da denúncia, por falta de tipicidade da conduta do agente denunciado (inciso III do art 395 do CPP). Denúncia rejeitada ( Inquérito n° 2.646 / RN, Rei. Min. Ayres Britto, Plenário, por maioria, julgado em 25.2.2010, publicado no D ) em 7.5.2010).

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Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa,o juiz, se nã o a rejeitar liminarmente,recebê - la - á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 ( dez) dias ( Re dação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) Par ágrafo único No caso de citação por edital, o prazo para a defesa co meç ará a fluir a partir do comparecimcnto pessoal do acusado ou do defensor constituí do ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 )

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396.1 Recebimento ou rejeição da denúncia: As alterações introduzidas pela Lei n° 11.719/08 foram substanciais no procedimento processual penal, tudo com a finalidade de modernizá -lo e tentar compatibilizá lo ao sistema constitucional vigente.Não que o siste ma anterior fosse incompatível nesta parte com a Constituição ( em nossa compreensão, era), mas se procurou ampliar os meios de defesa e as possibilidades de controle jurisdicional em primeiro grau como forma de evitar a instauração de ações penais sem antes propiciar ao acusado a apresentação de sua versão sobre os fatos imputados ( tal como já era realizado de forma similar em relação aos crimes pr óprios e afiançáveis praticados por servidores pú blicos, art . 514 do CPP, embora aqui o recebimento da denú ncia se dê posteriormente à defesa pr évia, consoante o art . 516 do CPP - a propósito, confira-se o teor dos precedentes que originaram a Sú mula 330 do STJ ). Assim, é de se ver que, pelo sistema anterior, e exemplificativamente segundo a regra do (ent ão) art. 394 do CPP, presentes os requisitos legais, o juiz imediatamente recebia a denúncia e designava dia e hora para o interrogatório do réu, ordenando a citação e a notificação do Ministério Público e, se fosse o caso, do querelante ou do assistente.

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Excluído o procedimento comum sumarissimo para hipóteses de delitos de menor potencial ofensivo (porque, em quase sua totalidade - adiante detalhado -, incompatível com a sistem ática - § 1" do art. 394 do CPP),estipula-se agora, no procedimento comum ordinário e sumário, uma vez recebida a denúncia,a necessidade de o juiz determinar a citação do acusado para responder à imputação por escrito no prazo de dez dias. Existe certa controvérsia ( ao menos em sede doutrinária e até o momento) acerca de em qual momento se daria tecnicamente o recebimento da denúncia ou da queixa, espe-

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cialmente em face do que disposto no (subsequente) art. 399, CPP (“ recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusa¬ do, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente" ) Compreendemos que o recebimento da peça acusatória se dá no momento estipulado no art 396, CPP. Como já destacamos noutra oportunidade, a razão nos parece“ óbvia por duas circunstâncias essenciais. A primeira: o art. 396 do CPP expressamente fala que, nas hipóteses dos procedimentos ordinário e sumário, se não rejeitada a denúncia o juiz ‘recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 ( dez ), dias’. Adotados os trâmites a seguir previstos ( arts. 396-A e 397, CPP ) , há se compreender a redação do art.399 do CPP no sentido de que ( já ), recebida a denún¬ cia ( art.396 do CPP ), aí então ( agora ) o juiz‘designará dia e hora para a audiência, orde¬ nando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistentem ( FISCHER, Douglas et al. Reformas do processo penal. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009). Também assentamos explicitamente ( PACELLI, Eu¬ gênio.Curso de processo penal, 17.ed., p. 685) que“ não rejeitada a peça acusatória, deve o juiz recebê la, determinando,em seguida, a citação do acusado para responder à acusação, por escrito [...].” Na mesma senda, é o escólio de Andrey Borges de MENDONÇA (Nova reforma do Código de Processo Penal, São Paulo, Método: 2008, p. 264-265), para quem o art. 363 do CPP ( na redação também da reforma havida) estipulou de forma bastante explícita que o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado. Assim, adiciona, se o juiz determinou que a citação devesse ocorrer, é porque não verificou hipótese de indeferimento liminar da peça acusatória. E o recebimento da peça acusatória é imperativo, salvo se não for situação do indeferimento liminar. Por fim, e em complemento, somente se poderá cogitar de absolvição sum á ria (art. 397, CPP) se regularmente instaurada a ação penal. Assim, é pressuposto da angularização processual (inclusive posterior citação) o ( já ) recebimento da denú ncia. É preciso reconhecer - e Andrey Borges de MENDONÇA bem destaca (op. cit., p. ) 267 - que no projeto de Lei que originou a alteração em comento n ão constava a ex¬ pressão“ recebê-la-á” e que se pretendeu no âmbito do Senado Federal a alteração da re ¬ dação do dispositivo, suprimindo-se o termo em voga, que deveria ocorrer no momento estipulado no art. 399, CPP. Além de não ter sido aprovada a pretensão legislativa de alteração do projeto, in ¬ sistimos que não teria qualquer sustentação lógico-sistê mica a pretensão que restou in ¬ frutífera, pois, ratificando-se o que já dito, somente se poderia cogitar de angularização processual penal (e até absolvição sum á ria ) após o recebimento da den ú ncia, o que, à evidência, somente poderia ocorrer em momento anteriormente oportuno, consoante preconizado no art. 396, CPP. Mais:o art. 399, CPP, é hialino no sentido de que acaso não decretada a absolvição sumá ria, art. 397, CPP - deverá o juiz designar dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado ( na verdade, já réu ), de seu defensor, do Ministério Pú blico e, se for o caso, do querelante e do assistente. Se fosse plausível a tese de que o recebimento da den úncia se dá na fase do art. 399, CPP, o juiz n ão deveria determinar a intimação, mas sim a citação.

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Outrossim, se houver a proposta de suspensão condicional do processo (art.89, Lei n° 9.099/95), o juiz deverá ouvir o acusado e, uma vez aceita a proposta, receber a peça acusat ó ria, suspendendo o curso do processo. Nã o havendo a proposição (que tanto pode ser feita em sede de ação penal pública quanto no bojo de a çã o penal privada - vide, e g, HC n° 81.720 SP, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, STF, publicado no DJ em 29.4 2002 ),e entendendo o magistrado ser hipótese de seu cabimento em tese, deverá aplicar o dispos¬ to no art. 28 do CPP ( no âmbito da Justiça Estadual) ou então o art 62, IV, LC n° 75/93 (Justiça Federal ), segundo consolidado na Sú mula 696 do STF (“ Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensã o condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador Geral, aplicando se por analogia o art 28 do Código de Processo Penal" ). Por fim, quanto ao ato de recebimento da denúncia,discute-se especialmente em ní¬ vel doutrin á rio se a decisão deveria ser fundamentada ou não. Sempre entendemos que o recebimento da denú ncia deva ser minimamente fundamentado (sucinto), malgrado o entendimento quase unâ nime da doutrina e da jurisprudência em sentido contrá rio, especialmente no â mbito do Supremo Tribunal Federal, em que se compreende que o ato de recebimento da den úncia, se possui carga decisória, não é ato decisório a que aludia o art. 567 do CPP (e se não é ato decisório, n ão h á de se falar em necessidade de ratificação em caso de incompetência relativa). Em decisão mais moderna, a 6“ Turma do Superior Tribunal de Justiça acabou reconhecendo que, à luz do que firmado no art. 516 do CPP, “ se se exige a rejeição da denúncia ( ato negativo ), em despacho fundamentado, também a decisão que a recebe ( ato positivo ) há de ser fundamentada" ( Habeas Corpus n° 76.319-SC, julgado em 11.12.2008, publicado no DJ em 23.3.2009). Mas há julgado da 5° Turma do STJ (correto em nosso sentir) assentando que, se a ação penal se iniciou antes da entrada em vigor da Lei n° 11.719, que modificou o procedimento comum , n ã o h á de se exigir a fundamentação se “ à época, era pacífico o entendimento desta Corte e do colendo STF sobre a desnecessidade de fundamentação do despacho de recebimento da denúncia" { Re¬ curso em Habeas Corpus n° 26.446/ RN , Rei Min Napoleão Nunes Maia Filho, 5“ Turma, unânime, julgado em 20.10.2009, publicado no DJ em 7.12 2009 ) Corretamente, aplicou-se o principio do tempus regit actum. Duas considerações fundamentais:

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a) a primeira: se a compreensão é no sentido de que um mero “ recebo a denúncia" não se apresenta como suficiente, n ão há de se exigir do magistrado - nesse juízo inicial, quando da instauração da persecução

- que faça longa exposição declinando os motivos pelos quais recebe a

den ú ncia ou a queixa. Não é disso que se trata, até porque se adentrasse em min úcias quanto aos indícios da autoria e prova da materialidade poderia estar se antecipando aos elementos mais seguros a serem colhidos no decorrer da instrução processual, podendo ensejar inclusive sua suspeição. Aliás, nã o raras são arguições defensivas apontando para suposta suspeição do ju í zo quando, pela necessidade do caso concreto, faz uma decisão de recebimento da peça acusatória mais longa; b) a segunda, e talvez mais relevante: enquanto a matéria se apresenta com dissenso e frente ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal

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no sentido de que não há necessidade de fundamentação no ato de recebimento da denúncia, somente será caso de dar efeito retroativo a tal compreensão jurisprudencial a partir do momento em que se torne pelo menos - compreensão majoritária da jurisprudência a necessidade de fundamentação do ato de recebimento da peça acusatória. É verdade que há um precedente do STF (vide Habeas Corpus n° 84.919S£ publicado no DJ em 26.3.2010 ) entendendo ser nula a decisão que desconsidera as alegações preliminares e não fundamenta a aceitação da peça acusatória. Entretanto, reiteramos, ainda é posicionamento minoritário.

Não se pode perder de vista que, tal como a Lei stricto sensu, também a jurispru dência acerca da interpretação dos dispositivos processuais penais vigentes tem igual mente /orça normativa. Como se trata de regras procedimentais, não há de se dar efeito retroativo se, quando praticado o ato, o entendimento vigorante era no sentido (se não unânime, pelo menos majoritariamente nessa linha) de que não havia a necessidade de fundamentação. Caso contrário, estar-se-ia exigindo do magistrado e dos demais aplicadores do direito verdadeiro exercicio de imaginação acerca do que se dirá no futuro sobre determinada regra procedimental que, no momento em que praticado o ato, tem determinado regramento ou compreensão doutrinária e/ou jurisprudencial. ¬

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Jurisprudência

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396.1 [...] Não há se falar em [.„] O fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o Juízo de primeiro grau de, logo apóso oferecimento de nova defesa após o recebimento da denúncia, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal, porquanto já apresentada defesa preliminar antes do seu recebimento, conforme disciplina o art. 514 do referido Diploma. Note-se que a mescla dos ritos se mostra não apenas inviável mas também desnecessária, uma vez que o réu já tevea chance de refutar os termos da inicial acusatória, antes mesmo do seu recebimento. [ ] (Habeas Corpus n° 334.868-MG, STJ, 5a Turma, unânime Rei. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 27.10.2015, publicado

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no DJ em 4.11.2015).

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396.1 [...] Após a reforma legislativa operada pela Lei 11.719/2008, o momento do recebimento da denúncia se dá, nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal, após o oferecimento da acusação e antes da apresentação de resposta à acusação, seguindo-se o juízo de absolvição sumária doacusado, tal como disposto no artigo 397 do aludido diploma legal. [ ] { Recurso em Habeas Corpus n°54.363-PE, STJ, 5° Turma, unânime, ReLMin. Jorge Mussi, julgado em 3.3.2015, publicado no DJ em 11.3.2015).

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396.1. [...] O fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o Juízo de primeiro grau de, logo após o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, reconsiderara anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do Código de Processo Penal, suscitada pela defesa.[ .] (Recurso Especialn° 1.318.180, STJ, 6a Turma, Rei. Min. Sebastião ReisJúnior, julgado em 16.5.2013, publicado no DJ em 29.5.2013).

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Coment ários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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396.1 [ ..] 3 Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, após a reforma legislativa operada pela Lei n° 11.719/2008, o momento adequado ao recebimento da denúncia se dá nos moldes do art 396 do Código de Processo Penal,sendo este também o marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva estatal Precedentes [...] 5.Habeas corpus não conhecido (Habeas Corpus n° 168.671/SP, STJ, S° Turma, unânime, RelatorMin. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 23.10.2012, publicado no DJ em 30.10.2012 ).

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396.1 [ ] E firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica nem se equipara,para os fins a que se refere o art 93, inciso IX, da Constituição, a ato de caráter decisório O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contudo, fundamentação. Precedentes Ordem denegada (Habeas Corpus n° 101.971-SP, 1 aTurma, unânime, Rei.Min Cármen Lúcia, julgado em 21.6.2011, publicado no DJ em 5.9 2011 )

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396.1 [ ] A par da divergência doutrinária instaurada, na linha do entendimento majoritário (Andrey Borges de Mendonça; Leandro Galluzzi dos Santos; Walter Nunes da Silva Junior; Luiz Flávio Gomes;Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto), é de se entender que o recebimento da denúncia se opera na fase do art. 396 do Código de Processo Penal. Apresentada resposta peloréu nos termos do art 396-A do mesmo diploma legal, não verificando o julgador ser o caso de absolvição sumária, dará prosseguimento ao feito, designando data para a audiência a ser realizada. A fundamentaçã o referente à rejeiçãodas teses defensivas,nesta fase, deve limitar-se à demonstração da admissibilidade da demanda instaurada, sob pena, inclusive, de indevido prejulgamento no caso de ser admitido o prosseguimento do processo crime No caso concreto a decisão combatida está fundamentada, ainda que de forma sucinta. Ordem denegada (Habeas Corpus n ° 138.089-SC,STJ,Rei Min.Felix Fischer 5aTurma, publicado no DJ em 22.3.2010).

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396.1 [...] Oferecida defesa preliminar, é nula a decisão que, ao receber a denúncia, desconsidera as alegações apresentadas (Habeas Corpus n°84.919/SP,Rei.Min.Cezar Peluso, 2a Turma, unânime, julgado em 2.2 2010, publicado no DJ em 26.3.2010).

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396.2. Par ágrafo único: A regra tem lógica em seu sentido: em caso de citação por edital (ficta), não se poderia cogitar de inicio do prazo para a defesa prévia sem o comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. Mas essa disposição precisa ser concatenada com o que disposto no art. 366, CPP: se o acusado (melhor e tecnicamente dizendo, réu - porque já recebida a denúncia ou a queixa ) , citado por edi tal, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. ¬

Uma observação importante, em nosso sentir: como o § 4o do art. 394 do CPP de¬ termina que “as disposições dos arts 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os pro¬ cedimentos penais de primeiro grau,ainda que não regulados neste Código” , entendemos que, a partir da vigência na nova legislação,houve revogação implicita do § 2o do art. 2o da Lei n° 9.613/ 98, que expressamente vedava a aplicação do art. 366, CPP,no procedi¬ mento de apuração daqueles delitos, mantidos higidos os atos praticados anteriormente (não há de se falar em retroatividade da norma de natureza processual,malgrado conti-

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da no contexto do art. 366, CPP, també m disposiçã o penal - suspensão da prescrição porque impossível a cisão das normas, com o que nos colocamos de acordo ). Jurisprud ê ncia 396.2. [...] Processo. Cerceamento de defesa. N ã o ocorrê ncia . Acusada citada por editais que conteriam supostos v ícios. Constituiçã o de defensor antes do interrogató rio. Realiza çã o deste anterior ao in ício de vig ê ncia da Lei n° 9.271 /96. Irretroatividade do art. 366 do CPP, na nova reda çã o. Exerc ício amplo dos poderes da defesa no curso do processo. Preju ízo inexistente. Nulidade processual n ã o caracterizada. HC denegado. Aplica çã o dos arts. 563 e 570 do CPP. N ã o h á nulidade no processo penal, se o ré u citado por editais, ainda que supostamente defeituosos, comparece ao processo, antes do interrogató rio, mediante defensor constitu ído, que exerce, sem peias, todos os poderes processuais da defesa ( HC n° 85.851- 1 / PR, Rei. Min. CezarPeluso, 2a Turma, publicado no DJ em 26.6.2009 ).

396.2. [...] Firme, na jurisprud ê ncia doTribunal, que a suspensã o do processo e a suspensã o do curso da prescri çã o sã o incind íveis no contexto do novo art. 366 CPP (cf. L. 9.271 /96), de tal modo que a impossibilidade de aplicar-se retroativamente a relativa à prescri çã o, por seu cará ter penal, impede a aplica çã o imediata da outra, malgrado o seu cará ter processual, aos feitos em curso quando do advento da Lei nova. Precedentes. [...] Contraditó rio e ampla defesa: nulidade da senten ça condenató ria fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em inqu é rito policial e em procedimento administrativo. Senten ça: motiva çã o: incongru ê ncia l ó gico- jur ídica. É nula a senten ça condenatória por crime consumado se a sua motiva çã o afirma a caracteriza çã o de tentativa: a incoerê ncia l ógico-jur ídica da motiva çã o da senten ça equivale à carê ncia dela ( HCn° 83.864 DF, STF, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, Ia Turma, publicado no DJ em 21.5.2004 ).

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Art . 396- A . Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa , oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua in ¬ timação, quando necessário. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § Io A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 2° Nã o apresentada a resposta no prazo legal , ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê- la, concedendo - lhe vista dos autos por 10 ( dez ) dias. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) 396-A .1 . Defesa preliminar: Entendemos que a obviedade do dispositivo do ca ¬ put é tamanha que sequer precisaria ter sido acrescentado ao corpo da Lei processual. Exsurge que essa resposta diverge substancialmente daquelas previstas, por exemplo, no art. 55 e § Io, Lei n° 11.343 (“ Art. 55. Oferecida a den úncia, o juiz ordenará a notificaçã o do acusado para oferecer defesa pré via, por escrito, no prazo de 10 ( dez ) , dias. § 1° Na res¬ posta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas

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que pretende produzir e, até o número de 5 ( cinco ) , arrolar testemunhas" ) e no art. 514, CPP (“ Art 514 Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 ( quinze ) dias” ) , na medida em que o recebimento da denú ncia so¬ mente se dará ulteriormente à manifestação ou decurso de prazo sem ela ( pois se trata de mera faculdade). Aliás, em nossa compreensã o o art. 514, CPP, restou inaplicável, pois, consoante o § 4o do art. 394 do CPP, deve-se adotar o rito agora estabelecido nos arts. 396 e seguintes para todos os ritos, comuns ou especiais. E n ão vemos nenhum sentido que se aplique o procedimento do art. 514, CPP, e, depois, do art. 396 e seguintes, CPP, para os crimes de funcionários p úblicos.

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Se no caso da citação por edital o prazo para a resposta somente começa a fluir após o comparecimento pessoal do réu, aqui a situação é diversa: o prazo começará a fluir a partir da efetiva intimação do réu, consoante disposição expressa do art.798, § 5o, a ,CPP, hoje preconizado também na Sú mula 710 do STF (“ No processo penal, contam se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem" ). É certo que, por intermédio do novel procedimento, se pretendeu ampliar as possi ¬ bilidades defensivas, oportunizando-se ao réu ( porque já recebida a den ú ncia, insiste-se) realizar verdadeira antecipaçã o da tese defensiva com a finalidadede obter, já de início, o reconhecimento de uma das causas que possam conduzir à absolvição sumária.Dentro deste espectro, poderá optar pela declinação de todos os argumentos que efetivamente interessem à defesa. Assim, estará dentro da estratégia processual adotada pela defesa lançar mão ou não dos argumentos que se entender necessá rios. Entretanto, compreen ¬ demos que a apresentação da peça é obrigató ria, diversamente do que ocorria no sistema anterior no que se refere à (então chamada) defesa pré via. A resposta escrita tem funções essenciais: a fixação do prazo para o oferecimento do rol de testemunhas e de provas periciais para o réu, além da apresentação das exce¬ ções (arts. 95 e seguintes, CPP).

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Jurisprudência

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396-A.1 [...] Trata se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no â mbito do Superior Tribunal de Justiça ( HC 334.868/ MG), assim ementado:'PENAL E PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS. 1. AÇÃO PENAL ORIGIN Á RIA. PROCESSO SOB O RITO DO ART 514 DO CPP. PEDIDO DE APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA A ACUSAÇÃO. ART. 396 A DO CPP. MESCLA DE RITOS. INVIABILIDADE E DESNECESSIDADE. 2. INTERROGATÓRIO REALIZADO NO IN ÍCIO DA INSTRU ÇÃO. DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL PARA QUE O ATO SEJA RENOVADO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP AO RITO DA LEI N. 8.038/1990. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 3. HABEAS CORPUS N ÃO CONHECIDO. 1. Nã o ha se falar em oferecimento de nova defesa apos o recebimento da den ú ncia, nos termos do art. 396 A do Código de Processo Penal, porquanto já apresentada defesa preliminar antes do seu recebimento, conforme disciplina o art. 514 do referido Diploma. Note se que a mescla dos ritos se mostra n ã o apenas invi á vel mas també m desnecessá ria, uma vez que o réu já teve a chance de refutar os termos da inicial acusató ria, antes mesmo do seu

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recebimento [...] (Habeas Corpus n° 131.S04-MG, STF, monocrática, Rei Min. Edson Fachin, julgado em 2.12.2015, publicado no DJ em 14.12 2015)

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396 A.1 [.. ] O direito à prova n ã o é absoluto, limitando se por regras de natureza endoprocessual e extraprocessual. Assim é que, na proposição de prova oral, prevê o Código de Processo Penal que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na própria den ú ncia, para o Ministério Pú blico, e na resposta à acusa çã o, para a defesa [ ] (Habeas Corpus n° 202.928-PR, STJ, 6a Turma, Rei. Min.Sebastião ReisJúnior, Relator para o acórdão Min Rogério Schietti Cruz, julgado em 15.5 2014, publicado no DJ em 8.9.2014 ).

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396-A.1 [...] 3.0 momento adequado para o réu arrolar testemunhas é na fase da defesa preliminar, conforme estabelece o art 396-A do Código de Processo Penal Ultrapassado esse momento, cabe ao magistrado, ao seu prudente critério, avaliar a importâ ncia da oitiva requerida a destempo, como testemunha do Ju ízo, haja vista ser ele o destinatá rio da prova. [...] (Habeas Corpus n° 244.048/RS,STJ,5aTurma,unânime,Rei.Min Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18.10.2012, publicado no DJ em 25.10.2012 ).

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396-A.1 ( .) De acordo com o sistema da instrumentalidade das formas, abertamente adotado pela jurisprudê ncia dos Tribunais Superiores, n ã o se declara a nulidade do ato sem a demonstra çã o do efetivo preju ízo para a parte em razã o da inobservâ ncia da formalidade prevista em lei. Precedentes. Na hipótese dos autos, os patronos da recorrente deixaram de demonstrar qual o efetivo preju ízo suportado pela defesa com a omissã o do defensor dativo, já que, antes do advento da Lei n° 11.719/2008, a defesa prévia não era considerada peça obrigatória, razã o pela qual a sua falta, por si só, nã o implica na nulidade do processo. Precedentes. Ademais, quedando-se os causídicos em apontar quais questionamentos seriam relevantes para a sustentaçã o da tese defensiva, inviável o reconhecimento do alegado constrangimento ilegal, nos termos do entendimento já consolidado nos Tribunais Superiores, retratado no enunciado da Sú mula n° 523 do Supremo Tribunal Federal. Recurso improvido (Recurso em Habeas Corpus n 22.387/SP, ° STJ, Rei Min Jorge Mussi,5a Turma, unânime, publicado no DJ em 10.5 2010 )

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396-A .2. Processamento das exceções: A obrigatoriedade do processamento em apartado das exceções já se encontrava prevista no art. Ill , CPP (“ Arf. 111. As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penar ) ,de modo que, pensamos, seria desnecessária a novel disposição expressa. Con¬ tudo, remetemos aos termos das anotações ao item 95.8, em que se procurou demonstrar que apenas as exceções de suspeição, de impedimento e incompatibilidade justificam o processamento em separado.

O art. 95, CPP, estipula o possibilidade de ajuizamento das exceções de: (a) sus¬ peição; (b) incompetência do juízo; (c) litispendência; (d) ilegitimidade de parte (parte ativa, explicite-se - vide item 95.6); (e) coisa julgada. À exceção da prova documental, que permite sua produção a qualquer tempo (art. 231, CPP), com as ressalvas temporais específicas para o procedimento do Tribunal do Júri (“ Arf . 479 Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência minima de 3 ( três ) dias úteis” , dando se ciência à outra par-

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fe), entendemos que as demais ( testemunhas e perícias, v. g.) submetem -se à preclusão se n ão requeridas no momento da defesa ( resposta) escrita. Uma característica especial do procedimento processual penal impõe destaque: nos termos do art. 109, CPP, diversamente do que ocorre no âmbito do processo civil,“ se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará lo á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo se na forma do artigo anterior”. Por evidente, o dispositivo em tela regula a incompetê ncia relativa, pois, quanto à absoluta (em razão da matéria ou em razão das fun ções - ratione muneris ) , n ão haveria necessi ¬ dade de previsão: ela é obrigatória por imperativo constitucional. Assim, fundamental se atentar que, no processo penal, a preclusão para a discussão mediante exceção se dá apenas para as partes, nã o atingindo o juí zo,que, inclusive quanto à competência terri ¬ torial, poderá decliná-la de ofício, havendo ou não arguição, ou mesmo ultrapassado o prazo para sua apresentação. O que não mais poderá haver é a oposição procedimental de exceção de incompetência Nem há de se pretender a aplicação subsidiária da Sú mula 33 do ST). O motivo é bastante singelo: referido comando sumulado foi editado com base em regras específi ¬ cas do processo civil, e os precedentes que o originaram tratavam de discussão de com ¬ petência territorial em feitos civis. A aplicação analógica dos dispositivos legais ou até sumulares do processo civil ao processo penal reclama - no m í nimo uma lacuna na legislação, que, no caso, não existe: é expressa a disposição no processo penal acerca da possibilidade de o juiz declinar de ofício a competência, inclusive a de natureza relati¬ va ( territorial ). Nesse ponto, portanto, n ã o concordamos com alguns entendimentos jurisprudenciais especialmente do STJ - que aplicam de forma subsidiária a Sú mula 33 do STJ ao processo penal ( v. g., como se vê, apenas a t ítulo exemplificativo, no CC n° 37.149 RN , STJ, 3a Seção, unânime, julgado em 27.4.2005, publicado no DJ em 9.5 2005 ) Mas há um dado novo que merece consideração: a Lei n° 11.719/08 introduziu no sistema processual penal o princípio da identidade física do juiz. O art. 399, $ 2°, CPP, é pontual: o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a senten ça (sobre sua aplicabili ¬ dade e exceções, vide nossas anotações ao art. 399, CPP). Em nosso entendimento, daí decorre uma necessá ria modulação da autorização contida no art. 109, CPP, inclusive para o magistrado. Significa que, como o juiz que presidiu a instru ção deverá sentenciar, não se poderá mais admitir o reconhecimento de incompetência relativa após iniciada a instrução Quer-se dizer que a declara ção de ofício da incompet ê ncia relativa pelo magistrado de primeiro grau somente poderá ser realizada até o in ício da audiência de instrução e julgamento. A partir daí a matéria estará predusa também para o juiz. Mas tal posicionamento n ão invalida todas as situações em que declinada a incompetência relativa após este momento, mas anteriores à edição da novel legislação em face do prin ¬ cípio tempus regit actum. 396 A 3 Nomeação de defensor ao acusado: O § 2o do art. 396 A do CPP revela uma característica marcante da resposta prévia: ela é obrigatória. Ou seja, se o réu foi regularmente citado e não apresentar resposta no prazo legal ou então não constituir de ¬ fensor para sua produção, o juiz deverá nomear um defensor para oferecê-la, dando-lhe prazo de 10 (dez ) dias para a análise dos autos.

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Pelo sistema vigente até o advento da Lei n° 11.719/ 08, a apresentação da (então denominada ) defesa prévia era facultativa (o art. 395, CPP, era taxativo nesse sentido), não gerando nulidade no feito criminal sua ausência nos autos. A hipótese não pode ser confundida com aquelas em que não se abria oportunidade (ausência de intimação) para a produção da defesa pré via, situação na qual o entendimento jurisprudencial era (de modo correto) no sentido de haver nulidade absoluta no feito. A situação agora é diversa, por conta especialmente da necessidade de especificação de todos os meios probatórios a que alude o art. 396-A, caput, CPP. Atualmente a obri¬ gatoriedade de apresentação da resposta se impõe. E a não apresentação da peça é-nos hipótese de nulidade absoluta, porque relacionada diretamente com a ( não) realização (efetiva) de procedimento intrinsecamente relacionado com a ampla defesa. Essa situa ¬ ção - é preciso ser enfático - n ão se identifica, ao menos para n ós, com as hipóteses de não oportunização de defesas prévias no procedimento da Lei de Drogas, por exemplo. Reportando-se aos coment á rios feitos quando da análise do art. 563, CPP, é fundamental observar que a ausê ncia de oportunização da defesa prévia ( verdadeira e exclusivamente protocolar,sem efeito prá tico algum em quase todas as situações, em nossa compreensão) se dava antes do recebimento da denú ncia.Agora não: a oportunidade para a resposta do réu se dará após o recebimento da denú ncia. Já há ação penal, e é o momento específico e essencial para a delimitação dos elementos probatórios que serão delineados no curso do feito criminal com a finalidade de propiciar ao réu a mais ampla defesa possível diante da acusação que lhe é apresentada. Jurisprudência 396-A.3. [...] Não constitui nulidade a nomea çã o de defensor pú blico para apresentaçã o de resposta à acusa çã o quando o advogado constitu ído n ã o o faz uma vez que expressamente previsto no art. 396 A § 2o, do Código de Processo Penal. Da mesma forma, não constitui nulidade a ausência de apresentaçã o de resposta à acusação, uma vez que oportunizado o momento à Defesa, nos termos do art. 396 A, do Código de Processo Penal. (...) (Habeas Corpus n° 1S3.718 RJ,STJ,SaTurma,Rei.Min.LauritaVaz,julgado em 27.3.2012, publicado no DJ em 3.4.2012 )

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396-A.3. (...) Nã o configura nulidade (por ofensa ao princípio da ampla defesa), a nomeaçã o, pelo Julgador, de defensor dativo para oferecer alega ções finais em favor do ré u, na hipótese de o defensor constitu ído, devidamente intimado para tanto, permanecer inerte. Nesses casos, tem a jurisprudê ncia desta Corte entendido que não se faz necessá rio que, antes da nomea ção do defensor dativo pelo Juiz, seja o ré u previamente intimado para, querendo, constituir outro advogado. Ademais, no processo penal só se declara nulidade se houver efetivo preju ízo, conforme dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, que materializa a m á xima francesa pas denulitté sans grief, que restou n ã o foi demonstrado na espécie. (...) (Recurso em Habeas Corpus n° 26.252-DF, STJ, S° Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 22.11.2011, publicado no DJ em 2.12.2011 ).

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Art 397. Após o cumprimento do disposto no art.396-A, e pará grafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: ( Reda ção dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) I a existê ncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; ( Incluído pela Lei iv> 11.719, de 2008 ) II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) III que o fato narrado eviden temente não constitui crime; ou ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) IV - extinta a punibilidade do agente. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) ¬

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397. Constata -se que a Lei n° 11.719/08 ampliou sobremaneira as hipóteses de ab ¬ solvição sum á ria, que, sob o pálio do sistema anterior, se limitava às excludentes de ili¬ citude e de culpabilidade ( na linha da antiga redação do art. 411 do CPP, com referência ao Código Penal - arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 28, § Io). Elas foram mantidas nos incisos I e II. Mas os pressupostos fundamentais para seus reconhecimentos continuam h ígidos: fundamental haver certeza inabalável das suas ocorrências para que se possa firmar o decreto absolut ório de forma sumá ria . Se houver alguma d ú vida, n ão há de se cogitar da absolvição sum á ria. O raciocínio é o mesmo que se aplicava - e também ainda se aplica - às hipóteses de absolvição sumá ria no procedimento específico do J ú ri. Por conta da expressa revogaçã o do art. 43, CPP (art. 3o da Lei n° 11.719/08), a cir¬ cunst â ncia de o fato narrado não constituir crime (art. 43, 1, CPP) não é mais causa de rejeição da den úncia ou da queixa ( limitadas às hipóteses, agora , do art. 396, CPP), mas sim de absolviçã o sum á ria. Est á correta a altera çã o legislativa nessa parte: na hipótese de atipicidade est á -se diante de decisão sobre o mérito da causa. Contudo, entende-se que n ão andou bem o legislador ao incluir a extin ção da pu ¬ nibilidade como hipótese de absolvição sum á ria, ainda que os efeitos de ambas possam ser aproximados. A decisão que julga extinta a punibilidade nã o decide o mé rito do pro ¬ cesso criminal, sen ão e apenas declara extinta a pretensão punitiva do Estado. Noutras palavras, n ã o se decide se o agente praticou ou não o fato ou se o fato é crime ou n ão, mas t ã o somente se reconhece a ausência de possibilidade de o Estado aplicar ou promover a aplicação da pena ao agente processado. Ainda na questão atinente à absolvição sum á ria em hipótese de ocorrer a extinção da punibilidade do agente , fundamentais algumas considerações, embora também tecidas quando da an á lise do art. 581, VIII, CPP. Com efeito, o art. 4o da Lei n° 11.689/08 revogou expressamente o inciso VI do ca ¬ put do art. 581 do CPP, n ão mais se falando em recurso em sentido estrito da absolvição sumá ria nos casos do procedimento do J ú ri, passando a irresigna ção a ser, doravante, a apela çã o, nos termos da redação do ( agora ) art. 416 do CPP ( que também se aplica nas hipóteses de impron ú ncia ).

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Livro II

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• Dos Processos em Espécie

Outra premissa fundamental, já comentada anteriormente: a novel redação do art. 394, CPP, estabeleceu que o procedimento será comum ou especial. O procedimento comum é tripartido: ordiná rio, sumá rio e sumar íssimo.

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Contudo, fez se expressa ressalva no § 3o do art.394 no sentido de que “ nos processos de competência do Tribunal do J úri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts 406 a 497 deste Código” (é específico, portanto). Em nossa compreensão, també m já destacado anteriormente ( remetendo-se para os comentários lá tecidos), o recebimento da denú ncia (se preenchidos os requisitos legais) d á -se no momento estabelecido no art.396, CPP. Feitas essas considerações preliminares, a questão fundamental está em como (e se vel possí ) compatibilizar as disposições dos arts.397, IV, 415, 416 e 581, VI11, todos do CPP. Conforme se percebe das novas disposições (vide também item 581.8), o art. 397 do CPP trouxe uma inovação aplicável a todo procedimento processual penal comum ordiná rio e sum á rio ( que não se confunde processualmente com aquele previsto especi ficamente no art. 416, CPP ) , a possibilidade de absolvição sum á ria do acusado quando se verificar: I - a existê ncia manifesta de causa exdudentc da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa exdudente da culpabilidade do agente, salvo inimputabi lidade; III que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - se extinta a punibilidade do agente. A absolvição sum á ria introduzida pela novel legislação é aplicável para todas as in ¬ fra ções que se amoldem aos procedimentos comum ordinário e sumá rio. Mas é de se ver que houve a manuten ção da absolvição sumária no procedimento específico do J ú ri (art. 415, CPP) nas hipóteses cm que: I - restar provada a inexistência do fato; II - restar pro¬ vado não ser ele autor ou part ícipe do fato; III - o fato n ão constituir infração penal; IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime Embora coincidentes em algumas das hipóteses, guardam suas peculiaridades próprias em face especialmente do procedimento diverso do procedimento do J ú ri. Um destaque: no procedimento do Jú ri, não há duas possibilidades de absolvição sumá ria. É apenas na fase especifica de que trata o rito do J ú ri, diante de ressalva do § 3o do art. 394 do CPP ( que não comporta, assim, aplicaçã o do seu § 4o). Para nós, se houver a absolvição sumá ria ou impron úncia no procedimento específico do J ú ri o recurso a ser manejado será o de apelação com fundamento no art. 416, CPP ( revogado expressamente o VI e derrogado o inciso IV, ambos do art. 591 do CPP). Se a absolviçã o sum á ria (de caráter geral) for prolatada na fase procedimental do art. 397, CPP, também o recurso será o de apela ção, mas o fundamento central, em nossa com ¬ preensão, será o disposto no inciso I do art. 593 do CPP (que n ão deixa de ser o anteparo também da situação preconizada expressamente no art. 416, CPP). A questão que demanda uma an álise complementar relaciona-se com o disposto no art. 397, IV e no art. 581, VIII, ambos do CPP. Enquanto o art. 581, VIII, prescreve a possibilidade de interposição de recurso em sentido estrito da decisão que“ decretar a prescrição ou julgar, por outro modo,extinta a punibilidade",o inciso IV do art. 397 do CPP refere que haverá absolvição sum á ria ( passível de impugnação mediante apelação, art.593, I , CPP ,consoante antes dito) nos casos em que estiver “ extinta a punibilidade do agente”.

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 397

Como já assentamos em outro espa ço,

“ a Lei n° 11.719/08 mudou inteiramente o tratamento processual das causas de

extinção da punibilidade” , defendendo ainda que "embora não tenha havido a revogaçã o expressa do citado dispositivo, o fato de se prever a apelação para a absolvição sumária - e também para a impronúncia ( art. 416 , CPP ) implica a revogaçã o implícita da referida disposiçã o, a salvo de qualquer d úvida [...] "a nova redaçã o do art. 397, IV, do CPP, corrige o antigo defeito, ao menos ao dar tratamento recursal diferente para a matéria, prevendo a absolvição sumária, cujo recurso é o de apelação ( art. 416, CPP). [...] Assim, a decisão que extingue a punibilidade não pode mats ser incluída entre as interlocutórias mistas. Trata se de sentença ou de decisão de absolvição sum á ria. E como ela não se ajusta também ao conceito de sentença absolutória do art. 593, 1, CPP, na medida em que não julga o mérito, resolvendo o apenas, e, mais, não se ajusta, do mesmo modo, à definição de decisões definitivas ou com força de definitivas do art. 593, 11, CPP, pensamos que a classificaçã o mais adequada a essa modalidade decisória deve respeitar a opção legislativa, ou seja: trata-se de absolutória sumá ria, cujo fundamental recursal legal específico ( de apelação art. 416 , CPP ), ainda que essencialmente tenha conteúdo distinto das demais sentenças submetidas à apelação (art. 593, I e II , CPP )” ( Curso de processo penal, 13. ed., p. 605, 878).

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Já Andrey Borges de MENDONÇA ( Nova reforma do CPP , Método, 1. ed., p. 278-

279) defende que, na hipótese em que se absolve sumariamente por conta de uma causa extintiva da punibilidade, o recurso não será de apelação, pois a decisão n ão se enqua ¬ dra no conceito de sentença definitiva de absolvição, não sendo aplicável o disposto no art. 593, 1, CPP. Fundamenta em três quest ões centrais seu entendimento. Primeiro: o art. 581, VIII, CPP, n ão revogado (ao menos expressamente), dispõe claramente que o recurso cabível em caso de extin ção da punibilidade é o em sentido estrito. Segundo: porque foi manifesto equivoco do legislador chamar de absolvição sumária uma decisão que não julga o mérito da pretensão punitiva. Terceiro: se houvesse reconhecimento de uma causa extintiva da punibilidade noutra fase processual posterior às determinações dos arts. 395 a 398, CPP ( fora da fase própria da absolvição sumária ), seria caso de re¬

curso em sentido estrito. Também entre os autores desta obra, como já se verá, há pequeno dissenso. Douglas FISCHER vê possibilidade da compatibilização entre os dispositivos (art. , 397 IV, e art. 581, VIII vide anotações específicas ) ,a depender do momento processual em que se reconheceria a extinção da punibilidade, uma vez que não revogado o art. 61, CPP. Assim, se a causa de extinção ocorresse na fase do art. 397, impor-se-ia o recurso de apelação; do contrário, não (e sim o recurso em sentido estrito). Eugê nio Pacelli pensa de modo diverso. Em primeiro lugar, porque os erros dog¬ máticos do legislador não se corrigem por meios de conceitos, formulações abstratas de corte teórico ou teoré tico. A força normativa de qualquer conceito jurídico depende de lei. Assim, é claro que a extinção da punibilidade não traduz decisão de absolvição. Mas nenhum conceito dogmático pode impedir a sua regulação (em lei) nesse sentido.

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Art 397

Livro II

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Dos Processos em Espécie

De outra parte, se é verdade que a causa extintiva da punibiiidade pode ser reconhe¬ cida a qualquer tempo (art. 61, CPP), nada deveria impedir o magistrado de reconhecer uma atipicidade ou uma causa excludente da ilicitude, antes da realização da instrução Sabe-se o quão burocrático pode ser o despacho que determina a realização de instrução e julgamento (art.399, CPP). Não fosse assim, estaríamos criando um novo despacho saneador,compelindo o juiz a declinar as razões pelas quais ele não absolve sumariamente o réu. Ent ão, n ão é porque o juiz não reconheceu a atipicidade logo após a apresentação de defesa escrita que estaria ele obrigado, necessariamente, a proceder à instrução, para, só depois, absolver definitivamente, pelo mesmo fundamento (atipicidade, que, aliás, independe de prova!). Não nos parece adequado prosseguir nessa leitura inflexível da obrigatoriedade da ação penal. Mas não é só. Parece-nos impensável a elaboração de qualquer sistema recursal fundado, não no tipo de decisão judicial a ser atacada, mas no momento processual em que prolatada. A extin ção da punibiiidade passou a ser hipó tese de absolvição sumária, certo ou errado, do ponto de vista técnico. E, para a absolvição, o recurso cabível é a apelação. Por fim: se houver impetração de habeas corpus junto ao Tribunal, no curso da ins¬ trução (ainda em primeiro grau), deverá aquela Corte conceder a ordem por motivo de absolvição sumária (art. 397, IV) ou com fundamento no art. 386 (sentença definitiva)?

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Jurisprudência

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397 [.4 A diploma ção do acusado subsequente ao recebimento da den ú ncia pelo ju ízo de primeira instâ ncia, quando ainda pendente a aprecia çã o de resposta à acusa çã o, conduz à an á lise, pelo Supremo Tribunal Federal, da possibilidade de incidê ncia do art. 397 do Código de Processo Penal. Precedentes. [...J (Questão de Ordem na Ação Penal n° 911 DF, STF, 2a,Turma, unânime, Rei.Min. Teori Zavascki, julgado em 22.9 201S, publicado no DJ em 13.10.2015).

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397 (...] O indeferimento do pedido de trancamento da a çã o penal realizado pelo Ministé rio Pú blico n ão fere o sistema acusatório, pois o magistrado atua com respaldo na norma contida no artigo 397 do Código de Processo Penal, que somente autoriza a absolviçã o sum á ria quando se verificar a existência manifesta de causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, salvo inimputabilidade; se o fato narrado n ão constituir crime; ou estiver extinta a punibiiidade do agente, circunstâ ncias que devem estar comprovadas nos autos, o que n ã o ocorre na hipótese.[...] (Habeas Corpusn° 301.832-PE, STJ,5° Turma, Rei Min. Jorge Mussi, julgado em 4.11.2014, publicado no DJ em 12.11.2014).

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397 [ ] Falta de motivação da decisã o que deu prosseguimento à a çã o penal.Afastamento das hipóteses de absolviçã o sum á ria do artigo 397 do Código de Processo Penal.[...] Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que a motivação acerca das teses defensivas apresentadas por ocasi ã o da resposta escrita deve ser sucinta , limitando se à admissibilidade da acusa çã o formulada pelo órgã o ministerial, evitandose, assim, o prejulgamento da demanda . Precedentes. [...] 3. Recurso improvido (Recurso

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em Habeas Corpus n° 47.291-RS, STJ, 5a Turma, Rei. Min Jorge Mussi, julgado em 7.8.2014, publicado no DJ em 19.8 2014 )

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Art. 398

Coment ários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Art 398 ( Revogado pela Lei n" 11.719, de 2008 )

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designar á dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Minist ério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 1" O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação ( Inclu ído pela Lei n° 11.719 de 2008 ) § 2° O juiz que presidiu a instrução dever á proferir a sentença ( Incluído pela Lein" 11.719, de 2008 )

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399.1 Designação de audiência e demais providências: Remetendo-se aos comen t ários ao art. 396, CPP, ora apenas se reitera que, em nossa compreensão, o recebimento da denúncia não se dã na fase prevista no art. 399, CPP. Ela já ocorreu anteriormente, consoante preconiza expressamente o art 396, CPP O seu dispositivo é claro no sentido de que - acaso não decretada a absolvição sumária, art 397,CPP - dever á o juiz designar dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado ( na verdade, j á réu ) , de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso,do querelante e do assistente. Veja-se, de modo derradeiro: se fosse plausí vel a tese de que o recebimento da denúncia deveria se dar na fase do art 399,CPP, o juiz não deveria determinar a intimação, mas sim a citação ¬

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Ainda uma outra quest ão prefacial: a decisão que não acolher as teses defensivas de absolvição sumária deverá trazer em seu bojo fundamentação suficiente (como é óbvia exigência constitucional), mas não deverá adentrar em detalhes acerca dos elementos da prova e da autoria exatamente para não ensejar uma antecipação do juízo de mérito. E dai que não se pode cogitar de nulidade das decisões nessas circunst âncias. jurisprudência 399.1. [...] Esta Corte já se pronunciou no sentido de que, náo sendo a hip ótese de absolviçã o sumá ria do acusado, a manifesta çã o do Juízo processante ná o há de ser exaustiva, sob pena de antecipa çã o prematura de um juízo meritório que deve ser naturalmente realizado ao término da instrução criminal, em estrita observâ ncia aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedente. Na hipótese, o Juízo de primeira inst â ncia, após analisar a resposta à acusaçã o oferecida pelo ora Paciente, examinou, ainda que de modo conciso, as arguições apresentadas, concluindo por determinar o prosseguimento da a çã o penal. Nesse contexto, não se verifica a nulidade apontada. Conforme entendimento deste Tribunal Superior, eventual ausência de fundamenta ção da decis ã o que recebe a denúncia fica superada pela superveniência de senten ç a condenatória. Essa orienta çã o aplica-se, mutatis mutandis, quanto à aná lise das teses defensivas apresentadas na fase do art. 396- A do Código de Processo Penal. Isso porque a sentenç a condenat ória emite um juí zo definitivo a respeito de eventuais causas de absolviçã o sumá ria do acusado, suscitadas pela defesa, nos termos do art. 397 do Código

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Art 399

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Livro II • Dos Processos em Espécie

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de Processo Penal. Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 167.378 SE,STJ,5aTurma unânime Rei.Min Laurita Vaz, julgado em 23.8 2011, publicado no DJ em 8.9.2011 ).

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399.2. Interrogatório como meio de defesa: O interrogatório continua sendo com o que concordamos - um dos principais meios de defesa (e pessoal) do ré u perante o juízo. Daí a necessidade de que, acaso esteja preso, seja requisitado para comparecer ao seu interrogatório (v. arts. 185 a 187, CPP), não se dará não mais no in ício do processo criminal, mas sim ao final da instruçã o criminal, conforme expressa disposição dos arts. 400 e 531, CPP. A sua apresentação obrigató ria não exclui seu direito constitucional de permanecer em silêncio e não produzir prova contra si.Se não estiver preso, é fundamen ¬ tal apenas que lhe seja facultado o interrogatório.Se ausente, nenhuma nulidade haverá.

399.3. Princípio da Identidade Física do Juiz: Talvez uma das maiores inovações trazidas pelas alterações processuais havidas no ano de 2008: introduziu-se no sistema processual penal o denominado principio da identidade física do juiz. Como novidade, afora outras questões adiante enfrentadas, n ão se pode deixar de relembrar a incidência, nesses casos, do princípio tempus regit actum , ou seja, só há se falar de sua aplicabilidade para as situações futuras à incorporação ao ordenamento processual penal. De fato, é preciso bem compreend ê-lo e, mais, atentar como aplicá lo. Não podemos deixar de registrar que a modificação foi muito importante, pois a coleta da prova - especialmente os depoimentos testemunhais e o próprio interrogatório do réu, algumas vezes também o depoimento do ofendido - tem grande significado para o convencimento judicial, direcionado sempre na busca de um juízo de certeza (preferimos nâo falar na busca da verdade real , por compreendermos que o que se pode reconstruir nos autos é, no máximo, também aqui, uma verdade processual). Mas o dispositivo em voga nâo pode ser aplicado a ponto de gerar uma total imo¬ bilidade do sistema jur ídico processual penal. O reconhecimento expresso do princípio da identidade física do juiz não importa que, necessariamente, o mesmo magistrado que coletou a prova deverá - e só ele - proferir a sentença. Não pode ser assim. O novel instituto precisa ser interpretado sistemicamente. É dizer: à falta de explicitação acerca de sua aplicação específica no â mbito do processo penal, por força do disposto no art. 3o, CPP, há de se invocar suplementarmente a regra do art. 132 do Código de Processo Civil:“ Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor” ( regra similar não consta de forma ex¬ pressa na Lei n° 13.105/2015, o NCPC). Nem poderia ser de forma diversa, pensamos. Aplicado de forma isolada, o disposto agora no § 2° do art. 399 do CPP poderia condu¬ zir a absurdos, como, por exemplo, mesmo diante de réu preso, o processo ter de aguar¬ dar o retorno da fruição das (legais e constitucionais) fé rias do juiz que coletou a prova. Igualmente poderia gerar situações em que, concluída a instrução processual, restasse promovido ou aposentado o magistrado que coletou toda a prova, o que impossibilitaria seu substituto legal de analisar o processo. Invocando o dispositivo em voga, não falta¬ rão vozes que sustentarão que a coleta deverá ser integralmente realizada novamente por

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Art 399

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

novo juízo, reiniciando-se o processo. Insiste -se: não é assim que se trata o princípio em tela Aliás,em qualquer procedimento hermenêutico, a invocação isolada (mais ainda,a literal ) de regra legal é um dos maiores equí vocos procedimentais que se pode cometer nessa seara. Deve-se interpretar o novel princípio como sendo uma determinação não absoluta, relativizada quando, presentes os requisitos legais, restar impossí vel - diante do caso concreto - que o juízo que coletou as provas não possa,por absoluta impossi¬ bilidade, proferir a sentença.

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Há um precedente do STJ (Recurso Especial n° 1.508.167 SP) em que, em nos sa compreensão, o reconhecimento da nulidade por suposta violação do Princípio da Identidade Física ensejou verdadeiro paradoxo, ademais de não demonstrado prejuízo algum para a defesa (muito antes pelo contrário) No caso concreto, o juiz de primeiro grau estava processando um caso que envolvia fato por suposto latrocínio No curso do processo, proferiu decisão dizendo que, em sua compreensão, o caso era de homicídio seguido de furto (competência do Tribunal do Júri) O Ministério Público entrou com

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recurso em sentido estrito.O TJSP acolheu o recurso, mas diante de recurso especial da defesa,o STJ manteve a decisão originária Retornando os autos para primeiro grau,e de forma absolutamente excepcional diante do que se discutia nos autos,o juiz titular achou prudente que a sentença foi proferida pelo seu substituto Sem provar qualquer prejuízo decorrente desse ato (que indicava uma conduta absolutamente prudente do juízo monocrático em nossa avaliação),a defesa foi até o STJ, que proveu o recurso para anular o feito Não se encontra no aresto nenhuma demonstração de prejuízo efetivo,apenas a alegação de que o juiz titular deveria ter sentenciado porque a conclusão originária dele não geraria seu “ impedimento” ou “suspeição”.

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Observação final: não há de se cogitar da aplicação da identidadeí f sica do juiz em relação aos procedimentos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente. Primei ro, porque há expressamente previsto o fracionamento do rito em várias audiências, peculiaridade que, ao menos para nós,não se apresenta passível de coadunação com a identidade íf sica Segundo, porque a aplicação das regras do CPP ao regime especí fico somente se dará de forma subsidiária (art 152, Lei n° 8.069/90) e quando não houver ¬

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incompatibilidades.

Jurisprudência

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399.3 [ ] Há violação do princípio da identidade física do juiz, consagrado no art 399, § 2o, do Código de Processo Penal, na hipótese de prolação da sentença por magistrado diverso do que presidiu a instrução do feito em razão exclusivamente de sua anterior manifestação nos autos acerca do mérito, ao converter o julgamento em diligência nos termos do art. 384, caput, do CPP em vigor à época. 2. Recurso especial provido (Recurso Especial r>° 1.508 167 SP, STJ,6o Turma, unânime, Rei Min Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23.6.201S, publicado no DJ em 3.8J015).

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399.3 [ ] O princípio da identidade física do juiz,positivado no § 2o do art. 399 do CPP não é absoluto e, por essa razão, comporta as exceções arroladas no artigo 132 do CPC, aplicado analogicamente no processo penal por expressa autorização de seu art.3°(cf. a propósito o RHC 123.572, j Pela PrimeiraTurma desta Corte na Sessão de 7/10/2014, do qual fui relator) In casu:(a) o paciente foi condenado,em mutirão de julgamento,a pena de

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Livro II • Dos Processos em Espécie

6 anos de reclusão,em regime inicial fechado, pela pratica do crime de atentado violento ao pudor tipificado no art 214,do CP (redação anterior a da Lei n° 12.015,de 7/8/2009);[...] (c) o Magistrado que presidiu a instrução encontrava se no pleno exercício de sua função

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judicante e as peculiaridades do caso, consistentes no depoimento incoerente da vítima e na inexistência de outros elementos probatórios, não recomendavam o julgamento em mutirão [ ] Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para anular a sentença penal condenatória a fim de que outra seja proferida pelo magistrado que presidiu a instrução criminal (Habeas Corpus n° 123.873-MG,STF, 10 Turma, unânime Rei Min Luiz Fux, julgado em 14.10 2014, publicado no DJ em 18.12 2014 ).

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399.3.[...] 1.0 princípio da identidade física do juiz não é absoluto,devendo ser mitigado sempre que a sentença proferida por juiz que não presidiu a instrução criminal seja congruente com as provas produzidas sob o crivo do juiz substituído Precedentes: HC 104.075, Primeira Turma, deque fui Relator, DJe de 10.07.11;HC 107.769, Primeira Turma Relatora a Ministra Cármen Lúcia,DJe de 28.11.11.2.0 artigo 132 do Código de Processo Civil, aplicado analogicamente ao Processo Penal,conforme autorização prevista no art 3°, do CPP,veicula exceção à regra prevista no artigo 399 domencionado Estatuto Processual Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/08, consistente na possibilidade de o feito ser sentenciado por juiz substituto nas hipóteses de convocação, licenciamento,afastamento, promoção ou aposentadoria do magistrado que presidiu a instrução criminal [ ] (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 123.572-DF,STF, 10Turma,maioria,Rei Min Luiz Fux,julgado em 7.10 2014, publicado no DJ em 31.10 2014)

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. . . 399.3. [...] 3.A prolação de sentença,por intermédio de mutirão judiciário,não ofende o princípio da identidade física do juízo, inserto no § 2° do art. 399 do Código de Processo Penal,independentemente da previsã o do art.132 do Código deProcesso Civil,mormente quando não demonstrado qualquer prejuízo à defesa. 4. Ordem de habeas corpus não conhecida (Habeas Corpus n° 286.524-MG, STJ, 5° Turma, unânime, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 3.6.2014, publicado no DJ em 11.6.2014). 399.3. [...] O artigo 132 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao

Processo Penal, excepciona a regra geral prevista no artigo 399 do CPP, na redação dada pela Lei 11.719/08, prevendo a possibilidade do feito ser sentenciado pelo sucessor do juiz que presidiu a instrução, nas hipóteses de convocação, licenciamento, afastamento, promoção ou aposentadoria do titular. O afastamento do juiz titular por motivo de férias autoriza a prolação da sentença pelo respectivo sucessor, nos termos do artigo 132 do CPC Precedentes:HC 112.362,Segunda Turma,Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18.04 13;e RHC 116.205,Segunda Turma,Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 30.04.13 [...] ( Habeas Corpus n° 110.404-SC,STF, 1aTurma, Rei Min. Luiz Fux,julgado em 10.12.2013, publicado no DJ em 13.2.2014 ).

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399.3. [ ] O princípio da identidade física do juiz (art 399, § 2°,do CPP) deve ser aplicado com temperamentos,de modo que a sentenç a só deverá ser anulada nos casos em que houver um prejuízo flagrante para o réu ou uma incompatibilidade entre aquilo que foi colhido na instrução e o que foi decidido. Precedentes Os autos foram conclusos para sentença quando o magistrado titular encontrava-se em gozo de férias, situação que se enquadra na expressão" afastado por qualquer motivo” disposta no art 132 do Código de Processo Civil, que deve ser aplicado por analogia ao processo penal (art 3° do CPP).

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 399

[...] ( RHCn° 116.205-SP, STF, 2° Turma, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 16.4.2013,

publicado no DJ em 30.4.2013).

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399.3 [...] Passou a figurar no rito processual penal o princípio da identidade física do juiz, com a alteração do art. 399, § 2° do CPP, pela Lei n° 11.719/08. No entanto, no caso das hipóteses previstas no art. 132 do CPC, outro magistrado, devidamente investido, poderá determinar a repetição das diligências que achar necessário para arrimar o decisum ou, caso ache o acervo probatório suficiente, julgar o feito. [...] (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 1.357.894-DF, STJ, S° Turma, unânime, Rei. Min. convocado Adilson Vieira Macabu, julgado em 3.5.2011, publicado no DJ em 23.5.2011 ).

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399.3 [...] Com a introdução do princípio da identidade física do Juiz no processo penal pela Lei n° 11.719/08 (art. 399, § 2o do CPP), o Magistrado que presidiros atos instrutórios, agora condensados em audiência una, deverá proferir a sentença, descabendo, em regra, que o interrogatório do acusado, visto expressamente como autêntico meio de defesa e deslocado para o final da colheita da prova, seja realizado por meio de carta precatória, mormente no caso de réu preso, que, em princípio, deverá ser conduzido pelo Poder Público (art. 399, § 10 do CPP); todavia, não está eliminada essa forma de cooperação entre os Juízos, conforme recomendarem as dificuldades e as peculiaridades do caso concreto, devendo, em todo o caso, o Juiz justificar a opção por essa forma de realização do ato. A adoção do princípio da identidade física do Juiz no processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar. [...] ( Conflito de Competência n° 99.023-PR, STJ, 3a Seção, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no DJ em 28.8.2009).

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399.3 [...] A competência para o julgamento dos embargos dedeclaração opostos contra a sentença condenatória é do órgão jurisdicional que proferiu a decisão embargada, não pressupondo, necessariamente, a identidade da pessoa física do magistrado. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 46.408/SP, STJ, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5 a Turma, publicado no DJ em 3.11.2009 ).

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399.3 [...] No tocante à aplicabilidade do principio da identidade física do juiz, este Colegiado decidiu que o art. 399, § 2°, do Código de Processo Penal não se coaduna ao rito do Estatuto da Criança e do Adolescente (Precedentes). Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleça a aplicaçã o subsidiária das normas gerais previstas na Lei processual aos procedimentos relativos a adolescentes, o próprio diploma legal determina o fracionamento do rito em várias audiências, sem que haja qualquer menção ao princípio da identidade física do magistrado. (...] Ordem denegada, nos termos do voto do Relator ( Habeas Corpus n° 164.352/DF, STJ, 5» Turma, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 19.10.2010, publicado no DJ em 3.11.2010 ).

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399.4 Identidade fisica e os Colegiados de primeiro grau (Lei n° 12.694/12); Conforme ainda veremos, a Lei n° 12.694/ 12 instituiu grande novidade entre nós. Trata- se da possibilidade de formação de Colegiado de juí zes ainda no primeiro grau.

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Art 400

Livro II

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• Dos Processos em Espécie

A nova legisla çã o pretende ampliar a margem de seguran ça dos magistrados quan ¬ do se estiver diante de crimes praticados por meio de estrutura organizada e, também, quando houver amea ça e/ou risco à integridade física do juiz do processo. A questão que se poderá levantar é: a nova regra, de formação de colegiados para determinados e específicos atos processuais n ão violaria o princí pio da identidade física? Ora , em primeiro lugar, h á que se observar que aludido princípio ( identidade física) n ão tem assento constitucional, incluindo-se, portanto, entre as maté rias submetidas à conformação legislativa, isto é, às escolhas da Lei. Por isso, sendo posterior ao texto do art. 399, § 2°, CPP, a instituição dos Colegiados seria especial em relação à citada pre ¬ visão legal. De outro lado, nada impede que o Colegiado participe também da instrução, afas¬ tando qualquer objeção no caso de vir também a participar do julgamento. Mas, ainda quando ele n ã o esteja presente aos atos de instrução, a aplicação do art. 132 do CPC é perfeitamente ajustada à hipótese (sem previsão expressa similar na Lei n° 13.105/ 2015, NCPC), inserindo-se o Colegiado como outra hipótese legal de afasta mento da identidade física do juiz, do mesmo modo que ocorre com a aposentadoria, a promoção, fé rias e licenças do juiz da instrução. Naturalmente, aqui os fundamentos seriam outros e n ão a celeridade do processo. De todo modo, pensamos que o risco à integridade f ísica do magistrado, bem como a excepcionalidade do crime praticado me ¬ diante organização criminosa, parecem suficientes para legitimar a exceção ao princípio. Mais e outras considerações são feitas ao exame dos procedimentos (art. 394, CPP). ¬

Art. 400. Na audiê ncia de instru ção e julgamento, a ser realizada no prazo m á ximo de 60 (sessenta ) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquiri çã o das testemunhas arroladas pela acusa çã o e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acarea ções e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. ( Redaçã o dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § Io As provas serã o produzidas numa só audi ê ncia, podendo o juiz inde ¬ ferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias ( Inchado pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de pré vio requerimento das partes. ( Incluído pela Ui n° 11.719, de 2008 )

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Jurisprudê ncia 400. (...) O Código de Processo Penal , no caput do seu artigo 400, preceitua a desnecessidade de observâ ncia è ordem de inquirição nele estabelecida quando for expedida carta precató ria para oitiva de testemunhas, permitindo que o magistrado designe e realize a audiência de instruçãoe julgamento. Por sua vez, os §§ 1 ° e 2o do artigo 222 da Lei Processual Penal disciplinam que na hipótese de oitiva de testemunha que se encontra fora da jurisdiçã o processante, a expedição da carta precatória não suspende

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 400

a instrução criminal, razão pela qual o togado singular poderá dar prosseguimento ao feito, em respeito ao principio da celeridade processual, procedendo à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa,ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado. [...] Habeas Corpus não conhecido ( Habeas Corpus n° 277.376 -RO, STJ, S° Turma, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 8.4.2014, publicado no DJ em 23.4.2014).

400. [...) Nulidade decorrente de o interrogatório dos réus ter ocorrido antes da oitiva das testemunhas de acusação, a ser realizada mediante carta precatória. Coação ilegal. Ausência. Situação que não implica suspensão da ação penal (art. 222, §§ 1° e 2°, do CPP). Prejuízo não demonstrado, [...j Nã o há falar em mácula na realização do interrogatório dos acusados antes da oitiva de testemunhas de acusação, inquiridas por meio de carta precatória, pois este SuperiorTribunal, emconsonância com o disposto no art. 222, §§ 1° e 2o, do Código de Processo Penal, possui o entendimento de que a expedição de carta precatória não tem o condão de suspender o trâmite da ação penal. Precedentes. Não se demonstrou sequer o prejuízo que justificasse o reconhecimento da alegada nulidade. (...] ( Recurso em Habeas Corpus n° 44.385-MG, STJ, 6 a Turma, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 26.8.2014, publicado no DJ em 9.9.2014 ). 400. [...] A regra prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, a qual determina que o interrogatório seja realizado apó s a produção das provas testemunhais e periciais, é excepcionada no art. 394, § 2°, do referido diploma legal, que estabelece a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário do próprio Código de ritos ou delei especial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( Agravo Regimental no Habeas Corpus n°267.702/MG, STJ,5°Turma, Rei.Min.MarcoBellizze, julgado em 24.92013, publicado no DJ em 2.10.2013 ).

400. (...) O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n° 11.719/2008, fixou o interrogatório do r éu como ato derradeiro da instruçã o penal, sendo certo que tal prática, benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais em trâmite perante a Justiça Militar, em detrimento do previsto no art. 302 do Decreto-Lei n° 1.002/69, como corolário da má xima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CRFB, art. 5o, LV ), dimensões elementares do devido processo legal (CRFB, art. 5o, UV) e cânones essenciais do Estado Democrático de Direito (CRFB, art Io, caput ). Precedente do SupremoTribunal Federal (Ação Penal n° 528 AgR, rei. Min. Ricardo Lewandowski,TribunalPleno, j.Em 24/03/2011, DJe-109 divulg.07-06-2011). [...] Ordem de habeas corpus concedida para anular os atos processuais praticados após o indeferimento do pleito defensivo e permitir o interrogatório do paciente antes da sessão de julgamento, com aplicação subsidiária das regras previstas na Lei n° 11.719/08 ao rito ordinário castrense (Habeas Corpus n° 11S.S30, STF, IaTurma, Rei. Min. LuizFux, julgado em 25.6.2013, publicado no DJ em 14.8.2013).

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400 [...] O paciente está sendo processado conforme o rito previsto na Lei n° 8.038/1990, uma vez que possui foro por prerrogativa de função em razão de ser Prefeito Municipal. Como se sabe, a Lei n° 8.038/1990 regulamenta o procedimento a ser seguido nas ações penais originárias de competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunalde Justiça, bem como dosTribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, estabelecendo, assim, rito especial em relação ao comum ordinário, previsto no Código de Processo Penal. Por conseguinte, e em estrita observância ao princípio da especialidade,

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• Dos Processos em Espécie

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existindo rito próprio para a apuração do delito em tese cometido pelo paciente, autoridade com foro por prerrogativa de função, afastam -se as regras do procedimento comum ordinário previstas no Código de Processo Penal , cuja aplicação pressupõe, por certo, a ausência de regra mento específico para a hipótese. Se a Lei n° 8.038/1990 determina que o interrogatório do acusado deve se dar após o recebimento da inicial acusatória, ao passo que o artigo 400 do Código de Processo Penal prevê a realiza ção de tal ato somente ao final da audiência de instrução e julgamento, não há d úvidas de que deve ser aplicada a legislação específica , pois, como visto, as regras do procedimento comum ordiná rio só têm lugar no procedimento especial quando nele houver omissões ou lacunas. Por outro lado, ainda que se admitisse a incidência do artigo 400 do Código de Processo Penal ao caso dos autos, tem -se que o paciente foi ouvido em 12.3.2002, quando ainda não vigia a Lei n° 11.719/2008, que inseriu o interrogatório do réu como ú ltimo ato da audiência de instrução, pelo que não seria poss ível a aplicação retroativa do referido diploma legal, que trata de norma procedimental. É que apesar de as leis processuais aplicarem-se de imediato, desde a sua vigência, devem ser respeitados os atos realizados sob o império da legisla ção anterior, sendo, portanto, plenamente vá lida a inquiri ção do paciente pelo Ju ízo de primeiro grau, quando ainda não possuía foro por prerrogativa de função, e antes da vig ê ncia da Lei n° 11.719/2008. Precedente do STJ. Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 121.171-SP, 5a Turma, unânime, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 2233011, publicado no DJ em 1°.9.2011 ).

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400.1 Ordem dos atos processuais na instrução e julgamento: A ordem de pro¬ dução probatória prevista no art. 400, CPP, é bastante clara. Primeiro, e se for o caso (dependendo do delito praticado e da necessidade no caso concreto), deverá ser ouvido o ofendido. Depois, a oitiva das testemunhas da acusa ção e, ulteriormente, as da defesa. De forma coerente, a legislação foi cuidadosa ao ressalvar o disposto no art. 222, CPP. Ou seja, a expedição de carta precatória não suspenderá a instrução criminal e, tendo ultimado o prazo fixado pelo juízo, poderá ser realizado o julgamento sem a juntada aos autos da carta (que será procedido a qualquer tempo para análise na fase em que se encontram os autos). Se necessá rio e também aplicável ao caso concreto, procede-se aos esclarecimentos aos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas. Uma observação fundamental: como há obrigatoriedade de inquirição das teste¬ munhas de acusação em primeiro lugar, se houver expediçã o de cartas precatórias para tal finalidade, não se poderá ouvir as testemunhas de defesa eventualmente presentes em audiência (salvo as abonatórias), pena de inversão do devido processo legal, notadamente o contraditório. Consequência inabalável será a quebra da unidade da audi ência de instrução e jul ¬ gamento diante da prevalência de princípio de maior envergadura. Por fim - e aqui mais uma das inovações processuais trazidas na reforma de 2008 -, o interrogatório será o ultimo ato processual (veja -se também o art. 531 do CPP ). Há sentido na alteração processual: de forma expressa, consignou se que, mediante uma maximização dos princípios do contraditó rio e da ampla defesa, terá ( faculdade) o réu o direito de falar por último nos autos acerca da prova que foi produzida.

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

Não restam dúvidas de que a estratégia processual defensiva poderá ser traçada de forma definitiva somente após a coleta especialmente das provas testemunhais e docu ¬ mentais. Dentro de uma concepção mais consequente dogaranlismo (ver, no ponto: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. Garantismo penal integral: questões processuais e penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: Jus Podivm, 2010. Também em Fischer, Douglas. Garantismo penal integral (e n ão o garantismo hiperbólico monocular ) e o principio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproxima ção dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a Região, Porto Alegre, n° 28, mar. 2009. Dispon ível em: < http:/ / www.revistadoutrina. trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas fischer.html > ), loas ao legislador, que conferiu mais autenticidade ao sistema acusatório, amparado constitucionalmente. Como já defendido, numa concepção de processo na qual o réu é um sujeito de direitos, o interrogatório se encontra inserido, essencialmente, no princí pio da ampla defesa. Não mais como uni ¬ camente meio de prova (que continua sendo), mas substancialmente o interrogatório é uma oportunidade à defesa pessoal trazer sua versão. Aliás, essa defesa pessoal realizada por interm édio do interrogatório quiçá a mais relevante, ao menos pelo prisma da op¬ ção defensiva trará a coroação da contraposição à acusação formulada na peça exordial. Diante dessa inovação, entendemos que implicitamente n ão há mais como se aplicar a primeira parte do art. 260,CPP, na medida em que o réu não mais poderá ser conduzido coercitivamente para ser interrogado. Ressalva-se, contudo, que, mesmo diante do direito constitucional a permanecer em silêncio, a sua condução coercitiva para o reconhecimen ¬ to de pessoas continua h ígida, n ão arranhando qualquer principio constitucional ou legal. Também houve inova ção quanto ao interrogatório ao se permitir com o advento da Lei n° 11.900/09, a realização do ato por videoconferência. Remetendo à an álise do art . 185 do CPP, destaca -se que os §§ 2o e 3o do art. 185 do CPP são expressos:

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§ 2° Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a reque ¬

rimento das partes, poderá realizar o interrogatório do ré u preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: ( Redação dada pela Lei n° 11.900, de 2009 ) I - prevenir risco à seguran ça p ú blica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; ( Incluído pela Lei n° 11.900, de 2009 ) II viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstâ ncia pessoal; ( Incluído pela Lei n° 11.900, de 2009 ) III - impedir a influência do ré u no â nimo de testemunha ou da vitima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; ( Incluído pela Lei n° 11.900, de 2009 ) IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. ( Incluído pela Lei n° 11.900, de 2009 ) § 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videocon ¬ ferê ncia, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedê ncia.

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Do 5 Processos em Espécie

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Mais: viu- se nos precedentes anexados aos comentários do artigo anterior que a ju risprudência continua reconhecendo como válida a possibilidade (sempre excepcional) do interrogatório mediante carta precatória, mesmo diante do princípio da identidade f sica do juiz. Além disto, também o Supremo Tribunal Federal continua reconhecendo í como válido o interrogatório por carta de ordem. ¬

Jurisprudência

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400.1 ( ) A jurisprudência do SupremoTribunal Federal consolidou o entendimento de que "a inobservância da ordem de inquirição de testemunhas não constitui vício capaz de inquinar de nulidade o ato processual ou a ação penal, razão por que a demonstração do efetivo prejuízo se faz necessá ria para a invalidaçã o do ato" (HC 114.787, Rei Min Luiz Fux) ( ) (Habeas Corpus n° 109.051-RJ, STF, 1° Turma, Rei. Min Roberto Barroso, julgado em 23.9 2014, publicado no DJ em 21.102014 )

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400.1 ( ) Não é inválida a realização de interrogatório por precatória quando necessária pela distância entre a sede do Juízo e a residência do acusado Não se prestigia a forma pela forma e, portanto, não se declara nulidade sem prejuizo, conforme princípio maior que rege a matéria (art 499 do Código de Processo Penal Militar). Ordem denegada ( Habeas Corpus n 103.425, STF, Io Turma, Rei Ministra Rosa Weber, julgado em 26.6.2012, ° publicado no D ) em 14.8.2012 ).

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400.1 ( ] É de se destacar, como asseverado na decisão agravada, que o caput do artigo 400 do CPP estabelece a desnecessidade de observância à ordem de inquirição nele estabelecida quando se tratar de testemunhas ouvidas por precatória, permitindo que o magistrado designe e realize a audiência de instrução e julgamento, ainda que expeça deprecata para a inquirição de pessoas localizadas fora da comarca. 2 Já os §§ 1 ° e 2o do artigo 222 do CPP disciplinam que na hipótese de oitiva de testemunha que se encontra fora da jurisdição processante, a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razã o pela qual o togado singular poderá dar prosseguimento ao feito, em respeito ao princípio da celeridade processual,procedendo à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e,inclusive, ao julgamento da causa,ainda que pendente a devoluçã o da carta pelo juízo deprecado. (...] ( Agravo Regimental no Recurso em Mandado de Segurança n° 33.361/ ES, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 11.9 2012, publicado no DJ em 18.9.2012 )

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400.1 [ ..] ao apreciar o AgRg na Apn 528/DF, o Plenário do SupremoTribunal Federal, pela unanimidade dos eminentes Ministros presentes à sessão, entendeu que a previsão do interrogatório como último ato da instrução processual,por ser mais benéfica à defesa, deve ser aplicada às ações penais originárias,em detrimento do disposto no artigo 7o da Lei n° 8.038/ 1990. ( ..) ( Habeas Corpus n° 242.337/MT, STJ, S Turma, Rei. Min Jorge Mussi, ° julgado em 14.8.2012, publicado no DJ em 30.82012 ).

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400.1 ( .] Nos termos do art. 400 do Código de Processo Penal,o rito ordinário é aplicável tão somente quando não há procedimento específico previsto em lei especial (art 394, § 2 , CPP), não havendo direito à realiza ção de novo interrogatório, ao final da instrução, ° quando se trata de crime processado nos termos da Lei n 11343/ 2006.[ ) Habeas corpus ° parcialmente conhecido e,nessa parte,ordem denegada (Habeas Corpusn 218200/PR,STJ, ° 6 aTurma, Rei. Min. Sebastião ReisJúnior, julgado em 21.6.2012,publicado no DJ em 29.8.2012).

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Coment ários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudê ncia

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400.1 [. .] O interrogatório do paciente ocorreu em data anterior à publicação da Lei n° 11.719/ 2008, o que, pela aplicação do principio do tempus regit actum , exclui a obrigatoriedade de renovação do ato validamente praticado sob a vigência de Lei anterior. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada da prova do efetivo prejuizo sofrido pelo réu. Precedentes. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 104.555-SP, STF, Ia Turma, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 28.9.2010, publicado no DJ em 14.10.2010 ). 400.1. [...] A garantia do juiz natural, prevista nos incisos Llll e XXXVII do art. 5° da Constituição Federal é plenamente atendida quando se delegam o interrogatório dos réus e outros atos da instruçã o processual a juízes federais das respectivas Seções Judiciárias, escolhidos mediante sorteio. Precedentes citados (Questão de Ordem na Açào Penal n° 470- 1-DF, STF, Plenário, Rei. Min.Joaquim Barbosa, publicado no DJ em 14.3.2008 ). 400.1. [...] Não há nulidade no recolhimento de carta precatória não cumprida, destinada à oitiva de testemunha de defesa, quando impossí vel a localização delas nos endereços fornecidos, e a defesa, regularmente intimada, não apresenta novo endereço nem lhes requer a substituição {Habeas Corpus n°8S.627/RJ, Rei.Min.CezarPeluso,2aTurma, unânime, publicado no DJ em / 2.2.2070).

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400.1 [...] A expediçã o de cartas rogatórias para oitiva de testemunhas residentes no exterior condiciona- se è demonstração da imprescindibilidade da diligência e ao pagamento prévio das respectivas custas, pela parte requerente, nos termos do art. 222A do Código de Processo Penal, ressalvada a possibilidade de concessão de assistência judiciária aos economicamente necessitados. A norma que impõe à parte no processo penal a obrigatoriedade de demonstrar a imprescindibilidade da oitiva da testemunha por ela arrolada, e que vive no exterior, guarda perfeita harmonia com o inciso LXXVIII do artigo 5o da Constituição Federal. Questão de ordem resolvida com (1) o deferimento da oitiva das testemunhas residentes no exterior, cuja imprescindibilidade e pertinência foram demonstradas, fixando-se o prazo de seis meses para o cumprimento das respectivas cartas rogatórias, cujos custos de envioficam a cargo dos denunciados que as requereram, ressalvada a possibilidade de concessão de assistência judiciária aos economicamente necessitados, devendo os mesmos réus, ainda, no prazo de cinco dias, indicar as peças do processo que julgam necessárias à elaboração das rogatórias; (2) a prejudicialidade dos pedidos de conversão em agravo regimental dos requerimentos de expedição de cartas rogatórias que foram deferidos; (3) o indeferimento da oitiva das demais testemunhas residentes no exterior; e (4) a homologação dos pedidos de desistência formulados [ Questão de Ordem n° 4 na Ação Penal n° 470-MG, STF, Rei. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, publicado no DJ em 2. / 0.2009).

400.1.1 . A exceção de ordem dos atos processuais na instrução e julgamento trazida pela Lei n° 12.483/ 11: Em vigor desde 9 de setembro de 2011 , a Lei n° 12.483 introduziu o art. 19-A à Lei n° 9.807/99 ( que, dentre outras, estabelece normas para a or ganização e a manutenção de programas especiais de proteção a v ítimas e a testemunhas ameaçadas ), dispondo que ( caput ) “ terão prioridade na tramitação o inquérito e o pro cesso criminal em que figure indiciado, acusado, v ítima ou réu colaboradores, v ítima ou testemunha protegidas pelos programas” de que trata a lei. ¬

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A questão relevante que aqui merece destaque é o fato de, no parágrafo ú nico, ter-se estipulado que“ qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminar. Verifica se cla¬ ramente que estipulou-se uma inversã o do rito, sendo que, após a citação, o primeiro ato processual será a tomada antecipada do depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos na lei. Mais: a n ão obediência da regra impõe que o juiz justifique (obviamente com a devida fundamentação) a impossibilidade de tomar os depoimentos naquele momento ou o eventual prejuizo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal. “ De todo modo, pensamos que, apenas nas hipóteses de maior risco aos en ¬ volvidos no Programa de Proteção, risco este a ser aferido segundo a gravidade das in ¬ fra ções em apuração, a natureza dos delitos e a posição da pessoa protegida no contexto dos autores e demais testemunhas, a regra deverá ser a apresentação da defesa escrita, antes da antecipação dos depoimentos. É que, com isso, se preservariam , tanto os interesses da acusação, que não se anteci¬ paria sobre parte relevante do material probatório já por ocasião da resposta escrita (art. 396, CPP), quanto aqueles (interesses) da defesa , abrindo-se possibilidade ao juiz de exa ¬ minar o eventual cabimento de absolvição sumária (art. 397, CPP), sem os transtornos da instruçã o. E que nã o se queira ler, aqui, na primeira afirmação, a defesa de qualquer segredo da acusa ção. Obviamente que jamais cometeríamos tamanho despauté rio! A defesa sempre terá oportunidade de confrontar, por escrito, por documentos, por teste¬ munhas e por quaisquer outros meios de prova, o conjunto de elementos trazidos pela acusação” ( PACELLI, Eugê nio. Curso de processo penal 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013).

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400.2 Unidade da audiência de instrução e julgamento: Também aqui uma das inovações legislativas: a expressa determinação - ao menos formal - de que a produção de provas deverá ser realizada em audiê ncia una.A mudan ça, que determinou uma con ¬ centração dos atos de prova, imprimindo (em princípio) um ritmo mais célere ao pro¬ cedimento processual penal, permite também ao acusado um exame mais amplo acerca de seu comportamento no processo. Mas a unicidade da produ ção probató ria também merece destaque para sua melhor compreensão.

Nada obstante possa ser elogiável em primeiro momento a pretensão do legislador em deixar expressa a necessidade de o processo criminal ser mais célere mediante a rea ¬ liza ção de uma audiência una de instrução, na prá tica a coleta de toda a prova poderá assim n ão ocorrer. Em nossa compreensão, especialmente em feitos mais complexos ou envolvendo inúmeros réus, a regra não será a instrução e a produção de provas em au ¬ diê ncia una. A simples circunstâ ncia de haver testemunhas de acusação e/ou de defesa a serem ouvidas mediante carta precatória inviabilizará a unicidade da audiência de instru ¬ ção, na medida em que, para se respeitar o princí pio do contraditório, é fundamental a oitiva pré via das testemunhas da acusação, mesmo em relação às da defesa que puderem ser ouvidas perante o ju ízo processante. Assim , basta haver uma testemunha arrolada pela acusação e que não possa ser ouvida perante o juiz competente para já ocasionar -

Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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em detrimento de princípio mais relevante, o contraditório - a ausê ncia de unicidade da audiência de instrução e julgamento. Não se pode perder de vista que h á apenas um direito à oportunidade ao interro¬ gatório Ou seja, se o réu é intimado regularmente e não comparece à audiência, não se pode invocar em direito ulterior à repetição do interrogat ó rio, salvo se demonstrar a im ¬ possibilidade de comparecer ao ato na data que agendado. O direito a ser ouvido persiste, mas não quando for conveniente exclusivamente ao acusado. Essa garantia existe não apenas à luz do art. 185, CPP, mas também em face do que disposto no art. 8o, § Io, do Pacto de San Jose da Costa Rica, integralizado ao sistema pátrio pelo Decreto n° 678/92. É preciso ver que o exercício desse direito se dará segundo o devido processo legal, e n ã o segundo a vontade exclusiva do réu. Assim, defende-se que o n ão comparecimento na data de audiência para instrumento e julgamento - se n ã o justificado - pode e deve ser entendido como manifestação (porque é opção da defesa ) do direito ao silêncio. Na segunda parte do dispositivo em voga, estipula -se a possibilidade de o juiz in ¬ deferir as provas que considerar “ irrelevantes, impertinentes e protelatórias". Não falta¬ rão vozes dizendo que o dispositivo seria inconstitucional por (supostamente) violar os princí pios do contraditório e, especialmente, da ampla defesa. Não vemos assim. Em verdade, a ampla defesa n ão pode ser confundida com a pos¬ sibilidade de a defesa querer realizar todo e qualquer ato processual que pretenda, mesmo que sem qualquer utilidade prática. Ampla defesa n ão é o que a defesa quer, mas o que pode fazer à luz da concretização de todos os princípios constitucionais no processo pe¬ nal. Portanto, não está em jogo apenas a ampla defesa, mas també m o devido processo legal (que é devido processo para ambas as partes), em que um dos princípios reguladores também é a celeridade processual. Com efeito, há muito dizemos, e aqui reiteramos, am ¬ pla defesa não se confunde com abuso (atos) de defesa. Noutra oportunidade ( FISCHER, Douglas. O princípio da ampla defesa e as condutas com intuito meramente protelatório no procedimento processual penal, RT , n. 761, março/99, p. 509 512), já assentamos que o juiz n ão deve ser um espectador da vontade das partes, impassível diante de fatos que dificultem a aplicação da Lei penal. É certo que o indeferimento de diligências e provas n ão poderá estar no livre arbí¬ trio do juízo: por imperativo constitucional, deverão estar devidamente fundamentadas (art 93, X, CF). Assim, conclu í mos na oportunidade antes destacada, o princí pio da lealdade processual deve ser obedecido por todos os que se envolvam na causa. Ele é a guia-mestra que deve conduzir a ação do Juízo para, em sendo necessário, intervir no processo com o objetivo de impedir que o procedimento persecutório venha a perder sua finalidade em nome da ampla defesa. Destaca-se que dispositivo similar foi expressamente incluído no procedimento do ( ú ri J art.411,§ 2o, CPP).

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Jurisprudê ncia J 400.2 [...] 1. Não há um direito absoluto à produção de prova, facultando o art. 400, § 1°, do Código de Processo Penal ao juízo indeferimento de provas impertinentes, irrelevantes e protelató rias. Cabíveis, na fase de diligê ncias complementares, requerimentos de prova

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cuja necessidade tenha surgido apenas no decorrer da instrução. Em casos complexos, há que confiar no prudente arbítrio do magistrado, mais próximo dos fatos, quanto à avaliação da pertinência e relevância das provas requeridas pelas partes, sem prejuizo da avaliação critica pela Corte de Apelação no julgamento de eventual recurso contra a sentença. [...] (Habeas Corpus n° 100.988, STF, Ia Turma, Rela. Min. Rosa Weber, julgado em 15.5.2012, publicado no DJ em 28.9.2012 ).

Observação: os precedentes abaixo foram proferidos à luz dos dispositivos anteriores à reforma do CPP, que já entendiam ser possivel ao juízo indeferir provas manifesta mente procrastinatórias ou protelatórias. 400.2. [...] O deferimento de provas submete-se ao prudente arbítrio do magistrado, cuja decisão, sempre fundamentada, há de levar em conta o conjunto probatório já existente. É lícito ao juiz indeferir diligências que reputar impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Indeferimento devidamente fundamentado.Inocorréncia de afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório ou à s regras do sistema acusatório. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 91.777- 1 -SP, STF, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, Ia Turma, unânime, publicado no DJ em 11.102007).

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400.2 [...] Enquanto na defesa prévia o pedido de diligência é um jufzo de conveniência da parte, na fase do art.499 do CPP pode o juiz, fundamentadamente, indeferir diligências que entender desnecessárias ou protelatórias. Precedentes. Impossibilidade de conhecimento da alegação de cerceamento de defesa para não caracterizar supressão de instância. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, indeferido ( HC n° 83.578-RJ, STF, Rei. Min. Nelson Jobim, 2a Turma, unânime, publicado no DJ em 28.5.2004 ). 400.2. [...] O Juiz pode indeferir o pedido de realizaçã o de provas que julgar meramente protelatórias e que prejudicariam a marcha do processo e, diretamente, o réu, desde que o fa ça em despacho fundamentado. [...] (Habeas Corpus n° 96.455-GO, STJ, 6a Turma, Rei. Min. convocada Jane Silva, publicado no DJ em 1°. 12.2008 ).

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400.2 [.. ] O Juiz pode indeferir, em decisão devidamente fundamentada, as diligências que entenda ser protelatórias ou desnecessárias, dentro de um juízo de conveniência, que é próprio do seu regular poder discricionário. A oitiva de testemunhas do Juízo é faculdade do magistrado que, fundamentadamente, decide sobre sua necessidade. Nesse contexto, o reexame da questão demandaria revolvimento do quadro fático-probatório, tarefa sabidamente insuscetível de ser realizada na estreita via do habeas corpus. Habeas corpus denegado (Habeas Corpus n° 79.813-SP, STJ, S° Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, publicado no Diem 3.11 .2008 ).

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400.3 Condições para esclarecimentos de peritos: A razão do dispositivo do § 2o é evidente: como a audiência (em tese) deverá ser una, para que os peritos possam

esclarecer eventuais dúvidas das partes acerca dos laudos que tenham firmado, deverão ser intimados previamente pelo juí zo para estarem presentes à sessão. Sendo assim, fun damental que as partes que tenham o interesse na produção dessa prova o façam anteci padamente, de molde a permitir seja expedida notificação aos expertos para prestarem seus depoimentos. Como se vê, a Lei não previu prazo especí fico para o requerimento de esclarecimentos. Pensamos que, em princípio, o prazo suficiente seria aquele destinado ¬

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à intimação (do expert ) para o comparecimento à audiência. Se a quest ão for de maior complexidade,a demandar maiores cautelas no exame das objeções levantadas ao laudo oficial, dever á o juiz adiar o ato ( de instrução). Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arro ladas pela acusação e 8 ( oito ) pela defesa. ( Redução dada pela l .ei n" 11.719, de 200S ) § Io Nesse número não se compreendem as que nã o prestem compromisso . (Incluído pela Lei n° 11.719, de 200S ) referidas c as ¬

poder á desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Có digo. ( Inclu ído pela Lei n" 11.719, de 2008 ) § 2o A parte

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401.1. Número de testemunhas: No caput do art 401 do CPP, nenhuma alteração substancial em relação ao sistema anterior, que, na redação ( antiga ) do art. 398, CPP, dispunha que “ na instru ção do processo serão inquiridas no máximo oito testemunhas de acusação e até oito de defesa” O fato de a nova redação utilizar a expressão “ poderão” (e não “serão" , como constava) não altera em absolutamente nada a situação. Mas: já con solidado doutrinária e jurisprudencialmente, o número de testemunhas seria por fato criminoso narrado, não por peça acusat ória. Assim, exemplificativamente, sendo um réu e um fato criminoso, cada parte (acusação e defesa) poderão arrolar até 8 testemunhas. Dois réus e um fato criminoso, até 8 testemunhas para a acusação e at é 8 testemunhas para cada um dos processados. E assim por diante.

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Jurisprudência

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401.1 [...] O art. 401, do CPP, estabelece que "no instrução poderão ser inquiridas até 8 ( oito ), testemunhas arroladas pela acusação e 8 ( oito ), pela defesa" O número limite de testemunhas previsto em Lei refere-se a cada fato criminoso e devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ao se levar em consideraçã o a quantidade de fatos imputados ao denunciado. [...] ( Recurso em Habeas Corpus n° 29.236SP, STJ, 5 a Turma, unânime, Rei Min Gilson Dipp, julgado em 28.6.2011, publicado no DJ em

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1 .8.2011 ).

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401.1. [...] O limite má ximo de 8 (oito) testemunhas descrito no art 401, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado em consonância com a norma constitucional que garante a ampla defesa no processo penal (art. 5o, LV, da CF /88) Para cada fato delituoso imputado ao acusado,não só a defesa, mas também a acusaçã o, poderá arrolar até 8 (oito) testemunhas, levando-se em conta o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. O indeferimento para que sejam ouvidas testemunhas em número superior ao má ximo previsto em lei, mormente no procedimento bifá sico do Tribunal do Júri, não acarreta nulidade do feito, porquanto sua oitiva poderá ser requerida e, caso oportuna, deferida na segunda fase do procedimento. Superada a fase do iudicium acusationis , com a superveniência da sentença de pronúncia, nã o há falar em prejuízo ao acusado pela falta de oitiva das testemunhas arroladas além do número má ximo previsto em lei, em razã o

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do encerramento da competência daquele ju ízo, cabendo ao ju ízo do Tribunal do J úri a apreciação de novos pedidos. Habeas Corpus denegado (Habeas Corpus n° 55.702/ES, STJ, 5° Turma, Rei. Min. convocado Honildo Amaral de Mello Castro, julgado em 5.10.2010, publicado no DJ em 25.10.2010). 401.1 . [...] O limite máximo de 8 (oito) testemunhas descrito no art. 398, do Código de Processo Penal , deve ser interpretado em consonância com a norma constitucional que garante a ampla defesa no processo penal (art . 5°, LV, da CF/88) . Consoante o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior e do col. STF, corroborada pela doutrina, para cada fato delituoso imputado ao acusado, não só a defesa, mas também a acusação, poderá arrolar até 8 (oito) testemunhas, levando em conta o princ í pio da razoabilidade e proporcionalidade. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 63.712-GO, STJ, 6aTurma, publicado no DJ em 15.10.2007).

401.1. Prova - testemunhas - n úmero - artigo 398 do código de processo penal. Havendo vá rios réus, com advogados diferentes e defesas próprias, o n úmero má ximo de testemunhas previsto no artigo 398 do código de processo penal - oito - é de ser observado em relação a cada um deles, sendo impertinente o rateio. (...) (Habeas Corpus n° 72.402-PA, STF, Rei. Min. Marco Aurélio, publicado no DJ em 29.9. 1995).

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401.2 Exceção à regra do caputx O disposto no § Io trouxe uma novidade, assen ¬ tando que, no n ú mero de testemunhas que as partes têm direito, não se incluem as que n ão prestam compromisso ( vide arts. 203, 206 e 208, todos do CPP), bem como aquelas consideradas como testemunhas referidas (art. 209, § Io, CPP:"Se ao juiz parecer conve¬ niente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem" )

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Problema que poderá eventualmente surgir: o § 2o do art. 209 do CPP determina ainda que “ não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa" A compatibiliza ção do dispositivo retromencionado ao § Io, ora em análise, é imperiosa.Significa que poderá o magistrado - desde que de modo fundamen ¬ tado - reconhecer a possibilidade de inclusão de outras testemunhas que não as arroladas previamente, desde que demonstrado - pelas partes interessadas - que a testemunha que se pede seja inclu ída agora possa efetivamente colaborar na apuração dos fatos e que o ato inicial de arrolamento da testemunha tida como irrelevante (especialmente pela defesa ) não se constitua em ato processual praticado com finalidade meramente procrastinatória.

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401.3 Desistência de testemunhas: Por igual, a possibilidade de desistência de tes ¬ temunha não traz novidade efetiva ao processo penal. A desistê ncia da oitiva é direito da parte (acusação ou defesa). Embora praxe na jurisprudência a homologação do pedido ( muitas vezes com a desnecessá ria oitiva da parte adversa ), tecnicamente pensamos que se trata de hipótese dc mera chancela formal do pedido formulado. É dizer: a desistência encontra-se na esfera de disponibilidade das partes, que, se assim entenderem , podem declinar da testemunha que arrolaram anteriormente. Claro: o expediente n ão pode servir para, de forma direta ou até indireta, querer burlar o devido processo legal, que determina o momento próprio para a indicação das testemunhas tidas como relevantes.

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Coment ários ao Có digo de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Há de se dizer ainda, em complemento e por fim, que a novel legislação foi silente quanto à possibilidade ou não de substituição de testemunhas que não forem eventual mente encontradas (como disposto na antiga redação do art. 397, CPP). O silêncio não pode significar - ao menos para nós - o descabimento da providência, que deverá ser adotada pelo juí zo quando realmente comprovado pela parte a necessidade de substi tuição da testemunha originariamente arrolada. Se é certo que o Código de Processo Penal agora é omisso (talvez pela reforma pontual , não atentando o legislador para a substituição da redação do antigo art. 397, CPP), não se pode olvidar que o Código de Processo Civil tem expressa disposição quanto à possibilidade de substituição de tes temunhas, regra essa que deverá ser aplicada de forma subsidiária e complementar ao processo penal à luz do disposto no art. 3°, CPP. Não por outro motivo que, c apenas a t í tulo exemplificativo, no julgamento do Agravo Regimental na Ação Penal n° 470 (Re/. Aí /n. Joaquim Barbosa, sessão de 23.10.2008 ) , o Supremo Tribunal Federal firmou (cor retamente, em nossa compreensão) a possibilidade de aplicação subsidiária do art. 408, CPC, que dispõe que,"depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha: I - que falecer; 11 - que, por enfermidade, não esti ver em condições de depor; III - que, tendo mudado de residência, nãofor encontrada pelo oficial de justiça”. Vide o art. 451, NCPC (Lei n° 13.105/2015), com redação praticamente idêntica, sem alteração de sentido. ¬

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Jurisprudência 401.3. [...} A recente Reforma Processual Penal alterou capí tulos inteiros e inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal.No contexto dessa reforma, a Lei n° 11.719/2008 deu nova redação a inúmeros artigos e revogou diretamente outros. Dentre os dispositivos cujo texto foi alterado, encontra-se o art. 397, que previa a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha que não fosse localizada. A ausência de previsão específica do Código de Processo Penal acerca do direito à substituição não pode ser interpretada como “ silêncio eloquente" do legislador. A busca por um provimento jurisdidonal final justo e legítimo não pode ser fulminado pelo legislador, sob pena de o processo não alcanç ar sua finalidade de pacificação da lide. A prova testemunhal é uma das mais relevantes no processo penal. Por esta razão, o juiz pode convocar, de ofício, testemunhas que considere importantes para a formação do seu convencimento. Daí porque não se pode usurpar o direito da parte de, na eventualidade de não ser localizada uma das testemunhas que arrolou para comprovar suas alega ções, substituí-la por outra que considere apta a colaborar com a instrução. É inadmissível a interpretação de que vontade do legislador", na Reforma Processual Penal, seria no sentido de impedir a‘ quaisquer substituições de testemunhas no curso da instrução, mesmo quando não localizada a que fora originalmente arrolada.Tal interpretação inviabilizaria uma prestação jurisdidonal efetiva e justa, mais próxima possível da 'verdade material". Perfeitamente aplicável, è espécie, o art. 408, III, do Código de Processo Civil, tendo em vista que a testemunha substituída não foi localizada em razão de mudança de endereço. O fato de a testemunha arrolada em substituição ser conhecida desde a época do oferecimento da denúncia não impede seu aproveitamento, quando houver oportunidade legal para tanto. No caso, não é possí vel vislumbrar fraude processual ou predusã o temporal para o arrolamento da testemunha substituta, tendo em vista que a testemunha que não foi

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encontrada existe e prestou depoimento na fase policial. Sua não localiza ção no curso da instrução abre a possibilidade legal de sua substitui çã o. Agravo regimental desprovido [ Segundo Agravo Regimental na Ação Penal 470- 1 /MG. Rei. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, por maioria, julgado em 23.10.2008, publicado no DJ em 30.4.2009 ).

Art . 402. Produzidas as provas, ao final da audi ê ncia , o Minist é rio P ú blico, o qucrelantc e o assistente e, a seguir, o acusado poderã o requerer diligências cuja necessidade se origine de circunst â ncias ou fatos apurados na instru ção. ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 )

Revogado expressamente ( dentre outros) o art. 499, CPP ( art. 3o da Lei n° 11.719 ), õ disp e agora o art . 402, CPP, que, logo após encerrada a instru çã o, as diligências neces¬ sá rias deverão ser requeridas ao ju ízo, desde que relacionadas - e essenciais - com as circunst â ncias ou fatos apurados na instru ção. É preciso que o esclarecimento pendente decorra necessariamente das circunstâncias ou fatos apurados. Portanto, n ã o é qualquer diligê ncia que poderá ser requerida, como até ent ã o se procedia normalmente quando os autos se encontravam na fase do (extinto ) art. 499, CPP. Em nossa compreensão o ent ão procedimento previsto no art. 499, CPP, agora se encontra localizado na disposição em tela, mas com algumas peculiaridades. Primeiro que o prazo não é mais de 24 horas (em verdade e na prá tica , n ã o era contado em horas , mas adotava -se a sistemá tica prevista no art. 798 e pará grafos, CPR redundando num prazo de 1 dia ) , mas “ ao final da audiência" . Uma ressalva : se o encerramento da instru çã o nã o ocorrer em audiê ncia , mas sim , e por exemplo, quando pendente de retorno ao ju ízo carta precatória para oitiva de uma testemunha de defesa, parece- nos incompatível adotar o rito agora estabelecido. Depois, entendemos que - acaso n ão encerrada a instru çã o na audiê ncia pró pria (como na hipótese exemplificativa acima ) - deverá o ju ízo intimar as partes para que se manifestem se tê m diligê ncias a serem requeridas. Insiste-se: essas diligê ncias deverã o decorrer como essenciais e serem decorrentes do que apurado na instrução. Então, nessas circunstâ ncias, deverá fixar um prazo às panes ( por absoluta falta de previsã o legislativa, n ã o vemos nenhum óbice para a continuidade do procedimento até entã o vigorante: 1 dia). Art. 403. Nã o havendo requerimento de diligê ncias, ou sendo indeferido, serã o oferecidas alegações finais orais por 20 ( vinte) minutos, respectivamente, pela acusa çã o c pela defesa , prorrogá veis por mais 10 ( dez ), proferindo o juiz, a seguir, senten ça ( Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 1° Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual ( Inclu ído pela Lei n° 11.719, de 2008 )

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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§ 2o Ao assistente do Ministé rio P ú blico, ap ós a manifesta çã o desse, serã o concedidos 10 ( dez ) minutos, prorrogando se por igual per í odo o tempo de ma ¬

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nifestação da defesa. ( Incluído pela Lei na 11.719, de 2008 ) § 3° O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o n ú mero de acu ¬ sados, conceder às partes o prazo de 5 ( cinco ) dias sucessivamente para a apre ¬ sentaçã o de memoriais Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez ) dias para proferir a senten ça. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 )

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403 A fase de alega ções finais: Outra novidade. Pelo sistema expresso da legisla ¬ ção, não requeridas diligências complementares, inviá vel se falar em abertura de prazo para juntada de alegações finais, como existia no (extinto) art. 500, CPP. A homenagem à celeridade é elogiável, mas crê se que, em determinados feitos ( notadamente aqueles mais complexos ) , a provid ê ncia poderá n ã o só tumultuar a instru ção como, especial ¬ mente, dificultar o exercício da mais ampla defesa. O prazo de 20 minutos, prorrogável por mais 10 minutos (que é individual - § Io), pode se revelar diminuto e insuficiente para o declínio de todos os argumentos acusatórios e defensivos. Não se olvide que, nos termos do § 3o, em feitos complexos ou com grande n ú mero de acusados, ju í zo poderá conceder às partes o prazo complementar de 5 dias para a apresentação de memoriais.

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Ao assistente é garantida a possibilidade de falar cm suplementação ( porque essa é a nota de sua atuaçã o em relação ao titular da a ção penal p ú blica ), ao que sustentado pelo Ministério Público pelo prazo de 10 minutos (§ 2o). Em ocorrendo, h á necessidade de facultar à defesa, por igual tempo, contrapor-se aos argumentos do assistente Dife ¬ rentemente das hipóteses do caput ( para o titular da acusação e para a defesa), não há previsão expressa de prorrogação do prazo para o assistente da acusação Malgrado a taxatividade e a exceção já aberta em Lei para os casos complexos, inclusive com prorrogação de prazo ( també m taxativa ), n ã o vemos incompatibilidade de o magistrado, mediante devida fundamentação, ampliar os prazos de acordo com a necessidade do caso concreto, desde que, por evidente, mantida a paridade de armas e proporcionalidade do tempo, inclusive quanto ao assistente da acusação.

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De qualquer forma, mesmo nessas situa ções de complexidade ou de elevado n úmero de partes envolvidas, entendemos não haver nenhum empeço para que, em audiência ,as partes juntem suas alegações finais escritas. Aliás, cm as partes juntando suas alegações escritas ao final da instrução processual ( sem a necessidade de que se abra prazo comple¬ mentar para a apresentação de memoriais ) , mais célere será o processamento criminal.

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Jurisprud ê ncia

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403 [ ] Encerrada a instru çã o criminal e encontrando se o feito na fase do art. 403, § 3o, do CPP ( apresenta çã o de memoriais), fica , por ora , superado o pretenso constrangimento por excesso de prazo ( Precedentes/S ú mula n° 52 STJ ). Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 140.029/ RJ, Rei. Min. Felix Fischer, 5a Turma, unânime, publicado no DJ em 1°.2.20W ).

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Art . 404

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Art. 404. Ordenado diligencia considerada imprescind í vel, de of ício ou a requerimento da parte, a audi ência será conclu ída sem as alega ções finais. ( Re ¬ dação dada pela Lei n° 11.719, de 2008 ) Parágrafo ú nico. Realizada , cm seguida, a diligê ncia determinada, as par¬ tes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alega ções finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez ) dias, o juiz proferirá a senten ça. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) 404. Limites da atua çã o do juiz na produ çã o de provas: Se houver a necessidade de diligê ncias complementares, diz a regra em comento, será inviável a conclusão, em audiê ncia, da instrução processual. Parece- nos que a situação aqui versada poderá ser bastante frequente.

Outra quest ã o importante que merece destaque: consignou -se expressamente a possibilidade de o juiz determinar de ofício a realização dessa diligência. Nenhuma in ¬ compatibilidade com o sistema penal acusat ório, acolhido pela Constituiçã o. Não h á aqui, tecnicamente, iniciativa probat ória do juiz, mas unicamente - a partir das provas já requeridas pelas partes envolvidas - a necessidade de se buscar a complementação dos dados para ensejar a conclusã o judicial. Alguns posicionamentos - notadamente doutrinários - defendem que regras desse jaez seriam inconstitucionais, na medida em que o julgador estaria se antecipando para produzir provas e, consequentemente, com ¬ prometendo sua imparcialidade. Defendem, ainda, que em caso de as provas n ão serem suficientes para a conclusão a ser exarada na sentença, a única alternativa seria a absol ¬ vição ( nem que por ausência de provas). Com todas as vénias , não podemos concordar. Ao menos nesses termos. Embora se remeta aos coment ários ( mais detalhados) ao art. 156, CPP, impende aqui registrar, uma vez mais, que o art. 156, II, CPP, consignou que o juiz, de ofício, poderá “ determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir d úvida sobre ponto relevante” A medida deve ser aceita, mas com limites. Com efeito, por imposição constitucional, o sistema acusatório deverá funcionar como um redutor e/ou controlador da aplicação dos dispositivos em tela (art. 404, pa ¬ rágrafo ú nico e 156, II , ambos do CPP) em face da imparcialidade que deve nortear a a ção do juiz. A imparcialidade deve ser visualizada aqui como um modo de impedir que o ju ízo adote uma postura tipicamente acusatória - e, portanto, incompat ível com o sistema acusató rio. É dizer: o juiz n ão pode desigualar as forças também quanto à pro¬ dução da prova no processo. Da í as razões pelas quais entendemos ser absolutamente inconstitucional o art. 156, 1, CPP, que permite que o juiz, mesmo antes de iniciar a ação penal , produza provas consideradas urgentes e relevantes ( remetemos aos coment á rios ao art. 156, CPP). Compreendemos ser possível construir uma linha divisória entre o que denomina ¬ mos de iniciativa probatória e iniciativa acusat ória do juiz penal. A iniciativa acusató ria, já dissemos h á muito, estará sempre presente quando o juiz empreenda atividade proba ¬ tória de iniciativa exclusiva da acusação, sendo, em verdade, uma atuação substitutiva ou

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 405

supletiva daquele ónus imposto ao Ministério Público ( art. 156, CPP ). Hipótese diversa é aquela em que a atividade do juiz se destina a resolver tão somente uma dúvida sobre pontos relevantes, nos termos do que disposto no art. 156, II, CPP. Por d úvida - que deve se dirigir ao questionamento acerca da qualidade ou da idoneidade da prova - não se pode entender a ausência da prova, como na situação anterior. A dúvida somente instala- se no espí rito a partir da confluência de proposições em sentido diverso sobre deter¬ minado objeto ou ideia. Assim, somente se pode admitir a d úvida do juiz sobre prova já produzida , e não sobre a (eventual ) insuficiência ou ausência da atividade persecutória. Por evidente, provas não requeridas eventualmente pela defesa poderão ser deter minadas de ofício pelo juiz quando verificar a possibilidade de demonstração da ino¬ cência do réu. A novel legislação estipulou ainda que, nos casos em que houver a necessidade de realização de diligências complementares, deverá ser concedido prazo às partes para a apresentação de suas alegações finais por memoriais ( parágrafo ú nico ). Há de se admitir que esses memoriais nada mais são do que o que sempre denominou de alegações finais Além disso, a referência aos memoriais também se encontra no art . 403, CPP, o que, pensa - se, reforça nossos argumentos declinados anteriormente pela possibilidade de apresentação de alegações escritas em audiência , acaso não haja diligências pendentes, tornando ainda mais célere o procedimento, sem qualquer mitigação do processo legal quanto à maximização constitucional da ampla defesa. ¬

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Art. 405. Do ocorrido em audi ência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. ( Redação dada pela Lei n ' 11.719 , de 2008 ) § 1 " Sempre que poss í vel , o registro dos depoimentos do investigado, in ¬ diciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magné tica, estenotipia , digital ou técnica similar, inclusive audiovisual , destina ¬ da a obter maior fidelidade das informações. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 ) § 2a No caso de registro por meio audiovisual , será encaminhado às partes cópia do registro original , sem necessidade de transcrição. ( Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008 )

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405.1 . Registro dos atos de audiência: As determinações do caput e do § Io do art. 405 do CPP têm a finalidade de que os registros de toda a instrução fiquem bem docu¬ mentados nos autos, para que se permita às partes - n ão só na origem, mas também em grau recursal, se necessário - a utilização de todos os elementos produzidos, garantindo-se a fidelidade das provas. A importância do disposto no § 1 " é grande: previsto agora expressamente em Lei nessa extensão, consta que o registro poderá ser feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual. Para os casos mais complexos ou que demandem uma análise demasiada dos detalhes das provas (notada mente as testemunhais ) , nada melhor do que a realização da instrução mediante a gra -

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vação audiovisual, permitindo-se (como já feito hodiernamente em algumas situações) que a prova produzida em audiência (de modo especial o interrogatório - principal meio de defesa do ré u, insiste-se - e depoimentos das testemunhas) possa ser analisada pelos tribunais de apelação, que, n ão raro, ficam jungidos à análise do que foi reproduzido no papel a partir de determina ção do ju ízo, o qual, por mais fiel que procure ser ao que foi dito pelas partes, não tem a possibilidade de revelar na fria letra do papel o momento, as circunstâncias e os detalhes efetivamente declinados na produção das provas. A providência insculpida no § 2o veio em boa hora, acompanhando a expressa disposição anterior. Dispõe-se que, no caso da realização da prova mediante o recurso audiovisual, deverá ser encaminhado às partes (acusação - inclusive assistência, se for o caso - e defesa) cópia do registro originai, sem qualquer necessidade de transcrição.

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405.2 Desnecessidade de transcrição: De fato, a transcrição não se faz necessá ¬ ria. Como há muito sustentamos, a prova não está na transcrição, mas sim nos registros efetuados e postos ao alcance das partes para que, querendo, possam utilizá los no pro¬

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cesso penal como melhor aprouver. Impende registrar que, num passado bastante recente, quase que invariavelmente o registro das intercepta ções telefónicas era realizado em fitas magnéticas. Atualmente, na maioria das vezes, os registros são efetuados em discos rígidos ( HDs) de computado¬ res dos órgãos responsáveis pela realização da diligência e depois gravados em CDs ou DVDs, ao final juntados ao inquérito ou investigação. Nessas situações, nunca se exigiu do órgão responsável pela investigação ou da acusação a necessidade de transcrever os registros ou mesmo ter acesso ao conteúdo dos computadores em que gravadas, origi ¬ nalmente, as conversas. Nunca se exigiu - nem no artigo em comento se exige que seja colocado à disposição das partes a tecnologia adotada para a gravação ( telefónica ou, no caso, audiovisual ), e sim, como dito e ora enfatizado, unicamente o resultado da providência investigatória ou probatória. É disso que trata agora - de forma explícita o dispositivo em tela, pelo menos no que se refere à prova realizada mediante o recurso tecnológico do audiovisual.

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Jurisprudência

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405.2 [...] A mens legis do artigo 405 do Código de Processo Penal, com a redaçã o dada pela Lei n° 11.719/08, consiste em impor como regra o registro dos depoimentos por meios ou recursos de gravaçã o, dentre os quais se declina o audiovisual, afastando se a necessidade de sua transcrição. Ao entender o legislador por tratar de forma diversa da regra insculpida, o fez expressamente, como no artigo 475, alterado pela Lei n° 11.689/08, do Estatuto Processual Repressivo, ao determinar a transcrição no procedimento do jú ri. In casu,não se demonstrou a imprescindibilidade da transcrição dos depoimentos, sendo que foram devidamente colhidos sob o crivo do contraditó rio, respeitando se a ampla defesa.[...] ( RMS n° 32.846 MT,STJ,6a Turma,Rei Min Maria Tberezade Assis Moura, julgado em 19.2 2013, publicado no DJ em 27.2.2013).

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405.2 [...] O art. 405 do Código de Processo Penal, com a redaçã o atribu ída pela Lei n° 11.719/2008, ao possibilitar o registro da audiência de instrução em meio audiovisual, não

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Coment á rios ao C ódigo de Processo Penal e Sua Jurisprudência

só acelerou o andamento dos trabalhos, tendo em vista a desnecessidade da redução, a termo, dos depoimentos do acusado, vítima e testemunhas, mas, também, possibilitou um registro fiel da íntegra do ato, com imagem e som, em vez da simples escrita. A busca da celeridade na prestação jurisdicional é hoje imperativo constitucional, consubstanciado no art. 5o, inciso LXXVIII, da Constituição da República, o qual estabelece que “ a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoávelduração do processo e os meios que garantam a celeridadede sua tramitação”. A decisão impetrada, ao converter o julgamento da apela çã o em diligência e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para que fosse feita a degravação e a transcrição dos depoimentos das testemunhas e do interrogatório dos acusados, registrados em meio audiovisual, não se alinhou ao espírito da referida norma constitucional. A ordem de degravação, embora tenha aumentado o iter processual, não gerou prejuízo para o Paciente, sem o qual não se declara nulidade, segundo o princípio do pas de nullité sans grief, positivado no direito brasileiro pelo art 563 do Código de Processo Penal. Não obstante a demora no julgamento da apelaçã o, causada pela ordem de degravaçã o, na hipótese concreta, o processo em primeiro grau teve tramitação célere, pelo que o tempo total da prisã o cautelar, iniciada em 31 de julho de 2008, não fere os limites da razoabilidade, nã o havendo motivo a autorizar a concessão da liberdade aos Pacientes. Ordem denegada, com recomendação de urgência no julgamento do recurso (Habeas Corpus n° 153.423/SP, STJ, Rei. Min Laurita Vaz, 5 a Turma, publicado no DJ em 26.4.2010 ).

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CAPÍ TULO II Do Procedimento Relativo aos Processos da Compet ência do Tribunal do Júri

( Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 ) Se ção I Da Acusação e da Instrução Preliminar Art . 406. O juiz» ao receber a denúncia ou a queixa, ordenar á a citaçã o do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 ( dez) dias. ( Re dação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 1° O prazo previsto no caput deste artigo ser á contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juí zo, do acusado ou de defensor constituí do, no caso de citação inválida ou por edital. ( Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 2o A acusação deverá arrolar testemunhas, at é o máximo de 8 ( oito ), na denúncia ou na queixa. § 3o Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares c alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificaçõ es, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, at é o máximo de 8 ( oito ), qualificando- as e requerendo sua intimação, quando necessário. (Incluído pela Lei n" / 1.689, de 2008 ) ¬

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406.1. Recebimento da peça acusatória no procedimento do Jú ri: O § 3o do art 394 do CPP é expresso no sentido de que, nos casos de competência do Tribunal do Jú ri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497, CPP. Embora previsto expressamente no â mbito do procedimento do Jú ri, o caput do art. 406, CPP, guarda similitude com a regra (agora geral ) do art. 396, CPP.

Assim, após o recebimento da den ú ncia ou da queixa, deverá ser determinada a ci ¬ tação do acusado para apresentar sua defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias. Não custa referir que a norma em tela - na senda também do art. 396, CPP - difere, por exemplo, daquela que, no procedimento especifico para a Lei de drogas, prevê (art. 55 da Lei n° 11.343/06) a necessidade de o juiz, antes do recebimento da den ú ncia, determinar a in ¬ timação do denunciado para que apresente a defesa prévia. Reitera-se, ainda, que não se aplicam as regras do § 4" do art. 394 do CPP ao pro ¬ cedimento do Jú ri diante da expressa ressalva do § 3o. Convém anotar também aqui que, em vigor desde 9 de setembro de 2011, a Lei n° 12.483/ 11 introduziu o art 19 A à Lei n° 9.807/99 ( que, dentre outros, estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vitimas e a teste¬ munhas ameaçadas ) , dispondo que ( caput ) “ terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure indiciado, acusado, vitima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas” de que trata a Lei A quest ã o relevante que aqui merece destaque é o fato de, no parágrafo ú nico, terse estipulado que “ qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê lo no caso con¬ creto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal" Ve ¬ rifica-se claramente que estipulou-se uma inversão do rito, sendo que, após a citação, o primeiro ato processual será a tomada antecipada do depoimento das pessoas inclu ídas nos programas de proteção previstos na Lei. Mais: a não obediência da regra impõe que o juiz justifique (obviamente com a devida fundamentação) a impossibilidade de tomar os depoimentos naquele momento ou o eventual preju ízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal.

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406.2. Contagem do prazo previsto no caput: O que se tem aqui é a reafirma ção da regra objeto do art. 798, § 5o, a, CPP, consubstanciado hoje também na Sú mula 710 do STF:“ no processo penal, contam se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem" Diversamente do que se dá no âmbito do processo civil (em que os prazos são conta ¬ dos das juntadas dos mandados ou das cartas precatórias ou de ordem aos autos), a razão da norma no processo penal é evidente (ainda mais com o advento das determinações da reforma de 2008, ora em análise): a necessidade de otimização e prestação célere da resposta estatal na apuração dos fatos criminosos.A providê ncia insculpida aqui nem de longe arranha a ampla defesa e o contraditório, na medida em que determina tão somente que, realizado o ato de intimação ( propiciando-se, assim, o exercício da faculdade da de ¬ fesa ), o prazo iniciará a fluir. Evidente, o sistema de contagem do prazo é geral, conforme

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os dispositivos específicos do art. 798, CPP. É dizer: n ão se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento (§ Io), bem como o prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia ú til imediato (§ 3o ). Por coerência ( especialmente com o que preconiza o art. 570, CPP: falta ou nulida¬ de da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la” ) , restou estabelecida uma condição: em caso de citação inválida ou por edital, o prazo somente começará a fluir a partir do comparecimento do acusado em cartório, pessoalmente ou mediante seu defensor constitu ído.

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406.3 N ú mero de testemunhas que podein ser arroladas pela acusa çã o: Entendemos que o direito da acusação a arrolar 8 (oito) testemunhas merece uma explicitação, tal como na hipótese do art. 401 do CPP: o n ú mero máximo deve ser compreendido como sendo por fato criminoso narrado na den ú ncia.

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406.4 N ú mero de testemunhas que podem ser arroladas pela defesa: A regra do § 3o é idê ntica ao que disposto no art. 396-A, CPP, embora a reda ção não seja literal¬ mente a mesma.

Insiste-se no que anteriormente dito: a resposta preliminar de que trata a norma em comento diverge substancialmente daquela prevista, por exemplo, no art. 55 e § Io, Lei n° 11.343/06 ( "Art 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa pré via, por escrito, no prazo de 10 [ dez ) dias. § Io Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 [ cinco ), arrolar testemunhas” ) Por intermédio do dispositivo em tela, se pretendeu ampliar as possibilidades de ¬ fensivas, permitindo se ao réu realizar verdadeira antecipação da tese defensiva com a finalidade de obter, já de in ício, o reconhecimento de uma das causas que possam condu ¬ zir à absolviçã o (sum á ria ). Dentro desse espectro, poderá optar pela declina çã o de todos os argumentos que efetivamente interessem à defesa. Assim, estará dentro da estrat égia processual adotada pela defesa lançar mão ou não dos argumentos que se entenderem necessá rios. Este será também o momento processual adequado para a arguição das exceções, previstas no art. 95, CPP ( vide art. 407, CPP).

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Art. 407. As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. [ Redaçã o dada pda Lei n° 11.689, de 2008 )

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407 Ajuizamento de exceções: Embora o procedimento do J ú ri tenha suas ca racter ísticas, fácil ver que nas partes ora em análise estipularam -se condições bastante similares à regra geral. Nesse diapasão, a norma do art. 407 do CPP é idê ntica àquela do art. 396- A, § Io, do CPP.

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Mesmo que se repitam os argumentos tecidos anteriormente, é de enfatizar que a obrigatoriedade do processamento em apartado das exceções já se encontrava prevista no art. 111 do CPP ( “ Art UI . As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da açã o penal” ) ,de modo que, pensamos, desneces¬ sária ser a disposição expressa. O art. 95, CPP, estipula a possibilidade de ajuizamento das exceções de: (a ) suspeição; (b) incompetência do ju í zo; (c) litispendência; (d ) ilegitimidade de parte ( parte ativa, explicite-se); (e) coisa julgada. A produção das provas é permitida em qualquer tempo, à exceção da prova documental, com as ressalvas específicas para o procedimento do J ú ri, sob an álise. É o que se vê do art. 479, CPP, que dispõe que“ durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos coma antecedência mínima de 3 ( três ) dias úteis,dando se ciência à outra parte” .As demais provas ( testemunhas e perícias, v. g.) entendemos que se submetem à preclusã o se n ão requeridas no momento da defesa ( resposta ) escrita. Não arguidas as exceções no momento oportuno, estarão elas predusas, n ão mais sendo passíveis de objeçã o pelas partes. Uma característica especial do procedimento processual penal impõe destaque: nos termos do art. 109, CPP, diversamente do que ocorre no â mbito do processo civil,“ se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prossegtiindo se na forma do artigo anterior” . Por evidente, o dispositivo em tela regula a incompetê ncia relativa, pois, quanto á absoluta (em razão da maté ria ou em razã o das funções ratione muneris ) , n ão haveria necessidade de previsão: ela é obrigat ória por imperativo constitucional. Assim, fundamental se atentar que, no processo penal, a preclusão para a discussão mediante exceção se dá apenas para as partes, não atingindo o juízo,que, inclusive quanto à competência territorial, poderá decliná la de oficio, haven ¬ do ou não arguição, ou mesmo ultrapassado o prazo para sua apresentaçã o. O que não mais poderá haver é a oposi çã o procedimental de exceção de incompetência Do mesmo modo, outras matérias (coisa julgada, ilegitimidade de parte etc ) n ão impedem o seu reconhecimento fora das exceções. Nem há de se falar - ou pretender - a aplicabilidade subsidiá ria da Sú mula 33 do . STJ O motivo é bastante singelo: referido comando sumulado foi editado com base em regras específicas do processo civil, e os precedentes que o originaram tratavam de dis¬ cussão de competência territorial em feitos civis. A aplicação analógica dos dispositivos legais ou até sumulares do processo civil ao processo penal reclama - no m ínimo - uma lacuna na legislação, que, no caso, não existe: é expressa a disposição no processo penal acerca da possibilidade de o juiz declinar de ofício a competê ncia, inclusive a de natureza relativa (territorial). Nesse ponto, portanto, não concordamos com alguns entendimentos jurisprudenciais - especialmente do STJ - que aplicam de forma subsidiária a Sú mula 33 do STJ ao processo penal ( v. g„como se vê apenas a título exemplificativo, no CC. n° 37.I 49- RN , STJ , 3a Seção, unânime, julgado em 27.4 2005, publicado no DJ em 9.5.2005 ). Mas há um dado novo que merece consideração: a Lei n° 11.719/08 introduziu no sistema processual penal o princípio da identidade física do juiz. O art. 399, § 2°, CPP é pontual: o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença (sobre sua aplicabili ¬ dade e exceções, vide nossas anotações ao art. 399, CPP). Em nosso entendimento, daí

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decorre uma necessária modulação da autorização contida no art. 109, CPP, inclusive para o magistrado. Significa que, como o juiz que presidiu a instrução deverá sentenciar, não se poderá mais admitir o reconhecimento de incompetência relativa apôs iniciada a instrução. Quer-se dizer que o acolhimento de ofí cio da incompetência relativa pelo magistrado de primeiro grau somente poderá ser realizado até o inicio da audiência de instrução e julgamento. A partir daí a matéria também estará preclusa para o juiz. Art . 408. Não apresentada a resposta no prazo legal , o juiz nomeará defensor para oferecê- la em até 10 (dez ) dias, concedendo- lhe vista dos autos. ( Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 )

408. Procedimento em caso de ausência de defesa escrita: Por sua vez, o art . 408 do CPP guarda similitude com o § 2o do art. 396- A do CPP. A diferença em razão deste último dispositivo (“ Nã o apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo lhe vista dos autos por 10 ( dez ) dias" ) está no fato de que, na fase do procedimento do J úri em que ora se encontra o feito, o réu já foi citado anteriormente. Assim, diante da ausê ncia de resposta - que passou a ser obrigatória como corolário do princ í pio da ampla defesa ( diversamente do que ocorria em relação à então defesa prévia do procedimento proces¬ sual penal revogado) - deverá o magistrado nomear um defensor para o oferecimento da defesa no prazo de 10 ( dez ) dias.

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Art . 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco ) dias. ( Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 ) 409. Manifestação do titular da ação penal sobre preliminares e documentos: Apresentada e recebida a peça acusatória, estabelecendo- se a relação processual , é fun damental a citação e oportunização à defesa para que se contraponha efetivamente à pre ¬ tensão exordial. Entretanto, formalizada a defesa (com a peculiaridade, aqui , do procedi mento adotado em relação ao Júri ) , dos ( eventuais ) documentos juntados e preliminares arguidas é essencial dar- se o conhecimento a quem fez sustentar o pedido originário, Ministério Público ou querelante. Se de um lado se deve permitir o conhecimento à de fesa de todas as provas pretendidas pela acusação, igual situação deve se dar em relação às pretensões defensivas. É dizer: deve o magistrado velar para que as partes tenham as mesmas possibilidades ( paridade de armas) de contrapor- se às pretensões adversas. É uma das demonstrações claras de que o contraditório não existe apenas para a defesa. ¬

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Jurisprud ê ncia 409. [...] Esta Corte já assentou que “ a inversão processual, falando antes a defesa e depois a acusação nas alegações finais, implica em nulidade tanto quanto no caso da sustentação

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oral (RECrim n° 91.661 -MG, in RTJ 92/ 448), por ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Entretanto, quando a defesa argui questão preliminar nas alegações finais, é legitima a abertura de vista e a manifestação do Ministério Pú blico, ambos com respaldo legal na aplicação analógica do art. 327, primeira parte, do Código de Processo Civil, como previsto no art.3° do Código de Processo Penal, pois em tal caso é de rigor que a outra parte se manifeste, em homenagem ao principio do contraditório,cujo exercício não é monopólio da defesa"!HC n° 76.240/SP, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Maurí cio Corrêa, DJ de 14/8/98). [ ] ( Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 104.261, STF, Plenário, Relator Min. Dias Toffoli, julgado em 15.3 2012, publicado no DJ em 7.8.2012 )

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Art. 410.0 juiz determinar á a inquiriçã o das testemunhas e a realização das diligências requeridas pelas partes, no prazo má ximo de 10 ( dez) dias. ( Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 ) 410. Prazo para oitiva de testemunhas c diligências: Da necessidade da otimiza çã o da razoável duração do processo ( celeridade) decorreu a imposição de prazo para que sejam realizadas diligências e inquirição de testemunhas. É importante destacar que, dependendo das provas solicitadas (perícias complexas complementares, por exemplo) ou de testemunhas tidas como imprescindí veis ( via carta precatória ou at é mediante rogatória), não se poderá cumprir o prazo estipulado em lei. Daí se dizer que o prazo aqui fixado não é perempt ório, mas um indicador da necessidade de que o juízo, tanto quanto possí vel, realize ou determine a realização dos atos solicitados ( e deferidos) den tro de 10 ( dez) dias. ¬

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Art. 411. Na audiência de instrução, proceder- se- á à tomada de declaraçõ es do ofendido, se possí vel, à inquiriçã o das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, á s aca reações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando- se, cm seguida, o acusado e procedendo- se o debate. ( Redação dada pela Lein° 11.689, de 2008 ) Io Os esclarecimentos dos peritos dependerão de pr évio requerimento e de deferimento pelo juiz. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 2o As provas serã o produzidas em uma s ó audiência, podendo o juiz inde ferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 3o Encerrada a instrução probatória, observar- se- á, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Código. (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 4" As alegações serão orais, concedendo- se a palavra, respectivamente, à acusa ção e à defesa, pelo prazo de 20 ( vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez). ( Incluído pela Lei n" 11.689, de 2008 ) § 5o Havendo mais de 1 ( um) acusado, o tempo previsto para a acusaçã o e a defesa de cada um deles ser á individual. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) ¬

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§ 6o Ao assistente do Ministério P úblico, após a manifesta çã o deste, serão íodo o tempo de ma ¬ concedidos 10 ( dez ) minutos, prorrogando-se por igual per nifesta çã o da defesa ( Incluído pela Lei n ú 11.689, de 2008 ) § 7° Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescind ível à prova faltante,

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determinando o juiz a condu ção coercitiva de quem deva comparecer. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 8o A testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensã o da audiê ncia, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no caput deste artigo. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 9o Encerrados os debates, o juiz proferirá a sua decisã o, ou o fará em 10 ( dez ) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 )

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411.1 Ordem dos atos de instru ção: Não há como ser diferente: o art. 411, CPP, també m guarda certa simetria com a regra (geral) do art. 400, CPP. A diferen ça inicial est á em que, aqui, n ão se cogita de audiência de instrução e julgamento, mas unicamen ¬ te de instrução: o julgamento do mérito competirá ao plená rio ( juiz natural ) em caso de pron ú ncia (art. 413, CPP). As testemunhas deverão ser ouvidas na sequência lógica: primeiro as da acusação, ú por ltimo as da defesa. Não se fez ressalva aqui ao disposto no art. 222, CPP (como expressamente existe no art. 400, CPP ). A razão é óbvia: o juiz natural é o Tribunal do J ú ri, de modo que as cartas deverão ter retornado até a fase de plená rio, mormente para possibilitar, se for o caso, o arrolamento de testemunhas.

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411.2 Esclarecimentos aos peritos: O § 2o do art. 400 do CPP ( procedimento geral ) fala unicamente que os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes, enquanto que a norma do § Io do art. 411 refere ser essencial, ainda, o“ defe¬ rimento pelo juiz” Nas situações da regra geral, a apreciação da prova será feita pelo pró¬ prio juiz. Aqui , o competente para analisar as provas produzidas será o tribunal popular.

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411.3 Unidade da audiência de instrução e o indeferimento de provas: A reda ção do § 2o do art. 411 é idê ntica à do § Io do art. 400, ambos do CPP. Tal como lá as¬ sentado, é de se ver que a ampla defesa não pode ser confundida com a possibilidade de a defesa querer realizar todo e qualquer ato processual que pretenda, mesmo que sem qualquer utilidade prá tica. ¬

Ampla defesa n ão é o que a defesa quer, mas o que pode fazer à luz da concretiza ¬ ção de todos os princípios constitucionais no processo penal. Portanto, n ão est á em jogo apenas a ampla defesa, mas também o devido processo legal (que é devido processo para ambas as partes) e a própria celeridade processual. Há muito dizemos, e aqui reiteramos, ampla defesa n ão se confunde com abuso (atos ) de defesa. Noutra oportunidade (O princípio da ampla defesa e as condutas com intuito meramente protelatório no procedimento processual penal, RT , n. 761, março/99,

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p. 509-512), já assentamos que o juiz não deve ser um espectador da vontade das partes, impassível diante de fatos que dificultem a aplicação da Lei penal. Ele é o condutor do processo e, provavelmente melhor do que ninguém, conhece o processo que está sob seus olhos. Diante de uma sociedade que reclama Justiça rápida e eficiente, tem o dever de, protegendo direitos fundamentais individuais, evitar ainda atos que levem ao desprest ígio da Justiça. É certo que o indeferimento de diligências e provas não poderá estar no livre arbítrio do juízo: por imperativo constitucional, deverão estar devidamente fundamen ¬ tadas (art. 93, X, CF). Assim, concluí mos na oportunidade antes destacada, o principio da lealdade processual deve ser obedecido por todos que se envolvam na causa. Ele é a guia-mestra que deve conduzir a ação do Ju ízo para, em sendo necessário, intervir no processo com o objetivo de impedir que o procedimento persecutório venha a perder sua finalidade em nome da ampla defesa. 411.4. Mutatio libclli: O art. 384, CPP ( na redação que lhe deu o art. Io da Lei n° 11.719/08), tem agora o seguinte teor:

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição ídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento jur ou circunst â ncia da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a den ú ncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pú blica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. § Io Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. § 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. § 3o Aplicam se as disposições dos §§ Io e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. § 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 ( três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

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Remetendo aos coment á rios ao art. 384, CPP, assenta-se, também aqui, que se pre ¬ viu a possibilidade de o juiz, uma vez encerrada a instrução, proceder à mutatio libelli. A relevância da expressa disposição em voga, pensamos, teve por finalidade suplantar eventuais discussões se a mutatio libelli poderia ser aplicada ou não na primeira fase do procedimento do J ú ri. Antes, discutia se acerca da possibilidade da mutatio libelli fren ¬ te ao disposto no § 4° do art. 408 do CPP. Agora não há espaço para questionamentos.

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411.5. Alegações orais: Embora estipulado para o rito geral e não específico do J ú ri, é de se destacar que o art. 403, CPP, dispõe de maneira similar ao § 4o do art. 411:“ Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 ( vinte ) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 ( dez ), proferindo o juiz, a seguir, sentença"

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Insiste-se que, em determinadas circunstâncias (especialmente em feitos comple ¬ xos e envolvendo vá rios fatos e réus), o prazo de 20 minutos, prorrogável por mais 10 minutos, mesmo que individual (§ 5o), pode-se revelar diminuto e insuficiente para o declínio de todos os argumentos acusatórios ( mesmo que ao assistente se garanta, suplementarmente, o prazo de 10 minutos - § 6o) e defensivos. 411.6. Manifestação do assistente da acusação: Também aqui, havendo mani ¬ festação do assistente da acusação, deverá ser oportunizada à defesa a possibilidade de contrapor-se aos argumentos por igual tempo.

Malgrado a taxatividade e a exceção já aberta em Lei para os casos complexos, inclusive com prorrogação de prazo ( també m taxativa), não vemos incompatibilidade de o magistrado, mediante devida fundamentação, ampliar os prazos de acordo com a necessidade do caso concreto, desde que, por evidente, mantida a paridade de armas e proporcionalidade do tempo, inclusive quanto ao assistente da acusação. De qualquer forma, mesmo nessas situações de complexidade ou de elevado n ú mero de partes envolvidas, entendemos não haver nenhum empeço para que, em audiência, as partes juntem suas alegações finais escritas. Ali ás, em as partes juntando suas alegações escritas ao final da instrução processual (sem a necessidade de que se abra prazo comple¬ mentar para a apresentação de memoriais ), mais célere será o processamento criminal. 411.7. Regra da unidade da audi ência: O disposto no § 7o está relacionado dire¬ tamente com a unidade da audiência de instrução e julgamento. Pretende se que, como regra, a instrução seja realizada num só momento, ouvindo se todas as testemunhas de acusação e defesa e realizando se todas as provas requeridas. Contudo, não se pode ol¬ vidar que muitas vezes não será possível a realização concentrada desses atos num só momento. Daí a razão de a legislação ter aberto a possibilidade de adiamento de qualquer um dos atos quando for imprescind ível à prova faltante. A imprescindibilidade deverá ser analisada pelo juízo diante do caso concreto, mas reiteramos que a possibilidade de quebra da unidade ( razão temporal) da audiê ncia é bastante grande, podendo tornar a exceção a regra procedimental.

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Em relação à condu ção coercitiva, n ão h á maiores novidades insertas no ordena ¬ mento, mas compreendemos que ela n ão abarca o réu, que não é obrigado a comparecer em juízo, ato que, agora, se realizará no final da instrução. 411.8. Ordem de oitiva das testemunhas: Havendo ou não suspensão da audiência, impõe-se a oitiva da testemunha que se fizer presente. Com uma ressalva, pela obviedade do procedimento processual penal à luz, especialmente, do princípio do contraditório: primeiro deverão ser ouvidas as testemunhas de acusação, depois as da defesa. Assim, mesmo que presentes testemunhas de defesa à audiência e não for possível a oitiva de todas as da acusação naquele momento processual ( tanto pela ausência de alguma quanto pela necessidade de expedição de carta precatória para sua oitiva), não será possível a conti ¬ nuidade do ato processual uno. A cisão será impositiva, ouvindo-se as testemunhas de defesa noutro momento, somente após esgotada toda produção probatória da acusação.

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Fizemos uma anotação: se as testemunhas de defesa que eventualmente sejam ou ¬ vidas antes das da acusação não contribu í rem em absolutamente nada para a apuração dos fatos (como, por exemplo, testemunhas abonatórias ou que nada saibam sobre os fatos ), n ã o vemos nenhum empecilho às suas oitivas imediatas ( mesmo com a inversão), por três fundamentos basilares: (a) n ão haverá qualquer prejuízo para a defesa (art. 563, CPP); ( b ) n ão irá influir na apuração dos fatos ou na decisão da causa ( art. 566, CPP); e (c) se estará otimizando o princípio da celeridade processual.

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411.9 Prazo para a decisão do juiz: A primeira parte do dispositivo reforça vez mais a unidade do ato de instru ção e julgamento e o agora expresso princí pio da iden ¬ tidade física do juiz no processo penal: impõe que, encerrados os debates, como regra, o ju ízo profira sua decisão. Mas abre uma exceção ao estipular a possibilidade de que determine a conclusão dos autos para senten ça , que deverá ser expedida no prazo de 10 (dez) dias. Entendemos que a possibilidade aqui prevista esteja reservada apenas para os casos complexos, em que o caso concreto ( seja pela natureza dos fatos apurados e/ou n ú mero de ré us ) imponha enorme dificuldade ao magistrado - especialmente em face do tempo necessá rio para tanto para proferir sua decisão em audiê ncia. Quem profe ¬ rirá a senten ça será o juiz que coletou a prova produzida ( identidade f ísica ), à exceção das hipóteses taxativas previstas no art. 132, CPC ( “ Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor” ) , aplicável subsidiariamente (art. 3o, CPP) ao processo penal. O NCPC ( Lei n° 13.105/ 2015) n ão previu disposição similar no que se refere ao princípio da identidade física.

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Sob a ótica processual, pela obviedade patente que daí deflui o prazo não é peremp¬ tório: poré m, tanto quanto possível, deverá ser observado pelo juízo. De qualquer forma, compreendemos que da não observâ ncia do prazo de 10 ( dez ) dias impõe-se necessaria ¬ mente ao julgador a necessidade de fundamentar a demora.

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Art 412.0 procedimento será concluído no prazo m áximo de 90 ( noventa ) dias. ( Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 )

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412 Prazo para a conclusão do procedimento inicial: Sempre observados todos os princí pios constitucionais relacionados especialmente à ampla defesa e ao contraditório, novamente aqui se vê a preocupação do legislador em privilegiar de forma compat í vel àqueles o princí pio da celeridade processual. Também aqui compreendemos que o prazo n ã o é peremptório: o dispositivo em voga deve ser interpretado no sentido de que, tanto quanto possível diante do caso concreto, o prazo m áximo para a conclusão do procedi ¬ mento seja de 90 ( noventa ) dias. Em in ú meras situações - especialmente naquelas que demandarem instrução probatória com expediçã o de cartas precatórias e dependerem de provas periciais -, dificilmente o prazo aqui estabelecido poderá ser atendido.

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Seção II Da Pronú ncia , da Impronúncia e da Absolvi ção Sumá ria ( Redação dada pela Lei n° 11.689 , de 2008 ) Art. 413.0 juiz, fundamentadaniente, pronunciará o acusado, se convenci ¬ do da materialidade do fato e da existê ncia de ind ícios suficientes de autoria ou de participaçã o ( Redaçã o dada pela Lei n° 11.689, de 2008) § Io A fundamentaçã o da pron ú ncia limitar se á à indica çã o da materiali ¬ dade do fato e da existência de ind ícios suficientes de autoria ou de participa ¬ ção, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunst â ncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. ( Inclu ído pela Lei n" 11.689, de 2008) § 2o Se o crime forafian çável, o juiz arbitrará o valor da fian ça para a conces ¬ sã o ou manuten çã o da liberdade provisória. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manuten çã o, revogação ou substituiçã o da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decreta ¬ da e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decreta çã o da prisã o ou imposi çã o de quaisquer das medidas previstas no Tí tulo IX do Livro I deste Código. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 )

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413.1 Hipóteses de pron ú ncia: A redação anterior do dispositivo em tela e que tratava da pron ú ncia encontrava-se no art. 408, CPP, in verbis:

“ Art. 408. Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento.” A redação foi parcialmente alterada, mas sua essência, mantida. Com efeito - e diversamente da impron ú ncia (em que não há submissão do ré u a julgamento pela ausê ncia de provas da existência do fato ou de elementos suficientes da autoria ) -, na pron ú ncia h á de se ter certeza da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação do agente. É de se ver que bastam indícios acerca da autoria ou participa ção. Indubitavelmente, há certa similitude com os próprios requisitos para a admissão da peça acusatória, com a circunstância de que aqui há necessidade de que se trate de delito doloso (ou conexo a ele) contra a vida. A pron ú ncia é a decisão pela qual o juízo monocrá tico (ainda na fase do denomi ¬ nado judicium accusalionis ) verifica a existência de um juízo de probabilidade - e n ão de certeza - acerca da autoria ou participação do delito e de provas suficientes acerca da materialidade. Trata-se de uma decisão interlocutória mista, tendo como efeito o encerramento da fase procedimental delimitada, que ainda é passível de impugnação mediante recurso em sentido estrito (diversamente do que - corretamente se deu - em relação à impron ú ncia

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e à absolvição sumária). Não tem eficácia de coisa julgada na medida em que n ão vincula o Tribunal do Júri, que poderá, por exemplo, até mesmo desclassificar o crime para outro que não incluído na sua competê ncia. Contudo, sujeita-se às peias da predusão, quando então terá prosseguimento o rito. A predusão importa que não poderá ser mais alterado o seu conteú do, à exceção unicamente da superveniência de fato novo que repercuta di ¬ retamente no próprio conte údo do fato, importando em sua alteração jurfdica (art. 421, § Io, CPP). Exemplo bastante elucidativo dessa hipótese é a superveniência da morte da vítima à decisão de pron ú ncia transitada em julgado em face da tentativa de homicídio: o delito doloso n ão mais será tentando e sim consumado. Há entendimento jurisprudencial e doutriná rio no sentido de que, nessa fase proce ¬ dimental,a submissão ao Tribunal Popular decorreria do princípio do in dubio pro socie tate.Compreendemos que, num sistema orientado por uma Constituiçãogarantista, não poderia em sua essência o princípio invocado servir como supedâneo para a submissão ao Tribunal Popular. De fato, a regra é a remessa para julgamento perante o juizo natural nessas circunstâ ncias ( eventual d úvida ). Mas n ão pelo in dubio pro societate Parece- nos que esse é o fundamento preponderante: como regra, apenas o Tribunal do J ú ri é quem pode analisar e julgar os delitos dolosos contra a vida ( também os conexos art 78, 1, CPP). É dizer, o juiz natural para a apreciação dos delitos contra a vida é o Tribunal do Jú ri,a quem, como regra (salvo nas hipóteses de absolvição sumária ou desclassificação), deverá ser regularmente encaminhado o processo. Na fase da pronú ncia, exige-se do juiz unicamente o exame do material probató¬ rio produzido até ent ão, especial mente para a comprovação da inexistência de qualquer das possibilidades legais de afastamento da competê ncia ou ent ão de absolviçãosumá ria (situações estas em que, ao contrá rio da pron ú ncia, deverá haver convencimento judi¬

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cial pleno).

Uma observação acerca da competê ncia: praticado delito doloso contra a vida por algué m que possui foro por prerrogativa de função, e enquanto nessa condição estiver, deverá preponderar a regra ratione muneris ( v. g. Ação Penal n° 333- PB, STF, Rei. Min. Joaquim Barbosa, Plen á rio, publicado no DJ em 11.4.2008). O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça t êm entendido ainda (contrastando o que decidido por sua composição plenária do STF no julgamento do HC n° 69.325-GO, publicado no Df em 4.12.1992) que, em caso de concurso de agentes que n ã o possuam foro por prerrogativa de função ou nas hipóteses de delitos que n ão os dolosos contra a vida, haveria atração de competência ( pela continência ou conexão) ao órgão colegiado, por sua competência ter maior graduação frente ao disposto na Sú mula 704 do STF (“ Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denuncia¬ dos” ). Nesse sentido, apenas exemplificativamente, encontram-se os julgados nos HC n° 83.583- PE, STF, 2a Turma, publicado no DJ em 7.5.2004; HC n» 91.437, STF, 2“ Turma, unânime, publicado no DJ em 18.10.2007; Agravo Regimental na Ação Penal n° 530,STJ, Corte Especial, unânime, publicado no DJ em 1°.12.2008; Agravo Regimental na Ação Penal n° 527, Corte Especial, unânime, publicado no DJ em 6.10.2008. A matéria demanda algumas indagações, quanto ao acerto ou não da citada juris¬ prudência.

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Há mesmo divergências, ponderáveis, sobre o tema. E mesmo entre os autores desta obra. Leia se nesse sentido ( FISCHER, Douglas; MARQUES, Claiton Renato Macedo. Considerações sobre a correta aplicação da Súmula 704 do STF. Boletim dos Procuradores da República ,n. 80, maio 2008 e Revisto da Associação dos Juí zes do Estado do Rio Grande do Sul AJURIS , n. 111, set. 2008, p. 81). O argumento da divergência é de peso. Entende-se que normas infraconstitucionais (conexão ou continência, insertas no CPP) não poderiam modificar a competência que está explicitamente prevista em norma hierarquicamente superior, a Constituição Fede¬ ral. Assim, mesmo prevendo a Carta Magna foros em diversas “ gradua ções” (adotando se a expressão constante nos julgados da Corte Suprema para justificar o deslocamento de competências constitucionais com base na Súmula 704 ) , todas elas estariam calcadas em normas hierarquicamente idênticas, não podendo, por isso, ser alteradas mediante a incidê ncia de regras infraconstitucionais. Sob tal fundamentação, a modificação de competência jurisdicional acolhida na Súmula 704, STF, nesses casos, ensejaria violação dos câ nones objeto dos princípios do juiz natural e do devido processo legal. Como re ¬ conhecido pelo STF no julgamento do HC n° 69.325-GO (antes referido),“ u competência do Tribunal do Júri não é absoluta. Afasta a a própria Constituiçã o Federal, no que prevê, em face da dignidade de certos cargos e da relevância destes para o Estado, a competência de tribunais artigos 29, inciso VIII ; 96 , inciso III ; 108, inciso I , alí nea a; 105, inciso I , alínea a, e 102, inciso I , alíneas b e c”. Desse modo, prossegue, "a conexã o e a continência artigos 76 e 77 do Código de Processo Penal não consubstanciam formas de fixação da competência, mas de alteração, sendo que nem sempre resultam na unidade de julgamentos - arts.79, incisos I , He $$ Io e 2o, e 80 do Código de Processo Penal” , concluindo-se que a “ continência, porque disciplinada mediante normas de índole instrumental comum, nã o é conducente, no caso, à reunião dos processos. A atuaçã o de órgã os diversos integrantes do Judiciário, com duplicidade de julgamento, decorre do próprio texto constitucional, isto por não se lhe poder sobrepor preceito de natureza estritamente legal” . Pensamos, ao contrário do entendimento de Douglas Fischer sobre a matéria, que a jurisprudência posterior à decisão (STF - 69.325-GO - 1992) que acabamos de mencionar está correta, sobretudo a partir da necessária distinção entre conexão e continência. Na ver¬ dade, também a aludida decisão (HC 69.325-GO) pode ser mais bem justificada, para que seja acolhida. De fato, em se tratando de crime doloso contra a vida - caso especifico daquele julgamento -, a jurisdição do Tribunal do Júri, diante de suas peculiaridades, pode ser enten¬ dida como uma garantia que se situa no mesmo plano do princípio da unidadeda jurisdição. Relativamente à conexão,que diz respeito aos critérios utilizados para a garantia de uma instrução criminal de maior qualidade, a modificação de competência, para fins de otimização dos processos, pode esbarrar mesmo no principio do juiz natural, como já o antecipamos no respectivo Capítulo ( Jurisdição e Competê ncia ). No entanto, quando a hipótese for de continência , caracterizada pela unidade de conduta, pensamos deva prevalecer a unidade de julgamento, sob pena de se oferecer respostas diferentes para um mesmo comportamento ilícito. Preponderaria aqui o prin ¬ cípio da coerência lógica dos atos do Poder P úblico, em face da impessoalidade no trato com o jurisdicionado/administrado. Remetemos o leitor aos comentá rios constantes do art. 69 e seguintes do CPP.

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413.1 [...] Nos termos da antiga reda çã o do art. 408, § Io, do Código de Processo Penal (alterado pela Lei n° 11.689/2008), a pron ú ncia deveria declarar o dispositivo legal em cuja sanção julgasse incurso o réu. Assim, o julgador, ao pronunciar, deveria elencar o art. 29 do Código Penal , que se refere ao concurso de pessoas, na indicaçã o do tipo penal incriminador. O art. 29, caput , do Código Penal, não se relaciona somente ao aspecto da dosimetria da pena, mas influencia na tipicidade da conduta, na medida em que se trata de norma de extensão, que permite a adequação típica de subordinação mediata. Recurso conhecido e provido ( Recurso Especialn° 944.676 - RS, STJ, 5a Turma, unânime, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 21.6.2011, publicado no DJ em 28.6.201 / ). 413.2. Limites da fundamentação da decisão de pronúncia:Como peculiaridade especifica dessa fase, agora o § Io estipula de forma bastante clara que o juiz deverá limi tar se a indicara materialidade do fato e da existê ncia dos indícios suficientes da autoria ou participação, além de indicar o dispositivo em que se encontrar em princí pio incurso o acusado, bem ainda especificando as qualificadoras e causas de aumento. Houve a concretização do que há muito já vinha dizendo, e com razão, boa parte da doutrina e quase que de forma un â nime a jurisprudência: ao proferir a decisã o de pro¬ núncia, deverá o juiz ser bastante comedido na fundamentação, tudo com a finalidade de que não fossem utilizados os argumentos declinados (especialmente pela acusação ou assistência ) como forma de influir no livre convencimento dos jurados, que, como dito, compõem o juízo natural para o judicium causae. Além da interrupção da prescrição (art. 117, II, CP) e da consequê ncia natural do envio dos autos ao Tribunal Popular após a preclusã o da decisão (art. 421, CPP), a pro ¬ n úncia traz a delimitação do que poderá ser analisado no judicium causae.Tanto é assim que é fundamental a indicação de quais as qualificadoras que serão quesitadas (somente pode haver a exclusão das qualificadoras quando manifestamente improcedentes - im pronúncia) e as causas de aumento de pena. Uma anota ção nossa: a legisla ção não espe ¬ cifica, mas cremos que se trata unicamente das causas de aumento previstas na parte es¬ pecial do Código Penal e de causas de aumento específicas de crimes conexos aos dolosos contra a vida. Como as causas de aumento previstas na parte geral ( hipóteses de crime continuado e concurso formal ) dizem respeito à aplicação da pena diante da dinâ mica e circunstâncias em que praticados os fatos, e presentes no ordenamento inclusive para beneficiar o ré u (salvo nas hipóteses de concurso formal imperfeito art. 70, segunda parte, CP -, que impõe a aplicação do concurso material, e também no caso previsto no parágrafo ú nico do art. 71 do CP), entendemos que elas não se incluem no dispositivo em tela. Já as privilegiadoras e as causas de diminuição de pena, bem como as atenuan ¬ tes e as agravantes poderão ser reconhecidas ainda que não constantes na pron ú ncia.

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413.2 [...] Para a pronúncia, que encerra simples ju ízo de admissibilidade da acusa ção, exige o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de ind ícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários è prolação

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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de um édito condenatório, sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem- se contra o réu, ou pela sociedade. É o mandamento do antigo art. 408 e atual art. 413 do Código Processual Penal. [...] Ordem denegada (Habeas Corpus n° 173.014 -DF, STJ, 5a Turma, unânime, Rei. Aí/n. Jorge Mussi, julgado em 15.2.2011, publicado no DJ em 8.4.2011 ).

413.2. [...] Na pronúncia, o dever de fundamentação imposto ao magistrado é de ser cumprido dentro de limites estreitos. Fundamentaçã o que éde se restringir à comprovação da materialidade do fato criminoso e à indicação dos indícios da autoria delitiva. Tudo o mais, todas as teses defensivas, todos os elementos de prova já coligidos hão de ser sopesados pelo próprio Conselho de Sentença, que é soberano em tema de crimes dolosos contra a vida. é vedado ao juízo de pronúncia o exame conclusivo dos elementos probatórios constantes dos autos. Além de se esperar que esse juízo pronunciante seja externado em linguagem sóbria, comedida, para que os jurados não sofram nenhuma influência na formação do seu convencimento. É dizer: o Conselho de Sentenç a deve mesmo desfrutar de total independência no exercício de seu múnus constitucional. No caso, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao confirmar a sentença de pronúncia, não incorreu em exagero vernacular. Acórdão que se limitou a demonstrar a impossibilidade de absolvição sumária do paciente, rechaçando a tese de que o acusado agiu em estrito cumprimento do dever legal. Acresce que as partes não poderão fazer, em Plenário, referências ao conteúdo tanto da pronúncia quanto das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação (art. 478 do CPP, na redação dada pela Lei n° 11.689/08). O que significa dizer que não ser á possível uma indevida influência ao Tribunal Popular. Precedente: HC 86.414, da relatoria do ministro Marco Aurélio (Primeira Turma). Ordem denegada (Habeas Corpus n° 94.274-SP, STF, Rei. Min. Ayres Britto, 1° Turma, publicado no DJ em 4.2.2010 ).

413.2. [...] Não se mostra excessiva, a ponto de influenciar os jurados, a linguagem utilizada em pronúncia que se limita a expor, fundamentadamente, os motivos do convencimento do juiz acerca da materialidade e da presença de indícios da autoria, especificando o dispositivo legal no qual o réu está incurso, bem como as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena, conforme dispõ e o art. 413, caput e § Io, do Có digo de Processo Penal (na redação dada pela Lei n° 11.689/ 2008). Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 96.267-0-SP, STF, Rei. Aí /n. Joaquim Barbosa, 2a Turma, publicado no DJ em 2.10.2009 ).

Outros precedentes (frente ao então art. 408, CPP) [...] Não se afigura excessiva, a ponto de influenciar os jurados, a linguagem utilizada em pronúncia que se atém a expor os motivos do convencimento do juiz acerca da materialidade e da presença de indícios da autoria. A aprecia ção fundamentada das circunst â ncias que compõem o tipo penal incriminador, ademais, é necessária para precisar o dispositivo penal pelo qual o réu deve responder perante o tribunal do Júri. Ao contrário do enfatizado na inicial, o magistrado foi prudente e comedido, chegando a í cia realizada pouco esclarece sobre o fato", bem como que não poderia registrar que a "per acusado tenha prestado informações mentirosas" e, ainda, que "não houve o que "afirmar no testemunhas presentes ato dos disparos". Ordem denegada, porquanto a decisão atacada se ateve ao disposto no art. 408 do Código de Processo Penal (Habeas Corpus n° 91.681 -AL, STF, Rei. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, publicado no DJ em 19.12.2008 ).

