Bundesverfassungsgericht und »offene« Normen: Zur Bindung des Gesetzgebers an Bestimmtheitserfordernisse [1 ed.] 9783428424382, 9783428024384

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 154

Bundesverfassungsgericht und „offene“ Normen Zur Bindung des Gesetzgebers an Bestimmtheitserfordernisse

Von Roland Geitmann

Duncker & Humblot · Berlin

ROLAND GEITMANN

Bundesverfassungsgericht und „offene" N o r m e n

Schriften zum öffentlichen Band 154

Recht

Bundesverfassungsgericht und „offene" Normen Zur Bindung des Gesetzgebers an Bestimmtheitserfordernisse

Von D r . Roland Geitmann

DUNCKER

& H U M B L O T /

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1971 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1971 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany I S B N 3 428 02438 9

Für Birthe

Vorwort „ O f f e n e " N o r m e n , insbesondere u n b e s t i m m t e u n d u n k l a r e Gesetze, b e d e u t e n n i c h t n u r e i n hermeneutisches, s o n d e r n auch e i n verfassungsrechtliches P r o b l e m ; i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es eines d e r h ä u f i g s t e n : h i e r m i t befassen sich w e i t ü b e r 100 Entscheidungen. U m so m e h r m u ß es überraschen, w i e unsicher die L ö s u n g e n s i n d u n d w i e sehr die P r o b l e m s t r u k t u r noch i m D u n k e l n l i e g t . A l l g e m e i n e G r u n d s ä t z e w i e die der R e c h t s s t a a t l i c h k e i t oder der Rechtssicherheit u n d g u t g e m e i n t e Z i e l v o r s t e l l u n g e n w i e die „ V o r a u s s e h b a r k e i t f ü r d e n B ü r g e r " t r a g e n w e n i g z u r E r h e l l u n g bei. Es g i b t präzisere verfassungsrechtliche A n s a t z p u n k t e , u n d z w a r a l l e j e n e V o r s c h r i f t e n des Grundgesetzes, die etwas ü b e r die A u f g a b e n v e r t e i l u n g zwischen Gesetzgeber u n d Gesetz Vollzieher aussagen; d e n n h i e r u m g e h t es i n erster L i n i e . D i e d e m o k r a t i s c h e K o m p o n e n t e des P r o b l e m s ins B e w u ß t s e i n z u r ü c k e n ist A u f g a b e dieses Buches. D i e A r b e i t l a g i m S o m m e r s e m e s t e r 1970 d e r Rechtswissenschaftlichen F a k u l t ä t der U n i v e r s i t ä t F r e i b u r g i. B r . als D i s s e r t a t i o n v o r . Das M a n u s k r i p t w u r d e auf d e n S t a n d v o m J u l i 1970 gebracht; die Entscheid u n g e n des Bundesverfassungsgerichts w u r d e n bis einschließlich B a n d 28 der a m t l i c h e n S a m m l u n g e i n g e a r b e i t e t . A u s der i n z w i s c h e n erschienen e n L i t e r a t u r ist insbesondere das B u c h v o n Chr. Starck, Gesetzesbegriff u n d Grundgesetz (1970) z u nennen. Es ist m i r eine w i l l k o m m e n e Bestät i g u n g , daß e i n so ausgezeichneter K e n n e r der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts i n k o n s e q u e n t e r F o r t f ü h r u n g v o n A n s ä t z e n dieser J u d i k a t u r i n w e s e n t l i c h e n F r a g e n z u gleichen Ergebnissen k o m m t w i e die v o r l i e g e n d e A r b e i t . M e i n D a n k g i l t v o r a l l e m H e r r n Professor D r . K o n r a d Hesse, der d i e ses T h e m a angeregt u n d seine B e a r b e i t u n g v i e l f ä l t i g g e f ö r d e r t h a t ; außerdem H e r r n Privatdozent Dr. Friedrich M ü l l e r f ü r Rat u n d K r i t i k . Z u d a n k e n habe ich aber auch H e r r n M i n i s t e r i a l r a t a. D . D r . J. B r o e r m a n n f ü r die A u f n a h m e der A r b e i t i n diese S c h r i f t e n r e i h e u n d d e m K u r a t o r i u m der Wissenschaftlichen Gesellschaft F r e i b u r g i. B r . f ü r die großzügige f i n a n z i e l l e U n t e r s t ü t z u n g b e i der D r u c k l e g u n g . F r e i b u r g i. B r . , i m A p r i l 1971

Roland

Geitmann

Inhaltsverzeichnis Einleitung 1. Der Gegenstand

11

2. Aufbau u n d Methode der Untersuchung

19

1. Kapitel Bestimmtheit und offene Norm I. Bestimmtheit

22

1. Der Adressat der Bestimmtheitsgebote

22

2. Bestimmtheit u n d Unbestimmtheit

24

3. Abgrenzungen gegenüber a) Voraussehbarkeit

26

b) Klarheit

28

II. Die Ermittlung

des Bestimmtheitsgrades

1. Allgemeines

29 29

a) Ausgangspunkt

29

b) Grundsätzliche Äußerungen des Gerichts

32

2. Die Ermittlungsmethoden des BVerfG i m einzelnen

35

a) Inhaltliche Umschreibung

35

b) Grenzbeschreibung

36

aa) Besondere Bindungen bb) Allgemeine Bindungen cc) „Bestimmtheitskonforme Auslegung"

37 38 38

c) Bezugnahme auf die bisherige Handhabung

43

3. Ergebnisse der Bestimmtheitsermittlung III. Formen

der Offenheit

1. Planmäßige Offenheit (Unbestimmtheit)

45 47 48

a) bei Verordnungsermächtigungen

49

b) bei Einzelaktsermächtigungen

51

aa) Generalklausel bb) „Ermessen" u n d „unbestimmter Rechtsbegriff"

51 52

Inhaltsverzeichnis

6

2. Planwidrige Offenheit (Unklarheit)

58

a) Lücke

58

b) Unklare Verweisung

59

c) Sonstige Unklarheiten

60

2. Kapitel Die verfassungsrechtliche Begründung der Bestimmtheitsanforderungen I. Besondere Bestimmtheitsgebote

65

1. A r t . 80 I 2 GG

65

2. Bestimmtheitsgebote bei Strafgesetzen (Art. 103 I I u n d 104 11 GG)

68

3. Die Bestimmtheitsgebote der A r t . 1011 2, I I u n d 97 GG

72

4. Gesetzesvorbehalte der Freiheitsgrundrechte

74

II. Begründung

mit allgemeinen

Grundsätzen

77

1. Das Rechtsstaatsprinzip

77

2. Rechtssicherheit

78

3. Das Gewaltenteilungsprinzip

80

4. Die Rechtsschutzgarantie

82

5. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g

83

III. Bestimmtheit

als allgemeiner , selbständiger

Grundsatz?

88

3. Kapitel Maßstäbe für Bestimmtheitsanforderungen I. Formale

Maßstäbe

92

1. Praktikabilität

92

2. Schutz v o r W i l l k ü r

93

a) Gefahr w i l l k ü r l i c h e r Handhabung

93

b) Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles

94

3. Voraussehbarkeit a) Die Rechtsprechung des BVerfG aa) zu A r t . 80 I 2 GG bb) zu Einzelaktsermächtigungen b) K r i t i k aa) Subjektives Verständnis bb) Objektives Verständnis

94 94 94 95 96 96 100

Inhaltsverzeichnis 4. Gerichtliche

Nachprüfbarkeit

103

a) Die Rechtsprechung des BVerfG

103

b) K r i t i k

105

5. „Formen" der Unbestimmtheit

108

a) „Unbestimmter Rechtsbegriff"

108

b) „Ermessen"

110

c) Generalklausel

112

6. Bestimmtheit nach Inhalt, Zweck und Ausmaß

113

a) Die Rechtsprechung des BVerfG

113

b) Bedenken

114

7. Der höchstmögliche Bestimmtheitsgrad a) Vorüberlegungen

116 116

aa) Optimaler Bestimmtheitsgrad

116

bb) Theoretisch höchster Bestimmtheitsgrad

117

b) Die Rechtsprechung des BVerfG aa) Forderungen bb) Argumente II. Materielle

118 120

Maßstäbe

120

1. Die W i r k u n g auf das Freiheitsgrundrecht a) Belastende

118

Gesetzesvorschriften

120 121

aa) Unbestimmtheit i m Ob

121

bb) Unbestimmtheit i m Wie

124

b) Genehmigungsvorbehalte aa) Unbestimmtheit i m Ob bb) Unbestimmtheit i m Wie c) Begünstigende Gesetzesvorschriften 2. Der Maßstab des „Wesentlichen"

124 124 130 130 131

4. Kapitel Umstände für unterschiedliche Bestimmtheitsanforderungen I. Die geregelte Materie

136

1. Bestimmtheitsanforderungen mildernde Schwierigkeiten der Gesetzgebung 136 a) Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse

136

b) Wandel der Verhältnisse

138

c) Weitere die Gesetzgebung erschwerende Umstände

139

8

Inhaltsverzeichnis 2. Bestimmtheitsanforderungen verschärfende Bedeutsamkeit der Regelung a) Unterschiedliche Anforderungen der speziellen Vorbehalte des Gesetzes b) Spezielle Vorbehalte des Gesetzes i m Rahmen des A r t . 80 I 2 GG c) Eingriffscharakter d) Weitere Anhaltspunkte f ü r die Bedeutung der Regelung

II. Formale

Umstände

139 140 142 143 146 149

1. Der Gesetzvollzieher a) M i t w i r k u n g des Parlaments b) Regierung u n d V e r w a l t u n g c) Staatliche V e r w a l t u n g u n d autonome Körperschaft d) Verwaltung u n d Gerichte e) Richter u n d Staatsanwalt

149 150 151 152 154 155

2. Die Entstehungszeit des Gesetzes a) Vorkonstitutionelle Gesetze b) Besatzungsrecht

156 157 160

Zusammenfassung

162

Übersicht über die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit offener Normen in zeitlicher Reihenfolge 167 Literaturverzeichnis

211

Abkürzungen AktG

Die Aktiengesellschaft. Zeitschrift für das gesamte A k t i e n wesen

AO

Reichsabgabenordnung

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

ArbuR

A r b e i t u n d Recht. Zeitschrift für Arbeitsrechtspraxis

BaWüVBl.

Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt ( = lage der Zeitschrift Die öffentliche Verwaltung)

BAG

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (1. 1954 ff.)

BayVBl.

Bayerische Verwaltungsblätter

Landesbei-

B a y V G H (n.F.) Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen V e r w a l B a y V f G H (n.F.) tungsgerichtshofs m i t Entscheidungen des Bayerischen V e r fassungsgerichtshofs, (ab 4. 1951 ferner:) des Bayerischen Dienststrafhofs u n d des Bayerischen Gerichtshofs für K o m petenzkonflikte (n. F. 1. 1947/48 ff.) [ B a y V G H (n. F.) bezieht sich auf Entscheidungen des V e r waltungsgerichtshofs, B a y V f G H (n. F.) auf solche des Verfassungsgerichtshofs] BB

Der Betriebs-Berater

Betr.

Der Betrieb

Abkürzungen BFH

Sammlung der Entscheidungen u n d Gutachten des Bundesfinanzhofs (55. 1952 ff.)

BGHSt.

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Strafsachen (1. 1951 ff.)

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen (1. 1951 ff.)

B r a n n t w M o n G Gesetz über das Branntweinmonopol v. 8. 4. 1922 (RGBl. I S. 335, 405) BRAO

Bundesrechtsanwaltsordnung v. 1. 8.1959 (BGBl. I S. 565)

BremPG

Bremen. Polizeigesetz v. 5. 7. 1960 (GBl. S. 73)

BSG

Entscheidungen des Bundessozialgerichts (1. 1951 ff.)

BSHG

Bundessozialhilfegesetz v. 30. 6. 1961 (BGBl. I S. 815)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (1. 1954 ff.)

DÖV

Die öffentliche V e r w a l t u n g

DRiZ

Deutsche Richterzeitung

DVB1.

Deutsches Verwaltungsblatt

E

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (1. 1952 ff.)

EFG

Entscheidungen der Finanzgerichte

EGGVG

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz v. 27.1.1877 (RGBl. S. 77)

EStG

Einkommensteuergesetz

ESVGH

Entscheidungssammlung des Hessischen und des W ü r t t e m berg-Badischen Verwaltungsgerichtshofes (seit 9. 1961: V e r waltungsgerichtshof Baden-Württemberg, seit 15. 1966: m i t Entscheidungen der Staatsgerichtshöfe beider Länder)

FamRZ

Ehe u n d Familie i m privaten u n d öffentlichen Recht. Zeitschrift für das gesamte Familienrecht.

FR

Finanz-Rundschau. Deutsches Steuerblatt

G 131

Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter A r t i k e l 131 des Grundgesetzes fallenden Personen v. 11. 5. 1951 (BGBl. I S. 307)

GewArch.

Gewerbearchiv. Zeitschrift für Verwaltungs- u n d Gewerberecht

GewStG

Gewerbesteuergesetz

GG

Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland v. 23. 5.1949 (BGBl. S. 1)

GmbH-Rdsch. Rundschau f ü r G m b H GoltdA

Goltdammer's Archiv f ü r Strafrecht

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz

HdbDStR I, I I Handbuch des Deutschen Staatsrechts, herausgegeben G. Anschütz u n d R. Thoma, Bd. 1 (1930), Bd. 2 (1932) HessSOG

von

Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit u n d Ordnung V. 17.12.1964 (GVB1. S. 209)

10 JöR

Abkürzungen Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart

JR

Juristische Rundschau

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristen-Zeitung

KapVerkStG

Kapitalverkehrssteuergesetz i. d. F. v. 22.9.1955 (BGBl. I S. 590)

KGJ

Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts i n Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, i n Kosten-, Stempel- und Strafsachen (1. 1881 — 53. 1922)

LAG

Gesetz über den Lastenausgleich v. 14. 8.1952 (BGBl. I S. 446)

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

NdsSOG

Niedersachsen. Gesetz über die öffentliche Sicherheit u n d Ordnung v. 21. 3. 1951 (GVB1. S. 79)

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NRWOBG

Nordrhein-Westfalen. Gesetz über A u f b a u u n d Befugnisse der Ordnungsbehörden — Ordnungsbehördengesetz (OBG) v. 16. 10.1956 (GVB1. S. 289)

OWG

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten v. 25.3.1952 (BGBl. I S. 177)

OWiG

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten v. 24.5.1968 (BGBl. I S. 481)

PBefG

Personenbeförderungsgesetz

PrOVG

Entscheidungen des (bis 1918: Königlichen) Preußischen Oberverwaltungsgerichts (1. 1877 — 106. 1941)

PrPVG

Preußen. Polizeiverwaltungsgesetz v. 1. 6.1931 (GS S. 77)

RhPfPVG

Polizeiverwaltungsgesetz (GVB1. S. 31)

RNVB1.

Verkündungsblatt des Reichsnährstandes

StAnpG

Steueranpassungsgesetz

StW

Steuer und Wirtschaft

UStG

Umsatzsteuergesetz

von Rheinland-Pfalz

v. 26.3.1954

UStR

Umsatzsteuer-Rundschau

VerhDJT

Verhandlungen des Deutschen Juristentages

VerwArch.

Verwaltungsarchiv

VerwRspr.

Verwaltungsrechtsprechung i n Deutschland. Sammlung oberstrichterlicher Entscheidungen aus dem Verfassungs- u n d V e r waltungsrecht

VVDStRL

Veröffentlichungen rechtslehrer

WiGBl.

Gesetzblatt gebietes

ZStrW

Zeitschrift f ü r die gesamte Strafrechtswissenschaft

der

der Vereinigung der Deutschen Staats-

Verwaltung

des Vereinigten

Wirtschafts-

Einleitung 1. Der

Gegenstand

I n d e n l e t z t e n J a h r e n h a b e n B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e der Gesetze i n z u n e h m e n d e m M a ß e die A u f m e r k s a m k e i t v o n Rechtsprechung 1 u n d S c h r i f t t u m gefunden. W i e es b e i verfassungsrechtlichen F r a g e n h ä u f i g u n d i n d e m noch j u n g e n G e b i e t d e r Gesetzgebungslehre die Regel ist, beschäftigen sich n i c h t n u r V e r f a s s u n g s r e c h t l e r m i t diesem P r o b l e m 2 , s o n d e r n auch A u t o r e n insbesondere des a l l g e m e i n e n V e r w a l t u n g s rechts 3 , des Steuerrechts 4 , des H a u s h a l t s r e c h t s 5 , des S t r a f r e c h t s 6 u n d des Prozeßrechts 7 . Diese V i e l f a l t d e r A n k n ü p f u n g s p u n k t e spiegelt sich auch i n der Rechtsprechung des B V e r f G w i d e r . A m h ä u f i g s t e n h a t t e sich das B V e r f G m i t d e n A n f o r d e r u n g e n des A r t . 80 I 2 G G z u befassen, w o n a c h b e i E r m ä c h t i g u n g e n z u m E r l a ß v o n R e c h t s v e r o r d n u n g e n I n h a l t , Z w e c k u n d A u s m a ß i m Gesetz b e s t i m m t w e r d e n müssen. V o n d e n 35 b i s h e r 8 a n dieser V o r s c h r i f t g e p r ü f t e n V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n h a t das B V e r f G i m m e r h i n d r e i z e h n f ü r z u u n b e s t i m m t erachtet u n d deshalb f ü r n i c h t i g e r k l ä r t 9 , was dieser Recht1 I n der Mehrzahl handelt es sich u m Entscheidungen der Verfassungsu n d der Verwaltungsgerichte; häufig sind auch Finanz- u n d Strafgerichte hiermit befaßt. Entscheidungen der Z i v i l - , Arbeits- u n d Sozialgerichte sind dagegen selten. S. die Angaben i n den späteren Anmerkungen. 2 Z. B. Tifi. Maunz u n d G. Dürig, i n : Maunz-Dürig-Herzog, Grundgesetz, Kommentar, A r t . 20 Rdn. 86 ff.; Maunz, daselbst, A r t . 80 Rdn. 9, 13; Dürig, ebenda, A r t . 2 Rdn. 64, A r t . 103 Rdn. 106 ff.; K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (4. Aufl. 1970) S. 83, 112, 131, 154, 203 f., 205, 210 f., 222 f., 287. 3 U. a. H. J. Wolff, Verwaltungsrecht I (7. A u f l . 1968) § 28 I a 8, § 30 I I I a 2, § 311 c 3, I I a, § 48 I I a 4; H. H. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre (1965) S. 143 ff., 202 ff. 4 Insbes. O. Bühler — G. Strickrodt, Steuerrecht 1/1 (3. Aufl. 1959) S. 93, 213 ff., 1/2 S. 658 ff. 5 F. K. Viaion, Haushaltsrecht (2. A u f l . 1959) S. 95 ff. u. a. 6 Z. B. A. Schönke — H. Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (15. Aufl. 1970) §2 Rdn. 63 ff.; J. Baumann, Strafrecht, Allgemeiner T e i l (5. Aufl. 1968) §1111. 7 Bes. W. Sax, i n : Kommentar zur Strafprozeßordnung (KMR) Bd. I (6. Aufl. 1966) Einl. 2 c. 8 Es liegen die i n den Bänden 1—28 der amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheidungen zugrunde. 9 E l , 14/59 f.; 2, 307/334 ff.; 5, 71/75 ff.; 7, 282/291 ff.; 10, 251/255 ff.; 15, 153/160 ff.; 18, 52/60 ff., 62 ff.; 19, 370/375 f.; 20, 257/268 ff.; 22, 180/214 f.; 23, 62/71 ff.; 23, 208/223 ff. E i n positives Ergebnis haben folgende Entscheidun-

12

Einleitung

s p r e c h u n g 1 0 f ü r die Gesetzgebungsarbeit eine erhebliche, j a b e d r ü k k e n d e B e d e u t u n g v e r l e i h t . T r o t z dieser a u f f a l l e n d e n S t r e n g e genießen die v o m B V e r f G e n t w i c k e l t e n F o r m e l n 1 1 w e i t g e h e n d A n e r k e n n u n g u n d h a b e n die ü b r i g e R e c h t s p r e c h u n g 1 2 u n d das S c h r i f t t u m 1 3 entscheidend geprägt. gen: E 4, 7/21 f.; 7, 267/272 ff.; 8, 274/307 ff.; 10, 20/51 ff.; 11, 105/122, 125; 18, 315/329 ff.; 19, 17/28 ff.; 19, 354/361 ff.; 20, 283/291; 20, 296/303 ff.; 21, 72/73; 22, 180/213 f.; 24, 1/15 ff., 19 f.; 24, 155/167 f., 169; 26, 16/27 ff.; 26, 228/2411; 26, 259/2621; 27, 18/35; 28, 66/84 ff. I n vier weiteren Entscheidungen meldet das BVerfG Bedenken an, k a n n die Frage jedoch unentschieden lassen: E 6, 55/83; 9, 39/47; 11, 77/881; 18, 52/65. Nähere Angaben über die überprüften Verordnungsermächtigungen finden sich i n der Übersicht am Schluß. Z u berücksichtigen sind hier auch die Entscheidungen, i n denen die A n wendbarkeit des A r t . 80 12 GG abgelehnt w i r d : E 7, 244/253; 8, 155/163 ff.; 12, 319/325; 19, 253/2661; 21, 54/621; 27, 326/338. Nicht unmittelbar hierher gehören Entscheidungen, i n denen es zwar auch u m das Verhältnis Gesetz— Rechtsverordnung geht, nicht aber u m die Gültigkeit einer Verordnungsermächtigung, sondern u m die Bestimmtheit von Blankettstrafgesetzen, die durch Rechtsverordnungen ausgefüllt werden: E 14, 245/251 ff.; 22, 1/18 ff.; 22, 21/251; 23, 265/269 ff. I n E 14, 174/185 ff. u n d E 14, 254/2571 steht hingegen weder die Bestimmtheit der §§ 71 StVZO a. F., 49 StVO noch die der Ermächtigungsnorm i n § 6 StVG zur Frage. Das BVerfG hätte sich vielmehr auf die Feststellung beschränken können, daß eine Ermächtigung zum Erlaß von Strafvorschriften fehle. Die darüber hinausgehenden Ausführungen zu A r t . 80 I 2, 103 I I , 104 11 GG sind deshalb überflüssig. 10 Hierüber informieren außer G. Leibholz — H.-J. Rinck, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (3. Aufl. 1968) A r t . 80 A n m . 7, 10 b; R. Winkelmann, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu A r t . 80 Grundgesetz, N J W 1959, 961 ff.; F. Klein, Die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts i n Finanz- u n d Steuerfragen I I (1962) S. 29 ff.; H. Spanner, Der Steuerbürger u n d das Bundesverfassungsgericht (1967) S. 71 ff.; H.R. Lange, Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Rechtsverordnungsermächtigungen, JZ 1968, 417 ff.; H. Hasskarl, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 80 Abs. 1 Satz 2 GG, AöR 94 (1969) S. 85 ff. 11 Z u m Teil werden sie von B. Wolff, Die Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen nach dem Grundgesetz, AöR 78 (1952/53) S. 194 ff. übernommen. Da aber Wolff damals M i t g l i e d des 2. Senats war, ist der V o r w u r f Hasskarls (Anm. 10) S. 102, das BVerfG schmücke sich m i t „fremden Federn", unverständlich. 12 Der Bundesfinanzhof ist allerdings trotz gleicher Formulierungen i n der Sache großzügiger: S. insbes. B F H 64, 225/226 ff.; 65, 317/320; 66, 701/707; 67, 96/97 1 ; 67, 107/111; 69, 230/231 ff.; 72, 147/149 ff.; 72, 545/5501; 73, 456/460; 74, 183/187; 82, 57/59; 84, 30/32; 84, 312/322 ff. Das Bundesverwaltungsgericht schwankt zunächst, schließt sich dann aber der Rechtsprechung des BVerfG an, s. vor allem B V e r w G E 1, 104/108 ff.; 4, 24/39 ff.; 6, 247/2481; 8, 92/93; 14, 202/2041; 18, 6 / 8 1 ; 21, 203/205; 21, 258/261; 25, 348/3531; 28, 36/44 ff. Aus der Rechtsprechung der übrigen obersten Gerichtshöfe des Bundes s. BSGE 20, 52/53 f. u n d die hinsichtlich des Wertes der v o m B V e r f G entwickelten Formeln zu Recht skeptische Entscheidung Β GHZ 48, 385/387 ff. 13 S. z.B. Th. Maunz, Deutsches Staatsrecht (17. Aufl. 1969) S. 245; A. Hamann - H. Lenz, Das Grundgesetz, Kommentar (3. Aufl. 1970) A r t . 80 Erl. Β 6 ff.; B. Schmidt - Bleibtreu - F. Klein, Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (2. Aufl. 1970) A r t . 80 Rdn. 11 f.; D. Wilke, i n : v. Mangoldt - Klein, Grundgesetz, Kommentar (2. Aufl., 6. Lief. 1969) A r t . 80 Erl. V I .

Einleitung W e n i g e r a u s g e f o r m t ist die Rechtsprechung des B V e r f G z u A r t . 103 I I G G 1 4 . N a c h dieser t r a d i t i o n s r e i c h e n V o r s c h r i f t k a n n eine T a t n u r bes t r a f t w e r d e n , w e n n die S t r a f b a r k e i t „gesetzlich b e s t i m m t " w a r , b e v o r d i e T a t begangen w u r d e . Das h i e r i n n e b e n d e m V e r b o t d e r analogen, gewohnheitsrechtlichen u n d r ü c k w i r k e n d e n Strafbegründung u n d -Verschärfung liegende G e b o t d e r gesetzlichen B e s t i m m t h e i t sieht das B V e r f G jedoch n i c h t e i n m a l d u r c h die w e g e n i h r e r U n b e s t i m m t h e i t i n zwischen ersetzten §§ 42, 47 B V e r f G G a. F. ü b e r Z u w i d e r h a n d l u n g e n gegen P a r t e i v e r b o t e als v e r l e t z t a n (E 25, 44/45). A u c h i n der ü b r i g e n Rechtsprechung b l i e b e n N i c h t i g e r k l ä r u n g e n b i s h e r v e r e i n z e l t 1 5 , w ä h r e n d i m S c h r i f t t u m gegen m e h r e r e V o r s c h r i f t e n des Strafgesetzbuches mangels B e s t i m m t h e i t Bedenken angemeldet w e r d e n 1 6 . B e k a n n t e r s i n d die E n t s c h e i d u n g e n z u d e m i n der G a r a n t i e des „ g e setzlichen R i c h t e r s " ( A r t . 1 0 1 1 2 GG) l i e g e n d e n E r f o r d e r n i s d e r B e s t i m m t h e i t g e r i c h t l i c h e r Z u s t ä n d i g k e i t s r e g e l u n g e n . I n d e n besonders k r i t i s c h e n F ä l l e n d e r §§ 24 I N r . 2, 74 I 2 G V G ( Z u s t ä n d i g k e i t der A m t s -

14 E 4, 352/3571; 11, 234/237 f.; 20, 162/177; 21, 239/242; 23, 127/131 f.; 25, 44/55; 26, 41/42 ff.; 26, 186/2031; 28, 36/46; 28, 51/54; 28, 55/63; 28, 175/183 ff.; auch die v o m BVerfG auf ihre Bestimmtheit geprüften Blankettstrafbestimmungen gehören hierher: E 14, 245/251 ff.; 22, 1/18 ff.; 22, 21/251; 23, 265/ 269 ff.; zu berücksichtigen sind auch die theoretischen Ausführungen i n E 14, 174/185 ff. u n d 14, 254/257 f. zu §§ 71 StVZO a. F., 49 StVO, obwohl die Fragestellung dort eine andere ist (vgl. A n m . 9). Bei der Bestimmtheitsprüfung des § 371 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (E 21, 245/260 f.) versäumt es das BVerfG, die Verbindung zur Straf Vorschrift i n § 210 des Gesetzes herzustellen (zumal sich die Verfassungsbeschwerde gegen ein Straf urteil richtet) u n d entsprechend bei A r t . 103 I I GG anzuknüpfen. M i t Vorbehalt ist hier schließlich auch die Entscheidung E 11, 150/162 f. zu nennen, i n der das BVerfG i m Rahmen der Erörterung über die Vollstreckung sowjetzonaler Straf urteile die diesen zugrundeliegenden Straf Vorschriften des Handelsschutzgesetzes der DDR als zu unbestimmt u n d rechtsstaatlichen E r fordernissen nicht genügend erachtet. — Über diese Rechtsprechung berichten Leibholz-Rinck (Anm. 10) A r t . 103 A n m . 12 f. 15

Bes. die beiden Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs B a y V f G H (n. F.) 4, I I , 194/201 ff. u n d GVB1. 1953, 75/76. 16 So gegen § 170 d 2. A l t . (Gefährdung des sittlichen Wohls) H. Welzel, Das Deutsche Straf recht (11. Aufl. 1969) S. 429; H. Mayer, Die gesetzliche Bestimmtheit der Tatbestände, i n : Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd. (1954) S. 269; W. Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, i n : Die Grundrechte, hrsg. v. Bettermann-Nipperdey-Scheuner, I I I / 2 (1959) S. 1011; Th. Lenckner, Wertausfüllungsbedürftige Begriffe i m Strafrecht u n d der Satz „ n u l l u m crimen sine lege", JuS 1968, 306; a. A . B G H N J W 1952, 476; gegen § 315 b I Nr. 3 StGB H. Isenbeck, Der „ähnliche" Eingriff nach § 315 b Abs. 1 Nr. 3 StGB, N J W 1969, 174 ff.; a. A. BGHSt. 22, 365/366 f.; Bedenken gegen den Tatbestand des groben Unfugs (§3601 Nr. 11 2. Alt.) u.a. bei Welzel (a.a.O.) S. 477; H. Woesner, Generalklausel u n d Garantiefunktion der Strafgesetze, N J W 1963, 2741; H. Schröder, Urteils-Anmerkung, JR 1964, 392; Lenckner (a.a.O.) S. 305 f.; F.-Chr. Schroeder, Die Bestimmtheit von Strafgesetzen am Beispiel des groben Unfugs, JZ 1969, 775 ff.; a. A. K G JR 1965, 392; O L G H a m m N J W 1966, 2420 u n d jetzt auch das B V e r f G i n E 26, 41/42 ff.

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Einleitung

u n d d e r L a n d g e r i c h t e b e i V e r g e h e n ) u n d des § 25 N r . 2 c G V G ( Z u s t ä n d i g k e i t des E i n z e l r i c h t e r s b z w . des Schöffengerichts) b e h i l f t sich das B V e r f G m i t v e r f a s s u n g s k o n f o r m e r A u s l e g u n g (E 9, 223/225 ff.; 22, 254/ 258 f f . ) 1 7 . D i e K a m m e r g e s e t z e m e h r e r e r B u n d e s l ä n d e r , die das N ä h e r e ü b e r die E i n r i c h t u n g u n d das V e r f a h r e n d e r B e r u f s g e r i c h t e d e m V e r o r d n u n g s b z w . d e m Satzungsgeber ü b e r l i e ß e n , v e r s t i e ß e n gegen A r t . 101 I I G G , d e r f ü r die E i n r i c h t u n g v o n S o n d e r g e r i c h t e n d e n V o r b e h a l t des G e setzes b e g r ü n d e t 1 8 . E i n gesetzliches B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s sieht das B V e r f G auch i n A r t . 97 I G G . Es f o l g e r t aus der G a r a n t i e der r i c h t e r l i c h e n U n a b h ä n g i g k e i t , daß d e r Gesetzgeber das A u f r ü c k e n des Richters i n der B e s o l d u n g i n d e n F ä l l e n , i n d e n e n es n i c h t die F o l g e d e r Z u w e i sung e i n e r a n d e r e n D i e n s t a u f g a b e ist, n i c h t i n das Ermessen d e r E x e k u t i v e stellen dürfe 19. Es l i e g t nahe, i n dieser Weise auch die Rechtsprechung des B V e r f G z u d e n ü b r i g e n speziellen V o r b e h a l t e n des Gesetzes, besonders d e n e n i m G r u n d r e c h t s b e r e i c h , durchzusehen. Das w i r d jedoch d a d u r c h erschwert, daß sich das G e r i c h t s t a t t auf diese speziellen V e r f a s s u n g s v o r s c h r i f t e n auf a l l g e m e i n e rechtsstaatliche G r u n d s ä t z e s t ü t z t . D e s h a l b w e r d e n d i e f o l g e n d e n E n t s c h e i d u n g e n 2 0 n i c h t nach d e m verfassungsrechtlichen A n s a t z p u n k t , s o n d e r n nach d e m I n h a l t d e r a u f i h r e B e s t i m m t h e i t g e p r ü f t e n Gesetzesvorschriften g e g l i e d e r t . D a b e i b i e t e n sich z w e i E i n t e i l u n g s gesichtspunkte an: d e r j e w e i l i g e Gesetz V o l l z i e h e r ( i n d e n m e i s t e n F ä l l e n die V e r w a l t u n g ) u n d d i e belastende oder b e g ü n s t i g e n d e W i r k u n g des Gesetzes f ü r d e n B ü r g e r .

17 S. außerdem E 6, 45/50 ff.; 19, 52/59 ff.; 20, 336/342 ff.; 25, 336/345 ff.; 27, 18/34 ff. Nicht Gesetzesvorschriften, sondern Geschäftsverteilungspläne von Gerichten sind Gegenstand der Bestimmtheitsprüfung i n E17, 294/298 ff.; 18, 65/69 f.; 18, 344/349 ff.; 18, 423/425 ff.; 19, 145/147; 22, 282/285. Hierüber berichten H.-J. Rinck, Gesetzlicher Richter, Ausnahmegericht und W i l l k ü r verbot, N J W 1964, 1649 ff.; I. Gottschalk, Das Recht auf den gesetzlichen Richter — A r t . 101 Abs. 1 Satz 2 GG — i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts u n d der oberen Bundesgerichte unter Berücksichtigung des Schrifttums (1965); Leibholz — Rinck (Anm. 10) A r t . 101 A n m . 4, 7, 9 a, c u n d besonders eingehend u n d kritisch K . A. Bettermann, Der gesetzliche Richter i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 94 (1969) S. 289 ff. 18 E 18, 241/257; 22, 42/47 f.; 27, 355/362 ff. 19 E 12, 81/88 ff.; 26, 79/93 f., 97 f. Deutlicher w i r d ein Bestimmtheitsgebot i n A r t . 97 I I 1 GG, wonach der Gesetzgeber die Gründe u n d Formen für die E n t lassung u n d Versetzung von Richtern bestimmen muß; s. dazu L V G Düsseldorf DVB1. 1951, 670 ff., das sich allerdings auf allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze stützt. 20 Einen Überblick hierüber geben H. Harnischfeger, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Grundrechten (1966) S. 111 ff.; Leibholz — Rinck (Anm. 10) A r t . 20 A n m . 24, 29—32, 34 a—e, 36.

Einleitung I n d e r G r u p p e „ E r m ä c h t i g u n g e n 2 1 z u m E r l a ß belastender V e r w a l t u n g s a k t e " ist v o r a l l e m d e r bedeutsame u n d v i e l beachtete Beschluß z u § 2 I Preisgesetz z u n e n n e n (E 8, 274/325 ff.), i n d e m das B V e r f G i n A n l e h n u n g a n die Rechtsprechung des B a y e r i s c h e n Verfassungsgerichtsh o f s 2 2 u n d des B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t s 2 3 ä h n l i c h e B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n s t e l l t , w i e sie nach A r t . 80 I 2 G G f ü r V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n gelten. D i e s e l b e n F o r m e l n v e r w e n d e t das G e r i c h t b e i der verfassungsrechtlichen P r ü f u n g des § 1 1 Reugeldgesetz (E 9, 137/147) u n d des § 3 I K a p i t a l v e r k e h r s s t e u e r g e s e t z (E 13, 153/161), o b w o h l es h i e r n i c h t w i e b e i m Preisgesetz u m eine V i e l f a l t i n F r a g e k o m m e n d e r M a ß n a h m e n geht, s o n d e r n i m ersten F a l l u m d i e M ö g l i c h k e i t , t r o t z V o r l i e gens d e r gesetzlichen V o r a u s s e t z u n g e n v o n d e r A u f e r l e g u n g eines R e u geldes abzusehen, u n d b e i d e m S t e u e r t a t b e s t a n d u m d e n u n b e s t i m m t e n B e g r i f f d e r E r s e t z u n g „ e i n e r d u r c h d i e Sachlage gebotenen K a p i t a l z u f ü h r u n g " 2 4 . Das B V e r f G h ä l t a l l e g e p r ü f t e n Gesetzesvorschriften dieser G r u p p e f ü r h i n r e i c h e n d b e s t i m m t . I m Reugeld-Beschluß h e i ß t es sogar, d e r „ G r u n d s a t z d e r O p p o r t u n i t ä t " beherrsche das p r a k t i s c h e W i r k e n d e r V e r w a l t u n g (E 9, 137/149). E i n i g e V e r w i r r u n g h a b e n deshalb d r e i E n t s c h e i d u n g e n ausgelöst, i n denen das B V e r f G „ E r m e s s e n s v o r s c h r i f t e n " f ü r n i c h t i g e r k l ä r t , u n d z w a r die W e i n r e b e n a n o r d n u n g (E 8, 71/75 ff.), d i e A r z n e i m i t t e l v e r o r d n u n g (E 9, 83/86 ff.) u n d das Sammlungsgesetz (E 20,150/157 f f . ) 2 5 . A n ders als i n d e r ersten G r u p p e h a n d e l t es sich h i e r jedoch u m „ G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t e " , die e i n b e s t i m m t e s V e r h a l t e n v e r b i e t e n u n d k e i n e oder n i c h t abschließende G e n e h m i g u n g s v o r a u s s e t z u n g e n (bzw. V e r s a g u n g s g r ü n d e ) e n t h a l t e n 2 6 . Z w a r s i n d auch dies d e n E i n z e l n e n bela21 Der Begriff der „Ermächtigung" hat hier u n d i m folgenden — anders als etwa bei Rupp (Anm. 3) S. 182 ff. — den weiten Sinn der „gesetzlichen Grundlage" u n d besagt noch nichts über die Bestimmtheit oder Unbestimmtheit des Gesetzes. 22 B a y V f G H (n. F.) 1, I I , 81/91 f.; 4, I I , 181/191 f.; s. auch B a y V f G H (n. F.) 2, I I , 143/167 f.; 3, I I , 129/136 f.; 4, I I , 109/141 f.; 5, I I , 225/2361; 7, I I , 113/1191; 9, I I , 158/1751; 10, I I , 101/113; 12, I I , 131/139; 13, I I , 127/1311; 20, I I , 21/33 ff. 23 B V e r w G E 2, 114 ff.; 2, 118/121 f.; 3, 205/207; 4, 24/38 f.; s. aus späterer Zeit B V e r w G E 7, 54/57 1 ; 7, 114/1211; 9, 1/2; 10, 164/1651; 16, 87/91; 27, 21/25. Aus der übrigen Rechtsprechung zu dieser Gruppe: B F H 76, 771/786 ff.; OVG Hamburg VerwRspr. 3 (1950) S. 187/201 ff.; DVB1. 1954, 260/263; B a y V G H (n. F.) 1, I, 50/55; 8, I, 146/151; 13, I, 14/16 ff.; 14, I, 67/71. 24 Andere Formulierungen w ä h l t das BVerfG i n E14, 105/113 ff.; 19, 253/267; 25, 216/2261; 26, 1/10, 12; 27, 1/8; nähere Angaben über die geprüften Gesetzesvorschriften enthält die Ubersicht. 25 Einen Widerspruch zwischen diesen Entscheidungen u n d dem ReugeldBeschluß behauptet insbes. Rupp (Anm. 3) S. 202 f. A n m . 332. 26 Keinen Verfassungsverstoß sieht das BVerfG jedoch i n den Devisenbewirtschaftungsgesetzen (E12, 281/2951; 18, 353/363 ff.), der Ausnahmevorschrift der Hebammenverordnung (E 9, 338/353 f.) u n d der Getreidebewirtschaftungsanordnung (E 9, 63/701); unentschieden E 21, 54/63 zu §6112 Gewerbesteuergesetz.

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Einleitung

stende Gesetze; doch s o l l e n sie w e g e n i h r e r besonderen P r o b l e m a t i k als eigene G r u p p e b e h a n d e l t w e r d e n . H i e r h e r g e h ö r e n auch E n t s c h e i d u n gen, i n d e n e n das B V e r f G einzelne B e g r i f f e solcher G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t e verfassungsrechtlich ü b e r p r ü f t . F ü r h i n r e i c h e n d b e s t i m m t e r achtet das G e r i c h t u. a. d e n P a ß v e r s a g u n g s g r u n d i n § 7 I a Paßgesetz („sonstige e r h e b l i c h e B e l a n g e d e r B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d " — E 6, 32/42 f.) u n d d e n V e r s a g u n g s g r u n d i n § 9 I N r . 1 G r u n d s t ü c k s v e r k e h r s gesetz ( „ u n g e s u n d e V e r t e i l u n g des G r u n d u n d B o d e n s " — E 21, 73/79 f f . ) 2 7 . D i e ü b r i g e n E n t s c h e i d u n g e n des B V e r f G w e r d e n i m S c h r i f t t u m k a u m beachtet. Sehr u n t e r s c h i e d l i c h e n I n h a l t s s i n d die v o m B V e r f G a u f i h r e B e s t i m m t h e i t g e p r ü f t e n „ b e g ü n s t i g e n d e n Gesetzesvorschriften". H i e r h e r z ä h l e n d i e r e l a t i v k n a p p e n E r ö r t e r u n g e n z u § 33 E i n k o m m e n s t e u e r gesetz ( B e r ü c k s i c h t i g u n g „ a u ß e r g e w ö h n l i c h e r B e l a s t u n g e n " als S o n d e r ausgaben — E 21, 1/3 f.) u n d z u r H ä r t e k l a u s e l der „ l e x S c h ö r n e r " (E 7, 129/154 f.), aber auch d i e v e r f a s s u n g s k o n f o r m e A u s l e g u n g des § 6 6 1 O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n g e s e t z 1952 ü b e r d i e Ä n d e r u n g r e c h t s k r ä f t i g e r Bußgeldbescheide (E 15, 275/281 f.) u n d d i e B e m e r k u n g e n z u d e n E r m ä c h t i g u n g e n des Privatisierungsgesetzes z u r Festsetzung des G r u n d k a p i t a l s u n d des V e r ä u ß e r u n g s k u r s e s (E 12, 354/366 f . ) 2 8 . U n t e r d e m E i n t e i l u n g s g e s i c h t s p u n k t „ G e s e t z v o l l z i e h e r " besonders z u e r w ä h n e n s i n d d i e A u s f ü h r u n g e n des B V e r f G z u r h i n r e i c h e n d e n B e s t i m m t h e i t des Erftverbandgesetzes, das d i e B e i t r a g s p f l i c h t d e r M i t g l i e d e r v o n d e n Verbandsbeschlüssen a b h ä n g i g m a c h t (E 10, 89/108 f . ) 2 9 . Eine Sondergruppe b i l d e n unter demselben Aspekt drei Entscheidung e n z u V o r s c h r i f t e n , die d i e A n o r d n u n g e i n e r b e l a s t e n d e n M a ß n a h m e i n die H a n d des Richters legen: § 81 a S t P O ( k ö r p e r l i c h e U n t e r s u c h u n g — E 16, 194/200 f.), der v o m B V e r f G f ü r z u u n b e s t i m m t erachtete § 73 I I

27 S. außerdem E 11, 168/190 ff.; 17, 232/246; 21, 150/154. — Über die meisten Entscheidungen dieser u n d der Gruppe „Eingriffsermächtigungen" berichtet H. J. Müller, Das Ermessen i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, DÖV 1969, 119 ff. Aus der übrigen Rechtsprechung zu Genehmigungsvorbehalten : B a y V f G H (n. F.) 6, I I , 35/54 f.; 6, I I , 65/71 ff.; 9, I I 1/3 f.; 11, I I , 23/34; 11, I I , 110/120 f.; 20, I I , 183/190; B V e r w G E 1, 165/169; 2, 172/175 ff.; 2, 195/299, 301; 2, 349/351; 3, 28/30; 3, 130/131 f.; 4, 250/255 f.; 5, 334/337; B V e r w G N J W 1959, 1194 f.; B V e r w GE 9, 284/287 f.; 10, 202/205; 16, 301/307; B V e r w G N J W 1963, 122; B V e r w G E 17, 322/325 ff.; 18, 247/2501; 19, 87/90 ff.; 27, 222 ff.; 27, 350/352 ff.; 29, 304/3071; 31, 241/246 ff.; BSGE 20, 169/1761; HessStGH E S V G H 19, 7/121; Württ.-Bad. V G H DVB1. 1950, 754/755; B a y V G H (n. F.) 6, I, 170/171; 8, I, 30/34. 28 Aus der übrigen Rechtsprechung s. B V e r w G E 1, 321/3261; 3, 121/122 ff.; 3, 288/289; 6, 119/1241; 7, 304/3151; 15, 190/1921; B a y V f G H (n.F.) 3, I I , 129/136 f.; 4, I I , 9/14. 29 Z u nennen sind außerdem E 12, 319/325 1 ; 19, 253/2661; aus der übrigen Rechtsprechung B V e r w G E 12, 140/158 f.

Einleitung Bundessozialhilfegesetz ( U n t e r b r i n g u n g — E 22, 180/220) u n d § 1747 I I I B G B (Ersetzung der e l t e r l i c h e n Z u s t i m m u n g z u r A d o p t i o n — E 24, 119/152). A n d e r s ist die F r a g e s t e l l u n g , w e n n das B V e r f G V e r f a s s u n g s n o r m e n auf ihre B e s t i m m t h e i t p r ü f t 3 0 . W ä h r e n d i n den bisher berichteten F ä l l e n d i e V e r f a s s u n g s m ä ß i g k e i t u n d d a m i t d i e G ü l t i g k e i t d e r Gesetzesv o r s c h r i f t i n F r a g e s t e h t 3 1 , g e h t es b e i V e r f a s s u n g s n o r m e n n u r u m i h r e A n w e n d b a r k e i t , i h r e u n m i t t e l b a r e B i n d u n g s w i r k u n g . A n d e r s ist d i e F r a g e s t e l l u n g h i e r auch d u r c h die n o t w e n d i g e W e i t e u n d O f f e n h e i t v i e ler Verfassungsnormen 32. E i n e besondere G r u p p e b i l d e n auch j e n e E n t s c h e i d u n g e n , i n d e n e n das B V e r f G Gesetzesvorschriften verfassungsrechtlich ü b e r p r ü f t , w e i l sie d u r c h u n v o l l k o m m e n e Gesetzestechnik Z w e i f e l s f r a g e n offenlassen, ohne h i e r b e i d e m Gesetzvollzieher e i n e n S p i e l r a u m e i n z u r ä u m e n . G e m e i n t s i n d insbesondere das a l l e n t h a l b e n z i t i e r t e U r t e i l z u d e n A p o thekenstoppgesetzen (E 5, 25/31 ff.), b e i d e n e n u n k l a r w a r , w e l c h e V o r s c h r i f t e n m i t d e r V e r w e i s u n g a u f d e n Rechtszustand v o m 1. 10.1945 g e m e i n t w a r e n 3 3 , u n d das ebenfalls b e k a n n t e U r t e i l z u r G e n e h m i g u n g s b e d ü r f t i g k e i t durch „ M i t f a h r e r z e n t r a l e n " v e r m i t t e l t e r Personenbeförd e r u n g nach d e m Personenbeförderungsgesetz v o n 1961 (E 17, 306/ 313 ff.); aber auch d i e A u s f ü h r u n g e n des B V e r f G z u d e r m i ß v e r s t ä n d l i c h e n R e g e l u n g des Z w e i t e n Neugliederungsgesetzes ü b e r d i e A b s t i m m u n g s f r a g e n u n d das - v e r f a h r e n (E 1, 14/45) u n d der neuere Beschluß z u r Frage, ob die Z i n s e n d e r K r e d i t g e w i n n a b g a b e gemäß § 175 L a s t e n ausgleichsgesetz t r o t z d e r v i e r t e l j ä h r l i c h e n T i l g u n g d e r J a h r e s l e i s t u n g 30 E 3, 225/239 ff. zu A r t . 3 I I GG; E 5, 85/112 zu A r t . 21 I I GG; E 6, 55/76 zu A r t . 6 1 GG; E 8, 210/216 f. zu A r t . 6 V GG, s. dazu auch E 25, 167/182 ff.; E 9, 305/323 ff. zu A r t . 120 I GG; E 10, 302/329 zu A r t . 104 I I 2 u. 3 GG. 31 Abgesehen von E 11, 150/162 f. zu der Strafvorschrift des Handelsschutzgesetzes der DDR u n d der Bemerkung i n E 19, 253/267 zur Bestimmtheit der Kirchensteuerordnungen der Ev.-luth. Kirche Hamburg (vgl. E19, 248/Ls., S. 253, wo deutlich w i r d , daß lediglich die Anwendbarkeit der Kirchensteuerordnungen durch staatliche Stellen i n Frage stand). Keine Ausnahme bilden Entscheidungen, i n denen das B V e r f G i m Interesse der Bestimmtheit die Gesetzesvorschrift verfassungskonform einschränkend auslegt u n d die G ü l tigkeitsfrage nicht ausdrücklich stellt, so E 6, 32/42; 11, 168/190 ff.; 15, 275/ 281 f. Ä h n l i c h ist es, wenn das B V e r f G bei Blankettstrafgesetzen, deren G ü l tigkeit es f ü r einen Kernbereich von ausfüllenden Rechtsverordnungen bereits festgestellt hat, bezüglich anderer Verordnungen n u r noch die A n w e n d barkeit des Blankettgesetzes i n Frage stellt, so i n E 22, 1/19 zu § 25 A Z O u n d E 22, 21/25 f. zu § 6 StVO i. V. m. § 21 StVG a. F., vgl. auch E 14, 245/254 u n d E 23, 265/270 f. 32 Hesse (Anm. 2) S. 11 ff. 33 E i n ähnlicher F a l l ist E 21, 312/323 f. Z u Unrecht ordnet das B V e r f G dieser Gruppe auch die Bestimmtheitsproblematik der i n E 8, 155/171 f.; 26, 338/366 f. u n d E 27, 195/210 geprüften Gesetzesvorschriften zu. Stattdessen sind aus der übrigen Rechtsprechung zu nennen: B a y V f G H (n. F.) 4, I I , 90/103, 106; 16, I I , 142/146; B a y V f G H B a y V B l . 1958, 144/146.

2 Geitmann

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Einleitung

g a n z j ä h r i g z u berechnen s i n d (E 21, 209/214 f . ) 3 4 . Diese Gesetzesvors c h r i f t e n s i n d z w a r ebenfalls „ o f f e n " , w e i l die L ö s u n g der Rechtsfrage u n g e w i ß i s t ; der engere B e g r i f f d e r U n b e s t i m m t h e i t p a ß t h i e r h i n g e g e n nicht35. N i c h t z u l e t z t i n d e r f e h l e n d e n A b g r e n z u n g z u diesen F ä l l e n zeigen sich die M ä n g e l d e r b i s h e r i g e n E r ö r t e r u n g des B e s t i m m t h e i t s p r o b l e m s i n Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r . Besondere U n s i c h e r h e i t besteht auch i n der Frage, w i e m a n d e n B e s t i m m t h e i t s g r a d e i n e r N o r m e r m i t t e l t , insbesondere i n w e l c h e m G r a d e die Gesetzesvorschrift d a b e i ausgelegt w e r d e n darf. B i s h e r n u r u n b e f r i e d i g e n d gelöst ist die verfassungsrechtliche B e g r ü n d u n g der B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n , s o w e i t sie jenseits d e r i m Grundgesetz besonders h e r v o r g e h o b e n e n B e s t i m m t h e i t s g e b o t e , insbesondere d e r A r t . 80 I 2, 1 0 1 1 2 u n d 103 I I G G , g e s t e l l t w e r d e n . U n k l a r h e i t h e r r s c h t schließlich ü b e r d i e Maßstäbe, m i t d e n e n m a n d i e verfassungsrechtlich e r f o r d e r l i c h e B e s t i m m t h e i t d e r Gesetze angeben k a n n , u n d noch m e h r i n d e r Frage, ob B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n i n a l l e n M a t e r i e n i n g l e i c h e m M a ß e zu s t e l l e n s i n d oder welche besonder e n U m s t ä n d e z u r V e r s c h ä r f u n g oder z u r M i l d e r u n g d e r A n f o r d e r u n g e n berechtigen. D i e A r t u n d F ü l l e dieser o f f e n e n F r a g e n l e g t die V e r m u t u n g nahe, daß bereits d i e P r o b l e m s t r u k t u r n i c h t , n i c h t r i c h t i g oder z u m i n d e s t n i c h t d e u t l i c h e r k a n n t w i r d . Was f ü r T e i l b e r e i c h e z u t r e f f e n d e r a r b e i t e t i s t 3 6 , g e h t b e i d e m b e r e c h t i g t e n Versuch, d i e verschiedenen B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n i n e i n e m Z u s a m m e n h a n g z u sehen, d u r c h e i n v o r schnelles P o s t u l a t eines a l l g e m e i n e n „ B e s t i m m t h e i t s g r u n d s a t z e s " 3 7 a l l z u l e i c h t v e r l o r e n . Es g i l t d a r u m , die D i f f e r e n z i e r t h e i t u n d d e n Z u s a m m e n h a n g i n g l e i c h e m M a ß e z u beachten. Das P r o b l e m d e r gesetzlichen B e s t i m m t h e i t b z w . U n b e s t i m m t h e i t l ä ß t sich n i c h t a b s t r a k t lösen; es

34 S. außerdem E 3, 187/197 ff.; 10, 302/329 f.; 14, 13/16; 17, 67/82; 22, 299/311. Unberücksichtigt bleiben Entscheidungen, i n denen Klarheitserfordernisse lediglich Auslegungsargument sind (E 4, 31/37), i n denen das BVerfG m i t der U n k l a r h e i t einer gesetzlichen Materie ihre rückwirkende Änderung rechtfertigt ( E l l , 64/Ls. 3, S. 77; 13, 261/Ls. 3, S. 272; 18, 429/439; 24, 75/100 f.) oder aus der Unklarheit ein Argument dafür zieht, daß das Gesetz dem Einzelnen keine Rechtsposition verleihe (E 3, 289/324 f.; 18, 196/201 ff.), oder i n denen sich das Gericht sonst über die K l a r h e i t einer Gesetzesvorschrift äußert, ohne damit ihre Verfassungsmäßigkeit i n Frage zu stellen (ζ. Β . E 21, 292/295). 35 Aus der übrigen Rechtsprechung zu dieser F o r m gesetzlicher Offenheit sind zu nennen: B A G E 13, 240/252 ff.; B A G N J W 1970, 723/724; B V e r w G DVB1. 1964, 753/754; B a y V f G H (n.F.) 15, I I , 29/36; 18, I I , 43/49; B a y V G H (n. F.) 17, I, 129/132. 38 So f ü r A r t . 103 I I GG insbes. G. Grünwald, Bedeutung u n d Begründung des Satzes „ n u l l a poena sine lege", ZStrW 76 (1964) S. 1 ff., bes. S. 13 ff.; f ü r A r t . 80 I 2 GG Hesse (Anm. 2) S. 209 ff. 37

So vor allem P. Lerche, Ubermaß u n d Verfassungsrecht (1961) S. 67 ff.