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Livro II • Dos Processos em Espécie

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[...] Não há se falar em nulidade do acórdão que manteve sentença de pronúncia por excesso de linguagem, quando estes se limitam aos requisitos do art. 408 do Código de Processo Penal. É firme a jurisprudência deste SupremoTribunal no sentido de que, dada a necessidade de comprovação de prejuízo concreto, não se reconhece a nulidade por excesso de linguagem, se os jurados não tiveram acesso à pronúncia ou ao acórdão que a confirmou. Precedentes. Habeas corpus indeferido (Habeas Corpus n° 92.548, STF, Rei. Min. Cármen Lúcia, Ia Turma, publicado no DJ em 9.5.2008 ). [...] Na fase da pronúncia [ iudicium accusationis ), reconhecida a materialidade do delito, qualquer questionamento ou ambiguidade faz incidir a regrado brocardo “ indubiopro societate". Diferente do que ocorre em relação à sentença condenatória, a decisão que pronuncia o acusado exige, tão somente, a presença de indícios de autoria, além de prova da materialidade do delito. No caso, evidenciada na r. decisão de pronúncia, assim como no v. acórdão que a confirmou, a presença de indícios de autoria, a submissão do acusado a julgamento peloTribunal Popular é medida que se impõe. Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 90.983/SP, STJ, Rei. Min. Felix Fischer, 5a Turma, publicado no DJ em

2.2.2009 ).

[...] Deve a sentença de pronúncia, por se tratar de judicium accusationis, sob pena de nulidade, cingir- se, motivadamente, à materialidade e aos indícios de autoria, consoante o disposto no art. 408, caput, do CPP, segundo o qual,"Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento" (sem grifos no original). No caso, os termos utilizados na decisão de pronúncia foram adequados e comedidos, limitando-se a ressaltar os elementos de convicção necessários para demonstrar a probabilidade de o paciente ser o autor dos crimes imputados. O excesso de prazopara o encerramento da instrução criminal, segundo pacífico magistério jurisprudencial do Superior Tribunalde Justiça, deve ser aferido dentro dos limites da razoabilidade, considerando circunstâncias excepcionais que venham a retardar a instrução criminal e não se restringindo à simples soma aritmética de prazos processuais.Todavia, tendo sido pronunciada a recorrente e marcado seu julgamento pelo Tribunaldo Júri, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo, a teor da Súmula 21 do STJ. Não há falar em prejuízo quando o desmembramento do feito em relação a corréu foi feito justamente para agilizar o processo com relação ao recorrente. Recurso improvido ( RHC n° 19.301, STJ, Rei. Min. Arnaldo EstevesLima, 5aTurma, publicado no DJ em 24.11.2008 ). [...] Na sentença de pronúncia, o Magistrado não pode proferir colocações incisivas e considerações pessoais em relação ao réu nem se manifestar de forma conclusiva ao acolher o libelo ou rechaçar tese da defesa a ponto de influenciar na valoração dos Jurados, sob pena de subtrair do Júri o julgamento do litígio. Entretanto, o comedimento desejado não pode ser tamanho a ponto de impedir que o Juiz não possa explicar seu convencimento quanto à existência de prova da materialidade e indícios suficientes da autoria. In casu, a douta Desembargadora relatora do venerando acórdão impugnado, ao confirmar a sentença de pronúncia no julgamento do Recurso em Sentido Estrito, pautouse nos limites de sobriedade impostos a fim de legitimar a segunda fase do processo. Ordem denegada, de acordo com o parecer do MPF (Habeas Corpus n° 53.730, STJ, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Sa Turma, publicado no DJ em 6.8.2007 ).

Comentários ao Có digo de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Art. 413

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413.3 Hipóteses de afiançabilidade e decretação de prisão:Na redação do anterior for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá -la, caso já se encontre preso” . Defluí a daí que a regra era a decretação da prisão por conta da pronúncia se não fosse o réu primá rio e de bons antecedentes. Há muito - e corretamente - a jurisprudência já vinha reco nhecendo que para a decretação da prisão por ocasião da pronúncia era fundamental a presença dos requisitos da prisão preventiva (art. 312, CPP), sendo a prisão uma exceção. § 2o do art. 408 do CPP constava que “ se o réu

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Mudou, e bem, a legislação nessa parte, como também - por simetria - restou cor retamente revogado o inconstitucional art. 594, CPP (art. 3o, Lei n° 11.719/08). Amoldando- se aos contornos garantistas trazidos pela Constituição de 1988, exige- se agora (§ 3o), tanto para se manter quem já está preso quanto para o recolhimento à prisão nessa fase procedimental, a demonstração, pelo juízo, mediante fundamentos idóneos, da ne cessidade do recolhimento cautelar do réu. Não só: a regra expressamente se reporta a todas as medidas constritivas de que tratam os arts. 282 a 350, CPP. Em sintonia, o § 2o também estipulou que se o crime for afiançável (e, por evidente, não estiverem presentes os pressupostos da preventiva) o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão da liberdade ( em caso de réu preso) ou então adotará o mesmo proce dimento em caso de manutenção da liberdade provisória (réu já solto). No ponto, remetemos o leitor às observações feitas ao exame do art. 310 e do art. 323, nos quais se esclarece a perda de utilidade e eficácia da fiança, com a ressalva dos crimes contra a ordem tribut ária e contra as relações de consumo (Lei n° 8.137/ 90). ¬

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Jurisprudência 413.3.(...) A nova redação do art 413, § 3o, do Código de Processo Penal, com asaltera ções promovidas pela Lei n° 11.689/08, determina que o juiz fundamente a necessidade da manutenção da segrega çã o provisória na decisão de pronúncia, devendo tal título ser alvo de impugnação específica no Tribunal de origem, a fim de que esta Corte possa analisar a questão sem incorrer em indevida supressão de instância. [...] (Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus n° 26.208 -RS, STJ, 5a Turma, Rei. Min. Campos Marques, julgado em 27.11.2012, publicado no DJ em 3.12.2012 ). 413.3. (...) ‘ Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a Lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança* (art. 5°, LXVI, da CF). A fiança,regulada no Código de Processo Penal nos arts. 321 e seguintes, não será imposta nas hipóteses das infrações em que o agente livra-se solto, isto é, naquelas punidas tão somente com multa ou com pena privativa deliberdade não superior a 3 meses (art 312 do CPP).Nos crimes apenados com detenção ou prisã o simples, a fiança poderá ser arbitrada pela autoridade policial, permitindo ao agente, mediante pagamento, ser liberado (art. 322 do CPP). Nos crimes apenados com reclusão, a fiança só poderá ser fixada pelo juiz, desde que o agente nã o incida nas hipóteses dos arts. 323 e 324 do CPP. O inciso IV do art. 324 do CPP prevê que quando presentes os motivos que autorizam a decretaçã o da não será concedida fiança ‘ prisão preventiva". A Lei n° 9.099/95, modificada pela Lei n° 10.259/01, estabeleceu nova sistemá tica nos casos das infrações definidas como de menor potencial ofensivo: não se lavrará auto de pris ã o em flagrante e não se exigirá fiança sempre que o agente for encaminhado imediatamente ao Juizado ou quando assumir o compromisso de fazê- lo.

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A Lei n° 6.416/77 acrescentou ao art. 310 do CPP o parágrafo único estabelecendo que o juiz concederá a liberdade provisória, independentemente de fiança, nos casos em que estiverem ausentes as hipóteses que autorizam a prisã o preventiva, esvaziando, destarte, o instituto da cauçã o real. Ausentes os requisitos da liberdade provisória, não há falar em prisão preventiva, ainda que aquela tenha sido deferida de forma condicionada. [ ..] ( Petição n° 6.906/SC, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a Turma, unânime, julgado em 23.3 2010, publicado no DJ em 26.4.2010 )

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Art . 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da exist ência de indí cios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. { Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 ) Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poder á ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) 414.1. Decisão de impronúncia: A impronúncia ocorre exatamente em situação oposta à pronúncia: em caso de o juiz não se convencer da materialidade do fato ou da existência de indí cios suficientes de autoria ou de participação, deverá proferir decisão não submetendo o réu e/ou partícipe ao Tribunal do Júri. Quando houver a impronúncia em grau recursal (provendo-se recurso em sentido estrito emfavor da defesa ), fala - se em despronú ncia , cujos efeitos são exatamente os mesmos da impronúncia.

Além disto, conforme já referido anteriormente (413.2), somente pode haver a ex clusão de eventuais qualificadoras quando manifestamente improcedentes. Sempre defendemos que a decisão de impronúncia tamb ém se classificava como interlocutória mista. Contudo, em face das alterações legislativas (art. 416, CPP), esti pulando - se que o recurso cabí vel ser á a apelação, não resta alternativa ( ao menos para fins de classificação ) em inclui- la doravante como sentença. Mas insistimos: tecnicamente ¬

não é sentença.

Jurisprudência

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414.1. [. .] Em respeito ao princ í pio do juiz natural, somente é cabí vel a exclusã o das qualificadoras na sentenç a de pronúncia quando manifestamente improcedentes e descabidas, porquanto a decisão acerca da sua caracteriza çã o ou nã o deve ficar a cargo do Conselho de Sentença, conforme já decidido por esta Corte. Na hipó tese em apreço, nã o se pode dizer que a incidência das qualificadoras do motivo fú til e do recurso que impossibilitou a defesa da vitima na decisã o de pronúncia seria manifestamente improcedente ou descabida, tendo em vista que esta apenas traz a descrição da conduta, sem realizar qualquer juízo de valor sobre a sua caracterizaçã o na hipó tese f á tica, em respeito à competência constitucionalmente atribuída ao Tribunal do Júri. Afirmar se o paciente agiu com sentimento fútil e se, ao atuar enquanto a vítima estava desequilibrada, empregou recurso que impossibilitou a sua defesa, é tarefa que deve ser analisada de acordo com a narrativa dos fatos constantes da denúncia, com o auxílio do conjunto

Art . 415

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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fático-probatório produzido no âmbito do devido processo legal, pela Corte Popular, juiz natural da causa , o que impede a afirmação ou exclusão acerca das qualificadoras por este Sodal ício. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 111.552/MG,STJ, Rei Min.JorgeMussi, 5a Turma, publicado no DJ em 26.4.2010)

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414.2 Possibilidade de nova den ú ncia ou queixa?: É de se ver que, previsto ex ¬ pressamente no § Io (como era no § Io do ent ão art. 409 do CPP ), enquanto n ão ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova den ú ncia ou queixa se houver prova nova.

Não concordamos com essa exceção, ao menos nos moldes em que agora apresen tada se feita uma interpretação conjugada com o sistema constitucional vigente. A rejeição da den úncia por ausê ncia de provas suficientes ou pela total ausência de correspondência entre a imputação e o conjunto probatório existente nos autos n ão im ¬ pede nova acusação se supridas as deficiê ncias apontadas e ainda não extinta a punibi ¬ lidade. Não há maiores questionamentos e, parece, n ão h á motivos plausíveis - acerca do tema. Tanto que n ão há nenhum óbice à reabertura de investigação se houver novas provas diante da hipótese de arquivamento de inquérito por ausência de provas (art. 18, CPP c/c Sú mula 524 do STF). Entretanto, cremos ser diversa a situação narrada com a prevista no parágrafo ú ni ¬ co do art. 414, CPP. Aqui, após esgotados lodos os meios de prova ( n ão é procedimento investigatório preliminar lato sensu , mas a çã o penal ), mediante ( como visto) a adoção do contraditório e da ampla defesa dos interessados, n ão h á como se permitir ulterior reabertura do feito se surgirem novas provas. A situação - que diverge substancialmen te da anterior - importa, ao menos para nós, em verdadeira, porém disfarçada, revisão ¬

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criminal pro societate

É importante atentar para a circunstâ ncia de que a impron ú ncia guarda semelhanças com a absolvição sum ária quando fundada na ausência de prova de ter o réu concorrido para a infração penal ou quando n ão existir prova suficiente para a condenação (art. 386, IV e VI, CPP). Indubitável que são situa ções reguladas por ritos distintos, especialmente no Júri, em que há as fases bem características, do ju ízo de acusação e do julgamento de mérito. Entretanto, a razão que embasa ambas decisões se identifica na raiz: o julgador n ão se convence da materialidade ou da existê ncia de ind ícios suficientes de autoria ou de participação. É dizer e insistindo: sob o crivo do contraditório (e não meramente em fase de rejeição da den úncia, ainda em fase de investigações), conclui-se que não h á ele ¬ mentos acerca da materialidade e/ou ind ícios acerca da autoria. Mesmo que surjam no ¬ vas provas ulteriormente, n ão h á como se admitir o reinicio da persecução, já rechaçada em juízo (se bem que pelo juí zo monocrá tico ou em razão da despron ú ncia ), porque ausentes mínimos elementos acerca da materialidade e/ou autoria e participação. Tanto que se houver elementos m í nimos, a imposição é de pron ú ncia.

Art. 415.0 juiz, fundamentadamentc, absolverá desde logo o acusado, quan ¬ do: ( Redação dada pela Lei n° 11.689, dc 2008 ) I - provada a inexist ência do fato; ( Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 )

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Art 415

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II - provado n ã o ser cie autor ou part ícipe do fato; ( Redação dadti pela Lei n° 11.689, de 2008 ) III - o fato n ã o constituir infração penal; ( Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 ) IV - demonstrada causa de isen çã o de pena ou de exclusã o do crime. ( Reda çã o dada pela Lei n° 11.689, de 2008 ) Parágrafo ú nico. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste arti¬ go ao caso de inimputabilidadc prevista no caput do art. 26 do Decreto- Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, salvo quando esta for a ú nica tese defensiva. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) ¬

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415.1 Absolvi çã o sum á ria: considera ções gerais: A absolvi ção sum á ria , antes prevista no art. 411, CPP, agora é regulada pelo art. 415, CPP, que, comparativamente, ampliou as hipóteses nas quais é facultado ao juiz proferir a decisão absolutória.

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Em sua redação antiga, previa o art 411, CPP que, havendo a absolvição sumá ria, o juiz deveria “ recorrer de of ício” da sua decisão, o que guardava conson â ncia com o disposto no inciso II do art. 574 do CPP. Atualmente, não há mais previsão do chamado reexame necessário.A novel regra, porque de natureza processual, é aplicável às decisões publicadas a partir da vigê ncia da Lei n° 11.689/ 08. Veio em boa hora a alteração. Em nosso sentir, embora houvesse uma certa justificação da existê ncia deste condicionamen ¬ to (n ão compreend íamos como recurso, mas como uma condição de eficácia plena da sentença ) em hipóteses de absolviçã o sumá ria, não guardava uma sintonia muito fina com o verdadeiro princípio acusatório, adotado como basilar pela Constituição Federal.

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415.2 Absolviçã o sum á ria: considerações específicas: Enquanto no sistema an ¬ terior havia uma limitaçã o da absolvição sum á ria às excludentes de ilicitude e culpa ¬ bilidade, agora são quatro as hipóteses em que permitida a absolvição sumá ria. Se: (a ) provada a inexistê ncia do fato; ( b) provado não ser o réu o autor ou part ícipe do fato; (c) o fato n ão constituir infra çã o penal; (d ) demonstrada causa de isen ção de pena ou de exclusão do crime.

De fato, as excludentes de ilicitude (ou causas de justificação) e de culpabilidade excluem o crime e a respectiva punibilidade, por força do disposto nos arts. 20 (erro so¬ bre o elemento do tipo ), 21 (erro sobre a ilicitude do fato), 22 ( coação irresist ível e obe ¬ diência hierá rquica ), 23 (exclusão de ilicitude pela ocorrência do estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito ), 26 ( inimputabilidade) e 28, § Io ( embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior ), todos do Código Penal. Essas hipóteses estão contempladas hoje nos incisos III e IV do art. 415 do CPP. As novidades são as dos incisos I e II: se provada a inexistê ncia do fato ou não ser o autor ou part ícipe do fato. Como regra, insiste-se, os delitos dolosos contra a vida deveriam ser examinados apenas pelo Tribunal do J ú ri. Contudo, as peculiaridades do procedimento e da juris-

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dição do Jú ri popular, integrado por leigos, recomendam a adoção de algumas cautelas, reservando-se ao Poder Judiciário a apreciação de algumas questões ligadas à real exis¬ tência de crime doloso contra a vida. Não se pode negar que parte da doutrina já sustentava a necessidade de ampliação de competência do juiz togado, possibilitando-se a absolvição sumá ria do réu quando ficasse suficientemente provado que o fato não ocorreu ou então quando provado ter sido outro o autor do crime ou não ser o réu o autor. A circunstância de este entendimento estar hoje consagrado em Lei não nos permite apenas aderir ao que firmado. Continuamos entendendo que deve haver uma limitação às hipóteses de absolvição sumá ria, sendo corretas as restritas situações previstas anteriormente. Se deriva do texto constitucional a competê ncia do Tribunal Popular para o julgamento ( pelo menos - vide Habeas Corpus n° 101.542/SP, Rei. Min. Ricardo Lewan dowski, STF, Ia Turma, publicado no DJ em 28.5.2010) dos delitos dolosos contra a vida, apenas há sentido na absolvição sumá ria nas situações versadas originariamente porque se trata de questões de direito, passíveis de uma análise mais acurada pelo juiz togado. Já os aspectos acerca da inexistência do fato e da prova da n ão autoria ultrapassam muito os limites das questões meramente de direito, incursionando definitivamente naqueles atinentes aos fatos, importando, assim, ao menos em nosso ju ízo, supressão via Lei in fraconstitucional da competência constitucional do Tribunal do J ú ri Atente se que a de¬ cisão fundada na prova da inexistência do fato (inciso I ) ou da comprovada não autoria (II) abrange a parte do núcleo central do mérito da maté ria criminal: a materialidade e autoria Ou seja, houve uma grande restrição do que efetivamente será submetido ao Tribunal Popular Nunca é demais insistir que a Constituição fixa que os delitos dolosos contra a vida serão necessariamente julgados pelo J ú ri (art. 5°, XXXVIII, d) Mas n ão há nenhum óbi ¬ ce - sequer constitucional para que seja ampliada a competência constitucional do Tribunal do Jú ri para outros delitos que não os dolosos contra a vida. Essa é a razão pela qual não há nenhuma inconstitucionalidade no art. 78, 1, do CPP que permite ao órgão popular julgar também os delitos conexos aos dolosos contra a vida. Aliás, temos por pertinente a expressa disposição agora no sentido de que, se houver eventual desclas¬ sificação pelo Tribunal do J ú ri, competirá ao Juiz- Presidente o julgamento dos delitos conexos não dolosos contra a vida (art. 492,§ 2°, CPP). O que não se pode aceitar, ao menos para nós, é restringir a competência constitu ¬ cional do Júri em decorrência de questões não de direito, mas de fato Por estes motivos, entendemos inconstitucionais as hipóteses de absolvição sum ária introduzidas nos in ¬ cisos I e II do art. 415 do CPP.

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Jurisprudência

415.2. [...] Inquérito. 2. Competência originária. 3. Penal e Processual Penal. 4. “ Operação Sanguessuga". Art. 1 °, I, do Decreto-Lei 201 /67 (peculato do prefeito). Crime próprio, que admite participação. Justa causa. Indicativos suficientes de participação do denunciado no direcionamento de licitação para compra de ambulância com sobrepreço. 5. Denúncia

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recebida ( Inquérito n° 3.634-DF, STF,2° Turma, unânime, Rei. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2.06.201S, publicado no OJ em 22.06.201S ).

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415.2 [ ] A competência do Tribunal do Júri, fixada no art. 5o, XXXVIII, d,da CF, quanto ao julgamento de crimes dolosos contra a vida é passível de ampliação pelo legislador ordinário. A regra estabelecida no art. 78, 1, do CPP de observância obrigatória, faz com que a competência constitucional do tribunal do Júri exerça uma visatractivasobre delitos que apresentem relação de continência ou conexão com os crimes dolosos contra a vida. Precedentes. A manifestação dos jurados sobre os delitos de sequestro e roubo também imputados ao réu não maculam o julgamento com o vício da nulidade. O habeas corpus, ademais, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser utilizado como sucedâneo da revisão criminal, salvo em situações nas quais se verifique flagrante nulidade processual seja na sentença condenatória, seja no acórdão que a tenha confirmado.Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 101.542/SP, Rei.Min. Ricardo Lewandowski, STF, 10 Turma, publicado no DJ em 28.5 2010)

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415.3 Exce ção da absolvição sumária em caso de inimputabilidade: Nessa parte, correta em nossa compreensão a inserção legislativa no parágrafo único do art. 415 do CPP, já acolhida pela jurisprudência, impedindo- se a ocorrência da chamada absolvi¬ ção imprópria. Crime é fato t ípico, antijurídico e culpável. Portanto, antes da análise da culpabilidade é imprescindível a verificação se o fato praticado efetivamente encontra adequação criminal e ainda se é antijurídico (não apresenta nenhuma causa excludente da ilicitude). Nessa senda, se essa for a tese defensiva, ao inimputável deve ser garantido o direito de ser absolvido pela negativa de autoria ou diante de alegada excludente de antijuridicidade porque a decorrência lógica do provimento judicial (do Tribunal po pular ou do próprio juiz monocrático) que a reconhece será a não imposição de medida de segurança.Não havia sentido na aplicação de medida de segurança a r éu inimputável que eventualmente sustentasse tivesse agido em legí tima defesa porque se estaria agra vando sua situação, considerando- se que a medida de segurança implica em restrições aos direitos fundamentais de locomoção, dela decorrendo tratamento ambulatorial até cessação da periculosidade ou internação em instituto próprio. ¬

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Jurisprudência

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415.3 (...) Nos termos do artigo 415, parágrafo único, do Código de Processo Penal, o juiz poderá absolver desde logo o acusado pela prática de crime doloso contra a vida se restar demonstrada a sua inimputabilidade, salvo se esta não for a única tese defensiva. ( ) ( Recurso em Habeas Corpus n 39.920-RJ,STJ,5a Turma, Rei Min.Jorge Mussi, julgado em ° 632014, publicado no DJ em 11.2.2014 )

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415.3 [...] Hipótese em que a perícia, reconhecendo a inimputabilidade do réu, foi impugnada pela defesa. O acórdão afirmou que, na fase da pronúncia, só pode o juiz absolver sumariamente o réu,com base na "imputabilidade psíquica” quando a defesa não sustentar tese fundamental excludente do crime No caso concreto, sendo controvertida a inimputabilidade do réu, afirmada pelo laudo psiquiátrico e contestada pela defesa, acrescido o fato de ter sido invocada a tese da legítima defesa, não reconhecida de

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imediato, as instâncias ordinárias entenderam prudente adotar a solução da pronúncia, deixando para o Júri, juiz natural e soberano da causa, a decisão final. Questão vinculada imediatamente à exegese do art. 411, do Código de Processo Penal Nã o há mat éria constitucional prequestionada S úmulas 282 e 356. De qualquer sorte, se ofensa à Constituição, no caso, se verificasse, somente se poderia surpreendê - la, por via oblíqua, o que nã o se tem admitido. Recurso extraordinário não conhecido ( Recurso Extraordinário n° 156.169 STF, Rei Min. Néri da Silveira, 2 a Turma, publicado no DJ em 5.8.1994 ).

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[ ] Havendo prova da autoria e da materialidade do delito, tendo sido reconhecida a inimputabilidade do acusado,revela-se ausente pressuposto para a submissão do acusado ao Júri Popular, qual seja, a culpabilidade; ademais, no caso concreto, não aventada pela defesa qualquer excludente de ilicitude ou negativa de autoria, mostra-se imperativa a absolviçã o sumá ria com a imposiçã o de medida de seguranç a, dada, inclusive, a periculosidade acentuada no laudo psiquiátrico, em consonância com o disposto no art 411 do CPP c/c o art. 97 do CPB. Precedentes do STJ: HC 42.314/SP, Rei. Min Gilson Dipp,

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DJU 19.12.05, HC 38.500/MG, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 1.7.05 e HC 38.498 /MG, Rei.Min. Laurita Vaz, DJU 8.5.06. Habeas Corpus denegado, em consonância com o parecer ministerial ( Habeas Corpus n° 88.234 SP, STJ, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5 a Turma, publicado no DJ em 18.8.2008 ).

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[ .] A absolviçã o sumária pode ser alcanç ada ao final do iudicium accusationis, constatada a inimputabilidade do r éu. Entretanto, operado o tr â nsito em julgado da decisão que pronunciou o paciente, não pode ser esta decisão alterada pelo mesmo juiz togado em decorrência da superveniéncia de laudo que atesta a insanidade mental do acusado, pois já não mais ostentará competência, agora transferida ao Conselho de Sentença, juiz natural da causa (Precedentes). Antes do advento da Lei n° 11.689/2008, o trânsito em julgado da decisã o que absolvia sumariamente o réu somente ocorria após a remessa voluntária ao e. Tribunal de origem, a teor da Súmula n° 423, da Suprema Corte;" Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege." Assim, na espécie, não há que se falar em revisão pro societate. A uma, porque ainda não há decisão transitada em julgado. E, a duas, porque ao paciente foi indevidamente subtraída a possibilidade de tera acusaçã o contra ele formulada julgada pelos juí zes competentes, os quais, poderão, em tese, até mesmo absolvê-lo (absolviçã o pr ópria) O período em que o paciente ficou internado ao longo do feito deve, a teor do disposto no art. 42 do CP, eventualmente, ser considerado para fins de detra çã o. Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 141.887 /ES, STJ, Rei Min. Felix Fischer, 5a Turma, por unanimidade, publicado no DJ em 29.3.2010 ).

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Art. 416. Contra a sentença de impron ú ncia ou de absolvição sum ária caberá apelação. ( Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 ) 416. Recurso cabí vel da decisão de impronúncia ou absolvição sumária: A re tela é novidade e importou em expressa modificação dos incisos IV do art. 581 em gra ( revogado pelo art. 4°, Lei n° 11.689/08 ) e V ( alterado parcialmente pelo art. 2°, Lei n° 11.689). Doravante, as decisões de impronúncia ou absolvição sumária publicadas a par tir do dia 11.8.2008, primeiro dia útil após o término da vacatio legis, nos termos do § 1” ¬

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do art. 8“ da LC n" 95/ 1998 c/c § 3“ do art. 798 do CPP, deverão ser atacadas mediante o recurso de apelação. Já referido anteriormente (art. 415, CPP), em sua redação anterior, previa o art. 411, CPP, que, nas hipóteses de absolvição sum á ria própria do J ú ri, o juiz deveria “ recorrer de oficio” da sua decisão, o que guardava consonância com o disposto no inciso II do art. 574 do CPP. Atualmente, n ão h á mais previsão do chamado reexame necessário A novel regra, porque de natureza processual, igualmente é aplicável às decisões publicadas a partir da vigê ncia da Lei n° 11.689/08. A seguir, deve se reiterar que o art. 397, CPP, trouxe uma inova çã o aplicável a todo procedimento processual penal comum ordiná rio e sumá rio ( que nã o se confunde pro ¬ cessualmente com aquele previsto especificamente no art 416 do CPP ): a possibilidade de absolvição sum ária do acusado quando se verificar: ( a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; ( b) a existência manifesta de causa excludente da culpa bilidade do agente, salvo inimputabilidade; ( c) que o fato narrado evidentemente n ão constitui crime; ou (d ) extinta a punibilidade do agente. A ( nova ) absolvição sum á ria, introduzida pela legisla ção em 2008, é aplicável para todas as infrações que se amoldem aos procedimentos comum ordiná rio e sumá rio. Mas é de se ver que houve a manuten ¬ ção da absolvição sum á ria no procedimento específico do J ú ri, agora regulada no art. 415, CPP. Nessa senda, parece não haver ressaibo de d úvidas no sentido de que se houver a absolvição sum ária ou impron ú ncia no procedimento específico do J ú ri o recurso a ser manejado será o de apelação, com fundamento no art. 416, do CPP. Porém , se a absol ¬ viçã o sum ária (de caráter geral ) for prolatada na fase procedimental do art. 397, CPP, também o recurso será o de apelação, mas o fundamento central, em nossa compreensão, será o disposto no inciso I do art. 593 do CPP. Uma coisa ao menos para nós é certa: di ¬ versamente do que sustentado por alguns segmentos da doutrina, o J ú ri n ão comporta a absolvição sumá ria da fase do art. 397, CPP, porque o § 3o do art. 394 do CPP é expresso nesse sentido, não se aplicando as regras (gerais) do § 4o do mesmo artigo.

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Art. 417. Se houver ind ícios de autoria ou de participação de outras pessoas n ão inclu ídas na acusa çã o, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, deter¬ minará o retorno dos autos ao Ministério P ú blico, por 15 ( quinze) dias, aplicá vel, no que couber, o art. 80 deste Código ( Redação dada pela Lei n" 11.689, de 2008 )

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417 Nã o h á novidade essencial no dispositivo em voga frente ao que disposto no revogado § 5o do art. 408 do CPP:“ se dos autos constarem elementos de culpabilidade de outros indivíduos não compreendidos na queixa ou na denúncia , o juiz, ao proferir a decisão de pronúncia ou impronúncia, ordenará que os autos voltem ao Ministério Público para aditamento da peça inicial do processo e demais diligências do sumário” .

A regra é bastante clara: se a prova dos autos revelar a autoria e participação de ou tras pessoas que n ão os já réus, no momento da pron úncia ou mesmo da impron ú ncia, a Lei não refere nas situações em que houver absolvição sum á ria ou desclassificação, o juiz deverá determinar o retorno aos autos ao parquet para, querendo, promover o adita ¬ mento da peça acusatória. Difere em termos da situação prevista no art. 384, CPP, tendo ¬

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em conta que, na mutatio libelli , o juiz entende cab ível nova definiçã o jur ídica do fato narrado em consequê ncia de prova existente nos autos de elemento ou circunst â ncia da infração penal não contida na acusação. Já aqui h â o reconhecimento de que, em princípio, existem outras pessoas envolvidas na prá tica criminosa, alé m das já denunciadas ( e no momento pronunciadas ou n ão ). De qualquer sorte, h á similitude do instituto. Em caso de negativa do parquet em aditar a peça , n ão resta outra alternativa sen ã o fazer incidir - de forma subsidiária - no âmbito dos Estados o art. 28, CPP ( v g ,§ 1° do art. 384 do CPP) e, em â mbito federal, do art. 62, IV, LC n° 75/93. Há sentido na aplicabilidade dos dispositivos invocados, considerando-se que a negativa do parquet se assemelha àquela de n ão denunciar expressamente ( pedido de arquivamento ou decl í nio de competê ncia, o chamado pedido de arquivamento indireto - vide Conflito de Atribuição n° 225/ MG, STJ , Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3a Seção, publicado no DJ em 8.10 2009 ) atos sobre os quais há controle jurisdicional, sem qualquer ferimento - ao menos para n ós - ao sistema acusatório. Como se vê, a inovação permite a adoção do procedimento nas fases da pron ú ncia ou impron ú ncia. Não se refere às situações de desclassifica ção ou absolvição sumá ria. Para a desclassificação, o sentido é lógico: se o juiz reconhecer que n ão é competente para processar o feito ( preliminar de incompetência ), descabe incursionar nas questões de mé rito do processo, aí inclusas as da autoria. Igualmente pela hipótese da absolvição sumá ria, mas aqui a justificativa está em que o juiz terá a faculdade legal de afastar qual ¬ quer possibilidade de persecução penal em detrimento do(s) ré u (s). Ê de se ver que, em ambas as hipóteses, nenhum óbice existe para que, ulteriormente, seja ajuizada ação penal em detrimento dos responsáveis, mormente porque inaplicável na ação penal pú blica o princípio da indivisibilidade. Derradeiramente, garante-se de modo expresso a aplicabilidade - se e conto cabível - do art. 80, CPP, que faculta ao magistrado separar os processos “ quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separaçã o" Novamente há uma razão lógica: havendo aditamento à den ú ncia, deverá ser adotado o rito processual normal dessa fase preliminar do J ú ri em relação a quem passou a ingressar no polo passivo da ação crimi ¬ nal. Mesmo com a concentração dos atos processuais em audiência una ( prazo, em tese, de 90 dias ), poderá ocorrer (especialmente quando os demais corréus, já pronunciados, estiverem presos, por exemplo) uma demora injustificada no aguardo na conclusão do processo na parte que se iniciou por conta do aditamento. Alé m disto, os feitos estarão em fases completamente diversas. Com muito mais razão para a separaçã o se houver a recusa do Ministério P ú blico e o juiz adotar a providê ncia do art. 28, CPP (ou art. 62, IV, LC n° 75/93, na esfera federal ). Assim, competirá ao juiz analisar a situa ção no caso concreto e decidir se é caso ou não de separação dos processos.

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Art. 418.0 juiz poderá dar ao fato defini çã o jurídica diversa da constante da acusa çã o, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave ( Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 )

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418. Emendatio libelli: De forma simétrica ao que consta no art.383, CPP, dispôs-se aqui procedimento similar: a realização da emendatio libelli. Cediço há muito que a relevâ ncia penal está na descrição do fato com todas as suas circunst âncias, permitindo-se ao réu, desse modo, que possa realizar sua defesa segundo sua melhor estratégia. Se

houver tipificação equivocada pelo titular da ação penal, nenhum óbice se apresenta ao juiz que faça o correto enquadramento (dai a correção da inicial) da conduta penal nar¬ rada , ainda que o processado possa ser condenado a pena mais grave. Antes a maté ria era regulada no (agora revogado) § 4o do art. 408 do CPP, que dispunha que“ o juiz não ficará adstrito à classificação do crime, feita na queixa ou denúncia, embora fique o réu sujeito à pena mais grave, atendido, se for o caso, o disposto no art 410 e seu parágrafo". Há posicionamentos doutrinários no sentido de que mesmo na hipótese da emen¬ datio libelli deveria ser proporcionado à defesa se manifestar como corolá rio do princí ¬ pio da ampla defesa. Assim não pensamos. Como a correta adequação do fato narrado se trata de quest ão de direito ,o acusado terá todas as possibilidades de defender-se. É de se ver que o titular da ação penal não tem a prerrogativa de escolher a definição jurídica do fato. Tanto quanto possível deverá fazer a correta adequação. Essa missão é atribu ída constitucionalmente, de forma derradeira, ao Poder Judiciá rio, daí a razão pela qual a defesa deve voltar-se para o ordenamento jurídico, e não para a escolha eventualmente equivocada da tipificação pelo titular da ação penal. Parece- nos que também aqui precisam ser aplicadas - de forma complementar - as novidades trazidas pela Lei n° 11.718/08, que acrescentou dois parágrafos ao art.383, CPP. O § Io do art. 383 dispõe que“ se, em consequência de definição jurídica diversa, houver a possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei". A suspensão condicional do processo, novidade incor¬ porada ao ordenamento jurídico pela Lei n° 9.099/95, é um instituto que, ao tempo em que se revela como uma forma de evitar o desenvolvimento normal do processo penal tradicional, se apresenta como norma que traz um benefício ao suposto autor do fato criminoso. Desse modo, se a tipificação correta do fato narrado propiciar, em princípio, a realização da suspensão (o que não se verificava anteriormente, com a tipificação ori¬ giná ria), é dever do Ju ízo fazer o reenquadramento, remetendo-se os autos ao Ministé¬ rio Público ou ao querelante (porque também passível de suspensão do processo a ação penal privada). Ocorrendo negativa do parquet em propor a suspensão (insistindo, por exemplo, na tipificação que não permite a suspensão), deverá então o juiz valer-se analogicamente do disposto no art. 28, CPP (ou do art. 62 da LC n° 75/93, em caso de processo perante a Justiça Federal). Se idêntica providência é possível no início da ação penal (e assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal, e g. no HC n° 89.686, Rei. Min. Sepú lveda Pertence, Io Turma, unâ nime, julgado em 12.6.2007, publicado no DJ em 17.8.2007), nenhum empeço pode ser apresentado para que, no procedimento peculiar dos crimes dolosos contra a vida, se adote idêntica postura. Já o § 2o assenta que“ tratando se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos" Em se tratando de competência absoluta (em razão da ma ¬ téria ou em razão das funções do acusado), é obrigação do juiz - em qualquer fase do processo, havendo ou não alegação das partes - declará-la de ofício, com a consequente remessa dos autos ao juízo competente.

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No art. 109, CPP, que trata do procedimento a ser adotado nas situações de incom ¬ petê ncia relativa no processo penal (diversamente do processo civil ) , dispõe-se que"se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declara-lo á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior". Remetendo ao que já exposto no art. 396- A, § Io, CPP, h á de se atentar que, no processo penal, a preclusão para a discussão mediante exceção de incompet ê ncia ( també m das demais) se dá apenas para as partes , não atingindo o juí zo, que, inclusive quanto à com pet ê ncia territorial, poderá declin á-la de of ício, havendo ou n ão arguição, ou mesmo ultrapassado o prazo para sua apresentaçã o. O que n ã o mais poderá haver é a oposiçã o procedimental de exceção de incompetê ncia. Nem h á de se cogitar em aplicação - mesmo que subsidiá ria da Sú mula 33 do STJ. O motivo é bastante singelo: referido comando sumulado foi editado com base em regras espec íficas do processo civil, e os preceden ¬ tes que o originaram tratavam de discussão de competê ncia territorial em feitos chás.

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Nada obstante, e já falamos alhures sobre o tema , existe um dado superveniente que merece consideração: a Lei n° 11.719/08 introduziu no sistema processual penal o princí pio da identidade física do juiz. O art. 399, § 2o, CPP, é bastante claro: o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença ( sobre sua aplicabilidade e exceções, vide nossas anotações ao art. 399, CPP). Em nosso entendimento, da í decorre uma necessá ria modulação da autorização contida no art. 109 do CPP inclusive para o magistrado. Sig¬ nifica que, como o juiz que presidiu a instru ção deverá sentenciar, não se poderá mais admitir o reconhecimento de incompetência relativa após o inicio da instrução.Quer-se dizer que o acolhimento de ofício da incompetê ncia relativa pelo magistrado de primeiro grau somente poderá ser realizado até o in ício da audiê ncia de instrução e julgamento. A partir daí a maté ria também estará preclusa também para o juiz. Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discord â ncia com a acusaçã o, da existê ncia de crime diverso dos referidos no § Io do art. 74 deste Código e n ão for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. ( Redação dada pela Lei ti° 11.689, de 2008 ) Parágrafo ú nico. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 )

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419.1 Desclassificação pelo juiz na primeira fase do procedimento do Jú ri: Esta é outra opção do julgador na fase do juízo de acusação: proceder à desclassificação, decisão contra a qual será possível o ajuizamento do recurso em sentido estrito ( art. 581, II, CPP). A compet ência do Tribunal do J ú ri é constitucional (art. 5o, inciso XXXVIII, alí nea d , CF - “ É reconhecida a instituição do Júri, com a organizaçã o que lhe der a lei, assegu¬ rados: d ) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida” ) , reafirmada em sede legal ( art. 74, § Io, do CPP - Compete ao Tribunal do J úri o julgamento dos cri¬ mes previstos nos arts 121, §§ Ia e 2o 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados ).

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Destaca se uma vez mais: nenhum empecilho existe para a eventual ampliação legal (art 74, § Io, CPP) dos crimes que deverão ser submetidos ao Tribunal Popular. O que n ão pode haver é, direta ou indiretamente, mediante Lei infraconstitucional, a exclusão dos crimes dos delitos dolosos do rol da competência do Tribunal do J ú ri, porque asse ¬ gurados constitucionalmente ao respectivo juízo natural. Sendo competência constitucional em razão da matéria ( natureza absoluta), uma vez existindo convencimento do juiz que o delito não é doloso contra a vida, é imperati ¬ vo o reconhecimento de ofício da incompetência, com a consequente remessa dos autos

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ao que se entender competente. Como compete ao J ú ri o julgamento dos crimes dolosos contra vida e os conexos a ele (art. 78, 1, CPP) , em caso de desclassificação do delito doloso contra a vida compe ¬ tirá ao juiz a quem remetidos os autos o julgamento de todos os delitos O § 2o do art. 74 do CPP é expresso: “ Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.” Em com ¬ plemento, o parágrafo ú nico do art. 81 do CPP é peremptório:" reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do Júri, re¬ meterá o processo ao juí zo competente” . Em síntese, para o que interessa aqui, afastada a competência do juiz para o proces¬ samento dos delitos dolosos contra a vida, n ão há como prosseguir no julgamento dos demais delitos conexos que n ão sejam de competência do Tribunal do J ú ri. É importante atentar, derradeiramente, que nos casos de desclassifica ção dos crimes dolosos realizada pelo Tribunal do J ú ri incide a regra do art. 492, § 2o, CPP, na redação que lhe conferiu a Lei n° 11.689/08.

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419.2 Remessa dos autos ao juízo competente: A ent ão redação do art. 410, CPP, dispunha que, recebidos os autos pelo juiz declarado incompetente, deveria, em qualquer caso, reabrir ao acusado prazo para defesa e indica ção de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, às diligências e alegações (então previstas nos arts. 499 e seguintes, CPP). Na presente redação, nada se dispôs nesse sentido, e sim, unicamente, que o réu preso ficará à disposição do juízo declarado competente. O parágrafo ú nico do art. 419 guarda simetria com o que inserto no então parágrafo ú nico do art. 410 do CPP. A questão que reclama solução diz relação com qual procedimento e providências poderá ( melhor, deverá ) adotar o juízo para quem remetidos os autos. Se já realizada toda a instrução probatória, tendo havido unicamente a desclassifi ¬ cação, e em concordando com ela, em nosso aviso o juízo competente deverá pronun ¬ ciar sua decisão de mérito. Se n ão concordar com a desclassificação, n ão vemos nenhum óbice (até porque se trata de matéria de ordem constitucional, a competência absoluta em razão da matéria ) que suscite eventual conflito de competência negativo, salvo se a desclassificação tiver sido operada por decisão do Tribunal, hipótese em que estará vin ¬ culado à competê ncia já definida.

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Art 420. A intimação da decisão de pron ú ncia será feita: ( Redação dada pela

Lei n° 11.689, de 2008 )

I - pcssoalnientc ao acusado, ao defensor nomeado c ao Ministério P ú blico; ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) II ao defensor constitu ído, ao querelante e ao assistente do Ministé rio P ú ¬ blico, na forma do disposto no § I " do art. 370 deste Código. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) Pará grafo ú nico. Será intimado por edital o acusado solto que não for en ¬ contrado. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 )

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420 Intimaçã o da decisã o de pron ú ncia: A reda ção anterior do art. 413, CPP, as ¬ sentava expressamente que o processo n ão poderia seguir até que o réu fosse intimado da senten ça de pron ú ncia. No art. 414, CPP, em complemento, estipulava -se que, em se tratando de crime inafian çável, a intimação deveria ser sempre pessoal ao réu. Já no art. 415, CPP, cuidava -se da intimação se o crime fosse afian çável.

A distin ção entre crimes afian çáveis e inafian çá veis n ão mais subsiste. A regra do art. 420, CPP, é aplicá vel para ambas as situações. Pela atual sistem ática, com requisitos procedimentais bem mais simples de intima ção da senten ça de pron ú ncia, poderá in ¬ clusive prosseguir o feito e ser realizada a sessão de julgamento sem a presença do ré u. Agora, por força de alteraçã o da Lei n® 11.689/08, o julgamento n ão será adiado pelo nã o comparecimento do acusado solto ( també m do assistente da acusação ou do advogado do querelante, desde que regularmente intimados). Em reforço, veja -se que da ata do julgamento deverá constar, dentre outras providê ncias, apenas a presença do Ministério P ú blico, do querelante e do assistente, quando houver, e a do defensor do acusado - art. 495, VI, CPP ). Sem descurar da garantia fundamental da ampla defesa (o defensor sem ¬ pre deverá se fazer presente), o objetivo da reforma foi exatamente evitar procedimentos adotados com a finalidade de obstaculizar o regular andamento do feito. Pela sistem á tica atual, a regra deverá sera intimação pessoal ao acusado, ao defensor e ao Ministério P ú blico ( inciso I ). Já em relação ao defensor constitu ído ( que difere do nomeado, que poderá ser o defensor dativo ou então o defensor público), ao querelante e ao assistente do Ministé rio Pú blico, a intimação deverá se dar na forma do disposto no § 1° do art. 370 do CPP, ou seja, mediante divulgação no ó rgão incumbido da pu ¬ blicidade dos atos judiciais da comarca , incluindo-se, sob pena de nulidade, o nome do acusado. Se n ão houver possibilidade de intimação mediante a forma supramencionada, mesmo com a omissão legal, n ão vemos qualquer óbice em aplicação suplementar do § 2° do art. 370 do CPP, devendo-se ent ã o a intimação se dar diretamente pelo escrivão, por mandado, por via postal com comprovante de recebimento, ou então por qualquer outro meio idóneo em que fique comprovado que efetivamente houve a realização do ato.

Em nossa análise, a modificação substancial ocorrida está plasmada no parágrafo ú nico do art. 420 do CPP, que, por ser regra processual, se aplica de imediato: se o réu estiver solto e n ão for encontrado, poderá ser intimado por edital (se estiver preso, ne-

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cessariamente a intimação deverá ser pessoal), independentemente da afiançabilidade ou não da conduta praticada.

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A alteração veio em boa hora Primeiramente,é fundamental atentar para o fato que, nos termos do art. 411, CPP, já se facultou ao réu, depois de realizada toda instrução, ser interrogado ao final da fase iniciai do procedimento do Tribunal do Júri ( judicio accusatio¬ ns ). Havendo a pronúncia, mas já ciente da imputação que lhe foi feita (que pode discre¬ par - mas sempre para menos - daquela constante na denúncia originária), não há como se aceitar o eventual ardil do réu solto (aí compreendida a situação do réuforagido, por questões óbvias de compreensão da situação jur ídica do réu nos autos) em se furtar para não ser intimado - e consequentemente,como era no sistema anterior - evitar a realização do julgamento. Mais: mesmo se não houver o ardil,é de se ver que a intimação por edital (parágrafo único) somente poderá ocorrer se não possível a intimação pessoal (inciso I) É dizer: se o réu não for encontrado nos endereços em que tiver indicado nos autos, sua intimação por edital será decorrência de sua própria conduta Noutras palavras, não po derá arguir nenhuma nulidade para a qual diretamente tenha contribuído (art 565,CPP). Há uma grave omissão legislativa:não houve disposição acerca do prazo para as hipó¬ teses de intimação por edital,como então se verificava no revogado § Io do art.415 do CPP Após as alterações havidas pelas Leis n05 11.689, 11.690 e 11.719, todas de 2008, a única regra que ainda trata de citações por edital é aquela inserta no art 361, CPP Aqui não se trata de citação, mas de intimação. Não se pode esquecer, porém, o disposto na parte final do art. 370, CPP, que prescreve que, nas intimações dos acusados (tamb ém das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato) será observado,no que for aplicável,o disposto no capítulo anterior ( das citações ). É dizer: de forma integrativa e analógica, entendemos que o prazo para a intimação por edital a que alude o parágrafo único do art. 420, CPP, deverá ser de 15 (quinze) dias

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Jurisprudência 420. [...] O art. 420, parágrafo único, do Código de Processo Penal é norma de natureza processual, razão pela qual deve ser aplicado imediatamente aos processos em curso. No entanto, excepciona-se a hip ótese de ter havido prosseguimento do feito à revelia do réu, citado por edital, em caso de crime cometido antes da entrada em vigor da Lei n° 9.271/1996, que alterou a redação do art 366 do Código de Processo Penal. Isso porque, em se tratando de crime cometido antes da nova redação conferida ao art.366 do Estatuto Processual Penal, o curso do feito não é suspenso por força da revelia do réu, citado por edital.Dessa forma, se se admitisse a intimação por edital da decisão de pronúncia,haveria a submissão do réu a julgamento pelo Tribunal do Júri sem que houvesse certeza da sua ciência quanto à acusação, o que ofende as garantias de contraditório e de plenitude de defesa (...) (Habeas Corpus n° 226.285-MT, STJ,6a Turma, Rei Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20.2.2014, publicado no DJ em 6.3.2014 ).

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420. [ .] 3.0 artigo 420 do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei n° 11.689/2008, não viola a ampla defesa, pois, ainda que procedida a intimação ficta por não ser o acusado encontrado para ciência pessoal da pronúncia, o ato foi precedido por anterior citação pessoal após o recebimento da denúncia, ainda na fase inicial do processo 4.A norma processual penal aplica-se de imediato,incidindo sobre os processos futuros e em

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curso, mesmo que tenham por objeto crimes pretéritos. 5.0 art. 420 do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei n° 11.689/08, como norma processual, aplica-se de imediato,inclusive aos processos em curso,e não viola a ampla defesa. 6.Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento ( Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 108.070, STF, IaTurma,Rei Min Rosa Weber,unânime, julgado em 4.92012,publicado no DJ emS.10.2012 )

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420 [ ] No âmbito do direito processual penal, quando se fala em aplicação da lei no tempo,vige o principio do efeito imediato, representado pelo brocardo latino tempus regit actum,conforme previsão contida no artigo 2°doCódigo de Processo Penal. Os artigos 420, parágrafo único, e 457 do Código de Processo Penal,com a redação que lhes foi dada pela Lei n°11.689/08, são normas de natureza processual, motivo pelo qual devem ser aplicadas de forma imediata sobre os atos processuais pendentes [ .] (Habeas Corpus n° 216.684/ MS, STJ, S° Turma, Rei Min Jorge Mussi, julgado em 18.9 2012, publicado no DJ em 3.10.2012 ).

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420 [ ] Com o advento da Reforma Processual de 2008, operou-se em nosso ordenamento jur ídico importante altera çã o legislativa, tornando possível a submissã o do réu pronunciado à sessão de julgamento no Tribunal do Júri, ainda que nã o tenha sido pessoalmente intimado da decisão de pronúncia, e a sua presença já não é mais imprescindível em Plenário. A Lei nova aplica-se imediatamente na instrução criminal em curso, em decorrência do princípio estampado no brocardo jurídico tempus regit actum, respeitando-se, contudo, a eficácia jurídica dos atos processuais já constituídos. A nova redação conferida aos arts 420, parágrafo único, e 457, ambos do CPP não pode ser aplicada aos processos submetidos ao rito escalonado do Júri,em que houve a citação por edital e o réu não compareceu em juízo ou constituiu advogado para defendê-lo, os fatos apurados ocorreram antes da Lei n° 9.271/96 e ocorreu a paralisação do feito, decorrente da regra anterior inscrita no art 414 do CPP. VII. Ordem denegada (Habeas Corpus n° 187.385 RJ, STJ, 5a Turma, unânime, Rei Min Gilson Dipp, julgado em 6.10.2011,

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publicado no D ) em 14.10 2011 )

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420 [ .] A Lei n° 11.689/2008 compreende normas de cunho eminentemente processual Por essa razão, o parág. único do art. 420 do CPP tem aplicação imediata, mesmo em relaçãoaos processos já em curso,nos termos do art.2o do CPP (princípio do efeito imediato da norma processual penal ou tempus regit actum ) Segue se a regra de que a norma processual tem aplicação para o futuro,respeitados os atos processuais já praticados [ J ( Habeas Corpus n 171.818 RJ,STJ,5aTurma, unânime, Rei Min Napoleão Nunes Maia Filho, ° julgado em 3.2 2011, publicado no DJ em 21.2 2011 )

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420.[..] Antes do advento da Lei n° 11.689/08,a sentença de pronúncia que determinava

a submissão do réu ao julgamento perante o Tribunal do Júri somente produzia efeitos a partir da intimação pessoal desse Com o advento da Reforma Processual de 2008,operou se em nosso ordenamento jurídico importante alteração legislativa, tornando possível a submissão do réu pronunciado à sessão de julgamento noTribunal do Júri,ainda que não tenha sido pessoalmente intimado da decisão de pronúncia,e a sua presença já não é mais imprescindível em Plenário A Lei nova aplica-se imediatamente na instrução criminal em curso, em decorrência do princípio estampado no brocardo jurídico tempus regit actum, respeitando-se, contudo, a eficácia jurídica dos atos processuais já constituídos. A nova reda ção conferida aos arts 420, par á grafo único, e 457, ambos do CPP nã o pode ser aplicada aos processos submetidos ao rito escalonado do Júri, em que houve a citação por edital e o réu não compareceu em juízo ou constituiu advogado para defendê-lo

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os fatos apurados ocorreram antes da Lei n° 9.271 /96 e ocorreu a paralisação do feito, decorrente da regra anterior inscrita no art. 414 do CPP. Os princ í pios constitucionais do devido processo legal - em seus consectá rios do contraditório e da ampla defesa impossibilitam que um acusado seja condenado pelo Conselho de Sentença sem nunca ter tomado conhecimento da acusação. Hipótese dos autos em que a conduta delituosa imputada ao paciente ocorreu em 6.1 .1992. N ão tendo ele sido citado pessoalmente da acusação, por consequência também não poderia ser intimado da pron ú ncia por edital. Ordem concedida (Habeas Corpus n° 172.382-RJ, STJ 5aTurma, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 24.5.2011, publicado no DJ em 15.6.2011 ).

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Art. 421 Preclusa a decisã o de pron ú ncia, os autos serã o encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do J ú ri. ( Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § Io Ainda que preclusa a decisão de pron ú ncia , havendo circunst â ncia su ¬ perveniente que altere a classifica ção do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Minist ério P ú blico. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 2o Em seguida, os autos serã o conclusos ao juiz para decisã o. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) 421. Encerramento da primeira fase do J ú ri: Consoante disposto no art. 413, CPP, decis a ão de pronú ncia caracteriza -se como interlocutória mista, tendo como efeito o en ¬ cerramento da fase procedimental do juí zo de acusação Não faz coisa julgada na medida em que n ão vincula o Tribunal do Jú ri.Contudo, a preclusão a que se sujeita a decisão de pron ú ncia (quando ent ão terá prosseguimento o rito) importa apenas que n ão poderá ser mais alterado o seu conte údo. Mas há uma exceção: a superveniê ncia de fato novo que repercuta diretamente no próprio conte údo do fato, desde que importe em sua altera ¬ ção jurídica, permite se modifique a situação até ent ão consolidada ( desde que possível, diante da fase processual em que se encontram os autos). É exatamente o que dispõe o § Io do art. 421 do CPP. Exemplificativamente, talvez a situação mais corriqueira em se tratando de delitos dolosos contra a vida se verifica na superveniência da morte da ví¬ tima à decisão de pron ú ncia transitada em julgado pela tentativa de homicídio: o delito doloso não mais será tentando e sim consumado.

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Seção III Da Preparação do Processo para Julgamento em Plenário ( Redação dada pela Lei n° 11.689 , de 2008 ) Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do J ú ri determinará a intimaçã o do órgã o do Ministério Pú blico ou do qucrelante, no caso de queixa, e do defensor, para , no prazo de 5 (cinco ) dias, apresentarem rol de testemunhas que

Coment á rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art. 422

irã o depor em plen á rio, at é o m á ximo de 5 ( cinco ), oportunidade em que poderã o juntar documentos c requerer diligê ncia ( Redação dada pela l .ei n° 11.689, de 2008 )

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422 Procedimentos iniciais para julgamento em plen á ria: Nesse momento pro ¬ cessual é que se inicia a segunda fase do procedimento do J ú ri. Uma alteração substancial foi realizada pela Lei n“ 11.689/08: n ão há mais o libelo acusatório, que, conforme previa o ent ão ( hoje revogado) art. 416 deveria ser apresentado pelo Ministério P úblico no prazo de cinco dias após o trâ nsito em julgado da decisão de pron ú ncia. Também n ã o h á mais a contrariedade ao libelo (art. 421, CPP). Os requisitos do libelo estavam especificados no art. 417, CPP ( també m revogado).

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Houve verdadeira e - para n ós pertinente simplificação do procedimento do Jú ri. O art. 422, CPP, estipula, agora , que as partes ( acusação ou querelante e defesa ) deverão indicar até o m áximo de 5 (cinco) testemunhas para depor em plen á rio, além de juntar documentos e requererem diligê ncias. Atuando sempre de forma supletiva, deverá ser facultado ao assistente da acusa çã o complementar - se assim entender pertinente - o n ú mero de testemunhas se o Ministé rio P úblico n ão esgotar o n ú mero legal e até reque ¬ rer eventuais diligências (v. art. 271, CPP). O dispositivo em tela n ão explicita se o n ú mero de testemunhas é em relação a to¬ dos os fatos, mas é preciso bem compreendê-lo. Não h á de se olvidar que compete ao Tribunal do J ú ri processar e julgar os delitos dolosos contra a vida e os conexos a ele (art. 78, 1, CPP), salvo se, nesse caso, houver cisão processual facultada pelo art. 80, CPP. Em nossa compreensão, a determinação do art. 422, CPP, deve ser interpretada como limi ¬ tação de 5 testemunhas por fato a ser julgado. Em rela ção às testemunhas, fundamental se destacar ainda que a novel redação do art. 461, CPP (art. 455, CPP, na redação antiga ) dispõe sobre a clá usula de imprescindibi lidade:“ o julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização". Se n ão localizada a testemunha no endereço indicado (ónus de quem a arrola com a clá usula ), o julgamento será realizado sem sua presen ça. Se, intimada pessoalmente (e deverá ser sempre pessoalmente, por mandado) e não comparecer, a solução deverá ser sua condução coercitiva. Nunca é demais reforçar que agora a presença do réu em plen á rio n ão é mais obrigatória e, em rela ção a ele, por consequê ncia, não há como rea lizar diligência similar. ¬

Jurisprud ê ncia

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422 [...] Consoante dispõem os artigos 422 e 423 do Código de Processo Penal, requerimento de prova a ser feita no Plen á rio deve vir à balha no prazo de cinco dias após a intima çã o para tanto ( Habeas Corpus n° 99.184 - RJ , STF, 1 aTurma, unânime, Rei.Min. Marco Aurélio, julgado em W 5.2011, publicado no DJ em 2.6 2011 )

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422 [ .] As nulidades ora apontadas encontram-se predusas. Conformando-se a defesa numa primeira oportunidade, chegando o paciente a ser submetido a julgamento, vem

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agora , com o protesto por novo jú ri , reaquecer as mesmas matérias já alegadas, e que deixou de suscitar perante esta Corte em é poca oportuna. [...] Com a recente reforma processual no que tange ao procedimento do tribunal do jú ri , trazida por força da Lei n° 11.689/2008, foi suprimido o libelo acusatório, não sendo mais a fonte da quesitação. Nulidade inocorrente, portanto. Ordem denegada ( Habeas Corpus n° 56.817/SP, STJ , Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6 a Turma, publicado no DJ em 30.3.2009 )

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Art. 423. Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzi ¬ das ou exibidas no plen á rio do j ú ri, e adotadas as provid ê ncias devidas, o juiz presidente: ( Redação dada pela Lei n“ 11.689, de 2008 ) I ordenará as diligê ncias necessárias para sanar qualquer nulidade ou es¬ clarecer fato que interesse ao julgamento da causa; ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) II fará relató rio sucinto do processo, determinando sua inclusã o em pauta da reuniã o do Tribunal do J ú ri. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 )

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423. Prevê-se aqui verdadeiro despacho saneador, em que deverá o juiz pre ¬ sidente resolver eventuais irregularidades e determinar as provid ências necessá ¬ rias, analisando os requerimentos apresentados pelas partes, admitindo ou n ã o as provas requeridas.

Nos moldes em que sustentado na an álise dos arts. 156 e 404 , ambos do CPP, com ¬ preendemos ser possível ao juiz - sempre excepcionalmente - determinar a realiza ção de diligência fundamental para o desenvolvimento dos trabalhos em plen á rio. Mas há de se estabelecer uma linha bastante clara entre o que denominamos de iniciativa pro¬ batória e iniciativa acusat ória do juiz penal. A iniciativa acusatória, que lhe é vedada, estará sempre presente quando o juiz empreenda atividade probat ória de iniciativa ex ¬ clusiva da acusação, sendo, em verdade, uma atuaçã o substitutiva ou supletiva daquele ónus imposto ao Ministério P ú blico (art. 156, CPP ). Hipótese diversa é aquela em que a atividade do juiz se destina a resolver tão somente uma d úvida sobre pontos relevan ¬ tes, nos termos do que disposto no art. 156, II , CPP. Por d úvida - que deve se dirigir ao questionamento acerca da qualidade ou da idoneidade da prova - n ão se pode entender a ausência da prova, como na situa ção anterior. A d ú vida somente instala -se no espí rito a partir da confluê ncia de proposi ções em sentido diverso sobre determinado objeto ou ideia. Assim, somente se pode admitir a d úvida do juiz sobre prova já produzida , e n ão sobre a (eventual ) insuficiê ncia ou ausência da atividade persecutória. Ao final, deverá fazer um relat ório sucinto sobre o processo, sem quaisquer con ¬ siderações subjetivas, relatório esse que, no sistema anterior, era realizado somente em plenário. Art. 424. Quando a I.ei local de organiza ção judiciária n ão atribuir ã o presi ¬ dente do Tribunal do J ú ri o preparo para julgamento, o juiz competente remeter

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Art . 425

Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

-lhe-á os autos do processo preparado até 5 (cinco) dias antes do sorteio a que se refere o art. 433 deste Código. ( Redação dada pela Lei na 11.689, de 2008 )

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Parágrafo único Deverã o ser remetidos, també m, os processos preparados até o encerramento da reuni ã o, para a realizaçã o de julgamento ( Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 )

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424. A previsão é especifica para algumas localidades, pois nem sempre o juiz pre ¬ sidente do Tribunal do J ú ri é o magistrado encarregado pelo preparo para o julgamento. Assim, efetuado o preparo pelo juiz a quem couber a atribuiçã o, dentro do prazo de 5 ( cinco) dias antes do sorteio dos jurados ( v. art. 433, CPP) deverá ele encaminhar os au ¬ tos ao juiz presidente. Igual procedimento deverá ser adotado em relação aos processos preparados até o encerramento da reuni ã o ( parágrafo ú nico).

Seção IV Do Alistamento dos Jurados ( Redação dada pela Lei n° 11.689 , de 2008 ) Art. 425. Anualmcnte, serã o alistados pelo presidente do Tribunal do Jú ri de 800 (oitocentos) a 1.500 ( um mil c quinhentos ) jurados nas comarcas de mais de 1.000.000 ( um milh ã o ) de habitantes, de 300 ( trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil ) habitantes e de 80 (oitenta ) a 400 (qua ¬ trocentos) nas comarcas de menor popula çã o. ( Redaçã o dada pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § Io Nas comarcas onde for necessário, poderá ser aumentado o n ú mero de jurados e, ainda, organizada lista de suplentes, depositadas as cédulas em urna especial, com as cautelas mencionadas na parte final do § 3° do art. 426 deste Código. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 2o O juiz presidente requisitará às autoridades locais, associa ções de clas ¬ se e de bairro, entidades associativas e culturais, institui ções de ensino em geral, universidades, sindicatos, repartições p ú blicas e outros n ú cleos comunitá rios a indicaçã o de pessoas que re ú nam as condições para exercer a fun çã o de jurado. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 )

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425.1 N ú mero de jurados alistados de acordo com a população: Na redação an terior às reformas introduzidas pela Lei n ” 11.689/08, a mat é ria estava regulada no caput do art. 439, CPP ( “ Art . 439. Anualmente, serão alistados pelo juiz - presidente do Júri , sob sua responsabilidade e mediante escolha por conhecimento pessoal ou informação fidedig ¬ na, 300 ( trezentos ) a 500 ( quinhentos ) jurados no Distrito Federal e nas comarcas de mais de 100.000 ( cem mil ) habitantes, e 80 ( oitenta ) a 300 ( trezentos ) nas comarcas ou nos ter¬

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Art 426

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mos de menor população [. ]" ). ( Observação: a redação do art. 439, CPP, foi novamente modificada com a Lei n° 12.403/ 11 - antes pela Lei n" 11.689/08 passando a vigorar nas seguintes letras: “ O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral" )

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Algumas modificações foram substanciais. A primeira foi o aumento do n úmero de jurados que deverão ser alistados pelo presidente do Tribunal do J ú ri (ou então pelo juiz responsável - art. 424, CPP ). A razão fundamental da alteração foi se adequar à realida ¬ de, especialmente das grandes comarcas. O escalonamento estabelecido pelo legislador foi decrescente. Naquelas em que houver mais de um milh ão de habitantes, a listagem deverá conter, em princípio, entre 800 (oitocentos) e 1.500 ( mil e quinhentos) jurados ( antes era para comarcas com mais de 100.000 habitantes e necessariamente no DF, com lista composta de jurados entre 300 a 500 ) Quando a população for entre 100.000 (cem mil ) e 1.000.000 ( um milhão ) de habitantes, o n ú mero será de 300 ( trezentos) a 700 (se¬ tecentos) jurados ( anteriormente, como não havia esta subdivisão, era de 300 a 500 jura ¬ dos ) E nas comarcas com menos de 100.000 (cem mil ) habitantes, o n ú mero de jurados será de 80 a 400 (e n ão mais de 80 a 300, como era ).

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425.2 Possibilidade de aumento do n ú mero de jurados: Mesmo com o novo es¬ calonamento e a tarifação do n ú mero de jurados, a legislação atentou para prever situa ¬ ções ainda excepcionais: no § Io do art. 425 previu se a possibilidade de, nas comarcas (quaisquer) onde for necessá rio (obviamente pela demonstração no caso concreto), po¬ derá ser aumentado o n ú mero de jurados previamente estabelecido. Será elaborada uma lista de jurados suplentes, observando se o que disposto na parte final do § 3o do art. 426 do CPP (a urna será fechada a chave, sob a responsabilidade do juiz a quem atribuída a organização do julgamento ).

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425.3 Requisições de nomes poss íveis para integrar a lista de jurados: Na parte final do então art. 439, CPP ( veja-se a redação que lhe foi conferida pela Lei n° 12.403/11, em substituição àquela da Lei n" 11.689/08), estipulava-se que o juiz poderia “ requisitar às autoridades locais, associações de classe, sindicatos profissionais e repartições públicas a indicação de cidadã os que reúnam as condições legais". Agora, ampliando o leque de opções, determinou-se que as requisições serão feitas“ ás autoridades locais, associações de classe e de bairro, entidades associativas e culturais , instituições de ensino em geral, universidades, sindicatos, repartições públicas e outros núcleos comunitários a indicação de pessoas que re únam as condições para exercer a função de jurado”. A razão é bastante clara: dentro de um sistema democrá tico, procurou -se ampliar a possibilidade de partici ¬ pação da sociedade, cujos integrantes sã o incumbidos de realizar o julgamento popular, razões reconhecidas de modo explícito na exposiçã o de motivos do projeto de Lei que redundou no dispositivo em voga.

Art. 426. A lista geral dos jurados, com indica ção das respcctivas profissões, será publicada pela imprensa ate o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada

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Comentá rios ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprud ê ncia

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Art 426

em editais afixados à porta do Tribunal do J ú ri. ( Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § Io A lista poderá ser alterada, de oficio ou mediante reclamação de qual ¬ quer do povo ao juiz presidente at é o dia 10 de novembro, data de sua publica çã o definitiva. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 2a Juntamente com a lista, serã o transcritos os arts. 436 a 446 deste Códi ¬ go. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 3o Os nomes e endereços dos alistados, em cartões iguais, após serem ve¬ rificados na presen ça do Minist é rio P ú blico, de advogado indicado pela Seção local da Ordem dos Advogados do Brasil e de defensor indicado pelas Defensorias P ú blicas competentes, permanecerã o guardados em urna fechada a chave, sob a responsabilidade do juiz presidente. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 4° O jurado que tiver integrado o Conselho de Senten ça nos 12 (doze) me¬ ses que antecederem à publica çã o da lista geral fica dela exclu ído. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) § 5° Anualmente, a lista geral de jurados será, obrigatoriamente, completa ¬ da. ( Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008 ) 426.1 . Publica ção da lista geral de jurados: Tal como dispunha o ent ão art. 440, , CPP nos cartões onde são colocados os nomes dos jurados (depois depositados nas urnas) constarão apenas as suas profissões. Mas agora procurou-se antecipar as publicações das listas. Anteriormente ( primeira parte do parágrafo ú nico do então art. 439, CPP antes das alterações das Leis nos 11.689/08 e 12.403/11), a listagem era publicada em novem ¬ bro. Agora necessariamente será até o dia 10 de outubro.

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426.2. Altera ção da lista de jurados: A lista pode ser alterada em duas hipóteses: de ofício ou então mediante reclamaçã o de qualquer do povo ao juiz presidente (em nossa compreensão, melhor teria sido constar “ juiz responsável”, e n ão “ juiz presidente” face ao disposto no art. 424, CPP). O prazo para a retificação é de 30 dias, quando então de ¬ verá haver a publicaçã o da lista definitiva (anteriormente se dava na segunda quinzena de dezembro). Não houve modificações quanto às hipóteses de alteração da lista, mas apenas do prazo das publicações. 426.3. Recurso da decisã o do juiz: A novel legislaçã o (art. 426, § Io, CPP) nada falou (como assim fazia a parte final do parágrafo único do então revogado art.439, CPP - atente-se, uma vez mais para as redações posteriores das Leis nos 11.689/08 e 12.403/ 11 ) que, da publicação definitiva, caberia recurso,“ dentro de vinte dias, para a superior ins¬ tância, sem efeito suspensivo" Compreendemos que a omissão da legislação n ão implicou revogação impl ícita do recurso previsto no inciso XIV do art. 581 do CPP (vide item 581.14 ). Quando da an álise do reexame necessário em face da decisão de absolvição su ¬ má ria ( prevista explicitamente na legisla ção anterior no art. 411, CPP ), sustentamos que, em face da nova redaçã o conferida ao art. 415, CPP, n ão mais subsistiria o reexame

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Art.427

Livro II • Dos Processos em Espécie

necessário a que alude o inciso II do art. 574 do CPP. Pensamos que a situação aqui é diversa. Primeiro porque o reexame necessário, tecnicamente, não é (era) recurso,e sim

uma condição de eficácia plena da sentença (que, para nós, reitere-se, era de duvidosa constitucionalidade, diante de princípios constitucionais). Segundo, porque a omissão legislativa na alteração havida não se revela incompatívelcom a previsão recursal ainda vigente no incisoXIV do art. 581 do CPP. Terceiro, porque a possibilidadede controle da exclusãoou inclusãode jurados se revela plenamente compatívelcom a exigênciacontida na parte final do § 2" do art. 425 do CPP (redação da Lei n° U.689/08). 426.4. Exigência da transcrição dos arts. 436 a 446 com a publicação da lista: A razão da exigêncialegal está em explicitar aos jurados que constam da lista quais são suas funções, a obrigatoriedade do exercício do múnus público (e suas exceções), possi bilidade de recusa e penalidade.s. 426.5. Guarda dos cartões com os nomes dos jurados após a conferência: Os endereços dos alistados não devem constar na lista publicada, senão apenas nos cartões iguais que serão depositados em urna fechada à chave aos cuidados do juiz responsável pela organização do tribunal popular (remetemos à análise do art. 424,CPP).

Enquanto na legislação revogada exigia-se a presença unicamente do Ministério Público,agora há necessidade de o ato se dar mediante o comparecimento também de um advogado indicado pela seção local da OAB e de um defensor público. 426.6. Restrição à nova participação de jurado: O então revogado art. 439, CPP (antes da redaçãodas Leis11.689/08 e /2.403//Í), dispunha que as listagens de jura dos seriam feitas anualmente, mas não havia imposição de exclusão, tal como acrescido agora pelo § 4° do art. 426 do CPP. Deve-secompreender a alteração com a intenção de se ampliar a possibilidade de participação da sociedade no Conselho de Sentença e, ao mesmo tempo,excluir-seaquelesjurados que participam seguidamente de julgamentos. Exatamente por haver agora a obrigatoriedade de exclusão de jurados que tenham integrado o Conselho nos 12 meses que antecederam à publicação da lista geral, dispôs-se no § 5"a necessidade de complementaçâo da lista de modo anual. Por evidente, a complementação não se dará unicamente cm virtude das exclusõesobjeto da determinação do § 4°,mas sim em decorrência de qualquer fato superveniente no transcurso do ano (v.^., a morte de algum alistado) que gere a deficiência no número mínimo exigido de jurados para cada localidade.

Seção V Do Desaforamento

(Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008) Art. 427.Se o interesse da ordem pública o reclamar ou bouver dúvida sobre a imparcialidade do Júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, n reque- >

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 427

rimento do Ministério Público, do assistente, do quereiante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles

motivos, prcferindo-se as mais próximas. (fíeríítfijorííiííopf/íJ Lei n" 11.689, de2008) § 1° O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente c terá pre ferência de julgamento na Câmara ou Turma competente. (Incluído pciu Lei n' 11.689, dc 2008)

§ 2" Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar

fundamentadamente, a suspejisão do julgamento pelo Júri. (Incluído peta Lei n' H.689,de2008)

$ 3° Será ouvido o juiz presidente, quando a medida não tiver .sido por ele

solicitada. (Uicluido peia Lein" 11.689, de 2008) $ 4° Na pendência de recurso contra a decisão dc pronúncia ou quando efe tivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta úl tima hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização dc julgamento anulado, (/nc/u/dopela Lei n" 11.689, de 2008)

427.1. Desaforamento: considerações gerais: Diferentemente do Incidente de Deslocamento de Competência (introduzido pela EC n" 45/2004,acrescendo o § 5° do art. 109da CF - vide o IDC n° 1-PA, STJ, publicado no D/ em 10.10.2005), em que há verdadeira modificação da competência em razão da matéria, no desaforamento - por fundamentos bem diversos, como se verá - a alteração se dá unicamente em razão do locai (competência relativa). Uma das conseqüências do desaforamento é a não realizaçãoda sessãoplenária pe rante o juiz natural(Conselho de Sentença composto por pessoas do locaiem que prati cado o fato). Deve-se ver que a alteração da competência - unicamente relativa (territo

rial) - traz em seu bojo fundamentos plenamente justificáveis, sempre com a finalidade precípua de garantir os interesses do réu-processado. Nunca é demais realçarque todas as situações que ensejam o desaforamento têm o objetivo fundamental de evitara violação de direitos fundamentais do processado. Desse modo, não se deve falar em violação do princípio do juiz natural, mormente porque o feito continuará sob a presidência de um [uiz (Estadual ou Federal, conforme o caso) e o tribunal popular continuará apreciando os crimes dolosos contra a vida (também os conexos, se for o caso), conforme expressa determinação constitucional (art. 5°, XXXVI1I,® 1.407.113-SP, STJ, 5®Turma, Rei. Min. Moura Ribeiro,julgadoem26.&2014, publicado no DJ em l'>.9.2014).

563.1. [...] Emborado mandado de citação tenha constado, por equívoco, referência ao art. 514 do CPP, que trata da notificaçãopara apresentação de defesa preliminarnos processos em que se apuram crimes ahançáveis de responsabilidade dos funcionários

públicos, nas defesas apresentadas, o paciente teve a chance de defender-se de todos os fatos que lhe eram imputados na denúncia, inclusivepor mais de uma vez. Assim, ponderável exigir da parte, para que se proclame a nuiidade do ato processual, a demonstração Inequívoca de prejuízo concreto à defesa técnica. O impetrante sequer Indicou de que modo a renovação de todo o procedimento poderia beneficiá-lo, limitando-se a tecer considerações genéricas sobre cerceamento de defesa e de nuiidade processual. (...) {Habeas Corpusn" 109.577-MT, STF, 2'Turma, Rei. Min. Teori Zavascki,julgado em 17.12.2013, publicado no DJem 13.2.2014).

563.1. [...] 1. A luz da norma inscrita no art. 563 do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de

nuiidadedos atos processuais, relativa ou absoluta,exige-sea demonstração do efetivo prejuízo causado à parte {pas de nuilité sans grief). Precedentes. (...) 3. Ordemdenegada {Habeas Corpus n® 104.648, STF, 2® Turma, Rei. Min. Teori Zavascki, julgado em 12.11.2013, publicado no DJem 25.11.2013).

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Comentários ao Códigode Processo Penale SuaJurisprudência

Art. 563

563.1. [...] Se a Defesa não demonstrou de que forma a oitiva da testemunha arrolada

pelo Ministério Públicoinfluiria de forma favorável ao Agente, não há como se presumir prejuízo. Alegações genéricas de nulidade, desprovidas de demonstração do concreto

prejuízo, não podem dar ensejoà invalidação da ação penal, é imprescindível em tais casos a demonstração de prejuízo, pois o art. 563 do Códigode ProcessoPenalpositivou o dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nuliité sans grief. {...} {Habeas Co^us n"229.007-RN, STJ, 5® Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgadoem 15.8J0I3,publicado noDJ em 26.8.2013).

563.1. [...] Para a declaração da nulidade de determinado ato processual, não basta a mera alegação da ausência de alguma formalidade na sua execução, sendo imperiosa a demonstração do eventual prejuízo concreto suportado pela parte na sua omissão, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca, conforme dispõe o artigo

563 do Códigode Processo Penal. [...] {Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n» 115.767-DF, STJ, 5° Turma, Rei. Min. Jorge Mussi,julgado em 6.8J013, publicado no DJem 23.8.2013).

563.1. [...] Aausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável

apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. In casu, o paciente encontra-se sob custódia e o Juízo deprecante deixou de requisitá-lo para participar de audiência de oitiva de testemunhas no Juízo deprecado, em razão de dificuldades enfrentadas pelo Estado de 5ão Paulo em "promover o transporte e a devida escolta de presos", assegurando, todavia, a presença de seu defensor no ato. O defensor do paciente compareceu ao ato processual, tendo, inclusive, formulado reperguntas,comprovandoa inexistência de prejuízo para a defesa{"pasdenuilitessans

grief")- Apossibilidade de o réu não comparecerà audiência é umaexpressão do direito constitucional ao silêncio (art. 5®, LXIII, da CF/88),pois''nemo tenetursedeterege". Recurso

ordinárioem habeas corpusa que se nega provimento {RHC n® 109.978, STF, 1"Turma, Rei. Min. LuizFux, julgado em 18.6.2013, publicado no DJem 8.8.2013). 563.1. [...] Não há falar em nulidade da prova ou do processo-crime devido ao sigilo

das informações sobre a qualificação de uma das testemunhas arroladas na denúncia, notadamente quando a ação penal omite o nome de uma testemunha presencial dos

crimes que,temendo represálias, foi protegidapelosigilo, tendo sua qualificação anotada fora dos autos, com acesso exclusivo ao magistrado, acusação e defesa. Precedentes. [...]

{Habeas Corpus n® 112.811, STF, 2" Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgado em 25.6.2013, publicado no DJem 12.8.2013).

563.1. [...] Faltade intimaçãoda sentença de pronúnciaque não impediu o paciente de recorrerda decisãoe inclusive desistir, posteriormente,do recurso.Aintimaçãonão é umfim em si mesmo, mas apenas meio para a comunicação da realização de ato processual. Não

se prestigia a forma pelaforma. Afalta de prejuízo (art 563doCódigo de Processo Penal), e tendo o ato apontado comoviciado cumpridoo seu objetivo(art 570do Códigode Processo Penal), oportunizandoao pacienteo exercício, ao seu tempo,do direitode recorrer, não há invalidade a ser reconhecida. Habeascorpus denegado {HabeasCorpus103.553, STF, 1''Turma,

Rei. Min. RosaWeber,julgado em 26.6.2012, publicadono DJem 11.9J012).

563.1. [...] 2. Aessência do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa. A presença do acusado na audiência judicialestá compreendida no direito

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

1109

à ampla defesa protegido constitucionalmente (art. 5°, LV, da Constituição Federal). 3. Como consectário da ampla defesa, de rigor a requisição do acusado preso para participar de audiência de Instrução perante o Juízo processante, sob pena de nulidade do ato. 4. Circunstâncias especiais do caso, especialmente a anuência do defensor com a realização do ato e a ausência de prejuízoefetivo,que não autorizam,como exceção,o reconhecimento da nulidade. 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito {Habeas Corpus n° 104.362, STF, f" Turma, unânime. Rei. Min. Rosa Weber,julgado em 28.8.2012, publicado no DJ em 14.9.2012).

563.1. [...] Adeclaração de nulidade no direito penal não prescindeda demonstraçãodo efetivoprejuízopara a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Códigode ProcessoPenal, o que Importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá Implicar o reconhecimento da Invalldade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: Habeas CorpusvP68.436,rei.Min.Celsode Mello, OJde 27.03.92;Habeas Corpusn" 95.654,rei.Min. Gilmar Mendes, DJe de 15.10.2010; Habeas Corpus 0° 84.442, rei. Min.Carlos Britto,DJe de 25.02.2005; Habeas Corpus n' 75.225, rei. Min. 5epúlveda Pertence, DJ de 19.12.1997. A ausência do acusado na audiência de Instrução não constitui vícioInsanávelapto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa,exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. (...) {Recurso Ordinário em Habeas Corpus n" 110.056, STF, 1"Turma, Rei. Min. LuizFux, julgado em 10.4.2012, publicado noDJem9.5.2012).

563.1. [...] 3. No caso, Inexiste Ilegalidade flagrante a ser reparada, pois se deteve a Impetrante a pugnar pela nulidade do julgamento por Inobservânciade regra regimental, sem, contudo, apontar o dano ocasionado à defesa do paciente, o que não é suficiente

para a finalidadepretendida, nos termos do que dispõe o art. 563do Código de Processo Penal, notadamente na atual sistemática processual, em que a formalidade há de ceder à substância, havendo esta de prevalecer se e quando em confronto com aquela. Ora, as

formas processuais representam tão somente um Instrumentopara a correta aplicação do direito; sendo assim, a eventual desobediência às formalidades estabelecidas pelo legisladornão deve conduzirão reconhecimento da Invalldadedo ato quando atingido seu objetivo. [...] {Habeas Corpus n" 245.316/CE, STJ, 5" Turma, unânime. Rei. Min. Marco AurélioBeilizze,julgado em 18.10.2012, publicado no DJem 25.10.2012).

563.1. [...] Nãoconfigura nulidade, por falta de fundamentação, a adoção pela Corte de Origem,como motivação para decidir,do parecer do Ministério Público, desde que examinadas todas as teses recursals. (...) {HabeasCorpusn"207.730-SP, STJ, 5" Turma, Rei. Min.Gilson Dipp,julgado em 13.3.2012, publicado no DJem 20.3.2012).

563.1. (...) A nomeação de um só defensor para corréus com defesas colldentes por ocasião da audiência de acareação, não é capaz de acarretar a nulidade do processo, sem a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, de acordo com o princípiopas denuilitésansgrief, adotado pelo artigo 563 do Códigode ProcessoPenal.EstaSuprema Corte possui precedentes no sentido de que "a demonstração de prejuízo,a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta" (HC 85.155, de minha relatorla, DJ15.4.2005).Ademais,"ajurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a alegação de colidênclade defesas somente pode ser reconhecida em hipóteses nas quais a Impetração comprove, de plano, que a tese sustentada pela defesa na origem

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 563

com relação a um dos corréus tenha sido apta para atribuir,com exclusividade,os indícios

de autoriae materialidade quanto a outro(s) corréu(s). é dizer, a defesa do pacienteem sede de habeas corpus deve apresentar argumentos e documentos que demonstrem

o efetivo prejuízo em razão da alegada coiidência entre as defesas (pas de nuliitéssans griefi" (HC 85.017, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJ 3.8.2007). Por fim, "a intimaçâo do réu para que constitua outro defensor, querendo, só se exige quando ocorre a renúncia do defensor constituído. Não é, todavia, necessária quando o defensor falta ao dever de atuar' (HC 85.014/SP, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ 11.3.2005). Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (Habeas Corpus n° 97.062-PE, STF, 2" Turma,Rei. Min.EtienGrade, publicado no DJem 23.4.2009].

563.1. [...] Êentendimento firmado por esta Corte de Justiça que o interrogatório realizado antes da alteração legislativa promovida pela Lei n" 10.792/03 no disposto no art. 360 do Código de Processo Penai, não exigia citação pessoal do réu preso, sendo necessária a demonstração de efetivo prejuízo para que seja reconhecida a nulidade da ação penai nessas hipóteses (Precedentes). Inviável acolher-se a eiva articulada se não restou demonstrado nos autos que a falta de citação pessoal para o interrogatório judicial acarretou prejuízo à defesa, requisito indispensável para o reconhecimento da mácula segundo o princípio do pas de nullité sans grief,positivado no art. 563 do CPP. Ordem denegada (Habeas Corpus n' 123.463-SP, STJ, 5" Turma, Rei. Min. Jorge Mussi, publicado no DJ em 15.12.2009).

563.2. Da conceituação (clássica)e diferenciação dos atos inexistentes e dos atos nulos (relativos ou absolutos): Não há univocidade doutrinária no trato da diferencia ção que ora se fará,mas é importante traçar a conceituaçãopara, firmadas as premissas, desenvolver aquela que se considera a mais adequada e racional teoria relativa às nulidades no processo penal. Pelaótica jurídica, atos inexistentes seriam aquelesque não teriam nenhuma pos sibilidade de gerar ou produzirefeitos em relação ao processo criminal (exemplo clás sico se verifica no caso de sentença assinada por alguém que não seja juiz,portanto não investido do poder jurísdicional). Se não produzem efeitos, os atos inexistentes jamais serão passíveis de convalidação, até por uma questão óbvia: a convalidação, se admiti

da, incidiria sobre a própria instituição do ato, sem qualquer efeito pretérito. Épreciso compreender, portanto, que aos atos inexistentes não se fazem presentes os elementos essenciais para a produção de conseqüênciasjurídicas. Já os atos nulos produzem efeitos, mas, pelo desvioe pela gravidade que reverberam sobreo processo, gerarãoou não a ineficácia do ato,dependendoda gravidade e das conseqüências previstas (e,segundo pensamos, diante do caso concreto), daí havendoa

bifiircação em atos nulos e atosanuláveis. É preciso compreender que a nãoobserva ção do que estiverprescritoem Lei não significa necessariamente tenha havido nulidade processual. A inobservância dos ditames processuais terá unicamente relevância para a matéria em foco se dela decorrer algo que interfirade modo significativo e relevante no devido processo (processo justo). Numa frase: em ocorrendo um desequilíbrio do trata mento material das partes(par conditio) ou então se restarafetadoo exercício da função jurísdicional haverá de ser declarada a nulidade dos atosrealizados.

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Livro III • Oas Nulidades e dos Recursos em Geral

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Tal conceituaçãose faz de extrema relevância notadamente quando se está diante de um dos princípios garantistas mais relevantes: o do juízo natural. Como premissa ainda inicial do raciocínio (emboraposicionamentos dissonantes nessa parte),é preci so fixar que a unidadeda jurisdição não pode permitirque se considere a competência jurísdícional comopressuposto da existência do processo (conquanto alguns paradoxos possam daí advir, ulteriormente pontuados). De qualquermodo, já se adverte para po sicionamento adiante desenvolvido sobre a questão da reformatio in pejits quando não observado o devido processolegal, especialmenteo juízo natural. Com efeito, se o processo é precipuamente o meio de desenvolvimento do poder estatal para a aplicação da Lei no casoconcreto, a competência (mesmo que estipulada em nível constitucional) nadamaisé do que umarepartição de tarefas. Noutras palavras, já sedisse outrora, a distribuição decompetências atende a necessidades operacionais, não descaracterizando ajuridicidade dafunçãooseventuais equívocos praticados pelos órgãos que nela atuam (Cursodeprocesso penal, 13.ed., p.805). Partindo de uma concepção clássica, nulidade relativa há quando,pela não obser vância da forma prevista para o devido processo, for atingido interesse que só à parte envolvida caberá valorare ponderarparaaferirse houve ou não prejuízo efetivo, o qual, para tanto,deverá ser demonstrado de forma objetiva. Exatamentepor essacircunstância é que, para as partes, diz-se que há o efeitopreclusivo no que tangeàs nulidades. Significa que,não tendo sido adotado em momento oportuno o instrumento adequadopara impugnaro ato,restaráeleconvalidado. Entretanto, a preclusão, emdeterminadas situações, nãooperaparao juízo, quenão é um mero espectador do processo,porque se lhe atribui a função de efetivartodas as garantias fundamentais das partes sobre a qual se debruça a lide.Diante de tal assertiva, cumpre destacar que,em se tratando de violaçãoda competência relativa (territorial),o CP? prevê regradiversa - e comconseqüências diversas também - daquela adotada no âmbito do processo civil.

O art. 109,CPP, é expressono sentido de que, mesmo em se tratando de hipótese de incompetência relativa,é dever do juízo monocrático, acaso verificar tal circunstância, mesmo que não haja alegaçãodas partes no momento oportuno (por meio da devida

exceção, art.95,CPP),deverá se declararincompetente (não há a preclusão para ojuiz, comooperapara as partes, no processo penal). Daí a razão relevantede se alertar para a inaplicabilidade da Súmula 33do Superior Tribunal de Justiça (Aincompetência relativa nãopodeser declarada de ofício), de origemúnica em questões de naturezaprocessual civil, no âmbitodo processo penal,poiseste trata de forma diversa a questão da pre clusão,que, frise-se, não ocorre para quem exerceo poder jurisdicional. Com efeito, apenas a título argumentativo para justificar a dissonância adiante firmada, somente se poderia cogitarda incidência do referido comandosumuladoacasonada dispuses se a legislação processual penal e houvesse compatibilidade de aplicação poranalogia, nos exatos termos do que previsto no art. 3° do CPP (A Leiprocessual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dosprincípios geraisde direito). A incidência da Súmula nominadasimplesmente se revela impossí vel porque a interpretação analógica haveria de incidir diante de omissão legislativa, o que, à evidência, não há. Diante do exposto,firma-se posicionamentobastante claro

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Comentários ao Códigode Processo Penale SuaJurisprudência

Art. 563

em sentidodiametralmenteoposto a decisões que procuram aplicarsuplementarmente a Súmula 33do STJ no processo penal (v. g.CC n® 37.149-RN, 3® Seção, STJ, publicado no DJ em 9.5.2005).

Retomando a questão da diferenciação (clássica) substancial entre as nulidades, mister complementar queseteráhipótese de nulidade absoluta quando os vícios decor rentes do ato realizado em desconformidade com o que determinado de forma abstrata

atingirdiretamente a própriafunção jurisdicional. Tem-se ditoqueo quediferenciaria na essência as nulidades absolutas das relativas seriaque aquelas teriamo prejuízo presumido pelalegislação, enquanto estasdemanda riam demonstração concretado prejuízo. De presunção não se trata,salvomelhorjuízo. Trata-se de considerar que o prejuízo existiria pela simples circunstância de o ato não ter sido realizadoconforme determinado pela legislação. 563.3. Um contributo para a modificação das premissas em matéria de nuli

dades no processo penal:A necessidade da ponderação. Neste tópico, releva destacar inicialmente peculiar questão ao se formular a seguinte indagação: serásempre caso de reconhecimento automático da nulidade absoluta se não realizado o ato de acordo com

a Lei, gerando-se, na seqüência, a nulidadedo processai Não nos restam dúvidasque a nulidadeabsoluta pode repercutir sobre o ato pro

cessual, pois ele não terá como serconvalidado. Mas nos parece que não se pode fazer a afirmativa peremptória e cartesiana de que, necessariamente, sempre deverá haver a nulidade do processo. Quer-se dizercom isso que, mesmo em se tratando de nulidades absolutas, é fundamental fazer a análise de ponderação se,do modocomopraticado o ato (contra a lei),haveria,efetivamente, prejuízo para o processo (para as partes). E,em caso

positivo, quais atos subsequentes deveriam serdeclarados nulos (art. 573, §§1° e2°, CPP). O tema é deveras polêmico,sem dúvidas, mas é preciso assumir posição - sempre

prudente, claro - de queo processo é regulado pela instrumentalidade das formas. As sim,se o ato for nulo - embora plenamente explicável o equivoco que o gerou - há de se ponderar diante do caso concreto se é hipótese de declaração de nulidade dosatos subsequentes ou não.

De outro modo:temosclaroposicionamento no sentidode que nem toda nulidade (absoluta ou relativa) do ato processual deverá implicar nulidade do processo. Visuali zamosuma teoriade nulidades que deveestar preocupadanão com a naturezado vício, mas dosefeitos que são gerados sobre oprocesso, e,nesse aspecto, seháviolação da pari dade de armas, causando-se prejuízo paraalguma das partes. Exatamente por isso, fazemos loas àsexcelentes considerações deAntonio do Passo Cabral (Nulidades noprocesso moderno, Forense, 2009), emque, com extrema habilidade e profunda pesquisa, demonstra que a importação deconceitos denulidades doprocesso civil parao processo penal (queefetivamente ocorreu) tem gerado situações de perple xidadeespecialmente no âmbitocriminal. Mais; aponta o ilustre autorque, no Brasil, há um"fetiche daformalidade" (Op. cit.,

p.13). Ehámesmo! Cultua-se o que denominamos deformalidade doinstrumento, e não instrumentalidade daforma.

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Livro Mi • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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Ao prosseguir,aprofunda a discussão para trazer dado extremamente relevante às nossasponderaçõese pouco consideradoquando se analisamas nulidades(sobo aspecto do processo geral, não só no âmbito penal).A respeitode posicionamentosno sentido de que as nulidadesabsolutaspoderiam ser declaradasde ofício pelo juiz e as relativas não, assentaque"cssíW afirmações, encontradas em vários países, sãofruto sobretudo da influên cia da doutrina italiana, quecomumente diferencia as nulidades absolutas e relativas pela possibilidade de conhecimento de ofícioou necessidade de reconhecimento". Defende (com razão,para nós) ser"problemáticofulcrar na ordempública ou no interesse público o tra çodistintivo da nulidadeabsoluta. Trata-se de conceitosfluidos, designificação imprecisa, ensejando decisões subjetivas ou comaltograu de arbitrariedade. Curiosamente, grande parte da doutrina brasileira aplaudiuaformulaçãode Galeno Lacerda, p. ex., ao diferenciar, com base no interesse públicoestatal,as nulidadesabsolutasou relativas" (Op.cit., p. 88). )á ficou claroque defendemosabertamente (malgradocientesde que,ao menospor ora, é posição minoritária explícitana doutrina e na jurisprudência no âmbito processual penal) que,em tema de nulidades,há de se fazer a ponderação diante de todos os prin cípiosorientadores do tema (especialmente a instrumentalidade dasformas, o prejuízo, o interesse e a causalidade). Não negamos que há situaçõesem que a nulidade do ato é evidente.Masnão pela nulidade em si (desrespeitoà forma), mas sim pelo prejuízoefe tivo que causa a uma das partes (mormente à defesa),ou seja,como dito anteriormente, pelos efeitos que sãogeradossobreo processo. Com efeito,se o processo é dinâmico (como deve ser!), fundamental se afastar do abstracionismogeneralistae, a partir de algumas premissas, trabalhar com questõesfáticas para (tentar) solucionaros problemas naturais do processopenal. Na matéria em voga,não há tratamento uniforme, notadamente pela jurisprudên cia. A ausência de coerência científíca ou lógica em matérias de nulidades no proces so penal brasileiro é algo ímpar, gerando situaçõesverdadeiramente paradoxais, como adiante se verá.

De qualquer modo, traz-nos alento a existência de precedentes jurisprudenciais (especialmente do SupremoTribunalFederal) finalmente reconhecendo que"o alegação de nulidade, relativa ou absoluta, deve ser acompanhada da demonstração deprejuízo" (HC n" 85.155-0-SP, 2» Turma,publicado no DJ em 15.4.2005; HC n® 94.011-SP, julga do em 10.6.2008; HC n° 86.166-1-CE, 1» Turma,por maioria,julgado publicado no DJ em 16.2.2006).

Portanto, crê-se que, também em sede de nulidades absolutas, dependendo do caso,se for possível realizar novamente (outro) ato e não houver prejuízo(especialmen te) ao réu, não há de se declarar a nulidade do processo. No máximo,há de se declarar a nulidade apenas do ato, que, repise-se, não admite convalidação. E se houver nulidade do processo, que sejam mantidoshígidosao máximoos demaisatos, respeitando-se, na máxima proporção, a causalidade (art. 573, CPP). Jurisprudência 563.3. [...] Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nuliité sons grief, presente no art.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 563

563 do Código de Processo Penal. Precedentes. [...] (Embargosde Declaração nos Embargos lnfringentesnaAçãoPenaln'>481-PA,STF,Plenário, Rel.Min.DiasToffoíi,julgadoem20.3.2014, publicado no DJ em 12.8.2014). 563.3. [...] o entendimento desta Corte também é no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorre na espécie. Precedentes. [...] V - Ordem denegada (Habeas Corpos n. 116.132/PE, STF, 2' Turma,Rei. Min.Ricardo Lewandowski, julgado em 17.9.2013, publicado no DJem 3.10.2013). 563.3. [...] 4. Ademonstração de prejuízo, a teor do art. 563, do Código de Processo Penal, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, uma vez que, conforme já decidiu a Corte Suprema, o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nuliitésans grief- compreende as nulidades absolutas, o que não foi demonstrado no presente caso (HC81.510,1®Turma Rei.Min. Sepúlveda Pertence, DJde 12/04/2002). [...] (Habeas Corpos n"238.479/PE,5' Turma, unânime. Rei. Min.Laurita Voz, julgado em 13.112012,publicado no DJem 23.112012).

563.3. [...] 1.Conforme entendimento já consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a realização da audiência de oitiva de testemunhas sem a presença do acusado que se encontra preso é causa de nulidade relativa, cuja declaração depende de arguição oportuna e demonstração de efetivo prejuízo. Da leitura da inicial do writ percebe-se que a defesa cinglu-se a ventilar que o feito seria nulo e que teria havido cerceamento de defesa, sem apontar, objetivamente, quais teriam sido os prejuízos suportados pelo paciente, e em que medida a sua participação na audiência poderia auxiliar seu advogado no questionamento às testemunhas de acusação Inquiridas,

não logrando demonstrar a ocorrência dos danos efetivos que teriam sido por ele suportados, o que impede o reconhecimento da mácula suscitada. [...](Habeas Corpus

n" 172.972/SP, STJ, 5® Turma, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 4.9.2012, publicado no DJ em 18.9.2012).

563.3. [...]Sentença condenatória. Recurso. Manifestação pessoal pelos réus. Razões apresentadas pelo patrono que não fora intimado da sentença. Apelação regularmente processada. Prejuízo inexistente. Nulidade absoluta presumida não caracterizada. HC denegado. Precedente. Nãohá, no processo penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido prejuízo algum ao réu (Habeas Corpusn'>92.568-5-SP, STF, Rei. Min. Cezar Peiuso, 2" Turma, publicado no Di em 5.72.2008). 563.3. A inobservância do rito previsto no art. 38, caput, da Lei n° 10.409/2002, não implica nulidade do processo, quando lhe tenha sido adotado o procedimento comum ordinário, mais amplo e benéfico ao réu (Habeas Corpusn°84.398/GO,STF, Rei. Min.Cezar Peluso, 2" Turma, unânime, publicado no DJ em 26.3.2010). Vide também no mesmo sentido RHC n° 94.451-5/GO, Rei. Min. Cezar Peluso, 2® Turma, unânime, publicado no DJem 7.11.2008.

563.3. [...] A nulidade decorrente da juntada tardia do laudo de exame toxicológico no crime de tráfico de drogas tem como pressuposto a comprovação do prejuízo ao réu. (Precedentes; HC 104.871/RN, Relator Min. DiasToffoll, Primeira Turma, DJe 7/10/2011;

HC 82.035/MS, RelatorMin.Sydney Sanches, PrimeiraTurma, DJ4/4/2003; HC 85.173/SP, Relator Min.Joaquim Barbosa,SegundaTurma, DJe 15/2/2005; HC69.806/GO,Relator Min.

Art. 563

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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Celsode Mello,PrimeiraTurma, DJ4/6/1993). [...] 3.0 processo penal rege-se pelo princípio da Instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos nâo existem como fins em sl mesmos, mas como meios de se garantir um processo justo,

equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do

contraditório, e do devido processo legal.Écediço na Corte que; a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a

acusação ou para a defesa; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciadoda Súmula n® 523 do SupremoTribunal Federal [...] {Recurso Ordinárioem Habeas Corpusn" 110.429MG, STF, íTurmo, Rei. Min. LuizFux, julgado em 6.3.2012, publicado no DJem 21.3.2012). 563.3. [.JTráfico de entorpecentes. Inobservância do rito da Lein® 10.409/02, no que tange à realizaçãode dois interrogatórios:um antes do recebimento da denúncia (art 38)e outro na audiênciade instruçãoe julgamento (art.41).AJuízasentenciante concentrou,em um só ato, os dois interrogatórios, possibilitando ao paciente e a seu advogado esclarecimentos a

propósitodosfatosimputados, naforma do art. 185do Código de Processo Penal. Adefesa técnicafeztodos os questionamentos a seujuízopertinentes,sem nada reclamar. Aalegação de nulidade, relativa ou absoluta, deve ser acompanhada da demonstração de prejuízo, o que não ocorreu na espécie.Ordemdenegada {Habeas Corpus n®86.166-1-CE, STF, Rei. Min. ErosGrau, 1"Turma,por maioria, publicado no DJem 16.2.2006).

563.3. [...] Oâmbito normativo do dogma fundamental da disciplinadas nulidades -pus de nuliitésans grief- compreende as nulidades absolutas - qual, no caso, a Incompetência do Juizado Especial- se a falta do inquérito policial - que não é garantia de defesa -, e a seqüência do procedimento da Lei 9.099/95, perante Juíza que, na comarca, era a titular exclusiva da jurisdição penal, nenhum prejuízo em concreto acarretou à defesa do paciente. [...] {HabeasCorpus n''81.510-PR, STF, 1°Turma, Rei. Min. SepúlvedaPertence, pubiicado no DJem 12.4.2002).

563.3.1. Interrogatório por videoconferência: Exemplificativamente, e reportando ao que já declinado nos itens 792.3.3 e 792.3.1, nunca tivemos dúvidas de que o inter

rogatório sempre foi umdos principais meios dedefesa doréu. Énele que segarante ao acusado a possibilidade de apresentar diretamente ao juízo da causa seus argumentos diante dos fatosque lhes são imputados na ação penal.Tanto assimé que,corretamente em nosso juízo, o interrogatório passou a ser o últimoato da instrução processual (ao menosem ritosprocessuais ordináriose sumárioem primeirograu),consoantedisposto nos arts. 400 e 531, CPP (Lei n° 11.719/08).

Mediante uma maximização dos princípios do contraditório e da ampla defesa, terá (faculdade) o réu o direitode^/«rpor último nosautosacerca da provaque foi pro duzida. No ano de 2005, no âmbito do Estado de São Paulo, foi editada a Lei n° 11.819,

dispondo sobre a possibilidade de interrogatório por intermédio da videoconferência. Nojulgamento do Habeas Corpus n® 90.900/SP, o Plenário do Supremo Tribunal Fede ral declarou a inconstitucionalidade formal do regramento por ferimento ao disposto no art. 22,1,CF/88,na medida em que seria de competênciaexclusiva da União Federal legislar sobre matériaprocessual.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 563

Primeiramente, há de se ver que nunca existiu legislação processual (federal) re gulando as hipóteses de interrogatório por intermédio de carta precatória. Nessas situa ções, admitia-se (e continua admitindo-se, vide CCn" 99.023-PR, STJ, publicado no DJ em 28.8.2009) a validadedos atos.Igualmentenas hipótesesde carta de ordem (Questão de Ordem na Ação Penaln"470-1-DF, STF, Plenário, Rei. Min. Joaquim Barbosa, publica do no DJe»i 14.3.2008). Poresse motivo, não vemos qualquer sentidológico diantedos precedentes jurisprudenciais (seinterpretados harmonicamente) admitir o interrogatório por carta precatória e não por videoconferência. Atente-se que,mesmoantesda ediçãode Leifederal, o interrogatório por videocon

ferência era realizado assegurando-se todasasgarantias do réu-interrogado: presença de advogado ao seu lado no local onde se encontrasse, outro advogado na salade audiên cias (a distância), canal privativo de comunicação entreos advogados etc. Só nãohavia a "presença física" do interrogado peranteo juiz,que, porém,poderiaperceber todas as suasreações, comose presente fisicamente estivesse. Enfim: garantia-se a ampla defesa e maximizava-se a necessidade excepcional do ato.Malgrado todas essas considerações, a jurisprudência passou a entenderque o ato malferia a ampladefesa. Pior: muitos prece dentes de tribunais (queadmitiam o interrogatório por cartaprecatória) simplesmente passaram a repetir sistematicamente que o interrogatório por videoconferência violava a ampla defesa,mas sem dizer os motivos,de como haveria,efetivamente,o malferimento.

O problema central: mesmo que se partisse da premissa de que o ato (interrogató rio) fosse nulo,deveriaser decretadaa nulidadedo processo desdeo inicio? Não haveria como, realizando novo ato, maximizar a ampla defesa, evitando-se a nulidade doprocesso^ Indubitavelmente, ao menos para nós, a respostaé positiva: bastaria realizar novo interrogatório (com presença física ou por videoconferência, se já vigente a novalei) como último ato do processo. Queposição adotaram ostribunais, regrageral? Porapego aoformalismo, semqual quer preocupação como processo, determinavam a anulação do ato (interrogatório) e de todo oprocesso novamente. Paradoxo: quando já em vigor a Lein® 11.719/08, anulavam (e. g.,videHCn° 123.762-SP, STJ, publicado no DJem5.4.2010) todos osatos doprocesso e mandavam adotaro novo rito processual, em queo interrogatório seriao últimoato a ser realizado. Tivesse sidocompreendido o problema de formasistêmica, a solução seria simples(se nulidade houvesse no primeirointerrogatório): determinar unicamentea rea lização de novo interrogatório, comoato último, expedindo-se, ao final, a sentença, sem qualquer nulificação do processo penal.Maspreponderou ^formalidade do instrumento. Vide anotações ao item 185.4. Jurisprudência

563.3.1. [...] Éfirme é o entendimento desta Corte e do STF quantoà inadmissibilidade do interrogatório virtual, anteriormente à edição da Lei n® 11.900/09. Todavia, no caso

concreto, deve ser aplicado o mesmo raciocínio encampado por esta 5® Turmaquando da discussão sobre a ausência de intimação prévia do acusado para apresentação de defesa preliminar nos moides do art. 38 da Lei n® 10.409/2002,de que, arguida a referida nulidade somente após encerrada a instrução criminal,a questão encontra-se acobertada

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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pela preclusão. [...] Ordemdenegada, em consonânciacom o parecerministerial {Habeas Corpusn" 124.767, STJ5°Turma, Rei Min. NapoleàoNunesMalaFilho,julgado em 15.6J010, publicado no Di em 2.8.2010).

5633.1. [...] Na linha da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, é nulo o ato

do interrogatórioreaiizado pelo sistemade videoconferência antes da vigência da Lei n° 11.900/2009.Precedente. NãoseJustifica, com base em vícioexistente especificamente no

ato do interrogatório, aanulaçãodosdemaisatos da instrução, que dele não dependem e, portanto,devem ser preservados. Inteligência do artigo 573,§ 1®, do Códigode Processo Penal. Aanulaçãodo interrogatórioe do processosomente a partirdas alegaçõesfinais inclusive -, preservando-seos demaisatos da instrução, alémde atender,de uma só vez,ao princípio da instrumentalidade dasformas e à exigência de duraçãorazoável dosprocessos (Constituição da República, artigo 5®, LXXVIii, incluído pela EmendaConstitucional n® 45/2004), está em consonância com a legislação processual, seja porque o Código de Processo Penal sempre permitiu que o interrogatório fosse realizado a qualquer tempo

(CPP, artigo 196), seja porque a sua realização como último ato da instrução, antes de prejudicar, constitui umbenefício paraa defesado réu,que poderáapresentara suaversão dosfatoscomo conhecimentode tudo o que jáfoi levado aos autos,sistemática, aliás, hoje adotada pela novel legislação (CPP, artigo 400,caput, com a redação determinada pela Lei n® 11.719/2008), e com a qual se buscou exatamente fortalecero exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório. Precedentes. [...] Habeascorpus concedido em parte, paraanularo ato do interrogatórioe o processoa partirdas alegaçõesfinais - inclusive -, ficandoprejudicadas asdemaisquestões suscitadasna impetração. Concessão da ordem, de ofício, pararelaxar a prisão, em razãodo excesso de prazoverificado, sob compromisso de comparecimentoa todos os atos do processo{Habeas Corpus n° 132.416/SP, Rei. Min. CelsoLImongI, STJ, 6° Turma, publicado no DJ em 7.6.2010). 563.3.1. [...] O Pretório Excelso,pelo seu Tribunal Pleno, no julgamento do HC 90.900, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade formal da Lei n° 11.819/05 do Estado

de São Paulo. Esta Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, antes da edição da Lei n® 11.900/2009, não admitiam o interrogatório virtual à míngua de previsão legal que garantisse os direitos constitucionais referentes ao devido processo legal e à ampla defesa e ao fundamento de que todo denunciado tem o direito de ser ouvido na presença do juiz, sob pena de macuiar a autodefesa e a defesa técnica albergadaspelaCartaPolítica Federal. Independentemente da comprovaçãode evidente prejuízo, é absolutamente nulo o interrogatório realizado por videoconferência, se o método televisivo ocorreu anteriormente à alteração do ordenamento processual, porquanto a nova legislação,apesar de admitir que o ato seja virtualmente procedido, simultaneamente exige que se garanta ao agente todos os direitos constitucionais que lhes são inerentes. A nulidade do interrogatório necessariamente não importa na invaiidadede todos os demais atos subsequentes praticados, sendo que, diferentemente daquele, para a invalidação destes, é imprescindível que reste demonstrado o efetivo prejuízo à defesa do paciente, a contrariosensu, devem ser mantidos como escorreitos no feito. Ordem concedida para anular o Interrogatório do paciente, devendo outro ser realizado dentro dos ditames legais, bem como o processo a partir das razões finais, inclusive;mantida a prisão do paciente {HabeasCorpusn° 131.940/SP, STJ, Rei. Min. Jorge Mussi, 5"Turma, unânime,Julgado em 4.2.2010, publicado no DJ em 10.5.2010).

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Comentários ao Código de Processo Penal e SuaJurisprudência

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5633.1. [...] Nãoé inválida a realização de interrogatório porprecatória quando necessária pela distânciaentre a sede do Juízoe a residência do acusado. Nãose prestigia a forma pela forma e, portanto, não se declara nulidade sem prejuízo, conforme princípiomaior que rege a matéria (art. 499 do Código de Processo Penal Militar). Ordem denegada {Habeas Corpus n" 103.425. STF, 1°Turma, Rei. Ministra RosaWeber, julgado em 26.6.2012, publicado no DJ em 14.8.2012).

563.33. Inobservância do art. 38, Lei n° 10.409/02: Malgrado as considerações adiante traçadas (vide idem 563.4), aqui cabe destaque para outro enfoque acerca das nulidades pela não observância do rito(então) pretisto na Lei n° 10.409/02 paraos cri mes de tráfico da Lei n" 6.368/76.

O art. 38, Lei n° 10.409/02,previa a necessidade de, uma vez ofertada a denúncia,

o juiz determinar a citação do acusado para, querendo, no prazo de dezdias, respon der à acusação. Nãoofertada resposta, deveria ser nomeado defensor para oferecê-la. O grandeproblema é que as regras processuais criadas eram bastante claras: deveriam ser aplicáveis aoscrimesprevistos na Lei n° 10.409/02. Ocorrequea parte material (crimes) da Lei foi inteiramente vetada, mantendo hígidos os tipos(na época) da Lei n°6.368/76. Problema: deveriaser aplicado, por analogia, o procedimentoda Lei n" 10.409 aos crimes da Lei n° 6.368/76?

De inicio, entendeu-se que não. Depois partiu-se para consideração de quea apli cação deveria ser feita (em homenagem à ampla defesa, este era o argumento), porém sendohipótese de nulidade relativa a nãoadoção do procedimento. Depois, a partir de um precedente de uma turma do STF, repetiram-se inúmeros outrospelaconsideração de que se tratariade nulidade absoluta. Hodiernamente, voltou-se à consideração de quea nulidade seria relativa. Para nós, independentemente da qualificação quese desse à nulidade (relativa ou absoluta), a questão demandaria uma análise umpouco mais de talhada: saber sehouve ou nãoprejuízo. Mais especificamente: a inobservância da regra causou mitigação à ampla defesa?

Como regra, sempre defendemos que não. A razão estava emque, malgrado o pro cedimento (bastante célere, diga-se) da Lei n° 6.368/76, na verdade o processo acabava tomando o ritoordinário, coma apresentação (na época) da solicitação de diligências (art. 499, CPP) e alegações finais escritas (art. 500, CPP). Édizer: o procedimento ado tado (mesmo sem a defesa preliminar do art. 38 da Lei n" 10.409/02) era muito mais amplo, propiciava uma defesa técnica muito mais detalhada do queo próprio procedi mento da Lei n°6.368/76. Rarfssimos precedentes seapercebiam deste detalhe, para nós fundamental. Nagrande maioria doscasos, quiçá atédeforma automática, aplicavam os "precedentes" (para nãodizer somente as"ementas") dejulgados: nulo estava o processo, desde a origem. Por ausência de uma formalidade que,de modo algum, influenciou na (verdadeira) ampla defesa. Pior: havia situações comoacimanarradasem que o réu,no interrogatório (ainda como primeiroato do processo), arguindoseu direitoconstitucional, ficava em silêncio. Depois deanosde tramitação do feito criminal (quando nãojá comsentença e confirma çãodo acórdão), aportavam habeas corpus nostribunais superiores arguindo a nulidade

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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(atente-se, ainda, que em quase todos esses casos, quando da defesa prévia, a jurispru dência era no sentido da ausência de nuiidade - vide item 563.4).Qual posicionamento se adotou? Anuiavam-se o ato e o processo,desde a origem, quando não com a soltura do réu por excesso de prazo.Conseqüência: abria-se o prazo para defesaprévia (muitas vezes não apresentada),o réu era reinterrogado (e continuava em silêncio),adotava-se (novamente) o rito processual ordinário. E o processo fora anulado unicamente pela inobservância de uma forma (absolutamente questionável se deveria ser aplicada ou

não, pois decorria de interpretação jurisprudencial),sem atentar que, efetivamente, a ampla defesa fora propiciada de outras formas, muito mais eficazmente. Quase sempre o resultado foi um só: a prescrição. Jurisprudência 563.3.2. [...} Ajurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, para o reconhecimento da nuiidade em razão da não observância do rito da Lein" 10.409/2002, é indispensável a demonstração do prejuízo,

o que não se tem no caso dos autos. Precedentes. Tratando-se, na espécie vertente, de imputação de crimes conexos de tráfico de entorpecente e posse de arma de fogo, a adoção do rito comum ordinário possibilita o exercíciomais amplo do direito de defesa. Precedentes. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento {Recurso Ordinário em Habeas Corpus n" 105.154-SP, STF, 1' Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgado em 26.10.2010, publicado no DJ em 24.11.2010).

563.3.2. [...] A questão de direito arguida neste habeas corpus corresponde à possívei nuiidade do processo por Inobservância do rito previsto no art. 38 da Lei n° 10.409/02,em

vigor na época em que foideflagrada a ação penal. Considero que, efetivamente, não há como simplesmente reconhecer a nuiidade do processo tão somente peia inobservância do rito procedimental ditado pela Lei n° 10.409/02,ao não ser oportunizada a apresentação de resposta prévia do paciente antes do ato de recebimento da denúncia. EstaTurma já teve oportunidade de analisar situação assemelhada à presente, sob o fundamento da inexistência de comprovação do prejuízo: o dano que gera nuiidade deve ser concreto e oportunamente demonstrado em cada situação, razão pela qual considerou-se que não houve configuração da nuiidade do processo (HC 86.789/SP, Rei. Min.GilmarMendes, DJ 24.3.2006). Habeas corpus denegado {Habeas Corpus n" 101.506,STF, 2° Turma, unânime. Rei.Min. ElienGrade, julgado em 14.9.2010,publicado no DJ em 1".10J010). 563.3.2. [...] Os autos versam sobre a ocorrência ou não de nuiidade absoluta no

processo criminal instaurado contra o recorrente ante a inobservância do rito processual estabelecido pela Lein»11.343/06.0 magistrado do feito adotou o rito comum ordinário em razão da imputação ao recorrente de crimes conexos - tráfico de drogas e posse de arma de fogo -, cada qual com rito processual distinto.Tratando-se de apuração de crime conexo ao de tráfico de entorpecentes, não há nuiidade na adoção do rito ordinário, que se mostra mais consentâneo ao exercício da ampia defesa. Precedentes. Ademonstração

de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nuiidade, seja ela relativaou absoluta. Precedentes. Recursodesprovido {Recursoordinárioem Habeas Corpus n" 105.243,STF, 2' Turma, unânime. Rei. Min. Elien Grade, julgado em 14.9.2010,publicado noDiem í®. 10.2010).

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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563.3.2. [...] Constitui ônus do impetrante instruir adequadamente o writ com os documentos necessários ao exame da pretensão posta em juízo. Para o reconhecimento da existência de nulidade absoluta, em razão da inobservância do rito previsto no art. 38 da Lei n° 10.409/2002, torna-se necessária a demonstração do prejuízo causado pelo não oferecimento da defesa prévia. Habeas Corpus não conhecido {Habeas Corpus n° 95.434-1/SP, STF, Rei. Min.RicardoLewandowskl, 1' Turma, pormaioria,julgado em 25.8.2009, publicado no DJ em 2.10.2009)

563.3.2. [...] Todavia, havendo concurso de crimes apurados mediante procedimentos diversos, deve o Magistrado optar por aquele que mais beneficie a garantia constitucional da ampla defesa. Optando expressamente pelo rito comum ordinário, o qual prevê o arrolamento de até oito testemunhas (três a mais que o especial), além da possibilidade de alegações finais escritas, não há qualquer mácula a sanar. Precedentes. Negado provimento ao agravo regimental. (AgravoRegimental no RHC n'>24.342-RJ, STJ, 6" Turma, Rei. Min.convocada Jane Silva,publicado no DJem 29.6.2009). 563.3.2. [...] A Inobservância do rito procedimental previsto no art. 38 da Lei n° 10.409/2002, que estabelece a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, implica em nulidade relativa do processo, razão pela qual deve serarguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. [...] Ordem denegada (Habeas Corpus n" 146.879-SP, STJ, 5° Turma, unânime. Rei. Min.Jorge Mussi,Julgado em 22.2.2011,publicado no Di em 25.4.2011).

563.3.2. (...] A não observância do rito instituído pela Lei n° 10.409/02, em seu art. 38, acarreta a nulidade do processo penal desde o recebimento da denúncia. Mesmo com

o trânsito em julgado, se a nulidade foi arguida ao menos nas razões de apelação, é de ser anulado o processo, devendo ser garantido ao acusado a apresentação de defesa preliminar antes de ser recebida a exordial acusatória, procedimento também previsto na nova Lei de Drogas (art. 55 da Lei n° 11.343/06). Anulado o feito, é de rigor que se reconheça o excesso de prazo na manutenção da custódia cautelar do paciente. Ordem concedida a fim de anular o processo, desde o recebimento da denúncia. Inclusive, devendo ser observado o rito previsto na Lein" 11.343/06, com a determinação de que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da citada ação penal, se por outro motivo não estiver preso, mediante o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo a que for chamado, sob pena de revogação da medida (Habeas Corpusn" 147.921/SP, STJ, Rei. Min.Maria Thereza de AssisMoura, 6' Turma, unânime, julgado em 9.2.2010,publicado no DJ em 8.3.2010).

563.4. Mudança de orientação jurisprudencial então pacificada a respeito de tema de nulidades no processo penal: Em sede de direito processual, a Lei aplícar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigênciada Lei ante rior (art. 2",CPP). Tal parametrizaçào deve ser adotada também quando da alteração de entendimento jurisprudencial até então pacificado, porque, não se pode negar, a ju risprudência fixada (unânime ou amplamente majoritária, especialmente do Supremo Tribunal Federale pelo Superior Tribunal de justiça) nada mais é do que a explicitação do entendimento jurisdicionalsobre determinadas leis.

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Tal como destacado no item 798.6,deve-se compreender aqui também que, proces sualmente,não há aplicação de regrasnovasse o ato (processual) foipraticadona vigência da Lei anterior. Talraciocínio é idênticopara a aplicação do entendimentojurisprudencial e sua eventual alteração.Assim,a mudança de entendimento jurisprudencial (futuro) acerca de como deveria ser praticado determinado ato não pode retroagir para desfazer ou alteraro que (no passado) foipraticadosegundoos ditamesvigentes (mesmoque em decorrência de compreensãojurisprudencial,desdeque pacificada).

A jurisprudência da épocaem que praticado o ato processual (mormente porque pacificada quanto a esse tópico) era a "lei vigente". Se atendidos os preceitosda Lei (e sua interpretação à época),o ato seria absolutamente válido, não podendo,em hipótese alguma,ser desfeito em face de superveniente mudança legislativa ou entendimentos jurisprudenciafs. O destaqueé essencial, pois algunsentendimentos(muitos sem se dar conta deste detalhe fundamental) conferiram efeito retroativo à Lei processual, causan do verdadeira surpresa processual às partes (independentemente de quem seja),como se fossepossível antever a mudança de entendimento.

Evidentemente, não seequiparaLeie jurisprudência,mas apenasassenta-seo caráter modulatório que deve informar a aplicação do direito,quando alterada a jurisprudência dos tribunais superiores acerca de matéria anteriormente consolidada. Quer-se dizer com isso que também não se deverá declarar a nulidade do ato que foi realizadosegundo as regras dojogo (lei ou jurisprudência) então vigorantese poste riormente houve alteração de referido posicionamento interpretativo. Para compreender melhor, acorremos novamente a situações objeto de destaque anterior (item 563.3 e jurisprudência). Dispunha o (hoje revogado) art. 38,Lein° 10.409, q\xe"oferecida a denúncia, ojuiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenaráa citação do acusadopara responder à acusação, por escrito, noprazo de 10(dez) dias, contado da data da juntada do mandadoaos autos ou da primeirapublicação do editaldecitação, e designará dia e horapara o interrogatório, quese realizará dentro dos 30 (trinta) diasseguintes, seo réuestiver solto, ou em 5 (cinco) dias, sepreso. § l" Na resposta, consistente de defesa prévia e exceções, o acusado poderá arguirpreliminares e invocar todas as razões dedefesa, oferecer documentos ejustificações, especificar as provasquepretende produzir e arrolar testemunhas. $ 2"As exceções serão processadas em apartado,nos termos dosarts. 95 a 113do Código de Processo Penal. § 3° Sea resposta nãofor apresentada noprazo, ojuiz nomearádefensor para oferecê-la em 10 (dez)dias,concedendo-lhe vista dosautos no ato de nomeação. $ 4'Apresentada a defesa, ojuiz concederá prazo de 5 (cinco) diaspara manifestar-se o representante do Ministério Público e em igualprazo proferirá decisão. $ 5' Se entenderimprescindivel, o juiz deter minará a realização de diligências, com prazo máximo de 10 (dez) dias.$ 6°Aplica-se o disposto na Lein' 9.271, de 17de abril de 1996, ao processo em queo acusado, citadopes soalmente oupor edital, ou intimado para qualquerato processual, deixar de comparecer sem motivo justificado". Originariamente, os tribunais entendiam que,comoa Lei n° 10.409/95 determina va a aplicação dos procedimentos estipulados aos delitos nelaprevistos e tendo havidoo vetopresidencial à parte materialda Lei, não haveriase cogitarde aplicação suplementar

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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da novel legislação em relação aos crimesprevistos na Lei n° 6.368/76 ("Oprocedimento referente aoscrimes que envolvem substâncias entorpecentes continua a ser regulado pela Lein" 6.368/76, eisque o art. 59 da Lein" 10.409/02, que revogava a LeiAntitóxicos,foi vetado por ocasião da sançãopresidencial RHC n° 14.557-SP, 5" Turma, STJ, unânime, publicado no DJ em 3.11.2003).

Na seqüênciada evoluçãodo entendimento jurisprudencial,fixou-se orientação no sentido de que"o descumprimento do ritoprocedimental instituído pela Lei n' 10.409/02, sobretudo noquese refere à defesa preliminar, sógera nulidade sedemonstrado o efetivo prejuízo à ampladefesa doacusado" (RHC n" 16.711-RI, 5® Turma, STJ, unânime, publi cado no DJ em 6.12.2004).

Por fim,adveio precedente (o primeiro, e em órgão fracionário) da 1® Turma do SupremoTribunal no HC n° 84.835-4-SP (julgamentoem 9.8.2005 e publicado no DJ em 26.8.2005), no qual, modificando o entendimento vigorante,se declarou a nulida de do processo pela não observância do rito da Lei n° 10.409 porque a prova de tal prejuízo seria impossível. Sem discutir os fundamentos do julgado (se seria ou não hipótese de prova impossível), para nós é certo que somente a partir desse momento é que a matéria começou ser objeto de questionamentos se seria nulidade absoluta ou

relativa (atualmente, voltou-se à compreensão de que,pela concepção clássica, a nuli dade seria relativa).

Contudo,o queseapresenta de relevo no casoé que,partindo-seda premissa fixada, somente se poderia cogitar de anulação de processos penais (efeito retroativo à inter pretação da Lei) quando nãoadotadoo procedimento da Lei n" 10.409 posteriormente à mudança deentendimento por,pelo menos, umadasturmas do Supremo Tribunal Federal (quando não maispacífica a orientação jurisprudencial). Quer-se dizer que em relação aos processos cujos atos processuais foram realizados anteriormente a este marco sem a aplicação do novoprocedimento, não há de se declarar a nulidade, pelo menossem se demonstrar o efetivo prejuízo havido pela defesa. A razão de ser é que - para nós - não é razoável, nem racional,dar efeito retroativo à novel interpretação para desconstituir os atos que foram realizados à luz de entendi mento pacífico até então vigorante. Embora em tema diverso (tratando do termo inicial do prazo para o Ministério Público, se do ciente ou da entrada dosautos na instituição), exatamente por esse motivo foi a conclusão (tantodo STF quantodo STJ) queo modode cálculodos prazos recursais (não mais contando-se do ciente, e sim da data da entrada dosautosna instituição) somente se poderia adotarpara os atos processuais praticados após a mudança de orientação jurisprudencial. Jurisprudência 563.4. [...] Não há nulidade processual sem demonstração da ocorrência de efetivo prejuízo para o réu, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Trata-se do princípiode direito pas de nuliitésonsgrief.Apesarde a legislaçãogarantir ao interrogado a prévia entrevista com seu defensor (art. 185, § 2®, do Código de Processo Penai), não pode ser declarado nulo o ato ora impugnado, uma vez que, na audiência em questão, a Paciente - acompanhada de advogada nomeada pela magistrada singular - negou a autoria do crime que lhe fora Imputado, não se evidenciando nenhum prejuízo ao devido

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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processo legal.ADefesa não Impugnou o Interrogatório no momento apropriado, Istoé, na primeira oportunidade posterior ao ato considerado nulo. Na verdade, a Defesa não

apontou o problema nem nas alegações finais, nem nas razões de apelação, conforme se depreende dos relatórios da sentença e do acórdão. Portanto, evidencla-se a preclusão da matéria. Ordem denegada (Habeas Corpusn" 132.254/SP, Rei. Min.Laurita Vez, unânime, STJ, 5" Turma,publicado no DJ em 2 J.6.20ÍO).

563.5.Aimpossível (diabólica?) demonstração do prejuízo: Épreciso atentar-se ao fatode que,em determinadas situações, torna-se impossível a realização da provado prejuízo, seja pela acusação, seja pela defesa. Não temos nenhum receio em reafirmar que a prova da materialidade de um crime e de sua autoria incumbem à acusação (Ministério Público ou querelante). As demais circunstâncias,como ilicitude, ausência ou não do dolo,causas excludentes de culpabi lidade,não demandam tecnicamente prova, na medida em que são aferidaspelo meio da dedução. Exceção feita,naturalmente,aosfatos que configuremexcludentes de ilicitude ou mesmo de culpabilidade. Significa que essascircunstâncias,que não a autoria e a ma terialidade, são mensuradas utilizando-se um critériode referência a regrada experiência comum do que acontece no mundo ordinário das coisas. Devidamente adaptadasao caso que aqui se trata, calham ao caso as percucientes ponderações (de muito tempo,mas sempreatuais) de Nicola Framarino dei Malatesta, quando diz que"quemafirma{...] o que estáfora do cursoordináriodosacontecimentos, tem contrasi a voz universal das coisas, afirmadapela experiência universal daspessoas; tem a obrigação, portanto, de sustentar comprova particular sua asserção: o extraordi nário seprova"(A lógica dasprovasem matéria criminal. Bookseller, 1996, v. I,p. 126). A viga fundamental acerca das provasestá elencada na primeira parte do art. 156, CPP, ao determinar que aprova da alegação incumbirá a quemafizer. Se a acusaçãoapresenta uma denúncia criminal em desfavorde alguém,para seu recebimento deverá haver elementos informativos do crime (certeza da materialidade e

indíciossuficientes da autoria).Jápara a condenação, precisa-semais: não bastarãomeros indícios,masprovassuficientes da efetiva autoria (sobreindíciose provas,videanotações ao art. 239, CPP), além da ratificação da prova da ocorrência do crime. Significa que a defesa não precisademonstrar qualquer prova negativa desses requisitos, pois incumbe

à acusação prová-los. Édo curso normal das coisas (devido processo legal) que assim seja. O ônus (natural) da parte que acusa é demonstrar esses requisitos fundamentais. Desse modo, ausentes provas suficientes da autoria e não comprovada a materialidade, mesmo diante de inérciada defesa,não cabe outra soluçãosenão a absolvição do réu. Entretanto, se a defesa alegara existência de qualquerfatoque afastequaisquerdos elementos quecompõem o crime, caberá a elademonstrá-lo. Porumarazão bemsimples:

nãoháimputação daexcludente na peça acusatória. Ao autorcabe a prova dofato alegado. Em visão mais abrangente, com o recurso à teoriado processo (nem sempre oportuna, reafirma-se!), poder-se-ia insinuar a observânciada regra contida no art. 333,CPC (art. 373,Lein" 13.105/2015, o NCPC),que cuida dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão do autor. Tal como na situaçãoanterior,masaqui de formainversa.

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ora não cabe se exigir da acusaçãoque faça prova negativa de algo que não é normal à realidadedas coisase que foi arguida como meio de defesa(opção defensiva) e que não se enquadra naqueles tópicos cuja prova é privativa da acusação. Cremos que estas normas e as premissas declinadas devem orientar também a aná lise das nulidades no processo penal em se tratando da matéria da prova impossível do prejuízo. Noutraspalavras, a parte que arguira nulidade(absoluta ou relativa, insiste-se), deverá demonstrar, deforma objetiva e hialina, como o ato acoimado de nulo influen ciou na violação do devido processo legal, o prejuízo que trouxe pela não observância da forma prescrita em Leie, sobretudo,os efeitosque irradiou sobre o processo. Repise-se:partimos das premissasde que não há de se confundirnulidadedo ato com nulidade (automática) do processo. Não negamos que há situações nas quais tal comprovação realmente é impossível de ser feita. Eissoacontece tanto para a acusação (maisraramente)quanto para a defesa (menos raramente).

Mas é fundamental ter o cuidado para que a teseda prova diabólica ou impossível não seja utilizadacomo argumento reducionista para decretação de nulidades de pro cessos criminais. Suautilização deveser excepcional, mediantea devida fundamentação no caso concreto.

Em um dos primeiros julgados mais explícitosdo SupremoTribunal Federal a res peito do tema (HC n° 69.142-SP, publicado no DJ em 10.4.1992), havia sido frustrado o direito de o advogadodo réu sustentar oralmente na sessãode julgamento de recurso perante tribunal, pois não fora realizada a prévia intimação. Não se poderia exigir do advogado fosse demonstrado - para que não se decretasse a nulidade - que a sustenta ção oral, acaso realizada,daria outro desfecho ao resultado do recurso. A prova era e é praticamente impossível de ser feita. Mas o motivo é óbvio: a exigência refoge ao curso normaldas coisas. Registre-se que o votodo eminenterelatorfoium pouco além,dizen do que bastaria"evidência de quesefrustroua utilização de um meio de defesa assegurado em lei" para a decretação da nulidade. Não chegamosa tanto, pois,já dissemos alhures, não é todo meio de defesaque, malgrado não oportunizado e contrário ao que dispõe a legislação, geraráa nulidadedo ato ou do processo. Porém, no casoconcreto,com abso luta razão o que foi decidido. Noutro caso (HC n" 88.801-SP, publicado no D}em 8.9.2006), impugnava-sejul gamento no qualforam aproveitados quatrojuradosde outro"Tribunal do Júri" (na ca pital paulista são vários tribunais) para compor o quórum mínimo de 15jurados para início dos trabalhos (hojea exigência estácontidano art.463, CPP). A defesa protestou, dizendoque não tevecondições de analisarquem seriamos juradospara,eventualmen te, justificar uma recusa, inclusive imotivada. O voto-condutor decidiu que haveria a

nulidade, pois presente situação de prova impossível paraa defesa. É que, como dos 4 jurados"aproveitados", apenas 1 (um) foi sorteadoe efetivamente integrou o conselho de sentença, haveria uma situação particular, pois o conselho de sentença afastou,por 4 votos a 3, a atenuante proposta. Assim, seria impossível saber a efetiva influência do jurado no resultado do julgamento diante da sigilosidade dos votos. Com todo respeito,a situaçãoaqui era diversa,porque presenteoutra peculiaridade fundamental. Quando efetivado o sorteio destejurado,a defesa não fezqualquer ressal-

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va,muito menos o recusou.Só arguiu a nulidade ulteriormente, diante da condenação e do quórum da votação, partindo do pressuposto de que elepoderia ter influenciado na decisão contrária às pretensões defensivas. O erro da premi.ssa do julgado não está em considerar como impossível esta prova: ela realmente era impossível, pois se fosse co nhecido o teor do voto, teria havido violaçãodo sigilo do voto.O equivocoao se decretar a invalidade do julgamento se deu em não se considerar que a defesa não teria arguido qualquer nulidade pelo sorteio do jurado aproveitado. Veja-se, ainda exemplificativainente, o que foi decidido no HC n" 53.211-SP (STJ, publicado no D}em 21.5.2007). Nesse feito, houve a decretação de nulidade do proces so desde o inicio porque não oportunizada a "defesa preliminar" de que tratava a Lei n° 10.409.Reconheceu-se que, impossibilidade de se demonstrar o efetivoprejuízo, não se exige sua demonstração para decretar a nulidade". Respeitosamente, é extravagante a alegação de prova impossível no caso concreto. Reportando-se a consideraçõesanteriores (563.3e 563.3.2), é de se ver que, no caso, não havia impossibilidadede prova.A defesa tinha plenascondições de demonstrar, ob jetivamente, quais as conseqüências que a não observância do dispositivo teria trazido para a (verdadeira) ampla defesa. Mais que isso. Desconsiderou-se por completo o rito adotado ulteriormente no processo (muitas vezes ordinarizado e mais amplo), e, se te ria havido alguma alegação no curso do processo que, se feito anteriormente (na defesa preliminar), impediria o regular desenvolvimento do processo. Portanto,todo cuidado é pouco ao se tratar do tema.Apenasnas situaçõesextremas, em que se exigirefetivaprova negativaimpossívelde ser atendida pelo curso normal das coisas é que há de se decretar a nulidade do ato processual. Jurisprudência 563.5. (...] Viola a garantia da ampla defesa o julgamento de apelação criminai, não obstante já deferido o pedido de adiamento formulado pelo defensor do acusado. Frustrado, assim, o direito da parte a sustentação oral, e nulo o julgamento, não cabendo reclamar para declará-lo a prova impossível de que, se utilizada aquela oportunidade legal de defesa, outra teria sido a decisãodo recurso {Habea5Corpu5n''69.}42-SP,STF, fTurma, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, publicado no DJ em 10.4.1992).

563.5. [...! Defesa: Defensoria Pública: ausência de Intimação pessoal da pauta de julgamento do recurso em sentido estrito: nulidade absoluta: precedentes. Sustentação

oral frustrada pela ausência de intimação da pauta de julgamento: demonstração de prejuízo: prova impossíveKv.g., HC69.142,1»T., 11.2.92, Pertence, ffü 140/926). Frustrado o direito da parteà sustentação oral, nulo o julgamento, não cabendo reclamar, a título de demonstração de prejuízo, a prova impossível de que, se utilizada aquela oportunidade legal de defesa, outra teria sido a decisão do recurso (fiHCn°85.443-SP,STF, TTurma, Rei. Min.Sepúlveda Pertence, publicado noDJem 13.5.2005)-solução similar ao HCn35.890-PR, STJ, 6' Turma, publicado no DJ em 6.3.2006).

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564.1. [...] A incompetência absoluta do juízo acarreta nulidade Insanável e pode ser reconhecida a qualquer tempo,inclusive de ofício, peloÓrgão julgador, nãosesujeitando ao entendimento da Súm.n" 160do SupremoTribunal Federal. Ordemdenegada {Habeas Corpusn° 10.912-SP, STJ, 5" Turma, publicado no DJem 26.3.2007).

564.2. Niilidadepor suspeição (impedimentos e incompatibilidades) do juiz (in ciso I):Asnulidades aquiprevistas estão correlacionadas coma imparcialidade do juízo, que é requisito devalidade nãosódoprocesso penal como, especialmente, dajurisdição penal. Não basta queo juízo tenha competência constitucional para o desenvolvimento de seu mister, é fundamental que tenha imparcialidade no trato da causaque lhe é posta.

Exatamente por isto é quea legislação prevê hipóteses de suspeição (art.254, CPP) e também (queentendemos aqui abarcadas) de impedimentos (art. 252 e 253, CPP) e incompatibilidades (art. 112,CPP). As hipótesesde suspeiçãoestão elencadasno art. 254,CPP:

Art. 254. O juizdar-se-á por suspeito, e,se não o fizer, poderáser recusado por qualquer das partes:

I - se foramigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele,seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo quetenha deser julgadopor qualquerdas partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

Com base especialmente no art. 93, IX, da CF (necessidade defundamentação de todas as decisões pelo PoderJudiciário) e no art. 35,1, da Lei Complementar n" 35/79

(que estabelece o dever de o magistrado cumprir com exatidão asdisposições legais), impende destacar que o Conselho Nacional deJustiça editou a Resolução n® 82, de9 de junhode 2009, tratando dosprocedimentos a serem adotados nocaso de suspeição por foro intimo,com o seguinte teor:

Art. 1® No casode suspeição por motivo íntimo, o magistrado de primeiro grau fará essa afirmação nos autos e, em ofício reservado, imediatamente exporá asrazões desse atoà Corregedoria local ou a órgão diverso designado pelo seu Tribunal. Art. 2° No caso de suspeição por motivo íntimo, o magistrado de segundo

grau fará essa afirmação nos autos e, em ofício reservado, imediatamente exporá as razões desse atoà Corregedoria Nacional deJustiça. Art. 3® O órgão destinatário das informações manterá as razões em pasta própria, de forma a que o sigilo seja preservado, sem prejuízo do acesso às afirmações para fins correicionais.

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Já as hipótesesde impedimento estão nos arts. 252 e 253,CPP: Art. 252.0 juiz não poderá exercerjiuisdição no processoem que; I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente,consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau,inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiçaou perito; II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III - tiver funcionado como juiz de outra instância,pronunciando-se,de fato ou de direito, sobre a questão; IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente,consanguíneo ou ahm em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juizes que forem entre si parentes, consanguíneos ou ahns,em linha reta ou colateralaté o terceiro grau, inclusive.

Ashipóteses aquiprevistas independem de eventual reconhecimento pelojuízo em sua avaliação subjetiva. São dadosobjetivos que o impedem de atuar, de forma automá tica,no processo que eventualmentelhe seja atribuído. Jáas incompatibilidades (art. 112,CPP) compreenderão todas as demais situações que possam interferirna imparcialidade do juiz e que não se enquadrem nas hipóteses de suspeição ou impedimento. Jurisprudência

564.2. [...] O art. 252, inc. III, do Código de Processo Penal ("ojuiz não poderá exercer jurisdiçãono processoem que tiverfuncionadocomojuizde outra instância") não preceitua qualquer ilegalidade em razão do juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário ser realizado peloJuizque julgou o recursode apelação criminai. [...] Ordem denegada {Habeas Corpus n°97J93/SP,STF, Rei. Min. Carmen Lúcia, fTurma, publicadono D) em 16.4.2010).

564.2. [...] Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha afirmado, na ementa do acórdão impugnado, que não conhecia do pedido, o mérito foi apreciado e a ordem

denegada. Assim, conhece-se do presente habeas corpus. O desembargador relatordo recurso administrativo pronunciou-se de direito sobre a questão e manteve a pena de demissão,com análisedetalhada dos fatos imputados ao paciente. Considerações que, no mínimo, tangenciam o mérito da ação penal. Posteriorparticipação no Julgamento do apelo criminai fere o princípio do devido processo legal. Ordem concedida, para que se determine a realização de novoJulgamento, declarado nulo o acórdão de que participou o magistrado impedido, nos termos do art. 252, lii, do Código de Processo Penal. Como o paciente está preso em razão do trânsito em Julgado da sentença condenatória confirmada pelo acórdão que ora se anula, deve ser expedido alvará de soltura em seu favor(Habeas Corpus n°86.963-RJ, STF, 2"Turma, Rei. Min. JoaquimBarbosa, publicado no DJ em 16.8.2007).

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564.2. [...] Admissibilidade também no processo penal, Independentemente de sua revelação pelo juiz e sem prejuízo, no caso, da validade dos atos anteriores (Habeas Corpus n°82.798-PR,STF,!" Turma,Rei Min.Sepúlveda Pertence, publicado no DJem 21.11.2003). 564.2. [...] Dado que o eventual reconhecimento da suspeição do juiz implica nulidade de todos os atos por ele praticados no processo, o afastamento do juiz excepto, por força de promoção, não prejudica a exceção de suspeição oposta, tanto mais quanto - não se aplicando ao processo penal o princípio da identidade física (STF, HC 67.420, Sydney Sanches) - os atos Instrutórios presididos pelo excepto, em princípio, permanecem validos e eficazes IHabeasCorpusn"68.970-SP, STF, 1' Turma, ReiMin. SepúlvedaPertence, publicado no DJem 6.2.1992).

564.2. [...] Hipótese em que Juiz Federal, potencial vítima do "grampo telefônico", deferiu diligências investigatórias requeridas pela Força-Tarefa composta por membros do Ministério Púbiico e da Polícia Federal. Posteriormente, depois de ter-se deparado com

provascontundentes da existênciado crime,quando o próprio autor materiaido"grampo' confessou o delito, acolhendo a exceção oposta pelo Ministério Público Federal, deu-se por impedido/suspeito, remetendo os autos da investigação em andamento para o substituto. Émisterobservar que a atuação do Magistradoimpedido,até aquele momento, se restringiu a deferir diligências as quais se mostravam absolutamente pertinentes e necessárias à continuidade do trabalho Inquisitivo-Investigatório em andamento.Também não se pode olvidarque o foco central das investigações estava em outros episódios que caracterizariam, em tese, exploração de prestígio ou tráfico de Influência, e lavagem de dinheiro.As providênciasinvestigatóriasdeterminadas pelo Juízo Federal- que não agiu de ofício, mas sim acolheu requerimento da Força-Tarefa - eram mais do que razoáveis e pertinentes naquelas circunstâncias, razão pela qual se evidenciaram proporcionais e

adequadas, sem maiferimento a direitofundamental do investigado. E, mesmo que o Juízo quisesseprocederde modo tendencioso, pretendendo interferir no resultadoda provaa ser colhida, nem assim poderia fazê-lo, simplesmente porque não detinha o domínio das diligências em questão,que, é claro, foramrealizadas peloaparato policial. Ojuiz,ainda que formalmenteImpedidoparaa futura ação penal,não teve Interferência direta na produção dos elementos de prova na fase pré-processual, porque sobre estes não teve Ingerência, razão pela qual não se pode tê-los como de origem Ilícita. [...] Ordem denegada {Habeas Corpus n" 70.878-PR, STJ, 5® Turma, Rei Min. LauritaVaz, publicado no DJem 16.6.20081).

564.2.1. Modo de reconhecimento ou arguição da suspeição ou impedimento (incisoI): Malgrado todasas considerações que na seqüência serãoobjeto de pondera ções,temos que uma observação fundamental aqui se faz necessária. Como os motivos que ensejam eventual nulidade aqui tratada (suspeição, impedimento ou incompatibi lidade) estão ligados diretamente ao devido processo legal, defendemos queeles deve rão ser reconhecidos em qualquer fase do processo, mesmoapós o trânsito em julgado

(com uma ressalva, porevidente: sehouver a absolvição doréu). Édizer: embora se fale muito na necessidade de provocação das partese se estipulem alguns momentos tidos comomaisadequados, nenhumempeço existe (ao menos assim compreendemos) para que o temaseja reavivado ou até arguido pela primeiravezem qualquermomento. Se passado o momento processual adequado, por óbvio não se poderá cogitardo manejo das respectivas exceções. Mas se a nulidade é evidente e de planocomprovável, a via do habeas corpus permitirá, em qualquer momento, a discussão.

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Com efeito, nos casos que tramitam em primeiro grau, se a causa for anterior à proposiçãoda ação e da ciênciadas partes,deverá ser oposta quando da respostaescrita (art. 396-A, CPP: Na resposta, o acusado poderá arguirpreliminares e alegar tudo o que interesse d sua defesa, oferecer documentos ejustificações, especificar asprovaspretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário). Não havendo a declaração de ofício da suspeição, prevê-se no art. 95,1, CPP, a possibilidade de as partesrecusarem o juízo, opondoexceção de suspeição (cremos que igualmente a de impedimento). Dispõe-se aindano art.96,CPP, quea arguição desuspei ção deverá preceder a qualquer outra, salvoquando fundada em motivo superveniente. Da decisãoque julgar procedentea exceção de suspeição, não cabe recurso algum (art. 581,111, infine, CPP).Quando reconhecê-la, competiráao juizordenar a remessa ao seu substituto (art. 99, CPP).

Seo juiz não reconhecersua suspeiçãoou impedimento,deverá ser adotado o pro cedimento previsto no art.100, CPP: mandará autuarem apartado o pedido, darárespos ta em três dias,podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará que os autos sejam remetidosao tribunal a quem competir o julgamento, podendo ser rejeitada liminarmente se for manifesta sua improcedência (§ 2°do art. 100do CPP).(A propósito, vide anotações ao item 581.5.)

Julgada procedentea suspeição, serãodeclarados nulosos atosdo processo em que suscitada.

Aosjurados que atuem perante o Tribunal do Júri também é viável a recusa pela presençade suspeição, impedimento ou incompatibilidade. Segundoprevistoexpressa mente no art. 466,caput, CPP, antes do sorteio,o juiz presidentedo Tribunal esclarecerá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades constantes dos arts.448 e 449do CPP. Afora asprevisões específicas, o §2°do art.448 do CPPé igualmente hialino no sentidode que será aplicado aos juradoso disposto sobre impedimentos, suspeição e incompatibilidades dos juizes togados. Por sua vez, diz o art. 106,CPP, que deverá ser arguida oralmente, decidindo de plano, o juiz presidente, que, se negada pelorecusado, não for imediatamente compro vada. O ulteriorreconhecimento da manifesta suspeição do jurado implicará a nulidade do julgamento. Possível igualmente o reconhecimento dassuspeições, impedimentos ouincompati bilidades perante osTribunais. O procedimento geral estáno art. 103, CPP, mastambém normalmente especificado nos regimentos internos dos tribunais. Ainda se possibilita a arguiçãode suspeição de peritos,intérpretes e serventuários ou funcionários da Justiça(art. 105,CPP). Jurisprudência

564.2.1. [...] 3. Énecessário provara suspeição para que incida o art. 564, inciso i,do Código de Processo Penai. [...] Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido {Recurso Especial n° 626.206-SC, STJ, 5° Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, publicado no D} em 17.12.2007).

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564.3. Nulidade por suborno do juiz (inciso I): Desnecessárias maiores conside rações neste tópico diante da logicidadedo que aqui tratado: se a imparcialidadedo juiz estiver comprometida em decorrência de seu suborno, os atos que ele tenha praticado nos autos deverão ser declarados nulos, além das conseqüências penais e administrati

vasque se lhe devam imputar. É importante umaobservação apenas: se comprovado o suborno, mas o juiz não praticou nenhum ato processual decisório (o que valetambém para os não decisórios), não há de se declarar nulidade de absolutamente nada. Apenas deverá haver a imediata remessados autos para o substituto legal. Por fim,um destaque: mesmo que não tenha praticado atos no processo,não há óbice para eventuais respon sabilizaçõesadministrativas e criminais, tendo em vista a natureza dos crimes deste jaez (quase todos formais). 564.4. Extensão das suspeições, impedimentos ou incompatibilidades ao Minis tério Público (inciso 1): Todas as circunstâncias até aqui analisadas especialmente em relação aos membros do Poder Judiciário são aplicáveis também ao Ministério Público. Conforme preconizado no art. 258, CPP (anotações às quais se remete),"os órgãos do

Ministério Público nãofuncionarãonosprocessos emqueojuiz ouqualquerdaspartesfor seu cônjuge, ou parente, consanguineo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles seestendem, noquelhesfor aplicável, asprescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dosjuizes". Apenas uma observação, essencial paraa matériade nulidades,já repetidainúmeras vezes: se não houver efetivoprejuízo às partes envolvidas diante do caso concreto, não se declara a nulidade do ato.

Reporta-se às anotações ao art. 104,CPP. Jurisprudência 564.4. [...] A suspeição do órgão do Ministério Púbiico impiica em nuiidade reiativa, passívei de preciusão. (Precedentes desta Corte e do Pretório Exceiso). Por outro iado, ainda que se reconheça que o em. Procurador de Justiça que participou da sessão de Juigamento como custostegisseja pai da Promotora de Justiça que ofereceu denúncia em desfavor do réu, não há que se faiar em declaração de nulidade por ausência de efetivo prejuízo(pfmcípiopasdenultitésansgrief), não havendo sequer notíciasque aquele tenha proferidoqualquer manifestaçãona referidasessão.(Precedentesdesta Cortee do Pretório Exceiso). Writdenegado [Habeas Corpusn' 38.823-RS, STJ, 5° Turma,Rei. Min.Felix Fischer, publicado no DJem 30.S.200S).

564.5. Nulidade pela ilegitimidade de parte (inciso II): A ilegitimidade deparle aqui tratada (e que permite a exceçãoprevista no art. 95, IV, CPP) diz, unicamente,com a titularidadeda ação penal.Segundocompreendemos,não há espaçono âmbitodo pro cessopenal para utilização de exceção de ilegitimidade de partepassiva. Mais,essailegitimidade para o processonão se confunde comas hipótesesprevistas no art. 568,CPP, que trata da ilegitimidade do representante da parte, que é destinada

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para as hipóteses de irregularidade na representação judicial (capacidade postulatória) ou, então, quando houver incapacidade (representante de menores ou incapazes). Como dito, a questão é relacionada à titularidade da ação penal. Primeiro, há se atentar que, em ações penais privadas,o Ministério Público carece de legitimidade ativa para sua propositura. Já nas ações penais públicas incondicionadas, a titularidade é do Ministério Público, remanescendo apenas a possibilidade do manejo da ação penal privada subsidiária se não ajuizada (ou não tomadas medidas pelo titu lar) no prazo legal. De qualquer modo, não perde a característicade ação penal pública, podendo a titularidade ser retomada em qualquer instante pelo Ministério Público.Por hm, a ação penal pública condicionada à representação: a titularidade também é só do Ministério Público, porém condicionada à manifestação inequívoca de determinadas

partes. Nessa parte,destaca-se a particularidade da Súmula 714 do STF: "Éconcorren te a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a açãopenal por crimecontra a honra de servidorpúbli co em razão do exercício de suasfunções"(a propósito, vide anotações ao item 577.1.4). A violaçãodessa distribuição geralde atribuiçõesgera a nulidade da ação penal pela ilegitimidade de parte. Mas não é só. Deve-se atentar ainda que, mesmo dentro das hipóteses em que a titularidade é do Ministério Público, há se respeitar a própria divisão de atribuições em relaçãoa todos os demais ramos e, inclusive, dentro da própria carreira. Assim,os crimes de competên cia federal em razão da matéria somente podem ser objeto de denúncia por membros do Ministério Público Federal (Procuradores da República).Os de natureza estadual ou distrital, por Promotores de Justiçaou do MPDFT, respectivamente, embora estes inte grem o MPU (Atente-se para a ressalva da Súmula 122do ST], quando existirem crimes federais conexos comcrimes estaduais). Os crimes militares, por membros do Ministério Público Militar (estadual ou federal, conforme o caso). Também se deverá respeitar a competência em razão das funções (ratione muneris),em que são conferidas constitucionalmente algumas prerrogativas a detentores de cargos (unicamente enquanto titulares deles) a serem processados perante órgãos colegiados. Deste modo, respeitando-se as competências jurisdicionais previstas na Constituição Federal e também nas Constitui ções Estaduais por simetria (art. 125,§ 1®, CF), as atribuições dos respectivos membros deverão ser devidamente atendidas, pena de violaçãodo disposto em tela. Jurisprudência 564.5. {vide também decisões do item 567.2).

564.5. [...] Não é possível o processamento e Julgamento no STJ de denúncia originarlamente apresentada pelo Ministério Público estadual na Justiça estadual, posteriormente encaminhada a esta corte superior, se a exordial não for ratificada pelo Procurador-Geral da República ou por um dos Subprocuradores-Gerals da República. A partir do momento em que houve modificação de competência para o processo e julgamento do feito, a denúncia oferecida pelo parquet estadual somente poderá ser examinada por esta Corte se for ratificada pelo MPF, órgão que tem legitimidade para atuar perante o STJ, nos termos dos arts. 47, § 1°, e 66 da LC n. 35/1979, dos arts. 61 e 62

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do RISTJ e em respeito ao princípio do promotor natural. Precedentes citados: AgRg no Ag 495.934-GO, DJ 3/9/2007, e AgRg na SS1.700-CE, DJ14/5/2007 {AçãoPenal n'689-BA,

577, Corte Especial, Rei. Ministra Eiiana Caimon,julgado em 17.122012). 564.5. [...] O Ministério Público do Trabalho integra a estrutura do Ministério Público da União (art. 128,1,da CF), sendo o princípio da unicidade do Ministério Público (art. 127, §

1°,CF) Importante fundamento conformador de sua atuação institucional. 2. Asfunções do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal competem privativamente ao Procurador-Geral da República. 3. O Ministério Público do Trabalho não possui legitimidade para atuar, em sede processual, perante o Supremo Tribunal Federal. [...] (Agravo Regimentalna Reclamação n»7.318-PB, STF, Plenário,Rei. Min.Dias Toffoii, julgado em 23.S.2012, publicado no DJ em 26.10.2012).

564.5. [...] Ratificação da denúncia apresentada por autoridade ministerial incompetente. Não há necessidade de oferecimento de nova inicial, se a denúncia do Promotor foi

ratificada pelo Procurador-Geral de Justiça. A ratificação da denúncia, validamente recebida pelo pleno do Tribunal de Justiça, é suficiente para afastar a alegação de ilegitimidade da parte. [...] Habeas-corpus indeferido (Habeas Corpusn72.904-PB, STF, 2" Turma,Rei. Min.Maurício Corrêa,publicado no DJem 3.12.1999).

564.6. Nulidade pela falta de denúncia, queixa ou a representação, quando exi gida (inciso III, a): Remetendo-se as anotações feitas ao art. 569,CPP, é imperioso dizer que lá são tratadas as hipótesesde sanabilidadedas omissõesreferentesa dados que não são essenciais e desde que não impliquem modificação da imputação.Recorde-se igual mente que não mais se admite o início de persecuçãomediante portaria (o titular da ação é o Ministério Público ou o ofendido,cabendo exclusivamente, noutras situações,a ação penal privadasubsidiáriada pública),bem como as falhas do flagrante conduzirão,even tualmente, ao relaxamento da prisãopelaausência do preenchimento dosrequisitos legais.