Einleitung

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s i n d v i e l m e h r einzelne Gesetzesvorschriften, bestenfalls eine R e i h e v o n U n b e s t i m m t h e i t s t y p e n , d i e das P r o b l e m ausmachen. D e s h a l b k a n n eine Rechtsprechungsanalyse h i e r besonders f r u c h t b a r sein. D a ü b e r d i e Rechtsprechung des B V e r f G eine solche A r b e i t m i t der h i e r g e w ä h l t e n w e i t e n F r a g e s t e l l u n g b i s l a n g n i c h t v o r l i e g t , erscheint das folgende Unterfangen berechtigt. 2. Methode

und Aufbau

der

Untersuchung

Methodische Ü b e r l e g u n g e n e r f o r d e r t n i c h t n u r d i e L ö s u n g des Sachp r o b l e m s selbst, s o n d e r n auch d i e p r i m ä r e A u f g a b e , die D a r s t e l l u n g der Rechtsprechung des B V e r f G ; d e n n auch diese b e d a r f der I n t e r p r e t a t i o n . Rechtsprechung i s t E i n z e l f a l l e n t s c h e i d u n g . I n e i n e m w e i t e r e n S i n n e t r i f f t dies auch f ü r d i e verfassungsgerichtliche E n t s c h e i d u n g ü b e r d i e G ü l t i g k e i t eines Gesetzes zu. D i e A u s f ü h r u n g e n des B V e r f G s i n d also b e d i n g t d u r c h d i e B e s o n d e r h e i t d e r g e p r ü f t e n Gesetzesvorschrift ( u n d n i c h t selten auch d u r c h das V o r b r i n g e n d e r A n t r a g s t e l l e r b z w . des v o r l e g e n d e n Gerichts). H i e r a u s f o l g t , daß d i e Rechtsprechung z u B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n v o m g e p r ü f t e n Gesetz h e r i n t e r p r e t i e r t w e r d e n m u ß . Gerade h i e r a n l ä ß t es das S c h r i f t t u m v i e l f a c h fehlen. S t a t t d i e F o r m e l n des Gerichts a u f d e n S i n n z u r e d u z i e r e n , d e n sie b e i d e r L ö s u n g des j e w e i l i g e n „ F a l l e s " a l l e i n h a b e n k ö n n e n , w e r d e n sie v o n diesem i s o l i e r t u n d auf andere T y p e n gesetzlicher O f f e n h e i t ü b e r t r a gen, b e i d e n e n sie n i c h t passen. F ü r d i e sich daraus ergebenden falschen F o l g e r u n g e n k a n n m a n das B V e r f G a l l e n f a l l s i n s o f e r n v e r a n t w o r t l i c h machen, als es m i t seinen a b s t r a k t e n F o r m e l n selbst o f t d i e i n h a l t l i c h e V e r b i n d u n g m i t d e m „ F a l l " v e r l i e r t . F ü r d i e tatsächlich g e t r o f f e n e E n t scheidung s i n d h ä u f i g ganz andere G e s i c h t s p u n k t e maßgebend, die d u r c h die F o r m e l n n u r v e r d e c k t w e r d e n . F o l g l i c h müssen Rechtsprechungsanalysen, d i e sich auf d i e a b s t r a k t e n E r ö r t e r u n g e n des Gerichts beschränken u n d die B e s o n d e r h e i t e n der g e p r ü f t e n Gesetzesvorschrift e n u n b e r ü c k s i c h t i g t lassen, e i n falsches B i l d e r g e b e n 3 8 . B e i i s o l i e r e n d e r Exegese d e r theoretischen A u s f ü h r u n g e n des G e richts g e l i n g t v o r a l l e m k e i n e sachgerechte E r f a s s u n g u n d A b g r e n z u n g des P r o b l e m s . M i t d e m Rechtsstaatsprinzip u n d d e m aus i h m abgeleiteten Gebot der Voraussehbarkeit, den häufigsten Stichworten i n der oben k u r z d a r g e s t e l l t e n Rechtsprechung, v e r s u c h t das B V e r f G auch ganz a n d e r s a r t i g e P r o b l e m e z u lösen, e t w a das r ü c k w i r k e n d e r Gesetze 3 9 . D i e spezifische S t r u k t u r des B e s t i m m t h e i t s p r o b l e m s m a c h e n 38 Ganz i m Vordergründigen der v o m B V e r f G zu A r t . 80 I 2 GG entwickelten Formeln bleibt z. B. der Rechtsprechungsbericht von Hasskarl (Anm. 10). 39 S. etwa E 7, 89/92 f.; 25, 269/289 ff.

2·

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Einleitung

diese P r i n z i p i e n n i c h t n u r n i c h t d e u t l i c h , s o n d e r n müssen sie v e r f e h l e n , w e i l sie d e n d e m o k r a t i s c h e n A s p e k t a u s k l a m m e r n . Daß d i e E i n h e i t eines P r o b l e m s n i c h t d u r c h e i n t r a g f ä h i g e s K o n z e p t s i c h t b a r gemacht w i r d , k a n n m a n e i n e m G e r i c h t , das E i n z e l f ä l l e z u e n t scheiden h a t , n i c h t als M a n g e l seiner Rechtsprechung v o r w e r f e n , z u m a l w e n n das P r o b l e m n e u ist u n d sich erst i m L a u f e d e r Z e i t e n t f a l t e t . V i e l m e h r ist eine Rechtsprechung u m so w e r t v o l l e r , j e d i f f e r e n z i e r t e r u n d sachnäher das G e r i c h t a r g u m e n t i e r t , u n d eher h i e r a n h a t es das B V e r f G b i s w e i l e n f e h l e n lassen. D i e w e i t e F r a g e s t e l l u n g dieser A n a l y s e ist jedoch n u r s i n n v o l l , w e n n die verschiedenen F a l l g r u p p e n eine gem e i n s a m e G r u n d s t r u k t u r haben. Sie aufzudecken i s t A u f g a b e des ersten K a p i t e l s . D o r t w i r d z u k l ä r e n versucht, w i e die F r a g e gesetzl i c h e r B e s t i m m t h e i t z u v e r s t e h e n ist, a u f welche Weise d e r B e s t i m m t h e i t s g r a d d e r e i n z e l n e n Gesetzesvorschrift e r m i t t e l t u n d w i e U n b e s t i m m t h e i t gegenüber a n d e r e n F o r m e n gesetzlicher O f f e n h e i t abgeg r e n z t w e r d e n k a n n . Was zunächst m e h r t h e s e n h a f t v o r g e t r a g e n w i r d , u m eine A r b e i t s g r u n d l a g e z u g e w i n n e n , f i n d e t i n s p ä t e r e m Z u s a m m e n h a n g seine B e s t ä t i g u n g . D i e K a p i t e l 2—4 g e l t e n d e n verfassungsrechtlichen B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n . E n t s c h e i d e n d f ü r das w e i t e r e ist i h r e dogmatische B e g r ü n d u n g ( K a p . 2). Angesichts des V o r r a n g s der speziellen N o r m v o r a l l g e m e i n e n G r u n d s ä t z e n erscheint es als s e l b s t v e r s t ä n d l i c h , nach d e m j e w e i l s speziellsten verfassungsrechtlichen A n s a t z p u n k t z u suchen. A n solchen e n t h ä l t das G r u n d g e s e t z m e h r , als m a n zunächst a n n e h m e n möchte, auch w e n n das B e s t i m m t h e i t s g e b o t n i r g e n d s so d e u t l i c h w i r d w i e i n A r t . 80 I 2 G G . A l l e r d i n g s b e d ü r f e n gerade diese speziellen V e r f a s s u n g s n o r m e n w i e d e r u m d e r I n t e r p r e t a t i o n auf d e m H i n t e r g r u n d d e r rechtsstaatlichen u n d d e m o k r a t i s c h e n O r d n u n g , d e r e n o p t i m a l e r V e r w i r k l i c h u n g auch sie dienen. D a diese O r d n u n g stets e i n erst z u e r r e i chendes Z i e l b l e i b t , dessen K o n t u r e n v o m Grundgesetz t e i l w e i s e n u r angedeutet w e r d e n , gehen h i e r b e i verfassungsrechtliche u n d v e r f a s sungspolitische E r w ä g u n g e n u n v e r m e i d l i c h i n e i n a n d e r ü b e r . A u f dieser G r u n d l a g e k ö n n e n d a n n i m d r i t t e n K a p i t e l d i e v o m B V e r f G v e r w e n d e t e n Maßstäbe der B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n a u f i h r e P r o b l e m a n g e m e s s e n h e i t ü b e r p r ü f t w e r d e n . Das v i e r t e K a p i t e l w i d m e t sich schließlich d e n o f t entscheidenden „ U m s t ä n d e n " f ü r schärfere oder m i l d e r e B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n . Diese m e h r a m S a c h p r o b l e m als an d e r Rechtsprechung des B V e r f G o r i e n t i e r t e G l i e d e r u n g m a c h t bereits d e u t l i c h , daß d e r S c h w e r p u n k t b e i d e n a l l g e m e i n e n u n d g e m e i n s a m e n F r a g e n d e r verschiedenen U n b e s t i m m t h e i t s f ä l l e l i e g t u n d a u f manche B e s o n d e r h e i t e n e t w a des A r t . 103 I I u n d des A r t . 1 0 1 1 2 G G n i c h t e i n g e g a n g e n w e r d e n k a n n . N o c h w e n i -

Einleitung ger k a n n j e d e d e r 130 E n t s c h e i d u n g e n i n a l l e n E i n z e l h e i t e n refer i e r t w e r d e n ; es müssen v i e l m e h r j e w e i l s B e i s p i e l e genügen. D e n N a c h t e i l , daß i m Interesse d e r Sachfragen k e i n e E n t s c h e i d u n g i m Z u s a m m e n h a n g besprochen, s o n d e r n j e w e i l s u n t e r verschiedenen F r a g e s t e l l u n g e n e r w ä h n t w i r d , v e r s u c h t die Ü b e r s i c h t a m Schluß nach M ö g l i c h k e i t auszugleichen 4 0 . D i e ü b r i g e Rechtsprechung u n d die z u E i n z e l aspekten, insbesondere z u A r t . 80 I 2 G G u n d z u d e n T h e m e n „ E r m e s s e n u n d u n b e s t i m m t e r R e c h t s b e g r i f f " u n d „ V o r b e h a l t des Gesetzes" a u ß e r o r d e n t l i c h r e i c h h a l t i g e L i t e r a t u r k a n n d e r A u f g a b e n s t e l l u n g dieser U n t e r s u c h u n g entsprechend meistens n u r i n d e n A n m e r k u n g e n u n d deshalb n u r u n v o l l s t ä n d i g b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n .

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U m die gedankliche Verknüpfung der einzelnen Entscheidungsfundstellen m i t der jeweils geprüften Gesetzes vor schrift zu erleichtern, w i r d dann, wenn letztere ausdrücklich genannt w i r d , auch die Fundstelle i n den Text aufgenommen.

Erstes

Kapitel

Bestimmtheit und offene N o r m I. Bestimmtheit 1. Der Adressat

der

Bestimmtheitsgebote

B e i der Präzisierung u n d A b g r e n z u n g der Fragestellung soll folgende These A u s g a n g s p u n k t sein: B e s t i m m t h e i t (bzw. U n b e s t i m m t h e i t ) e i n e r N o r m i s t i n erster L i n i e e i n P r o b l e m d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g zwischen N o r m s e t z e r u n d N o r m v o l l z i e h e r . N o r m v o l l z u g i n diesem w e i t e n S i n n e schließt s o w o h l d e n E r l a ß v o n R e c h t s v e r o r d n u n g e n u n d V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n auf G r u n d gesetzlicher E r m ä c h t i g u n g als auch r i c h t e r l i c h e E n t s c h e i d u n g e n m i t ein. D e r U n t e r s c h i e d zwischen N o r m s e t z u n g u n d N o r m v o l l z i e h u n g i s t g e r i n g e r , als es diese B e g r i f f e erscheinen lassen. Gerade d a d u r c h w i r d d i e F r a g e d e r B e s t i m m t h e i t z u m P r o b l e m u n d ist dieses P r o b l e m i n erster L i n i e e i n solches d e r K o m p e t e n z , n ä m l i c h d e r Frage, w e r w a s z u entscheiden h a t . D a m i t w i r d n i c h t geleugnet, daß die F r a g e d e r B e s t i m m t h e i t i n v e r fassungsrechtlicher Sicht eine Reihe w e i t e r e r A s p e k t e h a t , d i e noch z u u n t e r s u c h e n sein w e r d e n ; b e r ü h r t w e r d e n insbesondere d i e F r e i h e i t s rechte, der Gleichheitssatz, die Rechtssicherheit, d i e V o r a u s s e h b a r k e i t u n d m ö g l i c h e r w e i s e auch die Rechtschutzgarantie. I n d e r e i n e n oder a n d e r e n F a l l g r u p p e m ö g e n einzelne dieser A s p e k t e sogar v o r r a n g i g sein, w ä h r e n d sie i n a n d e r e n jedoch k e i n e r l e i B e d e u t u n g haben. F ü r die, w i e gezeigt, recht verschiedenen F a l l g r u p p e n m a n g e l n d e r B e s t i m m t h e i t ist g e m e i n s a m e u n d v e r b i n d e n d e G r u n d l a g e a l l e i n d e r A s p e k t der A u f g a b e n v e r t e i l u n g . Es w ä r e falsch z u b e h a u p t e n , daß diese f u n k t i o n a l e S i c h t 1 L e i t g e d a n k e auch des B V e r f G sei; aber sie i s t i h m n i c h t f r e m d . Es f i n d e n sich i n seinen E n t s c h e i d u n g e n h i e r f ü r m a n c h e A n h a l t s p u n k t e . Ohne Rücksicht auf ihren Stellenwert i m Bestimmtheitsproblem seien nur folgende Stichworte genannt: „Gewaltenteilung" 2 , „Vorbehalt des Gesetzes" 3 , 1 F ü r die V e r m i t t l u n g dieser, w i e ich glaube, auch hier fruchtbaren Betrachtungsweise b i n ich meinem Lehrer Prof. Dr. Konrad Hesse sehr dankbar. 2 Z . B . E l , 14/60; 8, 274/325. 3 Ζ. Β. E 13, 153/160; 14, 174/185; 19, 52/60.

I. Bestimmtheit

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„Abgrenzung der Rechtsetzung durch Legislative u n d E x e k u t i v e " 4 ; die Forderung, der Gesetzgeber dürfe sich nicht „der Verantwortung entziehen" 5 , müsse „selbst entscheiden" 8 , dürfe dies oder jenes nicht dem Verordnungsgeber (der Verwaltung, dem Richter) „überlassen" 7 . D a auch d e r V e r o r d n u n g s g e b e r w i e d e r u m N o r m s e t z e r ist, die A u f gaben des p a r l a m e n t a r i s c h e n Gesetzgebers aber n o t w e n d i g andere sein müssen als die des V e r o r d n u n g s - oder des Satzungsgebers, andere auch als d i e des Verfassungsgebers, w i r d sich die folgende U n t e r s u c h u n g (i. S. des U n t e r t i t e l s ) a u f einen N o r m s e t z e r beschränken, n ä m l i c h auf d e n (einfachen) p a r l a m e n t a r i s c h e n G e s e t z g e b e r 7 ^ Dieser i s t also Adressat der hier zu erörternden Bestimmtheitsgebote. M a n k a n n die Ausgangsthese d a r u m auch f o l g e n d e r m a ß e n f o r m u l i e r e n : D i e F r a g e gesetzlicher B e s t i m m t h e i t ist i n erster L i n i e e i n P r o b l e m des f u n k t i o n a l v e r s t a n d e n e n Gesetzesbegriffs. E n t s c h e i d u n g e n z u r B e s t i m m t h e i t a n d e r e r N o r m e n als ( „ f o r m e l l e r " ) Gesetze 8 w e r d e n i n s o w e i t b e r ü c k s i c h t i g t , als die A u s f ü h r u n g e n des B V e r f G auch f ü r Gesetze G e l t u n g beanspruchen 9 . O h n e E i n s c h r ä n k u n g

4

E 23, 62/73. I n diesem Sinne E 1, 14/60; 22, 21/25; 23, 62/73. 8 So oder ähnlich ζ. Β. E 2, 307/334; 7, 282/301; 8, 71/76. 7 So ζ. Β . E 6, 32/42; 10, 251/258; 21, 73/80. 7a Bei untergesetzlichen Normen, insbes. i m Bereich des Straf- u n d des Abgabenrechts, sind Bestimmtheitsanforderungen seit langem anerkannt, wenn auch nicht verfassungsrechtlich begründet; f ü r straf bewehrte Polizeiverordnungen s. z.B. K G J 2 9 , C, 58 f.; 31, C, 3 f.; 46, C, 316 ff. Diese Rechtsprechung ist i n die meisten Landespolizeigesetze eingegangen, s. § 31 I I , I I I PrPVG, § 20 I I , I I I NdsSOG, § 37 I I , I I I RhPfPVG, § 32 NRW O B G, § 29 BremPG, § 39 I I , I I I HessSOG. Aus dem älteren Schrifttum zur Bestimmtheit von Verordnungen s. u.a. R. Thoma, Der Polizeibefehl i m Badischen Recht (1906) S. 76 f., 341 ff.; O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht Bd. I (3. Aufl. 1924) S. 230 ff. — F ü r Gebührensatzungen der Gemeinden enthielt bereits § 7 S. 1 preuß. Kommunalabgabengesetz v. 14. 7.1893 (GS S. 152) ein ausdrückliches Bestimmtheitsgebot; zu Steuersatzungen vor allem P r O V G 57, 131/132 ff.; auch P r O V G 44, 75/77 ff.; 62, 311/313 f.; 68, 193/195 ff.; 70, 175 f.; 89, 45 ff.; aus dem neueren Schrifttum: E. Barocka, Anforderungen an den Grundsatz der Bestimmtheit des Abgabenrechts bei der Erhebung von kommunalen A b gaben, DVB1. 1967, 557 ff., 601 ff. — Ohne Beschränkung auf bestimmte Materien fanden diese Forderungen eine gesetzliche Fixierung erstmals i m Allgemeinen Verwaltungsgesetz für das L a n d Schleswig-Holstein v. 18.4.1967 (GS S. 131): §58 I f ü r Verordnungen u n d § 67 I I für Satzungen. 5

8 Unter „Gesetz" verstehe ich i m Anschluß an K . Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (4. Aufl. 1970) S. 202 ff. n u r die i m parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren entstandene Norm. 9 Deshalb i m H a u p t t i t e l der weite Begriff „ N o r m " . Grundsätzlich auszuk l a m m e r n sind die Entscheidungen zu unbestimmten Geschäftsverteilungsplänen von Gerichten (Art. 1011 2 GG) — E 17, 294/298 ff.; 18, 65/69 f.; 18, 344/349 ff.; 18, 423/425 ff.; 19, 145/147; 22, 282/285 — u n d zur Bestimmtheit eines von der Rechtsprechung entwickelten ungeschriebenen Rechtssatzes, E 27, 297/305 ff.

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

m i t einzubeziehen s i n d deshalb insbesondere die E n t s c h e i d u n g e n z u vorkonstitutionellen Verordnungen m i t Genehmigungsvorbehalten10. 2. Bestimmtheit

und

Unbestimmtheit

D i e S c h w i e r i g k e i t i n d e r E r f a s s u n g des P r o b l e m s d e r B e s t i m m t h e i t spiegelt sich b e r e i t s i n d e r Blässe dieses B e g r i f f s . I m Grundgesetz e r scheinen das W o r t „ b e s t i m m t " u n d d a m i t v e r w a n d t e A u s d r ü c k e i n recht u n t e r s c h i e d l i c h e r B e d e u t u n g s i n t e n s i t ä t 1 1 . A u c h i n d e r Rechtsprechung des B V e r f G ist „ B e s t i m m t h e i t " k e i n feststehender B e g r i f f u n d w i r d i n v i e l e n einschlägigen E n t s c h e i d u n g e n g a r n i c h t v e r w a n d t . D e n A u s f ü h r u n g e n des B V e r f G l ä ß t sich i m m e r h i n so v i e l e n t n e h m e n , daß B e s t i m m t h e i t n i c h t b l o ß eine F r a g e d e r Gesetzgebungstechnik, also des W i e ist, s o n d e r n sich a u f das Was u n d W i e v i e l a n gesetzlicher R e g e l u n g , also auf d e n Gesetzesinhalt b e z i e h t 1 2 . Dieser I n h a l t m u ß „ f e s t g e l e g t " 1 3 u n d „ b e g r e n z t " 1 4 sein. Ü b e r d i e W e i t e dieser G r e n z e n u n d d e n I n h a l t selbst sagt das B V e r f G jedoch n u r selten e t w a s aus — c h a r a k t e r i s t i s c h f ü r das v o r w i e g e n d f o r m a l e V e r s t ä n d n i s des B e s t i m m t h e i t s g e b o t e s , i n s besondere b e i V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n . A u c h v o n „ S p e z i f i z i e r u n g " , d i e i n a l l e r Regel, w e n n g l e i c h i n u n t e r s c h i e d l i c h e m Maße, m i t B e s t i m m t h e i t v e r b u n d e n i s t 1 5 , s p r i c h t das B V e r f G n u r v e r e i n z e l t u n d auch d a n n n i c h t als F o r d e r u n g 1 6 . D e r Versuch, d i e R i c h t u n g d e r B e s t i m m t h e i t s f o r d e r u n g n ä h e r z u präzisieren, k a n n sich a n d e r Ausgangsthese o r i e n t i e r e n , daß B e s t i m m t 10

E 8, 71/75 ff.; 9, 63/70 f.; 9, 83/86 ff . (betr. eine Verordnung m i t Gesetzeskraft); 9, 338/353 f. 11 Das Wort „bestimmen" i m Sinne des Themas etwa i n A r t . 14 I I I 3, 106 I V 3; 107 I I 2 GG, n u r noch i m Sinne von „vorsehen" z. B. i n A r t . 83 ff. GG; das Partizip „bestimmt" m i t stufenweise abnehmender Bedeutungsintensität i n A r t . 80 I 2, 103 I I , 115 I I , 91 a I I 1, 14 I 2 GG, i m Sinne von „vorsehen" i n A r t . 87 b I I 2 GG u n d i n ganz anderer Bedeutung etwa i n A r t . 79 I 2, 134 I I 1 GG; das Substantiv „Bestimmung" schließlich i n dem Thema noch v e r w a n d tem Sinne i n A r t . 82 I I 2 GG, blasser i n A r t . 120 11 GG u n d n u r noch i m Sinne von „Vorschrift" z. B. i n A r t . 123 I I , 140 GG. 12 S. z.B. E 7 , 282/302; 14, 174/185; 25, 44/55: „inhaltliche Bestimmtheit"; E 8, 274/325; 21, 73/80: „ i n h a l t l i c h normieren". 13 Ζ. Β . E 14, 245/251; 20, 150/159. 14 Z . B . E9, 83/87; 13, 153/160. 15 I m Schrifttum zu Bestimmtheitserfordernissen wählen das Stichwort „Spezifizierung" z.B. D. Jesch, Gesetz u n d V e r w a l t u n g (1961, 2. A u f l . 1968) S. 213 ff.; H.H. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre (1965) S. 202. 16 E 14, 174/187 (und öfter) i m Zusammenhang m i t A r t . 104 1 1 GG: zulässige „Spezifizierung des Straftatbestandes" durch den Verordnungsgeber; s. auch E 3, 225/242 f.; 21, 73/79 („Spezialnorm", „speziell"). Gegenüber enumerativer, kasuistischer Aufzählung ist das B V e r f G — m i t Recht — reserviert, E 13, 153/162; 14, 245/251.

I. Bestimmtheit

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h e i t eine F r a g e d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g sei. K o m m t das W o r t „ b e s t i m m t " v o n „ b e s t i m m e n " , „ e t w a s b e s t i m m e n " , so ist h i e r entscheidend die B e d e u t u n g „ a n d e r e (zu etwas) b e s t i m m e n " . Es g e h t also u m d i e Frage, i n w i e w e i t d e r Gesetzgeber das H a n d e l n der E x e k u t i v e u n d der Judikative (vor-)bestimmen muß. Bei nicht n u r formalem Verständnis ist das K o r r e l a t : E n t s c h e i d u n g s f r e i h e i t belassen. Dies ist, das l e u c h t e t u n m i t t e l b a r ein, i n j e d e m M a ß e m ö g l i c h . Z w i s c h e n e x t r e m e r B e s t i m m t h e i t u n d e x t r e m e r U n b e s t i m m t h e i t l i e g t also e i n breites F e l d g l e i t e n d e r Übergänge. B e s t i m m t h e i t ist s o m i t e i n q u a n t i t a t i v e s P r o b l e m ; dies w i r d v o m B V e r f G auch i m a l l g e m e i n e n b e r ü c k s i c h t i g t 1 7 . A u ß e r E i g e n n a m e n u n d Z a h l e n i m Z u s a m m e n h a n g m i t M a ß e i n h e i t e n g i b t es b e i Gesetzen w e d e r absolute B e s t i m m t h e i t noch absolute U n b e s t i m m t h e i t , sondern n u r relative B e s t i m m t h e i t bzw. Unbestimmtheit. W e i t e r e — v o m B V e r f G j e d o c h k a u m beachtete — S c h w i e r i g k e i t e n ergeben sich daraus, daß jede N o r m b e z ü g l i c h e i n i g e r F ä l l e b e s t i m m t ist, b e z ü g l i c h a n d e r e r F ä l l e dagegen n i c h t . K e i n e Gesetzesvorschrift, k e i n B e g r i f f ist so b e s t i m m t , daß n i c h t i n G r e n z f ä l l e n Z w e i f e l e n t s t e h e n k ö n n e n 1 8 . A n d e r e r s e i t s ist k e i n e V o r s c h r i f t , k e i n B e g r i f f so u n b e s t i m m t , daß sie n i c h t e i n i g e S a c h v e r h a l t e m i t S i c h e r h e i t decken u n d andere m i t S i c h e r h e i t ausschließen. Jede N o r m h a t z w i s c h e n diesen b e i d e n Z o n e n p o s i t i v e r u n d n e g a t i v e r G e w i ß h e i t eine m e h r oder w e n i g e r b r e i t e U n sicherheitszone 1 9 . M a n k ö n n t e also sagen, j e d e N o r m sei g l e i c h z e i t i g b e stimmt und unbestimmt. f o l g e r t hieraus, daß m a n d e n B e s t i m m t h e i t s g r a d eines H . Ehmke 20 Gesetzesbegriffs n u r i m H i n b l i c k auf e i n e n k o n k r e t e n S a c h v e r h a l t erm i t t e l n k ö n n e , n i c h t aber a l l g e m e i n u n d losgelöst v o n e i n e m solchen. W ä r e das r i c h t i g , w ü r d e sich die F r a g e verfassungsrechtlich e r f o r d e r l i c h e r B e s t i m m t h e i t als S c h e i n p r o b l e m e n t p u p p e n . M a n k a n n n u n aber n i c h t l e u g n e n , daß d i e Gesetzesvorschriften u n t e r s c h i e d l i c h e G r a d e der B e s t i m m t h e i t haben. 17 Das B V e r f G spricht z. B. regelmäßig von „hinreichender" oder „nicht hinreichender" Bestimmtheit statt von „bestimmt" u n d „unbestimmt", u. a. E 4, 352/358; 14, 105/114; 23, 208/224; 24, 155/167. Weitere Bestätigungen, aber auch Abweichungen von dieser Sicht i n späterem Zusammenhang. — Auch i m Schrifttum w i r d i n der Bestimmtheit allgemein ein quantitatives Problem gesehen, s. z. B. D. Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff u n d Ermessen i n rechtstheoretischer u n d verfassungsrechtlicher Sicht, AöR 82 (1957) S. 167 f.; R. Dubischar , Grundbegriffe des Rechts (1968) S. 82. 18 E 9, 305/324. 19 W. Jellinek, Gesetz, Gesetzanwendung u n d Zweckmäßigkeitserwägung (1913) S. 37 f. — Ph. Heck spricht hier bekanntlich von „Begriffskern" u n d „Begriffshof", u. a. i n : Begriffsbildung u n d Interessenjurisprudenz (1932) S. 52, 60; s. auch Jesch (Anm. 17) S. 171 ff. 20 „Ermessen" u n d „unbestimmter Rechtsbegriff" i m Verwaltungsrecht (1960) S. 29.

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1. Kapitel: Bestimmtheit und offene N o r m

So ist der Straftatbestand des „groben Unfugs" i n § 360 I Nr. 11 StGB ohne Zweifel unbestimmter als die Straf norm der Doppelehe i n § 171 StGB, u n d der i n § 7 I a Paßgesetz genannte Paß Versagungsgrund „Gefährdung sonstiger erheblicher Belange der Bundesrepublik Deutschland" ist sicherlich unbestimmter als der unter Buchstabe b genannte Grund: Entziehung vor schwebender Strafverfolgung oder Strafvollstreckung. E i n e solche V e r g l e i c h s m ö g l i c h k e i t setzt z. B . auch A r t . 80 I 2 G G v o r aus, d e r v o m B V e r f G n u r d a n n a n g e w a n d t w e r d e n k a n n , w e n n sich der B e s t i m m t h e i t s g r a d e i n e r V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g auch losgelöst v o n der e i n z e l n e n V e r o r d n u n g einschätzen l ä ß t . M a n k a n n sich die E r m i t t l u n g des B e s t i m m t h e i t s g r a d e s e i n e r N o r m theoretisch so v o r s t e l l e n , daß m a n sich e i n e n Q u e r s c h n i t t a l l e r d e n k b a r e n A n w e n d u n g s f ä l l e v o r A u g e n f ü h r t u n d d a n n die Sicherheits- u n d die Unsicherheitszone q u a n t i t a t i v m i t e i n a n d e r v e r g l e i c h t . E x a k t k a n n m a n a u f diesem Wege a l l e r d i n g s n u r d e n B e s t i m m t h e i t s g r a d z w e i e r Gesetzesfassungen e i n u n d derselben Sachfrage vergleichen. D a r ü b e r h i n a u s lassen sich aber die B e s t i m m t h e i t s g r a d e — j e d e n f a l l s b e i g r ö ß e r e n U n t e r s c h i e d e n — auch b e i (nur) i n d e r M a t e r i e v e r w a n d t e n oder i n der Gesetzestechnik ä h n l i c h e n V o r s c h r i f t e n vergleichen, z. B . d i e z w e i e r G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t e . B e i ganz e n t f e r n t v o n e i n a n d e r l i e g e n d e n N o r m e n , e t w a einer S t r a f v o r s c h r i f t u n d e i n e r g e r i c h t l i c h e n Z u s t ä n d i g k e i t s r e g e l u n g , ist e i n solcher V e r g l e i c h k a u m m e h r d u r c h f ü h r b a r , aber auch n i c h t n o t w e n d i g , w e i l f ü r diese j e w e i l s verschiedene verfassungsrechtliche B e s t i m m t heitsgebote g e l t e n 2 1 . I m m e r h i n zeigen sich h i e r bereits die engen G r e n zen, i n denen eine B e a n t w o r t u n g der F r a g e verfassungsrechtlich e r f o r d e r l i c h e r B e s t i m m t h e i t ü b e r h a u p t m ö g l i c h ist.

3.

Abgrenzungen

a) D i e B e s t i m m t h e i t eines Gesetzes d a r f n i c h t gleichgesetzt w e r d e n m i t der Voraussehbarkeit d e r auf G r u n d des Gesetzes m ö g l i c h e n M a ß n a h m e n , e b e n s o w e n i g m i t a n d e r e n Eigenschaften des Gesetzes u n d seines I n h a l t s ( P r a k t i k a b i l i t ä t , E r k e n n b a r k e i t ) oder d e r e i n z e l n e n M a ß n a h m e n ( M e ß b a r k e i t , g e r i c h t l i c h e N a c h p r ü f b a r k e i t ) , m i t d e n e n die B e s t i m m t h e i t des Gesetzes a l l e n f a l l s i m V e r h ä l t n i s v o n V o r a u s s e t z u n g u n d F o l g e steht. O b w o h l V o r a u s s e h b a r k e i t i n der h i e r u n t e r s u c h t e n Rechtsprechung des B V e r f G eine bedeutsame R o l l e spielt, w i r d dieser U n t e r s c h i e d stets b e a c h t e t 2 2 . D i e engste B e z i e h u n g besteht noch z w i 21

Gleichwohl stellt das B V e r f G wiederholt derartige Vergleiche an, indem es einzelne Begriffe aus dem Zusammenhang reißt, s. E 3, 225/243 f.; 9, 223/ 229. Näherliegend jedoch die Vergleiche i n E 7, 282/303; 13, 153/161 f. 22 Z u r Voraussehbarkeit u n d Meßbarkeit z.B. E 8, 274/276 Ls. 7, S. 325; zur P r a k t i k a b i l i t ä t E 9, 223/229; zur Erkennbarkeit E 21, 73/79; zur gerichtlichen Nachprüfbarkeit ζ. Β. E 8, 71/78.

I. Bestimmtheit

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sehen B e s t i m m t h e i t u n d M e ß b a r k e i t , die B e s t i m m t h e i t des Gesetzes voraussetzt u n d d e r e n u n m i t t e l b a r e F o l g e ist. Das h i e r z u e r ö r t e r n d e P r o b l e m u n t e r das T h e m a „ M e ß b a r k e i t " z u stellen, w i e es i m S c h r i f t t u m t e i l w e i s e geschieht 2 3 , erscheint jedoch u n z w e c k m ä ß i g , w e i l d a m i t als A u s g a n g s p u n k t n i c h t das Gesetz, s o n d e r n d i e bereits erlassene e i n zelne M a ß n a h m e g e w ä h l t u n d d a m i t der A s p e k t d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g zwischen Gesetzgeber u n d Gesetzvollzieher v e r f e h l t w i r d . A n d e r s als b e i m G e s i c h t s p u n k t d e r M e ß b a r k e i t b e s c h r ä n k e n sich die Fragen der Voraussehbarkeit hoheitlichen Handelns nicht auf Fälle m a n g e l n d e r B e s t i m m t h e i t des Gesetzes. Die Voraussehbarkeit w i r d z. B. auch durch rückwirkende oder sich für die Z u k u n f t ändernde Gesetze i n Frage gestellt. Die Andersartigkeit dieser Prob l e m a t i k 2 4 i m Verhältnis zur Bestimmtheitsfrage w i r d v o m B V e r f G jedenfalls insofern berücksichtigt, als es i n den Entscheidungen konsequent gegenseitige Bezugnahmen vermeidet. Nicht beachtet w i r d der Unterschied der Fragestellungen jedoch i m F a l l der nachträglichen gesetzlichen „Genehmigung" einer ohne Ermächtigung ergangenen Rechtsverordnung 2 5 . Auszuklammern sind schließlich auch die Fälle „mittelbarer Rechtsunsicherheit", i n denen die Rechtssicherheit nicht durch unbestimmten Gesetzeswortlaut, sondern erst durch die Realisierung der gesetzlichen Anordnung gefährdet wird26. I m S c h r i f t t u m w e r d e n diese F r a g e n m a n c h m a l m i t d e m P r o b l e m d e r gesetzlichen B e s t i m m t h e i t v e r m e n g t 2 7 oder b e w u ß t i n dieses m i t e i n b e zogen 2 8 . D a b e i w i r d jedoch die S t r u k t u r d e r e i n z e l n e n P r o b l e m e v e r k a n n t u n d übersehen, daß b e i solcher V e r s c h i e d e n h e i t k e i n e g e m e i n same L ö s u n g m ö g l i c h , insbesondere die V o r a u s s e h b a r k e i t h i e r f ü r k e i n e t r a g f ä h i g e G r u n d l a g e ist. 23 So Jesch (Anm. 15) S. 218 ff. i m Anschluß an die Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes, s. insbes. BayVfGH. (n. F.) 1, I I , 81/91; 4, I I , 181/Ls. 3, S. 191; 7, I I , 113/119. Vgl. auch C. Schmitt , Verfassungslehre (1928, 4. A u f l . 1965) S. 131; Th. Maunz u n d G. Dürig , i n : Maunz-Dürig-Herzog, Grundgesetz, Kommentar, A r t . 20 Rdn. 86 ff. 24 Dazu insbes. E l , 264/280; 2, 237/266; 7, 89/92 f.; 8, 274/304 f.; 13, 215/223 f.; 13, 261/271 f.; 14, 288/297 f.; 18, 135/143 f.; 19, 187/195 ff.; 22, 330/347 f.; 23, 12/ 32 f.; 24, 220/229 ff.; 25, 269/289 ff.; 25, 371/403 ff.; 27, 167/173 f. 25 E 22, 330/345 f. m i t verfehlter Bezugnahme auf E 8, 71/76; 8, 274/325 u n d 9, 137/147. 28 So bei dem v o m B V e r f G i n E 2, 380/403 ff. f ü r nichtig erklärten Beanstandungsgesetz von Nordrhein-Westfalen, das die Aufhebung formell und materiell rechtskräftiger Beschlüsse i n Haftentschädigungssachen ermöglichte. E i n F a l l „mittelbarer Rechtsunsicherheit" w a r auch A r t . 117 I GG, s. E 3, 225/237 ff. 27 Z. B. H. Debatin u n d K. Vogel , Gesellschaftssteuerpflicht f ü r Gesellschafterdarlehen? B B 1957, 639; E. Littmann , Z u r Frage der Grundgesetzmäßigkeit des § 3 I K V S t G , GmbH-Rdsch. 1959, 217. 28 So insbes. P. Lerche , Übermaß u n d Verfassungsrecht (1961) S. 69 ff., der die Problematik der Bestimmtheit u n d der Voraussehbarkeit offenbar gleichsetzt.

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m b) B e s t i m m t h e i t sollte auch n i c h t m i t Klarheit

gleichgesetzt w e r d e n .

I n der Rechtsprechung des B V e r f G hat das W o r t „ k l a r " k a u m jemals eine eigenständige Bedeutung u n d erscheint meistens i n dem Sinne von „deutlich" als verstärkender Zusatz insbesondere m i t dem Ausdruck „erkennbar" 2 9 , k a n n aber auch selbst dessen subjektsbezogene Bedeutung annehmen. A l s Eigenschaft eines Gesetzes verwendet das BVerfG das Wort „ k l a r " m i t unter gleichbedeutend m i t „ b e s t i m m t " 3 0 . Schon v o m a l l g e m e i n e n Sprachgebrauch h e r b i e t e t sich der B e g r i f f d e r K l a r h e i t (bzw. U n k l a r h e i t ) z u r K e n n z e i c h n u n g d e r j e n i g e n F ä l l e an, d i e bereits i n d e r E i n l e i t u n g v o n d e n U n b e s t i m m t h e i t s f ä l l e n abgesond e r t u n d als i n d e r Gesetzestechnik u n v o l l k o m m e n c h a r a k t e r i s i e r t w u r den. K l a r h e i t des Gesetzes b e d e u t e t D u r c h s i c h t i g k e i t i m Z u s a m m e n s p i e l d e r e i n z e l n e n B e g r i f f e , Sätze u n d P a r a g r a p h e n u n d Ü b e r s i c h t l i c h k e i t i m A u f b a u . K l a r h e i t ist i n erster L i n i e eine F r a g e d e r Gesetzessprache, des W i e u n d n i c h t des Was u n d W i e v i e l gesetzlicher Regelung, k e i n e F r a g e d e r i n h a l t l i c h e n W e i t e , B e g r e n z t h e i t oder S p e z i f i z i e r u n g . W ä h r e n d B e s t i m m t h e i t z u r A u s f ü h r l i c h k e i t t e n d i e r t , s t r e b t die F o r d e r u n g nach K l a r h e i t eher z u r K ü r z e . A l l z u v i e l e u n d z u spezifizierte Gesetze g e f ä h r d e n die Ü b e r s i c h t l i c h k e i t . B e s t i m m t h e i t u n d K l a r h e i t h a b e n also z. T . gegensätzliche T e n d e n zen. Es g i b t b e s t i m m t e , aber u n k l a r e 3 1 u n d ebenso k l a r e , aber u n b e s t i m m t e Gesetzesvorschriften 3 2 . D e n n o c h m a c h t w e d e r das B V e r f G 3 3 noch die ü b r i g e R e c h t s p r e c h u n g 3 4 oder das S c h r i f t t u m 3 5 zwischen F ä l l e n 29 Z . B . E 5, 25/Ls. 2, S. 31, 33; 26, 338/367; i n anderen Zusammensetzungen u. a. i n E 8, 274/326; 11, 234/238; 23, 127/131; 27, 18/35. 30 E 9, 223/229; 25, 216/226; 27, 1/8. 31 Ζ. Β . die Zivilprozeßordnung. 32 Ζ. Β . das Preisgesetz (E 8, 274/307 ff.). 33 Der fehlenden terminologischen Trennung entspricht auch eine mangelnde Unterscheidung i n der Sache, s. die Bezugnahme auf E 13, 153/160 i n dem Unklarheitsfall der §§ 175, 176 L A G , E 21, 209/215; auch i n § 1 1 1 Nr. 1 PBefG 1961 sieht das B V e r f G zu Unrecht einen F a l l mangelnder Bestimmtheit (E 17, 306/314 m i t Bezugnahme auf E 9, 137/147, 149). Verfehlt sind umgekehrt die Bezugnahmen auf E 5, 25 (Fall unklarer Verweisung) i n E 8, 155/171 (Ermächtigung zum Erlaß v o m Gesetz abweichender Verwaltungsvorschriften) u n d i n E 26, 338/366 f. zu § 9 I Eisenbahnkreuzungsgesetz, auf E 17, 67/82 i n E 24, 119/152 zu § 1747 I I I B G B u n d auf E 1, 14/45 i n dem Unbestimmtheitsfall E 25, 216/227 u n d auf E 21, 209/215 i n E 26, 1/10 zu § 8 Nr. 1 GewStG. 34 Abgesehen von der fehlenden terminologischen Trennung bezeugen dies problemferne Bezugnahmen i n Fällen mangelnder Bestimmtheit auf U n k l a r heitsfälle des BVerfG, z.B. B a d - W ü r t t . V G H BaWüVBl. 1965, 89/90; HessStG H ESVGH 17, 18/29; umgekehrt z.B. Β A G E 13, 240/254; B A G N J W 1970, 723/724 (Unklarheitsfälle m i t Bezugnahme auf E 9, 137/149 u n d 21, 73/79 f.). 35 Ansätze f ü r eine solche Unterscheidung finden sich bei J.-G. Schätzler, Sind schlechte Gesetze nichtig? N J W 1957, 122, jedoch m i t unzutreffender Gleichsetzung des Unklarheitsfalles E 5, 25/31 ff. m i t der Problematik der A r t . 117 1, 311 GG (E3, 225/237 ff.); H. Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie (1964) S. 336; H. Harnischfeger, Die Rechtsprechung des Bundes-

I I . Die E r m i t t l u n g des Bestimmtheitsgrades

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m a n g e l n d e r B e s t i m m t h e i t u n d m a n g e l n d e r K l a r h e i t eine d e u t l i c h e U n terscheidung. D e s h a l b b e d a r f diese A b g r e n z u n g b e i d e n i m f o l g e n d e n z u e r ö r t e r n d e n F r a g e n noch w e i t e r e r V e r t i e f u n g .

II. Die Ermittlung des Bestimmtheitsgrades 1.

Allgemeines

Das O b j e k t der B e s t i m m t h e i t s p r ü f u n g , das Gesetz, b e d a r f noch n ä h e r e r U n t e r s u c h u n g . D i e F r a g e l a u t e t , i n w e l c h e m Maße das Gesetz b e i d e r B e s t i m m t h e i t s p r ü f u n g ausgelegt w e r d e n d a r f . a) G e h t m a n v o n d e r F i k t i o n aus, daß A u s l e g u n g auch u n b e s t i m m t e r Gesetze l e d i g l i c h N a c h v o l l z u g eines f ü r j e d e n A n w e n d u n g s f a l l v o r g e gebenen gesetzgeberischen „ W i l l e n s " bedeutet, gäbe es f ü r d i e Gesetzesauslegung b e i d e r B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g k e i n e Grenzen. H a t d e m n a c h der Gesetzgeber alles v o r b e s t i m m t u n d besteht d i e S c h w i e r i g k e i t l e d i g l i c h i m A u f f i n d e n d e r vorgezeichneten L ö s u n g , d a n n ist die B e s t i m m t h e i t s f r a g e aber ü b e r h a u p t sinnlos, s o w e i t m a n n i c h t w i e d e r u m A u s n a h m e n v o n d e r F i k t i o n m a c h t d u r c h d i e K o n s t r u k t i o n v o n gesetzl i c h e i n g e r ä u m t e n „ W a h l f r e i h e i t e n " (sprich: „ E r m e s s e n s s p i e l r ä u m e n " ) . Es g e h ö r t z u d e n m a r k a n t e r e n W i d e r s p r ü c h e n i n d e r Rechtsprechung des B V e r f G , daß es i n g r u n d s ä t z l i c h e n Ä u ß e r u n g e n z u I n t e r p r e t a t i o n s f r a g e n a n dieser p o s i t i v i s t i s c h e n L e h r e v o m v o r g e g e b e n e n „ W i l l e n " des Gesetzgebers f e s t h ä l t 3 6 , i n d e r P r a x i s aber andere Wege geht. D e n B e w e i s f ü r letzteres e r b r i n g t u. a. d i e Tatsache, daß das G e r i c h t die v e r fassungsrechtliche B e s t i m m t h e i t s f r a g e ü b e r h a u p t s t e l l t , u n d z w a r n i c h t n u r b e i gesetzlich a u s d r ü c k l i c h e i n g e r ä u m t e n „ W a h l f r e i h e i t e n " . D a r ü b e r h i n a u s b e t o n t das B V e r f G w i e d e r h o l t d i e eigenständige K o n k r e t i verfassungsgerichts zu den Grundrechten (1966) S. 111 ff., 114 f., der die E n t scheidungen des BVerfG unter den Stichworten „Bestimmtheit" u n d „ K l a r h e i t " zutreffend einordnet, aber den Unterschied nicht herausarbeitet; Hesse (Anm. 8) S. 297 i m Zusammenhang m i t der neuen Notstandsregelung. Die Unterscheidung bei G. Leibholz — H.-J. Rinck, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (3. A u f l . 1968) A r t . 20 A n m . 24 u n d 29 ff. ist n u r eine solche der Terminologie, nicht der Sache nach. Die Aufgliederung der Entscheidungen i n „ A . Bereich der Gesetzgebung" („unklare Gesetze", unter denen w i e unter B. u n d C. aber auch Unbestimmtheitsfälle erscheinen), „B. Bereich der V e r w a l t u n g " u n d „C. Bereich der Rechtsprechung" erweist sich für ein Problem der Aufgabenerfüllung des Gesetzgebers als nicht sehr glücklich. I m übrigen werden die Fälle mangelnder Bestimmtheit u n d mangelnder K l a r h e i t unbesehen vermengt, z . B . W. Herschel, Z u r Behandlung gesetzlicher Unklarheiten, JuS 1965, 259 ff./ bes. S. 261; W. Thieme, Lebensmittelrecht u n d Rechtsstaat, N J W 1966, 1440. 36 E l , 299/312; 8, 274/307; 10, 20/51; 11, 126/130; 19, 354/362. — K r i t i s c h hierzu für den Bereich der Verfassungsinterpretation Hesse (Anm. 8) S. 22 ff.

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

sierungsaufgabe insbesondere des Richters, aber auch des V e r w a l t u n g s beamten: „Die Ausfüllung unbestimmter Gesetzesbegriffe auf G r u n d richtungweisender — aus dem Gesetz sich ergebender — Gesichtspunkte ist eine herkömmliche und anerkannte Aufgabe der Rechtsanwendungsorgane" 37 . Der Widerspruch zur theoretischen Ausgangsposition w i r d deutlich i n der Entscheidung zu dem unbestimmten Begriff der Ersetzung „einer durch die Sachlage gebotenen Kapitalzuführung" i n § 3 I KapVerkStG: „Diese w e i t gefaßten Normen (sc. „unbestimmte Rechtsbegriffe u n d Generalklauseln") k ö n nen das Gebot materieller Gerechtigkeit überhaupt erst erfüllen, w e n n der Richter Lücken schöpferisch (!) ausfüllt u n d damit den objektiven W i l l e n des Gesetzgebers i m Einzelfall v e r w i r k l i c h t " (E 13, 153/164). — Soweit ein gesetzgeberischer Wille existiert, bleibt f ü r „schöpferische" Tätigkeit des Gesetzanwenders kein Raum. Erkennt man jedoch eine schöpferische Tätigkeit an, ist insoweit die Rede von einem „gesetzgeberischen W i l l e n " eine F i k t i o n u n d eine Verschleierung der Sachlage. G e h t m a n d a v o n aus, daß A u s l e g u n g u n d A n w e n d u n g der Gesetze eine schöpferische K o n k r e t i s i e r u n g b e d e u t e n k ö n n e n , d i e u m so m e h r g e f o r d e r t ist, j e u n b e s t i m m t e r das Gesetz ist, d a n n f r a g t sich, ob diese K o n k r e t i s i e r u n g b e i der verfassungsrechtlichen B e s t i m m t h e i t s p r ü f u n g b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n d a r f . G i n g e es h i e r b e i a l l e i n u m die B i n d u n g des Gesetzvollziehers u n d u m d i e V o r a u s s e h b a r k e i t seiner M a ß n a h m e n , w ä r e d i e F r a g e z u b e j a h e n , so daß u. U . e i n sehr u n b e s t i m m t e s Gesetz d u r c h die P r a x i s a l l m ä h l i c h b e s t i m m t e r u n d verfassungsrechtlich u n b e d e n k l i c h w ü r d e . S i e h t m a n die F r a g e gesetzlicher B e s t i m m t h e i t jedoch als P r o b l e m d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g u n d p r ü f t entsprechend, ob der Gesetzgeber das T u n der E x e k u t i v e u n d d e r J u d i k a t i v e g e n ü g e n d v o r b e s t i m m t habe, d a n n k a n n m a n n i c h t d e r e n K o n k r e t i s i e r u n g s b e i t r a g m i t einbeziehen, s o n d e r n m u ß die A n t e i l e des Gesetzgebers u n d des Gesetzvollziehers a m R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g s p r o z e ß t r e n n e n . Dies schließt n i c h t j e d e A u s l e g u n g des B V e r f G b e i d e r B e s t i m m t h e i t s p r ü f u n g aus; d e n n o f t e r g i b t sich d e r I n h a l t e i n e r V o r s c h r i f t , e t w a e i n e r S t e u e r n o r m oder e i n e r V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g , erst aus d e m G e s a m t z u s a m m e n h a n g u n d d e m Z w e c k des Gesetzes, aus a n d e r e n Gesetzen u n d aus verfassungsrechtlichen B i n d u n g e n . Das B V e r f G i s t jedoch a u f eine s i n n k l ä r e n d e , nicht-schöpferische A u s l e g u n g des a u f seine B e s t i m m t h e i t z u p r ü f e n d e n Gesetzes beschränkt. D i e Grenze m a g m i t u n t e r schwer z u ziehen sein; sie d ü r f t e d o r t liegen, w o die I n t e r p r e t a t i o n a u f h ö r t , z w i n g e n d z u sein. D i e A u s l e g u n g i s t also b e i d e r B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g des B V e r f G eine andere als b e i d e r G e s e t z a n w e n d u n g i m k o n k r e t e n F a l l . I n d e r Tendenz f o l g t dies bereits daraus, daß A u s g a n g s p u n k t d e r B e s t i m m t 37

E 21, 73/82; s. auch E 3, 225/242 f.; 5, 85/112; 10, 302/329; 18, 224/237 f.; 19, 166/176; 21, 1/4; 25, 28/40; 25, 167/181; 26, 327/337.