Aquia questãoé diversa: se reconhece nulidadequando nãoiniciadoo processo pe nal diantedos requisitos específicos: denúncia,quebca ou de representação nashipóteses de ação pública condicionada. A obviedade do dispositivo é evidente. 564.7. Nulidade pela ausência de exame do corpo de delito nos crimes que dei xam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167 (inciso III, b): Reportando às anota ções feitas aos arts. 158 e seguintes,CPP, cumpre ora repristinar o seu conteúdo, bem como o do art. 167, ambos do CPP:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhai poderá suprir-lhe a falta. São requisitos fundamentais para a persecução penal haver indícios da autoria e certeza(prova) da materialidade. Paracondenação, há necessidade de reforço dos meros

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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indícios. Entretanto, o que interessa ao caso é a exigênciada demonstração da prova do crime, requisito fundamental para validade da ação penal. Em delitosque deixamvestígios (como homicídio, lesões corporaisetc.),a legislação exige que sejafeito o respectivo examede corpo de delito, direto ou indireto,sendo insuíidente (isoladamente vista)a confissão do acusadopelapráticado fato em apuração. O pro blemaquese apresenta é como sedeveprocederem casosnosquaisnão for possível fazer o examedo corpo de delito. Bastaimaginar a hipóteseem que o corpo da vítima é destruído (queimado) e suas cinzasjogadasnum rio ou no mar.Será impossível cogitar a demons tração da materialidadepelo corpode delito. A isolada confissão do eventual responsável não poderá servircomo supedâneopara sequerembasara denúnciacriminal.Entretanto, havendo testemunhos que indiquem que efetivamente foi o acusadoquem matou (a des truição do corpo poderá ter sido feitapor terceiros)ou até jogou as cinzas em determinado local,poderãoelesservircomosuprimentoda provada materialidade. Porevidente: a sufi ciênciadeles passarápelo convencimento devidamente fundamentodo juízo competente. Muito se discutiu na doutrina e na jurisprudência se seria válido (e,portanto, exis tente juridicamente) um exame de corpo de delito que tivesse sido assinado por um só perito. Hoje não há maior ressaibode dúvidas,pois,de acordo com o art. 159, CP? (na

redação quelhedeua Lei n° II .690/08),"o exame decorpo dedelito eoutrasperícias serão realizadosporperito oficial, portador de diploma de cursosuperior", sendo que,"«(jfalta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas)pessoas idôneas, portadorasde diploma de curso superior preferencialmente na área especifica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do crime" (§ 1° do art. 159 do CPP).

Mas nem sempre foi assim. Na redação vigenteaté 2008,dispunha o art. 159,CPP (na redação da Lei n° 8.862/94), que "osexames de corpode delito e as outrasperícias serãofeitos por doisperitos oficiais". Nãohavendo peritosoficiais,"o exame seráfeitopor duaspessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, depreferência, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame" (§ 1°).Antes

da Lei n» 8.862/94, o (original) art. 159, CPP, dispunhaque"osexames de corpo de delito e as outrasperícias serãoem regra feitos por peritosoficiais. § l". Nãohavendo peritosofi ciais, o exameseráfeito por duas pessoas idôneas, escolhidas depreferência as que tiverem habilitação técnica". Como resolvero problema diante do princípio tempus regitactum?

Desdea ediçãodo CPP até o advento da Lei n° 8.862/94, a Lei vigente dizia que a períciadeveria ser feita por "peritos oficiais", não declinando o número.Interpretandoo dispositivo, acabou solidiíicando-se najurisprudência (especialmente do STF) queseria válida a perícia feita só por umperitooficial. Aexpressão peritos oficiais não significaria que deveriam ser mais de um,masapenas um dentre os peritosque fossem oficiais. So mente haveria a necessidade do atoassinado por duaspessoas quandonãofossem peritos oficiais, incidindo a exceção do § 1® do art. 159do CPP (vide,exemplificativamente, HC n° 73.148-SP, 2® Turma,publicado no DJem 12.4.1996). Assim, todas as perícias reali zadasaté a alteração pela Lei n" 8.862/94 eram absolutamente válidas se realizadas por apenasum peritooficial ou então por duas pessoashabilitadas para tanto,não sepodendo cogitarde nulidadede um processo que tivesse examede corpo de delitoque atendesse a esses requisitos nesse período.

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

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Um esclarecimento complementar, ainda à luz da redação original do CPP. Dis punha a Súmula 361 do STF (aprovada em 13.12.1963) que "no processo penal é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiverfuncionado, anteriormente, na diligência de apreensão". Se não bem compreendido,poderia parecer incongruente o dispositivo sumulado com o que acima ahrmado. Na verdade,a redação da Súmula referia-se aos peritos não oficiais (exceçãodo § 1° do art. 159 do CPP), pois sempre se considerou absolutamente válida a perícia assinada por um só perito oficial.

E no interregno da redaçãoconferidaao art. 159,CPP, pela Lei n" 8.862/94até o ad vento da Lein° 11.690/2008,aí não pairam maiores questionamentos: passou-se a exigir, em todas as períciasentão realizadas, a presença de doisperitos oficiais. Por relevante,atente-se para as particularidades das perícias em se tratando de cri mes contra a propriedade imaterial. Para os casos em que se prevêa ação penal privada, exigem-sedois peritos (art. 527,CPP). Quando a ação penal for pública (arts. 530-B e seguintes, CPP),bá consonância com a regra aqui em análise, exigindo-se (desdea edi ção da Lei n" 10.695/03) a presença de apenas um perito. Umaobservação derradeira,que entendemos fundamentalpara compatibilizar com o sistemaacusatório, nitidamenteacolhido pela Constituição Federal. O dispositivo em tela fala que deverá ser declarada a nulidadedo processose não houver a perícia ou se esta não tiver sido suprida por testemunhos suficientes. Cremos que em se tratando de hipótesede recurso de acusaçãocontra sentença que absolveo réu por entender ausente prova suficiente da materialidadenão há de se aplicaro dispositivoem tela.Importante visualizarcomo premissa fundamental que o ônus da prova da materialidadeé da acu sação.Nessalinha, se houver a absolvição (e há de se atentar para os limites da produ ção de provas pelo juízo - vide arts. 156,e seguintes,CPP) por ausência de elementos seguros para firmar o decreto,diante de recurso do Ministério Público não poderá o tribunal anular (por essemotivo) o processo. O caso será de manutenção da absolvição, uma vez não alterada a situação jurídica que embasou o decreto do juízo monocrático (art. 386, II ou VII, CPP).

Jurisprudência 564.7. [...] O consentimento da menor de quatorze anos para a prática de relações sexuais e a experiência desta, não elidem a presunção de violência prevista no art. 224, a, do Cód. Penal, para a caracterização do crime de estupro. Cód. Penal, art. 213. Precedentes do SupremoTribunal Federal [...] Validade do laudo pericial firmado por um único perito oficial, dado que elaborado anteriormente à vigência da Lei n°8862, de 28.3.94,que, dando nova redação ao art. 159 do CPP, estabeleceu que "os exames de corpo delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos oficiais." H.C. indeferido {HabeasCorpusn°76246-MG, STF, 2" Turma, Rei. Min. Carlos Velloso, publicado no DJ em 20.4.2001).

564.7. [...] Consoante o disposto no art. 159 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n 8.862/1994, vigente à época dos fatos, era necessário que a perícia fosse feita por dois peritos oficiaisou, na sua ausência, por duas pessoas Idôneas, portadoras de diploma de curso superior. No caso em tela, a perícia anulada, cuja regularidade o impetrante pretende que seja declarada por esta Corte Superior, foi efetivada por um

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Livro III • Das Nutidadese dos Recursos em Geral

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único médico psiquiatra designado pelo Juizo singular. [...]Ordem denegada IHabeas Corpus n° 113.471-MS, STJ, 5° Turma, unânime. Rei. Min. Jorge Mussi,julgado em 3.2.2011, publicado no DJ em 28.3.2011). 564.7. [.„] O laudo contábil de n° 746/04, que, dentre outros, embasou a denúncia e prisão cautelar do paciente, assinado por apenas um perito oficiai regularmente inscrito no respectivo conselho profissional, é nulo, pois, a partir do advento da Lein° 8.862/94, que alterou o art. 159, do Código de Processo Penai, passou a ser expressa e obrigatoriamente necessária a assinatura de, no mínimo,dois peritos oficiaisna confecção de laudos técnicos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Ordem concedida para: (a) reconhecida a nuiidade do laudo pericial de n° 746/04, que, dentre outros, embasou a denúncia e o decreto de prisão preventiva do paciente, seja anulada a sentença penai condenatória proferida em desfavor do acusado; e, (b) assegurar ao paciente o direito de permanecer em liberdade até a proiação de nova sentença pelo magistrado condutor do processo, excluída a utilização da referida perícia técnica [Habeas Corpus n'>49.343-RJ, STJ, 5® Turma, Rei.Min.Laurita Vaz,publicado no DJ em 7.5.2007).

564.8. Nuiidade pela ausência de nomeação de defensor ao réu presente ou ao ausente - e, quando vigorou a exigência,de curador ao réu menor (inciso III, c).

564.8.1. Nomeação de curador a réu menor: Atualmente, não mais se exige a nomeação de curador a réu menor, tal como disposto na redação original do CPP. Primeiro, porque, com edição do novo Código Civil (Lei n° 10.406, em 10.1.2002), dispôs-se no art. 5® que "a menoridade cessaaos dezoito anos completos, quando a pes soafica habilitada à prática de todos os atos da vida civiF. Depois, porque o art. 194, CPP {Se o acusadofor menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador) foi revogado pela Lei n° 10.792, de 1°de dezembro de 2003.Salta aos olhos a falta de cuidado do legislador que "esqueceu" de, formalmente, revogar também o art. 262, CPP,que (ainda) dispõe que "ao acusado menor dar-se-á curador". Seu conteúdo, po rém, é totalmente inaplicável.

De qualquer maneira, restou corrente o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, quando exigtvel, a ausência de curador no interrogatório de réu "menor" (na época, entre 18 e 21 anos) não gerava a nuiidade absoluta do ato (malgrado, a contrario sensu do disposto no art. 572, CPP, a nuiidade aqui prevista seria de natureza absoluta).

Jurisprudência 564.8.1. [...] Aausência de defensor e curador ao interrogatório do réu menor de 21 anos não é nulo se este negou serem verdadeiros os fatos narrados na denúncia. Paciente devidamente assistido durante a instrução. Não houve prejuízo para a defesa. Habeas corpus indeferido {Habeas Corpus n° 74.721-3-SP, STF, 2° Turma, Rei. Min. Nelson Jobim, publicado no DJ em 20.6.1997). 564.8.1. [...] Aausência de curador no interrogatório policial,assim como na fase judiciai, não é causa de nuiidade absoluta do processo, sendo imprescindível a demonstração

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de prejuízo para a defesa. Precedentes. [...] Ordem parcialmente conhecida e denegada (Habeas Corpusn"?!. 164/PI, STJ, 5''Turma, Rei. Min.Laurita Vaz, publicado no DJem 9.62008). 564.8.1. [...] Aausência de curador no interrogatório judicial, antes da publicação da Lei n° 10.792/2003, não é causa de nulidade absoluta do processo, sendo Imprescindível a demonstração de prejuízo para a defesa, o que não aconteceu no caso, em que o Paciente limitou-se a negar a autoria do crime. (.„]Ordem denegada. (HCrfi58.752-RN, STJ, 5" Turma, Rei.Min. Laurita Vaz,publicado no DJ em 24.3.2008).

564.8.2. Nomeação de advogado a réu presente: O direito à defesamediante pre sença de advogado está correlacionado diretamente com a ampla defesa.Assim, a au sência de defesa(técnica)gerará a nulidadedo processo, como há muito preconizadona Súmula 523, STF. Já a defíciência da defesa, diz o mesmo comando sumulado, somente

gerará nulidadedo processo se houverprovado efetivo prejuízo ao réu. Reforçando a idéia da necessidade da ampla defesa, dispôs-se no art. 185,CPP (na redaçãoda Lei n° 10.792/03), que"o acusado quecomparecerperantea autoridadejudiciá ria, no curso doprocesso penal,será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado". Posteriormente,ratificou-se a imprescindibilidade da defesa, com as alteraçõesintroduzidas pela Lein® 11.719/08 especialmenteaos arts. 396e 396-A, CPP. Assim,se o réu for citado regularmente, não constituir defensor e não apresentar defesa escrita, deverá o juízo obrigatoriamente nomear defensor para a realização da defesa. Havendo recusa justificada do advogado, nenhum empeço para que, imediata mente,outro advogadoseja nomeado,independentemente de intimação do réu ausente. Se o réu constituir advogado para sua defesa, as situações podem ser variáveis no curso do processo. Como deverá proceder o juízo diante da inércia do advogado constituído em pra ticar os atos que lhe competem para os quais foi devidamente intimado, notadamente quando se trata de realização de audiência? Diante de alguns dissensos, notadamente jurisprudenciais, pareceque a Lei trouxea melhor solução para o caso. Antea ausência de demonstração do defensor constituído que não poderá comparecer à audiência, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo,devendo nomear defensor substituto,ainda que provisoriamenteou só para o ato (§ 2° do art. 265 do CPP). A situação é bem diversa quando houver renúncia do advogado.A renúncia é ad mitida apenas em situações excepcionais, a teor do art. 265, caput, CPP. Nesse caso,o juízo não poderá nomear um advogado para o réu. Se houver ato por praticar,deverá ser suspenso. A providência necessária será a intimação do réu para que indique novo advogado,alertando-se que, diante de sua inércia,ser-lhe-á nomeado defensor dativo. Exatamente nessesentido que dispõe a Súmula 708,STF(que é aplicável não apenas para a situação que trata): nulo ojulgamentoda apelação se,após a manifestação nosautos da renúnciado únicodefensor, o réu nãofoi previamente intimadopara constituiroMíro." Há outra particularidade, que merece uma ressalva, segundo compreendemos.O art. 497,V, CPP, permite que o juiz presidente do Tribunal do Júri nomeie defensor ao acusado quando considerá-lo indefeso. Nesse caso, tecnicamente não há renúncia do

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Livro Mi • Das Nulidades e dos Recursosem Geral

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advogado. Seu procedimento,eventual faltade conhecimento dos autos ou até mesmo a

incapacidade técnica parao Júri é queimplicou reconhecimento de ausência dedefesa. O dispositivo é expresso: poderá (naverdade, deverá) o juiz presidente "nomear defen sor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, nesse caso, dissolver o Conselho e

designar novo diapara ojulgamento, com a nomeação oua constituição de novo defen sor". Há de se compreender que não poderá o juiz nomearde imediato novo defensor. Deverá facultar ao réuque indique outroadvogado (porque há permissão expressa de constituição de novo defensor). Se houver silêncio, aí sim poderá nomear um defensor (vide anotações ao art. 497,CPP).

Por hm, vide anotações aos itens 261.2,261.4e 265.3. Jurisprudência

564.8.2. Nào importa em constrangimento ilegai a nomeação peio magistrado de defensor dativo para o acusado quando constatada a ausência do causídicoconstituído na audiência de oitiva das testemunhasarroladas pelaacusação, presenrando-se, assim, as garantias à ampia defesa e ao contraditório constitucionalmente previstos. Precedentes. Esta Cortefirmou posicionamento, na esteirado entendimento pacificado pelo Pretório Excelso por meiodo enunciado da Súmula n°523,no sentido de que, embora a ausência de defesa no processo penal seja causa de sua nulidade absoluta, a mera deficiência só autoriza o reconhecimento da eiva quando comprovado o prejuízo suportado peio acusado - aplicação da expressão pas denuliité sons grief-, ônus do qual não se

desincumbiu o impetrante. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada IHabeas Corpus n" 96,059/GO, STJ, Rei. Min. JorgeMussi, 5" Turma, unânime, publicado no DJem 19.4.2010).

564.8.2. [...] Por fim, "a intimação do réu paraque constitua outro defensor, querendo, só se exige quando ocorre a renúncia do defensor constituído. Nãoé, todavia, necessária quando o defensor falta ao dever de atuar" (HC 85.014/SP, Rei. ã/lin. Carlos Velioso, DJ 11.3.2005). Anteo exposto,denego a ordem de habeas corpus [HabeasCorpus n»97.062PE, STF, 2' Turma, Rei. Min. Elien Grade,publicado no DJem 31.3.2009).

564.8.3. Nomeação de advogadoa réu ausente:Seo réuestiver ausente, é preciso distinguir as hipóteses.

Se for citado regular e pessoalmente, mas não comparecer nem constituir advo gado, adota-se o que referido anteriormente (564.8.2). Entretanto, se, citado poredital, nãocomparecer e nemconstituiradvogado, deverá sersuspenso o processo e o cursodo prazo prescricional (art.366, CPP- na redação da Lei n°9.271/96). Como o dispositivo tem natureza mista (suspensão doprocesso esuspensão daprescrição), sendo impossível cindi-lo (ao menos no entendimento majoritário dajurisprudência, aoqueaderimos), o comando somente podeser aplicado aos crimes cometidos após o advento da Lei n" 9.271/96. Aos crimes anteriores, deverá o processo terseu curso normal, devendo o juiz nomear um advogado ao réu para todo o processo. Pode acontecer, também, que, citado regular e pessoalmente, o réu torne-se revel,

cuja pena (apenas para ele) é de não mais serintimado nem notificado dos atos do pro-

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Comentários ao Código de Processo Penai e SuaJurisprudência

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cesso (salvo da sentença). Seuadvogado porventura constituído antesda decretação da revelia continuará sendo notificadoregularmentepara prática de atos processuais e inti mado de decisõestomadas.Entretanto,ocorrendo a renúncia do advogadodo réu revel e ausente, como proceder? Segundo compreendemos, porque a revelia foi no cursodo processo, melhor seria intimar pessoalmente o réuapenas para que, se quiser, constitua

novo advogado. Se silenciar, ai nenhum óbice quesenomeie advogado dativo para rea lizar toda sua defesa.

Jurisprudência 564.8.3. [...] Processo. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Acusada citada por

editaisque conteriam supostosvícios. Constituição de defensorantes do interrogatório. Realização desteanterior ao início de vigência da Lei n® 9.271/96. irretroatívidade do art. 366do CPP, na novaredação. Exercício amplodos poderesda defesano cursodo processo. Prejuízo inexistente. Nulidade processual nãocaracterizada. HC denegado.Aplicação dos arts. 563 e 570 do CPP. Não há nulidade no processo penal, se o réu citado por editais,

ainda que supostamente defeituosos, compareceao processo, antes do interrogatório, mediante defensor constituído, que exerce, sem pelas,todos os poderes processuais da defesa {Habeas Corpus n°8S.8S1-1/PR, STF, 2' Turma, Rei. Min. CezarPeluso, publicado no Di em26.6.2009)

564.9. Nulidadepela ausênciade intervençãodo MinistérioPúblico (incisoIII,

alínea d):O dispositivo especifica que haverá nulidade pela ausência deintervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos casos de ação penalprivada subsidiária da pública.

O comando precisa ser bem compreendido, pois a mera ausência de atuação do Ministério Público não gera, automaticamente, nulidade do feito criminal. Deve-se analisar o caso concreto, pois, por exemplo, na oitiva de uma testemunha de defesa que foi meramente abonatória, além de incidir o art.565, CPP, não há de sedeclarar a nulidade do ato se o Ministério Público não se fez presente. Mesmo em relação à ausência de notificação do parquet para oitivade testemunha de acusação não deverá

gerar nulidade sea ouvida nãotrouxe nenhum elemento de fato a influenciar na apu ração (art. 566, CPP).

Com efeito, pressuposto inarredável é que o Ministério Público seja notificado e intimado de forma pessoal nos autos. Também aqui compreendemos quea ausência da formalidade nãopoderá conduzir à automática nulificação dosposteriores atos se não houver prejuízo para a acusação ou para defesa. Significa que se, aceitando a intimação poroutra forma, vier atuar noprocesso, incidirão osprincípios daausência deprejuízo e também da instrumentalidade das formas.

Jurisprudência 564.9. [...] Aausência de membro do MinistérioPúblico,quer no interrogatório, quer em

audiênciade instrução, consubstancianulidaderelativa, a reclamar arguiçãooportuna e efetiva demonstração de prejuízo, uma e outra ínocorrentes na espécie(inteiecção dos

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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artigos 572 e 564, inciso 111, alínea d, do Código de Processo Penal). Ordem denegada {HabeasCorpusn'22.04S-RS,577,6°Turma,Rei. Min.Hamilton Carvalhido,publicado no D) em 6.2.2006).

564.10. Nulídade pela ausência de citação do rêu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa (inciso III, alínea e): Reportando-se ao que já destacado quando da análise do art. 570, CPP, a

citação é um dos atos mais relevantes dentrode um processo quese ancoreem premis sas constitucionais como o devido processo legal,o contraditório e a ampla defesa. Por intermédio da citação é que se concederá ao réu a possibilidadede, querendo, exercer

suadefesa, inclusive pessoalmente, mediante interrogatório. £ importante destacar que, pelo menos em relaçãoaos ritos comum e sumário,o interrogatórioagora é o último ato antesda sentença. Portanto, o réu não é maiscitadopara ser interrogado, massim para apresentar sua defesa escrita, na forma do art. 396,CPP. Destaque: não vemos nenhuma incompatibilidade do art. 570,CPP, com o novo procedimento previstoa partir das alteraçõespromovidaspela Lein° 11.719/08, notadamente em faceda redação do art. 363,CPP. A única diferençaé que o réu não mais será citado para ser imediatamente interrogado. A ausência de citação ou de citação válida, mascoma apresentação de defesa escrita e comparecimento do réuaosatossubsequentes não poderá implicar nulidade do processo. A angularização processual restará suprida por esses fatos supervenientes.Não compreendemos como deva ser de modo diverso, sob pena de maximizar, e de modo absoluto,a formalidadeda citação. Preconiza ainda que haverá nulidade pela não observância da forma na concessão dosprazos à acusação eà defesa. Novamente aquiaflora temarelacionado nãosóà ampla defesa, comotambémao contraditório. Segundo compreendemos, o contraditório nãoé privilégio defensivo (a ampla defesa sim),na medidaem que se deveassegurar também à acusação a possibilidade de contraditar os argumentos, tesese documentos trazidos pela defesa. A violação da regra não deverá acarretar automática nulidade do processo pela ausência do regular ato de intimação,na exata dicção do art. 563,CPP. Assim, so mente diante do caso concreto se poderá declinar resposta exatase há ou não nulidade. Jurisprudência 564.10. [...] a citação ocorreu no mesmo dia em que o interrogatório foi realizado. Ao ser citado, teve o recorrente acesso ao Inteiro teor da denúncia. O fato de ter sido

o recorrente Interrogado no mesmo dia em que cientificado do teor da acusação não acarreta a nulídade do processo,a menos que se demonstre ter havido efetivo prejuízo para a defesa, que, no caso, se fez presente ao ato. Aplicaçãodo princípio pas denuilité sans grief, insculpido no art. 563 do Código de Processo Penal. [...] {Recurso em Habeas Corpusn" J 14.739-PA, STF, 1°Turma,Rei. Min.Dias Toffoll, julgado em 30.10.2012,publicado noDJem10.12.2012).

564.10. (...) Inexiste prejuízo e portanto a alegada nulidade se, apesar de não ter sido citado pessoalmente, o réu preso foi requisitado para o interrogatório e compareceu ao ato acompanhado por advogados constituídos que assistiram à audiência e desde já

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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ficaram intimados a apresentar defesa prévia e contraditório efetivo. [...] Habeas Corpus denegado, em conformidade com o parecer ministeriai{HabeasCorpusn'89.149-RN, STJ, 5" Turma.Rei. Min.Napoleõo Nunes Mala, publicado no DJem 7.2.2008). 564.10. [...] Hipótese em que o Juízo de primeiro grau proferiu sentença absoiutória, suprimindo as fases de diligências e de apresentação de alegações finais, em total desacordo com o disposto nos arts. 499 e 500 do CPP. O art. 564, ili, do CPP relaciona as hipóteses de nuiidade por falta de fórmulas ou de termos no processo comum, dentre as quais o disposto em sua alínea "e": "...os prazos concedidos à acusação e à defesa."A supressão das fases dos arts. 499 e 500do CPP são causa de nuiidade absoluta, na medida em que traduzem ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Recurso provido, nos termos do voto do Relator (Recurso Especial n° 824.907/CE, Rei. Min.GilsonDipp,5'Turma, publicado no DJem T'.8.2006) Observação:nos ritosatuais, não há mais a oportunidade dos prazos a que aludiam os arts. 499 e SOO. CPP.

564.10. [...] EstaCorte já assentou que"o inversãoprocessual,falando antes a defesae depois a acusação nas alegações finais, implicaem nuiidade tanto quanto no caso da sustentação oral (RECrIm n° 91.661-MG. in RTJ 92/448). por ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Entretanto, quando a defesa argui questão preliminar nas alegações finais, é legítimaa abertura de vista e a manifestação do Ministério Público, ambos com respaldo legal na aplicação analógica do art. 327.primeira parte, do Códigode Processo Civii. como previstono art. 3°do Códigode Processo Penal,poisem tal caso é de rigorque a outra parte se manifeste, em homenagem ao princípio do contraditório, cujo exercido não é monopóiio da defesa"{HC n° 76.240/SP, Segunda Turma, da relatoria do MinistroMaurícioCorrêa, DJ de 14/8/98). [...] {Recurso Ordinário em Habeas Corpusn" 104.261,STF,Plenário.RelatorMin. DiasToffoli, julgado em 15.3J012.publicado no DJem 7.8.2012).

564.10. U1A nuiidade do interrogatório necessariamente não importa na invaiidadede todos os demais atos subsequentes praticados,sendo que, diferentemente daquele, para a invalidaçãodestes, é imprescindível que reste demonstrado o efetivo prejuízoà defesa do paciente, a contrariosensu, devem sermantidoscomoescorreitos nofeito. Ordemconcedida para anularo interrogatóriodo paciente,devendo outro ser realizado dentro dos ditames legais, bem como o processoa partirdas razõesfinais {Habeas Corpus n°228.266-SP. STJ. S" Turma. Rei. Min. JorgeMussi. julgado em 8.5.2012. publicadono DJ em 17.SJ012).

564.11. Nuiidade pela falta da decisão de pronúncia, libelo e a entrega da res pectiva cópia, com rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri (in ciso lll,y); Já referido nos comentários ao art. 422, CPP, uma alteração substancial foi realizada pela Lei n° 11.689/08: não há maiso libelo acusatório, que,conforme previa o então (hoje revogado) art.416, CPP, deveria ser apresentado pelo Ministério Público no prazode cinco diasapóso trânsitoem julgado da decisão de pronúncia.

Remanesce apenascomo aplicáveis ainda questões atinentes à nuiidadeda decisão de pronúncia.

Procuramos estabelecerque os aspectos a serem examinados podem ser procedi mentais ou materiais (da própria decisãode pronúncia).

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Sobos aspectos procedimentais, diz o art. 420,CPP, que a intimaçãoda decisão de pronúncia será feita: (a) pessoalmente ao acusado,ao defensor nomeado e ao Ministério Público; (b) ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Públi co, na forma do § l" do art. 370 do CPP. Permitiu-se, ainda, a intimaçãopor edital do

acusado soltoque não for encontrado (parágrafo único). Seefetivamente não se adotar o procedimento ali previsto, a hipótese será de nulidade. Entretanto, em situações nas quaisrestarcomprovado que,malgrado desobedecida a formalidade, não houverprejuí zo para a parte envolvida, compreendemosque se deve decretar a nulidade do processo. Peloprisma dos aspectos materiais, o § 1°do art. 413 do CPP é expressono sentido de que a fundamentação da pronúncia deverá se limitar à indicaçãoda materialidadee da existência de indíciossuficientes de autoria ou participação,declarando-seo disposi tivo legalem que se julgar incurso o acusado,especihcando-se, ainda, as qualiíicadoras e as causasde aumento de pena.

É importante frisar umavez mais: o juiz, ao fundamentar, deve ser extremamente comedido, evitando excesso de linguagem (vide item 413.2) que, ulteriormente, pode rá influenciar no convencimento dos jurados (que recebem cópia também da decisão de pronúncia). Aqui a situação é maiscomplexa, pois, se houver excesso de linguagem (arguida oportunamente - vide art. 572,CPP), fica extremamente difícil (senão impos sível) comprovar que a decisão judicial de pronúncia {aquicompreendida a decisão do tribunalqueconfirma a pronúnciaou dá provimento a recurso interposto contraa impronúncia) tenha influenciado no ânimo e das conclusões dos jurados.Acaso se reconheça o excesso e houver a condenação,a solução será anular o processo, submetendo o réu a novo julgamento.

564.12. Nulidade pela falta de intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a Lei não permitir o julgamento à revelia (inciso 111,

g): O dispositivo estáparcialmente prejudicado, segundo compreendemos. É que,com o advento da Lei n° 11.689/08, alterou-se o sistema: agora o julgamento não mais "será adiadopelonãocomparecimento do acusado solto, doassistente oudoadvogado do quere lante, quetiver sidoregularmente intimado" (art.457, CPP). Édizer: nãohaverá a nulida de, desde que o réu solto tenha sido intimado e não comparecer. A sessão será realizada normalmente. E mais. Mesmo quehajaalgum vício insanável na intimação do réu solto, se comparecer igualmente a sessãoserá realizada, diante da ausência de qualquer pre juízo: a intimação era exatamente para que o réu, querendo, comparecesseem plenário.

A situação é um pouco diversa do caso de réu preso. Se o acusado preso não for conduzido, ai o julgamento deveráser adiadopara o primeirodia desimpedido da mes ma reunião,com uma exceção: se o réu solicitar expressorequerimento de dispensa de presença em plenário (que, repise-se, não é obrigatório),assinado por ele e por seu ad vogado (porambos, portanto). Éo queestáno § 1° do art.457 do CPP. Jurisprudência 564.12. [...] A intimação é a formalidade de que se vale o Poder Público para dar ao acusado e seu patrono, ciência dos atos processuais ocorridos no curso da ação e

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

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daqueles que irão se realizar. 2.Antes da edição da Lei n° 11.689/2008,não havia previsão especifica quanto a intimação do acusado para a sessão de julgamento do Tribunaldo Júri, tampouco qualquer determinação no sentido de que se realizasse pessoalmente. 3. Contudo, a intimação efetuada por meios que destoam do comum se realiza em última hipótese, quando os esforços anteriores, comprovadamente, não lograram êxito. 4. No caso concreto,o próprioJulgador monocrático manifestou-seafirmando que, diretamente, o acusado não deu causa aos aditamentos anteriores, o endereço informado ainda é o mesmo onde reside o réu e a ciência da sessão de Julgamento apenas não ocorreu por desídia do Estado. 5. Consoante o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. 6. A intimação por via telefônica é inadequada, não possui previsão na lei

processual e não atende à sua finalidade, porquanto não há certeza sobre a identidade do interlocutor, o que torna patente sua inexistência. [...] [Habeas Corpus n°46.624-MG, STJ, ó" Turma, Rei. Ministra Alderita Ramos de Oliveira,julgado em 9.8.2012,publicado no Di em 20.82012).

564.13. Nulidade pela falta de intimação das testemunhas arroladas no libe lo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela Lei (inciso III, h): Já referido alhures, não há mais o libelo acusatório e sua contrariedade. Entretanto, cremos que o dispositivo merece compatibilizaçãocom o que disposto no art. 422,CPP (na redação da Lei n° 11.689/08). Remetendo às integrais anotações que lá declinamos, cumpre

aqui repisarque,"ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgãodo Ministério Público ou do querelante, no casode queixa, e do de fensor, para, noprazo de5 (cinco) dias, apresentarem rolde testemunhas que irãodepor emplenário, até o máximo de5 (cinco), oportunidade emquepoderão juntar documen tos e requererdiligência". Portanto,as testemunhasindicadaspelaacusaçãoe peladefesadevemser intimadas para comparecerem plenário.Evidente: se houver víciona intimação,mas mesmo assim comparecerem as testemunhas, nenhuma nulidade deverá ser declarada. Se as testemunhas forem intimadas regularmente e não comparecerem, a solução encontra-seno art. 461,CPP, a cujasanotações integrais se remete. De qualquer modo, refere-se, sinteticamente,que a regra será o não adiamento do julgamento pela ausência de testemunha arrolada, salvo se declinada sua imprescindibilidade. Neste último caso,

há duas opçõesao julgador: (a) se possível, suspenderáos traballios e mandaráconduzi-la para testemunhar(o que poderáocorrer em cidades menoresem que as testemunhas são conhecidas e de fácillocalização); (b) ou, então, adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando,igualmente, a conduçãoda testemunha. 564.14. Nulidade se não houver presença de pelo menos 15jurados para a cons tituição do Júri (inciso III, t): Originalmente eram sorteados 21 (vinte e um) jurados. Atualmente, pela redação conferida ao art. 447,CPP, são sorteados 25 (vinte e cinco) jurados. O motivo da ampliação do númerode juradosé para evitaro chamado estouro de urna, que implicaa não realização da sessão em facedas eventuais recusas(art. 468, CPP) ou de ausência de jurados.

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A Lei estabelece que, mesmo sorteados 25, deverão comparecer pelo menos 15 ju rados. Nesse número mínimo necessário deverão ser contabilizados os jurados excluídos por impedimento ou suspeição (§ 2°). Em não havendo o número mínimo, deverá ser feito o sorteio dos suplentes,conforme previsto no art. 464,CPP.

Se não compareceremos 15 (quinze) jurados mínimos, não poderão ser instalados os trabalhos do Tribunal.

564.15. Nulidade pela ausência do número mínimo legai de jurados e se não mantidas suas incomunicabilidades (inciso III,De acordo também com a previsão do art. 447,CPP, o Conselho de Sentença é composto por 7 (sete)jurados. Nessaparte, a obviedade é tamanha que, não existindo no mínimo sete jurados, não há como se cogi tar a realização do julgamento. Sequer se pode imaginar tenha um julgamento iniciado com número inferior ao legal.

Questão que merecemaior cuidado diz quanto à incomunicabilidade.Está expresso no § 1°do art. 466 do CPP que os jurados serão advertidos pelo juiz presidente de que, uma vezsorteados, não mais poderão se comunicar entre si ou com outrem, nem mani festar sua opinião sobre o processo,sob pena de exclusãodo Conselho. A razão é evidente:manter a imparcialidadedos julgadores e garantir o sigilo das votações, evitando-seque influenciem ou sejaminfluenciados nassuasconvicções diante das provasque serão apresentadas ao Conselho de Sentençaque integram. Compreendemos,porém, que não é qualquer circunstância de incomunicabilidade que gerará a nulidade.Além de o tema estar relacionadoà oportuna alegação (art. 571, Vlll, CPP) e mediante a demonstração de prejuízo, é fundamental que a comunicabilidade inaceitável esteja relacionadacom o mérito do processoque está em pauta.Estiver jungida a qualquer questão extrínseca ao julgamento em plenário,malgrado não reco mendávela atitude, nulidade não haverá,devendo o juiz presidenteadvertir e insistir na vedação de qualquer comunicação entre os jurados (vide anotações ao art. 466,CPP). Jurisprudência 564.15. [...] Não se constitui em quebra da incomunicabilidade dos Jurados o fato de que, iogo após terem sido escolhidos para o Conselho de Sentença, eles puderam usar telefone celular, na presença de todos, para o fim de comunicar a terceiros que haviam sido sorteados, sem qualquer alusão a dados do processo. Certidão de incomunicabilidade de Jurados firmada por oficial de Justiça, que goza de presunção de veracidade. Desnecessidade da incomunicabilidade absoluta. Precedentes. Nulidade inexistente

(AçãoOriginária n» 1.047-RR, STF, Plenário, Rei. Min.Joaquim Barbosa, publicado no DJem 10.4J008}.

564.16. Nulidade nos quesitos e nas respectivas respostas (inciso III, k): Encon tra-se aqui uma das recorrentes hipóteses de nulidades em julgamentos pelo Tribunal do Júri. Não se pode negar que o sistema de quesitos adotado no Brasil, como regra, é extremamente complexo,amplificado pela circunstância de que os julgadores são pes soas leigas.E,cremos, a complexidade é maior ainda agora diante da mescla do siste-

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ma francês (adotado exclusivamenteaté as reformas de 2008) com o anglo-americano (consubstanciado na inclusão do chamado terceiro quesito genérico de absolvição - § 2° do art. 483 do CPP, porém sem a possibilidade, como na origem, de comunicabilidade entre os jurados).

Todocuidado é pouco,notadamente para simplificar as (normaiscomplexas) situa çõesque envolvem Julgamentos perante o Júri,ao fime ao cabo exigindo-seum binômio nas respostas: sim ou não.

A ordem da quesitação encontra-se estabelecida,em linhas gerais,no art. 483,CPP (a cujas anotações e jurisprudência ora se remete). A quesitação deverá manter a correlação entre a acusação (nos limites da pronún cia)e de todas as teseslevantadas peladefesa. Esse postuladoé indeclinável. No ponto,é de se incluir na matéria submetida à quesitação a versão (autodefesa) apresentada pelo acusado no interrogatório judicial. Com efeito, dispõe a Súmula 156,STF, que"é absolutaa nuUdade dojulgamentopelo júri por falta de quesito obrigatório". Também está expresso na Súmula 162,STF, que "é absoluta a nulidade dojulgamento peloJúri, quando os quesitos da defesa nãoprecedem aos das circunstâncias agravantes".

É preciso ver e tratarcom certacautela os comandos sumulados diante dos casos concretos. É que, na prática, ao menos do quese vê, os tribunais (especialmente o STF e o STJ) têm relativizado ambas as súmulas (vide jurisprudência a seguir colacionada). Como premissa inicial,compreendemos que as nulidades havidas na quesitação de mandarão a demonstração de prejuízoefetivoàs partes,o que não exclui, por evidente,as situações em queo prejuízo é manifesto e a nulidadeé indiscutível. Basta imaginara tesede legítima defesa não quesitada, restandocondenadoo réu.Nãohá o queponderar,o prejuízo é inerente à inobservância da forma do ato,que obriga a realização do quesito, implican do se declarea nulidadedojulgamento, mesmodiantede trânsito em julgadoda decisão. Entretanto, se o quesito obrigatório (mas não realizado) fosseem prol da acusação e, acaso formulado e respondido afirmativamente, importasse em pena ou circunstân cia mais grave ao réu, não haverá de se declarar a nulidade se o recurso é exclusivo da defesa (Súmula 160, STF).

Mais: embora encontrem-se alguns precedentesapontando que a arguiçãode nu lidade em se tratando de quesitação precluiria se não apontada em momento oportuno (art. 571,VIII, CPP), assim não pensamos. Como premissa geral, nos posicionamos de acordo com a idéia de que a alegação de nulidade deverá ser oportuna. Entretanto, há situações extremas em que, como dito acima,não há o que ponderar, mesmo diante de eventualinérciada defesa. Exatamente por issoé que a jurisprudênciavemreconhecendo que quando houver nulidade na quesitação que gerar perplexidade aos jurados, a nuli dade será inafastável, mesmo se não arguida oportunamente. Jurisprudência 564.16. [...] A elaboração dos quesitos é uma das fases processuais mais sensíveis da instituição do Júri. Isso porque, diante das variáveis que se materializam na trama dos crimes dolosos contra a vida - tentativas, qualificadoras, causas de aumento e de

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diminuição de pena, concursos de agentes e outras mais condensá-ias em quesitos precisos é uma tarefa árdua e não raras vezes ingrata. Naconcreta situação dos autos, logo se percebe que os quesitos retrataram as teses sustentadas peia acusação e pela defesa em Plenário. Tanto é assim que as partes anuíram à quesitação, conforme se depreende da ata de julgamento. Pelo que o caso é de preclusão da matéria, nos exatos termos do IncisoVil! do art. 571 do Código de Processo Penal. [...] Ordem indeferida (Habeas Corpus n" 96.469-RJ, STF, 1' Turma,Rei. Min.AyresBritto,publicado no DJem 13.8.2009). 564.16. [...] Homicídio doloso. Tribunal do Júri. Condenação. Alegação de nulidade processual relativa. Vício na formulação de quesitos. Incognoscibllldade. Falta de protesto oportuno durante a sessão de Julgamento. Preclusão consumada. HCdenegado. Inteligência dos arts. 494,495 e 572,1,cc. 571, VIII, do CPP. Precedentes. Não se cogitando de nulidade absoluta, as que eventualmente gravem a sessão de Julgamento em plenário do Júri hão de ser, sob pena de preclusão, arguldas logo depois de ocorrerem (Habeas Corpus no93.753-SP,STF, 2" Turma, Rei. Min. CezarPeluso, publicado no DJ em 6.11.2008).

564.16. [...] Não há nulidade pela ausência de quesitação de tese não sustentada pelo defensor em Plenáriode Julgamento doTribunal do Júri. Precedentes: 76.050,HC 67.793, HC81.855, HC76.611.[.J Habeas corpus parcialmente concedido (Habeas Corpusn°84.7S4SP, STF, 1°Turma,Rei. Min.AyresBrino,pubiicado no DJem 7.12.2006). 564.16. [...] A impugnação à formulação dos quesitos deve ocorrer no Julgamento em Plenário, sob pena de preclusão, nos termos do art 571, IncisoVIII, do Código de Processo Penal, ressalvadas as nulidades absolutas, não configuradas na hipótese. Os advogados de ambos os Réus manifestaram anuência à redação dos quesitos, não podendo arguir suposta nulidade para a qual tenham concorrido, nos termos do que dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal. Recursos especiais desprovidos (RecursoEspecial00818.81S-PA STJ, S"Turma,Rei. Min.Laurita Vaz, publicado no DJem 1°.2.2010).

564.17. Nulidade por (ausência) da acusação ou defesa na sessão de julgamento (inciso III, /).

564.17.1. Ausência perante o Tribunal do Júri: Como dito no item 564.12, pela sistemática introduzida pela Lei n" 11.689/08, o julgamento perante o Tribunal do Júri não mais será adiado se,solto,o réu não comparecer, ou, preso,solicitarsua dispensa de comparecimento em plenário. A situação é diversa quando ausentes as partes (acusação e defesa). Se o Ministé rio Público não comparecer, o adiamento será obrigatório (art. 455,CPP). Igualmente, se o advogado faltar sem escusa legítima e outro não for constituído pelo réu (art. 456, CPP).Se a escusa for ilegítima, o julgamentoserá adiado uma única vez (§ 1°), sendo que, nessahipótese,será intimada a DefensoríaPública para o novo julgamento ($ 2°). Como destacamos no item 456.1,podem acontecer situaçõesem que, dolosamente, haja indíciosveementesde que será adotada a "estratégia" de renúncia do defensorcons tituído,muitasvezes instantesantesda sessãode julgamento, exatamentepara inviabilizar o julgamento (a propósito,sobre o tema, vide no STJo HC n° 61.432-RJ, publicado no D}em 2.2.2009, e, perante o STF, o HC n° 96.905-RJ, julgado em 25.8.2009). Não vemos

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Óbice para que o juiz presidente, antevendo esta situação, propicie, unicamente como precaução, que a Defensoria Pública ($ 2°) já tenha vista dos autos antecipadamente para,se houver a renúncia,estar habilitadaa realizaro julgamentona data aprazada com a efetiva e ampla defesa. Entretanto, há de se ver que não apenas a situação de ausência do defensor merece considerações. E se sua atuação for manifestamente (dolosa ou não) deficiente? A nosso aviso, incidirá o (já falado, vide item 564.8.2) art. 497,V, CPP. Verificando a ausência real de defesa,deverá o juiz presidente dissolver o Conselho de Sentença, oportunizando ao réu que constitua novo advogado, imediatamentedesignando nova data. Se não consti tuir, o juiz nomeará um para realizar sua defesa, quando não integrante dos quadros da Defensoria Pública.

564.17.2. Nulidade pela não intimação da sessão de julgamento de recursos ou em caso de competência originária: Entendemos que não é obrigatória a presença de advogadona data da sessãode julgamento, em razãode recurso ou em facede competên cia originária dos tribunais. Entretanto, é fundamental que seja garantido ao defensor o direito a ser previamente intimado da data da sessãode julgamento,para que,se quiser, realize a defesa (inclusive oral) como for mais conveniente de acordo com a estratégia traçada. A ausência da intimação normalmente causará a nulidade do ato, salvo se não houver prejuízo para o réu (como o caso, hialino, de absolvição - até porque faltaria, também, o interesse - art. 565, CPP).

Em relaçãoao habeas corpushá regras específicas. De acordo com o art. 664,CPP, uma vez recebidasas informações, ou até dispensadas,o writ será julgado na primeira sessão, podendo adiar-se o julgamento para a sessão seguinte, independentemente de intimação do defensor. Reiterando o que anotado (vide comentários ao art. 664, CPP), entendemos que,se houver pedido da defesapara que seja intimada da sessãode julga mento com a finalidade de estar certificada da possibilidade de realizar sustentação oral, o pedido deverá ser atendido. O Supremo Tribunal Federal sempre teve posicionamento firme no sentido de que seria incumbência do impetrante acompanhar o regular andamento do habeas corpus, por não depender de pauta ou de qualquer outra comunicação, consoante preconizado

emsuaSúmula 431:' Énulo ojulgamento derecurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação ou publicaçãoda pauta, salvoem habeas corpus." Contudo, a partir da Emenda Regimental n° 17,de 9.2.2006 (RHC n" 90.891-GO, Rei. Min. Cezar Peluso, publicado no DJ em 24.4.2007), foi conferida nova redação ao art. 192,parágrafo único-A do RegimentoInterno do Supremo Tribunal Federal, estan do assim redigido:"ParÁgra/o único-A. Nãoocorrendo a apresentação em mesa na sessão indicada no caput, o impetrantedo habeas corpus poderá requererseja cientificado pelo Gabinete, por qualquer via, da data do julgamento?

Em homenagemao princípioda ampladefesa, compreendemosque há de se aplicar tal entendimento nas situações(fora dos casosexpressosem lei,por evidente) nas quais a defesa requerer expressamenteseja intimada para realizar manifestação perante a sessão de julgamento.Assim,e por exemplo, apregoadoprocessopara julgamentode recurso,se

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houver o adiamento e havendo requerimento, deverá o advogado ser intimado da data em que o feito será levado em mesa para deliberação,salvo se já antecipado pelo relator em qual data trará os autos novamente perante a Corte. Jurisprudência 564.17.2. Requerida Intimação ou ciência prévia para tanto, deve ser garantido à defesa, sob pena de nulidade, o exercício do ônus de comparecer à sessão de julgamento de habeas corpus e expor oralmente as razões da impetração (Habeas Corpus n" 91.743-7/ BA, STF, Rei.Min. Cezar Peluso, 2° Turma, publicado no DJ em 25.4.2008).

564.17.2. [...1 Até recentemente a jurisprudência do Pretório Excelso, com precedentes de ambas as turmas (HC 86.186/GO, Segunda Turma, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJU de 17/08/2007) era no sentido de que seria incumbência do advogado (impetrante) acompanhar o regular andamento do processo, em razão de o habeas corpus não depender de pauta ou de qualquer outra comunicação, caso pretendesse fazer sustentação oral quando de seu julgamento (HC 92.829/SP, PrimeiraTurma, Rei. Min.Menezes Direito,DJU de 26/10/2007 - medida liminar),sendo que este ato não era reconhecido como essencial à defesa (HC 85.845/BA, Segunda Turma,Rei. Min.CarlosVelloso, DJUde 23/09/2005). Nesse sentido, inclusive é o teor da Súmula n^ 431 da Augusta Corte: nulo o julgamento de recursocriminal,na Segunda instância, sem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo em "habeascorpus'"Noentanto, a orientação adotada em relação às sustentações orais em sede de habeas corpus foi alterada a partir da Emenda Regimental n° 17 de 9 de fevereiro de 2006 (RHC 90.891/GO,Segunda Turma, Rei. Min.Cezar Peluso, DJUde 24/04/2007) que deu nova redação ao art. 192, parágrafo único - A do RI/STF. Assim, atualmente, prepondera o entendimento segundo o qual requerida a intimação ou ciência prévia da data em que o processo será levado em mesa para julgamento, deve ser garantido à defesa, sob pena de nulidade, o exercício do ônus de comparecer à sessão de julgamento do habeas corpus e expor oralmente as razões da impetração (RHC 89.165/SP, Segunda Turma, Rei. Min.Cezar Peluso, DJUde 29/09/2006). [...]-Acomunicação, contudo, poderá ser feita por qualquer meio, de modo a não descaracterizar a celeridade e a urgência ínsítas ao processamento do habeas corpus.Acolhidoo pleito para anular o julgamento do habeas corpus impetrado perante o e. Tribunal a quo, resta prejudicado, por ora, o outro pedido. Habeas corpus concedido para anular o julgamento do writ impetrado perante o e. Tribunal de Justiça de São Paulo, a fim de que se proceda a outro, ciente o impetrante, com antecedência, da data que venha a ser designada {Habeas Corpus n''89.469/SP,STJ, Rei. Min.FelixFischer, 5® Turma, unânime, publicado no DJ em 26.5.2008).

564.18. Nulidade por (ausência) da sentença (inciso III, m): A previsibilidade do dispositivo em tela é-nos extravagante, pois a ausência de sentença não é hipótese apenas de nulidade do processo, mas de própria inexistência do ato.Mais.A par da pre visão, dizendo tratar-se de nulidade, há de se ver que, diversamente dos atos nulos, os atos inexistentes não produzem qualquer efeito. Portanto, tecnicamente, compreende

mos que não seria hipótese de nulidade, mas deinexistência do ato. Éo caso desentença sem assinatura ou proferida por alguém que não é juiz.Não há como convalidar o ato inexistentepor uma questão lógica: a convalidação seria a própria instituiçãodo ato sem

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qualquer efeito pretérito. Édizer; faltam aosatos inexistentes elementos essenciais para a produção de quaisquer conseqüências jurídicas. 564.19. Nulidade pela ausência de recurso de ofício, nos casos em que a Lei o tenha estabelecido (inciso III, n): Ao tempo em que se remete a todas considerações tecidas no item 574.3, ora se declina, mais sinteticamente, que, de acordo com o art. 574, CPP,há previsão ali de duas exceções ao Princípio da Voluntariedade, situações nas quais deve ser o processo submetido à instância superior, para que se confira a eficácia plena à decisão: a) da sentença que conceder habeas corpus (contra a qual cabe recurso em sentido estrito, na forma do inciso X do art. 581 do CPP);

b) da decisãoque absolverdesde logoo réu com fundamento na existência de circunstância que exclua ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411, CPP (contra a qual cabia recurso em sentido estrito, na forma do inciso VI do art. 581 do CPP.Atualmente, a absolvição sumária do procedimento do Júri é regulada pelo art. 415,CPP). Segundo compreendemos, o disposto no incisoII do art. 574do CPP não tem mais aplicabilidade/orma/ após a vigência da Lei n° 11.689/08, na medida em que,diferen temente do que dispunha o art. 411,CPP, a nova redação conferida ao (agora) art. 416, CPP, não mais refere o cabimento de reexamenecessário da decisão que absolver suma riamente o réu. Assim, entende-se que tacitamente perdeu a aplicabilidade o inciso 11 do art. 574 do CPP.

É de se ver, ainda, queoutrasexceções também são encontradas no art. 746, CPP {conferindo a obrigatoriedade de recurso de ofício quando concedida a reabilitação) e no art. 7"da Lei n° 1.521/50 {dadecisão absolutória e de arquivamento de inquérito, empro cessos por crimesprevistosna denominada Leide economia popular). Nadaobstanteo termo quese utiliza {recurso deofício), compreende-se que a provi dênciadeterminada pela Lei se amolda com maior tecnicidadea um requisitode eficácia integral da decisão monocrática. Assim,à luz (formal) da legislação processual penal, mesmo que não interpostos recursos pelaspartes interessadas, preenchidasas hipóteses abstratas de incidência da lei, o magistrado singular deverá,sobpena de nulidade (art. 564,III,«, CPP), remeter os autos para que haja uma verdadeira chancelapela instância superior ao que decidido na origem,sem o que não teria, a decisãode primeiro grau, eficácia plena. No âmbito da compatibilidadematerial (substancial), há divergências doutrinárias - em sede jurisprudencial também - se as regras infraconstitucionais que estabelecem o reexame necessário teriam sido recepcionadas pelo disposto no inciso I do art. 129 da CF/88,que dispõe ser função institucional do Ministério Público"promover, priva tivamente, a ação penal pública, naforma da ler. Com outras palavras:se somente cabe ao parquet {ou então aos legitimados nas hipóteses de ação penal privada subsidiária da açãopenal pública incondicionada - art. 5°,LIX, CF/88) a propositura da ação penal (e as decorrentes inconformidades processuaisdela decorrentes), não se poderia admitir que o Poder Judiciáriopudessese sobrepor a tal comando constitucionala ponto de se

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continuar permitindo, à luz da legislação infraconstitucional, que tivesse iniciativa "recursal" em face de suas próprias decisões. Majoritariamente, prepondera o entendimento da constitucionalidadedos dispo sitivos. Insistimosque se deva distar das posiçõesextremadas.Há uma razão teleológica que dá substrato a tais dispositivos infraconstitucionais, que preveem o (denominemos assim) reexame necessário: o interesse público que se apresenta em tensão conflitiva com os interesses individuais daquele que se encontra no polo passivodo feitocriminal. Harmonizando-se ao estatuído no art. 129,1, CF/88, sempre entendemos que se apresentava como razoável admitir que a hipótese prevista (pelo menos) no inciso II do art. 574 do CPP se revelava como situaçãoexcepcional, na qual o juízo monocrático,em verdadeiro juízo antecipatório do mérito do processo (em tese,de competência do Tri bunal Popular), acabava não submetendo o réu ao plenário diante de circunstância que, em sua compreensão, importasse em exclusão ou isenção de pena (tal como previsto agora nos arts. 415 e seguintes, CPP).

Assim,defendia-se que apenas no caso de absolviçãosumária nos procedimentos do Júri é que se poderia justificar um conceito mínimode interesse público para sustentar a manutenção do reexame necessário (preponderando sobre os direitos fundamentais daquele que se encontra no polo passivo do processo penal). Nas demais hipóteses, ao menos para nós, não remanesceria qualquer fundamento que sustentasse a compatibili dade vertical (constitucionalidade) dos dispositivos infraconstitucionaisque tratam do recurso ex officio. Mas,como dito,este não é o entendimento majoritário - ao menos até o momento - da doutrina e da jurisprudência. Aliás,e por fim,na hipótese da decisão que concede reabilitação não visualizamos mínimo interesse público,pois se trata de réu já condenado e a decisão anterior que im pôs a pena não tem o chamado reexamenecessário. Verdadeirocontrassenso,data venia. Jurisprudência 564.19. [...] A absolvição sumária pode ser alcançada ao final do iudicium accusationis, constatada a inimputabilidade do réu. Entretanto, operado o trânsito em julgado da decisão que pronunciou o paciente, não pode ser esta decisão alterada pelo mesmo Juiz togado em decorrência da superveniência de laudo que atesta a insanidade mental do acusado, pois já não mais ostentará competência, agora transferida ao Conselho de Sentença, juiz natural da causa (Precedentes). Antes do advento da Lein° 11.689/2008, o trânsito em julgado da decisão que absolvia sumariamente o réu somente ocorria após a remessa voluntária ao e.Tribunal de origem, a teor da Súmula n° 423, da Suprema Corte: "Nãotransita emjulgado a sentença por haver omitidoo recursoex ofhclo,que se considera interposto ex lege." Assim,na espécie, não há que se falar em revisão pro societate. A uma, porque ainda não há decisão transitada em julgado. E,a duas, porque ao paciente foi indevidamente subtraída a possibilidade de ter a acusação contra ele formulada julgada pelos juizes competentes, os quais, poderão, em tese, até mesmo absolvê-lo (absolvição própria). O período em que o paciente ficou Internado ao longo do feito deve, a teor do disposto no art. 42 do CP, eventualmente, ser considerado para fins de detração. Ordem denegada (Hobeos Corpus n° 141.887/ES, STJ, Rei. Min.Felix Fischer, 5" Turma,publicado no Di em 29.32010).

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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564.19. [...] Aintempestividade do recurso interposto pela acusação não Impede oTribunal de segunda instância de revero ato sentenciai se, contra este, foi manejado recurso de ofício pelo próprio Juízo recurso de oficio (CPP, art. 574). [...] 5. Ordem denegada {HabeasCorpus n®88589/GO, STF, Rei. Min.AyresBrítto, 1'Turma,publicado no DJ em 23.32007). 564.19. [...] O SupremoTribunal Federal firmou orientação no sentido de reconhecer que o direito à ampla defesa - que compreende a autodefesa e a defesa técnica - somente será respeitado, em sua integridade, se tanto o acusado preso quanto o seu defensor, não importando se constituído ou dativo, forem regularmente intimados da sentença penal condenatória. Precedentes (Habeas Corpus n° 73£8i-RJ, STF, i" Turma, Rei. Min.Celsode Mello,publicado no DJem í.4.2005)."Habeas corpus". - A intimação pessoal da sentença ao réu, que, no caso, estava preso, é exigida pelo artigo 392 do CPP, para que este, tomando conhecimento dela, dela possa recorrer. Por isso mesmo, o artigo 564, III, "o", considera que há nulidade por falta da "intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso".- Necessidade, também, de intimação pessoal do defensor público para recorrer. - Improcedência do pedido no sentido de o paciente apelar solto."Habeas corpus"deferido em parte (Habeas Corpusn"73.341-SP, STF, 1°Turma, Rei.Min.Moreira Alves,publicado no DJ em 9.8.1996).

564.19. [...] Não pode ser considerada válida a intimação de sentença condenatória por edital quando não restar demonstrado pelo oficialde Justiça que foram esgotados todos os meios possíveis para se encontrar pessoalmente o réu, especialmente se, durante toda a instrução criminal, foi diversas vezes localizado nos endereços constantes do respectivo mandado. Evidenciado que o trânsito em julgado do édito repressivo ocorreu por deficiência no cumprimento do ato de intimação pessoal do sentenciado, ante a ausência de interposição de recurso, restando efetivo prejuízo à defesa, deve ser declarada a sua nulidade (art. 564, III, o, do CPP).Ordem concedida para anulara intimação editalícia do paciente, determinando-se que se proceda ao ato pessoalmente, com a reabertura

do prazo recursal; prejudicadoo exame da nulidade referenteà composiçãodo Órgão Colegiado que julgou o habeas corpus originário (Habeas Corpus n° 106.042-PR, STJ, 5° Turma,Rei. Min.Jorge Mussi,publicado no DJem 28.10.2008).

564.19. [...] Suspensão de julgamento de recurso especial criminal, após ter sido alcançada a maioria simples, para aguardar o retorno de Ministro ausente à Sessão, a fim de que a deliberação fosse tomada pela maioria absoluta dos membros da Turma do Superior Tribunal de Justiça (RI-STJ, art. 181, capof). 1.0 § 1®do art. 615 do Código de Processo Penal, contido no Capítulo VdoTítulo II do LivroIII, que concede a decisão mais favorável ao réu no caso de empate na votação, aplica-se apenas aos recursos previstos no mesmo capítulo (recurso em sentido estrito, apelação e embargos infringentes e de nulidade), excluídos, portanto, os recursos extraordinário e especial. Precedentes: HCn° 56.481-RJ,in RTJ 91/804; HCn" 58.318-RJ,in /?TJ 102/532. Aexigência de maioria absoluta dos membros da Turma para a tomada de decisões, contida no caput do art. 181 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, é inconstitucional porque dispõe sobre direito processual, que é matéria da competência legislativa exclusiva da União (CF, art. 22,1).Habeas corpus conhecido e provido para declarar que a decisão definitiva da 6»Turma do Tribunal Superior de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n® 94.798-RJ,é aquela tomada por 2 votos contra 1 na Sessão de 12.11.96,sendo nula a que resultou do prosseguimento do julgamento, de 3 votos contra 2, na Sessão de 10.12.96.Declaração da

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inconstitucionalidade das expressões "absoluta dos seus membros"contida no caput do art. 181 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (Habeas Corpusn» 74.761DF, STF, Plenário, Rei. Min.Maurício Corrêa,publicado no DJem 12.9.1997).

564.20. Nulidade pela não realização da intimação, nas condições estabelecidas em lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso (inciso 111, o): A razão do dispositivoestá em nívelconstitucional.Segundoo art. 5°,LV,"tios litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aosacusadosemgeralsão assegurados o contraditó rio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Dessemodo, é fundamental que,de acordocom as regrasprevistasna legislação, as partes sejamdevidae regularmen te intimadas de decisões das quais caibam recursos. Salvo a hipótese de demonstração de ausência de prejuízo ou até de interesse no recurso, a inobservância da formalidade implicará nulidade do ato,devendo,conforme o caso,ser reaberta a oportunidade à(s) parte(s), inclusive com o afastamento (se já ocorreu) do trânsito em julgado.

De registro que a interposição da irresignação não é obrigatória (nem pela Defensoria Pública, diga-se),mas é fundamental seja o ato formal de intimação realizado, propiciando-seo manejo da inconformidade frente ao princípio da voluntariedade. Sobreas formasde contagemdos prazos e modo de realização das intimações,vide anotações ao art. 798, CPP.Vide ainda anotações no item 574.1. Jurisprudência 564.20. [...] Falta de intimação da sentença de pronúncia que não Impediu o paciente de recorrer da decisão e inclusivedesistir, posteriormente, do recurso. Aintimação não é um fim em si mesmo, mas apenas meio para a comunicação da realização de ato processual. Não

se prestigia aformapelaforma. Afalta de prejuízo (art.563do Código de Processo Penal), e tendo o ato apontado como viciado cumprido o seu objetivo (art 570do Código de Processo Penal),oportunizando ao paciente o exercício,ao seu tempo, do direito de recorrer, não há invalidade a ser reconhecida. Habeas corpusdenegado {HabeasCorpus103.553,STF, ITu/mo, Rei. Min.Rosa Weber,julgado em 26.62012, publicado no DJem 11.92012). 564.20. [...] 4. Para reconhecimento de eiva no processo penal, deve a alegação ser feita oportunamente e com a efetiva demonstração do prejuízo, conforme reza o art. 563 do Diploma Processual Penal, o que não se verificou in casu. De fato, ainda que não tenha havido a intimação pessoal do réu da sentença condenatória, o que não ficou demonstrado, houve efetiva interposição de recurso de apelação, a atrair a incidência da máxima pas de nuiiitésans grief. [...] {HabeasCorpusn'>226.757/PR, STJ, 5" Turma, Rei. Min. Marco AurélioBeiiizze,julgado em 25.09.2012,publicado no DJem 3.10.2012).

564.20. [...] 1. Conforme o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e por este Superior Tribunal de Justiça, a ausência de interposição de recurso cabível pelo advogado do réu, ainda que este seja assistido por defensor público ou dativo, não constitui falta de defesa, uma vez que, no art. 574, caput, do Código de Processo Penal, é adotado o principio da voluntariedade dos recursos. [...] {Recurso em Habeas Corpus 28.674/5P, 5° Turma, unânime. Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 13.11.2012,publicado no DJ em 23.11.2012).

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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564.21. Nulidade pela ausência de quórum legai para julgamento no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de apelação (inciso Ill>p): Em julgamentos coiegiados (como é o caso também do Júri), há exigência da presença de um número mínimo dos membros do Tribunal para a realização da sessão. Como regra, o número de parti cipantes mínimo não está estabelecido na Lei stricto sensu, mas sim nos regimentos in ternos dos tribunais. Por evidente, os regimentos internos não podem dispor de forma contrária à legislação. A desobediência da regra de quórum mínimo gerará a nulidade do julgamento em qualquer órgão coiegiado que possua atribuição de natureza penal ou processual penal. 564.22. Nulidade pela omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato (Inciso IV): Transbordando das especificações insertas no inciso III, o dispositi vo em voga estabelece regra ampla no sentido de que haverá nulidade pela omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.A amplitude é tal que resta impos sível fazer uma enumeração de quantas situações poderiam ser aqui abarcadas.O que se faz de relevodestacar é que o dispositivo merece uma interpretação criteriosa diante do caso concreto à luz de todos os princípios que regulam a matéria de nulidades, na linha do que já enfrentado especialmente nos itens 563,565 e 566.

Porém uma advertência é-nos essencial: o art. 572, CPP, refere em seu capiil que as nulidades previstas inclusive no inciso IV considerar-se-ão sanadas se: (a) não forem

arguidas em tempo oportuno, nos termos do art. 571, CPP; (b) se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim (aqui aflorao inter-relacionamento com o principio da instrumentalidade das formas); e (c) se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

A interpretação e a aplicação do dispositivo em tela devem ser conduzidas com cautela, embora já tenhamos destacado anteriormente (vide item 563.3) que nosso po sicionamento caminha no sentido de que nem toda nulidade (absoluta ou relativa) do íilo processualdeverá implicar nulidade do processo.

564.23. Nulidade por deficiência dos quesitos ou das suas respostas e contra dição entre estas (parágrafo único): Reporta-se às anotações feitas no item 564.16, na medida em que não visualizamos razão de haver dúplice tratamento ao tema de quesitos no âmbito da especificação das nulidades de que trata o art. 564,CPP. / Art. 565. Nenhuma das partes poderá ai^uir nulidade a que haja dado ca ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só

565.1. Considerações gerais e fundamentais: Tambémum dosvérticesfundamen tais da matéria regulatória das nulidades no processo penal, o dispositivo em foco traz três ordens determinantes para o desenvolvimento do raciocínio na análise dos casos concretos em que se afere a existência (ou não) da nulidade.

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565.1.1. A primeira: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa. Embora não tenha somente essa característica, mas há de se fincar que a razão ética deste dispositivoé hialina. Com efeito,a lealdade processual precisa ser observada. Não só como imperativo moral essencial que decorre de um devido processo legal que se desenvolve num Estado Social e Democrático de Direito, como porque também há dispositivo expresso da legislação (art. 14, II, CPC - Competeàs partes e aos seusprocu radores: [...)procedercomlealdadee boa-fé) que se revela aplicável in totum ao processo penal (art. 3°,CPP). Nos termos do NCPC (Lei n° 13.105/2015), art. 5°,"aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé".

Fácil visualizar que se procura afastar a eventual torpeza das partes na condução de seus comportamentos írritos no processo penal. Noutras palavras, quer-se impedir que a parte que age com o fim premeditado de gerar a nulidade venha, no futuro, que rer dela se beneficiar. Em síntese,o Juiznão pode aceitar e chancelar atos abusivamente praticados sob o suposto pálio da ampla defesa, quando, em verdade,de forma até camaleônica,estariam sendo desvirtuados os fins das normas e dos procedimentos criados para outra finalidade.

Assim, em algumas vezes sãoconstatadas situações em que a defesa, como fim úni co de retardaro processo penal(quando não na buscade eventual prescrição retroativa), arrola dolosamente testemunhas (normalmente para serem ouvidas por intermédio de cartas precatórias) com endereços equivocados ou até inexistentes. Não localizadas as testemunhas (fim pretendido desde o início) e já decorrido certo lapso de tempo, pede a substituição por outras testemunhas, muitas vezes por intermédio de outras precató rias.Acaso ficardemonstrado o agir doloso e que as novas testemunhas arroladas efeti vamente não servem para qualquer elucidaçãodosfatos apurados no processo penal,o indeferimentodo pleitoé de rigor,sem que daí decorra qualquer malferimentoàs regras

atinentes aodevido processo, e,especificamente, à ampla defesa. Équede ampla defesa tecnicamentenão se trata,e sim o que denominamos de abusodesvirtuado da defesa, que nãose compatibiliza - nem de longe- comos cânonesconstitucionais atinentesà matéria. Compreendemos, porém,que,emdeterminadas situações (sempre excepcionalmen te, mediante a prudente análisedo caso concreto),diante da aplicação real do princípio da ampla defesa, não haverá outra alternativa senão a declaração da nulidade, mesmo que provocada pela parte que a pretende aproveitar. Novo exemplopode auxiliar para a melhor compreensão do que afirmado. Diz (corretamente) a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal que "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidadeabsoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houverprova de prejuízopara o réu". Imagine-seque,desbordando de todos os seus deveres fundamentais, dolosamente determinado defensor deixa seu cliente sem defesa,

sequer arrolando testemunhas, quando elas, sabidamente, existiam e seriam essenciais para o réu. Indubitável que a ausênciade defesa (e parecenão haverdúvidasde que,no exemplo,se está diante de ausência de defesa) decorreu de comportamento atribuível unicamente à defesa. Melhor dizendo; ao defensor.

Numa aplicação meramente subsuntiva da primeira parte do art. 565,CPP, poderá decorrer aparente conclusão no sentido de que não se deveria declarar a nulidade.Tal

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

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não nos parece.Ao réu não se pode aplicar penalidade decorrente de ato atribuível ao seu defensor. O processoé nulo sim por absoluta faltade defesa,devendo ser reiniciado mediante a aplicação do disposto no art. 573, CPP (Princípio da Causalidade), com a indicação de novo defensor (dando-se a oportunidade ao réu de íazê-lo, ou, diante de seu eventual silêncio, deverá ser indicado pelojulgador). É verdade que se poderácontra-argumentar que a conduta hipotética imaginada acima e adotada pela defesa esteja sendo compactuada pelo réu. Nesse caso, compete não só ao Ministério Público (como bscal da lei), mas tam bém ao juiz atuar preventivamente e não permitir que atos de jaez sejam praticados no processo penal. Como diz Hélio Tornagui {Cursodeprocessopenal, Saraiva,p. 475), cabe ao juiz prover a regularidade do processo, que se dá mediante dupla ação; positiva, ao determinar o que há de ser feito; negativa,ao desfazer (ou evitar que se faça) o mal feito por seus auxiliares, pelas partes ou até por terceiros que intervenham no processo.Rei teramos entendimento de que o Juiznão pode ser um espectador da vontade das partes, impassível diante de fatos que dificultem a aplicação da Lei penal. Ele é o condutor do processoe,provavelmente melhor do que ninguém,conheceo processoque estásob seus olhos.Diantede uma sociedadeque reclama Justiça rápidae ehciente, mas sem desbordar jamais dos princípios garantistas, tem o dever de evitar atos que levem ao desprestígio do próprio devido processo. Jurisprudência 565.1.1. [...] De acordo com o artigo 565 do Código de Processo Penai, "nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". Tendo a defesa aquiescido com a ordem de colheita dos depoimentos da fase instrutória, não poder pretender que o feito seja posteriormente anulado em razão da inobservância ao artigo 411 do Código de Processo Penal. (...) {Habeas Corpus n' 320.910-MG,STJ, 5" Turma, unânime, Rei. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, julgado em 22.9.2015, publicado no DJ em 29.9.2015).

565.1.1. [...] Os ditames da boa-fé objetiva, especificamente, o tu quoque, encontra ressonância no artigo 565 do Código de Processo Penal,ao dispor que não cabe a arguição de nulidade pela própria parte que lhe deu causa ou que tenha concorrido para a sua existência. [...] (Recursoem Habeas Corpus n® 63.622'SC,STJ, 6® Turma, unânime. Rei. Min. Maria Therezade AssisMoura,Julgado em í®. 70.2075, publicado no DJ em 22.10.2015). 565.1.1. [...] Este Superior Tribunal Já decidiu, reiteradas vezes, no sentido de não se reconhecer a ocorrência de nulidade quando evidenciado que a defesa, ciente da possibilidade ou da ocorrência do vício,vale-se da situação para ser beneficiada, tendo em vista o princípio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, segundo o qual a parte não pode se beneficiar da sua própria torpeza. [...] (Recurso em Habeas Corpus n" 28.S31-PR, STJ, 6® Turma, unânime. Rei. Min. Sebastião ReisJúnior, julgado em 14.4.2015, publicado no DJ em 24.4.2015).

565.1.1. [...] "Os princípios da segurança Jurídica e da boa-fé objetiva, bem como a vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), impedem que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha a adotar comportamento

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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posterior e contraditório" [...] {EDcl no Ag. Reg. no Agravoem RecursoEspecialn" 556.480RS, STJ,6° Turma, unânime. Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5.2.2075, publicado no DJ em 19.3.2015).

565.1.1. [...] Denúncia. Recebimento por juiz que, posteriormente, declarou-se suspeito e remeteu os autos ao sucessor, interposiçâo de recurso em sentido estrito para se anular o

processo,ab initio, porforçada suspeiçãodo juiz.Recurso não provido, sob o fundamento de que a suspeição se deu por motivo superveniente. Processoanulado pelo juízo de primeiro grau, a requerimento do próprio impetrante, na pendência do julgamento daquele recurso. Novo recebimento da denúncia. Prevalecimento, para fins de interrupção da prescrição. Desconstituição pretendida, após a condenação do impetrante, a pretexto de contrariar a decisão no recurso em sentido estrito, inadmissibilidade. Conduta processual desleal. Impossibilidade de o impetrante se opor a fato a que ele próprio tenha dado causa.Teoria do venire contra factum proprium. Habeas corpus extinto. [...] "No sistema das invalidadas processuaisU deve-se observara necessáriavedação ao comportamento contraditório, cuja

rejeiçãojurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium,em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais'(HC n°104.185/RS, Segunda Turma, Relatoro MinistroGilmarMendes, DJede S/9/11). [...] Assim,"ninguém pode se opor a fato a que (tenha dado] causa; é esta a essência do brocardo latino nemo potest venire contra factum proprium' (ACO n° 652/Pi, Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux,DJe de 30/10/14). [...] IHabeas Corpus n® 121.285-RJ, STF, 1' Turma,maioria. Rei. Min. Dias Toffoll, Julgado em 11.11.2014, publicado no DJem 19.12.2014). 565.1.1. [...] Na espécie, sendo incontroverso que o acusado tem conhecimento do

processo contra si instaurado, e tendo sido decretada a sua revelia porque jamais foi encontrado em quaisquer dos endereços fornecidos por sua defesa nos autos, inviável o reconhecimento da mácula suscitada na irresignação,uma vez que o ordenamentojurídico repudia a adoção de comportamentos contraditórios em sede processual, inteligência do artigo 565 do Código de Processo Penal. [...] (Recurso em Habeas Corpus n''51.130-SP, STJ, 5° Turma, unânime. Rei. Min.Jorge MussI, julgado em 11.11.2014, publicado no DJ em 26.11.2014).

565.1.1. [...] Aausência do paciente na audiência de oitiva de testemunhas não constitui nulidade de modo a comprometer os atos processuais, na medida em que, além de o paciente não ter manifestado a intenção de comparecer ao ato processual, houve

expressa dispensa por parte do advogado constituído. Não cabe, portanto, a alegação de cerceamento de defesa, a teor do que dispõe o art. 565 do CPP:"Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido". [...] (Habeas Corpusn® 120.759-SE, STF, 2° Turma, Rei. Min. TeorIZavasdd,julgado em 28.10.2014, publicado no DJ em 13.11.2014).

565.1.1. (...) 3.0 princípioda boa-fé objetiva ecoa por todo o ordenamento jurídico,não se esgotando no campo do DireitoPrivado, no qual, originariamente, deita raízes. Dentre os seus subprincípios, destaca-se o duty to mitigate the loss. A bem do dever anexo de colaboração, que deve empolgar a lealdade entre as partes no processo, cumpriria ao paciente e sua Defesainformarao juízoo endereço atualizado,para que a execução pudesse ter o andamento regular, não se perdendo em inúteis diligências para a sua localização. 4. Habeascorpus não conhecido. (HabeasCorpus n® 137.549/RJ, STJ, 6" Turma, Rei. Min. Maria Thereza deAssis Moura, unânime,julgado em 7.2.2013, publicadono DJem 15.2.2013).

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 565

565.1.1. [...] Não podem os impetrantes, devido a incidente criado pela própria defesa, mesmo advertida de que a audiência, por envolver réu preso, seria realizada na data agendada, ainda que em horário mais adiantado, invocar a própria torpeza para a sua anulação {CPC, art. 565). [...] (Habeas Corpus n" 1W.820-ES, STF, f" Turma, Rei. Min. Dias Toffolli,julgado em 29.5.2012,publicado no DJem 25.6.2012).

565.1.2. A segunda: Como (assimcompreendemos) desdobramento da primeira, tem-se agora que, igualmente,não poderá a parte arguir nulidade se concorreu para sua realização. Aqui a parte não causa originariamente o ato, mas em razão de seu compor tamento acaba por anuir (tácita ou até expressamente) com o ato realizado. A soluçãoa ser adotada é a mesma para a hipótese anterior. Novamente recorrendoa exemplo, imagine-se a situaçãoem que testemunhade defesa aserouvida porprecatória,devidamente intimada nojuízo deprecado, nãocomparece para o ato.O juízo deprecanteé comunicado da não realização da audiência.A defesainsistena oitiva, tendo-apor testemunhade suma relevância. Como,no exemplo imaginado,o réu se encontra preso preventivamente, para não prolongarmaiso processo penal,o magistrado consignanos autos se a defesa, ao insistirna oitiva, se comprometea levara testemunha (imprescindível) para prestarseudepoimento independentementede intimação(da defesa, quedeve sersomenteda expedição da cartaprecatória, e da própriatestemunha), sobpena de desistência. A defesa concordacom o ato e coma condição. Nodia novamente marcado no juízo deprecado para a tomada de depoimento, a testemunha (quando não também a própriadefesa constituída) não se fazpresente. Do reconhecimento ulteriorda desistência, porque expressamente aceitopela defesa, não se poderá arguir qualquer nulidade (a não ser que se comprove cabalmente fato impeditivo do comparecimento na data aprazada). Indubitavelmente, na situação imaginada, a defesa concorreu para a não realização do ato pretendido.Assim, não há qualquer nulidade a ser declarada. Jurisprudência

565.1.2. [...] Nocasoem apreço,tendo a defesadispensadoexpressamente a presençado paciente nas audiências em que foram inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes, não pode ela, agora, pretender a anulação da ação penal, uma vez que, de acordo com o artigo 565 do Código de Processo Penal, não possui interesse no reconhecimento da

nulidade para a qual concorreu (HabeasCorpusn''236.202/SP, STJ, 5°Turma, Rei. Min. Jorge Mussi,julgado em 20.9.2012, publicado no DJ em 3.10.2012).

565.1.2. [...] Segundo consta dos autos, desde o início da ação penal, todos os CD's com o áudio das gravações telefônicas esteve à disposição da defesa, tendo, ainda, o magistrado de primeiro grau possibilitado a realização de audiência conjunta para a oitiva das mídias, oportunidade em que o paciente teria acesso ao seu conteúdo, contudo a defesa rejeitou a proposta. Ao rejeitara realização da audiência para a oitiva das mídias, a defesa concorreu para a suposta nulidade que é por ela mesma agora suscitada, razão

pelaqual tem aplicaçãoa regrado art 565do Códigode Processo Penal. [...] HabeasCorpus parcialmenteconhecido e, nessa parte, ordem denegada (HabeasCorpus n°218200/PR, STJ, 6"Turma, Rei. Min. SebastiãoReisJúnior,julgado em21.62012,publicadono DJem29.82012).

Art. 565

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

1159

565.1.3. A terceira: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade referente a for malidade cuja observância só à parte contrária interesse. Aqui um cuidado maior. Não há de se aplicar de forma cartesiana o dispositivo. É preciso bem compreendê-lo e como se dá sua aplicação. No processo penal,as partes são acusação e defesa. Quando o Ministério Público é parte, sua ação e atuação desborda dos meros limites da acusação. Suas funções são de verdadeiro cttstos iuris.Como disse o MinistroAyres Britto (HC n® 87.926-SP, publicado no DJem 25.4.2008), ao que aderimos,"custos legisé uma expressão ultrapassada; defesa da lei, defesa da legalidade. O Ministério Público defende toda a ordem jurídica, não só a lei; por exemplo, vela pela impessoalidade, peloprincípio da publicidade, peloprincípio da moralidade, pelo princípio da eficiência, não sópeloprincípio da legalidade. Então, melhor seria chamaro Ministério Público de custos iuris oujúris. Eleé um defensor, custodiador de toda a ordem jurídica. Está assim na Constituição; 'incumbíndo-lhe a defesa da ordem ju rídica'-e em seguida -, 'do regime democrático' - e,por último - 'edos interesses sociais e individuais indisponíveis". A partir dessaspremissas, compreendemosque é deverdo MinistérioPúblico arguir nulidades também emprol do réu, mas com uma condicionante:o objetivodeveser,efe tivamente, proteção dos interesses do réu, que, sequer indireta e ulteriormente, poderá ser prejudicado{vide anotações do item577.1.2. Legitimidade do Ministério Público para impetrar habeas corpus). )á o contrário não visualizamos como possível; como todos os interessesda defesa são voltados (em tese) para a absolvição, falta-lhe legitimidade para postular nulidade de processo cuja inobservância em nenhum momentopossalhe beneficiar, e sim unica mente o titular da ação penal. Jurisprudência 565.1.3. [...] Inexiste nulidade na ação penal por ter o Magistrado conduzido audiência de oitiva das testemunhas de acusação, inquirindo-as sobre os fatos constantes da denúncia, sem a presença do Membro do Ministério Público. Eventual prejuízo pela ausência do representante do Parquet caso houvesse, só interessaria à acusação, sendo inadmissível o reconhecimento de nulidade relativa que só à parte contrária interessa. [...] (flg. Reg. no Recurso Especial n° 1.491.961-RS, STJ, 5® Turma, unânime. Rei. Min.Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 8.9.2015, publicado no DJ em 14.9.2015). 565.1.3. [...] No caso em tela, constata-se que, embora tenha havido defeito na formulação dos quesitos - na medida em que os quesitos relativos às qualificadoras foram questionados aos Jurados antes do concernente à participação do Recorrente no delito - ou tenha ocorrido vícios no libelo acusatório, tais hipóteses, dissociadas da demonstração de efetivo prejuízo,sujeitam-se à preclusão quando não arguidas opportuno tempore,como Incasu."Paraefeitode invalidação doprocessopenalperanteoJúri,não basta à parte meramente aiegar inversão da ordem de formulação dos quesitos {CPP, art. 484), eis que se impõe, a quem suscita a ocorrência de tal vícioformal, o ônus de comprovar a efetiva verificaçãode prejuízo{CPP, art. 563),pois nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (pas de nuliité sans grief).' (STF - HC 83107, Rei.Min.Celso de Mello,2®Turma, julgado em 19.8.2003, DJ11.3.2005.)[..] Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido {Recurso em Habeas Corpusn'>21.665/ SP, STJ, Rei. Min.Laurita Vaz, 5" Turma,unânime, pubiicado no DJem 10.5.2010).

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 566

565.1.3. [...] A impugnação à formulação dos quesitos deve ocorrer no julgamento em Plenário, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, ressalvadas as nulidades absolutas, não configuradas na hipótese. Os advogados de ambos os Réus manifestaram anuência à redação dos quesitos, não podendo arguir suposta nulidade para a qual tenham concorrido, nos termos do que dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal. Recursos especiais desprovidos (Recurso Especial n''8J8.815/ PA,STJ,Rei.Min. Laurita Vaz,5" Turma, publicado no DJ em i'.2.2010) 565.1.3. [...] Considerando que foi dada ao réu, ora paciente, oportunidade para que o

mesmo apresentasse suas alegações preliminares e, se este assim o fez em nome próprio, não lhe cabe, neste momento, arguir a nulidade do feito, respaldando sua pretensão no fato de não haver sido assistido por advogado naquela fase processual, haja vista o

principio estabelecido no art. 565 do CPP. Parecer do MPF pela denegação da ordem. Ordem denegada [Habeas Corpus n° 92.209-RN, STJ, 5' Turma, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no DJ cm 25.5.2009). 565.1.3. Recurso. Extraordinário. Apelação criminal. Juntada de documentos, pela acusação, após o oferecimento de contrarrazões de apelação pela defesa. Oportunizado

o contraditório, não houve manifestação. Não há formalidade a ser observada, bastando a intimaçâo da parte interessada. Omissão propositada do defensor, que, intimado, não ofereceu resposta. Inteligência do art. 565 do CPP. Nulidade não caracterizada, porque provocada pela defesa. Recurso não provido. A parte não pode beneficiar-se de nulidade

que provoque. A propositada omissão do defensor, que, devidamente intimado, não se desincumbiu do ônus de responder, descaracteriza eventual nulidade. Ademais, não há formalidade por obedecer em tais situações, bastando, para efeito de observância das garantias processuais da defesa, intimaçâo para manifestação oportuna da parte interessada. Não há, pois, nulidade por pronunciar (ffecurso Extraordinário n°594.209-SC 2' Turma, Rei. Min. CezarPeluso, publicado no DJ em 6.2.2009). 565.1.3. [...] Não há que se falar em nulidade da audiência de inquirição de testemunhas de defesa da corré, em que o defensor do paciente, regularmente constituído, comparece ã referida audiência e requer a sua retirada, informando não haver perguntas a consignar, poisa eventual Irregularidade foi causada pela própria defesa (Art. 565 do CPP),e, ademais, não foi demonstrado o prejuízo sofrido (pasdenuilitésansgrief). Ordem denegada (Habeas Corpus n' 96.484/PE, STJ, Rei. Min. Felix Fischer, 5° Turma,publicado no DJ em 4.8.2008).

565.1.3. [...] Sea própria defesa, conforme lhe assegura o art. 404 do CPP, desistiu da prova

testemunhai por ela mesma arrolada, tendo sidoo pedido devidamente homologado pelo Juizprocessante, não há plausibilidade na alegação de nulidade da decisão do magistrado

que, após encerrada a instrução e estando apto à prolação de sentença, indeferiu o pedidode conversão do processo em diligência para ouvir a referida testemunha. Habeas corpusàenega(io(HabeasCorpusn°64.362/SP, STJ, Rei. Min. ArnaldoEsteves Lima,5°Turma, publicado no DJ em 23.6.2008).

fL->.

Art. 566

Livro 111 • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

1161

O dispositivo em voganada maisé do que uma decorrência da viga-mestra das nuli dades,estampadano art. 563, CPP:não há de se declararnulidadese não houverprejuízo para as partes.Significa que se o ato processual foi realizado foradas previsões l^ais, mas semgerarnenhumreflexo de relevo sobre o processo,deve-se simplesmente desconsiderá-lo, porque não influiuem absolutamente nada na apuraçãodos fatos ou na decisãoda causa. Sea decisão judicial estiver ancoradaem outroselementos quesejam suficientes por si sós para justificarem as conclusões havidas, nenhum óbiceexiste para simplesmente se des consideraro ato nulo que em absolutamente nada tenha influenciado o silogismo jurídico. Portanto,o cerne fundamental é analisar qual a capacidadeque o ato nulo teria de influenciar na decisão da causa.

Não por outro motivojá se disseque a ponderação acerca da existênciaou não dos prejuízos devaser realizada independentemente da categoria da nulidadeem que se en quadre o ato,malgrado, repise-se, a divergência existente nessaparte em sededoutriná ria e jurisprudencial. Compreenda-se melhor o dispositivo. Segundo a Constituição Federal,é vedada a utilização de provas ilícitas no pro cesso (art. 5°,LVl - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilíci tos).Interpretando o dispositivo, já faz muito o STF é expresso: não há de se admitir a prova ilícita, nem mesmo diante da invocação do princípio da proporcionalidade (v. g. HC n° 80.949-RJ, 1° Turma, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, publicado no DJ em 14.12.2001).Entretanto,a existência de prova ilícita no processo não pode gerar,porsí só,o condão de nulificar a ação penal se ficarexpressoem eventual sentença ou decisão do juiz que, malgrado a prova ilícita, ela não está sendo considerada como elemento de convicção para o julgado.

Claro: o cuidado da solução do problema nessa circunstância (extrema) deve ser redobrado e analisado caso a caso.Não se pode negar a possibilidade, ainda dentro do exemplo formulado, que a provailícita existente nos autos seja aquela que,subjetiva e definitivamente, diante das demais existentes, convenceuo juízo acercado veredicto, em boradigaele,expressamente, quenãoa estávalorando. Tudopassará pela fundamentação, indubitavelmente, sujeita a controlepelasviasrecursais próprias,se foro caso. Maso que importa é que,diante do dispositivo, nem toda a nulidadedo ato importará nulificação do processo. Se não influir na decisão,não trazendo consequentemente prejuízo,há de se manter a regularidadedo processo, malgrado a nulidade do ato. Jurisprudência 566. [...] A Lein° 11.690,de 9 de Junho de 2008, alterou a redação do art. 212 do Código de Processo Penal, passando-se a adotar o procedimento do Direito Norte-Americano, chamado cross-examination, no qual as testemunhas são questionadas diretamente pela parte que as arrolou, facultada à parte contrária, a seguir, sua inquirição (exame direto e cruzado), e ao Juizos esclarecimentos remanescentes e o poder de fiscalização.Anova Lei objetivou não somente simplificar a colheita de provas, mas procurou, principalmente,

garantir maisneutralidade ao magistrado e conferirmaiores responsabilidadesaos sujeitos parciaisdo processo penal, que são, na realidade, os grandes interessados na produção da prova.Nocaso,observa-se que o Juizprimeirograu concedeu às partes a oportunidade de

Comentários eo Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 567

questionar as testemunhas diretamente. Aausência dessa fórmula gera nulidade absoluta do ato, pois se cuida de regramento jurídico cogente e de interesse público. Entretanto, ainda que se admita que a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas, à luz de uma interpretação sistemática, a não observância dessa regra pode gerar, no máximo, nulidade relativa, por se tratar de simples inversão, dado que não foi suprimida do juiza possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda que subsídíariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, aqui, o interesse protegido é exclusivo das partes. Não se pode olvidar, ainda, o disposto no art. 566 do CPP; "não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa." HabeosCorpusdenegado, cassando-sea liminaranteriormente deferida {Habeas Corpus n» 137.094-DF, STJ, 6°Tufma, Rei. Min, Og Fernandes,publicado no DJem 8.3.2010).

566. [..,] É regular a designação de defensor dativo quando, não obstante haversido devidamente intimado, o acusado não procede à substituição do advogado constituído, que renunciara ao mandato. Ausência de cerceamento de defesa. Não demonstrado

prejuízo à defesa do paciente. A Lei processual adota o princípio de que sem prejuízo não se anula ato processual, na linha do adágio pas de nuliité sans grief (CPP, arts. 563 e 566). Se o réu afirma, em audiência, que está sendo defendido pelo defensor dativo, não pode arguir cerceamento de defesa for falta de intimação da renúncia de advogado constituído, em face do que dispõe o art. 565 do Código de Processo Penai, segundo o qual 'nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido". Recurso improvido (RHCn" 84.900-RS, STF, Rei. Min. Carlos Velloso, 2'

Turma,publicado no DJ de 26.11.2004). 566. [...] Não há faiar-se em prejuízo ao réu, se a defesa apresentada, embora deficiente, não exerceu influência na apreciação do mérito da causa ou apuração da verdade real.

Súmula 523.Também não enseja nulidade a defesa que, mesmo deficiente, a imperfeição não influiu na decisão da causa, ante o porte da farta prova produzida, a par da confissão, de que o réu incorreu nas sanções da hgura penai quedefineocrimeque lhe foi imputado. Habeas corpus indeferido {Habeas Corpus n" 78.729-MG, STF, 2° Turma, Rei. Min. Maurício Corrêa, publicado no DJ em 7.5.1999).

Art. 567. Aincompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devenj do oprocesso, quando for declarada anulidade, ser remetido ao juiz competent^ 567.1. Incompetência relativa: Novamente aflora ao caso o que já dito noutras oportunidadese referido mais recentemente no item563,2; no âmbitodo processo penal Itá regras específicas que tratam do procedimento a ser adotado no caso de declaração de nulidade pela inobservância do juízo competente. Em se tratando de incompetência relativa, diz o art. 109,CPP, que,"se cm qualquer fase do processo ojuiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-ánosautos, haja ou não alegação da parte,prosseguindo-se naforma do artigo anterior". Portanto, não há de se invocar a Súmula33 do ST) (A incompetência relativanãopode ser declarada de ofício), de origem única em questões de natureza processual civil.

Art. 567

Livro 111 • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

1163

Assim,nos termos do art. 109,CPP, aceitaa declinatóriaou realizadaexofficio (para nós, até o inícioda instrução doprocesso, agoraporforça do princípio da identidadefísica do juiz - art. 399, § 2", CPP), o processodeverá prosseguir no juízo competente após a ratiíicação dos atos.

Como se vê aqui, e de maneira um pouco diversa do que previsto no art. 573,CPP (causalidade), a nuiidade de um ato (no caso,de natureza decisória)pela incompetência relativa não importa na contaminação necessáriados subsequentesque lhe sejamposte riores e diretamente dependentes, inclusiveos não decisórios.A ratiíicaçãose apresenta possívelapenas em relação a estes,não quanto àqueles. Compreendemos que, em se tratando de nuiidade decorrente de incompetência absoluta, não se poderá aplicar o disposto no art. 567, CPP (vide item 567.2), incidente unicamente às nulidades decorrentes da incompetência relativa. Éque,emsetratandode incompetênciaabsoluta,quando recebidos peio juízo natural, necessariamente os autos deverão ser encaminhados ao titular da ação penal (Promotor Natural) para que exerça a opinio delicti. Se for o caso,será hipótese de nova denúncia com novo recebimento de denúncia,e, ipsofacto, novacircunstância interruptiva da prescrição, afastando-setodas aquelas porventura ocorrentes no juízo absolutamente incompetente. A propósito, quanto ao ato de recebimento da denúncia, não nos restam dúvidas de que possui certo conteúdo decisórío, na medida em que admite a instauração de ação penal em detrimento de alguém.O que há de ser abrandada aqui - não afastada - é a necessidade de extensafundamentação. A decisão pode ser sucinta.O juízo de cognição que se exerceno recebimentoda denúncia está na admissãoda existência de parâmetros mínimos para a viabilidadeda acusação: se o juízo é o natural,se há indíciosda autoria e prova da materialidade. Masa jurisprudência dos tribunais, notadamente os superiores, ao que parece,com raríssimas exceções, ainda centra-se na concepção de que se trataria de decisões meramente interlocutórias.

Continuando no tema da causalidadee da nuiidade (seja a partir da denúncia ou de outro ato que demande conteúdo decisórío posterior a ela), mas restrito à hipóte se de incompetência relativa do juízo, pensamos que a norma permite a ratificação de atos não decisórios ainda que praticados posteriormente ao ato nulo. Noutras palavras, autoriza-se a ratificação dos atos instrutórios, mesmo com a nuiidade do ato de recebi mento da denúncia.

Jurisprudência 567.1. [...] Na fase de instauração da ação penal, com o oferecimento e recebimento da denúncia, o Juízo de primeiro grau era o competente. Desnecessária, em decorrência, a ratificação da decisão de recebimento da denúncia, e válidos os atos praticados até a dipiomação do réu como Parlamentar Federai. Meros atos de instrução da causa não são atos decisórios, não incidindo a norma do artigo 567 do Código de Processo Penai.

Épossível o aproveitamento dos atosda instrução. Além disso, foi assegurada à defesa a reinquirição de testemunhas. As partes poderão, ainda, apresentar, requerer ou renovar requerimento de Juntada de prova documentai em qualquer fase do processo. Agravo regimental conhecido e não provido (Agravo Regimental na Ação Penal n° 69S-MT, STF, Plenário, unânime. Rei. Min. RosaWeber,julgado em 13.2.2014, publicadono DJem 11.3.2014).

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Arté 567

567.1. [...] A nulidade por incompetência do juízo alcança somente os atos decisórios. Os demais podem ser aproveitados pelo Juízo competente, nos termos do artigo 567 do Código de Processo Penal. Embargos acolhidos, para declarar que devem ser anulados somente os atos decisórios, podendo o juízo da comarca de Vitóriaaproveitar o restante {Embargosde Declaração no Habeas Corpusn" 156.517/ES, Rei Min.CarlosUmongI,6" Turma, por unanimidade, julgado em 18.2.2010, publicado no DJem 1S.3.20W). 567.1. [...] Por serem nulos os atos decisórios proferidos por juiz absolutamente Incompetente e por reconhecer a Incompetência do Juízo de primeiro grau para processar e julgar o Paciente e os corréus, determino a anulação tão só dos atos decisórios, desde o recebimento da denúncia. Inclusive, nos termos do art. 564,1 e art. 567, do CPP. Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão e, fixada a sua competência, proceda como entender de direito {Embargosde Declaração no Habeas Corpus 0035.890-98, STJ, 6oTurma, publicado no DJem 6.3.2006). 567.1. [...] A teor do art. 567 do Código de Processo Penal, "a Incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente", podendo, conforme entendimento desta Corte, ser ratificado o recebimento da denúncia, revelando-se plenamente justificada a anulação apenas da sentença condenatória, com o envio dos autos ao juízo competente para que outra seja proferida. Aanulação da sentença condenatória não gera o efeito automático de revogar a prisão preventiva, somente se justificando sua invalidação se não mais subsistirem os fundamentos que autorizaram a segregação cautelar. [„.] Ordem denegada {Habeas Corpus no5S.633/SC, Rei Min.Paulo Gallotti,6" Turma,Julgado em 3.8.2006,publi cado no DJ em 4.12.2006).

567.1. Ul Écabível o aditamentoà denúnda, antesde editadaa sentençafinal, paraInclusão de corréu em relação ao qual o Inquérito policial não fora arquivado por decisão judicial. Precedentes do STJ. Emqualquerfase do processo,o Juiz,reconhecendo a sua Incompetência, há de declará-la, remetendo os autos da ação penal ao Juízo competente, previamente Intimadas as partes, por cabível recurso em sentido estrito. No Juízo competente, admitida a declinatória, prosseguirá o processo, com a ratificação, quanto aos fatos criminosos, e

retificação, quanto à sua classificação jurídica, da denúncia,e seu aditamento, se for o caso, pelo Ministério Público, seguindo-se, após o recebimento do aditamento eventual,a ratificação dos atos processuais não decisórios, Incluldamente, o recebimento da denúncia, como é da letra dos arts. 108, parágrafo 1°,581, IncisoII, e 567, todos do Código de Processo Penal. Entretanto, se o aditamento, enquanto fato acrescido à denúncia, e o seu recebimento, enquanto despacho judicial,ressentem-se da atribuição do membro do Ministério Público, o primeiro,e da competência do Juiz,o segundo, produz-se a sua nulidade,à qual não servem de sanatória o recebimento da denúncia pelo Juiro competente, ao qual foiremetido o processo, nem a Intimação posterior do membro do Ministério Públicocom atribuição, por função do Indisponíveldueprocessofiaw. Ordem parcialmente concedida {Habeas Corpus no36.696/PE, STJ, ReiMin.HamiltonCanralhido, 6f Turma, publicado no DJem 4.9J006).

567.2. Incompetência absoluta: Conforme defendido no item 567.1, compreen demos que não se pode falar em possibilidade de ratificação de atos decisóriosquando violada a competência absoluta.

Art. 567

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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É que há preceito constitucional que impede se adote essa postura; o art. 5°, LII, CF, determina expressamente que ninguém será processadonem sentenciadosenão pela autoridade competente. É-nos hialinaumaconseqüência; não há preclusão parao reco nhecimento da incompetênciaabsoluta,e, uma vez proferida,não podem ser ratificados os atos decisórios.Mais:a nulidade se apresenta desde a origem, o próprio oferecimento da denúncia. Corolário lógicoé que se deva iniciar novamente todo o rito processual no juízo reconhecido como competente, mediantea apresentação da denúncia pelotitular respectivo.

Uma observação relevante: se houver deslocamento de competência em razão de funções assumidas pelo réu, todos os atos praticados até o momento que gerou a neces sidade de modificaçãoserão absolutamente válidos.Aqui não deverá ser anulada a ação penal, mas reconhecidos como nulos os atos eventualmente praticados quando o juízo anterior não mais tinha competência.

Prosseguindo, impende ressaltar que, mais recentemente, o Supremo Tribunal Fe deral e, em algunsjulgadosmais escassos, também o SuperiorTribunalde Justiça vêm entendendo (ao menos pela leitura do teor das ementas) ser possível a ratificação inclu sive dos atos decisórios quando a anulação tiver decorrido de inobservância do juízo absolutamente incompetente.

É preciso melhor compreender o que decidido nesses arestos (destacados abaixo), e desdejá adiantamos:em verdade,o que se teve,ao menos no leadingcase(HC n'83.006SP),foram novos atos processuais (novadenúncia,novo recebimento, e assim por diante). Vejamos.

Jurisprudência 567.2. [...] A diplomação do acusado subsequente ao recebimento da denúncia pelo juízo de primeira instância, quando ainda pendente a apreciação de resposta à acusação, conduz à análise, pelo Supremo Tribunal Federal,da possibilidade de incidência do art. 397 do Código de Processo Penai. Precedentes. [...] {Questãode Ordem na Ação Penal n" 911-DF, STF, 2" Turma, unânime. Rei. Min. TeoriZavascki,julgado em 22.9.201S,publicado no DJ em 13.10.201S).

567.2. (...] Superveniente diplomação não resulta nulidade da denúncia, nem dos atos praticados anteriormente a alteração da competência. Precedente: INQ 2.767 - Ministro Joaquim Barbosa, incidência do art. 235, parágrafo único, do RiSTF (Questão de Ordem na

AçãoPenaln°705-BA, STF, Plenário, Rei. Min. GilmarMendes,julgadoemS. 12.2013,publicado noOiem 10.7.2014).

567.2. [....] Não há que se falar em alteração do rito procedimental em razão do superveniente deslocamento do processo para a competência da Justiça Federalquando os atos decisórios forem ratificados e aproveitados os atos instrutórios, na forma do art. 567 do Código de Processo Penal. 2. Na espécie, fixado o juízo competente para processar e julgar a ação penal, pelo Superior Tribunal de Justiça, o Magistrado da 23° Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco anulou apenas os atos decisórios até então praticados pelo Juízo estadual, tomou medidas para o aproveitamento dos atos instrutórios e deu prosseguimento ao processo pelo rito originalmente definido, não

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 567

havendo constrangimento ilegal. [...] (Habeas Corpus n" 37.105-PE,STJ, 5' Turma, Rei. Min. MarcoAurélio Belizze,julgado em 26.82014, publicado no DJem 4.92014).

567.2. [...] Intercorrente diplomação não resulta nulidade superveniente da denúncia, nem dos atos praticados anteriormente à alteração da competência. Precedente: INQ 2.767 - Ministro Joaquim Barbosa; incidência do RISTF 235, parágrafo único {Questão de Ordem na AçãoPenal n°616-SC, STF, Plenário,Rei. Min.GilmarMendes,julgadoem 5.12.2013, publicado no DJ em 13.2.2014). 567.2. [...]Tratando-se de Incompetência superveniente, em razão da diplomação do acusado em cargo detentor de foro por prerrogativa, remanescem válidos os atos praticados pelas autoridades Inicialmente competentes, afigurando-se desnecessária a

ratificação da exordial oferecida, assim como a Intimação da defesa para confirmar sua resposta preliminar [...] {Habeas Corpus n°202.701-AM, STJ, S° Turma,Rei. Min.JorgeMussi, julgado em 14.S.2013, publicado no DJem 29.5.2013). 567.2. [...] Este Tribunal fixara anteriormente entendimento no sentido de que, nos casos de incompetência absoluta, somente os atos decisórios seriam anulados, sendo possível a ratificação dos atos sem caráter decisório. Posteriormente, passou a admitir a

possibilidade de ratificação inclusivedos atos decisórios. Precedentes. Agravoregimental a que se nega seguimento. {AgravoRegimental no Recurso Extraordinário n" 464.894-6/ PI, Rei.Min. Eros Grau, 2° Turma, unânime, publicado no DJ em 15.8.2008). (...) "Tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades Incompetentes rationae materiae são ratificávels no juízo competente". Precedentes. Caso em que a notificação para a apresentação de resposta (art. 4° da Lein° 8.038/90), fase anterior ao Julgamento em que o Tribunal deliberará pelo recebimento ou rejeição da denúncia (art. 6° da Lei n 8.038/90), não permite se Inferir que tenha o relator do Inquérito ratificado o ato de recebimento da denúncia, exarado pelo juízo de origem. Alegações formuladas a respeito da Inépcia da denúncia que, além de demandarem o exame de provas. Insuscetível de realização em sede de habeas corpus. Inserem-se no âmbito da deliberação a ser realizado oportunamente pelo Tribunal em julgamento que está previsto no art. 6° da Lei n° 8.038/90. Ordem indeferida {HC n''83.006-SP, Rei.Min. ElienGrade, Plenário, publicado no Di em 29.8.2003).

567.2. "Habeas Corpus. Crimes de Estelionato. Alegações de: (a) ausência de Indícios de autoria e materialidade; (b) falta de fundamentação da preventiva; (c) violação ao princípio do juiz natural; e (d) excesso de prazo da prisão preventiva. Prejudicialldade parcial do pedido, o qual prossegue apenas com relação à alegada violação ao princípio do juiz natural. Em princípio, a jurisprudência desta Corte entendia que, para os casos de Incompetência absoluta, somente os atos decisórios seriam anulados. Sendo possível, portanto, a ratificação dos atos não decisórios. Precedentes citados: HC n" 71.278/PR, Rei. Min. Nérl da Silveira, 2° Turma, julgado em 31.10.1994, DJde 27.9.1996 e RHC n® 72.962/GO, Rei.Min. Maurício Corrêa, 2"Turma, julgado em 12.9.1995, DJ de 20.10.1995. Posteriormente, a partir do julgamento do HCn" 83.006-SP, Pleno, por maioria. Rei.Min. ElIen Grade, DJ29.82003, a jurisprudência doTrIbunal evoluiu para admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente inclusive quanto aos atos decisórios. Declinada a

competência pelo Juízo Estadual, o juízo de origem federal ao ratificar o seqüestro de bens (medida determinada pela justiça comum), fez referência expressa a uma série de Indícios plausíveis acerca da origem Ilícita dos bens como a Incompatibilidade do

Art. 567

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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patrimônio do paciente em relação aos rendimentos declarados. No decreto cautelar, ainda, a manifestação da Juíza da Vara Federal Criminal é expressa no sentido de que, da análise dos autos, há elementos de materialidade do crime e indícios de autoria. Ordem

indeferida" (HobeosCorpus n''88.262-S-SP, STF, Rei Min.GilmarMendes,2' Turma,publicado no DJ em 30.3J007).

567.2. [...] Reconhecida a incompetência do Juízo para processar o feito, não há qualquer óbice à ratificação da denúncia, bem como do despacho que a recebe, no órgão jurisdicional competente. Precedentes dos Tribunais Superiores. Habeascorpus denegado (Habeas Corpus n" 76.946/SP, STJ, Rei. Min. Laurita Voz, 5° Turma,publicado no DJem16.3J009).

567.2.1. No HC n° 83.006-SP (Plenário do STF, publicado no D} em 29.8.2003), atacava-se ato do Frocurador-Geral da República que aprovou manifestação de Subprocurador-Geral da República pela ratificação de denúncia{originariamente oferecida peloMPdeSão Paulo) contrao paciente. Nasinformações, a autoridade coatora, o PGR, destacou que o MP Estadual havia ofertado a denúncia (que fora recebida) sem que se tivesse atentado para a circunstância de que o acusado já detinha foro por prerrogativa de função,porque eleito Deputado Federal. Por concordar com os exatos termos da de núncia ofertada perante juízo incompetente,o Procurador-Geral da República encam pou a manifestação do subprocurador-geral, ratificando-a (a denúncia) integralmente. É dizer: tecnicamente, ofereceu novadenúncia. Prosseguindo, propiciou-seao acusado a possibilidade de apresentardefesapreliminar (art. 6°,Lei n° 8.038), sem que,em nenhum momento, tivesse o relator ainda deliberado sobre recebimento da (tecnicamente, nova)

peça acusatória,competênciada Corte Plenária,diga-se.

Fácil visualizar que,em verdade, a ratificação referida foi, tecnicamente, nova de núncia,assimcomo o recebimentoda peçaacusatória também seria novo ato processual (praticado pelojuízo natural).Por evidente,todos os atos anterioresno juízo de primeiro grau (desde a denúncia) eram manifestamente nulos, nãosendo passíveis de ratificação, que geraconseqüênciarelevante para o processopenal:os marcosinterruptivos da pres crição se darão frente aos atos praticados pelo juízo (agora) competente. Uma observação relevante,diante do caso concreto com uma variável que se acres ce: se quando do oferecimentoe do recebimentoda peça acusatória perante o juízo de primeirograu em SãoPauloo pacienteainda não fosse diplomado DeputadoFederal, os atos lá realizados seriam absolutamente válidos e não demandariam qualquer ulterior ratificação. Significa que, por força de diplomação posterior, haveria automaticamente apenas a modificação de competência(inaplicável a perpetuadojurisdictionb quando houver a alteraçãoda competênciaem razão da matéria ou da prerrogativade foro),vá lidos os atos anteriormente praticados, devendo o juízo que passou a ser o competente adotar o (novo) rito à fase em que deslocadaa competência. Maisespecificamente, ain da dentro do mesmo exemplo: tivessehavido o recebimento (válido) da peça acusatória em primeiro grau (na época, sem as providênciasdos arts. 395 e seguintes do CPP, na redação da Lei n° 11.689), não seria caso de abrir a defesa preliminar a que alude o art. 6°,Lein" 8.038. Seria hipótese de aplicaçãodo art. 7®, subsequente: "recebida a denúncia

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 567

OU a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acu sado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, sefor o caso". 567.2.2. Já no HC n® 88.262-5-SP (STF, 2' Turma, publicado no D/ em 29.8.2003) atacava-se decisão de relator de outro writ perante o STJem que o paciente havia sido denunciado por infração (inúmeras vezes) aos arts. 171 e 288,ambos do CP,juntamente com outros 13 corréus. Além de outros motivos, argumentava (ao que interessa aqui) que,no caso, haveriaofensaaos princípios do promotore do juiz natural,poiso proces so, que se originou na Justiça Estadual, teve todos os atos ratificados pelo Juízo Federal, após o reconhecimento da incompetência absoluta.

Em seu voto,disse o relator que,"com relação ao tema da plausibilidade do ofereci mento da denúncia e deseu recebimento, ainda que emanado de autoridadeincompetente, observo como plenamentepossível, no casoconcreto, a ratificação do recebimento da denún cia pelojuízo competente". Prosseguiu: "Em síntese, observa-se que,embora inicialmente o STF tenha entendidoque a incompetência dojuízo anularia somenteos atos decisórios, a partir do HC n' 83.006-SP, essa posiçãofoi, de certo modo, superada,no sentidode que, em determinadassituações, é possível a ratificação, pelojuízo competente, com relação a atos decisórios, ainda que emanados de autoridades incompetentes?

É preciso referir umainformação relevantíssima: como consta expressamente do voto do e. relator (fl. 8), os autos estavamoriginariamente correndo perante o Juízo Es tadual e foram remetidos para a 8°Vara FederalCriminal de São Paulo. Semabrir vista dos autos ao titular da ação penal (MPF),a autoridade judicial ratificouo recebimento da acusatória, a necessidade da preventiva e também das medidas assecuratórias (art. 125, CP?) decretadas no âmbito estadual.

Ao tratar especificamente da "regularidade do recebimento da denúncia" (direta mente pelo Juízo Federal), o aresto da Corte Supremaentendeu que,efetivamente, a de núncia reunia os requisitosfundamentais para seu prosseguimento(vide fl. 10),porque bem descrita a participação do paciente nos supostos delitos. Temos que o precedente invocado (HC n" 83.006-SP) tinha particularidade aqui não presente:lá fora ratificadaa denúncia (portanto, como dito, havia tecnicamente nova denúncia),aqui não. De forma automática,sem denúncia formulada (sequer ratificada ou encampada) pelo titular da ação penal (MPF),o juízo federal, ex officio, ratificouo ato decisório. Não podemos concordar,pelos fundamentos já expostosexaustivamente. 567.2.3. Por sua vez, no Agravo Regimental no RE n® 464.894-6-PI (STF, 2°Tur ma, publicado no D] em 15.8.2008), tinha-se caso de irresignação envolvendo discussão acerca da competênciapara processare julgar Prefeito Municipalpelo crime de fraude à licitação, com desvio de recursos do FUNDEF. O Tribunal a quo decidira que, no caso, a competência era da Justiça Estadual. Em decisão monocrática, o relator reconheceu a competência da Justiça Federal,dando provimento ao recurso. O agravo regimental foi interposto porque a decisão individual "não se manifestou sobre a nulidade dos atos praticados". Defendia o agravante que o ato realizado pelo juízo incompetente deveria ser anulado. O voto-condutor (acolhido pelos demais ministros) reiterou a existênciade

Art. 567

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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precedentes da Corte que admitem a "ratificação pelojuízo competente inclusive quanto aos atos decisórios". Concluindo,disse que incumbiria ao"juízocompetente decidirsobre a anulação ou a ratificação dos atospraticadosperante a JustiçaEstaduaf. Entendemos que, também aqui, a solução não foi bem encaminhada, tal como na anterior. Não atentando para as particularidades do precedente citado no voto (HC n° 83.006, acima analisado),a solução não poderia ser idêntica:é que se revelaimpossível ao juízo competente - mesmoque queira! - apenas ratificar os atosdo juízo reconheci do como incompetente, se sequer novadenúncia existe, ou pelo menos tenha sido ofe recida perante ele. É bem verdade que houve a ressalva no julgamento; consignou-se que poderia o juizreconhecer a nulidade dos atosanteriormente praticados no âmbito absolutamente incompetente. Oxalá tenha assim procedido. 567.2.4. Posteriormente,no Habeas Corpus n» 98.373-SP (STF, 1» Turma, publi cado no DJ em 23.4.2010), uma situação bastante similar ao que efetivamente decidido no HC n° 83.006-SP (item 567.2). No caso concreto,o réu fora denunciado por tráfico internacional de entorpecentes perante Vara Criminal de Jundiai/SP, tendo, no curso

do processo, o juizdeclinado da competência parao âmbito federal pela superveniente edição da Lei n° 11.343/06, que,em seu art. 70,parágrafo único, não maispossibilitou a delegação (antes permitida peloart. 27, Lei n® 6.368/76 c/c § 3® do art. 109 da CF), inte riormente, o processo foi anulado pelo TRF da 3® Região, porque não observado o rito da Lei n° 10.409/02. Segundo os impetrantes, o processo retornou ao juiz competente e este teria ratificado os atos anteriores, inclusiveos decisórios, o que seria vedado. Po rém, no caso em tela,o Ministério Público Federal ratificou a denúncia originalmente

oferecida perante a Justiça Estadual (aliás, não tivesse havido a nulidade reconhecida pelo TRF, não seria necessária qualquerratificação, poiso ato,na época,fora praticadoporjuí zo competente pela delegação admitida),tendo-se adotado o rito estabelecido na Lei n® 10.409/02, conformedeterminação do julgado do TRF/3" Região. Denegando a ordem, o relator reiterou que é entendimento do STF que eventual nulidade,ainda que absolu ta, reclamaa demonstração de prejuízo, o que, no caso, não havia. Por fim, reportou-se (corretamente) ao que decidido no HC n® 83.006-SP.

567.2.5. A matéria repercutiu também no âmbito do STJ. No HC n° 76.946-SP (5° Turma,publicado no DJem 26.3.2009), dizia-se queo paciente fora denunciadopeloMi nistério Público Federal,mas houve a declinação de competência diante da inexistência de internacionalidadedo tráfico. O MinistérioPúblicoEstadual(semratificara denúncia ou oferecernova peça) pugnou a convalidação dos atos praticados perante a Justiça Es tadual,o que foi deferido. Requerendo a nulidadedesdeo iníciodo processo perante a Justiça Estadual, o impetrantesustentava que"o Ministério Público Estadualnãoofereceu a sua competente denúncia, apenas requereu a convalidação dosatospraticadosperantea

Justiça Federal, sequer ratificando o ato, o queé inaceitáveí' (fl. 9). No voto-condutor,consta expressa justificativa no sentido do que,"í>o contráriodo

que concebe, reconhecida a incompetência doJuízo paraprocessar ofeito, não háqualquer

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudíncia

Art. 568

óbice à ratificação da denúncia, bem como do despacho que a recebe, no órgão jurisdicionai competente. Com efeito, consoante dispõe o art. 567 do Código de Processo Penal, a incompetência dojuízo somente anula os atos decisórios, sendo possível a ratificação da peça acusatória perante ojuízo competente, posto que constituiato de natureza postulatória. Nesse contexto,portanto, afigura-se desnecessário o oferecimento de nova denúncia". Por fim. disse que a jurisprudência admitia a válida ratificação da denúncia inicial

mente oferecida em juízo incompetente até mesmo de forma implícita ou tácita. Citou as ementas do HC n° 83.006-SP (STF)e de outros dois julgados do próprio ST) que as sentavam que "a validação dosatospraticadospeloJuízo incompetente não precisaocorrer por meio de decisãofundamentada, podendo ser implícita, por meio da práticade atosque impliquem na conclusão de que o Magistrado ratifica os referidos atos". Também aqui percebemos que a situação era diversa. Aocontráriodo que decidido no leading case do HC n" 83.006-SP, aqui não houve (ao menos para nós e sequer im plicitamente) ratificação da denúncia pelo MP Estadual (seria muito simples fazê-lo, é verdade). Portanto, tecnicamente não havia denúncia válida (promotor natural),muito menos podia, de forma automática, o )uízo Estadual ratificar os atos (decisórios) toma dos no âmbito federal.

Art. 568. Anulidade por ilegitimidade do representante da parte poderás^^ d todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

•

Jávisto, as nulidades relativas têm a característica da prec!u.sâo acaso nàoarguidas ou declaradas ex officio (quando cabível) no processo. A preclusão implica a convalídação dos atos processuais eventualmente tidos como nulos. No art. 572, CPP (adiante visto), há rol de várias situações abstratas em que,não arguidasas nulidades em tempo oportuno,considerar-se-ão sanadas, restandopreclusa qualquerdiscussão a seurespeito. Fácil verificar que a regraé destinada para as hipóteses de irregularidade na repre sentação judicial (capacidade postulatória) ou, então, quando houver incapacidade (re presentante de menores ou incapazes). Assim, se houveralguma irregularidade acerca da ilegitimidadedo representante da parte, essa circunstância poderá ser sanada mediante a devida regularização. A grande maioria dos casos que assim se apresentam é de situações nas quais a procuração ao advogado não está assinada (pode ser feita ulteriormente), ou então não foram conferidos poderes especiaisa ele,com indicação do fato criminoso, para o ajuizamento de ação penal privada (vide art. 44, CPP). Jurisprudência 568. [...] Ação penal privada: crime de calúnia (L 5.250/67: decadência: C. Pr. Penal, art.

44.1.0 defeito da procuração outorgada pelo querelante ao seu advogado, para propor queixa-crime, sem menção do fato criminoso, constitui hipótese de ilegitimidade do representante da parte, que, a teor do art. 568 C Pr. Pen„ "poderá ser a todo o tempo

sanada,mediante ratificação dos atos processuais"(RHC 65.879, Célio Borja). Apresençado

Art. 569

Das Nulidades e dos Recursos em Geral

querelante nas audiênciasque se seguiram ao recebimento da queixa basta a evidenciar o seu interesse na persecução criminal quanto ao fato objeto da ação penal e, em conseqüência, suprir o defeito da procuração. Precedentes. Crimecontra a honra: calúnia (L. 5.250/67, art. 20): queixa: aptidão. Queixa que, após a narrativa dos fatos, pede a punição do quereiado, o que traduz inequívoco pedido de condenação que, apesar de

não repetido na parte finai da queixa,não basta a torná-iainepta. Ademais, na ação penal privada,o momento em que se deve pedir a condenação - sob pena de perempção - é nas alegações finais (C Pr. Penai, art. 60, iil, parte finai) (Habeas Corpusn°86.994-RJ, STF, 1°Turma, Rei. Min.Sepúlveda Pertence,publicado no DJem 31.3.2006).

568. [...] Aprocuração que acompanhou a queixa-crimeatende à exigênciado art. 44 do CPP, na medida em que confere os poderes da cláusula adjudicia e os poderes especiais para oferecer a queixa, com a indicação do nome do quereiado e do fato criminoso. HC indeferido [HabeasCorpusn°85.863-MG, STF. 2''Turma.Rel.Min. CarlosVelloso. publicado noDIem 11.11.2005).

568. [...] O instrumento de mandato com poderes especiais conferido a procurador legalmente habilitado,para a proposítura de queixa nos crimes contra a honra, que não contém a menção aofatodeiituoso, constituiomissãoqueobsta o regularprosseguimento da ação penai, se não forsanada dentro do prazo decadenciai. Afalha na representação processualdo querelante pode ser sanada a qualquer tempo, desde que dentro do prazo decadenciai. inteligênciados artigos 43, ill, 44 e 568,todos do Códigode ProcessoPenal. Negado provimento ao agravo regimental [Agravo Regimentalno Recurso Especial n" 471.111-RS, STJ,6° Turma, publicado no DJ em 4.8.2008).

I Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processosdas contravençõespenais,da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença finai.

569. Suprimento de omissões da denúncia, queixa ou representação: As irre

gularidades aqui tratadas estão relacionada.s comas peças que inauguram a ação penal: demincia, queixa ou da representação (para o caso deação penal pública condicionada). Antes deexplorar mais detidamente em relação a elas, impende referir quenãohá mais de se falar de regularização de portaria ou do auto de prisão em flagrante em contra venções penais. É que nãoseadmite mais o início de persecução mediante portaria (o titular da ação é o Ministério Público ou o ofendido, cabendo exclusivamente, noutras

situações, a ação penalprivada subsidiária da pública), bemcomo asfalhas do flagrante conduzirão, eventualmente, ao relaxamento da prisão pelaausência do preenchimento dos requisitos legais. As omissões a que se refereo dispositivo, por evidente, são aqueles dados que não são essenciais e desde que não impliquem modificação da imputação. Esse destaque é fundamental, às vezes não atentado por doutrina e precedentes, que o invocam como forma a justificar aditamento à peça acusatória. Com efeito,se houver necessidade de

incluir novos acusados e/oufatos na peça acusatória, narrarintegralmente o fato (porque

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 569

Oconstante até então, pela incompletude,não se reveste de todos os elementosda tipicidade) ou se não há narrativa do nexo de causalidade entre o autor e fato (importando em responsabilidade penal objetiva,inadmitida no sistema pátrio), impossível cogitar da soluçãoalbergada pelo artigo em voga. Taissituações, exemplihcativas apenas, não demandariam saneamento da omissão pura e simplesmente. Imprescindível seria o adi tamento à denúncia ou à queixa para permitir validamentea persecução penal. E desse tema, em hipótese alguma, o dispositivo alberga. Como referido,aqui se trata de dados referentes apenas quanto à matéria de fato ou de direito,ou até mesmo a respeitoda própria identificação do acusado.Quer dizer e por exemplo; a eventual ausênciado endereço correto do réu na denúncia (para que se procedasuacitação) nãodemandaqueseofereça novadenúncia(comnovorecebimento). Asanabilidade da irregularidade (semqualquer vinculação como fatoou a responsabi lidadeem si a ser apurada) se dará apenaspela indicação, mesmoquefora da denúncia, do correto endereço no exemplo criado. Aindacomo já destacado (PACELLI, Eugênio. Curso deprocesso penal,17. ed.,São Paulo:Atlas,2013),em relação à ação pública condicionada à representação a jurispru dência dos tribunais vem admitindo o aproveitamento da ação penaljá instaurada,ainda que mediante representação oferecida por quemnãotinha a capacidade. Há umacondicionante:que ratificação seja feitapor quem a tenha antes da decisãofinal. Asoluçãonão parecedas melhores, mas,levando-se em consideração o fato de já ter sido divulgada a existência do crime e,ainda,a intenção posteriormente manifestadade sua punibilidade (pela aludida ratificação), é-nos compreensível a orientação jurisprudencial. Jurisprudência 569. [...] Caso que não tem nem a simplicidade Jurídica nem a insuspeição dos casos Mendonça Lima, julgadas peio SupremoTribunai Federal,no quais se firmou doutrina da inexistênciado que Rui denominou "crimede hermenêutica*. Evidente, não obstante, no caso, a existência dos processos anteriores a que se referem os despachos para assentar as prevenções questionadas e os laços de dependência entre eles e aqueles para os quais se afirmou preventa a competência do denunciado, não importa verificar, ante a Lei processual e as normas regimentais aplicáveis,se é correta ou não a afirmativa da prevenção: acaso incorreta, terá havido erro de direito que, se propositado, pode, em

tese, ser elemento de outras infrações penais, mas não a falsidade ideológica, é certo que a iniciai acusatória, ao descrever os quatro casos, projeta um halo abrangente de suspeição sobre a conduta do juiz acusado, não apenas nos despachos iniciais sobre a competência, mas também na direção uiterior dos processos: não passa, no entanto, de insinuações difusas, sem irrogar ao denunciado nenhum outro fato determinado, que permitisse dar nova classificação típica a algum dos episódios ou ao conjunto deles. A instauração do processo penai reclama a aptidão, em si mesma, da denúncia oferecida. O que o art. 569 C.Pr.Pen admite é o suprimento, a qualquer tempo antes da sentença, das omissões da denúncia que não lhe comprometem a idoneidade, cujo primeiro e essencial requisito é a tipicidade do fato imputado. Do mesmo modo, a eventualidade da mutatio libelli- prevista no parágrafo único do artigo 384, C Pr.Pen, não se presta a sanar antecipadamente a inaptidão da denúncia que, não aditada, imputa ao acusado

Art. 570

Das Nulidades e dos Recursos em Geral

fato que não é típico. Habeosco/pus deferido, para trancar o processo (AP258-STJ), sem

prejuízo de que os fatos objeto da denúncia recebida possam servir de base à formulação de outra, por delitos diversos {Habeas Corpus n''B4.492-RJ, STF, 1"Turma,Rei. Mir). Sepúlveda Pertence, publicado no DJ em I^SJOOó).

569. (...] A questão controvertida nestes autos consiste na possível inépcia da denúncia por suposto não atendimento ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, bem

como ausência de justa causa para a deflagração da ação penal em razão da falta de elementos mínimos correspondentes ao suporte mínimo probatório para alicerçar as imputações feitas na denúncia. O paciente foi denunciado por duas condutas: (a) haver

efetuado despesas gerais da empresa injustificáveispor sua natureza ou vulto, em relação ao capital, ao gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias

análogas (Decreto-lei n° 7.661/45, art. 86, II); (b) haver praticado, antes da falência, algum ato fraudulento de que tenha resultado prejuízo aos credores, com o fim de criar ou assegurar Injusta vantagem para si ou para outrem (Decreto-lei n° 7.661/45, art 87). Os

fatos foram expressamente narrados na denúncia, o que faz presumir a existência de elementos mínimos de prova colhidos durante o inquérito judicial referente à falência, para autorizar o órgão do Ministério Público a deduzir a pretensão punitiva através do oferecimento da denúncia. No contexto da narrativa dos fatos, tal como feita pelo Ministério Público, há justa causa para a deflagração e prosseguimento da ação penal contra o paciente, não se tratando de denúncia Inepta, seja formal ou materialmente. Nos casos de autoria e participação em crimes societários - como ocorre em relação ao paciente -, não é comum que se obtenha prova direta acerca de determinados aspectos relacionados às circunstâncias referentes a dados acessórios à prática do delito. [...]

Ademais, eventuais omissõesda denúncia poderão ser supridas a qualquer tempo, desde que antes da sentença final (CPP, art. 569). Houve, pois, atendimento às exigências formais

e materiais contidas no art. 41, do Código de Processo Penal, não se podendo atribuir a peça exordial os qualificativos de ser "denúncia genéríca"ou "denúncia arbitrária". Existe perfeita plausibilidade (viabilidade) na ação penai pública ajuizada pelo órgão do Parquet. Habeas corpus denegado (Habeas Corpus n'88.525-SP, STF, 2" Turma,Rei. Min. ElienGrade, publicado no DJ em 12.9.2008}. 569. [...] Não é inepta a denúncia que contém os requisitos legais e enseja ampla defesa. Eventuais equívocos ou omissões da denúncia podem ser supridos até antes da sentença (inteligência do artigo 569, do CPP).Recurso a que se nega provimento {RHCn''21.969-SP, STJ, 6" Turma, Rei. Min.convocada Jane Silva,publicado no D! em 10.12.2007).

1. TAit.570.Âfaltaouanulidadedadtaçâo,daintimaçãoouaotificaçãdestatá Eü; sanada, desde que o interessado compareça, antes deoatoconsumar-se, embora I declare que o faz para o único fim de argui-ia. O juiz ordenará, todavia, a suspen são ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá pre judicar direito da parte. Não nos restam dúvidas de que a citação é um dos atos mais relevantes (senão o mais) dentro de um processo que se ancore em premissas constitucionais como o devi-

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 570

do processolegal,o contraditório e a ampla defesa. Não se olvide; a garantia da citação válida encontra-se expressa também em tratados internacionais, como se vê do art. 8°, 1,2, c, do Pacto de San José da Costa Rica, que reconhece como direito fundamental do acusado "ser ouvido com as garantias e dentro de um prazo razoáveT', atentando-se, ainda, que sejam observadas as circunstâncias "de tempo e dos meiosadequados para a preparação de sua defesa". Por intermédio da citação - absolutamente formal e essencial- é que se concederá ao réu a possibilidadede exercersua defesa,inclusivepessoalmente,mediante interrogatório (agora,com ato último, ao menos em relação aos procedimentos ordinário e sumário).

Ébemverdade queseforcitadopessoalmente e nãocomparecer, serádecretada sua revelia,nomeando-se defensor para o feito (ampla defesa técnica) - art. 367,CPP. Se for citado por edital e não comparecerou não constituir defensor (sendo o crime posterior à Lei n° 9.271/96,que alterou o CPP nessa parte), o processo será suspenso,bem assim a prescrição (art. 366, CPP).

Entretanto,como procederprocessualmente sehouvera ausênciade citaçãoou então a realizaçãodela com grave vicio procedimental? £ se houver alguma nulidade similar na intimação ou na notificação? Há de se anular o processo? Partindo das premissas clássicas acerca das nulldades, não hesitaríamos em nenhum instante em reconhecer que qualquer mácula na citação (formalidade) seria hipótese de nulidade absoluta, não demandando saneabilidade. De fato, não há como sanar a nuli

dade havida. Mas a nulidade do ato não deverá repercutir no processo. Eis aqui a demonstração pela própria legislação que, em determinados casos de nulidades absolutas (cominadas em Lei e relacionadas com o devido processo legal), há de se realizara ponderação, especialmenteconsiderando-se o principio do prejuízo.

Diz o art. 570,CPP, que não só o vicio, mas a própria falta da citação (também a notificação e a intimação) restará sanada, desde que o réu compareça, antes de o ato consumar-se,mesmo que seja unicamente para o fim único de arguir a mácula existente. Assim,estará impedido o juiz de determinar a realizaçãodo ato processual em que não foi observado o devido processo para permitir a ampla defesa (citação, intimação ou notificação)?

A regra é bastante clara (como maximizaçãoda instrumentalidade dasformas e da ausência de prejuízo):poderá ser o ato realizado, desde que não prejudique direito da parte, que é de natureza constitucional.

É bem de ver que o cuidado neste momento (realização ou não do ato) deve ser redobrado, procedendo-se à devida ponderação para se evitar nulidade. Diríamos mais: em se tratando de citaçãoviciada,a prudência recomendaria ter como regra a suspen são do ato, notadamente se houver pouco tempo para a preparação da defesa técnica.

Apenas em situações excepcionais sedeveriarealizar o ato de imediato.Umexemplo: há vicio manifesto na citação, mas o advogado do réu, devidamente constituído, com parece e apresenta a defesa preliminar, pugnando pela absolvição sumária (art. 396-A, CPP). Há de se dar o normal andamento do feito,sem qualquer suspensão dos atos.

Art. 570

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Jurisprudência

570. [„.] a citação ocorreu no mesmo dia em que o interrogatóriofoi realizado. Aoser citado, teve o recorrente acesso ao inteiro teor da denúncia. O fato de ter sido o recorrente

interrogado no mesmo dia em que cientificadodo teor da acusação não acarreta a nuiidade

do processo, a menos que se demonstre ter havido efetivoprejuízo paraa defésa, que, no caso,se fez presente ao ato. Aplicação do princípio posde nuliitésans grief, insculpido no art. 563 do Código de ProcessoPenai.[...] (Recurso em Habeas Corpus n" 114.739-PA, STF, 1" Turma, Rei. Min. DiasToffoli,julgado em 30.10.2012, publicadono DJ em 10.12.2012).

570. [...] Aconstituição e intervenção do defensor do acusado, com atuação no processo depois de ordenada, mas antes de realizada a citação, sana eventual vício relacionado à integração do réu à Ação Penai.Inteligência do art. 570 do CPP. Precedente do STJ. [...] (HabeasCorpus n" 202.571-RJ, STJ, 5° Turma, Rei. Min. MarcoAurélio Beilizze, julgado em 28.2.2012, publicado no DJ em 16.3.2012).

570. [.„] Processo. Cerceamento de defesa.Nãoocorrência. Acusada citadaporeditaisque conteriam supostos vícios. Constituição de defensor antes do interrogatório. Realização deste anterior ao iníciode vigência da Lein»9.271/96. Irretroatividade do art. 366 do CPP, na nova redação. Exercício amplo dos poderes da defesa no curso do processo.Prejuízo inexistente. Nuiidade processual não caracterizada. HC denegado. Aplicaçãodos arts. 563 e 570 do CPP. Não há nuiidade no processo penai, se o réu citado por editais, ainda que supostamente defeituosos, comparece ao processo, antes do interrogatório, mediante defensor constituído, que exerce, sem peias, todos os poderes processuais da defesa (Habeas Corpus n" 35.851-1/PR, STF, Rei. Min.CezarPeiuso,STF, 2' Turma, publicado no DJ em 26.6.2009).

570. [...] Casoem que o eventual equívocono chamamento ao processonão impediuo paciente de contratar advogado, que, por seu turno, compareceu aos atos reguiares da ação penal - inclusiveo interrogatório -, apresentando as peças defensivasque entendeu cabíveis.Inexistência,portanto, de prejuízoà defesa do acusado (arts. 563 e 570 do CPP). Habeascorpusindeferido(HabeasCorpus n^RA.SRO-RO, STF, 1"Turma, Rei. Min. Ayres Britto, publicado no DJ em 8.10.2004).

570. (...) Evidenciado que o defensor público se houve bem na defesa do paciente, ao alegar a inidoneidade dos depoimentos de parentes da vítima, não há que se falar em

nuiidade.Deigualmodo,não constituiconstrangimentoilegal a ausênciade publicação da sentença, se a defesa interpôs,tempestivamente,o recursode apelação (CPP, artigos 563 e 570).Aprestação de serviços ã comunidade ou a entidades públicas tem cabimento

em condenações superiores a 6 (seis) meses de detenção (CP, artigo 46). Naespécie,o paciente foi condenado a 4 (quatro) meses de detenção, impondo-se a concessão da

ordem para determinar a substituição da pena alternativa de prestação de serviços à comunidade. Ordem concedida (Habeas Corpusn'85.612-RJ, STF, 1"Turma,Rei. Min.Eros Grau, publicado no DJ em f0.6.2005).

570. [...]"A falta ou nuiidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-ia"(art. 570 do CPP). [...] (Habeas Corpusn° 71.787/SC, STJ, Rei. Min. Arnaldo Esteves Uma, 5" Turma, publicado no DJem 3.11.2008).

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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^EKAxtSyi.Asnalidadesdereiãoserai^das: 1 - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos pra^^8 a que se refere o art. 406; ' - II-as da instrução crimina! dos processos de competência do juiz singuiai è dos processos especiais,salvo os dos Capítulos V e VII do Titulo II do Livro 11 I |ios prazos a que se refere o art. 500;

'

III - as do processo sumário, no prazo aque se refere oart. 537,ou, se verifi

ijÊadas depois desse prazo, logo depois de abertaa audiência e apregoadas as partes IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro 11, logt

~^epois dc aberta aaudiência; V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado < :^lgamento e apregoadas as partes (art. 447); VI - as de instrução criminal dos processos de competência do SupremoTrí

^^unal Federal edos Tribunais de Apelação, nos prazos aque se refere oart. 500 ^n

VII - se veríticadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recur

l'

t-00 ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes M VIL! - as do julgamento cm plenário, em audiência ou em sessão do tribu Uai, logo depois de ocoirerem. 'V 571.1. Observação geral: O estudo criterioso das circunstâncias previstasno artigo em voga é relevante, pois,ao menosem lese,dispõeoart.572,1,CPP,que(pelomenos)as nulidades previstas no art. 564, III,de e,segunda parte,geh,e IV,CPP, restarão sanadas se não forem arguidasem tempooportuno, na formado que aqui disposto.

Nãoé bem assim. Épreciso cuidar para não gerarsituações de perplexidade a afir mação - simples e genérica - de que nulidades havidas e não alegadas oportunamente restarão preciusas. Como regra,é assim mesmo, não há a nulidade. Insistimos que é preciso sempre ver o caso concreto. Assim, não deverá ser declarada a nulidadedo ato (ou então do processo) se: (a) não houverprejuízo efetivo para as partes: (b) o ato.mal grado nulo, tiver atingido a finalidade poroutra forma; (c) não influenciar naapuração da verdade ou decisão da causa.

A Lei n" 11.719/08 trouxeimportantes modificações na ritualística procedimental, com conseqüências também no campo das alegações de prejuízo,por não observância de formas. Veja-se o caso, por exemplo, do art. 396-A, CPP, que define a abrangência da matéria cabível na resposta escrita. Há ali, pensamos, faculdades processuais cujo não

exercício oportuno implicará a preclusão da matéria, para aspartes. Éo que ocorre, v. g-,com a exceção de incompetência relativa.

571.2. Prazo para arguição das nulidades havidas na instrução criminal {judiciutn accusatioitis) dos processos dc competência do Júri (inciso I): O rito do Júri

tem procedimento próprio: o § 3"do art.394 do CPP c bastante claro no sentido deque, nesses procedimentos (e referentes à primeira fase do Júri - jiidicium accusationis), de verão ser observadas as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497,CPP. Portanto, os

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prazos aqui tratados estão correlacionados unicamentea essa primeira fase do procedi mento específico para os crimes de competênciado Tribunal do lúri, sequer se podendo falar em conjugação dessas regras com as do processoordinário, porque ínaplicável o § 4° do art. 394 do CPP.

Em síntese, segundo compreendemos, o rito é o seguinte: (a) recebimento da de núncia ou queixa; (b) citação do acusado para resposta escrita no prazo de 10 dias; (c) possibilidade de arrolamento de até 8 testemunhas (por fato);(d) possibilidade do ajuizamento de exceções; (e) se houver preliminaresou documentos acostados,é obrigatório oportunizar ao MP ou ao querelante se manifestar; (f) inquirição de testemunhas; (g) audiênciade instrução e julgamento,com; tomada de declarações do ofendido,se possí vel;oitiva de testemunhas da acusação e defesa, nesta ordem; eventuais esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento de pessoas ou coisas;interrogatório e,porfim. debates, sendo possível apresentaçãode alegações escritaspor memoriais (art. 411,CPP); (h) concluído, poderá o juiz: exarar decisão de pronúncia (art. 413,CPP); de impronúncia (art. 414,CPP); absolviçãosumária (art. 415, CPP); desclassificar (art. 419,CPP); (i) proferida pronúncia, as intimações dos interessados deverão obedecer ao que disposto no art. 420,CPP; (j) preclusa a decisão de pronúncia, serão os autos encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do júri.

Impõe-se esclarecerque não mais se aplica a remissão contida no inciso I do art. 571do CPP. A redação original do CPP estipula(va)que o prazo fatalpara a arguiçãode nulidades seria aquele previsto no art. 406, CPP {"terminada a inquiriçãodas testemu nhas, mandará ojuiz dar vistadosautos,para alegações, ao Ministério Público, peloprazo de cinco dias,e, em seguida, por igualprazo,e em cartório, ao defensor do réu"). Agora, e para o que interessaanalisar aqui, o encerramento da instrução se dá com os debates oraisou então,quando facultado, com a apresentação de alegações escritaspor memoriais (art. 411, CPP). Portanto, conforme o caso,estes serão os momentos preclusivos para a arguição das nulidadeshavidas na primeirafase do procedimento do júri. Jurisprudência 571.2. Ul AConstituição Federal, no seu art. 5®, LXIil, dispõe que"o preso será informado de seus direitos,entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado*. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a ausência de informação acerca desse direito ao acusado gera apenas a nuiidade relativa, devendo ser arguida em momento oportuno, a teor do disposto no art 571 do CPP. (...) (Recurso em Habeas Corpus n® 59.196-DF,STJ, 5® Turma, unânime. Rei. Min. Gurgei de Faria,julgado em 15.9.2015, publicado no DJ em 1®.10.2015). 571.2. [...] Asuspeição dos jurados e matéria preclusa, já que relacionada ao julgamento em plenário deveria ser suscitada naquela ocasião (art. 571, inc. I, do CPP). Não procede a alegação de que o óbice apenas foi descoberto posteriormente, visto que, com a publicação da lista de jurados, era plenamente possível a defesa examinar a ocorrência de impedimento ou de suspeição - ou mesmo de mera inconveniência na atuação de determinada pessoa no Conselho de Sentença - para que, em plenário, pudesse requerer as exclusões necessárias. Injustificável,portanto, que, somente após o resultado desfavorável, venha a parte alegar nuiidade. Procede, no entanto, a alegação de omissão

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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no exame de matéria de defesa, pois a contrariedade da decisão do Júri a prova dos autos teve como apoio fático a situação de legitima defesa e, não, a de negativa de autoria, tai como apreciado e rejeitado peio acórdão. Habeas corpus deferido, determinando-se a Corte locai que supra a omissão, sem prejuízo do restante do acórdão, liberado o paciente, se por ali não se encontrar preso, uma vez que a sentença lhe permitiu apelarem liberdade {HabeasCorpusn»7\.722-RJ,STF, J"Turma,publicado no DJem 27.4.1994). 571.2. [...] O inquérito policial constitui peça meramente informativa, onde não existe contraditório e, exatamente por essa razão, não possui valor probatório, apenas servindo de suporte para a propositura da ação penai. Não há nuiidade processual sem demonstração da ocorrência de efetivo prejuízo para o réu, nos termos do art. 563 do

Códigode Processo Penal. Éprincípio de direitoque:"pasdenuliité sansgrief.As supostas nulidades no interrogatório e na realização do auto de reprodução simulada de fatos deveriam ter sido apontadas no momento oportuno pela Defesa, consoante previsão do art 571, inciso I,do Código de Processo Penai, com demonstração do prejuízo, o que não ocorreu. Ordem denegada {Habeas Corpus n°66.186/SP,STJ, 5° Turma, Rei.Min.Laurita Vaz, pubiicado no DJ em 29.9J008).

571.3. Prazo para arguição das nulidades havidas na instrução criminai dos pro cessosde competência do juiz singular e dos processos especiais (inciso II): Na redação original,dispunha a regraem comentoque as nulidadesdeveriamser arguidas:"II -as da instrução criminal dosprocessos de competência dojuiz singulare dosprocessos especiais, salvoosdos Capíttdos Ve VIIdo Título II do Livro II, nosprazos a quese refere o art. 500"

O dispositivo merece a devidaadaptaçãoaos temposatuais. Emprimeirolugar, sua remissão(como exceção) ao capítuloVII está totalmenteprejudicada,na medidaem que não maisse pode falarem aplicaçãode medida de segurança por fatonão criminoso (vide anotações aos arts. 549, CPP). Além disso, tecnicamente, não há mais processo sumário (capítuloV do título II) na redação originária de que tratava o art. 531,CPP (Oprocesso das contravenções teráforma sumária, iniciandopeloauto de prisão emflagrante ou me dianteportaria expedida pelaautoridadepolicial oupelojuiz, de oficio ou a requerimento do Ministério Público). O rito sumário tratado agorano art. 531,CPP, nada maisé do que uma das formas do procedimento comum (vide art. 394,§ 1°,II,CPP), de competência do juiz singular também,e determinado segundo as penas fixadas para os delitos. Desse modo, totalmente inaplicável a regra do inciso III do art. 571 do CPP. Não só. O dispositivo em análise estabeleciacomo marco final o prazo do art. 500, CPP. Sabidamente não há mais referidahipótese,então conhecidocomo prazo para apre-, sentação das alegaçõesfinais. Em se tratando do rito comum ordinário, a instrução se encerra, como regra, nas alegações orais a que se refere o art. 403,CPP. Se não encerrado nesse momento, por que pendentes diligências imprescindíveis (art. 404, CPP), será oportunizado às partes a apresentaçãode alegaçõesfinais, por memorial, no prazo de 5 (cinco) dias (parágrafo único do art. 404 do CPP).O marco hnal,então,será aqui. Em se tratando do rito comum sumário,o prazo fatal será no momento das alega ções orais, na forma em que estipulado no art. 534, CPP. Tal como já destacamos (vide

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item 534.2), entendemos não haver incompatibilidadepara que,em audiência,depois de fazersuasalegações orais,as partesjuntem alegações escritas, em que poderãoconsignar também a arguição de eventual nuiidade.

Por fim,o rito sumaríssimo está previstopara as infraçõespenais de menor poten cial ofensivo (art. 394, § 1°, III, CPP). De acordo com o art. 81, Lei n° 9.099/95, uma vez

recebida a denúncia (e não realizada transação penal - art. 76, Lei n° 9.099/95), serão ouvidas a vitima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acu sado se estiver presente, prosseguindo-se aos debates orais, culminando com a sentença proferida em audiência. Segundo compreendemos, também aqui o marco preclusivo será os debates orais.

Jurisprudência

571.3. [...] Não há ofensa ao contraditório nem à ampla defesa, se o advogado do réu teve, para alegações finais que apresentou, vista dos autos onde estavam juntados documentos oferecidos pelo representante do Ministério Público após o encerramento da instmção {Agravo no Recurso Extraordinário n"»592.670-2, STF, Rei. Min.CezarPeluso, 2' Turma, publicado no DJ em 27.3.2009).

571.3. [...] A materialidade dos delitos restou evidenciada. Juntamente com o acervo probatório colhido na fase instrutória. Ademais, verifica-se que em nenhum momento a defesa arguiu a necessidade de perícias contábeis e grafotécnicas. Nos termos do art. 571 do Código de Processo Penal, eventuais nulidades ocorridas na fase instrutória deverão ser

arguidas em sede de alegações finais, sob pena de preclusão da matéria.Ordem denegada {Habeas Corpus n°47.770/RS,STJ, 5° Turma,Rei. Min.Arnaldo EstevesUma, publicado no DJ em 3.11.2008).

571.3. Ul O artigo 222 do CPPdetermina que as partes sejam intimadas da expedição de precatória para oitiva de testemunhas em outra comarca. OTribunal, interpretando os artigos 572,1,e 571, II, do mesmo Código, editou a Súmula 155, entendendo que a falta da referida intimação implica em nuiidade relativa, a qual deve ser argulda até as alegações

finais (artigo 500), concomitantemente com a demonstração do prejuízo sofrido pela parte, sob pena de convalidação do ato. Precedentes. Não há nuiidade a ser declarada quando não ocorre intimação para a audiência de oitiva de testemunha na comarca

deprecada, por inexistência de previsãolegal.Aparte cabe acompanharo cumprimento da precatória, inclusive os seus incidentes. Precedente. Nenhuma das partes pode arguir nuiidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido (CPP, artigo 565 [...] Habeas corpus conhecido, mas indeferido {Habeas Corpus n» 79.446-SP, STF, 2" Turma, publicado noDiem 14.12.1999).

571.4. Prazo para arguição das nulidades havidas no processo sumário (inciso III): Compreendemos totalmente inaplicável o dispositivo em tela.A redação da regra diz que as nulidades do processo sumário deverão ser arguidas noprazo a quese refere o art. 537,ou,se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apre goadas as partes). Consoante referido no item 571.3, o processo sumário de que trata va o dispositivo era relacionadoàquelesfeitos que (hoje não mais admitido) diziam ao

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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processodas contravenções, íniciando-se com a prisão em flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade policiai ou pelo juiz, de oficio ou a requerimento do Minis tério Público. Disse-se,ainda, que o procedimento sumário tratado agora no art. 531, CPP,nada mais é do que uma das formas do procedimento comum (vide art. 394, § 1°, II, CPP), de competência do juiz singular também. 571.5. Prazo para arguição das nulidades havidas no (então) processo de apli cação de medida de segurança por fato não criminoso (inciso IV): Na mesma linha

do que referido no item 573.1,o dispositivo está integralmente prejudicado, pois não mais se pode falar em aplicação de medida de segurança por fato não criminoso (vide anotações aos arts. 549 e seguintes, CPP). 571.6. Prazo para arguição das nulidades havidas posteriormente à pronúncia (inciso V):A regradiz queas nulidadesapósa pronúncia deverãoser arguidaslogo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes, havendo remissão ao art. 447,CPP (mas na redação anterior às alteraçõesde 2008).A redação original dispunha;"nhertua sessão, o presidente do tribunal, depois de resolver sobreas escusas, na forma dos artigos anteriores, abrirá a uma, dela retirará todasas cédulas, verificando uma a uma, e, em se guida, colocará na urna as relativas aosjurados presentes e,fechando-a, anunciará qual o processo queserá submetido a julgamento e ordenaráao porteiro que apregoe as partes e as testemunhas".

Compreendemos que o marco agora é aquele que trata o art. 463,CPP, na redação da Lein" 11.689:"comparecendo, peto menos, 15 [quinze)jurados, ojuiz presidente decla rará instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetidoa julgamento". A partir deste momento, se nulidade houver,a matéria será regulada pelo inciso VIII do art. 571 do CPP.

Se a pronúncia tiver ocorrido em instância recursal (normalmente no tribunal de apelação, porque dificilmente se poderia cogitar de pronúncia em instâncias extraordi nárias,por demandartemade análise probatória- videSúmula7,STJ), defendemos que se deva aplicara regra do incisoVII do art. 571 do CPP. Jurisprudência 571.6. Ul O pedido da defesa para juntada de documentos, cuja leitura pretendia realizar em plenário, não poderia ter sido indeferido, pois foi protocolizado exatos três dias antes da data do julgamento. Artigo 475 do Código de Processo Penal. Impossibilidade de interpretação extensiva para prejudicar o réu. O prejuízo causado pelo indeferimento

ofende o próprio interesse público, pois conduziu à prolação de um veredicto sem que todas as provas existentes fossem submetidas ao conhecimento dos jurados. Garantias do contraditório e da ampla defesa violadas.Tratando-se de nulidade absoluta, não há de se falarem preclusão pelo mero fato de a irregularidade não ter sido arguida logo após o pregão, como determina o art. 571 do Código de Processo Penal. Ordem concedida, para que novo julgamento seja realizado pelo Tribunal Popular, garantida a leitura dos documentos cuja juntada foi indeferida pelo ato impugnado. Impossibilidade de

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reformatio in pejus {HabeasCorpus n' 92.9S8-SP, STF, 2' Turma, Rei. Min.Joaquim Barbosa, publicado no DJem 30.4.2008). 571.6. [..J A teor do disposto no inciso Vdo artigo 571 do Código de Processo Penal, as nulidades dos atos posteriores à pronúncia devem ser arguidas logo depois de anunciado

o julgamento e apregoadas as partes. Aprevisãoalcança o ato medianteo qual o defensor dativo foi intimado, de forma ficta, para ciência da pauta relativa a recurso em sentido estrito interposto contra a pronúncia (RHCn''83.7J0-SP, STF, 1' Turma,Rei. Min.Marco Aurélio,publicado no DJ em 30.4J004).

571.7. Prazo para arguição das nulidades em instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de apelação, nos pra zos a que se refere o art. 500 (inciso VI): Na verdade,a remissãoao art. 500,CP? (que tratava,então,das alegaçõesfinais) não pode mais ser utilizada.

571.7.1. Competência originária do STF e do STJ: Desde a edição da Lei n" 8.038/90, há regramento específico para o processo de competência originária não só do Supremo Tribunal Federal, como também do Superior Tribunal de Justiça. A com petência originária do STF estáestabelecida no art. 102,1, b e c,CF/88. Jáa competência do STJ está no art. 105,1, a, CF/88.

Demodo sintético, o procedimentoé o seguinte: (a) recebidaa denúncia ou a queixa, o relator designaráhora para interrogatório (que poderá ser por carta de ordem), man dando citar o acusado (art. 7°); (b) o prazo de defesa préviaserá de 5 dias,contado do interrogatório ou da intimação do defensor dativo (art.8"); (c) noquecouber, a instrução obedeceráao procedimentocomum do CPP (por isso, em tese,possível se admitir agorao interrogatório comoúltimo atodo processo); (d)concluída a inquirição de testemunhas, serão intimadas a acusação e a defesa para,querendo,requererem diligências no prazo de 5 (cinco) dias;(e) com ou sem diligências, as partes serão intimadas para, primeiro a acusaçãoe depois a defesa, apresentarem,no prazo de 15 (quinze) dias,alegações escri tas.É estemomento que,entendemos, seráo derradeiro para as arguições de nulidades a que se refereo inciso VI do art. 571 do CPP. 571.7.2. Competência originária dos IVibunais de Justiça,dos Tribunais Regio nais Federais e dos Tribunais Regionais Eleitorais: Mereceadaptaçãotambém o dispo sitivo, pois,desde a Constituição Federal de 1988, foram criados também os Tribunais Regionais Federais, que possuem competênciaexpressano art. 108,1,a, CF/88.A com petência dos Tribunais de Justiçaé residual, mantida a simetria (art. 125e § 1°,CF/88). Não se pode olvidar, ainda, da competência estabelecida no art. 29,X, CF/88,que, interpretado conjugadamente com regrasde competênciarationemateriae,redundou na Súmula 702,STF,estabelecendo-se que"a competência do TribunaldeJustiçapara julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual; nos demais casos, a competência origináriacaberá ao respectivo Tribunal deSegundo Grau"(segundo compreendemos,estecomandotambémé aplicável para crimescometidospor Deputados Estaduais,Vereadores e Secretáriosde Estado,quando tiverem prerrogativade foro nas

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Constituições Estaduais). Desse modo, se o crime for comum estadual,a competência será do Tribunal de Justiça; se for comum federal, do Tribunal Regional Federal; (c) se for eleitoral, do Tribunal Regional Eleitoral. A forma de processamentoda competênciados Tribunais de Apelação {lato semu) encontra-se nos seus regimentos internos, normalmente estabelecendo uma correla ção bastantegrande (quando não idêntico) acercado procedimento existente na Lei n" 8.038/90.

Vide também anotações ao item 650.7.

Jurisprudência 571.7.2. [...] O Tribunal Regional Federal é competente para processar e julgar ação penal em que se imputa a deputado estadual a prática de crimes conexos a delitos de competência da Justiça Federal [Habeas Corpusn91.266/ES, STF, Rei. Min.CezarPeluso, 2' Turma,unânime, julgado em 2.3.20W,publicado no DJem 23.4.2010).

571.8. Prazo para arguição das nulidades verificadas após a dedsão de primei ra instância: nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes (inciso VII): As nulidades devem ser verificadas não

mais atéa sentença, masdepois da decisão deprimeiro grau.O momento paraa arguição dependerá do momento em que se verificar a nulidade. Se foi até o momento da interposição do recurso,deverá ser feita nas razões que serão encaminhadas ao tribunal. Se após, a arguição deverá ser imediatamente após anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes. 571.9. Prazo para arguição das nulidades verificadas em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal (inciso VIII): Aqui a Leiestabelece que, quando houver nu lidades ocorridas em plenário (Júri), em audiência ou sem sessão do tribunal, deverão elasser arguidas imediatamente após ocorrerem.

Um destaque complementar, apenas: quando se tratar de nulidade emplenário, o marco inicialé exatamenteaquele que é posterior ao prazo previsto no incisoV do art. 571. Como dissemos anteriormente(571.6), as nulidades posteriores à pronúncia deve rãoser arguidas atéa fase de quetratao art.463, CPR Toda nulidade queocorrera partir desse momento até a sentença do Júrideverá ser arguida assim que ocorrer. O protesto pela nulidade deverá constar em ata da sessão do Júri. Não há de se olvidar no tema três relevantes súmulas do STF:

156. É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.

162. £ absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.

206. Énulo o julgamento ulterior pelo Júri com a participação dejurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

Art. 572

Oas Nulidades e dos Recursos em Geral

Jurisprudência 571.9. [...] Nâo se conhece de matéria que não foi debatida perante oTribunal apontado como coator - como, no caso, a alegada nuiidade do julgamento realizado peloTribunal do Júri decorrente da incorreta formulação do quesito referente à qualificadora da surpresa evitando-se assim a ocorrência de indevida supressão de instância (Precedentes). No

caso em apreço, observa-se que todos os fundamentos expostos em sede de razões de apelação, ainda que diversos dos constantes da presente impetração, foram debatidos pela Corte de Origem, o que impede a concessão da ordem de ofício, pois seria inviável determinar que o Tribunal Estadual examine a matéria referente à falta de clareza da

redação do quesito referente à surpresa, que extrapola os limites estabelecidos pelas razões do inconformismo, ante a característica da fundamentação vinculada da apelação quando no procedimentodojúri. A matéria ventilada no mondo/nus encontra-se preclusa,

pois nos termos doart. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas durante o julgamento em plenãrio, em audiência ou em sessão do Tribunal, sob pena de serem sanadas, deverão ser arguidas logo depois de acontecerem, o que não se vislumbra na hipótese vertente, porquanto a defesa não alegou no tempo apropriado qualquer defeito contido no mencionado ato processual, deixando, inclusive, de se manifestar na primeira oportunidade, qual seja, no recurso de apelação interposto. Wrlt nâo conhecido {HabeasCorpusn°94.379/SP, Rei. Min.JorgeMussi.STlS'Turma,publicado noDJem 19.4.2010).

571.9. [...] A impugnaçào à formulação dos quesitos deve ocorrer no julgamento em Plenário, sob pena de preclusâo, nos termos do art 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, ressalvadas as nulidades absolutas, não configuradas na hipótese. Os advogados de ambos os Réus manifestaram anuência à redação dos quesitos, não podendo arguir suposta nuiidade para a qual tenham concorrido, nos termos do que dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal. Recursos especiais desprovidos (Recurso£spec(t3/n°S?&875-PA, 5'Turma, Rei. Min. LauritaVaz, publicado no Dl em f.2.2010). 571.9. (...) As nulidades eventualmente ocorridas durante o julgamento em plenário devem ser arguidas logo depois de ocorrerem (art. 571, VIII, do Cód. de Pr. Penal), sob

pena de preclusâo. (...) Ordem denegada, ressalvado o entendimento pessoal do relator {Habeas Corpus n° 12J.280-ES, STJ, 6'Turma, unânime. Rei. Min. Celso Limongi,julgado em 19.W.2010,publicadono DJ em 16.11.2010).

tisBÊix.^Jüft!S72. As nulidadesprevi8ta8''tiò-áTtí ãif^iS|wié^:si%unda e IV, considerar-se-ão sanadas:

I - se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;

n - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; III - SC a parte, ainda que tacitameiUe, tiver aceito os seus efeitos.

572.1. Considerações gerais: Éfundamental repristinar o quedestacado nasano taçõesao item 571.1. Partindo da concepção clássica da diferenciação entre nulidades

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 573

absolutas {não podem ser convalidadas) e relativas(podem ser convalidadas),extrai-se da redação do art. 572, caput, CPP. que (pelo menos) as nulidades previstas no arl. 564, III,dee, segunda parte.ge Ii,e IV,CPP,restarão sanadas (portanto,ser/um relativas) se não forem arguidas em tempo oportuno, na forma do que aqui disposto. Cremos não deva ser esse o raciocínio, mormente diante das nossas anotações aos

itens 563.2e 563.3.Não se podem gerar situações de perplexidade, nem pela afirmação - simples e genérica - de que nulidades havidas e não alegadasoportunamente restarão preclusas, bem como de que as nulidades absolutas geram sempre a nulidade do proces so. Defendemos ser necessário sempre analisar o caso concreto. Assim,não haverá ser declarada a nulidade do ato (ou então do processo) se; (a) não houver prejuízo efetivo para as partes; (b) o ato, malgrado nulo, tiver atingido a finalidade por outra forma: (c) não influenciar na apuração da verdade ou decisão da causa. 572.2. Nulidades sanadas se não arguidas nos momentos previstos no art. 571, CPP (inciso I): já visto em inúmeras situações quando da análise do art. 571, CPP (não

exaustivas), há hipóteses em que as nulidades de determinados atos, mesmo que não arguidas no momento oportuno, não prechiem c podem ser alegadas ulteriormente. Se ocorrerá nulidade do processo é questão e extensão que merece confronto com as regras estabelecidas no art. 573, CPP (causalidade).

Assim,e exemplificativamente, a desobediênciado princípio do juiz natural (incom petência, art. 571,1, CPP) é uma delas. Não preclui em hipótese alguma, nem mesmo após o trânsito em julgado da condenação (salvo se absolutória). 572.3. Nulidade sanada se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido seu fim (inciso II): Encontra-se aqui o reconhecimento expresso da instrumentalidade das formas, que,segundo compreendemos,alcançaaté mesmo as nulidades absolutas,no que diz respeito ao comprometimento do processo (e não do ato,é claro). A interpretação dos tópicos que tratam de nulidades está centrada no denominado princípio da insIrumenUilidade dasformas, que nada mais é do que a consagração da já conhecida parametrização trazida pelo princípio pas de nulíité sans grief, que, por sua vez, é o comando fulcral do primeiro artigo do CPP que trata das nulidades (art. 563, CPP). Portanto, não deverá ser declarada nulidade de determinados atos se da nulidade

não resultar prejuízo para a acusação e para a defesa. 572.4. Nulidade sanada se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus

efeitos:Segundo compreendemos, o dispositivo não pode ser vistode modo abstrato e genérico a ensejarconclusão no sentido de que sempreque a parte tenha aceito os seus efeitos,ainda que pelo silêncio, estará sanada a nulidade.Como regra,em se tratando de nulidades (notadamente as relativas), é assim que opera mesmo. Entretanto, há situações

que o silêncio podeser um estratagema defensivo, eseestiverdiantede nulidade que não preclui, impossível aplicar a referida regra.

Art. 573

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

§ 1'* A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. $ O juiz que pronunciara nulidade declarará os atos a que ela se estende.

573.1. Necessidade de renovação ou retificação dos atos: No caput estabelece-se que os atos cuja nulidade (relativa) não puder ser sanada e também aqueles eivados de nulidade absoluta (defendemos nós) deverão ser renovados ou retificados.

573.2. Principio da Causalidade: No § l°,o reconhecimento explícito do deno

minadoprincipio cia causalidade. É que a nulidade de um ato, uma vez declarada (ou seja, é preciso seu reconhecimento pelo juiz), causará somente a dos atos subsequen

tes diretamente dependentes ou que sejam conseqüência daquele anulado. Essa regra é de extrema importância em matéria de nulidades, ao menos em nossa concepção,

e, com as devidas vênias, não vem sendo aplicada adequadamente na grande maioria dos problemas. Das premissasque utilizamosem matéria de nulidades,c preciso não confundir nu lidade do ato com nulidade do processo. Se se estiver diante de ato absolutamente nulo, significa que, tecnicamente, não há como sanar aquele ato. Entretanto, não necessaria mente haverá a nulidade doprocesso.Se não for possível praticar outro ato (em substitui ção, mesmo que posterior, ao ato anulado), não deverá ser decretada, automaticamente, a nulidade do processo a partir daquele ato com a eiva da nulidade. O dispositivo é bas tante claro no sentido de que somente deverão ser anulados os atos que dele diretamente dependam o» sejam conseqüência. Todos os demais que não se enquadrem nessa relação de causalidade não deverão ser anulados.

Jurisprudência 573.2. [...] 3. A anulação do interrogatório não implica a renovação de todos os atos processuais subsequentes. Inclusive porque não há, entre eles, vinculo de dependência. Tanto é assim, que a Lei n» 11.719/2008, de aplicação imediata e vigente à época da renovação do ato processual, Inseriu o interrogatório do réu como último ato da audiência de instrução. [...) [Habeas Corpos n" 221.0)4/91^,5° Turma, unânime, Rei. Min. Laurita Voz,

julgado em 13.11.2012,publicado noD) em 23.11.2012). 573.2. [...IA nulidade do Interrogatório necessariamente não importa na invalidada de todos os demais atos subsequentes praticados, sendo que, diferentemente daquele, para

a invalidação destes, é imprescindível que reste demonstrado o efetivo prejuízo à defesa do paciente, a contrario sensu, devem ser mantidos como escorreitos no feito. Ordem concedida para anular o interrogatório do paciente, devendo outro ser realizado dentro dos ditames legais, bem como o processo a partir das razões finais {Habeas Corpus n" 228.266-SP, STJ, 5° Turma, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 8.5.2012, publicado no DJem 17.5,2012).

573.2. [...] É entendimento desta Corte que a realização de interrogatório por videoconferência com base em iegisiaçâo estadual ou provimento de Tribunal é

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 573

formalmente inconstitucional. A decretação de nulidade de um ato apenas acarreta a nulidade de outros que dele sejam dependentes. Assim, é nulo o Interrogatório realizado por meio de sistema de videoconferência com base em legislação anterior a Lei n° 11.719/2008 e todos os demais atos subsequentes, à exceção do depoimento das testemunhas. [...] Habeas corpus conhecido em parte, concedida a ordem na parte conhecida (Habeas Corpusn°99.609/SP, STF, ("Turma, Rei.Min. Ricardo Lewandowski, publicado no DJ em 5.3.2010).

573.2. [...] A anterior redação do art. 194 do CPP, revogado peia Lei n® 10.792/03, estabelecia a presença de um curador ao réu maior de 18 e menor de 21 anos. "Declarado nulo o interrogatório Judicial, não há que se falar em nulidade de toda a ação penal, uma vez que a mesma só se verifica quando, em sendo declarada a nulidade de uma parte, esta vier a macular o todo, não sendo possível a substituição da que for defeituosa, ou, então, quando dela depender diretamente (Arts.196 e 573, § 1®do CPP)" (RHC 10.199/ SP). O devido processo legal não comporta atalhos por implicar, em regra, ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Entretanto, não é crível aplicar-se o direito posto sem a devida análise do caso concreto. Em consagração ao direito fundamental da duração razoável do processo, previsto no art. 5®, LXXVill, da CF, à instrumentalidade do processo, positivado no art. 563 do CPP, e à efetividade da tutela jurisdicional, é imprescindível que o magistrado competente proceda à análise daqueles atos que de fato resultaram prejudiciais à defesa do recorrido, mantendo-se os demais. Recurso provido para declarar válidos os atos instrutórios que não causaram prejuízo à defesa do recorrido (RecursoEspecialn"859.320/MG,Rei. Min.Arnaldo EstevesUma, 5" Turma,publicado no DJ em 1"JJ0W).

573.2. [...] Esta Corte de Justiça e o Supremo Tribunai Federai, antes da edição da Lei n° 11.900/2009, não admitiam o interrogatório virtual à míngua de previsão legal que garantisse os direitos constitucionais referentes ao devido processo legal e à ampla defesa.Todo denunciado tem o direito de ser ouvido na presença do Juiz,devendo ser-Ihe oportunizada a comunicação prévia e reservada com o defensor por ele constituído, sob pena de macular a autodefesa e a defesa técnica albergadas pela Carta Política Federal. Independentemente da comprovação de evidente prejuízo, é absolutamente nulo o interrogatório realizado em Juízo deprecado e por videoconferência, se o método televisivo ocorreu anteriormente à alteração do ordenamento processual, porquanto a nova legislação, apesar de admitir que o ato seja virtuaimente procedido, simultaneamente exige que se garanta ao agente todos os direitos constitucionais que lhes são inerentes. A nulidade do interrogatório necessariamente não importa na invalidade dos demais atos subsequentes praticados, sendo que, diferentemente daquele, para a invalidação destes, é imprescindível que reste demonstrado o efetivo prejuízo à defesa do paciente, razão pela qual devem ser mantidos como escorreitos no feito. Ordem concedida para anular o interrogatório do paciente, devendo outro ser realizado dentro dos ditames legais, bem como o processo a partir das razões finais, inclusive (Habeas Corpusn" 154.515-SP, 5" Turma,unânime. Rei. Min.Jorge MussI,Julgado em 2.9.2010, publicado no DJ em 8.11.2010).

Art. 574

Das Nulldades e dos Recursos em Geral

TITULO II DOS RECURSOS EM GERAL

CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-sc os seguintes casos,

em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz; I - da sentença que conceder habeas corpus; II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de cir cunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411.

(a absolvição sumária alualmenle é regulada pelo art. 415 e seguintes, CPP, na redação da Lei n° 11.689/2008)

574.1. Princípio da Voluntariedade. Considerações Gerais: Devendo incidir ape nas para os casos em que exista vuineração material e efetiva dos bens jurídicos por ele tutelados, e sempre mediante a incidência dos valores máximos constitucionais (com patibilidade vertical), o Direito Penal tem a aplicabilidade de suas normas veiculada por intermédio do processo penai.Indubitavelmente,trata-se de demandas com elevadograu de impacto nos interesses das partes e também com grande repercussão nas vidas das pessoas e da sociedade.O processo penal, por si só, não se pode negar.jáé traumático, o que uma vez mais reforça a idéia de que, tanto para a instauração quanto para o seu de senvolvimento, SC devam respeitar ao máximo os princípios garantistas (na verdadeira e correta aplicação de seus conceitos, sem quaisquer distorções). Nessediapasâo, na solução das questões postas em juízo é normal (e até natural, diríamos) a existência, depois do pronunciamento judicial,de eventuais inconformidades das partes envolvidasou de ou tros interessadose legitimadospara defenderem a aplicaçãoda legislação vigenteno país.

A inconformidade das partes {lato sensu) a ser veiculada no âmbito do processo penal tem nos recursos e nas denominadas ações de hnpugiuição uma das formas mais

enfáticas e autênticas parase atingir o fim perseguido. Quer-sedizer com issoque o co mando objeto da norma em voga traduz um dos pilares do sistema recursal; a volunta riedade em recorrer.

Significa que,paraa admissibilidade dos recursos (ede certa maneira também para as ações de impugnação - notadamente o habeas corpus e o mandado desegurança, com suas características peculiares), é essencial que, além dos requisitos próprios, haja uma manifestação inequívoca do legitimado {qualquer queseja essa manifestação, ao menos para os recursos que não de natureza extraordinária - ai enquadrados o recurso especial e o recurso extraordinário -, porque cm relação a eles há requisitos mais rígidos eformais) de que pretende impugnara decisão proferida pelo PoderJudiciário. Dada a característica própria do processo penal,em que, regra gerai,são dispen sadas maiores formalidades para o processamento dos recursos (como adiante se verá

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 574

de forma minudente), qualquer manifestação inequívoca no sentido de que se pretende impugnar a decisão proferida deve ser tida como elemento complementador do prin cípio em voga. Resumindo: encontrando legitimação no principio constitucional da ampla defesa, assentada a inconformidade por qualquer manifestação que se apresente como inequívoca (isto nas instâncias ordinárias), dever-se-á considerar como atendido o requisito legal a viabilizar ao interessado que (re)discuta o tema impugnado em sede jurisdicional superior.

Entretanto, para ser válida,essa manifestação inequívoca deve-se dar por intermé dio de meio eficaz nos autos do processo criminal ou em peça processual que passe a integrar os autos (como, por exemplo,certidão de oficialde Justiçaque, ao intimar o réu, destaca que houve manifestação de intenção de recorrer). Exatamente por isso é que a jurisprudência (cremosque corretamente)não vem admitindo a interposiçãode recurso via e-mail, na medida em que, pelos meios tecnológicos (ao menos atualmente),não há possibilidade de conferiruma garantiaao juízo de que a medida é segura. Um alerta: embora se possa dizer que, no processo penal, mediante a voluntariedade firmada nos autos, o recurso tecnicamente está formalizado (ao menos no âmbito

das instânciasordinárias, insiste-se),deverá ele atender a outros requisitos,adiante abor dados. Relevante destacar também que, dada a natureza do habeas corpus, entendemos que, em nenhuma hipótese, não há de se exigir como requisito fundamental para sua admissibilidade a apresentação das razões que embasam a pretensão em caso de recur so ordinário frente à decisão denegatória do writ (diferentemente do que ocorre com o

recurso especial ou com o recurso extraordinário). Équese é possível a impetração de novo writ substitutivodo primeiro denegado e para este não último são exigidosmaiores requisitos para a admissão,compreendemos que também no caso de recurso ordinário de habeas corpus não há motivos para se exigir a apresentação de razões recursais como requisito fundamental para sua admissibilidade. Há de se dizerainda que - pela própria essência do dispositivo- não há obrigatorie dade de recorrer, notadamente para a defesa, mesmo que se trate de defensoresdativos ou públicos. O que se mostra fundamental é a adoção de todas as medidas legaispara, diante da faculdade legal, haverou não a interposição do recurso. Nessa linha,essencial enfatizar que,conjugando-seo dispositivoem vogacom aqueleconstante no art. 392,II, CPP, basta a legal intimação das partes, sendo desnecessária qualquer providência (no máximo,uma faculdade) no sentido de constar expressamente no mandado de intima ção do réu que ele tem o direito a recorrer. Umaanotação relevante: mesmo ao réu revel, a intimaçãodeveráser sempre pessoal, salvose impossível de localizá-lo, quando se deveráadotar subsidiariamenteo procedi mento previsto no art. 370,CPP. De qualquer forma, realizada a intimação segundo a

legislação vigente e não interposto o recurso, não há de se falar em violação a princípios constitucionais, especialmente o da ampladefesa. Por hm, se é certo que as intimações devam ser feitas ao réu e ao advogado (contando-se os prazos da "última" intimação), não se pode olvidar que, nos casosem que a formalidade não for realizada, mas interposto o recurso pelo defensor sem qualquer prejuízo material paraa parte, nãohá sefalar em nulidade processual, eisqueatingido o fim (videanotações ao 563.1). Nestescasos,a (ausênciade) forma não pode se sobrepor

Art. 574

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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ao essencial(efetivainterposição do recurso pelo defensor constituído), que está inter ligado ao exercício da ampla defesa (videanotações do 564.20). Jurisprudência 574.1. [...] O fato de o defensor, no desempenho autônomo de sua tarefa e ante a conveniência do caso concreto, ter deixado de arrolar testemunhas, de interferir na

colheita da prova oral com reperguntas e de recorrer não implica, de forma automática, nulidade do processo por violação objetiva da defesa, pois tais atos não são obrigatórios e a recorrente olvidou de demonstrar o real prejuízo sofrido e a existência de tese recursal que pudesse ensejar a provável alteração do julgamento. Não está caracterizada a deficiência da defesa técnica pela ausência, por sisó, de interposição de apelação criminal no prazo legal, pois, ante o princípio da voluntariedade recursal, previsto no art. 574 do CPP, o defensor constituído não está obrigado a recorrer e as partes, pessoalmente intimadas da sentença em audiência, mantiveram-se inertes, não manifestando qualquer inconformismo com a condenação. [...] (Recursoem Habeas Corpus r)°39.788-SP, STJ, 6® Turma,unânime. Rei. Min. RogérioSchietti Cruz, julgado em 12.2.201S,publicado no DJem 25.2.201S).

574.1. [...) 1.Consoante regra inserta no art. 574 do Código de ProcessoPenal,o defensor constituído ou dativo, devidamente intimado da sentença, não está obrigado a recorrer, em razão do princípio da voluntariedade dos recurso. Precedentes desta Corte. No caso, o então defensor foi intimado da sentença, em duas oportunidades, contudo, manteve-se inerte, não manifestando qualquer inconformismo com a condenação. Igualmente a ré tomou ciência do édito condenatório, deixando a cargo da defesa técnica qualquer iniciativa recursal. 2. A ausência de interposição de recurso de apelação não constitui nulidade por deficiência ou mesmo por falta de defesa, quando intimados tempestivamente da sentença condenatória defensor e ré, nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. [„.]3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento (RHCn'>33.642/SP, STJ, 5°Turma, Rei Min. MarcoAurélio Beilizze, julgado em 19.9.2013, publicado no DJem 26.9J013). 574.1. [...] Se a defesa não lançou mão dos meios recursais cabíveis, deixando transitar em julgado o acórdão vergastado, não pode, agora, valer-se do habeas corpus para suprir a omissão. 6. Defensor dativo e o réu intimados pessoalmente da sentença condenatória e não manifestaram a pretensão de recorrer.Aplicaçãoda regra processual da voluntariedade dos recursos. Insculpida no art. 574, caput, do Código de Processo Penal, segundo a qual não está obrigado o defensor público ou dativo, devidamente intimado, a recorrer. 7. No que tange à nulidade por deficiência de defesa, a jurisprudência do Superiorlribunal de Justiça consagra o princípio pas de nuliité sons grief, ou princípio do prejuízo, delineado no art. 563 do CPP. A propósito, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n° 523, que assim dispõe; 'No processo penal, a falta de defesa constituiu nulidade absoluta, mas a sua deficiênciasó o anulará se fiouverprova de prejuízo para o réu". [...] (Habeas Corpus n° 121.050/SP, STJ, 6'Turma, Rei Min.Og Fernandes, unânime, julgadoem 27.11.2012,publicado no DJ em 8.2.2013).

574.1. (...) 1.Conforme o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e por este Superior Tribunal de Justiça, a ausência de interposição de recurso cabível pelo

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 574

advogado do réu, ainda que este seja assistido por defensor púbiico ou dativo, não

constitui falta de defesa, uma vez que, no art. 574, caput, do Código de Processo Penal, é adotado o princípio da voluntariedade dos recursos. [...] (Recursoem Habeas Corpus n' 28.674/SP, 5° Turma, unânime, Rei. Min.Lauríta Voz, julgado em 13.11.2012, publicado no em 23.11.2012).

574.1. [...] Alegada nulidade pela ausência de intimação pessoal do condenado da sentença. Ato prescindívei. [...j Defensor constituído regularmente intimado. Interposição do Recurso de Apelação. Ausência de prejuízo. [...] Segundo o que prevê o art. 392, incisos i e li, do Código de Processo Penai, a obrigatoriedade de intimação pessoal do acusado somente ocorre se este se encontrar preso, podendo ser dirigida unicamente ao patrocinador da defesa na hipótese de réu solto. Precedentes. 2. interposto tempestivamente o recurso de apelação pelo Defensor constituído do Paciente, não há como reconhecer prejuízo à Defesa,o que inviabilizaa declaração de nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penai. 3. Ordem de Habeas Corpusdenegada {Habeas Corpusn° 190.529/RN, STJ, 5° Turma, unânime. Rei. Min.Laurita Vaz,julgado em 18.10.2012, publicado no DJ em 24.10.2012).

574.1. [...] Segundo a iterativa Jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal, em face da regra processual da voluntariedade dos recursos, insculpida no art. 574, caput, do Código de Processo Penai, não está obrigado o defensor púbiico ou dativo, devidamente intimado, a recorrer. [...] Ordem denegada {Habeas Corpus n' 153.186-RJ, STJ, 6" Turma, unânime. Rei. Min.Og Fernandes,julgado em 3.5.2011,publicado no DJem 16.5.2011). 574.1. [...] Não há cerceamento de defesa quando o defensor constituído do réu resta devidamente intimado, por meio da imprensa oficiai, da sessão de Julgamento da apelação criminai interposta. Não existe previsão legal que determine a intimação pessoal do réu ou

de seu defensor constituído da inclusão em pauta do apelo defensivo. Ateor do disposto no art 392, do Código de Processo Penal, o réu somente será pessoalmente intimado da sentença condenatóría, restringindo-se,na segunda instância,a prerrogativada intimação pessoal ao Ministério Púbiico e, eventualmente, se for o caso, ao Defensor Púbiico ou Dativo. Habeas corpus denegado {Habeas Corpus n° 132.694/SC, STJ, Rei. Min. Laurita Vaz, 5" Turma,publicado no DJem 3.8.2009).

574.1. [...] "Não há qualquer nulidade a ser sanada, se o réu foi assistido por defensor constituído e este foi devidamente intimado, pela imprensa oficiai, da realização da sessão dejuigamento do recurso defensivo de apelação criminai. Precedentes do STJ"(HC 26.155/ SP). Oart 392 do CPPdetermina a intimação do defensor,entretanto, não impõe que se faça pessoalmente, prerrogativa conferida aos defensores públicos. Ordem denegada {Habeas Corpusn'>98S62/SP, STJ, ReiMin.ArnaldoEsteves Uma,5'Turma, publicadono DJem3.11.2009). 574.1. [...] Recurso interposto via e-mail é tido por inexistente, não podendo ser considerado o correio eletrônico instrumento similar ao fac-símile para fins de aplicação do disposto na Lei n° 9.800/99, na medida em que, além de não haver previsão legal

para sua utilização,não guarda a mesma segurança de transmissão e registro de dados, inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no Julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos. Agravoregimental desprovido {Agravo Regimental no Agravode instrumento n" 1.111.475/MG, STJ, Rei. Min. Laurita Vaz, 5° Turma,publicado no Di em 25.52009).

Art. S74

Livro 111 • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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574.1. [...] a jurisprudência desta Cortefirmou compreensão no sentido de que, em face da regra processuai da voiuntariedade dos recursos, insculpida no art. 574, caput, do Código de Processo Penai,não está obrigado o defensor público ou dativo, devidamente intimado, a recorrer. Portanto, aquele que não recorre, no prazo previsto pela lei,mostra conformismo com a sentença e perde a oportunidade de obter sua reforma ou nuiidade. Recurso improvido {RHCn°22.218/RN, STJ, Rei. Min. Og Fernandes,6" Turma, publicado no DJem 13.10.20m.

574.1. [...] Os princípios da ampla defesa e do contraditório orientam a atividade jurisdicionai, cuja observância é imperativa por ordem constitucional, embasando as ações do magistrado e das partes durante todo o curso processual, inclusiveem grau de recurso. Proferida a sentença, em regra, encerra-se o ofício jurisdicionai, somente havendo a devolução da matéria em caso de manifestação de inconformismo por meio dos recursos cabíveis.Aausência de interposição de recurso não implica deficiência da

defesa,masapenas a manifestação tácitade conformismo quanto à decisãoproferida, não havendo falarem ofensaaos princípios constitucionais, desde que estes tenham norteado a instrução processuai. Nos recursos voluntários, vige o princípio da disponibilidade, reveiando-se obrigatório o duplo grau de jurisdição apenas nos casos expressamente

previstos em lei, por interesse público. Nãoé cabível, na viaestreita do habeas corpus, a análise da alegada inocência do acusado e de que o acórdão condenatório foi contrário

à prova dos autos, pois tal exigiria um minucioso exame do acervo fático-probatório. Ordem denegada {HabeasCorpusn''94.919/SP,STJ, Rei. Min.Arnaldo EstevesUma, 5° Turma, publicado no DJ em 4.8.20m.

574.1. [...] Reveia-se incognoscívei o recursoordinário,que, interposto em sedede''habeas corpus", não se fazacompanhar das necessáriasrazõesconsubstanciadoras do pedido de nova decisão ("razõesrecursais").Precedentes. Doutrina {RHCn'69.427-3-CE, STF, Rei. Min. Celsode Mello, 1"Turma, unânime, publicado no Di em 17.11.2006).

574.2. Princípio da Voiuntariedade diante de manifestações antagônicas dos

interessados que se encontram no mesmo polo da demandacriminal: Em algumas situações pode-se verificar divergência acerca da intenção (voiuntariedade) em recorrer. Tal conflito de intenções ocorre mais seguidamente no polopassivo (quanto a eventuais divergências acerca da voiuntariedade dos recursos em relação ao Ministério Público, remete-se aoscomentários do art.576, CPP). Sofrendo o influxo umavezmais do prin cípioconstitucional da ampla defesa, há de se compreender que taisconflitos, quando ocorrentes, devam ter uma solução univoca: na divergência de manifestações, deverá preponderar sempre a interpretação no sentidoda admissibilidade e processamento da irresignação que pleiteia a reforma da decisão. Assim, se o réu manifestar vontade de

recorrer e o defensor (ouquem poderia recorrer emseufavor) silenciar, preponderará aquela. Seo réuconcordar (tácita ou expressamente) e houver a interposição de recurso, há de preponderar esta última, dada a prevalência - aqui - da chamada defesa técnica. Não por outro motivo que o STF editou a Súmula 705:"A renúncia do réu ao direito de

apelação, manifestada sem a assistência dodefensor, não impede oconhecimento da ape laçãopor este interposta."

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Comentários ao Código de Processo Penai e SuaJurisprudência

Art. 574

Porevidente, nãohá nenhumempeço legal que,interposto legalmente o recurso,venha dele a partedesistir ulteriormente mediante peçaespecífica. Avoluntariedade recursal não afasta - pelo contrário, ratifica - a possibilidade de quea partevenha desistir do recurso admitido (em relação ao temada desistência do recurso peloMinistério Público, remete-se novamente aoscomentários ao art. 576,CPP). Nocaso,paraa desistência, deveráo advogado

que representa o réu ter específicos poderes paratanto. A desistência formulada isolada mente pelo réunãotemvalor algum, na mesma esteira do comando da Súmula 705, STF. Jurisprudência ^ 574.2. [...] Ajurispmdência da Corte sempre endossou o entendimento de que, embora o acusado, intimado da sentença condenatória, tenha manifestado expressamente a vontade de não apelar, se o faz o defensor público que o assistiu no processo, o recurso deve serconhecidoe julgado,tendo em vistaque entre o conflitode vontades do defensor e do acusado há de prevalecer, em prol da ampla defesa, a vontade do defensor, pois a ele cabe a avaliação técnica sobre a conveniência de recorrer.Orientação reafirmada em

sessão plenáriado dia P de abrildeste ano do HabeasCorpus 76.524, Rei. Min. Sepúlveda Pertence.HobeosCoipus deferido(HCn®77.159-4, Rel.Min.llmarGalvõo, unânime, publicado no DJ em 18.9.1998).

574.2. [...] Havendo conflito de interesses entre o réu e sua defesa técnica acerca do

processamento de recurso de apelação, deve prevalecero interesse da defesa, posto que tecnicamente habilitada para melhor aquilatar a necessidade e conveniência da Impugnação. (Precedentes). Incasu,o relatorde recursode apelação homologou pedido de desistência, formulado exclusivamente pelo réu, apenas notificando o defensor

público, posteriormente, por Intimação pessoal."4renúncia do réuao direito deapelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por

este interposta"(Súmula n° 705 - STF). Writ concedido {Habeas Corpus n° 91.739/SP, STJ, Rei. Min.FeiixFischer, 5° Turma,publicado no DJem 18.8.2008).

574.2. [...] Havendo divergência entre o réu e o seu defensor quanto à eventual interposiçãode recurso, deve prevalecer o entendimento da defesa técnica,porquanto, sendo profissional especializado, o defensor tem condições de melhoranalisara situação

processual do acusado e, portanto,garantir-lhe o pleno exercício do direitode defesa. Inteligência do enunciadon® 705da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STJ. Ordem concedida para determinar que o eg. Tribunal a quo aprecie a apelação Interposta, julgando-a comoentenderde direito{HabeasCorpusn°96.001-SP, STJ, Rei. Min. Laurita Vaz, 5® Turma,publicado no DJem 24.3.2008).

574.3.0 reexame necessáriocomo regra excepcionadorado Principio da Vo luntariedade: Da redação originária de quando editado o Código de Processo Penal, vigente/ormn/menfc há aproximadamente sete décadas, colhe-se que o art. 574, CPP, previu verdadeiras exceções aoPrincípio daVoluntariedade aoobrigar que devesse haver a interposição deoficio derecurso pelo juiz em determinadas situações,especificamente:

a) da sentença queconceder habeas corpus (contra a qual cabe recurso em sentido estrito, na forma do inciso X do art. 581 do CPP);

Art. 574

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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b) da decisão que absolver desdelogoo réu com fundamento na existência de circunstância que excluaou isente o réu de pena, nos termos do art. 411, CPP (contra a qual cabia recurso em sentido estrito, na forma do inciso VI do art. 581 do CPP). Atualmente, segundo o art. 415, CPP, (alteraçãohavida pela Lei n® 11.689/08, em vigor a partir de 9.8.2008 -

§ 1° do art. 8° da LC n® 95/98),"o juiz,fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: I - provada a inexistência dofato; II provado não ser eleautor ou partícipedofato; III - ofato não constituir infraçãopenal;IV - demonstradacausa de isenção depena ou de exclusão do crime. Parágrafo único. Nãose aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei «® 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, salvo quando estafor a única tesedefensiva".

A regrado inciso II do art. 574do CPP não tem maisaplicabilidade apósa vigên cia da Lei n® 11.689/08, na medida em que, diferentemente do que dispunha o art. 411, CPP, a nova redação conferida ao (agora) art 416,CPP, não mais refere o cabimento de reexame necessário da decisão que absolver sumariamente o réu.Assim, entende-se que tacitamente perdeu a aplicabilidade o inciso II do art. 574 do CPP. A reforçar tal enten

dimento, assentamos quese na alteração (de recurso em sentido estrito para apelação) constasseexplicitamente o reexame necessário, aí sim não haveriaincompatibilidadedos dispositivos unicamente pela referênciado art. 574,II, CPP ao art. 411,CPP. Por sua vez,o incisoVI do art. 581do CPP foi revogado(art. 4® da Lein® 11.689/08) e restou alterado parcialmente o inciso IV do art. 581 (art. 2°da Lei n® 11.689/08).Como

houve vacatio legis de60dias (art.3® da Lei n® 11.689/08),entendemos queestas disposi çõessomente terãoaplicabilidade aoscasos de decisões publicadas (emcaso desentença, emsecretaria; na hipótese deacórdão, com a data dejulgamento da sessão) a partir do dia 11.8.2008, segunda-feira (malgrado em vigor a Lei desde 9.8.2008, um sábado). Com efeito, dispõe o art. 8® da Lei Complementar n° 95/98: Art. 8® A vigência da Lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. § 1® A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do últimodiado prazo, entrandoemvigorno diasubsequente à suaconsumação integral. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar n' 107, de 26.4.2001). § 2® As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula

"esta Lei entraemvigor após decorridos (onúmero de) dias desuapublicação oficial". (Parágrafo incluído pelaLeiComplementar n" 107, de26.4.2001). Assim, nos termosdo § 1® do art.8® da LeiComplementar n® 95/1998, publicada a Lei n® 11.689 em 10.6.2008 (primeiro dia,queé incluído no cômputo), o prazoda vacatio

legis terminará em 8.8.2008 (sexta-feira), passando aentrar em vigor"no diasubsequente à suaconsumação integral", ou seja, 9.8.2008 (umsábado). Nalinha do queprevisto no

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art. 574

§ 3° do art. 798 do CPP (o prazo que terminar em domingo ou diaferiado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato),como se trata de Leide natureza processual e no dia referido (sábado) não há expediente forense, entende-se que somente aos casos de decisões publicadasa partir do dia 11.8.2008 (primeiro dia útil após a vigênciada lei) é que serão aplicáveis os dispositivos da Lei ora alterados. Prosseguindo,é de se ver que exceçõesoutras também são encontradas no art. 746, CPP ^conferindo a obrigatoriedade de recurso de ofício quando concedida a reabilitação) e no art. 7® da Lein° 1.521/50(da decisãoabsolutória e de arquivamentode inquérito, em processos por crimesprevistosna denominada Leide economia popular). Nada obstante o termo que se utiliza (recurso ex officio), compreende-se que a pro vidência determinada pela Leise amolda com maior tecnicidade a um requisito de eficá ciaintegral da decisão monocrática. Assim, à luz(formal) da legislação processual penal, mesmo que não interpostos recursos pelas partes interessadas,preenchidas as hipóteses abstratas de incidência da lei, deverá o magistrado singular remeter os autos para que haja uma verdadeira chancelapela instância superior ao que decidido na origem,sem o que não teria,a decisão monocrática,eficácia plena.

No âmbito da compatibilidadematerial (substancial),há divergências doutrinárias - em sede jurisprudencial também - se as regras infraconstitucionais que estabelecem o reexame necessário teriam sido recepcionadas pelo disposto no inciso I do art. 129 da CF/88, que dispõe ser função institucional do Ministério Público"promover, priva tivamente, a açãopenal pública, naforma da lei". Com outras palavras: se somente cabe ao parquet (ou então aos legitimados nas hipóteses de açãopenalprivada subsidiária da açãopenal pública incondicionada - art. 5°,LIX, CF/88) a propositura da ação penal (e as decorrentes inconformidades processuais dela decorrentes), não se poderia admitir que o Poder Judiciáriopudesse se sobrepor a tal comando constitucionala ponto de se continuar permitindo, à luz da legislação infraconstitucional, que tivesseiniciativa"recursal" em face de suas próprias decisões.

Majoritariamente, prepondera o entendimento da constitucionalidade dos dispo sitivos. Insistimosque se deva distar das posiçõesextremadas.Há uma razão teleológica que dá substrato a tais dispositivos infraconstitucionais, que preveem o (denominemos assim) reexame necessário: o interesse público que se apresenta em tensão conflitiva com os interesses individuaisdaqueleque se encontra no polo passivo do feito criminal. Harmonizando-se ao estatuído no art. 129,1, CF/88, sempre entendemos que se apresentava como razoável admitir que a hipótese prevista (pelo menos) no inciso 11 do art. 574 do CPP se revelava como situação excepcional,na qual o juízo monocrático, em verdadeiro juízoantecipatório do méritodo processo (em tese, de competência do Tri bunal Popular), acabava nãosubmetendo o réu ao plenário diantede circunstância que, em sua compreensão, importasse em exclusão ou isenção de pena (tal como previsto agora nos arts. 415 e seguintes,CPP).

Assim, defendia-se que apenas no caso de absolvição sumária nos procedimentos do Júri é quesepoderia justificar um conceito mínimo deinteresse público parasustentar a manutençãodo reexame necessário (preponderando sobre os direitos fundamentais daquele quese encontra no polo passivo do processo penal). Nas demais hipóteses, ao

Art. 575

D3$ Nulidades e dos Recursos em Geral

menos para nós, não remanesceria qualquer fundamento que sustentasse a compatibili

dade vertical (constitucionalidade) dos dispositivos infraconstitucionais que tratam do recurso exojficío. Mas,como dito, este não é o entendimento majoritário - ao menos até o momento - da doutrina e da jurisprudência.

Aliás,e por fim, na hipótese da decisão que concede reabilitação não visualizamos mínimo interesse público, pois se trata de réu já condenadoe a decisão anterior que im pôs a pena não tem o chamado reexame necessário. Verdadeirocontrassenso, data venia. Jurisprudência 574.3. [...] A absolvição sumária pode ser alcançada ao final do iudicium accusationis, constatada a Inimputabilidade do réu. Entretanto, operado o trânsito em Julgado da decisão que pronunciou o paciente, não pode ser esta decisão alterada pelo mesmo juiz togado em decorrência da supervenléncia de laudo que atesta a insanidade mental do acusado, pois Já não mais ostentará competência, agora transferida ao Conselho de Sentença.JuIz natural da causa (Precedentes). Antes do advento da Lei n° 11.689/2008, o

trânsito em julgado da decisão que absolvia sumariamenteo réu somente ocorria após a remessa voluntária ao e.Tribunal de origem, a teor da Súmula n°423, da Suprema Corte; "Não transita emjulgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio,queseconsidera interposto ex iege."Assim, na espécie, não há que se falar em revisão pro societate. A uma, porque ainda não há decisão transitada em Julgado. E, a duas, porque ao paciente foi indevidamente subtraída a possibilidade de ter a acusação contra ele formulada julgada pelos juizes competentes, os quais, poderão, em tese, até mesmo absolvé-lo (absolvição própria). O período em que o paciente ficou internado ao longo do feito deve, a teor do disposto no art. 42 do CP, eventualmente, ser considerado para fins de detraçáo. Ordem denegada {HabeasCorposn" l4h887/ES, STJ. Rei. Min. Felix Fischer, 5° Turma, publicado no Diem29.3.20W).

574.3. [...1A intempestividade do recurso interposto pela acusação não impede oTribunal de segunda instância de rever o ato sentenciai se, contra este, foi manejado recurso de ofício pelo próprio Juizo recurso de oficio(CPP, art. 574).[...j Ordem denegada (HCn°88589/ GO, STF, Rel.Min.AyresBritto, 1"Turma,publicado no DJ em 23.3.2007).

574.3. [„.] O impropriamente denominado "recurso ex ofácio" não foi revogado pelo art. 129,1, da Constituição, que atribui ao Ministério Público a função de promover, privativamente, a ação penal, e, por extensão, a de recorrer nas mesmas ações. [...) {Habeas Corpus n° 74.714-PI, 2"Turma, STF, publicado no DJ em 24.8.1997).

574.3. [..,] Na linha de precedentes do Pretório Excelso, o reexame necessário previsto no art. 574 do CPP não foitacitamente revogado pelo art. 129, inciso I, da Constituição Federal, devendo o juizde primeirograu remeter a decisão que conceder habeas corpus à apreciação da instância superior. Recurso provido (RecursoEspecialn° 918.490-PA, Rei. Min.Felix Fischer, 5" Turma, unânime, publicado no DJem 17.9.2007).

Art. 575.Não serão prejudicados os recursos que, por erro, falta ou omissão dos incionários, oão tiveremseguimentoou não foremapresentados dentro do prazo.

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 576

Procurando explictcar o significado da regra processual - que, parece-nos, é mais que autoexpiicativa a Corte Suprema acaboupor editar duas siímulas: Sijniula 320; A apelação despachada pelo juiz no prazo legal não fica prejudicada pelademora na juntada,por culpa do cartório. Súmula 428: Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente.

Em síntese: protocolado tempestivamente o recurso, por essemotivonão se pode rá mais objetar sua admissibilidade. Qualquer demora no procedimento, atribuível aos serviços cartoriais ou ao juízo, não poderá prejudicar a parte que, diligentemente,aten deu aos imperativos legais. Jurisprudência 575. [...] Ao dispor sobre recursos, o art. 575 do CPP estabelece que eles não serão prejudicados quando'por erro, falta ou omissão do funcionário, não tiverem segulmento ou não forem apresentados dentro do prazo" As Súmulas 425, segunda parte, e 428 interpretam normas do processo civil, mas contêm princípio que se aplica ao processo penal:"e tempestivo o recurso entregue em cartório dentro prazo, ainda que despachado tardiamente*. Tempestividade comprovada. "Habeas corpus" conhecido e deferido para determinar que oTrIbunal impetrado prossiga no julgamentodaapelação {HabeasCorpus n® 7 ?UO/MS, STF, 2" Turma, Rei.Min. Paulo Brossard, publicado no DJ em 17.6.1997).

575. [...] O prazo do recurso doassistenteda acusação começa quando encerradoo tempo útil do Ministério Público. Considera-se tempestivo, desde que entregue em cartório, no prazo legal. Secundária a data do despacho judicial (Recurso Especialn''48.411-MC, 6° Turma, ST}, publicado no DJ em 30.10.1995).

Art 576.0 Mioistério Público não poderá desistir de recurso que haja ii sto.

576.1. Considerações gerais: A ação penal pública tem característica bastante pe culiar que, dentre muitas,a diferencia da ação penal privada: a sua indisponibilidade, que decorredo Princípio da Obrigatoriedade da ação penal. Vinculado a tal princípio, e como derivativo dele. tem-se a regra estampada no artigo em voga,que veda ao Minis tério Público desistir do recurso que lenha interposto. O Ministério Públiconão é um acusador s/stemáfico. Cumpre-lhe,sobremaneira,ser defensorda correta aplicação dos ditamesconstitucionais e legais. Recebida a denúncia (cujos requisitos são bem claro.s; indícios da autoria e prova da materialidade), é obri gação ministerial, se assim concluir ulteriormente, pedir a absolvição se não restarem provados suficientemente a materialidade e a autoria (notadamente esta), ou então por qualquer outro motivo quejustifique o pleito de afastamento de imposição de medida coativa pelo Estado em detrimento do réu. Mais; essa obrigação impõe-lhe a conduta de recorrer em favor do réu quando discordar do conteúdo da decisão judicial. De ou-

Art. 576

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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tro bordo, e ainda na mesma linha, mesmo que postulada a condenação e sobrevenha sentençaabsolutória ou que não atendaàquiloque propugnadoe defendidona exordial e no decorrer do processopela acusação, não há obrigação à interposição do recurso peloparquet.Mas uma vezapresentada a irresignação - corroborandoa necessidade do atendimento do Princípio da Obrigatoriedade-, dela não mais poderá desistir. Noutras palavras, ao menos assimcompreendemos,a indisponibilidadeque regula a ação (não a inação) doparqueté umaconseqüência lógico-sistémica do princípio da obrigatoriedade. No sistemarecursalatualmentevigente, os recursosde apelação e em sentido estrito apresentam uma peculiaridade:permitem a interposição mediante termo e, ulteriormente, se admite sejam trazidas aos autos as razões que justificam a irresignação (arts. 600 e 588,CPP, respectivamente), sendo ainda aceita,em relaçãoà apelação, a apresentação de razões na instância recursal (art. 600, § 4°, CPP - dispositivo este que, entendemos, não se aplica ao Ministério Público).

Em razão de tais circunstâncias, a análise da presença ou não dos requisitos legais para o processamento será feita quando da interposição do termo ou então quando ter mo e razões forem ajuizadossimultaneamente,para o que não há qualquer vedação. O que é de relevo para o tema ora debatidoé que,se o juízo entender que estãopresentes os requisitos quando da admissibilidade do recurso, não poderá, ulteriormente, reconsi derar seu ato para deixarde admitir o processamento da inconformidade por entender que não estariam presentes os pressupostos legais. É de bom alvitre advertir que tal hi pótese é inversadaquela para a qual há previsãoespecífica no inciso XVdo art. 581 do CPP,que, também adiante analisado, tem o denominado efeito iterativo.Assim,em caso de denegaçãoou não admissãodo processamentoda apelaçãoe interposto o recursoem sentidoestrito, é facultado ao juízo reconsiderar sua decisão (o que se admitesejafeito uma única vez),com fundamento no disposto no parágrafo único do art. 589,CPP,de terminando o processamento do recurso. 576,2. Considerações específicasem face do Principio tantum devolutum quantum appelatum: Se decorre do Princípio da Indisponibilidadea impossibilidade de, ex plícita ou implicitamente, o Ministério Público desistir do recurso que haja interposto, exponenciado pelo Princípio da Unidade Institucional em relação aos demais vigentes quanto à atuaçãodo Ministério Público, parece não haver maioresdúvidas acercada ve

dação constitucional e legal aoparquet emdesistir do recurso já interposto, pelo próprio membro que apresentou o termo e as razões recursaisou por outro que venha substituí-lo em obediênciaao Princípio da Unidade Institucional.

Embora se possam encontrarposicionamentos doutrinários no sentidode quenão vigoraria o principio tantum devolutum quantum appelatum emmatéria processual penal (equemo declina normalmente seembasa no princípio da ampladefesa), de taispremis sas não comungamos (ao meno.s, assim, genericamente, como sustentadopor muitos). Nãonosrestam dúvidas de que,seo recursoforamplo, a devolução (compreendida comoa extensão horizontal do queestá sendosubmetido à instância superior) é ampla (pedido, nãoosfundamentos). Se limitado a determinados tópicos, nesses parâmetros é que deverá a questão ser tratada na instância superior (evidentemente queaí não se incluem as hipóteses de manifesta ilegalidade em proldo réu,passíveis de serem corri-

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Art. 576

gidas pela instância superior independentemente de pedido). Mas é de se ver que, se os limitesda devolução da matéria são estipulados no recurso,não significa que a instância superior estará limitada a discutir a mesma extensão pela ótica dos mesmos argumentos (se procedentes ou não) do juízo monocrático. Poderá a instância superior ultrapassar tais limites (de fundamentos), mas que se refletem então numa verticalidadeou então na profundidade(dentro dos limites horizontaisfixados pelo recurso) a ser examinada. Assim, em relação à verticalidade, não nos restam dúvidas de que a apreciação da irresignação se revela como a mais ampla possível. Partindo dessas considerações,pode-se cogitar de duas situações básicas fundamen tais (que não excluem outras, mas que se utilizam para a compreensão do dispositivo em tela) quanto à atuação do parquet nos seus recursos. Numa primeira,interpõe-se o termo recursal sem especificar quais os limitesda irresignação. Ulteriormente,nas razões,especifica-se (delimita-se, portanto) qual é a ma téria que estásendo objeto de impugnaçãoe devolvida ao tribunal. Nesseagir,nenhuma irregularidade a ensejar eventual aplicaçãodo art. 576,CPP, pois o que se colocou nas ra zõesnada maisé do que uma especificação daquiloqueefetivamente se pretende recorrer. Noutra hipótese,pouco diversa,já se tem no termouma especificação (embora sem desenvolvimento aprofundado, a ser feito em momento posterior, nas razões) de quais os limites de matérias que estão sendo objeto de impugnação.Vedadoestará aoparquet, de poisde recebido o termo,vir aos autos nas razõesrecursaise pretender restringir(parcial ou totalmente) - certo que ampliar os limites é manifestamentevedado - os parâmetros quejá ficaram bemclarosquese identificavam coma inconformidade ministerial. Diante da hipótesede bipartiçãodo processamento do recurso na forma exposta, não nos res tam dúvidas de que nas razões não poderá restringir o que já foi especificado no termo. Nem se faleque o Principio da Independência funcionalestaria a amparar a possibi lidade de outro membro do parquet (em substituição ao que interpôs o termo) manifes tar seu entendimento em sentido contrário ao firmado, concordando com os termos da

decisão (já)recorrida. Édeseverqueo Princípio da Independência funcional (emnosso sentir, viga-mestra do Princípio do Promotor Natural, quetambém decorre de princípios constitucionais) está ligado umbilicalmente ao Princípio da Indisponibilidade da ação penal pública. Assim, fundado em sua independência funcional, é legalmente facultado, mediante fundamentação racional,que o membro do Ministério Público deixe de pro mover a ação penal,promovendo o arquivamentodo inquérito ou peçasde informação. Poderá também deixar de recorrer,o que é óbvio.Masse a ação for instaurada (ou inter postoo recurso), a tensão pendeparaa prevalência do Princípio da Indisponibilidade da ação penal (ou de sua continuidade, pelairresignação recursal já manifestada e aceita). É correta a assertiva que a absolvição pode ser requerida peloMinistério Público (embora não sejavinculativaao juízo,registrando-seque,quanto a isto,existemposicio namentos dissonantes sobre o tema), mas, apresentada a irresignaçãoem sede recursal (reafirmando a obrigatoriedade), não sepode cogitarque outro membro(quenãoaquele que era o promotor natural do casoquando da formulaçãoda irresignação) venha,anco rado(inoportunamente) na independência funcional, postulara manutenção da decisão recorrida pelopróprioparquet. Seuagirimportaráem malferimento ao disposto no art. 576, CPP (sejaa desistência parcial ou total),bem como ao Princípio da UnidadeInsti-

Art. 576

Livro lli • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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tucional, que, no caso, deverá ser prevalente. Asolução, em nosso sentir, passa por duas hipóteses: (a) ou são apresentadas as razões, ratificando-se o termo (unidade), mesmo com eventual ressalva de entendimento em contrário (independência); (b) ou se deixa de apresentar as razões,pois tal circunstância,pela perspectiva da admissibilidade, não poderáimpediro processamento e análise do recurso pela instância superior. Jurisprudência 576.2. [...] Aextensão do efeito devolutivodo recursointerposto peio Ministério Público, seamploou restrito, seráestabelecido a partirdotermode Apelação, que poderárestringir a matériaque pretende ver revista ou estender a todas as questões tratadas na sentença recorrida. Uma vezconsignado em sua petição recursal a revisão ampla da sentença de primeiro grau, eventual especificação da matéria nas razões ulteriormente apresentadas

não restringea plenadevolutividade do recursojáestabelecida,sob pena de infringência à norma do art. 576 do Código de Ritosque impede a desistência até mesmo parcial de recurso interposto pelo Parquet. Precedente do STF {Habeas Corpus n" 166.S29-PR, STJ, 5°

Turma, unânime, Rei. Min. Napoieão Nunes MaiaFilho, julgadoem22.2.2011, publicado no DJ em 21.3.2011).

576.2.[™] Évedado, emsedederecurso interposto pelo Ministério Público, oagravamento da situação do réu, se não houve pedido taxativo nesse sentido. Nahipótese em exame, configura constrangimento ilegal a inversão do julgado proferido em sede de habeas corpus concessivo, por meio de embargos de declaração, se não houve pedido expresso de efeitos modificativos no recurso.Ordem concedida para anular o acórdão proferido nos embargos de declaração opostos no HC 2001.2.1.033915-2 iHabeasCorpusn'84.213/ RJ, Rei. Min. Laurita Vaz, Relatorpara acórdão MinistroArnaldo Esteves Lima,STJ, 5° Turma, por maioria,juigado em 23.2.2010, publicado no DJem 7.6.2010). 576.2. (...) A petição de interposição da apelação, contra as decisões emanadas do Tribunal do Júri,restringe a devolutividade ao órgão adquem, não podendo ser alterada

por ocasião da apresentaçãodas razões recursais, salvo se ainda no quinquídio legal. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o efeito devolutivo do recurso de apelação, contra as decisões proferidas no procedimento dos crimes dolosos contra

a vida,é adstrito ao fundamento da sua interposição, não havendo devoluçãoampla da matéria debatida no Plenáriodo Júri.Incidênciada Súmula n»713/STF. Apresentadas as razões da apelação com fundamento na alínea b, do inciso lii,do art. 593 do CPP, não

pode o Tribunal a quo acolhera tese de nulidadedo julgamento e determinarseja o réu submetido a novo Conselhode Sentença, providência admitida apenas quando a irresignação se fundarnaalínead do mesmodispositivo. Ahipóteseconfigura julgamento extrapetita,em manifesta nulidade, por violação ao princípio tantumdevolutum quantum appelatum.Ordem concedida [Habeas Corpus n° 134.769/MS, 5® Turma, Rei. Min. Giison Dipp,julgado em 7.10.2010, publicado no DJem 25.10.2010).

576.2. (...) Em razãodas peculiaridades das quaissão revestidas asdecisõesdoTribunal do Júri, o efeitodevolutivo do recurso de apelaçãocriminal é restritoaos fundamentosda sua interposição, previstosnas alíneasdo incisoiii do artigo 593 do Códigode ProcessoPenal, istoé,oslimites doexamea serfeito pela Corte Estadual sãofixados notermoou petição de interposiçãodo reclamo,de tal sorte que nas razõesdo inconformismosomente constarão

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art. 576

OSfundamentos de fato e de direito vinculados aos incisos anteriormente indicados. Na

hipótese vertente, constata-se que oTribunai de origem extrapolou os limitesde cogniçâo do apelo interposto pelo Ministério Público estadual, pois anulou o julgamento no qual o paciente foi absolvido ao reconhecer a nulidade posterior à pronúncia que não poderia ser suscitada pelo parquetnas razões recursais,Jáque a extensão do efeito devolutivo do reclamo foi definida no termo de sua interposição. Aplicação do enunciado da Súmula 713 do Supremo Tribunal Federai. Considerando-se que a questão referente à eiva no

julgamento não foi arguida de forma válida na interposição do reclamo, constata-se, ainda, manifesta afronta à Súmula 160 do Supremo Tribunal do Federal, porquanto a Corte Estadual restabeleceu a condenação do paciente à pena de 14 (catorze) anos e 6 (seis) meses de reclusão com relação ao homicídio perpetrado contra a vítima Gerson ao acolher o indevido fundamento, o que evidencia o constrangimento ilegal suportado pelo

paciente. Ordem concedida para cassar parcialmente o julgamento da ApelaçãoCriminal n. 2645/2007, tão somente quanto à apreciação da nulidade posterior à pronúncia, restabeiecendo-se a absolvição do paciente pelo Tribunal do Júri quanto ao homicídio perpetrado contra a vítimaGersonMatias Alves (HabeasCorpusn' W0.518/RJ, STJ, 5''Turma, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 26.8.2010, publicado no DJem 4.10.2010). 576.2. Ul Sentença condenatória. Nulidadeprocessualabsoluta. Coisajulgada. Irreievância. Conhecimento e concessão. Prevalência da tutela constitucional do direito individual da

liberdade.U] Apelação. Interposiçãopelo representante do Ministério Público. Impugnação a decisão do tribunal do júri. Limitação ao capítulo da sentença que absolveu o réu do delito de porte de arma. Alcancedeterminado pelo teor das razões tempestivas. Revisão da absolviçãopor homicídiotentado, inadmissibilidade. Casode apelação parcial. Anulação do acórdão. HCconcedido para esse fim. Precedentes. Aplicação do princípio tantum devolutum, quantum apellatum. O alcance de apelação contra decisão do tribunal do júri pode ser determinado pelo teor das suas razões tempestivas (HabeasCorpus n"93.942-RS, STF. Rei. Min.CezarPeluso, 2" Turma,publicado no DJem 31.7J008). 576.2. [...] O recurso em sentido estrito devolve ao Tribunal ad quem apenas a questão suscitada em suas razões, restando, portanto, preciuso o debate relativo às demais

matériasque eventualmente também tenham sido tratadas na sentença de pronúncia e não tenham sido submetidas à análise da Corte. [...] Habeas corpus parcialmente conhecido, e nessa parte, denegado (Habeas Corpus n''82.245/SP, STJ, Rei. Min. LauritaVaz, 5" Turma, publicado no DJem 1".3.2010).

576.2. [...] Viola o princípio da adstriçãoo acórdão que analisaquestões não impugnadas pelaacusação em sedede apelação. [...] Recurso parcialmente conhecidoe,nessaextensão, parcialmente provido (Recurso Especial n" 703.025/PB, STJ, Rei. Min. ArnaldoEsteves Lima, S" Turma,publicado no DJem 3.8.2009).

576.2. [...] Aausênciade prequestionamento de suposta violação ao art 576do Código de Processo Penai, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento da matéria no presente recurso especial.O recurso de apelação devolve ao Tribunal toda a matéria de fato e de direito, nos limites da impugnação, conforme

o princípio do tantumdevolutum quantum appelatum. Dessa forma, não se vislumbra violação ao art 599doCódigo de Processo Penal,jáque a acusação limitou o seurecurso e a CorteEstadual, de formadevida,respeitou tal restrição. Recurso não conhecido (Recurso Especial n" 705.935-RS Rei. Min. Laurita Vaz, 5° Turma, STJ, publicado no DJ em22.4.2008).

Art. 577

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

576.2. [...] O entendimento pretoriano se direciona no sentido de ser a extensão da apelação medida pelo termo de ínterposição e não pelas razões oferecidas após o prazo de cinco dias. Não se discute e nem se põe em dúvida a norma impeditiva do MP desistir do recurso interposto, exví do art 576, doCPP.Ahipótese, entretanto, não se fez presente, pois o recurso, segundo o termo de fis. 117. estabelece nítida restrição, revelando o inconformismo ministerial apenas quanto à parte da sentença "que julgou improcedente a denúncia" sllenciando-se no tocante â procedência parcial. Se ao Parquet, por força da norma em apreço, não é dado restringir a apelação, quando interposta sem limitações, do mesmo modo não pode o Tribunal avançar sobre as balizas objetivas e subjetivas do recurso, em acolhimento às razões lançadas ampliativamente, de maneira excedente dos limites impostos pelo termo, quando, principalmente, já esgotado o prazo da acusação para fazê-lo. Ordem concedida para anular os julgados de segundo grau, restabelecendo a sentença em todos os seus termos {Habeas Corpus n" 71.076-RS, Rei. Min. Fernando

Gonçalves, 6" Turma, STJ, unânime, publicado no DJ em 2.5.2000).

576.2. [...] Ajurisprudência desta Corte é no sentido de que. se o termo de ínterposição do recurso de apelação é silente sobre a parte do julgado impugnada, a definição dos limites recursaisdá-se nas razões do apelo, sobre os quais deve se ater o órgão julgador de 2° grau, sob pena de afronta ao principio do tantum devolutum quanium appellatum, que não possibilitao julgamento ultrapetitum. Hipótese em que o apelante não determinou a

amplitudedo recurso notermode ínterposição, deixandopordefiniroslimites da insurgência somente nas razões recursais, oportunidade em que concorda expressamente com a desclassificação da conduta da ré para o delito de estelionato, reduzindo a Inconformidade à incompetência do Juízo sentenciante. Recurso desprovido {RecursoEspecialn''S03.128-SP. Rei. Min.GilsonDipp,5° Turma STJ, publicado no DJem 22.9.2003).

g

Art. 577.0 recurso poderá ser interposto peloMinistério Público, ou pelo

.•querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

577. Delimitação do tema: No artigo cm tela, duas questões de extrema relevân cia são trazidas a lume; a legitimidade [caput) e o interesse (parágrafo úrtico) recursais. Embora em algumas circunstâncias a legitimidade e o interesse sejam utilizados concomitantemente para afastar eventual processamento recursal, será feita uma análise ao máximo separada de tais requisitossubjetivos. 577.1. Legitimidade recursal: De modo um pouco diverso do que se verifica no

âmbito doprocesso civil, o processo penal alarga o plano dalegitimidade para a Ínterposi ção dosrecursos. Extrai-se docaput doart.577, CPP, queo"recursopoderá serinterposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, oupelo réu, seuprocurador ouseudefensoP'. 577.1.1. Legitimidade do Ministério Público.Regras gerais; Normalmente pela própria natureza da função primordial doparquet (promover privativamente a ação penal

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art. 577

pública),a legitimidaderecursal ministerial está atrelada às hipótesesem que o recurso é veiculado pelo próprio órgão na condição de agente persecutor (compreenda-se aí,em nosso sentir,sem jamais descurar da conjugada e inaíastável obrigação constitucional de custos júris). Assim, em se tratando de ação penal pública,às decisõesproferidas pelo Poder Judiciário, pelo disposto no art. 129,1,CF/88, se confere ao Ministério Público a legitimidade para veicular a Impugnação cabível ao caso concreto. Uma observação importante: a atribuição recursal do Ministério Público há de ob servar a correspondente organização interna e também entre os ramos, tanto do MPU como dos Ministérios Públicos Estaduais. Assim, na Justiça Estadual, a atribuição para recorrer será dos membros dos Ministérios Públicos estaduais, enquanto que o Ministé rio PúblicoFederal (primeiroe segundograus) poderá recorrer perantea Justiça Federal, o Ministério Público Militar perante a Justiça Militar e o Ministério Público do Distrito Federal perante a JustiçaDistrital. Igualmente,pela característica organizacional inserta na legislação vigente,a atribuição para recorrerperante (e não ao) o Superior Tribunal de Justiçae perante o SupremoTribunalé atribuiçãoexclusiva dos subprocuradores-Gerais

da República, integrantes da carreira do Ministério Público Federal. Éo quedeflui hialinamente do § 1® do art. 47 da Lei Complementar n® 75/93.

Entretanto,em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, em seu entendimento conso lidado até então, firmou posicionamento no sentido de ser "reconhecidaa legitimidade recursal aos Ministérios Públicosestaduais e do Distrito Federal,no âmbito do Superior Tribunal de Justiça" para os casos em que os recursos subjacentesforam por eles inter postos (Agravo Regimental nosEmbargos de Divergência no Recurso Especial«® 1.256.973, STJ, 3' Seção, Rei. Min. Laurita Vaz, Redatordo acórdão Min. Rogério SchiettiCruz,jul gado em 27.8.2014, publicado no DJem 6.11.2014). De modo igual,o SupremoTribunal Federal reconheceu que o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios tem legi timidaderecursal perantea Suprema Corte, noscasos em que forparte" (Segundos Emb. Decl. no Recurso ExtraordináriocomAgravo n° 859.251-DF, STF, Plenário, unânime. Rei. Min. GilmarMendes, julgado em 22.10.2015, publicadono DJ em 9.11.2015). Também não deveriam existir dúvidas acerca da possibilidade (dizemos mais; a obrigatoriedade) de o Ministério Públicorecorrer com a finalidadedefavorecerquem se encontra no polo passivoda demanda, seja natureza pública ou privada. Por evidente, sua ação será considerada legitima desde que assim proceda no intuito claro de favore cer a parte ré.Noutras palavras, não pode pretender,mesmo de forma indireta,agravar

a situação do interessado. Éque a atuação doparquet nãosevincula apenas à posição de acusador, masde garantidorda correta aplicação dos ditamesconstitucionais e legais. Nãose percade vistaque o sistema vigente, já dito alhures,é calcadoem princípios eminentemente garantistas (com a insistente advertência da compreensão dos integrais postuladosgarantistas- Apropósito, remetemos às considerações em"Oqueé Garantismo penal (integral)?", In: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. Garantismo penal integral: questões processuais e penais, criminalidade moderna e a

aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: Jus Podivm, 2010). Éo que deflui da atribuição fundamental doparquetderivada do comando inserlo no art. 127da Consti tuição da República (Arf. 127- O Ministério Público é instituição permanente, essencial àfunção jurisdicional doEstado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis).

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursosem Geral

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Jurisprudência

577.1.1. [.„] 1.OsMinistérios Públicos estaduaise do Distrito Federal possuemo direito de, por meio dos recursos próprios, desincumbir-se plenamente de suas atribuições constitucionais nosTribunais Superiores, mantendo-se, ademais, preservados osprincípios da igualdadee do contraditório (art.5",caput e inciso LV da CF), que alcançam ambas as partes da relação processual.2. Sob diversa angulação, a que prestigia o princípio acusatório, não se admite que uma ação penai passe a caminhar, em grau de recurso extraordinário(latosensu), movida por instituiçãoque não é a parte autora da demanda, sendo direitodo réu, por sua vez,continuar a ser acusado pelo seu acusador natural, ou seja,o órgãooriundoda mesmainstituição que o processou naorigem.3.Quandose trata de recursosextraordinários (latosensu), o Ministério Público Federai (pela Procuradoria-Geral ou pela Subprocuradoria-Geral da República) e o Ministério Público do Distrito

Federal eTerritórios ou o Ministério Público estadual (pela Procuradoria-Geral de Justiça) hão de ser vistose tratados como órgãosdistintos- como de fato o são - pertencentes a diferentesramosdo Ministério Público brasileiro, de sorte que não se aplicam, entre um e outro, os princípios da unidade e da indivisibiiidade. 4. Aobjeção de que caberia ao Ministério Público Federal atuaré de lembrar que o Parquet federal atua,nessashipóteses, na qualidade de custosiurís, vistoque não foiessa instituição, e simo Ministério Público da respectiva unidadeda Federação, quem exercitou, abinitío,a ação penalcondenatória e muitomenosquem perseguiu, pormeiodo direito a impugnação, reforma ouanulação do acórdão contrário à lei ou à Constituição Federal. 4.0 exaurimento da viaespecial e extraordinária, com os meiosimpugnativos próprios dessa fase recursal, não pode ser retirado dosmembros do Parquet local, porquanto estãoemjogoas legítimas atribuições constitucionais e legaisoutorgadas ao Ministério Público (CF, arts. 127e 128), o que suplantao argumentode que o disposto nosregimentos internos dosTribunais Superiores (RiSTF, art.48,capute parágrafo único, e RISTJ, art.61)impedea atuaçãodos Ministérios Públicos estaduais e do Distrito Federal nesta Colenda Corte e no STF. 5. Apropósito, a Suprema Corte já disciplinouo direito dos Ministérios Públicose das DefensoriasPúblicas

Estaduais e do Distrito Federal serem intimados das decisões proferidas em processos físicos ou eletrônicos, por meiodo art.5' da Resoluçào-STF n"469/2011.6. Dessa forma, não há sentido em se negar o reconhecimento do direito de atuação dos Ministérios Públicos estaduais e do Distrito Federai peranteesta Corte, se a interpretação conferida pelo STF, a partirde tema que assume,consoante as palavrasdo Ministro Celso de Mello, "indiscutível relevo jurídico-constitucional"(RCL-AGR n 7.358) aponta nadireção oposta, apósevoluçãojurisprudencial acerca do tema.7.Reconhecida a legitimidade recursal aos Ministérios Públicos estaduaise do Distrito Federal, no âmbito do SuperiorTribunal de Justiça,dá-se provimento ao Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul {Agravo Regimental nosEmtmrgos deDivergência noRecurso Especial n® 1.256.973, STJ, 3'Seçào, Rei. Min. LauritaVaz, Redatordo acórdão Min. Rogério SchiettiCruz, julgado em 27.8.2014, publicado no DJem 6.11.2014).

577.1.1. (...) Tendo emvista que a Lei Complementar n°75/93 restringiu ao Prccurador-Geral da República e aosSubprocuradores-Gerais da República a legitimidade para atuar junto aos tribunais superiores, há muito pacificou-se neste Sodalício o entendimento

segundoo qual nãoé cabível a interposíção peloMinistério Público Estadual, sejacomo parte ou custoslegis, de recursoem facede decisão proferida por esta Corte.2."A teor do

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Comentários ao Códigode Processo Penai e SuaJurisprudência

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§ 1» do artigo 47 da Lei Complementarn"75/93,e na linhada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, somente os Subprocuradores-Gerais da República podem oficiar perante osTribunais Superiores"(AgRg na SLS1.612/SP, Rei. Ministro Ari Pargendier, Corte Especial, julgadoem 29/08/2012, DJe06/09/2012). [...] 4.Agravo regimentalnão conhecido (Agravo RegimentalnoRecurso Especialn°1.391.242/RS,577,6'Turma, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17.9.2013, publicadono DJem 2S.9.2013).

577.1.2. Legitimidadedo MinistérioPúblicopara impetrar habeascorptts: Em bora não se trate tecnicamente de recurso, há de se ressaltar que, no âmbito do habeas

corpus, no qual seveicula aplicação de norma constitucional assecuratória da liberdade individual e também (por construção jurisprudencial) para outras situações nas quais haja violação aos ditames decorrentes (especialmente, mas não só) do devido processo legal, de igual modo há dese adotar silogismo acerca da legitimidade doparquet. Contudo, nesse campo, não severifica a mesma tranqüilidade no âmbito da doutri na e da jurisprudência acerca da legitimidade do Ministério Público. Cré-se que, pelos mesmos fundamentos já explanados, verificando a existência de manifesta ilegalidade em prejuízo de paciente ou réu, o membro do Ministério Público, em nome da institui ção- e não só o agente queo presenta, na condição de cidadão investido nas funções ministeriais -, tem a obrigação constitucional e legal de ajuizar o writcom a finalidade deafastar a coação ilegal dali decorrente. Écerto que nãose poderá verificar nessa pre tensão qualquer interesse da acusação, mesmo queimplícito ou indireto, sobo manto de suposto interesse defensivo. Aí, de fato, o writnão podeseradmitido. Mais especificamente, encontram-se na doutrina e na jurisprudência alguns posi cionamentos no sentido deque nãopoderia o Ministério Público utilizar o habeas corpus com a finalidade de ver, em prol da defesa, afastado eventual processamento criminal que se encontra fora do juízo natural. Diz-se que, se ajuizada a ação criminal em juízo manifestamente incompetente (à luz dos comandos derivativos da Constituição Fede ral), faltaria legitimidade para o writ, porque poderia decorrer deestratégia defensiva a opção emdeixar fluir o processo perante o juízo indevido. Data maxima vertia, não há como se comungar desse raciocínio.

Primeiro porque o juízo natural é garantia constitucional inafastável e indeclinável (art. 5", LIII. CF/88 - ninguém será processado nem sentenciado senãopelaautoridade competertte). Assim, restando constatado que houve a (indevida) instauração deação penal commanifesta violação desse princípio constitucional, a qualquer tempoé facultada a impetração dehabeas corpus, inclusive pelo Ministério Público, que, como dito, tem o dever constitucional,e nãomerafaculdade, parafazer prevalecerem osdireitos fundamentais dos cidadãos. Processo penal, antes de tudo, serve para a correta aplicação da Lei (lato sensu), evitando-se quaisquer constrangimentos a quem figurar no polo passivo. Mais um deta lhe: a incompetência absoluta pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. Por qual motivo

racional não poderia ser objeto deimpugnação, pelo Ministério Público, em prol dadefesa? Além disso, em sede de competências, nunca é demais relembrar que, de modo pouco diverso aos demais outros procedimentos processuais, malgrado ainda não com preendido por muitos pronunciamentos jurisprudenciais, no âmbito doprocesso penal há

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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regra específica (art. 109,CP) que determina ao juízo - portanto, é imperativa- declinar sua competência mesmo que se trate de situação de incompetência relativa e não tenha havido arguição por intermédio de exceção (art. 95,CPP). Para o juízo processualpenal

de primeirograu,ressalte-se, não há preclusão para o reconhecimento, a qualquertempo (antes de prolatada a sentença),de sua incompetência para dar o devido andamento na ação persecutória. Se assim é, não se vê qualquer sentido argumentativo a dar espeque razoável à tesede queo parquetnão poderiapostular, inclusive mediante habeas corpus, eventual declínio de competência se verificar a manifesta violação dos direitos funda mentais do réu,especialmenteno que tange ao principio do juiz natural. Vide anotações 565.1.3 e 654.2. Jurisprudência 577.1.2. [...] Ajurisprudência deste Supremo TribunalFederal é firme no sentido de que o MinistérioPúblico dispõe de iegitimidade processual para defender em Juízo violação à liberdade de ir e vir por meio de habeas corpus. [...] {Habeas Corpus n° 99.948-RS, STF, 2' Turma,Rei. Min.Cármen Lúcia,julgado em 14.5J013, publicado no DJem 21.62013). 577.1.2. [...] O pedido de reconhecimento de incompetênciaabsoluta do Juizoprocessante afeta diretamente a defesa de um direito individual indisponível do paciente: o de ser Julgado por um Juizcompetente, nos exatos termos do que dispõe o inciso Lili do art. S"da

Constituição Federal. OMinistério Público, órgão de defesa de toda a Ordem Jurídica, é parte iegítima para impetrar habeas corpusque vise ao reconhecimento da incompetência absoluta do Juiz processante de ação penal. Ordem parcialmente concedida para que, afastada a preliminarda ilegitimidade,oTribunal Estaduai aprecie o mérito como entender de Direito {HabeasCorpusn' 90.30S-3-RN, STF, Rei. Min. Ayres Britto, publicado no DJem 25S2007). 577.1.2. [...] Alegitimidade para a impetração do habeas corpus é abrangente, estando habilitado qualquer cidadão. Legitimidadede integrante do Ministério Público,presentes o múnus do qual investido, a busca da prevalência da ordem jurídico-constitucional, e, aifim, da verdade (...1 {HabeasCorpusn° 79.572-GO, STF, Rei. Min.MarcoAurélio, 2' Turma, publicado no DJ em 22.2.2002).

577.1.2. [...] AJurisprudênciado SupremoTribunalFederaitem admitido a possibilidade de o representante do Ministério Público, embora com atuação no primeiro grau de Jurisdição, ajuizar, em nome do "Parquet", ação originária de "habeas corpus" perante esta Suprema Corte ou Junto a qualquer outro Tribunal Judiciário. Precedentes. - A LC n° 94/93 do Estado de Rondônia - que instituiu, nessa unidade da Federação, a respectiva Lei de Organização Judiciária- não transgride o postulado constitucional do Juiznatural, revelando-selegítimano ponto em que defere,ao Juizestadual que desempenha fiinções própriasda Vara de AuditoriaMiiitar, a prática de outras atribuiçõesJurisdicionais, inciusive o exercício da competência penal em face de réu civilacusado de suposto cometimento de crime desvestido de natureza militar. Essediploma legislativo, na reaiidade, limitou-se a atribuir,ao titular da Vara de Auditoria Militar da comarca de Porto Velho/RO - que

é magistrado estadual -, o exercício cumulativotanto de funções peculiaresà Justiça Miiitar locai (CF, art. 125, § 4°) quanto de atribuiçõesJurisdicionais próprias da Justiça Comum estaduai. Precedentes. (HCn»85.725-RO, STF, Rei.Min. Celso de Mello, 2" Turma, publicado no DJ em 23.2.2007).

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art. 577

577.1.2. [...] O Ministério Público detém iegitimidade para impetrar"habeas corpus"em beneficio de réu, porque, nesse remédio constitucionai, há uma espécie de mandato universal. Mesmo à míngua de recurso da acusação e da defesa, a decisão desciassificatória para crime de competência do juízo singuiar pode ser contestada por este úitimo. Conflito de competência conhecido peioTribunai estaduai que aponta o juiz doTribunal do Júri, o suscitado, como competente. Excesso de linguagem do acórdão não reconhecido. Ordem conhecida, mas denegada (Habeas Corpusn° W3.335/RJ, Rei. Min.convocado CelsoLimongi, STJ, 6' Turma,publicado no Dl em 3.8.2009).

577.1.2. [...] A teor do entendimento desta Corte, "a legitimação do Ministério Público para impetrar habeas corpus, garantida peio art. 654, caput, do CPP, somente pode ser exercida de acordo com a destinação própria daqueie instrumento processuai, quai seja, a de tuteiar a liberdade de iocomoção ilicitamente coarctada ou ameaçada. Vale dizer o Ministério Púbiico somente pode impetrar habeas corpus em favor do réu, nunca para satisfazer os interesses, ainda que iegítimos, da acusação." (HCn° 22.216/RS, 5° Turma, Rei. Min. Feiix Fischer, DJ de 10/03/2003.) Na hipótese, o Ministério Púbiico impetrou habeas corpus perante o Tribunai de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte visando obter o reconhecimento da incompetência absoluta do Juízo de Direito da 11° Vara Criminal da Comarca de Natal/RN para processar e julgar a ação penal movida contra o ora Paciente, peia suposta prática do crime de atentado vioiento ao pudor. Verifica-se, assim, a ilegitimidade do Parquet para a impetração do habeas corpus perante oTribunai a quo, uma vez que não visa a tutela da liberdade de iocomoção individuai do ora Paciente, mas, sim, a obtenção, no interesse da acusação, do reconhecimento da incompetência do Juízo processante, o que se afigura inviável pela via eleita. Recurso desprovido {RHC n" 19.811-RN,Rei.Min. Laurita Vaz,STJ,5" Turma, unânime, publicado no DJ em20.11.2006).

577.1.2. [...] A Justiça Federai já se manifestou peia inexistência de iesão a bens ou interesses da União, sendo insuficiente para caracterizá-los o simples fato de a vítima ser Desembargador de Tribunaide Justiça; reievante anotar que, segundo a peça acusatória, o acusado teria dado causa à instauração de notícia crime nesta Corte contra Desembargador, imputando-ihe o crime de faisidade ideológica por divergências em seus documentos de identidade, o que não tem quaiquer vinculação com a sua atuação como membro do Poder Judiciário,razão pela qual é de ser mantida, no caso, a competência da Justiça Estaduai.Uma vez admitido no processo o Assistente da Acusação, no caso, a própria vítima, ainda que na Justiça posteriormente tida por incompetente e anuiados os atos decisórios, competia ao Juízo Estadual, para garantia do direito de ampla defesa e do contraditório, intimá-io para dizer se tinha interesse na ratificação, também, do seu pedido de assistência. Parecer do MPF, preiiminarmente, pelo reconhecimento da competência da Justiça Federale, no mérito,

pela concessão da ordem.Ordem denegada, no entanto [HabeasCorpus n° 159.133/AM, Rei. Min.Napoleão NunesMala Filho, STJ, S" Turma, publicado no DJem 14.6.2010). 577.12.. [„.]Consoante entendimento do SuperiorTribunal de Justiça o rol do art. 271 do Código de Processo Penaié taxativo,não podendo o assistente da acusação recorrer contra ato privativodo MinistérioPúbiico.Agravoregimental improvido (Agravo Regimentalno Recurso Espedal n" 880.818/RJ, STJ, Rei. Min.Arnaldo EstevesUma, 5" Turma,publicado no Dl em 15.3.2010).

577.12. [...] "Oassistente do Ministério Público não pode recorrer,extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus" (Súmuia 208/STF). O assistente de acusação carece

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Livro III • Oas Nulidades e dos Recursos em Geral

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de legitimidadepara o manejo de recursoou ação para desconstituir decisão concessivade habeascoqjus. Agravo regimentalimprovido (flgravo RegimentalnoMandadodeSegurança n»1Z2J3/WS, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, SJJ,CorteEspecial, publicadono DJem8.3.2010).

577.1.2. [...] Sendoo Ministério Público Federal o únicotitularda ação penal,o agravante é carente de legitimidadead causam para interpor o presente agravo regimental, que tem como finalidade exclusiva dar seguimento a noticia criminis por ele ofertada. A jurisprudênciadesta Corteé firme no sentido de que o pedido de arquivamento formulado pelo MinistérioPúblicoFederal,quando fundado na ausência de elementos consistentes à demonstração da ocorrência de conduta criminosa,é irrecusável. Agravo regimental não conhecido (Agravo Regimentalna Petiçãon®4.J73-9/MG, Rei. Min. Menezes Direito, STF, Plenário, unânime, publicado no DJem 29.8.2008).

577.1.2. [...] Admissível o recurso extraordinário interposto pelo servidor ofendido e regularmente admitido como assistente da acusação na ação penal pública condicionada, quando o MP não recorre contra. Acórdão do STJ que acolhe tese rejeitada pelo STF, em recurso ordinário em habeas corpus, e anula a ação penal. O reconhecimento da

legitimidade concorrente, pelo plenário do STF (INQ 726-AgR, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ29.4.94) implica a impossibilidade de ser o servidorofendido prejudicado em decorrência da opção feita. RE conhecido e provido para restabelecer a ação penal (Recurso Extraordinário n°387.974-DF, STF, 2' Turma, Rei. Min. Elien Grade,publicado no DJ em26.3J004).

577.1.2. (...) Esta Corte firmou compreensão de que o assistente de acusação tem legitimidade para recorrerde sentença condenatória, inclusive para o fim de agravara pena imposta.Aprisãocautelar,assimentendida toda prisãoque antecede a condenação transitadaem julgado,só pode ser impostase evidenciada, comexplícita fundamentação, a necessidade da rigorosa providência.Ordem parcialmente concedida para assegurar à paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação (Habeas Corpus n" 49.566/MG, STJ, Rei. Min. PauloGallotti, STJ, 6' Turma, publicado no DJ em 26.5.2008).

577.1.2. (...) O assistente de acusação tem legitimidade para, na inércia do Ministério Público,interpor recurso de apelação (Precedentes do STJ e do Pretório Excelso). Recurso provido(Recurso Especial n"944.62!/RS, STJ, Rei. Min. Felix Fischer, 5° Turma, publicado no DJ de 12.11.2007).

577.1.2. (...) O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer nos casos de absolvição,impronúncia e extinção da punibilidade (arts.584,§ 1®, e 598CPP), em caráter supletivo, ou seja, somente quando o MinistérioPúblicoabstiver-se de fazê-lo,ou ainda quando o seu recurso for parcial, não abrangendo a totalidade das questões discutidas, sendo esta última a hipótese dos autos. RecursoEspecial conhecido e provido (Recurso Especialn°326.028-SC, STJ, Rei. Min. LauritaVaz, 5° Turma, publicado no DJem 16.2.2004).

577.1.2. (...) O assistente da acusação é parte secundária, adesiva à atuação do órgão acusador,agindo de maneira a reforçara acusação.Atuando na qualidade de auxiliar da acusação, a intervençãodo assistente da acusaçãoé ampla,sendo-lhe conferidas quase todas as prerrogativas do órgão ministerial. Seo art.600,§4», do CPP prevêexpressamente a possibilidadedo apelante de apresentar as razões recursaisem segundo grau, sem

qualquer ressalva, é legítima a atuação do assistente da acusação que, interpondo

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recurso de apelação, requer a apresentação de suas razões em segunda Instância. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator" (RecursoEspecialn'>649.665-BA. STJ, Rei. Min.GilsonDipp,S® Turma,unânime,Julgado em 2J.2006, publicado no DJem6.3.2006). 577.1.2. [.„]O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer quando o Ministério Público absti ver-se de fazê-lo, como na hipótese dos autos, ou ainda, quando o seu recurso

for parcial,não abrangendo a totalidade das questões discutidas.Precedentes desta Corte. [...] (Recurso Especialn"828.418/AL, STJ, Rei. Min.LauritaVaz, 5' Turma,juigadoem 15.3.2007, publicado no DJde 23.4.2007).

577.1.3. Legitimidade do Ministério Piíblico para recorrer na ação penal pri vada: Em se tratando de ação penal exclusivamente privada, mister realizar uma dicotomia de hipóteses.

Sehouvera absolvição e não tiver o querelante manifestado qualquer interesse em ver modificada a sentença,não há como o Ministério Público veicular pretensão (con-

denatória) que não se encontra em suaesfera de disponibilidade. £ hipótese hialina de ausência de legitimidade recursal, poiso temaatinente a disponibilidade ou nãoda ação penalprivada encontra-se nas mãosde um únicotitular: o querelante. Havendo condenaçãoe quedando-sesilenteo querelante, nenhum óbicese apresen ta ao Ministério Público para recorrerse verificar eventual violação da legislação. Nessa hipótese, não há de se levantar a bandeira da disponibilidade ou indisponibilidade da ação penal privada. Disso não se trata.A pretensão exposta pelo querelante foi atendi da com a expediçãodo juízo condenatório. O parquet poderá atuar supletivamente na demanda unicamente com a finalidade de buscar a correta aplicação da Lei penal. Por óbvio, também poderá recorrerpara postulara absolvição do querelado.

577.1.4. Legitimidade do Assistente da Acusação: Em relação ao assistente da acusação, há disposições expressas que tratam de sualegitimidade recursal. Trata-se de hipóteses mais limitadas, é verdade. Com efeito, está inserto no art. 598, CPP(vide item 598.1), que o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art.31,CPP, habilitadas ou não como assistentes da acusação,poderão ajuizarapelaçãonos crimes de competên ciado Tribunaldo Júriou do Juizsingular, se da decisãonão foiapresentadairresignação pelo Ministério Público. Também se confere ao assistente da acusação a legitimidade para recorrer noutrassituações, comose vê do art. 584, § 1°, que trata da possibilidade de recurso nos casos de impronúncia e nassituações do inciso Vlll do art. 581 do CPP (sentença quereconhece a prescrição ou por qualquer modojulga extinta a punibilidade do réu - sobreo recursocabível após as alterações da Lei n° 11.719/08, videobservações ao art. 581, VIII,CPP).É o que deflui também do disposto no art. 271, CPP. {Art. 271. Ao assistente serápermitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e osarticulados, participardo debate oral e arrazoar osrecursos interpostos pelo Ministério Público, oupor ele próprio, nos casos dos arts. 584, $ i °, e598.) É importante salientarque a legitimidade do assistente da acusação somentese faz presente em hipótese de inação (total ou parcial) do titular da ação penal pública, o Ministério Público. Noutras palavras, o assistente da acusação atua sempre de forma

supletiva aoparquet, sendo-lhe facultado recorrer em todos ostópicos nos quais não for

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apresentada manifestação de inconformidade pelo Ministério Público (daí a razão pela qual seu prazo somente flui a partir do término do estabelecido para o parquet - art. 598,parágrafo único, CPP). Encontram-se posicionamentos assentando que o assistente da acusação, nessa tí pica função suplementar, somente poderia postular a condenação do agente criminoso, tendo em vista que seus interessesestariam resumidos unicamente à ulterior reparação

no âmbito civil. Équeseum dosefeitos da sentença condenatória é - no quelhecaberia - o de tornar certa a obrigaçãode indenizar o dano causado pelo crime (art. 91,1,CPP), nenhuma outra função se lhe poderia garantir no processo penal senão a de conseguir o título judicial condenatório para execução no âmbito civil. No ponto, atinente à matéria submetida ao recurso do assistente, na hipótese de inércia do Ministério Público,deixamos registrada a impossibilidade de impugnação recursal com o propósito único de ver aumentada a pena. Remetemos o leitor ao item 271.3 retro. Ali se busca demonstrar que, embora aceitável e justificável a atuação custos legis do assistente, e bem o demonstra a iniciativa da ação (privada) subsidiária(no caso de inércia do MP), o fato é que a isonomia processual há que limitar a sua atuação no processo penal,sob pena de ter-se dupla acusação. Apenasa possibilidade de sustentar o assistente uma demanda civil,pelosmesmos fatos, é que justificaa desigualdade pro cessual no processopenal, com a presença do assistente. Como essa é uma obra coletiva, registramos a discordância de um de seus autores. Éessa a posição de Douglas Fischer: "Com a devida vênia, assim não pensamos. Se a Constituição garante a possibilidade do ajuizamento de ação penal privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal (art. 5°, LIX), daí deflui, inexoravelmente, que se atribuiu uma função primordial ao assistente da acusação,transbordando, a discussão,para muito além de eventuais querelas e interesses patrimoniais. Embora não se retire da esfera do parquet a titularidade da ação penal (art. 129,1, CF), se confere expressa legitimidade ao diretamente interessado para agir diante da eventual inércia ministerial. Nessa linha, não partilhamos da tese de que o assistente da acusação teria, no processo penal hodierno, uma função meramente patrimonialista. Écerto que sua participação na ação penal pública é assessória (suplementar), mas ao se lhe conferir a possibilidade de iniciar a ação penal pública é porque sua função no processo penal está vinculada precipuamente à efetiva responsabilização criminaldo agente que tenha cometido eventual infração. Desse modo, crê-se que sua legitimidade recursal - sempre supletiva,nunca é demais dizer - é a mais ampla possível, nos limites,evidente, das previsões legais (princípio da legalidade)." De relevoainda destacar que o Supremo Tribunal editou duas Súmulas tratando da legitimidade do assistente da acusação, a saber;

Súmula 210: "O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na Ação Penal, nos casos dos arts. 584, § 1°, e 598 do Código de Processo Penal."

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Súmula 208: "O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de 'Habeas corpus*".

Fácil se verque a primeira é a regra, e a segunda, a exceção. Àluz do ordenamento constitucional anterior, nenhum questionamento se fazia ao conteúdo destas súmulas. Após o advento da Constituição de 1988,contudo, o Supremo Tribunal Federal (a par tir do julgamentohavido no Agravo Regimental no Inquérito n" 726, Rei. Min.Sepúlveda Pertence, publicado no DJem 29.4.1994) acabou editando a Súmula714,estipulando ser concorrente a legitimidade do ofendido, mediantequeixa, e do Ministério Público, condicio nada à representação do ofendido, para a açãopenalpor crimecontraa honra deservidor público em razão do exercício de suasfunções. Por necessidade de compatibilização ao novoordenamento constitucional e ao con tido nesta novel interpretação, acabou a Corte Suprema,por intermédio de uma de suas turmas - em nosso sentir corretamente -, em julgado paradigmático (RE n° 387.974DF), abrindo mais uma exceção à legitimidade do assistente da acusação. Passou-se a admitir a possibilidadede interposição de recurso extraordinário pelo assistente contra a decisão concessiva de habeas corpusquando se tratar de demanda que envolva delito

contra a honra deservidor público noexercido desuas funções. £ preciso,porém, alertar: não houve revogaçãoda Súmula 208,STF, mas apenas seu afastamento nessa hipótese. A razão de ser desse novo entendimento passou, como dito, por uma necessária compatibilizaçãodas Súmulas208 (editada antes da CF/88) e 714(pós CF/88).Seé certo que a Súmula 714,STF, abre uma possibilidadede dúplice conduta pelo ofendido criminalmente funcionário público em razão de suas funções, não poderia decorrer dai uma

ulterior limitação recursal dependendo da opção realizada. É queseo servidor público ofendido em suas razões optar pela ação penal privada, nenhum óbice se apresentaria para recorrer extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus,na medida em que sua legitimidadedecorreria da condição de parte. Se tal silogismoé correto,não haveria razãológicase manter o entendimento no sentido de que,feitaa opção pelaação condicionada à representação, não teria o assistente possibilidade de recorrer extraor dinária e supletivamente em caso de decisão concessiva de habeas corpus se dela não recorresse o Ministério Público.Em síntese,não há argumento racional para se conferir legitimidadeao ofendido recorrer como parte (na ação penal privada autônoma) e não se mais lhe conferir (diante apenas da leitura isolada da Súmula 208,STF) a legitimida de se tenha optado pela representaçãoe houvesse a prolação de sentença concessiva de habeas corpuse conseqüente inércia ministerial postulando a reforma dessedecisum.

Por hm, há de se registrar que havendo manifestação expressado titular da ação penal pública pelo arquivamento (uma opiniodelicti negativa, como preferimos dizer) ou declínio de competência (arquivamento indireto)acolhida pelo Poder Judiciário,não terá legitimidadeo assistentepara recorrer dessa decisão. Jurisprudência 577.1.4. [...] O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer de decisão absolutória nos casos em que o Ministério Público não interpõe recurso. Decorrência do enunciado da Súmuia 210 do Supremo Tribunai Federai. [...] [Habeas Corpus n° 97.261,

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STF, 2° Turma,unânime. Rei. Min.Joaquim Barbosa, julgado em 12.4.2011, publicado no DJ em 3.5.2011).

577.1.4. [...] A assistente de acusação tem legitimidade para recorrer da decisão que absolve o réu nos casos em que o Ministério Público não interpõe recurso. Aplicação da Súmula 210 do Supremo Tribunal Federai: O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penai, nos casos dos arts. 584, § 1°, e 598 do Código de Processo Penai. A manifestação do promotor de justiça, em alegações finais, pela absolvição da Paciente e, em seu parecer, pelo não conhecimento do recurso não altera nem anula o direito da assistente de acusação recorrer da sentença absolutòria.

Ordem denegada {Habeas Corpus n" 102.085, STF, Plenário. Rei. Min. CármenLúcia,julgado em 10.6.2010, publicado no DJem 27.8J010-decisão tomada por6 x 2 votos).

577.1.5. Legitimidadede pessoasdiversasao processoou procedimento processual penal:Embora nãoprevisto expressamente nalegislação processual codificada, entende-se que tambémse deva reconhecera legitimidade para a interposição de recursosa terceiros que eventualmente não sejam,tecnicamente, partes no processocriminal.Normalmente em procedimentos de naturezaacautelatória (mas não só nesses casos), a decisãojudicial de constriçãojudicial pode atingir interesses de terceiros. Fácil se colher um exemplo no art. 125,CPP, o qual permite que o seqüestroincidasobre bem que constituaproveito do crime, mesmo que já transferido a terceiros. Há a possibilidade de essa pessoa estranha interpor os cabíveis "embargos" (em verdade, uma contestação ao procedimentocautelar), quedeverão serjulgados naforma dosarts.129 ou 130,11, ambos do CPP. Dadecisão que julgar esse incidente, nãohá comonãose admitira possibilidade da interposição de ape lação, pois se trata de decisão com força de definitiva (art. 593, II,CPP). Diante do exposto,é preciso compreender que a legitimidaderecursal precisa ser contextuaiizada ao casoconcreto, a ponto de se admitir o manejoda irresignação desde que demonstrada uma pertinência de quem a manifestacom a decisão proferida,além, é claro,do atendimento dos demais requisitos,notadamente do interesse recursal. De se dizer,ainda,que a legislação não codificada também prevêque outras pessoas poderão recorrer na ação penal.Também apenas a titulo ilustrativo, confira-se a Lei n" 8.078/90, que confere legitimação às associações dedicadas à tutela do consumidor para ingressarem na condição de assistentes do Ministério Público (art. 80),dai decorrente, por questãológico-sistêmica, a capacidade recursalsuplementar. Jurisprudência 577.1.5. (...) A Lei processual, em seu art. 577, limita a legitimação dos recursos penais apenas às partes; no polo ativo, o Ministério Público ou quereiante e, no polo passivo, o réu, seu procurador ou seu defensor. O Conselho penitenciário, órgão consultivo e fiscalizador, não possui legitimidade ativa para interpor agravo em execução, buscando a revogação de indulto. Recurso provido para determinar a anulação do despacho de admissibilidade do agravo em execução, bem como a decisão que, proferida em Juízo de retratação, revogou o indulto concedido ao recorrente. {Recurso em Habeas Corpus n'>24.238-ES, STJ, Rei. Min.Arnaldo fsfeves Lima,5' Turma,publicado no DJem 16.11.2009).

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577.2. Interesse e sucumbència: O parágrafo línico do art. 577 do CPP dispõe que não serão admitidos os recursos das partes que não tiverem interesse na reforma ou modificação da decisão. A sucumbència está conectada umbilicalmente ao interesse recursal,nada obstante se possaencontrar classificação doutrinária separando-os como pressupostos autônomos. A noção de interesse é extraída precipuamente da definição de sucumbència. E sucumbente é aquele cuja expectativajuridicamente relevante não tenha sido atendida na decisão judicial. Noutras palavras,uma vez não atendida pretensão - condenatória ou absolutória, total ou parcial - deduzida na ação penal, surge o interesse da parte em ver modificado o comando judicial. A questão é saber em quais condições e em que circunstâncias se poderia aferir a presença da sucumbència a ensejar a possibilidade recursal.

Dequalquer forma, é importante deixar assentado que, embora nãosejaa regra, em determinadas hipótesesa sucumbènciapode estar presente,mas não o interesserecursal. Exemplihca-se, reportando-sea situação já defendida outrora apenaspara uma melhor compreensãoda assertiva(vide Fischer, Douglas. Recursos, habeas corpus e mandado de segurança noprocesso penal. 2. ed. Editora Verbo jurídico, 2009). Com efeito, nos delitos dolosos contra a vida, proferida sentença com pena igual ou superior a 20 anos de reclusãopelo delito doloso{mesmo que decorrente de concurso formal ou crime continuado doloso contra a vida, salvo o cúmulo material), podia-se co gitar (depois da vigência da Lei n" 11.689/08 não mais, segundo compreendemos - vide anotações aosarts. 607, CPP, eseguintes) a interposiçãodo protesto por novoJúri (recurso privativoda defesa e que somente podia ser interposto uma vez).Acasoa condenação fixasse pena pelohomicídio (ou homicídios) em patamarinferiora 20anos(situação que não gerava a possibilidade de interposição do protesto), indubítável que o réu sucum biu (decorrência lógica da condenação). Por absoluta falta de interesse, restava inviável se cogitar que o réu-condenado postulasse,em recurso de apelação,o aumento da pena para que, ultrapassadoo limitede 20 anos, fosse viável o protesto (convémacentuar que, em nosso entendimento, já há muito, antes de sua revogaçãoem 2008,o $ 1°do art. 607 do CPP não tinha validade, tendo em vista a revogação do disposto no art. 606,CPP). Também uma peculiaridade merece destaque aqui, tal como se fezquando do trato da legitimidade. Se é certo que o interesse recursal do Ministério Público (como titular da ação penal pública) decorre, regra geral,da inconformidade com a pena fixada, em relaçãoà tipificação ou então em face de qualquer circunstância que modifiquea situa ção do réu, agravando-a, é de se relembrar que o Ministério Público não é unicamente órgão acusador; é garantidor da defesa dos direitos fundamentais do processado.Nessa senda, ai então interagindo mais intensamente a legitimidade e o interesse recursais,há a possibilidade de o Ministério Público recorrer também emfavor do réu. Jurisprudência 577.2. [...] A pretensão de um órgão do Ministério Público não vincula os demais, garantindo-se a legitimidade para recorrer, em face do princípio da independência funcionai. Nesse sentido, HC77041 /MG, Rei. Min. limar Gaivão, DJ 07/08/1998, HC80315/ SP,Rei.Min.Sepúiveda Pertence. DJ 13/10/2000, e HC699S7/RJ, Rei.Min. Néri da Silveira,

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DJ09/03/1993.(...] {Ag. Reg. no Recurso Extraordinário comAgravo n° 725.491-SP, STF, 1' Turma, unânime. Rei. Min. LuizFux, julgado em 26.5.2015, publicado no DJem 15.6J015). [...] Não há afronta ao princípio da unidade do MinistérioPúblico quando dois de seus representantes, dotados de autonomia funcionalconferidapelaCF (art.127,§§ 2°e 3°,da CF) e atendendo ao interesse coletivo, atuam de maneira diversa no mesmo feito, como ocorreu no caso, em que houve a interposição de recurso de apelação por representante do Ministério Público diverso daquele que denunciou o paciente e opinou pela sua

absolvição. Ordemdenegada {Habeas Corpus n" 112.793/ES, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, STJ, 5° Turma, publicado no DJ em 24.5.2010).

577.2. [...] Não há afronta ao princípio da unidade do Ministério Público quando dois de seus representantes, dotados de autonomia funcional conferida pela CF (art 127, §§ 2® e 3®, da CF) e atendendo ao interesse coletivo, atuam de maneira diversa no mesmo

feito, como ocorreu no caso, em que houve a interposição de recurso de apelação por representante do Ministério Público diversodaquele que denunciou o paciente e opinou

pela sua absolvição. Ordem denegada {Hatteas Corpus n® 112.793/ES, Rei. Min. Arnaldo EstevesLima,STJ, 5® Turma, publicado no DJem 24.5.2010).

577.3. Interesse e sucumbência no caso de réu absolvido ou quando extinta sua punibilidade: Pelo prisma da sucumbência, diz-se - em tese,corretamente - que não haveria decorrente interesseem alterar a fundamentação utilizada na decisão.O recurso seriaapresentado não contra a motivação, mas em face do dispositivo. O art. 386,CPP, é bastante claro ao assentar a obrigação de,na sentença, ser explicitado no dispositivo o fundamento da absolvição.

O temaaquiabordado, não se pode negar, tem gerado divergências, inclusive entre os autores da presente obra.O cerneda discussão estáem saberseexiste ou nãosucum bência- e o respectivo interesse - em casode réu que tenhasidoabsolvido e quevenha interporrecurso paramodificar ofundamento daabsolvição. Noâmbito dajurisprudên cia, especialmente dostribunais superiores, é praticamente majoritário o entendimento no sentido da ausência do interesse do réu nessas situações.

Douglas Fischer, aocontrário, defende que, em determinadas situações, hádese ad mitiro interesse recursal - paraalterar fundamento deabsolvição - de réuquetenha sido absolvido ou tenha sido reconhecida, em seu favor,a prescrição ou outra causa extintiva

da punibilidade. Referido entendimento é no sentidode que,se de um ladoé verdadeira a assertiva de que no âmbito do processo penalestãoem pauta discussões atinentespri mordialmente ao âmbitocriminal,não se pode deixarde consignara relevância ímpar

dapossibilidade do debate dialético-processual nessa seara. Édizer: dada a decorrência dos princípios garantidores dos direitos fundamentais estampados na Constituição Fe deral,mistercompreenderque em nenhum outro procedimentose deverádar primazia e espectrotão amploao princípioda ampladefesa e do contraditóriocomo no processo penal. Significa que,no processo penal, se discute não apenas se o réu devaser absolvi do ou condenado. É direito fundamental do réu ter a resposta estatal não apenas pelo prisma persecutório, mas também em face de todas as conseqüências que possamadvir do processo penal, diretas ou indiretas. Assim, comoeventual responsabilidade civil nem

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sempre é afastada peremptoriamente pelojuízo criminal, pois depende do fundamen to da decisão proferida, háde se abrira possibilidade de recurso paraa modificação do fundamento,desdeque traga conseqüênciasreaise fáticas em benefíciodo recorrente. Em trabalho subscrito nacompanhia de Rudson Coutinho daSilva, emtexto espe cífico sobre o tema ("Interesse recursal de réuemcaso deabsolvição ou quando extinta sua punibilidade". Revista deDoutrina do TRF da 4» Região, v. 31, 2009. Disponível em:

), Douglas Fischerapresenta maior detalhamento sobre a peculiaridadedo direito a recurso de réu

absolvido ou quando extinta sua punibilidade, notadamente após as alterações proces suais trazidas pela Lei n° 11.690/08.

Observa-se, ali,que o Código de Processo Penal arrolano art. 386as hipóteses em que o Juiz deverá absolver o réu.Nesse diapasão, merece referência a inovação trazida

pela Lei n" 11.690/08, que acrescentou, no inciso IV do citado art.386, a hipótese de absolvição por"estar provado que o réu não concorreu para a infração penaF. Antes do acréscimo, a negativa de autoria,pela interpretação literaldo art. 386,CPP, somente resultava do reconhecimento da insuficiência dasprovas departicipação doacusado, nunca da afirmação de que nãoparticipara da infração penal. Compreendemos que a inovação foi salutar na medida em que valoriza a afirma ção do acusado que nega a autoria do crime, pois permite ao juiz que o absolva nãosó porque entende frágeis os elementos de prova, mas por reconhecer que efetivamente o réu não participou do crime.

E essainovaçãoimplicarátambém nova interpretaçãodo art.66,CPP, como se verá logo a seguir. Mas devolta às hipóteses de absolvição do art.386, CPP, numesboço desistematizá-

-las, propomos a seguinte classificação: (a)decisões quecertificam-. (a.l) estar provada a inexistência do fato (1); (a.2) nãoconstituir o fato infração penal (111); (a.3) estarprovado que o réu não concorreu para a infração penal (IV); (a.4) excludentes de ilicitude(VI);

(a.5) causas de isenção de pena(VI); (b) decisões que nãocertificam. Tais decisões afir mam: (b.l) nãohaver prova da existência do fato (11); (b.2) nãoexistir prova de ter o réu concorrido paraa infração (V); (b.3) nãoexistir prova suficiente paraa condenação (Vil); (b.4) haver fimdada dúvida sobrea existência de excludentes ou causas de isenção (VI). Uma análise inicial permite constatar que asdecisões que certificam são asquemais atendem aos interesses do réu, embora, se reconhece, nem todas têm a mesma reper cussão na esfera cível.

Asdecisões quenão certificam, por sua vez, exatamente porque não excluem a res ponsabilidade do acusado, nãoatendem tãode pertoos seus interesses, embora possam acarretar também a absolvição.

Defende-se que, em determinadas situações,há de se admitir o interesse recursal para alterar fundamento de absolvição - de réu que tenha sido absolvido.

Começa-se por dizer que o art. 386, CPP, é bastante claro ao assentar a obrigação de, nasentença,serexplicitado nodispositivo o fundamento daabsolvição, demodo que ao se insurgircontra o fundamento, o réu está se insurgindoautomaticamente contra o dispositivoda sentença.

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A sucutnbênciasurgirá, portanto - e daí o interesse recursal toda vezque o réu, podendo verampliadaa tutelade suas pretensõesjá no processopenal,se vir dissoimpe dido pela utilização judicialde fundamento de absolvição diferentedaquele que alegara. E aqui é preciso firmar uma premissa: em casos de absolvição, o interesserecursal sempre estará ligado a uma razão extrapenal, pois sanção penal nenhuma decorre da sentença absolutória. Maisque isso,é possível afirmar que essarazãoextrapenal é semprede naturezapa trimonial ou funcional. Patrimonial porque, assentada em determinados fundamentos, a sentença criminal poderá excluir peremptoriamente a responsabilidade civil. Funcio nal porque, da mesma forma, alicerçada em certos fundamentos, a sentença absolutória poderá afastar a responsabilidade administrativa do servidor. Pois bem.

A responsabilidade civilestá condicionadaao fundamento da absolvição por conta de dispositivos do CPP e mesmo do Código Civil que atribuem subordinação temática entre as instâncias cível e criminal (PACELLI, Eugênio. Curso deprocesso penal. 17.ed. São Paulo; Atlas, 2013).

Com efeito, na linha do que assentado nos arts. 66 e 67, CPP, não haverá impedi mento para o ajuizamentoda ação cível com a finalidade reparatória nos casosem que: (a) não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato ou que o réu não concorreu para a infração penal; (b) houver o arquivamento de inquérito ou peças de informação (desde que não pelos fundamentos da negativa de autoria ou ine xistência do fato); (c) na ação penal, for extinta a punibilidade; e (d) a sentença criminal reconhecer que o fato imputado não constitui crime. O Código Civil,por sua vez,no seu art. 935,impede seja discutido no cível a exis tência do fato ou de quem seja seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Por fim,é preciso lembrar o teor do art. 126,Lei n° 8.112/90; "A responsabilidade administrativa do servidorserá afastada no casode absolvição criminal que neguea exis tênciadofato ou sua autoria." Na linha do raciocínio ora desenvolvido, compreende-se que em (apenas) três si tuações a decisão proferida no âmbito criminal repercutirá automaticamente na seara cível ou administrativa com a conseqüente inviabilidade de pretensão à reparação cível ou responsabilização subsidiária: (a) inocorrência do fato; (b) negativa de autoria; (c) excludentes de antijuridicidade no caso de legítimadefesa própria. Com base nisso é possívelconcluir que se o objetivo do acusado é obter uma sen tença de certificação (de que o feto não existira, de que para ele não concorrera ou de que laborarasob o pálio de uma excludentede antijuridicidade),toda vezque a sentença for de insuficiência(decisõesque não certificam),haverá legítimo interesse em recorrer. Convém observar, entretanto, no que se refere às excludentes,que o interesse só surgirá naquelescasos em que mesmo a absolvição não afastar a possibilidadeda inde nização. O reconhecimento do estrito cumprimento do dever legal, portanto, não dará azo a recurso, pois nenhuma vantagem advirá de eventual mudança do fundamento da sentença de absolvição. Jáa legítima defesa putativa,assim reconhecida na sentença, per-

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mitirá recurso da defesa,caso o réu tenha alegado legitima defesa real, pois a primeira permitirá, em tese,indenizaçãona esferaeivei, enquanto a segunda (legitimadefesareal) sepultará a discussãopatrimonial já no processopenal. Exemplihcativamente, se o acusado defender-sealegando que o fato não existirae o Poder Judiciário entender,de forma maissingela, que não é possível certificara inexistên cia do fato,mas tão só a fragilidade da prova,haveráeventual interesseem recorrer. Da mesmaforma,se a alegação for de que não participarado fatoe o PoderJudiciário decidir com fundamento na insuficiência da prova da autoria, também haverá interesse recursal. Entretanto, caso se alegueque o fato não constitui crime e o fundamento da sen tença for a insuficiência da prova para condenação, embora a pretensão fosse de uma sentença certifícadora (na linha da designaçãoaqui adotada), não haverá sucumbência e, portanto, interesserecursal. Seja visando afastar a responsabilidade civil ou a responsabilidade administrativa, o interesse recursal nos casos de absolvição somente surgirá se implicar conseqüências reais efáticas em benefício do recorrente. Esse é o ponto nodal da questão que precisa destaque,pois não estão em jogo apenas (como tradicionalmentese diz) o interessepersecutório do Estado, mas também o direito de o réu se ver absolvido no âmbito crimi

nal (que possui o espectro defensivo mais amplo que se conhece) pelo fundamento que melhor possa lhe aproveitar. Em palavras complementares; o interessenão pode significar apenas a possibilida de de permitir o réu escolher o fundamento pelo qual quer ser absolvido. Se o motivo pelo qual se pretende o decreto absolutório no âmbito recursal tiver os mesmos efeitos (práticos e jurídicos) daquele objeto da decisão objurgada,inviável se admitir a admis sibilidade da irresignação. Por issoque a alegação defensiva de que o fato não constitui crime,embora corres ponda à pretensãode uma sentença de certificação, não implicaráinteresserecursalse a sentença,apesar de absolutória, fundar-se na fragilidade da prova. Na mesma linha, a utilização de um fundamento de insuficiência por outro não conduzirá, igualmente,à existênciado interesse. Assim,se a alegaçãodefensiva for de insuficiênciade prova de autoria (V), não ha verásucumbênciana decisãojudicialque reconhecerinsuficiência de provada existência do fato (386, II, CPP).

Quando se aborda o tema da possibilidade recursaldo réu quando se lhe decretada a extinçãoda punibilidade,a discussãoganha outros contornos.Jánão se questiona mais a situação do acusado que, absolvido, pretende ver modificadoo fundamento da absol vição.Questiona-se se a extinção da punibilidade seria impeditiva do conhecimento do recurso.Há forte entendimento de que, tendo havido a extinção da punibilidade,qual quer que fora situaçãoembasadora,não haveriainteressejurídico na revisãodo julgado, pois a sentença não poderia mais ter qualquer efeito sobre o condenado. Exemplificativamente, inúmeros precedentesdo Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n" 691.696-PE, 6" Turma, unânime, julgado em 9.2.2006, publicado no DJ em 27.3.2006; Recurso Especial n" 622.321-SP, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima,5" Turma, publicado no D) em 26.6.2006; Recurso Especial n° 901.892-RS, 6® Turma,unânime, julgado em 16.10.2007, publicado no D/ em 19.11.2007).

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Acontece que o olhar exclusivo sobre o interesse recursal enquanto pretensão a excluir-se dos efeitos físicos, patrimoniais ou funcionais da pena ofusca o verdadeiro enfoque que reclama o processo penal.Ao menos em nossa compreensão. É que a decisão condenatória traz em si valores negativos que não se restringem à natureza penal da sanção. Outro valor negativo de igualimportânciaestá na ofensaà dignidadeimpostapela condenação de réu que, inocente da acusação,se vê impedido de buscar o reconheci mento dessa inocência.

Com efeito, compreendemos que ofende expressivamente a dignidade do inocen te a afirmação do Estado de que é culpado por determinado crime que não cometera.

Àluzespecialmente dos valores constitucionais, não nos parece haverrazãolegíti ma que impeçao indivíduo que foi condenado de ver revistaa sentença,pelo só fato de ter havido extinção da punibilidade. A situaçãoé,digamos,no mínimo dramática para aqueleque pretende o reconheci mento de sua inocência após ter recebidouma sentença condenatória e se vê impotente na busca de uma revisão, em razão do entendimento vigentede que a extinçãoda puni bilidade tornaria inócua a mudança da sentença.Mais: não há nenhum prejuízo para o Estado (persecução penal),na medida em que a sentença lhe é desfavorável (absolvição ou extinção da punibilidade) e não houve recurso pugnando pela condenação ou então aumento de pena (que redundou em prescrição retroativa- art. 110,§ 1°,CP). Se a revisão é inócua enquanto sanção corporal, seu efeitoé de relevância imensu rável no que se refere à dignidade, honra, autoestima, respeito, enfim valores pessoais e mesmo sociais,todos de índole constitucional,cujo resgate está condicionado à submis são da condenação a um órgão revisor. Não é demaisse imaginar ação penal em que o réu,embora afirmecategoricamen te sua inocência,se vê condenado em sentença que, por qualquer razão,ganha espaço na mídia, fazendo com que a condenação extrapole a publicidade natural da imprensa oficial. Imagine-se então que a pena dessa mesma condenação implique prescrição re troativa,causandoa extinçãoda punibilidade. De acordo com a jurisprudência atual,por maisque o réu brade sua inocênciae insistano desejo de que a instância revisoraanalise novamenteseus argumentos,ver-se-á impedido de prová-la. Não há de se reconhecerai inegável afronta à dignidade desse réu, mormente se há provas para absolvê-lo? Poisse o Estadoo diz culpado de um crime e o réu não tem o direito de provarque a afirmaçãodo Judiciárioestáequivocada,porque o próprio Estadodemorou-se em julgá-lo e agora reconhece a prescrição, não haveriaaí injustiça gritante a reclamar urgente mudança de posicionamento jurisprudencial? Cremos que a resposta a ambas as perguntas é positiva. É importante observarque o mesmo argumento de natureza patrimonial usado nos casos de absolvição pode ser aplicado na extinção da punibilidade, isso porque o art. 67, II, CPP, permite a propositura da ação civil quando a sentença penal julgar ex tinta a punibilidade. Ora, se o interesserecursal no casoda absolvição vem exatamentedo fatode a sen tença penal assentada em determinado fundamento não excluir a responsabilidade civil.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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como pode ser negado interesse recursal ao réu cuja punibilidade foiextinta e que,por isso,continuará suscetível à responsabilidade civil (67, II, CPP)?

Masse nos pareceinegável o direitodo réu de ver revistaa sentençaque o condenou, embora presente a extinção da punibilidade, igualmente também necessário sistemati zar as hipóteses em que issopode ocorrer.Ecom tuna ressalva final importante: porque incompatível com os limites possiveis de debate nas instâncias extraordinárias (recurso especiale extraordinário), especialmente em face do que disposto na Súmula 7 do ST) [também referendada peloSTF, que não admite a análisede questões deprova emsedeex traordinária), a discussãoaqui travada deve ser admitida apenas nos recursos previstos em Lei para as instâncias ordinárias. Com efeito, a extinção da punibilidade pode-sedar antes da sentençade primeiro grau, inclusive, hodiemamente, a extinção da punibilidade,se ocorrente na fase inicial do processo em primeiro grau, é hipótese de absolvição sumária (art. 397, IV, CPP, na redação da Lei n» 11.719/08). Nesse caso,parece-nos que a existência da denúncia não

constituiria gravame suficiente para reclamar decisão de méritoque analise a alegação de inocência do acusado. Não haveria, portanto, interesse em apelarda sentença que, antes de condenar, extinguissea punibilidade do acusado.

Éque, malgrado asimples denúncia,e com ela aação penal, constitua inegável trans torno para o réu, não se iguala ao gravame advindo da sentença condenatória.

Havendo,todavia, sentença condenatória, parece-nos irrecusável admitir-se o re curso, se assim houver manifestação emfavor do réu (art. 574, CPP). Conquanto o raciocínio acima seja construído quase sempre com base na prescri ção retroativa, pensamos que também no caso de morte do réu já condenado haverá in teresserecursal de seus representantes legais em buscarno órgão revisor a afirmação da inocência. Não seria a morte o impedimento a ver-se reconhecido o interesse recursal em buscar a afirmação da inocência. Conclusivamente, defende-seque o interesse recursal no processo penal não deve ser visto unicamentepelo prisma do interessepersecutório do Estado. Porque relaciona do diretamente com outros valores constitucionais, como a dignidade do acusado,seu interesse em ver modificado nas instâncias ordinárias o fundamento da absolvição(ou diante de extinção da punibilidade) decorre de imperativos constitucionais. Exatamente porque permite investigação ampla e reflete diretamente no status dignitatisdo acusado,o processo penai não pode servir de palco a acusaçõesunilaterais que se percam no tecnicismo dos atos processuais,sobretudo porque tais acusações,em bora não tenham sido referendadas pelo Judiciário - no caso de absolviçãoou de extin ção da punibilidade -, lançam inegáveis dúvidas sobre o estado de inocência do acusado. Daí a razão pela qual a extinção da punibilidade ou a simplesabsolvição- naquelas sentenças que não certifiquem a inocência (dentro da classificação proposta no presen te) - não garantem estejao acusado liberto da pecha que lhe foi irrogada na denúncia. Em síntese: é precisoreveros atuaisposicionamentos, que normalmenteencampam entendimentos adotados em anteriores julgados,para que se comece a reconhecer o di reito fundamental ao recurso em favor de réu que tenha sido absolvido (nos contornos aqui expostos)ou então condenado, mas extinta a punibilidade.

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Jurisprudência 577.3. [...] A absolvição criminal somente tem repercussão nas instâncias civil e administrativa quando a sentença penal absolutória afasta a existência do fato (art. 386, Inc. I,CPP)ou a concorrência do réu para a infração penal (art. 386, inc. IV, CPP).Sendo igualmente indiferente, à luz da Independência das esferas, se a absolvição se deu com fundamento no incisoVou no inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal porque ambos os casos não impedem a futura responsabilização civil e administrativa, resta ausente o interesse recursal que autorize a admissão do apelo na instância ordinária, nos termos do parágrafo único do artigo 577 do Código de Processo Penal. [...] {Recurso Especialn° 1.367.482-SC, STJ, 6° Turma, Rei. Min.Maria Therezade Assis Moura,julgado em 2.10.2014, publicado no DJ em 13.10.2014). 577.3. [...] Aextinção da punibilidade motivada pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado prejudica o exame do mérito da causa penal, pois a prescrição - que constitui Instituto de direito material - quallfica-se como questão preliminar de mérito. [...] {Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n" 8S9.704-PR, STF, 2° Turma, unânime. Rei. Min.Celsode Mello, julgado em 7.10.2014,publicado no DJem 75.7OJ014). 577.3. [...] importante esclarecer ser notório o interesse no provimento do presente recurso especial, para que se mantenha a extinção da punibllidade, porém com fundamento na prescrição da pretensão punitiva e não da pretensão executória. De fato, ainda que ambas possam ter se implementado, tem-se que os efeitos da primeira são mais abrangentes, elidindo a reincidência e impedindo o reconhecimento de maus antecedentes. [...] 7.

Recursoespecial a que se dá provimento, para manter a extinção da punibllidade, porém pela prescrição da pretensão punitiva e não da pretensão executória (RecursoEspecialn" 1.255.240/DF, STJ, 5° Turma, Rei. Min. MarcoAurélio Beilizze,julgado em 19.9.2013, publicado no DJ em 26.9.2013).

577.3. [...] No DireitoPenal militar,não constitui a melhor regra aquela segundo a qual, havendo ocorrido a prescrição, dar-se-ia o impedimento de Julgar o mérito do recurso anteriormente interposto. Isso porque, conforme o Cód. Penal Militar, o reconhecimento da prescrição não prejudica o andamento do recurso, porquanto, para o militar, haverá sempre o prejuízo moral de uma condenação, ainda que prescrita a ação penal, sendo-lhe assegurado o direito de perseguir a declaração de inocência. Caso em que se reconheceu ser o habeas corpus impetrado prejudicial aos Interesses do paciente por implicar, caso concedida a ordem, a impossibilidade de novo julgamento no qual se poderia pleitear a absolvição.Ordem denegada, tornada sem efeito a liminarconcedida {Habeas Corpusn° 87.761/RS, Rei. Min.NilsonNaves,STJ, 6° Turma,publicado no DJem 14.6JOIO).

577A. Interesse do Ministério Público em recorrer em face de manifestações conflitantes nos autos diante do principio da independência funcional: No âmbito de suasatribuições,os membros do Ministério Públicopautam suasatuações por três prin cípios fundamentais: unidade institucional,indivisibilidade e independência funcional (art. 127, § 1°, CF/88: art. 4°,LC n" 75/93; e art. 1®, parágrafoúnico.Lei n° 8.625/93). A atuação deve ser harmônica em relação a todos eles. No tema sob análise, algumas dis cussõespodem afloraracerca da presença(ou não) do interesse recursal do Ministério Públicose o recurso apresentado por um de seus membros estiverem dissonânciacom

Comentários 30 Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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o que manifestado por outro que atuou anteriormente (indivisibiíidade) em outra fase processual.Numa sentença e exemplificativamente: poderia um membro do Ministério Público apelar de sentença absolutória que foi firmada com base em manifestação an terior do parqueP.A resposta é-nos positiva,tanto pela indisponibilidade da ação penal pública (já instaurada), como pela ausência de vinculação do Juizo aos pedidos minis

teriais e também diante do princípio da independência funcional. É bom assentar que o caso é diverso daquele em que, novamente do modo exemplificativo, sem que se ins taure a ação penal pública, um membro do Ministério Público requer o arquivamento, que resta acolhido pelo Juízo. Se for outro o integrante do Ministério Público que tomar ciência deste arquivamento e tiver posicionamento diverso,aí não será cabívelqualquer irresignação.pois preclusa a matéria. Jurisprudência 577.4. [...] Não merece guarida a alegação de ausência de interesse do Ministério Público na interposição de recurso contra a sentença absolutória, ao argumento de que, nas alegações finais, havia pugnado Justamente pela absolvição. [„.] [Habeas Corpus n" 106.4S9-CE, STF, 2" Turma, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 4.10.2011, publicado noDJem23.I1.2011).

577A. [...] A circunstância de o Promotor Público, com atuação no processo, na fase das

alegações finais,ter formulado pedido de absolvição, o qual foi acolhido na sentença, não impede que um outro membro do Porquef interponha recurso pugnando para que se preserve a acusação inicial.Agravo regimental desprovido [Agravo Regimentalno Agravo de Instrumento n" 1.322.990-RJ,STJ, 5° Turma, unânime. Rei. Min. Laurita Vaz,julgado em

12.4.2011, publicado no DJ em 4.5.2011).

Art. 578.0 recurso será interposto porpetição oupor termo nos autos, as-l sinado pelo recorrente ouporseu representante, 1 § 1" Não sabendo ounão podendo o réu assinar o nome, o termo será assi-H nado poralguém, a seu rogo, na presença de duas testemunhas,

-j

$ 2° Apetiçãode interposição de recurso, como despacho do juiz,será,até''" o dia seguinte ao último do prazo, entregue ao escrivão, que certificará no termo' da juntada a data da entrega. § 3° Interposto por termo o recurso, o escrivão,sob pena de suspensão por dez i a trinta dias, fará conclusos os autos ao juiz, até o dia seguinte ao último do prazo,, 578. Modo de interposição dos recursos: Explicita-se no presente dispositivo comando absolutamente compatível com o princípio da voluntariedade: qualquer ma nifestação inequívoca da parte que constar nos autos, por petição ou termo,será sufi cientepara se ter como efetivada a interposição da inconformidade. De fato, a regra é a interposição por petição recursal (que pode desdejá conter as razões), mas - dadas as características próprias dos valores envolvidos numa demanda de natureza penal - se admite explicitamente que a interposição se dê mediante termo, que poderá ser firma-

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do pelo recorrente ou seu representante (/ato sensu, na qual se enquadra,entendemos, o próprio Ministério Públicoquando estiverrecorrendo em favorda defesaou então na condição de dominus litis).

Quando o processamentodecorrer da interposiçãomediante termo,admite-se que seja assinado por alguém,a seu rogo,na presença de testemunhas,quando não puder o réu assinar o nome.

Embora não prevista explicitamente, tem-se que, decorrente dessa norma, outra situaçãoencontrasua legitimação na presentehipótese: quando a interposição decorrer de certificação formulada por servidor público diante de requerimento do réu. O conteúdo dos §§ 2® e 3°, estipulando os procedimentos cartoriais, guarda certa similitude com o que tratado na Súmula 320 do STF (remete-se ao art. 575,CPP). Jurisprudência 578. [...] O art. 578 do CPP prevê que o recurso pode ser interposto por petição ou

por termo nos autos; interposto o recurso pelas duas formas, simultaneamente, e não comprovada a extemporaneidade em face do rito previsto no § 3® do mesmo artigo, que implica na comprovação da falsidade da data do termo consignada pelo Promotor, a dúvida remanescente não é suficiente para abalar a tempestividade da apelação, cuja presunção permanece até prova idônea em contrário. Certidão de cartorário afirmando, simplesmente, que não consta registro de carga dos autos ao MinistérioPúblico no livro próprio, não é prova idônea de que os autos não lhe foram entregues em cartório para lavratura do termo de interposição do recurso. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido (Habeas Corpus n" 73.350/RJ, STF, 2' Turma,publicado r^oDi em 11.10.1996). 578. [...10 art. 578 do Cód. de Pr. Penal admite a interposição do recurso criminal tanto

por petição quanto por termo nos autos. Porém, além disso, é necessário aceite o Juízo singuiar a manifestação oral do órgão ministerial como efetiva interposição do recurso. Em recurso especial, não cabe o reexame das provas com o fim de se verificar se a manifestação ministerial em plenário consistiu em interposição de recurso, porquanto procedimento vedado pela Súmula 7. Agravo regimental improvido {Agravo Regimental no RecursoEspecial00885.921/39, STJ, 6® Turma,unânime, pubiicado no DJem 10.2.2010). 578. [...1 Tendo sido demonstrada inequívoca a vontade do assistente da acusação em recorrer no momento em que restou intimado da r. sentença absolutória, sendo que tal manifestação restou certificada nos autos pelo oficial de justiça comunicante, tem-se como interposta apelação criminal por termo nos autos, em observância ao princípio da instrumentalidade das formas. Por outro lado, considera-se a juntada aos autos das razões

recursais fora do prazo uma mera irregularidade, também em observância ao princípio da instrumentalidade das formas (Precedentes). Recurso provido {RecursoEspecial no 1.038.870/PR, STJ, Rei. Min.FelixFischer, 5° Turma,publicado noDJem 9.2.2009). 578. UlTendo a cota ministerial aposta aos autos, quando da ciência do teor da r.sentença condenatória, deixado inequívoca a intenção da acusação em recorrer, não deve ser tida a apelação por intempestiva em razão de não ter sido apresentada as razões de acordo com as disposições do art. 578 do Código de Processo Penal (Precedentes), [...j IVr/tdenegado {HabeasCorpusno87.482/SP, Rei. Min.FelixFischer, STJ, 5oTurma, publicado no DJem 10.3JW8).

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 579

578. [...] O disposto nos arts. 578 e 600. § 4°, do CPP, interpretados em conformidade com os princípios que informam o processo penal, implicam a admissão do recurso de apelação mediantea simples manifestação de ínconformismo dentro do prazo legal. Dessa forma, prestígia-se o direito de defesa e o amplo acesso ao duplo grau de jurisdição, cujo

exercício deve ser flexibilizado em se tratando de matéria criminai, que pode importar em restrição do direito de liberdade. Recurso improvido {RecursoEspecial n° 319.994/RS, Rei. Min.Arnaldo Esteves Uma, STJ, 5° Turma,publicado r}oDJ em 5.12.2005).

Art. 579. Salvo ahipótese de má-fé, aparte não será preju^cãd^^í^^t^l posiçãodc um recurso por outro.

H

Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a inipropriedade do re-l curso interposto pela parte, mandará processá-lo dc acordo com o rito dore-l curso cabível.

I

579. Princípio da Fungibilidade: Ancorado especialmente no Principio da Am pla Defesa e no Princípio da Voiuntariedade, o art. 579, CPP, traz expressa previsão do denominado Principio da Fungibilidade dos Recursos, Mas a compreensão do influxo desses princípios sobre a legislaçãoreclama o devido cuidado. De forma bastante ciara, a norma determina (é cogente, portanto) que seja admitido e processado determinado recurso mesmo que interposto outro que não o corretamente previsto pela legislação, mas desde que não se demonstre presente a má-fé da parte recorrente. Na toada do que já defendido alhures, o processo é meio e não fim do direito, sendo a previsão normativa em voga uma hipótese de possibilidade do conhecimento dos recur

sos independentemente do acerto quanto à modalidade do recurso previsto na legislação. Dificilmente se encontra na doutrina e na jurisprudência pátrias uma análise do eventual afastamento da fungibilidade dos recursos {para não admitir o processamento) com base no reconhecimento da má-fé. O reconhecimento é implícito,porém correto. Na verdade,dois requisitos têm sido declinadospara ensejara utilização do princípio em voga: (a) que não tenha havido erro grosseiro; (b) que o prazo em que interposto o recurso equivocado atenda à previsão abstrata do prazo estipulado para o recurso correto. Para nós, referidos requisitos nada mais são do que uma derivação (bipartida) da má-fé a que alude o referido dispositivo. Justifica-se. Quando a Leiexigeque o recorrente não estejaagindo de má-fé{diante da gama de recursos existente.s, com diversos prazos,requisitos e procedimentos), crê-se estar vedando à parte irresignada que (dolosamente) opte por outro recurso cujo lapso temporal seja maior do que o expressamente previsto pela legislação, burlando, assim, mesmo que indiretamente o atendimento de requisito objetivoessencial- talvezo mais importante - para a admissão do recurso; a tempestividade. De outro bordo, o erro grosseiro deve ser trazido a lume em situações mais excep cionais ainda como fundamento para o afastamento da fungibilidade. Em nosso sentir,o errogrosseiro deve serreservado parainadmitira incidência da fungibilidade unicamente

quando houver umamanifesta incompatibilidade entreos recursos envolvidos (ocorreto

Art. 579

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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eo equivocado). Écerto que aampla defesa eavoluntariedade recursal reclamam que nâo se faça preponderara forma (recurso) sobre a questãomaterial (direitoinvocado diante da decisão impugnada). Contudo, nãosepodemlevantar taispreceitos principiológicos comoverdadeira tábuadesalvação parasituações manifestamente incompatíveis como sistema. Se há princípios orientadores de um lado, também existem outrose regras que visam dar umauniformidade parao tratamento sistêmico noâmbito doprocesso penal. Caso contrário, se poderia chegar a uma verdadeira desorganização do sistema para o qual existemprocedimentos próprios a serem observados. Assim, se houver eventual dubiedadeou discussão sobre qual o recursocorreto,a fungibilidade precisa ser aplicada para não se penalizar a parte por conta dessa discre pância.O que nâo se pode aceitar - e há majoritariamente entendimentos em contrário - é simplesmente a aplicação da fungibilidade de modo indiscriminado amparado no princípio constitucional da ampladefesa (desde que superada a tempestividade). Nessa linha de argumentação, por mais que se tenha observado o prazo recursal (como dito, requisito objetivo dos mais relevantes),é defeso ao Poder )udiciário desestruturar o sistema (que pelagrande maioriados que utilizam o sistema é observado) com a finalidade desalvardeterminado recurso equivocadamente interposto. Comefeito, se

justificável racionalmente, o equívoco impende que se admita o recurso. Se injustificá vel,tamanho o absurdo ocorrido,da fungibilidade não se poderá utilizar como forma de determinar o processamento da irresignação. Nem o princípio da ampladefesa temo condãode permitirtamanhoelastério, ao menosem nossa compreensão.

Além disso, mesmo que atendidos os requisitos da ausência de errogrosseiro e da tempestividade, defende-se que Poder Judiciário não poderá fazer um juízo prévio e hi potético dasituação posta sobexame (mérito) para então, naseqüência dosilogismo (em verdadeira inversão, diz-se), conhecer umrecurso poroutro, considerando que aquele que e comoseconheceu poderia ser mais eficaz paraconseguir almejar o fim pretendido pelo irresignado.Aopção (estratégia) utilizada na pretensão veiculada pelas partes porintermé diodosrecursos deve serprocessada nos exatos limites dopedido, pena de, também aqui, ocorrer umdesvirtuamento doprocesso emdecorrência daaplicação doprincípio emvoga. Por fim, diga-se quea jurisprudência - em seguida referida - não apresenta ain da soluções unívocas na aplicação do princípio da fungibilidade. Em muitas situações, verifica-se verdadeiro casuísmo, masquedeve ser trazido ao conhecimento da comuni dade jurídica para que, mediante métodos racionais e justificáveis, sepossam encontrar critérios queensejem, ao final de constante reconstrução dogmática, uma segurança sistêmica ainda maior para justificar a aplicação de referido comando principiólogico. Jurisprudência

579. [...] Aexistência, incasu, de previsão expressa no Código de Processo Penal quanto ao recurso cabível (ART. 581,XV, do CPP), afastaa incidência do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes do STJ. Agravo Regimental desprovido(Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial n" 1.101.745-PI, STJ, 5' Turma, unânime. Rei. Min. Napoleào Nunes MaiaFilho, julgadoem 26.10.2010, publicado no DJ em29.11.2010).

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Comentários ao Códigode Processo Penal e SuaJurisprudência

Art. 579

Observação:foi Interposta carta testemunhável e não recurso em sentido estrito da decisão que não recebeu a denúncia.

579. [...] Não cabem embargos infringentes contra decisão unânime de Turma do SupremoTribunai Federal que tenha sidoproferidaem causa diversadaquelasenunciadas, taxativamente, em rol exaustivo Cnumerus dausus"), no art. 333 do RiSTF. Precedentes. A

ocorrência de errogrosseiro evidente nãojustifica a aplicaçãodo princípio da fungibiüdade recursal. Precedentes. Doutrina. O abuso do direito de recorrer - por quaiificar-se como

prática incompatívelcom a exigência de celeridade processual - constitui ato de iitigância injustificável repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte,aindaque beneficiária da gratuidade,interpõe recursocomintuitoevidentemente proteiatório, hipótese em que se legitimará, ainda,a imposição de multa.Amulta a que se refere o art. 18 do CPC - também incidente sobre o beneficiário da gratuidade - possui

inquestionável função inibitória, eis que visaa impedira procrastinação processual e a obstar o exercício abusivo do direito de recorrer. Precedentes {EmbargosInfringentes nos

Embargos Declaratórios noAgravo RegimentalnoAgravo de Instrumento n°4l4.284/SP, Rei. Min. Celso de Mello, 2°Turma, unânime,julgado em 4.4.2010, publicadono DJem23.4.2010). 579. [...] EsteSupremoTribunai Federai não pode conhecer ejuigar pedido de fiobeoscorpus cuja causa de pedir ainda não tenha sido objeto de apreciação pelas Cortes ordinárias e pelo STJ, sob pena de supressão de instância,em afronta às normas constitucionaisde

competência. O denominado'Recurso ao Pleno', interposto contra acórdão proferido pela2» Turma desta Corte, nãofoi admitido em razão da manifesta falta de previsão legai, da extemporaneidade e da ausência de substrato jurídico. Aaplicação do princípio da fungibiüdade se restringe aos casosde dúvidafundada acercado recurso cabível. Assim, não há, no presente caso,como prestigiá-lo quando se deduz espécie recursal imprópria e impertinenteemsubstituiçãoàquelaexpressamente indicada {Ai-AgR n® 134518-SP, Rei. Min. limarGaivão, T"Turma, DJ28.5.1993). Éuníssonoo entendimento desta Corteno sentido de

que a interposição de recursos somenteé cabível apósa publicação, no DiáriodaJustiça, da decisãocontra a qualse recorre. E, na hipótese de o protocolodas razõesrecursais realizarse antes da veicuiação do ato judiciai a ser impugnado,a parte deve,após a divulgaçãono órgãooficial, ratificá-las. Precedentes. Agravo regimental improvido {Agravo Regimentalno HabeasCorpus n''92.l 73-RJ, Rei. Min. Elien Grade,STF, 2' Turma, publicadono DJem3.42009).

579. [...] O princípio da fungibiüdade consta implicitamente do Código de Processo Civil - art. 250 - e expressamente do Código de Processo Penal - art. 579. Descabe empolgá-loquando o caso é de erro grosseiro, e issoocorre em se tratando de decisão do Tribunal Superior Eleitoral prolatada em agravo interposto contra pronunciamento

do relatorque implicou negativa de seqüência a recurso especial. Na hipótese, em vez de ser protocolado o extraordinário,foiapresentado o recursoordinário previsto no art. 102, inciso il,da Constituição Federal e na parte final do art. 281 do Código Eleitoral em

relação àsdecisões denegatórias de ordememhabeas corpus ou mandado de segurança. (...] {AgravoRegimental noAgravo deInstrumento n°S04.S98/SP, STF, Rei. Min. Marco Aurélio, l'Turma, publicado no DJem 17.12.2004).

579. [...] Ajurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de admitir, como agravo regimental, os embargos declaratórios interpostos contra decisão monocrática, com base no princípio da fungibiüdade (dentre inúmeros outros: Ai 600672-ED, Min. Gilmar Mendes;RE 327418-ED, Min. Ricardo Lewandowski; AC 1317-ED-MC, de minha relatoria).

Art. 580

Das Nulidades e dos Recursos em Geral

[...]. Recursodesprovido {EmbargosdeDeclaração no Agravode Instrumento n°S63.8?9-SP, STF, Rei. Min.Joaquim Barbosa, 2" Turma,publicado no DJ em 22.6.2007).

579. [...] Recurso ordinário de habeas corpus: Intempestividade: conhecimento como pedido originário (RHC 81.503, 5.12.01, Pertence; RHC 83.8.491,18.11.03, Joaquim). "Manifesta a impugnação à decisão denegatória, malgrado por melo de recurso intempestivo", não se deve, "em homenagem à forma, negar conhecimento como pedido originário" pois"o único efeito seria obrigar o impetrante a um ocioso esforço de extração de peças dos autos para instruir impetração idêntica ao recurso não conhecido" (cf. Pertence, voto vencido no RHC 67788, Pleno, 1.8.90, Moreira Aives, RTJ134/267,273). [...] {RHClyST.ÍOA-PR,STF,Rei.Min.SepúlvedaPertence, l°Turma,publicadonoDJem l''.9,2006),

579. [...] Éfirme a jurisprudência do SuperiorTribunal de Justiça no sentido de não ser cabível agravo regimental contra decisão coiegiada, conforme dispõem os arts. 258,259 e 263 do RISTJ, hipótese em que não éaplicável o princípio da fungibilidade para o acolher como embargosde declaração, porquanto constitui erro grosseiro.Agravoregimental não conhecido (AgravoRegimentalno Agravo Regimentaino Agravode Instrumento n" 1.096.680/ PB, Rei. Min.Arnaldo Esteves Uma, 5" Turma,publicado no Di em JS.3.20f0). 579. [...] Embargos de declaração opostos fora do prazo e com pedido alternativo para ser recebido como agravo regimental, ante os ditames da fungibiiidade e preenchendo os requisitos legais, devem ser assim conhecidos como agravo regimental. [...] Agravo Improvido [Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n''850.394-PR, STJ, Rei. Min.Maria Thereza de AssisMoura, 6" Turma, publicado no DJ em 15.10.2007), 579. [,..] Conquanto tenha sido Interposto Recurso de Apelação contra o acórdão da Corte Estadual denegatório de habeas corpus, pode-se receber a petição recursal como RecursoOrdinário(art. 105, II, a da CF), dada a aplicação do art. 579 do CPP, que admite a fungibiiidade recursal. [...) Petição conhecida como Recurso Ordinário em Habeas corpus, porém, desprovido [Petiçãon°5.611-MG, STJ, Rei. Min. Napoleão NunesMala Filho, 5''Turma, unânime, publicado no DJ em 3.9.2007). 579. [...) Em respeito ao princípio da fungibiiidade recursal, o recurso em sentido estrito interposto contra V. acórdão do e.Tribunalaquo, denegatório de wnf,deve ser conhecido como recursoordinárioem habeascorpus(Precedentesdesta Cortee do PretórioExcelso). (_)Recurso desprovido(RHCn''21.095-PR, STJ, Rei. Min. FelixFischer,5''Turma, publicadono DJem 1&6J007).

579. Ul Considera-se erro grosseiroe inescusávela interposição de recurso especial no lugar de recurso ordinário constitucionalmente previsto, razão pela qual não há como ser

aplicadoo princípioda fungibiiidade. Inexistência de constrangimento ilegala justificara concessão de habeas corpus de ofício. Recurso não conhecido [RMS n°20.980/SP, STJ, Rei. Min. Laurita Vaz, 5" Turma,publicado no DJ em 12.5.2008).

I 'tArt. 580. No casode concurso deagentes (Código Penal, art. 25*), a decisã^

Idiíecurso interposto por um dos réus, se fundado cm motivosqae não sejam dè; a^^tacclusiramentepessoal, aproveitará aosoutros (*) Na redação original, antes da reforma do CP em 1984. Hoje, veja-se o artigo 29 do CP.

1226

Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art. 580

580. Efeito extensivo dos recursos: Também na compreensão do dispositivo em tela deve-se manter o foco na circunstância relevante de que, diante de princípio já analisado anteriormente - o da voluntariedade há de se cogitar de reexame da de cisão se for ela objeto de impugnação pela parte interessada. Guardando parametricidade, a decisão revisional deverá se ater, como regra, a analisar a questão nos exatos limites da pretensão recursal, aí compreendido o interessado em obter a reforma do decisum impugnado.

Se tais premissasdecorrem da regra lógicado sistema recursal,o artigo em comen to apresenta uma exceção. Mas que precisaser muito bem compreendida,notadamente quanto às situações em que aplicável.

Vê-se desdejá que a norma sob exame não se destinaao titular da ação penal,mas unicamente àquelesque figurem no polo passivoda ação criminal, não importando em que condição:se autor ou participe.Deíluique em hipótese de feto criminoso cometido nos termos do art. 29,CP {quem, de qualquermodo, concorre para o crime incidenas pe nas a estecominadas, na medidadesua culpabilidade), o provimentoeventualde recurso deverá ser estendido aos demais envolvidos no fato caso não tenham recorrido ou, em

hipótese positiva, não tenha sido objeto de impugnação específica tal como no caso da irresignação provida. A Lei estabelece uma condicionante: somente se dará o efeito extensivo se os moti

vos acolhidos no recurso não sejam de caráter exclusivamente pessoal. Nesse requisito, é que deverá o intérprete se ater com máximo cuidado. Da análise meramente literal pode transparecer inicialmente que, a contrariosenso, o aproveitamentosomente poderia se dar nas hipótesesem que o acolhimentodo recur so se tenha dado com base em fundamento objetivo, e não subjetivo. Não é apenas isso. Nas situações em que o fundamento recursal acolhido for de natureza subjetiva,mas essa circunstância pessoal for comum a, pelo menos, outro envolvido, a ele também se deverá contemplar o provimento da irresignaçãodo coenvolvido recorrente e vitorioso em sua tese recursal.

Numa frase: se os motivos acolhidos no recurso forem de caráter pessoal não só do recorrente,aos outros envolvidos que se enquadrarem nesseelemento subjetivoque ensejou o provimento também se deverá dar a extensão da decisão. Pode-se ainda fazer uma variante da conclusão supra, utilizando-se a redação do próprio art. 580,CPP, ao qual se acresceum adjetivo(embora,pelo prisma do vernáculo, possanão parecero maisadequado, maspode permitiruma melhorcompreensão dentro da óticajurídica). Ei-la; Nocasode concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus,se fundado em motivos que não sejamde caráterexclusivamente pes soal dele- do recorrente -, aproveitará os outros. Eis os fundamentos pelos quais não apenas as circunstâncias de natureza ob jetiva, mas também as de natureza subjetiva, pessoal (em relação a vários envolvi dos no fato criminoso) devem ser consideradas para efeitos de aplicabilidade do art. 580, CPP.

Por fim, é preciso pontuar que tal regra processual também deve ser aplicável às hipóteses de habeas corpus. Embora esteja tratado no capítulo X do Título II do CPP,

Art. 580

Livro 111 • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

1227

tecnicamente, o writ constitucional (art. 5°, LXVIII, CF/88) nâo é recurso, mas não há

incompatibilidade na utilização do efeitoextensivo quando presentes as hipóteses e cir cunstâncias especificas para tanto. Jurisprudência 580. [...] Consoante o disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal, no caso de concurso de agentes (gênero), o pronunciamento relativo a recurso interposto por um dos réus, se fundado este último em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. Então, há de se estender aos corréus a ordem concedida, considerada a impossibilidade de executar-se contra o paciente decisão ainda sujeita a modificação IHabeas Corpusn° 96.186-0, Rei. Min. MarcoAurélio, STF, 1"Turma, publicado no DJ em 30.4.2009)

580. [...] Surgindo idêntica a situação de corréu, observa-se o tratamento igualitário, estendendo-se a ordem concedida, conforme o disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal - 'No caso de concurso de agentes (Código Penal, art 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros" {Habeas Corpus n°87.132/MG, STF, Rei. Min. RicardoLewandowski, Rei. para acórdão Min. MarcoAurélio, l" Turma, publicado no Di em 31.10.2007).

580. [...] A extensão do julgado só aproveita ao corréu quando a decisão do recurso interposto é fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal do recorrente (CPP, art. 580).Adecisão que concede novo julgamento pelo Júri ao apenado com o mfnlmo de 20 anos de reclusão é, à evidência, decisão fundada em motivo de

caráter exclusivamente pessoal, porque considera, exclusivamente, a quantidade de pena aplicada, ou seja, a pena Inconcreto devidamente individualizada,só podendo ser estendida aos corréus também apenados com o mínimo de 20 anos. Hipótese inaplicável ao paciente. [...] Ofato de o corréu apenado com mais de 20 anos de reclusão ter direito a novojulgamento, não afasta a validade do processo nem a do julgamento do paciente, realizados com observância dos meios de defesa postos à sua disposição pela lei. [...] Habeas corpus conhecido, mas indeferido (Habeas Corpus n^ 77.048-8/DF, STF, Plenário, publicado no DJ em 29.8.2003).

580. [...] Não se aplica o disposto no art. 580 do Códigode ProcessoPenalquando não há identidade de situações para a concessão do benefício, fundado em circunstância de caráter pessoal.Ordemdenegada (HabeasCorpus n°84.783/ES, STJ, Rei. Min. ArnaldoEsteves Lima, 5" Turma, publicado no DJ em 30.3.2009).

580. (...) O requerente objetiva que lhe seja estendia a ordem concedida neste HC ao corréu [...], que revogou o decreto de prisão preventivaem desfavordesse paciente, por ausência de fundamentação concreta. Evidenciada a identidade de situação processual dos corréus, consubstanciada na idade inferior a 21 anos, circunstâncias fáticas do

crime similares, e, principalmente, mesmo decreto prisional, mas com fundamentação já considerada insuficiente por esta Corte neste HC, a ordem deve ser estendida ao requerente, em obediência ao princípioda isonomia consagrado pelo próprio art 580 do CPP. Parecerdo MPF pelo nâo conhecimento do pedido. Defere-se o pedido de extensão

dosefeitos do acórdão proferido nesteHC 86.456/SP ao requerente [...], nosautosdaAção

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 581

Penal 583.50.2006.099377-4, controle 1898/06, determinando a expedição de alvará de soltura em seu favor, salvo se estiver preso por motivo diverso, devendo a persecução penal prosseguir nos seus ulteriores desenvolvimentos processuais [Petição no Habeas Corpus n®84,456/Sp STJ, Rei. Min.Napoleõo Nunes Maia Filho, 5TJ, 5° Turma, publicado no DSem 17.3.2008).

II-quenãorec beradenúciaouaqueixa; CAPITULO II

Do Recurso em Sentido Estrito

^^§§1. Caterâ recurso, no sen^b érfrito, da dècisãò, desp^fió^^^S^

U - que concluir pela incompetência do juízo; III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição; IV - que pronunciar o réu; V- que conceder, negar,arbitrar, cassar nu julgar inidônea a fíança, indeferir squerimento de prisão preventiva ou revogá-la,conceder liberdade provisória u relaxar a prisão em flagrante; {Redação dada pela Lein'7.780, dc 22.6.1989) VI - {revogado)-, VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;

''

VIU - que decretar aprescrição ou julgar, por outro modo, extinta apuni»

, bilidade;

IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da puníbilidade; X - que conceder ou negar a ordem dc habeas corpus-, XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena; XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional; XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte; XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir; XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta; XVI - que ordenar a suspensão do processo,em virtude dc questão preju dicial;

XVII - que decidir sobre a unificação de penas; XVIII - que decidir o incidente de falsidade; XIX - que decretar medida de segurança, dcpob de transitar a sentença em julgado; XX- que impuser medida de segurança por transgressão de outra;

XXI - quemantiver ousubstituir a medida desegurança, noscasos doart.774; XXII - que revogar a medida desegurança;

Art. 581

Das Nulidades e dos Recursos em Geral

70C1II - quedeixar de revog^á medida ^e segurança, noscasos eraquea Lei admita a revogação; XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

581.1. Considerações gerais sobre o recurso em sentido estrito: O recurso em sentido estrito, diz o próprio nome, está previsto na legislação processual penai para situações bem específicas. Não por outra razão que se refere que as hipóteses em que é admitido o recurso em sentido estrito são taxativas ou ntinierus dausiis. Conquanto quase todas as hipóteses previstas no art. 581, CPP (na parte em que ainda vigente), tenham por finalidade a contraposição a decisões de natureza interiocutória, entende-se que há casos {como exceções daquelas situações enquadráveis no art. 59.í, CPP) em que o recurso em sentido estrito também será manejado contra decisões que têm certo cunho de definitividade, diferindo, na essência, daquelas lidas tecnicamente como sen

do de natureza interiocutória. É preciso enfatizar, ainda, que, como regra, decisões de natureza interiocutória não são recorriveis.Portanto, está-se diante de situações em que a previsibilidade recursal é uma excepcionalidade. Nada obstante se .sustente estar diante de recursos previstos de modo taxativo, tal

circunstância nãopodeconduzir a umainterpretação literal das regras abstratas, É pre ciso contexlualizar as previsões criadas quando da edição do Código de Processo Penal com os dias atuais, notadamente em face da existência de procedimentos esparsos e fora da codificação.

Há de se enfatizar que a principal questão está em separar as decisões que se enqua drem na categoria das sentençasdaquelas interlociitórias.

As sentenças julgam o mérito da ação penal,estando relacionadas, portanto, à apre ciação da pretensão punitiva. Em relação a elas, cabe a apelação. Já as interlocutórias,

maisque os despachosde mera ordenação processual, resolvemqiiestõe.s processuais (in terlocutórias simples), sem implicar na sua extinção. Apenas excepcionalmente, quando

efetivamente implicam na extinção do processo,são chamadas de interlocutórias mistas. Pode ocorrer ainda que referidasdecisõesnão extingam o processo, mas apenas uma fase bem delimitada do procedimento, como ocorre em relação à decisão de pronúncia. Nesse caso, são também classificadas como interlocutórias mistas, porque, .no contrário das simples, põem termo a uma fase procedimental. Entende-se relevantese fazer também a separação entre as decisões interlocutórias mistas e as decisões com força de definitivas, porque estas, diferentemente daquelas, submetem-se, como adiante visto, ao recurso de apelação."Asdecisões com força de de finitivas também encerram o processo - daí o motivo de serem consideradas definitivas - com julgamento do mérito. Explicite-se: com julgamento do mérito,mas não do mérito da pretensão punitiva, e, sim, de procedimento de natureza incidental, para o qual não seja previsto o recurso em sentido estrito" (PACEI.L!,Eugênio. Curso de processopenal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013).

Por fim,pode-se estabelecer uma regra:antes de se cogitar de qualquer outro recur so, primeiro se deve acorrer ao.s dispositivos do art. 581,CPP, pois, como já dito, tratam

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art. 581

de situações excepcionais e, exatamente por isto, são taxativas. Em não havendo o en quadramento da hipótese concreta às previsões abstratas do artigo em comento, aí sim se poderá cogitar da incidência de outras normas recursais, oportunamente destacadas. Jurisprudência 581.1. [...] A legislação processual penal não é estranha a interpretação extensiva, em face de lacuna da lei, assim, admite-se a utilização do recurso em sentido estrito em face de uma decisão interiocutória que se enquadre nas hipóteses do art 581 do Código de Processo Penal, a despeito da linguagem restrita do rol não elencar explicitamente o caso. A alegação de nulidade processual não se coaduna com o recurso em sentido estrito, porque amplia o rol do art. 581 do Código de Processo Penal, que trata das exceções à regra de irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Ordem denegada {Habeas Corpus n° 60.624/MS, STJ, Rei. Min.Laurita Vaz, 5° Turma,publicado no DJem 6.4.2008).

581,2. Do recebimento da denúncia ou da queixa. Regra e exceções (inciso I): Do recebimentoda peça acusatória,ao menos no âmbito do regulamentogeraldo CPP, não se pode cogitar na Interposiçâo de qualquer recurso.Se for o caso,viável o ataque à decisão judicialde admissibilidade da peçaacusatória medianteo uso de habeascorpus (indepen dentementedo grau de jurisdiçãoem que recebidaa denúncia,salvoquando pelo Plenário do STFnos casosde sua competência).Mais: compreendemosque a mudança de sistemá tica introduzidapelosarts.396e seguintes, CPP, em nada alterouas conclusões anteriores. Mas há de se atentar para exceções legais. No âmbito da Lei n" 9.099/95, há regra específica prevendo o cabimento do recur so de apelação (art. 82, caput, inciso II). Eis o dispositivo,expresso: "Art. 82. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberáapelação, que poderá serjulgada por turma composta de trêsJuizesem exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizador

Também na Lein® 5.250/67 (denominada Lei de Imprensa),havia previsão de modo bastante diverso de hipóteses de cabimento de recurso. Dizia o art. 44, § 2":"Art. 44. O juiz pode receber ou rejeitara denúncia ou queixa, após a defesa prévia, e, noscrimes de ação penal privada, em seguida à promoção do Ministério Público. [...] $ 2" Contra a de cisãoque rejeitara denúnciaou queixa caberecurso de apelação e,contra a que recebê-la, recurso em sentidoestritosem suspensão do cursodo processo^

Mesmocom a possibilidadede interposiçâo de recurso próprio contra o recebimen to da denúncia, não existia óbice para a utilização - independente ou até concomitantemente - do habeas corpuscomo forma de buscar o trancamento de eventual ação penal. Contudo, em face de superveniente decisão no julgamento da ADPF n° 130-DF, em 30.4.2009,0 Supremo Tribunal Federal declarou como não recepcionado pela Constitui ção Federal todo o conjuntode dispositivos da Lei n° 5.250/67.Desse modo, não há mais como se falar na aplicabilidadedas regras retromencionadas.