I I . Die E r m i t t l u n g des Bestimmtheitsgrades

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h e i t s p r ü f u n g n i c h t e i n E i n z e l f a l l 3 8 , s o n d e r n d i e Gesetzesvorschrift i n i h r e r ganzen A n w e n d u n g s b r e i t e ist. F o l g l i c h k a n n d i e V o r s c h r i f t b e i d e r E r m i t t l u n g ihres B e s t i m m t h e i t s g r a d e s n u r so w e i t ausgelegt w e r d e n , als dies losgelöst v o m E i n z e l f a l l m ö g l i c h ist. Es b l e i b t also n o t w e n d i g eine a l l g e m e i n e U m s c h r e i b u n g des B e d e u t u n g s g e h a l t s der Gesetzesbes t i m m u n g , e i n Ü b e r b l i c k , der m e h r d e r T ä t i g k e i t eines K o m m e n t a t o r s ä h n e l t als der des Richters oder V e r w a l t u n g s b e a m t e n . Sie i n t e r p r e t i e r e n das Gesetz v o m k o n k r e t e n F a l l ausgehend, so daß sich i h n e n d i e F r a g e e t w a , ob die V e r ä u ß e r u n g eines G r u n d s t ü c k s eine „ u n g e s u n d e V e r t e i l u n g des G r u n d u n d B o d e n s " b e d e u t e n w ü r d e ( § 9 1 N r . 1 G r d s t V G ) , i n j e d e m k o n k r e t e n F a l l anders s t e l l t , andere E r w ä g u n g e n u n d eine entsprechende E n t s c h e i d u n g f o r d e r t . Diese A u s l e g u n g s s c h r i t t e z u m E i n z e l f a l l h i n b l e i b e n b e i der B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g u n b e r ü c k sichtigt, f o l g l i c h auch d i e K o n k r e t i s i e r u n g , die b e i u n b e s t i m m t e n G e setzen i n d e r Regel erst i m L a u f e d e r Z e i t d u r c h eine V i e l z a h l v o n Einzelfallentscheidungen erzielt werden kann. I n dieser E i n z e l f a l l b e d i n g t h e i t u n b e s t i m m t e r Gesetze l i e g t e i n w e i t e rer Unterschied zur U n k l a r h e i t ; denn bei einer u n k l a r e n N o r m stellt sich d i e Z w e i f e l s f r a g e i n d e u t l i c h e n A l t e r n a t i v e n i n j e d e m A n w e n d u n g s f a l l gleich. Dies w i r d gerade an jener neueren Entscheidung deutlich, die das BVerfG fälschlich i n die Bestimmtheitsproblematik einreiht (E 21, 209/214 f.). Ob die Zinsen gemäß den §§ 175, 176 L A G jährlich oder entsprechend der vierteljährlichen Tilgung zu berechnen sind, ist eine abstrakte Rechtsfrage, die für alle Anwendungsfälle i m voraus einheitlich beantwortet werden könnte 3 9 . M i t Recht v e r w e i s t das B V e r f G i n solchen F ä l l e n auf die A u f g a b e d e r Gesetzanwendungsorgane, d e r a r t i g e Z w e i f e l s f r a g e n m i t H i l f e d e r a n e r kannten Auslegungsmethoden zu beantworten 40. Abgesehen v o n n u r scheinbaren U n k l a r h e i t e n 4 1 ist es n i c h t A u f g a b e des Gerichts, h i e r z u entscheiden 4 2 . B e d e n k l i c h i s t es jedoch, w e n n das B V e r f G d i e Z w e i f e l s frage w e d e r d e n z u s t ä n d i g e n G e s e t z a n w e n d u n g s o r g a n e n ü b e r l ä ß t noch sich selbst h i n r e i c h e n d u m eine K l ä r u n g b e m ü h t u n d stattdessen e i n Gesetz v o r s c h n e l l als verfassungsrechtlich z u u n k l a r h i n s t e l l t 4 3 . H i e r 38 Bzw. eine auf ihre Vereinbarkeit m i t der Ermächtigung zu überprüfende Vorschrift einer bereits ergangenen Verordnung. 39 U m ebenso v o m konkreten Einzelfall unabhängige Zweifelsfragen handelt es sich i n den übrigen Unklarheitsfällen: E l , 14/45; 3, 187/197 ff.; 5, 25/ 31 ff.; 14, 13/16; 17, 67/82; 17, 306/313 ff.; 21, 312/323 f.; 22, 299/311. 40 E 3, 187/197 f.; 17, 67/82; 21, 209/215; 22, 299/311. 41 E l , 14/45; 14, 13/16; 17, 67/82; 17, 306/313 ff., wo das B V e r f G selbst die Rechtslage klarstellt. 42 Entsprechend E 10, 302/329 f.; 21, 209/214 f.; 22, 299/311; anders jedoch E 3, 187/197 ff. 43 E 5, 25/31 ff.; 21, 312/323 f.

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

m ü ß t e schon g e n a u e r nachgewiesen w e r d e n , daß d i e G e s e t z a n w e n d u n g s o r g a n e die i h n e n z u k o m m e n d e A u f g a b e n i c h t e r f ü l l e n k ö n n e n . A u c h u n b e s t i m m t e Gesetzesvorschriften w e r d e n m i t u n t e r ohne d e n V e r s u c h e i n e r k l ä r e n d e n A u s l e g u n g v o r s c h n e l l f ü r n i c h t i g e r k l ä r t , z. B . d i e E r m ä c h t i g u n g des Z w e i t e n Neugliederungsgesetzes, „ d i e z u r D u r c h führung e r f o r d e r l i c h e n Rechts Verordnungen" z u erlassen (E 1, 14/59 f . ) 4 4 . K a u m ü b e r z e u g e n d e r w i r k e n E n t s c h e i d u n g e n , i n d e n e n das B V e r f G d i e Schwierigkeiten bei der A n w e n d u n g der überprüften N o r m m i t einigen o b e r f l ä c h l i c h e n B e m e r k u n g e n ü b e r g e h t , so z. B . b e i d e r D e f i n i t i o n des „Staatsgeheimnisses" i n § 99 S t G B a. F. (E 20, 162/177) 4 5 . M i t Recht h a t das B V e r f G jedoch d a n n v o n e i n e r A u s l e g u n g d e r z u ü b e r p r ü f e n d e n N o r m abgesehen, w e n n das Gesetz d e m V e r o r d n u n g s g e b e r offensichtl i c h z u v i e l überlassen h a t t e 4 6 , w e n n die F r a g e h i n r e i c h e n d e r B e s t i m m t h e i t unentschieden b l e i b e n k o n n t e 4 7 oder w e n n e i n V e r s t o ß gegen e i n B e s t i m m t h e i t s g e b o t o f f e n b a r n i c h t gegeben w a r 4 8 . I n d e r M e h r z a h l der E n t s c h e i d u n g e n j e d o c h l e g t das B V e r f G d i e auf i h r e B e s t i m m t h e i t z u p r ü f e n d e N o r m aus. D e r A u f g a b e n s t e l l u n g e n t sprechend b e s c h r ä n k t es sich d a b e i i n der Regel a u f eine a l l g e m e i n e U m s c h r e i b u n g des B e d e u t u n g s g e h a l t s 4 9 , a l l e r d i n g s m i t b e d e n k l i c h e n Ausnahmen50. b) D i e U n s i c h e r h e i t i n d e r M e t h o d e spiegelt sich v o r a l l e m i n d e n grundsätzlichen Äußerungen des Gerichts. I n der Rechtsprechung z u V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n h a t das B V e r f G der A u s l e g u n g zunächst k e i n e n u n d später z u v i e l R a u m gelassen. I n seiner z w e i t e n Entscheid u n g dieser G r u p p e m e i n t es u n t e r B e r u f u n g auf d i e F o r m u l i e r u n g i n A r t . 80 1 2 G G ( , i m Gesetz'), daß I n h a l t , Z w e c k u n d A u s m a ß „ g r u n d -

44 S. außerdem E 2, 307/334 f. betreffend die Ermächtigung zur Änderung von Gerichtsbezirken; E 8, 71/78 zur Weinrebenanordnung u n d E 22, 180/220 zu § 73 I I Bundessozialhilfegesetz. 45 Z u m a l angesichts der mehrfach geäußerten Bedenken i m Schrifttum, u. a. G. Heinemann, Der publizistische Landesverrat, N J W 1963, 6 f. Oberflächlich behandelt werden auch die Begriffe der „besonderen Bedeutung" u n d der „minderen Bedeutung" bei der gerichtlichen Zuständigkeit i n Strafsachen, E 9, 223/229 u n d 22, 254/261 zu § 24 I Nr. 2 u n d § 25 Nr. 2 c G V G ; weiterhin der Begriff der „ A r b e i t s v e r m i t t l u n g " i n § 37 I des Gesetzes über A r b e i t s v e r m i t t lung u n d Arbeitslosenversicherung, E 21, 245/260 f.; s. dazu auch E 21, 271/280 ff. 46

E 18, 241/257; 22, 42/47 f. E 6, 55/83; 9, 39/47; 11, 77/88 f.; 18, 52/65. 48 E 17, 232/246; 20, 283/291; 21, 72/73; 21, 150/154; 23, 127/131 1 ; nicht so offensichtlich jedoch bei § 8 I I EGGVG, E 6, 45/50 ff. 49 Z . B . E l l , 105/122, 125; 11, 234/238; 19, 354/362 ff.; 21, 73/80 ff.; 22, 180/ 213 f.; 25, 216/227; 26, 259/262 f.; 27, 18/35. 50 E 4, 7/21 f.; 8, 274/307 ff.; 13, 153/163; 22, 254/2611; 25, 336/349. 47

I I . Die E r m i t t l u n g des Bestimmtheitsgrades

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sätzlich a u s d r ü c k l i c h (!), j e d e n f a l l s aber m i t e i n w a n d f r e i e r (!) D e u t l i c h k e i t " festgelegt sein m ü ß t e n 5 1 . Die i n jener Entscheidung geprüfte Ermächtigung, die Gerichtsbezirke i n ihrer Abgrenzung durch Verordnung zu ändern, w i r d f ü r nichtig erklärt, w e i l eine „eindeutig (!) klare Bestimmung des Ausmaßes" fehle u n d w e i l der Zweck „ i n dem W o r t l a u t . . . nicht m i t der erforderlichen K l a r h e i t zum A u s druck gekommen" sei; es genüge nicht, daß der Zweck der Ermächtigung aus dem Charakter der Vorschrift zu entnehmen sei (E 2, 307/335). B e i „ e i n w a n d f r e i e r D e u t l i c h k e i t " des Gesetzes ist A u s l e g u n g n i c h t m e h r e r f o r d e r l i c h 5 2 , so daß a u s l e g u n g s b e d ü r f t i g e V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n gegen A r t . 80 I 2 G G v e r s t o ß e n w ü r d e n 5 3 . Dieser u n h a l t b a r e n K o n s e q u e n z e n t z i e h t sich das B V e r f G b e r e i t s m i t d e r nächsten E n t scheidung, i n d e r u n t e r A b s c h w ä c h u n g d e r g e n a n n t e n D e u t l i c h k e i t s f o r m e l die E r m ä c h t i g u n g des I n v e s t i t i o n s h i l f e g e s e t z e s nach v e r f a s s u n g s k o n f o r m e r A u s l e g u n g a u f r e c h t e r h a l t e n w i r d (E 4, 7/21 f.). D i e Deutlichkeitsforderung w i r d dann i m m e r seltener 54, u n d die B e m ü h u n g e n u m d i e A u s l e g u n g d e r E r m ä c h t i g u n g n e h m e n i m PreisgesetzBeschluß schließlich ü b e r z e h n S e i t e n d e r E n t s c h e i d u n g e i n (E 8, 274/307—318). Wenn das B V e r f G gerade i n dieser i m Ergebnis denkbar großzügigen E n t scheidung nach mühevoller, erheblich einschränkender u n d dem Wortlaut teilweise zuwiderlaufender Auslegung des § 2 1 Preisgesetz behauptet, bei dieser Interpretation ergäben sich Inhalt, Zweck u n d Ausmaß der Ermächtigung „ m i t einwandfreier Deutlichkeit aus dem Gesetz (!)" (S. 324), so w i r d damit der Wandel von einer unbegründet strengen zu einer jedenfalls i n diesem F a l l unzulässig großzügigen H a l t u n g bei der Bestimmtheitsermittlung vergeblich zu verschleiern versucht 5 5 . 51

E 2, 307/334 f. Vgl. E 1, 263/264. 53 So i n der Tat B V e r w G E 4, 24/40, 45 i m Anschluß an F. Klein, Verordnungsermächtigungen nach deutschem Verfassungsrecht, i n : Die Übertragung rechtsetzender Gewalt i m Rechtsstaat (1952) S. 68, i m folgenden: Klein, V e r ordnungsermächtigungen; and. jedoch ders., Die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts i n Finanz- u n d Steuerfragen I I (1962) S. 31 f. u n d B V e r w G E 28, 36/45. 54 Sie fehlt i n E 7, 267/273 ff. u n d w i r d i n E 7, 282/303 lediglich am Schluß i n einem Rückblick auf die bis dahin ergangene Rechtsprechung zitiert. 55 Das w i r d freilich nicht immer erkannt, s. insbesondere A. Hamann, Zur Frage der Verfassungswidrigkeit des § 3 Abs. 1 S. 1 des Kapitalverkehrssteuergesetzes, A k t G 1959, 252. — Kritisch zu diesen Auflockerungstendenzen i n der Rechtsprechung des B V e r f G R. Winkelmann, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu A r t . 80 Grundgesetz, N J W 1959, 961 ff.; Jesch (Anm. 15) S. 214 ff.; Th. Maunz, in: Maunz - D ü r i g - Herzog (Anm. 23) A r t . 80 Rdn. 13; O. Bachof, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Bd. I I (1967) S. 45; Hesse (Anm. 8) S. 210 f.; D. Wilke, in: v. Mangoldt-Klein, Grundgesetz, Kommentar (2. Aufl., 6. Lief. 1969) A r t . 80 Erl. V I 2 und besonders streng W. Neumeyer, Die verfassungsmäßig notwendige Begrenzung der gesetzlichen Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen (1967) S. 155 ff., der sich, wie auch Wilke, die anfängliche Rechtsprechung des B V e r f G zu eigen macht. 52

3 Geitmann

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

S o w e i t die F o r d e r u n g nach D e u t l i c h k e i t i n späteren E n t s c h e i d u n g e n noch erscheint, w i r d sie gegenüber d e n f r ü h e r e n F o r m u l i e r u n g e n stets e i n g e s c h r ä n k t 5 6 . Stattdessen b e t o n t das B V e r f G seit d e m PreisgesetzBeschluß r e g e l m ä ß i g , daß eine E r m ä c h t i g u n g z u m E r l a ß v o n Rechtsverordnungen Inhalt, Zweck u n d Ausmaß nicht ausdrücklich i m T e x t z u b e s t i m m e n brauche, daß f ü r d i e I n t e r p r e t a t i o n v o n E r m ä c h t i g u n g s n o r m e n v i e l m e h r die „allgemeinen Auslegungsgrundsätze" gälten. D a nach sei m a ß g e b e n d der i n d e r N o r m z u m A u s d r u c k k o m m e n d e „ o b j e k t i v e W i l l e des Gesetzgebers", so w i e er sich aus d e m W o r t l a u t , d e m S i n n z u s a m m e n h a n g m i t a n d e r e n V o r s c h r i f t e n u n d d e m Z i e l der gesetzl i c h e n R e g e l u n g insgesamt ergebe; auch die Entstehungsgeschichte k ö n n e — insbesondere z u r B e s t ä t i g u n g des Ergebnisses — h e r a n gezogen w e r d e n . Es genüge, w e n n sich I n h a l t , Z w e c k u n d A u s m a ß d e r E r m ä c h t i g u n g aus d e m ganzen Gesetz e r m i t t e l n l i e ß e n 5 7 . W e d e r d i e strenge A u s g a n g s p o s i t i o n noch d i e großzügige H a l t u n g insbesondere seit d e m Preisgesetz-Beschluß w i r d d e m P r o b l e m gerecht. M i t d e r s t r e n g e n D e u t l i c h k e i t s f o r d e r u n g v e r k e n n t das B V e r f G die A u s l e g u n g s b e d ü r f t i g k e i t j e d e r N o r m u n d gerade der V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n . M i t der A n w e n d u n g d e r „ a l l g e m e i n e n A u s l e g u n g s g r u n d sätze" andererseits ü b e r s i e h t das G e r i c h t die B e s o n d e r h e i t der v e r f a s sungsrechtlichen F r a g e s t e l l u n g , d i e das B V e r f G i m U n t e r s c h i e d z u m V e r o r d n u n g s g e b e r a u f z w i n g e n d e A u s l e g u n g s s c h r i t t e beschränkt. I n s o f e r n i s t es b e i d e r B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g — aber auch n u r h i e r — b e r e c h t i g t , nach d e m „ o b j e k t i v e n W i l l e n des Gesetzgebers" z u fragen. V e r g l e i c h b a r e D e u t l i c h k e i t s f o r m e l n f i n d e n sich i m ü b r i g e n n u r i n d e n E n t s c h e i d u n g e n z u A r t . 1 0 1 1 2 G G . D i e F o r d e r u n g , der z u s t ä n d i g e R i c h t e r müsse sich i m E i n z e l f a l l „ m ö g l i c h s t e i n d e u t i g " aus e i n e r a l l g e m e i n e n N o r m e r g e b e n 5 8 , scheint f ü r A u s l e g u n g k a u m m e h r R a u m z u lassen. I n W i r k l i c h k e i t aber b i l l i g t das B V e r f G n i c h t n u r d e m j e w e i l i g e n Ges e t z a n w e n d u n g s o r g a n zu, die g e r i c h t l i c h e Z u s t ä n d i g k e i t s r e g e l u n g ausz u l e g e n 5 9 , s o n d e r n i n t e r p r e t i e r t diese b e i d e r B e s t i m m t h e i t s p r ü f u n g auch s e l b s t 6 0 . 56 Als Formel n u r i n E 20, 283/291, einem F a l l offensichtlich hinreichender Bestimmtheit. I m allgemeinen begnügt sich das BVerfG jetzt m i t „ h i n r e i chender Deutlichkeit", s. E 18, 52/63; 20, 296/305; 24, 1/15; ebenfalls bei durch Verordnungen ausgefüllten Blankettstrafbestimmungen, E 14, 245/251 ff.; 22, 1/18 ff.; 23, 265/269. 57 E 8, 274/307 m i t Bezugnahme auf B. Wolff , Die Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen nach dem Grundgesetz, AöR 78 (1952/53) S. 199 f.; ebenso E 10, 20/51; 15, 153/1601; 19, 354/362; 24, 1/15; 26, 16/27; 28, 66/85. — Zustimmend u.a. B V e r w G E 28, 36/45; D. Funk , A r t . 80 Abs. 1 Grundgesetz u n d § 14 Postverwaltungsgesetz, DÖV 1967, 242. 58 E 6, 45/51; 9, 223/226; 19, 52/59; 20, 336/344; 22, 254/258. 59 E 6, 45/50. 60 Insbes. E 9, 223/229; 19, 52/59 ff.; 22, 254/260 ff.

I I . Die E r m i t t l u n g des Bestimmtheitsgrades

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A u c h w e n n die E r m i t t l u n g des B e s t i m m t h e i t s g r a d e s s o m i t i n b e g r e n z t e m M a ß e A u s l e g u n g e r f o r d e r t , i s t es z u begrüßen, daß das B V e r f G d e n i m S c h r i f t t u m u n d i n d e r ü b r i g e n Rechtsprechung g e l ä u f i g e n B e g r i f f der „ B e s t i m m b a r k e i t " 6 1 k a u m j e m a l s b e n u t z t 6 2 , i h n sogar a b z u l e h n e n s c h e i n t 6 3 . Dieser A u s d r u c k ist schon deshalb u n g l ü c k l i c h , w e i l er das B e s t i m m t h e i t s p r o b l e m v e r s c h i e b t u n d die F r a g e des Maßes i n eine A l t e r n a t i v e zwischen „ b e s t i m m b a r " (auslegungsfähig) u n d „ u n b e s t i m m b a r " (nicht auslegungsfähig) z w ä n g t , w o b e i f ü r letzteres gesetzliche B e i s p i e l e k a u m d e n k b a r sind. D a r ü b e r h i n a u s l i e g t diesem B e g r i f f e n t w e d e r d i e I d e n t i f i k a t i o n des Auslegungsergebnisses m i t e i n e m f i n g i e r t e n gesetzgeberischen W i l l e n z u g r u n d e , oder es w i r d v e r k a n n t , daß G e g e n s t a n d d e r verfassungsrechtlichen B e s t i m m t h e i t s p r ü f u n g a l l e i n der B e i t r a g des Gesetzgebers ist, also eine j e w e i l s k o n s t a n t b l e i b e n d e Größe, d e r e n V e r ä n d e r u n g d u r c h d i e K o n k r e t i s i e r u n g i n Rechtsprechung u n d V e r w a l t u n g s p r a x i s u n b e r ü c k s i c h t i g t b l e i b e n m u ß . 2. Die Ermittlungsmethoden

des BVerfG

im

einzelnen

D i e A u s l e g u n g s m e t h o d e n des B V e r f G b e i d e r E r m i t t l u n g des B e stimmtheitsgrades sind vielfältig; m a n k a n n drei Gruppen unterscheiden: D e n W e g d e r i n h a l t l i c h e n U m s c h r e i b u n g w ä h l t das G e r i c h t v o r allem bei Verordnungsermächtigungen. Die Methode der „Grenzbes c h r e i b u n g " d u r c h H i n w e i s auf spezielle oder a l l g e m e i n e B i n d u n g e n u n d d u r c h v e r f a s s u n g s k o n f o r m e E i n s c h r ä n k u n g des Gesetzes f i n d e t sich insbesondere b e i E i n z e l a k t s e r m ä c h t i g u n g e n a n d i e V e r w a l t u n g . S o w o h l b e i d e r i n h a l t l i c h e n U m s c h r e i b u n g als auch b e i der G r e n z b e s c h r e i b u n g n i m m t das B V e r f G w i e d e r h o l t B e z u g auf d i e b i s h e r i g e H a n d h a b u n g des Gesetzes, w a s w e g e n seiner P r o b l e m a t i k gesondert z u b e h a n d e l n ist. a) B e i d e r ersten M e t h o d e , d e r inhaltlichen Umschreibung des G e setzes, b e d i e n t sich das B V e r f G a l l e r h e r k ö m m l i c h e n A u s l e g u n g s m i t t e l . N e b e n d e r W o r t l a u t i n t e r p r e t a t i o n s p i e l t eine besondere R o l l e die teleologische I n t e r p r e t a t i o n 6 4 , w o b e i das B V e r f G i n E n t s c h e i d u n g e n z u A r t . 80 I 2 G G h ä u f i g a u s d r ü c k l i c h v o m Z w e c k d e r E r m ä c h t i g u n g a u f das A u s m a ß u n d (oder) d e n I n h a l t s c h l i e ß t 6 5 . D i e sich h i e r g e g e n w e n 61 So ζ. Β . Ο. Bühler — G. Strickrodt, Steuerrecht 1/1 (3. A u f l . 1959) S. 214, 215 ff.; W. Class, Generalklauseln i m Strafrecht, i n : Festschrift f. Eb. Schmidt (1961) S. 123, 133 u n d öfter; B V e r w G E 2, 295/301; s. auch A r t . 115 S. 1 GG n. F. 62 N u r beiläufig i n E 5, 25/33; 7, 282/296; 10, 251/255; 24, 119/152; 28, 175/185. 63 So E 13, 153/155. 64 Insbes. E 9, 63/70 f.; 12, 354/366 f.; 13, 153/159 f.; 14, 105/114 ff.; 19, 17/301; 19, 354/364 f.; 21, 73/80 ff.; 22, 254/261; 25, 216/227; 26, 228/241 f. 65 E4, 7/22; 7, 267/274; 7, 282/297; 8, 274/315, 318; 10, 20/521; 18, 315/331; 23, 62/72; 23, 208/2241; 24, 1/18, 19; 26, 16/31; 26, 228/242; 28, 66/86. I n E 27, 18/35 werden erstmals umgekehrt Folgerungen f ü r den Zweck aus I n h a l t u n d Ausmaß gezogen.

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

d e n d e n S t i m m e n i m S c h r i f t t u m 6 6 k l a m m e r n sich a l l z u ä n g s t l i c h a n d e n W o r t l a u t des A r t . 80 I 2 G G u n d v e r k e n n e n , daß d e r a r t i g e Schlußfolger u n g e n eine l e g i t i m e A r t teleologischer G e s e t z e s i n t e r p r e t a t i o n sind. E i n e w e i t e r e i n diesem Z u s a m m e n h a n g besonders w i c h t i g e M e t h o d e ist d i e A u s l e g u n g aus d e m S i n n z u s a m m e n h a n g d e r e i n z e l n e n V o r s c h r i f t e n 6 7 . B i s w e i l e n f i n d e n sich auch S c h l u ß f o l g e r u n g e n aus d e m Z u s a m m e n h a n g m i t a n d e r e n Gesetzen 6 8 oder aus d e m V e r g l e i c h m i t a n d e r e n V o r s c h r i f t e n u n d Gesetzen 6 9 . A r g u m e n t e aus d e r Entstehungsgeschichte u n d d e r Vorgeschichte h a b e n i m ganzen g e r i n g e r e B e d e u t u n g 7 0 . Bedenklich ist jedoch eine Bemerkung i m U r t e i l zum Gesetz über die E r richtung einer Stiftung „Preußischer Kulturbesitz". Z u m I n h a l t der nach § 4 des Gesetzes von der Bundesregierung zu erlassenden Stiftungssatzung meint das BVerfG, sie werde sich i n dem Rahmen halten müssen, der von dem der Regierungsvorlage beigefügten Satzungsentwurf eingehalten worden sei (E 10, 20/53). Diese Beilage hat jedoch i n dem Gesetz keinen Niederschlag gefunden u n d k a n n deshalb keinen Bestimmtheitsfaktor darstellen. A u c h i n a n d e r e n E n t s c h e i d u n g e n i s t das G e r i c h t b e i d e r B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g d u r c h i n h a l t l i c h e U m s c h r e i b u n g des Gesetzes m i t u n t e r ü b e r z w i n g e n d e A u s l e g u n g s s c h r i t t e hinausgegangen, so insbesondere i m Preisgesetz-Beschluß (E 8, 274/307 f f . ) 7 1 . b) D i e M e t h o d e d e r Grenzbeschreibung i s t einerseits — i m U n t e r schied z u r A u s l e g u n g u n k l a r e r Gesetze — e i n C h a r a k t e r i s t i k u m d e r B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g u n d d i e n t h i e r i n d e r Regel z u m N a c h w e i s d e r h i n r e i c h e n d e n B e s t i m m t h e i t . I n d e r A r t i h r e r V e r w e n d u n g d u r c h das B V e r f G k e n n z e i c h n e t diese M e t h o d e andererseits gerade dessen Rechtsprechung, i n d e m sie d e u t l i c h macht, daß das G e r i c h t b e i m B e s t i m m t h e i t s p r o b l e m o f t m e h r d i e B i n d u n g der G e s e t z a n w e n d u n g s o r g a n e u n d w e n i g e r die A u f g a b e n e r f ü l l u n g des Gesetzgebers i m A u g e hat. W ä h l t m a n jedoch d i e l e t z t e r e Sicht, k ö n n e n B i n d u n g e n n u r d a n n etwas ü b e r d e n B e s t i m m t h e i t s g r a d des Gesetzes aussagen, w e n n sie sich aus diesem selbst, e i n e m a n d e r e n Gesetz oder aus Verfassungsrecht ergeben, s o w e i t dieses sich z w i n g e n d a u f d i e A u s l e g u n g des Gesetzes a u s w i r k t . 66 U. a. Neumeyer (Anm. 55) S. 150 ff.; H. Hasskarl , Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 80 Abs. 1 Satz 2 GG, AöR 94 (1969) S. 105. 67 Z . B . E6, 32/43; 7, 282/291 1 ; 10, 20/51 ff.; 11, 105/125; 11, 234/2371; 15, 153/161 ff.; 20, 150/158 ff.; 21, 73/80 ff.; 22, 180/214; 22, 254/261; 23, 62/73; 24, 1/15 ff.; 28, 66/85 f. β8 E 9, 137/1501; 24, 155/169. 69 E 7, 129/154; 15, 275/281. 70 Ohne oder m i t negativem Ergebnis: E 7, 282/294 ff., 2991; 10, 251/256; 23, 62/731; 26, 16/29; m i t positivem Ergebnis E 28, 175/1831, n u r als zusätzliches Argument i n E 8, 274/308, 3121; 10, 20/52; 13, 153/1591; 19, 52/56 ff.; 21, 73/81; 24, 1/17; als Begründung f ü r die Ablehnung verfassungskonformer Auslegung: E 8, 71/78; 20, 150/160. 71 Ebenfalls i n E 13, 153/163.

I I . Die E r m i t t l u n g des Bestimmtheitsgrades aa) A u s m a n c h e n Gesetzen ergeben sich besondere

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Das Privatisierungsgesetz erforderte nach den Worten des BVerfG eine „wirtschaftliche Betrachtungsweise", die nach Meinung des Gerichts hinreichende Maßstäbe bot (E12, 354/366 f.) 7 1 a . Bei Verordnungsermächtigungen zweier Steuergesetze zur Festsetzung von Durchschnittswerten weist das BVerfG darauf hin, daß dies nach den „Methoden der wissenschaftlichen Stat i s t i k " zu erfolgen habe (E 10, 251/255; 15, 153/161). Auch k a n n das besondere Verfahren, etwa die nach § 411 Erftverbandgesetz notwendige Beteiligung von Sachverständigen, ein objektivierendes Moment darstellen (E 10, 89/108). A u c h aus anderen k u n g e n ergeben.

Gesetzen k ö n n e n sich B i n d u n g e n u n d Beschrän-

So erwähnt das B V e r f G bei der Bestimmtheitsermittlung der Ermächtigung i n § 49 I I I Zollgesetz, durch Rechtsverordnung Erläuterungen zur Auslegung u n d Anwendung des Zolltarifs zu geben, m i t Recht die von der Bundesrepublik auf dem Gebiet des Z o l l - u n d Zolltarifrechts abgeschlossenen i n t e r nationalen Verträge u n d A b k o m m e n (E 19, 17/31) 72. Das Gesetzesrecht m u ß i n s o w e i t als E i n h e i t b e t r a c h t e t w e r d e n . Es k a n n t r o t z d e r F o r m u l i e r u n g i n A r t . 80 I 2 G G ( „ D a b e i . . . i m Gesetze b e s t i m m t . . . " ) n i c h t S i n n dieser V e r f a s s u n g s v o r s c h r i f t sein, daß das e r m ä c h t i g e n d e Gesetz d i e schon bestehenden u n d v o n i h m vorausgesetzt e n gesetzlichen B i n d u n g e n noch e i n m a l a u s d r ü c k l i c h w i e d e r h o l t 7 3 . Dies g i l t jedoch n u r f ü r Gesetze. A n d e r e A r t e n v o n D i r e k t i v e n k ö n n e n z w a r die entscheidende B e h ö r d e b i n d e n , sagen aber ü b e r die A u f g a b e n e r f ü l l u n g des Gesetzgebers u n d d a m i t ü b e r d e n B e s t i m m t h e i t s g r a d des G e setzes nichts aus. Unzutreffend ist es darum, wenn das B V e r f G i n dem genannten ZollgesetzBeschluß (E 19, 17/31) die Bestimmtheit des Zweckes der Ermächtigung auch damit nachzuweisen versucht, daß der Verordnungsgeber bei seinen Erläuterungen des Zolltarifs „auf die Auskünfte, Empfehlungen u n d Erläuterungen internationaler Organisationen i m Rahmen der vertraglichen Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland Rücksicht zu nehmen" habe. Das gleiche gilt für den jährlich von der Bundesregierung zu erstattenden Bericht über getroffene oder geplante Maßnahmen zur Verbesserung der Situation der Landwirtschaft, den „Grünen Plan", auf den das B V e r f G bei der Prüfung des § 9 I Nr. 1 GrdstVG hinweist (E 21, 73/81) 74 . 71a Ebenso § 3 I K a p V e r k S t G u n d § 8 Nr. 1 GewStG i. V. m. § 1 I I u. I I I StAnpG (E 13, 153/161, 162 f.; 26, 1/10). 72 S. auch E 28, 66/85. 73 Z u eng deshalb die Meinung, daß die Bestimmung ausschließlich i n demselben Gesetz zu erfolgen habe, so u. a. Neumeyer (Anm. 55) S. 163 ff., der sogar verlangt, daß grundsätzlich Inhalt, Zweck u n d Ausmaß i n der Ermächtigungsnorm selbst (!) bestimmt werden; andernfalls sei eine ausdrückliche (!) Bezugnahme innerhalb des Gesetzes erforderlich. I n der gleichen Richtung Wilke (Anm. 55) A r t . 80 Erl. V I 2, der sich m i t dem Beispiel E 18, 52/61 selbst widerlegt; denn die Ermächtigung i n Abschn. I I A r t . 3 des das Beförderungssteuergesetz ausdrücklich ändernden Verkehrsfinanzgesetzes zur Erläuterung der Begriffe des Beförderungssteuergesetzes k a n n ohne Berücksichtigung des letzteren nicht ausgelegt werden. 74 - U n r i c h t i g deshalb auch B V e r w G E 28, 36/49, soweit das Gericht aus dem

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

bb) H ä u f i g b e r u f t sich das B V e r f G auch auf allgemeine Bindungen , insbesondere verfassungsrechtlicher A r t . D e r Gesetzvollzieher sei a n d i e „ W e r t m a ß s t ä b e des G r u n d g e s e t z e s " 7 5 u n d an d e n G l e i c h h e i t s s a t z 7 6 g e b u n d e n , ebenso a n die G r u n d s ä t z e d e r G e e i g n e t h e i t 7 7 , d e r E r f o r d e r l i c h k e i t 7 8 u n d der V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t 7 9 i n V e r b i n d u n g m i t dem jeweils b e t r o f f e n e n F r e i h e i t s g r u n d r e c h t . I n e i n e m w e i t e r e n S i n n e i s t auch dies v e r f a s s u n g s k o n f o r m e A u s l e g u n g 8 0 . D i e sich scheinbar erst b e i d e r G e s e t z a n w e n d u n g i m E i n z e l f a l l a u s w i r k e n d e n Verfassungsgrundsätze m a chen auch das Gesetz selbst b e s t i m m t e r . T r e f f e n d s p r i c h t J. Burmeister hier von „vertikaler Normendurchdringung" 81. D i e H i n w e i s e a u f diese a l l g e m e i n e n B i n d u n g e n e r f o l g e n i n d e r R e c h t sprechung des B V e r f G o f t anscheinend z u f ä l l i g u n d h a b e n i n d e n e i n z e l n e n E n t s c h e i d u n g e n unterschiedliches G e w i c h t 8 2 , j e nachdem, ob sie d e m N a c h w e i s h i n r e i c h e n d e r B e s t i m m t h e i t d i e n e n oder n i c h t . W i d e r s p r ü c h l i c h ist es j e d e n f a l l s , w e n n das G e r i c h t b e i Gesetzen, die es f ü r z u u n b e s t i m m t h ä l t , die auch d o r t g e l t e n d e n a l l g e m e i n e n B i n d u n g e n v e r s c h w e i g t u n d stattdessen v o n „ v ö l l i g f r e i e m E r m e s s e n " s p r i c h t 8 3 . cc) P r o b l e m a t i s c h w i r d es d a n n , w e n n — tatsächlich oder scheinbar — d e m B e s t i m m t h e i t s g e b o t selbst e i n A r g u m e n t f ü r eine b e s t i m m t e A u s l e g u n g e n t n o m m e n w i r d , so daß m a n v o n „bestimmtheitskonformer Einfluß des Verwaltungsrates etwas für die Bestimmtheit des § 14 Postverwaltungsgesetz herleiten w i l l . 75 E 16, 194/201. 78 Insbes. E 9, 137/147, 149; 12, 281/2951; 18, 353/363; 20, 296/309; 23, 62/73. Eine andere F u n k t i o n hat der Gleichheitssatz i n E 4, 7/22 u n d E 7, 282/297, wo versucht w i r d , die Verordnungsermächtigungen des Investitionshilfegesetzes u n d des § 8 U S t G als V e r w i r k l i c h u n g des Gleichheitssatzes (nämlich des Ausgleichs) zu begreifen u n d von daher Interpretationsgesichtspunkte zu gewinnen. 77 E 16, 194/201. 78 E 8, 274/3101, 313, 324, 328; 9, 137/148 ff.; 10, 89/108; 11, 168/190. Das Korrelat, das Gebot der größtmöglichen Begünstigung, w i r d i n E 9, 63/70 angedeutet. 79 E 8, 274/310, 314, 324, 328; 10, 89/109; 11, 168/1901; 16, 194/201 1 ; 25, 44/55 ff. 80 So auch W.-D. Eckardt, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung (1964) S. 37; H. Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen (1966) S. 27 f., 50 ff., 122 ff. — Widersprüchlich E 16, 194/200 ff., wo das B V e r f G einerseits von „verfassungskonformer Auslegung" des § 81 a StPO spricht, andererseits von einer verfassungsrechtlich gebotenen Uberprüfung „gesetzlich an sich zulässiger" Maßnahmen am Übermaßverbot. 81 Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung. Verfassungskonforme Auslegung oder vertikale Normendurchdringung? (1966) bes. S. 26 ff. Ebenso J. Schmidt-Salzer, Vorkonstitutionelle Gesetze, verfassungskonforme Auslegung u n d unbestimmte Rechtsbegriffe, DÖV 1969, 97 ff. 82 S. zum Gleichheitssatz einerseits E 20, 296/308, andererseits E 23, 62/73. 83 E 9, 83/87; s. auch E 8, 71/77.

I I . Die E r m i t t l u n g des Bestimmtheitsgrades

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Auslegung" sprechen k ö n n t e . H i e r b e i s i n d z w e i F a l l g r u p p e n z u u n t e r scheiden. I n der ersten G r u p p e w e r d e n N o r m e n , die die V o r a u s s e t z u n g e n e t w a eines V e r w a l t u n g s a k t s n i c h t oder n i c h t abschließend n e n n e n , s o n d e r n i n s o w e i t auf Ermessensausübung v e r w e i s e n , oder d i e h i e r i n z u m i n d e s t n i c h t e i n d e u t i g sind, m i t t e l s v e r f a s s u n g s k o n f o r m e r A u s l e g u n g i n abschließende u n d d a m i t z w i n g e n d e V o r s c h r i f t e n u m g e d e u t e t 8 4 . I n d e r z w e i t e n G r u p p e w i r d d e r A n w e n d u n g s b e r e i c h eines w e i t e n B e g r i f f s oder einer w e i t e n V o r s c h r i f t m i t t e l s „ b e s t i m m t h e i t s k o n f o r m e r " A u s l e g u n g e i n g e s c h r ä n k t 8 5 . D a eine d e m B e s t i m m t h e i t s g e b o t k o n f o r m e A u s l e g u n g die K l ä r u n g dieses Gebotes voraussetzt, b e s c h r ä n k e n sich folgende B e i s p i e l s f ä l l e a u f die Rechtsprechung z u A r t . 1 0 1 1 2 G G (erste G r u p p e ) u n d z u A r t . 80 I 2 u n d A r t . 103 I I G G (zweite G r u p p e ) , d e r e n B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e d e m G r u n d e nach außer Z w e i f e l stehen, w ä h r e n d die ü b r i g e n F ä l l e „ b e s t i m m t h e i t s k o n f o r m e r " A u s l e g u n g i n späterem Zusammenhang e r w ä h n t werden. Nach § 241 Nr. 2 G V G ist das Amtsgericht bei Vergehen (abgesehen von den Fällen der §§ 74 a u n d 134 GVG) dann zuständig, „ w e n n nicht die Staatsanwaltschaft wegen der besonderen Bedeutung des Falles Anklage beim L a n d gericht erhebt". Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung dieser Bestimmung an A r t . 10112 GG folgert das B V e r f G zwar schon aus der Bindung der Staatsanwaltschaft an „Gesetz u n d Recht" (Art. 20 I I I GG) u n d an das Legalitätsprinzip eine Begrenzung des Ermessens; darüber hinaus ergebe eine dem A r t . 1011 2 GG konforme Auslegung jedoch, daß ein solcher Ermessensspielr a u m überhaupt nicht bestehe, sondern daß die Staatsanwaltschaft bei „besonderer Bedeutung des Falles" Anklage vor dem Landgericht erheben müsse (E 9, 223/228 f.). — Diese Auslegung 8 6 ist m i t dem Gesetzeswortlaut u n d dem Sinnzusammenhang vereinbar u n d bei Berücksichtigung des A r t . 1011 2 GG zwingend; sie überschreitet deshalb nicht die Grenzen der bei der Bestimmtheitsprüfung zulässigen Gesetzesinterpretation. Dies k a n n indes von der neueren Entscheidung zu § 25 Nr. 2 c G V G (E 22, 254/258 ff.) nicht behauptet werden. Nach der genannten Vorschrift entschei84 Aus der Rechtsprechung zu A r t . 10112 GG: E 9, 223/2281; 19, 52/63; 22, 254/260 ff.; 25, 336/349. — I n anderen Fällen w i r d gleichzeitig dem Bürger ein Rechtsanspruch zugebilligt, so insbes. bei Genehmigungs vorbehalten : E 6, 32/42; 12, 281/295; 18, 353/364; abgelehnt w i r d eine solche verfassungskonforme Auslegung i n E 8, 71/77 ff.; 9, 83/87; 20, 150/1601 — Hierher gehört auch E 15, 275/281 f. zu § 66 I O W G 1952, nicht jedoch E 9, 147/151 zu § 4 I I Reugeldgesetz, wo es sich u m eine dem Schuldprinzip konforme Auslegung handelt. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Genehmigungsvorbehalten: bes. B V e r w G E 1, 165/169; 2, 295/299; 3, 130/1311; 4, 250/255 f.; 18, 247/2501; zu begünstigenden Gesetzesvorschrif ten : insbes. B V e r w G E 1, 321/326 f.; 3, 121/122 ff.; 3, 288/289; 7, 304/315 f. 85 So besonders i n der Rechtsprechung zu A r t . 8012 GG: E 4, 7/22; 7, 267/273; 8, 274/324; undeutlich i n E 23, 265/2691 zu A r t . 103 I I GG; außerdem i m F a l l eines Genehmigungsvorbehalts : E 6, 32/43. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insbes. B V e r w G E 2, 172/173 ff.; 2, 295/301; 10, 164/165 f.; 17, 322/325 ff. 88 So schon vorher K . A. Bettermann, Die Unabhängigkeit der Gerichte und der gesetzliche Richter, i n : Die Grundrechte, hrsg. v. Bettermann-NipperdeyScheuner, I I I / 2 (1959) S. 564. Siehe jetzt § 209 I I , I I I StPO n. F.

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

det bei Vergehen der Amtsrichter u. a. dann allein, „ w e n n die Staatsanwaltschaft Anklage zum Einzelrichter erhebt u n d keine höhere Strafe als Gefängnis von einem Jahr zu erwarten ist". Ist die letztere Voraussetzung gegeben, gibt das Gesetz für die W a h l der Staatsanwaltschaft zwischen Einzelrichter u n d Schöffengericht — anders als bei § 24 I Nr. 2 G V G — keinerlei Richtlinie. Das B V e r f G folgert jedoch aus dem „Sinn u n d Zusammenhang" der Zuständigkeitsregelung i n § 25 GVG, daß dem Einzelrichter ausschließlich die Strafsachen von „minderer Bedeutung" zukämen. A n diesen — i n den § 25 Nr. 2 c G V G hineininterpretierten — Begriff sei die Staatsanwaltschaft bei verfassungskonformer Auslegung dieser Vorschrift gebunden, so daß sie w i e § 24 I Nr. 2 G V G keinen Ermessensspielraum gebe (S. 261 f.). — Es k a n n offenbleiben, ob diese Auslegung m i t § 25 G V G vereinbar i s t 8 7 ; jedenfalls überschreitet sie, da sie nicht zwingend ist, die Grenzen zulässiger I n t e r pretation bei der Bestimmtheitsprüfung. Eine solche Auslegung k a n n auch nicht auf A r t . 1011 2 GG gestützt werden, w e i l die nach dieser Verfassungsvorschrift erforderliche Bestimmtheit (wenn überhaupt) erst durch rechtsschöpferische Interpretation des BVerfG erzielt w i r d 8 8 . I n ähnlicher Weise fügt das B V e r f G auch dem § 186 I u n d I I StPO ein bindendes Tatbestandsmerkmal ein (E25, 336/349): Bei dem A r t . 1011 2 GG konformer Auslegung dürfe der Präsident des Bundesgerichtshofs n u r den Richter zum Untersuchungsrichter bestellen, der sich aus einem von i h m selbst aufgestellten Geschäftsverteilungsplan ergebe (also entsprechend der Regelung des § 168 a StPO über die Ermittlungsrichter beim Bundesgerichtshof). § 186 StPO spricht weder f ü r noch gegen diese Auslegung. Das einzige Argument bleibt das Bestimmtheitsgebot selbst. D a m i t sind die Grenzen zulässiger „bestimmtheitskonformer" Auslegung überschritten. W ä h r e n d sich i n dieser ersten G r u p p e die u n b e s t i m m t e r e u n d die auf G r u n d d e r V e r f a s s u n g s n o r m b e s t i m m t e r e A u s l e g u n g als d e u t l i c h e A l t e r n a t i v e n g e g e n ü b e r s t e h e n 8 9 , i s t dies i n d e r z w e i t e n G r u p p e v o n E n t scheidungen m i t „ b e s t i m m t h e i t s k o n f o r m e r " A u s l e g u n g i n d e r Regel n i c h t d e r F a l l . Dies k a n n der v e r f a s s u n g s k o n f o r m e n E i n s c h r ä n k u n g des

87 Verneinend K . A. Bettermann , Der gesetzliche Richter i n der Rechtsprechung des BVerfG, AöR 94 (1969) S. 296 ff. u. a. m i t dem Argument, daß die größere oder mindere Bedeutung sich bereits i m präsumtiven Strafmaß ausdrücke. 88 Nach G. Grünwald, Die sachliche Zuständigkeit der Strafgerichte u n d die Garantie des gesetzlichen Richters — BVerfGE 22, 254, JuS 1968, 457 f. sind damit bereits die Grenzen jeder verfassungskonformen Auslegung überschritten. 89 So auch bei dem — durch die Finanzgerichtsordnung inzwischen aufgehobenen — § 52 I I I 1 AO, wonach die Senate des Bundesfinanzhofs i n der Besetzung von „wenigstens fünf Mitgliedern" entschieden. F ü r seine Auslegung, daß bei jeder Entscheidung alle nicht verhinderten Senatsmitglieder m i t z u w i r k e n hätten, konnte sich das B V e r f G auf die Entstehungsgeschichte, die Praxis des Bundesfinanzhofs u n d das Schrifttum stützen: u.a. G. Wache , Bedenkliche Gerichtsverfassung des Bundesfinanzhofes, FR 1957, 337; L. Hessdörfer, Gerichtsverfassung des Bundesfinanzhofs, FR 1957, 377 ff.; falsch deshalb die Darstellung bei Bettermann (Anm. 87) S. 307 f. Lediglich die F u n k t i o n der Bestätigung eines bereits gefundenen Ergebnisses hat folglich die Bemerkung des BVerfG, n u r eine solche Interpretation sei m i t A r t . 101 I 2 GG vereinbar (E 19, 52/63).

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A n w e n d u n g s b e r e i c h s eines B e g r i f f s oder e i n e r V o r s c h r i f t v o n v o r n h e r e i n d e n z w i n g e n d e n C h a r a k t e r n e h m e n , w a s die f o l g e n d e n Entscheid u n g e n z u A r t . 80 1 2 G G besonders p r o b l e m a t i s c h macht. Die Bemerkung am Schluß des Preisgesetz-Beschlusses (E 8, 274/324), „ n u r bei dieser ,verfassunsgkonformen Auslegung'" sei § 2 Preisgesetz hinreichend bestimmt u n d m i t A r t . 80 I 2 GG vereinbar, mag sich i n erster L i n i e auf die Grundsätze der Erforderlichkeit u n d Verhältnismäßigkeit (S. 310) beziehen, daneben aber auch auf A r t . 80 I 2 GG selbst. Insoweit scheint sie allerdings lediglich eine zusätzliche Stütze zu sein. Angesichts der unabsehbaren Folgen einer Nichtigkeitserklärung des Preisgesetzes u n d damit der H i n f ä l ligkeit einer Unzahl von Verordnungen u n d i n dem anzuerkennenden Bestreben, dieses Rechtschaos zu vermeiden, w a r die Vereinbarkeit m i t A r t . 80 I 2 GG jedoch entscheidender G r u n d f ü r die weder m i t dem Wortlaut noch dem Sinnzusammenhang zu vereinbarende einschränkende Auslegung. Wenn § 2 I Preisgesetz den Bundeswirtschaftsminister ermächtigt, Rechtsverordnungen oder Verfügungen zu erlassen, durch die Preise (u. ä.) festgesetzt oder genehmigt werden oder durch die der Preisstand aufrechterhalten werden soll, so ist m i t diesem Wortlaut eine Auslegung nicht vereinbar, die die Preisfestsetzung lediglich als Beispiel für Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Preisstandes u n d letzteres als alleinigen Zweck der Vorschrift ansieht (S. 307 ff.); diesen erläutert das B V e r f G i n der Weise, daß er n u r solche Maßnahmen erlaube, die unerläßlich seien, u m ernsthafte Störungen des gesamten Preisstandes abzuwehren (S. 310). Dieser Auslegung soll angeblich auch nicht entgegenstehen, daß, w i e sich aus § 1 S. 2 Preisgesetz ergibt, auch Veränderungen der Preise von Waren u n d Leistungen angeordnet werden können, die eine grundlegende Bedeutung f ü r den gesamten Preisstand haben (S. 309 f.). Diese den § 2 1 Preisgesetz erheblich einschränkende Auslegung begnügt sich nicht m i t „deklaratorischer" Sinnklärung, sondern ist eine eigenwillige Konkretisierung des Gesetzes, die der Bestimmtheitsprüfung nicht zugrunde gelegt werden durfte. Das B V e r f G p r ü f t hier nicht die Entscheidung des Gesetzgebers, sondern seine eigene auf ihre Bestimmtheit, w o m i t das Problem gesetzlicher Bestimmtheit — funktional verstanden — auf den K o p f gestellt w i r d . Auch w e n n sich der Verordnungsgeber i n der Folgezeit an dieser Auslegung des höchsten Gerichts orientiert haben mag, hat das BVerfG hier doch den Gesetzgeber zu ersetzen versucht, an den allein das Bestimmtheitsgebot des A r t . 80 I 2 GG gerichtet ist 9 0 . Nicht so weittragend ist die „bestimmtheitskonforme" Auslegung i m I n vestitionshilfe-Urteil (E 4, 7/22), wo das B V e r f G den über den Wortlaut h i n ausgehenden Gedanken der Lastengleichheit auch damit abstützt, daß die E r mächtigung zur Änderung der Bemessungsgrundlagen sich n u r bei dieser Auslegung noch m i t A r t . 80 I 2 GG vereinbaren ließe. Auch diese Auslegung bedeutet bereits eine bei der Bestimmtheitsermittlung unzulässige K o n k r e t i sierung. I n der ersten Umsatzsteuer-Entscheidung (E 7, 267/272 ff.) ist die Berufung auf A r t . 8012 GG hingegen eine zulässige Bestätigung der bereits v o m Wortlaut nahegelegten engeren Auslegung, daß die Bundesregierung

90 Hierzu kritisch auch R. Herzog, Neue Wege der Normenkontrolle, BayVBl. 1959, 277; Lerche (Anm. 28) S. 73 A n m . 183; Eckardt (Anm. 80) S. 45 f.; Bogs (Anm. 80) S. 83 ff.

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

n u r die Befugnis haben sollte, die i m Gesetz schon enthaltenen Befreiungsu n d Ermäßigungsvorschriften zu konkretisieren 9 1 . A u c h bei der „bestimmtheitskonformen" Auslegung sind die Frages t e l l u n g e n f ü r das B V e r f G u n d f ü r d e n Gesetzvollzieher z u t r e n n e n . U n t e r s c h e i d e t m a n m i t Bogs92 verschiedene I n t e n s i t ä t s s t u f e n d e r A r g u m e n t a t i o n , zusätzliche Stütze, Auslese zwischen z w e i g l e i c h m ö g l i c h e n I n t e r p r e t a t i o n e n u n d selbständige B e g r ü n d u n g , d a n n k a n n b e i d e r B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g d u r c h das B V e r f G das verfassungsrechtliche B e s t i m m t h e i t s g e b o t a l l e n f a l l s eine S t ü t z f u n k t i o n haben, n u r b e k r ä f t i g e n d e s A r g u m e n t f ü r eine A u s l e g u n g sein, d i e sich bereits m i t d e n ü b r i g e n I n t e r p r e t a t i o n s m e t h o d e n ergeben h a t . Diese Grenze h a t das B V e r f G w i e d e r h o l t ü b e r s c h r i t t e n . W ä h r e n d das B V e r f G d i e verfassungsrechtliche B e s t i m m t h e i t s f r a g e n i c h t offenlassen d a r f , s o n d e r n entscheiden m u ß , k a n n f ü r d e n Gesetzv o l l z i e h e r m a n g e l s präziser Maßstäbe z w i s c h e n e i n d e u t i g g r u n d g e s e t z w i d r i g e r U n b e s t i m m t h e i t u n d e i n d e u t i g verfassungsmäßiger B e s t i m m t h e i t e i n r e l a t i v b r e i t e r B e r e i c h verfassungsrechtlicher U n g e w i ß h e i t bestehen, die z. B . d e m R i c h t e r n i c h t die nach A r t . 100 I G G f ü r eine V o r lage a n das B V e r f G e r f o r d e r l i c h e feste Ü b e r z e u g u n g v o n der V e r f a s s u n g s w i d r i g k e i t des Gesetzes e r l a u b t . F ü r d e n G e s e t z v o l l z i e h e r k a n n deshalb das B e s t i m m t h e i t s g e b o t auch d i e s t ä r k e r e F u n k t i o n der Auslese z w i s c h e n e i n e r w e i t e n u n d u n b e s t i m m t e r e n u n d e i n e r (ebenfalls m ö g lichen) engen u n d b e s t i m m t e r e n I n t e r p r e t a t i o n e r f ü l l e n 9 3 . I n dieser p r a k t i s c h w i c h t i g e n u n d insbesondere v o m S t r a f r i c h t e r z u beachtenden F u n k t i o n als A u s l e g u n g s t o p o s zeigt sich das B e s t i m m t h e i t s g e b o t n i c h t — w i e b e i d e r verfassungsrechtlichen F r a g e s t e l l u n g nach d e r G ü l t i g k e i t des Gesetzes — u n t e r d e m A s p e k t d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g , s o n d e r n i n s besondere als G e b o t d e r Rechtssicherheit u n d der F r e i h e i t s g r u n d r e c h t e . E i n e selbständige B e g r ü n d u n g f ü r eine engere A u s l e g u n g , d i e d u r c h sonstige A n h a l t s p u n k t e n i c h t nahegelegt w i r d , k a n n das B e s t i m m t h e i t s gebot jedoch auch b e i d e r G e s e t z a n w e n d u n g n i c h t sein.

91 Ebenfalls n u r die F u n k t i o n der zusätzlichen Stütze hat der — zudem undeutliche — Hinweis auf A r t . 103 I I GG bei der Auslegung des § 366 Nr. 10 StGB (E 23, 265/269 f.); denn daß durch diese Blankettvorschrift n u r solche Polizeiverordnungen gedeckt sind, die die Erhaltung eines sicheren, bequemen u n d reinlichen Zustands der öffentlichen Wege bezwecken, nicht aber solche, die wie die bayerische Plakatverordnung ein frühzeitiges Einschreiten gegen verfassungsfeindliche Plakate u n d Flugblätter erleichtern sollen, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 366 Nr. 10 StGB. 92 93

(Anm. 80) S. 34 ff.

S. z.B. BGHSt. 22, 282/287 zu §140 StGB; B G H N J W 1970, 338 zu § 361 Nr. 6 c StGB; B a y V G H (n. F.) 20, I, 111/112. Die völlige Ablehnung jeder verfassungskonformen Auslegung nach A r t . 80 I 2 GG durch Eckardt (Anm. 80) S. 45 f. u n d Bogs (Anm. 80) S. 86 k a n n deshalb nicht überzeugen.

I I . Die E r m i t t l u n g des Bestimmtheitsgrades

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c) D i e d r i t t e M e t h o d e des B V e r f G b e i d e r B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g ist die Bezugnahme auf die bisherige Handhabung des Gesetzes. S o w e i t sie n i c h t n u r i n F o r m eines a l l g e m e i n e n H i n w e i s e s die P r a k t i k a b i l i t ä t d e r V o r s c h r i f t beweisen, s o n d e r n d e n B e l e g f ü r eine b e s t i m m t e A u s l e g u n g d a r s t e l l e n soll, ohne daß diese bereits m i t a n d e r e n zulässig e n M e t h o d e n g e f u n d e n w u r d e u n d die P r a x i s l e d i g l i c h B e s t ä t i g u n g des Ergebnisses b e d e u t e t 9 4 , m u ß sie v o n d e m h i e r d a r g e l e g t e n S t a n d p u n k t v o n v o r n h e r e i n B e d e n k e n wecken. aa) N o c h r e l a t i v u n p r o b l e m a t i s c h ist die negative Argumentation. Mit Recht sieht sich das B V e r f G i n E n t s c h e i d u n g e n z u A r t . 80 I 2 G G i n seiner F e s t s t e l l u n g m a n g e l n d e r B e s t i m m t h e i t der E r m ä c h t i g u n g bestät i g t , w e n n d i e bereits e r g a n g e n e n V e r o r d n u n g e n e t w a i n d e n e i n z e l n e n B u n d e s l ä n d e r n verschieden ausgefallen s i n d 9 5 oder w e n n V e r o r d n u n g e n k e i n e B i n d u n g a n e i n e n b e s t i m m t e n Z w e c k 9 6 oder an e i n b e s t i m m t e s A u s m a ß e r k e n n e n lassen 9 7 . B e i G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t e n z i e h t das B V e r f G die V e r w a l t u n g s p r a x i s , V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n u n d die Rechtsprechung als B e w e i s d a f ü r h e r a n , daß d i e A u f z ä h l u n g d e r gesetzl i c h e n V e r s a g u n g s g r ü n d e a l l g e m e i n n i c h t als abschließend angesehen u n d e i n Rechtsanspruch b e i N i c h t v o r l i e g e n eines gesetzlichen G r u n d e s n i c h t z u e r k a n n t w i r d 9 8 . E i n e solche P r a x i s b r a u c h t e i n e r verfassungsk o n f o r m e n A u s l e g u n g jedoch d a n n n i c h t entgegenzustehen, w e n n die U m d e u t u n g i n eine abschließende ( u n d ggf. e i n e n Rechtsanspruch gewährende) Regelung dem W o r t l a u t u n d Sinnzusammenhang nicht widerspricht. So hat das B V e r f G den § 241 Nr. 2 G V G entgegen der Nr. 92 I der Richtlinien f ü r das Strafverfahren dahin ausgelegt, daß die Staatsanwaltschaft hier kein Wahlrecht habe (E9, 223/227 ff.). Bei dem Begriff „böswillig" i n § 1747 I I I B G B sieht das B V e r f G i n der unterschiedlichen Auslegung durch Rechtsprechung u n d Schrifttum deshalb kein Indiz f ü r mangelnde Bestimmtheit, w e i l die N o r m erst 1961 eingefügt u n d n u r zögernd angewandt worden sei (E 24, 119/152). bb) G r u n d s ä t z l i c h a b z u l e h n e n i s t h i n g e g e n d i e positive Argumentation, s o w e i t d e r H i n w e i s auf die P r a x i s e i n selbständiges A r g u m e n t d a r s t e l l t ; d e n n es w i d e r s p r ä c h e d e m l e i t e n d e n G e s i c h t s p u n k t d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g , b e i d e r E r m i t t l u n g des B e s t i m m t h e i t s g r a d e s des Gesetzes d i e K o n k r e t i s i e r u n g d u r c h R e c h t s v e r o r d n u n g e n , V e r w a l t u n g s 94

Lediglich i n dieser F u n k t i o n z.B. i n E 9, 137/150; 12, 81/99; 19, 52/58 f., 63. E 9, 39/47; 11, 77/88 f.; Unterschiede bei zeitlich aufeinander folgenden Verordnungen: E 23, 208/227. 96 So i n E 15, 153/163. 97 E 7, 282/300 f.; 15, 153/164. — Ä h n l i c h ist der Hinweis des B V e r f G auf die einseitige u n d parteiische Strafpraxis bei dem für zu unbestimmt erachteten Handelsschutzgesetz der DDR zu verstehen (E 11, 150/162). 98 E 8, 71/76 f.; 20, 150/156, 158 f. 95

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1. Kapitel: Bestimmtheit und offene N o r m

Vorschriften, V e r w a l t u n g s p r a x i s oder Rechtsprechung m i t einzubeziehen. I n seiner Rechtsprechung z u A r t . 8 0 1 2 G G v e r h i e l t sich das B V e r f G zunächst ebenfalls a b l e h n e n d . I m zweiten Umsatzsteuer-Urteil heißt es hierzu, der Verordnungsgeber könne den I n h a l t des Begriffs der „einstufigen" u n d „mehrstufigen" U n t e r nehmen nicht dadurch maßgeblich bestimmen, daß er von i h m i n bezug auf bestimmte Unternehmensarten Gebrauch mache (E 7, 282/294). I m Preisgesetz-Beschluß w i r d demgegenüber die durch weitgehende Aufhebung der Preisbindungen gekennzeichnete Verordnungspraxis als „Bestätigung" herangezogen für die k a u m überzeugend aus der Gesetzesüberschrift u n d der Entstehungsgeschichte gefolgerte Liberalisierungstendenz (E 8, 274/313)". D i e V e r o r d n u n g s p r a x i s z u Vorläuferregelungen k a n n jedoch als B e s t i m m t h e i t s f a k t o r b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n , w e n n a n z u n e h m e n ist, daß der Gesetzgeber d i e neue E r m ä c h t i g u n g i n diesem f r ü h e r p r a k t i z i e r t e n Rahmen gemeint hat. So ist es zu verstehen u n d zu billigen, w e n n das B V e r f G bei der U n t e r suchung der Vorgeschichte des § 8 UStG 1951 aus der früheren Verordnungspraxis Anhaltspunkte für die Unterscheidung von ein- u n d mehrstufigen Unternehmen zu gewinnen versucht (E 7, 282/295) 100 . Berechtigt ist deshalb auch die Bemerkung i n E 14, 245/253 zu § 21 StVG a. F., I n h a l t und Bedeutung des Begriffs der öffentlichen „Ordnung u n d Sicherheit" seien durch die Rechtsprechung geklärt u n d i m juristischen Sprachgebrauch verfestigt; denn die Verfestigung w a r bereits eingetreten, als der Gesetzgeber diesen Begriff u n d damit seine juristische Bedeutung übernahm 1 0 1 . Dies gilt jedoch nicht f ü r den Straftatbestand des „groben Unfugs" i n § 360 I Nr. 11 StGB, der noch immer i n der Fassung von 1871 g i l t und den der Gesetzgeber der Strafrechtsänderungsgesetze nicht „ i n seinen W i l l e n aufgenommen" u n d dadurch bestätigt h a t 1 0 2 . D a r u m verkennt das BVerfG die Fragestellung, wenn es bei der verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsprüfung dieser Straf n o r m die Konkretisierung durch die „jahrzehntelange gefestigte Rechtsprechung" m i t einbezieht (E 26, 41/42) 103 . 99

Kritisch dazu auch Winkelmann (Anm. 55) S. 964. Nicht zu beanstanden ist auch B V e r w G E 28, 36/46, 49, soweit das Gericht bei der Prüfung des § 14 PostVerwG von 1953 die Verordnungspraxis der Weimarer Zeit berücksichtigt; n u r insoweit ebenfalls unbedenklich dasselbe Argument i n E 28, 66/86. Diesen Unterschied zwischen der Praxis vor u n d nach Erlaß des Gesetzes übersieht Hasskarl (Anm. 66) S. 114. 101 Entsprechendes gilt f ü r die generalklauselartigen Verordnungsermächtigungen der norddeutschen Polizeigesetze, z.B. §15 des niedersächs. SOG; so m i t Recht G. Wacke , Verfassung u n d Polizeiverordnungen, DÖV 1955, 457 f. gegen R. Titzck, Z u r Frage der Verfassungsmäßigkeit der polizeilichen Generalermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen, DÖV 1955, 453 ff. 102 E 23, 272/274 ff. 103 Eine solche Einbeziehung wäre n u r insoweit zulässig, als sich eine K o n kretisierung bereits aus der Rechtsprechung zu den Vorläuferregelungen ergibt, insbesondere dem sogenannten „Bubengesetz" des Preußischen A l l g e meinen Landrechts ( A L R I I 20 A r t . 4 § 183) u n d § 340 Nr. 9 des preuß. StGB von 1851, und anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber von 1871 sich diese K o n kretisierung zu eigen gemacht hat. Z u Recht beruft sich deshalb das B V e r f G i n seinem Beschluß zu § 100 e StGB a. F. (E 28, 175/184 f.) auf die Rechtspre100

I I . Die E r m i t t l u n g des Bestimmtheitsgrades

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I n der E n t s c h e i d u n g z u A r t . 3 I I , 117 I G G w a r es h i n g e g e n l e g i t i m , die bis d a h i n ergangene Rechtsprechung z u r G l e i c h b e r e c h t i g u n g d a r z u s t e l l e n (E 3, 225/244 ff.); d e n n es g a l t , das i n diesem besonderen F a l l einer verfassungsrechtlichen U n b e s t i m m t h e i t a l l e i n z u g k r ä f t i g e A r g u m e n t z u w i d e r l e g e n , es e n t s t ü n d e e i n u n e r t r ä g l i c h e s Rechtschaos. Z u Recht eine S o n d e r b e h a n d l u n g e r f a h r e n h a b e n auch die D e v i s e n b e w i r t schaftungsgesetze d e r Besatzungsmächte, auf d e r e n A b f a s s u n g deutsche S t e l l e n k e i n e n E i n f l u ß h a t t e n . B e i diesen Gesetzen, die ü b e r G e n e h m i gungsvoraussetzungen k e i n e r l e i H i n w e i s e e n t h i e l t e n , h a t das B V e r f G die L i b e r a l i s i e r u n g s t e n d e n z i n der P r a x i s , v o n d e r diese n i c h t w i l l k ü r l i c h a b w e i c h e n d ü r f t e , b e i d e r E r m i t t l u n g des B e s t i m m t h e i t s g r a d e s m i t b e r ü c k s i c h t i g t (E 12, 281/295; 18, 353/364). V e r f e h l t ist es jedoch, w e n n das B V e r f G i m Beschluß z u § 3 I K a p V e r k S t G b e i der Frage, ob „ d i e D a r l e h e n s g e w ä h r u n g eine d u r c h d i e Sachlage gebotene K a p i t a l z u f ü h r u n g . . . ersetzt", die v o m B u n d e s f i n a n z h o f h i e r z u e n t w i c k e l t e n G r u n d s ä t z e r e f e r i e r t (E 13, 153/163) u n d d i e S t e u e r n o r m d a n n i n dieser K o n k r e t i s i e r u n g d e r B e s t i m m t h e i t s p r ü f u n g u n t e r w i r f t 1 0 3 a . Das B e s t i m m t h e i t s g e b o t r i c h t e t sich n i c h t an d e n Richter, s o n d e r n an d e n Gesetzgeber. 3. Ergebnisse

der

Bestimmtheitsermittlung

Es kennzeichnet das P r o b l e m der B e s t i m m t h e i t als F r a g e des Maßes, daß es k a u m g e l i n g e n w i l l , das E r g e b n i s d e r B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g zusammenzufassen u n d d e n B e s t i m m t h e i t s g r a d der g e p r ü f t e n Gesetzesv o r s c h r i f t z u bezeichnen. W e g e n des n o t w e n d i g e n M a n g e l s a n sicheren V e r g l e i c h s m a ß s t ä b e n u n d a b g r e n z b a r e n K a t e g o r i e n v e r w u n d e r t es nicht, w e n n das B V e r f G ü b e r d e n tatsächlichen B e s t i m m t h e i t s g r a d e i n e r N o r m w i e d e r h o l t k e i n e zusammenfassende A u s k u n f t g i b t , sond e r n i m A n s c h l u ß a n d i e A u s l e g u n g i n e i n e m G e d a n k e n s p r u n g sogleich d i e verfassungsrechtliche B e u r t e i l u n g a n f ü g t , e t w a : d i e Gesetzesvors c h r i f t sei „ h i n r e i c h e n d b e s t i m m t " 1 0 4 . S o w e i t das B V e r f G eine Z u s a m m e n f a s s u n g d e r B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g versucht, geschieht dies u n t e r d e m A s p e k t d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g a m problemgerechtesten, w e n n es k o n k r e t bezeichnet, w a s d e r Gesetzgeber d e m V e r o r d n u n g s g e b e r , d e r V e r w a l t u n g oder d e n G e r i c h t e n z u r E n t s c h e i d u n g überlassen hat. Dies k a n n d a n n h i n s i c h t l i c h seiner Gew i c h t i g k e i t u n d seines U m f a n g s b e w e r t e t w e r d e n . E i n solches V o r g e h e n l i e g t besonders nahe b e i V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n . chung des Reichsgerichts zur Vorläuferregelung i n § 6 Spionagegesetz, zu Unrecht jedoch darüber hinaus auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 100 e StGB a. F. iosa Dasselbe gilt für E 26, 1/10 zu § 8 Nr. 1 GewStG. 104 Ζ. Β . E 11, 105/122; 11, 234/238.

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

So bemängelt das BVerfG bei der Ermächtigung des § 327 I I L A G zum Erlaß einer Zulassungs- u n d Gebührenregelung für Personen, die V e r t r e t u n gen i m Verfahren vor den Ausgleichsbehörden übernehmen, daß dem V e r ordnungsgeber Freiheit darüber gelassen sei, ob u n d welche personellen u n d sachlichen Voraussetzungen verlangt werden dürften, ob u n d welche fachliche Vorbildung u n d ob die personelle Zuverlässigkeit geprüft werden könnte (E 19, 370/376) 105 . H ä u f i g v e r s u c h t das B V e r f G das R e s u l t a t der B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g d u r c h eine W e r t u n g festzuhalten. D a n a h e z u j e d e N o r m z u g l e i c h b e s t i m m t u n d u n b e s t i m m t ist, k a n n absolute B e s t i m m t h e i t oder U n b e s t i m m t h e i t n i c h t das E r g e b n i s sein. Das BVerfG übertreibt also, w e n n es feststellt, der Begriff der „einstufigen u n d mehrstufigen Unternehmen" i n § 8 UStG 1951 sei „unbestimmbar" (E 7, 282/296), das Ausmaß einer Verordnungsermächtigung sei nicht „zu e r m i t t e l n " 1 0 8 , dem Verordnungsgeber sei überlassen zu entscheiden, „was er regeln w i l l u n d wie er es regeln w i l l " 1 0 7 , der Wortlaut biete „keinen A n h a l t s p u n k t " für I n h a l t u n d Ausmaß der Delegation 1 0 8 , die Vorschrift lasse „jedem V e r w a l tungsermessen freien Spielraum" 1 0 9 . Übertreibung zur positiven Seite bedeutet die Behauptung, das Ausmaß einer Verordnungsermächtigung sei „ e i n deutig" umgrenzt 1 1 0 oder ein Eingriff sei nach Tatbestand u n d Rechtsfolge „eindeutig" geregelt 1 1 1 . A l l g e m e i n e W e r t u n g e n l e i d e n i n d e r R e g e l selbst a n U n b e s t i m m t h e i t , so d i e A u s d r ü c k e „ v a g e " 1 1 2 u n d „ f l ü s s i g " 1 1 3 , oder l i e g e n auf a n d e r e r Ebene w i e die B e g r i f f e „ a l l g e m e i n " 1 1 4 u n d „ a b s t r a k t " 1 1 5 . A b s t r a k t i o n f ü h r t z w a r z u e i n e m V e r l u s t an F a l l n ä h e u n d A n s c h a u l i c h k e i t , k a n n aber auch eine F ü l l e v o n A b g r e n z u n g s s c h w i e r i g k e i t e n e i n e r k a s u i s t i schen R e g e l u n g v e r m e i d e n 1 1 6 . „ A l l g e m e i n " b e d e u t e t n u r i m ü b e r t r a g e n e n S i n n e „ u n b e s t i m m t " u n d h a t als Eigenschaft eines Gesetzes i n e r ster L i n i e d i e B e d e u t u n g v o n „ f ü r a l l e F ä l l e u n d Personen g e l t e n d " 1 1 7 , was nicht n o t w e n d i g U n b e s t i m m t h e i t zur Folge h a t 1 1 8 .

105 S. außerdem E 7, 282/297 ff.; 15, 153/162 ff.; 18, 52/63 f.; 18, 241/257; 20, 257/270; 22, 42/48; 23, 62/72; 26, 16/18; 26, 228/242. Aus der Rechtsprechung zu Einzelaktsermächtigungen: E 10, 89/108; 14, 105/114; 20, 150/158. 106 E 5, 71/77. 107 E 18, 52/61. 108 E 18, 52/62. 109 E 8, 71/77; ähnlich E 9, 83/87. 110 E 20, 296/306; s. auch E 8, 155/171. 111 E 9, 137/Ls., S. 149, 147; s. auch E 8, 274/326; 26, 1/10. 112 Z. B. E 5, 71/76 (hier zu Unrecht verwandt); E 8, 71/78. 113 E 11, 234/237. 114 Ζ. Β. E 4, 352/358; 8, 274/311, 325; 22, 180/215. 115 E 8, 274/326. 118 I n diesem Sinne verwendet i n E 22, 254/259. 117 I n diesem Sinne z. B. i n E 6, 45/51; 20, 336/344; 22, 254/258. 118 Ζ. Β . A r t . 38 I I I GG (Wahlalter).

I I I . Formen der Offenheit

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D i e „ W e i t e " k a n n sich e n t w e d e r a u f d e n „ S p i e l r a u m " des Gesetza n w e n d e r s 1 1 9 oder a u f d e n A n w e n d u n g s b e r e i c h d e r V o r s c h r i f t beziehen120. Weite i m letzteren Sinne impliziert nicht notwendig Unbes t i m m t h e i t , s o n d e r n k a n n z. B . a l l e i n e i n P r o b l e m e i n e r z u w e i t g e h e n den Grundrechtseinschränkung bedeuten121. Umgekehrt ist Unbes t i m m t h e i t jedoch h ä u f i g m i t W e i t e des A n w e n d u n g s b e r e i c h s v e r k n ü p f t oder e r m ö g l i c h t doch j e d e n f a l l s eine A u s w e i t u n g . D e s h a l b h a t gesetzliche U n b e s t i m m t h e i t o f t auch e i n e n g r u n d r e c h t l i c h e n A s p e k t . Dies w i r d d e u t l i c h , w e n n das B V e r f G b e i der B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g z u d e m E r g e b n i s k o m m t , daß die B e h ö r d e b e i m V o r l i e g e n d e r i m Gesetz g e n a n n t e n V o r a u s s e t z u n g e n i n b e s t i m m t e r Weise h a n d e l n müsse u n d der B ü r g e r hierauf einen „Rechtsanspruch" habe122. Besonders i n diesem Z u s a m m e n h a n g s p r i c h t das B V e r f G auch v i e l f a c h v o n „ E r m e s s e n " u n d „ u n b e s t i m m t e m R e c h t s b e g r i f f " , m i t u n t e r auch v o n „ G e n e r a l k l a u s e l " . Diese B e g r i f f e e r w e c k e n d e n A n s c h e i n , feste K a t e g o r i e n verschiedener B e s t i m m t h e i t s g r a d e z u bezeichnen u n d b e d ü r f e n deshalb noch n ä h e r e r E r ö r t e r u n g .

I I I . Formen der Offenheit U n t e r dem v o m B V e r f G nicht verwendeten Begriff der „Offenheit" lassen sich U n b e s t i m m t h e i t s - u n d U n k l a r h e i t s f ä l l e zusammenfassen. D e r A u s d r u c k „ o f f e n " 1 2 3 h a t d e n V o r t e i l , i m U n t e r s c h i e d z u „ u n b e s t i m m t " u n d „ u n k l a r " w e r t n e u t r a l z u sein u n d d i e p o s i t i v e Seite gesetzlicher U n b e s t i m m t h e i t n i c h t schon v o n v o r n h e r e i n z u l e u g n e n . A u ß e r d e m täuscht er n i c h t w i e das Gegensatzpaar b e s t i m m t — u n b e s t i m m t e i n E n t w e d e r — O d e r v o r , s o n d e r n b r i n g t das „ M e h r oder W e n i g e r " besser z u m A u s d r u c k .

119

So i n E 6, 45/50; i n diesem Sinne auch z.B. i n E 7, 282/297; 11, 77/89; 14, 105/114; 23, 62/73; 26, 16/30. N u r ein „geringer Spielraum" ergab sich für den Verordnungsgeber hingegen bei § 6 I I I 1. Hs. i. V. m. § 4 I I 2 Fischgesetz (E 20, 296/307) u n d bei § 12 I X Nr. 3 M i l c h - u n d Fettgesetz n. F. (E 24, 1/18), überhaupt kein Spielraum bei dem bloßen Rechenvorgang nach § 12 X desselben Gesetzes (E 24, 1/19). 120 I n diesem Sinne E 7, 267/272 f.; 26, 41/43. 121 A l l e i n h i e r u m geht es ζ. Β . i n E 21, 271/280 ff. 122 So i n E 6, 32/42; 12, 281/295; 15, 275/281 f.; 18, 353/364; verneint m i t der Folge, daß die Vorschriften für nichtig erklärt wurden, i n E 8, 71/76 f.; 20, 150/157. 123 I n der L i t e r a t u r w i r d dieser Begriff n u r beiläufig verwandt, u. a. von J.W. Hedemann, Die Flucht i n die Generalklauseln (1933) S. 58; K. Engisch, Die Idee der Konkretisierung i n Recht u n d Rechtswissenschaft unserer Zeit (1953) S. 183; H. Henkel, Recht u n d I n d i v i d u a l i t ä t (1958) S.37; H . H . Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre (1965) S. 200, 212; Dubischar (Anm. 17) S. 82.

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

Bisher w u r d e n zwischen Unbestimmtheits- u n d U n k l a r h e i t s f ä l l e n folgende Unterschiede festgestellt: W ä h r e n d U n k l a r h e i t das W i e der G e setzgebung b e t r i f f t , ist gesetzliche U n b e s t i m m t h e i t e i n M a n g e l a n Gesetzesinhalt, b e t r i f f t also die F r a g e des Was u n d W i e v i e l d e r Gesetzgebung. W ä h r e n d sich d i e Z w e i f e l s f r a g e b e i u n k l a r e n Gesetzen i n j e d e m A n w e n d u n g s f a l l d e r u n k l a r e n V o r s c h r i f t g l e i c h s t e l l t , so daß sie e i n f ü r a l l e m a l entschieden w e r d e n k ö n n t e , s t e l l t sie sich b e i u n b e s t i m m t e n Gesetzen i n j e d e m E i n z e l f a l l n e u u n d anders u n d k a n n erst a l l m ä h l i c h d u r c h eine sich v e r d i c h t e n d e K a s u i s t i k (bei V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n d u r c h eine R e i h e e i n z e l n e r V o r s c h r i f t e n ) b e h o ben werden. Z u diesen U n t e r s c h i e d e n k o m m t noch f o l g e n d e r h i n z u : Gesetzesunbestimmtheit entspringt — zumindest i m K e r n — jeweils einer S a c h n o t w e n d i g k e i t , i s t b e d i n g t z. B . d u r c h eine V i e l f a l t der z u r e g e l n d e n V e r h ä l t n i s s e , m a n g e l n d e V o r a u s s e h b a r k e i t f ü r d e n Gesetzgeber, d u r c h technische E i n z e l h e i t e n oder d e n raschen W a n d e l der t a t s ä c h l i chen B e d i n g u n g e n . U n b e s t i m m t h e i t b e d e u t e t deshalb p l a n m ä ß i g e s Überlassen v o n Entscheidungsbefugnissen; m a n k a n n f o l g l i c h v o n „ p l a n m ä ß i g e r O f f e n h e i t " sprechen. U n k l a r h e i t ist dagegen n i c h t d e r a r t sachbedingt, so daß m a n sie als „ p l a n w i d r i g e O f f e n h e i t " bezeichnen kann. 1. Planmäßige

Offenheit

(Unbestimmtheit)

D i e U n b e s t i m m t h e i t des Gesetzes k a n n p r o b l e m a t i s c h w e r d e n s o w o h l i m V e r h ä l t n i s Gesetz — R e c h t s v e r o r d n u n g 1 2 4 als auch i m V e r h ä l t n i s Gesetz — E i n z e l e n t s c h e i d u n g (insbesondere der V e r w a l t u n g u n d G e richte). Das B V e r f G selbst sieht V e r o r d n u n g s - u n d E i n z e l a k t s e r m ä c h t i g u n g e n i n e i n e m Z u s a m m e n h a n g , i n d e m es die B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e rungen bei Ermächtigungen z u m Erlaß v o n belastenden V e r w a l t u n g s a k t e n d e m A r t . 80 I 2 G G e n t l e h n t 1 2 5 . A u s d e m A s p e k t d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g i s t gegen diese e i n h e i t l i c h e Sicht g r u n d s ä t z l i c h nichts e i n z u w e n d e n , w e n n auch d i e V e r s c h i e d e n h e i t der E r m ä c h t i g u n g s a d r e s s a t e n gewisse D i f f e r e n z i e r u n g e n erfordern w i r d . D i e Tatsache, daß die V e r o r d n u n g e n i m U n t e r s c h i e d z u d e n V e r w a l t u n g s a k t e n z u d e n R e c h t s n o r m e n zählen, schließt die beide F o r m e n umfassende T h e m e n s t e l l u n g n i c h t aus, z u m a l die A b g r e n z u n g zwischen b e i d e n z w e i f e l h a f t sein k a n n 1 2 6 . D i e F r a g e nach der A u f g a b e des Gesetz124 Bei Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen u n d bei gesetzlichen Verweisungen auf Rechtsverordnungen i. V. m. Verordnungsermächtigungen, insbes. Blankettstrafbestimmungen. 125 E 8, 274/276 Ls. 7, S. 325. 126 S. ζ. Β. E 14, 105/113 zu § 74 B r a n n t w M o n G betreffend die jährliche Fest-

I I I . Formen der Offenheit

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gebers i s t b e i V e r o r d n u n g s - u n d b e i E i n z e l a k t s e r m ä c h t i g u n g e n i m P r i n z i p gleich. I n b e i d e n F ä l l e n i s t das Gesetz desto u n b e s t i m m t e r , j e m e h r es d e m j e w e i l i g e n Gesetz V o l l z i e h e r ( d e m V e r o r d n u n g s g e b e r oder d e r V e r w a l t u n g s b e h ö r d e b z w . d e r K ö r p e r s c h a f t , d e m G e r i c h t oder d e r Staatsanwaltschaft) zur Entscheidung überläßt. S o w o h l f ü r V e r o r d n u n g s - als auch f ü r E i n z e l a k t s e r m ä c h t i g u n g e n i n t e r e s s i e r t n u n , i n w i e w e i t das B V e r f G F o r m e n d e r U n b e s t i m m t h e i t unterscheidet, die z u m i n d e s t eine k l a r e Z u o r d n u n g d e r e i n z e l n e n F ä l l e gewährleisten u n d darüber hinaus möglicherweise Maßstäbe f ü r die F r a g e verfassungsrechtlich e r f o r d e r l i c h e r B e s t i m m t h e i t b i e t e n . D a B e s t i m m t h e i t jedoch eine Sache des Grades i s t u n d eine feste M a ß s k a l a f e h l t , steht diese F r a g e v o n v o r n h e r e i n u n t e r e i n e m u n g ü n s t i g e n S t e r n . a) B e i Verordnungsermächtigungen t r i f f t das B V e r f G i n seiner Rechtsprechung z u A r t . 80 I 2 G G (anders b e i v o r k o n s t i t u t i o n e l l e n E r m ä c h t i gungen, A r t . 129 I I I GG) k e i n e U n t e r s c h e i d u n g e n nach A r t oder M a ß d e r U n b e s t i m m t h e i t . I n A n k n ü p f u n g a n d e n W o r t l a u t des A r t . 80 I 2 G G k ö n n t e m a n zunächst a n eine U n t e r s c h e i d u n g v o n I n h a l t - , Z w e c k - u n d A u s m a ß o f f e n h e i t d e n k e n , was sich jedoch als w e n i g s i n n v o l l e r w e i s t , d a die drei Aspekte voneinander abhängig u n d häufig gleichzeitig zu unbes t i m m t sind. I r g e n d w e l c h e F o l g e r u n g e n s i n d z u d e m n i c h t d e n k b a r , d a A r t . 80 I 2 G G B e s t i m m t h e i t i n j e d e r d e r d r e i R i c h t u n g e n v e r l a n g t . Geeigneter erscheint d i e insbesondere v o n F. Schack 127 i n F o r t f ü h r u n g der D i s k u s s i o n i n d e r W e i m a r e r Z e i t g e t r o f f e n e U n t e r s c h e i d u n g z w i schen E r m ä c h t i g u n g e n z u g e s e t z v e r t r e t e n d e n u n d solchen z u gesetza b h ä n g i g e n V e r o r d n u n g e n , w o b e i als U n t e r a r t e n d e r e r s t e n G r u p p e d i e V e r o r d n u n g e n des s o g e n a n n t e n v e r e i n f a c h t e n Gesetzgebungsverfahrens, die gesetzändernden u n d d i e gesetzergänzenden V e r o r d n u n g e n genannt werden, außerdem die hier nicht interessierenden N o t - u n d A u s n a h m e V e r o r d n u n g e n ; z u r G r u p p e d e r gesetzabhängigen V e r o r d n u n g e n z ä h l e n insbesondere d i e A u s f ü h r u n g s v e r o r d n u n g e n , d a n e b e n d i e gesetzanwendenden V e r o r d n u n g e n u n d d i e O r g a n i s a t i o n s v e r o r d nungen.

setzung des Uberbrandabzuges durch die Bundesmonopolverwaltung (Abzüge v o m Branntweingrundpreis für außerhalb des Jahresbrennrechts erzeugten Branntwein). — Z u r Abgrenzung Rechts Verordnung — Verwaltungs Vorschrift s. E 8, 155/163 ff. 127 Die Verlagerung der Gesetzgebung i m gewaltenteilenden Staat, i n : Festschrift K a r l Haff zum 70. Geb. (1950) S. 336 ff., i m folgenden: Schack, Verlagerung; s. auch dens., Die gesetzvertretenden Verordnungen, DÖV 1962, 652 ff., i m folgenden: Schack, DÖV 1962; dens., Ausführungsverordnungen u n d gesetzergänzende Verordnungen, JZ 1964, 252 ff., i m folgenden: Schack, J Z 1964; i h m folgend insbes. Klein, Verordnungsermächtigungen (Anm. 53) S. 39 ff. 4 Geitmann

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

W ä h r e n d das B V e r f G i m Z u s a m m e n h a n g m i t A r t . 129 I I I G G d i e B e sonderheit gesetzvertretender Verordnungen i n dem formalen K r i t e r i u m e r k e n n t , daß a u f G r u n d d e r E r m ä c h t i g u n g e i n „Gesetz i m f o r m e l l e n S i n n e " g e ä n d e r t oder a u f g e h o b e n w e r d e n k ö n n t e 1 2 8 , s i e h t Schach i n dieser T e i l h a b e a m V o r r a n g des Gesetzes n u r die F o l g e des e i g e n t l i c h e n K r i t e r i u m s , n ä m l i c h d e r S e l b s t ä n d i g k e i t des V e r o r d n u n g s g e b e r s i n d e r R e g e l u n g eines Bereichs. D e m n a c h s i n d das v e r e i n f a c h t e Gesetzgeb u n g s v e r f a h r e n , E r m ä c h t i g u n g e n z u gesetzergänzenden V e r o r d n u n g e n u n d solche z u m E r l a ß v o n A u s f ü h r u n g s v e r o r d n u n g e n d u r c h verschiedene G r a d e d e r S e l b s t ä n d i g k e i t des V e r o r d n u n g s g e b e r s gekennzeichn e t 1 2 9 , w ä h r e n d b e i d e n ü b r i g e n A r t e n u n d U n t e r s c h e i d u n g e n andere h i e r n i c h t interessierende G e s i c h t s p u n k t e m a ß g e b e n d sind. Diesen v e r schiedenen G r a d e n der S e l b s t ä n d i g k e i t des V e r o r d n u n g s g e b e r s e n t sprechen verschiedene G r a d e d e r U n b e s t i m m t h e i t d e r gesetzlichen E r m ä c h t i g u n g , b e i m v e r e i n f a c h t e n G e s e t z g e b u n g s v e r f a h r e n die höchste Unbestimmtheit, bei Ermächtigungen zu Ausführungsverordnungen die geringste. D i e g e n a n n t e n U n t e r s c h e i d u n g e n l i e g e n also durchaus a u f d e r Ebene des recht v e r s t a n d e n e n B e s t i m m t h e i t s p r o b l e m s , was Schach a u f G r u n d seines f o r m a l e n Verständnisses d e r B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e rungen freilich leugnet130. D a m i t s i n d jedoch noch k e i n e F o r m e n d e r O f f e n h e i t b e i V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n gefunden. Schach 131 g i b t zu, daß d e r U n t e r s c h i e d z w i s c h e n d e r E r m ä c h t i g u n g z u gesetzergänzenden V e r o r d n u n g e n (Selbs t ä n d i g k e i t des V e r o r d n u n g s g e b e r s n u r b e z ü g l i c h d e r E r g ä n z u n g d e r gesetzlichen Regelung) u n d d e m v e r e i n f a c h t e n Gesetzgebungsverfahren ( v o l l k o m m e n e S e l b s t ä n d i g k e i t i n n e r h a l b des zugewiesenen Bereichs) n u r e i n solcher des Maßes i s t u n d die Grenze „ s c h m a l " sein k a n n . D i e Besonderheit der Ermächtigung zu Ausführungsverordnungen stützt Schach h i n g e g e n a u f eine F i k t i o n : A u s f ü h r u n g s v e r o r d n u n g e n b r ä c h t e n k e i n e n s e l b s t ä n d i g e n W i l l e n z u m A u s d r u c k , s o n d e r n w o l l t e n n u r das, was das e r m ä c h t i g e n d e Gesetz g e w o l l t habe. D a n n b e d ü r f t e es jedoch k e i n e r V e r o r d n u n g m e h r . I n W i r k l i c h k e i t s i n d beide G r e n z e n der E r m ä c h t i g u n g z u gesetzergänzenden V e r o r d n u n g e n n i c h t n u r „ s c h m a l " , s o n d e r n f l i e ß e n d ; d e n n auch A u s f ü h r u n g s v e r o r d n u n g e n ergänzen das e r m ä c h t i g e n d e Gesetz; andererseits i s t auch 128

E 2, 307/330 ff. Dies w i r d deutlicher bei H. J. Wolff , Verwaltungsrecht I (7. A u f l . 1968) § 25 V I I b 2, der die Einteilungsgesichtspunkte trennt u n d nach dem i n h a l t lichen Verhältnis zum ermächtigenden Gesetz unter abgewandelter Terminologie (gesetzvertretende, -ergänzende u n d -durchführende Verordnungen) i n der Sache dieselbe Unterscheidung macht. 130 Verlagerung (Anm. 127) S. 344 u n d DÖV 1962, 654, 655 ff. 131 Verlagerung (Anm. 127) S. 346, 352; ebenso Klein , Verordnungsermächtigungen (Anm. 53) S. 42 ff. 129

I I I . Formen der Offenheit

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b e i m v e r e i n f a c h t e n G e s e t z g e b u n g s v e r f a h r e n d i e S e l b s t ä n d i g k e i t des V e r o r d n u n g s g e b e r s d u r c h d e n zugewiesenen B e r e i c h begrenzt. D i e d r e i B e z e i c h n u n g e n m a c h e n d e u t l i c h , daß es verschiedene G r a d e d e r S e l b s t ä n d i g k e i t des V e r o r d n u n g s g e b e r s b z w . d e r B e s t i m m t h e i t d e r gesetzl i c h e n E r m ä c h t i g u n g g i b t , b e s t ä t i g e n jedoch d i e A n n a h m e , daß die U n t e r s c h e i d u n g v o n F o r m e n der U n b e s t i m m t h e i t G r e n z e n z i e h e n w ü r d e , w o i n W i r k l i c h k e i t k e i n e Grenzen, s o n d e r n n u r f l i e ß e n d e Ü b e r g ä n g e sind. b) B e i Einzelaktsermächtigungen s p r i c h t das B V e r f G v o n „ G e n e r a l klauseln", „Ermessen" u n d „ u n b e s t i m m t e m Rechtsbegriff". aa) D e n B e g r i f f „ G e n e r a l k l a u s e l " v e r w e n d e t das B V e r f G z w a r w i e d e r h o l t i n theoretischen F o r m e l n z u r F r a g e verfassungsrechtlich e r f o r d e r l i c h e r B e s t i m m t h e i t ; aber i m E i n z e l f a l l w i r d k a u m j e m a l s eine a u f i h r e B e s t i m m t h e i t g e p r ü f t e Gesetzesvorschrift m i t diesem B e g r i f f gekennzeichnet, so daß k a u m z u e r m i t t e l n ist, was das B V e r f G u n t e r e i n e r Generalklausel versteht. Ausdrücklich werden n u r § 43 S. 2 B R A O (allgemeine Berufspflicht der Rechtsanwälte, E 26, 186/204) u n d A r t . 3 I I GG als Generalklausel bezeichnet (E 3, 225/243); daneben w i r d i n letzterer Entscheidung auch §242 B G B gen a n n t 1 3 2 . I n anderem Zusammenhang verwendet das Gericht den Begriff als Gegensatz zur kasuistischen Regelung z. B. der Zuständigkeit des B V e r f G nach § 13 B V e r f G G 1 3 3 . Als Generalklausel w i r d auch die BilligkeitsVorschrift des § 131 A O bezeichnet 134 , ebenso der auf außerrechtliche Maßstäbe („die guten Sitten") verweisende § 826 B G B 1 3 5 . Dieser w e n i g festgelegte Sprachgebrauch des B V e r f G spiegelt d i e auch i m S c h r i f t t u m u n t e r s c h i e d l i c h e n V o r s t e l l u n g e n w i d e r . S i e h t m a n m i t K. Engisch 136 i n d e r G e n e r a l k l a u s e l e i n M i t t e l d e r Gesetzgebungst e c h n i k , u n d z w a r d e n Gegensatz z u r K a s u i s t i k , d a n n ist U n b e s t i m m t h e i t n i c h t n o t w e n d i g e s B e g r i f f s m e r k m a l , w e n n auch r e g e l m ä ß i g e B e g l e i t e r s c h e i n u n g . S t e l l t m a n jedoch auf d e n I n h a l t d e r Gesetzesvors c h r i f t ab u n d v e r s t e h t m a n u n t e r e i n e r G e n e r a l k l a u s e l B i l l i g k e i t s r e c h t 1 3 7 oder die V e r w e i s u n g auf außerrechtliche M a ß s t ä b e 1 3 8 , eine N o r m v o n großer „ S p a n n w e i t e " 1 3 9 oder eine K o m b i n a t i o n dieser M e r k m a l e

132 I n E 8, 274/326 u n d 13, 153/161, 164 bleibt es hingegen unklar, ob das B V e r f G i n § 2 1 Preisgesetz bzw. i n § 3 I K a p V e r k S t G eine Generalklausel sieht; nicht eindeutig auch E 6, 32/42 f. u n d 9, 137/149. 133 E l , 396/408; 3, 368/376. 134 E 12, 180/192. 135 E 7, 198/Ls. 2, S. 206. 136 Einführung i n das juristische Denken (4. Aufl. 1968) S. 118 ff. 137 So Hedemann (Anm. 123) passim i n den von i h m genannten Beispielen. 138 Class (Anm. 61) S. 123 f. 139 Hedemann (Anm. 123) S. 53 f.; dagegen wiederum Class (Anm. 61) S. 123.

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

m i t d e m Gegensatz z u r K a s u i s t i k 1 4 0 , d a n n ist die U n b e s t i m m t h e i t w e sentliches C h a r a k t e r i s t i k u m . T r e f f e n d s p r i c h t Hedemann ul von einem „ S t ü c k offengelassener Gesetzgebung", b e i d e m Gesetzgebung, Rechtsprechung u n d V e r w a l t u n g i n e i n a n d e r ü b e r f l i e ß e n . W e i l der Gesetzgeber m i t e i n e r G e n e r a l k l a u s e l o f t n u r e i n S t i c h w o r t g i b t , eine R i c h t u n g a n d e u t e t , s i n d h i e r a n d i e schöpferische K o n k r e t i s i e r u n g d u r c h d e n Gesetzvollzieher besondere A n f o r d e r u n g e n gestellt. D o c h l ä ß t sich d e r B e g r i f f d e r G e n e r a l k l a u s e l k a u m abgrenzen, z u m a l sich, w i e die B e i s p i e l e aus d e r Rechtsprechung zeigen, recht verschied e n a r t i g e Gesetzesvorschriften m i t diesem B e g r i f f k e n n z e i c h n e n lass e n 1 4 2 . Z w e i f e l h a f t i s t insbesondere d i e A b g r e n z u n g z u u n b e s t i m m t e n B e g r i f f e n 1 4 3 , d a d i e U n b e s t i m m t h e i t e i n e r G e n e r a l k l a u s e l stets i n e i n zelnen Begriffen liegt. Die i m S c h r i f t t u m hervorgehobenen M e r k m a l e b i e t e n n u r sehr unsichere A n h a l t s p u n k t e . A u c h w e n n sich d a m i t e i n A u s s c h n i t t aus d e m g r o ß e n K r e i s offener N o r m e n a b g r e n z e n ließe, s t e l l t e n die G e n e r a l k l a u s e l n n i c h t n o t w e n d i g die u n b e s t i m m t e s t e n dar. Diesen k ö n n t e m a n d e n B e g r i f f d e r G e n e r a l k l a u s e l n u r v o r b e h a l t e n , w e n n m a n sich n i c h t auf besondere i n h a l t l i c h o r i e n t i e r t e M e r k m a l e festlegt. A b e r auch d a n n k ö n n t e m a n s c h w e r l i c h angeben, w o „ n o r m a l e " U n b e s t i m m t h e i t endet u n d der B e r e i c h d e r G e n e r a l k l a u s e l b e g i n n t . E i n e sicher abgrenzbare F o r m gesetzlicher O f f e n h e i t k a n n also i n d e r G e n e r a l k l a u s e l n i c h t gesehen w e r d e n . bb) D i e U n t e r s c h e i d u n g v o n „Ermessen " und „unbestimmtem Rechtsbegriff" 144 b e z i e h t sich auch i n d e r Rechtsprechung des B V e r f G r e g e l m ä ß i g auf die h i e r n i c h t u n m i t t e l b a r interessierende F r a g e der g e r i c h t l i c h e n K o n t r o l l e , also auf das V e r h ä l t n i s zwischen V e r w a l t u n g s b e h ö r d e (bzw. a u t o n o m e r K ö r p e r s c h a f t oder S t a a t s a n w a l t s c h a f t ) u n d G e r i c h t , w ä h r e n d es uns i n erster L i n i e u m die A u f g a b e n v e r t e i l u n g zwischen Gesetzgeber u n d G e s e t z v o l l z i e h e r geht. N u r w e n n die g e n a n n t e U n t e r scheidung z u dieser F r a g e eine rechtstheoretisch h a l t b a r e Aussage e n t 140 jr Werner , Z u m Verhältnis von gesetzlichen Generalklauseln u n d Richterrecht (1966) S. 6 f. 141 (Anm. 123) S. 58. 142 Vgl. die Typologie bei Werner (Anm. 140) S. 7 ff. 143 Hedemann (Anm. 123) S. 54 u n d Werner (Anm. 140) S. 6 f. räumen ein, daß die Grenzen flüssig seien. 144 Z w a r spricht das B V e r f G gelegentlich auch bei Verordnungsermächtigungen v o m „Ermessen" (des Verordnungsgebers) — E 15, 153/162, 163; 24, 1/20 — wie auch häufig von „gesetzgeberischem Ermessen" (ζ. Β . E 1, 14/42; 9, 137/146; 21, 73/79; 22, 163/168; 26, 186/200); doch t r i f f t das Gericht hier keine Unterscheidung zwischen Ermessen u n d unbestimmtem Rechtsbegriff — auch nicht i n E 26, 16/30 („Ermessens- u n d Beurteilungsspielraum") —, obw o h l eine solche Übertragung durchaus denkbar wäre, so M. Zuleeg, Die E r messensfreiheit des Verordnungsgebers, DVB1. 1970, 157 ff.

I I I . Formen der Offenheit hält, können „Ermessen" d e r U n b e s t i m m t h e i t sein.

u n d „unbestimmter Rechtsbegriff"

53 Formen

A n f a n g s spricht das B V e r f G noch i m S i n n e der ä l t e r e n L e h r e 1 4 5 auch b e i der A n w e n d u n g u n b e s t i m m t e r B e g r i f f e v o n „ E r m e s s e n " 1 4 6 u n d s t e l l t diesem das „ f r e i e E r m e s s e n " gegenüber, w e n n t r o t z V o r l i e g e n s d e r gesetzlichen V o r a u s s e t z u n g e n v o n e i n e r M a ß n a h m e A b s t a n d g e n o m m e n w e r d e n k a n n 1 4 7 . I n e i n e r z w e i t e n , w e n n auch z e i t l i c h sich m i t d e r e r sten überschneidenden Phase unterscheidet das B V e r f G „ E r m e s s e n " u n d „ u n b e s t i m m t e n R e c h t s b e g r i f f " 1 4 8 (bzw. „ u n b e s t i m m t e n Gesetzesb e g r i f f " 1 4 9 ) . D a m i t scheint es sich d e r h e u t e noch herrschenden L e h r e 1 5 0 anzuschließen, w o n a c h „ E r m e s s e n " eine „ W a h l f r e i h e i t " z w i s c h e n m e h r e r e n r e c h t l i c h m ö g l i c h e n V e r h a l t e n s w e i s e n bedeutet, w ä h r e n d b e i „ u n b e s t i m m t e n R e c h t s b e g r i f f e n " v o m Gesetzgeber n u r eine L ö s u n g als r i c h t i g e g e w o l l t s e i 1 5 1 , auch w e n n das A u f f i n d e n derselben d e m Gesetza n w e n d e r S c h w i e r i g k e i t e n b e r e i t e n k ö n n e . M i t dieser D e f i n i t i o n des u n b e s t i m m t e n Rechtsbegriffs w i r d — w i e schon i m Z u s a m m e n h a n g m i t d e r I n t e r p r e t a t i o n s l e h r e v o m v o r g e g e b e n e n gesetzgeberischen „ W i l l e n " e r w ä h n t — das B e s t i m m t h e i t s p r o b l e m i n s o w e i t h i n w e g f i n g i e r t . A u f e i n Rechtsschutzproblem r e d u z i e r t 1 5 2 , t a u c h t es i n T e i l b e r e i c h e n w i e d e r auf, s o w e i t der V e r w a l t u n g s b e h ö r d e i m V e r h ä l t n i s z u m V e r w a l t u n g s g e r i c h t ein „Beurteilungsspielraum" zugebilligt w i r d 1 5 3 ' 1 5 4 . 145 V o r b i l d ist weniger W. Jellinek (Anm. 19) S. 36 f., der bei der i n d i v i duellen Abgrenzung eines unbestimmten Begriffs von „freiem Ermessen" spricht u n d das Ermessensproblem einheitlich begreift, sondern eher jene Lehre, die „freies" u n d „gebundenes Ermessen" unterscheidet, so z. B. R.v.Laun, Das freie Ermessen u n d seine Grenzen (1910) S. 47 ff.; O. Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte (1914) S. 29 ff. 146 E 2, 266/281; 7, 129/154; s. auch noch E 9, 137/151 („Ermessensmißbrauch"); 11, 168/190 (eingeengtes „Ermessen"), hier aber w o h l mehr aus Versehen, da die betreffenden Begriffe gleichzeitig als „unbestimmte Rechtsbegriffe" eingeordnet werden. 147 E 7, 129/154; 9, 63/70; 9, 137/151; i m Ergebnis w i r d allerdings i n diesen Fällen ein solches Ermessen der Behörde verneint. Wo ein „freies Ermessen" der Behörde bejaht w i r d — E 9, 83/87; 20, 150/157 —, n i m m t dieser Begriff die Bedeutung völliger Bindungslosigkeit an. 148 E 6, 32/42 f.; 9, 137/147; 9, 223/229; 11, 168/192; 13, 153/161; 22, 254/261. 149 So E 21, 73/79, 82; 21, 306/309. 150 S. statt vieler K. Obermayer, Das Verhaltensermessen der Verwaltungsbehörden, N J W 1963, 1177 ff. Für die richterliche Rechtsanwendung s. insbes. G. War da, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens (1962) S. 13 ff. 151 Z u diesem „Prinzip der n u r einen richtigen Entscheidung" näher insbes. H. Reuss, Der unbestimmte Rechtsbegriff, DVB1. 1953, 649; Jesch (Anm. 17) S. 165 ff., 211 ff.; G. Korbmacher, Ermessen — unbestimmter Rechtsbegriff — Beurteilungsspielraum, DÖV 1965, 696 ff.; J. Schmidt-Salzer, Der Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörden (1968) S. 16 f.; B V e r w G E 9, 284/286; 16, 116/129; 21, 184/186. 152 Charakteristisch Jesch (Anm. 17) S. 234 ff. 153 O. Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen u n d unbestimmter Rechts-

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1. Kapitel: Bestimmtheit und offene Norm

S i e h t m a n jedoch genauer zu, k a n n auch der z w e i t e n Phase d e r Rechtsprechung des B V e r f G k e i n e i n d e u t i g e s V o t u m f ü r d i e h e r r schende L e h r e e n t n o m m e n w e r d e n 1 5 5 . B e i u n b e s t i m m t e n Rechtsbegriff e n s p r i c h t das G e r i c h t einerseits v o n „ S u b s u m t i o n " u n d f o l g e r t daraus d i e v o l l s t ä n d i g e g e r i c h t l i c h e N a c h p r ü f b a r k e i t 1 5 6 . A n d e r e r s e i t s sieht es i n u n b e s t i m m t e n R e c h t s b e g r i f f e n durchaus e i n verfassungsrechtliches P r o b l e m , u n d z w a r n i c h t n u r des Rechtsschutzes, s o n d e r n auch e i n solches d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g zwischen Gesetzgeber u n d G e s e t z v o l l z i e h e r 1 5 7 . A l s „ W a h l r e c h t " k e n n z e i c h n e t das B V e r f G n u r das Ermessen des Revisionsgerichts b e i d e r F r a g e d e r Z u r ü c k v e r w e i s u n g a n d e n i u d e x a q u o oder e i n e n i u d e x t e r t i u s 1 5 8 , w o die A l t e r n a t i v e n also besonders begriff, JZ 1955, 97 ff.; ähnlich die Vertretbarkeitslehre von C. H. Ule, Z u r Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe i m Verwaltungsrecht, i n : Forschungen u n d Berichte aus dem öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift für W. Jellinek (1955) S. 309 ff. — So jetzt die herrschende Meinung, wenngleich über den Umfang des Beurteilungsspielraums große Unsicherheit u n d U n einigkeit bestehen: Während Bachof u n d Ule i h n bei allen unbestimmten Rechtsbegriffen f ü r möglich halten, beschränkt das Bundesverwaltungsgericht den Beurteilungsspielraum i m wesentlichen auf Prüfungsentscheidungen, prüfungsähnliche Entscheidungen besonders i m Schulbereich u n d auf Werturteile der Dienstherren über ihre Beamten (BVerwGE 26, 65/74) u n d verneint i h n z. B. bei der Prädikatsentscheidung der Filmbewertungsstelle (BVerwGE 23, 194/200) u n d bei der Frage der „Denkmalswürdigkeit" (BVerwGE 24, 60/63 f.). Aber auch bei Anerkennung eines Beurteilungsspielraums w i r d die F i k t i o n der n u r einen richtigen Entscheidung aufrechterhalten, B V e r w G E 12, 359/363; 26, 65/74; Obermayer (Anm. 150) S. 1178. 154 Deutlicher w i r d die rückläufige Tendenz zur Freistellung der V e r w a l tung bei A n w e n d u n g unbestimmter Rechtsbegriffe i n der sog. „Faktorenlehre" des Bundesverwaltungsgerichts, wonach unbestimmte Rechtsbegriffe w i e z. B. das „dienstliche Bedürfnis" maßgeblich durch n u r beschränkt überprüfbare verwaltungspolitische Entscheidungen der Behörde geprägt werden können, B V e r w G E 26, 65/Ls. 2, S. 72 ff.; s. auch schon B V e r w G E 9, 284/285 f.; 10, 202/205 („öff. Interessen"); 18, 247/252 ff. („öff. Belange"); 19, 82/86 („geordnete städtebauliche Entwicklung"). Z u dieser „Faktorenlehre" s. einerseits H. Kellner , Einiges zum behördlichen Ermessen, DÖV 1969, 312, andererseits F. Ossenbühl, Ermessen, Verwaltungspolitik u n d unbestimmter Rechtsbegriff, DÖV 1970, 87 ff., der zu Unrecht den Zusammenhang zwischen „Ermessen" u n d „Beurteilungsspielraum" einerseits u n d verwaltungspolitischer E n t scheidungsfreiheit andererseits verneint. 155 Z u voreilig deshalb H. J. Müller, Das Ermessen i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, DÖV 1969, 120. 156 Besonders deutlich E 6, 32/42 f.; s. auch E 9, 137/147, 151; 9, 223/229; 17, 232/246; 22, 254/261. Der besonderen Figur des „Beurteilungsspielraums" bedient sich das B V e r f G n u r selten, i m Sinne der herrschenden Lehre n u r i n E 25, 1/11; i n E 9, 137/148 w i r d er verneint; i n E 10, 89/108 hat dieser Begriff die Bedeutung von „Ermessen". 157 Bes. E 6, 32/42 f.; 13, 153/160 ff.; 21, 73/79 ff. 158 Nach § 354 I I 2 StPO a. F. — E 20, 336/342, 346. S. auch E 9, 223/229 zu § 24 I Nr. 2 GVG, wo m i t der Ablehnung eines Ermessensspielraums — jedoch i n beachtlich differenzierender Formulierung — ein „echtes ,Wahlrecht' der Staatsanwaltschaft" verneint, aber ein „Einfluß" auf die sachliche Zuständigkeit bejaht w i r d ; i m Ergebnis ebenso, doch knapper formuliert E 22, 254/260 f. zu § 25 Nr. 2 c GVG.