Questão relevante de destaqueainda está consubstanciada na Súmula707, STF, que dispõeque"constitui nulidade afalta deintimação dodenunciado para oferecercontrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, nãoa suprindo a nomeação dedefensor dativo".

Art. 581

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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Por fim, ainda dentro desse tópico,cumpre ressaltarque a decisão do Tribunalque acolher o recurso em sentido estrito contra o não recebimento da denúncia vale, desde

logo,como o próprio ato de recebimentoda peça acusatória (Súmula709,STF). 581.3. Recurso em sentido estrito contra a decisão que não recebe (ou rejeita) a denúncia ou a queixa (inciso I); Inicialmente é de se referir que o legisladornão usou de técnica univoca para tratar da não aceitação da denúncia ou a queixa ofertadas em juízo pelo titular da ação penal. No âmbito do Código de Processo Penal,fala em não recebimento. Em inúmeras outras situaçõesutilizava a expressãorejeitar, como,exemplificativamente, constava na Lei de Imprensa (art.44,§ 4", da Lei n® 5.250/67) e estáposto na Leidos JuizadosEspeciais Criminais (art. 82 da Lei n° 9.099/95). Tal como na situação em que se declara a extinção da punibilidade, haverá aqui, pela rejeição, solução de mérito, mas não ojulgamento do méritodo processocriminal. O disposto no inciso II do art. 593,CPP - invocadopor vezes no caso de rejeição de peça acusatória- está destinado fundamentalmente para atacar sentençasdefinitivas ou com força de definitivasque julguem processos incidentes. Nessa linha, há de se dizer que a rejeição (sem qualquerapego à questãoetimológica) significa nada mais do que o próprio não recebimento da peça acusatória. Como já destacado,não raro o legisladorutilizaas expressões rejeitare não receber como sinônimos, mesmo que implicitamente. De modo exemplificativo, veja-seo que ctmsítJVíJ (até a decisão do STF no julgamento da ADPF n° 130-DF, em 30.4.2009, de clarando não recepcionadaa Lei pela CF/1988) do art. 44,§ 2°,da Lei n® 5.250(Lei de Imprensa): "Ojuiz podereceber ou rejeitar a denúncia ou a queixa, após a defesa prévia, e, nos crimes de ação penal privada, em seguidaà promoçãodo Ministério Público. (...] $ 2° Contra a decisão que rejeitara denúnciaou a queixa caberecurso de apelação e,contra a que recebê-la, recurso em sentidoestritosem suspensão do cursodo processo^

É verdade que, no § 2®, se estabelecia o cabimento de apelação para a rejeição da denúncia,enquanto o recursoem sentidoestrito estava previsto (de formainédita)para o recebimento da denúncia(hipótese emque, segundo as regras do Código de Processo Pe nal, somentese poderia cogitardo habeas corpus). Pode-se dizer que ai estava uma ex ceção ao que não previsto, de forma expressa, no CPP (cabimento de recurso contra o recebimento da denúncia). Contudo,a questãocentral que se põe em destaqueestava no caputdo art.44. Estipulavam-se duashipóteses: o recebimento ou a rejeição da denúncia ou da queixa. Ora, se recebesse (primeira hipótese), é porque não estava rejeitando (se gunda hipótese,a contrariosensu).Se rejeitasse (segunda hipótese),é porque não estava recebendo (primeira hipótese, a contrario sensu).

Em complemento, convém analisar, exemplificativamente, que, no julgamento do Recurso Especial n° 1.022.442-SC (5® Turma,unânime,publicadono Df em 17.11.2008), o STJ assentou expressamente que"no contrário do que entendeu o Tribunal de origem, a profundidade da cogniçãoprobatória levada a efeito pelamagistrada singular nãodemonstra ser o ato impugnado sentença definitiva de caráter absolutório próprio, revelando, sim, ter

ocorrido atividade cognitiva adequada aomomento previsto legalmenteparaojuízo deadmis sibilidade da acusação, uma vez queserestringiu, in casu, à análise da existência deindícios de autoria e materialidade". Concluiu-se então que,tecnicamente, a irresignação cabível seriao recurso em sentidoestrito(porqueatacada a rejeição da denúncia), e não apelação.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 581

Importa destacar, ainda,que o Supremo TribunalFederal reconhece que da rejeição da denúncia cabe o recurso em sentido estrito.A Súmula 709 da Corte dispõe que "saívo

quando nula a decisão deprimeiro grau, o acórdão queprovè o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo pelo recebimento dela". Não há destaque no enunciadoque a referência seria necessária ao recurso em sentido estrito, fala-se apenas do vocábulo recurso. Contudo, e mais importante na compreensão da discussão, da análise dos pre

cedentes queembasaram suaedição (HC n° 75.638, HC n°80.058, HC n"80.232, HC n" 80.231,HC n° 80.230,HC n® 80.233e HC n»79.137),vé-se,de modo exemplificativo.que dois deles (HC n° 80.058e HC n° 80.233)eram writs que atacavam ordem do Tribunal SuperiorMilitarque dera provimento a recursos emsentido estrito interpostoscontra a rejeição da denúnciaem sede inicial.

Assim, malgrado possa parecer bastante simples a redação do dispositivo do inci so I do art. 581 do CPP, já se verifica queo dispositivo tem gerado algumas dissidências doutrinárias e jurisprudenciais.

Porfim, a questão quemerece destaque é saberseo não recebimento do aditamento à denúncia ou à queixa poderiaestar ou não abarcado pelodispositivo. Não nos restam dúvidas que sim.Nãose pode fazer a interpretação literal (a menos recomendável, ain da mais de forma isolada das demais técnicas interpretativas) do dispositivo. Não nos parece racional querer sustentar que o nãorecebimento do aditamento à denúncia não teria o mesmo efeito do recebimento da peçaacusatória. Mantendo-se o raciocínio da distinçãode situações, ter-se-ia situação paradoxal (quando não violadora da isonomia entre os réus envolvidos na demanda e/ou os fatos apurados) de que a decisão do não recebimento seria irrecorrivel. Não só isso. Se o recebimento do aditamento também

interrompe a prescrição (art. 117,1,CP), não há razão sistêmica para sustentar a irrecorribilidade em caso de não recebimento.

Jurisprudência 581.3. (...] Contra a decisão que rejeita a denúncia, cabível é o recurso em sentido estrito,

de acordo com o art. 581,i,do Códigode Processo Penai.(...] {AgravoRegimental noAgravo n'>2.707-MG, STJ, 5" Turma, Rei. Min.JorgeMussi,julgado em 12.6J012, publicado no DJem 22.6.2012).

581.3. [...] Do despacho que rejeita aditamento à denúncia cabe recurso em sentido estrito, inteligência do art. 581, i, do CPP. Natureza do aditamento à denúncia. Recurso Extraordinário não conhecido (Recurso Extraordinário n" 104.659-PR,STF, Rei.Min. Néri da Silveira, 1° Turma, publicado no DJ em 7.3.1986).

581.3. [...] O aditamento, enquanto substancia imputação de fato criminoso, submete-se à disciplina legal da acusatória inicial quanto à sua forma, matéria e impugnação recursal, correndo firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que cabe recurso em sentido estrito contra decisão que indefere aditamento da denúncia. Recursoconhecido (Recurso Especiai n'254.494-DF, STJ, Rei. para o acórdão Min. Hamilton Carvalhido, 6" Turma,publicado no DJem 1'J.2005).

581.4. Recurso em sentido estrito contra decisão que concluir pela incompetên

ciado juízo(inciso II):O art.109, CPP, é expresso que "se em qualquerfase doprocesso

Art. 581

Livro 111 • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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Ojuiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-senaforma do artigo anterior". Imprescindível acentuar uma vez mais que, no âmbito do processo penal,o reconhecimento da incompetência do

juízose dá deforma diversa daquele previsto no processo civil. Éque, no processo civil, a não alegaçãode incompetência relativagera automaticamente a preclusão e prorroga ção da competência. Segundo compreendemos, a hipótese tem conseqüências bastante diversas no processo penal, pois, mesmo sem alegações das partes envolvidas (exceções de incompetência - art. 95, II, CPP), o juiz criminal pode reconhecer ex officio tanto a incompetência absoluta quanto a de natureza relativa.A preclusão existe apenas para as partes, não para o juízo.Trata-sede uma regra especial, descabendo invocara aplicação analógica do regramento processual civil. Significa que, havendo ou não arguição das partes interessadas, pode o juiz crimi nal reconhecer ex officio tanto sua incompetência absoluta {ratione materiae ou ratione muneris, também denominada de rationae personae) quanto a incompetência relativa

{ratione loci), mesmo que não tenha sidoapresentada a exceção de incompetência. í. de se ver,portanto, que há uma peculiaridade no âmbito do processo penal em se tratando das nulidades relativaspela inobservância da incompetência territorial: a preclusão existe apenas para as partes, não para o juízo. Um destaque, antes de prosseguir: com a inserção no ordenamento jurídico do art. 399,§ 2°,CPP {Principio da IdentidadeFísica doJuiz),a partir da vigência da Lein° 11.719/08, entendemosque deverá haveruma modulação temporal da autorizaçãoconti da no art. 109,CPP.Em nossa compreensão, como o juiz que presidiu a instrução deverá sentenciar não se poderá mais admitir o reconhecimento de incompetência relativa após iniciada a instrução (salvoas exceções legaisdo art. 132,CPC, aplicáveisao procedimento processual penal por força do art. 3°,CPP). Refere-seque o NCPC (Lei n" 13.105/2015) não previu expressamente o princípio da identidade iisica do juiz. Existemprecedentesdo Superior Tribunal de Justiçareconhecendo expressamentea aplicabilidade de forma subsidiáriade sua Súmula33{A incompetência relativa nãopode ser declarada de ofício) em procedimentos processuais penais.Também implicitamente, embora não se referindo ao comando sumulado do STJ, encontram-se algumasdecisões do Supremo Tribunal Federal. Não comungamos de tal interpretação. O motivo é bastante simples. Conforme se vê dos precedentes que originaram a Súmula 33 do STJ, todos eles estavam relacionados à discussão da prorrogação ou não da competência relativa em caso de incidência do disposto nos arts. 112 a 114do CPC: Art. 112.Argui-se,por meio de exceção,a incompetência relativa. Art. 113. A incompetênciaabsolutadeve ser declaradade ofícioe pode ser ale gada,em qualquertempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção. § 1° Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas. § 2° Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos,remetendo-se os autosao juiz competente.

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Arti 581

Art. 114.Prorroga-se a competência, se o réu não opuser exceção declinatória do foro e de juízo,no caso e prazo legais. Há se referir que o NCPC (Lei n° 13.105/2015) tratou do tema deste modo, sem alterar a essência do que importa ao que ora debatido:

Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. § 1°A incompetênciaabsolutapode ser alegadaem qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de oficio. § 2° Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência. § 3°Caso a alegaçãode incompetência seja acolhida,os autos serão remetidos ao juízo competente. § 4°Salvo decisãojudicialem sentido contrário,conservar-se-ãoos efeitos de decisão proferida pelojuízo incompetente até que outra sejaproferida, se for o caso,pelo juízo competente.

Art. 65. Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetênciaem preliminar de contestação. Parágrafo único. A incompetência relativa pode ser alegada pelo Ministério Públiconas causasem que atuar. Entendemos ser inviável cogitar na aplicaçãosubsidiária de uma regra ou de uma súmula de natureza processual civil ao regramento processual penalque dispõede for ma diversa àquele. De qualquer forma, abstraindo-se a discussão acima, fato é que a hipótese do inciso II do art. 581 do CPP demanda sua incidência quando o juízo decidir - sem a presença de exceção - a sua incompetência processual para julgar o processo apre sentado. Aqui também enquadra a hipótese de o juízo, na fase preliminar do proce dimento do Júri, decidir pela desclassificação,que eqüivale a verdadeiro reconheci mento de incompetência, nos moldes da atual redação do art. 419, CPP (conforme alein" 11.689/08).

Relevante apontar que se o juízo mantém sua competência (mesmoem casoque te nha sido movida exceção de incompetência - hipóteseespecífica do incisoIII - ou seja, ele não acolhe a exceção), a decisão (isoladamente vista) será irrecorrível, semembargo de que, se assim entender a estratégia processual, seja ajuizado babeas corpuscom a fi nalidade de ver reconhecida a incompetência do Juízo. Jurisprudência 581.4. [...] A competência em razão do local é relativa, não podendo ser decretada de ofício. Enunciado 33 da Súmula do STJ. Conflito negativo conhecido para declarar a competência do Juízo suscitado iConflito de Competêncian°37.149-RN, 3°Seção,publicado no DJ em 9.5.2005).

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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581.4. [.„] Écabível o aditamento à denúncia, antes de editada a sentença iinal, para inclusão de corréuem relaçãoao qualo inquéritopolicial não foraarquivadopordecisão judicial. Precedentes do STJ. Emqualquer fase do processo, o Juiz, reconhecendo a sua incompetência,há de declará-la,remetendo os autos da ação penal ao Juízocompetente, previamente intimadas as partes, por cabível recurso em sentido estrito. [...] Ordem parcialmente concedida (Habeas Corpusn" 36.696/PE, STJ, Rei. Min.Hamilton Canalhido, 6' Tunna,publicado no DJem 4.9.2006).

581.5. Recurso em sentido estrito contra decisão que julgar procedentes as ex ceções,salvo a de suspeição (inciso III): O que se trata aqui é das possibilidades recur-

sais contra decisões proferidas pelo juízo quando daapreciação deexceções processuais, aquelas previstas no Código de Processo Penal (art.95). Comefeito, no âmbito processual penal, admite-se o ajuizamento das exceções de suspeição (inciso I), incompetência do juízo(inciso II),litispendência (inciso III),ilegitimidade de parte (inciso IV)e de coisa julgada (inciso V).

O inciso III do art. 581 deixa bemexplícito quesomente serácabível o recurso em sentido estrito contradecisões quejulgarem procedentes as exceções. Senãoforem acolhidas asexceções ouentãoacolhida aexceção desuspeição (eape nas esta),não haveráqualquerpossibilidade jurídicade interposição de recurso. Quatro questões fundamentais merecem destaque nesse momento. A primeiraé que nãose pode confundir a situaçãoem que o juízojulgaprocedente

a exceção de incompetência (inciso II do art. 95 do CPP) - declinando da sua compe tência territorial - com a situação na qual, de ofício, reconhece sua incompetência com fundamento no inciso II do art. 581, CPP(supramencionado). A segunda, que, comoassinalado, da decisãodo juiz que acolher a exceção de sus peição - dando-se por suspeito, portanto- nãose podecogitarde nenhum ato (recurso ou ação impugnativa). O que impende sublinhar é que a vedação do recursoé para a decisão quejulga procedente a exceção de suspeição do órgão do Ministério Público ou de outro em relação ao qual se admita a exceção. Emrelação ao magistrado, a exceção (qualquer que seja, de suspeição, impedimento ou incompatibilidade) éjulgada direta mente pelotribunal,não se podendo cogitar, portanto,de recursoem sentidoestrito. A terceira é queseo juizse der por suspeito- e podefazê-lo a qualquertempo-, não se pode cogitar de recurso algum. Com efeito, além de nãoprevisto recurso para tanto, não teria sentido lógico ou sistêmico algum advir ordem de tribunalque,acolhendo a irresignação de uma das partes, determinasse ao juízo monocrático quejulgasse deter minado processo em relação ao qual, subjetivamente (mas segundo as regras expressas da legislação - notadamente o art.254, CPP), já se declarara suspeito. Ea quarta: nas hipóteses de seremjulgadas improcedentes asexceções, a parteque se sentir prejudicada poderá utilizaro habeascorpus, se for o caso e no interesse da de fesa, ouentão ratificar a matéria emalegações finais ouemeventual recurso deapelação, como preliminar do exame do mérito da causa.

Por fim,remete-se às anotações ao item 564.17.1.

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Comentários ao Código de Processo Penal e SuaJurisprudência

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Jurisprudência. 581.5. [...] Se é certo que o impedimento diz da reiaçâo entre o julgador e o objeto da iide (causaobjetiva), não menos correto é afirmarque a suspeição o vinculaa uma das partes (causa subjetiva).Tanto o impedimento quanto a suspeição buscam garantir a imparciaiidadedo Magistrado, condição sinequa non do devido processo iegai, porém, diferentemente do primeiro, cujas hipóteses podem ser faciimente predefinidas, seria difícil, quiçá impossívei, ao legisiadorordinárioprevertodas as possibilidadesde vínculos subjetivos (juize partes) susceptíveis de comprometer a sua imparciaiidade.Paraatender ao reaiobjetivo do instituto da suspeição,o roide hipóteses do art. 254do CPP não deve, absolutamente, ser havido como exaustivo. É necessária certa e razoávei mitigação, passívei de apiicação, também e em princípio, da ciáusula aberta de suspeição inscrita no art. 135, V,do CPC c/c 3® do CPP.[...] Sendo do excipiente o ônus de produção da

prova, eia, quando apresentada, deve ser confrontada com os argumentos do excepto, possibiiitandoao juigador aferirsua veracidade e o contexto fáticono quai foigerada. Em que pese ser possívei, embora pouco provável ocorrem hipóteses nas quais a parcialidade do magistrado se reveiaostensiva,viabilizando, desde logo, a utilizaçãodesta via, para afastar o constrangimento. No caso, tai não ocorre, pois a documentação apresentada, por sisó,não se reveiaapta a demonstrar a pretensa parciaiidadedo Magistrado, excepto, conforme bem ponderou o acórdão impugnado, que, aiiás,transitou em juigado. Notório ser incabível através da estreita ação em foco, o aprofundado exame de provas, tal como,

por exemplo, coligirtópicos isoiados de várias decisões do Magistrado, apenas aqueias que seriam adversas, inseridos em contexto ampio, para formar,em decorrência, suposto conjunto probatório que justificaria a imputação a eie, do grave víciode parcialidade. Aexperiência reveia,diversamente, a imparcialidade e lisura que informam a atuação dos Magistrados,em gerai. Aexceção, que consistiriaem pretensa parciaiidade, para ser acoihida,deve restar sobejamente demonstrada peio excipiente,com apoio em eiementos de persuasãoindene de dúvidas, convergentes,sobretudo em açãode pedirhabeascorpus. isto não ocorreu. Ordem parciaimente conhecida e, nessa extensão, denegada, ficando sem efeito a liminar [Habeas Corpus n' 146J96-SP,STJ, S" Turma,Rei. Min.Arnaldo Esteves Uma, publicado no DJem 8.3.2010).

581.6. Recurso em sentido estrito contra decisão que pronunciar o réu (inciso IV):Paramelhorcompreensão do tema,convém umaanálise - também aquie de forma conjunta - das hipóteses que tratamda pronúncia, impronúncia e absolvição sumária, que, em complemento àquela regra do inciso II do art.581 do CPP (a desclassificação é uma verdadeira forma de declaração de incompetência), tratam de meios impugnações de decisões tomadas pelojuízomonocrático na fase preliminar do procedimento do júri. Vide também anotações ao art. 413, CPP.

O inciso VI do art. 581 do CPP foi expressamente revogado pelo art. 4° da Lei n° 11.689/08, restando parcialmente alterado o inciso IVdo art. 581 peloart. 2°da mesma Lei para assituações em que as decisões impugnáveis tenham sido publicadas a partir do dia 11.8.2008 (primeiro diaútilapós o término da vacatio legis, nostermos do § 1° do art. 8® da LCn° 95/98 c/c § 3® do art. 798do CPP).Nessas hipóteses, o recurso cabível da decisão de absolvição sumáriaou de impronúncia seráa apelação, nos termos da novel

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redação que foi conferida ao art. 416,CPP.Sobre controvérsias acerca do recurso cabí vel quando a decisão é extintiva de punibilidade, mas não na fase própria da absolvição sumária, remetemos às anotações do inciso VIII do art. 581 do CPP. A decisão de impronúncia eqüivale ao reconhecimento da improcedência da de núncia ou da queixa,verificando-se quando o julgador não encontrar a demonstração do fato alegado (materialidade) ou então de elementos indicativos da autoria do fato cri

minoso. Não se confunde coma absolvição sumária, adiante enfrentada. Éo que prevê o atual art. 414, CPP: Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de

indícios suficientesde autoria ou de participação,o juiz,fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada novadenúnciaou queixase houver provanova. A redaçãoanterior do dispositivoera assim: Art. 409. Sc não se convencer da existência do crime ou de indício suficientede que sejao réu o seu autor,o juizjulgará improcedentea denúncia ou a queixa.

Jána decisão de pronúncia, há o reconhecimento pelojulgadorde quese fazem pre sentes elementos suficientes da materialidade e também indícios da autoria, devendo-se

remeter a solução da causa para o juízo natural, o Tribunal Popular. É a regra do atual art. 413, CPP,nos tópicos que ora interessam à discussão:

Art.413.0 juiz, fundamentadamente,pronunciará o acusado,se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou

de participação.

A redaçãoanterior do dispositivo era o seguinte: Art. 408.Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento. $ 1° Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, recomendá-lo-á na prisão em que se achar, ou expedirá as ordens necessáriaspara sua captura. [...] § 4° O juiz não ficará adstrito à classificação do crime, feita na queixa ou denúncia, embora fique o réu sujeito à pena mais grave,atendido, se for o caso,o disposto no art. 410 e seu parágrafo.

Ê corrente na doutrina e na jurisprudência a necessidade de o juízo, monocrático (ao pronunciar) ou colegiado (acolhendo recursocontra a impronúnciaou quando não prover o apresentado à pronúncia), seja sempre comedido e sucinto na fundamentação, devendo-se ater unicamente à análise da presença dos requisitos fundamentais para a admissibilidade da acusação perante o Tribunal do Júri. Assim, não se deve fazer uma análise mais aprofundada dos elementos de prova e da materialidade (exatamente para não haver ulteriorinfluência na convicção dos jurados, que têm atribuição comojuizes

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naturais da causa para a apreciaçãodo mérito). A decisão de pronúncia encerra apenas um juízo de probabilidade e não de certeza. Não por outro motivo que a atual redação do § 1°do art. 413 passou a ter o seguinte teor: § 1°A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legalem que julgar incurso o acusado e especificaras circunstâncias qualiíicadoras e as causas de aumento de pena. Por fim,a absolvição sumária, prevista agora nos arts. 4I5e416,CPP;

Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: I - provada a inexistência do fato; II - provado não ser ele autor ou partícipe do fato; III - o fato não constituir infração penal; IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusãodo crime. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-lei n" 2.848,de 7 de dezembro de 1940,Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.

Art.416.Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação. Anteriormente, assim era o regramento:

Art.411.0 juizabsolverádesde logoo réu,quando se convencerda existência de circunstância que excluao crime ou isente de pena o réu (arts. 17,18,19, 22 e 24, § 1°,do Código Penal), recorrendo, de ofício, da sua decisão. Este recurso terá efeitosuspensivoe será sempre para o Tribunal de Apelação. Observação nossa: Na verdade, a remissão correta deve ser compreendida como sendo aos arts. 20 a 23,24, § 2®, 25,26,28, § I®, todos do Código Penal, na redação que foi dada pelasalteraçõeshavidas na reforma de 1984. Nas hipótesesde absolvição sumária, há uma verdadeira antecipação de mérito do juízo monocrático (daí,crê-se,a razão da alteraçãolegislativa ocorrida para estipularser cabível o recurso de apelação), reconhecendo a presençade circunstânciasque excluem a ilicitude,a culpabilidade ou a punibilidade. Exemplificativamente, há de se notar que, como regra geral,compete ao tribunal popular a análiseda tese de legítimadefesa(excludentede ilicitude, art. 23,II,CP). Mas naqueles casos em que ficar cabalmente demonstrado, por provas incontestáveis, desde já (momento processualde cogniçãodo juízo monocrático),que o réu agiu na presença de alguma das circunstâncias autorizadoras pela norma legal (art. 415,CPP) poderá o magistrado singular antecipar ao mérito da causa e absolvero acusado. Nunca é demais relembrarque,nessassituações(e apenas de absolvição sumária),a legislação previa a hipótese do chamado recurso exofficio (segundo entende-se, umacon-

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dição de eficácia plena da sentença), nos termos do inciso II do art. 574do CPP. Contudo, entendemos que este dispositivo não terá mais aplicabilidade após a vigência da Lei n° 11.689/08, na medida em que,diferentementedo que dispunha o art. 411 do CPP (Ojuiz absolverá desdelogo o réu, quando se convencer da existência de circunstância que exclua o crimeou isentedepena o réu [...j, recorrendo, de ofício, da sua decisão. Esterecurso terá efeito suspensivo e sempreserá para o Tribunalde Apelação), a novellegislação não mais refere o cabimento de reexame necessário da decisão que absolver sumariamente o réu. Jurisprudência 581.6. [...] O recurso em sentido estrito devolve ao Tribunal ad quem apenas a questão suscitada em suas razões, restando, portanto, precluso o debate relativo a demais matérias que eventualmente também tenham sido tratadas na sentença de pronúncia e não tenham sido submetidas à análise da Corte. No caso dos autos, a alegada nulidade da pronúncia,

em razão de excesso de linguagem, bem como de omissão de circunstâncias do crime que serviriam para modificar a quantificação da pena, não foram sequer suscitadas pela defesa do ora Paciente, por ocasião da interposição do recurso em sentido estrito. Assim,diante da ausência de manifestação por parte da Corte a quo, o alegado constrangimento ilegal não pode ser examinado por este Tribunal, sob pena de Incorrer em vedada supressão de Instância. [...] Habeas corpus parcialmente conhecido, e nessa parte, denegado (Habeas Corpus r\°82.2A5/SP, Rei. Min. Laurita Vaz,5" Turma,publicado no DJ em 1.3.2010).

581.6. [...] Oacórdão proferidopelo SuperlorTrIbunal de Justiça,ao conceder parcialmente a ordem para reconhecer o excesso de linguagem e vedar sua utilização na sessão de julgamento, não divergiu da orientação desta Suprema Corte, firmada no sentido de que, "[...1 dada a necessidade de comprovação de prejuízoconcreto (...], não há nuiidade, sequer em tese, a ser declarada" (HCn" 89.088/PR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 1°/12/06), se os Jurados não tiverem acesso à pronúncia ou ao acórdão que a confirmou. Habeas corpus denegado {HabeasCorpus n" 94.731/MT, STF, 1"Turma, Rei. Min. Dias Toffoli, publicado no DJ em 12.2.2010).

581.6. [...] Não havendo manifestação do e. Tribunal a quo a respeito da alegação de nuiidade da decisão de pronúncia por excesso de linguagem, fica esta Corte impedida de examiná-la, sob pena de indevida supressão de instância. (Precedentes). EstaCorte tem se posicionado no sentido de que, não obstante a previsão de recurso específico para o caso em tela, qual seja, o recurso em sentido estrito (art. 581, inciso IV, do CPP),é admissível a utilização do mandamus na espécie, dada a possibilidade de lesão ao direito de locomoção do paciente (Precedentes). Habeas corpus não conhecido. Wrifconcedido de ofício, para que o e.Tribunal examine o mérito do habeas corpus originário, como entender de direito {HabeasCorpusn°71.298/MG, Rei. Min. FelixFischer, 5° Turma,publicado no DJem 20.8.2007).

581.7. Recurso em sentido estrito envolvendo hipóteses de fiança e liberdades (incisos V e VII): Faz-seaqui uma análiseconjunta das hipóteses previstas nos incisos V e VII do art. 581do CPP, que estipulam caber recurso em sentido estrito contra a decisão:

V - que conceder,negar,arbitrar,cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisóriaou relaxara prisão em flagrante:

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(...]

VII - que julgar quebrada a Aançaou perdido o seu valor: Analisando-se os verbos das previsões legais que tratam da fiança (conceder, negar, arbitrar, cassar, julgá-la inidônea, quebrar ou perdido seu valor),fácil verificar que, em todas as hipótesesem que se decidir unicamente acerca de fiança (com a ressalva sem pre da regra da unirrecorribilidade prevista no § 4° do art. 593 do CPP), cabível será o recurso em sentido estrito.

Já as hipóteses previstas na norma que se referemàs liberdades (indeferirrequeri mentodeprisãopreventiva, revogara preventiva, conceder liberdade provisóriaou relaxar a prisão emflagrante), somente será possívelse cogitar do manejo do recurso em sentido estrito (novamente com a ressalva do § 4° do art. 593 do CPP) naquelas situações em que a parte prejudicada não for o réu ou investigado,e sim a acusação. Resumindo:se a decisão for desfavorável à acusação,cogita-se do recurso em sen tido estrito; se desfavorávelà defesa, tecnicamente não há recurso oponível, devendo ser utilizadoo habeascorpus, aliásem sua função original,para garantir a inviolabilidade do direito de locomoção (preventivo) ou restabelecer a liberdade (repressivo). Destaca-seque a norma não previu a hipótese de recurso contra decisão que não acolhe o pedido de liberdadeprovisóriasemfiança, de que trata o parágrafoúnico do art. 310 do CPP, fazendo referênciaapenas à decisão que negara fiança. Nesse caso,porque se tratandode matériarelacionada precipuamente à liberdade (quefoi negada), a solução passa, pelos mesmos motivos já elencados, pelo ajuizamento eventual de habeas corpus. Aqui um destaque, em razão da observação acima, e uma decorrente crítica a en tendimentos jurisprudenciais. 581.7.1. Liberdade provisória e inafíançabilidade dos delitos: Impende reafirmar que a concessão da liberdadeprovisóriasempre foi compreendida como sendo hipótese de liberdade em que não se fazem presentes os pressupostos da prisão preventiva,en quanto o relaxamento da prisão em flagrantese dá quando não atendidos os requisitos legaise constitucionais da prisão. Até o advento da Lei n" 12.403/11, o ordenamento jurídico previa, limitadamente, a possibilidade da concessão de liberdadecom ou sem fiança. Em verdade,já se consta tava um verdadeiro paradoxo no sistemajurídico brasileiropela colcha de retalhos que se tem em razão de sucessivasalterações legislativas, ao qual a jurisprudência - quase majoritariamente - não vem atentando. Nunca é demais dizer que a liberdadesem fiança era a regra geral no ordenamento pátrio (pelaaplicação/ormu/da legislação). Com a entrada em vigorda Lei n"6.417,em 1977(há mais de três décadas!),que instituiu o regime da liberdade provisória do pará grafo único do art. 310 do CPP, a fiança - melhor dizendo, a liberdade provisória com fiança - perdeu sua importância,como se sustenta há muito, aliás.

Éque, como advento desse dispositivo, cabível a liberdade mesmo diante dedelito inafiançável, pois a fiança, em nosso sistema,era (ou deveria) ser prestada unicamente coma finalidade de garantia de comparecimento do afiançado em todosos atosproces suais que seguissem.

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Livro III • Das Nulidadese dos Recursos em Geral

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EisOparadoxo: se o delito é mais gravee inafiançável, nenhum óbice existepara a automática concessão da liberdade provisória (sem qualquer fiança, obviamente), desde que ausentes os pressupostos da prisão preventiva (art.312, CPP). Contudo, se o delito é menos grave e em teseafiançável, não se cogita primeiramente da análise da presença ou não dos requisitos da preventiva para ver seseria casode liberdade automática. Exige-se a fiança paraa concessão da liberdadeprovisória, quea elaestá(formalmente) condicionada. Em síntese: para o delito menosgrave, uma condiçãomaisgravosa (liberdade me diante fiança). Para um delito mais graveque o torne inafiançável pela pena imposta, liberdade automática se ausentes os requisitos da preventiva. Impende registrar, porém, que novos caminhos para a utilidade da fiança só vie ram a ser traçados com o advento da Lei n° 12.403/11 (a propósito, remetemos para as anotações no item 310.8).

Prosseguindo aindano tópico soh exame: o regime defiança e sua interpretação não estãolimitados ao quantoaquiexposto. O que nosgeramaisperplexidade é a compreensão hodierna, especialmente no âmbitodo Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, de que se houver prisãoemflagrante em crime de natureza inafiançável essa

circunstância é motivo, porsisó, para o indeferimento deeventual liberdade. Éimportan te se dizer que não está em pauta a discussão sobre a possibilidade ou não da vedaçãoà liberdade provisóriaem Leiinfraconstitucional. O que se traz aqui é a conjugação - para não dizer confusão - dos institutosda fiança (malgrado o contrassenso que vemosno tra tamentodiferenciando,segimdo antesexposto) e a impossibilidade de liberdade provisória.

Segundo seinfere deinúmeros precedentes jurisprudenciais,é bastante clara a razão da fundamentação para o indeferimentoda liberdade nessashipóteses; da inafíançabilidade,para determinados delitos previstos no âmbito constitucional, derivaria a impos sibilidadede concessãoda liberdade provisória. Não podemos concordar,a não ser que seja revistocompletamente o sistema jurí dico brasileiroatinente às fianças. A interpretação que se tem dado - aforaa contradição que se apresenta, ao menosem nossa compreensão - pode trazer situações paradoxais. Basta imaginar a situação de duas pessoas que, em concurso de agentes, tenham pra ticadopequeno delito de tráfico de entorpecentes em que não se façam presentes para ambos os pressupostosda preventiva.Um deles é preso em flagrante, o outro não. Pela interpretação que se vemdando,o presoem flagrante não terá direito à liberdade provi sória.Permanecerá presodurante todo processo (salvo, pensamos, se verificado excesso de prazo injustificado na formaçãoda culpa).Já em relaçãoao outro, não custodiadoem flagrante, poderá permanecerem liberdadetodo tempo,porque ausentesos pressupostos da prisão preventiva. Daía razão pelaqual entendemoscorreto defenderque,indepen dentementeda natureza do crime (hediondo ou não),a inafiançabilidade não pode e não deve constituir uma causa de empeço à liberdade provisória.Trata-se de uma simples compreensão sistêmicade garantia constitucional. Jurisprudência 581.7.1. (...] "Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a Lei admitir a

liberdade provisória, com ou sem fiança'(art. 5®, LXVI, da CF). Afiança,regulada no Código de Processo Penal nos arts. 321 e seguintes, não será imposta nas hipóteses das infrações

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em que o agente livra-se solto, isto é, naquelas punidas tão somente com multa ou com

pena privativade liberdade não superior a 3 meses (art.312 do CPP). Noscrimesapenados com detenção ou prisão simples, a fiança poderá ser arbitrada pela autoridade policial, permitindo ao agente, mediante pagamento, ser liberado (art. 322 do CPP).Nos crimes apenados com reclusão, a fiança só poderá ser fixada pelo juiz,desde que o agente não incida nas hipóteses dos arts. 323 e 324 do CPP. O inciso IV do art. 324 do CPP prevê que não será concedida fiança "quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva". A Lein»9.099/9S, modificada pela Lein® 10.259/01, estabeleceu nova sistemática nos casos das infrações definidas como de menor potencial ofensivo: não se lavrará auto de prisão em flagrante e não se exigirá fiança sempre que o agente for encaminhado imediatamente ao Juizado ou quando assumir o compromisso de fazê-lo. A Lein° 6.416/77 acrescentou ao art. 310 do CPP o parágrafo único estabelecendo que o juiz concederá a liberdade provisória, independentemente de fiança, nos casos em que estiverem ausentes as hipóteses que autorizam a prisão preventiva, esvaziando, destarte, o instituto da caução real. Ausentes os requisitos da liberdade provisória, não há falar em prisão preventiva, ainda que aquela tenha sido deferida de forma condicionada. [.„] (Petiçãon°6.906/SC, Rei. Min.ArnaldoEsteves Lima, 5° Turma, unânime,julgadoem23.320iO, publicado no DJ em 26.42010).

581.7.1. U] Avedação à liberdade provisória para o delito de tráficode drogas advém da própria Constituição,a qual prevê a inafiançabilidade (art. 5®, XLIII). [...] Ordem denegada (Habeas Corpus n" 98.143/MG, Rei. Min.Ricardo Lewandowski, STF, 1°Turma,por maioria, publicado no DJem 5.3.2010).

581.7.1. [...] Se o crime é inafiançável e preso o acusado em flagrante, o Instituto da liberdade provisória não tem como operar.O incisoII do art. 2® da Lei n® 8.072/90, quando impedia a "fiança e a liberdade provisória", de certa forma incidia em redundância, dado que, sob o prisma constitucional (Inciso XLIII do art. 5® da CF/88), tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo art. 1° da Lei n® 11.464/07, ao retirar o excesso verbal e manter, tão somente, a vedação do instituto da fiança. Manutenção da jurisprudência desta PrimeiraTurma, no sentido de que "a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que Impõe a Inafiançabilidadedas referidas infrações penais; [...] seria ilógicoque, vedada pelo art. 5®, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança" (HC 83.468, Rei. Min. Sepúlveda Pertence). [...] Ordem denegada (Habeas Corpus n° (Habeas Corpusn° 96.757/ SP, STF, Rei. Min.AyresBritto, 1"Turma,publicado no DJem 4.12.2009). 581.7.1. (...) Hipótese na qual não há que se falar em emprego da vedação legal à concessão de liberdade provisória ao réu, prevista no art. 44 da Lein° 11.343/2006, por não se tratar de réu preso em flagrante pela prática de tráfico de drogas. [._] Recurso desprovido. (Recursoem Habeas Corpusn''28289/ES, STJ, 5»Turma, Rei. Min.Gilson Dipp, julgado em 7.102010, publicado no D)em 25.10.2010). 581.7.1. [...] O inciso XLIII do art. 5° da Constituição Federal estabelece que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é inafiançável.Não sendo possfvela concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão é a não concessão de liberdade provisória sem fiança. A legislação infraconstituclonal (arts. 2®, II, da Lei n® 8.072/90 e 44 da Lei n® 11.343/06) também veda a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico

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ilícito de entorpecentes. ATerceiraSeção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação legal é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória(HC 76.779/MT, Rei. Min. Fellx Fischer, DJde 3/4/08).Ordem denegada {Habeas Corpus n" H5.330/MG, Rei. Min.Arnaldo Esteves Uma, STJ, 5» Turma, unânime, publicado no DJem 8.3.2010). 581.7.1. [...] Apelação em liberdade negada sob o fundamento de que o artigo 44 da Lei n» 11.343/06 veda a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. Entendimento respaldado na Inafiançabilidadedesse crime,estabelecida no artigo 5°, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5°, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de

modo que, a admitir-seque o artigo 5», Inciso XLIII estabelece, além das restriçõesnele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria Instalado. A inafiançabilidade não pode e não deve - considerados os princípios da presunção de Inocência,da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal - constituir causa impeditiva da liberdade provisória. [...] Ordem concedida {Habeas Corpus n° 101.50S/SC, Rei. Min.ErosGrau, 2° Turma,publicado no DJem 12.2.2010).

581.8. Recurso em sentido estrito quando decretada a prescrição ou julgada, por outro modo, extinta a punibilidade, ou então quando não acolhidas (incisos Vlll

e IX): Segundo preconizado nos incisos VIII e IX do art. 581 do CPP, será passível de recurso em sentido estrito a decisãoque, isoladamente vista (unirrecorribilidade - art. 593, § 4", CPP), decretara prescrição ou indeferir o pedido de seu reconhecimento ou outra causaextintiva da punibilidade, bem assim quando,por outro modo,se declarar extinta a punibilidade. Não raroas decisões que analisam isoladamente taisquestões são denominadas de sentenças. Entende-se quedesentença tecnicamente nãosetrata, poisinexiste,literalmente, juízoabsolutório ou condenatório (talcomonashipóteses do inciso 1do art.593 do CPP).

Sem aprofundar os dissídios quese possam eventualmente encontrar, parece indubitável quea decisão quesomente decidir sobreostemas versados nosincisos emvoga - indepen dentementedo nome que se lhe der - deveráser atacadapor recursoem sentidoestrito. Entretanto,se qualquer uma dessas circunstâncias for analisada em sentença de mérito (procedente ou não,é irrelevante), qualquer irresignaçãoque se queira apresen tar - mesmo quesomente contraos tópicos versados nosincisos Vlll e IXdo art.581 do CPP - deverá ser, necessariamente, a apelação, presente a unirrecorribilidade. Contudo, há de se enfrentar o tema com especialdestaque pelasalteraçõespromo vidaspeloadventoda Lei n" 11.719/08, quando se ampliaram as hipóteses de absolvição sumária,que,sob o páliodo sistemaanterior, se limitava às excludentes de ilicitude e de culpabilidade(na linha da antiga redação do art. 411 do CPP, com referênciaao Código Penal - arts. 20,21,22,23,26 e 28, § 1°) e exclusivamente no âmbito do procedimento própriodo Júri. Elas foram mantidas nos incisos 1e II.Porconta da expressa revogação

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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do art. 43 do CPP (art. 3° da Lei n" 11.719/08), a circunstância de o fato narrado não

constituir crime (art. 43,1,CPP) não é mais causa de rejeiçãoda denúncia ou da queixa (limitadas às hipóteses,agora, do art. 396,CPP), mas sim absolvição sumária. Correta a alteração legislativa nessa parte: na hipótese de atipicidade está-se diante de decisão sobre o mérito da causa.

Como já defendemos anteriormente (vide item 397), impenderegistrar também aqui que, em nosso entendimento, não andou bem o legislador ao incluir a extinção da punibilidadecomo hipótesede absolvição sumária,ainda que os eleitosde ambas possam ser aproximados. A decisão que julgaextinta a punibilidade (inclusive a que reconhece a prescrição) não decideo mérito do processo criminal, senão e apenas declara extinta

a pretensão punitiva do Estado. Noutras palavras, nãose decide se o agente praticou ou não o fato ou se o fato é crimeou não,mastão somente se reconhece a ausência de pos sibilidade de o Estadoaplicara pena ao agenteprocessado. Ainda na questãoatinente à absolvição sumáriaem hipótese de ocorrer a extinção da punibilidade do agente, fundamentais algumas considerações, emborasucintas. O art. 4° da Lei n° 11.689/08 revogouexpressamente o incisoVI do caput do art. 581 do CPP, não mais se falando em recurso em sentido estrito da absolvição sumária nos casos do procedimentodo Júri,passandoa irresignação a ser,doravante,a apelação, nos termos da redação do (agora) art.416do CPP(quetambémseaplica nashipóteses de impronúncia). Outra premissa fundamental; a novel redação do art. 394, CPP, estabeleceu que o procedimento seráo comum ou especial. O procedimento comumé tripartido: ordiná rio, sumário e sumaríssimo.

Contudo, fez-se expressa ressalva no§3°do art.394 nosentido deque"no5processos decompetência do Tribunal doJúri, oprocedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código" (é específico, portanto). Ainda estabeleceu no § 4° do art. 394 que"os disposições dos arts. 395a 398 deste Código aplicam-se a todos osproce dimentos penaisde primeiro grau, ainda que não regulados neste Código". Em nossa compreensão, o recebimento da denúncia (se preenchidos os requisitos legais) dá-se no momento estabelecido no art. 396, CPP (vide item 399.1).

A questão fundamental estáem como(e se possível) compatibilizar as disposições dos arts. 397, IV,415,416,581, VIII e 593,1, todos do CPP.

Conforme se percebe das novas disposições, o art. 397, CPP, trouxeuma inovação aplicável a todo procedimento processual penalcomum ordinário e sumário {que não se confunde processualmente com aquele previsto especificamente no art. 416do CPP), a possibilidade de absolvição sumária do acusado quando se verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa

excludenteda culpabilidadedo agente,salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentementenão constitui crime; ou IV - se extinta a punibilidade do agente. A absolvição sumária introduzida pela novellegislação é aplicável para todasas in frações que se amoldem aosprocedimentos comum ordinário e sumário.Mas é de se ver que houvea manutenção da absolvição sumária no procedimentoespecífico do Júri(art. 415,CPP) nas hipóteses em que restar: 1 - provada a inexistência do fato; II - provado não ser eleautor ou partícipedo fato; 111 - o fato não constituirinfraçãopenal; IV - de-

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monstrada causa de isençãode pena ou de exclusão do crime. Embora coincidentesem

algumas dashipóteses, guardam suas peculiaridades próprias emface especialmente do procedimento diverso do procedimento do Júri. Paranós,se houvera absolvição sumáriaou impronúnciano procedimento específico do Júri,o recursoa ser manejado será o de apelação com fundamento no art. 416,CPP

(revogado expressamente o VI e derrogado o inciso IVambos do art. 591 do CPP). Se a absolvição sumária (de carátergeral) for prolatada na fase procedimental do art. 397, CPP, também o recurso será o de apelação, mas o fundamento central, em nossa com preensão, seráo disposto no inciso I do art.593 do CPP(quenão deixa de ser o anteparo também da situação preconizadaexpressamente no art. 416,CPP). O cerne fundamental do tema ora em análise relaciona-se com o disposto no art. 397, IV (c/c o art. 593,1), e no art. 581, VIII, ambos do CPP. Enquanto o art. 581, VIII,

prescreve a possibilidade de interposição de recurso em sentidoestrito da decisão que "decretar a prescrição oujulgar, por outro modo, extinta a punibilidade", o inciso IV do art.397do CPPrefere quehaverá absolvição sumária{passível de impugnação mediante apelação, art. 593,1, CPP, consoante antes dito) noscasos em que estiver "extinta a pu nibilidadedo agente".

Já deixamos assentado (PACELLl, Eugênio. Curso deprocesso penal, 17. ed.p.929), que "a Lei n'11.719/08 mudou inteiramente o tratamento processual dascausas deextinção da punibilidade", defendendo ainda que"embora não tenhahavido a revogação expressa docitado dispositivo, ofato deseprever a apelação paraa absolvição sumária - e também para a impronúncia (art.416, CPP) - implica a revogação implícita da referida disposi ção, a salvo de qualquer dúvida [...}" "a nova redação do art. 397, IV, do CPP, corrige o antigo defeito, ao menos ao dar tratamento recursal diferente para a matéria, prevendo a absolvição sumária, cujo recurso é o deapelação (art. 416, CPP). (...)Assim, a decisão que extingue a punibilidade não pode mais serincluída entre as interlocutórias mistas. Tratase desentença ou de decisão deabsolvição sumária. E como ela nãoseajusta também ao conceito desentença absolutória do art. 593, l, CPP, na medida emque nãojulga o mérito,

resolvendo-o apenas, e, mais, não seajusta, domesmo modo, à definição dedecisões defi nitivas oucomforça dedefinitivas do art.593, II, CPP, pensamos que a classificação mais adequada a essa modalidade decisória deve respeitar a opção legislativa, ouseja: trata-se de absolutória sumária, cujofundamental recursal legal especifico (deapelação - art. 416, CPP), ainda que essencialmente tenha conteúdo distinto dasdemais sentenças submetidas à apelação (art. 593, l e II, CPP)"(Op.cit.,p.640). Vimos também posições divergentes (comentários ao art. 397),para as quais re metemos o leitor.

Ouçamos, por reprodução (doquanto afirmado aoart.397, refro), a posição (diver gente) de Douglas Fischer, que a coloca como intermediária da divergência. "Nessa linha, embora defenda também tecnicamente incorreto sefalar emabsolvição sumária no caso de extinção da punibilidade, compreende quese a 'absolvição sumária' por conta de uma causa extintiva da punibilidade (inclusive a prescrição) seder nafase do art. 397,CPP(faseinicial do processo criminal,com a peculiaridade introduzida na legislação da'defesa preliminar' - art. 396, CPP), o recurso cabível deverá ser a apelação (art. 593,1, CPP) - embora, insiste, tecnicamente não ser a conceituação mais correta.

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

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Mas nãose podeolvidar que a decretação da extinção da punibilidade pode-se dar em qualquer tempo (inclusive emgrau recursal), como já destacado em doutrina. Nessas circunstâncias, pensa quese ocorrer a extinção da punibilidade ainda emprimeiro grau, mas posteriormente ao procedimento (já vencido, portanto) previsto nos arts. 396 e 397, CPP, muitas vezes até próximo à sentença,não será hipótese de absolviçãosumária (seria

um contrassensofalar em absolvição sumária quando talvez já percorrida boa parte ou praticamente todo oprocedimento), e simde declaração da ocorrência dofato quejustifi quea extinção dapunibilidade, atoeste que poderá serimpugnado mediante a interposição de recurso emsentido estrito comfundamento no inciso VIU do art. 581 do CPP(salvo a situação prevista no § 4° do art. 593 do CPP - principio da unirrecorribilidade).

Portanto, de modo conclusivo e sintético, entende quenão houve revogação tácitado disposto noinciso VIII doart. 581 pelo art. 397, IV, ambos do CPP (ou então aindapelo art.416, CPP), senão (eapenas) que precisam sercompatibilizados aomomento processual em queprolatada a decisão extintivada punibilidade". 581.9. Recurso em sentido estrito da decisão que conceder ou negar a ordem de

habeascorpus (incisoX):De fácil compreensão as hipóteses aqui versadas: proferida decisãojulgando o habeascorpuspelo juízo monocrático, o recurso cabível será o em sentidoestrito, concedida ou denegada a ordem.Umdestaque relevante: tecnicamente, nãose trata de uma decisão interlocutória,se afigurando comoumadasexceções trata dascomoatacáveis mediante recursoem sentidoestrito quando, emverdade, temcunho de definitividade.

581.9.1. Da decisão concessiva:considerações gerais: Em caso de concessão de

habeas corpus, tratando-se derelação com ação penal pública, normalmente airresignação seráinterposta pelo Ministério Público, ou então, quando foro caso, de forma supletiva, pelo assistente da acusação (atente-separa a Súmula 208, STF, segundo a qualoassisten te não tem legitimidade para a interposição de recurso extraordinário contraa concessão de habeas corpus). Em se tratando de ação penal privada, a legitimidade recursal é do querelante ou do querelado, conforme o caso. Não se pode olvidar, ainda, da obrigato riedade (para nós, incompatível com o atual ordenamento constitucional,insiste-se)da interposição do recursode oficio, na forma preconizada no artigo 574,1, CPP.

581.9.2. Da decisão denegatórla: considerações gerais: Na prática, da decisão denegatória de habeas corpus raramente se utiliza o recurso em sentido estrito. Abona do pela doutrina majoritária e pela jurisprudência,hodiernamente se tem utilizado o expediente da impetraçãode novo habeascorpus (dependendo do caso mesmocontra

o próprio indeferimento daliminar emsede monocrática). Éo quese tem denominado de habeascorpus do habeascorpus. 581.9.3. Da decisão concessiva e o problema da ausência de efeito suspensivo no recurso em sentido estrito: Quando se tratar de decisão concessiva do habeas

corpus (que, normalmente, serefere à concessão para trancamento deinquérito policial).

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Livro III • Das Nulidadese dos Recursos em Geral

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impende reiterar que o recurso em voga não possui efeitosuspensivo, apenas o devolutivo.Noutras palavras,não haveriacomo retirar a eficácia impeditivacontida no writ.

£ verdade que a Constituição preconiza comofundamental o direitoà liberdade (a prisão é exceção) e a necessidade de que se obedeça ao devido processolegal. A questão: como compatibilizar eventuaisdecisões abusivas e teratológicas atacáveis por recursoem sentido estrito,que possui apenas o efeito devolutivo? Segundo entendemos,a solução passariapelaquestãoda utilização do mandado de segurança para que se pudesse atri buir efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito. O SuperiorTribunal de Justiça tem reiterados precedentes no sentido de se reve lar impossível a utilização do mandado de segurança para conferir efeito suspensivoa recurso que não o possui, especialmente quando se trata de agravo de execução (que veio a substituir inúmeros dispositivos do art. 581, como adiantese verá). É verdade que os precedentesdo Tribunal Superior se referem quase que à unanimidade às hipóteses em que o Ministério Público pretendeuconferiro efeito suspensivo a recursode agravo em execução penal. Mais explicitamente, afirma-se que o parquetnão teria legitimida de para a utilização do mandado de segurança. Contrariamente,o Supremo Tribunal Federal há muito reconhece a legitimidade ao parquet para o ajuizamento de mandado de segurança, como se vêda Súmula701 daquelaCorte (No mandadodesegurança im petradopelo Ministério Público contra decisão proferida emprocesso penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo). Por fim, não se pode olvidar que em ações privadas também se pode cogitarde concessão de habeascorpus a desafiar eventual re curso em sentido estrito.

Importante dizer uma vez mais que se o processo penal deve atender aos direitos fundamentais dos investigados/réus, não pode chegara ponto de,mediante uma leitura isolada de dispositivos legais, gerarumainoperãncia sistêmica. Compreende-se que de cisões abusivas e teratológicas eventualmente proferidas (exatamenteporseenquadrarem nessas adjetivações, que são abertas, é verdade, mas de aferição bastante sindkável) não estão, tecnicamente, protegendo quaisquerdireitosfundamentais. Estãodesvirtuando o sistema como um todo. Decisões manifestamente ilegais não podem ser mantidas uni camente porque a legislação não prevê explicitamente a possibilidade de concessão de efeitosuspensivoao recurso a ser interposto contra elas. Umargumento a mais: em nossacompreensão, se não há óbice ao magistrado con ferir espontaneamente o efeitosuspensivo a recursoque não o tem,qual a razãológico-sistêmica de se impediro ajuizamento do writ para afastara teratologia e a abusividade da decisão? Vingaria unicamente a discricionariedade (regrada)do magistrado em con ferir ou não o efeito suspensivo? Não se podem adotar posiçõesextremadas.De fato, a regra é a liberdade e a obser vânciado devidoprocesso legal. Portanto, como regranão há de sefalarem concessão de efeitosuspensivo a recursoem sentidoestrito,por intermédiodo mandadode segurança ou por outro meio. Excepcionalmente, quando a liberdade ou a suposta obediência ao devido processo legal estiver amparada em decisão ilegal ou teratológica (portanto, não seria casode liberdade, muito menos se trata de verdadeira obediência ao devido processo legal), o ato judicialmerece ter sua eficácia mitigada.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Jurisprudência 581.93. [...] Não há óbice ao manejo de mandado de segurança pelo MinistérioPúblico, no processo penal, ainda que em desfavor do réu. O próprio verbete n° 701 do STF, ao

determinar a citação do réu como litisconsortepassivo, legitimaa utilizaçãodo referido remédio constitucionai pelo parquet, na seara criminal. [...] (RHC n° 30.945-MG, STJ, S" Turma, Rei. Min. MarcoAurélio Beilizze,julgado em 16.4.2013,publicado no DJem 23.4.2013).

581.93. [..]Esta Cortetem admitidomandado de segurançacontraatojudiciai no âmbitocri minal {RE85278, RTJ83/255 ESEGS.). Poroutrolado, sendoo Ministério Público partena relação jurídica processual, pode ele utilizar-se do mandado de segurança.Ea impetraçãocompete ao Promotorde Justiça quandooato atacadoemanadejuizde primeirograu dejurisdiçâaAusência

de ilegalidade naconcessão de mandadode segurança que deu efeito suspensivo à apelação do Ministério Púbiico contraconcessão da sentença, parao cumprimento de pena de reclusão em regimede prisãoalberguedomiciliar. Habeascorpus indeferido {HabeasCorpusn'>66.794-SP, STF, Rei. Min. MoreiraAlves, 1°Turma, publicadono DJem 7.4.1989).

581.9.3. [...] A natureza eminentemente civil da ação de mandado de segurança não impede a sua utilizaçãoem sede processual penal, uma vez configurados os pressupostos de impetrabilidade do writconstitucional. Precedentes. Reveste-se de legitimidade a decisão do tribunai que, deferindo mandado de segurança impetrado por Promotor de Justiça, outorga efeito suspensivo a recurso em sentido estrito deduzido pelo Ministério Públicocontra ato judicialconcessivode liberdade provisória. Coma extinção anômala da via recursal,tornaram-se insubsistentes as conseqüênciasjurídico-processuais derivadas da concessão do writmandamental, notadamente a outorga de efeitosuspensivoao recursoem

sentido estrito que veio, em decisão não impugnada pelo Ministério Público, a serjulgado prejudicado. Extinto o procedimento recursal, não pode subsistir, autonomamente, a eficácia suspensiva que foi dada, em sede mandamental, ao recurso em sentido estrito {Habeas Corpusn° 70.392-DF, STF, Rei. Min.Celsode Mello, 1' Turma,publicado no DJem 1'.10.1993).

581.9.3. [.„] O MP detém legitimidade subjetiva ativa e interesse processual para interpor MS visando obter efeito suspensivo ao Agravo em Execução (art 197da CEP), ou qualquer outra medidacapazde produzirtaiefeito, maso seu deferimentodepende da presençados elementos que autorizama concessãodo feitomandamental,quaissejama plausibilidade de provimentodo recursoe o perigode dano irreversível, o que não ocorreno casosubjudice. Há meraexpectativade provimento, e não plausibilidade de tal resultado,se o Agravo do art. 197 da LEP, ataca decisão judicialque se revestiude aparente juridicidadee, inciusive, fundou-se em precedente do coiendo STF (HC 82.959/SP). Antesda edição da Lei n" 11.464/2007, que

fixou em2/5o tempo mínimo de cumprimento da penaporcrimehediondoparaa progres são de regime, ou 3/5 em caso de reincidência, regia-se a espécie pelo art. 112da LER que exigia apenas 1/6paraconcessão dessebenefício, comoo reconheceu o Juizde primeiro grau. Ordem concedida,apenas para tomar insubsistenteo acórdão que atribuiuefeitosuspensi vo ao Agravoem ExecuçãoPenal,mas sem qualquer interferênciano juigamento do referido recurso pela Corte de origem, como entender de direito {HabeasCorpusn°90.107/RJ, Rei Min. Napoleão NunesMaia Fiiho, STJ, 5° Turma, publicado no DJem 6.4J008). 581.9.3. (...] Ainda lavra na doutrina jurídica e na jurisprudência dos Tribunais do País

acesa controvérsia sobre a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo ao Agravo previsto no art. 197 da LEP, mas cabe assinalar que o órgão julgador desse recurso

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detém o poder geral de cautela, que o habilita a atribuir suspensividade a recurso dela desprovido.O princípioda estrita legalidade,vigente na seara penal, não é obstáculo a que

o órgãojulgadorapliqueos princípios jurídicos hojeconsagradoscomo macrovetores da atividade judicante, dentre os quais o da razoabilidade. O efeito meramente suspensivo que se possa conferir a recurso que não o tem é deferível, excepcionalmente, tanto mediante simples petição do recorrente, quanto por meio de pedido cautelar incidente ou pela via do mandamus, como, ainda, de ofício pelo órgão julgador. Não obstante a legitimidade do Ministério Público para impetrar Mandado de Segurança com vistas a suspender a eficáciada decisão impugnada (obtenção de efeito suspensivo), tal só se efetiva se o ato judicial questionado se mostrar manifestamente ilegal (teratológica) ao ponto de ensejar tal medida extrema; se ao contrário, reveste-se de juridicidade, como no caso subjudice,em que se deu ao pedido de progressão de regime prisional a solução adequada, calcada,inclusive, na orientação do colendo STF, por óbvio,não seráconferido efeito suspensivo ao Agravode Instrumento. Antes da edição da Lei n' 11.464/2007,que fixou em 2/5 o tempo mínimo de cumprimento da pena para a progressão de regime, ou 3/5 em caso de reincidente, regia-se a espécie pelo art. 112 da LER, que previa apenas 1/6 para concessão desse benefício,como o reconheceu o Juizde primeirograu. Ordem concedida para tornar insubsistente o acórdão que atribuiu efeito suspensivo ao Agravo em Execução Penal interposto contra a decisão que concedeu a progressão de regime prisional {HabeasCorpus66.604-SP, Rei. Min. Napoleâo Nunes Maia Filho, STJ, 5° Turma, publicado no DJ em 10.9.2007).

581.9.3. (...] Conforme vem reiteradamente decidindo este Tribunal Superior de Justiça,

é incabível a impetração de mandado de segurança pelo Ministério Público para conferir efeitosuspensivoa recursocabívelinterposto.(_.] {Habeas Corpusn'226.043-MT,STJ, ó^Turma, Rei. Min. MariaThereza de Assis Moura,julgado em 11.4.2013, publicadono DJem 23.42013).

581.10. Recurso em sentido estrito da decisão que conceder, negar ou revogar

a suspensão condicional da pena (inciso XI): A questãoora tratada diz respeito com o chamado sursismaterial,de que tratam os arts. 77 e seguintes do Código Penai:

Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superiora 2 (dois) anos,poderáser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desdeque: I - o condenado não seja reincidenteem crime doloso; II - a culpabilidade, osantecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III- Não seja indicada oucabível a substituição prevista noart.44deste Código. § 1°Acondenação anterior a penademulta nãoimpede aconcessão dobenefício. § 2°A execução da pena privativa de liberdade, não superiora 4 (quatro) anos, poderáser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos,desde que o condenado seja maior de 70 (setenta) anos de idade,ou razões de saúdejustifiquem a suspensão. Art. 78. Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimentodas condições estabelecidas pelojuiz. § 1° No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).

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Comentários ao Códigode Processo Penale SuaJurisprudência

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§ 2°SeOcondenado houverreparado o dano,salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente

favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadascumulativamente:

a) proibição de freqüentar determinados lugares; b) proibição deausentar-se dacomarca ondereside, sem autorização dojuiz; c)comparecimento pessoal e obrigatório ajuízo,mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Art.79.Asentença poderáespecificar outrascondições aquefica subordinada a suspensão,desde que adequadas ao fato e à situação pessoaldo condenado. Art.80.A suspensãonão se estendeàs penas restritivas de direitosnem à multa.

Comose trata de matéria afeita, como regra, à execução penal, o recurso cabível é o agravo na execução (art. 197, LEP). Entretanto, numa hipótese remota, se a decisão atacada não se deuem sede de execução penal, e sim no próprio processo penal, aí o manejo deverá ser do recurso em sentido estrito. Jurisprudência

581.10. (...] Ateor do entendimento desta Corte, "contra decisão queconcede, nega ou revoga suspensão condicional do processo cabe recurso em sentido estrito." (RMS

23.516/RJ, Rei. Min. Feiix Fischer, Quinta turma, juigado em 17/12/2007,DJe3/03/2008).

Ademais, quando da interposição da correição parciai. Já havia transcorrido o prazo para a impugnação da decisão do Juízoda origem,tendo havido, portanto, a preciusão processual. De qualquer forma, houve, ainda, flagrante cerceamento de defesa no processamento da correição parcial,já que não houve a devida intimação da defesa da ora Paciente, para a apresentação de sua resposta. Ordem concedida para, cassando o

acórdãoorahostilizado, restabelecer a decisão monocrática que determinou a suspensão do processo penal movido contra a ora Paciente [HabeasCorpus n" 90.584/RS, Rei. Min. Laurita Vaz,5° Turma, publicado no DJ em 3.11.2008).

581.11. A questão do sursis processual da Lei n° 9.099/95: Tem-se como rele

vante a análise do tema diante desituação jurídica existente após a edição do Código de Processo Penal: o art.89,Lei n® 9.099/95, previu o denominado sursis processual. Eis a redaçãodo dispositivo:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer

a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes osdemais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art.77do Código Penal). § 1°Aceitaa proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo,submetendo o acusado a períodode prova, sob as seguintes condições:

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I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de freqüentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarcaonde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. § 2° O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoaldo acusado. § 3° A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. §4°Asuspensão poderáserrevogada seo acusado viera serprocessado, nocurso do prazo, por contravenção, ou descumprirqualqueroutra condiçãoimposta.

§ 5°Expirado o prazosem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. § 6" Não correrá a prescriçãodurante o prazo de suspensãodo processo. § 7° Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

Aquestãoque se propõe a debate:da decisãoque conceder, negarou revogaro sursis processual, a que alude o art 89, Lei n° 9.099/95, qual o recurso cabível? A matéria tem gerado muitas controvérsias,mas crê-se que a melhor interpretação, diante da novidade trazida no ano de 1995, seria o reconhecimento da aplicabilidadesub sidiária do incisoXI do art. 581 do CPP, processando-sea irresignaçãocomo recurso em

sentido estrito. Éverdade quea Lei n"9.099/95 tempressupostos bemclaros queorientam sua aplicaçãoem seu art. 2° (oprocesso orientar-se-ápeloscritérios da oralidade, simpli cidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, semprequepossível, a conciliação ou a transação), procurando-seevitara ordinarizaçãodos procedimentosnela previstos.Contudo, não conseguese visualizarnenhuma incompatibilidadematerial ou processualna utilizaçãosubsidiáriado recurso em sentido estrito como meio de impugnação ás decisõestomadas pelo Juízoquando se tratar da suspensão do processo. Até na Lei n° 9.099/95 não há previsão de nenhum recurso específico nessas situações (como é o caso,por exemplo,da apelação contra a decisão que rejeita a denúncia). Crê-serelevante um tópicobem especifico relacionado com a suspensãocondicional do processo; a possibilidade (ou não) de sua revogação após o chamadoperíododeprova. A partir (especialmente) dos comandos insertos nos §§ 3°,4° e 5° do art. 89 da Lei n" 9.099/95 tem-se os parâmetros e condições para eventual revogação da suspensão condicional do processo. Fácil constatar que a revogação obrigatória (§ 3°) não decorre da decisão judicial:ela é corolário de estar demonstrado que o beneficiário veio a ser processado por outro crime ou não ter efetuado a reparação do dano (salvo se por mo tivo justificado). O juiz apenas irá declarara extinção da punibilidade se o prazo restar expirado sem revogação. Nessa linha, somente se pode verificar com certeza o cumprimento das condições estipuladas após o exaurimento do período de prova. Aliás, até o último instante do período de prova pode ocorrer a revogação (que é automática). Sendo assim,somente

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se poderá verificar se foram cumpridas todas as condições estabelecidas na suspensão do processoapós o término do prazo,que pode ser de dois anos (normalmente é esseo prazo Hxado) a quatro anos. Apenasa título comparativo,tome-se a hipótese do art. 107,1, CP,em que a circuns tância que extinguea punibilidade não é a decisão do juiz (de cunho aqui preponderan temente declaratório),mas o evento morte.Sem a morte,qualquer decisão que a declare não terá eficácia e não gera coisa julgada,podendo haver a retomada do processo (HC n° 84.525-8-MG,STF, Rei.Min. Carlos Velloso, publicado no D}em 3.12.2004; HC n® 31.324-MG,STJ, Rei. Min. Felbc Fischer, 5°Turma, publicado no D} em 9.2.2004), salvo, evidente,se ocorrente a prescrição (que é outra causa autônoma de extinção da punibi lidade).Dessemodo, mesmo que declarada a extinção da punibilidade indevidamente, em nosso sentido o decisum não terá qualquer valor se demonstrada a inocorrència do fato que gerasse a incidênciaautomática da norma. )áquanto à revogação facultativa (§ 4°),a situaçãoé idênticaem relação ao momento para exarara decisãojudicial: tanto antes quanto depoisdo término do prazo de prova, pois a constataçãode eventualnovaação por contravençãopenal ou de descumprimen-

to de demais condições impostas somente pode ser aferida, definitivamente, depois de ultimado o prazo fixado pelojuízo. Portanto,está-sea dizerque nenhum óbiceexiste- mais,é pressupostológico - para que somenteapós o período de prova se analisese foramcumpridas ou não as condições estipuladasno sursisprocessual. Seforemhipótesesde revogação automática,irrelevante quea decisão se tenhadado ulteriormente ao prazo. Se de hipótese de revogação faculta tiva,pode ser que somenteapós o término do prazo se tenham elementos seguros para se declararextintaa punibilidade ou então revogar o beneficio. Jurisprudência 581.11. [...] Ajurisprudênciadesta Casade Justiçaé hrme no sentido de que o benefícioda suspensão condicional do processo pode ser revogado mesmo após o período de prova, desde que motivado por fatos ocorridosaté o seu término.Amelhorinterpretação do art 89, §4°,da Lei 9.099/95 leva à conclusão de que não há óbice a que o juizdecida após o final do período de prova (cf. HC84.S93/SP, PrimeiraTurma, da minha relatoria, DJ03/12/2004). Precedentes de ambas as Turmas. [...1 (Agravo Regimental na Ação Penal n° 512-BA, STF, Plenário, RelatorMinistro Ayres Britto, julgado em 153.2012,publicado no DJem 20.4.2012). 581.11. [...] EstaSuprema Cortejá*firmouentendimento no sentido de que o benefícioda suspensão condicionaldo processo pode ser revogado após o período de prova,desde que os fatos que ensejaram a revogação tenham ocorrido antes do término deste período"(HC 84.6S4/SP, Rei. Min.Joaquim Barbosa, DJ 1.12.2006).Tendo ocorrido o descumprimento das condições impostas, durante o período de suspensão, deve ser revogado o benefício, mesmo após o término do prazo fixado pelo juiz.Habeas corpusdenegado (HabeasCorpus n°97.S27-S/MG, Rei. Min.ElienGrade, STF, 2''Turma, unânime, publicado no DJem 1.73009). 581.11. [...] Asuspensão condicional do processo pode ser revogada, mesmo após o seu termo final, se comprovado que o motivo da sua revogação ocorreu durante o período do benefício. Precedentes. Habeas corpus denegado (Habeas Corpusn°90.833-RJ,STF, Rei. Min.Cármen Lúcia, 1''Turma, publicado no DJem 11.5.2007).

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581.11. [...] Resta pacificado neste Sodalfcioque, não cumpridas as condições impostas no sursis processual, é possível a revogação da benesse, mesmo depois do período de prova, tendo em vista o disposto no art. 89, § 4°,da Lei9.099/1995. (...) (Agrovo Regimental no Recurso Especialn" 1.304.028-MG, 5" Turma, Rei. Min.Jorge Mussi, julgado em 8.5.2012, publicado no DJem 15.5.2012). 581.11. [„.] Uma vez que, nos termos do art 89,§ 4°,da Lein°9.099/95, "A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta",verificado o descumprimento de condição imposta para a suspensão condicional do processo, pode ser revogado o benefício. O exaurimento do tempo de prova não impede a revogação da suspensão condicional do processo quando observado que, durante o seu curso, houve descumprimento das condições impostas. Ordem denegada {HabeasCorpus n72.893'AL, STJ, Rei. Min.Napoíeão NunesMala Filho, SoTurma, unânime,julgadoem 28.112007, publicado no DJem 17.122007).

593.5. [...] A apresentação extemporânea das razões da apelação interposta pelo MinistérioPúblico constitui mera irregularidade, não implicando o reconhecimento da

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intempestividade do recurso. Quanto ao mérito, ao contrário do afirmado peio agravante, não há como se proceder ao exame da controvérsia sem que se adentre em anáiise de prova. Agravoregimental a que se nega provimento {Agravo Regimentalde Recurso Especial n° 953.143/GO, STJ, 6" Turma, julgado em 14.92010,publicado no DJem 18.102010). 5933. U] Se e quando em confronto, a forma há de ceder à substância, havendo esta de prevalecer. Não é salutar o apego exagerado à formalidade, principalmente no processo penal,no qualse haveráde proceder,comvontade redobrada, na buscada verdade material, uma vez que, nele, acha-se em jogo a liberdade. Num sistema de duplo grau, é construtivo tenham os litigantes (mais no circuito em que se impõem penas do que em outros) maior garantia e maior proteção à defesa, em comemoração a princípios que dizem respeito à dignidade da pessoa. O duplo grau visa a que as pessoas tenham, da forma mais aberta possível,duas oportunidades. Aindaque ausente, quando interposta apelação pela defesa, a precisa indicaçãode seu fundamento (art. 593, iii, do Cód.de Pr. Penai),entende-se sanada a falhaquando, no arrazoamento na superiorinstância, a defesa procedeu à indicação^itante.

Avista disso, haveria de se conhecer da apelação. Ordem para tal finalidade concedida {HabeasCorpusn° 128.993/RS, STJ, 6" Turma, publicado no DJem 8.2.2010).

593.5.1.Quandoocorrernulidade posteriorà pronúncia (inciso III,alínea a):É bipartidoo procedimento doscrimes afetos ao Tribunal Popular (dolosos contraa vida, consumados ou não, e também os a eles conexos - art. 78,1, CPP - com a ressalva de

quando houver continência de competênciade outro grau de jurisdição,em que deverá haver cisão - ver HC n" 69.325-3, Plenário do STF, publicado no DJem 4.12.92). Na primeira,até a oitivadas testemunhas,o procedimento é normal segundo as re gras(gerais) do Código de Processo Penal. Após, quantoao júri,adotam-se as regras dos arts.406e seguintes, CPP. Sehouvera pronúncia, o réudeverá ser submetido aoconselho de sentença,porque restou compreendido pelo magistrado (ou pelo Tribunal, quando provêrecursoem sentidoestrito contra a impronúncia) existirem elementos suficientes da autoria e prova da materialidade,sem a presença de qualquer causa manifestamente indiscutívelque excluao crime ou isenteo réu de pena. Verííicando-sequalquer nulidade posterior ao momento da pronúncia e sendo esse o motivo de eventual irresignação, o recurso próprio deveráser interpostocom funda mento na alínea a do inciso III do art. 593 do CPP.

Pelo princípio da causalidade (art. 573,§ 1°,CPP - a nulidade de um ato, uma vez declarada,causará a dosatos que delediretamentedependamou sejamconseqüência), uma vez reconhecida a nulidade posterior à pronúncia,todos os atos subsequentes (porque dependentes do nulificado) deverão ser afastados. Assim,qualquer nulidade após a pronúncia e até o julgamento em plenário que

tragaprejuízo tanto para a defesa ou para a acusação (art.563, CPP),deverá ser objeto de impugnação mediante recurso específico de apelação, cujo provimento implicará na anulação do julgamento em plenário. Anotação complementar: é preciso atentar que, frente às alterações legislativas de 2008, não há mais o libelo acusatório,descabendo discutir, agora, nulidades relaciona das a ele.

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Art. 593

593.5.2. Quando a sentença do juiz presidente for contrária à Lei expressa ou à decisão dos jurados (inciso III, b): Não se trata, aqui, de a decisão do juízo que, na competência própria, analisa o mérito da questão. A hipótese aqui referida se verifica quando a sentença do magistrado presidente (que deve atender ao disposto no art. 492, CPP) for contrária ao que decidido pelos jurados (que estão investidosna condição de juiz natural da causa) ou quando violar disposição expressa de lei.

Quando ocorre tal situação, não se declarará a nulidade do julgamento em si (que demandaria novasessão). A conseqüência natural é a readequação da sentença- reforma parcial - pelo tribunal, afastando-se o equívoco da decisão do magistrado. Desse modo, havendo erro na aplicação da pena (qualificadoras, agravantes, atenuantes,causas de au mento ou dediminuição depena)ou entãoviolação deLei (regime de pena,porexemplo), o tribunalfaza correçãopara adequaro pronunciamentoaos termosdo que decididopelo

conselho ou à luzdos preceitos legais, conforme o caso. É o que dispõe expressamente o § l" do art. 593do CPP: "sea sentença dojuiz presidentefor contrária à Lei expressa ou di vergir dasrespostas dosjuradosaosquesitos, o tribunal ad quemfará a devida retificação". Jurisprudência

593.5.2. [...] Competência do SupremoTribuna! Federalpara julgar recurso de apelação de decisão proferida peíoTribunal do Júri, havendo impedimento declarado de mais da metade dos membros do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima. A ata da sessão de Julgamento certificou o comparecimento de dezenove Jurados, razão pela qual foram sorteados dois suplentes, de modo a complementar o número legal previsto nos artigos 427 e 445 do Código de Processo Penal (vinte e um Jurados sorteados). Ausente qualquer nulidade. Ainda que houvesse apenas dezoito Jurados presentes à sessão, a instalação da mesma seria legítima. Inteligência do art. 445, combinado com o art. 442 do Código de Processo Penal.O sorteio suplementar se destina a possibilitara instalação da sessão seguinte, e não a daquela em que se realiza o sorteio. Não se constitui em quebra da incomunicabilidade dos Jurados o fato de que, logo após terem sido escolhidos para o Conselho de Sentença, eles puderam usar telefone celular, na presença de todos, para o fim de comunicar a terceiros que haviam sido sorteados, sem qualquer alusão a dados do processo. Certidão de incomunicabilidade de Jurados firmada por oficial de Justiça, que goza de presunção de veracidade. Desnecessidade da incomunicabilidade absoluta. Precedentes. Nulidade inexistente. A absolvição dos corréus, acusados de terem contribuído para a consumação do crime, na condição de partícipes, não implica absolvição do apelante, que foi denunciado como autor intelectual do crime. Assim, não se configura a contrariedade entre a decisão do Tribunal do Júri e a prova dos autos. A condenação encontra respaldo na prova dos autos. Aarguição de suspeição do Juiz Presidente doTribunal do Júri e a alegação de suposta existência de manobras no âmbito do Poder Judiciário, com vistas à condenação do apelante, são meras conjecturas da defesa. Já rechaçadas inúmeras vezes por esta Corte (AO958, Rei.Moreira Alves;AGI 016, Rei. Min.Sepúlveda Pertence; A01017, Rei. Min.Elien Gracie;A01076, Rei. Min. Joaquim Barbosa). [...] O aumento da pena em razão da presença da circunstância agravante de 'organização da atividade criminosa" não poderia ter sido maior do que o aumento produzido na pena do corréu do Apelante, em relação ao qual foi reconhecida a presença

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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da mesma agravante. Reconhecida a diferença de tratamento, nâo fundamentada nos autos, que conduz à reforma da pena. Apelação parcialmente provida para reduzira pena privativade liberdadeem um ano, totalizando 14anos de reclusão,em regime Inicialmente

fechado. Mandadode prisãoa ser expedidooportunamente (Ação Originária n"1.047-RO, STF, Rei. Min.Joaquim Barbosa, Plenário,publicado no DJem 11.4J008).

593.5.3. Quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança (inciso III, c): A primeira hipótese (erro na aplicação da pena), muitasvezes, pode ser confundida comsituações elencadas pelaalínea b do mesmo in ciso III, se a questão estiver relacionada com erro decorrente de uma decisão contrária a

disposição legal (deixarde aplicar uma atenuanteprevista no art.65,CP, v. g.)ouà decisão dos jurados (v. g. aplicarqualihcadora rechaçada peloconselhode sentença).

A questão aqui é objetiva: diz respeito à inobservância dos critérios legais na dosimetria da pena ou também no que tangeà hxação dos limites de pena em cada fase. Aquestão da injustiça é deveras subjetiva e abrangente, permitindo queo tribunal, desde quefundamentadamente, masadotando outros parâmetros decálculo da penaou daaplicação damedida desegurança, reforme e faça aadequação dasentença deprimeiro grau ao que entende mais razoável.

Desse modo, fácil verificar a existência de decisões {não sóemprocessos doJúri, mais até noutrosfeitos emquea devolutividade é ampla comfundamento no inciso Ido art. 593 do CPP) nasquaiso tribunal entendecomoexacerbada a valoração efetivada pelojuízo de primeirograuno cálculo da penabase(circunstâncias judiciais do art.59,CP),nava loração (quantitativa, poisnão hálimites) dasagravantes e/ou atenuantes e do acréscimo ou dadiminuição da pena(terceira fase). Entendendo presente a violação do dispositivo, o tribunalnão anulará o julgado de primeiro grau,masapenas fará uma readequação ao queentendecorretoou maisjusto,conforme expressa previsão do § 2"do art.593do CPP. Jurisprudência 59333. [...] O acórdão que aplicou a atenuante da confissão espontânea em favor do paciente é, ele próprio, resultado da aplicação do princípio do devido processo legal, em nenhuma hipótese ferindo a soberania dos veredictos emanados do Conselho de Sentença. Oart. 593,§ 2® autoriza a Corte adquem a efetuar as modificações que entende necessárias, havendo Irregularidadesna manifestaçãoda Instânciaanterior relativamenteà aplicaçãoda pena ou medida de segurança.Acorreçãoefetuada, reduzindoa reprimenda anteriormente Imposta em 10 meses, não Implica,por óbvio, em qualquer prejuízo ao paciente.Inteligênciado art. 566do CPP. [...] Ordemdenegada {Habeas Corpus n' 123.791/ MS, STJ, 5° Turma,Rei. Min.Napoieão Nunes Mala Filho, julgado em 2.9.2010, publicado no DJ em 4.10.2010).

593.5.4. Quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos (inciso III, d): Segundo disposto no art. 5®, XXXVIII, c,da CF/88, um dos

princípios fundamentais é o da soberania dos veredictos do Júri (princípio que nâo é

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absoluto). A arguição desse dispositivo como forma de afastar o que decidido pelojuiz

natural (tribunal popular) deve seraplicado deforma excepcional. Édizer, naquelas si tuações absolutamente incontestáveis nasquaisa decisão dos juradosdesbordou de toda provaexistente nosautos. Atente-se: a nulidade nãose dá apenas quandohácondenação, mas também absolvição.

Diante das provas coiacionadas aos autos, decorre do principio constitucional in vocado competir ao (úri a soberania para condenar ou absolver. Frente a esta norma constitucional e à previsão legal recursal, somente sepodecogitar a anulação da decisão (eaqui sim importaria em novojulgamento) se a conclusão a que chegaro conselhonão tiver amparo razoávelem nenhuma prova colacionada aos autos. Essa circunstância é extremamente relevante para a análise dos casosem que se possaadmitir o recursoem voga, poisnãopodeservir comosupedàneo paraalterar todae qualquer decisão dosju rados, que,comoreferido, têm sua soberania garantida constitucionalmente. A necessidade de relativização do princípio da soberania diante da norma em co mentoé de todo razoável para as circunstâncias excepcionais. Com efeito, não se pode esquecer queo julgamento de delitos contraavida(sem embargo doseventuais conexos) se dá em momento no qual as oratórias são fundamentais e a evocação de sentimentalidades podeminfluenciar diretamente na convicção dosjurados, mesmo quea prova não seja no sentido da sustentação. Independentemente da posição que se tome, favorável ou não à presença aindado Conselho de Sentença para os crimes dolosos contraa vida, significa queé necessário haver um controle do que decidido, seja pelo tribunal (ques tão aqui tratada) ou então em hipótese de revisão criminal (art. 621, CPP).Em casos manifestos, absurdos, não poderá prevalecer decisão que contrarie totalmente a prova existente nos autos criminais.

Masé preciso ter extremo cuidado. Nãose poderápleitear a nulificação do que de cidido peloJúrise houver nos autosprovas que amparem tanto a condenação quantoa absolvição. Nesse caso, não se está diantede decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo Júri (pelo seu livre convencimento, sequer motivado - uma exceção ao art. 93, IX,CF/88) de uma das tesesamparada por provas

presentes nosautos. Nessas situações, nãohá de se falar emadmissibilidade do recurso de apelação forte no art. 593,111, d, CPP. Jurisprudência 593.5.4. [...] EstaCorteSuperiorJáfirmouo entendimento no sentido de que não se pode admitir a desconstituição parcial da sentença proferida peioTribunai Popular quanto às qualificadoras ou às privilegiadoras, sob pena de ofensa ao princípio da soberania dos veredictos (art. S», XXXVIil, da Constituição Federal de 1988) e ao disposto no art. 593, § 3°,do Códigode Processo Penal, que determina a submissãodo réu a novojuigamento quando a decisão dos jurados for manifestamentecontrária à prova dos autos. Agravo regimentai não provido (Agravo Regimental no Recurso Especial n" 1.387.097-SP, STJ, 6° Turma, Rei. Min. RogérioSchiettiCruz,julgadoem2.WJ014,publicado no DJ em 13.10.2014). 593.5.4. [...] A realização de novo juigamento peioTribunai do Júri, nos termos do art. 593,§ 3°,do Códigode Processo Penai, não representaviolação à soberaniados jurados.

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Descabida a pretensão de utilizar, por empréstimo, laudo pericial produzido em outra ação penal, relativa a outro fato, ocorrido em momento distinto, mormente quando a incapacidade relativa decorreu de perturbação transitória. A revisão de juízo factuai é inviável em sede de habeas corpus. Precedentes (Habeas Corpusn'84.097/RS, STF, Rei. Min. CezarPeluso, 2' Turma, publicado no DJ em 19.2.2010).

593.5.4. [...] 1. Somente se permite a anulação do Julgamento, nos termos do disposto no art. 593, inciso ili, do Código de Processo Penai, nas hipóteses em que os Jurados decidem arbitrariamente, divergindo de toda e qualquer evidência probatória, o que não corresponde ao caso vertente {Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especialn° 92.880/PB,S° Turma, unânime. Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 16.10.2012, publicado no DJ em 23.10.2012).

593.5. [...] Aquestão central,neste recursoextraordinário, dizrespeitoà possível violação à garantia da soberania dos veredictos do tribunal do Júri no Julgamento do recurso de apelação da acusação, nos termos do art. 593, III, b, do Código de Processo Penal. [...] A soberania dos veredictos do tribunal do Júri não é absoluta, submetendo-se ao controle do

Juízo adquem, tal como disciplina o art. 593, iii,d, do Código de Processo Penal. EstaCorte tem considerado não haver afronta à norma constitucional que assegura a soberania dos veredictos do tribunal do Júri no Julgamento pelo tribunal adquem que anula a decisão do Júri sob o fundamento de que ela se deu de modo contrário à prova dos autos (HC 73.721/RJ, rei. Min. Carlos Velloso, DJ 14.11.96; HC 74.562/SP, rei. Min. limar Gaivão, DJ 6.12.96; HC 82.050/MS, rei. Min. Maurício Corrêa, DJ 21.3.03). O sistema recursal relativo

às decisões tomadas pelo tribunal do Júri é perfeitamente compatível com a norma constitucional que assegura a soberania dos veredictos (HC66.954/SP, rei. Min. Moreira

Alves, DJ5.5.89;HC 68.658/SP, rei.Min.Ceisode Melio, RTJ 139:891, entre outros). OJuízo de cassação da decisão do tribunal do Júri, de competência do órgão de 2° grau do Poder Judiciário (da Justiça federai ou das Justiças estaduais), representa importante medida que visa impedir o arbítrio, harmonizando-se com a natureza essencialmente democrática da própria instituição do Júri. Recurso extraordinário não conhecido (Recurso Extraordinário

n'>SS9.742-3-SE, STF, Rei. Min.EiienGrade, 2" Turma,publicado no DJem 5.12.2008).

593.5.4.1. Efeitos do provimento do recurso em caso de a decisão ser manifes tamente contrária á prova dos autos e a proibição de reformatio in pejus em crimes de competênciado Júri: Seprovidoo recurso(tanto da acusação quantoda defesa) para reconhecer que a decisãodos jurados é manifestamente contrária ao que provado nos autos,a conseqüênciainevitável será a submissãodo réu a novojulgamento,desfazendo-se o julgado proferido pelo conselho de sentença anterior.

Se o recurso for da defesa, há de se atentar para a vedação da reformatio in pejus quantoà penae conseqüências do segundo julgamento. Masé preciso ter cuidado redo brado na análise da vedação da reformatio inpejusquandodiantede julgamentos pro feridos pelo Tribunal Popular.

Noâmbito jurisprudencial, encontram-se posicionamentos mais antigos do Supre mo Tribunal Federalno sentido de que qualquernovadecisão em razão de outra anulada

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

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anteriormente não poderia gerar pena mais gravese a realização do novojulgamentose deu em razão de recurso exclusivo da defesa.

interiormente, tanto no âmbito do STF quanto do STJa questão foi mitigada,reconhecendo-se que a soberaniado Júriestaria na possibilidade do reconhecimento das circunstânciasdo fato criminoso para embasamento do juiz presidente na aplicação da pena. Entretanto,já se encontra precedente posterior da Corte Supremano sentido (no vamente) de vedar qualquer possibilidade de pena maior em segundo julgamento se a anulação decorreu de recurso exclusivoda defesa. Com todas as vênias, não podemos concordar com a limitação da interpretação. Decorrente da soberania dos veredictos do Júri, entendemos que somente não poderá

haveragravamento da penano segundo julgamento se as mesmas circunstâncias de fato forem reconhecidas pelo novo conselho de sentença. Significa que se houver novas cir cunstâncias defato (como qualificadoras afastadas nojulgamento anterior, por exemplo) reconhecidas pelonovoconselho queautorizam (masnãoobrigam) o juiza hxara pena além do patamar anterior não se estará violando a reformado in pejus,na medida que precisa este principioser compatibilizado com o princípioda soberaniados veredictos. A questão centralé que a soberania não está no montante da pena fixada (atribuição do juiz presidente,conforme expressadisposiçãodo art. 492 do CPP), mas sim no reconhe cimento ou não de todas as questões apresentadas para apreciação perante o Júri,que, frenteao que decidido, irá aplicara pena.Tantoé assim que se o juiz não atender ao que foi decidido, deverá o tribunal reformar sua decisão, nos exatos limites do que previsto da alinea b do inciso III do presente artigo. Jurisprudência 593.5.4.1. (...) Verificada a presença de ilegalidade flagrante, porquanto, realizado novo Julgamento, foi imposta pena superior à fixada no primeiro Julgamento, em recurso exclusivoda defesa - protesto por novo júri - sem que se observassem os limites impostos no primeiro julgamento, importando, assim, em inegável reformado in pejus indireta (HabeasCorpusn° 1499.02S-SP, STJ, 6" Turma, unânime, Rei. M/n. A/efi Cordeiro, julgado em 30.6.201S, publicado no DJem 7.8.2015). 593.5.4.1. [...] O Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, quando do segundo julgamento, realizadoem função do provimento dado a recurso exclusivodo réu, não pode aplicar pena

mais grave do que aquela que resultou da anterior decisão, desde que estejam presentes - reconhecidospelo novoJúri - os mesmos fatos e as mesmas circunstânciasadmitidos no julgamento anterior. Emtal situação, aplica-se, ao Juiz-presidente, a vedação Imposta pelo art. 617 do CPP(Hafreas Corpus. n°73.367-1-MG, STF, Rei. Min. Celso de Mello, /Turmo, unânime, julgado em 12.3.1996, publicado no DJem 29.6.2001). 593.5.4.1. [...] A regra que estabelece que a pena estabelecida, e não impugnada pela acusação, não pode ser majorada se a sentença vem a ser anulada, em decorrência de recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do principio da vedação da reformatio

Inpejusindireta,não se aplicaem relaçãoas decisõesemanadas do Tribunal do Júri em respeito à soberania dos veredictos (Precedentes).Desse modo, e neste contexto, tem-se que uma vez realizados três julgamentos pelo Tribunal popular devido à anulação dos dois primeiros, e alcançados, nas referidas oportunidades, veredictos distintos.

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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poderá, em tese, a pena imposta no últimoser maisgravosaque a fixada nos anteriores. Contudo, constatado que no últimojulgamento o recorrente restou condenado por crime menos grave (homicídio simples) se comparado com o anterior (homicídio duplamente qualificado), e que neste a pena-base foiaumentada devido,unicamente,a consideração de uma qualificadora como circunstância judicial desfavorável, revela-se injustificado o aumento imposto à pena-base, uma vez que, nesta hipótese, o princípio da vedação da reformtjfto/npeyus indiretaalcança o Juiz-PresidentedoTribunaldo Júri.Recurso especial parcialmente provido (Recurso Especial n" 7.132.728/fU, STJ, 5''Turma,Rei. Min. FelixFIscher, julgado em 26.8.2010,publicado no DJem 4.10.2010). 593.5.4.1. [...] A regra que estabelece que a pena estabelecida, e não impugnada pela acusação, não pode ser majorada se a sentença vem a ser anulada, em decorrência de recurso exclusivoda defesa, sob pena de violação do princípio da vedação da reformado Inpejus indireta, não se aplica em relação as decisões emanadas do Tribunal do Júri em respeito à soberania dos veredictos (Precedentes). Desse modo, e neste contexto, tem-se que uma vez realizadosdoisJulgamentos peloTribunal popular devido à anulação do primeiro,e alcançados, nas referidas oportunidades, veredictos distintos, poderá a pena imposta no segundo ser maisgravosaque a fixadano primeiro. Recurso especial provido {RecursoEspecialn' 1.068.191/SP, Rei. Min. Fellx Fischer, 5"Turma, unânime,publicadono DJ em 70.5.2070).

593.5.4.1. [...] Não há reformado In peJus Indireta pela imposição de pena mais grave, após a decretação de nulídade da primeirasentença, em apelo da defesa, quando no novo Julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, reconhece-se a incidência de qualificadora afastada no primeirojulgamento, eis que, em face da soberania dos veredictos,de caráter constitucional, pode o Conselho de Sentença proferir decisão que agrave a situação do réu. Precedentes desta Corte Superior e do SupremoTribunal Federal. Ordem denegada {Habeas Corpus n" 78.366/SP, STJ, Rei. Min. Laurita Vaz, 5" Turma,publicado no DJ em 17.11.2008).

593.5.4.1. [...] Os princípiosda plenitude de defesa e da soberania dos veredictos devem ser compatibilizadosde modo que, em segundoJulgamento,osJurados tenham liberdade de decidir a causa conforme suas convicções, sem que isso venha a agravar a situação do acusado, quando apenas este recorra. 2. Nesse contexto, ao proceder à dosimetria da pena, o Magistrado fica impedido de aplicar sanção superior ao primeiro Julgamento, se o segundo foi provocado exclusivamente pela defesa. 3. No caso, em decorrência de protesto por novo Júri (recurso à época existente), o Juiz presidente aplicou pena superior àquela alcançada no primeirojulgamento, o que contraria o princípioque veda a reformado Inpejus indireta. [...] {HabeasCorpusn''205.61&SP, STJ, 6" Turma, Rei. Min.Og Fernandes,julgado em 72.6.2072, publicado no DJem 27.6.2012).

593.5.4.2. A limitação do uso do recurso com fundamento na alínea d do inciso

III do art. 593do CPP: Segundo previsto ainda no § 3° do art. 593do CPP, somentese admite uma veza interposiçâodo recurso sob o argumento de que a decisãodos jurados foi manifestamentecontrária à prova dos autos (alínead do inciso III do art. 593do CPP).

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art. 593

Tem sentido a restrição, pois, caso contrário, traria a possibilidade de reiterados recursos amparados na mesma tese tornando praticamente interminável a discussão no tema.

Jurisprudência 593.5.4.2. [...] Determinada a anulação do primeiro júri em virtude de decisão manifestamente contrária às provas dos autos, inviável novo apelo com base na mesma questão, a teor do disposto no art. 593, § 3°, do Código de Processo Penai. [...] (Hobeos Corpusn° 43.461-BA, STJ, 6° Turma, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior,julgado em 26.8.2014, publicado no DJ em 9.9.2014).

593.6. Principio da unirrecorribilidade ($ 4°): Aplicáveis a todas as situaçõesem que se possa manejar a apelação (incisos I, II e III), determina o § 4® do art. 593 do CPF que "quando cabivel a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentidoestrito, ainda que somentede parte da decisãose recorra".

Na sistemáticados recursos,a regra geral é a interposiçãode apelaçãode decisões proferidas pelojuízo monocrático, reservando-se as hipóteses de recursoem sentidoes trito para aquelas previstasindicativae pontualmente (e não taxativamente, sob a ótica da literalidade) no art. 581, CPP.

O princípioda unirrecorribilidade tem por finalidade evitara interposiçãode vários recursos contra a mesma sentença,a qual,em seu bojo,traz comandos que, isoladamente

vistos, seriam apeláveis ou atacáveis mediante outro recurso. £ dizer: quando presente a situação retronarrada,a parte interessada deverá interpor apenas um recurso (a ape lação, porque mais amplo),mesmo que somente de parte da decisão esteja recorrendo e que dessa parte, isoladamente vista,fosse cabivel o recurso em sentido estrito.Insisti mos em exemplo bastante hialino a demonstrar a presença do instituto. Basta imaginar a situação de ser exarado comando na sentença condcnatória determinando, também, a cassaçãoda fiança. Mesmoque se recorra em favor do réu pugnando exclusivamente a restituição da fiança (que,isoladamente vista, seria impugnável medianterecurso em sentidoestrito: art. 581, V, CPP),deverá ser manejada a apelação, presente o principio da unirrecorribilidade.

A razão para a existência do dispositivo da unirrecorribilidade é bastante simples, ao menos em nossa compreensão: como o recurso em sentido estrito (e só ele, não a apelação) traz em si a possibilidade de retratação (art. 589, parágrafo único, CPP), é facultado ao juiz de primeiro grau reformar (apenas uma vez) sua decisão.Entretanto, proferida sentença (que examina o mérito, inclusive aquela que,pós alterações de 2008, absolve sumariamente com base em causaextintiva depunibilidade) não maisé possível ao juízo modificar sua decisão, salvo em decorrência de embargos de declaração com excepcionais efeitos infringentes. Dai a razão de a Leideterminar que se deva interpor a apelação, mesmo que a irresignaçãoseja direcionada a parte da decisão que, isolada mente vista, fosse atacável mediante recurso em sentido estrito.

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Livro III • Das Nulidadese dos Recursos em Geral

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Também deve-se atentar que o princípio da unirrecorribilidade encontra-se atrelado à preclusâo consumativa. Significa que, interposto o recurso (que seria o cabível) contra determinada decisão, inviável ulteriormente a interposição de novo recurso (mesmo que ainda dentro do prazo), porque operada a preclusâo para a realização do ato.

Por fim, de relevo acentuar que, malgrado previsto no âmbito dos recursos inter

postos àsdecisões monocráticas, trata-se de princípio aplicável a todas asdemais gamas de recursos,inclusive em sede extraordinária.A conseqüência da violaçãodo princípio em vogaimplica o não conhecimento da segunda irresignação. Jurisprudência 593.6.1...10 principio da unirrecorribilidade recursal impede que quando interpostos dois recursos contra uma única decisão pela mesma parte se conheça daquele

interposto por último, pois operada a preclusâo consumativa. Agravo regimental não conhecido {Ag. Reg. no Agravo em Recurso Especial n»5? 1.400-RS, STJ, 6' Turma, unânime. Rei. Min. Ericson Maranho, juigado em i°.10.20Í5, pubiicado no DJ em 22.10.2015).

593.6. [...] Ocorre a preclusâo consumativa quando interposto recurso cabível, não se permitindo o manejo de um segundo recurso da mesma espécie impugnando a mesmadecisão. Aplicação do princípio da unirrecorribilidade. (...) Recurso não conhecido {Recurso Especial n»966.076/DF, Rei. Min. Arnaldo Esteves Uma, 5"Turma, publicado no OJ em 14.12.2009).

593.6. [...] A interposiçâo simultânea de dois recursos não atende ao princípio da unirrecorribilidade ou singularidadedos recursos, uma vez que demanda mais de um

provimento jurisdicional. O princípio da singularidade recursal consagra a premissa de que, para cada decisão a ser atacada, há um recurso próprio e adequado previsto no ordenamento jurídico, e de que, em caso de recursosinterpostos simultaneamente de uma mesma decisão, há preclusâo consumativa do segundo, devendo reportar-se o julgadortão somente ao primeiro. Para que ocorrao conflito de competência, é necessário o pronunciamento controverso de, pelo menos, duas autoridades judiciárias. Agravo regimental improvido. Embargos de declaração não conhecido {Agravo Regimental no Conflito de Competência n' 106.007-SP, STJ, 3'Seção, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, unânime, publicado em 9.11.2009).

593.6. [...] Em decorrência do que dispõe o princípioda unirrecorribilidade,não é dado à

parte interpor, contra a mesmadecisão,dois recursos especiais(Precedentes). Interposto recurso especial anteriormente à publicação do acórdão dos embargos opostos pela mesmaparte que se valeda viaespecial, Impõem-se-lhe o ônus de reiterar, no prazolegal, o recurso já interposto, não lhe sendo permitido aditar as razões deste, notadamente porqueos aclaratórios em nada alteraramo julgado.Na espécie,configuradatal situação, resta inviável conhecer-se o segundo recurso aviado (após a publicação do acórdão dos embargos de declaração). [...] {Recurso Especiai n' 1080.690-RS, STJ, 5° Turma, publicado no DJ em 8.9.2009).

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 593

593.7. Recurso adesivo: (iin)possibiildade de seu uso no processo penal: Não

se desconhece entendimentos doutrinários e,mais recentemente, alguns emâmbito ju risprudência!, admitindo a utilização do recurso adesivo em matéria processual penal. A matéria atinente ao recurso adesivo está regulada no art. 500do Código de Pro cesso Civil;

Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recursointerposto por qualquerdelespoderá aderir a outra parte.O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: {Redação dada pela Lei n' 5.925/73) I - será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso

principal, no prazo dequea partedispõe pararesponder; {Redação dadapela Lei tt° 8.950194)

II - será admissível na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial; {Redação dada pelaLein' 8.038/090) III- nãoseráconhecido, sehouver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto. {Redação dadapelaLei n"5.925/73) Parágrafo único. Ao recurso adesivo seaplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições deadmissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior. {Redação dada pela Lei n"5.925/73) Asredações dos incisos I e II do art. 500do CPC,antes das alterações feitas, respectivamente, pelas Leis n*" 8.950/94 e 8.038/90), eramas seguintes; I - poderá ser interposto perante a autoridade judiciária competente para admitir o recurso principal, dentro de dez(10) dias contados da publicação do despacho que o admitiu; {Redação dadapela Lei n"5.925, de I''.10.1973) II - será admissível na apelação, nos embargos infringentes e no recurso extraordinário; {Redação dada pela Lein°5.925, de l".10.I973) Nos termos do NCPC (Lei n° 13.105/2015);

Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica. Parágrafo único. Cumpreao terceirodemonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito deque se afirme titular ou quepossa discutir emjuízocomo substituto processual. Art.997. Cadaparte interporá o recurso independentemente, no prazoe com observânciadas exigências legais. § 1° Sendo vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir o outro. § 2°O recursoadesivo fica subordinadoao recurso independente, sendo-lhe aplicáveis as mesmas regras deste quantoaos requisitos de admissibilidade e

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Livro 111 • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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julgamento no tribunal, salvo disposição legal diversa, observado, ainda, o seguinte:

I - será dirigido ao órgão perante o qual o recurso independente fora interposto,no prazo de que a parte dispõe para responder; II - será admissível na apelação, no recurso extraordinário e no recurso especial; III - não será conhecido,se houver desistênciado recurso principal ou se for ele considerado inadmissível.

Art.998.0 recorrentepoderá,a qualquertempo,sema anuênciado recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.

Parágrafo único. A desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiaisrepetitivos. Como se verifica, o que a Lei n° 8.950/94 fez foi, unicamente, adequar a redação originária às alterações da Constituição Federal de 1988, que incluiu o recurso especial (com a criaçãodo SuperiorTribunal de Justiça). E a Lein" 8.950/94 veioespecificar que o prazodo adesivo é o mesmo fixado em Lei para a contra-arrazoar o recursoprincipal interposto. De igual modo, nenhuma modificação relevante quantoao tema no âmbito do NCPC.

Especialmente em doutrina,sobretudomaisrecentemente, colhemos inúmerosfun damentos para defender a possibilidade dos recursos adesivos no processo penal, que podemos sintetizarnos seguintes: (a) forte no art. 3°,CPP, a analogia permitia a utiliza ção do sistema recursal, pois os processos civil e penal são vinculados à mesmaTeoria Geral do Processo; (b) só a proibição expressa da adoção do recurso adesivo poderia inviabilizar sua utilização no processo penal; (c) não há se invocar a taxatividade, pois, tecnicamente, o adesivo não é recurso próprio,mas uma/orma de interposição (procedi mental) dos recursos de apelação, extraordinário e especial; (d) seria um recurso apenas em benefício do réu, pois só se cogitariade adesivo quando a parte recebesse os autos para apresentarcontrarrazões ao recursodo Ministério Público. Compreendemos equivocado admitir a utilização do recursoadesivo no âmbitodo processo penai A questão não passa - nem de longe - por uma suposta vedação da ta xatividade recursal e acerca da impossibilidade de se recorrer à analogia (art. 3°,CPP). Aliás, em inúmeras passagens da presenteobra admitimos a utilização da analogia no processo penal, desde quenãovioladas as especificidades de cadaum dos ramos do pro cesso (a propósito, vide anotações críticas ao art. 109, CPPea - equivocada - aplicação analógica da Súmula33,STJ, ao processo penal). Não se olvida que a Lein° 8.038/90instituiu normas gerais dos procedimentos para os processosperante o STJ e o STF, inclusive sobre processamentode recursos (vide al teraçõesdo novo Código de ProcessoCivil, com a vigência da Lein° 13.105/2015). Mas não se pode acorrer a questões de teoriageral para tentar justificarque tudo ao que ali previsto seria aplicável ao processo civil e ao processo penal sem a necessidade de se atentar para as peculiaridadesde cada ramo do processo.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Exemplificativamente, nunca é demais relembrar que o prazo para a interposição de agravo (agora não mais de instrumento - Lei n° 12.322, de 9.9.2010) contra a denegação do recurso especial é diverso: enquanto no processo civil é de 10 (dez) dias, no processo penal é de 5 (cinco) dias.Tantoque o STFeditou a Súmula699,dispondo que "oprazopara interposição de agravo, emprocesso penal, é de cinco dias,de acordo com a Lei n" 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei n" 8.950194

ao Código deProcesso Civil" (atente-se para as alterações promovidas pelonovo CPC, que regulou integralmente o tema, a partir da vigência da Lei n' 11.315/2015, estipulando prazo do agravo em 15 dias).Algum problema no tratamento díspar? Sob a ótica da le galidade,nenhum. Até seria recomendável a existência de um prazo único, evitando-se a confusão bastante corriqueira que, ainda hoje, tem acarretado a perda de prazos na interposição de agravoscontra a denegação de recursos especiais e/ou extraordinários em matéria processual penal.

Maso problema centralque impedese adotea sistemática do adesivo em sedepenal está na logicidade dos subsistemas, especialmente no âmbito das preclusões, que,como sabido, são muitodiferentes em se tratandodo processo civil e do processo penal. Em primeiro lugar,basta uma leitura atenta para o caput dos arts.499e 500do CPC (arts. 996e 997, NCPC) para se ver que as referências ali feitas, respectivamente, à "parte vencida e terceiro prejudicado" e a autor e réu estão direta e exclusivamente relacionadas a questões que envolvem interesses não penais.

Em segundo lugar,destacamosque, para nós, se apresenta equivocado considerar que o recurso adesivo aproveitaria apenas à defesa (melhor dizendo: emfavor do réu). Basta relembrar a situação de sentença proferida (e há muito é assim) no Tribunal do Júri. Nesse caso, todas as partessão,em regra,intimadasno ato da prolação da sentença em sessão. Sendoassim,se presenteo réu em plenário(a regra até 2008era sua presen ça obrigatória, mas, atualmente, sua ausência não mais impede a realização da sessão art. 474,CPP, na redaçãoda Lein' 11.689/08), o prazo começaráa fluir no primeiro dia subsequente (art. 798,§ 5®, a, CPP) e será comuma todas as partes (acusaçãoe defesa), salvopara a DefensoriaPública, que tem prazo em dobro.Tambématualmente,convém relembrarem face da sistemática introduzidapela Lei n® 11.719/2008 (v.^.art. 403,§ 3®, CPP),a regra é o juiz proferir sentença em audiência, quando todas as partes (se presen tes) restarão igualmente intimadas,fluindo também o prazo na forma retromencionada. Portanto, admitindo-se a sistemática do art. 500 do CPC/art. 997, NCPC ao âmbito

processual penal (não havendo nenhuma razão ou fundamental razoável para fazera in terpretaçãoanalógica integrativa apenasemfavor do réu),notadamentequando o recurso forinterposto pelaDefensoria Pública, é perfeitamente possível secogitar da hipótese de o Ministério Público,ao receber os autos para contrarrazões, resolver entrar com adesivo, seja da parte que eventualmente não tenha recorrido ou então mesmo na hipótese de (até então) não ter apresentado nenhuma irresignação. Como se sabe,a matéria objeto do recurso adesivo não precisa guardar nenhuma pertinênciacom o recurso principal.

Édizer: improvido o recurso principal, o adesivo deverá serjulgado independentemente daquela decisão. Poresse raciocínio, se permitiria que o Ministério Público {dependen do do teor da irresignação da defesa), acaso tenha sucumbido pelo menos em parte em face de seu pedido inicial (Principio da Congruência), mas não formulado no momento

Livro III • Das Nulicfades e dos Recursos em Geral

oportuno (recurso de apelação, especial ou extraordinário),venha apresentar adesivo postulando a reforça dasentença oudo acórdáo emparteabsolutamente diversa daquele que é trazido em pauta agora pelo recurso defensivo. Noutras palavras, altera-se com pletamente o sistema depreclusòes e a lógica do taiitum devolutum quanlum appelatum (a propósito, remetemos ris consideraçõesfeitas no item 576.2). Convenhamos,não é assimque funciona no processopenal,pois,insistimos, estaría mos invertendo completamente a lógica existente (diversa do processo civil) em sedede preclusòes, porqueseestariapermitindo- viatransversa - a apresentação de irresignaçâo (com conteúdo autônomo),porém adesiva, para buscar a reforma de sentença (apelação) ou de acórdão (recursosespecial ou extraordinário) que.no momentooportuno (prazo para o recurso próprio) não foram objeto de tempestiva irresignaçâo. Por óbvio, a vedação á utilização do recurso adesivo em processo penal (e agora

falamos em questões cm prol da defesa), não excluem nunca a possibilidade (sempre presente) de a instância superior, verificando alguma ilegalidade, mesmo que não seja objeto da irresignaçâo defensiva ou apenas se estando diante de recurso da acusação, concedereventual habeas corpus de oficio, presenteo princípiodo favor rei (novamente remetemos às considerações no item 576.2). Jurisprudência ^ 593.7. (...) Penal e processo penal. Recurso especial. [...] Recurso especial adesivo. [...| 5. Recurso Especial do Ministério Público não conhecido, dando-se provimento ao Apelo adesivo de [...), para determinar ao Juízo da Vara das Execuções a substituição da pena

privativa de liberdade por restritiva dedireitos, concedendo-se. de ofício, o regimeaberto para cumprimento da pena (Recurso Especial n" 9tS.442-SC, STJ, 6'Turma, Rei. Min. Maria Therezade Assis Moura, unânime, julgado em 14.12.2010. publicado no Di em 1'.2.201l).

I Art. 594.0 réu não poderá apelar sem recolher-se àprisão, ou prestar fian-|j| l ça, saivo se for primário ede bons antecedentes, assim reconhecido na sentença, condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. (Redação dada pela Lein'5.941.de22.l!.l973)

O dispositivo em tela foi expressamente revogado (aspecto formal) pelo art. 3° da Lei n" 11.719,de 2008.

Mesmo assim, por sua íntima relação com o dispostonos arts. 585 e 595, CPP,dei xam-seaquianotadasalgumas questões relativas à totalincompatibilidade (validade) da regra com os princípios constitucionais vigentes após 1988. Com efeito, a regra teve sua redação alterada pela Lei n° 5.941, de 22,11.1973, por muitos conhecida como LeiFleury. Na época, Sérgio Paranhos Fleury foi pronunciado pela Justiça Paulista por supostamente ter cometido delito de homicídio no exercício de suaspráticas nodenominado Esquadrão da Morte. ALei determinava o recolhimento ime diatoem casode pronúncia, comode fato ocorreu.Esgotadas as possibilidades recursais.

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

mantidoo réu em cárcere, adveio a casuística; editou-sea Lein° 5.941 para,alterando-se parcialmente a legislação, permitir que,a partir de então,aos réus primários e de bons antecedentes, poderia o juizdeixarde decretara prisãoou revogá-la seJáestivesse preso. O dispositivo em tela trazia verdadeira inversão: em instância ordinária, estabele cia a prisão como regra, quando, em verdade, por aquilo que se pauta o ordenamento constitucional brasileiro, a prisãoé exceção. Somentese pode falar nessa fase processual se presentes os requisitos da prisão preventiva.

Àevidência, o comando normativo formal em tela também não guardava compati bilidade vertical com,pelomenos,os princípios da ampla defesa, inocência e do acesso ao Poder Judiciário (dentre outros),que procuram resguardar os direitosfundamentais dos cidadãos.

Não por outro motivoque,no ano de 2008, poucoantes de sua revogação, o Supe rior Tribunal de Justiça editou a Súmula 347,dispondo que"o conhecimento de recurso de apelaçãodo réu independede sua prisão". Jurisprudência 594. [...1A garantiado devido processolegalengloba o direitoao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se à regra do art. 594 do CPP, de forma que o regular processamento do recurso de apelação Interposto pela defesa Independe do recolhimento do condenado

à prisão. Precedentes do STF e do STJ. Súmula 347/STJ. A controvérsia, todavia, perde relevo,diante da revogação do art. 594 do Códigode Processo Penal pela Lei n° 11.719/08. A fuga do réu do distrito da culpa ou sua oposição ao chamamento processual são elementos suficientes para a decretação de sua custódia cautelar, tanto pela conveniência da Instrução criminal como para garantir a aplicação da Lei penal. Precedentes do STJ.

Ordem parcialmente concedida para determinar que oTrIbunalde origem julgue, como entender de direito, o mérito do recurso de apelação Interposto pelo paciente, sem prejuízo da manutenção do decreto prisional (HobeosCorpusn" 133.913/H), STJ, Rei. Min. Arnaldo Esteves Limo, 5° Turma, publicado no DJ em 15.3.2010).

594. [...1 Éinadmissível a exigência do recolhimento do réuà prisão como requisito de admissibilidade do seu recurso de apelação. Precedentes do STF e do STJ. Súmula n»347 do STJ. Ordem concedida para, afastando a exigência de recolhimento do ora Paciente à prisão, como requisito de admissibilidade do seu recurso, determinar que o eg. Tribunal

de Justiçado Estadode São Pauloconheça do recursodefensivode apelação,Julgando-o como entender de direito {HabeasCorpus n° 102.135/SP, STJ, Rei. Min.Laurita Vaz, 5''Turma, publicado no DJ em 23.6.2008).

."Ííir,

A regra em tela foi revogada pelo art. 4° da Lein° 12.403, de 4.5.2011.

Art. 595

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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De qualquerforma, tínhamos aqui - antes mesmoda revogaçãoformal - mais um dispositivode hialina inconstitucionalidadepor incompatibilidade verticalcom os dita mes fundantes de um ordenamento garantista. Eis a razão pela qual manteremos as anotações feitas ao dispositivo, na medida em que o tema ainda pode ser objetode eventuais questionamentos. Inúmeras vezesdestacamos(também na presente obra) que a Constituição vigente é orientada por inúmeros dispositivos que impõem o atendimento dos direitos funda mentais dos cidadãos, buscando-se a chamada ótima concretização desses direitos, aí incluídos, por evidente, também daqueles que violam as normas penais, que,por isto, estão sujeitos à responsabilização criminal.

Ê certo que tal interpretação não pode ser unicamente tópica: precisa ir além, ser tópico-sistemática. Dessafeita, a consideraçãodos ditamesgarantistasquando invocados em favor da defesa (investigado ou réu) não pode levarao que tambémdenominamos de inoperãncia do sistema decorrente de uma prestação deficiente do Poder Jurisdicional. Compreende-se que se deva encontrar o ponto de equilibrio na concretizaçãode todas as normas constitucionais vigentes para que, mediante argumentos racionais e devida mente legitimadores, se possa ter a prevalência de decisão orientada verdadeiramente pelo Princípio (ou Postulado, para alguns) da Proporcionalidade. Contudo, de inúmeros dispositivos do atual Código vigente (formalmente vigen te), talveznenhum expressetanto resquícioainda atrelado a um regimeque não se faça condizente com o que se pretende num EstadoSociale Democráticode Direitocomo a norma em comento (vide também anotações no item 581.15). Observe-se que a penalidade (deserção da apelação) não decorre de uma questão fenomênica vinculada à açãocriminosa ou a quaisquer eventuais requisitos da privação cautelar(por aplicaçãoanalógica que seja,em última análise,para quem delesse utiliza). Impõe-se por regrain/raconstitucional a deserção unicamente porqueo réuse evadiu do cárcere depois de ter apelado, como se requisito fosse para o processamento do recurso a manutenção no cárcere. Evidente que não é!

Podem-se encontrar posicionamentos assentando queeventual recaptura do fugi tivoaté mesmo antesda análise da apelação pelotribunal seriairrelevante: a penalidade (deserção) seria definitiva.

Se se estiver restringindo determinado agente em sua liberdade (e a restrição é pressuposto do raciocinio quando se tem a norma em voga para valoração) é porque se afiguram (ou deveriam se afigurar) presentes os requisitos da cautelaridade, bastante restritos. Nuncaé demaisgizar: a prisãoé exceção e a regra,a liberdade. Nessa senda, não nos restam dúvidas de que eventual fuga do agente criminoso só podetrazerumaconseqüência processual: o reforço dequeo fundamento paraa ordem constritiva da liberdade, notadamente para a garantia da aplicação da Lei penalou, de pendendo do caso, para a garantiada ordem pública e da ordem econômica. Não sevisualiza qualquer razão jurídico-constitucional ou lógica quejustifique ain dao reconhecimento deque essa norma guarde compatibilidade vertical com quaisquer normas de hierarquia da Constituição Federal.

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art. 595

O absurdo gera tamanha ilogicídade que,apenas a título argumentativo, se o réu se evadir antes de ter apelado não se cogitará da deserção. Apena é para quem foge depois de ter apelado. Data venta, um inafastável non sense. Malgrado tais considerações, muitos posicionamentosdoutrinários e jurisprudenciais ainda insistem na tese de que não se verificariaqualquer incompatibilidade do dis positivocom a Constituição,ao que, repete-se, respeitosamente não se adere. Exatamentepor essesargumentosé que,no ano de 2008, o STJ editou a Súmula347, dispondo que "o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão". É de se referirque,passados aproximadamente 21 anos da existência do novo or denamento juridico-constitucional,o Supremo Tribunal Federalacabou reconhecendo - finalmente- a inconstitucionalidadedo dispositivoem tela,como se vê do julgamento proferidopelo Plenáriono HabeasCorpus n" 85.961-5 (Rei. Min.MarcoAurélio, publica do no DJem 17.4.2009). Importanteanotar que,sendo preexistente ao novelordenamento constitucional, tecnicamente,ao menosem nossacompreensão, trata-sede situação de não recepção (por incompatibilidadevertical),e não propriamentede inconstitucionalidade. Por fim,uma referência: somente sepoderia cogitar de deserçãoem se tratando de ação penal privada (propriamente dita, não a substitutiva da pública incondicionada) quandonão recolhidas ascustase preparodo recurso, desdeque nãosetratedequerelante

que, porsuaincapacidade financeira, nãotenha condições paratanto. Éo quepreconiza o § 2° do art. 806 do CPP. Entretanto, também aqui destacamosentender a incompati bilidadedessa disposiçãocom a Constituição Federal. Para nós, independentemente da titularidade da ação penal (se ao Ministério Público ou exclusivamente a determinadas pessoas), está-sediante de hipóteses autorizativas para a proteção de bens juridico-penais em que, necessariamente, se fará presente no polo passivoalguma pessoa física que tenha praticado delito.Nessa linha, mesmo que em sede de ação penal exclusivamente privada, nãose pode impedira irresignação de réu ou mesmo do querelante à instância superior por questões monetárias (custas). Jurisprudência 595. [...] O artigo 595 do Código de Processo Penal mostrou-se incompatível com a Constituição Federal de 1988, surgindo, na dicção da ilustrada maioria, a ausência de recebimento do preceito,concluindo o relator pela inconstitucionalidade (HabeasCorpus n"85.961-5, STF, Rei.Min. Marco Aurélio, Plenário, unânime, publicado no DJ em 17.4.2009).

595. [...] Contraria o direito à ampla defesa a declaração da deserção da apelação em razão do não recolhimento do condenado à prisão, ou da sua fuga depois de ter apelado [...]. Ordem concedida {HabeasCorpusno85.369-2/SP, STF, Rei. Min.Carmen Lúcia, Plenário, publicado no DJem 30.42009).

595. [...] Aquestão de direito em debate neste writconsiste na vigência (ou não) da regra contida no art. 595, do Código de Processo Penal,ou seja, a declaração de deserção da apelação quando o réu foge após a interposição do recurso. A previsão de pressuposto recursal relacionado à exigência da prisão do condenado para poder apelar (CPP, art. 594), na atualidade, se revela violadora dos princípios constitucionais do devido processo

legal,do contraditórioe da ampla defesa (CF, art. 5°,LiV e LV), eisque somente se admite

Art. 596

Das Nulidades e dos Recursos em Geral

a prisão cautelar quando houver a presença dos pressupostos e condições da prisão preventiva (CPP, art. 312). O mesmo raciocínio é válido na leitura interpretativa do art. 595, do Código de Processo Penal, eis que se reconhecida à inconstitucionalidade da exigência de recolhimento do condenado à prisão para poder apelar, também o será

a norma que repute a fuga como causa para a deserção da apelação anteriormente interposta. A fuga, assim, seria um pressuposto negativo de admissibilidade do recurso. Não há mais legitimidade na restrição à interposição de apelação criminai consistente na obrigatoriedade do recolhimento à prisão em razão de sentença condenatória e na deserção na eventualidade de fuga do condenado após a interposição da apelação. Ordem concedida (HabeasCorpus n°9h945-6/SP,STF, Rei. Min.Elien Grade, 2''Turma,publicado no DJ em 15.8.2008).

595. [...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao conceder, em 5/3/09, a ordem no HC 85,961/SP, declarou que o art. 595 do CPP não foi recebido pela ordem jurídico•constituciona! vigente, por revelar pressuposto extravagante de recorribiiidade, qual seja, a prisãodo condenado, em conflito com o princípio da não culpabilidade (informativo 537/ STF).*0 conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisào"{Súmula 347/STJ), Ordem concedida para que, presentes os demais requisitos legais, olribunal de

Justiça do Estado de São Paulo receba o apelo da defesa, independentemente da fuga do paciente {Habeas Corpus n" 121.97J/5P, STJ, Rei. Min. Arnaldo Esteves Uma, 5" Turma, publicado no DJ em 18.S.2009).

I' ' Art. 596. Aapelação da sentença absolutéria não impedirá que oréu se^á' !posto imediatamente em lÜ>erdade. {Redação dada pela Lei n''263, de 23.2.1948) Parágrafo lünico. Aapelação não suspenderá a execuçãoda medida de segu rança aplicada provisoriamente. {Redação dada pela Lein° 5.941.de 22.11.1973) Como destacado nesta obra, embora existam divergências entre os autores se ha veria incompatibilidade ou não do início da execução penal na pendência dos recursos em sede extraordinária, restam unívocos os posicionamentos no sentido de que a prisão cautelarnos graus de jurisdições inferiores demanda a real justificação da presença dos requisitos da prisãocautelar. Seassimé,e tratando o dispositivo do recursode apelação, uma vezexarado o decreto absoiutório em primeiro grau, coroiiiriológicoe inafastável é a revogação de eventual prisãocautelaranteriormente decretada. Revela-se incompatível manter a prisão cautelar de réu absolvido. Exarando a absolvição, é obrigatórioao juízo fazer constar comando expresso na sentençadeterminandoa imediata soltura de réu até então presoe vinculado ao proces so, se por outro motivo também não estiver.

Em nossa leitura,comando do caput do art. 596do CPP precisa compreensão nessa linha; umavez absolvido,pendendo recurso da decisão monocrática (independentemente de quem a impugne - e, a propósito, remete-se aos comentário.s atinentes ao interesse re curso/, art. 577, parágrafo único, CPP),é obrigatório quesecoloqueo réu imediatamente

em liberdade, .salvo seporoutra circunstância (estranha aos autos emvoga) sejustificar

Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art. 597

ainda a prisão caiitelar. Mas aí será eia vinculada a outro feito criminal que nâo ao em que decretada a absolvição.

Já em relaçãoà disposição do parágrafo único,crê-se que o restou tacitamente inaplicável, pois. desde a reforma penal em 1984,não há mais a possibilidade da medida de segurança provisdria.

Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salv@

odisposto no art. 393, aaplicação provisória de interdições de direitos ede mc^ didas de segurança (arts. 374 c 378), e o caso de suspensão condicional de pena.

Temos que a primeira parte do dispositivo em voga ainda se encontra válido, até por que é a tônica do sistema recursa) brasileiro;a apelaçãoda sentença penal condenatória, mormenteseproferida em primeirograu,deverá ler efeito suspensivo, impossibilitando-se a denominada execução (provisória) de pena, Não se olvide que o STFreconheceu a impossibilidade de execução enquanto não exauridas todas as instâncias recursais (HC n" 84.078-MG). tema sobre o qual, no devido espaço, são tratadas as divergências dou trinárias e jurisprudências, pelo menos no que diz respeito aos debates nas instâncias extraordinárias (vide anotações aos itens 637.1 e 637.1.1). Mas no âmbito das sentenças condenatórias proferidas em primeiro grau não há de se falar, em hipótese alguma, na possibilidade de processamento de apelação apenas no efeito suspensivo. Registramos que, em 17.2.2016, por 7x4 votos,e revisando o entendimento do julgamento do HC n° 84.078-MG.o Plenário do STF passou a admitir a execução da pena como regra após o exaurimento das instâncias ordinárias (HC n° 126.292-SP, Rei. Min. Teori Zavascki).

Asexceções previstasna regra não têm qualquer compatibilidadecom o ordenamen to jurídico vigente.Como já demonstrado na análise do art. 393. CPP, cabe ora ressaltar que o referido dispositivo, além de não se adequar aos cânones do art. 5°,LVIII, CF, se apresenta,hodiernamente,em flagrante contradiçãocom o disposto no art. 387,parágrafo único, CPP, que, nos termos da redação conferida pela Lei n" 11.719/08, determina seja fundamentadaa ordem para a manutenção ou decretaçãoda prisãopor ocasiãoda senten ça condenatória. Noutras palavras: sendoposterior, a regrainfraconstitucional que agora exige a fundamentação paraa decretação da custódiacautelarinclusive na sentençacon denatória tornou totalmente inoperante a primeira ressalva objeto da norma em análise. Também há de se referir que não há mais possibilidade de aplicaçãoprovisória de interdição de direitos após as alterações no Código Penal em 1984, bem como que, nas hipóteses em que houvera suspensão condicional da pena {sursis penai), frente ao dis posto no art. 160, Lei n" 7.210/84, somentese poderá cogitarda suspensão condicional da pena eventualmente fixada na sentença condenatória após a audiência admonitória, que pressupõe, pelos motivos antes elencados, o exaurimento das instâncias recursais pelo menos ordinária.s.

seda sentença não for interposta apelação pelo Ministério Ptibllco no prazS

Livro III • Das Nulídades e dos Recursos em Geral

iegal, Oofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, po rém, efeito suspcnsivo.

Parágrafo único. O prazo para interposiçâo desse recurso será de quinze ' '

dia em.qu.etenninar o do Ministério Público.

598.1. Legitimidade do assistente da acusação: Trata-se no caput de algumas hipóteses em que o assistente da acusação poderá recorrer. Especificamente, dispõe-se que haverá a legitimidade e o interesse recursal ao assistente semprede forma supletiva à ação ou inação do Ministério Público (vide item 577.1.4).

Deflui do art. 271, CPP, que ao assistente será permitith propor meiosde prova, re quererperguntas às testemunhas, aditar o libelo c osarticulados, participar dodebate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por elepróprio, noscasosdos arts. 584, § 1°, e 598 (vide anotações aos arls. 268 e 271, ambos do CPP).

Nunca é demais frisar que a legitimidade do assistente da acusação somente se faz presente em hipótese de Inação (total ou parcial) do titular da ação penal,o Ministério Público. Noutras palavras, o assistente da acusação atua sempre de forma supletiva ao parquet,sendo-lhe facultado recorrer em todos os tópicos nos quais não for apresenta da manifestação de inconformidade pelo Ministério Público. Eisa razão peta qual, nos termos do parágrafo único do artigo em teia,seu prazo somente flui a partir do término do estabelecido para o Parquet.

Sobre poder ou não o assistente recorrer, nas hipóteses em que cabível, com a única finalidade de ver aumentada a pena (em sentença condenatória, então), já nos manifes tamos ao exame dos arts. 271 e seguintes. Também já deixamos assentada a divergência entre os autores desta obra. relati vamente ao ponto. Para nós, em princípio, poderia o assistente exercer mesmo função cusfojlegis no processo penal,autorizado que estaria pela regra constitucional que auto riza o ajuizamento da ação privada, no caso de inércia do Ministério Público. No entanto, como já o afirmamos, parece-nos irrecusável a violação ao princípio da igualdade processual, se admitida a atuação do assistente para talfinalidade {custos legis). Afinal, ter-se-ia duplaacusação contra um único acusado. Apenasem razão de poder o ofendido sustentar demanda,pe/u mesmofato, contra o réu, CHI outra instância (a cível),é que melhor se compreende a sua posição no processo

penal. Éque como ele poderia, no processo cível, produzir prova, contrapor-se àquelas trazidas pelo réu, oferecerarrazoados, e,enfim, atuar com ampla liberdade em defesa de seus interesses civis,não violaria o principio da igualdade o e.xercício, por ele,das mes mas faculdades, no âmbito do processo penal. Contudo, como esta é uma obra escrita a quatro mãos, não podemos deixar de re gistrar, mais uma vez,a divergênciaque tem Douglas Fischer sobre a matéria: "Com a devida vchííi, assim não pensamos. Se a Constituição garante a possibili dade do ajuizamento de ação penal privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal (art. 5°, LIX), daí deflui, inexoravelmente, que se atribuiu uma

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Art. 598

função primordial ao assistente da acusação, transbordando, a discussão, para muito além de eventuais querelas e interesses patrimoniais. Embora não se retire da esfera do parquet a titularidade da ação penal (art. 129,1,CF),se confereexpressalegitimidadeao diretamente interessado para agir diante da eventual inércia ministerial.Nessalinha, não partilhamos da tese de que o assistente da acusação teria, no processo penal hodierno,

umafunção meramente patrimonialista. Ècertoquesuaparticipação na ação penal pú blica é assessória(suplementar), mas ao se lhe conferir a possibilidade de iniciar a ação penal pública é porque sua função no processo penal está vinculada precipuamente à efetiva responsabilização criminal do agenteque tenha cometidoeventualinfração. Desse modo, crê-se que sua legitimidade recursal - sempre supletiva,nunca é demais dizer - é a mais ampla possível, nos limites,evidente,das previsõeslegais(principio da legalidade)." De relevoainda destacar que o Supremo Tribunal editou duas Súmulas tratando da legitimidade do assistente da acusação, a saber: Súmula n° 210: "O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na Ação Penal, nos casos dos arts. 584, § 1°,e 598 do Código de Processo Penal." Súmula n" 208: "O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente,de decisãoconcessiva de'Habeas corpus?'

Fácil severque a primeira é a regra, e a segunda, a exceção. A luz do ordenamento constitucional anterior, nenhum questionamento se fazia ao conteúdo destas súmulas. Após o advento da Constituição de 1988, contudo, o Supremo Tribunal Federal (a par tir do julgamentohavidono Agravo Regimental no Inquérito n" 726, Rei. Min.Sepúlveda Pertence, publicado no DJ em 29.4.1994) acabou editando a Súmula n° 714,estipulan do ser concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionadaà representação do ofendido, para a açãopenal por crimecontra a honra de servidorpúblico em razão do exercício de suasfunções.

Por necessidadede compatibilizaçãoao novo ordenamento constitucional e ao con tido nesta novel interpretação, acabou a Corte Suprema, por intermédio de uma de suas turmas - em nosso sentir corretamente -, em julgado paradigmático (RE n° 387.974DF), abrindo mais uma exceção à legitimidade do assistente da acusação. Passou-se a admitir a possibilidade de interposição de recurso extraordinário pelo assistente contra a decisão concessiva de habeas corpus quando se tratar de demanda que envolva delito

contra a honradeservidor público noexercício desuas funções. Épreciso, porém, alertar: não houve revogação da Súmula 208,STF, mas apenas seu afastamento nessahipótese. A razão de ser desse novo entendimento passou, como dito, por uma necessária compatibilização das Súmulas208(editadaantes da CF/88)e 714(pós CF/88).Seé certo que a Súmula714,STF, abre uma possibilidadede dúpliceconduta pelo ofendido criminalmente funcionário público em razão de suas funções,não poderia decorrer daí uma ulteriorlimitação recursal dependendo da opçãorealizada. É que se o servidor público ofendido em suas razões optar pela ação penal privada, nenhum óbice se apresentaria para recorrer extraordinariamente de decisão concessivade habeas corpus, na medida em que sua legitimidadedecorreria da condição de parte. Se tal silogismoé correto,não haveria razão lógicaem se manter o entendimento no sentido de que, feitaa opção pela

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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ação condicionada à representação, não teria o assistente possibilidade de recorrer ex traordinária e supletivamenteem caso de decisão concessiva de habeas corpusse dela não recorresse o Ministério Público.

Em síntese,não há argumento racional para se conferir legitimidade ao ofendido recorrercomo parte (na açãopenal privadaautônoma) e não se maislhe conferir (diante apenas da leitura isoladada Súmula 208,STF)a legitimidade se tenha optado pela repre sentação e houvesse a prolação de sentença concessivade habeas corpus e conseqüente inércia ministerial postulando a reforma deste decisum. 598.2. Prazo para o assistente da acusação recorrer: Noparágrafo único, estipula-se que o prazo para o recurso será de 15 (quinze) dias. Quando da análise do art. 584, CPP,também já se analisou o tema, mas ora se impõe a reiteração.

A questão que necessitasolução sistêmica é o alcance do parágrafo único do art. 598, CPP.Observe-se que, nos termos dos arts. 268 e 269, CPP, respectivamente, "em todosos termosda ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ouseurepresentante legal, ou,nafalta, qualquerdaspessoas mencionadas noart. 31" e"o assistente será admitido enquanto não passar emjulgado a sentençae receberá a causa no estado em que se achar". Especialmente em face do disposto no art. 269,CPP, cré-seque o parágrafoúnico do art. 598 do CPP merece uma interpretação restritiva:sua incidência só se revela razoá vel e compatível com o princípio da paridade de tratamento entre as partes se se estiver diante de apelação apresentada pelo assistente da acusação não habilitado. Em relação àquele que já se encontra atuando nos autos quando tenha surgidoo interesse recursal, não há qualquer argumento racional a justificartratamento diferenciadoem relaçãoao Ministério Público, para quem o prazo é de cinco dias e não de 15dias. 598.3. Forma de contagem do prazo do assistente da acusação: No parágrafo único,estipula-se,ainda, que o prazo do assistente"correrá do dia em que terminar o do Ministério Público". Em primeiro lugar, não se pode esquecer que somente se pode cogitar de início de fluência dos prazos após as regulares intimaçôes das partes (vide art. 798, CPP). Assim, se o assistente da acusação habilitado for intimado da sentença muito depoisde esgotadoo prazo para o Ministério Público, não há de se aplicara litera da regra em análise.Somente se pode cogitar da incidência da regra se, anteriormente. Ministério Público e assistente da acusação foram devidamente intimados da sentença. Como a atuaçãodo assistenteé sempresup/ehVu, seu prazo iniciaráa fluir no dia imedia tamente subsequente ao término do prazo do Ministério Público.Se essedia for feriado, será prorrogado para o primeiro dia útil que se seguir. Jurisprudência 598.1. (...) Admissível o recurso extraordinário interposto pelo servidor ofendido e regularmente admitido como assistente da acusação na ação penai pública condicionada, quando o MP não recorre contra. Acórdão do STJ que acoihe tese rejeitada peio STF, em recurso ordinário em habeas corpus, e anuia a ação penal. O reconhecimento da legitimidade concorrente, pelo plenário do STF (iNQ 726-AgR, Rei. Min. Sepúiveda

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Art. 598

Pertence, DJ 29.4.94),implica na impossibiiidade de ser o servidor ofendido prejudicado em decorrência da opção feita. RE conhecido e provido para restabelecer a ação penal. {Recurso Extraordirtário n"387.974-DF, Rei. Min.Elien Grade, publicado no DJem2632004).

598.1. [...] Cuidando-se de ação penal pública condicionada por crime de difamação praticado contra servidora pública (magistrada) em razão da função, o trancamento da ação penal em habeas corpus legitima o assistente da acusação, regularmente admitido, a interpor embargos de declaração. Rejeição dos embargos pela inexistência de seus requisitos (CPP, art. 619) {Embargos de Declaração noHCn" 8S.629-2-RS, STF, Rei. Min.Elien Grade, unânime, 2° Turma, publicado no DJ em 13.3.2006).

598.1. [...]"0assistente do Ministério Púbiico não pode recorrer, extraordinariamente, de

decisãoconcessiva de habeascorpus"(Súmula 208/STF). Oassistentede acusaçãocarece de legitimidade para o manejo de recurso ou ação para desconstituir decisão concessiva de

habeascorpus. Agravo regimental improvido {AgravoRegimental noMandado deSegurança n° 12213/RS, STJ, Rei. Min. ArnaidoEsteves Uma, CorteEspecial, publicado no DJem 8.3.2010).

598.1. [...] Conforme o disposto noartigo 271, combinadocomo artigo 584,parágrafo 1°, e com o artigo 581,incisoViii, todos do Códigode ProcessoPenal, afere-se que o assistente da acusação tem legitimidade para interpor recurso contra a decisão que julga extinta a punibilidade.Permitindo-sea reparação do dano em tempo superior ao período de prova, bem como a discussão do valor, há desvinculaçãodo ressarcimento patrimonial com o instituto despenalizador do sursis processual, possibilitando a extinção da punibiiidade, e a remessa da controvérsia indenizatória ao juízo cível. [...] Recurso Especiala que se nega provimento {RecursoEspecial n» 1.113.955/RJ, Rei.Min. Maria Thereza de AssisMoura, 6" Turma,publicado no DJem 8.9.2009).

598.2. [...] 1.0 prazo para o Assistente de Acusação habilitado nos autos apelar é de 5 (cinco) dias, após a sua intimação da sentença, e terminado o prazo para o Ministério Público apelar. Incidência do enunciado da Súmula n° 448 do Supremo Tribunal Federal. [...] {HabeasCorpusn° 237.574/SP, 5" Turma, unânime. Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 13.11.2012, publicado no DJ em 23.11.2012).

598.2. [...] Seu prazo, para apelar, é de cinco dias, sem que se ihe apiique o disposto no parágrafo único do art 598 do Código de ProcessoPenai. Precedentes do Supremo Tribunal: HC59.668, RTJ 105/90 e HC 69.439, DJde 27-11-1992 {HabeasCorpusn° 74.242PA, STF, Rei. Min.Octávio Gallotti, 1°Turma,publicado no DJem 7.3.1997). 598.2. [...] Seo assistente está habilitado no processo,o prazo para recorreré de cincodias, não se aplicando à hipótese o parágrafo único do art. 598 do Código de Processo Penal, devendo ser intimado da sentença. Se o assistente não estiver habilitado no processo, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 598 do Código de Processo Penai, sendo o prazo para interposição do recurso de quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público. Precedentes do STF. No caso concreto, estando habilitado o

assistente, foi intempestivo o recurso interposto no décimo quarto dia após a intimação, em Plenário,juntamente com o MP. Habeas corpus deferido para cassar o acórdão que anulou a decisão do Júri,determinando fosse o paciente submetido a novo julgamento, ficando, em conseqüência, restaurada a sentença absolutória {Habeas Corpus n°69.439RJ, STF, Rei. Min.Nérida Silveira, 2' Turma,publicado no D) em 27.11.1992).

• Das Nulidades e dos Recursos em Geral

598.2. O S.T.F., ao julgar, por seu Plenário, o HC 50,417, fixou o entendimento de que, seo ofendido já estiver habilitado noprocesso, deverá serIntimado da sentença,parasó então fluir o prazoda apelação.Nessecaso,o prazopara apelar é de cincodias,poisnão se aplica à hipótese, o parágrafo único doartigo598do CPP, até porquenãohá razão alguma para o assistente da acusação ter o triplo do prazodo Ministério Público. Na espécie sob julgamento, o assistente da acusação só tomou conhecimento da sentença após haver ela transitado em julgado para o Ministério Público, motivo por que, a partir desse conhecimento, começou a fluir para aquele o prazo de cinco dias para apelar, prazo esse,

porém, que se exauriu antes de a apelação haver sido interposta. Ocorrência, portanto, da intempestividade dessa apelação. Habeas Corpus deferido para o restabelecimento

da sentençaabsolutória que transitara emjulgado(Habeas Corpus rfSÇ-õóS-RJ, Rei. Min. Moreira Alves, 2' Turma,publicado no DJ em 4.6.1982).

598.2. [...] Oprazo parao assistente da acusação já habilitado nosautosapelaré de cinco dias,findo o prazo conferido ao Ministério Público para recorrer. Recurso desprovido (Recurso Especial n° 708.169-RJ, STJ, Rei. Mm. Gilson Dipp, 5" Turma, publicado no DJ em 23.5.2005).

• Art. 599.As apelaçõespodeiâo set^ji^postas quer em relação a todo o julem relação a parte delfe A obviedade da norma em tela é evidente. Diante do principio da voluntariedade (art, 574, CPP). presentes os pressupostos recursais, especialmente a legitimidade e o intere.sse, a parte que sucumbiupoderá apresentarirresignação à instância superior. Do princípio da ampla defesa não deflui a obrigatoriedade de interposição de recursos às instâncias superiores. A disponibilidade em recorrer está na conveniência de quem so freu prejuízo (sucumbência). Independentemente daexten.são da sucumbência, a parte interessada pode recorrer do todo ou apenas de partedadecisão quelheé desfavorável. Insistindo, mais objetivamente: independentemente de queestá no exercício da defesa, mesmo a Defensoria Pública, nãohá obrigatoriedade de interposição do recurso. A matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também diretamente à

questão do princípio tantum devolutiim quantuin apelalluin. Édizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto de impugnação (pedido), indepen dentementedos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgãorevisional). Mesmo com a limitação recursal apresentada, nenhum óbice se apresenta para que o tribunal superior faça a correção ex officio de manifesta ilegalidade em detrimento do réu (esó em relação a ele, na medida emquenãohá deseinvocar a hipótese deerro material não impugnadoem recursoda acusação, pena de reformatio in pcjus). Épreciso insistir num ponto, dada certa divergência especialmente jurisprudência! quanto àcompreensão dotema. Não nos restam dúvidas deque, se o recurso for amplo, a devolução (compreendida como a extensão horizontal do que está sendo submetido à instância superior) é ampla (pedido, não osfundamentos). Se limitado a determina dostópicos, nesses parâmetros é que deverá a questão ser tratada na in.stância superior

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Comentários ao Código de Processo Penal e SuaJurisprudência

Art. 599

{evidentemente que aínâo seincluem ashipóteses de manifesta ilegalidade, passíveis de serem corrigidas pela instância superior independentemente depedido). Mas é de se ver que, se os limites da devolução da matéria são estipulados no recurso, não signihca que a instância superiorestarálimitada a discutira mesma extensão pelaótica dos mesmos

argumentos (se procedentes ou não) dojuízo monocrático. Poderá a instância superior ultrapassar taislimites (de fundamentos), masque se refletem então numa verticalidade ouentão naprofundidade (dentro doslimites horizontais fixados pelo recurso) a serexa

minada. Assim, em relação à verticalidade, não nos restam dúvidas de que a apreciação da irresignação se revela comoa mais ampla possível. Porfim, nãohá de seolvidar para a situação geral (com raras exceções) da unirrecorribilidade recursal; seo recurso forparcial econtra o comando recorrido fosse cabível,

isoladamente, orecurso em sentido estrito, necessariamente deverá ser manejada aapela ção, pois, nos termos do§ 4° doart.593 do CPP, quando cabível a apelação, não poderá serusado o recurso em sentido estrito, ainda que somente departeda decisão serecorra. Jurisprudência: 599. [...] Aapelação devolve à instância recursal originária o conhecimentode toda a matéria impugnada, embora nâo tenha sido objeto de Juigamento, nâo ficando o magistrado adstrito aosfundamentos deduzidos no recurso. Não ofende a regra tantum devolutumquantum appeílatum, o acórdão que, adotando fundamento diverso do deduzido peio juiz de primeiro grau, mantém a eficácia da constrição judicial querecaiu sobre bens dos recorrentes combase nasdisposições do Decreto-Lei n°3240/41,ao invés do contido no art. 126 do Código de Processo Penal. (...) Recurso especial conhecido e, nessaextensão, negado-lhe provimento (Recurso Especial n' 1.t24.658/BA, Rei. Min. Og Fernandes, 6' Turma, por maioria, publicado no DJem 22.2.2010).

599. (...) No processo penai, a apelação devolve à instância superior oexame integral da matéria discutida na ação criminai,não se limitando a extensão do efeito devolutivo às

razões de recurso. Constitui evidente constrangimento ilegai a omissão de análise, pelo Tribunal, emsededeapelação manejada pela defesa, dopleito deabsolvição emrelação ao crime de receptação. Ordem concedida paradeterminar aoTribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a renovação do julgamento da Apelação Criminal n°2006.050.03225, pronunciando-se sobreo crime de receptação imputadoao paciente (Habeas Corpus n" 108.69l/RJ, STJ, Rei. Min. Jorge Mussi, 5° Turma, publicado no DJem 14.12.2009).

599. (...) Aausência de prequestionamento de suposta violação ao art. 576 do Código de Processo Penal, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento da matéria no presente recurso especial. O recurso de apelação devolve ao Tribunal toda a matéria de fato e de direito, nos iimites da impugnação, conforme o princípio do tantum devolutum quantum appelatum. Dessa forma, não se vislumbra

violação ao art. 599do Códigode Processo Penal, já que a acusaçãolimitou o seu recurso e a Corte Estadual, de forma devida, respeitou tai restrição. Recurso não conhecido (Recurso Especial n"705.93S-RS Rei. Min. Laurita Vaz, 5°Turma, unânime, publicado no DJ em 22.4.2008).

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

Art. 600. Assinado o termode apelação, o apelantc e,depoisdele, o apelado terão o prazo de oito dias cada um para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção, em que o prazo será de três dias.

§ 1" Se houver assistente, este arrazoará, no prazo de três dias, após o Mi nistério Público.

§ 2° Sea ação penal for movida pela parle ofendida,o Ministério Público terá vista dos autos, no prazo do parágrafo anterior. § 3" Quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos serão comuns.

§ 4"Seo apelantedeclarar, na petiçãoou no termo,ao interpor a apelação, quedeseja arrazoarnasuperiorinstância serão osautos remetidos aotribunal ad quem onde será aberta vista àspartes, observados osprazos legais, notificadas as

600.1. Prazo para oferecimento das razõesderecurso: O dispostono cnpuf se re

fere ao prazo para o oferecimento das razões de recurso, que, nasistemática doprocesso penal, são oferecidas após a interposição (tempestiva) do lerma de recurso. Ressalta-se uma vez mais que a lempestividade da apelação é aferida pela interposição em tempo hábildo tertnorecursal. Eventual interposição das razões fora de prazo (em relação aos recursos de natureza ordinária) constitui mera irregularidade processual (vide art. 601, CPP), na medida em quea devolução da matéria à instância superior normalmente é determinada pelos limites da impugnação constante no termo. Faz-se registro que ne

nhum empeço existe para a interposição do recurso (termo e razões) num só ato, mas aí o prazo a serobedecido nãoé o de8 (oito) dias, e sim5 (cinco) diasconsoante preco nizado no art. 593 do CPP.

600.2. Prazo para o assistente da acusação apresentar razões: Na linha do dis

posto no parágrafo único doart. 598 do CPP, o prazo para o assLstente (se jáintimado) começará a fluir somente após o esgotamento do prazo que seria o fatal para a irresignação Ministerial. Se interposto recurso pelo Ministério Público acerca da totalidade da matéria, descabe a atuação supletiva. Entretanto, sehouver a interposição do termo pela assistência em face de ausência de irresignação do Ministério Público ou diante do fato deela ser parcial, seu prazo ulterior parao oferecimento das razões nãoseráde8 (oito), mas sim de 3 (três) dias.consoante preconizaexpressamente o § 1" do art. 600 do CPP. 600.3. Prazos comuns: uma característica do processo penal: Uma das regras

que reclama especial cuidado no âmbito dos prazos no processo penal é a inserta no § 3" do art. 600 do CPP, que, aliás, é aplicável para todas as espécies de recursos de na

tureza penal. Diversamente do que se pode verificar quando setrata de processo civil (vide art. 191, CPC/art.229, NCPC), no processo penal os prazos são sempre comuns,

independentemente do número de réus ou advogados que lhes representam. Evidente mente,adotando-se as regras gerais de contagem de prazos recursais, somente poderá

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Comentários ao Código de Processo Penal e SuaJurisprudência

Art. 600

se cogitar de início de fluência do prazo após a intimação (art. 798, § 5°, a, CPP), com especial destaque para a circunstância deque, como ambos devem serintimados (advo

gado eréu), afluência se dará após oato em relação ao último. Registra-se que, segundo asregras doNCPC (Lei n" 13.105/2015), art. 229,"Os litisconsortes que tiverem diferen tes procuradores, deescritórios deadvocacia distintos, terão prazos contados emdobro para todas assuas manifestações, em qualquer juízo outribunal, independentemente de requerimento. § 1° Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois) réus, é oferecida defesa por apenas um deles. § 2" Não seaplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos."

ADefensoria Pública é a única que terá seus prazos (malgrado a contagem seja comum) contados em dobro (§ 5° do art. 5° da Lei n" 1.060e inciso I do art. 44 da Lei Complementar n° 80/94).

Porém, não podemos também aqui deixar de registrar (e discordar) que, no julga mento da Ação Penal n® 470 ("Caso Mensalão"), talvez pela excepcionalidade do caso (utilizando deanalogia quando háregra específica, o que contraria o sistema hermenêu tico), oSTF admitiu aincidência subsidiária do art. 191,CPC,ao prazo para interposição de embargos de declaração pelos réus.

Entretanto, aoque parece, a aplicação sedeu realmente pela excepcionalidade do caso da AP 470, na medida em que, ulteriormente, ambas as Turmas do STJ e também

o próprio STF continuaram ratificando seus precedentes no sentido da inaplicabilida

de do prazo em dobro ao processo penal (salvo, como jáanotado anteriormente, para a Defensoria Pública).

Entretanto, em questão de ordem no bojo do Inquérito n® 3.983 (julgado em 3.9.2015), o Plenário doSupremo Tribunal Federal, por maioria (vencidos o relator. Mi nistro Teori Zavascki, e osMinistros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Rosa Weber), assentou o entendimento de que quando se tratarde processo com mais de um inves tigado, com diferentes advogados, o prazo de 15 dias, previsto no art.4®, § 2°, da Lei n®

8.038/1990, será contado em dobro, pela aplicação analógica do art. 191 do Código de Processo Civil (CPC).

Respeitosamente, o equívoco se revela evidente e grave.

Em primeiro lugar, osprazos tratados nocaso em tela são anteriores à própria ação penal, pois sequer houve recebimento dadenúncia. Oart. 191 do CPC trata de hipóte ses em que são contados prazos em dobro "para contestar, pararecorrer e, demodo geral, parafalar nos autos", não havendo como se invocar nem mesmo odisposto, na época do julgamento mencionado, do que consta no art. 229 do NCPC (Lei n® 13.105/2015), que previa o prazo emdobro para"todas assuasmanifestações, em qualquerjuízooutribunal,

independentemente de requerimento". Nos autos ése entender, com adevida adaptação na época, sefosse ocaso, em "ação penai". No caso, repise-se, sequer havia ainda instauração de ação penal (nem em vigor estava o NCPC), pois setratava de prazo para responder à denúncia,antesdo próprio recebimento, nos termosda Lei n® 8.038/90. Depois,mais relevante e como corretamente dito no voto do eminente Relator, o

caso tidocomo paradigma (embargos dedeclaração no bojo da Ação Penal n® 470) tra

zia situação absolutamente excepcional, num processo que tinha milhares de páginas

Art. 600

Livro III • Das Nuiidades e dos Recursos em Geral

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(opróprio acórdão possuía mais de8.000 páginas) e quase quatro dezenas deréus com exiguo prazo para os embargos declaratórios. De outro lado,olvidou a Suprema Corte que a regra hermenêutica que permite

a adoção da analogia pressupõe a inexistência de regra especifica no ordenamento em que se discute a incidência ou não do dispositivo invocado. Noâmbito do processo pe nal (que supriria eventualmente regras do procedimento discutido), mormente emfases antecedentes à própriaaçãopenal,há regras especificas vigentes no Código de Processo Penal quedispõem - de forma hialina - que os prazos sãocomuns, sendo irrelevante a existência de eventual "litisconsórcio" (seé que se pode invocar tal designativo) no polo passivo deuma ação penal. É regra fundamental que a analogia somente será invocada quando a lei for omissa (art. 4°,LICC). Insiste-se: o caso em voga tem regra expressa no âmbito do processo penal.

Olvidou-se, ainda, que osprazos são contados separadamente a partirdaintimação de cada acusado ou réu (pessoalmente) e seu respectivo advogado (pela imprensa ofi cial), iniciando-se no diasubsequente à do último (advogado ou acusado/réu), de modo que não seafigura presente nenhuma lógica procedimental para invocar analogicamente uma regrado Códigode Processo Civil.

Adotando-se tal precedente, a aplicação dasregras analógicas do processo civil de vem serdeforma integral, de modo a importar não apenas a incidência do art. 191 do CPC,mas também aquela do art.188,CPC,que prevê que"computar-se-á em quádruplo oprazo para contestar eem dobro pararecorrer quando a partefora Fazenda Pública ou o Ministério Público". Ou então, nos termos do art. 180,do NCPC,"0 Ministério Públi

co gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partirde sua intimação pessoal, nos termos doart. 183, § f Evidente que não defendemos isso, mas mostramos quea invocação apenas parcial de uma regra definitivamente não aplicável enseja absurdos jurídicos como o caso acima. Jurisprudência 600.3. [...1É cabível a aplicação analógica do art. 191 do CPC ('Quando os Utisconsortes tiverem diferentesprocuradores,ser-ihes-àocontados em dobro os prazos para contestar,

para recorrer e,de modogeral, para falarnosautos"), ao prazo previsto no art. 4°da Lei 8.038/1990("Apresentada a denúnciaou a queixaao Tribunal, far-se-áa notificação do acusado para oferecerresposta no prazo de quinzedias").[...] Vencidosos Ministros Teori Zavascki, Edson Fachin, Roberto Barroso e Rosa Weber, que indeferiam o pleito por considerarem incabívei a aplicação analógica do art. 191 do CPC ao prazo previsto no art. 40da Lei 8.038/1990 (Inqn"3.983/DF, Rei. Orig. Min. TeoriZavascki, Red. p/ o acórdão Min. LuizFux,julgado em 3.9.2015).

600.3. [...] No processo penai não se aplica a norma do art. 191 do Código de Processo Civil que prevêprazoem dobro pararecorrentes com procuradores diversos. Precedentes.

[...] (Ag. Reg. noAgravo emRecurso Especial n°49U44-MG, STJ, ôoTurma, unânime. Rei. Min. Ericson Maranho,julgado em 18.8.2015, publicado no DJem 4.9.2015).