I I I . Formen der Offenheit

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d e u t l i c h v o r A u g e n stehen. I n E n t s c h e i d u n g e n z u r Ermessensausübung der V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n b e t o n t das G e r i c h t hingegen, daß d e r e n T ä t i g k e i t i m Rechtsstaat n i c h t i n i h r e m B e l i e b e n stehe, n i e v ö l l i g f r e i s e i 1 5 9 , s o n d e r n jedes Ermessen „ p f l i c h t g e m ä ß e s " Ermessen s e i 1 6 0 , daß die V e r w a l t u n g (auch h i e r ) insbesondere a n d e n Gleichheitssatz, das Ü b e r m a ß v e r b o t u n d a n d e n Gesetzeszweck g e b u n d e n sei u n d a l l e U m s t ä n d e zu berücksichtigen habe161. Offensichtlich unvereinbar m i t der h e r r schenden T r e n n u n g zwischen Ermessen u n d u n b e s t i m m t e m Rechtsbeg r i f f ist es schließlich, w e n n das B V e r f G d e m E i n z e l n e n e i n e n Rechtsanspruch auch a u f G r u n d e i n e r Ermessensregelung z u b i l l i g t 1 6 2 . W e i t e r e n A u f s c h l u ß g i b t e i n Ü b e r b l i c k ü b e r d i e v o m B V e r f G als „ u n b e s t i m m t e R e c h t s b e g r i f f e " oder als „ E r m e s s e n s e r m ä c h t i g u n g e n " eingestuften Vorschriften. E i n „unbestimmter Rechtsbegriff" sind nach Meinung des B V e r f G z. B . 1 6 3 die „Interessen des öffentlichen Verkehrs" bei der Genehmigung des Droschkenverkehrs nach § 9 1 PBefG 1934 (E 11, 168/192), während derselbe Begriff bei Genehmigung von Linienverkehr Ermessenserwägungen erfordere ( E l l , 168/184 f., 190). Ermessen k a n n danach sowohl i n unbestimmten Begriffen als auch darin liegen, daß das Gesetz die Voraussetzungen des behördlichen H a n delns nicht oder nicht abschließend nennt. Von „Ermessen" spricht das B V e r f G bei der Arzneimittelverordnung (E9, 83/87), die keinerlei Genehmigungsvoraussetzungen nannte 1 6 4 , ebenfalls bei der Weinrebenanordung (E 8, 71/77), die die Versagungsgründe nicht abschließend aufzählte, sondern die Versagung der Genehmigung auch aus anderen Gründen zuließ 1 6 5 . 159 E 9, 137/147 ff.; 18, 353/363; diese Erkenntnis vermißt m a n i n den drei Entscheidungen m i t negativem Ergebnis, E 8, 71/75 ff.; 9, 83/86 ff.; 20, 150/ 157 ff. 160 Insbes. E 9, 137/147 ff.; 14, 105/114; 18, 353/363. 161 Bes. E 9, 137/147, 149; 10, 89/108 f.; 12, 281/295 f.; 18, 353/363. Dementsprechend betont das B V e r f G auch die gerichtliche Nachprüfbarkeit der Ermessensentscheidungen, s. neben den soeben genannten Entscheidungen noch E 9, 338/353; 14, 105/116; die Begrenztheit der gerichtlichen Nachprüfung betonend E 7, 129/154. Dieser Rechtsprechung widerspricht es, w e n n das Gericht an anderen Stellen von der Unüberprüfbarkeit der Ermessensentscheidung ausgeht, u m damit die Besonderheit der unbestimmten Rechtsbegriffe zu beweisen, so insbes. i n E 6, 32/42; 11, 168/192; s. auch E 21, 150/154; 22, 254/259 ff. 162 So bei den Devistnbewirtschaftungsgesetzen, E 12, 281/295; 18, 353/364; s. auch E 6, 32/42, wo das B V e r f G die Möglichkeit eines „Ermessens" der Behörde noch erwägt, nachdem es bereits einen Rechtsanspruch des Einzelnen auf die Paßerteilung bejaht hat. 163 S. auch E 6, 32/42 f.; 9, 223/229; 11, 168/192; 13, 153/161; 17, 232/246; 21, 73/79; 22, 254/261. 164 So auch bei den Devisenbewirtschaftungsgesetzen, E12, 281/295; 18, 353/364 f.; i n diese Fallgruppe gehören auch die i n E 12, 81/88 u n d 26, 79/93 f. überprüften Regelungen der Richterbesoldung. 165 Ebenso beim Sammlungsgesetz i. V. m. der I. Durchführungsverordnung, E 20, 150/157.

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

Einen anderen F a l l von Ermessen enthielt das Reugeldgesetz, wonach trotz Vorliegens der Voraussetzungen von der Auferlegung des Reugeldes abgesehen werden konnte. Das B V e r f G spricht hier v o m „Grundsatz der Opport u n i t ä t " u n d wendet auf diesen F a l l den Rechtsgedanken des § 7 Ο W G 1952 an (E 9, 137/149). Danach stand die Festsetzung einer Geldbuße i m pflichtgemäßen Ermessen der Verwaltungsbehörde 1 ® 6 ; sie w a r festzusetzen, w e n n ein „öffentliches Interesse" an der Verfolgung bestand; von einer Geldbuße w a r abzusehen, w e n n die Ordnungswidrigkeit unter Berücksichtigung aller Umstände „ohne Bedeutung" w a r . Von „Ermessen" spricht das B V e r f G schließlich auch dann, wenn ein Gesetz nicht i m „Ob", w o h l aber i m „ W i e " des Handelns Spielraum läßt, so z. B. bei der Festsetzung des Überbrandabzuges nach § 74 B r a n n t w M o n G (E 14, 105/114, 116) 167 , wobei aber auch hier pflichtgemäße Ermessensausübung v o r ausgesetzt w i r d . D i e D u r c h s i c h t d e r v o m B V e r f G entschiedenen F ä l l e z e i g t einerseits, daß angesichts d e r V e r s c h i e d e n h e i t d e r F a l l g r u p p e n d e r B e g r i f f „ E r messen" A r t u n d A u s w i r k u n g d e r gesetzlichen U n b e s t i m m t h e i t noch n i c h t h i n l ä n g l i c h c h a r a k t e r i s i e r t . A n d e r e r s e i t s e r w e i s t sich die E n t g e gensetzung v o n „ E r m e s s e n " u n d „ u n b e s t i m m t e m R e c h t s b e g r i f f " als sachlich u n g e r e c h t f e r t i g t . W e n n die U n b e s t i m m t h e i t v o n B e g r i f f e n n i c h t n u r ( s u b j e k t i v e ) S c h w i e r i g k e i t b e i m A u f f i n d e n e i n e r v o m Gesetz vorgegebenen einzig richtigen Lösung bedeutet, sondern (objektive) Off e n h e i t des Gesetzes, die schöpferische K o n k r e t i s i e r u n g e r f o r d e r t , u n d w e n n andererseits j e d e Ermessensausübung a n a l l g e m e i n e G r u n d s ä t z e g e b u n d e n ist, d a n n besteht k e i n p r i n z i p i e l l e r U n t e r s c h i e d m e h r z w i schen „ E r m e s s e n " u n d „ u n b e s t i m m t e m R e c h t s b e g r i f f " 1 6 8 . D i e H a n d h a b u n g d e r b e i d e r Ermessensausübung z u b e r ü c k s i c h t i g e n d e n B e g r i f f e der Geeignetheit, der Erforderlichkeit, der Verhältnismäßigkeit, der G l e i c h h e i t , des ö f f e n t l i c h e n Interesses, d e r B e d e u t u n g etc. unterscheidet sich n i c h t v o n d e r A n w e n d u n g „ u n b e s t i m m t e r R e c h t s b e g r i f f e " . D e n krassen Gegensatz v o n E n s c h e i d u n g s f r e i h e i t u n d logischer S u b s u m i e r b a r k e i t g i b t es n u r i n k o n k r e t e n E i n z e l f ä l l e n , u n d z w a r s o w o h l b e i u n b e s t i m m t e n B e g r i f f e n , n ä m l i c h z w i s c h e n F ä l l e n des B e g r i f f s h o f s u n d solchen des B e g r i f f s k e r n s , als auch b e i „ K a n n - " u n d sonstigen „ E r messensvorschriften", b e i d e n e n eine rechtliche W a h l f r e i h e i t n u r d a n n besteht, w e n n d i e m e h r e r e n V e r h a l t e n s w e i s e n i n g l e i c h e m M a ß e d e n 166

So auch § 47 1 1 O W i G 1968. Hierher gehören auch das Erftverbandgesetz (E 10, 89/108) u n d die i n der Höhe nicht festgelegten Zuweisungen der Getreidekontingente an die M ü h l e n (E 9, 63/70); schließlich auch § 354 I I 2 StPO a. F. (E 20, 336/342). 168 Ebenfalls f ü r eine einheitliche Betrachtungsweise, w e n n auch m i t unterschiedlichen Begründungen, insbes. R. Klein , Die Kongruenz des v e r w a l tungsrechtlichen Ermessensbereichs u n d des Bereichs rechtlicher Mehrdeutigkeit, AöR 82 (1957) S. 75 ff.; H. Ehmke (Anm. 20); Rupp (Anm. 123) S. 177 ff.; W. Schmidt , Gesetzvollziehung durch Rechtsetzung (1969) S. 149 ff. F ü r das richterliche Ermessen: H. Schröder , Gutachten, V e r h D J T 41 (1955) Bd. I, 2. Halbbd. S. 63. 167

I I I . Formen der Offenheit

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a l l g e m e i n e n G r u n d s ä t z e n gerecht w e r d e n 1 6 9 . D a sich die B e s t i m m t h e i t s frage jedoch auf d e n gesamten A n w e n d u n g s b e r e i c h e i n e r V o r s c h r i f t e r streckt, l i e g t i h r stets e i n D u r c h s c h n i t t s w e r t z u g r u n d e . F o l g l i c h k a n n es b e i d e r v o m E i n z e l f a l l losgelösten F r a g e nach d e m B e s t i m m t h e i t s g r a d e i n e r N o r m k e i n e krassen Gegensätze w i e „ W a h l f r e i h e i t " u n d „ S u b s u m i e r b a r k e i t " , s o n d e r n n u r g r a d u e l l e U n t e r s c h i e d e geben. Bereits die Unterscheidung v o n „bestimmten" u n d „ u n b e s t i m m t e n R e c h t s b e g r i f f e n " l ä u f t G e f a h r , eine Grenze z u b e h a u p t e n , w o fließende Ü b e r g ä n g e sind. Z w i s c h e n „ E r m e s s e n " u n d „ u n b e s t i m m t e m Rechtsbeg r i f f " besteht aber n i c h t e i n m a l e i n g r a d u e l l e r U n t e r s c h i e d ; insbesondere s i n d sogenannte E r m e s s e n s e r m ä c h t i g u n g e n n i c h t g e n e r e l l v o n größerer U n b e s t i m m t h e i t als u n b e s t i m m t e Rechtsbegriffe; d e n n h ä u f i g ü b e r l ä ß t d e r Gesetzgeber d e m G e s e t z v o l l z i e h e r m i t e i n z e l n e n B e g r i f f e n (z. B . „ ö f f e n t l i c h e s Interesse", „ e r h e b l i c h e B e l a n g e d e r B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d " , „ M a ß n a h m e n z u r A u f r e c h t e r h a l t u n g des Preisstandes") m e h r E n t s c h e i d u n g s f r e i h e i t als m i t e i n e r a u s d r ü c k l i c h e n „ K a n n - V o r s c h r i f t " . F o l g l i c h sagt d i e E i n o r d n u n g als „ E r m e s s e n " oder als „ u n b e s t i m m t e r R e c h t s b e g r i f f " nichts ü b e r d e n B e s t i m m t h e i t s g r a d d e r V o r s c h r i f t aus. Ermessen l ä ß t sich auch n i c h t d a d u r c h c h a r a k t e r i s i e r e n , daß es ausschließlich „Rechtsfolgeermessen" s e i 1 7 0 . W e n n eine solche A u f s p a l t u n g i n T a t b e s t a n d u n d Rechtsfolge s i n n v o l l u n d n i c h t O r t b e l i e b i g e r M a n i p u l a t i o n sein s o l l 1 7 1 , m u ß m a n d i e Ermessensfälle d e m T a t b e s t a n d z u w e i s e n 1 7 2 . D e n n w i e d i e o b e n a u f g e f ü h r t e n F a l l g r u p p e n zeigen, e n t s t e h t d i e U n b e s t i m m t h e i t i m O b u n d W i e des V e r w a l t u n g s h a n d e l n s dadurch, daß d i e V o r a u s s e t z u n g e n des b e h ö r d l i c h e n V e r h a l t e n s i m Gesetz e n t w e d e r d u r c h u n b e s t i m m t e B e g r i f f e oder n i c h t abschließend geregelt sind u n d i n letzterem F a l l m i t H i l f e allgemeiner Grundsätze ergänzt w e r d e n müssen, die f a k u l t a t i v oder k u m u l a t i v z u d e n gesetzlichen V o r aussetzungen h i n z u t r e t e n . U m eine genauere Z u o r d n u n g d e r F ä l l e u n d eine d i f f e r e n z i e r t e r e verfassungsrechtliche F r a g e s t e l l u n g z u g e w ä h r l e i s t e n , s o l l t e einerseits zwischen U n b e s t i m m t h e i t i m O b u n d i m W i e des b e h ö r d l i c h e n H a n -

169 Die herrschende Meinung versucht dieser Einzelfallbedingtheit m i t dem Gedanken der „Ermessensschrumpfung" gerecht zu werden u n d spricht u m gekehrt bei unbestimmten Rechtsfolgebegriffen von „potentiellem Ermessen", s. dazu Obermayer (Anm. 150) S. 1179 f., 1182. 170 So die herrschende Lehre, u. a. Bachof (Anm. 153) S. 97 f. ; Jesch (Anm. 17) S. 213 ff.; Wolff (Anm. 129) §31 I I a ; H. Göppinger, Das Ermessen des Richters, JJb. 9 (1968/69) S. 107 f., 110. 171 S. dazu Ehmke (Anm. 20) S. 28. 172 So jetzt auch Schmidt (Anm. 168) S. 153 ff.

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1. Kapitel: Bestimmtheit und offene Norm

delns u n t e r s c h i e d e n w e r d e n ; andererseits s o l l t e n — insbesondere b e i der O f f e n h e i t i m O b — folgende U n b e s t i m m t h e i t s f ä l l e getrennt werden: (1) Die gesetzlichen Voraussetzungen behördlichen unbestimmte Begriffe umschrieben. (2) I m Gesetz nicht genannte Voraussetzungen günstigenden) Maßnahme treten fakultativ ordnung). (3) I m Gesetz nicht genannte (z. B. Reugeldgesetz).

Handelns

sind

durch

der (belastenden oder behinzu (z. B. Weinrebenan-

Voraussetzungen

treten

kumulativ

hinzu

Ü b e r d e n B e s t i m m t h e i t s g r a d sagt diese E i n t e i l u n g ebenso w e n i g aus w i e die U n t e r s c h e i d u n g v o n Ermessen u n d u n b e s t i m m t e m Rechtsbeg r i f f ; d e n n k l a r abgrenzbare F o r m e n gesetzlicher O f f e n h e i t nach d e m G r a d d e r U n b e s t i m m t h e i t g i b t es n i c h t . D i e E i n t e i l u n g e r m ö g l i c h t aber, w i e sich noch e r w e i s e n w i r d , eine bessere E r f a s s u n g d e r F a l l g r u p p e n u n d f ü r diese e x a k t e r e u n d w i d e r s p r u c h s f r e i e verfassungsrechtliche Aussagen. 2. Planwidrige

Offenheit

(Unklarheit)

B e i gesetzlichen U n k l a r h e i t e n lassen sich a n H a n d d e r Rechtsprec h u n g des B V e r f G , also ohne A n s p r u c h a u f V o l l s t ä n d i g k e i t , d e u t l i c h m e h r e r e F o r m e n unterscheiden. a) D i e Gesetzeslücke w i r d v i e l f a c h als „ p l a n w i d r i g e U n v o l l s t ä n d i g k e i t " d e f i n i e r t 1 7 3 . Das B V e r f G v e r w e n d e t a l l e r d i n g s h ä u f i g e i n e n w e i t e r e n L ü c k e n b e g r i f f u n t e r E i n b e z i e h u n g insbesondere d e r u n b e s t i m m t e n Begriffe u n d Generalklauseln 174, w o m i t freilich die Unterschiede z w i schen U n k l a r h e i t u n d U n b e s t i m m t h e i t v e r w i s c h t w e r d e n . F ü r d i e v e r fassungsrechtliche P r ü f u n g e i n e r L ü c k e ( i m engeren Sinne) s i n d aus d e r Rechtsprechung des B V e r f G l e d i g l i c h z w e i B e i s p i e l e z u n e n n e n : Die Ausklammerung der Unterbringung eines volljährigen Entmündigten durch die Landesunterbringungsgesetze (E 10, 302/329 f.) 1 7 5 u n d die fehlende 173 So insbes. H. Elze , Lücken i m Gesetz (1916) S. 4 ff.; Engisch (Anm. 136) S. 137 f.; K . Larenz , Methodenlehre der Rechtswissenschaft (2. A u f l . 1969) S. 358; C.-W. Canaris , Die Feststellung von Lücken i m Gesetz (1964) S. 16 u. passim. 174 E 3, 225/237, 239, 242 ff.; 13, 153/164. I n neueren Entscheidungen zu unbestimmten Normen w i r d der Begriff der Lücke hingegen vermieden, s. E 21, 73/82; 25, 167/181. Soweit das Schrifttum von einem derart weiten Lückenbegriff ausgeht, macht es dennoch die i m Text befolgte Unterscheidung u n d bezeichnet unbestimmte Begriffe u n d Generalklauseln als „Lücken intra legem", „Ausführungslücken", „Delegationslücken" oder als „materielle L ü k ken", s. A. Keller , Die K r i t i k , K o r r e k t u r u n d Interpretation des Gesetzeswortlautes (1960) S. 59 f. m. w. Nachw. 175 Das Problem der Lücke der Unterbringungsgesetze w i r d hier überlagert

I I I . Formen der Offenheit

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Regelung der Zuständigkeit f ü r den Kostenansatz nach Aufhebung des hessischen Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit durch § 195 I I V w G O (E 22, 299/311). Das B V e r f G h a t k e i n e verfassungsrechtlichen B e d e n k e n , da die L ü k k e n d u r c h d e n Gesetzvollzieher a u s g e f ü l l t w e r d e n k ö n n e n . Dies w i r d i n der Regel der F a l l sein. E i n e u n a u s f ü l l b a r e L ü c k e w i r d m a n n u r d a n n a n n e h m e n k ö n n e n , w e n n es so v i e l e M ö g l i c h k e i t e n d e r A u s f ü l l u n g g i b t , daß jede w i l l k ü r l i c h w ä r e 1 7 6 . D i e F o l g e w ä r e U n a n w e n d b a r k e i t d e r l ü k k e n h a f t e n R e g e l u n g ; eine N i c h t i g e r k l ä r u n g i s t n i c h t s i n n v o l l 1 7 7 , w e n n die L ü c k e n i c h t w i e i m z w e i t e n F a l l d u r c h e i n Gesetzesvorschriften aufhebendes Gesetz e n t s t a n d e n i s t u n d d a r u m d u r c h N i c h t i g e r k l ä r u n g dieses späteren Gesetzes b e s e i t i g t w e r d e n k ö n n t e . b) E i n e w e i t e r e F o r m p l a n w i d r i g e r O f f e n h e i t ist die unklare weisung.

Ver-

Aus der Rechtsprechung des B V e r f G 1 7 8 sind hier vor allem jene zwischen 1953 u n d 1955 erlassenen u n d jeweils auf einen bestimmten Zeitraum befristeten Apothekenstoppgesetze zu nennen, nach deren w ö r t l i c h übereinstimmenden § 1 bis zum I n k r a f t t r e t e n einer bundesgesetzlichen Regelung des Apothekenwesens die Erlaubnis oder die Berechtigung zur Errichtung einer Apotheke n u r auf G r u n d derjenigen Bestimmungen erteilt werden durfte, die am 1. Oktober 1945 i n den einzelnen Ländern (und Landesteilen!) des Bundesgebietes gegolten hatten. D a m i t galt eine Vielzahl v o m Bundesgesetz nicht genannter u n d schwierig zu ermittelnder Regelungen. Statt auf die Voraussetzungen des A r t . 72 I I GG abzustellen 1 7 9 , erklärt das BVerfG die Apothekenstoppgesetze aus rechtsstaatlichen Gründen für nichtig, w e i l für den Rechtsunterworfenen (!) weder die i n Bezug genommenen Vorschriften k l a r erkennbar seien noch i h r I n h a l t m i t hinreichender Sicherheit feststellbar (E 5, 25/31 ff.). K e n n z e i c h e n dieser F o r m d e r U n k l a r h e i t i s t eine V e r w e i s u n g a u f bestehende p o s i t i v e N o r m e n , d i e jedoch n i c h t e i n d e u t i g f e s t s t e l l b a r sind. H i e r w i r d d e m G e s e t z a n w e n d e r n i c h t E n t s c h e i d u n g s f r e i h e i t e i n g e r ä u m t , s o n d e r n es bestehen l e d i g l i c h tatsächliche S c h w i e r i g k e i t e n b e i der A u f f i n d u n g der i n B e z u g g e n o m m e n e n N o r m e n 1 8 0 . von der Frage der f ü r eine unmittelbare richterliche A n w e n d u n g hinreichenden Bestimmtheit des A r t . 104 I I 1 u. 2 GG, m i t dessen Hilfe die Lücke auszufüllen ist. Das B V e r f G spricht zudem weder i n diesem noch i m folgenden F a l l von einer „Lücke". 176 Canaris (Anm. 173) S. 175. 177 D a r u m nicht überzeugend Canaris (Anm. 173) S. 176, der i n diesem F a l l eine Nichtigerklärung wegen Verstoßes gegen den „rechtsstaatlichen V o r hersehbarkeits- u n d Bestimmtheitsgrundsatz" f ü r geboten hält. 178 N u r e j n hilfsweises Argument ist die Verfassungswidrigkeit wegen u n klarer Verweisung i n E 21, 312/323 f.; m i t Recht kritisch hierzu J. Salzwedel, Wasserwegerecht an Bundeswasserstraßen. Eine Untersuchung zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts v o m 11. A p r i l 1967 — 2 B v G 1/62 —(DÖV 1967, 563) u n d seinen rechtlichen Konsequenzen, DÖV 1968, 103/107 f. 179 Dies rügt auch Schätzler (Anm. 35) S. 124. 180 Aus der übrigen Rechtsprechung sind zu nennen: B a y V f G H (n. F.) 4, I I , 90/103, 106; 16, I I , 142/146; B a y V f G H BayVBl. 1958, 144/146.

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1. Kapitel: Bestimmtheit und offene N o r m

U n k l a r e Verweisungen sind zu unterscheiden v o n unbestimmten V e r w e i s u n g e n : Das s i n d i n e i n e m w e i t e n S i n n e a l l e U n b e s t i m m t h e i t s f ä l l e , d a diese auf d i e E n t s c h e i d u n g des N o r m a n w e n d e r s v e r w e i s e n ; i n e i n e m engeren S i n n e insbesondere V e r w e i s u n g e n auf die V e r k e h r s s i t t e oder d e n Ortsgebrauch, aber auch E r m ä c h t i g u n g e n z u m E r l a ß v o n Rechtsv e r o r d n u n g e n u n d gesetzliche V e r w e i s u n g e n auf noch z u erlassende oder sich ä n d e r n d e R e c h t s v e r o r d n u n g e n (insbesondere also B l a n k e t t strafgesetze), a u f V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n 1 8 1 oder auf verschiedene gesetzliche Regelungen, z w i s c h e n d e n e n d e r G e s e t z a n w e n d e r j e w e i l s f r e i wählen kann182. U n k l a r e V e r w e i s u n g e n s i n d andererseits v o n b l o ß e n V e r k ü n d u n g s p r o b l e m e n z u t r e n n e n , m i t d e n e n sie auch v o m B V e r f G v e r m e n g t w e r d e n . D o r t h a n d e l t es sich z. B . u m die Frage, ob e i n Gesetz auf e i n n i c h t m e h r i n K r a f t b e f i n d l i c h e s Gesetz b z w . auf eine n u r i m B u n d e s anzeiger v e r k ü n d e t e R e g e l u n g v e r w e i s e n d a r f oder d e n v o l l e n W o r t l a u t w i e d e r g e b e n m u ß 1 8 3 oder i n w e l c h e r Weise L a n d s c h a f t s s c h u t z v e r o r d nungen zu v e r k ü n d e n sind184. c) D i e sonstigen v o m B V e r f G verfassungsrechtlich ü b e r p r ü f t e n — z u m e i s t n u r scheinbaren — gesetzlichen Unklarheiten sind unterschiedlichen Ursprungs. Hierher gehören die Fragen, ob die Zinsen der Kreditgewinnabgabe gemäß § 175 L A G trotz der vierteljährlichen Tilgung der „Jahresleistung" (§ 1761 L A G ) ganzjährig zu berechnen sind (E 21, 209/214 f.), ob dem § 1 L A G der Ausschließlichkeitscharakter des Lastenausgleichsgesetzes entnommen w e r den k a n n (E 17, 67/82) 185 u n d welche Vorschriften i n § 58 I I I G 131 gemeint sind, wonach es eines Antrags auf Zahlungen nicht bedarf, w e n n der Berech181 E 8, 155/171 f. zu § 346 S. 1 L A G (mit folglich unzutreffender Bezugnahme auf E 5, 25) u n d E 27, 195/210 zu § 11 I I 2 des hess. Privatschulgesetzes. Hierher gehört z. B. auch die Entscheidung B a y V f G H (n. F.) 17, I I , 61/66 zu § 47 1 1 BayBesG. 182 So § 9 I 3 Eisenbahnkreuzungsgesetz — E 26, 338/366 f., wo der Unterschied zu dem Unklarheitsfall E 5, 25 ebenfalls nicht erkannt w i r d . 183 Z u r ersten Frage E 8, 274/302 f. (s. schon HessVGH E S V G H 1, 144/145 f.), zur zweiten E 22, 330/346 f., beide m i t verfehlter Bezugnahme auf E 5, 25. 184 Hierzu B V e r w G E 17, 192/193 ff. (mit unzutreffender Bezugnahme auf B a y V f G H [n.F.] 4, I I , 90/103); 19, 7/8 f.; 26, 129 ff.; B a d W ü r t t . V G H E S V G H 19, 152/154 ff. 185 Die Behandlung dieser Frage durch das B V e r f G ist allerdings wenig sachgemäß. Dem als Auslegungsgesichtspunkt gemeinten E i n w a n d der Beschwerdeführer, die §§ 1 u n d 366 L A G seien zu unbestimmt formuliert, u m daraus den Ausschließlichkeitscharakter der Regelung des L A G zu entnehmen, antwortet das BVerfG auf einer ganz anderen Ebene: Grundsätzlich könne „ n u r ausnahmsweise wegen Unbestimmtheit der Verstoß eines Gesetzes gegen rechtsstaatliche Grundsätze festgestellt werden". Weder hatten die Beschwerdeführer einen solchen Verstoß geltend gemacht, noch stand die Verfassungsmäßigkeit des L A G i n diesem Verfahrensstadium (Zulässigkeitsprüfung, s. auch a.a.O., S. 84) zur Frage; vielmehr ging es allein u m die abstrakte Rechtsfrage: Ausschließlichkeitscharakter oder nicht.

I I I . Formen der Offenheit

61

tigte bereits auf G r u n d „der bis zum I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes geltenden Bestimmungen" Zahlungen erhalten hat (E 14, 13/16). Eine weitere Unklarheit enthält dieses Gesetz i n § 52 S. 1 1. Hs., wonach der Abschnitt I I des Gesetzes auf versorgungsberechtigte Angestellte u n d Arbeiter entsprechend anzuwenden ist; dieser t r i f f t für Beamte auf Lebenszeit u n d auf Zeit andere Regelungen als für Beamte auf Widerruf, so daß die Frage entsteht, welche Angestellten der ersten Gruppe von Beamten u n d welche der zweiten Gruppe gleichzustellen sind (E 3, 187/197 ff.). I n a l l e n diesen F ä l l e n h a t das B V e r f G i m E r g e b n i s k e i n e v e r f a s sungsrechtlichen B e d e n k e n . U m so a u f f a l l e n d e r s i n d die m i ß v e r s t ä n d l i c h e n A u s f ü h r u n g e n des Gerichts z u m Z w e i t e n Neugliederungsgesetz (E 1, 14/16 Ls. 14, S. 45): Die scheinbare Unklarheit des Gesetzes bestand insbesondere darin, daß nach § 4 zwei Fragen zur A b s t i m m u n g gestellt wurden, unter Nr. 1 die B i l dung des Südweststaates u n d als Nr. 2 die Wiederherstellung des alten L a n des Baden bzw. Württemberg einschließlich Hohenzollern, während sich der Abstimmungsmodus nach § 10 lediglich auf die erste Frage bezog. Bei der Auslegung dieser Bestimmungen sowie des § 3 über die B i l d u n g von vier A b stimmungsbezirken u n d des § 5, wonach n u r eine der i n § 4 genannten A b stimmungsfragen bejaht werden konnte, k o m m t das BVerfG zu dem Ergebnis, daß i n Wirklichkeit n u r eine einzige Frage zur A b s t i m m u n g gestellt werde, nämlich die nach dem Südweststaat. Die Frage Nr. 2 enthalte lediglich eine psychologisch u n d abstimmungspolitisch bedeutsame A u f k l ä r u n g über die Folge, die bei fehlender Mehrheit f ü r den Südweststaat k r a f t Gesetzes (§ 10 II) eintrete (E 1, 14/42 ff.). Dieser Gehalt komme i n der Formulierung der §§ 4, 5 u n d 10 jedoch „ n u r sehr unvollkommen u n d nicht unmißverständlich" zum Ausdruck. I n „extremen Fällen dieser A r t " könnte ein Gesetz w e gen Verstoßes gegen „rechtsstaatliche Grundsätze" (Art. 20 I I I , 28 I GG) nichtig sein (S. 45). W a r u m das BVerfG sich hier auf die sehr allgemeine u n d dadurch unsichere Ebene „rechtsstaatlicher Grundsätze" begibt, statt die speziellen K l a r heitserfordernisse von Abstimmungsfragen herauszustellen u n d diese m i t A r t . 118 S. 2 GG u n d demokratischen Prinzipien zu begründen, ist nicht recht begreiflich. Noch verfehlter u n d mißverständlicher ist die Berufung auf rechtsstaatliche Grundsätze bei der zweiten u n d ganz anderen Frage (S. 45), ob die §§ 4 u n d 10 des Gesetzes deswegen „ i n sich widespruchsvoll u n d deshalb nichtig" seien, w e i l die Abstimmungsfrage Nr. 1 gleichzeitig die Frage nach Aufgabe der bestehenden drei Länder enthalten könnte, was das BVerfG allerdings verneint. Hier geht es entgegen dem ersten Anschein nicht u m Normklarheit, sondern u m einen möglichen Systemwiderspruch, der — wie das B V e r f G erst an späterer Stelle bemerkt (S. 46) — allein auf dem H i n t e r g r u n d des A r t . 118 S. 2 GG, des Gleichheitssatzes u n d demokratischer Prinzipien zu beurteilen ist. Unglücklicherweise zieht das B V e r f G beide Fragen i n einem Leitsatz zusammen, der i n seiner unberechtigten V e r allgemeinerung der Erfordernisse eines Abstimmungsgesetzes entschiedenen Widerspruch hervorrufen muß : „Wenn die Fassung eines Gesetzes seinen w i r k l i c h e n Gehalt nicht zum Ausdruck bringt, wenn sie mißverständlich oder irreführend ist, oder wenn das Gesetz i n sich widerspruchsvoll ist, k a n n es wegen Widerspruchs m i t den Grundsätzen des Rechtsstaates nichtig sein" (E 1, 14/16, L. 14).

62

1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

Es k a n n k a u m verwundern, daß dieser Satz i n der übrigen Rechtsprechung 1 8 6 , i m S c h r i f t t u m 1 8 7 u n d jetzt auch v o m B V e r f G selbst 1 8 8 v o m Ausgangsfall isoliert u n d — meistens unkritisch — auf andere Formen der Offenheit übertragen w i r d : unvermeidbare Folge eines unpräzisen Rechtsprechungsstils. E b e n f a l l s n u r scheinbar u n k l a r w a r die R e g e l u n g des P e r s o n e n b e f ö r derungsgesetzes (PBefG) v o n 1961 ü b e r d i e e n t g e l t l i c h e M i t n a h m e öff e n t l i c h v e r m i t t e l t e r oder g e w o r b e n e r M i t f a h r e r , w a s das B V e r f G n i c h t d a v o n a b h i e l t , d i e entsprechende Passage des § 1 I I N r . 1 P B e f G i n sein e m b e k a n n t e n „ M i t f a h r e r - U r t e i l " u. a. auch m a n g e l s K l a r h e i t f ü r n i c h t i g z u e r k l ä r e n (E 17, 306/313 ff.). Die entgeltliche Mitnahme öffentlich vermittelter oder geworbener Personen unterlag gemäß § 1 PBefG (a. F.) diesem Gesetz, w a r also nach § 2 1 PBefG genehmigungsbedürftig. Da eine solche Mitnahme jedoch weder „ L i n i e n v e r k e h r " (§§ 42 ff. PBefG) noch eine der i n § 46 I I PBefG abschließend aufgezählten Formen des „Gelegenheitsverkehrs" darstellt, als „Mietwagenverkehr" durch § 49 I I PBefG sogar ausdrücklich ausgeschlossen w i r d , w a r sie nicht genehmigungsfähig 1 8 9 . Diese insoweit klare Rechtslage verstieß nach Meinung des B V e r f G aber nicht n u r gegen das Übermaßverbot u n d das Gebot der Geeignetheit (S. 313 f., 315 ff.), sondern auch gegen die rechtsstaatliche Forderung, daß ein Eingriff der öffentlichen Gewalt i n Gestalt eines gesetzlichen Ge- oder Verbots i n seinen Voraussetzungen „möglichst k l a r u n d für den Bürger erkennbar umschrieben" werden müsse (S. 314). Die U n k l a r heitsrüge begründet das B V e r f G lediglich m i t dem Hinweis auf die abweichende Gesetzesauslegung der Bundesregierung, wonach Mitnahmefahrten als „Mietwagenverkehr" genehmigt werden könnten (S. 314 f.) — eine M e i nung, die das Gericht kurz zuvor (S. 312) angesichts des § 49 I I PBefG als „nicht verständlich" zurückweist. Der K r a f t f a h r e r setzte sich auch nicht, wie das BVerfG meint (S. 315), dem Risiko strafrechtlicher Verfolgung aus, wenn er der Auffassung der Bundesregierung folgte; denn auch danach w a r die entgeltliche Mitnahme öffentlich vermittelter oder geworbener Personen verboten u n d strafbar, solange sie nicht genehmigt w a r (§ 60 PBefG). Über die Voraussetzungen dieses Verbots bestanden keine Zweifel 1 9 0 . 186

Z. B. L G Lübeck N J W 1953, 906/907. U . a . Debatin u n d Vogel (Anm. 27) S. 639; J. Heidrich, Z u r Verfassungsmäßigkeit des § 3 Abs. 1 KapVerkStG, FR 1958, 85; W. Herschel, Gesetzesauslegung u n d Unklarheitenregel, A r b u R 1963, 131. Kritisch Maunz u n d Dürig (Anm. 23) A r t . 20 Rdn. 88, 69 A n m . 1, jedoch ebenfalls ohne Berücksichtigung des Ausgangsfalles. 188 E 25, 216/227 zu § 3 a I der Durchführungsverordnung zum Reichsbewertungsgesetz, w e n n auch möglicherweise veranlaßt durch die — v o m BVerfG zurückgewiesenen — Rügen des Beschwerdeführers. 189 So die ganz herrschende Auffassung, s. die Nachweise i n E 17, 306/312 f. u n d i n dem Vorlagebeschluß des Bundesgerichtshofs, GewArch. 1964, 68 f. = DÖV 1963, 698 f., der sich i n erster L i n i e auf das Übermaßverbot i. V. m. A r t . 2 I GG stützt; a. A. n u r G. Fromm, Das neue Personenbeförderungsgesetz, DVB1. 1961, 429 f., der mittels verfassungskonformer Auslegung (Art. 12 I GG) n u r dann eine Genehmigungspflicht annimmt, w e n n ausnahmsweise die Voraussetzungen eines Linienverkehrs erfüllt sind. 190 Anders nur, w e n n man die Auffassung von Fromm berücksichtigt, was das BVerfG jedoch nicht tut. 187

I I I . Formen der Offenheit

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Das B V e r f G verlangt jedoch, „daß der Gesetzgeber wenigstens (!) seinen Grundgedanken, das Ziel seines gesetzgeberischen Wollens, vollkommen (!) deutlich macht" (S. 314) 191 . Abgesehen davon, daß diese Forderung schon für sich betrachtet recht zweifelhaft ist, w e i l gerade der Grundgedanke des Gesetzgebers i n der Regel unausgesprochen bleibt, k a n n sie, ihre Berechtigung unterstellt, den V o r w u r f mangelnder K l a r h e i t hier nicht rechtfertigen. Das Verbot der Mitnahmefahrten geht trotz der angeblichen Widersprüchlichkeit zwischen Genehmigungsbedürftigkeit u n d mangelnder Genehmigungsfähigkeit eindeutig aus dem Gesetz hervor. Wenn das B V e r f G den Grundgedanken des Gesetzgebers hingegen darin sieht, daß i n erster L i n i e die Mitfahrerzentralen u n d nicht die K r a f t f a h r e r getroffen werden sollten, während das Gesetz das Täter-Gehilfen-Verhältnis u m k e h r t u n d damit „die wahren Absichten des Gesetzgebers verschleiert" (S. 318) 192 , so w i r d h i e r m i t ins Subjektive gewendet, was o b j e k t i v gemessen werden sollte. Die unsachgerechte Gestaltung ist kein Problem gesetzlicher Unklarheit, sondern wie das Verbot überhaupt ein Verstoß gegen das Übermaßverbot. Falls das B V e r f G m i t dem Grundgedanken schließlich den i n der Tat bezweckten Schutz der Bundesbahn meint (S. 317), so wäre die Forderung nach „vollkommener" Verdeutlichung dieses Zieles i m Gesetz nichts weniger als überzeugend, vor allem aber kein verfassungsrechtlich begründbarer Maßstab für die Gültigkeit eines Gesetzes 193 . — D i e Entscheidungen, i n d e n e n das B V e r f G Gesetze f ü r z u u n k l a r e r k l ä r t 1 9 4 , k ö n n e n schon deshalb n i c h t überzeugen, w e i l d i e U n k l a r h e i t m e h r b e h a u p t e t als b e w i e s e n w i r d . Es g i b t z u d e m k e i n e n Verfassungssatz, d e r d e m Gesetzgeber gesetzestechnische V o l l k o m m e n h e i t gebiet e t 1 9 5 . U n k l a r h e i t bedeutet, w i e gezeigt w u r d e , k e i n p l a n m ä ß i g e s Ü b e r lassen v o n Entscheidungsbefugnissen u n d i s t d a r u m n u r m i t t e l b a r auch eine F r a g e d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g . Es h a n d e l t sich i n d e r Regel u m i n h a l t l i c h eng begrenzte Z w e i f e l s f r a g e n , d i e d u r c h die höchsten Ger i c h t e e n d g ü l t i g g e k l ä r t w e r d e n k ö n n e n , so daß Rechtsunsicherheit u n d d i e G e f a h r u n g l e i c h e r H a n d h a b u n g n u r v o r ü b e r g e h e n d bestehen. L e -

191 Unkritisch übernommen durch das Bundesverwaltungsgericht, DVB1. 1964, 753/754. 192 I n Anlehnung an die insoweit ebenfalls nicht überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs, GewArch. 1964, 68/69, der sich unter Bezugnahme auf E l , 14 auf ein „aus dem Rechtsstaatsprinzip zu entnehmendes Wahrhaftigkeitsgebot" stützt. 193 Wenn W. Henke, Die W i r k u n g e n der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Mitfahrerzentralen, DVB1. 1964, 947 meint, die M e r k male des Rechtsstaatsprinzips hätten durch diesen Beschluß des BVerfG eine „wesentliche Präzisierung" erfahren, so k a n n dem hinsichtlich des Problems gesetzlicher Offenheit k a u m zugestimmt werden. 194 E 5, 25/31 ff.; 17, 306/313 ff. u n d für den F a l l weiter Auslegung des § 11 4 des Gesetzes über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundeswasserstraßen auch E 21, 312/323 f. 195 I n diesem Sinne auch Schätzler (Anm. 35) S. 122; Maunz u n d Dürig (Anm. 23) A r t . 20 Rdn. 69 A n m . 1 ; zu weitgehend R. Klein, Verfassungsrechtliche Grenzen der Ermessensermächtigung u n d des unbestimmten Gesetzesbegriffs (1956) S. 106 ff., der ohne Unterscheidung der Bestimmtheits- u n d der Unklarheitsproblematik jede sprachliche Konkretisierungspflicht verneint.

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1. Kapitel: Bestimmtheit u n d offene N o r m

d i g l i c h i n e x t r e m e n F ä l l e n , w e n n g r u n d l e g e n d e F r a g e n eines Gesetzes u n k l a r 1 9 6 u n d d i e L ö s u n g s m ö g l i c h k e i t e n d i a m e t r a l entgegengesetzt sind, w e n n das Gesetz also seine F u n k t i o n d e r S t a b i l i s i e r u n g 1 9 7 n i c h t n u r n i c h t e r f ü l l t , s o n d e r n zusätzliche U n s i c h e r h e i t schafft, i n d e m es d i e Ges e t z a n w e n d u n g s o r g a n e a n u n k l a r e s Recht b i n d e t , i s t es d e n k b a r , daß das Gesetz w e g e n U n k l a r h e i t u n a n w e n d b a r w i r d 1 9 8 ; f ü r eine N i c h t i g e r k l ä r u n g besteht i n d e r R e g e l k e i n B e d ü r f n i s . W e g e n dieser B e s o n d e r h e i t e n gesetzlicher U n k l a r h e i t e n beschränken sich d i e f o l g e n d e n K a p i t e l a u f d i e F r a g e gesetzlicher B e s t i m m t h e i t .

196 Zutreffend stellt auch das BVerfG i n E 21, 209/215 auf die „untergeordnete Bedeutung" der unklaren Frage ab. Keineswegs grundlegend ist z. B. die Frage, ob § 10 I V Jugendarbeitsschutzgesetz a. F. ein Verbot der Beschäftigung Jugendlicher auch an f ü r Erwachsene arbeitsfreien Samstagen enthielt; abzulehnen deshalb der Vorlagebeschluß des Bundesverwaltungsgerichts, DVB1. 1964, 753 f.; dazu auch B A G E 13, 240/252 ff.; Herschel (Anm. 187) S. 129 ff.; ders. (Anm. 35) S. 259 ff. 197 Hesse (Anm. 8) S. 203. 198 Also n u r dann, w e n n die Nichtanwendung einen G e w i n n an Rechtssicherheit erbringt, nicht aber, w e n n sie die Unklarheiten n u r noch vermehrt wie i m Falle des § 75 b H G B durch die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, B A G N J W 1970, 723/724.

Zweites

Kapitel

D i e verfassungsrechtliche Begründung der Bestimmtheitsanforderungen S i e h t m a n i m B e s t i m m t h e i t s p r o b l e m i n erster L i n i e eine F r a g e der A u f g a b e n v e r t e i l u n g z w i s c h e n Gesetzgeber u n d Gesetzvollzieher, l i e g t es nahe, d e n verfassungsrechtlichen A n s a t z p u n k t d o r t z u suchen, w o das Grundgesetz die E n t s c h e i d u n g b e s t i m m t e r F r a g e n n i c h t d e r V o l l z i e h u n g oder d e r Rechtsprechung ü b e r l ä ß t , s o n d e r n d e m Gesetzgeber v o r b e h ä l t ; g e m e i n t s i n d d i e speziellen V o r b e h a l t e des Gesetzes. D i e R i c h t i g k e i t dieses Ansatzes b e s t ä t i g e n die b i s h e r g e n a n n t e n besonderen B e s t i m m t h e i t s g e b o t e , A r t . 80 I 2, 97, 1 0 1 1 2, I I , 103 I I u n d 104 1 1 G G , die ausnahmslos auf V o r b e h a l t e n des Gesetzes fußen. D i e Sätze 1 u n d 2 des A r t . 80 I G G 1 m a c h e n d a r ü b e r h i n a u s d e u t l i c h , daß das B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s nichts anderes i s t als eine I n t e n s i v i e r u n g des V o r b e h a l t s des Gesetzes. Das Grundgesetz e n t h ä l t zahlreiche spezielle V o r b e h a l t e des Gesetzes 2 , v o r a l l e m i n d e n G r u n d r e c h t s a r t i k e l n , d e r e n Gesetzesvorbehalte zugleich spezielle V o r b e h a l t e a n d e n Gesetzgeber d a r s t e l l e n 3 . S o w e i t daneben noch e i n a l l g e m e i n e r V o r b e h a l t des Gesetzes g i l t , k ö n n e n sich auch aus i h m B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n ergeben. I m f o l g e n d e n w i r d u n t e r s u c h t , welche speziellen V o r b e h a l t e des G e setzes das B V e r f G z u r B e g r ü n d u n g v o n B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e n n e n n t u n d w i e es diese v e r s t e h t (I.). Das B V e r f G g r e i f t j e d o c h v i e l f a c h auf a l l g e m e i n e G r u n d s ä t z e z u r ü c k (II.) oder v e r s t e h t B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n b i s w e i l e n als e i n selbständiges G e b o t (III.).

I. Besondere Bestimmtheitsgebote 1. Art.

80 I 2 GG

F ü r d e n p r a k t i s c h w i c h t i g s t e n F a l l , n ä m l i c h die B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n b e i gesetzlichen E r m ä c h t i g u n g e n z u m E r l a ß v o n Rechtsver1

S. auch A r t . 14 I I I 2 u n d 3 GG. Insgesamt (ohne Rücksicht auf die Verschiedenheit ihrer S t r u k t u r u n d Funktion) sind £S ca. 140. 3 D. Jesch, Gesetz u n d V e r w a l t u n g (1961, 2. Aufl. 1968) S. 31 f.; K . Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (4. Aufl. 1970) S. 131. 2

5 Geitmann

66

2. Kapitel: Die verfassungsrechtliche Begründung

Ordnungen, k a n n sich das B V e r f G a u f das ausdrückliche G e b o t i n A r t . 80 I 2 G G s t ü t z e n 4 . S o w e i t sich das G e r i c h t d a n e b e n — n i c h t b l o ß z u r E r l ä u t e r u n g des A r t . 80 I 2 G G — a u f das R e c h t s s t a a t s p r i n z i p b e r u f t 5 , i s t dieser u n m i t t e l b a r e D u r c h g r i f f angesichts des V o r r a n g s der speziellen N o r m z w a r n i c h t korrekt, aber unschädlich, da A r t . 80 I 2 G G w e g e n seiner A n w e n d u n g s b r e i t e i n b e s o n d e r e m M a ß e d e r D e u t u n g auf d e m H i n t e r g r u n d d e r rechtsstaatlichen u n d v o r a l l e m der demokratischen O r d n u n g b e d a r f 6 . U m eine solche D e u t u n g b e m ü h t sich das B V e r f G b e r e i t s i m N e u g l i e d e r u n g s - U r t e i l (E 1, 14/59 f.): Das Grundgesetz entscheide sich i n A r t . 80 1 2 w i e auch a n a n d e r e r S t e l l e f ü r eine strengere T e i l u n g d e r G e w a l t e n . Das P a r l a m e n t solle sich seiner V e r a n t w o r t u n g als gesetzgebende K ö r perschaft n i c h t d a d u r c h entschlagen k ö n n e n , daß es e i n e n T e i l d e r G e setzgebungsmacht d e r R e g i e r u n g ü b e r t r a g e , ohne g e n a u d i e G r e n z e n dieser ü b e r t r a g e n e n K o m p e t e n z e n bedacht u n d b e s t i m m t z u haben. D i e R e g i e r u n g andererseits solle n i c h t , g e s t ü t z t auf u n b e s t i m m t e E r m ä c h t i g u n g e n z u m E r l a ß v o n V e r o r d n u n g e n , a n die S t e l l e des P a r l a m e n t s treten7. Das B V e r f G l ä ß t h i e r offen, ob es i n A r t . 80 I 2 G G n u r das f o r m a l e G e b o t sieht, d i e ( b e l i e b i g w e i t e n ) G r e n z e n m ö g l i c h e r R e g e l u n g festzul e g e n 8 , oder ob dieser V e r f a s s u n g s v o r s c h r i f t auch oder sogar p r i m ä r e i n Gebot inhaltlicher Begrenzung u n d Beschränkung zu entnehmen ist9, 4 N u r i n wenigen Entscheidungen w i r d A r t . 80 I 2 GG nicht genannt, so i n E 6, 55/83, wo die Frage unentschieden bleiben konnte, außerdem i n E 18, 52/65 u n d 21, 72/73, wo sich aus dem Vorangegangenen m i t Sicherheit ergibt, daß A r t . 80 I 2 GG gemeint ist. Unberücksichtigt bleiben hier E 14, 174/185 ff.; 14, 245/251 ff.; 14, 254/257 f.; 22, 1/18 ff.; 22, 21/251; 23, 265/269 ff., w e i l dort nicht die gesetzliche Verordnungsermächtigung, sondern die Strafvorschrift Prüfungsgegenstand ist. 5 E 7, 282/Ls. 3, S. 302; 10, 251/258. 6 Der demokratische Aspekt w i r d i m Schrifttum vielfach übersehen, zutreffend jedoch F. Klein , Verordnungsermächtigungen nach deutschem V e r fassungsrecht, i n : Die Übertragung rechtsetzender Gewalt i m Rechtsstaat (1952) S. 78; H. Ridder, Preisrecht ohne Boden, AöR 87 (1962) S. 321 f.; Hesse (Anm. 3) S. 83 A n m . 22, S. 209 f. 7 So auch E 23, 62/73. Ä h n l i c h heißt es i m 2. Umsatzsteuer-Urteil (E 7, 282/301), die erstmals i m Grundgesetz eingeführte Regel des A r t . 80 I 2 GG versuche, die Macht der Exekutive i m Bereich der Rechtsetzung zu begrenzen u n d die Verantwortung der Legislative f ü r den I n h a l t der Rechtsordnung zu stärken. 8 So insbes. H. Nawiasky, Die Grundgedanken des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (1950) S. 121; F. Schack , Die Verlagerung der Gesetzgebung i m gewaltenteilenden Staat, i n : Festschrift K a r l Haff zum 70. Geb. (1950) S. 344; ders., Die gesetzvertretenden Verordnungen, DÖV 1962, 654, 655 ff., der die inhaltliche Begrenzung deshalb allein aus dem Rechtsstaats- u n d insbesondere dem Gewaltenteilungsprinzip herleitet. 9 So vor allem Klein (Anm. 6) S. 49 ff. unter Berufung auf Zweck u n d E n t stehungsgeschichte des A r t . 80 I GG, daneben auch auf das Rechtsstaatsprin-

I. Besondere Bestimmtheitsgebote

67

sei es b e z ü g l i c h des U m f a n g s oder d e r G e w i c h t i g k e i t d e r d e r E x e k u t i v e überlassenen R e g e l u n g 1 0 . I n d e r Rechtsprechung des B V e r f G d o m i n i e r t , w i e noch z u zeigen sein w i r d , das f o r m a l e V e r s t ä n d n i s . W ä h r e n d das B V e r f G i n d e m z i t i e r t e n U r t e i l i n A r t . 80 I 2 G G d i e E n t s c h e i d u n g f ü r eine strengere G e w a l t e n t e i l u n g e r k e n n t , sieht es a n a n d e r e r S t e l l e i n d e r d a m i t e r m ö g l i c h t e n Rechtsetzung d u r c h d i e E x e k u t i v e eine D u r c h b r e c h u n g des G e w a l t e n t e i l u n g s p r i n z i p s 1 1 . H i e r i s t A u s g a n g s p u n k t o f f e n b a r e i n vorgefaßtes, abstraktes u n d starres D o g m a , das die d r e i F u n k t i o n e n d e r Rechtsetzung, V o l l z i e h u n g u n d Rechtsprechung scharf u n t e r s c h e i d e t u n d j e e i n e r besonderen G e w a l t z u w e i s t 1 l a . F ü r e i n d e r a r t theoretisches P r i n z i p der G e w a l t e n t r e n n u n g m u ß Rechtsetzung d u r c h d i e E x e k u t i v e eine b e d a u e r l i c h e I n k o n s e q u e n z sein, d i e es nach M ö g l i c h k e i t z u v e r d r ä n g e n g i l t . Diese H a l t u n g w i r d schon i n d e n B e g r i f f e n „ D e l e g a t i o n " u n d „ Ü b e r t r a g u n g d e r Rechtsetz u n g s b e f u g n i s " 1 2 d e u t l i c h , d e n e n d i e A n n a h m e z u g r u n d e l i e g t , daß n i c h t n u r die Gesetzgebung, v o n d e r a l l e i n A r t . 20 I I 2 G G spricht, s o n d e r n d i e gesamte Rechtsetzung g r u n d s ä t z l i c h a l l e i n d e r L e g i s l a t i v e z u s t e h e 1 3 . D i e F o l g e n dieses n i c h t n u r w i r k l i c h k e i t s - , s o n d e r n auch g r u n d g e s e t z f e r n e n A u s g a n g s p u n k t s w e r d e n i n d e r Rechtsprechung des B V e r f G zip; allein auf die Bestimmtheitsanforderungen des A r t . 8012 GG sich stützend B. Wolff , Die Ermächtigung zum Erlaß von Rechts Verordnungen nach dem Grundgesetz, AöR 78 (1952/53) S. 195 ff. F ü r eine inhaltliche Begrenzung auch D. Wilke, i n : v. Mangoldt-Klein, Grundgesetz, Kommentar (2. Aufl., 6. Lief. 1969) A r t . 80 Erl. V I 3; B V e r w G E 4, 24/46, 50. Nicht eindeutig i n dieser Frage H. Herrfahrdt, i n : Bonner Kommentar, A r t . 80 Bern. I I 1 ; A. Hamann - H. Lenz, Grundgesetz, Kommentar (3. Aufl. 1970) A r t . 80 Bern. Β 6 ff.; Th. Maunz, i n : Maunz - D ü r i g - Herzog, Grundgesetz, Kommentar, Erl. zu A r t . 80. 10 M i t dem Maßstab des „Grundlegenden" über die i n A n m . 9 Genannten hinausgehend K . Hesse (Anm. 3) S. 209 f.: i n Richtung auf eine am jeweiligen Gegenstand orientierte Aufgabenverteilung zwischen Gesetz- u n d Verordnungsgeber. 11 E 18, 52/59. So auch eine verbreitete Meinung i m Schrifttum, z. B. Klein (Anm. 6) S. 78; ders., Die Übertragung rechtsetzender Gewalt nach deutschem Verfassungsrecht, i n : Die Übertragung rechtsetzender Gewalt i m Rechtsstaat (1952) S. 83 f., wo Klein von einem „Polaritätsverhältnis" zwischen dem „gewaltenteilenden Rechtsstaat" u n d der „staatspolitischen Notwendigkeit" des Verordnungsrechts spricht. lla Anders ausdrücklich E 9, 268/279. 12 Den Begriff der „Delegation" verwendet das B V e r f G z. B. i n E 10, 251/ 257; 15, 153/165, den der „Übertragung" i n E 20, 283/291; ähnlich E l , 14/60; 23, 62/73. Z u r Bedeutung dieser Begriffe statt vieler Klein (Anm. 6) S. 7 ff., 45 ff. — Wie i m Text gegen den Gedanken der „Übertragung" u. a. E. Kaufmann, Diskussionsbeitrag, i n : Die Übertragung rechtsetzender Gewalt i m Rechtsstaat (1952) S. 174 f.; W. Sturmhöfel, Das Verordnungsrecht i m Gewaltenteilungssystem des Grundgesetzes (1964) S. 68 ff., der allerdings auf eine materielle Aufgabenabgrenzung zwischen Legislative u n d Exekutive v e r zichtet. 13 So ausdrücklich E 1, 372/394; 8, 274/321. 5*

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2. Kapitel: Die verfassungsrechtliche Begründung

a l l z u d e u t l i c h : I n d e m G l a u b e n , d e m Rechtsstaat d a m i t e i n e n besond e r e n D i e n s t z u erweisen, v e r s u c h t das Gericht, das v e r m e i n t l i c h e Ü b e l der Rechtsetzung d u r c h die E x e k u t i v e m i t s t r e n g e n F o r m e l n u n d o f t auch s t r e n g e n E n t s c h e i d u n g e n z u b a n n e n . D a b e i w i r d übersehen, w o r a u f K . Hesse 1 4 h i n g e w i e s e n hat, daß E r m ä c h t i g u n g e n z u m E r l a ß v o n R e c h t s v e r o r d n u n g e n d e n Gesetzgeber ü b e r h a u p t erst f ü r seine e i g e n t liche A u f g a b e , die s o r g f ä l t i g e B e r a t u n g u n d E n t s c h e i d u n g des Grundlegenden, freimachen, i n d e m sie i h n v o n D e t a i l r e g e l u n g e n e n t l a s t e n u n d z u d e m a l l z u h ä u f i g e Ä n d e r u n g e n der Gesetze e n t b e h r l i c h machen. So gesehen g e w ä h r l e i s t e t die i n A r t . 80 I G G gegebene M ö g l i c h k e i t erst die F u n k t i o n s f ä h i g k e i t des Gesetzgebers. E i n e solche inhaltsbezogene Sicht, nach d e r A r t . 80 1 2 G G d i e a m M a ß s t a b des „ W e s e n t l i c h e n " o r i e n t i e r t e A u f gaben V e r t e i l u n g z w i s c h e n Gesetz- u n d V e r o r d n u n g s g e b e r sichert, w i r d i n der Rechtsprechung n u r selten d e u t l i c h 1 5 . Stattdessen sucht das G e r i c h t d e n S i n n des A r t . 80 I 2 G G auch i n d e m „ S c h u t z des S t a a t s b ü r g e r s v o r u n v o r h e r g e s e h e n e n B e l a s t u n g e n seitens d e r E x e k u t i v e " 1 6 . D e n p r o b l e m f r e m d e n G e s i c h t s p u n k t d e r V o r a u s s e h b a r k e i t f ü r d e n B ü r g e r b e g r ü n d e t das B V e r f G m i t d e r E r w ä g u n g , daß Gesetze i m h ö h e r e n M a ß e a u f D a u e r angelegt s e i e n 1 7 . A b e r gerade diese Eigenschaft w i r d d u r c h strenge B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n i n F r a g e gestellt. F ü r die Vorausschau des B ü r g e r s ist es k a u m v o n B e l a n g , ob eine F r a g e d u r c h Gesetz oder R e c h t s v e r o r d n u n g geregelt w i r d , z u m a l beide i n gleicher Weise v e r k ü n d e t w e r d e n . F ü r d i e d e m o k r a t i s c h e O r d n u n g i s t es aber keineswegs g l e i c h g ü l t i g , welche F r a g e n d u r c h die E x e k u t i v e u n d welche u n t e r m a ß g e b l i c h e r B e t e i l i g u n g des d e m o k r a t i s c h l e g i t i m i e r t e n P a r l a m e n t s , i n d e r Ö f f e n t l i c h k e i t u n d u n t e r o p t i m a l e m A u s g l e i c h d e r Interessen entschieden w e r d e n 1 8 . H i e r eine s i n n v o l l e A u f g a b e n v e r t e i l u n g z u sichern u n d E r m ä c h t i g u n g s g e setze w i e die d e r W e i m a r e r Z e i t z u v e r h i n d e r n 1 9 , i s t Z w e c k des A r t . 80 IGG.

2. Die Bestimmtheitsgebote (Art. 103 Hund

bei 10411

Strafgesetzen GG)

Das B e s t i m m t h e i t s g e b o t des A r t . 103 I I G G w i r d v o m B V e r f G a l l g e mein unterbewertet. 14

(Anm. 3) S. 209 f. E 7, 282/Ls. 3, S. 302; 10, 251/258; 18, 52/61; dazu ausführlicher i n späterem Zusammenhang. 16 E 23, 62/73. 17 E 7, 282/302. 18 Vgl. Hesse (Anm. 3) S. 203 f. 19 Dies w i r d aus der Entstehungsgeschichte deutlich, dazu Klein (Anm. 6) S. 20 ff. 15

I. Besondere Bestimmtheitsgebote

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Trotz ihrer Grundrechtseigenschaft bildet diese Vorschrift i n einigen E n t scheidungen keinen selbständigen Punkt der verfassungsrechtlichen Prüfung, sondern steht i m Rahmen der Erörterung einer anderen Grundrechtsnorm 2 0 . I n zwei weiteren Entscheidungen läßt das BVerfG A r t . 103 I I GG unerwähnt u n d spricht stattdessen von „rechtsstaatlichen Erfordernissen", zu Recht allerdings i n E l l , 150/162 f. zum Handelsschutzgesetz der D D R ; i n E 21, 245/ 260 f. jedoch verkennt das Gericht die Verknüpfung des § 37 I des Gesetzes über Arbeitsvermittlung u n d Arbeitslosenversicherung m i t der Strafvorschrift i n § 210 dieses Gesetzes. I n zwei anderen Entscheidungen nennt das BVerfG neben A r t . 103 I I GG das „rechtsstaatliche Prinzip der Rechtssicherheit" u n d A r t . 20 I I I GG 2 1 . E i n solches A u s w e i c h e n auf a l l g e m e i n e rechtsstaatliche G r u n d s ä t z e ist h i e r — anders als b e i A r t . 80 I 2 G G — n i c h t n u r ü b e r f l ü s s i g , s o n d e r n auch falsch, w e i l es d e n B l i c k f ü r die besonderen B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n b e i Strafgesetzen v e r s p e r r t . C h a r a k t e r i s t i s c h h i e r f ü r i s t d i e U n sicherheit, i n der das B V e r f G i n der ersten E n t s c h e i d u n g es a u s d r ü c k l i c h unentschieden läßt, ob eine S t r a f n o r m m a n g e l s B e s t i m m t h e i t ü b e r h a u p t gegen das Grundgesetz v e r s t o ß e n u n d deshalb n i c h t i g sein k ö n n e . Dies e r s t a u n t deshalb, w e i l d e r V o r b e h a l t des Gesetzes i m S t r a f r e c h t n e b e n d e m A b g a b e n r e c h t a m l ä n g s t e n a n e r k a n n t i s t 2 2 u n d schon f r ü h z u — teils a l l e r d i n g s i l l u s o r i s c h e n — B e s t i m m t h e i t s f o r d e r u n g e n g e f ü h r t h a t 2 3 , d i e i n e i n g e s c h r ä n k t e m M a ß e nach e i n e r l ä n g e r e n P e r i o d e des Vergessens h e u t e j e d e n f a l l s i m s t r a f r e c h t l i c h e n S c h r i f t t u m w i e d e r h e r v o r g e h o b e n w e r d e n 2 4 . I n späteren E n t s c h e i d u n g e n h a t das B V e r f G die M ö g l i c h k e i t eines Verstoßes d e n n auch b e j a h t , i m E i n z e l f a l l e i n e n solchen jedoch stets v e r n e i n t . Z u r E r l ä u t e r u n g des A r t . 103 I I G G f ü h r t das B V e r f G aus, er e n t h a l t e d e n „ G r u n d s a t z der Gesetzesgebundenheit i m S t r a f r e c h t " . M i t d e m

20 E 4, 352/357 f.: i m Rahmen einer Prüfung an A r t . 3 I GG (S. 355 f.); E 11, 234/237 f.: i m Rahmen des A r t . 2 I GG (S. 236); ebenso E 23, 127/131 f. (132). Selbständig dagegen i n E 14, 245/251 ff.; 20, 162/177; 21, 239/242; 23, 265/269 f.; 25, 44/55; 26, 41/42; 28, 36/46; 28, 51/54; 28, 55/63; 28, 175/183 ff. 21 E 4, 352/357; 11, 234/238. 22 Jesch (Anm. 3) S. 102 ff. 23 Dazu W. Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, i n : Die Grundrechte, hrsg. v. Bettermann-Nipperdey-Scheuner, I I I / 2 (1959) S. 992 ff. (bes. S. 995 f., 1006 f.). 24 S. neben den Angaben i n der Einleitung A n m . 6 u n d 16 K . Peters u n d H. Schröder , i n : V e r h D J T 41 (1955) 1/2 S. 1 ff. (bes. S. 22 ff.) u n d S. 57 ff. (insbes. S. 68 ff.); J. Meyer-Ladewig, Der Satz „ n u l l a poena sine lege" i n dogmatischer Sicht, M D R 1962, 262 ff.; G. Grünwald, Bedeutung u n d Begründung des Satzes „ n u l l a poena sine lege", ZStrW 76 (1964) S. 1 ff.; W. Naucke, Zur Lehre vom strafbaren Betrug (1964) S. 182 ff.; G. Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses u n d das verfassungsrechtliche Gebot der Bestimmtheit (1969) S. 149 ff. Aus dem staatsrechtlichen Schrifttum: G. Dürig, i n : Maunz-Dürig-Herzog (Anm. 9) A r t . 103 Rdn. 107 f.; A. Hamann, Grundgesetz u n d Strafgesetzgebung (1963) S. 45 f.

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2. Kapitel: Die verfassungsrechtliche Begründung

V e r b o t d e r analogen, g e w o h n h e i t s r e c h t l i c h e n u n d r ü c k w i r k e n d e n S t r a f b e g r ü n d u n g u n d - V e r s c h ä r f u n g erschöpfe sich d i e B e d e u t u n g des A r t . 103 I I G G n i c h t . E r setze b e g r i f f l i c h d e n „ G e s e t z e s v o r b e h a l t " (besser: V o r b e h a l t des Gesetzes) f ü r S t r a f b e s t i m m u n g e n v o r a u s 2 5 . Diese K o m p e t e n z z u w e i s u n g a n d e n Gesetzgeber w i r d jedoch w i e d e r i n F r a g e gestellt, w e n n das G e r i c h t f o r t f ä h r t , Gesetze, auf G r u n d d e r e n nach A r t . 103 I I G G eine T a t b e s t r a f t w e r d e n k ö n n e , seien auch Rechts Vero r d n u n g e n , d i e i m R a h m e n e i n e r d e m A r t . 80 I G G entsprechenden E r m ä c h t i g u n g e r g a n g e n seien. A n s c h e i n e n d s t e l l t sich das B V e r f G h i e r a u f d e n B o d e n d e r h e r r s c h e n d e n L e h r e u n d i h r e s d u a l i s t i s c h e n Gesetzesbegriffs, v e r s t e h t u n t e r „ G e s e t z " i m S i n n e des A r t . 103 I I G G auch e i n „ n u r m a t e r i e l l e s " 2 6 u n d s t e l l t d a m i t Gesetz u n d R e c h t s v e r o r d n u n g g l e i c h b e r e c h t i g t n e b e n e i n a n d e r , so daß es g l e i c h g ü l t i g ist, ob S t r a f v o r s c h r i f t e n i n d e r e i n e n oder a n d e r e n F o r m ergehen. Diese A n n a h m e w i r d d a d u r c h b e s t ä t i g t , daß das B V e r f G d e m A r t . 103 I I G G i n e i n e m z w e i t e n L e i t s a t z die A n f o r d e r u n g e n des A r t . 104 1 1 G G g e g e n ü b e r s t e l l t , d e r f ü r F r e i h e i t s b e s c h r ä n k u n g e n a u s d r ü c k l i c h e i n „ f ö r m l i c h e s Gesetz" v e r l a n g t . E n t s p r e c h e n d k o n s t a t i e r t das B V e r f G : D e m V o r b e h a l t nach A r t . 104 1 1 G G „ g e n ü g e n n u r f ö r m l i c h e G e s e t z e " 2 7 . D o c h i m E r g e b n i s b l e i b t v o n d e m zunächst b e h a u p t e t e n p r i n z i p i e l l e n U n t e r s c h i e d zwischen d e m „ m a t e r i e l l e n " V o r b e h a l t des Gesetzes i n A r t . 103 I I G G u n d d e m „ f o r m e l l e n " V o r b e h a l t i n A r t . 104 1 1 G G nichts ü b r i g . N a c h M e i n u n g des B V e r f G e r l a u b t A r t . 104 1 1 G G durchaus t a t bestandsspezifizierende R e c h t s v e r o r d n u n g e n , z. B . d i e § 21 S t V G a. F. a u s f ü l l e n d e S t r a ß e n v e r k e h r s - u n d die S t r a ß e n v e r k e h r s - Z u l a s s u n g s O r d n u n g 2 8 . A n d e r e r s e i t s f o l g e r t das G e r i c h t auch aus A r t . 103 I I G G 25

E 14, 174/185. So insbes. Sax (Anm. 23) S. 1001 f.; Dürig (Anm. 24) Rdn. 106; HamannLenz (Anm. 9) A r t . 103 Bern. Β 4; Α. Schönke - Η. Schröder , Strafgesetzbuch, Kommentar (15. A u f l . 1970) §2 Rdn. 11; B a y V f G H (n. F.) 6, I I , 131/135; O L G Stuttgart N J W 61, 1830 f.; gegenteiliger Ansicht, aber ebenfalls von der durch den dualistischen Gesetzesbegriff verfehlten Fragestellung ausgehend: H. Holtkotten , i n : Bonner Kommentar, A r t . 103 Erl. I I 3 c; E. Kohlrausch — R. Lange, Strafgesetzbuch (43. A u f l . 1961) § 2 A n m . I. 27 E 14, 174/Ls. 2, S. 186. 28 E 14, 245/251 ff.; s. auch schon E 14, 174/186 f. H i e r m i t n i m m t das B V e r f G — wie vorher schon insbes. B G H Z 15, 61/64 f. u n d P. Kistner , Die Freiheitsentziehung auf G r u n d von Verordnungsrecht, DRiZ 1962, 118 ff. — i n dem Streit u m die Anforderungen des A r t . 10411 GG eine Mittelposition ein: Während eine Mindermeinung jede gesetzlich gedeckte Rechts Verordnung genügen lassen w i l l (OLG F r a n k f u r t N J W 1962, 456/457; E. Kaiser , Z u r G ü l tigkeit von §71 StVZO u n d §49 StVO, N J W 1962, 525 f.; ebenso anscheinend K . A. Bettermann , Urteils-Anmerkung, JR 1965, 152), schließt eine stärker vertretene Meinung Rechts Verordnungen i m Bereich des A r t . 10411 GG v ö l l i g aus, so insbes. H. Holtkotten , i n : Bonner Kommentar, A r t . 104 Erl. I I Β 2 b, c; G. Dürig , i n : Maunz - D ü r i g - Herzog (Anm. 9) A r t . 104 Rdn. 15; Hesse (Anm. 3) S. 151, 205; B a y O b L G N J W 1962, 453/454 f. 26

I. Besondere Bestimmtheitsgebote

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ü b e r A r t . 80 I 2 G G h i n a u s g e h e n d e B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n a n das e r m ä c h t i g e n d e Gesetz 2 9 . A n späterer S t e l l e w e r d e n sogar d i e noch v e r b l e i b e n d e n g r a d u e l l e n U n t e r s c h i e d e d e r A n f o r d e r u n g e n d e r A r t . 103 I I u n d 104 1 1 G G d u r c h f ü r beide g e l t e n d e F o r m e l n v e r w i s c h t 3 0 . Diese A n g l e i c h u n g setzt einerseits e i n e n a n d e r e n Gesetzesbegriff als d e n d e r herrschenden L e h r e v o r a u s 3 1 , p a ß t andererseits n i c h t recht z u d e m S i n n , d e n das B V e r f G d e m A r t . 103 I I G G i n n e u e r e r Z e i t b e i l e g t , n ä m l i c h die V o r a u s s e h b a r k e i t des Strafausspruchs f ü r d e n B e t r o f f e n e n z u g e w ä h r l e i s t e n 3 2 . V o n diesem S t a n d p u n k t aus m ü ß t e n auch Rechtsv e r o r d n u n g e n genügen, w e i l diese h i e r i n g l e i c h e m Maße w i e Gesetze V o r a u s s e h b a r k e i t g e w ä h r l e i s t e n . Dies g i l t auch f ü r den, d e r i n r i c h t i g e r E r k e n n t n i s Feuerbachs T h e o r i e v o m psychologischen Z w a n g 3 3 f ü r ü b e r h o l t h ä l t , V o r a u s s e h b a r k e i t f ü r d e n S t r a f t ä t e r selbst als eine w i r k l i c h k e i t s f e r n e F o r d e r u n g a n s i e h t 3 4 u n d deshalb V o r a u s s e h b a r k e i t n u r i n e i n e m o b j e k t i v e n S i n n e v e r s t e h t 3 5 , w a s d e m G e d a n k e n d e r Rechtss i c h e r h e i t 3 6 g l e i c h k o m m t . A u c h h i e r f ü r b e d a r f es keines „ f ö r m l i c h e n " Gesetzes. Dasselbe g i l t f ü r d e n Versuch, d e n A r t . 103 I I G G aus d e m Gleichheitssatz z u e r k l ä r e n 3 7 , w a s i m ü b r i g e n a n d e n u n t e r s c h i e d l i c h e n B e z i e h u n g e n dieses P r i n z i p s z u r B e s t i m m t h e i t s c h e i t e r t 3 8 . K e i n e n U n terschied zwischen Gesetz u n d R e c h t s v e r o r d n u n g e n w i r d schließlich auch d e r j e n i g e machen, d e r d i e B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n des A r t . 29

E 14, 174/Ls. 1, S. 185 f.; 14, 245/251; 14, 254/257; 22, 21/25. E 14, 245/252; 22, 1/18; 23, 265/269. 31 Das w i r d von der herrschenden Meinung nicht zur Kenntnis genommen, s. z. B. P. Weidenbach , Die verfassungsrechtliche Problematik der B l a n k e t t strafgesetze (1965) S. 49. 32 Noch nicht i n E 4, 352/357 f.; 11, 234/237 f.; 20, 162/177; 21, 239/242 u n d 23, 127/131 f.; undeutlich, da m i t den Anforderungen des A r t . 80 I 2 GG vermengt, i n E 14, 174/Ls. 1, S. 185 f.; 14, 245/2511; 14, 254/257; 22, 21/25; s. auch E 22,1/18; 23, 265/269; ausdrücklich jedoch i n E25, 269/285; 26, 41/42; 26, 186/204; 28, 175/183. I m Schrifttum ebenso u . a . Dürig (Anm. 24) Rdn. 106; H. Woesner, Generalklausel u n d Garantiefunktion des Strafgesetzes, N J W 1963, 274; Naucke (Anm. 24) S. 183 f. 33 A. v. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen i n Deutschland gültigen Peinlichen Rechts (14. A u f l . 1847) S. 36 ff. 34 U. a. M. Waiblinger, Die Bedeutung des Grundsatzes „ n u l l u m crimen sine lege" f ü r die A n w e n d u n g u n d Fortentwicklung des Schweizerischen Straf rechts, i n : Rechtsquellenprobleme i m schweizerischen Recht, Festgabe für den Schweiz. Juristenverein (1955), S. 225 ff.; Meyer-Ladewig (Anm. 24) S. 263; Grünwald (Anm. 24) S. 10. 35 G. Warda, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens i m Strafrecht (1962) S. 44; Th. Lenckner, Wertausfüllungsbedürftige Begriffe i m Strafrecht u n d der Satz „ n u l l u m crimen sine lege", JuS 1968, 304 A n m . 79. 36 Z. B. bei Waiblinger (Anm. 34) S. 224 f. 37 Waiblinger (Anm. 34) S. 224 f. 38 Dazu G. Bopp, Die E n t w i c k l u n g des Gesetzesbegriffes i m Sinne des Grundrechtes „ n u l l a poena, n u l l u m crimen sine lege" (1966) S. 162, 163 f., 170 f.; näheres hierzu i n späterem Zusammenhang. 30

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2. Kapitel: Die verfassungsrechtliche Begründung

103 I I G G aus d e m S c h u l d p r i n z i p h e r z u l e i t e n v e r s u c h t ; aber auch dies m i ß l i n g t , w e i l sich das f ü r d e n S c h u l d v o r w u r f e r f o r d e r l i c h e U n r e c h t s b e w u ß t s e i n n i c h t a u f das Gesetz, s o n d e r n a u f d i e Sozialschädlichkeit bezieht39. D e r m . E. r i c h t i g e A n s a t z z u r E r k l ä r u n g des A r t . 103 I I G G f i n d e t sich b e i G. Grünwald , d e r das G e b o t i n h a l t l i c h b e s t i m m t e r Strafgesetze als A u s p r ä g u n g des d e m o k r a t i s c h e n P r i n z i p s u n d d e r G e w a l t e n t e i l u n g beg r e i f t , letzteres w e g e n d e r gerade i m S t r a f r e c h t n o t w e n d i g e n D i s t a n z des Gesetzgebers v o m E i n z e l f a l l 4 0 . E n t s c h e i d e n d scheint m i r d i e d e m o k r a t i s c h e K o m p o n e n t e z u sein: D i e Festsetzung dessen, was s t r a f b a r sein u n d d a m i t e i n e n überaus scharfen E i n g r i f f i n d i e F r e i h e i t s s p h ä r e des B e t r o f f e n e n z u r F o l g e h a b e n s o l l 4 1 , g e h ö r t z u d e n g r u n d l e g e n d e n E n t s c h e i d u n g e n eines G e m e i n w e s e n s u n d m u ß deshalb d e m d e m o k r a tisch l e g i t i m i e r t e n Gesetzgeber u n d e i n e m g r ü n d l i c h e n u n d d e r Ö f f e n t l i c h k e i t z u g ä n g l i c h e n V e r f a h r e n v o r b e h a l t e n b l e i b e n , das d e n A u s g l e i c h d i v e r g i e r e n d e r A n s c h a u u n g e n g e w ä h r l e i s t e t . A u c h A r t . 103 I I G G r e g e l t d a r u m i n erster L i n i e e i n K o m p e t e n z p r o b l e m . Daß h i e r v o n auch das B V e r f G s t i l l s c h w e i g e n d (oder auch n u r u n b e w u ß t ) ausgeht, b e w e i s e n d i e besonderen aus A r t . 103 I I G G g e f o l g e r t e n A n f o r d e r u n g e n , d i e es a n d u r c h R e c h t s v e r o r d n u n g e n a u s g e f ü l l t e Strafgesetze s t e l l t 4 2 u n d die sich v o n d e n A n f o r d e r u n g e n des „ f ö r m l i c h e n " V o r b e h a l t s des Gesetzes i n A r t . 104 1 1 G G a l l e n f a l l s g r a d u e l l unterscheiden.

3. Die Bestimmtheitsgebote

der Art . 101 12, II und 97 GG

Die i n Art. 10112 G G negativ u n d abwehrend formulierte Garantie des gesetzlichen Richters b r i n g t n i c h t u n m i t t e l b a r z u m A u s d r u c k , daß sie n i c h t n u r E i n g r i f f e insbesondere d e r E x e k u t i v e u n d d e r J u s t i z s e l b s t 4 3 i n d i e g e r i c h t l i c h e Z u s t ä n d i g k e i t v e r b i e t e t , s o n d e r n auch das G e b o t e n t h ä l t , d e n R i c h t e r d u r c h eine g e n e r e l l e Z u s t ä n d i g k e i t s r e g e l u n g z u b e s t i m m e n . Diese G a r a n t i e h a t nach d e n s t r e n g e n W o r t e n des B V e r f G „ z u r logischen V o r a u s s e t z u n g e i n e n B e s t a n d v o n Rechtssätzen,

39

So zutreffend Grünwald

40

(Anm. 24) S. 13 f., 16.

(Anm. 24) S. 11 f. gegen Sax (Anm. 23) S. 998 f.

41 I n diesem Zusammenhang hat der A r t . 1 1 GG über die Menschenwürde, i n der Sax (Anm. 23) S. 998 f. den letzten G r u n d f ü r A r t . 103 I I GG sieht, durchaus seine Berechtigung, ebenso der Gedanke des Freiheitsschutzes, so Waiblinger (Anm. 34) S. 224 f.; Kohlmann (Anm. 24) S. 251 f. 42 Wobei noch zu prüfen sein w i r d , ob diese Methode der Ausfüllung durch Rechtsverordnungen auch bei gewichtigeren Strafdrohungen als den vom B V e r f G überprüften zulässig ist. 43

E 3, 359/Ls. 2, S. 364.

I. Besondere Bestimmtheitsgebote

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d i e f ü r j e d e n d e n k b a r e n S t r e i t f a l l i m v o r a u s d e n R i c h t e r bezeichnen, der f ü r die Entscheidung zuständig i s t " 4 4 . D a diese F o r d e r u n g auch die B e s t i m m u n g d e r e i n z e l n e n R i c h t e r p e r son u m f a ß t , d e r i n n e r g e r i c h t l i c h e B e r e i c h aber z w e c k m ä ß i g e r w e i s e n u r durch Geschäftsordnungen u n d Geschäftsverteilungspläne der Gerichte geregelt w e r d e n k a n n 4 5 , b l e i b t u n k l a r , w i e w e i t n u n gerade d e r Gesetzgeber die Z u s t ä n d i g k e i t e n b e s t i m m e n m u ß . F r e i l i c h ist es w i c h t i g e r , daß die Z u s t ä n d i g k e i t ü b e r h a u p t d u r c h eine a l l g e m e i n e N o r m festgelegt ist. Dies e r g i b t sich aus d e m p r i m ä r e n S i n n des A r t . 1 0 1 1 2 G G , der m i t d e m B V e r f G i m Schutz v o r sachfremden E i n f l ü s s e n z u sehen i s t 4 6 u n d d e r dieses B e s t i m m t h e i t s g e b o t v o n d e n a n d e r e n unterscheidet, b e i den e n der W i l l k ü r s c h u t z n i c h t i m V o r d e r g r u n d steht. W e r d e n A r t . 1 0 1 1 2 G G aber ausschließlich als eine A u s p r ä g u n g des a l l g e m e i n e n G l e i c h heitssatzes b e g r e i f t 4 7 , ü b e r s i e h t n i c h t n u r , daß die gesetzliche F e s t l e g u n g d e r Z u s t ä n d i g k e i t auch die U n a b h ä n g i g k e i t des Richters schützen soll, s o n d e r n auch d e n A s p e k t d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g zwischen Gesetzgeber einerseits u n d E x e k u t i v e u n d G e r i c h t e n andererseits. Es i s t keineswegs g l e i c h g ü l t i g , welches O r g a n welche Z u s t ä n d i g k e i t s f r a g e n regelt. D a r u m i s t es i r r e f ü h r e n d — u n d w i e d e r u m eine typische F e h l l e i s t u n g des d u a listischen Gesetzesbegriffs — , w e n n K. A. Bettermann 48 ausführt, A r t . 1 0 1 1 2 G G e n t h a l t e z w a r e i n e n V o r b e h a l t des Gesetzes; dieser sei aber „ k e i n f ö r m l i c h e r Gesetzes v o r b e h ä l t , s o n d e r n e i n R e c h t s v o r b e h a l t " ; i h m w e r d e „ d u r c h j e d e n " (!) v o n e i n e m d a z u k o m p e t e n t e n T r ä g e r ö f f e n t l i c h e r G e w a l t erlassenen Rechtssatz g e n ü g t , d e r h i n r e i c h e n d b e s t i m m t sei. Das B V e r f G h i n g e g e n d i f f e r e n z i e r t : D i e „ f u n d a m e n t a l e n Z u s t ä n d i g k e i t s r e g e l n " m ü ß t e n v o m Gesetzgeber gegeben w e r d e n ; i n s o w e i t e n t h a l t e A r t . 1 0 1 1 2 G G „ e i n e n A u f t r a g a n d e n Gesetzgeber u n d zugleich e i n e n V o r b e h a l t des f ö r m l i c h e n Gesetzes" 4 9 . O b sich diese A u f g a b e n v e r t e i l u n g n i c h t noch p r ä z i s e r fassen läßt, m a g h i e r noch d a h i n s t e h e n . J e d e n f a l l s i s t f ü r w e s e n t l i c h e Bereiche d e r g e r i c h t l i c h e n Z u s t ä n d i g 44 E 2, 307/319 f., fast wörtlich übernommen von A. Graf zu Dohna, in: Die Grundrechte u n d Grundpflichten der Reichsverfassung, hrsg. v. H. C. Nipperdey, Bd. I (1929) S. 111. Wiederkehrend i n E 19, 52/60; 27, 18/34; zurückhaltender formuliert i n E 21, 139/145. 45 E 17, 294/299; 18, 65/69; 18, 344/349; 19, 52/60. 46 E 9, 223/226; 17, 294/299; 20, 336/344; 22, 254/258; 25, 336/346; s. auch schon E 3, 359/364; 4, 412/416. 47 So insbes. K. A. Bettermann , Die Unabhängigkeit der Gerichte u n d der gesetzliche Richter, i n : Die Grundrechte, hrsg. v. Bettermann-NipperdeyScheuner, I I I / 2 (1959) S. 556 f.; H.-J. Rinck , Gesetzlicher Richter, Ausnahmegericht u n d W i l l k ü r v e r b o t , N J W 1964, 1651 f. 48 Der gesetzliche Richter i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 94 (1969) S. 289. 49 E 19, 52/60.

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2. Kapitel: Die verfassungsrechtliche Begründung

k e i t s r e g e l u n g d e r Gesetzgeber a l l e i n k o m p e t e n t u n d i s t h i e r b e i a n B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e g e b u n d e n , w e i l gesetzliche U n b e s t i m m t h e i t n i c h t d u r c h noch so b e s t i m m t e , aber ganz andere F r a g e n r e g e l n d e Ges c h ä f t s v e r t e i l u n g s p l ä n e ausgeglichen w e r d e n k a n n . A r t . 1 0 1 1 2 G G e n t h ä l t f o l g l i c h w i e a l l e a n d e r e n B e s t i m m t h e i t s g e b o t e auch eine K o m p e t e n z z u w e i s u n g a n d e n Gesetzgeber. D e u t l i c h e r n o r m i e r t d e n V o r b e h a l t des Gesetzes A r t . 101 I I G G f ü r die E r r i c h t u n g v o n G e r i c h t e n f ü r besondere Sachgebiete 5 0 . W i e a l l e a n d e r e n V o r b e h a l t e des Gesetzes schließt auch dieser E i n z e l h e i t e n r e g e l n d e R e c h t s v e r o r d n u n g e n n i c h t aus, w e n n die w e s e n t l i c h e n V o r e n t scheidungen nach A r t . 80 I i. V . m . A r t . 101 I I G G i n d e m e r m ä c h t i g e n d e n Gesetz g e t r o f f e n w o r d e n s i n d 5 1 . Das P r o b l e m i s t also l e d i g l i c h , welche F r a g e n j e w e i l s d e m V e r o r d n u n g s g e b e r überlassen w e r d e n dürfen. A r t . 97 G G e n t h ä l t e i n e n a u s d r ü c k l i c h e n V o r b e h a l t des Gesetzes n u r f ü r E n t l a s s u n g , A m t s e n t h e b u n g , V e r s e t z u n g u n d A l t e r s g r e n z e n der R i c h t e r . D a r ü b e r h i n a u s f o l g e r t das B V e r f G aus d e r G a r a n t i e d e r U n a b h ä n g i g k e i t d e n V o r b e h a l t des Gesetzes f ü r das A u f s t e i g e n des R i c h ters i m G e h a l t 5 2 , ebenso f ü r die ö r t l i c h e Z u s t ä n d i g k e i t eines Gerichts b e r ü h r e n d e M a ß n a h m e n 5 3 , w a s n i c h t b e d e u t e t , daß e t w a jede einzelne Ä n d e r u n g d e r G r e n z e n eines G e r i c h t s b e z i r k s e i n Gesetz e r f o r d e r t 5 4 ; dies k a n n v i e l m e h r d e m V e r o r d n u n g s g e b e r überlassen w e r d e n , w e n n das Gesetz h i e r f ü r R i c h t l i n i e n g i b t 5 5 .

4. Gesetzesvorbehalte

der

Freiheitsgrundrechte

B e i Gesetzen, die F r e i h e i t s g r u n d r e c h t e b e r ü h r e n 5 6 , b i e t e n sich als verfassungsrechtliche S t ü t z e f ü r B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n d i e i n d e n Gesetzesvorbehalten d e r G r u n d r e c h t s a r t i k e l e n t h a l t e n e n speziellen 50 Das BVerfG spricht von einem „Gesetzesvorbehalt", E 18, 241/242 Ls. 4, S. 257; 22, 42/47; 27, 355/362. 51 Das w a r bei den Kammergesetzen von Rheinland-Pfalz u n d Niedersachsen nach Meinung des B V e r f G nicht der Fall., E 18, 241/257; 22, 42/47 f.; s. auch E 27, 355/362 ff. 52 E 12, 81/Ls. 3, S. 88. 53 E 2, 307/319 f.; 27, 18/34 f. 54 So anscheinend D. Brüggemann, Die rechtsprechende Gewalt (1962) S. 75; H. G. Joachim, Der gesetzliche Richter, D R i Z 1965, 184. Den extrem entgegengesetzten Standpunkt, daß Änderungen der Gerichtsbezirke als Organisationsakte nicht einmal einer gesetzlichen Ermächtigung bedürften, v e r t r i t t Bettermann (Anm. 47) S. 545 ff. 55 E 2, 307/326; 24, 155/166; 27, 18/35. 56 Bei der extensiven Auslegung des A r t . 2 1 GG durch das B V e r f G seit E 6, 32/36 f. gehören hierher alle den Einzelnen belastenden Gesetze.

I. Besondere Bestimmtheitsgebote

75

V o r b e h a l t e des Gesetzes an. D o c h e r s t a u n l i c h e r w e i s e b e r u f t sich das B V e r f G n i c h t a u f diese. N u r i n der neueren Entscheidung zu § 9 I Nr. 1 GrdstVG (E 21, 73/79) w ä h l t das BVerfG jedenfalls zunächst den richtigen Ansatz: A r t . 1412 GG „gebiete", daß I n h a l t u n d Schranken des Eigentums „durch den Gesetzgeber bes t i m m t " würden; ein solches Gesetz müsse formell u n d materiell der V e r fassung entsprechen. Die dann unter dem „formellen" Aspekt erörterten Bestimmtheitserfordernisse werden jedoch nicht mehr m i t A r t . 141 2 GG begründet, sondern m i t den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Normklarheit, der Justitiabilität u n d der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. I m m e r h i n w i r d i m Zusammenhang m i t letzterem der Begriff „Eigentum" noch einmal erwähnt (S. 80). I n d e n ü b r i g e n E n t s c h e i d u n g e n b i l d e t der g r u n d r e c h t l i c h e Gesetzesv o r b e h a l t bestenfalls d e n u r t e i l s t e c h n i s c h e n R a h m e n 5 7 , w ä h r e n d z u r B e g r ü n d u n g der B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e a l l g e m e i n e G r u n d s ä t z e herangezogen w e r d e n 5 8 . D a m i t v e r b a u t sich das G e r i c h t d e n Z u g a n g z u d e n j e w e i l s besonderen A n f o r d e r u n g e n der e i n z e l n e n Gesetzesvorbeh a l t e . D a das B V e r f G , w i e seine A u s f ü h r u n g e n z u d e n „ a l l g e m e i n e n G r u n d s ä t z e n " zeigen, i n d e r B e s t i m m t h e i t s f r a g e durchaus das K o m p e t e n z p r o b l e m e r k e n n t , ü b e r s i e h t es offenbar, daß h i e r f ü r die Gesetzesv o r b e h a l t e einschlägige R e g e l u n g e n e n t h a l t e n . Dies w i r d f r e i l i c h d u r c h e i n e n d u a l i s t i s c h e n Gesetzesbegriff a l l z u leicht verschleiert. So s t e l l t auch das B V e r f G d i e v e r f e h l t e F r a g e nach d e m „ f o r m e l l e n " oder „ m a t e r i e l l e n " Gesetzesbegriff d e r Gesetzesvorb e h a l t e u n d m e i n t z u A r t . 14 1 2 G G , „ G e s e t z " i m S i n n e dieser V o r s c h r i f t sei „ j e d e R e c h t s n o r m " , also auch eine auf gesetzlicher G r u n d l a g e b e r u h e n d e R e c h t s v e r o r d n u n g 5 9 . D a ß R e c h t s v e r o r d n u n g e n e i n e r gesetz57

Bei Verfassungsbeschwerden bedingt durch § 90 I BVerfGG. A r t . 2 1 GG dient als Rahmen i n E 6, 32/36, 42 f.; 9, 137/146 ff.; 10, 89/102, 108 f.; 19, 253/257, 267; 20, 150/154, 157 ff.; 21, 1/3 f.; 21, 54/59, 63; 25, 216/223, 226 f.; 26, 1/9, 10; A r t . 2 I I GG i n E 16, 194/198 ff.; 22, 180/219 f.; A r t . 12 I GG i n E 11, 168/190 ff.; 12, 281/294 ff.; 14, 105/110, 113 ff.; 17, 232/246; 18, 353/361, 363 ff. Häufig fehlt aber auch dieser Rahmen, u n d die „rechtsstaatlichen" Bestimmtheitsanforderungen bilden einen selbständigen P u n k t der Prüfung, so insbes. i n E 8, 71/76; 8, 274/325; 9, 83/86; 9, 338/353; 13, 153/160; 21, 150/154; 24, 119/152; 27, 1/8. U n e r w ä h n t bleiben die Gesetzesvorbehalte der G r u n d rechte vor allem auch bei der Prüfung von Verordnungsermächtigungen an A r t . 80 I 2 GG; s. aber jetzt E 26, 228/237, 241 f. 59 E 8, 71/79 i n gewissem Gegensatz zu der i m Text zitierten Stelle aus E 21, 73/79. Wie das B V e r f G die ganz herrschende Meinung, u. a. H. v. Mangoldt — F. Klein , Das Bonner Grundgesetz, Bd. I (2. A u f l . 1957) A r t . 14 Anm. V I c; K . Brinkmann , Grundrechts-Kommentar zum Grundgesetz (1967) A r t . 14 Erl. I 2 b. Bei A r t . 12 I GG hat das B V e r f G die Frage des Gesetzesbegriffs wiederholt gestellt, aber f ü r nachkonstitutionelle Normen bisher unentschieden gelassen, s. E 9, 63/70; 9, 73/76; 9, 213/222; 9, 338/343; 15, 226/231 f.; 19, 370/376; s. auch E 20, 283/295. Das Erfordernis eines „formellen" Gesetzes verneinend insbes. W. Frotscher, Sind Niederlassungsverbote i n Berufsordnungen m i t A r t . 12 Abs. 1 GG vereinbar? DVB1. 1968, 905; bejahend u. a. v. Mangoldt — Klein (a.a.O.) A r t . 12 A n m . V 6; Brinkmann (a.a.O.) A r t . 12 58

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2. Kapitel: Die verfassungsrechtliche Begründung

l i e h e n G r u n d l a g e b e d ü r f e n , e r g i b t sich bereits aus A r t . 80 1 1 G G . F o l g l i c h w i r d d e m g r u n d r e c h t l i c h e n Gesetzesvorbehalt eine eigene K o m p e t e n z z u w e i s u n g a n d e n Gesetzgeber a b e r k a n n t . D a m i t w i r d m a n d e m S i n n d e r G r u n d r e c h t s a r t i k e l jedoch n i c h t g e r e c h t 6 0 . Es k a n n n i c h t g l e i c h g ü l t i g sein, ob eine G r u n d r e c h t s b e g r e n z u n g d u r c h Gesetz oder d u r c h eine R e c h t s v e r o r d n u n g ausgesprochen w i r d . A n d e r e r s e i t s ist es auch n i c h t Z w e c k d e r Gesetzesvorbehalte, jede E i n z e l h e i t e n r e g e l n d e Rechts V e r o r d n u n g i m G r u n d r e c h t s b e r e i c h auszuschließen 6 1 . D i e L e h r e v o m d u a l i s t i s c h e n Gesetzesbegriff s t e l l t bereits die F r a g e falsch. Es g e h t n i c h t u m die A l t e r n a t i v e „ f o r m e l l e r " oder „ m a t e r i e l l e r " Gesetzesbeg r i f f , s o n d e r n d a r u m , was j e w e i l s d e r Gesetzgeber z u r e g e l n h a t u n d welche F r a g e n er d e m V e r o r d n u n g s g e b e r überlassen d a r f ; u n d h i e r ü b e r geben b e i d e n E i n z e l n e n b e l a s t e n d e n Gesetzen n i c h t n u r A r t . 80 I 2 G G , s o n d e r n zusätzlich auch d e r Gesetzesvorbehalt des j e w e i l s b e t r o f f e n e n Grundrechts Auskunft. B e i der j e w e i l i g e n G r u n d r e c h t s n o r m anzusetzen e m p f i e h l t sich noch aus e i n e m a n d e r e n G r u n d e : D a gesetzliche U n b e s t i m m t h e i t r e g e l m ä ß i g m i t i n h a l t l i c h e r W e i t e oder doch m ö g l i c h e r A u s w e i t u n g v e r b u n d e n ist, ergeben sich B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n h ä u f i g b e r e i t s aus m a t e r i e l l e n G r ü n d e n , n ä m l i c h d e m G r u n d r e c h t i n V e r b i n d u n g insbesondere m i t dem Übermaßverbot. I n Entscheidungen zu Einzelaktsermächtigungen w i r d dies v o m B V e r f G auch h ä u f i g e r k a n n t 6 2 . Dieser m a t e r i e l l e M a ß stab w i r d uns noch i n s p ä t e r e m Z u s a m m e n h a n g beschäftigen.

Erl. 12 d; hiervon ausgehend, aber konkretisierende Rechtsverordnungen zulassend P. Lerche, Grundrechtsbegrenzungen „durch Gesetz" i m Wandel des Verfassungsbildes, DVB1. 1958, 524 ff.; Hamann - Lenz (Anm. 9) A r t . 12 Bern. Β 7; B V e r w G E 21, 203/204 f. N u r diese Mittelmeinung w i r d der Problemlage gerecht. 60 S. Hesse (Anm. 3) S. 131. — Zutreffend jetzt E 26, 228/237, wo das BVerfG bei Prüfung einer landesgesetzlichen Verordnungsermächtigung, auf die A r t . 8012 GG nicht unmittelbar angewendet werden k a n n (E 12, 319/325; 19, 253/266), inhaltsgleiche Bestimmtheitserfordernisse der „Schutzfunktion" des speziellen Vorbehalts des Gesetzes, hier des A r t . 28 I I GG, entnimmt. 61 So aber anscheinend diejenigen, die auf G r u n d der verfehlten Fragestellung zu dem Ergebnis gelangen, die Gesetzesvorbehalte erlaubten n u r „formelle" Gesetze, so insbes. die Autoren des Bonner Kommentars, s. K . G. Wernicke, A r t . 19 Erl. I I 1 b m. Nachw.; auch Wolff (Anm. 9) S. 200. 62 So i n E 6, 32/42; 11, 168/190 ff.; 12, 281/295 f.; 18, 353/364; 20, 150/154 ff.; 22, 180/219 f.; 24, 119/142 ff.; 27, 1/5 ff.; erst an zweiter Stelle berücksichtigt i n E 8, 274/3281, s. aber auch schon S. 310 f., 313 f., 324; auch i n E 9, 338/353 f.; 21, 73/82 ff.; n u r noch undeutlich i n E 8, 71/76; nicht berücksichtigt i n E 6, 32/43; 9, 83/86 ff.; 15, 275/281 f.

I I . Begründung m i t allgemeinen Grundsätzen

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II. Begründung mit allgemeinen Grundsätzen 1. Das

Rechtsstaatsprinzip

A u ß e r h a l b des Bereichs der i m Grundgesetz besonders h e r v o r g e h o b e n e n B e s t i m m t h e i t s g e b o t e , d e r A r t . 80 I 2, 1 0 1 1 2, 103 I I G G , i s t d e r G r u n d s a t z d e r H e c h t s s t a a t l i c h k e i t n i c h t n u r i n d e r Rechtsprechung des B V e r f G die h ä u f i g s t e B e g r ü n d u n g f ü r B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n 6 3 . O f t v e r s t e h t das B V e r f G dieses P r i n z i p als O b e r b e g r i f f f ü r w e i t e r e Grundsätze, d i e es jedoch n u r i n e i n e m T e i l d e r E n t s c h e i d u n g e n n ä h e r b e z e i c h n e t 6 4 ; i n d e n ü b r i g e n F ä l l e n b e g n ü g t sich das G e r i c h t m i t d e m pauschalen H i n w e i s a u f die „ r e c h t s s t a a t l i c h e n G r u n d s ä t z e " 6 5 . I n e i n e r Reihe v o n E n t s c h e i d u n g e n s p r i c h t es noch k n a p p e r n u r v o m „Rechtsstaatsprinzip"66. Z w a r h a b e n sich B e s t i m m t h e i t s f o r d e r u n g e n seit j e h e r m i t d e m Rechtsstaatsgedanken v e r b u n d e n 6 7 ; doch w a r e n dies Postulate, d i e n u r das Z i e l rechtsstaatlicher E n t w i c k l u n g , n i c h t geltendes Recht u m s c h r i e ben. A u c h h e u t e v e r m a g das R e c h t s s t a a t s p r i n z i p a l l e i n B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n n i c h t z u b e g r ü n d e n , w i l l m a n n i c h t aus e i n e m v o r g e faßten u n d a b s t r a k t e n P r i n z i p e t w a s deduzieren, was m a n v o r h e r , m ö g licherweise i n A n l e h n u n g an ein überholtes formales Verständnis, stillschweigend h i n e i n g e l e g t h a t . Es i s t v i e l m e h r gerade u m g e k e h r t . W i l l m a n etwas ü b e r die B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n nach d e m G r u n d g e setz e r f a h r e n , d a r f m a n sich n i c h t m i t d e m S t i c h w o r t „ R e c h t s s t a a t " i n A r t . 2 8 1 G G begnügen, s o n d e r n m u ß V e r f a s s u n g s n o r m e n suchen, d i e E n t s c h e i d u n g e n a l l e i n d e m Gesetzgeber v o r b e h a l t e n , also i n erster L i n i e j e n e speziellen V o r b e h a l t e des Gesetzes. D i e sich h i e r a u s ergeben63 Vgl. auch oben unter I., 1 u n d 2 zu A r t . 801 2 u n d A r t . 103 I I GG. — A u f das Rechtsstaatsprinzip beruft sich das BVerfG auch bei der Bestimmtheitsprüfung des A r t . 21 I I GG (E 5, 85/112) u n d i m übrigen auch bei den U n k l a r heitsfällen, E l , 14/16 Ls. 14, S.45; 5, 25/Ls., S.31; 14, 13/16; 17, 67/82; 17, 306/Ls., S. 313; 21, 209/215; 21, 312/324; 22, 299/311. 64 So insbes. i n den Entscheidungen des 2. Senats, E 8, 274/3251; 13, 153/ 1601; s. auch E 8, 155/1711; 9, 83/87; 20, 150/1571; 21, 73/79; dazu näher i m folgenden. 65 E 7, 244/253; 8, 71/76 f.; 9, 338/353; 12, 354/366; 21, 1/3. ββ E 7, 129/154; 9, 137/147 ff.; 10, 89/108; 12, 319/326; 18, 353/363 ff.; 19, 253/ 267; 21, 150/154; 22, 180/220; 24, 119/152; 25, 216/2261; 26, 1/10; 27, 1/8; 27, 195/210. 67 Erinnert sei an das berühmte W o r t von F. J. Stahl, Die Philosophie des Rechts, 2. Bd., 2. Abt. (3. A u f l . 1856) S. 137: „Der Staat soll Rechtsstaat seyn . . . Er soll die Bahnen u n d Gränzen seiner Wirksamkeit wie die freie Sphäre seiner Bürger i n der Weise des Rechts genau bestimmen u n d unverbrüchlich s i c h e r n . . . " — Sehr behutsam R. Thoma, Rechtsstaatsidee u n d Verwaltungsrechtswissenschaft, JöR 4 (1910) S. 201 ff., bes. S. 204 f., 213 A n m . 1; f ü r T e i l bereiche entschiedener F. Stier-Somlo, Rechtsstaat, V e r w a l t u n g u n d Eigentum, VerwArch. 19 (1911) S. 75 ff.