600.3. [...] Segundo aJurisprudência desta Cortede Justiça, a regraprevista noart. 191 do Código de Processo Civil, quedetermina a aplicação do prazo emdobroparaUtisconsortes

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Arti 600

com procuradores distintos, nãoseapiica no âmbito do processo penai. [...] (Ag. Reg. no Agravo emRecurso EspecialníòVf

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•íãrá quando a sentença condenatória forde reclusão por tempo igual ousuperior a vinte anos, não podendo em caso algum ser feito mais de uma vez. $ 1° Não se admitirá protesto por novo júri, quando a pena for imposta em grau de apelação (art. 606). $ 2° O protesto invalidará qualquer outro recurso interposto e será feito na forma e nos prazos estabelecidos para interposição da apelação. $ 3° No novo julgamento não servirão jurados que tenham tomado parte T 607.1. Revogação do protesto por novo |úri e o tempus regit actum: O recurso de protestopor novoJúri foi expressamente revogado pelo art. 4° da Lein® 11.689/08, de 10.6.2008, que assim dispôs;"Fícumi revogados o inciso VIdo caput do art. 581 e o Capi tulo IVdo Titulo II do Livro III. ambos do Decreto-lei ii" 3.689, de 3 de outubro de 1941

- Código de Processo Penal" Fixado período de vncíifío/e^ís dc 60 dias (art. 3°da Lein° 11.689/08), entendemos que o recurso somente poderá deixar de ser utilizado aos casos que envolvam decisões publicadas (emcaso desentença, emsecretaria; na hipótese de acórdão, com a data dejul gamento dasessão) a partir do dia 11.8.2008 (emboraem vigora Lei desdeo dia9.8.2008, um sábado). Conforme dispõe o art. 8° da Lei Complementar n" 95/98:

Art. 8° A vigência da Lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula"entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. § 1° A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo,entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar n" 107, de 26.4.2001) § 2" As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula "esta Lei entracm vigor apósdecorridos(o númerode)diasde suapublicação oficial". (Parágrafo htcluído pela Lei Complementar n" 107, de 26.4.2001)

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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Assim, nos termos do § 1°do art. 8® da LC n° 95, publicada a Leiem 10.6.2008(pri meiro dia, que é incluído no cômputo), o prazo previsto terminará em 8.8.2008 (sexta-feira), passando a entrar em vigor"no dia subsequente à sua consumação integral", ou seja,9.8.2008 (um sábado). Na linha do que previsto no § 3° do art. 798 do CPP (oprazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil ime diato), como se trata de Lei de natureza processual e no dia referido (sábado) não há expediente forense, entende-se que somente aos casosde decisões publicadasa partir do dia 11.8.2008 (primeiro dia útil após a vigência da lei) é que não se poderá mais apre sentar (como opção que era, mormente diante da hipótese concomitante de apelação) o protesto por novo Júri.

Uma ressalva importante merece ser feita: sendo necessária a intimação do réu e de seu advogado de sentença condenatória.o prazo somente começará a fluir a partir da intimação do "último", advogadoou réu. Assim, e exemplificando, se o réu foi intimado quando ainda não revogadoo protesto por novo Júri e a intimação do advogadofoi em momento ulterior,quando já em vigor a nova legislação, deve-se preservar o direito ao

recurso,mesmoque o iníciodo prazo se dê quando não maisvigente a regraque garan tia a possibilidade do protesto. Portanto, não se pode confundir o direito subjetivo ao recurso (existentequando publicada a decisão antes da Lei que o expurgou do ordena mento) como eventual iniciodo prazo,que poderásedar ulteriormente, mesmoquando em vigor a novel lei.

Destaca-se a existência de posicionamentos doutrinários no sentido de que o pro testo por novo Júri poderia ser manejado por qualquer agente que, preenchidos os re quisitos do cabimento da irresignação em tela, tenha cometido ofato criminoso atéa data da vigênciada Lei que o revogou.

Não podemos concordar,havendo a jurisprudência, em dias atuais, sufragado o posicionamento por nós externado desde a primeira edição da presente obra. Como se trata de Leiprocessual,deverá ser aplicadaa legislação vigente no momento em que surgeo direitoao recurso, que se dá, para esse efeito, com a publicização da decisão pas sívelde irresignação. Não se pode confundir o direito subjetivoao recurso (já existente se publicadaa decisãoantes do início da vigênciada novellei) com o eventual início do prazo para esse recurso,que normalmente se dá ulteriormente (quando a novellei,que revogouos dispositivos anteriores,já estará integralmenteem vigor). Em se tratando de matéria penal,efetivamente será aplicada a Lei vigente na data do crime {tempus regit

octum), salvo se sobrevier nova normapenal ulterior mais benéfica. Édiversa a situação no processo penal, pois não há aplicação de regrasprocessuais revogadas se o ato prati cado já foi realizadona vigênciade Leinova. Situação similar pode ser verificada com a introdução no sistema brasileiro da ne cessidadede demonstração da denominada repercussão geral para os recursos extraor dinários. No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento n° 664.5672-RS (leadingcaseque tratou matéria),assentou-se expressamente que "a partir da EC 45, de 30 de dezembro de2004 - que incluiu o §3'no art. 102da Constituição -.passou a integraro núcleo comum da disciplina constitucional do recurso extraordinário a exigência da repercussão geralda questão constitucionar. Relevante ainda que se firmou, expressa-

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 607

mente, que a exigência da demonstração da repercussão geral incide"quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 3 de maio de 2007". Em síntese: decidiu-se (corretamente), embora não expressamente dito, que a ver dadeira restrição reciu-sal aplica-se de imediato, não levando-se em consideração a data dofato criminoso. Jurisprudência 607.1. UrNos termos da jurisprudência do SuperiorTribunal de Justiça, não há falarem protesto por novo júri se o julgamento foi realizado após a vigência da Lei11.689/08, ainda que o delito tenha sido cometido anteriormente" (HC226.578/SP, minha relatoria. Sexta Turma, DJe 07/04/2014). [...] {Ag. Reg.no Agravo em RecursoEspecialn" 680.125-SP, STJ, 6° Turma, unânime. Rei. Min. Maria Thereza de AssisMoura, julgado em 28.4.2015,publicado no DJ em 6.5.2015).

607.1. [...] No que se refere ao recurso de protesto por novo júri, são inúmeros os julgados do SuperiorTribunal de Justiça no sentido de que o marco para a aplicação do art. 4° da Lei n. 11.689/2008 é a decisão de mérito proferida peloTribunal Popular. Assim,se prolatada antes da nova legislação, deve ser aceito o recurso. No entanto, se posterior, aplica-se

imediatamente a nova regra processual. [...] Habeascorpusnão conhecido {Habeas Corpus n° 251.441-SP, STJ, 5° Turma, unânime. Rei. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22.9.2015, publicado no DJ em 1'. 10.2015)

607.1. [...] Protesto por novo júri. Julgamento realizado após a entrada em vigor da Lei n. 11.689/2008. Tempus regit actum. [...]"O art. 4o da Lei n» 11.689/2008, que revogou expressamente o Capítulo IV doTítulo II do Livro III, do Código de Processo Penal, afasta o direito ao protesto por novo júri quando o julgamento pelo Conselho de Sentença ocorrer após a sua entrada em vigor, ainda que o crime tenha sido cometido antes da extinção do recurso" (AgRg no REsp n. 1.288.971/SP, Rei.Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 17/04/2013; AgRg no Ag n. 1.381.227/RS, Rei. Ministro Marco Aurélio Beilizze, Quinta Turma, DJe 04/11/2013; HC n. 226.S78/SP, Rei. Ministra Maria Thereza de Assis Moura,

Sexta Turma, DJe 07/04/2014; HC n. 171.154/SP, Rei. Ministra Marilza Maynard, Sexta Turma, DJe 11/06/2014). (...] {Habeas Corpus n'285.237-SP, STJ, 5° Turma,Rei. Min.Newton Trisotto,julgado em 7.10.2014,publicado no DJ em 10.10.2014).

607.1. [...] O fato de a pena ter sido majorada acima de 20 anos, somente no julgamento da apelação, não é óbice à interposição do protesto por novo júri. O entendimento de ambas as Turmas que julgam matéria penal nesta Corte é no sentido de que a Lei n° 11.689/2008 é norma de caráter processual, vigorando, assim, o princípio tempus regit actum. Dessa forma, sendo a publicação da decisão impugnada o marco inicial para o exercício do direito subjetivo da parte sucumbente recorrer, constata-se que o recorrido

faz jus ao protesto pelo novo júri, pois a sentença condenatória foi publicada em 27 de abril de 2006 e o acórdão que majorou a pena em 24 de abril de 2007.0 extinto recurso de protesto por novo júri era, na verdade, um "favor dispensado à liberdade",em face da imputação de uma pena rigorosa por pessoas leigas.Poressa razão,a doutrina ensina que a sua interposição prescinde de maiores formalidades e até mesmo de fundamentação, bastando ao recorrente apresentar seu simples inconformismo. No caso, o direito do recorrido de pleitear um novo júri, poderia resultar da simples conversão da apelação

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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interposta e conhecida, sendo prescindívei a própria interposiçãodo recursodo art. 607do Códigode ProcessoPenai. Nessecontexto, não atenderia aos parâmetros da razoabilidade

e da proporcionaiidade afastar o direito do recorrido a um novojuigamento perante o Tribunai Popuiar, com base no descumprimento do prazo previsto no § 2»do art. 607 do Código de Processo Penai. Nãose mostra desarrazoadoo paraielismo realizado peio Tribunai de origem, para aplicaro prazo do recurso especial ao protesto por novo júri interposto em segundo grau, pois superada a vedação de cabimento do protesto por novo Júri quando fixada a pena em apelação, a dependência e prejudiciaiidade antes estabelecida entre o recurso do art. 607 do Código de Processo Penai e a apelação é transferida para os recursos especial e extraordinário. [...] {Recurso Especial n" 1.134.649PR, STJ, 5° Turma, Rei. Min.MarcoAurélio Belizze,julgado em 26.8.2014, publicado no DJem 4.9.2014).

607.1. [...] Em direitointertemporai, a leido recursoé a leido diada sentença,em outras palavras,a norma vigente naquele momento é que regula o direito ao recurso. Somente após proferidaa decisão é que nasce o direito subjetivo à impugnação. A Lei n" 11.689, que entrou em vigor em 8/8/2008, revogou os arts. 607 e 608 do Código de Processo Penai e excluiu do ordenamento jurídico o protesto por novo júri, recurso privativo da defesa. Só terão direito a esse recurso aqueles cujas sentenças foram proferidas antes da entrada em vigor da nova lei. No caso, conquanto a prática dos delitos tenha acontecido em 14/4/2004, o julgamento pelo Júrifoi em 15/12/2010, quando já vigia a Lei n" 11.689/2008. Em conseqüência, não há falarem cabimento de protesto por novo júri.(...) {Habeas Corpus n'>221.133-RJ, STJ, 6°Turma, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior,julgado em 17.4.2012,publicadonoDiem 10.5.2012).

607.1. (...) A recorribiiidade se submete à legislação vigente na data em que a decisão foi publicada, consoante o art. 2® do Códigode Processo Penal. Incidência do princípio tempusregitactum. Oart. 4°da Lei n® 11.689/2008, que revogou expressamente o Capítulo

iV do Título II do Livro III, do Códigode Processo Penal, afasta o direito ao protesto por novo Júri quando o julgamento pelo Conselho de Sentença ocorrer após a sua entrada em vigor,ainda que o crime tenha sido cometido antes da extinção do recurso. Recurso desprovido {Recurso em Habeas Corpus n" 26.033-RO, STJ, S" Turma,unânime. Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 28.6.2011, publicado no DJem 1'>.8.2011).

607.1. (...) Tendoa Cortea quo mantido o apenamento equivalentea 45 anos de reclusão, em face do reconhecimento da continuidade deiitiva - superior a 20 anos de reclusão, portanto-, nada impedeque o apelosejaconvertido, de ofício, no recursode protestopor novoJúri, deferindo-se, desde logo, o pedidodo acusadode submissão a outrojuigamento plenário. PrecedentesdosTribunais Superiores. Ofatode a Lei novater suprimidoo recurso

de protestopornovo Júri nãoafasta odireito à recorribiiidade subsistente pelaLei anterior, em vigorà época da decisão impugnada. 3. Ordem concedida para, cassando o acórdão impugnado,determinar seja o Pacientesubmetido a novojuigamento peioTribunai do

Júri{Habeas Corpus n® 106.338-RJ, STJ, 5® Turma, unânime. Rei. Min. Laurita Vaz,julgadoem 16.12.2010, publicado no DJem 28.3.2011). 607.1. (...) Afastado o concurso material de crimes e reconhecida a continuidade deiitiva

entre os crimes de homicídio pelos quais restou condenado o paciente peio Tribunai Estadual, deve ser acolhido o protesto por novo Júri, porquanto a pena resultante da aplicaçãoda fíctiojúrisdo art. 71 do CódigoPenaié considerada como um todo unitário.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 607

Precedentes do STJ. A revogação do art. 607 do CPP pela Lei n® 11.689/08 não atinge a situação do paciente; isso porque, tanto os crimes,como os julgamentos pelo Júri e pelo Tribunal Estadual ocorreram antes da entrada em vigor da referida lei.Parecer do MPF pela concessão da ordem. Ordem concedida, para acolher o protesto por novo Júri, mantida a prisão do paciente (Habeas Corpusn" 94.281/SC, Rei. Min.Napoleão NunesMala Filho, 5' Turma,unânime, julgado em 26.3.2009, publicado no DJem 4.5.2009)

607.2. Requisitos para a admissibilidade (enquanto vigorou) do protesto por novo Júri: O protesto por novo Júri era um recurso exclusivo da defesa, exigindo-se, na litera do art. 607,CPP, o atendimento apenas de dois fundamentais requisitos;

a) que a pena fixada (pelo crime doloso contra a vida) fosse igual ou superior a 20 (vinte) anos de reclusão; b) só tenha sido formulado uma vez.

Em regra,o recurso era apreciado pelo próprio juiz presidente do Tribunal que proferiua sentençaà luz do que decidido pelo Conselhode Sentença, que, verificando o protesto e o preenchimento dos requisitos acima elencados, submetia o réu imedia tamente a novo julgamento, composto por novos jurados, conforme então preconizado no § 3° do art. 607 do CPP.

Como se depreende,somente se podia cogitar do protesto se a pena pelo crime do loso contra a vida fosse igualou superiora 20 anos (se ultrapassado esselimiteem grau recursal,vide item 607.3). Daí se extrai que se o patamar fosse ultrapassadoem razão de vários delitosde homicídio em concurso material ou então pelo cúmulo material com as penasde outrosdelitos julgados em conexão peloJúri (art.78,1, CPP), inviável se aven tar o cabimento do protesto. Jáquandohouvesse crime continuado e concurso formal, o

pleito deprotesto erapassível deacolhimento. Éque acontinuidade eo concurso formal existem no ordenamento jurídico com a finalidade de favorecer os réus no cálculo da pena(para nãose chegar a absurdos quantitativos), se preenchidos os respectivos requi sitos expressos das normas que delestratam, não havendo quaisquer motivos para não permitir suas incidênciastambém para o deferimento do protesto. Segundo a regra do § 2°do art. 607 do CPP,"o protesto invalidará qualquer outro recurso interposto e seráfeito na forma e nosprazos estabelecidos para a interposição da apelação". Noutraspalavras: se houvesse direito ao protestoe formulado o pleito pela defesa, quaisquer outrosrecursos promovidos em face da sentença condenatória seriam considerados sem efeito. Contudo, a interpretação desse dispositivo não podia ser feita de modo literal. Exemplifica-se a partir de situaçãohipotética; réu condenado por dois homicídios em concursoformalem que o limitede 20anos foi ultrapassado exatamente em facedo acréscimo do art. 70 do CPP. Se houver a interposição de protesto pela defe sa e,concomitantemente, apelação do Ministério Público ou da assistência da acusação,

postulando este último o afastamento doconcurso formal eo reconhecimento docúmulo material (tendo como conseqüência duas penasde homicídio individualmente conside radas abaixo do patamar de 20anos), inviável secogitar na aplicabilidade do dispositivo

Art. 607

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

1321

em comento,pois a análisedo conteúdo da apelaçãoseria pressupostológicopara a ma nutenção (ou não) da viabilidade do próprio protestopor novo Júri. Jurisprudência

607.2. [...] Afastado o concurso material de crimes, no Juigamento da apelação, e reconhecida a continuidade delitiva, não há impedimento a que se defira em favor do paciente o protesto por novo Júri, desde que atendido o requisito objetivo de a pena ser

igual ou superior a vinte anos. O crime continuado, embora ficçãojurídica, é considerado crime único. Ordem concedida (Habeas Corpusn''58.317/SP, STJ, Rei. Min.Og Fernandes,&> Turma, publicado no DJ em 30.3.2009).

607.2. [...] Admite protesto por novo Júri a pena iguai ou superior a 20 anos, resultante de concurso formai, ao qual não são pertinentes as objeções postas a renovação do juigamento, nas hipóteses diversas de crime continuado ou de faiso concurso formai, informado por desígnios autônomos. [...J {Habeas Corpus n°69.378-ES, STF, Rei. Min. SepúlvedaPertence, 1"Turma, publicado no Di em 19.6.1992). 607.2. [...] Admite-se o protesto por novo Júri se reconhecida a continuidade delitiva e a pena resultante da aplicação da fictiojúris do art. 71 do CP for superior a vinte anos. (Precedentes).- Na hipótese dos autos, entretanto, o v.acórdão increpado, aiém de não reconhecer de forma expressa a continuidade deiitiva, não fixou a nova pena. Recurso provido{Recurso Especial n° 678.466-SP, Rei. Min. Felix Fischer, 5"Turma, unânime, julgado em 7.122004, publicado no DJem 14.2.200S).

607.3.0 problemada pena fixada acimado patamar de 20anos em grau de ape lação: Dispunha o § 1® do art. 607 do CPPque "não se admitiráprotesto por novo júri, quando a penafor imposta emgrau deapelação (art. 606)". Ese o tribunal superior, provendorecurso ministerial ou do assistente da acusação, aumentar a penafixada na instância inicial, superando-se a barreira do prazo igual ou superior a 20 (vinte) anos, poderá ser pugnado o protesto pela defesa? A partir de uma leiturameramente literal da normasupramencionada, a resposta seria negativa. Contudo, tem-se que essa não é a melhorsolução hermenêutica para o problema, poisentendemos que não há nenhum óbice para a interposição do protesto quandoa penaparaseucabimento forestipulada (mediante aumento) em graurecursal. Primeiro,porque o art. 606,CPP, a que expressamente se reporta a parte final do § 1°do art. 607do CPP, foi revogado pela Lei n° 263,do longínquoano de 1948. Seucon teúdo era o seguinte: "Art. 606. Sea apelação sefundar no n' III, letra b, do art. 593e o

Tribunal deApelação seconvencer deque a decisão dosjurados não encontra apoio algum nasprovas existentes nos autos, dará provimento à apelação para aplicar a pena legal, ou absolver o réu,conforme o casor A revogação se deu porque a Constituição de 1946instituiu a soberania dos vere dictos do Júri, mantida pela CFde 1988.Assim,essa regra passou a serincompatível com o novel princípio (ouseja, o Tribunal, provendo a apelação, não mais poderia condenar

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 608

o réu), malgrado a regra do parágrafo único do art. 606 tenha sido deslocada para o § 2" do art. 593 do CPP (acrescido pela mesma Lein" 263/48),com mínimas alterações.

Segundo - e aqui o ponto fundamental, em nossa compreensão porque não ha veria sentido fazer a discrepância se a pena fosse fixada em patamar igual ou superiora 20 anos apenas pelojuízo de primeirograu, não servindo tal premissa para o tribunal. Admitida tal restrição, seria uma forma de, até indiretamente, burlar o direito do réu ao

protesto. Bastaria a pena ser fixada em patamar pouco abaixo de 20 anos e ser provido recurso do Ministério Público que pugnasse seu aumento (ou do assistente, para quem admite a possibilidade de recorrer nesse caso). Ultrapassado o limite pelo provimento do recurso, estaria inviabilizado o protesto. Por fim, a corroborar a impossibilidade de aplicação do dispositivo, nenhum óbice para que, rediniensionada eventualmente a pena em revisão criminal (situação excep cional, é verdade), restasse caracterizada situação a ensejar o protesto. Jurisprudência 607.3. [...1. Nãosubsíste, considerada a revogação do artigo 606 do Código de Processo

Penal, a limitação no sentido de que "não se admitirá protesto por novo Júri, quando a

pena forImposta em grau de apelação". [...] Noprotesto por novoJúrideve-se observar a forma e o prazo estabelecido para interposição da apelação. [...] [HCn' 74.633-SP. STF, Rei. Min. Marco Aurélio, 2" Turma, publicado no DJ em 11.4.1997).

607.3. [...] Fixada nova pena pela segunda Instância em face do reconhecimento da continuidade delltlva, a norma do parágrafo l°do art. 607 do CPPnão impede aconcessão

do protesto por novoJúri,pois este parágrafo fazremissãoao art. 606, revogado pela Lei n° 263/1948 e que permitia ao Tribunal de Justiça rever, no mérito, a decisão doTrIbunal do Júri, para absolver ou condenar o réu, estando, pois revogado o referido parágrafo. Recurso parcialmente conhecido, mas não pxowido {Recurso Especialn''W9.364-SP,STJ, 5" Turma, publicado no DJ em 9.3.1998). 607.3.1...] O acórdão em análise foi publicado antes da vigência da Lei n® 11.689/2008

que, em seu art. 4®, revogouexpressamenteo Capítulo IV doTítulo II do Livro II!, do Código de Processo Penal,extinguindo o protesto por novo Júri. Dessa forma, subsiste o direito à Interposição do mencionado recurso,em virtude do reconhecimento de crime continuado

com pena superior a 20 anos. Precedentes desta Corte.Coma revogação do § 1°do art. 607 do Código de Processo Penal pela Lein° 263/48, é possível o protesto por novo Júri quandoa nova pena éfixada em sedede revisão criminal.Recursoprovido para determinar a submissão do Recorrente a um novo julgamento perante o Tribunal do Júri (Recurso

Especial n" 1.094.482-RJ, STJ, Rei. Min. Laurita Vaz, 5''Turma, publicadono DJ em3.11.2009).

Art. 608.0 protesto por novo júri não impedirá a interposição da apelaçãt quando, pela mesma sentença, o réu tiver sido condenado por outro crime, es que não caiba aquele protesto. Aapelação, entretanto,ficará suspensa, atéa nov decisão provocada pelo protesto.

Art. 609

Livro IM • Das Nulidades e dos Recursos em Gerai

608. Exceção à unirrecorribilidade: Tinha-se aqui uma exceção ao principio

da unirrecorribilidade, mas com uma peculiaridade; preenchidos os pressupostos legais, se a defesa optasse pelo protesto, toda eventual parle do julgado do Tribunal Popular contra a qual não coubesse o protesto deveria necessariamente ser objeto de concomitante apelação por um dos fundamentos das alíneas do inciso III do art. 593 do CPP, pena de haver o trânsito em julgado da decisão nessa parte. Esse recurso de apelação - que ficava sobrestado - tanto deveria ser interposto pela de fesa (em caso de condenação por outro crime que não coubesse o protesto) quanto também interposto pelo Ministério Público (em caso de absolvição em relação a um dos crimes, estando pendente protesto interposto pela defesa quanto a delito que o admite). Isso se justificava porque, presentes os requisitos, apenas o delito doloso com pena igual ou superior a 20 anos era levado a novo julgamento pelo protesto.

CAPITULO V

Do Processo e do Julgamento dos Recursos em Sentido Estrito e das Apelações, nos Tribunais de Apelação Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgadas pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabele-

j cida nas leis de organização judiciária. Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitein-se embargos infringciites e de nulidade, que po derão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na •

forma do art, 613. Se odesacordo for parcial, os embargos serão restritos àma- I

609.1. Considerações gerais: Pode-se questionar inicialmente qual seria a razão de a Lei falarem embargos infringentese de nulidade. Há um sentido jurídico. Estando em pauta divergência no acórdão acerca do mérito do processo, trata-se, tecnicamente, apenas de embargos infringentes. Se a divergência disser respeito a nulidades - portan to, a questões processuais será hipótese de embargos de nulidade. No âmbito do Código de Processo Penai, há algumas características especifi cas dos embargos infringentes e de nulidade. Sendo um recurso privativo da defesa, talvez a mais marcante é a que determina, no processo penal, que qualquer decisão do tribunal de apelação que, em julgamento de recurso.s opostos às decisões de pri meiro grau, forem desfavoráveis à defesa, será passível de ataque via embargos in fringentes e de nulidade. Significa que em ações originárias (prerrogativa de foro) ou habeas corpus im petrados diretamente nos tribunais desfavoráveis ao réu, às decisões majoritárias

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 609

desfavoráveis aos réus não será possível a utilizaçãodos embargos infringentes e de nulidade.

Na seara processual civil, há uma divergência substancial em relação ao processo penal. Conforme preconizado no art. 530, CPC, "cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houverreformado, emgrau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordofor parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência". Registra-se que a Lei n° 13.105/2015 (NCPC) não previu hipótese similar de recurso. De qualquer modo, era fundamental que a decisão de segundo grau,por maioria, reformasse a decisão monocrática. Já no Processo Penal, como dito, qualquer decisão

desfavorável à defesa nojulgamento de recursos será passível de embargos infringentes e de nulidade.

Quantoaosefeitos, entende-se relevante separarduassituações. Emrelação à parte unânime (contra a qual, portanto, não cabem embargos infringentes), incide o coman do da Súmula 354,STF, que determinaque"em caso de embargos infringentes parciais

é definitiva a parteda decisão embargada em que nãohouve divergência na votação". Já quanto ao julgado passível de embargos infringentese de nulidade,seus efeitosdeverão ser os mesmos que possuía o recurso em relação ao qual se estabeleceu a divergência. Aliás, se não interpostos os embargos infringentes, inviável o recurso às instâncias ex traordinárias (Súmula 207, STJ).

Ainda quando aos efeitos, deve-se reconhecer haver certa similitude com o cha mado efeito iterativo ou regressivo, típico do recurso em sentido estrito.A característica

fundamental do efeito regressivo é a possibilidade de retificação das conclusões pelo mesmo juiz da causa.

Destaque-se,porém, que, em primeiro grau, esseefeito não ocorrenas hipóteses em que há o julgamento do mérito da causa (art. 593,1e III, CPP), nem naquelas em que se fazem presentes decisões definitivas ou com força de definitivas (art. 593, II, CPP). A reconsideração fica adstrita às hipóteses elencadas nos incisos do art. 581

do CPP. Éverdade quesepoderia argumentar, exemplificativamente, que, nas situa ções previstas nos incisos VI (absolvição sumária: art. 415, CPP - Lei n" 11.689/08)

e VIII (reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade), também haveria uma defmitividade nas decisões. Em relação ao primeiro caso, indubitável que há sentença de mérito com típica absolvição (eis a razão, pensa-se, pela qual o recurso cabível atualmente é a apelação, nos termos do art. 416, CPP). Já quanto à segunda hipótese, impende ver que o réu, tecnicamente, não é absolvido. Nas decisões em que há o reconhecimento da extinção da punibilidade {latosensu), há solução da pretensão punitiva, mas não o julgamento da pretensão punitiva (ab solvição ou condenação). Nos embargos infringentes e de nulidade, de certo modo, abre-se a possibilidade de o julgador que tenha proferido o voto que ensejou a divergência (se estiver partici pando do órgão colegiado competente para a apreciação dos embargos) se convencer de entendimento contrário, implicando retificação de seu posicionamento. Dependen-

Art. 609

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

1325

do do objeto da divergência, suas conclusõespoderão ser retibcadoras inclusive sobre o próprio mérito da ação penal. Jurisprudência 609.1. [...] Quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão recorrido, não se pode faiar em causa decidida em última instância, o que inviabiiiza a interposição de recurso especial, inteligência do enunciado 207 da Súmula desta Corte. [...] {Agravo Regimental no Agravoem RecursoEspecialn" 254.723-SP, STJ, 6° Turma, Rei. Min. Maria Therezade AssisMoura,julgado em J9.2.2013,publicado no DJ em 1°.3.2013). 609.1. [...] O parágrafo único do art. 609 do CPP estabelece que "quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nuiidade, que poderão ser opostos dentro de dez dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos a material objeto da divergência". Adecisão majoritária proferida na apelação foi, no caso concreto, favorável ao réu. Ao prever o cabimento de embargos infringentes exclusivamente quando a decisão for desfavorável ao réu, o preceito

processual conferiu legitimidade recursal somente a ele. é correta a decisão que admitiu recurso especial do Ministério Público Estadual, que não tinha legitimidade para interpor embargos infringentes na apelação. Ordem denegada [Habeas Corpus n" 91.342-SP, STF, Rei. Min.Eros Grau, 2° Turma, unânime, publicado no OJ em 26.10.2007).

609.1. [...] Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federai e desta Corte, os EmbargosInfringentesem matéria penal são cabíveisapenas contra decisões majoritárias proferidasem sede de Apelaçãoe Recurso em Sentido Estrito. Precedentes. Portanto,além do Habeas Corpus não ser a via adequada para atribuir efeito suspensivo a recurso, os Embargos Infringentes opostos pelo paciente são manifestamente incabíveis. (...] Ordem denegada (HabeasCorpus n" 1S0.984^P, STJ, 5° Turma, Rei. Min. NapoleõoNunesMalaFilho, julgado em 7.10.2010,publicado no DJ em 3.11.2010).

609.1. [...] Os embargos infringentes, em matéria penai - CPP, art. 609, parágrafo único são cabíveisde decisão majoritária deTribunais de 2°grau e somente são utilizáveis pela defesa. São eles admissíveis na apelação e no recurso em sentido estrito. Não cabimento de embargos infringentes em habeas corpus. Disciplina dos embargos infringentes no STF: Ri/STF, art. 333 e seu parágrafo único. Agravo não provido (Agravo Regimental nos Embargosinfringentesno Habeas Corpusn'72.664/SP, STF, Rei. Min. CarlosVelloso, Plenário, publicado no DJde 3.4.1998). 609.1. [...] Os dois únicos requisitos para o cabimento dos embargos infringentes no âmbito do processo penai são: a) decisão não unânime de segunda instância; e b) desfavorável ao réu; sempre restritos à matéria da divergência (art. 609, parágrafo único, do CPP). Recurso especial provido para, reformando a decisão que não conheceu dos embargos infringentes, determinar que o Tribunal Regional Federai da P Região dê prosseguimento ao julgamento, superada a questão da admissibilidade recursal (Recursos Especialn" 907.679/MA. STJ, Rei. Min.Arnaldo EstevesLima,5" Turma,publicado no DJ em 3.8.2009).

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 609

609.1. [...] Em se tratando de aferição da prematuridade ou não do recurso especial, quando ocorrida a hipótese, na origem, de interposição simultânea de embargos infringentes e recurso especial, deve-se observar a regra inscrita no art. 498 do CPC (Precedente). Verificado que o recurso especial foi interposto concomitantemente à interposição dos embargos infringentes, inviável se torna o seu conhecimento. Embora conste da prociamaçãodo resultado do julgamento do recursode apelação que a decisão proferidafoi unânime, a análise do inteiro teor do v.acórdão guerreado aponta, no que tange ao pedido de modificação da pena restritiva de direitos em razão da condição econômica do réu, a ocorrência de divergência entre o voto condutor proferido pelo relator - que rejeitou a alegação - e o voto de revisão- que deu provimento,no ponto, ao apelo para modificar a pena substitutiva. Tratando-se de decisão não unânime e

desfavorável ao réu, revela-secabívela oposição dos embargos infringentes,com o fito de fazer prevalecer o provimento que interessava ao ora recorrente, tendo em vista o disposto no art. 609, parágrafo único, do CPP, bem como para efeito de tornar a matéria

definitivamente decidida, atendendo-se, portanto, a pressuposto de admissibilidade do recursoespecial.Recurso especialnão conhecido.Habeascorpus concedidode ofício, para que o e. Tribunala quo aprecie, no mérito, os embargos infringentes opostos pelo ora recorrente {Recurso Especial n"881.847/PE, STJ, Rei. Mm. Felix Fischer, 5° Turma, publicado no DSde20.8.2007).

609.1. [...] Já é pacífica a jurisprudência desta Corte, bem como a do SupremoTribunal Federai, no sentido de que os embargos infringentes, em matéria penal, são cabíveis

de decisão não unânime de Tribunal de segundo grau, no julgamento de apelação ou recurso em sentido estrito, sendo, portanto, inadmissíveiscontra decisões proferidas em ação penal de competência originária de Tribunal. Recursos especiais não conhecidos {Recurso Especialn°351.383/SC, STJ, Rei. Min.Arnaldo EstevesLima, 5° Turma, publicado no DJde30.10J006).

609.2. Legitimidade recursal: Sendo recurso privativo da defesa, normalmente sua interposição é realizada pelo réu,seu advogado ou pela Defensoria Pública, porque eleé quemtemo interesse e quemsucumbiu. AoMinistério Público nãose exclui a pos sibilidade de interporos embargos infringentes e de nulidade, desdeque o recurso seja interposto em benefício da defesa. 609.3. Desacordo parcial e modo de aferição dos limites da divergência: Seo de

sacordo for parcial, diz o parágrafo únicoem sua última disposição, os embargos serão restritos à matéria de divergência.

Não se olvide: pressuposto inarredável para a possibilidade dos embargos infrin gentese de nulidadeé que a decisão do tribunal (queconfirme ou modifique a decisão de primeiro grau) tenha sido tomada por maioria de votos em desfavor do réu. Nessa senda, o § 1°do art.615do CPPtem uma regraque merece atenção, dispon do que"havendo empate de votos nojulgamento de recursos, se o presidente do tribunal câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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caso contrário, prevalecerá a decisão maisfavorável ao réu". Idênticaprevisão existe para o julgamento dos habeas corpus (vide art. 664, § 1", CPP). Se houver empate na votação {conclusões) do órgãofracionário, não há de se falar em embargos infringentes, poisdeverá preponderar a conclusão mais favorável ao réu, afastando-sede pronto a possibilidade jurídica do recurso em debate. Se o voto ou votos minoritários forem absolutórios, parece que maiores problemas inexistem acercada certezado cabimentodos embargos infringentes. A questãoserásaber em qual extensão reside a divergência. Seos votosprevalentes são uniformes entre si,a divergência étotal dentrodosparâmetros doentendimento condenatório edo absolutório. Situação um poucomais complexa é aquela em queosvotosprevalentes têmdiscrepáncias em relação ao quantum da pena,masainda presente um votoabsolutório. Nesse caso,a condenação hrmada será orientada pelo voto que tiver a pena intermediária (o denominado voto médio) ou então a pena mais baixa em caso de serem apenas dois os votoscondenatórios. A divergência (parcial) situa-se no patamarestipulado entrevoto-médio e o voto absolutório,jamaisse podendo cogitar que a divergência estariaentre os

patamares de penaestipulado pelos votos condenatórios, mascompenas diversas entre si.A condenação é fixada pelosvotosmajoritários, maso quantumda pena fixada não é a maior, mas a menor (ou intermediária se mais de dois votos condenatórios).

Sobre a matéria, registre-se recente julgado noSuperior Tribunal de Justiça, no qual seentendeu, por maioria, queo votomédio restrito aoquantum da penanãoreclamaria a interposição de embargos infringentes para o efeito de admissão do recurso especial (Súmula 207, STJ), tendo em vista que definitivo e unânime teria sido o acolhimento, pelo tribunal de segundo grau, da tese de exasperação da pena, tanto que declarada a unanimidade na certidão de julgamento do acórdão {Recurso Especial n" 1.077.975-RJ, 5" Turma, julgado em 21.9.2010, publicado no DJ em 27.9.2010). Tratava-se, no segun do grau,de julgamento de apelação no qualo Relator, analisando recurso do Ministério Público, e entendendo insuficiente a pena hxada,aumentou-a em quatro meses. O revisor fixou a pena-base em quatroanos (penamáxima), além de reconhecer a possibilida de de aumentá-la por força de agravante, tendo sido acompanhado parcialmente pelos demais integrantes, os quais, unicamente, afastaram a exasperação acima do máximo. Desse modo,prevalecera o chamado voto médio, que fixara a pena em 4 (quatro) anos, com fundamento em inúmeras circunstânciasjudiciais. Com um pouco mais de complexidade, mas de certa forma bastantecorriqueiras, encontram-se decisões de segundo grau que, em julgamento de recursos, mantêm as condenações ou reformam a sentença para firmar o decreto condenatório (portanto, são unânimes quanto à condenação), mas divergem unicamente quanto ao resultado da penae/ou consectários decorrentes da condenação. Entendemos que devem caber os embargos infringentes. Se houverdivergência não na condenação (queé unânime),mas nas penasfixadas, impossível deixar de reconhecer que há sucumbência na medida em que um dos votos foi bem mais favorável ao réu se comparado em relaçãoaos demais.Nessa linha,se são admissíveis os embargos infringentes quando apenas dois votos são condenatórios e

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 609

um é absolutórío (como acima visto), nãosevêsentido em não admiti-los na hipótese ora versada.

Crê-se que uma exemplificação pode aclarar melhor o problema: "A" é condenado a 10 anos de reclusão em primeiro grau. Apreciandoseu recurso, o tribunal mantém a

condenação, masreduz a penaprivativa de liberdade. Imaginemos quesejam 3 os votos proferidos. O primeiro reduz a penapara9 anosde reclusão. O segundo, para8 anos. Eo terceiro, para 7 anos.Acondenação estámantidae o acórdão, quantoa isso, é unânime. A pena que restou fixada no tribunal é de 8 anos, o voto-intermediário. Os dois votos com

penasmaiores têm em seu bojocontidaa pena de 8 anos (o que fixa em 8 e aquela que fixa em 9).Partindo-se dessa premissa, é certoque há uma divergência em detrimento do réu a ensejar os embargos: a diferença de pena de 8 para 7 anos. Desse modo,entendemoscabiveis os embargos infringentcs também nessas situa ções.

Jurisprudência

609.3. [...] Ovotomédiorestrito aoquantum da penanãodesafia embargos Infringentes quando definitivo e unânimeo acolhimentoda tese de exasperaçãoda pena em sede de recurso de apelação manejado pelo Parquet,notadamente quando, no caso concreto, essa

unanimidade foi declarada expressamente em julgamento de Embargos de Declaração pelo Tribunal recorrido, também por unanimidade. [...] Recurso especial parcialmente conhecido e nessa extensão provido (Recurso Especial n" 1.077.975-RJ, STJ, 5® Turma, Rei. Min. Napoleão NunesMaia Filho, julgado em 21.9.2010, publicado no DJem 27.9.2010). 6093. [...] Quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão recorrido, não se

pode falar em causadecidida em última instância, o que inviabiliza a interposição de recurso especial, inteligência do enunciado 207 desta Corte. Agravo regimental a que se nega provimento (AgravoRegimental no Recurso Especialn" 9S2.SS8-RS, STJ, 6° Turma, unânime. Rei. Min. MariaTherezade Assis Moura,julgado em 1".3.2011, publicado no DJem 21.3J011).

609.4. Embargos infringentes em caso de decisão unânime, mas com funda

mentos diversos: À primeira vista, a conclusão podeparecer óbvia: não cabem embar gos infringentes, pois se a decisão foi unânime e favorável ao réu não há albergue pela Lei à situação posta.

Quando da análise do interesse recursal (art. 577, parágrafo único, CPP),defende mosque,muitoemborano âmbitodajurisprudência (especialmente dostribunais supe riores), é praticamente majoritário o entendimento no sentido da ausência do interesse

quando a sentença for absolutória. Poder-se-ia dizer: com mais razão aindaquando se trata de embargos infringentes, que, para caberem, reclamariam decisão contrária ao réu,jamais favorável. Ao contrário do entendimento majoritário, Douglas Fischer caminha em direção oposta: "sede um ladoé verdadeira a assertiva de queno âmbito doprocesso penalestão empauta discussões atinentes primordialmente ao âmbito criminal, nãosepodedeixarde

Art. 609

Livro III • Das Nulidadese dos Recursos em Geral

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consignar a relevância ímpar dapossibilidade do debate dialético-processual nessa seara. É dizer, mesmo que deforma repetitiva: dada a decorrência dosprincípios garantidores dos direitosfundamentais estampados na Constituição Federal, mister compreender queem nenhum outro procedimento se deverá dar primazia e espectro tão amplo ao princípio da ampla defesa e docontraditório como noprocesso penal. Significa que, noprocesso penal,

se discute não apenas seo réu deva serabsolvido ou condenado. Édireitofundamental do réu ter a resposta estatal não apenas pelo prisma persecutório, mas também emface de todas as conseqüências quepossam advirdoprocesso penal, diretas ou indiretas. Assim, como eventual responsabilidade civil nem sempre é afastada peremptoriamente pelojuízo criminal, pois depende dofundamento da decisão proferida, há deseabrira possibilidade de recurso para a modificação dofundamento, desde que traga conseqüências reais efáticas em benefício do recorrente". Conformeos arts.66e 67,CPP, nãohaverá impedimento parao ajulzamento da ação cível coma finalidade reparatória noscasos em que:(a) não tiversido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato; (b) houver o arquivamento de inquérito ou peças de informação (desde que não pelos fundamentos da negativa de autoria ou ine xistência do fato); (c)na ação penal, forextintaa punibilidade; e (d) a sentença criminal reconhecer que o fato imputado não constitui crime.

Compreende-se queem (apenas) trêssituações a decisão proferida no âmbito cri minalrepercutirá automaticamente na searacível ou administrativa coma conseqüente inviabilidade de pretensão à reparação cível ou responsabilização subsidiária; (a)inocorrência do fato; (b) negativa de autoria; (c) excludentes de antijuridicidade. Desse modo, também aqui se entendepossível cogitar do recurso se um dos votos tiveressa maioramplitude dosefeitos absolutórios queosdemais. Numexemplo: a absol vição é unânime. Minoritariamente entendeu-se queo réunãopraticou o fato, e majorita-

riamente que não existem provas suficientes daautoria. Écerto que, limitada aesta discus são,o tema não poderáextravasar os limites dos recursos extraordinários peloevidente óbice da Súmula 7 do ST), pois demandaria, de modo indubitável, reexame de provas, e não mera revaloração de provas (situação essa em que se poderiacogitar do recurso). Dequalquer modo, nãovemos motivos para impedirqueo réuajuíze os embargos infringentes para postular a absolvição com basena tese da negativa de autoria, poisas conseqüências daíadvindas - sepreponderarem - lheserão muito mais benéficas. 609.5. Aquestão da unirrecorribllidade e os efeitosdos embargosinfringentes: Ao se tratar anteriormente do Princípio da Unirrecorribilidade, foi elencada a hipótese de exceçãode sua incidênciaquando determinado acórdão tenha partes unânime e não unânime. Significa que, havendo conclusão não unânimedo aresto contra os interesses da defesa e outra unânime,deveriam ser interpostos, concomitantemente, os embargos

infringentes (dapartenãounânime, comoforma deobstar ulteriormente a incidência da Súmula 207, STJ: "é inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdãoproferido no tribunal de origem"), e também, contra a parte unânime, os recursos especial e/ou extraordinário (dependendo da tesedefendida), sob pena de trânsito em julgado quanto à parte unânime.

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Embora o temaainda não tenhasidoobjeto de debates mais profundos pela juris prudência ao menosdosTribunais Superiores (que permanece exigindo, ao menos im plicitamente, a interposição simultânea dos recursos), cré-seque tal situaçãomereceria, hoje, tratamento diverso.

Noâmbito do processo penal, comojá delineado, qualquer decisão majoritária des favorável à defesa desafia os embargos infringentes como recurso necessário à eventual rediscussão da matéria em instâncias extraordinárias, ao contrário do sistema do CPC

(com o registro de que a Lei n° 13.105/2015, o NCPC, não trouxe dispositivo similar vide arts. 944 e seguintes), que, como salientado, atualmente exige que o acórdão, por maioria, reforme a decisão de primeiro grau. Porém, da interpretação do dispositivo legal que trata dasformas de interposição e deprocessamento, resta hialino que o Código de Processo Penal nada dispôsexpressamente sobrea interposição simultânea dos recursos para se evitar trânsito em julgado do comando unânime. Se o CPP é omisso, não se vê

óbice à incidência supletiva (pela expressa autorização do art.3", CPP) das disposições constantes no Código de Processo Civil de 1973 (vigentes atéa entrada emvigor da Lei n° 13.105/2015), in verbis:

An. 498.Quando o dispositivo do acórdãocontiverjulgamento por maioria de votose julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso extraordinário ou recurso

especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá comodia de inicio aquele em transitar em julgado a decisão por maioria de votos.

Atente-se à redação anterior do dispositivo, que era a seguinte:

Art.498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime e forem interpostos simultaneamente embargos infringentes e recurso extraordinário ou recurso especial, ficarão estes sobrestados até o julgamento daquele.

A modificação foi substancial: no âmbito do processo civil nãomais seexigia (pelo contrário, vedava-se) a interposição simultânea dos recursos quando a decisão colegiada contivesse provimentos desfavoráveis à defesa unânimee não unânime, parecendo, salvo melhor juízo, ter perdido sua razão de ser a Súmula 355,STF (ao menos no Pro cessoCivil e à luzdo CPC de 1973): "£>m caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após ojulgamento dosembargos, quantoà parte da decisão embargadaque nãofora por eles abrangida" Malgradoapós a vigência do NCPC(Lein° 13.105/2015) não maisse possaadotar a aplicação analógica destas regras ao CPP,tem-se que, sistemicamente,esta solução ado tada no âmbito da legislação processual civil nessa parte poderia continuarsendoapli cável, como forma de facilitar o sistema recursal (com a insistência diante de não haver

nenhuma disposição em sentido contrário no CPP).

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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Jurisprudência 609.5. [...] Os embargos infringentes, recurso exclusivo da defesa, previsto no art. 609 do Código de Processo Penal, não exige, para sua interposição que o acórdão tenha reformado a sentença de mérito, consoante o art. 530 do Código de Processo Civil. No processo penal, basta que o acórdão tenha sido não unânime e seja desfóvorável ao Réu.IV. Agravo regimental improvido (AgravoRegimental no RecursoEspecialn°334.087-SP, STJ, 5" Turma, Rei. Min. ReginaHeienaCosta,julgado em 7.11.2013, publicadono DJem 12.11.2013). 609.5. [...] Assim, nos termos do art. 498 do CPC, na redação vigente à época da interposição do apelo, os Embargos Infringentes devem ser opostos da parte não unânime do acórdão, devendo a parte unânime ser impugnada somente após o seu julgamento, mediante os recursos eventualmente cabíveis, inclusive o Recurso Especial. Se o Recurso Especial é interposto antes de julgados os Embargos Infringentes - tal como ocorreu, na espécie -, a ratificação do Apelo Especial,após o julgamento dos Embargos Infringentes, é medida que se impõe, a fim de não subverter a ordem prescrita no aludido art. 498 do CPC. [...] {Embargos de Declaração no AgravoRegimentalem Agravono RecursoEspecialn° 3.659-PR, STJ, 6"Turma, Rei. Min.AssuseteMagalhães,julgado em 5.2.2013, publicado no DJ em 3.4.2013).

609.5. [...] Depois da Lei n° 10.352/2001,não cabe, em qualquer hipótese, a interposição simultânea de embargos infringentes e recurso especial. Extinguiu-se esta exceção ao cânone da unirrecorribilidade. Se, diante do acórdão proferido por maioria de votos, a parte interpõe simultaneamente embargos infringentes e recurso especial, este último deve ser considerado incabível. Contudo, mesmo que isso ocorra, não há preclusão consumativa a impedir que, posteriormente, seja interposto recurso especial apenas contra o acórdão dos embargos infringentes. Emtal hipótese, o segundo recurso especial deve-se limitar às questões ventiladas no acórdão dos embargos infringentes. O que não foi objeto deste último julgamento não se expõe a recurso especial. Atendidos os requisitos do art. 530 do CPC, cabem embargos infringentes, ainda que a divergência entre os votos que decidiram a apelação restrinja-se ao valor da indenização por danos morais (Recurso Especial n' 978.620-MG, Rei. Min. HumbertoGomesde Barros, 3" Turma, publicado no DJ em 22.10.2007) - esta decisão foi tomada em caso de natureza civil.

609.6. Embargosinfringentes no âmbito da JustiçaMilitar: No Código de Pro cesso Penal Militar, há regramento específico acerca dos embargos infringentes, com aspecto substancialmentediverso dos previstosno Código de ProcessoPenal. Segundo consta no art. 538, CPPM (capítulo IV do título II do Livro III),há pos sibilidade de ajuizamento de embargos infringentes tanto pelo réu quanto pelo Minis tério Público.

E outra especificidade, que guardacerta similitude com o que defendidoanterior mente acerca da possibilidade jurídicado recurso. Embora assentando que não cabem embargos (todosaos quais se refere o art. 538, CPPM) de acórdão unânime ou quando proferidoem julgamentode embargos, salvo os de declaração, nos termos do art. 542, CPPM (essa, a regra, art.539, caput, CPPM), admite-se que,sefor unânime a condenação, mashouverdivergência quanto à classificação do crime ou naturezada pena,os embar-

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gos serão admissíveis na parte em que não houver unanimidade (a exceção, parágrafo línico do art. 539, CPPM).

609.7. Embargos Infríngentes e os Juizados Especiais Criminais: As Leis n"^ 9.099/95 e 10.259/2001 não preveem possibilidadede embargos infríngentes em caso de decisão não unânime desfavorável ao réu em julgamentos proferidos pelas turmas recursais. Não nos parece correto pretender aplicar subsidiariamenteo Código de Pro cesso Penal às referidas leis.

Em primeiro lugar,porque,tecnicamente,as turmas recursaisnão são consideradas tribunais de apelação, tanto que constituídas por membros da magistratura de primeiro grau. Não por outro motivoque o Plenáriodo SupremoTribunal Federal revogou sua Súmula 690 {Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal ojulgamento dehabeascorpus contradecisão de turma recursal deJuizados Especiais Criminais) por ocasião do julgamento do HC n® 86.634 (DJde 9.3.2007), em que se assentouque"ejííi«(ío os in tegrantes dasturmasrecursais dosjuizados especiais submetidos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, à jurisdição do tribunal dejustiçaou do tribunal regionalfederal, in cumbe a cada qual, conforme o caso, julgarosimpetrados contra atoquetenham praticado". Emsegundolugar, porquea Leitemregramentos bemespecíficos, todosorientados, conformepreconiza expressamente o art.62,Lein°9.099/95, peloscritériosdíi"oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade". Noutras palavras, diante da natureza dos crimes (menor potencial ofensivo),em contrapartida à mitigação de aplicação de penasprivativas, optou o legislador (opçãoexpressa, diga-se; e correta para nós) em estipular um procedimento com menos recursos, sem que, com isso,se possa falar em menos-valia do princípio constitucional da ampla defesa. Reitere-se que, em nossacompreensão, ampladefesa não significa direitoà utilização de todos os recursos cabíveis no ordenamento jurídico.Aliás, fosse esse o raciocínio, não haveria como jus tificaro cabimento apenasdo - restrito, ainda mais hodiernamente, com a necessidade da demonstração da repercussão geral- recursoextraordinário. 609.8. Embargos infríngentes no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal: O art. 609,CPP, é bastante explícitoao tratar dos recursos perante ostribunaisde apelação, de modoque nãose aplica automaticamente a regraao Superior Tribunal de Justiça. Em verdade, os embargos infríngentes são admitidos na quela Corte, mas conforme as regras insertas em seu regimento interno. Conforme o art. 11,XIV, RISTJ, compete à Corte Especial processare julgar os em bargos infríngentes de acórdãos proferidos emações rescisórias deseuspróprios julgados {que não se aplica ao âmbito penal).Jáos demais embargos infringentes serãode com petência dasSeções, à luzdo disposto no inciso 1do parágrafo únicodo art. 12. Por hm, outra regra específica: o prazopara interposição é de 15(quinze) dias (art.260, RISTJ). No âmbito do STF, também há previsão de embargos infringentes,como se vê do art.333,RlSTF:

Art.333. Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma;

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I - que Julgar procedente a ação penal; II - que julgar improcedente a revisão criminal; III - que Julgar a ação rescisória; IV - que Julgar a representação de inconstitucionalidade; V - que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado.

Parágrafo único. O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no minimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta. O prazo para a interposição dos embargos infringentes é de 15 (quinze) dias, ao contrário da regra do CPP (10 dias), consoante expresso no art. 334, RISTF. Cremos, porém, serem descabidos os embargos infringentes (especialmente em matéria criminal) de decisõesdo Plenário do STF, nada obstante a decisão tomada (por apertado placarde 6x5)pelaCorte no julgamento da Ação Penal n° 470 ("Caso Mensalão"), ocorrido em outubro de 2013. Pelos fundamentos que acresceremos aos Já exis tentes anteriormente na presente obra, cremos que não se apresenta correta a decisão Com efeito, nãose desconhece entendimento (aqui sim correto), do Supremo Tri bunal Federal, no sentido de que,à luz do ordenamentoJurídicoanterior da Constituição Federal de 1988, a Corte possuía competência normativa para, no âmbito regimental, formular normas de direito processual relativas ao processo e Julgamentodos feitos de sua competência originária ou recursal. Igualmente é correta a interpretação de que a novel Constituição "recepcionou taispreceitos regimentais, quepassarama ostentarforça e eficácia de normalegaF(vide Embargos de Declaração no Agravo Regimental nos Em bargosde Divergência nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 727.503, Rei. Min. Celsode Mello, Plenário, Julgado em 10.11.2011, publicado no D/em6.12.2011). Também não parecehaverressaibo de dúvidasno sentido de que a regulamentação existente nos regimentos (anterior à Constituição Federal de 1988e também posterior) precisase compatibilizara todas as questões relativasà reserva de lei no que se refereà edição de regras processuais penais (art. 22,1,CF). A questão é saberse há compatibilidade entre a regulamentação específica posterior quanto ao processamento dos feitos em sede extraordinária (Lei n° 8.038/90) e a (an

terior) regra do art. 333, do Regimento Interno do STF, que dispõe sobre os embargos infringentes. Com muito bem observado por Lênio Streck (, acesso em 10 dez. 2012), a Corte SupremaJádeu o (correto) indicativoda solução. NoJulgamentoda Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n" 1.591 {Rei. Min.Sepúlveda Pertence, Plenário, julgado em27.11.2002,publicado noD)em12.9.2003), reconheceu-se expressamente que é irrecorrível a decisão definitiva declaratória de constitucionalidade ou inconstitucio

nalidade de normas, por força do art. 26 da Lein° 9.868/99, que "implicou abolição dos embargos infringentes previstos noart. 333, IV", ressalvando, porém, quea leinovaaboliu "recurso aos casos emqueo acórdão, entãorecorrivel, sejaproferido emdata anteriorà do inicio da sua vigência" {tempus regit actum - v. g.. vide itens2.1 e 607.1).

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No caso mencionado, o Plenário do STF julgara improcedente (por 6x5 votos) a ADIl .591 -RS. Defendia-se o cabimentodos embargosinfringentes,sob dois fundamen tos essenciais: (a) a recepçãodo RISTF pela Constituição de 1988; (b) o silêncioda Lei n" 8.038/90, que disciplinou os processos de competênciado STJ e do STF. Com pertinência, reconheceu o e. Relator que, no caso, a decisão embargada era anterior à Lei n" 9.868/99, que aboliu, na hipótese, embargos infringentes, apesar de a publicação do aresto ter ocorrido posteriormente. Disse,então, que "suprimido o recurso por leiordinária, não épertinente ao casoa solução radicaldada peloTribunal, quando da aboliçãodos embargos infringentes em recurso extraordinário pela EC16/65". O que importa é que o Supremo Tribunal Federal assentou, nafundamentação, uma premissaimportantíssimano julgadoretromencionado:se houver incompatibilidade do Regimento Interno com legislação processual posterior, não há como se manter válida a regra regimental (salvo para os casos em que surgido o direito subjetivo ao recurso antes da alteração legal). Vamosao que importa. Em seu "Título 11", a Lei n" 8.038/90 previu expressa e taxa tivamente os seguintes recursos: (a) recurso extraordinário e recurso especial (Capítulo I, arts. 26 a 29 - após a vigênciada Lei n° 13.105/2015 o tema será regulado pelo novo CPC, revogados expressamente os arts. 26 a 29 pelo art. 1.072, IV, NCPC); (b) recurso ordinário em habeas corpiis(Capítulo 11, arts. 30 a 32);(c) recurso ordinário em manda do de segurança (Capítulo111, arts. 33 a 35);(d) apelaçãocível e agravo, oponíveispara o STJnas causasem que forem partes, de um lado.Estado estrangeiro ou organismo inter nacionale,de outro, municípioou pessoadomiciliadaou residenteno país (Capítulo IV, arts.36 e 37);(e) nas"disposições gerais" (Título111, art. 39),previu-sea possibilidadedo recurso de agravoda decisão do Presidentedo Tribunal,de Seção, de Turma ou de Re lator que causar gravameà parte; (f) deu nova redação (art. 42, Lei n" 8.038/90) a diver sos artigos do Código de ProcessoCivil, cabendo destaqueao reconhecimentoexpresso de que, em tribunais de apelação (sede ordinária), seria possível a interposição (dentre outros) dos embargos infringentes(art. 496,111, do CPC - não mais cabíveis a partir da vigência da Lei n° 13.105/2015, o NCPC); que a interposição simultânea de recursoes pecial ou extraordinário com embargos infringentes implica o sobrestamento daqueles até o julgamento desses (art.498,CPC - não mais aplicável a partir da vigência da Lei n° 13.105/2015,0 NCPC);que é admissível o recurso adesivona apelação, nos embargos infringentes, no recursoextraordinário e no recursoespecial (art.500,11, CPC- art. 997, NCPC); e que na apelação e nos embargos infringentes (ambos também relacionados com as instâncias ordinárias, com observância de não mais serem cabíveisinfringentes após o NCPC),o prazo para interposiçãoe resposta é de quinze dias (art. 508,CPC/art. 1.003,§ 5°, NCPC); (g) a reclamação (Capítulo 11, arts. 13 a 18 - após sua vigência, o tema será regulado pela Lei n" 13.105/2015, pois expressamente revogados os arts. 26 a 29 pelo art. 1.072, IV, NCPC); (h) o processo de intervenção federal (Capítulo 111, arts. 19a 22);(i) o habeascorpus(Capítulo IV, art. 23,reportando-se expressamente às regras do Código de Processo Penal); e (j) ao tratar de"outros procedimentos" (Capítulo V, arts. 24 e 25),referiuexclusivamente a ação rescisória, conflitosde competência,conflitosde jurisdição e atribuições,revisãocriminal e mandado de segurança.

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Como se vê,a legislação editada posteriormenteà Constituição Federal de 1988não previu absolutamente nada relacionado aos embargos infringentes, então previstos no RISTF, ao tempo em que, de forma detalhada, especificou formas e requisitos de inú meros outros recursos (mesmo que, em alguns casos,por remissão à legislação geral), alguns jd previstos anteriormente no RISTF.

À guisa de primeira conclusão; o legislador deixou claro que, na novel sistemáti ca introduzida pela Lei n® 8.038/90, não haveria mais espaço para eventuais embargos infringentesde decisõesdo Plenário do STF. Noutras palavras, quanto a esse recurso,o sistema anterior de regulamentaçãodo RISTF se revelou incompatível com a legislação que passou a vigorar.

Viu-se no julgamento do referido leadingcaseargumento de que ainda permane ceriam vigentes as regras dos embargos infringentes previstos no RISTF porque a Lei n° 8.038/90 não as teria revogado expressamente. Em nossa compreensão, um equívoco que contrasta sob a ótica de hermenêutica iniciale especialmente com a expressaprevi são da LCn" 95, de 26.2.1998, na redação da LC n° 107,de 26.4.2001 ("Dispõe sobre a elaboração, a redação,a alteraçãoe a consolidaçãodas leis,conforme determina o pará grafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona").Consta em seu art. 9® que "a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas". Ora, leis ou disposições legais são aquelasstrictosensu.Não há se exigirque uma lei ulterior preveja expressa revogação de disposiçãode regimento internode tribunal.A nova regulamenta ção de lei,que, por si só, se revela sistemicamenteincompatível com o regimento inter no é o que basta para, dentro de uma interpretação racional,reconhecerque este último não deve mais ser aplicado. Exatamente nessa linha foi a decisão do Relator da Ação Penal n® 470, Ministro Joaquim Barbosa,ao reconhecer, monocraticamente, em 13.5.2013, que o Regimento Interno do STF"também pode ser alterado, total ou parcialmente, e mesmo tacitamente, quando lei posterior dispuser de forma diversaou regularinteiramente a matéria de que ele tratava (art. 2®, § 2®, da Leide Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Maisum dado esquecidona interpretaçãohermenêutica preponderantefoio de que a Lein° 8.038/1990 fezsim alusãoa embargosinfringentes,porém dando nova redaçãoa dispositivos apenas do Código de Processo Civil (não há se olvidar que,com a vigência da Lei n® 13/105/2015, deixam de existir os embargos infringentes).Noutras palavras, tratou, restritivamente, do tema. E como se trata de lei substitutiva, sistemicamente fa

lando, a revogação tácita das demais normas revela-sehialina. Mas não é só. Havia, então, outro requisito para o cabimento dos embargosda de cisão plenária: deveriam existir pelo menos quatro votos divergentes, "sa/vo nos casos dejulgamento criminalemsessão secreta". De plano se vê a absoluta incompatibilidade de "decisãosecreta"em sede jurisdicional no âmbito do STF à luz do art. 5®, IX, CF/88, de que "todos osjulgamentos dosórgãos do PoderJudiciário serãopúblicos, efundamen tadas todas as decisões" (a única exceção quanto aos fundamentos das votações está no tribunal do júri, art. 5°,XXXVIlI,"b", CF/88). Seria possível então "aproveitar" apenas parte do dispositivo, e reconhecer a validadedo requisito dos"quatrovotos divergentes" como necessários para a instalação do dissídioa justificaros infringentes? A resposta

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igualmente é-nos negativa. A razão parece bastante clara: nessa situação,os embargos infringentesteriam uma característicaatípica de exclusivo pleitode "reconsideração", na medida em queosjulgadores que apreciariam os embargos seriamexatamenteos mesmos que proferiram o julgamento"embargado". A situação é absolutamenteanômala (inclu siveem sua gênese)se comparada com os casos em que admitidos embargos infringen tes nas instâncias ordinárias. Nessas, o julgamento (passível de embargos infringentes) é realizado por um colegiado menor, e, diante do dissídio, admite-se a possibilidade do recurso para unificação de entendimentos em órgão (também colegiado) composto de mais membros (em que alguns podem ser os mesmos do órgão fracionário menor). No caso do Plenário do Supremo Tribunal Federal,os embargos infringentes seriam (re)apreciados pelo mesmojuízo natural que julgara a questão anterior. Nemsediga,de formaderradeira, que os embargos infringentes seriam umagaran tia correlacionada com um (suposto) direito (absoluto) a um duplograu de jurisdição. Essaafirmativa só pode decorrer de premis.sa de quem não bem compreende a ratio do duplo grau jurisdicionale da previsãodele em tratados internacionaisdessagarantia. No art. 7° (Direito à liberdade pessoal), item 6, da Convenção Americana sobre Di reitos Humanos (o Pacto de San José da Costa Rica, de 22.11.1969), prevê-se que "ioda pessoaprivada da liberdade temdireitoa recorrera umjuiz ou tribunal competentes, afim de que estedecida, sem demora, sobrea legalidade de sua prisão ou detenção e ordenesua soltura se a prisão ou a detençãoforem ilegais. NosEstados-Partes cujas leispreveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrera umjuiz ou tribunal competentes, afim de queestedecida sobrea legalidade de tal ameaça, tal recurso nãopodeser restringido nemabolido. O recurso podeser interposto pelaprópria pessoa ou por outra pessoa". Já no art. 8" (garantias judiciais),encontra-se no item 2,"h", que "toda pessoa acusada de delito tem direitoa que sepresuma sua inocência enquanto nãosecomprove legalmente sua culpa. Duranteoprocesso, todapessoa tem direito, emple na igualdade, às seguintes garantias mínimas: [...j h) direitode recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior^. E no art. 25 (que trata da "proteção judicial"),item 1,há pre visão de que "todapessoa tem direitoa um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante osjuízos ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seusdireitosfundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação sejacometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suasfunções oficiais". Vê-se claramente que a garantia de recorrer de "sentença"para "juiz ou tribunal superior" está correlacionado com uma circunstância: especialmente a decisão tomada monocraticamentedeve estar sujeita a revisão por um órgão colegiado, evitando-se, ao máximo,o erro. Mascomo se falarem suposto direito a recurso (por invocaçãodo duplo grau) quando a apreciação se dá pelaCorte Suprema, em sua composição plenária, com o mais amplo espectro de cognição,inclusive probatória? Realmente incompreensível, sistêmica e racionalmente falando.

De fato, em nossa compreensão, apenas uma leitura isolada (quando não apenas literal) dos dispositivos permitiria uma conclusãono sentido de que o duplo grau de ju risdição (ou um direito a recurso) caberia em todas as hipóteses. Atuando como Amicus Curiae ante a Corte Interamericana dos Direitos Humanos no Caso n" 11.633 (, acesso em 10 dez. 2012),o Pro grama de JustiçaGlobal e Direitos Humanos destacou com propriedade que "Iagarantia de Ia doble instância debeentonces ser leida en conjuntocon losprincipiosdejuez natural y otras característicasfundamentales dei debidoproceso". Mais enfaticamente,assentou que os países-membros do Sistema Europeu de Direitos Humanos reconhecem que o duplo grau de jurisdição "puede tener excepcionesen determinados casos como para Ias infracciones menores tal como están definidas por Ia leyo cuando ei interesado haya sido Juzgadú en primera Instância por Ia jurisdicción suprema o haya sido declarado culpabley condenadocomo resultado de un recurso contra su absolución". Nessa linha, temos a firme convicção de que não existem direitos absolutos (tema já expressamente reconhecido peloSupremoTribunal Federalem inúmeras situações,v. g. HabeasCorpus n" 93.250-MS, STF, Rei. Min. EllenGracie,julgado em 10.06.2008, publicado no DJem 27.6.2008;Medida Cautelar na ADI n® 2.566-DF,STF, Rei.Min. Cezar Peluso,julgado em 22.5.2002, publicado no DJem 27.2.2004). Embora não previsto explicitamente e assim reconhecido na Constituição Federal, não se pode deixar de reconhecer que o direito ao duplograujurisdicional é imanentea um sistema Democrático de Direitoe diretamente correlacionadocom uma Constituiçãoque se queira e interprete deforma "integralmen tegarantista"(FISCHER, Douglas. O que é garantismopenal (integral)? In: Garantismo penal integral - Questõespenaise processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 31). Efetivamente, o duplo grau de jurisdiçãonão é uma garantiaabsoluta. Eledeveser afastado quando incompa tíveljurídica e/ou estruturalmente com outro princípio de igual ou maior hierarquia.E são dois fundamentos essenciaispara reafirmar essa incompatibilidade. O primeiro é que a Corte Constitucionalé o órgão máximo para a proteção dos di reitos fundamentais. Ora, e como já dito, o exercícioda competência originária é, para doxalmente (mas racionalmente justificável), muito maisamplo do que aquelescasosem que, em tese,é cabível uma análise em sede de recurso extraordinário. De outro bordo, e aqui o argumento central,o duplo grau de jurisdição é incompatível (sistemicamente falando) com a prerrogativade foro do Supremo Tribunal Federal. Relembre-se: não há direito absoluto a nenhuma garantia constitucional (e nem tratados ou convençõesas seguram direitosdessejaez).A análisede todas as garantias(de forma sistêmica, e não tópica) precisa ser sopesada e analisada de forma conjunta com os demais elementos dispositivos da Constituição. Pior:a Corte Supremacondicionoua revisãosob a óticado duplo grau de jurisdição: apenas se houver decisão favorável com pelo menos quatro posicionamentos favoráveis ao réu recorrente. Para os demais, com três, dois ou um voto, não.

Há se ver,ainda, que o julgamento originário em tribunais de apelação não permi tem a interposição de embargos infringentes (vide 609.1),e apenas os muito restritos recursos especial e extraordinário (uma anotação: desde a exigênciada repercussão ge ral, em 3.5.2007, a Corte Suprema admitiu apenas um recurso extraordinário em ma téria penal, e não para absolver ou afastar condenação, pois, como sabido, a cognição probatória é inviável). Outra situaçãoinaceitável é que osembargosinfringentes peranteo SupremoTribu nal Federaltornam-se verdadeiropedido de reconsideração para o mesmo órgãojulgador

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(o Plenário), diferentemente do que ocorrenas situações dos tribunais de apelação, em que o órgão que aprecia o recurso é necessariamente composto por mais membros do que aquele que proferiu a decisãoembargada.

Porém é preciso fazer uma pequena observação em razão das alterações do Regi mento Internodo Supremo Tribunal Federal em face do advento da Emenda Regimen tal n" 49/2014, que modificou parcialmente a competência originária do Plenário para julgamento de ações penais. Desde então compete ao Plenário do Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente (art. 5°): "I - nos crimes comuns,o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, o Presidente do Senado Federal,o Presidente da Câmara dos

Deputados, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da Repú blica, bem como apreciarpedidosde arquivamento por atípicidade de conduta." E segundo a regra do art. 9°, l,"j"e"k", compete às Turmas: "I - processar e julgar originariamente: j) nos crimes comuns, os Deputados e Senadores, ressalvada a com petência do Plenário, bem como apreciar pedidos de arquivamento por atipicidade de conduta; k) nos crimes comuns e de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Co mandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52,1, da Constituição Federal, osmembros dosTribunais Superiores, osdo Tribunal deContas da União e os chefes de missão diplomática de caráterpermanente, bem comoapreciar pedidos de arquivamento por atipicidade da conduta."

Tais alterações regimentais têm repercussões também no temados embargos in-

fringentes. Éque o parágrafo único doart. 333 do RISTF (que não foi alterado) prevê o cabimento dos embargos infringentes, de decisão do Plenário, desde que existam pelo menosquatrovotosdivergentes. Nossa críticacontinua higida quantoao entendimento do descabimento dos infringentes das decisões do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Assim, e agora,caberão embargos infringentes para o Plenário, no caso de decisão não unânime das Turmas,já então com fundamento no art. 29 da Lei n® 8.038/90 (com

a vigência da Lei n° 13/105/2015, deixam deexistir osembargos infringentes, revogados expressamente os arts. 26 a 29 da Lei n° 8.038/90 pelo art. 1.072, IV, NCPC), cujos ter mos são seguidos no caput do art. 333 do RISTF.

De qualquer modo, impende referir que, no que tange à competência originária para as ações penais, o Supremo Tribimal Federal considerou como essencial e imutável

a presençade pelo menos quatro votos favoráveis ao réu na ação penal para a admis sibilidade dos embargos infringentes. Quanto à exigência de quatro votos absolutórios para fins de cabimento dos infringentes,defendemosque o mesmo requisitohaveria de se considerarem relaçãoàs penas:havendoquatro votoscondenatórios com penas mais brandas, deverão ser admitidos os infringentes. Contudo, o Plenário do Supremo Tribu nal Federal reconheceu expressamente que seria"manifestamente incabivel a interposiçâo de embargos infringentes sem que existam, no mínimo,quatro votos absolutórios, comoestabelecido no artigo 333,1, parágrafo único, do Regimento Internodo Supremo Tribunal Federal", destacando,em complemento,que"não há previsãode cabimentodos Embargos Infringentes contra apenasparte do acórdãocondenatório, como a dosimetria", assentando por fim que"o art. 333,1, do RISTF, restringe o âmbito recursal ao juízode

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procedência da ação penal,oferecendo ao réu uma novachancede obter a absolvição, e não de rediscutir todas as decisõesproferidas no acórdão". Prosseguindo quantoà discussão atinente aosembargos infringentes nas hipóteses de competência penal originária do Plenário do SupremoTribunal Federal, destacamos que váriosforamos argumentostrazidos,inclusive a aplicação analógica do art.609,CPP,

em quese exige apenas um voto favorável à defesa. À evidência, descabe, neste caso, a analogia (à exceção agora dacompetência originária dasTurmas, consoante declinado). Outras duas observações complementaresagora também são de relevo, na medida emque,admitidos os infringentes em ação penalde competência originária também das decisões do Plenário no STF, há efeitosdaí decorrentes no que tange ao recurso em tela. A primeira é que em situações dessa natureza há de se ter o devido cuidado para com a adoção do modo de cômputo dos votos. Com efeito, nos embargos infringentes

previstos no art.609do CPP, há umjulgamento emgraude recurso emquepodemsurgir, numasóetapa,por exemplo, votoabsolutório e votopor condenação comdosimetria de pena (não se fala aqui de três votos condenatórios com penasdiversas, em que, aí sim, se deveria adotar a pena média). No caso em que há julgamentoem instância originária emqueprimeiro se fixa a condenação (emcasode absolvição, nãohaveria sentido nadis cussão) e,numsegundo momento, há a fixação de pena,não podemserconsiderados os votos absolutórios (da primeira etapa)comoparâmetros de"pena zero" para contrastar com outros que condenarame fixaram pena. Compreendemos que quem absolve num julgamento emcompetência penal originária (notadamente emórgão colegiado composto por muitos julgadores, nocaso do STF são11) nãopoderá participar daseguinte etapa de fixação da pena.Somentese poderá cogitarde embargosinfringentesem relação àspenas se,dentre os que condenaram, houver pelo menos quatro votos mais favoráveis ao réu. O segundo ponto de extrema relevância é que, havendo menos de quatro votos condenatórios com penasinferiores às dos demais votos que condenaram, não caberão os embargos infringentes e também não se poderá invocar a aplicação depenasmédias, porque, comodito,a sistemática dejulgamento é diversa em relação à dos recursos apre ciados pelos tribunais de apelação. Desse modo, as penas que deverão ser fixadas são aquelas prevalentes nos votos majoritários. Jurisprudência 609.8. U1 Osembargos infringentesdo julgado proferidopelo SupremoTribunal Federal em sede de processo penal originário ainda subsistem em nosso ordenamento positivo, eis que a norma inscrita no art. 333, inciso I,do RISTF foi recebida pela vigente Constituição da República com força e eficácia de lei. Precedente: AP 470-AgR-vigésimo sexto/MG,

Pleno,Julgado em 18/09/2013. Essa modalidade recursal - de que somente a Defesa pode utilizar-se contra condenações penais origináriasproferidas pelo Supremo Tribunal Federal- depende, quanto à sua admissibilidade, da existência,em favordo réu, de, pelo menos, 04 (quatro) votos vencidos de conteúdo absolutório em sentido próprio, não se revelando possível, porém, para efeito de compor esse número mínimo, a soma de votos minoritários de conteúdo diverso, como, p. ex.,a soma de 03 (três) votos absolutórios com 02 (dois)votos meramente declaratórios de prescrição penal. Precedentes do Plenário do Supremo Tribunal Federal.Distinçãonecessária, para os fins do parágrafo único do art. 333

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

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do RISTF, entre votos minoritários de conteúdo absolutório em sentido próprio e aqueles que meramente declaramconsumada a prescrição penal.Doutrina.Jurisprudência (Segundo AgravoRegimentalnos EmbargosInfringentesna AçãoPenal n'>40^CE, STF, Plenário,unânime,

Rei. Min. Celso de Mello,julgado em 19.8.201S,publicadono DJem 31.82015).

609.8.[...] Émanifestamente incabível a interposição deembargos infringentes sem que existam, no mínimo, quatro votos absolutórios,como estabelecido no art. 333,1, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. O agravante, em nenhuma das condenações objeto do presente recurso, atende a esse requisito legal de cabimentodos embargos infringentes. Nãohá previsãode cabimento dos Embargos Infringentescontra apenas parte do acórdão condenatório, como a dosimetria.O art. 333, I,do RISTF, restringe o âmbito recursal ao juízode procedência da ação penal,oferecendo ao réu uma nova chance de obter a absolvição, e não de rediscutir todas as decisões

proferidas no acórdão.Descabida a pretensão de aplicaro art. 333,1, parágrafoúnico, à luzdisposto no art. 609 do Código de ProcessoPenal, pois a norma geral não derroga a norma especial. Agravo regimentaldesprovido(Quarto Agravo Regimental nosEmbargos Infringentes na Ação Penal n°470-MG, STF, Rei. Min. Joaquim Barbosa, Plenário,julgadoem 22.S.2014,publicado no DJ em 3.11.2014).

609.8. [...] O art. 333, inciso 1, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que prevê o cabimento de embargos infringentes na hipótese, jamais foi revogado de modo expresso pela Lei n° 8.038/1990. Tampouco existe incompatibilidade, no particular, entre os dois diplomas normativos.2. Emborase pudesse, em tese, cogitar da revogação do dispositivo - em razão de a Lein® 8.038/1990 haver instituído normas sobre

o processamento da ação penal originária -, este nunca foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal.Aocontrário, há mais de uma dezena de pronunciamentos do Tribunal

- em decisões monocráticas e acórdãos, de Turma e do Plenário - no sentido de que o art. 333 se encontra em vigor, inclusiveno que diz respeito à ação penal originária.Tais pronunciamentos correspondem à razão de decidir expressamente adotada pela Corte e não podem ser simplesmente desconsiderados, como se nunca tivessem existido. 3. Ademais, Projeto de Lei enviado pelo Executivo ao Congresso Nacional, em 1998,com

o fim específico de suprimiros embargos infringentes, foi expressamente rejeitadopela CasaLegislativa. Vale dizer:não só o STF, mas também os Poderes Executivo e Legislativo manifestaram o entendimentode que os embargosinfringentes nãoforam revogados pela Lei n° 8.038/1990. Emdeliberação específica e realizada sem a pressão de um processo rumoroso, o Congresso Nacional tomou a decisão expressa de manter esse recurso na

ordem jurídica.4. Emborase possa cogitarda revogaçãodos embargos infringentes para o futuro, não seria juridicamente consistente a pretensão de fazê-lo na reta final de um

processo relevante e emblemático como a AçãoPenal 470.5. Incidência dos princípios do Estadode Direito, da segurançajurídica, da legalidadee do devidoprocessolegal, que impedem o Tribunal de ignorar dispositivo que sempre se considerou vigente a fim de abreviar o desfecho de processo penal determinado (Vigésimo SextoAgravo Regimental na AçãoPenal n'>470-MG, STF, Plenário,Rei. Min.Joaquim Barbosa,Redator do acórdão Min. Roberto Barroso,julgado em 18.92013, publicado no DJem 17.2.2014).

609.8. [...] Émanifestamente incabível a interposição de embargos infringentes sem o quórum mínimo de quatro votos absolutórios, como exigido no artigo 333, inciso I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. O agravante, em nenhuma das

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condenações que sofreu {corrupção passiva; condenação por unanimidade. Lavagem: condenação com apenas 2 votos vencidos), atende a esse requisito, de forma que, em seu caso, não há possibilidade jurídica de opor embargos Infringentes para modificação

do julgado. A pretensão do agravante de ver suprimida a expressão"sessão secreta"do dispositivo referido, para permitir os embargos infringentes em todos os julgamentos criminais independentemente do quorum de votos vencidos, resultaria na criação de

uma nova norma.Todavia, após a Constituição Federai de 1988, como consta na decisão agravada,o STF não possuicompetência para legislar sobre matéria processuale, por isso, não pode ampliar ou criar hipóteses recursais (Agravo Regimental nos Décimos Oitavos

Embargos Infringentes na A0o Penain°470-MG. STF, Plenário, Rei. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 5.12.2013, publicado no DJ em 19.12.2013). 609.8. [...) Os arts. 538 e 539 do Código de Processo Penai Militar não exigem, para o

cabimento dos embargos infringentese de nulidade,número mínimode votos vencidos. 4.0 art. n 9,§ 1®, do Regimento Interno do SuperiorTribunai Militar, ao exigir,no mínimo,

4 (quatro) votos divergentes minoritários para o cabimentodos embargos infringentes e de nulidade,além de dispor sobre matéria de competência privativa da União, violao devido processo legai (art. 5°. LIV, CF), por impor requisito de admissibilidade recursai não previsto em iei. 5. Descabe invocar-se analogia com o art. 333, parágrafo único, do Regimento interno do Supremo Tribunal Federal, que exige no mínimo 4 (quatro) votos vencidos para o cabimento dosembargosinfringentes, uma vez que essa regra foi editada à época em que a Constituiçãode 1969,no art. 119,§ 3°, "c", outorgava poderes normativos ao Supremo Tribunal Federai para dispor sobre o processo e o julgamento

dos feitos de sua competência originária ou recursai. [...] 7. Éinconstitucional o art. 119, § 1®, do Regimento interno do SuperiorTribunai Militar, na redação dada pela Emenda Regimental n® 24, publicada no DJede 10/6/14, ao exigir no mínimo 4 (quatro) votos divergentes minoritários para o cabimento dos embargos infringentes e de nulidade. 8. Ordem de habeas corpus concedida [Habeas Corpus n° 125.768-SP, STF, TribunalPleno, unânime, Rei. Min. Dias Toffoii, julgado em 24.6.2015, publicado no DJem29.9.20J5).

Art. 610. Nos recursos em sentido estrito, com exceção do de habeas corpus, e nas apelações interpostas das sentenças em processo de contravenção ou de cri me a que a Leicomine pena de detenção, os autos irão imediatamente com vista ao procurador-geral pelo prazo de cinco dias, e,em seguida, passarão, por igual prazo, ao relator,que pedirá designação de dia para o julgamento. Parágrafo único. Anunciado o julgamento pelo presidente, e apregoadas as

partes,com a presença destasou à sua revelia, o relator fará a exposição do feito e,em seguida, o presidente concederá, pelo prazo de 10 (de/.) minutos, a palavra aos advogados ou às partes que a solicitarem c ao procurador-geral, quando o requerer, por igual prazo. 610.1. Considerações gerais: As disposições aqui previstas referem-se ao proce dimento a ser adotado para o julgamento dos recursos nos tribunais de apelação. Um esclarecimentotalvezse faça necessárioem relaçãoàs referênciasda necessidade de vista (caput) e de sustentação oral{parágrafo único) pelo Procurador-Geral.

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Comentários ao Cádigo de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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No âmbito do Ministério Piíbiico Estadual, a atuação peranteos órgãos fracioná rios nos Tribunais de Justiçaestá afeita aos Procuradores de Justiça. Mas nenhum óbice

(que, parece, é a regra) se apresenta que haja delegação do Procurador-Geral para os Procuradores de Justiça paraqueatuem, no julgamento dosembargos infringentes e de nulidade, em nome do Procurador-Geral.

Já no âmbito do Ministério Público Federal, a carreira temcaracterística poucodi versa,consoante previstoexplicitamente no art. 44 da Lei Complementar n® 75/93: "Art.

44- Acarreira doMinistério Público Federal é constituída pelos cargos deSubprocurador-Geral da República, Procurador Regional da República e Procurador da República. Pa

rágrafo Ünico - Ocargo inicial da carreira iode Procurador da República eodo último nível o de Subprocurador-Geral da República"

Os Procuradores da República oficiam juntoaos Juizes Federais (primeiro grau) e aosTribunais Regionais Eleitorais, onde não tiver sede a Procuradoria Regional da Re pública (art. 70, LC n" 75/93). OsProcuradores Regionais daRepública oficiarão perante osTribunais Regionais Federais (art.68, LC n°75/93). Porfim, os Subprocuradores-Gerais atuam junto ao Supremo Tribunal Federal,Superior Tribunal de Justiçae Tribunal

Superior Eleitoral, sendo que, perante o STF e TSE, a atuação se dá por delegação do Procurador-Geral da República (art. 66,§ 1°,LC n® 75/93). Nesse diapasão, em se tratandode tribunais de apelação, as manifestações nosem bargos infringentes, por compatibilização de ambasas legislações (CPP e LC n® 75/93), sào dos Procuradores Regionais da República. Jurisprudência

610.1. [...] A previsão de manifestação do Ministério Público em segunda instância, prevista no art. 610 do Código de Processo Penai,decorre de sua função de fiscal da lei, o que não se confunde com a atribuição de titular da ação penal pública, estabelecida no art. 257 do mesmo diploma legal. Assim, após a manifestação ministerialnão há falar em contraditório a ser exercido pela defesa, pois, quando o Ministério Público atua como

custos legis, não compõe nenhum dos polosda relaçãoprocessual, ainda que se oponha às teses trazidas pelo réu. (...) {Habeas Corpus n'2W.397-SP, STJ, 6" Turma, Rei. Min. Og Fernandes,julgado em 7.S.2013, publicado no DJem 20.5.2013).

610.1. [...] Em segundo grau de Jurisdição, o Ministério Público estadualatua, ao oferecer parecer, como custoslegis, conforme expressamente previsto no artigo 610 do Código de Processo Penal, ressalvados os casos de ação originária. Assim, inexisteviolação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois o oferecimento de

parecerpela Procuradoria-Geral de Justiça,em sede de apelação,é atribuiçãolegaldada ao Parquet, que não atua como parte, mas desempenha atividade de fiscalização do cumprimento da lei.[...1 (Habeas Corpusn° 191.622/TO, STJ, S'Turma, RelatoraMin.Laurita Vaz, unânime, julgado em 5.2.2013, publicado no DJem 15.2.2013).

610.2. Compatibilização do parágrafo único do art. 610 do CPP e recurso ex clusivo da acusação em caso de ação penai pública: Decisão relativamente recente do Supremo Tribunal Federal merece destaque nesse momento, especialmente em face do

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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que dispõe o parágrafo único do art. 610do CPP. Pela análise literaldo dispositivo em voga, extrai-se que primeiro se concederá oportunidade aos advogados dos réus para sustentação oral, depois ao Ministério Público.

Verdadeiro kading caseacerca do tema, no julgamento do HC n° 87.926-SP (Rei. Min. Cezar Peluso,Plenário, publicado no DJ em 25.4.2008), em que se debatiam pro cedimentos havidos em ação penal pública, decidiu-se que, em caso de haver recurso exclusivo da acusação,o representante do Ministério Público, mesmo que na qualidade de custos iuris,deve manifestar-se na sessãode julgamento antes da sustentação oral da defesa, como forma de concretizar o princípiodo devido processo legal, a cujo âmbito pertencem as garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5°,LIV e LV, CF).Além disso,definiu-se que o direito de a defesa falar por último na situação concreta (recurso exclusivo da acusação) é imperativo que decorre do próprio sistema e que eventual in versão na ordem acarretaria prejuízo à plenitude da defesa.

Do que se compreende do voto do eminente Relator, Ministro Cezar Peluso, de fendeu (o que não estava em pauta no julgamentodo casoconcreto) que o "ainda que invoque a qualidade de custos legis, o representante do Ministério Público deve sempre

pronunciar-se, na sessão dejulgamento de recurso, antes da sustentação oralda defesa" (p.7 do voto). Enfatizou, em seguida, queentendeque"fere, igualmente, as garantias da defesa todo expediente queimpeça o acusado de, por meio do defensor, usar a palavrapor último, em sustentação oral, sobretudo nos casosde julgamento de recurso exclusivo da acusação"(p.8 do voto). Cremos estar acertada a decisãoquanto à conclusão de que, no casoconcreto, a sus

tentação oraldeveria serfeita primeiro pelo Ministério Público, mesmo quando, eventual mente, não se defenda a tese objeto do recurso acusatório (Princípio da Independência Funcional - art. 4" da LC n° 75/93 e art. 1», parágrafo único.Lei n" 8.625/93). Efetiva mente,quando se tratar de recurso exclusivo da acusação, o contraditório impõe que a defesa fale por último, como se dá no curso normaldo processo penalaté ser exarada decisão (seja em primeirograuou nos tribunais). O princípio do contraditório pressupõe exatamente quesejagarantida à defesa a possibilidade de rebater asteses acusatórias. Tal entendimento restou também sufragado peloSuperior Tribunal de Justiça. Contudo, ousa-se discordar do julgado da Suprema Corte em dois pontos.Ambos relativos à fundamentação.

No primeiro,embora não fosseobjeto do caso concreto,o voto do eminente relator assentou que o Ministério Público deveriafalarsempre por último. Dosdemaisvotos, em nossa compreensão, nenhum assim plasmou explicitamente posicionamento. Com todasas vênias, assimnão nos parecea melhorinterpretação da matéria. Consta do voto do relatorque "o direitode a defesafalar por últimodecorre, aliás,do própriosis tema normativo como se vê, semesforço, a diversos preceitos do Código de Processo Penal. As testemunhas da acusaçãosão ouvidasantesdas arroladaspela defesa {art.396,caput). Ê conferida vista dos autos ao Ministério Público e,sódepois, à defesa, para requerer dili gências complementares {art. 499), bem como para apresentação de alegaçõesfinais {art. 500, incs. / e ///). Adefesa manifesta-se depois doMinistério Público ainda quandofuncione esteapenas como custos legis, o que ocorre nas ações penais de conhecimento, de natureza

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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condenatória, de iniciativa privada; determina o art. 500, § 2", que o Ministério Público, nesses casos, tenha vista dos autos depois do querelante - e,portanto, antesdo querelado". As premissas sâo verdadeiras, não nos restam dúvidas. Mas não podem levar a conclusõesautomáticas se não for incluída uma premissa que pode variar conforme o desiderato do processo penal.

Comefeito, a garantia de a defesa falar por último decorre comocorolário da ampla defesa e do contraditório quando estáem busca, pelaacusação, de uma pretensão con denatória (embora, como bem dito no voto do MinistroAyres Britto no precedente em análise, o parquetnão pode jamais ser"confundido com um raivoso órgão de acusação", o que justifica o seu dever de postular a absolviçãose assim entender como correto).

Mas se a pretensão à condenação for atendida (e aquise apresenta a premissa que temos por relevante incluir no raciocíniosilogistico), eventualataquea decisãoserá feita

pela defesa (melhor dizendo emfavorda defesa, porque oparquet também tem legitimi dade e interesse para recorrer em proldo réu).A pretensão acusatória foi satisfeita pela observância do devido processo legal, com a defesa falando sempre por último. No mo mento em que o recursoé exclusivo da defesa, entendemosque não se pode maisadotar o mesmo raciocínio até então desenvolvido.

Édizer: se apretensão está no desfazimento da decisão condenatória, oataque agora é feito peladefesa, não mais pelaacusação. A propósito, o Ministro Ayres Britto, em seu voto no julgado em comento, bem apreendeu essa questão, quando disse que"a defesa temdefalar por último, senão não é defesa. A defesa pressupõe um ataque. Quem ataca temprecedência lógica na ordem dosacontecimentos, na ordem da conduta. Sósefala de defesa emfunção do ataque; sósefala de reação emfunção deação; sósefala decontrabateremfunção de umaagressão; alguém bate e alguém vaicontrabater, vaireagir. Então, é elementar, emprocesso penal, que o órgão de acusaçãofale primeiro e os advogados de defesafalem por último". Em nossa compreensão,sem desbordar em absolutamente nada do princípio do

contraditório, impõe-se que,neste caso, o Ministério Público tenha a oportunidade de contraditar o quepretende a defesa. Noutras palavras, a defesa deverá, sim, falar primeiro, porque o que está em jogo nesse momento é a pretensão exclusiva da defesa, não mais

da acusação,já atendida (éverdade quede formaprovisória.mas atendida). A pretensão (à condenação) não é mais acusatória,mas defensiva (absolvição ou, se menos,redução da condenação).

Pode acontecer - como efetivamente acontece seguidamente - que a pretensão acusatória seja acolhida parcialmente, estando para análise em órgão recursal superior inconformidade de ambas as partes:acusação e defesa. Parece-nos que a solução deva ser a mesma, mas com a necessidade de se observar a particularidade de estarem em pauta inconformidades de ambasaspartes.Nesse caso, entende-seque devaser adotado o seguinte procedimento: (a) em relação ao recurso da acusação, deverá se manifestar no tribunal, em primeiro lugar,o parquet; (b) depois,falará a defesa, defendendo o seu recurso e contraditando o recurso da acusação; (c) por fim,novamente deverá ser con ferida palavra ao Ministério Público para que se manifeste unicamente sobre o recurso da defesa. Em casode haverqualqueravançopara alémdo que previamente estabeleci-

Art. 610

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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do (limites do pedidorecursal) por qualquerum dos que estejam fazendo a defesa oral perante o tribunal, deverá ser concedida oportunidade à parte adversa a se manifestar novamente (comogarantiaexatamente do princípiodo contraditório). Nosegundo tópico, extrai-se da decisão da CorteSuprema conclusão no sentido que o prejuízo seriaautomático, certo. Disse o eminente relator, no ponto, que"oprejuízo da defesa, em casos semelhantes, ésempre certo. Presumida éapenas a relaçãojurídico-causal entre o vicio doprocesso e o teor gravoso dojulgamento. [...) Todas as vezes emque, sob arguição devício processual na sessão dejulgamento ouna decisão, a defesa saiadealgum modo prejudicada, não é lícito oporargumentação baseada na hipótese de que,fosse ou

tro oprocedimento adotado, segundo a lei, o resultado teria sido o mesmo. Ésimplesmente impossível saber como secomportariam osjulgadores, ouoprolator da decisão, sehouvera sido observada a ordem legal do processo garantido pela Constitidção". Destacou,ainda,

queprejuízo virtual bastaria, porque é,a rigor, impossível a suademonstração. Concluiu que, se fosse realizada a ponderação, a ordemdo processo poderia "sersempre violada, desde queo resultado sejaesse ouaquele! Isto é,outorga-se ao arbítrio dojulgador, aoarbí trio dequem deve controlara legalidade e ajustiça doprocesso, opoder dedecidir sedeve, ou não, observar a Constituição da República, secundum eventum litis" (p.16do voto). Emsíntese, a compreensão estampadafoi no sentidode que não se poderia realizar eventual ponderação e necessidade dedemonstração doprejuízo (pas denulittè sansgrief). Maxima venia, não se adere à referida linha de pensamento.Não se está diante da hipótese de prova impossível. Comefeito, reiteradamente tem-sedestacado nestaobrao posicionamento nosentidodequeasgarantias fundamentais (especialmente a do devido processo legal) devem serobservadas mediante a otimização dospreceitos constitucionais. Contudo, aforma (queé extremamente importante) não podeser um fim em si mesma. Não significa que possa o juízo, mediante seu arbítrio, violar a ordem jurídica para,ulteriormente,querer ponderar se houve ou não prejuízo. Não é disso que se trata aqui. Mas simdeconsiderar queaordemjurídica (constitucional e infraconstitucional) precisa ser interpretada não peloprismaexclusivamente formal. Aliás, cm nossa compreensão, é de tal premissa (formal) que têm derivadoboa parte dos precedentes jurisprudenciais assentando aocorrência dachamadaprova impossível (vide 563.5). Compreendemos que acorrerao argumento daprova impossível (oudiabólica, para alguns) significa, na maio ria dos casos (senãoem todos),invertero silogismo jurídico por questãoexclusivamen te formal, independentemente do que tenha acontecido efetivamente no caso concreto. Um destaque final, de extrema relevância em nossa compreensão; em relação aos atos realizados conformepreconizado no parágrafo único do art. 610do CPP antesdes sa decisão plenáriado Supremo Tribunal Federal, nãohá comodar eficácia retroativa ao entendimento jurisprudência! em relação aosatosfeitos conforme pacífico entendimento até então (a propósito,vide item 563.4). Jurisprudência 610.2. [...] HCconcedido. Precedente, inteligência dos arts. 5®, LiVeLV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, § 2°,do Ri doTRFda 3' Região. No processo criminai,a sustentação orai do

representante do Ministério Público,sobretudo quando seja recorrenteúnico,deve sempre

1346

Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art. 610

precederá da defesa, sob pena de nulidade do julgamento {HabeasCorpusn''87.926-SP, STF, Rei. Min.CezarPeluso,Plenário,publicado no Dl em 25.4.2008).

610,2. U) Restandodevidamente prequestionadaa matéria,não sefaiaem violação ao art. 619 do CPP, vez que não se observa omissão a ser sanada (Precedentes), impossibilidade de se conhecer do recurso pelo permissivoda alínea a. quanto à alegada violação aos arts. 610, parágrafo único, e 600, caput, e § 1®, do CPP, em face de deficiência na sua

fundamentação (Súmula n® 284 - STF). Não se presta o apelo raro a resolverquestões de fato que não restaram solucionadas na instância ordinária. (Súmula 7 desta Corte). Em consonância com recente entendimento firmado pelo Pretório Exceiso(HC 87.926/

SP, Tribunal Pleno,Rei. Min. CezarPeluso), o pleno exercício do contraditório assegura à defesa o uso da palavra por último, no caso de realização de sustentação orai.Recurso especial não conhecido {RecursoEspeciain°966.462/RJ, STJ, Rei. Min. FellxFischer, 5''Turma, publicado no DJ em 10.11.2008).

610.2. (...) O Ministério Público, quando oferece parecer, atua na condição custos iegis, e não de titular da ação penal. Destafeita, não há contraditórioa ser assegurado,pois a manifestação ministerial, em segundo grau de jurisdição, não pode ser qualificada como ato da parte. [...] {Habeas Corpus n° 175.92 I/TO, STJ, 5"Turma, Rei. Min. LauritaVaz,juigado em 2.8.2012, publicado no DJ em 13.8.2012).

610.2. [...] Após a manifestação ministerial comocustoslegis nosegundograudejurisdição não há contraditórioa ser assegurado, tendo em vistaque o Parquetnão atua como parte da relação processual (Precedentes STJ e STF). Aoatuar em sede recursai opinando, a Procuradoria-Gerai de Justiça possui a função de custoslegis,com a atribuição somente de assegurar a correta aplicação do direito, desempenhando atividade fiscaiizadora do exato cumprimento da lei,de tal sorte que é dotada de imparcialidade, porquanto não está vinculada às contrarrazóes oferecidas pela Promotoria de Justiça, esta sim, parte da

relação processual.(...) {Habeas Corpus n''207.319-MG, STJ, S® Turma, Rei. Min. JorgeMussi, juigado em 3.5.2012,publicado no DJem 17.5.2012).

610.2. (...) Esta Cortejá assentouque"a inversãoprocessual, falando antesa defesa edepois a acusação nas aiegaçõesfinais, implica em nuiidadetanto quanto no caso da sustentação oral (RECrim n° 91.661-MG, In RTJ 92/448),por ofensa ao princípio da ampia defesa e do contraditório. Entretanto, quando a defesa argui questão preilminar nas aiegações finais,

é iegítimaa abertura de vistae a manifestaçãodo Ministério Público, ambos com respaldo legal na aplicação analógica do art. 327,primeira parte, do Códigode ProcessoCivil, como previstono art. 3°do Códigode ProcessoPenai,pois em tal caso é de rigorque a outra parte se

manifeste, em homenagemao princípio do contraditório, cujo exercícionão é monopólio dadefesa"{HC n® 76.240/SP,SegundaTurma, da relatorla do Ministro Maurício Corrêa, DJ de 14/8/98). (...) {Recurso Ordinário em Habeas Corpusn" 104.261,STF, Plenário,RelatorMin. Dias Toffoii, juigado em 15.3.2012,pubiicadonoD}em 7.8.2012).

610.3. Ordem de sustentação oral no caso de julgamento de embargos infringentese de nulidade: Nãohá de se invocar em hipótese alguma o precedente do Supre mo Tribunal Federal no julgamento do HC n° 87.926-SP. A razão parece-nos bastante simples: os embargos infringentes e de nulidade somente podemser ajuizados em favor

Art. 610

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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da defesa, jamais em prolda acusação. É dizer: não se está,nem de longe, cogitando de violação da ampla defesae do contraditório exigirque o recurso em prol da defesaseja sustentado antes da manifestaçãodo Ministério Públicooficiante perante o órgão que tem competência para o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade. O contra ditório impõe exatamente que a parte recorrente sustente sua tese para, ulteriormente, haver a manifestação do Ministério Público (que, insiste-se, jamais poderá recorrer em favor da acusação). 610.4.0 disposto no parágrafo único do art. 610 do CPP e recurso exclusivo da acusação em caso de ação penai privada: Tratando-sede açãopenal privadapropriamen te dita (não substitutivada pública) e se o recurso for exclusivo do querelante,igualmente não há de se falar em aplicabilidade do precedente citado. O procedimento deverá ser aquele previsto no parágrafo único do art. 610 do CPP, com um detalhe;falaráprimeiro o querelante (se assim quiser), depois o querelado e, finalmente, o Ministério Público.

610.5. Compatibilização do parágrafo único do art. 610 do CPP com a novel decisão do STF no HC n" 87.926-SP,mas quando houver recurso da defesa e da acu sação concomitantemente: Em face do entendimento do Supremo Tribunal Federal an teriormente elencado, como proceder em caso de haver recurso da acusação e da defesa submetidos,concomitantementeao mesmo órgão? A solução há de ser igualmente híbrida, salvo melhor juízo. Do que se compreende, o Supremo Tribunal Federal decidiu (repita-se: corretamen te) que o parquet,em açõespenaispúblicas, mesmoquando atuar em segundograu como custoslegis, não se desvestede sua condição de dono da ação penal. Sendo assim,é coro lário dos princípios da ampla defesa e do contraditório que primeiro exista manifestação da acusação, depoisda defesa (exatamente para contrapor-seaosargumentosacusatórios). Mas não há de se perder o norte de que, no processo penal, as nulidades são orien tadas,sobremaneira, pela quebra do tratamento isonòmico entre as partes.A nossojuízo, significa que, quando houver recurso da defesa (contrapondo-se à sucumbència havida em decorrência de atendimento ao pleito acusatório), primeiro deverá falar a defesa, depois o Ministério Público.

É dizer, quando houver recursos da acusação e da defesa contra mesma decisão, o procedimento deverá ser bipartido e que, por economia processual e respeitando-se a paridade de armas, deverá seguir a seguinte ordem: (a) primeiro há a sustentação oral

da defesa quantoao seu recurso; (b) na seqüência, a contraposição doparquetaosargu mentos defensivos já expostos e, imediatamente, a sustentação do recurso acusatório; (c) por fim,nova manifestação da defesapara realizaro contraditório em relação ao que sustentou o Ministério Público diante do recurso acusatório.

Saliente-se, derradeiramente, que nenhuma das partes poderá tentar burlar essa ordem ora proposta, pena da quebra de tratamento isonòmico. Em se constatando a ocorrênciadesseprocedimento ainda no julgamento, deveráo Presidente do órgão fra cionário permitir que a parte contrária novamente se manifeste (unicamente) sobre a parte em que se excedeu aquele que tinha a ordem de preferência,sob pena de decla-

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 611

raçào de nulidade do ato (e consequeiileniente da decisão proferida), na forma do que previsto no art. 563, CPP. 610.6. Prazos para sustentações quanto houver mais de um réu: Demandando interpretação à luz do princípio da ampla defesa,deve-secompreender que havendo mais de um réu o prazo deverá ser individual, independentemente do número de recorrentes. Realizar equação dividindo o tempo previsto cm Lei nãoguarda nenhum sentidológico, muito menos maximizador da ampla defesa. Jurisprudência 610.6. [...] Afrustração da sustentação oral viola as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, posto que esta constitui ato essencial a defesa. (Precedentes do STF e do STJ). Consoante recente precedente da Corte Especial, em havendo vários corréus com diferentes advogados, deve-se observar o prazo de 15 minutos para sustentação oral para cada um dos causídicos, ressalvada a hipótese de defenderem o mesmo réu (Inquérito n® 323/PE).Habeascorpus concedido [HabeasCorpus n" 150.937-RJ, STJ,5° Turma, Rei.Min. FelixFischer, publicado no Di em 22.3.2010).

Art.611.Quandoo recurso for de habeas corpos, oprocurador-geral nãoj TÍ8tados autos. {Revogado pela Decreto-Lei n° 552, ãe 25.4.1969)

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Em razão da celeridade e urgência que demanda a própria natureza da pretensão veiculadaem habeascorpos,determina-se que, designado relator (distribuição),os recur sos (notadamente quando contrários à pretensão da parte passiva) deverão ser julgados na primeira sessão.Tal procedimento célere não se restringe apenas aos recursos contra decisão de habeas corpus (art. 581, X, CPP).mas tambémaos próprioshabeas corpus. Precisa-seesclarecer; antes do julgamento,faz-se mister a remessados autos ao Mi nistério Público para o oferecimento de parecer.

De relevo acentuaré que o julgamento dos recursos de habeas corpus prescinde de prévia publicação de pauta, de modo que as partes interessadas devem acompanhar o andamento da irresignação. Poder-se-ia argumentar que a regra afrontaria de modo especial os princípios da ampla defesa e do contraditório. Não pensamos assim.A regra gerai estipulada pelo art. 612, CPP, tem a finalidade evidente de permitir ao tribunal que aprecie, o mais rápido possível (urgência imanente à matéria), a existência ou não da ilegalidadeapontada no recurso ou no novo habeas corpus. Na prática, o dispositivo em tela não tem muita utilização.

Das Nulidades e dos Recursos em Geral

Primeiro porque, se a pretensão em habeas corpus não foi atendida em primeiro grau, raramente é utilizado o recurso em sentido estrito. Quase que invariavelmente, a defesa impetra novo habeas corpus (originário) perante o Tribunal de Apelação como substitutivo do recurso próprio (plenamente cabível, por construções jurisprudência! e doutrinária hoje pacificas). Segundo porque, se o recurso é da parte ativa da ação penal (ordem concedida), mesmo havendo o reexame necessário (art. 574,1,CPF) - e para quem o tem ainda com patível com o ordenamento constitucional não há mais urgência a ensejar a apresen tação do recurso em mesa para julgamento na primeira sessão. Desse modo, na prática, o que se vê (ao menos majoritariamenle) é a inclusão dos recursos em pauta regular. De qualquer modo,entendemos que uma exceção pode ser aberta;se houver pedido expresso da defesa para ser intimada pessoalmente da sessão de julgamento do recurso

ou do próprio habeas corpus. Nesse caso, dependendo da pretensão deduzida, poderia haver eventuais prejuízos pela demora do julgamento em face dos procedimentos nor mais de publicação de pauta. Mas essa conveniência, indubitavelmente, se confere uni camente à defesa. Impende registrar doisdetalhes relevantes dai decorrentes.O primeiro é que, feito o pedido, o não atendimento poderá caracterizar eventual cerceamento de defesa pelo não comparecimento para sustentação oral. O segundo é que jamais a parte poderá vir arguir, ulteriormente, eventual excessode prazo por esse motivo,forte no que dispõe o art. 565.CPP. Jurisprudência 612. [...] Requerida Intimação ou ciência prévia para tanto, deve ser garantido à defesa, sob pena de nulidade, o exercício do ônus de comparecer à sessão de julgamento de habeas corpus e expor oralmente as razões da impetração {Habeas Corpus n° 91.743-7/ BA.STF,Rei. Min. CezarPeiuso, 2' Turma, DJ 25.4.200S).

612. [...] Para o julgamento de habeas corpus e recurso de habeas corpus. basta a

apresentação do feito em mesa, na sessão do órgão competente, não sendo exigida a prévia inclusão em pauta. Alegação de nulidade do julgamento, por cerceamento de defesa porque o recurso de habeas corpus não foi incluído em pauta. Improcedència. Habeas corpus indeferido. Medida liminar cassada {Habeas Corpus n® 72406/SP,STF, Rei. Min. Nérida Silveira,2" Turma,publicado no DJ de 25.8.1995). 612. [...] O habeas corpus e seus recursos. Incluindo-se ai o duplo grau de jurisdição obrigatório (artigo 574, Inciso I, do Código de Processo Penal), independem de prévia inclusão em pauta de julgamento (Súmula do STF, Enunciado n°431 e artigo 612 do Código de Processo Penal). [...)Ordem denegada {Habeas Corpus n" 14.286/PE. STJ, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, 6" Turma, publicado no DJ de 25.6.200 f).

Art. 613.Asapelações interpostas das sentenças proferidas cm processos por crime a que a Lei comine pena de reclusão, deverão ser proces.sada5 e julgadas pela forma estabelecida no art. 610, com as seguintes modificações:

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 614

Írazopara oexamedoprocessocpedirá designaçãodedia para ojulgamento;H I

I - exarado o relatório nos autos, passarão estes aorevisor, que terá iguafl

11 - osprazos serão ampliados ao dobro; in - o tempo para osdebates será de um quarto dehora.

H H

O art. 613,CPP, estabelecealgumas regras específicas quando o processo em análi se pelo tribunal estiver diante de tipo penal que comine pena de reclusão, Em verdade, apenas adota-se um procedimento mais cauteloso e com prazos pouco mais extensos. Exatamente por tratar de crimes(emtese) mais complexos e mais graves, eslipulou-se no comando em vogaque haverá necessidadede um revisor, que terá a incumbência, depoisde ter analisado os autos,de incluiro feito em pauta paraJulgamento. Além disso, os prazos serão em dobro. Nãodo recurso,advirta-se, mas dos proce dimentos, inclusive da sustentação oral. Dessamaneira, o prazo conferido ao Ministério Público para o oferecimento de parecer não será de 5 (cinco)dias (art.610,capiit), mas de 10 (dez) dias.Igualmente, o relator e o revisor terão prazo de 10 (dez) dias para os atos que lhes incumbam. Esses prazos não são peremptórios.

Por fim, o prazo parasustentação oral:em vezdos 10minutos previstos no art. 610, CPP, aqui,pelosmotivos já expostos (natureza do crimee conseqüente complexidade do caso que deflui da pena imposta), o prazo é ampliado para 15 (quinze) minutos. Deve-se gizarque nenhum óbiceexiste para que .se conceda prazo maiselásticopara a sustentação oral,desde que devidamente justificada (normalmente pela alta complexi dade dos fatos),mas há uma condição essencial: que a benesse seja concedida a todas as partes.observada a igualdade de condições (/Jíircojidiíío). Também aqui o tempo deverá ser contabilizado de forma Individual, para cada réu recorrente. Jurisprudência 613.1...] A frustração da sustentação orai viola as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, posto que esta constitui ato essencial

a defesa (Precedentes do STF e do STJ). Consoante recente precedente da Corte Especial, em havendo vários corréus com diferentes advogados, deve-se observar o prazo de 15 minutos para sustentação orai para cada um dos causídicos, ressalvada a hipótese de defenderem o mesmo réu (Inquérito n°323/PE).Habeas corpusconcedido {HabeasCorpus n" 1S0.937-RJ, STJ, 5' Turma, Rei. Min. Felix Fischer,publicado no DJ em 22.3.2010) - vide também Habeas Corpus n° 32.862, STJ.

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1

Art. 615

Das Nulldades e dos Recursos em Geral

OS prazosestipulados nosarts. 610e 613, CPP, especialmente os prazosJiuikiais.A regrã impõe que o não atendimento dos prazosestejaexpressamentejustificadonos autos.Mas há reconhecer: raramente é cumprida, especialmente porque do descumprimento não defluem conseqüências jurídicas para o processo e, especialmente,punitivas para o res

ponsável pelo atraso. Écerto queo art.800, CPP, estabelece prazos gerais para a prática de determinados atos,enquanto o art. 801,CPP, assenta que"findos os respectivos pra zos, osjuizes e os órgãos do Ministério Público, responsáveispelo retardamento, perderão

tantos dias de vencimentos quantosforem os excedidos". No momento oportuno (a que se remete o leitor), serão tecidos comentários à referida norma, mas já adiantamos: trata-se de regra manifestamente inconstitucional e sem quaisquerconseqüências práticas. 5. o triBiinal

$ 1° Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do I tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu. $ 2° O acórdão será apresentado à conferência na primeira sessão seguinte à do julgamento, ou no prazo de duas sessões, pelo juiz incumbido de Iavrá-!o.

615.1. Regras gerais: Mais uma norma acerca do procedimento a ser adotado nos

julgamentos perante os tribunais. Apresentado o resumodos fatos e das leses jurídicas postas a julgamento pelo relator do processo,será facultada às partes a apresentação de sustentações orais.

Quanto à ordem das sustentações orais, remete-se aos comentários ao parágrafo únicodo art. 610,CPP, que se resumem no seguinte: a) se houver recurso exclusivo da acusação em ação penal pública, falará primeiro o Ministério Público,depois a defesa; b) se houver recurso exclusivo da acusação em ação penal privada, falará primeiro o querelante, depois o querelando, por fim o Ministério Público;

c) se houver recursos concomitantes da acusação e da defesa em ação penal pública, primeiro haverá sustentação oral da defesa quanto à sua irresignação. Depois, a contraposição do parquet à tese defensiva já exposta e, imediatamente, a sustentação do recurso acusatório. Por hm, nova manifestação da defesa para contraditar o recurso acusatório defendido pelo parquet.

Realizadas as defesas orais das teses em debate, proferirá voto o relator. Depois, o revisor. Na seqüência, se manifestarão os demais integrantes do órgão, respeitada a an tigüidade. Sehouverempateno julgamento, o presidentedo órgãoproferirá seuvoto, sejá não tiverfeito, para fins dedesempate. Em caso contrário, havendo ou persistindo o empate.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 615

prevaleceráo entendimento do tribunal que for mais favorável à defesa(igual regra exis te também para o julgamento dos habeascorpus- vide art. 664,parágrafo único,CPP). Também há se destacar que o Superior Tribunal de Justiça vem aplicando esse mes mo raciocínio de prevalência da tese mais favorável em caso de empate também para as hipóteses de revisão criminal, situação da qual discordamos integralmente. Não se pode esquecer que, na hipótese de julgamento de recursos ou habeas corpus, não há, ainda, formação do;uspuniendi do Estado.Assim,absolutamente razoável e correto que,diante de empate, prevaleça a posição mais favorável à defesa.Entretanto, integralizado o direi to de punir (com a observância inclusive dessas regras),não se pode invocar o mesmo raciocínio para hns de julgamento de revisão criminal, que é ação autônoma com a fi nalidade de desconstituir (e cujo cabimento é muito restrito) a coisa julgada. Ora, aqui, se houver empate, não há como prevalecer dúvida em prol do autor da revisão crimi nal, mas do Estado,que já teve reconhecida a existência do título condenatório hígido, que não pode ser desfeitose houver eventual empate. Portanto, há sim aqui presunção de validade do édito condenatório transitado em julgado, que só pode ser desfeito por maioria, jamais por eventual empate. Jurisprudência 615.1. [...] O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, na ausência de norma a respeito do empate na votação de revisão criminal, deve prevalecer a regra prevista no art. 615, § V, do Código de Processo Penai. Precedente. 5. Evidenciado que, na ocasião do empate na votação da revisão criminai que manteve a condenação do paciente, o Presidente da Seção não havia tomado parte na votação, não há nuiidade na

oportunização de se proferir voto de desempate, estando o procedimento adotado pelo Tribunal de origem em perfeita harmonia com o disposto no art. 615, § 1••, do Código de Processo Penai. 6.Verificadoque oTribunai de origem logrou demonstrar, não somente com base em elementos de informação coletados na fase do inquérito policiai, a existência de dados fáticos, os quais seriam capazes de concluir pela participação do paciente na empreitada criminosa, não há falar em nuiidade da condenação. [...] {Habeas Corpus 00280.157-PR, STJ, 6° Turma,Rei. Min.Sebastião ReisJúnior, julgado em 4.9.2014, publicado no DJ em 22.9.2014).

615.1. [...] Consoante precisas lições de eminentes doutrinadores e processualistas modernos, à atividade sancionatóna ou disciplinar da Administração Pública se aplicam os princípios, garantias e normas que regem o Processo Penai comum, em respeito aos

valoresde proteção e defesa das liberdades individuaise da dignidade da pessoa humana, que se plasmaram no campo daquela disciplina. A teor dos arts. 615, § 1° e 664, parág. único do CPP, somente se admite o voto de qualidade - voto de Minerva ou voto de desempate - nos julgamentos recursaise mandamentais colegiados em que o Presidente do órgão plural não tenha proferido voto quantitativo; em caso contrário, na ocorrência de empate nos votos do julgamento, tem-se como adotada a decisão mais favorável ao acusado. Os regimentos internos dos órgãos administrativos colegiados sancionadores, qual o Conselho da Polícia Civil do Paraná,devem obediência aos postulados do Processo Penal comum; prevalece, por ser mais benéfico ao indiciado, o resultado de Julgamento que, ainda que por empate, cominou-ihe a sanção de suspensão por 90 dias,excluindo-se

Art. 615

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

1353

Ovoto presidencial de desempate que lhe atribuiu a pena de demissão, porquanto o voto desempatador é de ser desconsiderado. Recurso a que se dá provimento, para considerar aplicada ao Servidor PolicialCivil, no âmbito administrativo, a sanção suspensiva de 90 dias, por aplicação analógica dos arts. 615, § 1° e 664, parág. único do CPP, inobstante o douto parecer ministerial em sentido contrário IRecursoem Mandado de Segurança n° 24.559/PR,Rei. Min.Napoleão Nunes Mala Filho,STJ, 5° Turma,publicado noDJemJ "JJ010). 615.1. [...] Previsão regimental, ademais, de decisão favorável ao réu em sede de habeas corpus. Art. 41-A, § único, da Lei n° 8.038/90. Aplicação analógica ao caso. Presunção constitucional de não culpabilidade. Regra decisória do In dublo pro reo. HCconcedido para proclamar a decisão favorável ao réu. Precedentes. Inteligência do art. S",LVII, da CF. Verificando-se empate no julgamento de recurso interposto pelo réu em habeas corpus, proclama-se-lhe como resultado a decisão mais favorável ao paciente (Habeas Corpus n" 89.974-9-DF, Rei.Min. Cezar Peluso, STF, 2° Turma, unânime, publicado no DJ em 5.12.2008).

615.2. Empate nas votações perante o Superior IVibunal de Justiça: Preconiza o art. 41-A,Lei n" 8.038 (na redação que lhe deu a Lei n° 9.756/98),que a decisão das turmas será tomada pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Entretanto, cons

ta no parágrafo único que, no caso de habeas corpus originário ou recursal (portanto, excluindo expressamente a situação de recursos especiais), havendoempate na votação, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente. Jurisprudência 615.2. "Habeas corpus".O Plenário desta Corte, ao julgar o HC74.761, depois de afastar a aplicação do § 1 do artigo 61S do CPPaos recursos extraordinário e especial, decidiu que "a exigência de maioria absoluta dos membros da Turmapara a tomada de decisões,contida no caputdo art. 181do Regimento Interno do Superior Tribunalde Justiça, é inconstitucional porque dispõe sobre direitoprocessual, que é matéria da competência legislativaexclusivada União (CF, art. 22,1)',e, por isso, declarou a inconstitucionalidade das expressôes'absoluta dos seus membros" constantes desse dispositivo do Regimento. Sucede, porém, que a Lei n" 9.756, de 17.12.98, introduziu o artigo 41-A na Lei n° 8.038/90, o qual, em seu "caput", determina que a decisão deTurma, no STJ, será tomada pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Quando se verificouo empate de dois votos a dois no iníciodo julgamento do recurso especial em causa - e issoocorreu em 1de junho de 1999-, já estava em vigor o citado artigo 41-A,e, como o empate não ocorrera em recurso interposto contra decisão tomada em "habeas corpus" originário ou recursal, o que se fez foi simplesmente aplicar a norma do caput desse dispositivo legal com a espera do voto de desempate que no caso seria necessariamente para atingir-se a maioria absoluta dos membros da Turma. "Habeas corpus" indeferido (Habeas Corpus n" 80.280/SP, STF, Rei. Min.Moreira Alves, 1° Turma,publicado no DJde 2.22001).

615.2. (...) A regra inserta no artigo 615, § 1°,do CPP diz que prevalece a decisão mais favorável ao réu em caso de empate, nos casos em que o Presidente não tiver tomado parte do julgamento. Não configuração. [...] Ordem denegada (Habeas Corpusn"43.829/ SP, STJ, Rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa,6' Turma, publicado no DJde 13.2.200S).

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 616

615.24-1 Não seaplica a parte final doart. 615, § 1°,do CPRquandoaquestão controversa é

desempatada pelo votodo Desembargador Presidente, valendo, assim,o posicionamento da maioria dos Desembargadores que, in coso, absolveram o paciente do delito de receptação e o condenaram por porte iiegal de arma. [...j Ordem denegada (Habeas Corpus n" 18.402/ RJ,STJ,Rei.Min.José Arnaldo da Fonseca, 5" Turma, publicado no DJ de 4.3.2002).

615.2. [...] O Tribunal, a teor do art. 615, § 1», do Código de Processo Penai, decide por maioria e apenas no caso de empate, que prevalecerá a decisão mais favorável. O fato de

um Juiz optar pelo acolhimento de exceção de incompetência, rejeitada pelos demais integrantes da Turma, não autoriza a tese de nulidade do acórdão, protegido pela coisa

julgada, pois, quantoao mérito, não houve divergência, salvo na parte em que o segundo Juiz, vencido o Relator, deu provimento em maior extensão á apelação beneficiando sobremaneira à paciente. Ordem denegada {Habeas Corpus n° 12.799/RJ, Rei. Min.Fernando Gonçalves, STJ, 6" Turma, publicado no DJ de 11.12.2000).

615.3. Empate nas votações perante o Supremo Tribunal Federal: No âmbito do Supremo Tribunal Federal,também há regramcnfos específicos que merecem destaque.

Segundo o regimento interno da Corte Suprema,quando se tratar de julgamento de recursos em turmas, o presidente seinpre terá direito a voto {art. 150,cnpuf). Ocorrendo

empate, adia-se a decisão até tomada do voto do ministro ausente (§ 1"). Sendo impos sível, convoca-se um membro de outra turma, respeitada a ordem de antigüidade {§ 2"). já quando se tratar de habeas corpus e recursos em matéria criininal (exceto o recurso extraordinário), havendo empate devera prevalecer (só aqui, portanto) a decisão mais favorável ao paciente ou réu. Já quanto aos feitos de competência do Plenário, em regra o Presidente não profere votos,à exceçãodos seguintes casos,em que obrigatoriamente deverá se pronunciar: (a) em matéria constitucional c administrativa; (b) em matéria regimental; (c) nos demais casos, quando ocorrer empate. Entretanto, quando houver empate no julgamento de habeas corpus pelo Plenário,o Presidente não terá voto,salvoem matéria constitucional (SMJ, a grande maioria são), proclamando-sc, na hipótese de empate, ai sim a decisão mais favorável ao paciente;(d) nos processosem que esteja vinculado pelo relatório,pelo visto de Revisor, ou pelo pedido de vista; (e) nas representações para interpretação de Lei ou ato normativo federal ou estaduais.

ICíTiiTJ

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ir.iiT-

616.1. Possibilidade de novo interrogatório, oitiva de testemunhas ou realiza ção de outras diligências: Por intermédio dessa disposição legal,há expressa permis são para que, havendo dúvidas acerca (notadamente) das provas produzidas, mas des de que essenciais para a solução do processo, na instância recursal ordinária se poderá proceder a novo interrogatório do réu (que é meio de defesa,quiçá dos mais relevantes),

Art. 616

Livro ili • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências. Sobre os limites da atuação probatória do juízo, remetemos aos comentários ao art. 156,CPP, aplicáveis na íntegra ao dispositivo em tela. Jurisprudência 616.1. [...] Esta Corte Superior de Justiça, ao interpretar o artigo 616 do Código de Processo Penal, consolidou o entendimento de que o Tribunal, diante do conjunto probatório já produzido, tem a faculdade de determinar ou não a realização de diligências complementares, sendo imprópria a implementação de nova instrução processual no segundo grau de jurisdição. 2. No caso dos autos, foram declinadas justificativas plausíveis

para o indeferimento de parte das provas requeridas pelos patronos do réu em segundo grau de jurisdição, tendo a autoridade judicial destacado, acertadamente, que o artigo 616 da Lei Penal Adjetiva não permite a realização de nova instrução processual antes do exame da apelação, bem como ressaltado que todos os elementos de convicção indispensáveis para o julgamento do recurso já se encontravam nos autos, o que afasta o alegado cerceamento de defesa. 3.Ordem denegada {HabeosCorpusn"260.810-SP, STJ, 5'Turma, unânime,Rei. Min. Jorge Mussi,Julgado em 23.10.2014, publicado no DJem 31.10.2014).

616.1. [...] Ao interpretar o artigo 616 do Código de Processo Penal, que prevê que no julgamento das apelações criminaisé possível novo interrogatório do réu, reinquiriçâode testemunhas e realização de outras diligências, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento de que o Tribunal, diante do conjunto probatório já produzido, tem a faculdade de autorizarou não a produção de tais provas,sendo imprópriaa implementação de nova instrução processual no segundo grau de jurisdição.l...]{Habeas Corpus n"276.486SP, STJ, 5"Turma, Rei. Min. Jorge Mussi,julgado em 23.9.2014, publicadono DJem 30.9J014).

616.2. Reformatio in pejus: Referido dispositivo merece harmonização com o contido na norma seguinte, o art. 617,CPP, que trata da proibição da reformatio inpejus. Em nosso entendimento, significaque, existindo recurso exclusivo da defesa e não se tratando de hipótese de reexame necessário (sobre o tema, remete-se ao nosso po sicionamento acerca do tema aos comentários ao art. 574, CPP), inviável se utilizar do

expediente legal para sanar dúvida emprejuízo do réu. Édizer: sendo recurso exclusivo da defesa e havendo dúvidas significativas acerca de quaisquer circunstâncias do fato ou do processo não solvidas até então,inviável a realização de diligências para o hm de, eventualmente,concluir em desfavordo recorrente. Nessa situação, se impõe a decisão favorável à defesa, pena de ocorrer malferimento à proibição da reformatio inpejus. Atente-se bem que, quando houver recurso exclusivo da defesa, por nossa inter pretação,a vedaçãoestá no órgão que irá apreciar o recurso determinar a realização das provas/diligências que porventura entender cabíveis para prejudicaro réu (latosensu). Essa limitação não abarca algumas outras hipóteses em que é permitida a juntada de provas em qualquer fase do processo. Dai decorre que não haverá qualquer vedação à apreciaçãodas provas que decorram de: a) juntada de carta precatória com provas (em qualquer sentido, a favor ou contra a defesa) na hipótese prevista no art. 222, CPP (Art. 222. A

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art. 616

testemunha que morarfora da jurisdição do juiz será inquirida pelojuiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para essefim, carta precatória, comprazo razoável, intimadas as partes. § I'A expedição da precatória não suspenderáa instrução criminal.§ 2°Findo oprazo marcado,poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos); b) incidência das regras do art. 231, CPP (Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquerfase do processo) ou do art. 400,CPP (Aspartes poderão oferecer documentos em qualquer fase do processo). Jurisprudência 616.2. [...] Verificada a presença de ilegalidade flagrante, porquanto, realizado novo julgamento, foi imposta pena superior à fixada no primeiro julgamento, em recurso exclusivo da defesa - protesto por novo júri - sem que se observassem os limites impostos no primeiro julgamento, importando, assim, em inegável reformatio in pejus indireta (Habeas Corpus n° 1499.025-5?, STJ, 6° Turma, unânime. Rei. Min.Wefi Cordeiro,julgado em 30.6.2015, publicado no DJ em 7.8.2015). 616.2. [...] Homicídio qualificado. Júri. Sentença de pronúncia. Reconhecimento de quallficadora na motivação. Continuação peloTribunal, em recurso de defesa.ffefbrmat/o

in pejus. Inexistência. Erroformal do dispositivo da sentença. Acolhimento expresso da qualificadora relativa ao motivo fútil. Recurso a que se nega provimento. Não Incorre em reformatio in pejus o Tribunal que, em recurso da defesa, mantém a imposição de qualificadora expressamente reconhecida na sentença de pronúncia, mas ausente do seu dispositivo por evidente erro material (RecursoOrdinário em Habeas Corpus n''85.514/RJ, Rei. Min.CezarPeiuso,STF, 2° Turma,publicado noDíem 26.3.2010). 616.2. "Habeas corpus".EstaCorte, ainda quando haja demora injustificada no julgamento do recurso, tem deferido o "habeas corpus" para determinar seu pronto julgamento (assim, nos HCs71759 e 74138). No caso, não tendo sido juntada à impetração cópia da

sentença condenatória por delito considerado hediondo nem das razões da apelação para se ter conhecimento dos fundamentos de uma e de outra até para o fim de se avaliar a necessidade da diligência determinada pelas particularidades do caso com base no disposto no artigo 616 do CPP, diligência determinada depois de oferecido parecer pelo Ministério Público, e não tendo havido em nenhum momento paralisação da tramitação do recurso conforme o demonstrativo dela, não há, no momento, evidência de demora

Injustificada para a determinação do pronto julgamento da apelação, máxime porque essa determinação poderá prejudicar o próprio paciente, uma vez que a diligência em causa poderá ser-lhe benéfica. "Habeas corpus" indeferido (HabeasCorpusn" 80.465/RJ, STF, Rei. Min.MoreiraAlves, STF, fTurma, publicado no DJde 15.72.2000). 616.2. [...] Nos termos do art. 616 do CPP, o tribunal tem a faculdade, diante do conjunto

probatório dos autos, de determinar ou não o reinterrogatório do acusado ou reinquirir testemunhas, desde que fundamentadamente. Mostra-se impróprio o pedido de realização

de nova instrução processual no segundo grau de jurisdição.Ordem denegada (Habeas

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03$ Nulidades e do$ Recursos em Geral

Corpus n' 85.170/8J, STJ, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5" Turma, publicado no DJ em 15.6.2009).

616.2. [...] O art. 616 do CPP traduz uma faculdade do órgão julgador, que, diante da análísedo conjunto probatório, pode determinar ou nãoa realização de novas diligências. Ordem denegada {Habeas Corpus n''59.85I/PE, STJ, Rei. Min.Laurita Voz. SoTurma,publicado noDJde7.2.2008).

616.2. [-..] Segundo precedentes desta Corte e do Pretório Excelso, o art. 616 do CPP traduz uma faculdade do órgão julgador em, analisando o conjunto fático-probatório, determinar, ou não, de maneira fundamentada, a realização de diligências./ncasu, a análise

da alegaçãode cerceamento de defesa em razão dolndeferimento do pedido de realização de novo interrogatório envolve o reexame aprofundado do material fático-probatório dos autos, procedimento defeso na via estreita do writ (Precedentes). [...] Habeas corpus parcialmente concedido {Habeas Corpus n" 32.862/RJ, STJ, Rei. Min. FelixFischer,5" Turma, publicado noT>}de 16,8.2004),

IDOSarts.383,386e387,noqueforaplicável, nãopodendo,porém,seragravadaa tt^-íl17.0 tribunal^âmara ou turma atendêranas suas decisões ao dispo

pepa,quando, spme^ o i^.U'h^i^ve,C.ap.eladav^^(Mlt^i^^

617.1. Reformatio inpejus: considerações gerais: O dispositivo em tela traz regra relevantee de aplicação bastanteampla,não sendo adstrita aos tribunais de apelação e ape nas aos recursos, mas a todos os meios de impugnaçàoeem quaisquer graus de jurisdição. Tem-se aqui prevista,de modo explicito, a vedação da chamada reformatio hi pejus,que não poderá ocorrer, como regra (vide anotação 593,5,4,1), de forma direta ou indireta. O princípioem telaconsubstanda-se em proibiçãode revisãodo julgamentodo qual, sem haverrecurso acusatório especifico, resulte alteração prejudicial à situação do réu.É a máxima efetivação de outro princípio: tantum devolulum quanlum appellatum, que é mitigado apenas para eventualmente, se cabível, tornar maisfavorávela situação do réu. Eventual possibilidade de reforma para pior (sem recurso acusatório ou recurso parcial, insiste-se) poderia inibir o réu a recorrer a instâncias superiores se verificasse a possibilidade de haver um agravamento de sua situação (em qualquer sentido) em face do que estipulado no julgamento até o momento vigorante, Um dos vetoresjurisprudenciais fundamentais no tema encontra-se na Súmula 160, STF, que dispõe ser"Mu/íi a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casosde recurso de oficio". Sobre a nulidade relativa à incompetência absoluta, vide item 617.4. Jurisprudência 617.1. [...] O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou Inferior a anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP, 5, Constrangimento

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art. 617

ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância (Habeas Corpus n» 129.333-SC,STF, 2' Turma, maioria. Rei.Min. Giimar Mendes, julgado em 27.10.2015, publicado no DJ em 14.12.201S).

617.1. [...] Não há que se cogitar da reformadoinpejus,pois o Tribunalde Justiça gaúcho, ao negar provimento ao recurso criminal defensivo, não reconheceu, em desfavor do

recorrente, circunstância fática não reconhecida em primeiro grau, apenas fazendo sua reciassificaçãodentre os vetores previstos no art 59 do Código Penal. [...] (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n" 119.149-RS, STF, 1'Turma, maioria. Rei. Min.Dias Toffoli, julgado em 10.2.2015, publicado no DJem 7.4.2015).

617.1. (...] Emendado libelli (art. 383, CPP) em segunda instância mediante recurso exciusivoda defesa. Possibilidade,contanto que não gere reformadoin pejus, nos termos do art. 617, CPP. Apena fixada não é o único efeito que baiiza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias para verificação de existência reformado in pejus. 3. A desciassihcação do art. 155, § 4°, li, para o art. 312, § 1°,ambos do Código Penai, gera reformado in pejus, visto que, nos crimes contra a Administração Pública, a progressão de regime é condicionada à reparação do dano causado, ou à devolução do produto do ilícito (art. 33, § 4°, CP).[...] (Habeas Corpus n® 123J51-PR,STF, 2Turma, unânime. Rei. Min. Gilmar Mendes,julgado em 2.12.2014,publicado no DJem 1U.201S).

617.1. [...] 1. Não há reformado in pejus na sentença penai condenatória que, ao manter a pena definitiva anteriormente fixada, não agrava a pena aplicada na sentença anulada nem piora a situação dos Pacientes. 2.0 Juízo de primeiro grau não está circunscrito ao reexame dos motivos da sentença anulada, detendo competência para reexaminar a causa à luz da nova instrução criminal e do art. 59 e seguintes do Código Penal, podendo, para manter a mesma pena da sentença penal anulada, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão anulada tenha relevado. 3. Ordem denegada (Habeas Corpusn" 113.512-MT, STF, 2° Turma, Rei. Min.Cármen Lúcia,julgado em 10.12.2013,publicado no DJ em 17.12.2013).

617.1. [...] Não há ofensa ao princípio da ne reformado in pejus quando, em que pese o Tribunal de origem fixar a pena-base em quantidade superior ao determinado pela sentença condenatória, a reprimenda finai resta estabelecida em patamar inferior, inexistindo qualquer agravamento na condenação do ora Paciente, em recurso exciusivo da Defesa. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federai. Ordem denegada (Habeas Corpus n" 150.279/SP, STJ, Rei.Min. Laurita Vaz, 5" Turma, publicado no DJ em 15.3.2010).

617.1. [...] O efeito devoiutivo do recurso de apelação, todavia, autoriza oTribunai, ainda que em recurso exciusivo da defesa, rever os critérios de individuaiização definidos na sentença penai condenatória, com nova ponderação acerca dos fatos e das circunstâncias judiciais, permitindo o redimensionamento da pena. Nesse caso, a existência de prejuízo deve ser aferida apenas em relação ao quantum final da reprimenda. In casu, não ficou configurada a ocorrência da reformado in pejus, pois a pena, após ser redimensionada peioTribunai, com observância do critério trifásico de individuaiização, ficou definida em patamar inferior ao estabelecido pelo Juízo monocrático. [...] (Habeas Corpusn" 179.991MG, STM, 50Turma, Rei. Min.Marco AurélioBeilizze, julgado em 21.6.2012,publicado no DJ em 28.6.2012).

Art. 617

Livro III • Das Nulidadese dos Recursos em Geral

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617.1. [...] Perfeitamente possível, segundo entendimento pacificado nesse Superior Tribunai, a apiicação da emendatio Hbelli - permitida peio art. 383 do CPP- em segundo grau, mas desde que nos limites do art. 617 do CPP, que proíbe a reformado in pejus. Evidenciado que o Tribunai, juigando recurso exclusivo da defesa, ao desciassificar a conduta do art. 5°da Lei n° 7.492/86 para aqueia do art. 312, § IS do CP, apiicou finaimente pena mais severa do que aquela fixada em primeira instância pela mesma conduta, resta evidenciada a reforma a pior nesse ponto - dosimetria da pena - e ofensa ao art. 617 do CPP. Ordem concedida para anuiar o acórdão tão somente no ponto em que agravou a situação do paciente, quai seja, na parte referente à dosimetria da pena, devendo outro

ser proferido, obedecendo-se aos iimites previstos no art. 617 do CPP (HabeasCorpos n° 106.467/PR, STJ, Rei. Min.Jorge Mussi, 5' Turma,publicado no DJem 2S.S.2009). 617.1. [...] Acórdão de habeas corpus que aumenta de ofício a pena, a títuio de correção do erro materiai. inadmissibiiidade. Ofensa à proibição da reformadoinpeius. HCconcedido para restabeiecer o teor da sentença de primeiro grau. Precedentes. Nãoé iícitoao tribunal,

na cognição de habeas corpus,agravara pena do réu,sob fundamento de corrigirexofficío erro materiai da sentença condenatória na soma dos fatores considerados no processo de individuaiização{HabeasCorpus93.689-0/RS, STF, Rei. Min. CezarPeluso, 2"Turma, publicado no DJ em 15.5.2009).

617.2. Reformatio in pejus e o Principio da Soberania dos vereditos do Júri: Em

decorrência de harmonização das legislações constitucional e infraconstitucional, cre mos que na hipótese versada tem-se possibilidade de eventualagravamentoda situação jurídica do réu se submetido a mais de um julgamento perante o Tribunal do Júri em decorrência de recurso exclusivo seu (vide também anotações ao art. 593, III, CPP).

Atualmente, respeitadoo princípio tempusregitactum (processualmentefalando), apenas se pode cogitar a interposição de apelação contra decisõesde mérito do Tribu nal do Júri (art. 593,III, a,b,ce d, CPP), sempre com necessidade de observância para o contido na Súmula 713 do Supremo Tribunal Federal (o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aosfundamentos de sua interposição). Recentementerevogadonessa parte (com os destaques para sua utilizaçãoem razão das decisõespublicadasatéa data da revogação - videanotaçõesaosarts.607e seguintes, CPP), também havia previsão no Código de Processo Penal do protesto por novo Júri. Por intermédio desse recurso, se possibilitava à defesa (art. 607, CPP), uma única vez, apresentar a inconformidade, desde que a pena fixada fosse igual ou superior a 20 anos e relativa a crimes dolosos contra a vida (excluídos os eventuais conexos), considerando-

-se válido o concurso materialou a continuidade delitiva para atingir o limite legal (não em hipóteses de concurso material de crimes dolosos contra a vida). De qualquer modo, o recurso de protesto por novo Júri cabível em tese quando da revogaçãodo CPP nessa parte (portanto, com prazo recursal já iniciado) poderá ainda ser ajuizado e deverá ser processado, porque quando surgiu o direito subjetivo ao recurso (embora disponível) ainda vigoravaa norma que previa sua existência.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 617

Por e\idente,nenhumóbice existe para a utilização, quandocabível e se preenchi dos os requisitos legais, do habeascorpus como forma de atacar decisão proferidaem processos de competência do Tribunal do Júri. O principio da soberania dos veredictosestá previstoexplicitamente na Constitui ção,art. 5°,XXXVl, c.Segundo essedispositivo,garante-se a prevalênciada soberania do que decidido pelosjurados, salvose a conclusão do Júri for manifestamente contrária ao

que provado nos autos, hipótese na qual poderáo tribunal mandaro agente criminoso a novo julgamento (art. 593, III, d, CPP).

Éimportante sedizer que essa possível mitigação dasoberania doJúri - para quem a compreende como uma mitigação - não é uma decorrência do Código de Processo Penal, que apenas prevê o recurso cabível para quando presente a situação de decisão proferida de forma contrária ao que restou provado nos autos.

O afastamento da soberania dos veredictos do Júri (princípio constitucional, mas não absoluto) em face de decisão manifestamente contrária à prova dos autos(de forma incontestável, aferível de plano) tomada pelo tribunal popular decorre, em nosso en tendimento, primordialmente, dos princípios constitucionais da ampla defesa e da inafastabilidade de o PoderJudiciário apreciarlesão ou ameaçade direito (art. 5°, XXXV). Quer-se dizer: o Poder Judiciário não estará se substituindo ao Tribunal Popular, porque só ao Júri, também por expressa disposição constitucional, competejulgar os crimesdefinidos em Lei com as garantias mínimas estabelecidas {plenitude da defesa, sigilo das votações, soberania dos veredictos, competência para julgamento, no mínimo, dos crimes dolosos contra a vida).

Se é certo que os jurados não precisam fundamentar suas decisões (de certa manei

ra, uma espécie de exceção ao art. 93,IX, CF),daí não se pode inferirque eles tenham absoluta discricionariedade para proferir seusvotos na salareservada e de forma sigilosa,podendo ensejarum total descompasso de suasconclusões e das provas produzidas. Assim, em casosde manifesta contrariedade do que decididodiantedo que provado nos autos, cumpre ao Poder Judiciário - se instado especificanientepara tanto (voluntariedade recursal) - sindicar a ocorrência ou não do alegado. Se comprovada a mani festa divergência, o Poder Judiciário não se sobreporá à autonomia e soberania do Júri com substituição da decisão meritória (condenação ou absolvição). Apenas anulará o julgamento, determinando seja o agentecriminoso submetidoa novo julgamento, com conseqüente nova composição do Tribunal Popular.

A nulificação do julgamento não hca adstrita apenas à hipóteseversada,mas tam bém quando ocorrer nulidade posterior à pronúncia.Sea situaçãose amoldar às alíneas b (a sentença do juiz presidente for contrária à Lei expressaou à decisão dos jurados) e c (houver erro ou injustiça no tocante à aplicaçãoda pena ou da medida de segurança), remete-se para os comentários ao dispostono art. 593, III,CPP, cabendoapenaso regis tro,nestemomento, que normalmente nãoocorre umaanulação do julgamento, havendo apenas uma readequação da sentença- reformaparcial - pelo tribunal,afastando-se os equívocos ocorridos.

Art. 617

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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Feitasas considerações prefaciais pertinentes, adentra-se à discussãoespecífica do presente tópico: o princípio que veda a reformatio inpejus indireta enseja limitações às decisõesproferidasem julgamentosposteriores,notadamente quanto à pena? Em nossa compreensão, em determinadas situações, é possível a superação dos li mites impostos em sentença exarada com base em decisão do Tribunal do lúri que foi anulada pelo tribunal em recurso exclusivo da defesa. Até poucotempo, fundamentada no princípio da soberania dosveredictos do Júri, a jurisprudência admitia irrestritamente a superação dos limitessem que daí se consta tasse violação ao princípio da não reformatio in pejus indireta. Não nos parecea melhorsolução, se aplicada de forma incondicional. Éque a soberania dos veredictos não estána pena fixada, nem nas condições esti puladas na sentença pelo juiz presidente do Tribunal do Júri.A partir da respostaaos quesitos formulados e respondidos pelotribunalé que,fúndamentadamente, o juizpre sidente irá fixar a pena.A soberaniaestá no reconhecimento de determinadascircuns tânciasfáticas que irão autorizarao juiz presidente fixar a pena,cujoato,por evidente, deverá ser fundamentado.

Noutraspalavras, quer-sedizer que,diante da soberaniadosveredictos, somentese poderácogitarde pena maisgrave - comouma possibilidade, masnão obrigatoriedade seo tribunalpopularseguinte reconhecer circunstâncias de fato nãoadmitidas no anterior. Ou seja,havendo elementos fáticos novos reconhecidos pelo Júri {soberano para tanto,desde que em conformidadecom as provasdos autos),aí se fazpresente uma auto rização ao magistrado para,ao aplicar a pena,superaro limiteeventualmente fixado em sentençaanterior. Nessa hipótese, crè-seque não há como invocaro princípioinfraconstitucional {reformatio inpejus, mesmoindireta)paraobstarasconseqüências jurídicasde outro que tem matiz constitucional{soberania dos veredictosdo Júri).Do contrário,e é nesse caminho que trilha a jurisprudência dos tribunais superiores hodiemamente, se estiverem presentesos mesmos fatose circunstânciasadmitidos no julgamentoanterior, estará vedado ao magistrado aplicar pena ou circunstâncias dela decorrentes de forma mais grave que aquelas estabelecidas inicialmente, pena de violaçãodireta do disposto no art.617,CPP. Vide também item 593.5.4.1.

Jurisprudência 617.2. [...] Verificada a presença de ilegalidade flagrante, porquanto, realizado novo julgamento, foi imposta pena superior à fixada no primeiro Julgamento, em recurso exclusivo da defesa - protesto por novo júri - sem que se observassem os limites impostos no primeiro julgamento, importando, assim, em inegável reformatio in pejus indireta {Habeas Corpus n° 1499.02S-SP, STJ, 6" Turma, unânime, Rei. Min.Nefi Cordeiro,julgado em 30.6.2015,publicado no DJem 7M.201S). 617.2. [...] Reconhecimento da legítima defesa, com excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto. Interposição de recurso exclusivo da defesa. Provimento para cassar a decisão anterior.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, no terceirojulgamento. Aplicaçãode pena mais grave, inadmissibiiidade. Reformatioinpeius indireta. Caracterização. Reconhecimento de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no julgamento anterior. Irreievãncia.Violação conseqüente do justo processo da Lei{dueprocess oflaw), nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibiçãocompatível com a regra constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5°, incs. LiV, LV e LVIi, da CF. Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do Júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vira ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em circunstância não ventilada no julgamento anterior {HabeasCorpusn°89.544-l/RS, STF, Rei. Min.CezarPeluso, 2" Turma,publicado no DJ em 15.5.2009).

617.2. [-.] Quandoo Ministério Público apelacomfundamento noart593, incisoiii, alínead,do Códigode ProcessoPenai,por entenderque a decisão dosjurados é manifestamente contrária à prova dos autos, é evidente a nulidade por violação ao princípio do "tantum devolutum quantum appellatum' quando Corte revisora reformaa sentença proferidapelo magistrado de primeirograu reconhecendo errorInjudicando.Nostermos da Súmula 713 da Suprema Cortejo efeitodevolutivoda apelação contra decisõesdo Júrié adstrito aos fundamentos da sua Interposição". Ordemconcedidapara restabelecera sentença de primeiro grau{HabeasCoqjus n'95.509/MS, STJ, Rei. Min.Laurita Vaz, 5" Turma,publicado no DJem 93J009).

617.2. [...] OJuiz-PresidentedoTribunaldo Júri,quando do segundojulgamento, realizado em função do provimento dado a recurso exclusivodo réu, não pode aplicar pena mais grave do que aquela que resultou da anterior decisão, desde que estejam presentes reconhecidos pelo novo Júri - os mesmos fatos e as mesmas circunstâncias admitidos no julgamento anterior. Emtal situação, aplica-se, ao Juiz-presidente, a vedação imposta pelo art. 617 do CPP{HabeasCorpusn° 73.367-1-MG, STF, Rei. Min.Celsode Mello, 1"Turma, publicado no DJ em 29.6.2001).

617.2. [...] Não há reformatio Inpejusindireta pela imposiçãode pena mais grave, após a decretação de nulidade da primeira sentença, em apelo da defesa, quando no novo julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, reconhece-se a incidência de quaiificadora afastada no primeiro julgamento, eis que, em face da soberania dos veredictos, de caráter constitucional, pode o Conselho de Sentença proferirdecisão que agrave a situação do réu. Precedentes desta Corte Superiore do Supremo Tribunal Federal.Ordem denegada {Habeas Corpusn° 78.366/SP, STJ, Rei. Min.Laurita Vaz, 5" Turma, publicado no DJem 17.11.2008). 617.2. [...] Ressalvadas as situações excepcionais como a referente à soberania doTribunai do Júri, quanto aos veredictos, em regra a pena estabelecida, e não impugnada pela acusação, não pode ser majorada se a sentença vem a ser anulada, em decorrência de recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da vedação da reformatio In pejus indireta (Precedentes). Desse modo, e neste contexto, tem-se que uma vez realizados dois julgamentos peloTribunal popular devido à anulação do primeiro, e alcançados, em

ambas as oportunidades, veredictos idênticos, não poderá a pena imposta no segundo ser mais gravosa que a fixada no primeiro sob pena de reformatio Inpejus indireta. Ordem concedida {HabeasCorpusn" 108.333/SP, STJ, Rei. Min.Fellx FIscher, 5" Turma,publicado no DJ em 8.9.2009).

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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617.2. [...] Ressalvadas as situações excepcionais, como a referente à soberania dos veredictos noTribunal do Júri e os casos de reconhecimento de incompetência absoluta,

é vedada proibição da "reformatio in peius" indireta. Todavia, "In casu", as restrições anteriores, aindaque discutíveis, nãose aplicam. Éque quandoda anulação da sentença penal condenatória já se realizaraa prescrição retroativa. Nãotivessem os réus recorridos, a extinção da punibilidade teria que ser reconhecida. "Writ"concedido (HC9.381,STJ, 5° Turma, Rei. Min. FelixFIscher,unânime, DJ 3.11.7999).

617.3. Reformatio inpejuse erro material; Prevalece, em doutrinae jurisprudên cia,o entendimento segimdo o qual, diante do princípio da proibição de reformatio in pejus, não poderia haver, contra a defesa e se ausente recurso especifico da acusação, a correção do julgado, nem mesmo diante da ocorrência de erro material.

A justificativa nos pareceacertada.Ao fim e ao cabo,a revisão - ou correção - da decisão (equivocada, é certo!), decorreria do recurso da defesa. Eé nesse sentido quese explica e sejustifica a vedação da reformatio inpejus. Douglas Fischer, no entanto, tem ponderável argumentação em sentido contrário. Afirma ele:

"Não restam dúvidas de que a coisa julgada é estabelecida em face do dispositivo da decisão judicial. Mas não se pode perder de vista que, por determinação constitucional, todas as decisões (especialmente aquelas que decidem ou julgam o mérito dos processos) devem ser fundamentadas. Para nós, há uma vinculação indissociável entre a fundamentação e o dispositivo. Se o que constar no dispositivo não tiver embasamento na fundamentação declinada, aojulgado é possível a oposição deembargos dedeclaração. Parece não existirem maiores questionamentos até aqui. Mas a questão ora posta é outra. Se a fundamentação é hialina, conduz (ou

deveria conduzir) para um determinado resultado. Normalmente, as ques tões queenvolvem a presente discussão estão relacionadas àspenas e os regi mes fixados nas decisões judiciais. Com efeito, se nãohouver dúvida alguma quanto a este resultado (aplicação de pena, regime de pena etc.),deveria ele constar no dispositivo de forma congruente (fundamentação e dispositivo). Se na fundamentação constar explicitamente o resultado ou conseqüências que se entendeu devidas e houver discrepância do que aí consignado com ulterior referência no dispositivo, incidea hipótese do erromaterial. O ponto fulcral estáaqui: enquanto houver processo de cognição, o erro ma terial não preclui (nem mesmo se não interpostos embargos de declaração), devendo sercorrigido a qualquer tempo, com um único limitador temporal: o trânsito em julgado{porque, ai sim,não se poderia cogitar de indireta revi sãocriminal, quepermite a revisão dojulgado apenas emfavorda defesa). Há quem sustente que não se estaria diante de erro material, mas de mera contra

dição da sentença, queensejaria embargos dedeclaração, penade preclusão. Exemplificação pode tornar maisfactível a compreensão.

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Comentários ao Cãdigo de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Reconhecido expressamente que as condutas narradas tipificam o crime'x', ao fundamentar a aplicação da penasedeixa explícito que, diantede quaisquer cir cunstâncias negativas na primeira fase (art.59,CP),a penadeverá serfixada no mínimo legal. Fixa-se a pena em 2 (dois)anos de reclusão. Não há atenuantes, nem agravantes. Causa de aumento, apenas a continuidade delitíva, expressa mente referida, íixando-se a majoração de modo bem claro no mínimolegal, 1/6,resultando em pena fínal de 2 anos e 4 mesesde reclusão. No dispositivo, fica consignada condenação a apenas 2 anos de reclusão (por equívoco - erro material, portanto - omitem-se os 4 meses decorrentes da continuidade já re conhecida). Não houve recurso da acusação (ou existindo, não ataca o ponto, muito menos embargos declaratórios), unicamenterecurso da defesa pugnan do a absolvição. O tribunal não acolhe a irresignação defensiva, porque au

sentes quaisquer fundamentos a ensejarem a alteração pretendida. Contudo, reconhece que a sentença cometeu manifesto erro material ao debcar de referir, de modo expresso, no dispositivo, o quejá - de forma indiscutível - assentara na fundamentação: os 4 meses (1/6)decorrenteda continuidadedelitiva. Desse modo, paranós, nenhum óbice haveria ao tribunal para,negando provimento ao apelodefensivo, corrigiro manifesto erro material, para assentarque a pena correta - e fundamentada pelo juízo anterior - seria de 2 anos e 4 meses de reclusão, não apenas 2 anos de reclusão. Também ainda na seara dos exemplos, não raro se encontram hipóteses em que, na aplicação da pena, a sentença refere expressamente um determina do percentual de agravação, atenuação, majoração ou minoração. Mas, no momento do cálculo matemático, erra na soma ou na diminuição, ou então no percentual deveria incidir sobre a pena anterior. Em nossa compreensão,

nenhum óbicetambémaqui pode haverpara que hajaessacorreçãomaterial, mesmo se pendente de análise recurso exclusivo da defesa. Em nossa compreensão, erro material não pode gerar direito adquirido a determinado resultado unicamente porque,em sede de legislação infraconstitucional, se impediriao agravamento da pena do réu se o recursoé unica mente seu e/ou a acusação não postula a correção do equivoco havido.

Ao corrigir a decisão inferior mesmo que não haja recurso das partes (do réu e/ou da acusação), o tribunal não está revendo em prejuízo da defesa a determinação do julgadoanterior. Atéporquese o erro materialnão pode ser revisto em desfavor da defesa, também não poderia ser revisto em seu favor. O que não se permite pela vedação da reformatio in pejus é a alteração do julgado peladiscordância da ratioacerca do que decidido." Jurisprudência 617.3. [...] O Código de Processo Penal não define erro material nem fixa hipóteses ou meios de saná-lo. Amatéria segue o regramento do Código de ProcessoCivil, cujo artigo

463,1, é aplicadosubsidiariamente às ações penais,autorizando a alteraçãodo julgado, mesmo após sua publicação, para sanar inexatidões materiais ou erros de cálculo. [...]

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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[HabeasCorpus n' 167.789-SP. STJ, 5" Turma, unânime, Rei. Min. Gurgelde Faria,julgado em 3.3.2015, publicado no DJ em 13.3.2015).

617.3. [...] Homicídio qualificado. Júri. Sentença de pronúncia. Reconhecimento de qualificadora na motivação. Continuação peloTribunal, em recurso de defesa. Reformado in pejus. inexistência. Erroformal do dispositivo da sentença. Acoihimento expresso da quaiilicadora relativa ao motivo fútil. Recurso a que se nega provimento. Não incorre

em reformado in pejus o Tribunal que, em recurso da defesa, mantém a imposição de qualificadoraexpressamente reconhecida na sentença de pronúncia, mas ausente do seu dispositivo por evidente erro materiai {Recurso Ordinário em Habeas Corpusno85.514/RJ, STF, Rei. Min. CezarPeluso, 2° Turma, publicado no DJem 26.3.2010).

617.3. [...] Acorreção, de ofício, de erro material no quantum da pena fixada na sentença condenatória, em prejuízo do condenado, quando feita em recurso exclusivo da Defesa, constitui reformado in pejus, de acordo com a recente Jurisprudência dos Tribunais Superiores. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus concedido, para afastar a correção do erro material efetivada pelo acórdão impugnado, restabeiecendo-se a pena de 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, fixada na sentença condenatória {HabeasCorpus n' 122.475/RS. STJ, Rei. Min.Laurita Vaz, 5" Turma, publicado no DJ em 8.9.2009).

617.3. [...] Se a sentença condenatória transitou em julgado para o órgão de acusação, que dela não interpôs recurso,não pode oTribunal competente, ao conhecer da apelação interposta pelo réu, aumentar a pena declarada no dispositivo da sentença sob pretexto de corrigirerro materiai.Oart.617do Códigode ProcessoPenairepudia situações em que a reforma da sentença condenatória se opera em detrimento do réu-apeiante, quando apenas este se insurgiu contra o julgado. Ordem de habeas corpus deferida {Habeas Corpusn'>88.213/SP, STF, Rei. Min.Joaquim Barbosa, 2' Turma,publicado no DJde 2.2.2007).

617.3. [..]Capítulodecisório.Condenação. Pena privativa de liberdade. Reclusão. Fixação. Soma dos fatores considerados na dosimetria. Errode cálculo. Estipulação finalde pena inferiorà devida.Trânsito em julgado para o Ministério Público. Recurso de apelação da defesa, improvimento. Acórdão que, no entanto, aumenta de ofício a pena, a título de correção de erro material. Inadmissibilidade. Ofensa à proibição da reformado inpelus. HC concedido para restabelecer o teor da sentença de primeirograu. Nãoé lícitoao tribunal, na cognição de recurso da defesa, agravar a pena do réu, sob fundamento de corrigirex offic/o erro material da sentença na somatória dos fatores considerados no processo de individualizaçào {Habeas Corpus n''83S45-7-SP, STF, Relator Minisdo Cezar Peluso, 1'Turma, publicado no DJ em 3.3.200S).

617.4. Reformatio in pejus indireta e incompetência absoluta: A inobservância dasregras constitucionais decompetência (emrazão da matéria ou dasfunções ocupadas peloagente criminoso) gera também hipótese de nulidade absoluta. Masaqui defende mosque não há o óbicepara eventual agravação da situação do réu no juízo competen te,em que pese, salvo melhor juízo,majoritariamente a doutrina e a jurisprudênciase posicionaremem sentido oposto.

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

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No passado,especialmenteo Supremo Tribunal Federalentendia possívelo agrava mento da situação do réu no juízo que viesse a ser declarado competente, baseando-se na argumentação de queos atos realizados no juízoabsolutamente incompetente seriam atos inexistentes (v.g. RE95.020-PR, 2" Turma, julgadoem 30.10.1981, publicado no DJ em4.12.1981; HC 69.320-RS,Julgado em 14.4.1992, publicado no DJ em29.5.1992). Atual mente,prepondera o entendimento de que,mesmocom a violação da competênciacons titucional,há o óbice para ulterior agravamentoda situação do réu no juízo competente se ausente recurso específico da acusação nessaparte (nulidade por violaçãoda regra de competência),em obediênciaà proibiçãoda reformatio in pejus indireta. Não nos parece a melhor solução,com a devida venta. Partindo da premissa de que,como manifestação do Poder Público, a jurisdiçãoé una, extraímos primeira conclusão no sentido de que não há como elaborar uma teoria que pretenda incluira competênciajurisdicionalcomo pressupostoda existência do pro cesso. Para nós, processo nada mais é do que o veículo de atuação do poder jurisdicio nal, sem qualquer vinculaçãoao foro em que tiver tramitado ou do acerto (ou eventual

equivoco) praticado pelojuiz no desempenho de suasfunções, notadamente no que se relacionacom a competência para julgamento. Competência nada maisé do que meradivisão de tarefas, aindaque especificada em determinados casos pela Constituição. Todos os atos realizados com eventual violação das regras fundamentais de competência são existentes (porque realizados por agente investidode/««fão jurisdicional),produzem efeitos, mas são (absolutamente) nulos.Ao contrário, os atos inexistentes não produzemefeitos porque lhes faltam os elementoses senciaispara decorrerem quaisquer conseqüênciasjurídicas.Exemplo típicode ato ine xistenteé a sentença proferida por quem não é juiz (não possuijurisdição),ou então de sentençanãoassinada (nãoé sentença porquelhe falta um elemento essencial, a chancela de que teria sido proferida por alguém com poder jurisdicional). Juiznatural é aqueleprevistoconstitucionalmente, tanto em razãoda matériaou en tão em faceda prerrogativade foro (preferimosfalarainda em rationemuneris,também denominada como rationefuncionae). Efetivamente, se violadasas regras de competên cia territorial (nulidadede natureza relativa, mas que - atente-se - pode ser reconhecida pelojuízo independentemente da arguição daspartes, art. 109, CPP, sendo regra diversa do processo civil, que está consolidada na Siimula 33 do STJ), inviável se cogitardo agrava mento da situação do réu no outro juízo para onde remetidos os autos. Quando se trata de violaçãode competênciaem razão da matéria ou da prerrogativade foro,cremos que a melhor solução não seja essa. O princípio do juiznaturaldeve ser considerado mediante umadualidade vetorial indissociável: ao tempo em que se apresentacomo uma garantia do indivíduo,também é uma exigência da qualidadeda jurisdição,pela perspectiva do interessepúblico na cor reta aplicação da lei.Se a competência está previstaexplicitamente na Constituição em razão da matéria ou da prerrogativado cargo ocupado pelo agentedelitivo, não nos pa rece razoável que o juiz natural - que decorre diretamente da Constituição- possaestar subordinado aos limites máximos da situação jurídica do réu (seja a pena ou qualquer outra circunstância) fixados na sentença absolutamentenula, ainda que tal nulidade so mente tenha sido conhecida a partir de recurso da defesa.

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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Éimportante atentar que a limitação imposta pela reformatio inpejus não decorre de disposição constitucional, masde regramento infraconstitucional, o art. 617, CPP. Assim, não nos parece razoável fazer prevalecerregra infraconstitucionalem facede principio de natureza constitucional (art. 5°, LIII, CF).

Defende-se, portanto,que atospraticados comviolação da competência constitucio nalsãoexistentes, masabsolutamente nulos. Daidecorrequeo princípio constitucional do juiz natural (de manifesto interessegeral,e não só do processado)não pode ceder dian te de regramento infraconstitucional, que veda a reformatio in pejus,direta ou indireta. Em síntese: anuladasentençaproferida por juízomanifestamente incompetente em facede recurso exclusivo da defesaou então em hipótese em que não há recurso minis terialpugnandoa nuiidade, nenhum óbiceexiste para eventual agravamento da situação do réu no juízo competente. Jurisprudência 617.4. [...] Hipótese em que o Recorrente,em sede de ação penal originária,foiabsolvido pelo crime de denunciação caluniosa e condenado pelo de corrupção de testemunhas a um ano e seis meses de reclusão, com posterior anulação do processo por esta Corte em razão da incompetência absoluta do Tribunal de Justiça, sendo novamente denunciado pelos mesmos crimes perante o Juízo de primeiro grau. O Juiz absolutamente incompetente para decidir determinada causa, até que sua incompetência seja declarada, não profere sentença inexistente, mas nula, que depende de pronunciamento Judicial para ser desconstituída. E se essa declaração de nuiidade foi alcançada por meio de recurso exclusivo da defesa, ou por impetração de habeas corpus, como no caso, não há como o Juiz competente impor ao Réu uma nova sentença mais gravosa do que a anteriormente anulada, sob pena de reformatio In pejus Indireta. A prevalecer a sanção imposta no acórdão condenatório originário, qual seja, de um ano e seis meses de reclusão, o prazo prescriclonal é de quatro anos, a teor do art. 109, incisoV, do Código Penal. Nesse cenário, vê-se que entre a data dos fatos (fevereiro de 1999) e o recebimento da nova

denúncia perante o Juízo de primeiro grau (02 de agosto de 2004) transcorreu o lapso temporal prescriclonal. Prejudicada a análise da alegada Inépcia da denúncia. Recurso parcialmente provido para decretar a prescrição da pretensão punitiva estatal nos autos em tela, restando extinta a punibilidade do Recorrente {RHCno20.337/PB, STJ, Rei. Min. Laurita Voz, 5' Turma, publicado no DJ em 4.5.2009).

617.4. [...] Não pode o órgão julgador de segunda instância reconhecer, de ofício, nuiidade não invocada no recurso da acusação, mesmo sendo ela de caráter absoluto (aplicação da Súmula 160 do STF), devendo hcar limitado à matéria impugnada pelo recorrente. Os atos praticados por juiz incompetente, ainda que em razão da matéria, não são atos inexistentes, prevalecendo seus efeitos até que sejam regularmente anulados. Se a decisão já transitou em julgado para o réu, sem recurso da acusação em relação ao mesmo acusado, porque ele entendeu que ela se lhe mostra favorável, não pode o Tribunal anulá-la de ofício, só podendo assim agir em caso de reexame necessário da sentença. Aaplicação do princípio ne bis in idem mostra-se mais vantajosa para o réu, mesmo em confronto com a do devido processo legal, desde que este não tenha sido por ele invocado,ou pela acusação,e sua desobediência não lhe tenha causado prejuízo

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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concreto. Ordem concedida para cassar o acórdão em relação ao paciente, restabelecer o processo, determinar o trancamento de ação penal contra ele Iniciadana Justiça Federal e prosseguir na execução da pena Iniciada, examinando-se. Inclusive, a possibilidade, ou não, de progressão de regime (HabeasCorpusn" 73.180-SC, STJ, Rei. Min. convocadaJane Silva,5" Turma,publicado no DJem l°.10.2007). 617.4. [...] Uma vez reconhecida a Incompetência da Justiça Estadual pelo e. Tribunal a quo, em v. acórdão transitado em julgado, não poderia tal decisão restar Inobservada

em primeiro grau, tanto na esfera federal como na estadual, onde novamente o feito velo a ser Julgado, tudo Isto,sem que fosse suscitado o devido conflito de competência. Anulado o processo, extinta está a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Writ concedido, com extensão aos corréus IHabeas Corpus n"3 J.608-SC, Rei. Min.Fellx FIscher, 5" Turma,publicado no DJem i''.7.200S). 617.4. [...] Compete à Justiça Federalo processo e julgamento dos crimes cometidos em detrimento de bens, serviços ou Interesse da União ou de qualquer de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, na qual se Inclui,por Induvidoso, a CaixaEconômica Federal. A violação da competência ratione personae dá ensejo à nulidade absoluta do feito. Em não se podendo ultrapassar o limite Imposto na sentença penal anulada, em face do princípio ne reformado Inpejus, é de se declarar a prescrição da pretensão punitiva quando satisfeito o lapso temporal extintivo. Ordem concedida para declarar a nulidade do processo,desde a denúncia, e a conseqüente prescriçãoda pretensão punitiva(Habeas Corpusn'>23.352-SP, Rei. Min. HamiltonCarvalhido, 6' Turma, publicado no DJem 10.2.2003). 617.4. [...] Embora haja grande discussão acerca da natureza da sentença proferida por magistrado absolutamente incompetente - se nula ou Inexistente -, tem-se que tal questão não é determinante para a solução do tema ora em debate, já que até mesmo aqueles que entendem que os atos praticados por juiz absolutamente incompetente são Inexistentesadmitem que deles podem emanar certos efeitos.Aindaque a definiçãosobre a natureza da sentença proferida por juiz absolutamente Incompetente não seja crucial para o deslinde da presente controvérsia, é de se ter em mente que tem prevalecido o entendimento segundo o qual o referidoato é nulo,e não Inexistente.Precedentes. Aose admitir que em recurso exclusivoda defesa o processo seja anulado e, em nova sentença, seja possívelImpor pena maior ao acusado, se estará limitando sobremaneira o direito do acusado à ampla defesa, já que nele se provocaria enorme dúvida quanto a conveniência de se insurgirou não contra a decisão,poisao Invés de conseguir modificarojulgado para melhorar a sua situação ou, ao menos, mantê-la como está, ele poderia ser prejudicado. O artigo 617do Códigode ProcessoPenal,no qual está explicitadaa vedação da reformadoin pejus,não estabelece qualquer ressalva quanto aos casos de anulaçãodo processo,ainda que por Incompetênciaabsoluta, não devendo o intérprete proceder à tal restrição. Mesmo que haja anulação do feito por Incompetência absoluta, deve-se ter presente que se este acontecimento só se tornou possível diante de Irresignação exclusivada defesa, como na hipótesevertente, razãopelaqual não é admissível que nojulgamento proferidopeloJuízo competente seja agravada a situação do réu, devendo prevalecer o princípio que proíbe a reformado in pejus. Doutrina. Precedentes. O princípio do juiz natural, previsto como direito fundamental no Inciso XXXVII do artigo 5° da Constituição Federal, é instituído essencialmente em favor daquele que é processado, a quem se confere o direito de ser julgado por quem esteja regular e legitimamente Investido dos poderes de jurisdição.

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não sendo concebível que uma garantia estabelecida em favor do acusado seja contra ele invocada, a fim de possibilitar o agravamento de sua situação em processo no qual apenas ele recorreu. Precedente. Ordem concedida apenas para determinar que a Corte de origem redimensione a pena do paciente, tendo como parâmetro o teto estabelecido pela sentença anulada IHabeas Corpus n° 114.729/RJ, STJ, 5® Turma,Rei. Min.Jorge Mussi, julgado em 21.10.2010,publicado no DJem 13.12.2010).

617.5. Reformatio in pejus e alteração do fundamento de decidir pelo tribunal: Járeferido alhures (vide,exemplilicativamente, item 593.1),quando se trata de examinar a matéria que é devolvida à instância superior pelos recursos (ou mesmo pelos habeas corpus substitutivosdos recursos próprios,quando cabíveis), é importante se atentar que o tema está vinculado à horizontalidade da discussão (pedido). Mas verticalmente (em que se está atrelado à fundamentação),dentro dos limites (horizontais),a cogniçãoé a mais ampla possível. Em síntese: nos limites do pedido (matéria impugnada), é permitido ao tribunal analisar todas as questões a ele relativas, não podendo apenas desbordar para outros aspectos do processo não abordados na irresignação,salvo,como dito, manifesta ilegalidade,concedendo eventual habeas corpus de ofício,sempre em favor da defesa.

Portanto,a alteração do fundamento da condenação (se pugnado pela defesapela absolvição, por exemplo)em nada infringeo princípio da reformatio inpejus, na medida em que, submetida integralmente a decisão à instância superior, pode o tribunal manter o édito condenatório porfundamentos diversos,ou reformá-lopor outros que não decli nados no recurso da acusação.O que lhe é vedado, se não houver recurso da acusação, é agravar a situação do réu. Por fim,impende se fazero registro de que há entendimento do STF no sentido de que é vedado ao Tribunal,quando em análise apenas recurso da defesa, reconhecer cir cunstânciajudicialdesfavorável que nãofoi considerada na sentençade primeiro grau, mesmo que,ao final, tenha sido reduzida a pena imposta ao paciente. Jurisprudência 617.5. (...) Não caracteriza "reformatio in pejus"a decisão de tribunal de justiça que, ao julgar recurso de apelação exclusivo da defesa, mantém a reprimenda aplicada pelo magistrado de primeiro grau, porém, com fundamentos diversos daqueles adotados na sentença. [...] (Recursoem Habeas Corpus n° 119.149-RS, STF, 1°Turma, Rei.Min. Dias Toffoli, julgado em 10.2.201S,publicado no DJem 7.4.2015).

617.5. [...] O princípio da ne reformatio in pejus não vincula o Tribunal aos critérios ou fundamentos adotados pelo Juízo monocrático, mas apenas o impede de agravar a situação do réu.OTribunala quo,após a superação do óbice apresentado pelo Magistrado de primeiro grau, qual seja, o quantum da pena, ao examinar os requisitos legalmente exigidos para a obtenção da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme requerido pela própria defesa em sua Apelação, apenas apresentou nova fundamentação para a manutenção do indeferimento do benefício,razão pela qual, não há que se falar em reformatio in pejus. A substituição da pena privativa de liberdade não é um benefício automaticamente concedido ao réu condenado à pena inferior a 4

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Art. 617

anos, pois é mister que o Magistrado aprecie, também, a presença dos demais requisitos legais indispensáveis, mormente aqueles ditos subjetivos, definidos no inciso III do art. 44 do CPB. Para fins de obtenção da pretendida substituição, a pena restritiva de direitos deve ser suficiente e adequada qualitativamente à prevenção do delito, à reprovação da conduta ou à ressocialização do agente, não podendo o Magistrado desobservar o princípio da proporcionalidade e a função reprovadora da sanção penal. In casu, resta claro que o Desembargador Relator do acórdão reprochado, ao indeferir a substituição da pena privativa de liberdade sob o fundamento de que a conduta do réu foi dotada de culpabilidade sopesada, não impôs situação mais gravosa ao réu, mas sim, a manteve.

Habeas Corpusdenegado, em que pese a manifestação ministerialem sentido contrário IHabeas Corpus no88.952/SC,STJ, Rei. Min.Napoleõo Nunes Mala Filho,5° Turma,publicado no DJ em 10.12.2007).

617.5. [...] Resta configurada a reformado inpejus, quando oTribunal, em Julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconfiece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, oTribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. Ordem concedida {Habeas Corpus n' 98.307/MG, STF, Rei. Min.Ricardo Lewandowski, 1'Turma, publicado no DJ em 23.4.2010).

617.6. Reformatio ín mellius: Nenhum óbice príncipiológicoou normativo se apre senta para a ocorrência da denominada reformatioin mellius. A situação nada mais é do que a possibilidade de a instância recursai, ex officio, melhorar a situação do réu, desde que haja devolução da matéria à instância de forma genérica.A alteraçãodo julgado não impugnado somente poderá ser realizada, segundocompreendemos,diante de manifesta ilegalidade do que firmado na decisão submetida ao tribunal. Por evidente,aqui não se está tratando da possibilidade de reformatio in mellius decorrentede alteraçãolegislativa. Essaé imperiosa inclusivepara os processosem que tenha havido o trânsito em julgado. Jurisprudência 617.6. [...] Ajurisprudência desta Casa se firmou no sentido de que o art. 617 do Código de Processo Penai impede apenas a reformatio in pejus, portanto inexiste óbice iegal à reformatio in melliusem recurso exciusivo da acusação. (Precedentes) Agravo Regimentai não provido {Agravo Regimental no Recurso Especialn°666.732-RS, STJ, 6" Turma,Rei. Min. CelsoLimongi, publicado no DJem 23.11.2009). 617.6. [...] A mais recente jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o art. 617 do CPP proíbe, apenas, a reformatio in pejus, não havendo nenhuma vedação à reformatio in melius em recurso exciusivo da acusação, uma vez que este devolve toda a matéria ao Tribunai. [-.] {RecursoEspecial n" 730.337-RS, STJ, S" Turma, Rei.Min.Arnaldo EstevesLima,publicado no DJem 7.5.2007).

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

Art. 618. Os regimentos dos Tribunais dc Apelação estabelecerão as normas iVcomplementares para o processo e julgamento dos recursos e apelações.

Nãosó no âmbitodos tribunaisde apelação, masnos de todasas Cortes judiciais se utiliza a faculdade conferida pela norma em tela para estipular regras complementares no julgamento dos recursos e apelações, Da análise dos regimentos internosdo Superior Tribunal de Justiçae do Supremo Tribunal Federai - órgãos jurisdicionais cujos arestos

são tidos como paradigmas paraa presente obra - resta fácil aferir a existência de inú meras normas complementares atinentes à forma de processamento e julgamento dos recursos afetos àquelas Cortesde Justiça, expedidas todasconforme expressa autorização da Constituição da República: Art. 96. Compete privativamente: 1 - aos tribunais:

a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observâncias das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. Jurisprudência

618. [...] "Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento dos recursos e apelações" (art. 618 do CPP). "Osfeitos que não forem julgados nos 15 dias subsequentes à sessão de cuja pauta constarem, somente poderão sè-lo mediante Inclusão em novo edital, salvo se presentes

e concordesos advogados das partes"(art.175do RIU). Nãohá falarem constrangimento ilegalse realizada a sessão de julgamento dentro do prazode 15diasda data Inicialmente designada. Ordem denegada {Habeas Corpos n°94.S07-RS, STJ, 5''Turma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, publicado no DJem 8.3.2010).

618. [...] O Código de Processo Penal (artigo 618) determina que os regimentos dos tribunais estabeleçam normas complementares para o julgamento dos recursos. O artigo

281 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estadodo Maranhão prevê que os processosque serão submetidos a julgamento deverão constar de pauta, que deverá ser publicada no Diário da Justiça com antecedência mínimade A8 (quarenta e oito) horas.A Súmula 310, interpretando, entre outros, o artigo 798, § 1",do Código de Processo Penal,

dispõe que quando a intimaçãotiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimaçãoforfeita nesse dia,o prazojudicia! terá início na segunda-feira imediata,salvose não houver expediente, caso em quecomeçará no primeiro dia útil que se seguir. Quando

a publicação da pauta se da numa sexta-feira,o prazo judicial tem início na segunda-feira imediata, viabilizando o julgamento do recurso somente a partir da quarta-feira subsequente, inclusive.3. Habeas-corpus conhecido e deferido para anular o julgamento da apelação e determinar que outro se realize (HobeosCorposn°77.778/MA. STF,2'Turma, Rei. Min. Maurício Corrêa, publicado no DJ de 9.4.1999).

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 619

CAPÍTULO VI Dos Embargos

turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) di: contado da sua publicação, quando houverna sentença ambigüidade, obscuríd: de, contradição ou omissão.

619.1. Hipóteses de cabimento: Reportando-se a Pontes de Miranda, Frederico

MARQUES {Elementos dedireito processual penal, Bookseller, 1997. v. IV, p.292) destaca com propriedade q\te"asentença pode seromissa [...] see citra petita, por lerdeixado de decidir algum ponto{relacionalmente obscura), ouporque, decidindo, oseuenunciado não

ócompleto {ontologicamente omissa). £ obscura quando equivoca, ambígua ou ininteligível. Contraditória quando alguma dassuas proposições é inconciliável, no todo ou em parte, com outra". A definição é perfeita, dai a apropriação dos fundamentos.

619.2. Regra específíca para segundograu: Enquanto o arl..182, CPP, dispõe sobre o cabimento dosembargos dedeclaração àssentenças de primeiro grauemprocedimen tosordinários (em setratando especialmente dosJuizados Especiais Criminais, a Lei n" 9.099/95 dispõe de forma bastantepeculiare diversa para os embargos de declaração art.83), a norma emtela tratada possibilidade doajuizamento deembargos declaratórios quando houverno acórdão proferido pelostribunais de apelação, câmarasoti turmas: (a) ambigüidade; (b) obscuridade; (c) contradição; e (d) omissão. Jurisprudência

619.2. (...) Sãoincabíveis embargosdeclaratórios contradecisão monocrátíca proferida pelo Ministro relator. Precedentes: Ml 823-ED-segundos, Rei. Min. Celso de Mello: Rcl 11.022-ED, Rei. Min. Carmen Lúcia; ARE 680.718-ED, Rei. Min. Luiz Fux. Conversão dos

embargos em agravo regimental- [...] {Embargos de Declaração no HabeasCorpus n° 128. f23-£S, STF, 1"Turma, Rei. Min. Roberto Barroso, julgado em 4.8.2015, publicadono DJ em J4.9.201S).

619.2. [...] Oposiçãode embargos de declaraçãopeloMinistério Publico do Distrito Federal eTerritófiosno STF. Legitimidade recursa! perante a Suprema Corte,nos casos em que o Parquet local é parte. Precedentes. [...} {Segundos Emb.Decl.no Recurso Extraordinário com

Agravon''eS9.2S]-DF,STF, Plenário, unânime. Rei. Min. GilmarMendes.julgado em22.10.2015, publicado no DJ em 9.11.201S).

619.2. [...] Aocorrência de erro material na ementa do acórdãoensejacorreção petavia dos embargos de declaração. Precedente: RE 312.020 EDED, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ 08.11,2002. [...] {Emb. Decl.no Ag. Reg. no RecursoExtraordinário com Agravo n' 815.792RJ, STF, 1°Turma, unânime. Rei. Min.LuizFux, julgado em 26.5.2015.publicado no DJem 15.6.2015).

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619.3. Prazo: Primeiro aspecto digno de registro é o prazo: 2 (dois) dias,conta

do da publicação do acórdão, sa/vo sehouver regra especial, como aquela que confere a prerrogativa de início de contagem dos prazos somente do momento em que realizada a intimação:

a) do Ministério Público (no âmbito federal, art. 18, II, h, LC n" 75/93; na esfera estadual, art. 41, IV, Lei n° 8.625), e que se dá não com o ciente, mas com a entrada dos autos no âmbito administrativo da instituição;

b) da Defensoria Pública (desde a edição do artigo 5°, § 5", da Lei n° 1.060/50, na redação que lhe deu a Lei n" 7.871/89; também no art. 44, I, LC n° 80/94, quanto aos Defensores Públicos da União). Igualmente, a intimação pessoal não se opera com o ciente, mas com a entrada dos autos no âmbito administrativo da instituição;

c) dos defensores dativos(somentea partir da alteração havidano § 4°do artigo 370 do CPP, segundo redação introduzida pela Lei n°9.271/96). Uma observação, válidapara todas as hipóteses de contagem dos prazos recursais

(inclusive para o habeas corpus): o advogado constituído nãotem a prerrogativa de inti mação pessoal, o que segarante apenas aossupranominados. Dai que nãose pode falar em qualquer ilegalidade nas intimações realizadas pelaimprensa. Jurisprudência 619.3. [...] O defensor dativo, por não Integrar o quadro estatal de assistência judiciária, não dispõe da prerrogativa de prazo em dobro para recorrer, como ocorre com os

defensores públicos. [...] {Ag. Reg. nos EDct no Agravo em Recurso Especial n"257.324-SP, STJ, 6° Turma, unânime, Rei. Min. Ericson Maranho,julgado em 3.2.2015, publicado no DJ em 25.2.2015).

619.3. (...] Ateor dos artigos 5°,§ 5°,da Lei n° 1.060/50 e 370, § 4°, do CPP, a Intimação

do defensor público ou dativo deve ser pessoal, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa. Diversamente, tratando-se de defensor constituído, não há nulidade a ser sanada se o causídico foi devidamente Intimado, via Imprensa oficial, da

decisão que Inadmitiu recurso excepcional(Precedente) Writ denegado [Habeas Corpus n' 133.609/ES, STJ, Rei. Min. FelixFischer,5" Turma, publicado no DJ em 222.2010).

619.4. Efeitos: Os embargos de declaração no procedimento processual comum perante os tribunais de apelação têm efeito interruptivo. Em verdade, o Código de Pro cesso Penal é omissoquanto aos efeitos dos embargos de declaração (se interruptivos ou suspensivos) no que tange ao modo de irresignação em primeiro e em segundo graus. Entende-se que,frente ao contidono art.3°,CPP, possível a aplicação de forma subsidiá riadasnormas vigentes no âmbito do CPC. Segundo expressa regra do art.538, CPC,"os embargos de declaração interrompem o prazopara a interposição de outros recursos, por qualquer daspartes" (redação quelhe foi conferida pela Lei n° 8.950/94). E,nostermos do art. 1.026 da Lein° 13.105/2015 (o NCPC),"osembargosde declaraçãonão possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso". Portanto, no

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Comentários ao Códigode Processo Penal e SuaJurisprudência

Art. 619

âmbito do Código de Processo Penal, osembargos de declaração têm prazo de 2 (dois) dias e com efeito interruptivo.

A interrupçãodos prazospara eventuais e subsequentes recursos se dá unicamen

te com o tempestivo ajuizamento dos embargos declaratórios. Porém, se os embargos forem intempestivos, inviável se falar em interrupção do prazo de recurso ulterior, que continuará fluindo.

Se os embargos de declaração forem julgados improcedentes, tidos por protelatórios, que não há eventual legitimidade recursal, enfim, diante de qualquer argumento que nãoo referente à tempestividade, mesmo assim haverá a interrupção doprazo para eventual recurso subsequente. Repita-se; a interrupção se dá unicamente com a interposição tempestiva do recurso.

Jurisprudência 619.4. (...) Há muito se consolidou neste SuperiorTribunai de Justiçao entendimento segundo o qual a oposição de embargos de declaração por uma das partes não interrompe o prazo para o manejo,por outros interessados,de embargos declaratórios contra o decisum embargado. Precedentes."Quanto ao embargante, os embargos de declaração intempestivos não interrompem o prazo para a interposição de novos recursos, mas interrompem, quanto ao embargado, que não tem como verificar de plano a referida intempestividade"(REsp869.366/PR, Rei. MinistroSidnei Beneti,Terceira

Turma, julgado em 17/06/2010,DJe30/06/2010).[...] [Recurso Especial n» 1.S0S.383-DF. STJ, 6»Turma, unânime. Rei. Min. MariaThereza de Assis Moura, julgado em 17.09.2015, publicado no DJ em 7.10.2015).

619.4. [...] O recurso extraordinário foi protocolado quando já transcorrido o prazode quinze dias previsto no art. 26 da Lei n® 8.038/1990. Ajurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que embargos de declaração opostos na origem, quando julgados manifestamente Incabívels, intempestivos ouinexistentes, não suspendem nem interrompem o prazo para a interposição do recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento [Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo n° 770.405-ES, STF, 1' Turma, Rei. Min. Roberto Barroso, julgado em 10.12.2014, publicadono DJ em 14.2.2014).

619.4. (...) Conforme entendimento pacífico neste SuperiorTribunai, a oposiçãode embargos declaratórios extemporâneos não interrompe o prazo paraa interposição de recurso especial. (...) [Agravo RegimentalnosEmbargos deDeclaração noAgravo emRecurso Especial n' 302.316-MG, STJ, 6® Turma, Rei. Min. Maria Thereza deAssis Moura, julgadoem 18.4.2013,publicadono DJ em 30.4.2013).

619.4. (...) Ajurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federalfirmou-se no sentido de que o agravoé o únicorecursocabível contra decisãoque nega seguimento a recursos excepcionais, gênero que inclui os recursos especial e extraordinário. Nestes termos, os embargos de declaração opostos contra despacho de admissibilidade do

Tribunal de origem não interrompem o prazo para a interposição do agravo, uma vez que manifestamente incabívels. (...) [Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial

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n°83.519-SP,STJ, 6' Turma, Rei. Min.Maria Thereza de AssisMoura, julgado em 6.12.2011, publicado no D}em 19.12J011).

619.4. [...] Como julgamento do HC83.255/SP peloSupremoTribunal Federal,firmou-se entendimento que o iníciodo prazo para a interposição do recurso pelo MinistérioPúblico deve ser contado da entrada dos autos na instituição ministerial ou de sua intimação por mandado. Os embargos de declaração manifestamente intempestivos não Interrompem o prazo para interposiçãode outro recurso.Recursoespecial não conhecido (Recurso Especial n" 623.405/PE, Rei. Min.Laurita Vaz, 5° Turma,publicado no DJem 5.10.2009). 619.4. [...] O Código de Processo Penal não prevê a interrupção de prazo para outros recursos quando opostos embargos de declaração, como ocorre no Código de Processo Civil, em seu art. 538, caput. Contudo, por força do disposto no art. 3° da citada Lei

Adjetiva Penal, o mesmo princípiopode ser aplicadonos embargos de declaraçãona área processual penal. Os embargos de declaração sempre acarretam o efeito interruptivo, salvoquando intempestivos. Embargosde divergência conhecidos e providos.{Embargos de Divergência em Recurso Especialn'287.390-RR, Rei. Min. Antôniode Pádua Ribeiro, Corte Especial, unânime, publicado no DJem J7.70.2004). 619.4. [...] O não conhecimento dos embargos de declaração impede a interrupção dos demais prazos recursais, sendo, portanto, intempestivo o agravo interno Interposto. Agravo regimental não conhecido {Agravo Regimentalnos Embargosde Declaração no RecursoEspecialn° 960.717/SP, STJ, 5° Turma,Rei. Min.Laurita Vaz, julgado em 7.10.2010, publicado no DJ em 3.11.2010).

619.5. Exceção: prazo e efeitodos embargos de declaração nos Juizados Especiais Criminais: No âmbito dos juizadosEspeciais, há um regramento próprio.Extrai-se do art. 83,§§ 1°e 2°,Lei n° 9.099/95, que o prazo para a interposição dos embargosde de claração é de 5 (cinco) dias e que o efeito é suspensivo. Nas situações em que ocorre o efeitointerruptivo, o prazodo recursosubsequente é integral, semqualquerdesconto do que fluiu para os embargos declaratórios. Jáquando presente a suspensão, todo o prazo decorrido na interposição do primeirorecursoé descontado do prazototal previsto para o recurso subsequente.

Há uma razãológica para o tratamentodísparna Lei dos Juizados Especiais, funda mentada especialmente nos princípiosdirigentesestampados no art. 62, Lei n»9.099/95: "oprocesso orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, econo miaprocessual e celeridade, buscando, sempre quepossível, a conciliação ou a transação", o que é ratificado pelo art. 2°da mesma lei. Primeiro, que os embargos de declaração têm efeito suspensivo: a celeridade é evi dente.

Segundo, que o prazodo recurso de apelação na Lei n° 9.099/95 é de 10(dez) dias (art. 82 e § 1°), mas em ato único para termo e razões,ao contrário do prazo de 5 (cin co) dias previsto paratermo e mais8 (oito) diaspara as razões recursais, conforme pre conizado no CPP.

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Embora não existaqualquer óbicepara a apresentaçãode termo e razõesde recurso em ato único no procedimento previsto no CPP (mas no prazo de 5 dias,impreterivelmente),não restam dúvidas de que a forma prevista como regra geralde processo de manda muito mais tempo (recebimento do termo, intimações etc.) se comparada com a necessidade de realização de um único ato de irresignação no prazo de 10 (dez) dias conforme dispõe a Lei n° 9.099/95. Assim,embora o prazo dos embargos de declaração seja de 5 (cinco) dias (mais elástico queos2 diasda regrageral do CPP), o seuefeito suspensivo (enão interruptivo) acarretará uma celeridade, na medida em que,se utilizado todo o prazo para os embar gos,restarão apenas 5 dias para eventual e ulterior recurso de apelação. 619.6. Outras exceções; embargos de declaração perante e Supremo Tribunal Fe deral e Superior Tribunal de Justiça: A regrado art.619, CPP, trata especificamente dos embargosde declaração perante os tribunais de apelação. Há muito - e corretamente, em nosso juízo - o SupremoTribunal Federal já assentou que a regra em comento não se aplica para as instâncias extraordinárias.

Noâmbito do Supremo Tribunal Federal, consta no art. 337, § 1°, de seu Regimen to Interno, que os embargos de declaração - inclusive em sede criminal - deverão ser opostos no prazo de 5 dias: Art. 337. Cabem embargos de declaração, quando houver no acórdão obscuridade, dúvida,contradiçãoou omissãoque devamser sanadas. § 1°Os embargosdeclaratóriosserão interpostos no prazo de cinco dias. Art.338. Seosembargos forem recebidos, a nova decisão selimitaráa corrigir a inexatidão, ou a sanar a obscuridade,dúvida,omissãoou contradição,salvo se algum outro aspecto da causa tiver de ser apreciado como conseqüência necessária.

Art.339.Os embargos declaratórios suspendemo prazopara interposição de outro recurso,salvo na hipótese do $ 2°deste artigo. § 1°O prazo para a interposição de outro recurso, nos termosdesteartigo, é suspenso na data de interposição dos embargos de declaração, e o que lhe sobejarcomeçaa correr do primeiro dia útil seguinteà publicaçãoda decisão proferida nos mesmos embargos. § 2® Quando meramente protelatórios,assim declaradosexpressamente, será o embargante condenado a pagar ao embargado multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa. Como sevê,há tambémexpressa disposição de que os embargos têm efeito suspen sivo. Umaobservação: nãose reconhece o efeitosuspensivo quando os embargos forem manifestamente protelatórios. Já no Superior Tribunal de Justiça, há disposição no regimento interno no senti do de que o prazo dos embargosde declaraçãoé de 2 (dois) dias em matéria criminal; Art. 263. Aosacórdãos proferidos pela Corte Especial, pelasSeções ou pelas Turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de cinco

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dias,em se tratando de matéria cível,ou no prazo de dois dias,em se tratando de matéria penal, contados de sua publicação,em petição dirigida ao relator, na qual será indicado o ponto obscuro, duvidoso, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha. Nada se refere acerca do seu efeito. A norma é omissa. Nesse sentido, crê-se que a complementação por intermédio da analogia demanda que se utilize a regra geral pre vista no procedimento processual civil: o efeito é interruptivo. Não se pode negar, são tantas situações que são geradas, com prazos e efeitos diversos, mas a responsabilidade está exatamente numa legislação não unívoca,quando não omissa em muitos pontos, reclamando-se a aplicaçãoanalógica das regras preexistentes. Embora por fundamentos legais parcialmente divergentes, constata-se que o prazo e o efeitodos embargosde declaraçãoperante o SuperiorTribunalde Justiçasão os mes mos que previstoscomo regra geral no âmbito do Código de Processo Penal. Jurisprudência 619.6. [...] Aoportunidade dos embargos deciaratórios voltados à integração de decisão do SupremoTribunaiFederai, proiatada em processo reveladorde ação penal da respectiva competência originária, é de cinco dias, resoivendo-se o conflito de normas no espaço pelo critério da especialidade, sendo aplicável o artigo 337, § 1®, do Regimento interno, e não o artigo 619 do Código de Processo Penai {Embargos de declaração r\a AçãoPenal n® 361-SC, STF, Rei. Min.Marco Aurélio, Plenário, unânime, publicado no DJem 6.S.200S). 619.6. [...] O prazo para a interposição de embargos deciaratórios contra as decisões do Supremo Tribunal Federal, ainda que em matéria criminai, é de cinco dias, e não de dois dias (CPP, art. 619). Embargos extemporâneos. Embargos de declaração não conhecidos (votação unânime) {Embargosde Declaração no AgravoRegimental no Agravo de Instrumento n'430.317-RJ, STF, Rei. Min.Joaquim Barbosa, I" Turma,publicado no D] em 27.8.2004).

619.6. [...] O prazo para oposição de embargos deciaratórios é de 2 (dois) dias quando se tratar de matéria criminai, nos termos do art. 619 do CPP e 263 do RiSTJ. Embargos de declaração não conhecidos {Embargos de Declaração no AgravoRegimentalno Agravode Instrumento n®998.998/SP, STJ, Rei. Min. Jorge Mussi, 5® Turma, publicado no DJem 8.3.2010). 619.6. [...] Em matéria criminai são intempestivos os embargos de declaração opostos

após o prazo de 2 (dois)dias, a teor dos artigos 619 do CPPe 263 do RiSTJ. Embargos não conhecidos {Embargos de Declaração no RecursoEspecialn® 973.341/SC, STJ, Rei. Min.Felix Fischer,S"Turma, publicado no DJ em 10.11.200S).

619.6. [...] O prazo para a interposição de embargos de declaração, de acordo com o art. 263 do RISTJ, é de dois dias, contados em dobro quando forem opostos pela Defensoria Pública, nos termos da Lein® 1.060/50. In casu, é de se reconhecer a tempestividade dos embargos opostos, tendo em vista que o termo finaido prazo ocorreu no período de férias forenses, quando os prazos processuais encontravam-se suspensos, restando prorrogado para o primeiro dia útil subsequente [...] {AgravoRegimental nos Embargos de Declaração no Pedido de Extensão no HC n° 79.072-MS, STJ,Rei.Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6®

Turma,publicado no DJem 15.10.2007).

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619.7. Embargos de declaração perante os tribunais e efeitos infringentes ou modlficativos: Fácil aferirda própriaredação do art.619, CPP, quesó se deve cogitar da interposição de embargos de declaração aosacórdãos dos tribunais de apelação quando houver ambigüidade,obscuridade,contradição ou omissão. De forma bastantereiterada, encontram-seassertivas genéricas no âmbito doutri nário e jurisprudencial de que os embargosde declaraçãonão teriam a possibilidade de conferir efeito modiíicativo aojulgado atacado. Nãonosparece a melhor resposta. Como

regra, eles seprestam parasanaros pontos em quea Lei estipulou cabível a complementação (possibilidade jurídica do recurso). Sígníiica que os embargos de declaração não estão previstos como um recurso destinado a rediscutir as questões enfrentadas pelo acórdão. Poresse prisma, realmente não se pode permitira utilização dos embargos de declaração como forma de reabriro debatejá objetode decisão. Se houver inconformi

dade da parte, que se utilize dos recursos que permitam a revisão da decisão em órgão superior colegiado (como a hipótese dosembargos infringentes) ou em instância supe rior (recurso especialou extraordinário). Contudo, se da análise e acolhimento dos embargos de declaração decorrer como conseqüência lógica a alteração parcialou total do acórdão embargado, não há como negar a possibilidade dos efeitos infringentes ou modihcativos. Como situaçãoexem-

plifícativa, talvez a mais ocorrente no âmbito dos tribunais, veriíica-se aquela em que órgão colegiado deixa de analisar prefaciai de prescrição retroativa arguida pela defesa (art. 110,§ 1°, CP) e decide o méritoda causa em sentido (total ou parcial) desfavorável ao réu. Pela omissão da análise da tese prefaciai de prescrição, cabíveis os embargos de declaração. Acaso acolhidos, porque efetivamente se estava diante de situação em que ocorrera a prescrição retroativa, será conseqüência lógica do reconhecimento da omis

são apontada a modificação da conclusão do julgado: antes desfavorável ao réu, agora absolutamente favorável porque foi reconhecida extinta a punibilidade em face do de curso do prazo prescricional. Uma providênciapermitida quando interpostos embargos de declaraçãocom pos sibilidade de concessão de efeitos infringentes é a intimação da parte contrária para, querendo, apresente suas contrarrazões à pretensão deduzida. Isso se dá como forma de maximizar o principio constitucional do contraditório. Entretanto, tal como desenvol vido adiante (item620.3), entendemos não comoumaobrigatoriedade. Jurisprudência 619.7. (...) Efeitos modlficativos, quando possíveis, decorrem da alteraçãojurídicaadvinda com a Integração, aclaramento ou esclarecimento da decisão embargada. O recurso de embargos de declaração possui fundamentação vinculada às situações expressamente descritas na lei. Embargos de declaração rejeitados {Embargos de Declaraçãono Habeas Corpos n» 90.791-1/MS. Rei Min. Ricardo Lewandowski, STF, /" Turma, publicado no DJ em 6.3.2009).

619.7. (...) Aconcessão da ordem amparou-se em premissa de fato equivocada:a de que não teria sido conferido prazo para a defesa apresentar alegações preliminares (art. 38 da Lei n° 10.409/02). Demonstração de ter havido concessão do prazo para a defesa

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apresentar alegações preliminares após a ratificação da denúncia e segundo aditamento, o que afasta a ilegalidade da coação sustentada na impetração: Precedentes. Acolhimento dos embargos com efeitos modificativos, para o fim de se ter como inexistente a nulidade do ato de recebimento da denúncia, mantendo-se o acórdão, contudo, no ponto em que

reconheceu a carência de fundamentação do decreto de prisão preventiva {Embargosde Declaração no HCn°87.346-MS,STF, Rei. Min.Cármen Lúcia, 1°Turma,publicado no DJem 12.6.2008).

619.7. (...] Os embargos de declaração podem, é certo, gerar a alteração do julgado: só e exclusivamente, porém - afora a sua admissão pretorlana para corrigir o erro material evidente -, nas hipóteses e na medida em que a modificação se imponha para sanar a obscuridade, colmatar a omissão ou solver a contradição. A contradição que dá margem aos embargos declaratórios é a que se estabelece entre os termos da própria decisão Judicial - fundamentação e dispositivo - e não a que porventura exista entre ela e o ordenamento Jurídico; menos ainda a que se manifeste entre o acórdão e a opinião da parte vencida {Embargosde Declaração no HCn»79.785-7, STF, Rei. Min.Sepúlveda Pertence, publicado no DJem 23.5.2003).

619.7. (...) É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos de declaração sobrevém como resultado da presença de omissão, obscuridade ou contradição

a serem corrigidas no acórdão embargado. [...] Ordem denegada {Petiçãon'>4.284/RJ, STJ, Rei.Min.Arnaldo Esteves Lima, 5° Turma,publicado no DJ em 15.3.2010).

619.8. Embargos de declaração manifestamente protelatórios no Processo Penal: conseqüências; O tema é deveras sensível, especialmentediante do principio constitu cional da ampla defesa. Mas não se pode olvidar que, de modo excepcional, acontecem situaçõesparadoxais e paradigmáticas em que determinadaspartes,com a finalidade úni ca de gerar decurso de prazo ou de protrair no tempo o trânsito em julgado de decisões judiciais condenatórias (quando não na busca da prescrição), manejam insistentemente (às vezes,inúmeros) embargos de declaração com nítido cunho protelatório.

Há quem defenda- e respeitamos- que o principioda ampladefesaautorizariatodos os meios recursais possíveis, pois a garantia constitucional seria expressa no sentido de que"«oslitigantes, emprocesso judicial ou administrativo, e aos acusados etngeralsão as segurados o contraditórioe ampla defesa, com os recursos a ela inerentes" (art. 5°,LV, CF). Já há muito defendemosque o principio da ampla defesa não se compatibiliza com o que denominamos de abuso de defesa. O juiz não pode ser um mero espectador da vontade das partes, ficando inerte diante de fatos que,à evidência,dificultem a aplicação da Leie que possam gerar a ineficiência(impunidade) do que já foi decidido pelo Poder Judiciário. Nacondiçãode fiscal do corretoandamentodo processo(devidoprocesso legal - art. 5°,LIV, CF),o juízo não pode permitir que atos camaleònicos embasem pretensão de amparo à supostaampla defesaquando disso não se tratar. Não há como estabelecer uma fórmula para definiçãode estar ou não havendo o que chamamos de abusode defesa. Sóo casoconcreto poderá ensejaraponderada avaliação a ser feitapelo Poder Judiciário.

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Desse modo, em situações em que não demonstrado o preenchimento dos requi sitos legais para que o princípio da ampla defesa seja invocado,o Poder Judiciário não poderá admitir a prática do ato, muito menos sua ulterior reiteração.

Édizer: constatado que osembargos declaratórios são protelatórios, deve o Poder Judiciário estabelecer o marco a partir do qual deverãoser utilizados os recursospróprios (se existentes) ou então o marco que, formal e materialmente,configura o trânsito em julgado da decisão (se não cabíveis outros recursos). Uma ressalva, por fim: mesmo que protelatórios e malgrado precedentes já nesse sentido,entendemos que, no processo penal,não há dese aplicar a multa estabelecidano art. 538,parágrafoúnico,CPC (Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, ojuiz ou o tribunal, declarando que o são,condenaráo embargante a pagar ao embargado multa não excedente de I %(umpor cento), sobre o valorda causa. Na reitera ção de embargos protelatórios, a multa é elevadaa até 10% (dezpor cento),ficando condi cionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo). Ou, nos termos do § 2° do art. 1.026do NCPC (Lei n° 13.105/2015), "quando manifestamente protelatóriosos embargosde declaração, o juiz ou o tribunal, em decisãofundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa".

Para nós, os motivos basilares a justificarem essadicotomia estão em que os funda mentos que embasam os litígios,os bens em discussão e as conseqüências nessas searas são absolutamente diversos,não ensejando,dessa maneira, a possibilidadede invocação analógica.A única penalidade razoável e ajustável aos ditames do processo penal é, efeti vamente,seja impedido o recorrente de utilizar a burla para evitar o trânsito em julgado ou então o excessivodecurso de prazo. Jurisprudência 619.8. [...] A oposição de terceiros embargos de declaração pela mesma Parte, no qual alega a existência de omissão de matéria já examinada e decidida, de forma expressa,

pelo Órgão Julgador, denota o nítido caráter protelatórlo do recurso, que Justifica o reconhecimento do abuso do direito de recorrer. 3. Inviabilidade da aplicação de multa por iltlgãncla de má-fé, por tratar-se de recurso que veicula matéria criminal.Precedentes. [...] (Embargosde Declaração nos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo Regimentalo Agravo em Recurso Especial n" 197.8SS-PR, STJ, Corte Especial, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 1°.10.2014, publicado no DJ em 15.10.2014).

619.8. [...] Este Superior Tribunal de Justiça tem afirmado o Incabimento de multa como sanção processual à Iltlgãncla de má-fé decorrente da oposição de embargos de declaração protelatórios na esfera penal à falta de previsão legal específica, não tendo aplicação subsidiária a norma processual civil em face da garantia constitucional da ampla defesa com todos os meios e recursos a ela Inerentes. [...] (Recurso Especial n° 1.306.006MT, STJ, 6" Turma,Rei. Min.Maria Thereza de AssisMoura,julgado em 27.5.2014,publicado no DJ em 9.6.2014).

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619.8. [...] Embargos de declaração com finalidade puramente protelatória geram o imediato reconhecimento do trânsito em julgado do acórdão condenatório,

independentemente da publicação do acórdão proferido nos segundos embargos. Precedentes. Embargos de declaração não conhecidos. Reconheceu-se o caráter meramente protelatório dos embargos e decretou-se, por conseqüência, o trânsito em julgado da condenação, com determinação de inicio imediato da execução da pena, independentemente de publicação do acórdão {Embargos de Declaração nos Segundos Embargosde Declaração na AçãoPenal n470-MG, STF, Plenário,Rei. Min.Joaquim Barbosa, julgado em 13.11.2013, publicado no DJem 3.12.2013). 619.8. [...] A insistência do agravante em atestar a tempestividade do agravo em recurso especial (já devidamente rechaçada). Inclusive com a interposiçáo de recursos manifestamente incabfveis, revela o seu nítido caráter protelatório no intuito de impedir

o trânsito em julgado da ação penal e viabilizaruma possível extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, revelando-se verdadeiro abuso de direito, em razão da violação dos deveres de lealdade e comportamento ético no processo, além do desvirtuamento do próprio postulado da ampla defesa. 3. Dessa forma, muito embora na esfera penal não seja permitida a fixaçãode multa por litigânciade má-fé,é perfeitamente possível a baixa dos autos, independentemente da publicação do acórdão ou de eventual interposição de outro recurso,para que inicieo cumprimento da pena que lhe foiimposta. Precedentes do STJ e do STF. 4. Agravoregimentai não conhecido. Determina-se, contudo, a imediata execução da sentença condenatória, independente da publicação desse acórdão ou de eventual Interposição de qualquer recurso, devendo ser certificado o seu Uàt\s,\toert)iu\gado{AgravoReglmentalnoRecursoEspecialnoAgravoRegimentalnoAgravo em RecursoEspecialn" 186.611-RS, STJ, 5' Turma, unânime. Rei. Min.Marco AurélioBeilizze, julgado em 8.10.2013,publicado no DJem 14.10.2013). 619.8. [...] Autilizaçãode embargos de declaração,comfinalidademeramente protelatória, autoriza o imediato cumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação do acórdão. Precedentes. Embargos declaratórios rejeitados, com determinação de baixa imediata dos autos à origem, independentemente da publicação deste acórdão {Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no AgravoRegimentalno Agravon'>668.660-MS, STF, 2" Turma, Rei. Min.RicardoLewandowski, julgadoem 19.3.2013, publicado no Di em 10.4.2013). 619.8. [...] Embargos de declaração com finalidade meramente protelatória autoriza o imediato reconhecimento do trânsito em julgado da decisão condenatória, independentemente da publicação do acórdão. Segundos embargos de declaração não conhecidos e afirmada a sua natureza protelatória. Reconhecimento do trânsito em julgado e determinação de execução imediata da condenação, independente da publicação do acórdão (Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração na Ação Penal n'>396-RO, STF, Plenário, Rei. Min. Cármen Lúcia,julgado em 26.6.2013, publicado no DJ em 30.9.2013).

619.8. [...] Autilizaçãode embargos de declaração, com finalidade meramente protelatória, autoriza o imediato cumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação do acórdão. Precedentes. Embargos declaratórios rejeitados {Embargosde Declaração no Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no

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Agravo Regimental no Agravode Instrumento n°716.970-RJ,STF, 1"Turma,Rei. Min.Ricardo Lewandowskl,julgado em 9.11.2010, publicado no DJem 30.11.2010).

619.8. [...] Nãose conhece do habeascorpus em que se reiterapleito idênticorequerido em favor do mesmo Paciente, cuja ordem Já foi denegada por esta Corte Superior. Não é admissível o wrlt impetrado para renovar entendimento Já esposado por esta Corte

referenteà mesmasituaçãofática. é pacífico nosTribunais Pátrios o entendimento de que não existe previsão legal no sentido da necessidade de inclusão em pauta, intimação das partes ou mesmo de sustentação oral no caso de Embargos de Declaração, na medida em que se cuida de continuação do Julgamento Já em curso. Ausênciade constrangimento ilegal. Precedentes. Deve-se ter em conta que o acesso ao Judiciário não pode se dar de forma indiscriminada, tendo de ser conduzido com ética e lealdade. Segundo o art. 14, incisos III e IV, do Código de Processo Civil, "Art. 14.São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:[...]. III - não formularpretensões, nem alegar defesa, cientes de que sõo destituídas de fundamento; IV-não produzirprovas, nem praticar atos Inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito."O dever de lealdade processual obriga a todos os agentes que influenciamna condução do processo: Magistrados, Membros do Ministério Público, Partes, Advogados, Peritos, Serventuários da Justiça e Testemunhas. O processo é instrumento de efetivação das normas, cuja

finalidade primordial é a de manutenção do equilíbrio social, cabendo ao Magistrado competente verificar se os ditames do Princípioda Lealdadeestão sendo observados por todos aqueles que participam do desenvolvimento processual. Não se pode deixar de ter em consideração ser consectário de tal Princípioa impossibilidade de a Defesa pleitear pretensões descabidas, inoportunas, tardias ou Já decididas, abarrotando os Tribunais Pátrios com causas cuja finalidade é unicamente protelatória. Com relação ao Direito Criminal, especificamente, deve-se deixar claro que os meios processuais existentes não podem ser utilizados como forma de se buscar incessantemente o adiamento do cumprimento da reprimenda, por exemplo. Maisespecificamente sobre o habeas corpus, muito embora se trate de remédio exclusivoda defesa, não se pode olvidar,nunca, que todo e qualquer processo não se destina unicamente a solucionar um conflito exclusivo do Paciente, pois, antes de mais nada, é instrumento que visa à efetivação da paz social. Por tais razões, não podem as partes fracionar as causas e formular pedidos diversos, a seu bel-prazer, no momento que considerarem mais oportuno, assoberbando os trabalhos dos Tribunais para que sejam Julgadas pretensões descabidas, ou que, em seu fundo, têm os mesmos fundamentos de outras causas Já ajuizadas, ou até mesmo queJá tenham sido

decididas definitivamente por determinada instância Judicial, é notórioo fato de que a Defesa, com recalcitrãncia, busca provimentos Jurisdicionais descabidos perante esta Corte, relacionados aos fatos narrados na inicial e a outros diversos. Segundo a certidão de fl. 103, constante do HC 168.626/SP, Rei. Min. Laurita Vaz, o Paciente constava, em,

28/04/2010, como parte em ao menos 205 (duzentos e cinco) processos Já distribuídos perante este Tribunal. O Ministério Público Federal, no parecer oferecido nos autos do HC n° 104.873, Rei. Min. Laurita Vaz, mencionou ser "extensa a folha de antecedentes do

paciente", e que "sedepreende ainda a natureza puramente protelaróriado writ". Éde se ter, ainda, que, nos Inúmeros processos em que o Paciente consta como Parte neste Superior Tribunalde Justiça, há petições em que se verifica alterações das preposições, da ordem e até mesmo de seus sobrenomes, o que pode evidenciar até mesmo a pretensão de se burlaras regras regimentais referentes à prevenção de processos nesta Corte. Repita-se, a

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impetração indiscriminada de habeascorpus com propósitos nitidamente protelatórios, ou até mesmo para se buscar, quiçá, a prescrição da pretensão punitiva estatal ou executória,

não pode ser admitida pelosTribunais pátrios, que devem lançar mão dos meios próprios para que não se pratiquem atos que configurem abuso do exercício do direito de defesa. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte. Agravoregimental desprovido {Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 167.006/SP, Rei. Min.Laurita Vaz, STJ, 5° Turma, unânime, publicado no DJ em31.5J0W).

619.8. [...] Nãoexistequalquer obscuridade,omissãoou contradiçãoa suprirno acórdão embargado,que se encontradevidamentefundamentado quanto à ausênciade procuração dos subscritores do agravo de instrumento eleitoral.O ordenamento jurídico pátrio não admite a interposição de apelo extremo contra Juízo de admissibilidade recursal. (...] A utilização indevida das espécies recursais,consubstanciada na interposição de inúmeros e sucessivos recursos contrários à jurisprudência desta Suprema Corte,como mero expediente protelatório, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa. Nesse sentido: AO 1.046-ED/RR,rei. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, unânime, DJe 22.2.2008. Tenta o embargante, a todo custo, protelar a baixa dos presentes autos e evitar,assim,o iníciodo

cumprimento da pena que lhe foiimposta pela Justiça Eleitoral. Embargos de declaração rejeitados{EmbargosDeclaratóriosnoAgravo RegimentalnoAgravodeinstrumento n°713.8210/SP, STF, Rei. Min.Elien Grade, 2" Turma, publicado no DJem 9.102009).

619.8. [„]Aalegada omissãoquanto aos elementos probatóriosapresentados peladefesa não ocorreu. O acórdão embargado destacou que a apelação contra o veredicto popular, no que diz respeito à prova para condenação, deve demonstrar não apenas a existência de provas favoráveis à defesa, mas, para além disto, a completa ausência de indícios que respaldem a tese acusatória. Omissão rejeitada. [...] As omissões e ambigüidades

apontadas não ocorreram, razão pela qual não houve violação aos dispositivos legais e constitucionais citados nas razões recursais. A fragilidade dos argumentos deduzidos

nos embargos de declaração reforça a conclusão no sentido do intuito procrastinatório do recurso. Embargos rejeitados. Imediata expedição de mandado prisional, para evitar novas tentativas de protelar o cumprimento do que decidido no acórdão embargado, que poderia, inclusive, conduzir à prescrição da pretensão punitiva estatal {Embargos de Declaração na Ação Originária n" 1.046-RR, STF, Rei. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, publicado no DJ em 22.2.2008).

619.8. [...] Aoposição de embargos de declaração, sem que se registre qualquer dos pressupostos legais de embargabilidade, reveste-se de caráter abusivo e evidencia o

intuito protelatórioque anima a conduta processualda parte recorrente.Ajurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal admite, em situações extraordinárias (para que não se frustre o resultado do próprio julgamento), que se determine o imediato cumprimento da decisão emanada desta Corte, independentemente da publicação do acórdão pertinente ao julgamento dos embargos de declaração, quando reputados procrastinatórios. {Embargos de Declaraçãono AgravoRegimentalno Inquériton"2.231-PR, Rei. Min.Celsode Mello, Plenário publicado no DJem 11.5.2007).

619.9. Interposição dos embargosde declaraçãoantes da publicaçãodo acórdão:

Apossibilidade ou nãoda interposição dosembargos de declaração antes de publicado

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Oacórdão nos órgãose meiospróprios (situação que não se apresenta possível em caso de sentença) temgerado bastante controvérsia. Majoritariamente, tem-seentendido que não podemser aceitos osembargos de declaração ajuizados antes dapublicação da deci são colegiada, emboraa sessão em que apreciado o recurso anteriortenha sido pública (A "publicidadedo julgamento"é a razão pela qual a jurisprudência há muito reconhe cida como marco interruptivo da prescriçãoa data da sessãodo tribunal que condenou o agente, entendimento hojereforçado em face da novel redação conferida ao inciso IV do art. 117do CP pela Lei n® 11.596/07, que dispôs haver a interrupção da prescrição pela publicação da sentença ou acórdãocondenatório recorriveis). Trata-seaqui dos chamados embargos de declaração antecipados ou precoces. De certo modo, a matéria encontrou uma solução parece que definitivacom a edi ção da Súmula418,STJ, que assentou ser"inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação dosembargos de declaração, semposterior ratificação". Emnossa compreensão, conjugando-se a instrumentalidade do processo penalcom o princípio constitucional da ampladefesa (esteinvocável quandohouverrecurso da de fesa), não sedeveria imporo óbice procedimental paraa admissão e processamento dos embargos de declaração ajuizados anteriormente da publicação do acórdão. Se não houver efetivamente congruênciaentre o que postulado nos embargoscom o que decididopeloarestoembargado (publicado posteriormente à interposição,quese dera antecipada), a soluçãodo caso passapela eventual improcedência do pleitodeclaratório, masnão pelonão conhecimento da irresignação ou atépelanão interrupção ou suspensão do prazose não ratificados os embargos. Nãoésó.Jáhá precedentes jurisprudenciais reconhecendo (deforma geral e genéri ca) como intempestivos eventuaisrecursosespeciais ou extraordináriosque, interpostos antes da apresentação de embargos de declaração pelaparte adversa, não tenham sido ulteriormente ratificados pelo interessado. Esse entendimento tem sido exaradomesmo para aquelas hipóteses em que restaram improvidos os embargos ou inalterados os ter mosdo que foi objeto de impugnação no recurso especial ou no recurso extraordinário pelaparte que não apresentada os embargos de declaração. A situação revela não só um apego ao formalismo (por criação jurisprudencial,

diga-se), mas, sobretudo, a criação deum óbice recursal nãoprevisto em Lei daexigên cia de ratificação de recurso pelaparte contráriaque não opôs os embargos de declara

ção à decisão já recorrida. É dizer: mesmo que improvidos os embargos de declaração, tempestivos os recursos especial ou extraordinário (à épocaem queajuizados, anterior menteaos embargos de declaração, que foram opostos pelaparte contrária), preenchi dos os demais requisitos recursais, será casode não admissibilidade das irresignações às instâncias extraordinárias por intempestividade. Não há sentido nesse formalismo, sequer presente em lei. Os entendimentos objeto da critica acima poderiam até ser considerados razoá veis se,quando intimado da decisão parainterporo recurso especial ou extraordinário,

a parte interessada já verificasse que tinham sido interpostos embargos de declaração pela parte contrária. Mas se o ajuizamento dosembargos se derposteriormente ao do recurso especial ou do recurso extraordinário já interposto, nãovemos razão para a ne-

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cessidade de ratificação.Se houver alguma alteração do julgado pela integração trazida em face da apreciação dos embargos de declaração,a hipótese poderá ser de eventual não preenchimento dos requisitos processuais outros de admissibilidade, mas jamais a intempestividade. Jurisprudência 619.9. [...] Aextemporaneidade não se verificacom a interposição de recurso antes do termo a quo e consequentemente não gera a ausência de preenchimento de requisito de

admissibilidade da tempestividade. O princípio da instrumentalidade do Direito Processual reclama a necessidade de interpretar os seus institutos sempre do modo mais favorável ao acesso à Justiça (art. 5°, XXXV, CRFB) e à efetividade dos direitos materiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In:

Revistade Processo,São Paulo: RT, n. 137, p. 7-31,2006; DINAMARCO, Cândido Rangel. A mstrumentalldadedo processo. IA"ed.São Paulo: Malheiros, 2009; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processuai. 3«ed. São Paulo: Malheiros, 2010).

[...] Agravo regimental provido para cassar a decisão de inadmissão dos embargos de divergência com fundamento na extemporaneidade recursal (Emb.Dei.nos Emb.Div. nos

Emb. Dei. nos Emb. Dei. no Ag. Reg. no Agravode instrumento n»703.269-MG, STF, Plenário, maioria. Rei Min.LuizFux, julgado em 5J.2015, pubiicado no DJem 6.5J015). 619.9. [...] 1. A doutrina moderna ressalta o advento da fase instrumentalista do Direito

Processual, ante a necessidade de interpretar os seus institutos sempre do modo mais favorável ao acesso à Justiça (art. S^,XXXV, CRFB) e à efetividade dos direitos materiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com

o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, São Paulo: RT, n® 137, p. 7-31, 2006; DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14® ed. São Paulo: Malheiros, 2009; BEDAQUE,José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica

Processuai. 3® ed. São Paulo: Malheiros, 2010). 2. "A forma, se imposta rigidamente, sem dúvidas conduz ao perigo do arbítrio das leis,nos moides do velho brocardo dura lex,sed/ex" (BODART, Bruno Vinícius Da Rós.Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro.In:O NovoProcessoCivil Brasileiro - Direitoem Expectativa.Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76).3. As preclusões se destinam a permitir o regular e célere desenvolvimento do feito, por isso que não é possível penalizar a parte que age de boa-fé e contribui para o progresso da marcha processual com o não conhecimento do recurso, arriscando conferir o direito à parte que não faz Jus em razão de um purismo formal injustificado. 4.0 formalismo desmesurado ignora a boa-fé processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razão, do Estado-Juiz, bem como se afasta da visão neoconstitucíonalista do direito, cuja teoria proscreve o legicentrismoe o formalismointerpretativo na análise do sistema Jurídico, desenvolvendo mecanismos para a efetividade dos princípios constitucionais que abarcam os valores mais caros à nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo:

un análisismetateórico.Trad. MiguelCarbonell.ln:"lsonomía.Revista deTeoria y Filosofia dei Derecho", n® 16, 2002). 5.0 Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo

do instrumentalismo, modificou a sua Jurisprudência para permitir a comprovação posterior de tempestividade do Recurso Extraordinário, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locaisou de suspensão de expediente forense

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Arti 619

no Tribunal a quo (RE n« 626.358-AgR/MG, rei. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012). [...] 7.0 recurso merece conhecimento, na medida em que a parte, diligente,

opôs os embargos de declaração mesmo antes da publicação do acórdão, contribuindo para a celeridade processual. (...) Embargos de declaração conhecidos e rejeitados (Embargos Dedaratóríos no Habeas Corpus n® /OJ.132,STF, 1' Turma, Rei. Min.LuizFux, julgado em 24.4.2012,publicado no DJem 22.5.2012). 619.9. [...] Segundo entendimento pacificado nesta Corte, é extemporâneo o recurso interposto antes do Julgamento dos embargos de declaração, salvo se houver reiteração posterior. [_.] Agravo regimental a que se nega provimento (AgravoRegimental no Recurso Especialn°943.864-CE, STJ, &> Turma, unânime.Rei. Min. MariaTherezade Assis Moura,julgado em 17.3.2011, publicado no DJ em 4.4.2011).

619.9. (...) São precoces ou precipitados embargos de declaração opostos antes da publicação do acórdão embargado, devido a que tal falta de publicação implica desconhecimento das razões de que se recorre. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. Agravo a que se nega provimento (Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Mandado de Segurança n® 27.335/DF, STF, Rei. Min. Ayres Britto,Plenário,pormaioria, julgado em 17.2.2010, publicado no DJem 12.3ú!010). 619.9. (...) Recursosinterpostos antes da publicação do acórdão recorridosão intempestivos (Al 375.124-AgR-ED, Relator Min. Celso de Mello). Entendimento quebrantado, tão somente, naquelas hipóteses em que a decisão recorridaJá está materializada nos autos do processo quando da interposição do recurso, dela tendo tomado ciência a parte recorrente (Al 497.477-AgR, da relatoria do ministro Cezar Peluso).O que não é o caso dos autos. Embargos não conhecidos (Embargosde Declaração no Inquériton°2.630- 1/PA, Rei.

Min. Ayres Britto, Plenário, por maioria,julgadoem26.3.2009, publicadono DJ em 15.5.2009). 619.9. (...) Os embargos de declaração opostos antes da publicação do acórdão a ser embargado são considerados extemporâneos. Embargos de declaração não conhecidos

(Embargos de Declaração no Recurso Especial n" 906.466/MG, STJ, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5° Turma,unanimidade, julgado em 17.9.2009, publicado no DJem 19.10.2009).

619.9. (...) Éintempestivo o recurso especial interposto na pendência de Julgamento de embargos de declaração,ainda que opostospela parte contrária,sendo necessária a sua ratificação no prazorecursal aberto com a publicaçãodo acórdão proferidonos embargos dedaratóríos. Precedente originário: REsp 776.265/SC,Corte Especial,Rei. Min.Humberto Gomes de Barros,Rei. p/ acórdão Min.César AsforRocha, DJUde 06/08/2007. Ateor do

que prescreve a Súmula 207desta Corte:'Éinadmissível recursoespecialquando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal de origem." Recursos especiais não conhecidos (RecursoEspecialn" 1.049.684/RS, Rei. Min. FelixFischer, 5''Turma, unanimidade, publicado no DJ em 3.11.2009).

619.10. Embargos dedaratóríos para finsde prequestionamentoea necessidade de enfrentamento pelo Poder Judiciário: Quando alegada violação ou contrariedadea dispositivo de Lei ou da Constituição, um dos requisitos essenciais para os recursos es pecial ou extraordinário é quea matéria deverá ter sido expressamente enfrentada pelo tribuna) inferior. É o que se denomina de prequestionamento.

Art. 619

Livro III • Oas Nulidades e dos Recursos em Geral

1387

Náo raro, encontram-se decisões jurisprudenciais negando provimento aos em bargos de declaração apresentados para fins de prequestionamento da matéria sob o argumento de que não haveria necessidade de o Poder Judiciário se manifestarsobre todas as questõessuscitadaspelas partes para a soluçãoda lide.Não concordamos com as premissas, com o máximorespeito, mormente quando se trata de preencherrequisito essencial para recursos extraordinários: o dever de fundamentar e enfrentar os temas trazidos pelaspartes é imperativoconstitucional,não se podendo aceitar os aclaratórios apenas quando a intenção, em verdade, é meramente procrastinatória.

Éimportante atentarque, senãohouver o enfrentamento do temade modoexpresso na decisão contraa qualse estáapresentando os recursos de natureza extraordinária (ex traordinárioou especial), a conseqüência seráa inviabilização à parte de discutiro direito alegado na instância recursal, salvo se interpuser precedentemente recursoespecial por violaçãoao art. 619,CPP. Aí a solução passará pelo julgamento do especialpor negativa de vigência ao art. 619, CPP, anulação do julgamento do Tribunal inferior e necessidade de que se manifeste sobreo tema impugnadopela parte.Sóentão se propiciaráa interposiçãodos recursos. Nesse interregno, o tempo flui. E,em matériacriminal, poderá trazer não só prejuízos para as partes, comotambém peloaçodamento do PoderJudiciário. Uma anotação fínal: contra decisões monocráticas de admissibilidade ou não dos recursos extremos não tem sido admitida a interposição de embargos de declaração. Consequentemente, eventuais prazospara recursoscabíveis na seqüência (notadamente o agravo) continuarãofluindo. Jurisprudência 619.10. [...] Notas taquigráficas. Parte integrante do acórdão. Ausência de juntada. Cabimento de aclaratórios para sanar a omissão. [...] Não obstante o teor do artigo 619 do Código de Processo Penal, que estabelece taxativamente as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, esta Corte Superior de Justiça os tem admitido com a finalidadedeseobtera juntada das notas taquigráficas referentes ao julgado, atendendo, assim, o disposto no caput dos artigos 100 e 103 do Regimento Interno deste Sodalício. Precedentes. (...] {Embargosde Declaração no Habeas Corpus n®221.620-8A, STJ, 5" Turma, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 4.2.2014, publicado no DJem 11.2.2014). 619.10. [...] Adecisão, como ato de inteligência, há de ser a mais completa e convincente possível, incumbe ao Estado-Juiz observar a estrutura imposta por lei, formalizando o relatório, a fundamentação e o dispositivo.Transgride comezinha noção do devido processo legal, desafiando os recursos de revista, especial e extraordinário pronunciamento que, inexistente incompatibilidade com o já assentado, implique recusa em apreciar causa de pedir veiculada por autor ou réu.Ojuizéum perito na arte de proceder e julgar, devendo enfrentar as matérias suscitadas pelas partes, sob pena de, em vez de examinar no todo o conflito de interesses, simplesmente decidi-io, em verdadeiro ato de força, olvidando o ditame constitucional da fundamentação, o principio básico do aperfeiçoamento da prestação jurisdicionai {Recurso Extraordinárion°43S.2S6-RJ, STF, Rei. Min.MarcoAurélio, 1°Turma,publicado no DJem 21.8.2009). 619.10. [...] Constata-se a ausência de prequestionamento, não obstante a oposição

de embargos de declaração. O acórdão hostilizado não examinou a questão federal controvertida, atraindo a incidência do verbete sumular n° 211 desta Corte. Recurso não

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 619

conhecido (Recurso Especialn°799.29S-RS, Rei. Min. Laurita Voz, 5°Turma, unânime,julgado em 20.5.2008, publicadono DJem 23.6.2008).-Sendoqueé mais esclarecedora que constante

da ementa o que referiu o voto-condutordoprecedenteem voga;"[...] o prequestionamento sedá coma análisepeloacórdãorecorrido da questãofederal controvertida, sendoexigência indispensável ao conhecimentodo recurso especial. Napresente hipótese, consíofo-se que a decisão hostilizada não examinou a matéria arguida, não obstante o acolhimento dos embargos de declaração opostos pelo ora Recorrente. Na verdade, o acórdão em sede de

aclaratórios limitou-seem repetir os argumentos ministeriais e afirmar que não era cabível a oposição de embargos, sem analisar as questões suscitadas. [...] Como se vê, o aresto hostilizado foiomissono tocante à matéria(art. 111, incisoII, do Código Penal), questionada pelo ora Recorrente, o que ensejariaa interposiçãodo especialpor violaçãoao art. 619 do Códigode ProcessoPenal, o que não ocorreu na presente hipótese".

619.10. [_.] 3.Osembargosde declaraçãosão incabívels contra decisãode admissibiiidade do recurso extraordinário. Precedente: Al746.533-ED/RS, Rei. Min.GiimarMendes, Plenário, DJe 1•'/7/2009. l...](Embargos de Declaração no Agravo no RE n" 744.445-SP, STF, 1° Turma, Rei. Min.LuizFux,julgado em 10.9.2013, publicado no DJem 27.9.2013).

619.10. [...] O agravoé o único recursocabível contra decisão que nega seguimento a recursos excepcionais, gênero que inciui os recursos especial e extraordinário. Uma vez

que, em tai hipótese, são manifestamente incabíveisos embargos de deciaração, não ocorre a interrupção do prazo para a interposição do agravo. [...] (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n° 226.547-PR,STJ, 6" Turma, Rei. Min.Sebastião ReisJúnior, julgado em 4.6.2013,publicado no DJem 14.6.2013).

619.11. Legitimidade do Ministério Público para opor embargos de declaração em habeas corpus-. Pareceria desnecessário teceralgumas considerações a respeito do tema objeto do tópicoem voga, na medidaem que a interposição (não só,diga-se) de embargos de declaração pelo Ministério Público está diretamente ligada às atribuições elencadas no art. 129, CF/88.

Entretanto, encontram-se alguns posicionamentos assentando que,por serórgãoemi nentemente opinativo emsedede habeas corpus, nãodeteriao parqueta legitimidade para a interposição de embargos de declaração àsdecisões quesolucionassem habeas corpus. Não podemos concordar com tamanho reducionismo interpretativo. De fato, em sede de habeas corpus (e até quando for impetrante, pois não há ne nhum óbice,desde que utilize do wrít em favor do réu) o Ministério Público atua como custos iuris. Seu parecer, efetivamente, não vinculaa Corte perantea qual atue e o exare. Entretanto,dependendo do teor da decisão (presente obscuridade,contradição ou am bigüidade),a interposiçãodos aclaratóriosserá fundamental para prequestionamentode determinada matéria que será objeto de ulterior recursoseu, tanto em favorda atividade persecutória quanto também em caso de o recurso ser ajuizadoem benefício da defesa. Jurisprudência

619.11. [...] Atuandoo Ministério Público como custoslegis, o seu Interessena oposição de embargos de declaração em habeas corpus originário advém da sua atribuição

Art. 619

Livro III • Oas Nulidades e dos Recursos em Geral

1389

constitucional de defesa da ordem jurídica, consubstanciada na fiscaiização do exato cumprimento da lei. inexistente no acórdão embargado quaiquer ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, não há como se acolher os declaratórios. Embargos de declaração rejeitados (Embargos de Declaração no Habeas Corpusn" 121.433-SP, Rei. Min. Jorge Mussi, 5° Turma, unânime, julgado em 29.9.2009, publicado no Diem 16.11.2009).

619.12. Prorrogação de competênciapara julgamentode embargosde declara çãointegrativos emface de perdasuperveniente decompetência do órgãojulgador: Acompetência parao julgamento dos recursos é decorrência lógica da irresignação que está emvoga. Se for recurso emsentido estrito, o julgamento competirá aoTribunal de justiça ou ao Tribunal Regional Federal. Mesmo raciocínio para a apelação, salvo se for hipótese do recurso interposto dasdecisões do Juizado Especial, quando a competência será das Turmas Recursais. O recurso especial compete ao STJ, enquanto o recurso ex traordinárioao STF. E assim por diante.Assituações supradeclinadas são apenasexem-

pliiicativas, gerando um indicativo da competência previamente estabelecida e que, em princípio, não deveser modificada.

Contudo, em situações excepcionais, supervenientemente à interposição do re curso, mas antesde seu julgamento, quando houver uma modificação de competên cia em razão de prerrogativade foro,o órgão que passou a ser o competente deverá julgar o recurso, mesmo que, no cursoordinário dosfatos, a elenão mais incumbisse a apreciação da irresignação. Pode parecer estranho inicialmente, mas são inúme ros os casos em que o SupremoTribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça apreciam recursos de apelação ou em sentido estrito que, originariamente, haviam sido interpostos perante juízo de primeiro grau, mas que,em razão da presença de circunstância superveniente modificativa do foro, os tornaram competentes para, diretamente, julgar os recursos. Tal raciocínio entendemos não ser aplicável aosembargos de declaração. Como o recurso tem natureza integrativa do julgado (diversamente dos demais), há de seaplicar, excepcionalmente, a regra da prorrogação da competência para permitir que o órgão competente parao recurso apreciado e contra o qual seopuseram os aclaratórios conti nue competente até o julgamento deles. Assim, exempliíicativamente, paramelhor compreensão: imaginemos a situação de um réuquesevêcondenado por umói^ãocolegiado comcompetência originária perante o qual possuia foro por prerrogativa defunção. Àdecisão sãoapresentados tempestiva mente embargos dedeclaração e,antes desuaapreciação, há perda do foro privilegiado ou atépassa a existir um novo foro por prerrogativa defunção (Prefeito queé diplomado Deputado Federal, por exemplo). Normalmente, a cessação da competência por prer rogativa de foro ensejaria a total impossibilidade para a Corte continuarna apreciação da causa. Entretanto,como dito, tendo os embargos de declaração natureza integrativa, a melhor solução que se apresentaé que o Tribunal deveráapreciaros embargos de de claraçãoe, imediatamenteapós a solução da controvérsia, remeter os autos ao juízo que passou a ser o competente, se houver recurso.

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 620

Jurisprudência 619.12. [...] Os embargos ciectaratóriostêm funçãointegrativa do julgada que se pretende aclarar, razão pela qual se reconhece a perpefuar/oyur/sdícríon/sdoTribunai para apreclá-los,quando opostos de decisão colegíada condenatória exarada em ação penal originária

da referidaCorte,mesmo não gozando maiso paciente do juízoespecialpor prerrogativa de função, em razão da perda do cargo de magistrado, em outro processo-crime, (...)

Habeascorpus parcialmente conhecido, sendo nesta extensão denegada a ordem {Habeas Corpus n° 112.444/SP, STJ, Rei. Min.Jorge Mussi,5" Turma,publicado no DJ em 13.10.2009)

619.12.1...] Registro que o recurso em sentido estrito interposto contra decisão que rejeitou a denúncia apresentada em face do recorrido, é de competência do Supremo Tribunal Federal em razão da Investldura do denunciado no cargo de deputado federal em data posterior à referida decisão. A denúncia foi considerada Inepta em relação ao recorrido por absoluta ausência de descrição de qualquer conduta que pudesse, em tese. configurar a prática de crime. (...) Recursoem sentido estrito improvido [inquériton"2.727, STF, Rei. Min. Elien Grade, Plenário, publicado no DJ em 13.2.2009).

619.12. (...] Em tese, nas hipóteses em que se cuidarde processode natureza penal,deve acolher-se a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar recurso pendente de julgamento em Tribunal diverso quando ao menos um dos réus passar a ocupar cargo ou função com foro privilegiado, nos termos do art. 102, inciso I, alíneas °b" e "c", da Constituição Federal. Orientação que não firma a competência desta Corte, entretanto, considerando a absoluta ausência de legitimidade passiva e de interesse recursal no tocante ao requerido pessoa física, hoje Deputado Federal. (...) Falta interesse recursal ao requerido pessoa física,já que, no caso concreto, o Juiz de Direito proferiu decisão condenatória apenas no tocante à empresa de radiodifusão. O não conhecimento da

apelação do requerido pessoa física, hoje Deputado Federal,implicaa devolução dos autos aoTribunal de origem para que julgue a apelação da pessoa Jurídica, que não tem foro privilegiado no Supremo Tribunal Federal. Apelação da pessoa física não conhecida, determinada a remessa dos autos aoTribunal de Justiça do Estado do Pará relativamente ao apelo da empresa de radiodifusão [Petição n° 3.645-0/PA, STF, Rei. Min.Menezes Direito. Plenário, unânime, publicado no DJ em 2.5.2008).

Art. 620. Os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que constem os pontos cm que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.

$ 1° O requerimento será apresentado pelo relator e julgado, independen temente de revisão, na primeira sessão. § 2*>Se não preenchidas as condições enumeradas neste artigo, o relator in-

defeciré desde.lggo o

620.1. Consideraçõesgerais: Estabelece-se aquio procedimento aser adotadopela parte embargante, bem como no julgamento dos embargos.

Art. 620

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

1391

No caput, estipula-se uma regraessencial para a interposição dosembargos de de claração(regraàs vezesmitigadano processopenal,tal como na interposiçãode recursos pelopróprio réu - reporta-seaos comentários do art. 574, CPP, quando tratada a voluntariedade recursal). A parteque quiserajuizar os embargos de declaração deverá fazê-lo em petição própria indicando, objetivamente, de qualvício padece de complementação o julgado;ambigüidade, obscuridade,aspecto contraditório ou omissão. 620.2. A desnecessidade de revisão e inclusão em pauta: Já no § 1°refere-seque

os embargos de declaração serão apreciados pelo órgãocolegiado independentemente de revisão e de inclusão em pautade julgamento. Nãohá necessidade de abrir contradi tório antes da apreciação dos embargos à parte adversa, salvose houvera possibilidade de concessão de efeitos modifícativos.

Jurisprudência 620.2. [_.] Diante do contido no art. 620, § 1®, do Código de Processo Penal, e em razão de

o Regimento Interno doTribunal de Justiça de MinasGerais prever que os embargos de declaração em matéria criminal devem ser levados em mesa, a falta de intimação prévia da defesa para a sessão de Julgamento respectiva não acarreta qualquer nulidade. Habeas corpusdenegado (HabeasCorpus n°42.004-MG, STJ, 6' Turma STJ, Rei. Min. PauloGallotti, publicado no DJem 14.4.2008). 620.2. [...] O RegimentoInternodeste SuperiorTribunal de Justiçadispõe que os embargos de declaração devem ser levados em mesa, não sendo cabível a sustentação oral.Portanto, a falta de intimação prévia do defensor constituído do réu, para a sessão de Julgamento respectiva,não acarreta qualquer nulidade. [...] Se inexistente ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão,inviável acolher-seembargos declaratórios manejados com a pretensão de obter rejulgamento com efeitos infringentes, especialmente se o acórdão objurgado encontra-se suficientemente fundamentado. Embargosde declaração rejeitados (Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no RecursoEspecialn" 819.766/RS, STJ, Rei. Min. Jorge Mussi, 5° Turma,unânime, julgado em 6.4.2010,publicado no DJ em 26.4.2010).

620.2. [...] Nos termos do art. 620, § 1», do Código de Processo Penal, os embargos declaratórios serão apresentados pelo relator e Julgados, na primeira sessão, independentemente de revisão.Dessaforma, por ausência de previsão legal que determine

a participação de magistrado revisorno Julgamento dos embargos declaratórios, não há falar em nulidade do acórdão impugnado. Agravo regimental a que se nega provimento (AgravoRegimental no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 689.211-SC, STJ, 5° Turma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima,publicado no DJ em 23.4.2007).

620.3. Possibilidade de efeitos infringentes e eventual contraditório no julga mento dos embargos de declaração: Encontram-se posicionamentos doutrinários no sentido de que se for verificada a possibilidade de haverefeitos infringentes deveria ser facultado às partes interessadas (os não embargantes) contraditarem os argumentos expendidos pelo embargante. Embora não haja vedação ao juízo para assim proceder

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 621

(porém desde que adote o procedimento em todas as hipóteses, independentemente de quem sejam os embargantes e os interessados), está-se adotando tal sistemática sob o pálio, especialmente, do contraditório. Entretanto,e faz-se a consideração unicamente por registro,se o acórdão apresenta algumdos vícios que poderáensejarsua complementação - e até modificação - por in termédio do acolhimento dos embargos de declaração, significa que,desde a origemde sua prolação, o tribunal deveria ter exarado a decisão conforme as conclusões ulteriores

do julgamento dos embargos de declaração. É fundamental notarqueo contraditório e a ampla defesaforam oportunizados ás partes em momento anterior ao primeiro julgamento do tribunal. Alise garantiu ãs par tes, mediante a paridade de armas, trazerem todos os argumentos para tentar convencer o tribunal de qual o rumo deveria seguir a corte ao julgar o(s) recurso(s) submetido(s) à

apreciação. Éverdade que oórgão julgador colegiado (como todos osdemais integrantes do PoderJudiciário) nãoestá limitadoà utilização dos argumentos desenvolvidos pelas partes para encontrar a solução que entenda devida para o caso concreto. É o que de nominamos de verticalidadedo efeitodevolutivo.Significa que,delimitada a devolução da extensão da matéria - horizontalidade - que será apreciada pelo tribunal, a decisão a ser proferida deverá utilizartodos e quaisquerargumentos possíveis para a solução da quela questão, tendo sido arguidos ou não pelaspartes. Entretanto, repisa-se, se houver a omissão,obscuridade, contradição ou ambigüidade, tal circunstância decorreu unica menteda parda! falha de fundamentação ou de deliberação quandodo julgamento inicial. Assim, não vemos comoobrigatoriedade - senão, no máximo, uma faculdade - que seja oportunizado à parte que não opôs os embargos de declaração que apresente even tual manifestação de contrariedade.

620.4. O indeferimento de plano dos embargos deciaratóríos: No § 2", tem-se a previsão de possibilidade de indeferimento de plano dos embargos de declaração se o relator entender serem absolutamente improcedentes as alegações acerca de vicio do aresto a ser sanado mediante embargos de declaração. Nessa parte,entendemos que so mentepoderáo relatornegaro seguimento ao recurso sefor manifesta a intempeslividade da irresignação ou então a manifesta ilegitimidade do recorrente. Nas demais situações - até porque os embargos atacam a decisão não do relator, mas do órgão colegiado -, mostra-se mais consentánea a submissão da apreciaçãodos embargos de declaração ao órgão colegiado.

CAPITULO VII

Da Revisão

ArevísãodosprocessosfindosseráadmMda:

-t

^3 - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expressodal on à evidência dos autost

. —j.. »-

Art. 621

Livro 111 • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

1393

II - quando a sentença condenatóría se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos: III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do

condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial

621.1. Considerações iniciais: Nada obstante a revisão criminal esteja destacada na organização do Código de Processo Penaldentro de capítido especifico relacionado ao título que trata dos "recursos em geral", entendemos que mão se trata, tecnicamente, de recurso. Em verdade, se cuida de ação autônoma de impugiiação que tem por fina lidade permitir que a decisão condenatória transitada em julgado possa ser novamente questionada se preenchidos os requisitoslegaispreviamenteestabelecidos. Característica marcante que pode ser destacada de início é que se trata de ação que somente pode ser utilizada em benefício da defesa. Dai a exigência primaz de que a revisão se destine ao desfazimento de decisão condenatória. Conseqüência lógica dessa afirmativa é que nãose pode cogitar de revisionalem prol da acusação,diante da impossibilidadede alteraçãodo julgadopro societalc. Igualmente, compreendemos que não há se falarem possibilidade da revisional quando se tratar de hipóteses relacionadas à suspensão do processo (art. 89, Lein° 9.099/95) ou de transação processual (art. 76, Lei n" 9.099/95),na medida em que, nestes casos, mio existem sentenças condenalórias. Jurisprudência 621.1. [...] A ação de revisão criminai ajuizada com fulcro no inciso III do art. 621 do Estatuto Processual pressupõe uma reexame da sentença condenatória transitada em

julgado, pois,nos termos do art. 625, § 1°,do Códigode Processo Penal,o pedido revisional deve ser instruído com a certidão de trânsito julgado de sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos. 2, Incabiveloajuizamento de revisão criminal contra sentença que homologa a transação penal (art. 76 da Lei n" 9.099/95), já que não existiu condenação ou sequer houve análise de prova. Na verdade, ao se aplicar o instituto da transação penal, não se discute fato tipico, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade, mas apenas é possibilitada ao autor do fato uma aplicação Imediata de pena restritiva de direitos ou multa para que não exista o prosseguimento da ação penal, sendo o acordo devidamente homologado pelo Poder Judiciário e impugnável por meio do recurso de apelação. 3. Recurso especial desprovido [Recurso Especial n° hW7.723-MS, STJ,5''Turma,Rei. Min.Laurita Vazjulgado em 7.4.2011, publicado no Di em 25.4.2011).

621.2. Condições gerais para o cabimento da ação de revisão criminal: Da aná lise das previsões legais, verifica-seque a competência para o julgamento das revisões criminais está atribuída a órgãos colegiados. Três são as condições gerais para a admissi bilidade da revisão criminal:

1) Somente tem cabimento após o trânsito em julgado da sentença conde natória. Observe-se que há exigência expressa de que, no ajuizamento.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 621

seja comprovado o trânsito em julgado da sentença condenatória me diante certidão específica (art. 625,§ 1°,CPP). 2) Admite sua utilização unicamente em beneficio do réu, sendo vários

os legitimados, como especificado em momento oportuno. Consoante se extrai do art. 626, CPP, a revisão criminal poderá implicar alteração da classificação da infração, absolvição do réu,modificação da pena ou anulação do processo (providências sempre em benefício da defesa). Contudo, jamais poderá haver conclusão mais gravosa em desfavor

do réu. £ o que preconiza expressamente o parágrafo único do art. 626, CPP, sendo, além do que consta genericamente no art. 617, CPP, previsão expressa e específica da proibição de reformatio in pejus. 3) Não há prazo para o ajuizamento da revisão criminal (diferentemente do que ocorre em relação à ação rescisóriano âmbito do processocivil). O art. 622, CPP, é claro no sentido da possibilidade da ação revisional mesmo após a extinção da pena. Não que seja uma condição, mas convém anotar que, nos termos da Súmula 393, STF, "para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão". Publicadano O/em 8.5.1964, se a súmula dispusesse em sentido contrário não teria ela qualquer compatibilidade com o ordenamentojurídico vigente desde 1988. Como já acentuado quando da análise dos arts. 594 (esse, há muito materialmente inconstitucio

nal, mas revogado formalmente pela Lein" 11.719) e 595,ambos do CPP,não há nenhu ma pertinência lógico-sistêmica a exigibilidadedo recolhimento (ou, dependendo da natureza da pena, o início de seu cumprimento) como requisito para a admissibilidade do recurso ou de açãoautônoma diantedo princípio constitucional da ampla defesa. É preciso alertar que não há como invocar o princípio do estado de inocência como fundamentador da possibilidadeda irresignaçãonão depender do recolhimento prévio ou de início do cumprimento da pena imposta. O trânsito em julgado (que é pressuposto ínarredável da revisão criminal) afasta qualquerpossibilidade de invocação desse prin cípio constitucional. 621.3. Circunstância especial: cabimento ou não da ação revisional contra de cisões proferidas pelo Tribunal do Júri: Entende-se não haver qualquer óbice à revisão criminal oposta contra decisões tomadas no âmbito do Tribunal do Júri.

Como já analisado anteriormente (art. 593,III, d, CPP e art. 617, CPP), por inter médio do princípioda soberaniado Júri (art. 5°,XXXVI, c,CF),garante-se a prevalên cia da soberania do que decidido pelos jurados, salvo se as conclusões do Conselho de Sentença forem manifestamente contráriasao que provadonos autos,hipótese na qual poderá o tribunal mandar o agente criminoso a novojulgamento.Essapossibilidade não é uma decorrência do Código de Processo Penal,que apenas prevê o recurso cabível (e, aqui, a ação autônoma de revisão criminal) para quando presente a situação de decisão proferida de forma hialinamente contrária ao que restou provado nos autos. O afastamento da soberania dos veredictos do Júri em face de decisão manifesta mente contrária à prova dos autos (de forma incontestável, aferivel de plano) tomada

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pelotribunal populardecorre, em nossoentendimento, primordialmente, dos princípios constitucionaisda ampladefesae da inafastabilidade de o PoderJudiciárioapreciarlesão ou ameaça de direito (art. 5°, XXXV).

Além disso, o próprioTribunal do Júrie a soberania deseusveredictos sãogarantias constitucionais estipuladas em prol dos interessesda própria defesa. Noutras palavras, se a decisão dos jurados for manifestamentecontrária à prova dos autos, atentando di retamentecontra os interesses da defesa, compete ao Poder Judiciário por seus órgãos próprios reparar a não observância da garantia fundamental do processado por aquele órgão criado especialmentepara julgar os crimes dolososcontra a vida (além dos even tualmente conexos - art. 76, CPP).

Na hipótese de o tribunalacolherrecursode apelação com fundamento no art. 593, III,d, CPP, a conseqüêncialógicaserá a submissão do réu a novo julgamento.De forma

absolutamente excepcional, a situação aqui é diversa. Éque, diante de dois pressupostos gerais parao cabimento da revisão criminal(trânsitoem julgadodasentençacondenatóriae utilização apenas em prolda defesa), julgada procedente a revisão criminal quando constatado que a decisão tomada pelo Tribunal Popularfor manifestamentecontrária à provados autos,não restaoutra possibilidade à Corte Revisional senão Armaro decreto absolutório. Diante de tal constatação, poderia haver argumentação no sentido de que, como a hipótese em telaacarretaconseqüências maisbenéficas secomparadasàs decor rentes da anulação do julgamento com fundamento no art. 593, III, d, CPP, poderia ser conveniente à defesa aguardaro trânsitoemjulgadoparaentãoajuizar a revisão criminal. Numaanálisesem o devidosopesamento de todos os efeitos, pode parecerprefacialmente razoável a eventualestratégia. Contudo, não nos parece ser a melhoropção. Primeiro porqueo trânsito em julga do da sentença condenatória acarretará efetivamente o início do cumprimento da pena, pois a revisão criminal não tem efeitosuspensivo (malgrado já se encontrem decisões do STF concedendo o efeito suspensivo à revisão criminal). Segundo - emborapor fun damentos muito similares (decisão dos jurados manifestamente contráriaà prova dos autos) - porque o limitede cogniçãoda apelação é maisamplo do que a revisãocriminal. Jurisprudência

621.3. [...] O ordenamento Jurídico assegura ao condenado, por qualquer espécie de delito,a possibilidadede ajuizarrevisãocriminai, nas hipóteses previstasno art. 621,do Códigode Processo Penal. Incasa,comfundamento nafragilidade do conjunto probatório, foi a revisão criminaijulgada procedente para absolver o réu do crime de homicídio. No entanto, tal fundamento não outor/zao Tribunal revisora proferirjuízo absolutório, pois, de um lado, esta situação não está contemplada no art. 621,1,do Código de Processo Penai, de outro lado, a vaioração das provas de forma distinta daquela realizada pelo

Tribunal do Júri, não autorizaa ação rescisória pela manifesta contrariedade às provas dos autos, principalmente, levando-se em consideração a soberania dos veredictos na

apreciação e vaioração dos referidos elementos processuais, pois conforme expressa previsão constitucional, cabe ao Conselho de Sentença, o exame do conjunto fático/ probatório.Agravo regimental a que se nega provimento (Agravo Regimental no Recurso

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Especialn'1.021.468-SP, STJ, 5" Turma,unânime. Rei. Min.Jorge MussI,julgado em 2.8.2011, publicado no DJem 10.8.2011).

621.4. Condições especificas para o cabimento da ação de revisão criminal: O art. 621, CPP, estabeleceas três diretivas específicas fundamentais que ensejam a possi bilidade da revisão das decisõesjudiciais passadas em julgado na seara criminal. Antes da análise de cada uma das situações, cumpre ressalvarque a revisão criminal não se presta para uma simples reabertura das discussões travadas no âmbito da ação penal já transitada em julgado.O limite de cognição é bastante restrito, daí a razão pela qual se argumenta que as revisões criminais têm fundamentação vinculada,ou seja,de vem atender aos exatos requisitose limitesestabelecidos na legislação. 621.4.1. Quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da Lei penal ou à evidência dos autos (inciso I). a) Contrariedade de lei:Quando a sentença condenatória for manifestamente con trária ao que dispunha a legislação vigente na época em que proferida a decisão transi tada em julgado e que se quer revisar. Por evidente,se não houver ainda o trânsito em julgado e a decisão contrariar frontalmente dispositivo de lei,deve-se utilizar o recurso próprio (normalmente recurso em sentido estrito, apelação,embargos infringentes e de nulidade, recurso especial ou recurso extraordinário, conforme o caso específico). £stando-se diante de novellegislação que de algum modo beneficie o réu, não há de se falar, tecnicamente, em utilização da revisão criminal.

b) Questão probatória:Quando a sentença for manifestamentecontrária às provas existentes nos autos. Uma advertência bastante importante merece reiteração neste mo mento. O que fundamenta a ação revisional nessa hipótese é uma rediscussão probató ria desde que as conclusõesa que chegou a decisão transitada em julgado opõem-se,de

forma manifesta e cristalina, às provas existentes nos autos. É dizer: não cabe a revisão criminal com a finalidade simplesmente de reanalisar o conjunto probatório. A revisão criminal não se confimde com a apelação, em que os limites de cognição são bem mais amplos. Aqui só há de se admitir o desfazimento do julgado criminal se houver certeza

aferível de plano (sem revolvimento de eventual dissonância probatória) de quese apre senta em descompasso o que provado e o que decidido. c) Alteração de Lei e revisão criminal: Quando houver alteração legislativa em fa vor do réu (abolitio criminis ou novatio legis in meilius), crê-se que não se faz necessário sequer o ajuizamentode revisãocriminal,bastando requerimento ao juízo da execução ou então, em caso de indeferimento do pleito,de ataque do ato mediante a impetração de habeas corpus.

d) Alteração de entendimento jurisprudenciale cabimentoda revisãocriminal:Não há previsão legal expressa do eventual cabimento de revisão criminal quando houver

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alteração de entendimento jurisprudencial em facedo que decidido pela decisão que se pretende a reforma. O tema é deveras delicado. Parece-nos que, se o Estado deveria se preocupar com a revisão dos atos judiciais, com mais razão ainda essa premissa deveria demandar tratamento mais acurado quando em risco a liberdade individual.Assim,se a ação revisional tem a finalidade precípua de permitir que a decisão condenatória transitada em julgado possa ser novamente ques tionada, não vê como não admitir que tal ocorra também quando houver ulterior alte ração de entendimento jurisprudencial em facedo que decidido (total ou parcialmente) no feito transitado em julgado. DouglasFischertem entendimento diverso,defendendo um temperamento:a alte raçãojurisprudencial não pode demandar necessariamente a eficácia retroativaa permitir a revisão criminal. Apenas nas situaçõesrelacionadasà tipicidadeou causas que possam influenciarno cálculoda pena emfavor do réu podem demandar a revisão criminal pela mudança jurisprudencial. Mas uma advertência relevante: a revisional demanda que o posicionamento jurisprudencial ulterior esteja efetivamente pacificado no âmbito dos tribunais superiores, notadamente perante o STF e o ST) (e há de se relembrar: a revi são criminal não tem prazo). Se houver dissídio entre as Cortes ou a matéria não tiver uma solução definitiva, inviável a utilização da revisão criminal, que, se não pacificado o tema, importaria em verdadeiro revolvimento das questões jurídicas enfrentadas na decisão transitada em julgado. Exemplificam-se as situações acima declinadas em abstrato para melhor com preensão.

Caso 1:Quando da prolação da sentença,o entendimento jurisprudencial era pací fico(ou até discutível, com dissidências)no sentido de que condenações sem trânsito em julgado poderiam ser consideradas como circunstância judicial (art. 59,CPP) de "maus antecedentes". Asentençaconsideroua circunstânciacomo negativa. Antes do trânsitoem julgado,em grau de recurso especial, a jurisprudênciaresta pacificada em sentidooposto: para consideração como circunstânciajudicialnegativa dos"mausantecedentes" somente se poderiam utilizar decisõescom trânsito em julgado.Duas conclusõesparecem inarredáveis: (a) se o recurso questionasseesse tema, seria ele provido para o fim de afastar a circunstância negativa; (b) se não houvesse questionamento, o recurso seria improvido, mas o tribunal, na linha de hoje pacífica compreensão acerca da extensão do writ, concederia habeas corpus de ofício para o fim de afastar aquela circunstância negativa.

Caso 2: Quando da prolação da sentença,o entendimento jurisprudencial era pa cífico (ou até discutível,com dissidências) no sentido de que condenações sem trânsito em julgado poderiam ser consideradas como circunstância judicial (art. 59, CPP) de "maus antecedentes". A sentença considerou a circunstância como negativa. Depois do trânsito emjulgado,a jurisprudência resta pacificada em sentido oposto: para conside ração como circunstância judicial negativados "maus antecedentes"somente se poderia utilizardecisõescom trânsito em julgado (aliás,é o que hojeestá consignado na Súmula

444, STJ, publicada no D) em I3.5.20W; "É vedada a utilização de inquéritos policiais e açõespenais em curso para agravar a pena-base".

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Em nossa compreensão, não admitir a aplicação do novelentendimento jurisprudencial unicamente porque na situação 2 já houve o trânsito em julgado não guarda racionalidade sistêmica, tanto peloprisma do Princípio da Justiça quanto também pelo Princípio da Equidade.

Há precedentes jurisprudenciais majoritários não admitindo, de forma genérica, a revisão criminal se a questão era controversa e houve alteração jurisprudencial após o trânsito em julgado,consolidando-se posicionamento contrário ao que decidido em desfavordo réu no processo transitado em julgado.O argumento central de tais enten dimentos está em que, nos termos do art. 621,1,CPP, a revisão criminal somentepode ser admitida se houver contrariedade ao"textoexpressoda lei", situaçãoque não abarcaa mudançadeorientação jurisprudencial da interpretação de determinado dispositivo legal. Ratificando os argumentos antes expostos,crê-se que há um dado elementar novo no âmbito jurisprudenciala fortalecera necessidadede mudança do entendimento acerca do descabimentoda revisãocriminal se houver alteraçãode entendimento dos tribunais acerca de determinado ponto já decidido com trânsito em julgado. No julgamentodos Embargos de Declaração no RecursoExtraordinárion" 328.812 (publicado no D} em 2.5.2008), o Plenário do Supremo Tribunal Federal reviu posicio namento acerca da interpretação que deva ser dada ao contido na Súmula 343 daquela Corte Constitucional. Dizo comandosumuladoque"não cabeaçãorescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiverbaseado em texto legal de interpretação controvertida nostribunais". No casoconcreto,órgão fracionáriodo Supre mo Tribunal Federal afastou a incidência da súmula porque se tratava de matéria cons titucional (e não infraconstitucional)e,em conseqüência,deu provimento a recurso ex traordinário para que o Tribunala quoapreciasse açãorescisória fundamentadano art. 5®, XXXVI, CF, na qual se sustentavanão haverviolaçãodo direito adquirido a determinados reajustessalariais por servidores públicos.O julgamento dos embargos de declaração foi afetado ao Plenário (que reconheceu sua competência, apenas com um voto contrário). Enfatizando a necessidade de se ponderar acerca do papel da ação rescisória no sistema jurídico pátrio, a Corte Plenária assentou que: a) de índole constitucional, a questão de interpretação contraditória à época do julgamento tornou-se pacífica em favor da tese do autor da ação rescisória;

b) o instituto seria uma última via de correção para o sistema judicial, sendo que, no âmbito específico do incisoV do art. 485do CPC (violação literal a disposição de lei) - inciso V do art. 966 do Novo Código de ProcessoCivil (violação manifestade norma jurídica), utilizado no caso concreto, o objetivo imediato seria o de garantir a máxima eficácia da ordem jurídica em sentido amplo; Jurisprudência 621.4.1 .b. Ul Arevisão criminal retrata o compromisso do nosso DireitoProcessual Penal com a verdade material das decisões judiciais e permite ao Poder Judiciário reparar erros ou insuficiência cognitiva de seus julgados. Em matéria penal, a densificação do valor

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constitucional do justo reai é o direito à presunção de não culpabilidade (inciso LVii do

art. 5°da CF), é dizer: que dispensa qualquer demonstração ou elemento de provaé a não culpabilidade (que se presume). O seu oposto (a culpabilidade) é que demanda prova, e prova inequívoca de protagonização do fato criminoso. O polêmico fraseado'contra a evidência dos autos'(inciso ido artigo 621 do CPP)é de ser interpretado à luz do conteúdo e alcance do DireitoSubjetivo à presunção de não culpabilidade, serviente que é (taldireito) dos protovalores constitucionais da liberdade e da justiça real. São contra a evidência dos autos tanto o julgamento condenatório que ignora a prova cabal de inocência quanto o que se louva em provas insuficientes ou imprecisas ou contraditórias para atestar a culpabilidade do sujeito que se ache no polo passivo da relação processual penal. Tal interpretação homenageia a Constituição, com o que se exalta o valor da liberdade e se faz justiça material, ou, pelo menos, não se perpetra a injustiça de condenar alguém em cima de provas que tenham na esquaiidez o seu reai traço distintivo. Ordem concedida [Habeas Corpusn' 92.435-2/SP, STF, Rei. Min.Ayres Britto, 1"Turma,publicado no DJem 17.10.2008).

[...] Afundamentação baseada apenas na fragilidade das provas produzidas não autoriza o e. Tribunal a quo a proferir juízo absolutório, em sede de revisão criminal, pois esta situação não se identifica com o alcance do disposto no art. 621, inciso i do CPP, que exige a demonstração de que a condenação não se fundou em uma única prova sequer, daí ser, portanto, contrária à evidência dos autos (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). Esta Corte, a propósito, já firmou orientação no sentido de que: "Aexpressão 'contra a evidência dos autos' não autoriza a absolvição por insuficiência ou precariedade da prova" (REsp 699773/SP, 5»Turma, Rei. Min. Gilson Dipp, DJ de 16/05/2005). Assim, uma vez verificado constar no voto condutor do reprochado acórdão que a absolvição ali determinada fundava-se na precariedade do conjunto probatório, imperioso reconhecer-se a ofensa ao art. 621, inciso I do CPP.Recurso especial provido [Recurso Especial n" 1.111.624-SP, STJ, Rei.Min.FelixFischer,5° Turma, publicado no DJ em 16.11.2009).

c) nas hipóteses em que o Supremo Tribunal Federalfixa a correta inter pretação de uma norma ínfraconstitucíonal com o escopo de ajustá-la à ordem constitucional, a violação dessa interpretação (contrariedade

à Lei definitivamente interpretada pela Corte em face da Constituição) ensejaria o uso da ação rescisória; d) exatamente por isso, esclareceu-se que, quando uma decisão do Tribunal Constitucional estabelece uma interpretação constitucional, entre outros aspectos o Poder Judiciário está explicitando os conteúdos possíveis da ordem normativa infraconstitucional em face daquele parâmetro maior que é a própria Constituição,o que não se confunde com a solução de divergência relativa à interpretação de normas no plano infraconstitucional; Jurisprudência

621.4.1.d. [...] Extraordinário, inadmissibilidade. Seguimento negado. Ação penai. Homicídio doloso. Júri. Vício na citação, falta de ciência de documentos e de intimação para a sessão do tribunal do Júri. Alegação de nulidades não acolhida diante da apreciação

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dos fatos à luz de normas do Código de Processo Penal. Arguição de ofensa ao art. 5°,incs. XXXV, XXXVIII, LIV e LV, da CF. Inconsistência. Questões jurídico-normativas que apresentam ângulos ou aspectos constitucionais. Irrelevâncla. Inexistência de ofensa direta. Agravo improvido. Somente se caracteriza ofensa à Constituição da República, quando a decisão recorrida atribuir a texto de Leisignificado normativo que guarde possibilidade teórica

de afronta a norma constitucional, é natural que, propondo-se a Constituição como fundamento jurídico último, formal e material, do ordenamento, toda questão Jurídico-normatlva apresente ângulos ou aspectos de algum modo constitucionais, em coerência com os predicados da unidade e da lógica que permeiam toda a ordem jurídica. Este fenômeno não autoriza que sempre se dê prevalência à dimensão constitucional da quaestio iuris, sob pretexto de a aplicação da norma ordinária encobrir ofensa à Constituição, porque esse corte epistemológico de natureza absoluta eqüivaleria à adoção de um atalho que, de um lado, degradaria o valor referencial da Carta, barateando-lhe a eficácia,e, de outro, aniquilaria todo o alcance teórico das normas lnfraconstituclonals.Tal preponderância só quadra à hipótese de o recurso alegar e demonstrar que o significado normativo atribuído pela decisão ao texto da Leisubalterna, no ato de aplicá-la ao caso, guarde possibilidade teórica de afronta a princípio ou regra constitucional objeto de discussão na causa. E, ainda assim, sem descurar-se da falácia de conhecido estratagema retórico que, no recurso, invoca, desnecessariamente, norma constitucional para justificar pretensão de releitura da norma infraconstituclonal aplicada, quando, na instância ordinária, não se discutiu ou, o que é mais, nem se delineie eventual incompatibilidade entre ambas {Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n" 517.961-3-RN, STF, Rei. Min. Cezar Peluso, 2" Turma, publicado no DJ em 27J.2009).

[...] Paciente condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes; absolvido, em revisão criminal, por precariedade das provas. Recurso especial provido com fundamento em ofensa do disposto no artigo 621,1 do Código de Processo Penal, restabelecendo-se a condenação. A revisão criminal, apesar de não ter a amplitude da apelação, quando ajuizada com fundamento no artigo 621,1, do Código de Processo Penal, requer se proceda à reavaliação, e não ao reexame, do contexto fático-probatório. Não fosse assim, seria Impossível chegar-se à conclusão de que a condenação fora, ou não, proferida contrarlamente''à evidência dos autos".OTribunal de Justiça de São Paulo não reexaminou o conjunto fático-probatório; apenas o reavaliou para concluir pela inexistência de provas aptas a embasar a sentença condenatória. Ordem concedida {Habeas Corpus n'92.341/ SP,STF, Rei.Min. Eros Grau, 2° Turma, publicado no DJ em 22.2J008).

[...]O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de não admitir a revisão criminal, com base no art. 621,1, do Código de Processo Penal, quando o requerente sustenta, apenas, a mudança de jurisprudência sobre a matéria, relativamente à época em que ocorreu a decisão revisanda. Precedentes do STF. Revisão Criminal Indeferida {Revisão Criminal n"4.645-SP, Rei.Min. Nérida Silveira,Pienário, STF, publicado no DJ em 17.8.1984). [...] O elenco das hipóteses de cabimento da revisão criminal previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal é taxativo. O âmbito de cabimento da ação rescisória prevista no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil, fundada na violação de "literal disposição de lei", não alcança a ofensa a dispositivos de natureza constitucional. Refoge à competência do SuperiorTrIbunal de Justiça a matéria própria de recurso extraordinário (artigo 102, Inciso III, da Constituição da República) e de habeas corpus originário ou

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substitutivo do apelo extremo (artigo 102,inciso I,alínea 1",da Constituição da República) de competência do ExcelsoSupremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido {Agravo Regimentalna AçãoRescisória3.679/PR, STJ, Rei. Min. HamiltonCarvalhido, 3'Seção, publicado no DJde21.5J007).

[...] Asugerida divergência não foi demonstrada na forma preconizada nos artigos 541, parágrafoúnico, do Códigode Processo Civil e 255,§§ 1°e 2®, do Regimento Internodo SuperiorTribunalde Justiça. Ademais,ainda que assim não fosse, o acórdão vergastado não merece reparos, uma vez que o art. 621, inciso I, do Código de Processo Penal determina que caberá revisão criminal"quando a sentença condenatória for contrária a texto expresso da lei", o que não pode ser confundido com mudança de orientação jurisprudencial a respeito da interpretação de determinado dispositivo legal. Recurso especial não conhecido {Recurso Especialn'508.69S-SP, Rei. Min. Laurita Vaz, 5° Turma, publicado no Dl em 3. i 1.2003).

[...] A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação adotada pelo STF revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. Cabe ação rescisória por ofensa à literaldisposição constitucional, ainda que a decisão rescindenda tenha se baseado em interpretação controvertida ou seja anterior à orientação fixada pelo Supremo Tribunal

Federal.Embargos de Declaração rejeitados, mantida a conclusão da Segunda Turma para que o Tribunal a quo aprecie a ação rescisória {Embargos de Declaraçãono Recurso Extraordinário n° 328.812-AM, STF, Plenário, Rei. Min. Nérida Silveira, publicado no DJ em 2.5.2008).

e) negar a via da ação rescisória para fins de fazer valer a interpretação constitucional do Supremo Tribunal Federal implicaria admitir uma violação muitomaisgrave à ordemnormativa,pois aafrontasedirigiria a uma interpretação que poderia ser tomada como a própria interpretação constitucional realizada.Assim,a ação rescisória adquiriria uma feição que melhor realizaria o princípio da isonomia, tendo em vista que, se por um lado a rescisão de uma sentençarepresentaria eventual fator de instabilidade, por outro não se poderia deixar de reconhecer que uma

aplicação de forma assimétrica de uma decisão do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional produzisse instabilidade maior, já que representaria uma violação a um referencial normativo que daria sustentação a todo o sistema,o que não poderia ser equiparado a uma aplicação divergente de legislação infraconstitucional; f) nessa linha, a melhor interpretação acerca do instituto da ação rescisória seria a de que privilegiasse a decisão da Corte Suprema em matéria constitucional. Desse modo, se deveria compreender abrangido

pelo inciso V do art. 485 do CPC os casos em que o pedido de revisão da coisa julgada se fundasse em violação às decisões definitivas desta Corte em matéria constitucional (em face do disposto no art. 966,V,do

Novo Código de Processo Civil, admite-se a rescisória quando houver violação manifesta a "norma jurídica");

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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g) em síntese, firmou-se que a aplicação da Súmula 343, STF, em matéria constitucionalseria afrontosa não só à força normativa da Constituição, mas também ao princípio da máxima efetividade constitucional, além de implicar fortalecimento das decisões das instâncias ordinárias em detrimento das decisõesdo próprio SupremoTribunal Federal.

Embora de certa forma extenso o resumo acimado novel entendimento do Supre moTribunal Federal acerca dasações rescisórias no âmbito cível, parece-nos quea contextualízaçâo ao âmbito criminal fortalece o posicionamento originalmente defendido acerca dapossibilidade derevisão criminal emcaso demudança deorientação jurisprudencial nassituações destacadas, fosse elacontrovertida quandoda decisão (paralelismo mais direto com a nova compreensão acerca da Súmula 343,STF) ou então (dizemos nós) modificador do queatéentão era pacífico a respeito de determinadoentendimento. Nãosepode negarque,em decorrência do alargamento dashipóteses de cabimento

de habeas corpus (criadas pela jurisprudência), o Supremo Tribunal Federal hoje reali za verdadeiro controle de todos os dispositivos em matérias penal e processual penal. Éverdade que esse controle sempre está arrimado (enão poderia serdemodo diverso) nacompatibilização de normas penais e processuais penais aos princípios máximos garantidores dosdireitos fundamentais. Mas nãosepodedeixar de reconhecer que, nessas searas, a Corte Suprema diz, em última instância, sobre a validade ou não do conteúdo substancial de Lei infraconstitucional.

Antes de prosseguir, uma observação apenas: esse controle de conformação infra constitucional com a ordem constitucional (verticalidade) tem .sido efetivado quase que em todos os casos em sede de habeas corpus e não em recurso extraordinário, pois, de acordo como quereiteradamente decidido por aquela Corte(além da exigência atual da demonstração da chamada repercussão geral): a) alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, entre outros, configuram ofensa reflexa à Constituição, sendo, só por isso, incabível o recurso extraordinário [Agravo Regimental noAgravo de Instrumento n" 744.846/DF, publicado no DJ em 19.2.2010; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 747.807/MG, publicado no DJ em 29.10.2009; Agravo de Instrumento n" 763.729/RS, publicado no DJ em 23.10.2009; Agravo Regimental no J?ccHrso Extraordinário n° 590.728-7/MG, publicado no DJ em 14.11.2008);

b) as alegações de violação aos princípios da legalidade, da motivação dos atos decisórios, dos limites da coisa julgada, do devido processo legal e do contraditório, quando demandarem a apreciação da legislação infraconstitucional, configuram,em regra,situação de ofensa reflexa ao texto constitucional,o que impede a utilizaçãodo recurso extraordinário (Agravo Regimental noAgravo deInstrumento n°569.724-SC,julgado em 13.11.2007, publicado no DJ em 14.12.2007). Sobre esse tema, remete-se aos comentários acerca da possibilidade ou não da execução de penas na pendência de recursos de natimezaextraordinária.

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Assim, seno âmbito cível o posicionamento hodiernoé no sentido do cabimento da ação rescisória em face deentendimento pacificado posteriormente ao trânsitoemjulga do que decidiu em sentidooposto, tendocomocorolário primordial a melhorrealização do principioda isonomia, não há como não deixar de adotar idênticoposicionamento em sede criminal (com os temperamentos declinados),no qual estáem jogo direito fun damental à liberdade (o que,por si só,confere maior relevância ainda à possibilidade da revisão em sede criminal). Mas reiteramos: unicamente nas situações relacionadas

à tipicidade ou causas que possam influenciar no cálculo da penaem benefício do réu. Jurisprudência 621.4.1.6. [...1 Esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa ao

princípio constitucional da prestaçãojurisdicionaí, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Outrossim, o Julgamento contrário aos interesses

da parte não basta à configuraçãoda negativa de prestação jurisdicionaí. [...] (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário comAgravo n" 79Í.S77-MA, STF, 2' Turma, Rei. Min. RicardoLewandowski, julgado em 12.8.2014, publicado no DJem 21.8J014).

621.4.1.6. [...] Este Supremo Tribunalfirmou entendimento de que a questão relativa à dosimetria da pena é infraconstitucional (Código Penal)e não pode ser analisada em recurso extraordinário. [...1 (Agravo Regimentalno Recurso Extraordinário com Agravon" 753.03S-MA STF, 2° Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, Julgado em 252.2014, publicado no DJ em 13.3.2014).

621.4.2. Quando a sentença se fundar em depoimentos, exames ou documen

tos comprovadamentefalsos (inciso II): Nãose pode postulara revisão criminal uni camente invocando novas provas, poishá óbice legal em transformar a revisão criminal em verdadeiro novo recurso de apelação. Assim, pretensão a novo cotejo de provas não autoriza a revisão criminal. Como se vê - e o texto da Leié bastante claro -, o que possi

bilita a revisional é que se tenham novas provas em quese demonstre que a condenação transitada emjulgado foi proferida com base em depoimentos, exames ou documentos comprovadamentefalsos. Essa prova de falsidade deve ser feita quandodo ajuizamento da revisão criminal. Noutras palavras, não se pode cogitarda admissão da revisão criminal se houver pretensão de demonstrar a falsidade no cursoda ação. A prova da falsidade é pressuposto para o próprio ajuizamento da ação revisional. Jurisprudência 621.4.2. [...] Écabívela viada Revisão Criminal para reversentença proferidacontra pessoa que, em um segundo momento, se sabe não ter cometido o crimeobjeto da condenação, sendo evidentemente legítima para ajuizá-laa parte que tem seu nome lançado como réu na sentença condenatória proferida com erro na identificação do agente do delito. Inteligência do art. 621, incisos II e III, do Código de Processo Penal. Recurso Especial conhecido e provido para, reformando o acórdão recorrido,conhecer da RevisãoCriminal

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ajuizada e julgar procedente o pedido revislonal, a fim de absolver o ora Recorrente da condenação que lhe fòlIndevidamente Imposta (Recurso Especial645J82/PR, STJ, 5"Turma, Rei.Min. Laurita Vaz, publicado no DJ em 6.17.2006).

621.4.3. Quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize a diminuição da pena

(inciso III):O fundamento que possibilita a ação com base nessa disposição legal éigual mente bastante claro: postula-se a revisão da condenação que não se tenha levado em

consideração as provas agora apresentadas. É necessário que sejam novas provas e que não tenham sido apreciadas no processo que transitou em julgado. De tais provas,poderá defluir a inocência,a não culpabilidade ou então a demons

traçãode circunstância não reconhecida anteriormente, cujaconseqüência seráa dimi nuição da pena.

Entendemos que,emrelação àscircunstâncias queautorizem adiminuição dapena,esse fato novo (provas novas) poderá incidir atémesmo sobre a operação dedosimetria da pena. A hipótese em voga merece uma interpretação conjugada com a exceção inserta no parágrafo único do art.622, CPP; a revisão somente podeserpostulada uma vez, sal vo sefundada em novas provas. Significa que aqui é possível o ajuizamento de mais de uma revisão criminal,desde que, em cada uma, esteja demonstrada a existência de no vas provas (nãoapreciadas tanto no julgado quese pretende rescindir quantona decisão anteriorque não acolheu o pleito de revisão criminal). Ao contrário do que compreen de parte da doutrina,entendemos que a vedação à reiteração independe da identidade

das partes. Édizer: a vedação à reiteração é para quaisquer dos legitimados. Entretanto, havendo provas novas, nãosubmetidas à apreciação nosjulgados anteriores, seráadmis sível nova ação revisional.

621.5. Admissibilidade ou não do habeas corpus como substitutivo da revisão criminal: O entendimentojurisprudencialcorrente - e,salvomelhorjuízo,doutrinário também - caminha nosentidoda inadmissibilidade da utilização do habeas corpus como substitutivo da revisãocriminal.A incompatibilidadedecorreria da estreita limitaçãoà cognição e celeridade do writ.

Tal comojá referido quando na análise das questões correlatas aos habeas corpus (arts. 647 e seguintes,CPP), também aqui se compreende como fundamental tecer al gumas considerações sobre a matéria. Dianteda verdadeira abertura para a admissibilidade do habeascorpus no ordena mento jurídico brasileiro (ao menos sob a ótica do regramento do CPP atual), visuali zamosa possibilidade do writ como substitutivo apenas(e de modo excepcional - vide anotações ao item 647.2.1) no que se refere às hipóteses previstas de forma abstrata nos incisos I e II do art. 621 do CPP.

Se a decisão que se ataca for manifestamente contrária ao texto expresso da Lei penalou à evidência dos autos, ou então ainda quandoa sentença se fundar em depoi mentos, exames ou documentos comprovadamente falsos (previamente), não há por que não admitir o writ.

Art. 621

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Poder-se-ia argumentar que, nessas situações, seria necessário um exame aprofunda dodeprovas. Ousamos discordar. Efetivamente, o quenãose admite naestreita cogníção dohabeas corpus é adilação probatória. Mas esta premissa nãopode serconfundida com a possibilidade do exame de provas no ivriíquandose demonstrar, indubitavelmente, a procedência da tese defendida. Entendemos que se houver provas cuja análise seja es sencial para o acolhimento da pretensão deduzida no writ (mesmo quedetalhadas ou complexas, mas extremede dúvidas), deveo PoderJudiciário incursionarno seu exame para concluir acerca da procedência ou não da pretensão defensiva deduzida no writ, mesmo que substitutivoà revisãocriminal. Nem sediga que a utilização do habeas corpus poderia ensejar uma burla à vedação deutilização da revisão criminal umaúnica vez (regra geral, parágrafo único doart.622 do CPP). Asituação se mostra impossível. Équeseo writsubstitutivo da revisão criminal for julgado improcedente pela inconsistência da tese defendida (mérito), haverá o efeito preclusivo emrelação a qualquer outra possibilidade desetentar utilizar nova ação revisional. Tome-se comoexemplo a hipótese em que houve trânsito em julgado de sentença condenatóriabaseadaem provasmanifestamente ilícitas, mas que,à épocaem que tran sitada em julgado, nãose tinhaconhecimento dessa circunstância elementar. Em nossa compreensão, deflui serinexorável que seestá diante deuma sentença judicial que merece ser revista imediatamente,inclusive por intermédio do habeas corpus. A propósito, neste tópico, se constata um verdadeiro paradoxo: ao tempo em que alguns precedentes jurisprudenciais assentam (genericamente) não seradmissível a uti lização do habeas corpus comosubstitutivo da revisão criminal, noutrassituações (sem adentrarnessa argumentação ou diferenciação de hipóteses) admitem claramente o writ parao fim de afastar sentença condenatória (sem trânsito em julgado) que tenha sido proferida com baseem prova reconhecidamente ilícita. Nãose olvide que, nos termos do art. 5°,LVI, CF, são"inadmissíveis, noprocesso, as provas obtidas por meios ilícitos". Havendo a certeza (previamente demonstrada, portanto) de que a prova que embasou a condenação é ilícita(antesou depoisdo trânsitoem julgado, entendemos), não há como não reconhecer que a sentença condenatóriafoi contrária ao texto expresso da Lei penal ("lei constitucional"de cunho eminentemente penal).

Outros precedentes também admitem a impetraçãoe a procedência do habeas corpus para o fim de afastar algumas conseqüências decorrentes da sentença transitada emjulgado, como a impossibilidade decumprimento de pena no regime integralmente fechado (reconhecida inconstitucionalpelo SupremoTribunal Federal). Jurisprudência 621.5. [...] Épacífica a Jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal à ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado. [...] Ordem denegada {Habeas corpus n° 98.681/SP, STF, 2° Turma, unânime. Rei. Min.Joaquim Barbosa, julgado em 5.4.2011, publicado no DJem 18.4.2011).

621.5. [...] O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminai. A conduta do

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Comentários ao Código de Processo Penale SuaJurisprudência

Art. 621

paciente, no exame que se faz possível no âmbito do habeas corpus, se amolda ao tipo penaldoart.312do CPM. Aviaestreita do habeascorpus nãocomporta dllação probatória, exameaprofundadode matériafática ou novavaloração dos elementosde prova. Ordem denegada {HabeasCorpusn" 98.666-8/DF, STF, Rei. Min. RicardoLewandowski, 1°Turma, pubiicado no DJ em 9.70.2009)

621.5. [...] Declarada extinta a pena em razãodo seu Integral cumprimento, não há de se falar de constrangimento à liberdade de locomoção do Paciente a ser protegido pela garantia constitucional do habeas corpus: Incidênciada Súmula 695 deste Supremo Tribunal Federal ("Não cabe 'habeas corpus' quando já extinta a pena privativa de liberdade").Precedentes. Ajurisprudência deste Supremo Tribuna! Federal não admite a Impetração de habeascorpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal.Precedentes.

Habeas corpus não conhecido {Habeas Corpusn»91.079-3-SP, STF, Rei. Min. CármenLúcia, 7°Turma,publicado no DJ de 17.8.2007).

621.5. (...) Atese tratada nestes autos diz respeito à eventual nulidade do processo e, consequentemente, da sentença e do acórdão do Tribunal de Justiça que condenaram

o paciente,devido à alegada atipicidadeda conduta do paciente na conduta que lhe foi Imputada relacionadaao art. 89, da Lei n" 8.666/93. Asentença condenatória imposta ao paciente já transitou em julgado, não tendo sido Interpostos recursos especial e extraordinário. Ainda que,a tituloexcepcional, deve-seadmitiro manejodo habeascorpus como substitutivo de revisão criminal, quando houverflagrante nulidade do processo, da sentença ou do acórdão em que se reconheceu tratar-se de hipótese de condenação. Apretensão do Impetranteé a de que esta Corte reconheçaque os elementos de prova que serviram para a condenação, pelo Tribunalde Justiça, se revelariam Insuficientesou

Inábels paraa conclusãono sentidoda condenação,bem comode que outros elementos de provacomprovariam a ausência de dolodo paciente. Afundamentação expostanovoto que embasoua condenaçãodo pacientepeloTribunal de Justiçase revela hábile coerente, não havendoqualquervicio no acórdão da Cortelocalque possaensejara declaraçãode nulidade do julgamento. Além disso, replsa-se, não é possível revolver examede prova em sede de habeas corpus. Habeascorpusnão conhecido {Habeas Corpus n° 95.725- l/SP, Rei. Min.ElienGrade, 2" Turma,publicado no DJem 14.11.2008).

621.5. (...) Ajurisprudência desta SupremaCorteconsolldou-se no sentidode que "acoisa julgada estabelecida no processocondenatório não é empecilho, por sl só,à concessão de habeas corpus por órgão jurisdiclonal de gradação superior, de modo a desconstituir a decisão coberta pela preclusão máxima" (RHC n» 82.045/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJde 25/10/02). Os fatos considerados maus antecedentes

na primeira fase, para fixação da pena-base (circunstâncias judiciais - art. 59 do Código Penal),não podem servircomo circunstâncias legais de agravamento da pena, sob pena

de Incidir em bisinidem, o que não ocorreu no casoconcreto.Habeascorpus conhecido e denegada a ordem {Habeas Corpus n" 94.903-7/RS, Rei. Min.Menezes Direito, 1"Turma, unânime, pubiicado no DJem 10.102008).

621.5. (...) Atese tratada nestes autos diz respeito à eventual nulidade do processo e, consequentemente, da sentença e do acórdão doTrIbunal de Justiça que condenaram o paciente, devido ao alegado cerceamento de defesa no indeferimento do requerimento de produção de prova. Ainda que, a titulo excepcional, deve-se admitir o manejo do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal,quando houver flagrante nulidade

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do processo, da sentença ou do acórdãoem que se reconheceutratar-sede hipótese de condenação. Contudo, no caso em tela, o paciente pretende que o Supremo Tribunal Federalpromova o reexame do conjunto fático-probatório relacionado à possívelprática de atentado violento ao pudor contra a vítima indicada na ação penai. O relator do recurso

de apelação considerouque o materialprobante produzidodurante a instruçãose revelou suficiente para formulação do Juízo de condenação do paciente, não podendo o STF proceder ao reexame dos elementos probatórios do processo penal de conhecimento. Habeas corpus denegado (Habeas Corpusn°91.037-8/SP. Rei. Min. Etien Grade, unânime, 2® Turma,publicado no DJem 26.9.2008).

621.5. [...] Sentença condenatória. Nulidade processual absoluta. Coisa julgada. Irreievância. Conhecimento e concessão. Prevalência da tutela constitucional do direito

individualda liberdade. Precedentes. Ohabeas corpusconstitui remédio hábil para arguição e pronúncia de nulidade do processo,ainda que já tenha transitado em julgado a sentença

penalcondenatória.[...] Apelação, interposição pelo representantedo Ministério Público, impugnaçãoa decisãodo tribunaldo Júri. Limitação ao capítuloda sentençaque absolveu o réu do delito de porte de arma. Alcance determinado pelo teor das razões tempestivas. Revisão da absolvição por homicídiotentado, inadmissibilidade.Casode apelação parcial.

Anulaçãodo acórdão. HC concedido para esse fim. Precedentes. Aplicação do princípio tantum devolutum,quantum apellatum. Oalcance de apelação contra decisão do tribunal do Júri pode ser determinado pelo teor das suas razões tempestivas [Habeas Corpus n° 93.942-RS, STF, Rei. Min.Cezar Peluso,publicado no DJem l°.8.2008).

621.5. [...] Cabe habeas corpus contra sentença transitada em julgado que se encontra eivada de nulidade absoluta, por incompetência de Juízo,ainda que a sentença já tenha

transitado em julgado,tendo em vistatratar-sede matériade ordem pública. Possuindo o habeas corpus e a revisão criminai a natureza de ação, nada impede a aplicação do princípio da fungibiiidade. Ordem concedida (Habeas Corpus n° 13.207-SP, STJ, Rei. Min. GilsonDipp,5° Turma,publicado no DJem 8.10.2001). 621.5. (...] Avia de habeas corpus não se presta ao intento de absolver o réu. Uma vez assentida a condenação e passada em julgado a decisão que a reconhece, é a revisão criminal,nos termos do art. 621 do CPP, o meio adequado ao exame do material probatório por via de cognição plena. Recursodesprovido [RHC21.728/RS, STJ, Rei. Min. MariaThereza de AssisMoura, 6" Turma,publicado no DJde 8.10.2007).

621.6. Empate na votação no casode revisãocriminal: Nãohá dispositivo expresso no tópico quanto à (excepcional) hipótese dehaver empate emdecisão queaprecia revisão criminal.Atéa sexta edição da presente obra, sustentamos a razoabilidade de invocação eventual, para as revisões criminais, da regrado art. 615, § 1°, do CPP, que dispõeque, "havendo empate de votos nojulgamento de recursos, se opresidente do tribunal câmara ou turma, não tivertomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no casocon trário, prevalecerá a decisão maisfavorável ao réu", cuja previsão também existe para o julgamento dos habeascorpus (art. 664, § 1°, CPP). Entretanto, e tal como já destacado

agora nos comentários aoart. 615, revisamos nossa compreensão. Éque, nahipótese de julgamento de recursos ou habeascorpus, não há, ainda, formação do jus puniendi do Estado. Assim, compreendemos, nessas situações, como maisjustificável que, diante de empate, prevaleça a posição mais favorável à defesa. Entretanto, integralizado o direi-

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 622

to de punir (com a observância inclusive dessas regras), não se pode invocar o mesmo raciocínio para fins de julgamento de revisão criminai, que é ação aultinoma com a fi nalidade de desconstituir (ecujocabimento é muito restrito) a coisa julgada. Ora,aqui, se houver empate, não há como prevalecer dúvida em prol do autor da revisão crimi nal, ma.s do Estado, que já teve reconhecida a existência do título condenatório higido, que não pode ser desfeito .se houvereventual empate. Portanto, há sim aqui presunção

de validade doedito condenatório transitado em julgado, que só pode serdesfeito por maioria, jamais por eventual empate. Jurisprudência

621.6. [...! OSuperiorTribuna! de Justiça já decidiu que, naausência de normaa respeito do empate na votação de revisão criminal, deve prevalecer a regra prevista noart. 615, §

1®, do Código de Processo Penal. Precedente. 5.Evidenciado que. na ocasião do empate na votação da revisão criminal que manteve a condenação do paciente, o Presidente

da Seção não haviatomado parte na votação, não há nuitdade na oportunização de se

proferir voto de desempate, estando o procedimento adotado peloTribunal de origem em perfeita harmonia com o disposto no art. 615, § 1°,do Código de Processo Penal. 6. Verificado que o Tribunal de origem logrou demonstrar, não somente com base em

elementos de Informação coletados na fase do inquérito policial, a existência de dados

fáticos, os quaisseriam capazes de concluir pelaparticipação do pacientena empreitada criminosa, não há falarem nulidade da condenação. [...] {HabeasCorpusn''280. Í57-P/?, STJ, 6''Turma,Rei. Min.Sebastião ReisJúnior,julgado em4.9.2014,publicado no D} em22.9.2014).

62^.6.[...YDeve•seaplicar,àfaltadenormaexpresiasobreoempo(e(e^T\julgamentoderevi5ão criminal), a regra do art. 615, § 1", do Códigode ProcessoPenal, reprodu2ida para o hàbeai

corpusnoparágrafoúnico doart.664. Mesmo queseconsidere tratar-se denormasespecificas, atinentes a recursos determinados, caberá o apelo à analogia, expressamente permitido pelo art. 3°"(MinistroXavier de Albuquerque, nos autos do HC 54467, 2' Turma, Rei, Min.

Leitão de Abreu, DJ de 18.3.1977). Na hipótese dos autos, apesar de o acórdão consignar que os Desembargadoresintegrantes da SeçãoCriminal doTribunalde Justiça do Estado da Bahia, por maioria de votos, julgaram improcedente a revisão criminal, verifica-se, da leitura das notas taquígráficas acostadas aos autos, que, quanto ao pedido de afastamento da condenação por tentativa de homicídio, houve empate na votação, uma vez que, dos seis Desembargadores presentes, três Desembargadores acolheram a súplica revisionai, enquanto outros três indeferiram o pleito. [...! {HabeasCorpusn" 137.504-BA, STJ, 5" Turma, Rei. MinistraLaurita Voz, julgado em 26.8.2012, publicado no DJem 5.9.2012).

Art. 622. Arevisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da ex-| tinçâo da pena ou após. Parágrafo único. Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fun dado em novas provas. 622.1. Considerações gerais: Já destacado anteriormente (art. 621, CPP), a re

visão criminal não tem prazo para ajuizamento, podendo ser requerida mesmo após

Art. 622

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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a extinção da pena,sendo requisito, porém,haver o trânsitoem julgado da sentença condenatória.

O parágrafo único estabelece umalimitação específica: nãose admite a revisional mais de uma vez.Ao mesmo tempo,contudo,a mesma regra estabelece uma exceção: se

houver novas provas (aí compreendidas novas provas não examinadas anteriormente), não há óbice à reiteração do pleitode revisões criminais. Portanto, em se tratando de ação revisional fundamentada no inciso111 do art. 621 do CPP, é possível o ajuizamento do pleito mais de uma vez, desde que, em cadaum,esteja demonstrada a existência de novas provas {não apreciadas tanto no julgado quese pretende rescindir quanto na de cisãoanterior que não acolheu o pleitode revisãocriminal). Também impende ressaltar que,ao contrário do que entende parte da doutrina, compreendemos que a vedação à reiteração independe da identidade das partes. Nou

tras palavras, a vedação à reiteração é paraquaisquer doslegitimados, porque o queestá emjogo não é a legitimidade ativa postulatória, mas exatamente a necessidade deapre ciação de novasprovas. Jurisprudência 622.1. Habeas corpus. Não constitui constrangimento ilegal o indeferimento de revisão criminal que é mera repetição de pedido anterior, sem que o requerente tivesse

apresentado novas provas. Pedido indeferido(Habeas Corpus n82063/SP, STF, Rei. Min. EtienGrade, 1°Turma,publicado no DJ de 31.12J002).

622.1. [...] O ajuizamento de ação revisional terá que ser baseado em novas provas, nos termos do parágrafo único do art. 622 do CPP, eis que o próprio impetrante já havia anteriormente ajuizado revisão criminal perante o Tribunal de origem, o qual restou provido em parte, tendo sido reduzido o quantum de pena aplicada, bem como fixado o regime intermediário para o desconto da reprimenda corporal. Ordem não conhecida (Habeas Corpus n" 69.940/SP, Rei. Min.GilsonDipp,STJ, 5" Turma, publicado no Di de 4.6.2007).

622.1. [...] Asações constitucionais não compõem as espécies de expedientes do sistema de recursos, sendo-lhes característicos requisitos autônomos gerais e específicos de condução, a partir dos quais se originao pedido de tutela jurisdicíonal.Nocaso do habeas corpus, a previsãoconstitucionalo justifica quando "alguémsofrerou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", o que afastaqualquer situaçãoforada realidadelibertária. Portanto,ao se pedir a nulidade do processo de conhecimento por meio do remédio heroico, o interessado submete-se ao aspecto teleológico do caminho eleito, sendo a pretensão nele contida incaracterística da realidade constitucional se a pena vier a ser extinta pelo cumprimento total. O fato de o art. 622 do CPP garantir a revisão criminal, mesmo após a ocorrência da extinção da pena, não retira da ação mandamental os seus pressupostos e a sua finalidade, ainda que a análise se faça em seqüência de pedido revisional julgado e não submetido à contestação por meio de expediente recursal próprio. Agravo desprovido (Agravo Regimentalno Habeas Corpusn'29.703/SP,STJ, Rei. Min. JoséArnaldoda Fonseca, S" Turma,publicado no DJ de 17.5.2004).

Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art.623

622.2. Compreensão da extensão do requisito extinção da pena: De uma inter pretação meramente textual do dispositivo de lei,poderia parecer, à primeira vista, que se não houver extinção da pena não se poderia cogitar da revisãocriminal.

O dispositivo merece uma compreensão mais ampla. Naverdade, o objetivo da revisão crimina] éafastar o errojudiciário havido e objeto de decisão transitada em julgado. Se,como nos parece, incabivel o recurso, para fins de modificação apenasda funda mentaçãodo decisório, mais ainda seria incabivel a revisão criminal, para tal finalidade.

Douglas Fischer, como visto, tem posição diferente (ver item 577.3). Sustenta que na análise do dispositivo em voga, o raciocínio então desenvolvido se confirma: o pro cesso criminal não busca unicamente uma decisão favorável ao Estado no exercício de

seujiis puniendi. Há uma bilateralidade que precisa ser compreendida na seguinte as sertiva; o réu tem direito fundamentai a ter afastada a sua responsabilidade penal não apenas quando impossível ao Estado aplicar a pena,mas também pelo fundamento que melhor aproveitar ao réue,consequentemente, afastar todose quaisquer efeitos do pro cedimento per.secutório. As causas extintivas da punibilidade, tecnicamente, nãoafastam diretamente a pena, embora impossibilitem a suaexecução. Portanto, mesmo que tenhahavidoa extinçãoda punibilidade, nãosepode impedir o ajuizamento da revisão criminal seestiver presente

e demonstrada a presença de alguns dos requisitos do art.621, CPP. Nessa linha é que compreendemos que o art. 622,CPP, reconheceu o quão deletérios podem ser os efeitos de uma condenação judicial no patrimônio moral do condenado e de seus familiares.

Art. 623. Arevisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurado^ legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente,des-il cendente ou irmão.

Sj

623.1. Legitimidade para a revisão criminai: Estipula-se aqui quem são os legi timados ao ajuizamento da revisão criminal. A regra prevê que a revisão poderá ser re querida pelo próprio réu, por seu procurador habilitado, e, ainda, no caso de sua morte (também sua ausência),pelo cônjuge,ascendente, descendente ou irmão. Compreendemos ainda que a legitimidade não está afeta apenas ao cônjuge (ca samento), mas também ao companheiro (união estável), na mais ampla acepção de sua compreensão, à luz do que disposto no § 3° do art. 226 da Constituição Federal ("Para efeito da proteçãodoEstado, é reconhecida a união estável entre o homeme a mulher como entidadefamiliar, devendo a Leifacilitar sua conversão em casamento"). Não só.Embora o dispositivo invocado trate da união estável"criíre/lowimi en wui/icrcomo entidade familiar", cremos que não há como afastar a possibilidadede também reconhecer a legitimidade ativa à união estável em relações que não apenas as heteros sexuais. Se é verdadeque os entendimentos doutrinário ejurisprudencial nãoconferem (pelo menos até o presente momento) equiparação total (absolutamente os mesmos efeitos para todas as situações) entre o casamento e a união estável e que. também ainda

Art. 623

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majoritariamente, existe certa propensãoa não admitir como uniãoestável aquela entre casais que não apenas heterossexuais (entendimento com o qual, pelo prisma jurídico, guardamosalgumasreservas), pensamosque não há motivospara se negara legitimidade dada a peculiaridade da pretensão ora deduzida(relacionada diretamentea questões de liberdadede um dos integrantes do casal). A regrado $ 3°do art. 226precisa,pe/o menos aqui,uma maximização de seusefeitos sobrea órbita inffaconstitucional (jamais imagi nada nessepatamar de abertura dos relacionamentos interpessoaisno ano da edição do CPP, 1941) em face do principio da igualdade(art. 5°,caput,CF) e diante de um objetivo fundamental da República, que consistena promoção do bem de todos,sem preconceitos de origem,raça,sexo, cor, idade e quaisqueroutras formas de discriminação (art.3°,IV, CF), bem assim frente aos princípios dos arts. 226 e 227,CF/88. 623.2. Desnecessidade de formulação do pedido por intermédio de advogado: Dada a peculiaridadeda ação de que se trata, bem como da gravidadeque se apresenta o fato de haver uma decisão transitada em julgado,parece-nos ainda que não se pode exigir aqui a presença do requisito técnico da capacidade postulatória. Noutras pala vras, não é necessária a exigência de representação, por qualquer um dos legitimados, por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Não se olvide novamente que se não há de se exigir a capacidade postulatória para o ajuizamentode habeas corpus, o qual, já defendido, poderá, em situações excepcionais, ser substituti vo da revisão criminal, por iguais razões também aqui há de se admitir a utilização da ação de impugnação extraordinária independentemente da constituiçãode advogado, malgrado, diga-se, sejarecomendável dianteda tecnicidade exigida para se conseguir a efetividade na desconstituição do que já transitadoem julgado. Jurisprudência 623.2. [...] O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 133 da Constituição da República, reconheceu a indispensabilidade da intervenção do Advogado como

princípio de índole institucional, cujo valor, no entanto, não é absoluto em si mesmo, mas condicionado, em seu alcance e conteúdo, pelos limites Impostos pela lei,consoante estabelecido pela própria Carta Política. Precedentes. O art. 623 do CPP - que confere capacidade postulatória ao próprio condenado para formular o pedido revisional - foi objeto de recepção pela nova ordem constitucional, legitimando, em conseqüência, a iniciativa do próprio sentenciado, que pode ajuizar, ele mesmo, independentemente de representação por Advogado, a ação de revisão criminal. Precedentes {HabeasCorpusn° 74.309-9/SP, STF, Rei. Min. Celso de Mello, 1"Turma, publicado no DJ em 23.5.2008). 623.2. [...] A revisão criminal, nos termos do art. 623 do Código de Processo Penal, pode "ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado"; portanto, a exigência de capacidade postulatória do autor caracteriza constrangimento ilegal. Ordem não conhecida. Habeas corpus, de ofício, concedido para que o Tribunal a quo,

dispensando a exigência de capacidade postulatória, analise o pedido formulado pelo impetrante/paciente na revisão criminal ali ajuizada {HabeasCorpus0080.038/5^ Rei. Min. Arnaldo EstevesUma, STJ, 50 Turma,publicado no DJde 10.9.2007).

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art.624

623.2. [...] Nâo existe,na hipótese, a alegação vedação ao acesso à justiça, porquanto a pessoa que ingressou com o pedido é estranha ao rol dos legitimados para ingressar, em juízo, coma ação de revisão criminal, quais sejam o procurador legalmente habilitado, o próprio réu ou, no caso de sua morte, o cônjuge, o ascendente, o descendente ou Irmão (art. 623, do Código de Processo Penai). Ademais, o estudante de direito não possui capacidade postuiatória, não podendo, assim, ser considerado procurador legalmente habilitado para demandar em juízo. Ordem denegada {Habea5Corpusn''73.401/PR,Rel. Min. Laurita Voz. STJ, 5° Turma,publicado no DJ de 16.4.2007).

623.2. [...] Nãohánulidade por cerceamento de defesa decorrente da falta deintimação pessoaldo defensor do réu da data do juigamentoda revisão criminai, se esta foi ajuizada pelo próprio condenado, o que é possível nos termos do art, 623 do Código de Processo Penai, dispositivo em vigore que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Precedentes. Se ausentes as informações necessárias para a análise da ocorrência da prescrição, impossível o reconhecimento da extinção de punibiiidade. Ordem parcialmente conhecida e denegada {Habeas Corpusn" 35.277/SP. Rei. Min. Gilson Dipp, STJ, S° Turma, publicado no DJ de 16.J 1.2004).

623.3. Legitimidadedo Ministério Público:A Lei não fala explicitamente, mas na mesma linha do que abordado quanto à legitimidade recursal (art. 577, CPP), não ve mos quaisquer óbices à possibilidade do ajuizamento da revisão criminal pelo Minis tério Público em benefício do réu-condenado, À luz da nova ordem constitucional, o parquel não pode mais ser visto como um acusador sistemático. Sua incumbência é. na lílerado art. 127, CF, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.Nada mais indisponível do que a privação indevida, em quaisquerlimites e parâmetros, da liberdade de alguém que foi condenado, mas que preencha os requisitos parao afastamento da decisão transitada emjulgado. Porevidente, a pretensão deduzidapelopanjuet em prol da defesa não poderá acarretar, em hipótese alguma, a agravação da situação do réu (art. 626. parágrafo único, CPP). Jurisprudência 623,3. [...] O Estado-acusador, ou seja, o Ministério Público, nâo tem legitimidade para formalizara revisão criminai,pouco importando haver emprestado ao pedido o rótulo de habeas corpus,presente o fato dea sentença já ter transitado em Julgado há mais de quatro anos da impetraçãoea circunstância de haver-searguido a competência da Justiça Federai, e nâo da Justiça Estadual, sendo requerente o Procurador da República (RHC80796/SP, STF, Rei. Min.Marco Aurélio, 2" Turma,julgado em 29.5.2001,publicado no DJ de 10.8.2001).

Art. 624. As revisões criminais serão processadas e julgadas: {Redação dada pelo DecKta-lein' 504,de 18.3.1969) I - pelo Supremo IVibnnal Federal, quanto às condenações por ele proferí-

éasi(Redaçãodadapi^oBecret(hlein'S0âidel8c3.1969)

Art. 624

W

Livro Ml • Das Nuliúades e dos Recursos em Geral

II - peloTribunal Federal de Recursos, THbunais de Justiça ou de Alçada,

Nãos demais casos. {Redação dnda pelo Decreto-lei ii" 504, dv 18.3.1969)

P

§1" No Supremo Tribunal Federal eno Tribunal Federal dc Recursos opro-

^ cesso ejulgamento obedecerão ao que for estabelecido norespectivo regimento n interno. {Ittcliiido pelo Decreto-lei ii" 50-/.de 18.3.1969)

§ 2° Nos Tribunais dc Justiça ou de Alçada, o julgamento será efetuado pe las câmaras ou turmas criminais, reunidas em sessão conjunta, quando houver

mais de uma, e, no caso contrário, pelo tribunal pleno. [Incluído pelo Decreto-lei WSOd. deI8.3.I969)

§ 3" Nos tribunais onde houver quatro ou mais câmaras ou turmas crimi

nais, poderão ser constituidos dois ou mais grupos de câmaras ou turmas para o julgamento de revisão, obedecido o que for estabelecido no respectivo regimento

624.1. Regras gerais da competência para a revisão criminal: A competênciapara o julgamento das revisões criminais é sempre de um órgão colegiado, jamaispodendo ser atribuída ao juiz .singular. Na hipótese de a decLsão que é objeto de revisão ter sido emanada de tribunal, a competência para a revisão não será do tribunal imediatamente superior, mas do própriotribuna!que exarou a decisão meritóriaque sepretende discutir. Eaquiumaobservação é extremamente importante; emcasode haver trânsitoemjulgado de sentença condenatória em razão de não conhecimento (sem julgamento de mérito) de recurso especial (STJ) ou de recurso extraordinário (STF),a competência para eventual revisão criminal não será desses tribunais superiores, conforme o caso. A competência será do tribunal originário que por último apreciouo mérito da questão objeto de revi são, seja em grau recursai ou então em competência originária.

624.2. Competênciado SupremoTribunal Federal:Nãosó em face do que dispõe o inciso I do art. 624 do CPP, mas também por conta da expressanorma do art. 102,1,j, CF/88, compete ao Supremo Tribunal Federa! processar e julgar originariamente a revi são criminal de seus julgados,aí compreendidos aquelesque tenham sido proferidos no exercido da competência originária (art. 102,1, b e r), bem como quando apresentadas contra recursos extraordinários (art. 102,IlI, CF) que tenham sido improvidos (com julgamento de mérito) pela Corte Suprema. Jurisprudência 624.2. [...] Tendo o Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário, apenas qualificado juridicamente os fatos (como reconhecidos nas instâncias ordinárias) para afirmar a caracterização de concurso formal (em vez de crime único), sem qualquer exame de provas ou de matéria de mérito da condenação, não é competente para apreciar pedido de revisão em que se postula absolvição, por ter sido aqueia (a condenação)

contrária à evidência dos autos. Competência, para isso, do próprioTribunal prolator da condenação. [...] Devoiuçào dos autos ao Tribunal cjquo para apreciar, como de direito.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 624

Opedido revisíonal de absolvição {Revisão Criminal n" 4.734-1-SP, STF, Rei. Min. Sydney Sanches, publicado no OJ em 27.10.1989).

624.3. Competência do Superior Tribunal de Justiça e dos IVibunais Regionais Federais: O inciso II merece a devida adaptação faceao advento da nova ordem cons titucional em 1988.0 Tribunal Federal de Recursos (TFR) deixou de existir, passando,

dentroda nova configuração recursal, a competência ao Superior Tribunal de Justiça e aos TribimaisRegionais Federais (cinco,no total).

Conforme o art. 105,1, e, CF, competeao STJ processar e julgaroriginariamente as revisões criminais de seusjulgados. Na mesma toada do que assentado em relação ao STF, deve-se compreender a expressão seusjulgados como aqueles que tenham sido proferidos noexercício dacompetência originária (art. 105, a),bem como quando apre sentadas contra recursos especiais (art. 105, III,CF)que tenhamsido improvidos (com julgamento de mérito) pelaCorteSuperior de Justiça. Jáo art. 108,1, b,CF, estipulou a competência dosTribunais Regionais Federais para o julgamento das revisões criminais de seus julgados ou entãodaqueles proferidos por juizes federais comjurisdição sobresuarespectiva região. Nesse caso, poucoimportaque a decisão do Tribunal Regional não tenha julgadoo mérito do recursoa ele submetido e objeto de revisão, pois sua competência abarca automaticamente também todas as de cisões proferidaspelosjuízos singulares. Jurisprudência

624.3. Em sede de revisãocriminal, a competência originária do STJ restringe-se ao reexame dos seus julgados (CF, art. 105,1, e), competindo aos tribunais estaduais revisar as condenações por ele Impostas ou por seus juízos vinculados (CPP, art. 624, II). Revisão criminal não conhecida (Revisão Criminaln" 182/PR, STJ, 3' Seção,julgado em 9.10.1996, publicado noDJdell.11.1996).

624.4. Competência dos Tribunais de Justiça: Seguindo o mesmo raciocínio desenvolvido quanto à dos Tribunais Regionais Federais, a competência para o jul gamento das revisões criminais dos julgadosem competência originária ou em grau recursal no âmbito estadual será atribuída aos Tribunais de Justiça. Convém salien tar que os Tribunais de Alçada não mais encontram guarida constitucional desde a edição da EC n° 45/2004, tendo sido incorporados pelos Tribunais de Justiça local onde ainda existiam.

Derelevo também destacarque algunsposicionamentos doutrinários apontam para o fato de que,peranteos Tribunais de Justiça, o processo e julgamento das revisões cri minais seria da competência das seções, por conta do disposto no art. 101 da LOMAN (LCn" 35/79).

Entretanto,o SupremoTribunal Federal tem entendimento (com o que acordamos) no sentido de que o art. 101, § 3°,c,da LC n" 35/79 (queatribui às Seções Especializadas e

Art. 624

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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não aos Grupos de CâmarasCriminaisdos Tribunais a competência para processar ejulgar as revisões criminaisdojulgamentos deprimeirograu, da própria Seção ou das respectivas Turmas) nào foi recepcionado pela atual Constituição, que dispõe, explicitamente, no art. 96,1, a, ser de competência privativa dos Tribunais elaborar seus regimentos inter nos, com a observância das normas de processo e das garantias processuaisdas partes. Dessemodo,embora muitos regimentosinternos seguissem o que disposto na LOMAN, o fundamento para a fixação da competência parece-nos ser o art. 96,1,a, CF. Jurisprudência 624.4. [...] O artigo 101, § 3°, letra c, da Lei Complementar 35/79, que atribui às Seções Especializadas e não aos Grupos de Câmaras Criminais dosTribunais a competência para processar e julgar as revisões criminais dos julgamentos de primeiro grau, da própria Seção ou das respectivasTurmas, não foi recebido pela atual Constituição, que, no artigo 96,1, a, preceitua que compete privativamente aos Tribunais elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o financiamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. Portanto, em face da atual Carta Magna, os Tribunais têm amplo poder de dispor, em seus regimentos internos, sobre a competência de seus órgãos jurisdicionais, desde que respeitadas as regras de processo e os direitos processuais das partes. Inexistência, no caso, da alegada nulidade por incompetência do órgão que julgou a revisão criminal."Habeas corpus" indeferido (fiabeas Corpusn°74.t90-SP, Rei. Min.Moreira Alves,STF, 1'Turma, unânime, publicado no DJ em 7.3.1997). 624.4. [...] Aos Tribunais Estaduais compete julgar a revisão criminal dos seus próprios julgados. Ordem concedida IHabeas Corpusn°9.489/PR,STJ, Rei. Min.Hamilton Carvalhido, 6' Turma, publicado no DJ de 12.6.2000).