2. Kapitel: Die verfassungsrechtliche Begründung

78

d e n B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e d e r Gesetze g e h ö r e n z u d e n E l e m e n t e n , d u r c h die die k o n k r e t e rechtsstaatliche O r d n u n g des Grundgesetzes i h r e A u s g e s t a l t u n g e r f ä h r t 6 8 ; d e n n Gesetze geben d e n L e b e n s v e r h ä l t n i s s e n eine feste, r a t i o n a l e u n d r e l a t i v d a u e r h a f t e O r d n u n g u n d g e w ä h r l e i s t e n auf diese Weise s o w o h l V o r a u s s e h b a r k e i t als auch F r e i h e i t u n d Gerecht i g k e i t . N i c h t aber l ä ß t sich u m g e k e h r t aus d e m Rechtsstaatsprinzip abl e i t e n , welche E n t s c h e i d u n g e n d e m Gesetzgeber v o r b e h a l t e n sind, i n w i e w e i t also Gesetze b e s t i m m t sein müssen. H i e r f ü r i s t e r g i e b i g e r das d e m o k r a t i s c h e P r i n z i p , das v o m B V e r f G n u r i n der Rechtsprechung z u A r t . 80 I 2 G G b e r ü h r t 6 9 , n i e aber ausd r ü c k l i c h e r w ä h n t w i r d . D i e d e m o k r a t i s c h e O r d n u n g des Grundgesetzes w i r d k o n s t i t u i e r t n i c h t z u l e t z t d u r c h e i n besonderes Gesetzgebungsv e r f a h r e n . A u c h w e n n die G e s e t z e s i n i t i a t i v e i n d e r M e h r z a h l d e r F ä l l e v o n der R e g i e r u n g ausgeht, f ä l l t d i e l e t z t e E n t s c h e i d u n g doch i m d e m o k r a t i s c h u n m i t t e l b a r l e g i t i m i e r t e n P a r l a m e n t . Das h i e r b e i v o m G r u n d gesetz vorgesehene V e r f a h r e n zeichnet sich aus d u r c h Ö f f e n t l i c h k e i t u n d besondere G r ü n d l i c h k e i t 7 0 , e r m ö g l i c h t eine E i n f l u ß n a h m e d e r O p p o s i t i o n , aber auch sonstiger i n t e r e s s i e r t e r G r u p p e n d e r Gesellschaft u n d g e w ä h r l e i s t e t d a d u r c h e i n e n o p t i m a l e n Interessenausgleich 7 1 . I n der v o m Grundgesetz aufgegebenen d e m o k r a t i s c h e n O r d n u n g w i r d d e r S i n n dieses besonderen V e r f a h r e n s n u r e r f ü l l t , w e n n i h m die g r u n d l e g e n d e n E n t s c h e i d u n g e n v o r b e h a l t e n w e r d e n , s o w e i t sie ö f f e n t l i c h e r B e r a t u n g u n d d e r F e s t l e g u n g a u f D a u e r z u g ä n g l i c h sind. 2.

Rechtssicherheit

Dieses „ w e s e n t l i c h e E l e m e n t des rechtsstaatlichen P r i n z i p s " 7 2 w i r d n u r selten als B e g r ü n d u n g f ü r B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e g e n a n n t 7 3 , v o m B V e r f G i n d e n oben schon g e n a n n t e n E n t s c h e i d u n g e n z u A r t . 103

68

Diese Sichtweise s. bei Hesse (Anm. 3) S. 76; zum folgenden S. 203 f. E 1, 14/60; 7, 282/301; 23, 62/73; s. dazu oben unter I., 1. 70 Wenngleich i n der Praxis die gründliche Beratung zumeist i n den i n der Regel nicht öffentlich tagenden Ausschüssen stattfindet. 71 Dieser Kompromiß m i t den Interessengruppen w i r d allerdings oft schon bei den Ministerien ausgehandelt, also bevor der Regierungsentwurf dem Parlament zugeht. 72 E 3, 225/237. 73 So insbes. v o m Bundesverwaltungsgericht i n seiner grundlegenden E n t scheidung E 2, 114/117, was v o m B V e r f G nicht übernommen u n d auch i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts — so w e i t ersichtlich — später nicht wiederholt w i r d . Bei Unklarheitsfällen dient die Rechtssicherheit hingegen wiederholt als verfassungsrechtlicher Ansatz, s. E 5, 25/31; 14, 13/16; 21, 312/324; B V e r w G VerwRspr. 15 (1962) S. 299/300; B a y V f G H (n.F.) 4, I I , 90/103; 17, I I , 61/66; 18, I I , 43/49; BayVBl. 1958, 144/146. 69

I I . Begründung m i t allgemeinen Grundsätzen

79

I I G G 7 4 u n d b e i d e m besonders g e l a g e r t e n P r o b l e m der gemäß A r t . 117 I G G ab 1.4. 1953 n o t w e n d i g g e w o r d e n e n r i c h t e r l i c h e n A n p a s s u n g des Rechts a n A r t . 3 I I G G (E 3, 225/237 ff.). Z w a r k a n n B e s t i m m t h e i t d e r Gesetze d i e Rechtssicherheit erhöhen, w e i l Gesetze d u r c h i h r e V e r b i n d l i c h k e i t größere V o r a u s s e h b a r k e i t gew ä h r l e i s t e n als E i n z e l e n t s c h e i d u n g e n u n d i n s t ä r k e r e m M a ß e a u f D a u e r angelegt s i n d als V e r o r d n u n g e n . D o c h d a r f dieser U n t e r s c h i e d n i c h t überschätzt w e r d e n , g i b t es doch i m m e r m e h r Gesetze, die sich w e d e r d u r c h D a u e r noch d u r c h A l l g e m e i n g ü l t i g k e i t auszeichnen ( „ M a ß n a h m e gesetze"), u n d v e r m ö g e n a u f d e r a n d e r e n Seite gefestigte h ö c h s t r i c h t e r liche Rechtsprechung u n d s t ä n d i g e V e r w a l t u n g s p r a x i s f ü r d i e Rechtssicherheit o f t Ä h n l i c h e s z u l e i s t e n w i e Gesetze. A u ß e r d e m k a n n a l l z u w e i t g e t r i e b e n e B e s t i m m t h e i t d e m Gesetz n i c h t n u r die K l a r h e i t , sond e r n auch die D a u e r h a f t i g k e i t n e h m e n . V o r a l l e m aber stehen d e m P r i n z i p d e r Rechtssicherheit andere P r i n z i p i e n entgegen. Das B V e r f G s p r i c h t h i e r w i e d e r h o l t v o n e i n e r S p a n n u n g zwischen d e r Rechtssicherheit u n d d e n F o r d e r u n g e n m a t e r i e l l e r G e r e c h t i g k e i t 7 5 . L e t z t e r e f o r d e r t einerseits, d i e V i e l f a l t d e r z u r e g e l n d e n L e b e n s v e r h ä l t n i s s e m ö g l i c h s t lückenlos z u erfassen 7 6 , andererseits d e n B e s o n d e r h e i t e n des E i n z e l f a l l e s gerecht z u w e r d e n 7 7 , u n d schließlich verlangt materielle Gerechtigkeit die Anpassung an den W a n d e l der V e r h ä l t n i s s e 7 8 . A l l e s dies i s t m i t g a r z u b e s t i m m t e n Gesetzen schwer m ö g l i c h . F o l g l i c h s t e h t d e r F o r d e r u n g nach gesetzlicher B e s t i m m t h e i t i m Interesse der Rechtssicherheit h ä u f i g d i e F o r d e r u n g nach w e i t e n , u n b e s t i m m t e n u n d d a d u r c h elastischen Gesetzen i m Interesse der m a t e r i e l l e n G e r e c h t i g k e i t e n t g e g e n 7 9 . D i e verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen können n u r unter optimaler Berücksichtig u n g b e i d e r P r i n z i p i e n g e f u n d e n w e r d e n . D a diese sich i n d e n e i n z e l n e n M a t e r i e n verschieden i n t e n s i v a u s w i r k e n , z. B . d e r W a n d e l d e r V e r h ä l t n i s s e i m B e r e i c h d e r W i r t s c h a f t u n d des V e r k e h r s s t ä r k e r ist als i m S t r a f r e c h t , ergeben sich h i e r n o t w e n d i g e D i f f e r e n z i e r u n g e n , denen noch a n späterer S t e l l e nachgegangen w e r d e n m u ß .

74

E 4, 352/357; 11, 234/238; s. auch E 8, 155/172 u. 26, 338/367. E 3, 225/237; 9, 223/226 f.; 20, 336/344. Genau gesehen handelt es sich u m eine Spannung innerhalb der Gerechtigkeit, G. Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie (2. A u f l . 1959) S. 32 f. 76 Ζ. Β. E 19, 354/363 zu § 267 I I I Lastenausgleichsgesetz. 77 E 8, 274/326 zu § 2 I Preisgesetz; E 13, 153/162 zu § 3 I KapVerkStG. 78 Z . B . 14, 105/114 zu § 74 B r a n n t w M o n G ; E 19, 17/28 ff. zu § 49 I I I ZollG; E 20, 296/307, 309 zu § 6 I I I i. V. m. § 4 I I 2 Fischgesetz. 79 Vgl. dazu K. Engisch, Die Idee der Konkretisierung i n Recht u n d Rechtswissenschaft unserer Zeit (1953) S. 211 f., 216 f.; H. Henkel, Recht u n d I n d i v i dualität (1958) S. 26 ff. 75

80

2. Kapitel: Die verfassungsrechtliche Begründung 3. Das

Gewaltenteilungsprinzip

H i e r z u h e i ß t es i n d e r nach Maunz u n d Dürig 80 „ l e h r b u c h r e i f e n " g r ü n d u n g des Preisgesetz-Beschlusses (E 8, 274/325):

Be-

„Sind die Vollmachten der Exekutive nicht hinreichend bestimmt, so f ü h r t sie nicht mehr das Gesetz aus u n d handelt nicht mehr nach Richtlinien des Gesetzgebers, sondern entscheidet an dessen Stelle. Das verletzt den Gewaltenteilungsgrundsatz" 8 1 . N o c h s t r e n g e r i s t i m Beschluß z u § 3 I K a p V e r k S t G (E 13, 153/161) v o n e i n e m P r i n z i p d e r G e w a l t e n t e i l u n g d i e Rede, „das d i e E x e k u t i v e auf die A u s f ü h r u n g der Gesetze b e s c h r ä n k t " , was i m S a m m l u n g s g e s e t z U r t e i l (E 20, 150/157) d u r c h d i e E i n f ü g u n g e i n g e s c h r ä n k t w i r d : „ j e d e n falls i m Bereich der E i n g r i f f s v e r w a l t u n g " . M i t e i n e m solchen V e r s t ä n d n i s d e r A u f g a b e n d e r E x e k u t i v e w i r d m a n nicht e i n m a l dem Bereich der herkömmlichen „Eingriffs ver w a l t u n g " gerecht; w i e einfach w ä r e d a n n d e r B e r u f e t w a des P o l i z e i b e a m t e n u n d w i e s c h w i e r i g ist er i n W i r k l i c h k e i t ! Schon g a r n i c h t k a n n d o r t , w o der Staat w i r t s c h a f t s l e n k e n d , leistend, v o r s o r g e n d u n d p l a n e n d t ä t i g w i r d , v o n b l o ß e r A u s f ü h r u n g der Gesetze die Rede s e i n 8 2 . A u c h h i e r ist w i e d e r falscher A u s g a n g s p u n k t e i n vorgefaßtes, abstraktes G e w a l t e n t e i l u n g s s c h e m a 8 3 , w i e es schon i n d e r Rechtsprechung z u A r t . 80 I 2 G G beobachtet w u r d e 8 4 . Das B V e r f G v e r k e n n t , daß Rechtsetzung, V o l l z i e h u n g u n d Rechtsprechung n u r G r u n d t y p e n bezeichnen, die sich geg e n s e i t i g ü b e r l a g e r n u n d f o l g l i c h n i c h t ausschließlich e i n e r oder d e r 80

I n : Maunz-Dürig-Herzog (Anm. 9) A r t . 20 Rdn. 91 A n m . 1. A u f W. Kägi, Z u r Entwicklung des schweizerischen Rechtsstaates seit 1948, i n : Hundert Jahre Schweizerisches Recht, Zs. f. Schweiz. Recht (n.F.) 71 (1952) S. 228, der solche Deduktionen aus dem Gewaltenteilungsprinzip gerade ablehnt, k a n n sich das BVerfG dabei nicht stützen. 82 H. Peters, Die V e r w a l t u n g als eigenständige Staatsgewalt (1965) S. 8 ff.; Hesse (Anm. 3) S. 211 ff. Nicht überzeugend der Versuch der herrschenden Lehre (s. F. Ossenbiihl, Ermessen, Verwaltungspolitik u n d unbestimmter Rechtsbegriff, DÖV 1970, 89 m. w. Nachw. i n A n m . 55), die „Gesetzanwendungs"-Doktrin dadurch zu halten, daß die „ f r e i gestaltende V e r w a l t u n g " von vornherein als ein a l i u d ausgeklammert w i r d . Rechtliche B i n d u n g u n d Offenheit bestehen — wenn auch i n unterschiedlichem Maße — i n der gesamten staatlichen V e r w a l t u n g ; auch der vielberufene Schul- und Straßenbau ist an Rechtssätze gebunden, nicht n u r an Verfassungsrecht, sondern auch an gesetzliche Kompetenzzuweisungen, Verfahrensregelungen, W i r t schaftsgrundsätze, Bauvorschriften u n d i n zunehmendem Maße an rechtsverbindliche Pläne. I n der Rechtsprechung werden diese Bindungen der V e r w a l t u n g durchaus erkannt, vgl. B V e r w G DVB1. 1968, 342 zur technischen Ausgestaltung von Bundesfernstraßen. 83 Z u diesem Verständnis des Gewaltenteilungsprinzips hat Hesse (Anm. 3) S. 192 ff. das Notwendige gesagt. Vgl. auch H. Peters, Geschichtliche E n t w i c k lung u n d Grundfragen der Verfassung (1969) S. 184 ff. 84 E 18, 52/59; dazu oben S. 67. S. auch E 3, 225/247: „Dieses Prinzip (sc. der Gewaltenteilung) ist jedoch nirgends rein v e r w i r k l i c h t " . 81

I I . Begründung m i t allgemeinen Grundsätzen

81

a n d e r e n G e w a l t z u g e o r d n e t w e r d e n k ö n n e n . Das D e n k m o d e l l der U n t e r s c h e i d u n g d a r f n i c h t d a r ü b e r h i n w e g t ä u s c h e n , daß die T ä t i g k e i t der L e g i s l a t i v e , der E x e k u t i v e u n d d e r J u d i k a t i v e durchaus W e s e n s v e r w a n d t e s haben. K ö n n t e m a n b e i j e d e r F r a g e sagen, daß i h r e Entscheid u n g v o n der Sache h e r e i n d e u t i g Gesetzgebung oder e i n d e u t i g V o l l z i e h u n g oder Rechtsprechung sei, gäbe es k e i n q u a n t i t a t i v e s P r o b l e m d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g w i e das der B e s t i m m t h e i t . M i t d e m a b s t r a k t e n D o g m a d e r G e w a l t e n t e i l u n g f i n g i e r t das B V e r f G das v o n i h m selbst a u f g e w o r f e n e P r o b l e m schlicht h i n w e g . D i e s e m V e r s t ä n d n i s der G e w a l t e n t e i l u n g w i d e r s p r i c h t es, w e n n das B V e r f G i n demselben Preisgesetz-Beschluß die f ü r V e r o r d n u n g s - , also R e c h t s e t z u n g s e r m ä c h t i g u n g e n d u r c h A r t . 8 0 1 2 G G g e s t e l l t e n Bes t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n a u f E r m ä c h t i g u n g e n z u m E r l a ß v o n (belastenden) V e r w a l t u n g s a k t e n ü b e r t r ä g t ; h i e r w i r d z u t r e f f e n d eine P a r a l l e l e gesehen, die m i t d e m a b s t r a k t e n G e w a l t e n t e i l u n g s s c h e m a gerade v e r l e u g n e t w u r d e 8 5 . Dieses Schema w i d e r s p r i c h t auch d e r R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g s a u f g a b e , die das B V e r f G insbesondere d e m R i c h t e r , aber auch d e r V e r w a l t u n g z u e r k e n n t 8 6 . Unvereinbar ist dieses Modell insbesondere m i t dem GleichberechtigungsU r t e i l (E 3, 225/247 f.), i n dem das B V e r f G dem v o m Oberlandesgericht Frankf u r t 8 7 behaupteten Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip entgegenhält, die durch A r t . 117 I 2. Hs. GG ab 1.4.1953 dem Richter übertragene Anpassung des Rechts an A r t . 3 I I GG sei „ i h r e m Wesen nach noch eine echt richterliche Aufgabe". B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e lassen sich n i c h t aus d e m G e w a l t e n t e i l u n g s p r i n z i p deduzieren, s o n d e r n u m g e k e h r t e r f ä h r t die g e w a l t e n t e i lende O r d n u n g des Grundgesetzes i h r e A u s g e s t a l t u n g u. a. d u r c h gesetzliche B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e . G e w a l t e n t e i l u n g , A u f g a b e n v e r t e i l u n g bezeichnen n u r unser P r o b l e m , lösen es aber noch n i c h t . 85 Diesen Widerspruch bemängelt auch H. H. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre (1965) S. 203 A n m . 330, löst i h n aber zugunsten des Gewaltenteilungsschemas, indem er alle Rechtskonkretisierung auf den Einzelfall (einschließlich der „Ermessensausübung") als Normvollziehung u n d den Verordnungserlaß nach A r t . 80 GG als die einzige und ausschließliche v o m Grundgesetz der V e r w a l t u n g zugewiesene Rechtsetzungsfunktion i m Außenbereich ansieht (a.a.O., bes. S. 144, 202). M i t dieser starren Entgegensetzung fingiert auch Rupp die Bestimmtheitsfrage als quantitatives Problem der Aufgabenverteilung hinweg u n d begnügt sich m i t der Bemerkung, die Gewährung „blankettartiger ,Ermessensspielräume'" sei verfassungswidrig, da diese n u r i m Wege der Einzelfallrechtsetzung geschlossen werden könnten (a.a.O., S. 144). Einen solchen qualitativen Unterschied zwischen (zulässigen) konkretisierungsbedürftigen Normen u n d (unzulässigen) „ B l a n k e t t n o r men" gibt es jedoch nicht. Gerade i n diesem P u n k t zeigt sich die Unhaltbarkeit seiner Lehre. 86 E 3, 225/242 f.; 5, 85/112; 10, 302/329; 13, 153/164; 13, 318/328; 16, 194/201; 18, 224/237 f.; 19, 166/176; 21, 1/4; 21, 73/82; 21, 245/261; 25, 28/40; 25, 167/181; 26, 327/337. 87 N J W 1953, 746/747 f.

6 Geitmann

2. Kapitel: Die verfassungsrechtliche Begründung

82

4. Die

Rechtsschutzgarantie

Z u r Begründung der Bestimmtheitsanforderungen b e m ü h t das B V e r f G i m Preisgesetz-Beschluß auch d e n A r t . 19 I V G G , d e r „ m ö g lichst l ü c k e n l o s e n g e r i c h t l i c h e n Schutz gegen d i e V e r l e t z u n g der Rechtssphäre des E i n z e l n e n d u r c h E i n g r i f f e d e r ö f f e n t l i c h e n G e w a l t " g a r a n t i e r e (E 8, 274/32Θ) 88 . Das B V e r f G f ä h r t f o r t : „Der durch diese Vorschrift den Gerichten erteilte Rechtsschutzauftrag k a n n n u r dann v e r w i r k l i c h t werden, w e n n die A n w e n d u n g der N o r m durch die i n die Rechtssphäre des Staatsbürgers eingreifende Exekutive von den Gerichten nachprüfbar ist. Die Eingriffsermächtigung muß auch aus diesem Grunde hinreichend bestimmt sein". Neuerdings spricht das B V e r f G auch von einem Grundsatz der „Justitiabil i t ä t " 8 9 . F ü r die verfassungskonforme Auslegung des § 66 I OWG 1952 dahin, daß beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der Bußgeldbescheid aufgehoben werden muß, stützt sich das Gericht auf die „ — v o n A r t . 19 Abs. 4 entscheidend mitgeprägte — Gesamtsicht des Grundgesetzes vom Verhältnis des Einzelnen zum Staat" (E 15, 275/281 f.) 9 0 . D i e B e g r ü n d u n g v o n B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n m i t der Rechtss c h u t z g a r a n t i e verschiebt n i c h t n u r das P r o b l e m d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g zwischen L e g i s l a t i v e u n d E x e k u t i v e a u f das V e r h ä l t n i s zwischen E x e k u t i v e u n d J u d i k a t i v e , s o n d e r n i h r l i e g t auch eine w e n i g ü b e r z e u gende A u s l e g u n g des A r t . 19 I V G G z u g r u n d e . Diese V o r s c h r i f t g a r a n t i e r t die g e r i c h t l i c h e N a c h p r ü f u n g d a r a u f h i n , ob j e m a n d i n seinen Recht e n v e r l e t z t ist, ob also eine M a ß n a h m e d e r ö f f e n t l i c h e n G e w a l t gegen Recht verstößt, e n t h ä l t aber nichts d a r ü b e r , i n w e l c h e r D i c h t e solches Recht bestehen m u ß , a n d e m d i e M a ß n a h m e ü b e r p r ü f t w e r d e n k a n n 9 1 . A r t . 19 I V G G g e w ä h r t k e i n m a t e r i e l l e s Recht, s o n d e r n setzt e i n solches, das v e r l e t z t sein k ö n n t e , a u s d r ü c k l i c h v o r a u s 9 2 . O b e i n solches besteht oder v o n Verfassungs w e g e n bestehen m ü ß t e u n d ob e i n E i n g r i f f Rechte v e r l e t z t , ist d a r u m n i c h t d e r Rechtsschutzgarantie, s o n d e r n insbesondere d e n G r u n d r e c h t s n o r m e n , u. U . auch d e m A r t . 1 1 G G (Menschen88

Ebenso E 13, 153/161. E 21, 73/79. 90 I m Anschluß an Ο. Bachof, A n m e r k u n g (zum U r t e i l des Bundesverwaltungsgerichts v. 18. 8.1960 — B V e r w G E 11, 95), DVB1. 1961, 131. Dieses Zitat zeigt, daß das B V e r f G A r t . 19 I V GG unabhängig davon wählt, daß es sich i n § 66 I OWG 1952 auch der Sache nach u m Rechtsschutz handelt (Wiederaufnahmeverfahren) . 91 So auch P. Lerche , Ubermaß u n d Verfassungsrecht (1961) S. 72 f.; W. Schmidt , Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung (1969) S. 136; w i e das B V e r f G gegenteiliger Ansicht insbes. B V e r w G E 2, 114/117; B a y V f G H (n.F.) 7, I I , 113/120; B a y V G H (n.F.) 8, I, 30/34; O V G Hamb. VerwRspr. 3 (1950) S. 187/202 f. = DVB1. 1951, 48/51; D. Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff u n d Ermessen i n rechtstheoretischer u n d verfassungsrechtlicher Sicht, AöR 82 (1957) S. 236 ff.; ders. (Anm. 3) S. 224. 92 Dies erkennt auch das B V e r f G an, E 15, 275/281. 89

I I . Begründung m i t allgemeinen Grundsätzen

83

w ü r d e ) oder d e m S o z i a l s t a a t s p r i n z i p z u e n t n e h m e n . M i t aus A r t . 19 I V G G g e f o l g e r t e n „ V e r m u t u n g e n " 9 3 m a c h t m a n sich die Sache z u einfach. D i e Rechtsschutzgarantie i s t s o m i t e b e n s o w e n i g geeignet, B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n z u b e g r ü n d e n w i e das Rechtsstaats- u n d das G e w a l t e n t e i l u n g s p r i n z i p . Z u t r e f f e n d i s t dagegen d e r folgende A n s a t z . 5. Der Grundsatz

der Gesetzmäßigkeit

der

Verwaltung

Dieses P r i n z i p ist i n d e n E n t s c h e i d u n g e n z u E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u n g e n a n die V e r w a l t u n g u n d z u G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t e n eine h ä u f i g e u n d besonders h e r v o r g e h o b e n e B e g r ü n d u n g f ü r B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n 9 4 . I m Preisgesetz-Beschluß h e i ß t es h i e r z u (E 8, 274/325) 0 5 : „Dieser Grundsatz fordert nicht n u r irgendeine, sondern eine begrenzte u n d näher bestimmte Ermächtigung der Exekutive zur Vornahme belastender Verwaltungsakte; er zielt darauf ab, die Eingriffe der öffentlichen Gew a l t möglichst berechenbar zu machen. Das Gesetz muß die Tätigkeit der V e r w a l t u n g inhaltlich normieren u n d darf sich nicht darauf beschränken, a l l gemein gehaltene Grundsätze aufzustellen. Eine lediglich formelle rechtsatzmäßige Bindung der Eingriffsverwaltung genügt nicht 9 6 ." Bei Eingriffsermächtigungen an den Richter könnte m a n entsprechend v o n „ G e s e t z m ä ß i g k e i t d e r Rechtsprechung" reden. „ G e s e t z m ä ß i g k e i t " ist jedoch e i n z u w e i t e r B e g r i f f , da das P r o b l e m d e r B e s t i m m t h e i t n i c h t d e n V o r r a n g , s o n d e r n a l l e i n d e n V o r b e h a l t des Gesetzes b e t r i f f t . Dieser ist, w a s selten k l a r e r k a n n t w i r d , logische V o r a u s s e t z u n g f ü r B e s t i m m t h e i t s f o r d e r u n g e n a n das Gesetz. W o k e i n V o r b e h a l t des Gesetzes besteht, g i b t es auch k e i n e B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n ; d e n n w e n n es z u r R e g e l u n g e i n e r b e s t i m m t e n F r a g e v o n Verfassungs w e g e n ü b e r h a u p t keines Gesetzes b e d a r f , also q u a s i absolute gesetzliche U n b e s t i m m t h e i t v e r f a s s u n g s m ä ß i g ist, k a n n m a n d e m dennoch erlassenen Gesetz n i c h t v o r w e r f e n , es habe z u w e n i g geregelt. W o die L e g i s l a t i v e d e r E x e k u t i v e oder J u d i k a t i v e alles überlassen k a n n , d a r f sie i h n e n erst recht e i n e n T e i l ü b e r l a s s e n 9 7 . Diese notwendige Verknüpfung von Bestimmtheitsanforderungen m i t dem Vorbehalt des Gesetzes übersieht das B V e r f G bei der Bestimmtheitsprüfung 93

E 15, 275/281 f. E 6, 32/43; 8, 274/276 Ls. 7, S.325; 9, 83/87; 13, 153/160; 20, 150/157; 21, 73/79 f. 95 Ebenso E 13, 153/160. 96 Die hierzu i n E 8, 274/325 enthaltenen Rechtsprechungsnachweise sind n u r zum T e i l richtig; unzutreffend E 7, 282/302; 8, 71/76; B a y V f G H (n. F.) 1, I I , 81/91; 7, I I , 113/119 f. Einschlägig vor allem die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts B V e r w G E 2, 114/116, die das BVerfG teilweise wörtlich übernimmt. 97 I m Unterschied dazu k a n n die Frage gesetzlicher U n k l a r h e i t auch dort entstehen, wo ein Vorbehalt des Gesetzes nicht besteht. 94

6·

84

2. Kapitel: Die verfassungsrechtliche Begründung

des Privatisierungsgesetzes (E 12, 354/366 f.); denn jedenfalls läßt sich darüber streiten, ob die Privatisierung der Volkswagenwerk Gesellschaft ein Gesetz erforderte oder nicht auch i n den Formen des Gesellschaftsrechts geschehen konnte 9 8 . B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e e n t s t e h e n auch d a n n n i c h t , w e n n d e r V o r b e h a l t des Gesetzes a l l e i n a u f d e m V o r r a n g des bestehenden Gesetzes b e r u h t " ; da dieses auch ersatzlos w e g f a l l e n k ö n n t e , k a n n es auch d u r c h e i n u n b e s t i m m t e s Gesetz ersetzt w e r d e n . Dem entspricht die Entscheidung des B V e r f G zu § 346 S. 1 L A G , wonach der Präsident des Bundesausgleichsamts das Verfahren bei Leistungen aus dem Härtefonds abweichend von § 345 regeln kann, u n d zwar nach Meinung des B V e r f G durch Verwaltungsvorschrift (E 8, 155/163 ff.). Da das Gericht einen Vorbehalt des Gesetzes f ü r diese Frage verneint (S. 165 ff.), p r ü f t es nicht wie bei A r t . 80 I 2 GG, ob der Gesetzgeber das Handeln der Exekutive insbesondere nach I n h a l t u n d Zweck genügend vorbestimmt habe, sondern lediglich, ob die Grenzen dieser Ermächtigung zur abweichenden Regelung deutlich abgesteckt seien (S. 171). Da dies der F a l l sei, so argumentiert das B V e r f G folgerichtig, werde die Rechtssicherheit nicht beeinträchtigt (S. 172); denn der Gesetzgeber habe auf die Vorschriften der §§ 345, 346 L A G auch ganz verzichten können 1 0 0 . I n E 27, 195/198, 210 f. läßt das B V e r f G dagegen zu Unrecht die Frage des Vorbehalts des Gesetzes offen, nämlich ob § 11 I I 2 des hess. Privatschulgesetzes die Regelungen über die Aufnahme von Schülern durch anerkannte Privatschulen zulässigerweise (Art. 12 I 2 GG) Verwaltungsvorschriften überläßt. Von dieser Frage hängt entgegen dem B V e r f G nicht n u r die Gültigkeit der Verwaltungsvorschriften ab, sondern auch die der unbestimmten gesetzlichen Regelung durch § 11 I I 2 PSchG. I n Verkennung dieses Kompetenzproblems erörtert das Gericht die Verweisung auf Verwaltungsvorschriften lediglich unter dem unzutreffenden Aspekt rechtsstaatlicher „ N o r m e n k l a r heit" (S. 210). B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e b e d e u t e n eine I n t e n s i v i e r u n g des V o r b e h a l t s des Gesetzes. B e z i e h t m a n diesen auf d i e e i n z e l n e n D i r e k t i v e n , d i e d e r Gesetzgeber b e i V e r o r d n u n g s - u n d E i n z e l a k t s e r m ä c h t i g u n g e n z u geben h a t , s i n d b e i d e F r a g e n sogar identisch. Angesichts dieser engen V e r b i n d u n g ist d e r v i e l u m s t r i t t e n e G e l t u n g s b e r e i c h des V o r b e h a l t s des Gesetzes auch f ü r das B e s t i m m t h e i t s p r o b l e m v o n B e l a n g 1 0 1 . 98

Vgl. E 12, 354/361; G. Schultz , Blick i n die Zeit, M D R 1961, 657 f. So auch Schmidt (Anm. 91) S. 86 A n m . 259. 100 Diese Frage des Vorbehalts des Gesetzes übersieht F. Ossenbühl, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Verweisung als M i t t e l der Gesetzgebungstechnik, DVB1. 1967, 401 ff. i n seiner K r i t i k an B a y V f G H (n. F.) 17, I I , 61/66 zu § 4 7 1 1 BayBesG (Verweisung auf die Beihilfengrundsätze des Bundes). 101 Die ebenso zahlreichen w i e unterschiedlichen Stimmen i m Schrifttum zu diesem Thema wiederzugeben u n d kritisch zu würdigen ist nicht Aufgabe dieser Rechtsprechungsanalyse. Hinzuweisen ist vor allem auf die gründlichen Untersuchungen von Jesch (Anm. 3) u n d Rupp (Anm. 85) bes. S. 113 ff.; einen guten Überblick gibt P. Selmer, Der Vorbehalt des Gesetzes, JuS 1968, 489 ff. 99

I I . Begründung m i t allgemeinen Grundsätzen

85

Das BVerfG hat diese Frage bisher n u r für enge Teilbereiche beantwort e t 1 0 2 . Die allgemeine Frage, ob die „Freiheit u n d Eigentum"-Klausel als A b grenzungsformel heute noch ausreicht, konnte das Gericht i n dem erwähnten Beschluß zu §346 L A G unentschieden lassen (E 8, 155/167): Jene Formel sei historisch auf die Staatsauffassung des liberalen Bürgertums zurückzuführen. Seither habe sich eine Hinwendung zu einer egalitär-sozialstaatlichen Denkweise u n d damit eine wesentliche Veränderung der Auffassungen über die Stellung des Einzelnen zu der i m Staat verkörperten Gesamtheit vollzogen. „Diese Wandlung könnte auch die Grenzen des Gesetzesvorbehalts verschoben u n d diesen Vorbehalt auf neue Bereiche ausgedehnt haben." Selbst w e n n man eine Ausdehnung annehme, gelte jedenfalls auch heute kein Gesetzesvorbehalt für die Zuständigkeiten u n d das Verfahren der leistungsgewährenden Verwaltung. D i e N o t w e n d i g k e i t e i n e r n e u e n A b g r e n z u n g d e r A u f g a b e n des G e setzgebers l ä ß t sich d e r V e r f a s s u n g selbst e n t n e h m e n . A u s g a n g s p u n k t müssen w i e d e r die speziellen V o r b e h a l t e des Gesetzes sein, i n denen das Grundgesetz b e s t i m m t e F r a g e n o f f e n b a r w e g e n i h r e r W i c h t i g k e i t d e m Gesetzgeber z u w e i s t . Diese F r a g e n b e t r e f f e n n i c h t n u r d e n E i n z e l n e n belastende M a ß n a h m e n , s o n d e r n auch i h n n i c h t u n m i t t e l b a r b e r ü h r e n d e 1 0 3 u n d i h n b e g ü n s t i g e n d e R e g e l u n g e n 1 0 4 . Letzteres g i l t auch u n d gerade f ü r d e n G r u n d r e c h t s b e r e i c h , i n d e m die A u s g e s t a l t u n g s - u n d G e w ä h r l e i s t u n g s f u n k t i o n des Gesetzes g l e i c h b e r e c h t i g t n e b e n der B e g r e n z u n g s f u n k t i o n s t e h t 1 0 5 . E i n dies n i c h t berücksichtigendes V e r s t ä n d n i s d e r G r u n d r e c h t e u n d des Gesetzes w i r d d e m Grundgesetz n i c h t gerecht. T r o t z d e r v o r r a n g i g e n B e r ü c k s i c h t i g u n g der speziellen V o r b e h a l t e des Gesetzes w i r d die F r a g e nach e i n e m a l l g e m e i n e n V o r b e h a l t e n t gegen K . Vogel 106 n i c h t g ä n z l i c h ü b e r f l ü s s i g , da d i e speziellen V o r b e h a l t e auch b e i e x t e n s i v e r A u s l e g u n g des A r t . 2 I G G 1 0 7 k e i n a b g e r u n detes S y s t e m ergeben u n d insbesondere w e i t e Bereiche der L e i s t u n g s v e r w a l t u n g zu Unrecht v o n vornherein ausklammern. Das Grundgesetz e n t h ä l t i n A r t . 80 I G G 1 0 8 e i n e n V o r b e h a l t des G e setzes, d e r sich n i c h t a u f b e s t i m m t e M a t e r i e n b e s c h r ä n k t u n d insbeson102 Neben der i m Text genannten Entscheidung s. E 2, 307/316 ff.: Vorbehalt des Gesetzes für die Änderung von Gerichtsbezirken; E12, 81/88 für die Richterbesoldung, s. bereits oben S. 74; E 20, 257/269: f ü r die Regelung von Gebühren; 22, 299/310: kein Vorbehalt bei der Frage der Zuständigkeit für den Kostenansatz i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren. 103 Z. B. A r t . 54 V I I , 95 I I I 2, 115 GG. 104 Z. B. A r t . 120 S. 1, 120 a S. 1, 131 GG. 105 Hesse (Anm. 3) S. 127 f. 106 Gesetzgeber u n d Verwaltung, V V D S t R L 24 (1966) S. 147 ff. 107 E 6, 32/36 f. 108 Diese Vorschrift w i r d i n der Diskussion u m den Vorbehalt des Gesetzes häufig übersehen; richtig hingegen Rupp (Anm. 85) S. 115 ff.; Selmer (Anm. 101) S. 494 f.

2. Kapitel: Die verfassungsrechtliche Begründung

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dere auch die L e i s t u n g s v e r w a l t u n g b e t r i f f t 1 0 9 . F a ß t m a n d e n B e r e i c h des a l l g e m e i n e n V o r b e h a l t s enger als d e n des A r t . 80 I G G 1 1 0 , d a n n k a n n d e r Gesetzgeber d o r t , w o d e r V o r b e h a l t des Gesetzes v e r n e i n t w i r d , ganz a u f e i n Gesetz v e r z i c h t e n u n d alles der E x e k u t i v e überlassen. W e n n d e r Gesetzgeber aber R i c h t l i n i e n a u f s t e l l t u n d n u r d i e E i n z e l h e i t e n d e m V e r o r d n u n g s g e b e r ü b e r l ä ß t , l ä u f t er G e f a h r , d e m v o m B V e r f G a l l z u s t r e n g i n t e r p r e t i e r t e n A r t . 80 I 2 G G n i c h t z u genügen. Es besteht d a n n also d e r w i d e r s i n n i g e Z u s t a n d , daß e i n Gesetz f ü r n i c h t i g e r k l ä r t w i r d , w e i l es n i c h t g e n u g regelt, w ä h r e n d ohne Verfassungsverstoß dasselbe e r r e i c h t w e r d e n k a n n , w e n n d e r Gesetzgeber auf j e d e R e g e l u n g v e r zichtet u n d alles d e r E x e k u t i v e ü b e r l ä ß t , die sich d a n n m i t V e r w a l tungsvorschriften behilft. B e i F r a g e n , d i e nach d e r V e r f a s s u n g s o r d n u n g o h n e h i n der E x e k u t i v e z u r E n t s c h e i d u n g überlassen w e r d e n k ö n n e n , s i n d solche V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n e i n l e g i t i m e s u n d gebotenes M i t t e l z u r G e w ä h r l e i s t u n g e i n h e i t l i c h e r H a n d h a b u n g , insbesondere b e i der A u s l e g u n g u n d A n w e n d u n g u n b e s t i m m t e r (aber n i c h t v e r f a s s u n g s w i d r i g e r ) Gesetze 1 1 1 . S o w e i t jedoch g r u n d l e g e n d e E n t s c h e i d u n g e n , z. B . ü b e r L e i s t u n g e n , auf die v o n Verfassungs w e g e n ( A r t . I I , 12 I , Sozialstaatsprinzip) e i n Rechtsanspruch bestehen m ü ß t e , d u r c h V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n g e t r o f f e n w e r d e n , w i d e r s p r i c h t dies d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g zwischen L e g i s l a t i v e u n d E x e k u t i v e nach d e r r e c h t s s t a a t l i c h - d e m o k r a t i s c h e n O r d n u n g des Grundgesetzes. Z u dieser P r a x i s h a b e n n i c h t z u l e t z t d i e j e n i g e n S t i m m e n beigetragen, d i e i n besonders rechtsstaatlicher G e s i n n u n g d e m A r t . 80 I 2 G G g a r z u strenge B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n e n t n e h m e n . Der Widerspruch zwischen der Interpretation des A r t . 80 I 2 GG u n d der Lehre v o m Vorbehalt des Gesetzes w i r d deutlich an mehreren Entscheidungen des BVerfG, i n denen es Verordnungsermächtigungen mangels Bestimmtheit f ü r nichtig erklärt, obwohl sie dem Verordnungsgeber nicht mehr übertrugen, als der Exekutive auch stillschweigend, nämlich zur Regelung durch Verwaltungsvorschriften, hätte überlassen werden können. Gemeint sind Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen über die nähere Bestimmung der i m Gesetz verwendeten Begriffe 1 1 2 u n d zum Erlaß von Aus-

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E 5, 71/75 ff.; 19, 354/361 ff.; 22, 180/213 ff.; dies w i r d auch i m Schrifttum allgemein anerkannt, s. die Nachweise bei Selmer (Anm. 101) S. 494 A n m . 78. 110 Insbesondere durch Ausklammerung der Leistungsverwaltung; so noch weitgehend die Rechtsprechung, s. B V e r w G E 6, 282/287; 18, 352/353; HessVGH E S V G H 14, 50/55 ff.; i m Schrifttum vor allem Peters (Anm. 82) S. 15 f.; H. J. Wolff , Verwaltungsrecht I (7. A u f l . 1968) § 17 I V ; i m Grundsatz ebenfalls W. Rüfner, Formen öffentlicher V e r w a l t u n g i m Bereich der Wirtschaft (1967) S. 230. 111 So zutreffend Schmidt (Anm. 91) passim, gegen Rupp (Anm. 85) S. 119 ff. 112 S. E18, 52/60 ff. zu Abschn. I I A r t . 3 1 Nr. 1 Verkehrsfinanzgesetz (nähere Bestimmung der i m Beförderungssteuergesetz enthaltenen Begriffe); ebenso E 5, 71/75 f t zu §44 Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz; die ähn-

I I . Begründung m i t allgemeinen Grundsätzen

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führungsvorschriften zur Sicherung einer gleichmäßigen E r f ü l l u n g der A u f gaben einer bestimmten Behörde 1 1 3 . Die Gesetze waren i n diesen Fällen auch ohne Verordnungsermächtigung genügend bestimmt. Auslegung u n d Sicherung der gleichmäßigen A n w e n d u n g sind nicht Aufgaben des Gesetzgebers, sondern der Verwaltung, die hierbei der gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Wenn der Gesetzgeber stattdessen eine auch f ü r den Richter verbindliche Rechtsverordnung wünscht, bedarf es hierfür nach A r t . 80 1 1 GG zwar einer ausdrücklichen Ermächtigung. Da jedoch die v o m Verordnungsgeber zu treffende Regelung von vornherein nicht Aufgabe des Gesetzgebers ist, können an die inhaltliche Bestimmtheit der Ermächtigung nicht dieselben Anforderungen gestellt werden w i e bei Verordnungsermächtigungen, deren Materie unter den Vorbehalt des Gesetzgebers fällt. U m k e i n e n W i d e r s p r u c h i n das Grundgesetz h i n e i n z u i n t e r p r e t i e r e n , müssen die A n f o r d e r u n g e n des A r t . 80 I 2 G G u n d des a l l g e m e i n e n V o r b e h a l t s des Gesetzes z u r K o n g r u e n z gebracht w e r d e n , dies aber w e d e r d u r c h r a d i k a l e E i n s c h r ä n k u n g des A n w e n d u n g s b e r e i c h s des A r t . 80 I 2 G G noch d u r c h eine g l o b a l e E r s t r e c k u n g des b i s h e r f ü r d i e E i n g r i f f s v e r w a l t u n g g e l t e n d e n V o r b e h a l t s des Gesetzes a u f d i e L e i s t u n g s v e r w a l t u n g 1 1 4 , sondern durch A b s t u f u n g der Bestimmtheitsanforderungen. Diese A b s t u f u n g h a t sich s o w o h l b e i V e r o r d n u n g s - als auch b e i E i n z e l a k t s e r m ä c h t i g u n g e n a m M a ß s t a b des „ W e s e n t l i c h e n " z u o r i e n t i e r e n : Das j e w e i l s G r u n d l e g e n d e h a t d e r Gesetzgeber z u entscheiden, die u n w i c h t i g e n F r a g e n u n d E i n z e l h e i t e n k a n n er d e r E x e k u t i v e überlassen. Diese A b s t u f u n g g e h t q u e r d u r c h E i n g r i f f s - u n d L e i s t u n g s v e r w a l t u n g . F ü r V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n k o n k r e t i s i e r t A r t . 80 I 2 G G d a n n d e n a l l g e m e i n e n V o r b e h a l t des Gesetzes. Das B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s h i n d e r t d e n Gesetzgeber d a r a n , E n t s c h e i d u n g e n , die i h m v o r b e h a l t e n sind, a u f d i e E x e k u t i v e z u ü b e r t r a g e n ; A r t . 80 I 2 G G v e r b i e t e t eine D e l e g a t i o n v o n gesetzgeberischen A u f g a b e n . D e r Gesetzgeber b r a u c h t andererseits i n d e r V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g auch n i c h t m e h r z u b e s t i m m e n , als i h m nach d e m a l l g e m e i n e n V o r b e h a l t des Gesetzes i n d e r j e w e i l i g e n M a t e r i e z u b e s t i m m e n o b l i e g t . Dies b e d e u t e t gegenüber d e r Rechtsprechung des B V e r f G i n w e i t e n B e r e i c h e n eine A u f l o c k e r u n g d e r B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n . Insbesondere s i n d d i e o b e n e r w ä h n t e n A u s l e g u n g u n d A n w e n d u n g des Gesetzes b e t r e f f e n d e n V e r o r d n u n g s ermächtigungen zu Unrecht für nichtig erklärt worden. Einzelmaßnahlichen Ermächtigungen des § 18 I Nr. 2 UStG 1951 (E 7, 267/272 ff.), des § 49 I I I Zollgesetz (E 19, 17/28 ff.) u n d des §267111 L A G (E 19, 354/361 ff.) hält das B V e r f G hingegen f ü r verfassungsmäßig. 113 S. E 22, 180/214 f. zu § 24 JWG. 1,4 So ohne Differenzierung z. B. F. Mayer, Das verfassungsrechtliche Gebot der gesetzlichen Ermächtigung, i n : Festschrift f ü r H. Nottarp (1961) S. 193 ff.; Rupp (Anm. 85) S. 128 ff.: differenzierend i n den Anforderungen jedenfalls i m Bereich der Leistungsverwaltung u. a. W. Mallmann, Schranken nichthoheitlicher Verwaltung, W D S t R L 19 (1961) S. 188 ff.; Jesch (Anm. 3) S.226 ff.; Selmer (Anm. 101) S. 496.

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2. Kapitel: Die verfassungsrechtliche Begründung

m e n b e d ü r f e n h i n g e g e n i n g r ö ß e r e m U m f a n g , als es b i s l a n g p r a k t i z i e r t w i r d , e i n e r — w e n n auch auf das Wesentliche b e s c h r ä n k t e n — gesetzl i c h e n G r u n d l a g e ; als solche k o m m t jedoch u n t e r U m s t ä n d e n , j e nach B e d e u t u n g d e r M a ß n a h m e , auch das Haushaltsgesetz m i t d e m H a u s haltsplan in Betracht115. M i t e i n e r solchen A b s t u f u n g der B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n nach d e m M a ß s t a b des „ W e s e n t l i c h e n " w i r d d e r S t r e i t u m d e n „ B e r e i c h " des V o r b e h a l t s des Gesetzes e n t s c h ä r f t u n d e i n e r sachgerechten L ö s u n g z u g e f ü h r t . D i e F r a g e nach d e m V o r b e h a l t des Gesetzes i n e i n e r b e s t i m m t e n M a t e r i e s t e l l t sich d a n n i n der Regel n i c h t m e h r p r i n z i p i e l l ( „ V o r b e h a l t oder n i c h t ? " ) , s o n d e r n q u a n t i t a t i v , n ä m l i c h als F r a g e nach d e m verfassungsrechtlich g e b o t e n e n I n t e n s i t ä t s g r a d gesetzlicher R e g e l u n g .

I I I . Bestimmtheit als allgemeiner, selbständiger Grundsatz? Seit e i n i g e n J a h r e n m a c h t sich i n d e n E r ö r t e r u n g e n ü b e r B e s t i m m t heitserfordernisse b e i Gesetzen e i n Prozeß d e r V e r a l l g e m e i n e r u n g u n d V e r s e l b s t ä n d i g u n g b e m e r k b a r . I n d e r Rechtsprechung des B V e r f G s i n d diese T e n d e n z e n b e g r ü ß e n s w e r t e r w e i s e n u r schwach; insbesondere k e n n t es k e i n e n „ G r u n d s a t z " d e r B e s t i m m t h e i t . Z w a r spricht das Gericht bei der Bestimmtheitsprüfung des § 9 1 Nr. 1 GrdstVG von einem „rechtsstaatlichen Grundsatz der N o r m k l a r h e i t " (E 21, 73/79), meint h i e r m i t aber, wie sich aus den folgenden Sätzen ergibt, w o h l nicht die Bestimmtheit, sondern die Einsehbarkeit f ü r den Bürger. Die zurückhaltendere Formulierung „Gebot gesetzgeberischer K l a r h e i t " i n E 8, 155/ 171 zu § 346 L A G meint ebenfalls nicht inhaltliche Vorbestimmung, sondern lediglich die Grenzen der Änderung durch VerwaltungsVorschriften 1 1 6 . I n E 9, 223/229 zu § 24 I Nr. 2 G V G jedoch k a n n m i t dem „rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit", auf das sich das B V e r f G unter Umgehung des A r t . 101

115 I n diesem Sinne schon B V e r w G E 6, 282/287 f. Das B V e r f G hatte bisher lediglich die Frage zu beantworten, ob das Haushaltsgesetz Recht i. S. des A r t . 93 I Nr. 2 GG sei (E 20, 56/89 ff.); es hat die Frage bejaht u n d ausgeführt, das Bundeshaushaltsgesetz stelle nicht lediglich ein i m Haushaltsplan enthaltenes Zahlenwerk fest, sondern enthalte zugleich die B e w i l l i g u n g der i m Haushaltsplan ausgeworfenen Mittel, also die Ermächtigung an die Regierung, diese M i t t e l für die i n den T i t e l n des Haushaltsplans festgelegten Zwecke auszugeben (S. 56 Ls. 1). Das Gericht läßt es dahingestellt, ob die Vorschriften des Haushaltsgesetzes W i r k u n g e n n u r i m Verhältnis zwischen Parlament u n d Regierung entfalten u n d ob sie „auch heute noch als Gesetz i m n u r formellen Sinn oder als materielle Rechtssätze anzusehen" seien (S. 92). — Aus dem Schrifttum bes. Jesch (Anm. 3) S. 172, 185 ff., 226 ff.; P. Ipsen, V e r w a l t u n g durch Subventionen, V V D S t R L 25 (1967) S. 291 f.; P. Selmer , Rechtsverordnung u n d Verwaltungsvorschrift, VerwArch. 59 (1968) S. 138 ff. — S. jetzt §3 Bundeshaushaltsordnung v. 19.8.1969 (BGBl. I S. 1284). 116 Vgl. oben S. 84. Dies ergibt sich auch aus dem Hinweis auf den F a l l der unklaren Verweisung E 5, 25.

I I I . Bestimmtheit als allgemeiner Grundsatz?

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12 GG beruft, n u r Bestimmtheit gemeint sein 1 1 7 ; indes ist auch hier m i t „Gebot" eine vorsichtigere Formulierung gewählt als m i t dem Wort „ G r u n d satz". Von einem „Gebot der Bestimmtheit" spricht das BVerfG schließlich i n E 14, 245/251 i m Zusammenhang m i t A r t . 103II u n d 1 0 4 I I GG. I m übrigen ist allenfalls von einem „Erfordernis" der Bestimmtheit die Rede. I m S c h r i f t t u m h i n g e g e n h a b e n sich die B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e bereits z u e i n e m „ G r u n d s a t z d e r B e s t i m m t h e i t " v e r f e s t i g t . V o r a l l e m P. Lerche h a t h i e r z u g r u n d l e g e n d e A u s f ü h r u n g e n g e m a c h t 1 1 8 , d i e w e g e n i h r e r B e d e u t u n g u n d bestechenden Geschlossenheit h i e r k u r z s k i z z i e r t seien: Lerche unterscheidet drei Entfaltungsstufen des Bestimmtheitsgrundsatzes. I n seiner allgemeinsten Gestalt sei er eine „Tatbestandsvoraussetzung jeden ,Rechts'". I n einer darübergelagerten Ebene bezeichne er i n schon f i x i e r terer Gestalt ein „Lebenselixier des ,Rechtsstaates'" 119 . A u f dieser zweiten Stufe w ü r d e n Bestimmtheitsanforderungen entweder aus einzelnen „Sonderausprägungen i m Verfassungsgesetz" gefolgert, w o f ü r Lerche als Beispiele kennzeichnenderweise n u r die A r t . 80 I 2, 103 I I , 141 2 u n d 14 I I I 2 GG nennt 1 2 0 , oder als Stütze w ü r d e n allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze herangezogen wie das Gewaltenteilungsprinzip, die Rechtsschutzgarantie, Rechtssicherheit, Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Lerche jedoch nicht für tragfähig h ä l t 1 2 1 . Deshalb u n d wegen der Begrenztheit der „Sonderausprägungen" fordert er die Anerkennung einer „eigenständigen d r i t t e n Steigerungsstufe des Grundsatzes der Bestimmtheit": wie die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Erforderlichkeit, der Geeignetheit u n d wie der Gleichheitssatz ein stetig bindender Richtsatz f ü r gesetzgeberisches Handeln, der nicht von vornherein an bestimmte institutionalisierte Positionen gebunden sei, sich ebensowenig aber i n der Allgemeinheit elementarer Verfassungsrichtpunkte erschöpfe 122 . A u f dieser dritten Stufe ist der Bestimmtheitsgrundsatz wie die genannten anderen Grundsätze Bestandteil des von Lerche so bezeichneten „dirigierenden" Verfassungsgehalts 123 . Gegen die A n e r k e n n u n g eines s e l b s t ä n d i g e n B e s t i m m t h e i t s g r u n d satzes bestehen mehrfache B e d e n k e n . Es l i e g t d i e G e f a h r nahe, daß u n t e r diesem S t i c h w o r t P r o b l e m e z u s a m m e n g e f a ß t w e r d e n , die w e g e n i h rer unterschiedlichen S t r u k t u r einer gemeinsamen Lösung nicht zug ä n g l i c h sind. Dieser G e f a h r e r l i e g t Lerche, d e r die F o r d e r u n g e n nach K l a r h e i t , V o r a u s s e h b a r k e i t , M e ß b a r k e i t , P r a k t i k a b i l i t ä t o f f e n b a r als T e i l a s p e k t e d e r B e s t i m m t h e i t ansieht u n d f o l g l i c h n i c h t n u r U n k l a r 117 Ebenso m i t dem „Rechtsstaatsgebot der Tatbestandsklarheit" i n E 25, 216/226 betreffend § 3 a I der Durchführungsverordnung zum Reichsbewertungsgesetz. 118 (Anm. 91) bes. S. 67 ff.; s. auch dens., Das Bundesverfassungsgericht u n d die Verfassungsdirektiven, AöR 90 (1965) S. 369 ff. — Einen Bestimmtheitsgrundsatz erwähnen auch u. a. Hesse (Anm. 3, bis zur 3. Aufl. 1969) S. 81, 106; Schmidt (Anm. 91) S. 259, näher dazu bes. S. 84 ff.; Kohlmann (Anm. 41) S. 252. 119 (Anm. 91) S. 67. 120 (Anm. 91) S. 69. 121 (Anm. 91) S. 72 f. 122 (Anm. 91) S. 73. 123 (Anm. 91) S. 74, näher darüber S. 64 ff., 81 ff., 86 ff.