624.5. Competência para revisão criminal de decisões dos Juizados Especiais Criminais e das IXirmas Criminais: O art. 59, Lei n® 9.099/95, é expresso no sentido de que "não se admitirá ação rescisória nas causas sujeitas ao procedimento instruí do por esta Lei". Há dissensos doutrinários se, efetivamente, teria validade referido normativo, pois, indiretamente, estaria impossibilitando acesso à Justiça, garantido constitucionalmente. Já nos manifestamos noutra oportunidade (e de acordo com os precedentes da época), no sentido do descabimento da ação rescisória (cível) perante os Juizados Especiais.

A situaçãoaqui é bastante diversa. Primeiro por não haver qualquer limitaçãoà re visão criminal, tal como se apresenta a expressa previsão do descabimento da rescisória (matéria cível).Segundo porque os bens jurídicos em matéria penal têm outros contornos, bem diversosdaqueles debatidos eventualmente no âmbito civildos juizados especiais. Terceiro porque o art. 92, Lei n° 9.099/95, reconhece expressamente a possibilidade de se aplicar"subsidiariamente as disposições do Código Penal e de Processo Penal, no que nãoforem incompatíveis com esta Lei". Desse modo, temos por cabívela revisãocriminal em facede decisões dos Juizados Especiais Criminais.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 624

Superada essa questão, deve-se destacar que não há disposição constitucional ou legal expressa determinando a quem competiria a análise de eventual revisão criminal quando o objeto de rescisão seja sentença proferida por juiz integrantes dos Juizados Especiais Criminais (decisão monocrática) ou então por Turmas Criminais do JEF(de cisão colegiada). A Súmula 690,STF, dispunha competir "originariamente ao Supremo TribunalFe deral o julgamento de "habeas corpus" contra decisão de turma recursal de Juizados Es peciais Criminais". O motivo de tal entendimento estava firmado noutra Súmula (640, STF), que assentava ser "cabível recurso extraordinário, contra decisão proferida por juiz de primeirograu nas causasde alçadas, ou por turma recursal dejuizado especial cível e criminal". Como o habeascorpusseria sucedâneo do recurso próprio (o que é admitido pela jurisprudência em matéria processual penal), a competência para o habeas corpus seria do tribunal que tivesse competência para apreciaro recursoem relação ao qual se estava utilizando o writcomosubstitutivo: o Supremo TribunalFederal, a quemcompete julgar os recursos extraordinários. Contudo, referido posicionamento restou revogado pela decisão Plenária do Su premo Tribunal ao apreciar o HC n° 86.834(julgado em 23.8.2006, publicado no DJem 9.3.2007). Nesse leadingcase, o Supremo Tribunal Federal partiu de outras premissas. Entendeu-seque, como os integrantesdas turmas recursaisdos juizados especiais estão submetidos, nos crimes comuns e de responsabilidade que eventualmente cometerem, à jurisdição do Tribunal de Justiçaou do Tribunal Regional Federal, incumbiria a cada qual, respectivamente,o julgamento dos habeas corpus contra ato das turmas recursais (entendemos que, pelo mesmo motivo e fundamento, também se se tratar de writ contra ato dos juizes de primeiro grau integrantes dos JEFs). Importante ressaltar que o fundamento basilar para a modificação do entendimen to então consubstanciado na Súmula 690, STF, é que, ao haver a impetração de habeas corpus, em tese do ato atacado pode decorrer a prática de um delito de abuso de autori dade.Sesó aos Tribunaisde Justiça(art. 96,III,CF) ou aos TribunaisRegionais Federais (art. 108,1,97.828-2/RS, STF, Rei. Min. Ayres Britto, l»Turma, publicado no DJem 7.82009). 637.1. (...) Contra a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição, cabem,

tão somente, em princípio, recursos de natureza extraordinária - apelos especial e extraordinário - sem efeito suspensivo (art. 27, § 2°,da Lei n® 8.038/90).O Plenário do c.

Pretório Excelso, no julgamentodo HC 84.078/MG, ocorridoem 5/02/2009,concluiu que "ofendeoprincipio da nãoculpabilidadea execuçõo dapenaprivativadeliberdadeantesdo trânsito emjulgadoda sentença condenatória, ressalvada a hipótese deprisãocauteiardo réu, desdequepresentesosrequisitos autorizadoresprevistos noart 312doCPP" (Informativo STF n® 534). Na espécie, o e.Tribunal a quo,ao admitirrecurso especial interpostopelo recorrente, atribui-lhe apenas o efeitodevolutivo, determinando, ainda,a expedição do respectivo mandado de prisão. Nesse contexto,deve ser reconhecido o constrangimento ilegal decorrente da execução provisória da pena sem a demonstração dos requisitos cautelares do art. 312 do CPP. Medida Cautelar indeferida. Habeas Corpus concedido de

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Comentários ao Código de Processo Penai e SuaJurisprudência

Art. 637

ofício para asseguraraopaciente odireito deaguardar emliberdade o trânsito emjulgado de suacondenação,salvo se poroutro motivoestiverpreso{Medida Cautetarn' 15.238-SC, Rei. Min. FelixFischer, STJ, S"Turma, unânime, publicado no DJ em28.9.2009).

637.1. (...] O requisito constitucional da repercussão geral (CF, art. 102,§ 3®, red. EC 45/2004), com a regulamentação da L 11.418/06 e as normas regimentais necessárias à sua execução, aplica-se aos recursos extraordinários em geral, e, em conseqüência, às causas criminais. Os recursosordinários criminais de um modo geral, e, em particular o recursoextraordinário criminal e o agravo de instrumento da decisão que obsta o seu processamento, possuem um regime jurídico dotado de certas peculiaridades -

referentes a requisitos formais ligados a prazos, formas de intimação e outros- que, no entanto, não afetam substancialmente a disciplina constitucional reservada a todos os recursos extraordinários (CF, art. 102, lii). A partir da EC 45, de 30 de dezembro de 2004

- que incluiu o § 3° no art. 102da Constituição -, passoua integraro núcleocomum da disciplina constitucional do recurso extraordinário a exigência da repercussão geral da questão constitucional. Nãotem maior relevo a circunstânciade a L. 11.418/06, que regulamentou esse dispositivo, ter alteradoapenas texto do Código de Processo Civil, tendo em vista o caráter gerai das normas neleinseridas. Cuida-se de situação substancialmente diversa entrea L. 11.418/06 e a L. 8.950/94 que,quandoeditada, estava em vigor norma anterior que cuidava dos recursos extraordinários em geral, qual sejaa L. 8.038/90, donde não haver óbice, na espécie, à aplicação subsidiária ou poranalogia do Código de Processo Civil. Nem háfalar em uma imanente repercussão geral de todo recurso extraordinárioem matéria criminal, porque em jogo, de regra, a liberdade de locomoção; o RE busca preservar a autoridade e a uniformidade da inteligência da Constituição, o que se reforça coma necessidade de repercussão geraldas questões constitucionais nele versadas, assim entendidas aquelas que "ultrapassem os interesses subjetivos da causa" {C. Pr. Civil, art 543-A, § 1®, incluído pela L. 11.418/06). Para obviar

a ameaça ou lesão à liberdadede locomoção - por remotasque sejam-, há sempre a garantia constitucional do habeas corpus (CF, art. 5®, LXVIII). Recurso extraordinário:

repercussão geral: juízo de admissibilidade: competência, inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade - seja na origem,seja no SupremoTribunal - verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada paraa demonstração, no casoconcreto, da existência de repercussão geral(C. Pr. Civil, art. 543-A, § 2®; RISTF, art 327). Cuida-se de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral,esta sim sujeita"à apreciaçãoexclusiva do Supremo Tribunal Federa!" (Art. 543-A, § 2®). Recurso extraordinário: exigência de demonstração, napetição do RE, da repercussão

geral da questão constitucional: termo inicial. Adeterminação expressa de apiicação da L. 11.418/06 (art. 4®) aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de suavigência não significa a sua plena eficácia. Tantoque ficou a cargo do SupremoTribunal Federal

a tarefa de estabelecer, em seu Regimento interno, as normas necessárias à execução da mesma Lei (art. 3®). As alterações regimentais, imprescindíveis à execução da L. 11.418/06, somente entraram em vigor no dia 3.5.07- data da publicação da Emenda

Regimental n° 21,de 30.4.2007. No artigo 327do RiSTF foi inserida norma específica tratando da necessidade da preliminar sobre a repercussão geral,ficandoestabelecida a possibilidade de, no Supremo Tribunal, a Presidência ou o Reiator sorteado negarem seguimento aos recursos que não apresentem aquela preliminar, que deve set°formale

Art. 637

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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fundamentada". Assim sendo, a exigência da demonstração formal e fundamentada, no recurso extraordinário, da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 3 de maio de

2007, data da publicação da Emenda Regimental n° 21, de 30 de abril de 2007 (Questão de Ordem em Agravode Instrumento n°664.567-2-RS, Rei. Min.Sepúlveda Pertence, Plenário, sessão de 18.6.2007, publicado no DJ em 6.9.2007).

637.1. [...] Em casos excepcionais, em que a execução provisória da pena possa causar lesão grave ou de difícil reparação ao recorrente, a jurisprudência desta Corte vem aceitando o ajuizamento de Ação Cautelar Inominada destinada a dar efeito suspensivo ao Recurso Excepcional, nas hipóteses em que presentes os requisitos autorizadores da medida {pericuium In mora e fumus bonl luris). No caso em apreço, além de já ter sido processado e admitido o Recurso Especial,ao qual se pretende atribuir o almejado efeito suspensivo, a questão objeto de impugnação, qual seja, a necessidade de efetiva existência

de prejuízo patrimonial ao Órgão Público, por força de dispensa de formalidade em procedimento licitatório, merece ser mais bem apreciada por esta Corte. Ademais, este Tribunal e o Pretório Excelso firmaram o entendimento de ser expressamente vedada a execução provisória de pena restritiva de direitos, o que deve ocorrer apenas após o trânsito em julgado da decisão condenatória, nos termos do art. 147 da Lei n® 7.210/84 (LEP) (HC89.504/SP, Rei. Min. Jane Silva, DJU18.12.07 e STF-HC 88.413/MG, Rei. Min. Cezar

Peluso, DJU23.S.06).Medida Cautelar julgada procedente {MedidaCautelarn° 13.219/RS, STJ, Rei. Min.Napoleõo Nunes Mala Filho,5° Turma,publicado no DJem 4.8.2008). 637.1.1. (...)1.1. Mandatos constitucionais de criminalização: A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5°, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art 7®, X;

art. 227, § 4®). Emtodas essas é possívelidentificar um mandato de criminalizaçãoexpresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas proibições de intervenção {EIngriffsverbote), expressando também um postulado de proteção {Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais

expressam não apenas uma proibição do excesso {Obermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela lUntermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2.Modeloexigente de controle de constitucionalidade das leisem matéria penal, baseado em níveis de intensidade: podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência {Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade {Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade [Intensivierten Inhaltllchen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição - o que poderá ser verificado com

base no princípio da proporcionalidade como proibiçãode excesso{Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) -, deverá o Tribunal exercer um

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 637

rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionaiidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais. [...] {Habeas Corpus n° 102.087,STF, 2" Turma, fiel.Ministro Celso de Mello,julgado em 28.6.2012, publicado no DJ em 14.8.2012).

637.1.1. [...] Mandatos Constitucionais de Criminalização:AConstituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em principio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5°, XLI, XLIi, XLIil, XLiV; art. 7", X; art. 227, § 4°). Emtodas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não

podem ser considerados apenas como proibições de intervenção {Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção iSchutzgebote). Pode-se dizer que os

direitos fundamentais expressam nãoapenas umaproibiçãodo excesso (Obermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou

imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do principio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2.Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (Evldenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeltskontrolle); c) controle material de intensidade Ontensivierten inhaltlichen

Kbnfro//e). OTribunai deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição

de excesso(Obermassverbot) e como proibiçãode proteção deficiente (Untermassverbot) -, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionaiidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais. [...]

{Habeas Corpus n" 104.410-RS, STF, 2® Turma,Rei. Min.GilmarMendes,julgado em 6.3.2012, publicado no DJem 27.3.2012).

637.2. A questão da prescrição diante da impossibilidade da execução provi sória de pena em face do novo entendimento do STF a partir do julgamento do HC n® 84.078-MG: A Corte Suprema entendeu, no julgamento do HC n® 84.078-MG,que seria impossível se cogitar a denominada execução depena na pendência de recursos de natureza extraordinária, sob pena de malferimento ao principio da não culpabilidade ou então da inocência.

Partindo-se das premissasassentadaspela Corte Suprema,imperioso que se dê nova roupagem à compreensão da questão do modo de cálculoda prescrição,especificamente da intercorrente e da executória.

Atualmente, tem-se visto manifestações (sobretudo defensivas) no sentido do acolhimento da prescriçãosob o fundamento de que o prazo prescricional deveria ser

Art. 637

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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apurado entre a data da sentença (ou acórdão) condenatória e a do trânsito em julgado (apenas) para a acusação. Não temos dúvidas em assentar que o acolhimentode taispostulações seria o sepultamento de toda efetiva (até então) persecução penal. Com efeito, a partir do julgamento do referido leadingcase, deve-se fazer - inevita velmente - uma nova leitura também do modo de contagem da prescrição. A interpretação não pode ser unilateral ou isolada. Como alerta prudentemente Canaris,os pensamentos tópicoe sistemático não se isolam um frente ao outro, mas se interpenetram mutuamente (CANARIS, Claus-Wilhelm.Pensamentosistemático e concei to de sistema na ciênciado direito.3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.p.

273). De certa forma, é o mesmorecomendado por EdgarMorin ao referirque"hojeem dia admite-secada vezmaisque (...) o conhecimento das partes dependedo conhecimento do todo, como o conhecimento do todo depende do conhecimento das partes. Por isso, em váriasfrentes do conhecimento, nasceuma concepção sistêmica, ondeo todo não é redutível às partes"(MORIN, Edgar. A cabeça bem-feita. 9.ed. Riode Janeiro: Bertrand Brasil, 2004. p. 88). Também Eros Grau já falava em doutrina que "a interpretação do direitoé interpretação do direito, no seu todo, não de textos isolados, desprendidos do direito. Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços" (GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a inter pretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo:Malheiros, 2005. p.40). Portanto,é precisosever na integra quais os efeitos que foram irradiadosinclusive sobre a legislação infraconstitucional diante da novaleitura conferida pela Corte Supre ma à questão da (im)possibílidade da execução de pena na pendência dos recursos de natureza extraordinária.

Nosso Código Penal,em vigênciacontemporânea com o CPP de 1941, somente se referiuao prazo prescricional no âmbito da jurisdição ordinária, não contemplando,ao seu tempo,sequer a interrupção da prescrição pelo acórdão condenatório.A razão é (era) muito simples: a legislação em vigor determinava a execuçãoprovisóriada condenação (até) em primeiro grau,somente admitindo a liberdadeem circunstânciasespeciais (an tiga e originária redação do art. 594, CPP, hoje revogado expressamente, masde induvidosa inconstitucionalidade após 1988). Por isso, sequer os novos ares constitucionais poderiamfracionar a lógica da legislação prescricional, embora possa e deva tê-lo feito (nova interpretação) em relaçãoàs prisões cautelares, caso específico da vedação, como regra, da execução provisória. O quenão sepodeé dar interpretação conforme (a Cons tituição) unicamente em relaçãoao estatuto processualpenal,olvidando-sepor inteiro as determinações do Código Penal,originárias e umbilicalmenteconectadas e dependentes daquelascujo sentido se modificou. Mais.Na legislação infraconstitucional há previsão no inciso IV do art. 117do CP de que haveriaa interrupção da prescrição "pela publicação da sentença ou acórdãocondenatórios recorriveis".

Como já ponderado (PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de direito penal:parte geral. São Paulo: Atlas, 2015), antesda decisão paradigmática do STF, tinha-se em sínteseque:"a) se o réu fossecondenado em primeiro grau,a prolaçãoda sentença interrompia a prescrição. Mantida a Condenação em segundo grau, teria início imedia-

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tamentea sua execução da condenação, não mais se falando em prescriçãoda pretensão punitiva e, sim, da prescrição executória; b) se ele era absolvido em primeiro grau e con denado em segundo, essa (última condenação,embora rigorosamente não interrompesse a prescrição,ela, do mesmo modo, já autorizava o inicio da execuçãoda pena, não mais se podendo falar em prescrição da pretensão punitiva, e, sim, da executória". Portanto, a decisãotomadapelaCorteSupremano Habeas Corpus n°84.078-MG im plica necessariamente uma alteraçãoessencial na interpretação do direito infraconstitucional. Com efeito,antes da ediçãodo precedentemencionado,como o acórdãode segundo grau era cumprido imediatamente, sem necessidadedo trânsito em julgado,desnecessá rio constar na legislação que o acórdão geraria o efeito de interrupção da prescrição, já que este seria imediatamente executado. Esta é a razão lógicae histórica (e que ora não pode ser olvidada) pela qual o Código Penal de 1941 não fez qualquer alusão ao fato de a decisão de segundo grau também interromper a prescrição,limitando-se a se referir à sentença condenatória (claro que idêntico efeito interruptivo já vinha sendo atribuindo ao acórdão quando ele fossecondenatório diante de uma sentença absolutória). Não há se esquecer, ainda, como destacado na mesma obra $upramencionada,"que a Lei n" 11.596/2007 modificouo art. 117, CP, nele inserindo o acórdãode segundo grau como causa interruptiva da prescrição. Embora não se tenha dito na lei que a alteração legal não fazia distinção entre a decisão confirmatória da condenação de primeiro grau e aquela que, modificando a absolvição na sentença, condenasse o acusado, o fato é que a própria Exposição de Motivosda citada lei não deixa dúvidas quanto ao propósito da nova legislação. Ou seja;o legislador deixaclaroser aqueleo fundamento e a justificação da alteração legislativa". Além disso,em se tratando de prescriçãoexecutória (o mesmo raciociniose aplica para a intercorrente)a leitura do art. II2,1, CP,inarredavelmente necessita ser harmoniza da com a novel compreensãosobrea execução das penas não definitivas em grausrecursais extraordinários.Alémdisso, importante referirque há algum tempo o SupremoTribunal Federal vem reconhecendo - pelo menos nessa parte corretamente - que a manutenção da inadmissibilldade dos recursos extraordinário e especial por decisões dos tribunais gera a coisajulgada com efeitosna decisão que inadmitiu originariamente os recursos. De qualquer forma,e prosseguindo,é precisodizer de modo bem claroque a ques tão não gira em torno de se buscar uma interpretação que seria mais ou menos favorável a esta ou aquela pretensão no processo(acusaçãoe defesa). Não se cuida,com efeito, de leitura menos ou mais favorável, na linha do in dúbiopro reo. Nada disso.Cuida-se, muito ao contrário, de harmonizar as disposições legaisdo Código Penal que determinaram as escolhas doprocesso penal,o que exigea contextualização históricados aludidosCódigos. Não se está criando nova causa de suspensão da prescrição, e sim conferindo (também) uma (nova) interpretação da expressão"trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação" constante do art. 112.inciso I, do Código PenaL Em síntese, a questãonão deixa de ser decorrente da lógica da melhor compreen são sistêmicavigente: se a execução somente pode ser feita após o julgamento de todos os recursos (porque antes não há nada que possa ser executado), a prescrição, inexora velmente, somente começará a correr do trânsito em julgado para ambas as partes. Do

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contrário, teríamos a situação (esdrúxula, para dizer o menos) de prazo prescricional fluindo de titulo que sequer seja exeqüível(vide considerações mais detalhadas em Fischer,Douglas."A prescriçãoda pretensão executóriapenal em face do que decidido pelo STF no HC n® 84.078-MG." In: PAULSEN, Leandro (Org.).Repercussão geral no recurso extraordinário: estudos em homenagem à Ministra EllenGracie.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 201 i. v. I, p.237-257). Registramos que o Plenário do STF, em 17.2.2016,por 7x4 votos, no julgamento do HC n° 84.078-MG, passou a admitir a execução da pena, como regra, após o exaurimento das instâncias ordinárias (HC n° 126.292-SP, Rei. Min. Teori Zavasckí). Nestas

circunstâncias, entendemos que, a partir do momento em que possível a execução do julgado(coma publicação da decisãode exaurimento das instâncias ordinárias), salvo se não for conferido efeito suspensivo a recursos de natureza extraordinária ou então, por intermédio de habeas corpus,a prescriçãoda pretensão executóriadeverá ser contada a partir deste momento (de quando possível a execução), mantendo a compreensãosistê mica do que defendido à luz do precedente do HC n° 84.078-MG. Jurisprudência 637.2. [...] Apartir do julgamento pelo Plenário desta Corte do HC n® 84.078, deixou-se de se admitir a execução provisória da pena, na pendência do RE. O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, tal como interpretado pelo STF, deve repercutir no marco iniciai da contagem da prescrição da pretensão executória, originariamente regulado pelo art. 112, i,do Código Penai. Como conseqüência das premissas estabelecidas, o inícioda contagem do prazo de prescrição somente se dá quando a pretensão executória pode ser exercida. [...] (Ag.Reg. no Habeas Corpus n° 107.10-SC,STF, 1®Turma, maioria, Rei. Min.Leopoldo de Arruda Raposo, julgado em 9.6.2015, publicado no DJem 1°.7.2015). 637.2. [...]Tendopor base a jurisprudência da Corte de que o indeferimento dos recursos especial e extraordinário na origem - porque inadmissíveis - e a manutenção dessas decisões pelo STFe pelo STJ não tem o condão de empecer a formação da coisa julgada (HCn° 86.125/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra EiienGracie,DJde 2/9/05), o trânsito em julgado da condenação do ora embargante se aperfeiçoou em momento anterior a data limite para a consumação da prescrição, considerada a pena em concreto aplicada. [...] (Emb. Decl. no Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo n° 768.483-SP, STF, 1» Turma, unânime. Rei. Min.DiasToffoli, julgado em 17.3.2015,publicado no DJem 9.4.2015). 637.2. [...] Com o julgamento do HC84.078/MG pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, Rei.Ministro Eros Grau, DJe 26.2.2010, foi reputada inconstitucional a execução provisória da pena e condicionado o início da fase executiva ao trânsito em julgado da condenação criminai. Diante da amplitude conferida pela Suprema Corte ao princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade, consagrado na Constituição Federai de 1988,que inviabilizaa execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penai condenatória, não enseja a concessão da ordem de ofício decisão fundada em reieitura do art. 112,inciso i,do Código Penai, com exegese, consentânea com aquele entendimento, no sentido de que o prazo prescricional da pretensão executória somente passa a fluir após o encerramento definitivo da ^se cognitiva do processo penai. [._] {Habeas Corpus n" 115J69-RR, STF, 1"Turma, unânime. Rei. Min.Rosa Weber,julgadoem 10.9J013, publicado noDJem30.W.20l4).

Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

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637.2. [-1 De acordo com a lileralidade do art. 112,1, do Código Penal, o termo inicial

do cõmputo do prazo prescricionai da pretensão executória é o transito em julgado do édito condenatório para a acusação. Revisão de entendimento. [...] (Recurso Especial n" 1.475.300-SP, STJ,5°Turma, unânime, Rei. Min.Jorge Mussi,julgado em 16.W.2014,publicado noDiem28.W.2014).

637.2. [...] É firme neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o termo iniciai da contagem do prazo da prescrição executória é a data do trânsito em julgado para a acusação, e não para ambas as partes. Inteligência do art. 112,1, do Código Penal.

Precedentes(AgravoReglmentalnoRecur5oEspecialn4.022-AP, STF, 2» Turma, unânime. Rei. Min. Teori Zavascki,2" Turma,julgado em 8.9.2015,publicado no DJ22.9.2015).

648.6.1.5. [...] Daleitura dos artigos 6® e 7° da Lei 9.296/1996, não é possívelafirmarque a polícia civil seja a única autorizada a proceder às interceptações telefônicas, até mesmo porque o legislador não teria como antever, diante das diferentes realidades encontradas nas Unidades da Federação, quais órgãos ou unidades administrativas teriam a estrutura

necessária, ou mesmo as melhores condições para executar a medida. EstaCorte Superior já decidiu que não se pode interpretar de maneira restrita o artigo 6° da Lei 9.296/1996, sob pena de se inviabilizar a efetivação de interceptações telefônicas. Na hipótese dos autos, agentes da GAECO ficaram a cargo de acompanhar a interceptação telefônica, procedimento que não pode ser acoimado de ilegai. Recurso improvido (Recurso em Habeas Corpus n" 51.487-SP, STJ, 5" Turma, unânime. Rei. Min.Leopoldode Arruda Raposo, Julgado em 23.6.2015,publicado no DJem 24.9.2015). 648.6.1.5. [...] O acesso à totalidade do áudio captado é bastante para afastar eventual alegação de cerceamento de defesa. O Supremo Tribunal Federal assentou ser desnecessária a transcrição integral dos diálogos colhidos por meio de interceptação telefônica ou escuta a mbiental. [...] (Recursoem Habeas Corpusn°39.457-PR, STJ, 5" Turma, unânime. Rei. Min.Gurgelde Faria,Julgado em 12.5.2015, publicado no DJem 27.5.2015).

648.6.1.5. [...] O Supremo Tribunai Federal afasta a necessidade de transcrição integral dos diálogos gravados durante quebra de sigilo telefônico, rejeitando alegação de cerceamento de defesa pela não transcrição de partes da interceptação irrelevantes para o embasamento da denúncia. Precedentes (Inquériton^S.ôOS-PA, Plenário,Rei. Min. Cármen Lúcia,Julgado em 10.4.2014, publicado no DJem 30.10.2014).

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648.6.1.5. [...] "Édesnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes,pois basta que se tenham degravados os excertos necessáriosao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição,ofensa ao princípio do devido processo iegai (art. 5®, inc.LV, da Constituição da República)" (HC n® 91.207/RJ-MC, Relator o Ministro MarcoAurélio, Relatorapara o acórdão a Ministra Cármen Lúda.TribunalPleno, DJe de 21/9/07). [...] {Terceiro AgravoRegimental no Mandado de Segurança n°26.988-DF. STF, Plenário,Rei. Min. DiasToffoii,julgado em 18.12.2013, publicado no Dl em 24.2.2014). 648.6.1.5. [...] "Odispostono art. 6°,§1°, da Lei federaln" 9.296, de 24 de julho de 1996, só comporta a interpretaçãosensata de que,salvopara fim uiterior, sóé exlglvei, na formalização da prova de interceptação telefônica, a transcriçãointegralde tudo aquiloque seja relevante para esclarecersobre os fatos da causa sub iudice." (STF, inq 2.424/RJ, Tribunal Pleno, Rei.

Min. CEZAR PELUSO, DJede 25/03/2010). Écompletamente desptcienda a degravação de todas as conversas interceptadas, especialmente as que nada se referem aos fatos. Precedentes desta Corte e do SupremoTribunal Federal. Ordem de habeas corpus

denegada {Habeas Corpus n°234.536-RJ, STJ, 5® Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 5.8.2014,publicado no DJem 19.8.2014).

648.6.1.5. (...] Interceptação telefônica autorizada pela Justiça Estadual no início das investigações. Declinação de competência para o Juízo Federal, após indícios da internacionalidade. invalidação da prova colhida, impossibilidade. [...] Posterior declinação de competência do Juízo Estadual para o Juízo Federal não tem o condão de, por si só, invalidarinterceptação telefônica deferida, de maneira fundamentada e em observância

às exigências legais, por AutoridadeJudicial competente até então. Precedentesdo STF e do STJ. [...] {Recurso em Habeas Corpusn° 39.626-GO, STJ, 5" Turma, Rei. Min. LauritaVaz, julgado em 3.42014, publicado no DJem 14.4.2014).

648.6.1.5. [...] Éprescindível a degravaçãointegraldas interceptaçôestelefônicas, sendo necessário, a fim de assegurar o amplo exercícioda defesa, a transcrição dos trechos das escutas que embasaram o oferecimento da denúncia. Precedentes do STJ e do STF. [...] {Ação Penai n S83.937-QO-RG, Rei. Min. Cezar Peluso, DJe de 18/12/2009 (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n"742.192, STF, 1'Turma, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 15.10.2013, publicado no D) em 29.10.2013).

648.6.1.9. [...] Agravação ambientalmeramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição. Élícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por umdos Interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causalegal específica de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes. Agravo regimental desprovido [Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n'560.223-SP, STF, 2' Turma, Rei. Min.Joaquim Barbosa,julgado em 12.4.2011, publicado no DJem 29.4.2011).

648.6.1.9. [...] Paciente denunciado por falsidade ideológica, consubstanciada em exigirquantia em dinheiro para inserirfalsa informação de excessode contingente em certificado de dispensa de incorporação. Gravação clandestina realizada peloalistando, a pedido de emissorade televisão,que levouas imagensao ar em todo o territórionacional por meiode conhecido programajornalístico. O conteúdo da reportagem representou

notitia criminis, compelindo as autoridades ao exercício do dever-poder de investigar, sob pena de prevaricação. Aordem cronológica dos fatos evidencia que as provas, consistentes nos depoimentos das testemunhas e no interrogatóriodo paciente,foram produzidas em decorrência da notitia criminis e antes da juntada da fita nos autos do

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processo de sindicância que embasou o inquérito Policial Militar. A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público. (Precedentes). Ordem denegada (Habeas Corpus n'87.341-3-PR, Rei. Min. Eros Grau, STF, 1"Turma,unânime, julgado em 7.2.2006,publicado no Dl em 3.3.2006). 648.6.1.9. [...] Escuta ambiental. Captação e interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos. Meio probatório legalmente admitido. Fatos que configurariam crimes praticados por quadrilha ou bando ou organização criminosa. Autorizaçãojudicial circunstanciada. Previsão normativa expressa do procedimento. Preliminar repelida. Inteligência dos arts. 1° e 2°, iV, da Lei n° 9.034/95, com a redação da Lei n® 10.217/95. Para fins de persecução criminal de ilícitos praticados por quadrilha, bando, organização ou associação criminosa de quaiquer tipo, são permitidos a captação e a interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos, bem como seu registro e análise, mediante

circunstanciada autorização judicial. [...] (inquériton'>2.424/RJ, STF, Rei. Min. CezarPeluso, Plenário, por maioria,julgado em 26.11.2008, publicado no DJem 26.3.2010).

648.6.1.10. Interceptação telemática:Àsinterceptações teiemáticas aplicam-se os mesmos regramentosdas telefônicas. O parágrafoúnico do art. 1°da Lein" 9.296 assenta expressamente que"odisposto nesta Lei aplica-se à interceptação dofluxodecomunicações em sistemas de informática e telemática". Utiliza-se da técnica para fins de investigação quando utilizadoscomputadores e meios de comunicação, como é o caso de uso da In ternet. A evoluçãotecnológica dos últimos anos tem revelado que há inúmeros modos de utilização da Internet, inclusive, hodiernamente, a denominada Internet móvel, em que podem ser trocadas imagens ou mensagens por intermédio de aparelhos celulares que disponham do sistema. Jurisprudência 648.6.1.10. [...] Alegação de ofensa aos incisos XII e LVI do art. 5", da Constituição Federal, ao instituir a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. 4. Relevantes os fundamentos da ação proposta.

Inocorrência de pericuium in mora a justificar a suspensão da vigência do dispositivo impugnado. Açãodireta de inconstitucionalidade conhecida. Medidacautelar indeferida (Medida Cautelar na ADI n' 1.488-DF, STF, Plenário. Rei. Min. Nérida Silveira,publicado no DJ em 26.11.1999).

648.6.1.10. [...] A interceptação telemática anterior a que se questiona, realizada com autorização judicial em relação a corréu, constitui elemento idôneo a caracterizar os indícios de autoria necessários à quebra do sigilo telemático de outra pessoa suspeita, no curso da investigação policiai,inexiste ilegaiidade na interceptação teiemática reaiizada quando ela é, aliada a presença de indícios de autoria, devido a pecuiiaridade do modus

operandido deiito, o único meio de prova a esclarecer osfatos, é idônea a fundamentação da decisão que esclarece a existência de indícios de autoria a possibiiitara quebra do sigiio teiemático, ainda que a fundamentação seja sucinta. Ordem denegada (Habeas Corpusn'> 101.16S-PRSTJ, STJ, 6® Turma, unânime, publicado no DJem 22.4.2008).

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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648.6.1.11. Gravação clandestina: A gravação clandestina difere-sesubstancial menteda interceptação telefônica quantoao meiodesua captação; naquelasituação, um dos interlocutores (sozinho ou mediante auxíliode terceiros, pouco importa) efetua a gravação (emvídeo ou voz) de conversa que mantém com determinada pessoa ou pes soas. Não há ilicitude na gravação,pois o conteúdo da conversa é de conhecimento do gravado (embora não autorizada a gravação por ele).Entretanto,se o conteúdo da con versa for publicizado, poderá haver a afetação de direitos de terceiros. Assim, o que irá determinar a ilicitude da prova (gravaçãoou revelaçãodo conteúdo) não é o fato de ter sido realizada por terceirosou por um dos interlocutores. Aocontrário,será o conteúdo então revelado que poderá afetar a intimidade dos interlocutores.

Então,para que sejaválida a revelação da gravaçãofeitapor um dos interlocutores, semo conhecimento do outro,é necessário queesteja presente situação de relevância ju rídicaa que poderíamos chamarde justacausa, conforme sevê, por exemplo, no art. 153, CP, no qualse estabelece ser crime a divulgação de conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, semjustacausa.

Ajusta causaaqui referida diz respeito a uma motivação que possavalidamente ser reconhecida pelo Direito, comoé o caso, por exemplo, do estado de necessidade, como causade justificação da conduta tipificada penalmente.Justacausapoderá ocorrer,assim, quando a revelação do conteúdo se destinara provarfato cujaexistência seja relevante para a defesa de direitodaquele que promoveu a gravação. Nãosóde Direito Penal, como seria o caso de possível descobrimento da autoria do crime, mas de todo o Direito (PACELLI, Eugênio. Cursodeprocesso penal. 17.ed. São Paulo:Atlas,2013).

Nojulgamento do Recurso Extraordinário n» 583.937/RJ, o Supremo Tribunal Fe deral reconheceu a repercussão geral daquestão, afirmando a validade dagravação clan destina nas hipóteses em que o interlocutorestejaa defenderinteressejuridicamenterele vantee legítimo, bemcomoem casos em quenão hajareserva de sigilo na comunicação. Mas pode-se também justificar a licitude da gravação com base na proteção de direito próprio. É dizer: o autor da gravação utilizará o teordas conversas ou de vídeo para sua defesa. Jurisprudência 648.6.1.11. [.J Gravação clandestina(Gravação de conversatelefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitudeda prova. Pormais relevantes e graves que sejam os fatos apurados, provas obtidas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucionalou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento não podem ser admitidas no processo; uma vezjuntadas, devem ser excluídas.O presente caso versa sobre a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro. Isto é, a denominada "gravação telefônica" ou "gravação clandestina". Entendimento do STF no sentido da licitude da prova, desde que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. Repercussão geral da matéria (RE 583.397/RJ). 3. Ordem

denegada [HabeasCorpus n" 91.613, STF, 2" Turma, Rei. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15.5.2012, publicado no DJ em 17.9.2012].

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648.6.1.11. [...] A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores não caracteriza interceptação, inexistindo dispositivo legai que a proíba. Nocaso, a gravação ambiental foi realizada com intuito de promover a defesa de vítima de suposta investida criminosaperpetrada pelo paciente. Assim, deve prevalecera possibilidadede ampla e

livre persecução do delito de extrema gravidade supostamente cometido,envolvendo a participação de funcionário público, sendo legitima a prova produzida nessas circunstâncias, visando a defesa própria, sem que se verificasse violação do direito individualao segredo das comunicações. Precedentes. [...] (HabeasCorpusn° 176.557-PR, STJ, S" Turma,Rei. MinistroMarco AurélioBeilizze, julgado em 7.8.2012,publicado no DJem 23.8.2012).

648.6.1.11. [...] Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso

extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3®, do CPC. Élicita a prova consistente em gravaçãoambientalrealizada por um dos interlocutores semconhecimentodo outro (Questão de Ordem no RecursoExtraordinário n" 583.937-RJ, STF, Plenário, Rei. Min.Cezar Peluso,Julgado em 19.112009, publicado no DJem 18.12.2009).

648.6.1.11. [...] Juntada da transcrição em Inquérito policial, onde o Interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. [...] Ausênciade causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem

a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5°,incs.X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é licita a prova consistente no teor de

gravação de conversatelefônica realizada por um dos Interlocutores, semconhecimento do outro, se não há causa legal especifica de sigilo nem de reserva da conversação,

sobretudo quando se predestine a fazerprova,em Juizo ou Inquérito, a favorde quem a gravou (Recurso Extraordinário n'402.717-8-PR, Rei. Min. CezarPeluso, 2° Turma, unânime. Julgado em 2.12.2008,publicado no DJem 13.2.2009).

648.6.1.11. [...] Agravação de conversa realizadapor um dos interlocutoresé considerada prova licita,e difere da interceptação telefônica, esta sim, medida que Imprescinde de autorização Judiciai (Precedentes do STF e do STJ). Recurso desprovido (RHCn" 19.136MG, Rei. Min.FelixFischer, STJ, 5° Turma, unânime, Julgado em 20.3.2007, publicado no DJ em 14.5.2007).

648.6.1.11. [...] Segundo o magistério Jurisprudencial,a gravação de conversa realizada por umdos interlocutores é consideradacomo provalicita, nãoconfigurandointerceptação telefônica, e serve como suporte para o oferecimento da denúncia, tanto no que tange à materialidade do delito como em relaçãoaos indíciosde sua autoria. [...] Ordem denegada (Habeas Coqsus n°41.615-MG, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, STJ, 5°Turma, unânime.Julgado em 6.42006, publicado no DJ em 2.5.2006).

648.6.1.12. Quebrasde sigilosbancário e fiscal: O sigilo bancário é questão afeta também ao princípio constitucional que garante a intimidade das pessoas, especifica mente na circunstância de preservar as movimentações financeiras. Como todo direito assegurado constitucionalmente, não se trata de garantia absoluta. Há de se admitira sua quebra (melhorseria dizer transferência de dados) quando presente circunstância

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relevanteno outro polo da balança passível de ponderação.Diz a Constituição que são invioláveis a intimidade e a vida privada (inciso X do art. 5°) e que a "casa é asilo in violável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso deflagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judiciar, bem como que é inviolável"o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,

por ordem judicial, nashipóteses e naforma quea Lei estabelecerparafins de investigação criminal ou instruçãoprocessual penar. Pensamosque a exigênciaconstitucionalde ordem judicial somente deveser aplica da às hipótesesprevistasconstitucionalmente. Noutras palavras, somente para a quebra da inviolabilidade de domicilio e das comunicações telefônicas é que haveria o condi cionamento expresso do legisladorordinário.

Nas demais,a Lei poderá atribuir a outras autoridades do Poder Público a flexibi lização da intimidade/privacidade, desde que preenchidos os requisitos da indispensabilidade da medida,do sigiloquanto ao procedimento e da finalidade públicareservada à providência. O que deve ser observado, sempre, é a necessidade da flexibilização do direito (à intimidade/privacidade), em face do risco que o exercíciode tais direitos, se realizados de modo absoluto e incontestável, poderácausar a outrosvalores protegidos na ordem constitucional.

Exatamente por issonão vemosnenhuma inconstitucionalidade na Lei Complemen tar n" 105,de 10 de janeiro de 2001 (malgrado a decisão do STF em 15.12.2010 no RE n"* 389.808, em que retificaram posicionamentodo julgamento proferidoem 24.11.2010, por conta da ausência de um ministro e modificação de entendimento de outro na sessão plenária),que,dispondo sobre o sigilodas operaçõesde instituiçõesfinanceiras, autoriza as autoridades fazendárias a examinar seus documentos, livrose registros,inclusive os referentes à conta de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo admi nistrativo regularmente instaurado ou procedimento fiscal em curso, e desde que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente (art. 6°).O resultado dos exames,as informações e os documentos analisados serão con servadosem sigilo (art. 6°,parágrafo único). Do mesmo modo e, aliás, repetindo a legislação anterior (Lei n° 4.595/64),a Lei Complementar n° 105/01 autoriza também a troca de informaçõessigilosas entre as ins tituiçõesfinanceiras e o BancoCentral,inclusive sobrecontas de depósitose investimen tos (art. 2°,§ 1°),e a quebra do sigilobancário quando as informaçõesforem requeridas pelo PoderLegislativo Federal e pelasComissões Parlamentares de Inquérito,desdeque aprovada a medida pelo Plenário da Câmara e do Senado,ou pelo Plenário das respec tivas Comissões Parlamentares (art. 4°).

Tratando-se, ainda, de Lei complementar, fica assim atendida a exigência prevista no art. 192,CF, com o que,sob esse aspecto,nada há a se argumentar contra a constitucionalidade da aludida Lei n° 105/01.

Reiteramosque,em nossa compreensão,a legislação em comento,do ponto de vista de sua abstração, atende àsexigências de proporcionalidadena interpretaçãodas normas

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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constitucionais, diante dos inúmeros danos causados ao Erário pela prática, notória e sistemática,da sonegação fiscal, em prejuízo,portanto, da coletividade. Mesmo assim, nunca é demais ressaltar que, na aplicação da lei, sejam observadas todas as exigências de proteção às informaçõessigilosas, bem como a presença dos re quisitos exigidos para a sua realização (indispensabilidade da medida, procedimento regular em curso e finalidade pública da diligência), sob pena de restarem violados, in devidamente,os direitos individuaisasseguradosna Carta de 1988. Mais.A LeiComplementar n" 75/93 assegura aos membros do Ministério Público da União a prerrogativa de requisitar informaçõese documentos a entidades privadas (art. 8°, IV); ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública (art. 8°,VIU), estabelecendo,também, que "ne nhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto,à exceção de sigilo, sem prejuízoda subsistênciado caráter sigilosoda informação,do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido"(art. 8°,$ 2°). Antes da Lei Complementar n° 105/01,parecia um esforço hermenêutico supremo sustentar a possibilidade de o Ministério Público poder determinar a quebra do sigilo bancário, independentemente de autorização judicial, por força dos dispositivos ante riormente mencionados (Lei Complementar n° 75/93). Agora, com a superveniênciada nova legislação complementar sobre o SistemaFinanceiro Nacional, que permite até as autoridades fazendárias a quebra do sigilo(no que se refereà movimentaçãofinanceira), parece-nos que o tema não é tão hercúleo.

Há precedente bastante antigo do STF que, nos autos do Mandado de Segurança n° 21.729-4, reconheceu a legitimidadedo Ministério Público para requisitar informa ções protegidas pelo sigilo bancário, quando no curso de investigações orientadas para a apuração de desvio de verbas federais. A fundamentação do julgado parte de correta e adequada interpretação do art. 8° da LeiComplementar n° 75/93 (Lei Orgânica do Mi nistério Público da União), no que respeita à específica apuração de crimes praticados contra o patrimônio da União. Entretanto, ulteriormente já houve pronunciamento da Suprema Corte (porém antes da vigênciada Lei n° 105/01)assentando não ser possível ao Ministério Público a quebra do sigilo bancário (Recurso Extraordinário n° 215.301/ CE, Rei.Min. Carlos Velloso, publicado no DJ em 28.5.1999). Para que a quebra do sigilo seja possível, deverão concorrer os mesmos requisitos de indispensabilidade, da existência de procedimento regular já instaurado e da finali dade públicada medida, nos termos,aliás,das disposições legaispertinentes,bem como expressaprevisãolegal.

A maior dificuldadeem se aceitar a iniciativadireta do parquet para a quebra do sigilobancário decorreria do disposto no art. 6°,XVIII, a, da própria Lei Complementar n" 75/93,que prevê como competência do Ministério Público a representação à auto ridade judiciária,para finsde quebra de sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, no curso de investigação ou ins trução criminal.

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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Pensamos,porém, que o sigilo bancário não estaria incluído na aludida previsão, pois, do contrário, haveria verdadeira incompatibilidade normativa com as demais dis posições da citada Lei Complementar n° 75/93. Entretanto, impende referir que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,bem como a doutrina nitidamente majoritária,não aceitaa possibilidade da quebra de sigilo bancário diretamente pelo Ministério Público. Ainda: se não há dúvida quanto ao fato de poder a Comissão Parlamentar de In quérito (CPI) determinar a quebra de sigilo bancário, talvez o mesmo não se pudesse afirmar em relação às Comissões Parlamentares estaduais, tanto por falta de previsão específica na Constituição da República (argumento essencialmente jurídico) ou por eventuaisreceiosde abusos por parte das citadas Comissões(no que se revela argumen tação de outra natureza). Seja como for, o Supremo Tribunal Federal já esclareceu a questão, por apertada maioria (6x5), no julgamento da ACO n° 730/RJ, reconhecendo tal poder investigativo às Comissões Parlamentares estaduais, afastando, porém, a possibilidade de eventuais Comissões municipais intentarem a medida. O fundamento principal para a admissão da competência das Casas Legislativas estaduais, para além das observações acerca do modelo do federalismo adotado na Car ta de 1988, residiu, essencialmente, no reconhecimento da existência concreta do Poder

Judiciário Estadual, o que permitiria atribuir aos parlamentares estaduais os mesmos poderes investigatórios concedidosà autoridade judiciária (estadual),para fínsde deter minação de quebra de sigilo bancário. Podendo os Juizes Estaduais, também deveriam poder os respectivos parlamentares (estaduais). Por fim,tal como já abordado no item 648.6.1.6 em relaçãoàs interceptações telefô nicas, vale também aqui o mesmo raciocínio. Se eventualmente houver a determinação de quebra de sigilos por juiz que, ulteriormente, veio a ser considerado incompetente, não haveráa nulihcaçãoautomática da prova.Compreendemos que somente se poderá cogitar da invalidadoda prova (e de suas subsequentes,conforme a devida causalidade art. 573,§§ 1°e 2°,CPP) se:(a) à evidênciae desde o iníciodas investigações, houvesse a demonstraçãoda totalviolação da competência(em razãoda matériaou quando presente requisito de foro por prerrogativa de função - competência ratione muneris); (b) mesmo após a revelação de circunstânciaque torne a autoridade incompetente prosseguiremas investigações mediante novas quebras de sigilos. Jurisprudência 648.6.1.12. [...] Solicitação de informações, pelo Ministério Público Federal ao Banco do BrasilS/A,sobre concessão de empréstimos, subsidiados peloTesouro Nacional, com base em plano de govemo, a empresas do setor sucroalcooleiro. Alegação do Banco impetrante de não poder informar os beneficiários dos aludidos empréstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancário, previsto no art. 38 da Lei n° 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do BrasilS/A não é autoridade, para efeito do art. 8°, da LC n° 7S/1993.0 poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades liícitas. A

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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ordem jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos Vi, Vlil, da Constituição Federal, e art. S",incisos iie iV, e § 2°,da LeiComplementar n° 75/1993. Não cabe ao Banco do Brasilnegar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federai, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípioda publicidade, ut art. 37 da Constituição. No caso concreto, os empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o Banco do Brasilos realizou na condição de executor da política creditícia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao setor produtivo, de acordo com a Lein° 8.427/1992. Mandado de segurança indeferido (Mandado de Segurança n'>2í.729-DF, Plenário, STF, julgado em 5.10.1995, publicado no DJ em 19.70.2007).

648.6.1.12. [.„] III - Épossível a requisiçãode informações bancáriaspela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial, quando houver processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, a teor do art. 6" da LC 105/01, matéria que, inclusive, teve a repercussão geral reconhecida pelo eg. STF (RE 601.314 RG, Pleno, Rei. Min.Ricardo Lewandowski, DJe de 20/11/2009). No mesmo sentido, julgado desta eg. Corte Superior, em sede de recurso repetitivo (REsp1.134.655/SP,Primeira Seção, Rei.Min. LuizFux, DJe de 18/12/2009). iV- Por outro lado, o entendimento firmado se aplica para a constituição do crédito tributário, e não para a deflagração da ação penal. Por se tratar de garantia protegida constitucionalmente (art. 5°, inciso Xil, da CF), a jurisprudência dos Tribunais Superiores se firmou no sentido de que a quebra do sigilo bancário para fins penais exige autorização judiciai mediante decisão devidamente fundamentada, a teor do art 93, inciso iX, da CF, e diante da excepcionalidade da medida extrema (precedentes do STF e do STJ). V- 7n casu, a denúncia foi oferecida com base em provas ilícitas,obtidas mediante quebra de sigilo bancário, sem autorização judicial, o que configura constrangimento ilegal. Contudo, não há que se falar em trancamento da ação penal, em virtude da existência de outros elementos de prova que poderão supedanear a acusação. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar as provas obtidas ilicitamente (e aquelas eventualmente dela decorrentes), que deverão ser desentranhadas dos autos (Habeas Corpus n° 296.637-RJ,STJ, 5" Turma, maioria. Rei. Min. FellxFischer,julgado em 9.6.2015,publicado no DJ em 3.8.2015). 648.6.1.12. [.„] A norma inscrita no inc Vili,do art. 129, da CF, não autoriza ao Ministério

Público, sem a interferência da autoridadejudiciária, quebrar o sigilo bancário de alguém. Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, que a CF consagra, art 5°, X,somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público a promover, diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa. II. - R.E. não conhecido (RecursoExtraordinário n" 215.301-CE, STF, 2" Turma,Rei. Min.Carlos Velloso, publicado no DJem 28.5.1999).

648.6.1.12. [„.] Potencial conflito federativo (cf. ACO 730-QO). Federação. Inteligência. Observância obrigatória, pelos estados-membros, de aspectos fundamentais decorrentes do princípio da separação de poderes previsto na Constituição federai de 1988. Função fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo. Mecanismo essencial do sistema de

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

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checks-and-counterchecks adotado pela Constituição federal de 1988.Vedação da utilização desse mecanismo de controle pelosórgãos legislativosdos estados-membros. Impossibilidade Violação do equilíbrio federativo e da separação de Poderes. Poderes de CPI estadual; ainda que seja omissa a Lei Complementar 105/2001, podem essas comissões estaduais requerer quebra de sigilo de dados bancários, com base no art 58, § B", da Constituição. Mandado de segurança conhecido e parcialmente provido {fiçâoCível Originárian^730-RJ, STF, Plenário,Rei Min.Joaquim Barbosa,julgadoem 22.92004, publiaido no DJem 11.112005).

648.6.1.12. [...] Os membros do Ministério Público, no uso de suas prerrogativas institucionais, não estão autorizados a requisitar documentos fiscais e bancários sigilosos diretamente ao fisco e às instituições financeiras, sob pena de violar os direitos e garantias constitucionais da intimidade da vida privada dos cidadãos. A despeito de o sigilo das informações fiscais e bancárias não ser absoluto, uma vez que pode ser mitigado quando haja preponderância de interesse público, notadamente da persecução criminal, o próprio texto constitucional (art. 5°, inciso XII) exige a prévia manifestação da autoridade judicial, preservando, assim, a imparcialidade da decisão. A autorização judicial para compartilhamento de dados e documentos obtidos nos autos de inquéritos

policiaisjá instaurados, não valida,absolutamente, a futura requisição de dados sigilosos diretamente ao Fisco ou às Instituições Financeiras. Recurso provido para determinar o desentranhamento dos autos das provas colhidas diretamente perante o Fisco sem autorização judicial {Recurso em Habeas Corpus n'26.236/RJ, STJ, Rei Min.Arnaldo fsteves Uma, 5" Turma, unânime, julgado em 15.12.2009, publicado no DJem 1.2.2010).

648.6.1.12. [...] A regra inserta no art. 6° da Lei Complementar 105/2001, revestindo-se de caráter procedimental, por força do art. 144, § 1°,do CódigoTributárIo Nacional,possui aplicação imediata, incidindosobre fatos pretéritos. Precedentes. Amatéria não apreciada peloTribunala quo não pode ser por esta Corte conhecida, sob pena de indevida supressão de instância. Ordem conhecida em parte e, nesta extensão, denegada, cassada a liminar {HabeasCorpusn°42.96B/SC, STJ, Rei Min.Maria Therezade AssisMoura,6° Turma,publicado no DJ em 10.9.2008).

648.6.1.12. [...] A Lei Complementar n" 105, de 10/1/01, não conferiu ao Tribunal de Contas da União poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do BancoCentral do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3°), ao Poder Legislativo Federal (art. 4o), bem como às Comissões Parlamentares de Inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito (§§ 1° e 2° do art. 4°). Embora as atividades doTCU, por sua natureza, verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no artigo 71, II, da Constituição

Federal, justifiquem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na Lei específica que tratou do tema, não cabendo a interpretação extensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5°, X, da Constituição Federal, no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário. Ordem concedida para afastar as determinações do acórdão n® 72/96-TCU - 2® Câmara (fl. 31), bem como as penalidades impostas ao impetrante no Acórdão n° 54/97 -TCU - Plenário {IMSn°22.801/ DF, STF, Plenário, publicado no DJem 14.32008).

648.6.1.12. („]Arequisiçãode cópiasdas declaraçõesde imposto de renda do investigado, feita de forma unilateral pelo Ministério Público, se constitui em inequívoca quebra de

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Livro III • Das Nulidadese dos Recursos em Geral

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seu sigilo fiscai, situação diversa daquela em que a autoridade fazendária, no exercício de suas atribuições, remete cópias de documentos ao parquet para a averiguação de possível ilícitopenai. Aquebra do sigilofiscaldo investigado deve preceder da competente autorização judicial, pois atenta diretamente contra os direitos e garantias constitucionais da intimidade e da vida privada dos cidadãos. Asprerrogativas institucionais dos membros do Ministério Público, no exercício de suas funções, não compreendem a possibilidade de requisição de documentos fiscais sigilosos diretamente junto ao Fisco. Devem ser desentranhadas dos autos as provas obtidas por meio ilícito, bem como as que delas decorreram. Havendo outros elementos de convicção não afetados pela prova ilícita,o inquérito policial deve permanecer intacto, sendo impossível seu trancamento. Dado parcial provimento ao recurso lRHCn24.5l5/DF, STJ, 6° Turma,unânime, julgado em 19.2.2009,publicado noD\ em 16.3.2009).

648.6.1.13. [...] Nos crimes societários, embora não se exija a descrição minuciosa da conduta de cada acusado, é necessário que haja a narrativa dos fatos delituosos, de sua suposta autoria, do vínculode causalidade e do nexo de imputação, de maneira a permitir o exercício da ampla defesa. [...] Não há confundir narrativa genérica da conduta com imputação de responsabilidade penal objetiva. Cabe ao órgão acusador, em sua peça inicial,a demonstração do vínculo, ainda que mínimo, entre o risco causado ao objeto penalmente tutelado e a conduta efetiva do denunciado na condição de sócio da empresa para que se possa dar inícioa ação penal com o recebimento da denúncia. Recursoprovido para, reconhecendo a inépcia da denúncia, anular a ação penal em relação ao paciente, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia em que haja a descrição mínima da sua efetiva participação (RHC n" 19.219/RJ, STJ, 5" Turma,publicado no DJem 16.6.2008). 648.6.1.13. (...) Ajurisprudência do Supremo Tribunal Federalevoluiu no sentido de que a descrição genérica da conduta nos crimes societáriosviolao princípioda ampla defesa.

Éinepta a denúncia pela prática docrime de apropriação indébita previdenciária quando fundadatão somente na circunstância de o pacienteconstardo quadrosocietárioda empresa.

Énecessário o mínimo de Individualização da conduta e a indicação do nexo de causalidade entre esta e o delitode que se trata,sem o que ficaimpossibilitado o exercício da ampladefesa (Constituição do Brasil, artigo 5°,incisoLV). Ordem concedida (HabeasCorpusn"93.683-1/ES, Rei. Min. Cros Grau,2" Turma, unânime,julgado em 2622008, publicado no DJem 25.42008).

648.7. Quando extinta a punibilidade (inciso VII): Quando extinta a punibilidade, é viável a utilização do writ como forma de, buscando seu reconhecimento, afastar a coação que, exatamente por isto, se apresenta como ilegal.

Semembargo de outras inserções em legislações extravagantes, as regras gerais da extinção da punibilidade estão previstas no art. 107, CP. É importante observar que o que extingue a punibilidade são os eventos contidos de forma abstrata na legislação, e

Livro lil • Das Nulidades e dos Recursos em Ger^l

não a decisão judicial que a reconhece (que, por isso,é preponderantemente de cunho dedaratório). Exatamente por isso (e para isso) que o htií poderá ser utilizado (ou en tão concedido ex qfficio), buscando ver reconhecida a causa extintiva de punibilidade. Jurisprudência 648.7. [...1 Informação da AGU sobre o pagamento Integral do débito tributário em data anterior ao oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público Federal. Aplicação do disposto no § 2° do art. 9°da Lei n° 10.684/2003 e do § 2» do art. 168-A do Código Penal. Concessão de habeas corpus de ofício para declarar extinta a punibilidade do ora agravante {Agravo Regimental r)oAgravo de Instrumento r]" 595.415/RJ, Rei. Min. Gilmar Mendes, STF, 2° Turma, publicado no DJ de3l.8.2007). 648.7. [...] Verifica-se a ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição da

pretensão punitiva quando há evidência nos autos de haver transcorrido o prazo fixado em lei, entre os marcos processuais interruptivos examinados (art. 109, inciso V, c.c. o art. 110, § 1°,do CP),íncosu, entre o recebimento da denúncia e a prolaçâo da sentença. Ordem concedida para declarar a extinção da punibilidade quanto ao crime previsto no art. 183 da Lei n° 9.472/97, em face do reconhecimento da prescrição da pretensão

punitiva estatal, nos termos do art. 107, inciso IV, c/c. os arts. 109, Inciso V, e 110, § 1", todos do Código Penal {HabeasCorpus n" 153.216-PI, STJ, 5° Turma, Rei. Min. Laurita Vaz, publicado no DJ em 29.3.2010).

I

Art. 649.0 juiz ou otribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará pas sar imediatamente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora.

Decorrência lógica da situação em que presentede forma manifesta a ilegalidade apontada é a necessidade de que, pela autoridade competente, seja determinada a cessa ção imediata da ordem acoimada de ilegal, A limitação é fundamental, exatamente para se evitar o que se denomina generica mentede decisão per saltiim. O juiz ou tribunal hierarquicamente superior não pode se manifestar sobre temas não aventados ou enfrentados no órgão imediatamente anterior.

Épreciso haver o respeito à ordem desucessão decompetências, aiincluído também o habeas corpus. De certo modo dentro dessa linha de raciocínio (embora hojerelativizada) é que foi editada a Súmula 691, STF. Jurisprudência 649. [...] O tema suscitado no presente recurso - eventual direito ao benefício previsto no art. 33, § 40, da Lei n° 11.343/06 - não foi objeto de apreciação pelas instâncias

antecedentes. Ajurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite seja conhecido o habeas corpus, por entender incabível o exame, per saltum, de fundamentos não apreciados pelo órgão judiciário apontado como coator. Agravo regimental ao qual se nega provimento {Agravo Regimentalno Habeas Corpusn°93S00-MS, STF, Rei. Min. Cármen Lúcio, ]°Turma,publicadonoD)em 14.8.2009).

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 6S0

649. [...] Precedentes. Concessão da ordem de oficio para corrigir erro material. Possibilidade. [...] O exame per saltum de questões não tratadas na instância anterior implica em supressão de instância, prática não admitida pela jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal [...] Apesar de se tratar de tema inaugurado neste writ,o que faria incidir, em principio, o óbice à supressão de instância, a alegação de que houve erro material na

fixação da pena de um dos pacientes, quando do julgamento da apelação (exclusiva da defesa], é procedente e justifica a concessão da ordem de ofício, pois a Corte estadual, ao

concluir pela redução da pena dos pacientes, aplicou a ambos a condenação de 6 anos e 5 meses de reclusão, quando a pena fixada em Pgrau para um dos pacientes foi de 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão,sendo necessário, portanto, corrigiro erro material apontado. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado. Ordem concedida de ofício para corrigir erro material {HabeasCorpusn''94.638-SP, Rei. Min. MenezesDireito, 1" Turma,publicado no DJ em 23.4.2009).

or^^nkHálméTite, do

•

"l - ao Supremo Tribunal Federal» nos casos previstos no Art. 101, l,£,da n - nos Tribunais de Apelação, sempre que os atos dc violência ou coaçãcn forem atribuídos aos governadores ou interventores dos Estados ou Território»

e ao prefeito do Distrito Federal, oua seus secretários, ou aos chefes de Policia. R

§ 1° Acompetência do juir. cessará sempre que aviolência ou coação provieS V deautoridade judiciária de igualou superior jurisdição. §2°Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ouimi-|n nente, dos responsáveis pordinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública^li alcançados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompanhado dc prova de quitação ou de depósito do alcance verifi cado, ou se a prisão exceder o prazo legal. i 650.1. Considerações gerais: Ao se tratar da competência para o julgamento de habeas corpus, osdispositivos do art. 650, CPP, encontram-se, quasetodos,superados por suasliteralidades, necessitando uma conjugação hodiernaaospreceitos constitucionais e legais. A análise da competência para julgamento dos habeas corpusobedecerá aqui uma ordem escalonada de competências. Antes, porém, duas observações, relativas aos §§ 1" e 2°.

Em relaçãoao § l",há de se compreender seu comando no sentido de que o/líifccíis corpus pressupõe sua análise sempremediante a observância da hierarquia jurisdicional estabelecida na Constituição da República. Ne.ssa linha, se a violênciaou coação provier de autoridade de igualou superior jurisdição em relaçãoa quem se encontra afetaa aná lisedo HTíí, essacompetência cessará automaticamente para que o órgão imediatamente superior e competente analise a impetração.

Quanto ao § 2°,insta referir que sua inconstitucionalidade é evidente,por não mais se admitir a denominada prisão administrativa. A Constituição Federalé bastante clara

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Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

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em seu art. 5°,LXI: ninguém será preso senão emflagrante delitoou por ordemescritae fundamentada de autoridadejudiciária competente, salvo noscasos de transgressão militar ou crimepropriamentemilitar, definidos em lei. 650.2. Competência do Supremo Tribunal Federal: Ao contrário do que inserto no inciso I do art. 650 do CPP, a competência atual do Supremo Tribunal Federal para julgamento de habeas corpusestá no art. 102,1,d, CF, que dispõe ser da Corte Suprema o julgamento dos habeas corpusquando for paciente qualquer das pessoas referidasnas alíneas becdo inciso I do art. 102 da CF: Presidente da República,Vice-Presidente da República, membros do Congresso Nacional, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da República, Ministrosde Estadoe os Comandantesda Marinha,Exér cito e Aeronáutica, membros dos TribunaisSuperiores(TSE, TST, STJ e STM),membros do Tribunal de Contas da União e os chefesde missão diplomática de caráter permanente.

A partir de uma análise literal do dispositivo constitucional poderia parecer que a competência originária do Supremo Tribunal Federal estaria presente apenas nas si tuações em que figurarem como pacientes em habeas corpus os ocupantes dos cargos retronominados.

Na verdade, quando o ato atacado também provier desses agentes (sendo, portan to, as autoridadescoatoras), a competência também será do Supremo Tribunal Federal. Como adiante analisadode forma mais minudente (veja-se competênciapara julgamento de habeas corpus quando a autoridade coatora seja membro do Ministério Público de primeiro grau), o Supremo Tribunal Federal entende (em nosso sentir,de modo corre to) que, do ato atacado mediante a impetração do habeascorpus, pode,em tese, decorrer eventual conduta criminosa da autoridade coatora (notadamente, mas não só, eventual

delito de abuso de autoridade - Lei n° 4.898/65). Assim, se compete também ao Supre mo Tribunal Federaljulgar aqueles ocupantes dos cargos elencados anteriormente que cometerem crimes comuns e/ou de responsabilidade (conforme as previsõesespecíficas e ressalvas das alíneas becdo inciso I do art. 102da CF),decorre também dai,por inter

pretaçãosistêmica, a competência para o processamento ejulgamento dos habeascorpus quando forem eles também autoridadescoatoras. Especificamente no âmbito da competência do Supremo Tribunal Federal enten demos relevante fazer uma anotação fundamental: somente se pode cogitar de impetra ção de habeascorpusem que figure como autoridade coatora o ministrodo STF, jamais podendo ser utilizadoo writ contra decisãodas turmas (órgãos fracionáriosdo STF)ou do próprio Plenário,consoante, inclusive, preconizado na Súmula 606, STF {Não cabe habeas corpus origináriopara o TribunalPlenode decisão de turma, ou do Plenário, pro ferida em habeas corpus ou no respectivo recurso). A razão é que a competênciado Plenárioda Corte é definida regimentalmente(em consonância com os dispositivos constitucionais mencionados) de forma bastante res tritiva (já com expressa previsãoquando se tratar de autoridades que sejam apontadas como pacientes ou como autoridadescoatoras): Art. 6° Também compete ao Plenário: I - processar e julgar originariamente:

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

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a) Ohabeascorpus, quando for coatoroupacienteo Presidente da República, a Câmara, o Senado, o próprio Tribunal ou qualquer de seus Ministros, o Conselho Nacional da Magistratura, o Procurador-Geral da República, ou quando a coação provier do Tribunal Superior Eleitoral,ou, nos casos do art. 129,§ 2°, da Constituição,do Superior Tribunal Militar, bem assim quando se relacionar com extradição requisitada por Estado estrangeiro; [...] c) os habeas corpus remetidos ao seu julgamento pelo Relator;

Jáa competênciaexpressa das turmas para o julgamento dos habeascorpusencon tra-se no art. 9°, I, a, RISTF:

Art. 9° Além do disposto no art. 8®, compete às Turmas: I - processar e julgar originariamente: a) o habeas corpus, quando o coator ou paciente for Tribunal, funcionário ou autoridade, cujos atos estejam diretamente subordinados à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se tratar de crime sujeito à mesma jurisdição em única instância, ressalvada a competência do Plenário;

Portanto,a regra explicita da alínea a do inciso I do art. 6° do RISTF restringe as hipótesesde competênciado Plenário para apreciaçãode habeascorpus. Por conta tam bém da previsão da alínea c do inciso 1 do art. 6° (c/c art. 21, XI, RISTF - Art. 21. São atribuições do Relator; XI- remeter habeas corpusou recurso dehabeas corpusaojulga mento do Plenário), podem os habeas corpus, especialmente por questão de relevância (como exceções), ser submetidosa julgamentoperante o Plenárioacasopresentealguma circunstância para resolução pela composição máxima da Corte. Nas demais situações, a competência será das turmas. Portanto, é preciso compreender que os pronunciamentos exarados pelas turmas (e que não eventualmenteafetadasao Plenário)já são tidos como manifestação do pró prio tribunal, como instância última de competência no sistema vigente. Pelo exposto, com mais razão de ser ainda o descabimentode habeascorpuscontra decisãodo próprio Plenário do STF.

Em síntese, entendemos que somente se poderá cogitar de habeas corpus contra decisões monocráticas de Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Nessa parte, umcomplemento necessário. Éque o STF tinha como linha de prece dentes o entendimento neste exato sentido (vide HC n" 83.144-3-DF, Rei. Min. Nelson

Jobim, 2' Turma, unânime, julgado em 10.2.2004, publicado no DJ em 5.3.2004). Ocorre que, mais recentemente, por decisão plenária, o Supremo Tribunal Federal modificou

seu entendimento, assentandoque"não cabe pedido de habeascorpus originário para o tribunal pleno, contra ato de ministro ou de outro órgãofracionário da Corte"{Habeas Corpus n"86.548-8-SP, publicado no DJ em 19.12.2008). Do voto-condutor, fácilverificar que se trata de novo entendimento da Corte Suprema,como se vê:"esta Cortejá assen

tou a incognoscibilidade depedidode habeascorpus que impugne ato emanadode órgão

fracionário seu: [...] É o que convém ao caso. [...] Defato, a análise dos precedentes que conduziram à edição da súmula 606, vê-se que um de seusfundamentos é a reverência ao princípio da gradaçãojudiciária ou da hierarquia, na medida em que seria inconcebível

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quejuiz ou,por meio deórgãofracionário colegiado ou não, tribunalordenasse a si mesmo

fazerouproceder dealgumaforma. [...] E, suposto o caso não sesubsuma integralmente à hipótese da súmula 606, por não se tratar dedecisão de Turmanemdo Plenário, emhabeas corpus,entendo queas mesmas razões informadoras deseu enunciado servem a conduzir o não conhecimento deste pedido Com todasas vênias desse entendimento (embora se reconheça a excessiva utiliza

çãodo writ emdeterminados casos), compreendemos que é preciso compatibilizar o teor daSúmula 606, STF, com aquele daSúmula 691, STF (Não compete aoSupremo Tribunal Federal conhecer de"habeas corpus" impetrado contra decisão do relator que, em "habeas corpus", requerido a tribunalsuperior, indefere a liminar), hodiernamente relativizado. Ê dizer, de modo conclusivo: em situações de manifesta ilegalidade (ad argumentandum tantum), que se enquadrem nas exceções acima relatadas, eventualmente constatada em

decisão de ministro da Corte Suprema, não nos parece que o ato monocrático seja infenso a ataque mediante habeas corpus aoórgão colegiado. Jurisprudência

650.2. [...1A jurisprudência do Supremo Tribunal Federai é tranquiia no sentido de que não cabe"habeas corpus contradecisão proferida por qualquer desuas Turmas, as quais não sesujeitam a jurisdição do Plenário, pois, quandojulgammatériadesua competência, representam o Supremo TribunalFederal"(HC n. 80.375, Rei. Min. Mauricio Corrêa). 2. A matéria já foi sumulada, nos seguintes termos do enunciado n. 606: "Não cabe habeas

corpusoriginário para o Tribunal Pleno de decisão de turma, ou do pienário,proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso". 3.Não conhecida a ordemde habeascorpus (Habeas Corpus n' 117.091-MG, STF, Plenário, maioria. Rei. Min. Marco Aurélio, julgado em 22.5.2014, publicado no DJ em 30.10.2014).

650.2.1...1 Não cabe, para o Pienário, impetração de 'habeas corpus'contra decisão colegiadade qualquer das Turmas (ou do próprio Pieno) do SupremoTribunai Federal, aindaque resultante dojulgamentode outrosprocessos de°habeascorpus"(Súmula 606/ STF) ou proferida em sedede recursos emgerai, inclusive aqueiesde natureza penal(RTJ 88/108 - RTJ 95/1053 - RTJ 126/175). Precedentes. [...] [HabeasCorpus n° 31.834-RJ, Rei. Min. Celso de Mello, Plenário, julgado em 17.9.2009, publicado no DJem 20.11.2009).

650.2. (...) Este SupremoTribunal Federal não pode conhecer e julgar pedido de habeas corpus cuja causa de pedir ainda não tenha sido objeto de apreciação pelas Cortes ordináriase peio STJ, sob pena de supressão de instância,em afronta às normas constitucionaisde competência. O denominado "Recurso ao Pieno", interposto contra acórdão proferido peia 2® Turma desta Corte, não foi admitido em razão da manifesta

faita de previsão iegai, da extemporaneidade e da ausência de substratojurídico. A aplicação do princípio da fungibilidade se restringeaos casos de dúvidafundada acerca do recurso cabível. Assim, não há,no presentecaso, comoprestigiá-io quandose deduz espécie recurso! imprópria e impertinente emsubstituição àqueia expressamente indicada (AI-AgR n°134.518-SP, rei. Min. ilmar Gaivão, 1®Turma, DJ28.5.1993). [...] Agravo regimentai improvido(Agravo Regimentai no HabeasCorpus n°92.173-RJ, Rei. Min. Ellen Grade,STF, 2' Turma, unânime,julgado em 10.3.2009, publicado no DJem 3.4.2009).

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Comentários ao Código de Processo Penale SuaJurisprudência

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650.2. [...} Nãocabe pedido de habeas corpusoriginário para o tribunal pleno, contra ato de ministroou outro órgão fracionário da Corte {Habeas Corpus n°86.S48-8-SP, Rei. Min. CezarPeluso, Plenário, julgado em 16.10.2008, publicado no DJem 19.12.2008).

650.2.1. O óbice da Siímula 691 do Supremo Tribunal Federal: Derivando da

ampliação do espectro do cabimento do habeas corpus em face da interpretação juris prudência!, era corrente a admissão do writ contra atos monocráticos de membros de tribunais (STJ ou demais tribunais, federaise estaduais).Em razão disso,tomou-se muito

freqüente a impetração denovos habeas corpus paratribunais superiores contra decisões que,monocraticamente, indeferiam pleitos liminares em writs ajuizados perante os tri bunais inferiores. Conseqüência é que, muitas vezes, o julgamento em última instância do habeas corpus acabava ocorrendo antes mesmo de haver a apreciação do primeiro writ ajuizado em tribunal inferior. Eraa corriqueira situação de habeas corpus contra indeferimento de liminar em habeascorpus contra o indeferimento também de liminar em primeirohabeascorpus.

Entendemos que, coma finalidade deobstartais procedimentos, o Supremo Tribu nal Federal acabou editando a Súmula 691:

Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de"habeas corpus" impe trado contra decisão do relator que,em"habeas corpus" requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

A questão estava aparentemente solucionada quando a própria Corte Suprema acabou por relativizar o conteúdo da súmula retrorreferida. Nojulgamento da Medida Cautelar no HC n® 84.864-SP (sessãode 20.10.2005), o Plenário do Supremo Tribunal

Federal, pormaioria, acabou firmando posicionamento nosentido dequea Súmula não poderia seraplicada quando verificável, de plano, manifesta ilegalidade nadecisão indeferitória da liminar em grau inferior.

Noutras palavras: seo relator do processo do habeas corpus substitutivo entender que o indeferimento daliminar noanteriormente ajuizado notribunal inferior setraduz em malferimento a direitos fundamentais do paciente,decorrendo dela a manutenção de um estadode manifesta ilegalidade, há de se admitir o novo writ. Jurisprudência 650.2.1. [...] Pedido trazido à apreciação do Plenário,tendo em consideração a existência da Súmula 691-STF. Liminar indeferida pelo Relator, no STJ. A Súmula 691-STF, que

não admite habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em HC requerido a Tribunal Superior, indefere liminar, admite, entretanto, abrandamento: diante de flagrante violação à liberdade de locomoção, nãopodea Corte Suprema, guardiã-maior da Constituição, guardiã-maior, portanto, dos direitose garantias constitucionais, quedar-se inerte. Precedente do STF: HC85.185/SP, Ministro Cezar Peluso, Plenário, 10.8.2005. Exame

de precedentesda Súmula 691-STF. Prisão preventiva decretada por conveniência da instruçãocriminal. Conversa, pelo telefone,do pacientecom outro corréu,conversaessa interceptada comautorizaçãojudicial. Compreende-se nodireito de defesa estabelecerem os corréusestratégiasde defesa.Nocaso,não háfalarem aliciamento e constrangimento

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de testemunhas. Ademais, o corréu já foi ouvido em Juízo. Paciente com residência no

distrito da culpa, onde tem profissão certa; não há notícia de que haja procrastinado a instrução ou o Julgamento, tendo se apresentado à prisão imediatamente após a decretação desta. Aprisão preventiva,principalmente a esta altura, constitui ilegalidade flagrante. Liminardeferida {Medida Cautelarem Habeas Corpusn° 86.864-9-SP, Rei. Min. CarlosVelloso, Plenário,por maioria,julgado em20.10.2005,publicado no DJem 16.12.2005).

650.2.1. [...] OVerbete n°691 da Súmula do Supremodeve ter alcancecompatível com os ditames constitucionais. Notado o constrangimento ilegal, impõe-se a admissão do habeas corpus,pouco importando estar em tramitação, na origem, idêntica medida. [...] Descabe confundir execução precoce e têmpora de pena com prisão preventiva, não servindo a implementá-la a circunstância de o réu encontrar-se sob a custódia do Estado em virtude de outro processo. [...] {HabeasCorpus noÇS.OSy-SC, STF, Rei. Min.MarcoAurélio, 1' Turma, publicado no DJ em 26.3.2010).

650.2.1. [...] Nostermos da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, não se conhece de habeas corpus que tenha como alvo decisão monocrática de indeferimento de liminar requerida em habeas corpusimpetrado a tribunal superior.O afastamento desse enunciado

é admitidoapenas em caráter excepcional, se verificada hipótese de flagranteviolação à liberdadede locomoção, o que não é o caso.Habeascorpusnão conhecido{HabeasCorpus n" 101.397-RJ, STF, Rei. Min.Joaquim Barbosa, 2" Turma, publicado no DJem 3.12.2009).

650.2.1. [...] ASúmula691 desta Cortesomente pode ser superada em casode flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. [...] Habeas corpus não conhecido {Habeas

Corpus n°94.109-DF, STF, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, 1' Turma, unânime,julgado em 19.8.2008, publicado no DJ em 5.9.2008).

650.3. Competência do Superior Tribunal de Justiça: Como o SuperiorTribunal

de justiça foi criado com a Constituição Federal de 1988, não seencontra noCódigo de Processo Penal disposição acerca de sua competência. No art. 105,1, a e c,CF, tem-se: Art. 105.Compete ao Superior Tribunal de justiça; I - processar e julgar,originariamente; a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal,

e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de justiça dos Estados e do Distrito Federal,os membros dos Tribunais de Contas

dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais RegionaisEleitorais e do Trabalho,os membros dos Conselhos ou

Tribunais de Contasdos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais; (...]

c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição. Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou

da Aeronáutica, ressalvada a competência da justiçaEleitoral;

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Comentários ao Código de Processo Penal e SuaJurisprudência

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Secomparada comadisposição referente aoSupremo Tribunal Federal, a competên ciado Superior Tribunal de Justiça estáprevista de forma maisexplícita na Constituição, prevendo-se na alínea c do inciso 1do art. 105 a competência do STJ para o julgamento dos habeascorpus quando o coatorou paciente forqualquerdas pessoas mencionadas na alínea a, ou então, ainda, quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição.Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada uni

camentea competência da Justiça Eleitoral (competência criminalpara o caso, diga-se). Jurisprudência 650.3. [...] o pedido de remição da pena também não pode ser conhecido, eis que não foi apontado qualquer ato coator proveniente de autoridade sujeita, originariamente, à

jurisdiçãodesta Corte,nos termos do artigo 105,i,"c", da Constituição Federai. Precedente. Habeas corpus não conhecido {Habeas Corpusn° 142.746-RJ, STJ, Rei Min. Felix Fischer, 5" Turma,publicado no DJem 1.2.2010).

6503. [...] Não havendo ato coator, supostamente emanado deTribunal de segundo grau, este Sodalícionão dispõe de competência para apreciar habeas corpus.a teor do art. 105,i,

c,da ConstituiçãoFederal. 2.Habeascorpusnão conhecido.[...] {Habeas Corpus n" 132.347RJ, STJ, Rei. Min.Maria Thereza de AssisMoura, 6° Turma,publicado no DJem 22.2.2010).

650.4. Competênciados Tribunais Regionais Federais: Também criados com o advento da Constituição de 1988, os Tribunais Regionais Federaistêm suas competências

parajulgamento de habeas corpus previstas no art. 108,1, d,CF; Art. 108.Compete aos Tribunais Regionais Federais; I - processar e julgar,originariamente:[...] d) os"habeascorpus", quando a autoridadecoatora forjuiz federal.

Portanto, quando a impetração for dirigida contra ato emanado de Juiz Federal, a

competência para o respectivo habeas corpus será do Tribunal Regional Federal. Édese verquejuizes federais (nostermos do art. 108,1, a, CF) sãotodos aqueles queestão sob a jurisdição dos respectivos tribunais regionais, bem comoos da Justiça Militar Federal e da Justiça do Trabalho.

Quando se tratar de impetração contra membro do Ministério Público da União, vide item 650.8.

650.5. Competência dos Tribunais Regionaisdo Trabalho: Por intermédio da Emenda Constitucional n»45/04,conferiu-se nova redação ao art. 114,CF,importando

para o temaora em análise o inciso IV, que dispõe; Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar; (...) IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quandoo ato questionado envolver matéria sujeita à suajurisdição. A partir dessa novadisposição constitucional, iniciaram-se debates, especialmente na searadoutrinária,se a Justiça do Trabalho passouou não a ter competência criminal, e, em caso positivo, em que extensão.

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A matéria restou solvida peloSupremo Tribunal Federal, que,apreciando medida cautelar na ADI n° 3.684/DF, deu interpretação conforme à Constituição ao dispositivo em tela para assentar, de forma explicita, que à Justiça do Trabalho nãofoi conferida qualquer competência de natureza criminal.

Noutras palavras,todas as questões envolvendo crimes (aí insertos os habeas cor pos) que atinjamdiretamentebens,serviços ou interesses da Justiça Trabalhista deverão ser processadas perantea Justiça Federal em primeiro grau (ressalvados unicamente os

delitos em que os seus autores tenham o chamado foro por prerrogativa de função, si tuações em que deverá ser observada a regra ratione muneris).

Extrai-se daíquea única hipótese emqueosTribunais do Trabalho poderiam apre ciarhabeas corpos serão aquelas emque o writ seja apresentado contra decisão que prive ouameace deprivação a liberdade exarada porJuiz doTrabalho e relacionada com ques tões civis, notadamente a prisão (ouameaça de)por depósito infiel. Entretanto, como já referido alhures, o Supremo Tribunal Federal (posteriormente ao que decidido naADI n"3.684-DF) assentou serinconstitucional a privação de liberdade do depositário infiel (vide Recorso Extraordinário n"463.343-SP, ReiMin. Cezar Peloso, Plenário, jolgado em 3.12.2008, publicado no DJ em 5.6.2009).

Éimportante referir que, antes mesmo dessa novel disposição constitucional, mui tos regimentos internos de Tribunais Regionais do Trabalho dispunham ser de suas competências o julgamento de todos os habeas corpos apresentados contraatode Juizes

do Trabalho. Com todas as vênias, nada mais precisa seraditado para se ver que esses dispositivos regimentais erame são manifestamente contrários à Constituição, mesmo antesda EC n"45/2004, pois habeas corpos impetrados contra atos de Juiz Federal, Jui zes Militares Federais e Juizes doTrabalho (art. 108,1, a,CF), seenvolverem questões de natureza penal, serãosempre de competência do respectivo Tribunal Regional Federal. Jurisprudência

650.5. (...) Justiça do Trabalho. Ações penais. Processo e julgamento. Jurisdição penai genérica. Inexistência. Interpretação conforme dada ao art. 114, incs. I, IV e IX, da CF, acrescidos peia EC n®45/2004. Açãodireta de inconstitucionaiidade.Liminar deferida com

efeitoe*tone. Odispostono art 114, incs. i,iV e iX, da Constituição da República, acrescidos pela Emenda Constitucional n»45, não atribui à Justiça do Trabalho competência para processare julgar ações penais (Medida CautelaremADIn3.684-0-DF, Rei. Min. CezarPeluso, unânime. Plenário,julgado em l°.2.2007, publicado no OJde 3.8.2007).

650.5. Coaçãoatribuída ao Tribunal Regional do Trabalho; coexistênciade acórdãos diversos para o mesmo caso,emanados de tribunaisde idêntica hierarquia (STJ e TST): validadedo acórdãodo STJ, no caso,dado que as impetrações foram julgadasantes da EC 45/04.Atéa edição da EC 45/04,firmea jurisprudência do Tribunal em que, sendo o habeas corpus uma ação de natureza penal, a competência para o seu julgamento"serásempre de juízo criminal, ainda que a questão material subjacente seja de natureza civil, como no casode infidelidade de depositário, em execução de sentença"; e, por isso, quandose imputa coação a JuizdoTrabalho de 1°Grau,compete aoTribunalRegional Federai o seu julgamento, dado que a Justiça do Trabalho não possui competência criminai (v. g.,CC 6.979,15.8.91, Velioso,RTJ111/794; HC68.687,2«T.,20.8.91,Velloso, DJ4.10.91) (Habeas

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Corpus n°85.096-1-MG, STF. Rei. Min. Sepúlveda Pertence. 1° Turma, julgadoem28.6.2005, publicado no DJem 14.10.2005).

650.5. [...] A EC n® 45/2004 ampliou a competência da Justiça Trabalho, para processar

e julgar todas asaçõesdecorrentes da relação de trabalho. Não obstante,muito embora a nova redação do art. 114da Constituição Federal tenha atribuídoà Justiça laborai o processamento e Julgamento do habeas corpus "quandoo ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição", não lhe atribuiu competência criminal. O Plenáriodo SupremoTribunal Federal jáse manifestou acerca doassuntoe decidiu, porunanimidade, deferir a liminar na ADI n° 3684, Relator Min. Cezar Peluso, com efeitos ex tunc. para atribuir

interpretação conforme a Constituição aos incisosI,IV e IX do art. 114 da Constituição Federal,afirmando que a Justiça do Trabalho não possui competência para processar e

julgaraçõespenais. Entendeu-se que haveria violação ao princípio do juiznatural, já que compete à Justiça Comum julgare processar matéria criminal. Conflito conhecido para declarar a competência doJuízo de Direito da 1'Vara Criminal deSanta Maria - RS {Conflito de Competência n°59.978-RS. Rei. Min. Laurita Vaz. 3"Seçõo doSTJ, unânime, julgadoem 28.3.2007. publicado no DJem 7.5.2007).

650.6. Competênciados Tribunais de Justiça: Embora ausente expressa disposi

ção naConstituição Federal acerca dacompetência para o julgamento de habeas corpus pelos Tribunais deJustiça, namesma linha doraciocínio jádesenvolvido emrelação aos demais tribunais, não há maiores dificuldadesem verificarque a delimitação se encontra no art. 96,111, CP,que dispõe: Art. 96. Compete privativamente:

III - aos Tribunais de Justiça julgaros juizes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes

comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

Significa que oswrits que tenham como autoridades coatoras osjuizes estaduais edo Distrito Federal, bem como os membros do Ministério Público Estadual, se não envol

verem matériacriminaleleitoral, deverão ser ajuizados perante os respectivos Tribunais de Justiça. Porevidente, nenhumóbice existe que,respeitados os princípios constitucio naisnorteadores na Constituição Federal, tanto asConstituições Estaduais (art.125, § 1®, CF- "Art. 125: OsEstados organizarão suajustiça, observados os princípios estabelecidos

nesta Constituição. § 1°Acompetência dos tribunais será definida na Constituição doEs tado, sendo a Lei deorganização judiciária de iniciativa do Tribunal dejustiça") quanto também os Tribunais de Justiça disponham em seusregimentos internosacerca do de talhamento dessas competências. Jurisprudência

650.6. [...ICabe à Constituição do Estado-membro estabelecer a competência dos seus Tribunais, observados os princípios da Constituição Federal (CF, art. 125, § 1®). ConstitucionalidadedoindsoXII,doart.136,daConstituiçãodaParaíbaquefíxaacompetência

do Tribunal de Justiçapara processare julgar,originariamente. nos crimes comunsou de

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responsabilidade, OProcurador-Geral de Justiça. Ação direta de inconstituclonalidade julgada procedente, em parte {ADi 541-3-PB, STF, Rei. Min. CarlosVelloso, Relatorpara o acórdão Ministro Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 10.5.2007,publicado no DJ em 21.9.2007).

650.7. Competência para habeas corpus em matéria eleitoral: A competência da justiça Eleitoral é de natureza especial, tendo em seu bojo normatização também de índole penal. Nestescasos,em que presente o viéscriminal vinculado diretamenteao Di reito Eleitoral (previsão de crime na Lei eleitoral), o feito deveráser processado perante a Justiça Eleitoral, inclusive para os ocupantesde cargos que gozamde prerrogativa de foro, por expressa disposição constitucional. Confira-se o dispostono art. 96,111, infine, e art. 108,1, a, infine. Tambémhá de se considerar a interpretaçãoconsolidada peloSTF no verbeteda Siimula 702quantoà competência parao processamento ejulgamento dos prefeitos municipais (raciocínio tambémaplicável, pensamos, aos DeputadosEstaduais, Secretáriosde Estadoe Vereadores, quando previstaa prerrogativade foro na respectiva Constituição Estadual - vide anotações ao item 571.7.2). Assim, se houver pretensão ao trancamento de ação penal que tramita em sede de primeiro grau da justiçaEleitoral, a competênciapara a apreciaçãodo writ específico de verá ser do tribunal imediatamente superior,no caso o Tribunal Regional Eleitoral. Se a autoridade coatora for quaisquer dos órgãosfracionáriosdo TRE,a competênciaserá do Tribunal Superior Eleitoral. Sea coação forpraticada por decisão do TSE, a competência serádo STF. Ese não se tratar de coaçãode autoridadeque não se enquadrenassituações elencadas, ai se poderá cogitarde competência do juízo de primeirograu. Jurisprudência 650.7. [...] O objeto da Impetração consiste na concessão da ordem para que o Tribunal Superior Eleitoral seja Instado a conhecer e julgar o mérito de outro ivrítanteriormente aforado perante aquela Corte, no qual foi questionado ato praticado pelo Tribunal Regional Eleitoral de São Pauloque determinou fosse certificadoo trânsito em julgado de acórdão proferido pela Corte regional. A questão central deste writ se resume na identificação do órgão jurisdicionalcompetente para conhecer e julgar ordem de habeas corpus anteriormente impetrada em favor do paciente devido à certidão de trânsito em

julgado, lavrada por determinação do Tribunal Regional Eleitoral. O ato Impugnado no habeas corpusanteriormente Impetrado em favordo paciente é a suposta Ilegalidade na decisão que determinou fosse certificado o trânsito em julgado de acórdão doTRE-SP, diante da manutenção da condenação criminal do paciente. De acordo com a estrutura da Justiça Eleitoral brasileira, é competente o TSE para conhecer e julgar habeas corpus Impetrado contra ato supostamente Ilegal ou abusivo, perpetrado por qualquer dos órgãos fracionários doTRE, no caso, a Presidência da Corte regional.O SupremoTrIbunal Federal,em algumas oportunidades, já assentou a orientação acerca da competência do Tribunal Superior Eleitoral para processar e julgar habeas corpus quando a autoridade apontada como coatora for o presidente do TSE (HC 66.466/CE,rei. Min.AldirPassarinho, 2«Turma, DJ 7.3.1989) ou quando o ato coator consistir em decisão condenatória do TRE (HC70.153/MG, rei. Min. Néri da Silveira, 2»Turma, DJ 3.9.1993), nos termos do art. 121, §

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Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Arti 650

4°, da Constituição Federal, e art. 22,1, e, do Código Eleitoral. HCparcialmente concedido. Agravo regimental julgado prejudicado {HabeasCorpusn''88.769-4/SP, Rei. Min.Elien Grade, unânime, 2° Turma,julgado em 9.9.2008,publicado no DJem 26.9.2008).

650.8. Competência para apreciar habeas corpus contra membro do Ministério Público: Como se verifica dos dispositivos constitucionais, nenhum deles prevê explici tamente a hipótese de competência para o julgamento de habeas corpusquando a auto ridade coatora seja membro do Ministério Público da União ou dos Estados. Diante da ampla gama de funções conferidas ao habeas corpus (e não mais só privação indevida da liberdade), não se pode deixar de cogitar que eventuais atos exarados por membros do parquet possam ser tidos, em tese,como ilegítimos e atentatórios contra os direitos fundamentais dos cidadãos. Normalmente, irresignações postas em habeas corpus em que figurem como autoridades coatoras membros do parquet relacionam-se com a re quisição para a instauração de inquéritos policiais.

A solução para o aparente impasse foi - e muito bem, entende-se - resolvida pelo Supremo Tribunal Federal.O raciocínio da Corte Suprema é extremamente simples,no que estamos integralmentede acordo.Como já delineadoanteriormente,há de se buscar argumentos sistêmicos,embora aqui não mais se trate de atos judiciais,mas de outros exarados por membros do Ministério Público. Nessa quadra, é importante ressaltar novamente que o ajuizamento de habeas cor pus importa afirmação, mesmo implícita, que o ato atacado está eivado de ilegalidade, atentatório aos interesses fundamentais do paciente. Em tese, está-se dizendo que o ato pode (repita-se; pode) se caracterizar como eventual abuso de autoridade, que, depen dendo das circunstâncias, pode tipificar, também em tese, infração criminal prevista nos arts. 3° e 4" da Lei n® 4.898/65. Diz-se em teseporque, para fins dos crimes aludidos, essencial se aferir a presençado respectivo dolo do agentede quem emanou o ato,o que não se faz mister para fins de fixação da competência para afastamento do ato atacado. Portanto, do ato atacado pode decorrer, indiretamente, a prática de um crime por mem bro do Ministério Público. Nessas circunstâncias, o órgão competente para analisar o habeascorpusé o mesmoórgão que tem,constitucionalmente, a competênciapara julgar aquele membro do parquet. Em suma, e esquematicamente. Se o habeas corpusé impetrado contra: a) membro do Ministério Público Estadualde primeiro grau,a competência é do Tribunal de Justiça respectivo, por força do disposto no art. 96,111, CF/88;

b) membro do Ministério Público da União de primeiro grau (art. 128,1, CF/88- que compreendeos membrosdo MinistérioPúblicoFederal, do Ministério Público do Trabalho,do Ministério Público da JustiçaMilitar Federal e do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios), a

competência é do Tribunal Regional Federal respectivo, por força do disposto no art. 108,1,a, CF/88; c) membro do Ministério Público Estadualde segundo grau (Procuradores de Justiça, inclusive o Procurador-Geral de Justiça),a competência, de

Art. 650

Livro III • Das Nulidades e dos Recursos em Geral

1595

regra, é também dosTribunais de Justiça (normalmente a competência é estipulada, porautorização da Constituição Federal, nasConstituições Estaduais);

d) membro do Ministério Público da União que oficie perante tribunais

(Tribunais Regionais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, salvo o Procurador-Geral da República), a competência é do

Superior Tribunal de Justiça, em face da regra contida no art. 105,1, a, CF/88;

e) o Procurador-Geral da República, acompetência é doSupremo Tribunal Federal, em face do contido no art. 102,1, b, CF/88 (atente-se para que a alínea c do art. 102da CF/88 embasa habeas corpusquando o paciente não a autoridade coatora - for qualquer uma dos ocupantes dos cargos estabelecidos nas alíneas b e c).

Épreciso registrar aexistência dedecisão doSuperior Tribunal de Justiça reconhe cendo que a designação do Procurador-Geral da República a um Procurador Regional para atuar em um determinado feito "eqüivale à atuação do primeiro, sendo irrelevante se direta ou indiretamente" (Habeas Corpus n" I85.495-DF, ST}, 5" Turma, publicado no DJ em28.3.2011), de modo que, assim, a competência parao feito seria do Supremo Tribunal Federal.

Jurisprudência

650.8. [...] As investigações de infração penal cometida pormembro do Ministério Público da União serão orientadas pelo Procurador-Geral da República, sendo permitido a ele designar, como aconteceu no casosubjudice, membro do Parquet para cumprir tarefas específicas ou ordinárias ou de instrução e outrasquaisquer que sejam(art. 18, parág. únicoda LC 75/93e art.41,parág.únicoda Lei n® 8.625/93). Adesignaçãodo Procurador-Geral a um Procurador Regional da República é feita para instituirlongamanus,ou seja, é umaforma abrangente de exercício de atribuição do designante, o que,juridicamente, eqüivale à atuação do primeiro, sendoirrelevante se direta ou indiretamente. Levando-se em conta que o presente pedido ataca ato do Procurador Regional que atuava por designação do Procurador-Geral da República, inviável o conhecimento destemandamos poresta Corte. Habeas Corpus não conhecido, determinando-se a remessa dos autosao Supremo Tribunal Federal. Revogação da liminar concedida (Habeas Corpus n® 185.495DF, STJ, 5"Turma, Rei. Min. Laurita Vaz,julgado em 15.2.2011, publicadono DJ em28.3.2011).

650.8. |...] Opresente recurso ordinário emmandado desegurançavisa aoreconhecimento daincompetência doSuperiorTribunal Militar para determinar otrancamento de inquérito policial militar instaurado porrequisição doMinistério Público Militar. OMinistério Público Militar integra o Ministério Público da União, nostermos do disposto no art. 128, i, c,da Constituição Federal, sendoque compete aoTribunal Regional Federal processar e julgar os membros do Ministério Público da União (art. 108,1, o, CF).Consoante já decidiu esta

Corte,"em matériade competênciaparao habeascorpus, o sistemada Constituição Federai - com a única exceção daqueles em que o coator seja Ministro de Estado (CF, arts. 105,i, c,e 102,i,e) -, é o de conferi-la originariamente aoTribunal a que caibajulgaros crimes da autoridade que a impetração situecomocoatorou paciente (CF, arts. 102,1, d; 105,

1596

Comentários ao Código de Processo Penai e SuaJurisprudência

Art. 650

I,c)."(RE 141.209, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ20.3.1992). Desse modo, se o IPM foi

instaurado porrequisição de membro doMinistério Público Militar, estedevefigurar como autoridade coatora (RHC 64.385/RS, Rei. Min. Sydney Sanches,DJ7.11.1986), cabendo ao Tribunal Regional Federal o julgamento de eventual habeascorpus impetrado contraa instauraçãodo inquérito. Recurso provido{RMS no27.872-DF, STF, Rei. Min. Elien Grade, 2° Turma, unânime, publicado no DJ em 18.3.2010).

650.8. [...] Habeas corpus. Inquérito policial. Requisição por Procurador da República. Membro do Ministério Público da União. Incompetência do Juízo estadual. Feito da competência do Tribunal Regional Federalda 3" Região. Conflito aparente de normas entre o art. 96, III, e o art. 108,1, a, cc. 128,1, d, todos da CF. Aplicação do princípio da especialidade. Precedentes. Recurso provido. Não cabeaJuízo daJustiça estadual, masa Tribunal Regional Federal, conhecerde pedidode habeascorpus contraato de membro do Ministério Público Federal {Recurso Extraordinário n"377.356-9/SP, STF, Rei. Min. Cezar Peluso, 2" Turma, unânime, julgadoem 7.10.2008, publicado no DJ em28.11.2008).

650.8.[...] Ajurisprudência desta Casa deJustiça firmou a orientação deque, emregra, a competência para o julgamento de habeas corpus contra ato de autoridade é do Tribunal a que couber a apreciação da ação penal contra essa mesma autoridade. Precedente: RE

141.209, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence (PrimeiraTurma). Partindo dessa premissa, é de se fixar a competência do Tribunal Regional Federal da 1» Região para processo e julgamento deatodePromotordeJustiça doDistrito Federal edos Territórios com atuação na primeira instância.Com efeito, a garantia do juízo natural, proclamada no inciso Llll

do art.5°da Carta de Outubro, é uma das mais eficazes condições de independência dos magistrados. Independência, por seu turno, que opera como um dos maisclaros pressupostos de Imparcialidade que deles, julgadores, seexige. Pelo que deve prevalecer a regra específica de competência constitucional criminal, extraída da interpretação do caputdo art. 128c/co capute a alínea "d"do inciso Ido art. 108da Magna Carta, em face

da regra geral prevista no art.96da Carta de Outubro. Precedente da Segunda Turma: RE 315.010, Relator o Ministro Néri da Silveira. Outras decisões singulares: RE 352.660, Relator o Ministro Nelson Jobim, e RE 340.086, Relator o Ministro limar Gaivão. Recurso

extraordinário conhecido e provido {Recurso Extraordinário n'418.852-DF, STF, Rei. Min. Ayres Britto, !mpetènda originária.

H

Seria praticamente impossível no âmbito do Código de Processo Penal fossem esti puladas todas as que.stôes relativas àcompetência eaos próprios julgamentos dos habeas corptis diante das peculiaridades de cada tribunal e respectivas organizações. Assim, estabeleceram-se noCPP asregras fundamentais atinentes aos habeas corpus, podendo os tribunais (sempre respeitando essas regras e princípios fundantes) estabelecerem regras complementares para a melhor adequação às peculiaridades de seus funcionamentos.

B^TrT. 667. No p^êsso'e^^amento do^oSèfls :^náriadoSupremo Tribunal Federal, bem como nos de recurso das decisões

l'Âltima ou única instância, denegatórias de habeas corpHS, obserA'ar-se-á, no qi^"; lÜ^es for aplicável, odisposto nos artigos anteriore.s, devendo oregimento intemy ' tao tribunal estabelecer as retyas complementares. E Conformejádestacado anteriormente quando daanálise doparágrafo único doart. 664 doCPP, todas as normatizaçôes estipuladas nocódigo a respeito doshabeas corpus deverão seraplicáveis nos feitos decompetência originária doSTF (também doSuperior Tribunal de Justiça, criado muito depois da edição do CPP). no que forem compatíveis, abrindo-se a possibilidade aos tribunais superiores (como uma especificação do que contido no art. 666, CPP)o estabelecimento emseus regimentos internosde regras com

plementares que melhor se conformem às suas realidades estruturais e procedimentais.

Livro IV

Da Execução

TITULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS Todas as disposições deste Livro foram abarcadas na Lei de Execução Penai (Lei n« 7.210/84).

Livro V

Das Relações Jurisdicionais com Autoridade Estrangeira

TITULO ÚNICO

CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 780. Sem prejuízo de convenções ou tratados, aplicar-se-á o disposto

liSeste Titulo àhomologação de sentenças penais estrangeiras eàexpedição eao

^umprímento de cartas rogatórias para citações, inquirições eoutras diligências necessárias à instrução de processo penal.

A Emenda Constiliicional n" 45/04 conferiu força normativa de natureza constitu cional (emenda constitucional)às normas previstasem tratados e convençõesinternacio

nais sobre direitos humanos. Édizer: estão elas em situação desuperioridade à legislação federal, quando aprovadas por três quintos de ambas as Casasdo Congresso Nacional, em dois turnos, e tendo por objeto o tema relativo aos direitos humanos (art. 5",§ 3").

Assim,não se cuidando de tratados internacionaisque se refirama direitoshumanos, a sua normatização eqüivalerá à legislação federal,aplicando-se,portanto, o princípio da cronologia em hipótese de conflito de Leino tempo. A Emenda Constitucional n° 45/04 também estipulou a sujeição do Brasil à juris dição dos Tribunais Penais Internacionais a cuja criaçãotenha aderido, após ratificação e promulgação pelas autoridades competentes (art. 5",§ 4",CP). Desse modo, compreendemos que o "disposto no art. 780 e seguintes. CPP, limita-se a regular matéria relativa ao cumprimento de cartas rogatórias, daqui para o estran geiro e de lá para cá, bem como o processamento de homologação de sentença penal estrangeira, tendo por conseqüência, esta última, a imposição de medida de segurança e de reparação civil e de outros efeitos civis" (PACELLl, Eugênio. Curso deprocesso penal. 17. ed. São Paulo; Atlas, 2013).

A regulamentação do processamento da homologação de sentença penal estran geira e de cartas rogatórias está, atualmente, na Resolução n° 9 do Superior Tribunal de justiça (2005),que assim dispõe; Art. 1° Ficam criadas as classes processuais de Homologação de Sentença Estrangeira e de Cartas Rogatórias no rol dos feitos submetidos ao Superior Tribunal dc Justiça, as quais observarão o disposto nesta Resolução, em caráterexcepcional, até que oPlenárioda Corte aprove disposições regimentais próprias.

Parágrafo único. Fica sobrestado o pagamento de custas dos processos tratados nesta Resolução que entrarem neste Tribunal após a publicação da mencionada Emenda Constitucional, até a deliberação referida no capul deste artigo.

1624

Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Art. 780

Art. 2° É atribuição do Presidente homologar sentenças estrangeiras e conceder exequatur a cartas rogatórias, ressalvado o disposto no artigo 9° desta Resolução.

Art. 3" A homologação de sentença estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações constantes da Lei processual, e ser instruída com a certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados.

Art. 4° A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação peloSuperior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente. § 1°Serão homologadosos provimentosnão judiciaisque, pela Leibrasileira, teriam natureza de sentença.

$ 2°Asdecisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente. $ 3° Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentenças estrangeiras.

Art. 5° Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira:

I - haver sido proferida por autoridade competente; II - terem sido as partes citadasou haver-se legalmente verificado a revelia; III - ter transitado em julgado; e IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiroe acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil. Art.6° Não será homologada sentençaestrangeira ou concedidoexequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública. Art. 7° As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios.

Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxiliodireto. Art. 8° A parte interessada será citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestaro pedidode homologação de sentençaestrangeira ou intimadapara impugnar a carta rogatória.

Parágrafo único. Amedida solicitada porcarta rogatória poderá serrealizada semouvira parteinteressada quandosua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação internacional. Art.9°Nahomologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderáversarsobreautenticidade dos documentos, inteligência da decisãoe observânciados requisitosdesta Resolução. § 1°Havendo contestação à homologação de sentençaestrangeira, o processo serádistribuído parajulgamento pela CorteEspecial, cabendo ao Relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo.

Art. 782

LivroV • Das Relações Jurisdiclonals com Autoridade Estrangeira

§ 2" Havendo impugnaçâo às cartas rogatórias decisórias,o processo poderá, por determinação do Presidente,ser distribuído para julgamento pela Corte Especial. § 3° Revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe-á curador especial que será pessoalmente notifícado. Art. 10. O Ministério Público terá vista dos autos nas cartas rogatórias e homologações de sentenças estrangeiras, pelo prazo de dez dias, podendo impugná-las. Art. 11.Das decisões do Presidente na homologação de sentença estrangeira e nas cartas rogatórias cabe agravo regimental. Art. 12. A sentença estrangeira homologada será executada por carta de sentença, no Juízo Federal competente. Art. 13. A carta rogatória, depois de concedido o exequatur, será remetida para cumprimento pelo Juízo Federal competente. § 1° No cumprimento da carta rogatória pelo Juízo Federal competente cabemembargos relativos a quaisqueratos que lhe sejam referentes, opostos no prazo de 10 (dez) dias. por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, julgando-os o Presidente. § 2° Da decisão quejulgar os embargos, cabeagravo regimental. § 3"Quando cabivel, o Presidente ou o Relatordo AgravoRegimentalpoderá ordenar diretamente o atendimento à medida solicitada.

Art. 14. Cumprida a carta rogatória, será devolvida ao Presidente do STJ, no prazo de 10 (dez) dias, c por este remetida, em igual prazo, por meio do Ministério da Justiça ou do Ministério das Relações Exteriores, à autoridade judiciária de origem. Art. 15.Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogados a Resolução n° 22. de 31/12/2004 e o Ato n" 15. de 16/02/2005.

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Além dos requisitos próprios (adiante vistos), normalmente de natureza/orma/, estipula-se que não serãocumpridas rogatórias, nem homologadas sentenças estrangei ras quando houver contrariedade à ordem pública e aos bons costumes. .Art. 782.0 trânsito, por via diplomática, dos documentos apresentados com prova bastante de sua autenticidade.

A finalidade é evidente: evitar burocracia, conferindo-se autenticidade a todos os

documentos que instruam pedidos de homologação de sentença estrangeiraou cum primento de carta rogatória quando o trânsito tiversido realizado por via diplomática.

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 783

CAPITULO n

Das Cartas Rogatórias 1

.

- -Affi^SSrAiícárfás rogatórias séraó, pdo ré^êctíTO}ulft'¥ènietída« ao Mi nistro da Justiça,a fim de ser pedido o seu cumprimento, por via diplomática, autoridades estraneeiras competentes.

Nas hipóteses de carta rogatória ser expedida para cumprimento no exterior, ca berá ao Ministro da Justiçarequerer a diligência às autoridades estrangeiras. Anotamos também aqui que, nos termos do art. 222-A, CPP (na redação que lhe conferiu a Lei n" 11.900/09), somente .serão expedidas cartas rogatóriasem que se demonstrar,prcvíame«le, a imprcscindibilidade da diligência requerida. Jurisprudência 783. [...] Nas relações jurisdiclonais com autoridade estrangeira, o legislador ordinário estabeleceu, como regra, a via diplomática para a prática de atos processuais fora do território nacional. Instituindo a carta rogatória como o seu instrumento, nos termos dos

artigos 783 e seguintes do Código de Processo Penal. 2. Os acordos de assistência jurídica em matéria penal celebrados com diversos países, por melo dos quais é instituída uma via mais célere para a prática de atos processuais, não se confundem com o instituto da carta rogatória. 3. A impossibilidade de se produzir a prova testemunhai pretendida pela defesa por intermédio do acordo bilateral celebrado com o Governo dos Estados Unidos da América não é fundamento, por si só, para o Indeferimento do pleito, tendo em vista a existência da via diplomática residual representada pela carta rogatória, desde que preenchidos os requisitos previstos nos artigos 222-A e 783, ambos do Código de Processo Penai, cujo cumprimento ou não é decisão soberana do País requerido. 4. Ordem concedida para cassar a decisão que Indeferiu a oitiva de testemunhas residentes nos Estados Unidos da América arroladas pela defesa, determinando-se que o magistrado singular avalie se o pleito preenche os requisitos elencados nos artigos 222-A e 783, ambos do Código de Processo Penai {HabeasCorpus n" 208.663-SP, STJ, S" Turma,Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 2.10.2014, publicado no DJem 10.10.2014).

KhdArt 784. Ascartasrogatóriasemanadas deautoridadesestrangeiras compe-

'Santes náo dependem dehomologação eserão atendidas seencaminhadas porvia diplomática c desde que o crime, segundo a lei brasileira, não exclua a extradição. $ I" Asrogatórias.acompanhadas de tradução em língua nacional, feita por tradutor oficial ou juramentado, serão, após exequatur do presidente do Supre mo Tribunal Federal, cumpridas pelo juiz criminal do lugar onde as diligências tenham de efetuar-se, observadas as formalidades prescritas neste Código.

Art. 784

Livro V • Das Relações Jurisdiclonals com Autoridade Estrangeira

§ 2" A carta rogatória será pelo presidente do Supremo Tribunal Fedei emetida ao presidente do Tribunal de Apelação do Estado, do Distrito Feder

' 6u do Território, a rim de ser encaminhadaao juizcompetente. § 3" Versando sobre crime de ação privada, segundo a lei brasileira, o a:

damento, após o exequatur, dependerá do interessado, a quem incumbirá o p gamento das despesas. $ 4° Ficará sempre na secretaria do Supremo Tribunal Federal cópia da c< ta rogatória.

784.1. Competência para concessão do exequatur: AiUcriormente conferid.n ao Supremo Tribunal Federal (art. 102,I,/í, CF/88), após a Emenda Constitucional n" 45,de 8.12.2004,a competência para a concessão de exequatur íis cartas rogatórias é do Superior

Tribunal de justiça (art. 105,1,i, CF/88). A homologação é competência do Presidente do STJ (art. 2'*. Resolução n" 9/05), cabendo de sua decisão agravo regimental (art. ! 1). Requisito fiindamental já aqui estabelecido: se não for possível a extradição pelo crime relacionado ao pedido, não será concedido o exequatur à carta rogatória. No caso de cartas rogatórias oriundas de autoridades estrangeiras (diversamente do que se verifica no art. 783, CPP),não há necessidade de homologação e serão encaminha das pelo Ministério das Relações Exteriores diretamente ao Superior Tribunal de Justiça.

Em se tratando de ação penal privada (nos termos da legislação brasileira), após a concessão do exequatur o andamento do feito dependerá de impulso do interessado, incumbindo-lhe, dentre outras coisas, o pagamento das despesas (§ 3°). 784.2. Tradução da carta rogatória vinda do exterior: Dispõe o § 1°que seria ne cessário acompanhar a rogatória a devida tradução. Compreendemos que a tramitação feita por meios diplomáticos, desde que traduzida para a língua portuguesa brasileira,

dispensa a exigênciade tradutor oficiai ou juramentado (art. 782, CPP). 784.3. Cumprimento da carta rogatória: Diversamente do que previsto nos §§ 1°e 2° do art. 784 do CPP, de acordo com o art. 109,X, CF, compete aos juizes federais processar e julgar a execução da carta rogatória.Tanto c assim que está expresso no art. 13, Resolução 9/05, ST), que "n carta rogatória, depois dc concedido o exeqitatur, será remetida para cumprimentopelo luizo Federal competente". Pelo mesmo motivo, há de se compreender que o comando inserto no § 2°,atualmente, direciona-se aos Tribunais Regionais Federaisre.spectivos. 784.4. Procedimento: Diante do silêncio de minúcias procedimentais no âmbito do Código de Processo Penai,encontram-se na Resolução 9/STI algumas diretrizes fun damentais acerca de como se dará o cumprimento da carta rogatória.

A parte interessada deverá ser citada para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, impugnar a carta rogatória (art. 8°,caput). Por óbvio,poderá ser dispensada a oitiva pré via se desse ato puder resultar a ineficácia da cooperação internacional solicitada (por

1628

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 784

exemplo, umabuscae apreensão). Há restrição aoslimitesda impugnação, que somente poderá versar sobre a autenticidade dosdocumentos, inteligência dadecisão e observância da forma do processamento (art. 9°,caput). Ocorrendo impugnação às rogatórias decisórias, poderáhavera distribuição do feito para um dos integrantes da Corte Especial do STJ (§ 2°do art.9°). Éobrigatória a intervenção do Ministério Público (no caso. Federal, por intermédio de subprocuradores-gerais da República), que terá prazo de 10(dez)dias para manifestação. Das decisões do Presidente nas rogatórias, cabe agravo regimental para a Corte Especial. Jádas decisões proferidas pelo Juízo Federal (no cumprimento), cabemembargos no prazode 10(dez) dias,por qualquerinteressado ou peloMinistério Público. Mas a decisão será do Presidente do STJ (art. 11e § 1°),que, por sua vez,poderá (tal como previsto no caput) ser objeto de agravo regimental(§ 2°). Jurisprudência 784.4. (...] Carta Rogatória encaminhada pelo Ministériodas Relações Exterioresa pedido da Embaixada da Bélgica, com o fim de verificarpossível crime de lavagem de dinheiro envolvendo o empresário brasileiro descrito nestes autos, por solicitação do Juízo de instrução, do Tribunal de Primeira Instância de Bruxelas, Bélgica. Exequatur deferido integralmente. Impugnação apresentada Juntamente com embargos declaratórios recebida, com arrimo nos arts. 8°, parágrafo único, e 13, §§ 1° e 2o, da Resolução n° 9, de 4 de maio de 2005. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 535,1e II, do CPC, ou para sanar erro material. In casu, os embargos de declaração merecem acolhimento apenas para sanar as omissões relativasaos (i) fundamentos que reconheceram a validade dos documentos que embasam a presente carta rogatória; (ii) impossibilidade de recusa à Jurisdição belga; (iil) Incidência da Resolução n" 9, de 4 de maio de 2005, deste STJ, Lein' 9.613/98 e Lei Complementar 105/2001; e (iv)pedido de honorários advocatícios a título de sucumbência. A pretensão de anular o feito por conta da citação editalfcia não subsiste ante o recebimento impugnação, ex vi dos arts. 8o, parágrafo único, e 13, §§ 1° e 2°, da Resolução n° 9, de 4 de maio de 2005, conferindo ao interessado o exercício da ampla defesa e do contraditório (Precedente: AgRg no CR 1.596-EX, Rei. Min. Barros Monteiro, DJ de 10 de dezembro de 2007). Exegese do § 1°, do art. 249, do CPC, ao dispor que o ato não repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. Portanto, exercido o direito de defesa, não há falar em anulação do exequatur em razão da citação via edital, à luz do princípio pas des nuliités sans gr/ef(Precedentes: REsp 986.250-SP, decisão monocrática do Relator,Ministro Luiz Fux,DJde 30 de abril de 2008; RMS 18.923-PR, Rei. Min.Teori Albino Zavasckl, Primeira Turma, DJ de 12 de abril

de 2007;AgRg no Ag798.826-SP, Rei. Min.Herman Benjamin,Segunda Turma,DJde 19 de dezembro de 2007). Atítulo de argumento obter ditcum, fora formulado pedido de busca e apreensão pelo Juízo rogante, reclamando, na espécie, o contraditório diferido, sob pena de frustrar-se o ato de cooperação internacional, consoante o art. 8°,parágrafo único, do Resolução 9, de 4 de maio de 2005, deste sodalício (Precedente da Suprema Corte: HC90.485-SP, Rei.Min.Cezar Peluso, Segunda Turma, DJde 8 de Junho de 2007). A Resolução/STJ n° 9/2005, nos parágrafos do seu art. 13, prevê a possibilidade de o Interessado exercer o seu direito de defesa por meio de embargos e/ou agravo regimental

contra qualquer decisão proferida nocumprimento de carta rogatória, é queas medidas

Art. 784

Livro V • Das Relações Jurisdicionais com Autoridade Estrangeira

1629

cautelares, em nosso sistema processual, podem ser determinadas inaudiatur et altera pars; daí o contraditório postecipado. Sob este enfoque, a doutrina pátria assenta em lição clássica o seguinte; Entre nós, as medidas cautelares são, em regra, determinadas sem audiência do titular do direito restringido, de ofício ou em atenção a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou representação da autoridade policial. As perícias são realizadas também sem participação do investigado ou de seu advogado. Aobservância do contraditório, nesses casos, é feita depois, dando-se oportunidade ao suspeito ou réu de contestar a providência cautelar ou de combater, no processo, a prova pericial realizada no inquérito. Fala-se em contraditório diferido ou postergado (FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 60). Os erros de tradução não prejudicam a defesa quando o interessado oferece impugnação técnica e abrangente, sem prejuízo de o juízo rogado poder pedir esclarecimento à justiça

rogante.Einviável a recusa àjurisdição estrangeira, postotratar-sede competência relativa da justiça brasileira (art.88 e incisos do CPC), diferentemente da absoluta (art. 89 do CPC), consoante jurisprudência uníssona da Corte Especial deste STJ: AgRgno CR 299-EX, Rei. Min. Barros Monteiro, Corte Especial, DJde 18 de agosto de 2006; AgRg na CR 2.497-EX, Rei.Min.BarrosMonteiro, Corte Especial,07 de 10 de outubro de 2007.10. Deveras, a carta rogatória é apenas um instrumento para colheita de um elemento a ser apreciado em determinado Tribunal, que será ou não competente (RTJ 87/404). Outrossim, ainda que o juízo rogante tenha deduzido seu requerimento antes da promulgação da Resolução n° 9, de 4 de maio de 2005, deste STJ, infere-se que a incidência desta se revela inarredável, porquanto o escopo da mesma foi no sentido de regulamentar o trâmite dos pedidos de homologação de sentença estrangeira e cartas rogatórias no âmbito desta corte superior de justiça, por força da edição da Ementa Constitucional n° 45/2004. Destarte, a remessa do feito ao STJ, por força de atribuição de competência absoluta, impõe a observância da Resolução em questão. A aplicação da Lei n° 9.613/98 é inquestionável, face o juizo rogante investigar supostos crimes de lavagem de dinheiro, razão pela qual o Brasil, ao editar o Decreto n° 5.015, de 12 de março de 2004, tornou-se subscritor da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), a qual expressamente prevê, em seu art. 18, a realização de diligências de busca ou apreensão e se perfaz suficiente a denotar cooperação entre Brasile Bélgica. A LeiComplementar 105/2001 apenas serviu como supedâneo do acórdão ora embargado para a decretação da quebra do sigilo bancário do interessado por estar configurado, em tese, crime de lavagem de dinheiro (art. 1°,§ 4»,VIII, do aludido diploma legal). Aquestão que gravita em torno do envolvimento do interessado na atividade criminosa descrita no pedido do juízo rogante diz respeito ao meritum causae e extrapola a competência deste sodalício, na linde do disposto no art. 9° da Resolução n° 9, de 4 de maio de 2005, deste STJ (Precedentes: AgRgna CR2.497-US,Rei.Min. BARROS MONTEIRO, Corte Especial, DJ de 10 de dezembro de 2007 e AgRgna CR 733-EX, Rei. Min.CÉSAR ASFOR ROCHA, Corte Especial,DJde 10 de abril de 2006). Asoberania nacional ou a ordem pública não restaram afetadas, porquanto a novel ordem de cooperação jurídica intemacional, encartada na Convenção de Palermo, prevê a possibilidade da concessão de exequatur em medidas de caráter executório, em seus arts. 12, partes 6 e 7; e 13, parte 2. Impugnação afastada e acolhimento dos embargos de declaração apenas para sanar as omissões apontadas, sem condenação em custas e honorários advocatícios a titulo de sucumbência, exvi do

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 785

art. 1®, parágrafo único, da Resoluçáo/STJ n° 90S/200S {Embargos de Declaração no Corfo Rogatória r}''438/BE. STJ, Corte Especial,Rei. Min. LuizFux, publicado no DJ em 20.10.2008).

lH

Art. 785. Concluídas as diligências, a carta rogatória será devolvida ao prqB

itiidente do Supremo Tribunal Federal, por intermédio do presidente do Tribun^

de Apelação, oqual, antes de devolvê-la, mandará completar qualquer diligênc^f Òu sanar qualquer nulidade. ^ Também aqui a devida adaptação; a devolução se dará ao Presidente do Superior Tribuna] de Justiçapelo Presidente do Tribunal Regional Federal respectivo. De acordo com o art. 14,Resolução 9/STJ, restando cumprida a carta rogatória,deverá .ser devolvi

da no prazo de 10 (dez) dias ao Presidente do STJ, que, por sua vez, em igual prazo, por intermédio do Ministério da [ustiça ou do Ministério das Relações Exteriores,encami nhará à autoridade judiciária requisitantc.

IJ^ Art. 786.0 despacho que conceder oexequatur marcará, para ocumprimenta

diligência, prazo razoável, que poderá ser excedido, havendo justa causa, ücai^i doesta consignada em ofício dirigido ao presidente do Supremo Tribunal Federu^' i i|'';^ntamcnte com acarta rogatória. r;•, Não há previsão de tempo especifico para cumprimento da carta rogatória a qual se concedeu o exequatur, dispondo a Lei que o competente (Presidente do STJ) deverá fixar um prazorazoável, que,por suavez. poderáserexcedido sedevidamente justificado.

CAPÍTULO m Da Homologação das Sentenças Estrangeiras

Anteriormente prevista ao Supremo Tribunal Federal (art. 102,1,h, CF/88),após a Emenda Constitucional n° 45, de 8.12.2004, a competência para a homologação de sen tenças estrangeiras e a concessãode e.xequatur às cartas rogatórias é do Superior Tribu nal de Justiça(art. 105,1,/, CF/88). A homologação é competência do Presidente do STJ (art. 2°, Resolução n° 9/2005), cabendo de sua decisão agravo regimental (art. 11).Mais: unicamente se houvercontestação à homologação, o processo será distribuído para um dos membros integrantes da Corte Especial.

Art. 787

Livro V • Das Relações Jurlsdicionais com Autoridade Estrangeira

1631

Aqui um problema inicial. Anteriormente, quando acompetência era do Supremo Tribunal Federal, a (agora revogada) alínea hdo inciso I do art. 102 da CF previa "a ho

mologação das sentenças estrangeiras e aconcessão do exequatur às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno aseu presidente". Entretanto, na redação atual da alínea i do inciso I do art. 105 da CF nada se previu quanto à possibilidade de

delegação pelos regimentos internos ao presidente. Eanormatização no âmbito do STJ (ainda) está em resolução.

Arazão da exigibilidade da homologação da sentença estrangeira parece-nos óbvia: apreservação da soberania nacional, embora assumidos compromissos de cooperações internacionais paraa repressão à criminalidade.

De acordo com oart. 9°, Código Penal (pela redação da reforma de 1984, que não é mais o art. 7°, como referido no caput do art. 787 do CPP), a sentença estrangeira pode

ser homologada no Brasil quando aaplicação da Lei produzir as mesmas conseqüências. Dispõe o artigo em comento:

Art. 9° Asentença estrangeira, quando a aplicação da Lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:

I- obrigar ocondenado àreparação do dano, arestituições eaoutros efeitos civis;

II - sujeitá-lo a medidade segurança.

Parágrafo único. Ahomologação depende:

a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou asentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da justiça.

Hialino visualizar de plano que não se admite o cumprimento no Brasil de pena

imposta por outro Estado, circunstância que não afasta apossibilidade de concessão de extradição (salvo para brasileiros natos, art. 5°, LI, CF/88) para que, no exterior, se preen

chidos os requisitos legais econstitucionais, quem lá tenha cometido ocrime seja punido. Para fins de extradição, não havia óbice aque se decretem prisões preventivas. Inclu sive o tema foi mais bem regulamentado pela Lei n" 12.878, de 4de novembro de 2013,

que, alterando oEstatuto do Estrangeiro, deu nova redação ao art. 82 da Lei n° 6.815, de 1980, possibilitando que "o Estado interessado na extradiçãopoderá, em caso de urgência e antes daformalização do pedido de extradição, ou conjuntamente com este, requerer a

prisão cautelar do extraditando por via diplomática ou, quando previsto em tratado, ao Ministério da Justiça, que, após exame da presença dos pressupostosformais de admissibi

lidade exigidos nesta Lei ou em tratado, representará ao Supremo Tribunal Federal" (re metemos para asanotações aoart.283 do CPP).

Por fim, digno de registro sobre extradição éadecisão tomada pelo Supremo Tri bunal Federal no conhecido Caso Batisti(Extradição n® 1.085, publicado no DJ em

16.4.2010),em que, parcialmente, ao menos em nossa compreensão, foram fixadas novas

premissas pela Corte Suprema de como se deve dar oato de extradição. Em face de aper-

1632

Comentários aoCódigo deProcesso Penal e Sua Jurisprudência

Art. 787

tada votação, decidiu-se que aentrega do extraditando ao Estado requerente dependeria, ainda, de decisão (discricionária) doPresidente daRepública. Jurisprudência

787. [...] Embora prevista acarta rogatória como Instrumento jurídico de colaboração entre países para o cumprimento de citações, Inquirições e outras diligências processuais no exterior, necessárias à Instrução do feito, o ordenamento facultou

meios outros, mais céleres, como convenções e tratados, para lograr a efetivação do dedsum daautoridadeJudicial brasileira (artigo 780 doCódigo de Processo Penai). 4.A Implementação da medida constritiva judiciai de Interceptação dosdados vinculados aosserviços PIN-TO-PiN e BBM (BlackBerryMessage) nãosesubmete, necessariamente,

aos Institutos dacarta rogatória e do MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty). 5. No franco exercício dacooperação direta Internacional e emprol deuma maior celeridade

ao trâmite processual, Inexiste pecha no fornecimento do material constrito por empresa canadense (RIM - Research In Motion), mediante ofício expedido pelo juízo e encaminhado diretamente aoenteempresarial, para odevido cumprimento dadecisão constritiva. 6.Os serviços telefônicos e telemáticos encontravam-se ativos noBrasil, no qual foram perpetradas ascomunicações, porintermédio das operadoras detelefonia

estabelecidas no território nacional, evidenciando-se a efetiva atuação da empresa canadenseem solo brasileiro, independentemente do local de armazenamento do

conteúdo das mensagens realizadas por usuários brasileiros. 7. Écerto que a decisão judicial dequebra desigilo telefônico e telemático não comporta todos osnomes das possíveis pessoas que possam contactar o indivíduo constrito em seu aparelho de telefonia, sendoque,acaso obtidoalgum Indício de novos fatos delltivos ou mesmo

da participação deterceiros na prática deIlícitos, em encontro fortuito (serendipidade), não há falar em nulidade da interceptação, pois ainda que não guardem relação com os fatos criminosos e/ou constritos primevos, o material logrado deve ser considerado, possibilitando inclusive a abertura de uma nova investigação. [...J {Recurso em Habeas

Corpusn°57.763-PR. STJ, 6° Turma, unânime, Rei. Min. Maria TherezadeAssis Moura,julgado em 10.10.2015. publicado no Di em 15.10.201S).

787. [...] 1. Acompetência Internacional éregulada ou pelo direito Internacional ou pelas regras Internas de determinado país acerca da matéria, tendoporfontes oscostumes, os

tratados normativos eoutras regras dedireito Internacional. 2. Em matéria penal adota-se, emregra, o princípio daterritorialidade, desenvolvendo-se najustiça pátria o processo e os respectivos Incidentes, não se podendo olvidar, outrossim, de eventuais tratados ou

outras normas Internacionais a queo país tenha aderido, nos termos dos artigos 1° do Código deProcesso Penal e 5®, caput, doCódigo Penal. Doutrina. 3.No caso dos autos, inexiste qualquer Ilegalidade naquebra dosigilo bancário dos acusados, uma vez quea medida foi realizada para a obtenção de provas emInvestigação emcurso nos Estados Unidos da América, tendosidoImplementada de acordo comas normas do ordenamento jurídico lávigente, sendo certo que a documentação referente ao resultado da medida invasiva foi posteriormente compartilhada com o Brasil pormelo deacordo existente entre

ospaíses. [...] (Habeas Corpus no231.633-PR, Rei. Min.JorgeMussi, STJ, S» Turma,juigado em 25.11.2014,publicado no DJem 3.12.2014).

Art. 787

Livro V• Das Relações Jurisdiclonais com Autoridade Estrangeira

1633

787. [...] Élegal a transmissão deinformações - sem remessa deprovas - do Ministério Público suíço e do Judiciário francês em cumprimento a acordo Internacional de

cooperação, relatando pagamento de propinas em aditivo contratual nas obras de expansão do metrô de São Paulo. Posterior remessa de provas eseqüestro de conta aberta na Suíça por empresa offshore pertencente ao agente público brasileiro em decorrência doacordo decooperação e no bojo de Inquéritos lá abertos para esse fim. Ilegalidade da remessa e seqüestro questionada pela empresa defachada e rejeitada na Suíça. [...]

(AgRg no Inquérito n'709-59, STJ, Corte Especial, unânime. Rei. Min. João OtáviodeNoronha, julgado em2.9.2015, publicado noDJ em21.9.2015).

787. [...) Nos termos do art. 9® do Código Penal Brasileiro, asentença estrangeira, quando a aplicação da Lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada para obrigar o condenado à reparação do dano e a outros efeitos civis. A prescrição da pena não écausa suficiente para fins de homologação de sentença penal estrangeira. Agravo regimental improvido {Agravo Regimental na Sentença Estrangeira n3.395-ES, STJ, Corte Especial, Rei. Min. CésarAsforRocha, publicado no DJ em 5.2.2009). 787.UlEm nosso regime constitucional, acompetência daUnião para"manter relações com estados estrangeiros* (art. 21,1), é,em regra, exercida pelo Presidente daRepública (CF, art. 84,VII),"auxiliado pelos Ministros deEstado"(CF, art. 76). Aintervenção dos outros Poderes só éexigida em situaçõesespeciais erestritas. No que se refere ao PoderJudiciário, sua participação está prevista em pedidos de extradição e deexecução desentenças e decartas rogatórias estrangeiras:"Compete ao SupremoTribunal Federal (...] processar e

julgar, originarlamente [...] aextradição solicitada por Estado estrangeiro" (CF, art. 102,1, g);"Compete ao SuperiorTribunal de Justiça (...] processar ejulgar originariamente (...) a homologação de sentenças estrangeiras eaconcessão de exequaturàs cartas rogatórias" (CF, art. 105,1, /): e"Aos Juizes federais compete processar e julgar (...) a execução de carta rogatória, após o exequatur, e desentença estrangeira, após a homologação (CF, art. 109, X). As relações entre Estados soberanos quetêm porobjeto a execução de sentenças e de cartas rogatórias representam, portanto, uma classe peculiar de relações Internacionais, que seestabelecem em razão da atividade dos respectivos órgãos judiciários e decorrem do princípio da territorialidade da jurisdição, inerente ao princípio da soberania, segundo o qual a autoridade dos juizes (e, portanto, das suas decisões) não pode extrapolar oslimites territoriais doseu próprio País. Ao atribuir ao STJ a competência para a"concessão deexequatur àscartas rogatórias" (art. 105,1, i), a Constituição estáse referindo, especificamente, ao juízo de delibação consistente em

aprovar ou não o pedido feito por autoridade judiciária estrangeira para cumprimento, em nosso país, de diligência processual requisitada por decisão do juiz rogante. Écom esse sentidoe nesse limite, portanto, que deve ser compreendida a referida

competência constitucional. Preocupados com ofenômeno da criminalidade organizada e transnaclonal, a comunidade das Nações e os Organismos Internacionais aprovaram e estão executando, nos últimos anos,medidasde cooperaçãomútua paraa prevenção, a

investigação e a punição efetiva dedelitos dessa espécie, o quetem como pressuposto essencial e básico um sistema eficiente de comunicação, de troca de informações,

de compartilhamento de provas e de tomada dedecisões e deexecução de medidas preventivas, investigatórias, instrutórias ouacautelatórias, de natureza extrajudicial. O sistema de cooperação, estabelecido emacordos Internacionais bilaterais e piurilaterais,

1634

Comentários ao Código de Processo Penal eSua Jurisprudência

Art. 787

não exclui, evidentemente, as relações que se estabelecem entre os órgãos judiciários, pelo regime das cartas precatórias, em processos Já submetidos àesfera jurisdicional. Mas, além delas, engloba outras muitas providências, afetas, no âmbito interno decada

Estado, não ao Poder Judiciário, mas aautoridades policiais ou do Ministério Público, vinculadas ao Poder Executivo. As providências de cooperação dessa natureza, dirigidas àautoridade central do Estado requerido (que, no Brasil, éoMinistério da Justiça), serão atendidas pelas autoridades nacionais com observância dos mesmos padrões, inclusive dos de natureza processual, que devem ser observados para as providências semelhantes

no âmbito interno (e, portanto, sujeitas acontrole pelo Poder Judiciário, por provocação de qualquer interessado). Caso amedida solicitada dependa, segundo odireito interno, de prévia autorização Judicial, cabe aos agentes competentes do Estado requerido atuarJudicialmente visando aobtê-la. Para esse efeito, tem significativa importância, no Brasil, opapel do Ministério Público Federal eda Advocacia-Geral da União, órgãos com capacidade postulatória para requerer, perante oJudiciário, essas especiais medidas de

cooperaçãoJurídica. Conforme reiterada Jurisprudência do STF, os tratados econvenções internacionais de caráter normativo, °[...l uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema Jurídico brasileiro, nos mesmos pianos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias" (STF, ADI-MC 1480-3, Min. Celso deMello, 07de18.5.2001), ficando sujeitos acontrole deconstitucionalidade e

produzindo, sefor ocaso, eficácia revogatória de normas anteriores de mesma hierarquia

com eles incompatíveis{lexposteriorderrogatpriori). Portanto, relativamente aos tratados e convenções sobre cooperação Jurídica internacional, ou se adota o sistema neles

estabelecido, ou, se inconstitucionais, não se adota, caso em que será indispensável também denunciá-los no foro próprio. Oque não seadmite, porque então sim haverá

ofensa àConstituição, équeos órgãos do PoderJudiciário pura esimplesmente neguem

aplicação aosreferidos preceitos normativos, sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade (Súmula vinculante 10/STF). Não são inconstitucionais ascláusulas

dos tratadoseconvenções sobrecooperaçãoJurídica internacional (v.art. 46 da Convenção de Mérida - "Convenção das Nações Unidas contra aCorrupção" eart. 18 da Convenção de Palermo -"Convenção das Nações Unidas contra oCrime OrganizadoTransnacional") que estabelecem formas decooperação entre autoridades vinculadas ao Poder Executivo, encarregadasda prevençãoou da investigação penal, no exercíciodas suasfunções típicas.

Anorma constitucional doart. 105,1,1, não instituiu o monopólio universal doSTJ de

intermediar essas relações. Acompetência ali estabelecida - de concederexequaturacartas rogatórias - diz respeito, exclusivamente, a relações entre osórgãos doPoderJudiciário, não impedindo nem sendo incompatível com as outras formas de cooperação Jurídica previstas nas referidas fontes normativas internacionais. No caso concreto, oque se tem épedido decooperaçãoJurídica consistente em compartiihamento deprova, formulado porautoridade estrangeira (Procuradoria-Geral da Federação da Rússia) no exercício de atividade investigatória, dirigido àcongênere autoridade brasileira (Procuradoria-Geral da

República), que obteve areferida prova também no exercício de atividade investigatória extrajudicial. Ocompartilhamento de prova é uma das mais características medidas de cooperação Jurídica internacional, prevista nos acordos bilaterais e multilaterais

quedisciplinam a matéria, inclusive na"Convenção das Nações Unidas contra o Crime OrganizadoTransnacional"(Convenção dePalermo), promulgada noBrasil pelo Decreto S.015, de12.3.04, ena"Convençâo das Nações Unidas contra aCorrupção"(Convenção de

Art. 787

Livro V . Das Relações Jurisdiclonals com Autoridade Estrangeira

1635

Mérida), de31.10.03, promulgada pelo Decreto 5.687, de31.1.06, dequea Federação da Rússia também é signatária. Consideradas essas circunstâncias, bem como oconteúdo e oslimites próprios dacompetência prevista noart. 10S, I, /, daConstituição, acooperação

jurídica requerida não dependia deexpedição decarta rogatória porautoridadeJudiciária daFederação daRússia e,portanto, nem deexequaturou deoutra forma deintermediação do SuperiorTribunal deJustiça, cuja competência, consequentemente, não foi usurpada. Reclamação improcedente {Reclamação n''2.645-SP, STJ, Corte Especial, Rei. Min. Teor! Zavascki, publicado no DJem 16.122009).

787. [...] Passiva. Refúgio ao extraditando. Fato excludente do pedido. Concessão no curso doprocesso, pelo Ministro daJustiça, em recurso administrativo. Ato administrativo vinculado. Questão sobresuaexistência jurídica, validade e eficácia. Cognição oficial ou

provocada, no julgamento da causa, atítulo de preliminar de mérito. Admissibilidade. Desnecessidade de ajuizamento de mandado de segurança ououtro remédio jurídico,

para esse fim. Questão conhecida. Votos vencidos. Alcance do art. 102, inc. I, alínea "g", da CF. Aplicação do art. 3® doCPC. Questão sobre existência jurídica, validez eeficácia de ato administrativo que conceda refúgio ao extraditando é matéria preliminar inerente

à cognição do mérito do processo de extradição e, como tal, deve ser conhecida de ofício oumediante provocação deinteressado jurídico nacausa. [...] Passiva. Refúgio ao extraditando. Concessão nocurso do processo, pelo Ministro daJustiça. Ato administrativo

vinculado. Não correspondência entreos motivos declarados e o suporte fático da hipótese legal invocada como causa autorizadora daconcessão de refúgio. Contraste, ademais, com norma legal proibitiva do reconhecimento dessa condição. Nulidade absoluta pronunciada. Ineficáciajurídica conseqüente. Preliminaracolhida.Votosvencidos. Inteligência dos arts. 1°, inc. I,e 3°, incill,da Lei n®9.474/97, art. 1-F doDecreto n° 50.215/61 (Estatuto dosRefugiados), art.1®, inc. I. daLei n°8.072/90, art.168, § único, doCC, e art. 5°, inc. XL, da CF. Eventual nulidade absoluta do atoadministrativo queconcede refúgio ao extraditando deve serpronunciada, mediante provocação oude ofício, no processo de extradição. [...] Passiva. Crime político. Não caracterização. Quatro homicídios qualificados, cometidos por membro deorganização revolucionária clandestina. Prática sob império e normalidadeinstitucional de EstadoDemocrático de direito, sem conotaçãode reação

legítima contra atos arbitrários outirânicos. Carência demotivação política. Crimes comuns configurados. Preliminar rejeitada. Voto vencido. Não configura crime político, para fim de obstar a acolhimento de pedido de extradição, homicídio praticado pormembro de

organização revolucionária clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrático de direito, sem nenhum propósito político imediato ou conotaçãode reação legítima a regime opressivo. (...] Passiva. Executória. Pedido fundado emsentenças definitivas condenatórias porquatro homicídios. Crimes comuns. Refúgio concedido ao extraditando. Decisão administrativa baseada em motivaçãoformal de justo receio de

perseguição política. Inconsistência. Sentenças proferidas emprocessos querespeitaram todas asgarantias constitucionais do réu. Ausência absoluta de prova de risco atual de perseguição. Mera resistência à necessidade deexecução das penas. Preliminar repelida. Voto vencido. Interpretação do art.1®, inc. I, da Lei n°9.474/97. Aplicação do item 56do Manual doAlto Comissariado dasNações Unidas - ACNUR. Não caracteriza a hipótese legal deconcessão derefúgio, consistente emfundado receio deperseguição política, opedido deextradição para regular execução de sentenças definitivas decondenação porcrimes comuns, proferidas com observância dodevido processo legal, quando nãoháprova de

1636

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

Art. 768

nenhum fato capaz deJustificaf receio atual dedesrespeito àsgarantias constitucionais

do condenado. [...] Pedido. Instrução. Documentos vazados em língua estrangeira. Autenticidade não contestada. Tradução algo deficiente. Possibilidade, porém, deampla compreensão. Defesa exercida em plenitude. Defeito irrelevante. Nulidade inexistente. Preilminar repelida. Precedentes. Inteligência do art.80.§ 1°, da Lei n°6.815/80. Eventual

deficiência na tradução dos documentos que, vazados em língua estrangeira, instruem o pedido de extradição, não otorna inepto, senão compromete a plena compreensão dos textos e o exercido dodireito dedefesa. [...] Passiva. Executória. Extensão dacognição do Supremo Tribunal Federal. Princípio legal da chamada contenciosidade limitada. Amplitude das questões oponfveis pela defesa. Restrição às matérias de identidade

da pessoa reclamada, defeito formal da documentação apresentada e Ilegalidade da extradição. Questões conexas sobre a natureza do delito, dupla tipicidade eduplo grau de punibilldade. Impossibilidade conseqüente de apreciação do valor das provas e de rejulgamento da causa emque se deu a condenação. Interpretação dos arts. 77, 78 e 85, § 1°, da Lei n" 6.815/80. Não constitui objeto cognoscível de defesa, no processo de extradição passiva executória, alegação de insuficiência das provas ou injustiça da sentença cuja condenação é o fundamento do pedido. [...) Julgamento. Votação. Causa queenvolve questões constitucionais pornatureza.Voto necessário doMinistro Presidente do Supremo Tribunal Federal. Preilminar rejeitada. Precedentes. OMinistro Presidente do

SupremoTribunal Federal tem sempre voto nojuígamentodos processos de extradição. [...) Passiva. Executória. Deferimento do pedido. Execução. Entrega doextraditando ao Estado requerente. Submissão absoluta oudiscricionariedade doPresidente daRepública quanto

à eficácia do acórdão do Supremo Tribunal Federal. Não reconhecimento. Obrigação apenas de agirnos termos do Tratado celebrado com o Estado requerente. Resultado proclamadoà vista dequatro votos quedeclaravam obrigatória aentrega doextraditando e de um voto que se limitava a exigir observância do Tratado. Quatrovotos vencidos que davam pelocaráter discricionário do ato do Presidente da República. Decretada a extradição peloSupremo Tribunal Federal, deveo Presidente da República observar os termos doTratado celebrado com o Estado requerente, quanto à entrega doextraditando

{Extradição n" f.OSJ, Caso Batisti, fíel. Min. Cezar Peluso, Plenário, por maioria, julgado em 16.12.2009, publicado no DJem 16.4.2070).

nn. /oo. A sentença penal estrangeira será homologada, quando a apUÕT

ção da Lei brasileira produzir naespécie asmesmas conseqüências econcorrem os seguintes requisitos:

I lação do país dc origem;

J1 - haver sido proferida por juiz competente, mediante citação regular, seI gundoa mesma legislação; III -ter passado cm julgado; IV - estar devidamente autenticada por cônsul brasileiro;

V - estar acompanhada de tradução,feita por tradutor público.

LivroV • Das Relações Jurisdicionais com Autoridade Estrangeira

788.1. Requisitos para a homologação da sentença estrangeira: Aqui estãoes tabelecidos os requisitos indispensáveis para a homologação dasentença estrangeira:

a) estar de acordo com as formalidades externas, segundo exigências do país em que exarada;

b) ter sido proferida porjuiz competente (art. 788,11 c/c art.SM. Resolução 9/05, STI):

c) as partes devem ter sido citadas (art. 788, II c/c art. 5", II, Resolução 9/05, STJ);

d) ter havido o trânsito em julgado {art. 788, III c/c art. 5", III, Resolução 9/05, STJ);

e) estarautenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil (art. 788, IVe Vc/cart.5°, IV. Resolução 9/05, STJ).

O não atendimento e ausência de demonstração préviade tais requisitos inviabili zam o conhecimento do pleito.

Mais; o mérito da sentença estrangeira não pode seranalisado, na medida emque a homologação restringe-se à análise dosrequisitos formais. Jurisprudência

788.1. [...] O mérito da sentença estrangeira não pode ser apreciado peio Superior Tribunal de Justiça, pois o ato homologatório restringe-se à análise dos seus requisitos formais. Precedentes. O pedido de homologação merece deferimento, uma vez que, a

par da ausência deofensa à ordem pública, reúne os requisitos essenciais e necessários a estedesideratum, previstos naResoiuçâo n°9/2005 do Superiorlribunal de Justiça e dos artigos 38 e39 dalein" 9.307/96. Pedido de homoiogação deferido (Senfcnço Estrangeira Contestada n°3.035/FR, Corte Especial, Rei. Min. Fernando Gonçalves, publicado no DJ em 31.8.2009).

788.2. Reincidênciae homologação de sentença penal estrangeira: Compreen

demos que somente a homologação dasentença estrangeira é capaz deatestar a sua va lidade extrínseca (requisito de forma), bem como a validade formal de seu conteúdo, pelo exame de sua compatibilidade com a soberania nacional. Nesse diapasão, considerando-se que a reincidência é causa genérica de agrava mento da pena, não se pode deixar deexigir, para a sua aplicação, a estrita observância

da regularidade da condenação estrangeira, sob pena de afronta àsoberania popular. E somente a homologação junto àautoridade judiciária brasileira competente éque poderá satisfazer, minimamente, tais exigências.

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Comentários ao Código de Processo Penai e Sua Jurisprudência

Arti 789

OU pena acessória quedeva sercumprida noBrasil, pedirá ao Ministro daJustiça providências para obtenção deelementos que o habilitem a requerer a homolo gação da sentença.

§ 1® A homologação de sentença emanada de autoridade judiciária de Es

tado, que não tiver tratado de extradição com oBrasil, dependerá de requisição do Ministro da Justiça.

§ 2° Distribuído o requerimento de homologação, o relator mandará citar o interessado para deduzir embargos, dentro de dez dias, se residir no Distrito Federal, de trinta dias, no caso contrário.

§ 3° Se nesse prazo o interessado não deduzir osembargos, ser-lhe-á pelo relator nomeado defensor, o qual dentrode dezdiasproduzirá a defesa. § 4° Os embargos somente poderão fundar-se em dúvida sobre a autentici

dade do documento, sobre ainteligciida da sentença, ou sobre afalta de qualquer dos requisitos enumerados nos arts. 781 e 788.

§5" Contestados osembargo.s dentro dedez dias, pelo procurador-geral, irá oprocesso aorelator eaorevisor, observando-se noseu julgamento oRegimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§6"Homologada asentença, a respectiva cartaseráremetida ao presidente do Tribunal de Apelação do Distrito Federal,do Estado, ou cio Território.

§ 7° Recebida a carta desentença, o presidente do Tribunal de Apelação a remeterá ao juizdo lugarde residência do condenado, para a aplicação da me- •

dida de segurança ou da pena acessória, obsers-adas as disposições do Titulo 11, | Capítulo 111, e TítuloVdo Livro IVdeste Código.

789.1. Legitimidade: Ahomologação de sentença estrangeira será requerida pela parle interessada (art. 790, CPP), devendo a petição inicial conter as indicações constantes

da Lei processual, eser instruída com acertidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos

eautenticados (art, 3", Resolução n® 9/05, STJ). No caso de homologação em que tenha sido imposta medida de segurança (e desde que haja tratado de extradição), a legitimi dade édo Procurador-Geral da República. Uma observação: não há mais possibilidade de aplicação de penas dcessórins, restando prejudicado eextravagante odispositivo em tempos atuais.

789.2. Possibilidade de homologação ante aausência de tratado: Aregra éque se possa solicitar a homologação de sentença quando houver tratado entre os países. Entretanto, no § I® do art. 789 do CPP abre-se a possibilidade da homologação quando não houver tratado, desde que haja requisição do Ministro da Justiça. 789.3. Citação do interessado: Como se trata de um procedimento específico, fundamental a citação do interessado para, querendo, se manifestar. ALei fala que o

Art. 790

LivroV • Das Relações Jurisdicíonaís com Autoridade Estrangeira

interessado apresentará embargos. Compreendemos que a manifestação se traduz em verdadeira contestação.Tanto é assim que, tal como constava no Regimento Interno do STF. atualmente está expresso no art. 8°,Resolução9/05,STJ, que a parte interessadaserá citada para ctmfesíar o pedido de homologação de sentença estrangeira. 789.4. Prazo para a contestação: Originariamente, previa-se um prazo para con testação de )Odias se a parte interessada residisse no Distrito Federal, e de 30 dias se em

outro local.Atualmente,não se aplica maiseste dispositivo,.superado pela disposição do art. 8", Resolução 9/05, que estipula o prazo de 15 (quinze) dias. Evidentemente, pode-se questionar se norma regulamentar poderia dispor em sentido contrário da legislação processual. No caso de residente no Distrito Federal, malgrado a discussão do malferimento à regra, prejuízo não haveria para a parte interessada, que teve o prazo alargado.

Entretanto, nas demais situações o prazo foi reduzido pela metade. 789.5. Ausência de contestação: Não havendo manife.staçâo da parte interessada, tal como no processo penal comum, deverá ser nomeado um defensor pelo relator do processo. O § 3° estipula que o prazo seria de 10 (dez) dias para produzir a defesa. Com preendemos que este prazo, atualmente, é de 15 dias (vide item 789.4). 789.6. Limites da discussão na contestação: Tal como na carta rogatória, a cognição é limitada. De acordo com o art. 9", Resolução 9/2005 do STJ, a defesa somente poderá ver.sar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos (formais) da re.solução.

789.7. Procedimento após a homologação: De acordo com a redação do art. 109, X, CF/88, compete aos juizes federais (dentre outras) a execução de sentença estrangei ra, após a homologação.

790. Ointeressado naexecução desentença penal estrangeira» paraS

paração do dano, restituição eoutros efeitos civis, poderá requerer ao Supren^l I.i^bunal Federal a sua homologação, observando-se oque a respeito prescreve m Código de Processo Civil.

H

Tal como referido anteriormente (789.1), para fins de re.stiluição ou de outros efei tos civis, a parte interessada poderá requererdiretamente a sua homologação, masagora perante o Superior Tribunal de justiça.

Livro VI

Disposições Gerais

LIVRO VI

DISPOSIÇÕES GERAIS Ões (uçdiaáría$> haverá aa.gc^ojr4m^

de acordo com as necessidades do rá-

lidoandamentodoáfeltó^ip-,«tj,i,;< O objetivo da regra em voga é bastante claro: atender à celeridade do andamento dos feitos.

Entretanto, ao menos em primeiro grau compreendemos não haver mais sentido falar

em audiências extraordinárias, na medidaemque os ritos processuais devem ser previa menteobedecidos segundoestabelecido para cadacaso. Todaeventual audiência que for designada além do fluxo normal do processo - como, por exemplo, ouvidade"testemu nha do juizo"porque referida por terceiros - é, tecnicamente, uma audiência ordinária. Já peranteos tribunais, as sessões de julgamento são estabelecidas em dias previa mente fixados. Quando necessário, especialmente emrazão deacúmulo deprocessos para seremjulgados, sãodesignadas pautasextraordinárias. Dequalquermodo, indispensável que as partes envolvidas sejam sempre previamente notificadas das sessões.

792.1. Publicidadedos atos: O regramento fundamental acerca da publicidade dos atos está assentado em nível constitucional. Dispõeo inciso IXdo art. 93 da CF/88

que "todos osjulgamentos dos órgãos do Poder judiciário serão públicos, efundamentadas todas as decisões, sobpena de nulidade, podendo a Leilimitar a presença, em determi

nados atos, àspróprias partes ea seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito á intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público á informação". Em complemento.assenta o inciso LX do art. 5° da CF/88 que "íi Lei sópoderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da ;>íí/njíí/íj91.44S-SP. STJ, Rei. Min. Maria Thereza deAssis Moura, 6' Turma, publicado noDJ em 16.11.2009).

792.3.3. [...] Ointerrogatório porvideoconferência nãocoadunava como ordenamento jurídico vigente à época, visto que nãoexistia Lei federal, nos Idos do anode 2006, que respaldasse a realização doatoprocessual talcomo foi feito, somente Lei estadual, oque enseja a nulidadedaaudiência. Precedentes doSTJ e doSTF. Não obstante asuperveniente Lei federal, que disciplinou a matéria e alterou o Código de Processo Penal (Lei n° 11.900/09), a Lei n» 11.819/05, do Estado de SãoPaulo, foi declarada Inconstitucional, em controle difuso, peloPleno do SupremoTribunal Federal (HC n® 90.900 - extensão/SP, DJe de 13.2.09). Ordemconcedidaafimdeanularo processo, desde o interrogatóriojudicial. Inclusive, determinando-se que outrose realize em consonância como Código de Processo Penal, devendo o paciente aguardar em liberdade o trânsito emjulgado da ação penal, se por outro motivo não estiver preso, medianteo compromisso de comparecimento a todososatosdo processo a que forchamado, sob penade revogação da medida [Habeas Corpus n°139.026/SP, STJ, Rei. Min. Maria Thereza deAssis Moura, 6"Turma, publicado no DJem 19.10.2009).

792.33. [...] Esta Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, antes da ediçãoda Lei n° 11.900/2009, não admitiam o interrogatório virtual à minguade previsão legalque garantisse os direitos constitucionais referentes ao devido processo legal e à ampla defesa.Todo denunciado tem o direito de ser ouvido na presença do juiz, devendo ser-

Ihe oportunizada a comunicação prévia e reservada com o defensor poreleconstituído, sob pena de macular a autodefesa e a defesa técnica albergadas pela Carta Política Federal. Independentemente da comprovação de evidente prejuízo, é absolutamente nuloo Interrogatório realizado emjuízo deprecado e porvideoconferência, se o método televisivo ocorreu anteriormente à alteração do ordenamento processual, porquanto a

nova legislação, apesar deadmitir queo atoseja virtualmente procedido, simultaneamente exige quese garantam ao agentetodososdireitos constitucionais que lhessãoinerentes. A nulidade do interrogatório necessariamente não importa na invalidado dos demais atos subsequentespraticados, sendo que, diferentemente daquele, para a invalidação

Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência

destes, é imprescindível que reste demonstrado o efetivo prejuízo à defesa do paciente, o contrario sensu, devem ser mantidoscomo escorreitos no feito. Ordem parcialmente concedida para anular o Interrogatório do paciente, devendo outro ser realizado dentro

dosditames legais, bem como o processo a partir dasrazões finais, inclusive; prejudicado o pleito referente àsualiberdade pelo excesso de prazo para a formação da culpa {Habeas Corpusn° 107.63