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2. Kapitel: Die verfassungsrechtliche Begründung

h e i t s f ä l l e m i t einbezieht, s o n d e r n auch die R ü c k w i r k u n g v o n Gesetzen, das U m s c h w e n k e n d e r Gesetzgebung, überraschende A u s l e g u n g u n d bloße V e r k ü n d u n g s p r o b l e m e 1 2 4 . A l s g e m e i n s a m e S t ü t z e f ü r diese „ b u n t e P a l e t t e " , w i e er selbst e i n r ä u m t , k o m m t i n d e r T a t n u r e i n sehr n e b u l ö ser B e s t i m m t h e i t s g r u n d s a t z i n B e t r a c h t , d e r jedoch e i n S c h l a g w o r t u n d z u d e m eine p e t i t i o p r i n c i p i b l e i b t u n d z u r L ö s u n g dieser u n t e r s c h i e d l i c h e n P r o b l e m e k a u m etwas b e i t r ä g t . A b e r auch b e i E i n s c h r ä n k u n g a u f das B e s t i m m t h e i t s p r o b l e m i m h i e r g e m e i n t e n S i n n e b i r g t die A n e r k e n n u n g eines solchen Grundsatzes d i e G e f a h r , daß die noch v e r b l e i b e n d e D i f f e r e n z i e r t h e i t v e r k a n n t w i r d , w a s a l l e n t h a l b e n , n i c h t z u l e t z t auch i n d e r Rechtsprechung des B V e r f G z u beobachten i s t u n d e t w a i n b e d e n k e n l o s e r Ü b e r t r a g u n g v o n F o r m e l n a u f F a l l g r u p p e n z u m A u s d r u c k k o m m t , f ü r die sie n i c h t passen. D e n U n t e r s c h i e d e n d e r B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n z. B . b e i V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n ( A r t . 80 I 2 GG), b e i g e r i c h t l i c h e n Z u s t ä n d i g k e i t s r e g e l u n g e n ( A r t . 1 0 1 1 2 GG), b e i Strafgesetzen ( A r t . 103 I I u n d u. U . A r t . 104 1 1 GG) oder b e i Enteignungsgesetzen ( A r t . 14 I I I 2 u n d 3 GG) w i r d m a n n u r gerecht, w e n n m a n b e i d e r j e w e i l s einschlägigen V e r f a s s u n g s n o r m einsetzt u n d d i e E i g e n a r t gerade dieser B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n herausarbeitet. M i t d e r A n e r k e n n u n g eines s e l b s t ä n d i g e n B e s t i m m t h e i t s g r u n d s a t z e s w i r d auch a l l z u l e i c h t übersehen, daß sich B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n o f t bereits aus m a t e r i e l l e n G r ü n d e n , n ä m l i c h d e m j e w e i l s b e t r o f f e n e n G r u n d r e c h t i n V e r b i n d u n g insbesondere m i t d e m Ü b e r m a ß v e r b o t e r geben. V o r a l l e m aber w i r d d e r G e s i c h t s p u n k t der A u f g a b e n v e r t e i l u n g v e r k a n n t . W i e d e r G l e i c h h e i t s g r u n d s a t z die G l e i c h b e h a n d l u n g des w e sentlich Gleichen fordert u n d w i e der Grundsatz der Erforderlichkeit d i e W a h l des g e r i n g s t e i n g r e i f e n d e n M i t t e l s v e r l a n g t , w ü r d e e i n G r u n d satz der B e s t i m m t h e i t besagen, daß Gesetze b e s t i m m t oder doch „ m ö g l i c h s t b e s t i m m t " sein m ü ß t e n . E i n e n solchen G r u n d s a t z g i b t es j e d o c h n i c h t . D i e G e g e n m e i n u n g v e r k e n n t , daß die B e s t i m m t h e i t eine F r a g e des Grades ist u n d daß angesichts d e r e n t g e g e n w i r k e n d e n verfassungsrechtlichen Gerechtigkeitspostulate u n d v o r allem wegen der eigens t ä n d i g e n A u f g a b e v o n E x e k u t i v e u n d J u d i k a t i v e d e r höchstmögliche gesetzliche B e s t i m m t h e i t s g r a d keineswegs das O p t i m u m d a r s t e l l t . M a n k a n n d i e sich b e i j e d e r z u r e g e l n d e n M a t e r i e n e u u n d anders s t e l l e n d e F r a g e der A u f g a b e n v e r t e i l u n g z w i s c h e n Gesetzgeber u n d G e s e t z v o l l zieher n i c h t g e n e r e l l z u L a s t e n des Gesetzgebers lösen. D a m i t e r w e i s t m a n s o w o h l d e m Rechtsstaat als auch d e r D e m o k r a t i e e i n e n schlechten D i e n s t . M a n k a n n l e d i g l i c h v o n e i n e r Frage d e r B e s t i m m t h e i t sprechen, d i e m i t d e m „ G r u n d s a t z " d e r B e s t i m m t h e i t n i c h t oder doch j e d e n f a l l s falsch, w e i l einseitig, b e a n t w o r t e t w i r d . 124

(Anm. 91) S. 69 ff.

Drittes

Kapitel

Maßstäbe für Bestimmtheitsanforderungen D a B e s t i m m t h e i t eine F r a g e des Grades ist, diese G r a d e sich aber n i c h t g e n a u angeben, sogar n u r b e s c h r ä n k t v e r g l e i c h e n lassen, ist es durchaus l e g i t i m , nach a n d e r e n — p r o b l e m a n g e m e s s e n e n — O r i e n t i e r u n g s m ö g l i c h k e i t e n z u suchen u n d b e i d e r F o r m u l i e r u n g d e r v e r f a s sungsrechtlichen B e s t i m m t h e i t s f o r d e r u n g e n z. B . a u f die F o l g e n gesetzl i c h e r B e s t i m m t h e i t b z w . m a n g e l n d e r B e s t i m m t h e i t abzustellen. Dies setzt jedoch eine k r i t i s c h e P r ü f u n g voraus, ob d e r j e w e i l i g e O r i e n t i e r u n g s p u n k t w i r k l i c h feststeht oder n i c h t v i e l l e i c h t e i n zusätzlicher U n s i c h e r h e i t s f a k t o r ist, ob d i e B e z i e h u n g e n z w i s c h e n d e m B e s t i m m t h e i t s g r a d u n d d e n a n g e b l i c h e n F o l g e n w i r k l i c h so e i n d e u t i g oder e t w a a m b i v a l e n t s i n d u n d ob d i e a n g e s t r e b t e n A u s w i r k u n g e n gesetzlicher B e s t i m m t h e i t ü b e r h a u p t r e a l i s i e r b a r sind. A n solcher k r i t i s c h e r B e t r a c h t u n g h a t es n i c h t n u r das B V e r f G b i s l a n g f e h l e n lassen. F a ß t m a n diese O r i e n t i e r u n g s p u n k t e i n e i n g ä n g i g e Leitsätze, w e r d e n sie u n f l e x i b e l u n d n a h e z u w e r t l o s , z u m a l w e n n sie sich i n dieser F o r m v e r s e l b s t ä n d i g e n u n d b e d e n k e n l o s a u f ganz andere F ä l l e ü b e r t r a g e n w e r d e n . Besonders i n d e r Rechtsprechung z u A r t . 8 0 1 2 G G b i l d e n solche F o r m e l n e i n e n ä u ß e r l i c h u n d n i c h t selten auch i n h a l t l i c h i s o l i e r t e n theoretischen V o r s p r u c h , d e r d i e E n t s c h e i d u n g o f t n i c h t t r ä g t . D i e beschränkte B r a u c h b a r k e i t solcher F o r m e l n h a t zunächst auch das B V e r f G e r k a n n t . D i e F r a g e h i n r e i c h e n d e r B e s t i m m t h e i t lasse sich „ n u r v o n F a l l z u F a l l e n t s c h e i d e n " 1 . Doch noch i n derselben Entscheid u n g schiebt das G e r i c h t diese E r k e n n t n i s m i t der d a n n i m m e r w i e d e r z i t i e r t e n V o r a u s s e h b a r k e i t s f o r m e l beiseite, d e r d a n n noch andere a b s t r a k t e L e i t s ä t z e g e f o l g t sind. D i e sich insbesondere aus d e r a r t i g e n F o r m e l n ergebenden, i m e i n zelnen recht u n t e r s c h i e d l i c h e n Maßstäbe s i n d i n i h r e r M e h r z a h l f o r m a l e r N a t u r (I.), w e i l sie n i c h t a u f U m f a n g u n d G e w i c h t d e r d e m Gesetzv o l l z i e h e r überlassenen Entscheidungsbefugnisse B e z u g n e h m e n . H i e r h e r g e h ö r e n d i e Maßstäbe d e r P r a k t i k a b i l i t ä t , des W i l l k ü r s c h u t z e s , d e r Voraussehbarkeit u n d der gerichtlichen Nachprüfbarkeit, die Folgen d e r gesetzlichen B e s t i m m t h e i t sein s o l l e n u n d g l e i c h z e i t i g Z i e l v o r s t e l 1

E 1, 14/17 Ls. 19, S. 60; s. auch E 26, 41/43; 28, 175/183.

92

3. Kapitel: Maßstäbe für Bestimmtheitsanforderungen

l u n g e n d a r s t e l l e n u n d i n s o f e r n auch als B e g r ü n d u n g der B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n dienen. F o r m e l l e Maßstäbe b e d e u t e n auch d i e z w e i f e l h a f t e U n t e r s c h e i d u n g v o n Ermessen, u n b e s t i m m t e m R e c h t s b e g r i f f u n d G e n e r a l k l a u s e l , die d e m W o r t l a u t des A r t . 80 I 2 G G e n t n o m m e n e I n h a l t - Z w e c k - A u s m a ß - F o r m e l u n d die O r i e n t i e r u n g a m h ö c h s t m ö g l i chen B e s t i m m t h e i t s g r a d . D e m stehen z w e i i n verschiedenem S i n n m a t e r i e l l e Maßstäbe gegenü b e r (II.), die A u s w i r k u n g auf das b e t r o f f e n e F r e i h e i t s g r u n d r e c h t u n d die B e w e r t u n g d e r d e m Gesetzvollzieher z u r E n t s c h e i d u n g überlassen e n F r a g e n nach U m f a n g u n d G e w i c h t : d e r M a ß s t a b des „ W e s e n t lichen".

I. Formale Maßstäbe 1.

Praktikabilität

W e n n auch die K o n k r e t i s i e r u n g d u r c h die b i s h e r i g e P r a x i s b e i B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g n i c h t einbezogen w e r d e n d a r f , schließt n i c h t v o n v o r n h e r e i n aus, daß ganz a l l g e m e i n die P r a k t i k a b i l i t ä t Gesetzesvorschrift e i n I n d i z f ü r h i n r e i c h e n d e B e s t i m m t h e i t , also M a ß s t a b f ü r d e n S o l l - B e s t i m m t h e i t s g r a d sein k a n n .

der dies der ein

I n negativer Richtung, von mangelnder P r a k t i k a b i l i t ä t auf mangelnde Bestimmtheit schließend, argumentiert das B V e r f G i n der Entscheidung zu § 14 V Nr. 6 Milchgesetz (E9, 39/47). Aus der Tatsache, daß die hierzu ergangenen Durchführungsverordnungen insbesondere bezüglich der für die H a n delserlaubnis erforderlichen Milchmindestmenge recht unterschiedlich ausgefallen waren, folgert das BVerfG, daß die Ermächtigungsnorm nicht genügend praktikabel sei; u n d h i e r i n sieht es wiederum ein Indiz für mangelnde Bestimmtheit. Häufiger, wenn auch z. T. undeutlich, findet sich die positive Argumentation: F ü r die Auslegung der beiden i n § 3 a I der Durchführungsverordnung zum Reichsbewertungsgesetz verwendeten Begriffe „tatsächlicher Zustand" u n d „Wertverhältnisse" fehle es nicht an „ p r a k t i k a b l e n Unterscheidungsmerkmalen" (E 25, 216/217); der Begriff der „besonderen Bedeutung" i n § 241 Nr. 2 G V G sei nicht so unbestimmt, „daß er gegen das rechtsstaatliche Gebot der Normenklarheit verstieße oder gar unpraktikabel wäre" (E 9, 223/229). I n d e r l e t z t e r e n E n t s c h e i d u n g w i r d m a n g e l n d e P r a k t i k a b i l i t ä t also als F o l g e g r ö ß t e r U n b e s t i m m t h e i t v e r s t a n d e n . D e s h a l b h a t z w a r d i e n e g a t i v e A r g u m e n t a t i o n eine gewisse B e r e c h t i g u n g , n i c h t aber die p o s i t i v e , z u m a l w e n n sie v o n d e r g e r i c h t l i c h e n P r a x i s ausgeht. D a d e r R i c h t e r u n t e r E n t s c h e i d u n g s z w a n g steht, besagt d e r h ä u f i g z u lesende a l l g e m e i n e H i n w e i s auf d i e Rechtsprechung z u m B e w e i s der P r a k t i k a b i l i t ä t 2 ü b e r d i e h i n r e i c h e n d e B e s t i m m t h e i t nichts. Daß die Grenze des 2

E 4, 352/358; 7, 129/154 f.; 9, 137/151; 13, 153/164 f.; 24, 119/152; 25, 216/227.

I.

r l e

Maßstäbe

93

U n p r a k t i k a b l e n u n d U n j u s t i t i a b l e n noch n i c h t e r r e i c h t ist, b e w e i s t noch n i c h t , daß der Gesetzgeber das i h m Z u k o m m e n d e entschieden h a t . A b e r auch d i e n e g a t i v e A r g u m e n t a t i o n i s t n u r v o n b e s c h r ä n k t e m W e r t ; d e n n die B e z i e h u n g e n zwischen B e s t i m m t h e i t u n d P r a k t i k a b i l i t ä t k ö n n e n auch a n d e r e r A r t sein. W o B e s t i m m t h e i t z u r V e r f e i n e r u n g u n d Spezifizierung f ü h r t u n d dadurch die Handhabung kompliziert, k a n n die P r a k t i k a b i l i t ä t b e e i n t r ä c h t i g t sein, w e i l diese eher eine V e r g r ö b e r u n g der R e g e l u n g v e r l a n g t e W e g e n dieses S p a n n u n g s v e r h ä l t n i s s e s , ä h n l i c h d e m zwischen d e r B e s t i m m t h e i t s - u n d d e r K l a r h e i t s f o r d e r u n g , ist P r a k t i k a b i l i t ä t als M a ß s t a b verfassungsrechtlich e r f o r d e r l i c h e r B e stimmtheit kaum verwertbar. 2. Schutz vor

Willkür

Noch d e u t l i c h e r i s t d i e A m b i v a l e n z der B e z i e h u n g e n i m V e r h ä l t n i s der B e s t i m m t h e i t zur Gleichheit. a) Einerseits b i r g t gesetzliche U n b e s t i m m t h e i t die Gefahr willkürlicher Handhabung u n d z w a r i n erster L i n i e d u r c h ungleiche B e h a n d l u n g v o n i m w e s e n t l i c h e n g l e i c h g e l a g e r t e n F ä l l e n . So d e u t e t das B V e r f G i n E 4, 352/357 z u § 187 a S t G B an, daß u n b e s t i m m t e Gesetzesv o r s c h r i f t e n z w a r selbst noch n i c h t gegen d e n Gleichheitssatz v e r s t o ßen 3 , w o h l aber eine w i l l k ü r l i c h e H a n d h a b u n g e r m ö g l i c h e n 4 . E b e n dies b e j a h t das B V e r f G b e i m Handelsschutzgesetz d e r D D R (E 11, 150/162). E i n e z u Recht bedeutsame R o l l e s p i e l t d e r Gleichheitssatz i n der Rechtsprechung zu A r t . 1 0 1 1 2 G G . E n t s p r e c h e n d d e r Z w e c k r i c h t u n g dieser G a r a n t i e 5 b e n u t z t das B V e r f G d e n G e d a n k e n des W i l l k ü r s c h u t zes als M a ß s t a b verfassungsrechtlich e r f o r d e r l i c h e r B e s t i m m t h e i t , i n d e m es p r ü f t , ob das Gesetz h i n r e i c h e n d geeignet sei, sachfremden E i n flüssen v o r z u b e u g e n 6 . Das B V e r f G i s t a l l e r d i n g s d e r M e i n u n g , daß die e n t f e r n t e ( „ a b s t r a k t e " ) M ö g l i c h k e i t eines M i ß b r a u c h s die N o r m noch n i c h t v e r f a s s u n g s w i d r i g mache 7 . M ö g l i c h ist eine d u r c h gesetzliche U n b e s t i m m t h e i t verursachte w i l l k ü r l i c h e H a n d h a b u n g auch i n G e s t a l t v o n gleicher B e h a n d l u n g v o n i m 2a Vgl. E 13, 331/341; aus dem Schrifttum etwa F. Haver, Der wachsende Steuerperfektionismus, B B 1967, 1257 ff. 3 Deshalb insoweit nicht überzeugend B a y V f G H (n. F.) 2, I I , 143/Ls. 12, S. 167 f.; 4, I I , 181/Ls. 3 u. 6, S. 191, 193; OVG Hamb. DVB1. 1954, 260/Ls. 4, S. 263, wonach bereits das unbestimmte Gesetz gegen den Gleichheitssatz verstoßen soll. 4 S. auch E 17, 232/246; 21, 73/80. 5 Dazu oben S. 73. 6 E 9, 223/227; vgl. auch E 17, 294/301; 18, 344/349 f.; 18, 423/425. 7 E 9, 223/230; 18, 423/427; 19, 52/63; 27, 18/36.

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3. Kapitel: Maßstäbe für Bestimmtheitsanforderungen

w e s e n t l i c h e n u n g l e i c h e n F ä l l e n , z. B . b e i w e i t e n S t r a f r a h m e n ohne E r m e s s e n s r i c h t l i n i e n u n d A b s c h i c h t u n g l e i c h t e r u n d schwerer F ä l l e 8 . Gesetzliche B e s t i m m t h e i t k a n n also W i l l k ü r v e r h i n d e r n u n d G l e i c h heit gewährleisten. b) Gesetzliche U n b e s t i m m t h e i t e r m ö g l i c h t aber auch d i e Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles, D i f f e r e n z i e r u n g , also u n gleiche B e h a n d l u n g v o n i m w e s e n t l i c h e n u n g l e i c h e n F ä l l e n , a n d e r e r seits auch die E i n b e z i e h u n g ä h n l i c h g e l a g e r t e r F ä l l e , also G l e i c h b e h a n d l u n g v o n Gleichem. Gesetzliche U n b e s t i m m t h e i t k a n n f o l g l i c h auch e i n G e b o t des Gleichheitssatzes sein, w ä h r e n d B e s t i m m t h e i t S t a r r h e i t b e d e u t e n u n d d a m i t n o t w e n d i g e D i f f e r e n z i e r u n g e n oder die n o t w e n dige E i n b e z i e h u n g ä h n l i c h g e l a g e r t e r F ä l l e v e r h i n d e r n u n d a u f diese Weise U n g l e i c h h e i t b e w i r k e n k a n n . Dieser p o s i t i v e Z u s a m m e n h a n g zwischen gesetzlicher U n b e s t i m m t h e i t u n d d e m Gleichheitssatz w i r d v o m B V e r f G wiederholt betont9. W e g e n dieser A m b i v a l e n z d e r B e z i e h u n g e n z u r gesetzlichen B e s t i m m t h e i t i s t d e r M a ß s t a b des W i l l k ü r s c h u t z e s außer b e i A r t . 1 0 1 1 2 G G n u r beschränkt v e r w e r t b a r . 3.

Voraussehbarkeit

a) E i n i n d e r Rechtsprechung des BVerfG besonders h ä u f i g v e r w e n d e t e r M a ß s t a b ist d i e V o r a u s s e h b a r k e i t (oder B e r e c h e n b a r k e i t ) der auf G r u n d des Gesetzes z u erlassenden R e c h t s v e r o r d n u n g e n oder E i n z e l maßnahmen. aa) Seit d e r ersten E n t s c h e i d u n g z u Art. w i e d e r folgende F o r m e l :

80 12 GG f i n d e t sich i m m e r

„Jedenfalls fehlt es an der nötigen Beschränkung, w e n n die Ermächtigung so unbestimmt ist, daß nicht mehr vorausgesehen werden kann, i n welchen Fällen u n d m i t welcher Tendenz von i h r Gebrauch gemacht werden w i r d u n d welchen I n h a l t die auf G r u n d der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können 1 0 ." A u f die Frage, wer dies alles voraussehen k ö n n e n m u ß , a n t w o r t e t das B V e r f G i n n e u e r e n E n t s c h e i d u n g e n : d e r „ B e t r o f f e n e " 1 1 , der („Staats-) 8 Unrichtig jedoch OVG Hamb. VerwRspr. 3 (1950) S. 187/202, das eine gegen den Gleichheitssatz verstoßende Nichtunterscheidung bereits i n der u n bestimmten N o r m (generelle Ermächtigung zur Entlassung von Beamten) sehen w i l l . 9 E 3, 225/243; 8, 274/326; 13, 153/162; 14, 245/251. 10 E l , 14/17 Ls. 19, S.60; auch E 2, 307/334; 4, 7/21; 5, 71/76; 7, 267/274 f.; 7, 282/302 f.; 8, 274/323 f.; 15, 153/160; 19, 354/361; 23, 62/72; ohne Forderung nach der Voraussehbarkeit des Inhalts E 10, 251/258. 11 E 22, 1/20; 23, 208/226.

I.

r l e

Maßstäbe

95

B ü r g e r " 1 2 , „ j e d e r m a n n " 1 3 . D e r eigens auf Steuergesetze zugeschnittenen F o r m e l l ä ß t sich dies a l l e r d i n g s n i c h t e i n d e u t i g e n t n e h m e n . Danach m u ß d i e E r m ä c h t i g u n g so b e s t i m m t sein, „daß schon aus i h r u n d nicht erst aus der auf sie gestützten Verordnung erkennbar ist, was von dem Bürger gefordert werden k a n n " 1 4 . K e i n e n Z w e i f e l an d e m S u b j e k t der notwendigen Voraussehbarkeit l ä ß t h i n g e g e n die F o r m e l f ü r d u r c h R e c h t s v e r o r d n u n g e n a u s g e f ü l l t e Blankettstrafgesetze, wonach „die Voraussetzungen der Strafbarkeit u n d die A r t der Strafe für den Bürger schon aus der Ermächtigung . . . voraussehbar" sein müssen 15 . bb) I n d e n E n t s c h e i d u n g e n z u m V e r h ä l t n i s Gesetz — Einzelakt w i r d d e r M a ß s t a b d e r V o r a u s s e h b a r k e i t sehr u n r e g e l m ä ß i g v e r w e n d e t 1 6 . W o m a n i h n a m ehesten v e r m u t e n k ö n n t e , b e i Strafgesetzen u n d G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t e n , h a t er erst i n n e u e r e r Z e i t E i n g a n g gefunden. I n seinem Beschluß zum Tatbestand des groben Unfugs (§ 3601 Nr. 11 StGB) erläutert das B V e r f G das Bestimmtheitserfordernis des A r t . 103 I I GG so: „Jedermann soll vorhersehen können, welches Handeln m i t welcher Strafe bedroht ist, u n d sein Verhalten entsprechend einrichten können" (E 26, 41/42) 17 . Ähnlich heißt es i n E 21, 73/79 zu § 9 I N r . 1 GrdstVG: Die Vorschrift „muß i n ihren Voraussetzungen u n d i n ihrem I n h a l t so formuliert sein, daß die von i h r Betroffenen die Rechtslage erkennen u n d i h r Verhalten danach einrichten können" 1 8 . H ä u f i g e r f i n d e t sich d e r V o r a u s s e h b a r k e i t s m a ß s t a b jedoch i n E n t scheidungen d e r G r u p p e „ E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u n g e n a n die V e r w a l t u n g " . V o r h e r h a t t e schon das B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t i n s e i n e m g r u n d l e g e n d e n U r t e i l z u § 2 I Preisbildungsgesetz v o n 1936 d i e v o m B V e r f G z u A r t . 80 I 2 G G aufgestellte V o r a u s s e h b a r k e i t s f o r m e l a u f E r m ä c h t i g u n g e n z u m E r l a ß b e l a s t e n d e r V e r w a l t u n g s a k t e ü b e r t r a g e n 1 9 , ohne a l l e r d i n g s z u b e m e r k e n , daß sie h i e r b e i e i n e n n i c h t m e h r v e r t r e t b a r s t r e n g e n S i n n e r h ä l t ; d e n n die V o r a u s s e h b a r k e i t d e r „ F ä l l e " k a n n sich 12

E 15, 153/160, 165; 23, 62/72 f. E 14, 245/254; 22, 21/25. 14 E 18, 52/61; so auch schon E 7, 282/Ls. 3, S. 302 u n d 10, 251/258. 15 E 14, 174/Ls. 1, S. 185 f.; 14, 245/251; 14, 254/257; 22, 21/25. 16 Er findet sich nicht i n Entscheidungen folgender Gruppen: begünstigende Gesetzesvorschriften, Eingriffsermächtigungen an den Richter (außer Strafgesetzen) u n d an autonome Körperschaften. N u r vereinzelt erscheint der Voraussehbarkeitsgedanke i n der Rechtsprechung zu A r t . 10112 GG, E 9, 223/227 u n d E 25, 336/350, jedoch zu Recht ohne die Voraussehbarkeit auf den betroffenen Bürger zu beziehen. 17 Ebenso E 28, 175/183; ähnlich schon E 25, 269/285; s. auch E 26, 186/204. 18 I n Anlehnung an die Formulierung i n dem Unklarheitsfall E 17, 306/314. 19 B V e r w G E 2, 114/Ls. 1, S. 116; s. auch B V e r w G E 2, 118/121 f.; 7, 114/121. 13

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

h i e r n u r auf die k o n k r e t e n A n w e n d u n g s f ä l l e beziehen. Das B V e r f G i s t d e m g e g e n ü b e r e t w a s v o r s i c h t i g e r . N a c h der F o r m e l i m PreisgesetzBeschluß müssen E r m ä c h t i g u n g e n d e r E x e k u t i v e z u r V o r n a h m e b e l a s t e n d e r V e r w a l t u n g s a k t e h i n r e i c h e n d b e s t i m m t u n d b e g r e n z t sein, „so daß die Eingriffe meßbar u n d i n gewissem Umfang für den Staatsbürger voraussehbar u n d berechenbar werden" (E 8, 274/276 Ls. 7, S. 325) 20 . I m Reugeld-Beschluß desselben Senats l i e s t m a n h i n g e g e n folgenden, w o h l k a u m w ö r t l i c h z u n e h m e n d e n Satz: „Das Prinzip des Rechtsstaates fordert, daß der Einzelne wissen (!) muß, inwieweit die V e r w a l t u n g i n seinen Rechtskreis eingreifen d a r f ; . . . " (E 9, 137/ Ls., S. 149) 21 . b) B e i kritischer Betrachtung dieser Rechtsprechung f a l l e n v o r a l l e m z w e i P u n k t e a u f : das s u b j e k t i v e V e r s t ä n d n i s der V o r a u s s e h b a r k e i t u n d die D i s k r e p a n z zwischen theoretischer F o r d e r u n g u n d tatsächlicher E n t scheidung, auch w e n n m a n d i e V o r a u s s e h b a r k e i t i n o b j e k t i v e m S i n n e versteht. aa) Daß die V o r a u s s e h b a r k e i t n i c h t e t w a n u r f ü r d e n m i t d e r Sache b e f a ß t e n J u r i s t e n , s o n d e r n f ü r j e d e n b e t r o f f e n e n l a i e n h a f t e n Bürger bestehen soll, m u ß schon deshalb erstaunen, w e i l das B V e r f G d e r B e s t i m m t h e i t s - b z w . V o r a u s s e h b a r k e i t s p r ü f u n g das — w e n n auch i n e i n g e s c h r ä n k t e m Maße — i n t e r p r e t i e r t e Gesetz z u g r u n d e legt, ü b e r d i e K u n s t der A u s l e g u n g u n d a l l e d a f ü r n o t w e n d i g e n I n f o r m a t i o n e n aber n u r eine j u r i s t i s c h geschulte Person v e r f ü g t 2 2 . Das B V e r f G g e h t h i e r v o n e i n e r R e c h t s v e r b u n d e n h e i t u n d Gesetzeskenntnis des L a i e n aus, d i e d e n J u r i s t e n b e r u f e i g e n t l i c h ü b e r f l ü s s i g m a c h e n m ü ß t e n . Angesichts des m e h r u n d m e h r a n s c h w e l l e n d e n u n d sich k o m p l i z i e r e n d e n Gesetzesrechts, das es selbst e i n e m J u r i s t e n schwermacht, seine eigene S t e u e r e r k l ä r u n g abzugeben, i s t es eine r ü h r e n d e F o r d e r u n g , Gesetzesv o r s c h r i f t e n m ü ß t e n so gefaßt sein, daß d e r B e t r o f f e n e d i e Rechtslage e r k e n n e n k ö n n t e oder g a r „ w i s s e " ! E r h ö b e m a n diese M a x i m e d a r ü b e r

20 Ebenso E 9, 137/147 u n d — i n der Formulierung abgestellt auf die Begründung einer Steuerpflicht — E 13, 153/160; s. auch E 19, 253/267 u n d E 27, 1/8; unerwähnt i n E 14, 105/113 ff. u n d E 25, 216/226 f. Wenig passend ist die Voraussehbarkeitsformel i n E 22, 330/345 f. zu dem ganz andersartigen Problem der rückwirkenden gesetzlichen „Genehmigung" einer Rechts Verordnung. 21 I n der Rechtsprechung des BVerfG w i r d diese Forderung nicht wiederholt; dafür wörtlich i n B V e r w G DVB1. 1960, 396 und B V e r w G E 12, 140/158. Auch i m Schrifttum finden sich häufig derart unbedachte Formulierungen, z. B. H. J. Wolff , Verwaltungsrecht I (7. A u f l . 1968) § 28 I a 8 i m Gegensatz zu seiner berechtigten K r i t i k an B V e r w G E 2, 114, ebenda § 30 I I I a 2. 22 Dieser Widerspruch w i r d n u r selten erkannt. W. Neumeyer, Die verfassungsmäßig notwendige Begrenzung der gesetzlichen Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen (1967) S. 162 löst i h n zugunsten der Voraussehbarkeit für den Bürger durch u m so strengere Deutlichkeitsforderungen.

I.

r l e

Maßstäbe

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h i n a u s z u r verfassungsrechtlichen G ü l t i g k e i t s v o r a u s s e t z u n g v o n G e setzen, w i e es das B V e r f G v o r g i b t , welches Gesetz w ä r e d a n n noch verfassungsmäßig? D e m subjektiven Verständnis der Voraussehbarkeit widerspricht auch die A r t u n d Weise, i n der das B V e r f G diesen M a ß s t a b v e r w e n d e t ; d e n n er w ü r d e eine D i f f e r e n z i e r u n g danach e r f o r d e r n , ob das j e w e i l i g e Gesetz f ü r d e n B ü r g e r u n m i t t e l b a r e W i r k u n g ä u ß e r t oder n i c h t . S t r e n g e V o r a u s s e h b a r k e i t s a n f o r d e r u n g e n w ä r e n z u s t e l l e n insbesondere b e i G e - u n d V e r b o t e n , d i e d e r B ü r g e r — m ö g l i c h e r w e i s e u n t e r S t r a f Vermeidung — b e f o l g e n m u ß . H i e r h e r g e h ö r e n auch G e n e h m i gungsvorbehalte (Verbote m i t Erlaubnis vorbehält), zumal dem Bürger w i c h t i g sein m u ß z u wissen, welche V o r a u s s e t z u n g e n er f ü r d i e G e n e h m i g u n g z u e r f ü l l e n h a t . Gleiches g i l t f ü r d i e V o r a u s s e t z u n g e n v o n s t a a t l i c h e n L e i s t u n g e n , sofern d u r c h e i n A n t r a g s e r f o r d e r n i s die I n i t i a t i v e b e i m B ü r g e r l i e g t . D e s h a l b i s t es v o m S t a n d p u n k t des B V e r f G aus i n k o n s e q u e n t , w e n n es gerade i n diesen F ä l l e n d e n V o r a u s s e h b a r k e i t s maßstab n i c h t oder k a u m v e r w e n d e t . E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u n g e n h a b e n h i n g e g e n f ü r d e n B ü r g e r n i c h t diese u n m i t t e l b a r e W i r k u n g , da die I n i t i a t i v e b e i d e r B e h ö r d e l i e g t . V o m S t a n d p u n k t des B V e r f G aus w ä r e n seine gerade h i e r e r h o b e n e n V o r aussehbarkeitsforderungen allenfalls m i t dem Gesichtspunkt der notw e n d i g e n V o r k a l k u l a t i o n z u r e c h t f e r t i g e n . N o c h f r a g w ü r d i g e r ist die F o r d e r u n g nach V o r a u s s e h b a r k e i t f ü r d e n B ü r g e r b e i V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n , w e i l diese f ü r i h n zunächst ü b e r h a u p t k e i n e W i r k u n g haben. Z w a r m a g sich ausnahmsweise auch h i e r aus der N o t w e n d i g k e i t l a n g f r i s t i g e r w i r t s c h a f t l i c h e r V o r a u s p l a n u n g f ü r d e n B ü r g e r das B e d ü r f n i s ergeben, voraussehen z u k ö n n e n , i n w e l c h e m R a h m e n sich d i e V e r o r d n u n g e n b e w e g e n w e r d e n . D o c h b l e i b t auch b e i durchaus b e s t i m m t e n E r m ä c h t i g u n g e n o f t als entscheidender U n s i c h e r h e i t s f a k t o r d i e Tatsache, daß n i c h t feststeht, ob d i e z u s t ä n d i g e S t e l l e v o n d e r V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g ü b e r h a u p t G e b r a u c h macht, ob sie also Preise festsetzt, D u r c h s c h n i t t s w e r t e b e s t i m m t , z u r V e r w e r t u n g v o n Ölsaaten v e r p f l i c h t e t oder n i c h t . U n s i n n i g i s t die F o r d e r u n g nach V o r a u s s e h b a r k e i t der V e r o r d n u n g e n f ü r d e n B ü r g e r insbesondere b e i B l a n k e t t s t r a f g e s e t z e n . W e n n m a n schon d a r a u f abstellt, daß der B ü r g e r e r k e n n t , w a s s t r a f b a r ist, d a n n s i n d doch entscheidend a l l e i n B e s t i m m t h e i t u n d K l a r h e i t d e r V e r o r d n u n g e n . W i e w e i t diese d u r c h das Gesetz v o r b e s t i m m t w e r d e n , m u ß v o m S t a n d p u n k t des B V e r f G aus g l e i c h g ü l t i g sein; d e n n solange d i e a u s f ü l l e n d e n V e r o r d n u n g e n n i c h t erlassen w o r d e n sind, ist d i e B l a n k e t t s t r a f v o r s c h r i f t f ü r d e n B ü r g e r ohne W i r k u n g u n d Interesse. S u b j e k t i v e V o r a u s s e h b a r k e i t als M a ß s t a b w ü r d e auch eine D i f f e r e n z i e r u n g d e r A n f o r d e r u n g e n j e w e i l s nach d e m K r e i s der v o n d e m Ge7 Geitmann

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

setz B e t r o f f e n e n e r f o r d e r n . D e r a r t i g e E r w ä g u n g e n f i n d e n sich jedoch nur in wenigen Fällen: I n seiner Entscheidung zu § 3 1 K a p V e r k S t G (E13, 153/163) weist das B V e r f G darauf hin, daß der Steuerpflichtige eine Kapitalgesellschaft sei, also ein kaufmännisches Unternehmen m i t — so muß man w o h l ergänzen — einschlägig vorgebildeten Mitarbeitern. Deutlicher w i r d dieser Gesichtspunkt bei der Prüfung der disziplinarrechtlichen Generalklausel des § 43 S. 2 BRAO. Eine Einzelnormierung der Berufspflichten sei deshalb nicht nötig, w e i l diese n u r den Kreis der Berufsangehörigen beträfen u n d daher f ü r sie i m allgemeinen leicht erkennbar seien (E 26, 186/204)22a V o m S t a n d p u n k t des B V e r f G aus w ä r e n aber b e i j e d e m a u f seine verfassungsrechtlich h i n r e i c h e n d e B e s t i m m t h e i t z u p r ü f e n d e n Gesetz g r ü n d l i c h e e m p i r i s c h e U n t e r s u c h u n g e n n o t w e n d i g insbesondere ü b e r I n t e l l i g e n z , V o r b i l d u n g , Rechtskenntnisse, Rechtsverständnis u n d H ä u f i g k e i t j u r i s t i s c h e r B e r a t u n g d e r b e t r o f f e n e n Personenkreise. Daß m a n v o n solchen E r h e b u n g e n n i c h t die G ü l t i g k e i t v o n Gesetzen a b h ä n g i g m a c h e n k a n n , l i e g t auf d e r H a n d u n d zeigt a b e r m a l s d i e U n h a l t b a r k e i t des A u s g a n g s p u n k t s . S t i l l s c h w e i g e n d u n t e r s t e l l t das B V e r f G schließlich, daß d e r E i n z e l n e seine K e n n t n i s v o n der Rechtslage d e m Gesetzestext e n t n i m m t , als ob er A b o n n e n t des Bundesgesetzblattes w ä r e . U n t e r s u c h u n g e n ü b e r d i e „ R e c h t s q u e l l e n " des B ü r g e r s w ü r d e n jedoch v e r m u t l i c h ergeben, daß er seine R e c h t s k e n n t n i s i n erster L i n i e aus d e r Rechtsprechung, d e r V e r w a l t u n g s p r a x i s u n d e r l ä u t e r n d e n S c h r i f t e n b e z i e h t oder, insbesondere b e i w i r t s c h a f t l i c h e m Interesse, bereits aus d e r M i t a r b e i t des j e w e i l i g e n Interessenverbandes a n d e r Gesetzgebungsarbeit d u r c h K o n t a k t e m i t der Ministerialbürokratie. A b e r auch s o w e i t das Gesetz selbst d e m B ü r g e r u n m i t t e l b a r als Rechtsquelle d i e n t , i s t i h m m i t B e s t i m m t h e i t k a u m gedient, die das G e setz n u r noch k o m p l i z i e r t e r u n d u n ü b e r s i c h t l i c h e r macht. E n t s c h e i d e n d i s t v i e l m e h r d i e Klarheit des Gesetzes. U m d e m L a i e n z u g ä n g l i c h z u sein, m u ß das Gesetz übersichtliche, einfach u n d v e r s t ä n d l i c h f o r m u l i e r t e R e g e l u n g e n e n t h a l t e n 2 3 . Sicher i s t V e r s t ä n d l i c h k e i t auch f ü r d e n L a i e n i n m a n c h e n B e r e i c h e n besonders w ü n s c h e n s w e r t , z. B . i m A r beits- u n d Gewerberecht, i m Steuer- u n d Straßenverkehrsrecht. A b e r angesichts d e r K o m p l i z i e r t h e i t der z u r e g e l n d e n V e r h ä l t n i s s e z. B . gerade i m S t e u e r r e c h t k a n n m a n v o n d e r V e r s t ä n d l i c h k e i t des Gesetzes n i c h t seine G ü l t i g k e i t a b h ä n g i g machen. 22a

S. auch E 28, 36/46; 28, 51/54. Nicht überzeugend darum, wenn H. Krüger , Allgemeine Staatslehre (2. A u f l . 1966) S. 290 das Problem der Bestimmtheit unter das Thema „ V e r ständlichkeit" stellt. Die teilweise Gegenläufigkeit beider Forderungen w i r d hingegen richtig gesehen bei U. Krüger, Der Adressat des Rechtsgesetzes (1969) S. 92 ff. 23

I. Formale Maßstäbe

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N a c h seinen i n U n k l a r h e i t s f ä l l e n a u f g e s t e l l t e n F o r d e r u n g e n z u u r t e i l e n scheint das B V e r f G jedoch a n d e r e r M e i n u n g z u sein: I n der Entscheidung zu § 52 S. 1 1. Hs. G 131 heißt es: „sie alle (sc. die unter A r t . 131 GG fallenden Pesonengruppen) müssen erkennen können, ob u n d welche Rechte ihnen zustehen" (E 3, 187/197). Doch entspricht die zutreffende Entscheidung nicht dieser M a x i m e ; denn was dem vorlegenden Landesarbeitsgericht K i e l u n k l a r blieb, konnte dem betroffenen Bürger erst recht nicht k l a r sein 2 4 . W i e theoretisch u n d i m Tatsächlichen u n f u n d i e r t der M a ß s t a b d e r E i n s e h b a r k e i t f ü r d e n ( l a i e n h a f t e n ) B ü r g e r b l e i b t , zeigen sogar j e n e E n t s c h e i d u n g e n , i n d e n e n das B V e r f G Gesetze m a n g e l s K l a r h e i t f ü r nichtig erklärt: I m U r t e i l zu den Apothekenstoppgesetzen ist Ausgangspunkt Grundsatz (E 5, 25/31):

folgender

„Wenn ein Gesetz nicht selbst den gesetzlichen Tatbestand festlegt, sondern auf andere Normen verweist, so muß es, u m den Anforderungen der Rechtssicherheit zu genügen, für den Rechtsunterworfenen (!) k l a r (!) erkennen lassen, was Rechtens (!) sein soll 2 5 ." Die Nichtigerklärung dieser Gesetze stützt das B V e r f G i n W i r k l i c h k e i t aber auf die verwirrende Vielfalt der von den einzelnen Landesbehörden eingezogenen Rechtsauskünfte, nicht auf das Wissen der betroffenen Apotheker, die über die u. U. seit Generationen bestehende Rechtslage speziell i n ihrem Landesteil möglicherweise besser orientiert waren als die Beamten des Ministeriums 2 6 . I m M i t f a h r e r - U r t e i l geht das B V e r f G von dem Grundsatz aus, ein gesetzliches Verbot müsse „ i n seinen Voraussetzungen u n d i n seinem I n h a l t so k l a r formuliert sein, daß die davon Betroffenen die Rechtslage erkennen u n d i h r Verhalten danach bestimmen" könnten (E 17, 306/314). Daß bei den Betroffenen eine U n k l a r h e i t über das Verbot der nicht genehmigten Mitnahme bestanden habe, ist jedoch, w i e oben ausgeführt, eine unbewiesene Behauptung. B e i u n b e s t i m m t e n Gesetzen i s t das B i l d n i c h t anders. S o w e i t das B V e r f G u n b e s t i m m t e Gesetze a u f G r u n d d e r s u b j e k t i v e n V o r a u s s e h b a r k e i t s f o r m e l f ü r n i c h t i g e r k l ä r t 2 7 , ist dies z w a r k o n s e q u e n t , aber n i c h t 24 Die Auslegung des B V e r f G (E3, 187/197 ff.), daß den Beamten auf L e benszeit u n d Zeit die n u r aus wichtigem Grunde kündbaren Angestellten, den Beamten auf Widerruf die übrigen versorgungsberechtigten Angestellten gleichzustellen seien, ist denn auch keineswegs zwingend. 25 Bei Berücksichtigung des Falles (unklare Verweisung) kann diese Formel trotz der inhaltsbezogenen Wendung „was Rechtens sein soll" n u r die Feststellbarkeit der bezogenen Normen meinen, nicht auch ihren I n h a l t (s. den Leitsatz E 5, 25 u n d dessen Wiedergabe i n E 22, 330/346 u n d E 26, 338/367, Dennoch w i r d auch diese Formel von der übrigen Rechtsprechung auf ganz andere Formen gesetzlicher Offenheit übertragen, s. B a y V f G H (n. F.) 15, I I , 29/36; 18, I I , 43/49; HessStGH E S V G H 17, 18/29. 26 Dazu J.-G. Schätzler, Sind schlechte Gesetze nichtig? N J W 1957, 123 f. 27 E 15, 153/165; 23, 62/72; 23, 208/226. Die Nichtigerklärung des §71 StVZO a. F. (E 14, 174/187 f.) u n d die des § 49 StVO (E 14, 254/258) stützen sich hinge-

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

n u r i n der B e g r ü n d u n g , s o n d e r n auch i m E r g e b n i s z w e i f e l h a f t . S o w e i t das B V e r f G Gesetze t r o t z A n w e n d u n g d e r s u b j e k t i v e n V o r a u s s e h b a r k e i t s f o r m e l f ü r h i n r e i c h e n d b e s t i m m t h ä l t , i s t dies z w a r meistens i m E r g e b n i s z u t r e f f e n d 2 8 , v o m S t a n d p u n k t des B V e r f G aus aber i n k o n s e q u e n t ; die j e w e i l i g e n A u s f ü h r u n g e n ü b e r d i e V o r a u s s e h b a r k e i t f ü r d e n B ü r g e r b l e i b e n i n d e r R e g e l vage B e h a u p t u n g e n 2 9 . I n d e n m e i s t e n posit i v entschiedenen F ä l l e n z i e h t das G e r i c h t es dagegen v o r , d e n „ B ü r g e r " nicht ausdrücklich zu erwähnen. bb) I s t s o m i t d i e s u b j e k t i v e V o r a u s s e h b a r k e i t k e i n geeigneter M a ß stab f ü r d i e F r a g e verfassungsrechtlich e r f o r d e r l i c h e r B e s t i m m t h e i t , b l e i b t doch die M ö g l i c h k e i t eines objektiven Verständnisses, so daß die V o r a u s s e h b a r k e i t n i c h t f ü r d e n b e t r o f f e n e n l a i e n h a f t e n B ü r g e r besteh e n m u ß , s o n d e r n f ü r j e m a n d e n , der Gesetze auslegen k a n n u n d ü b e r alle h i e r f ü r notwendigen Informationen verfügt. I n diesem o b j e k t i v e n S i n n e e n t s p r i c h t d e r V o r a u s s e h b a r k e i t s m a ß s t a b der Fragestellung bei der Bestimmtheitsermittlung, u n d zwar insbesondere der M e t h o d e d e r i n h a l t l i c h e n U m s c h r e i b u n g , w o b e i u n t e r (beschränkter) A n w e n d u n g d e r I n t e r p r e t a t i o n s r e g e l n ebenfalls v e r s u c h t w u r d e , die a u f G r u n d des Gesetzes m ö g l i c h e n M a ß n a h m e n z u e r m i t t e l n . Der Gedanke der Voraussehbarkeit entspricht darüber hinaus der F u n k t i o n des Gesetzes, d e n L e b e n s v e r h ä l t n i s s e n eine r a t i o n a l e u n d s t a b i l e O r d n u n g z u g e b e n 3 0 , R i c h t l i n i e n f ü r die E n t s c h e i d u n g k ü n f t i g e r F ä l l e z u setzen u n d d a d u r c h eine „ g e w i s s e " 3 1 B e r e c h e n b a r k e i t z u gew ä h r l e i s t e n . I n seinem U r t e i l z u A r t . 117 I , 3 I I G G m a c h t das B V e r f G h i e r z u selbst f o l g e n d e E i n s c h r ä n k u n g (E 3, 225/243): „Die manchmal erhobene Forderung, das Gesetz müsse so speziell sein, daß die rechtliche Lösung des Einzelfalles nahezu m i t Sicherheit vorausgesehen werden könne, ist, w i e geschichtliche Beispiele lehren, unerfüllbar. Die Berechenbarkeit der Lösung ist naturgemäß bei der A n w e n d u n g von Spezialnormen dem Grad nach höher als bei der A n w e n d u n g von Blankettbegriffen u n d allgemeinen Rechtsregeln. Gleichwohl verwendet der moderne Gesetzgeber vielerorts unbestimmte Rechtsbegriffe u n d allgemeine Regeln, w e i l es unmöglich ist, m i t Spezialnormen der Vielfalt der Lebensverhältnisse Herr zu werden u n d zugleich einen Weg zu der rechtlichen Differenzierung zu eröffnen, die i m Einzelfall eine gerechte Entscheidung oft erst ermöglicht." gen nicht auf die subjektive Voraussehbarkeitsformel, die dort also schon deswegen überflüssig ist. 28 Nicht einmal das i m F a l l des § 2 I Preisgesetz, E 8, 274/325 ff. 29 E 8, 274/327; 13, 153/163; 14, 245/253 f.; 19, 253/267; 22, 1/20; 22, 21/25; 25, 44/55; 26, 41/43; 27, 1/8. I n E 9, 137/147 ff. u n d 21, 73/79 ff. w i r d der „Betroffene" dagegen n u r i n den theoretischen Formeln erwähnt. 30 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (4. A u f l . 1970) S. 203 f. 31 So die zutreffende, wenn auch ungewisse Einschränkung i n der oben zitierten Voraussehbarkeitsformel zu belastenden Einzelaktsermächtigungen. Vgl. auch B a y V f G H (n. F.) 13, I I , 127/131: „wenigstens annähernd".

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Maßstäbe

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D i e i m Rechtsstaat n o t w e n d i g e V o r a u s s e h b a r k e i t k a n n n i c h t a l l e i n d u r c h Gesetze g e w ä h r l e i s t e t w e r d e n ; diese b e d ü r f e n v i e l m e h r d e r E r g ä n z u n g insbesondere d u r c h die R e c h t s v e r o r d n u n g e n d e r E x e k u t i v e , aber auch d u r c h eine g l e i c h m ä ß i g e V e r w a l t u n g s p r a x i s u n d eine stetige Rechtsprechung, die die n o t w e n d i g offene R e c h t s o r d n u n g k o n k r e t i s i e r e n u n d w e i t e r e n t w i c k e l n u n d d a d u r c h ebenfalls V o r a u s s e h b a r k e i t b e w i r k e n 3 2 . Angesichts dieser A r b e i t s t e i l u n g k a n n m a n d e m V o r a u s s e h b a r k e i t s p r i n z i p n i c h t e n t n e h m e n , w e l c h e n B e i t r a g h i e r f ü r d e r Gesetzgeber z u l e i s t e n habe. Feststeht n u r , daß d i e d u r c h d e n Gesetzgeber e r m ö g l i c h t e V o r a u s s e h b a r k e i t n u r eine beschränkte sein k a n n . Dies scheint das B V e r f G insbesondere i n seiner V o r a u s s e h b a r k e i t s f o r m e l z u A r t . 80 I 2 G G n i c h t h i n r e i c h e n d b e r ü c k s i c h t i g t z u haben. Daß gerade die „ F ä l l e " 3 3 v o r a u s s e h b a r sein müssen, i n w e l c h e n d e r V e r o r d nungsgeber d a n n auch tatsächlich t ä t i g „wird" 34, ist schon deshalb eine u n b e r e c h t i g t e F o r d e r u n g , w e i l es d e m V e r o r d n u n g s g e b e r n i c h t selten f r e i s t e h t , v o n e i n e r V e r o r d n u n g auch ganz abzusehen. D i e F o r d e r u n g nach V o r a u s s e h b a r k e i t des I n h a l t s l ä u f t G e f a h r , d e n S i n n j e d e r V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g , d i e E n t l a s t u n g des Gesetzgebers, zu v e r e i t e l n . V e r steht m a n sie h i n g e g e n so, daß n u r e r k e n n b a r sein müsse, i n w e l c h e m R a h m e n sich der V e r o r d n u n g s g e b e r b e w e g e n k ö n n e 3 5 , d a n n b l e i b t o f fen, w i e w e i t dieser R a h m e n gespannt sein d a r f . W i e s t a r r u n d f o r m a l d e r V o r a u s s e h b a r k e i t s m a ß s t a b ist, z e i g t sich v o r a l l e m a n d e m E r f o r d e r n i s d e r v o r h e r s e h b a r e n „ T e n d e n z " . Je enger eine E r m ä c h t i g u n g i s t u n d j e m e h r sie sich a u f technische E i n z e l f r a g e n beschränkt, desto m e h r r e g i e r e n „ S a c h z w ä n g e " u n d desto w e n i g e r b l e i b t R a u m f ü r eine „ T e n d e n z " . D i e u n f l e x i b l e V o r a u s s e h b a r k e i t s f o r m e l m u ß h i e r f o l g l i c h z u falschen E r g e b n i s s e n f ü h r e n . H i e r f ü r l i e f e r t d i e Rechtsprechung des B V e r f G g e n ü g e n d B e i s p i e l e 3 6 .

32 Hesse (Anm. 30) S. 215, 219. — Was Richterrecht auch i n einem Gesetzgebungsstaat vermag, zeigt z. B. die Rechtsprechung zur Gleichberechtigung i n den Jahren 1953—1957. Wegen dieser Konkretisierungs- u n d Fortbildungsf u n k t i o n insbesondere der Rechtsprechung unterliegen die von i h r entwickelten Begriffe u n d Leitsätze — ähnlich w i e Rechtsverordnungen u n d Satzungen, s. dazu 1. Kap. A n m . 7 a, aber auch Verwaltungsvorschriften — ebenfalls Bestimmtheitsanforderungen, E 27, 297/306; speziell fürs Strafrecht G. Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses u n d das verfassungsrechtliche Gebot der Bestimmtheit (1969) S. 268 ff. 33 Gemeint sind w o h l (abstrakte) Tatbestände, nicht (konkrete) Sachverhalte, Anlässe zur Regelung. 34 Anders („kann" statt „ w i r d " ) E 1, 14/60 bei der A n w e n d u n g der Formel u n d E 10, 20/53. 35 I n dieser Richtung E 4, 7/22; 10, 20/53; 19, 354/364. 36 S. außer den folgenden Beispielen auch E 2, 307/335 zur Ermächtigung, die Abgrenzung von Gerichtsbezirken zu ändern.

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

So erklärt das BVerfG Verordnungsermächtigungen zur Festsetzung von Durchschnittswerten bei der Steuerberechnung u. a. deswegen für nichtig, w e i l die v o m Verordnungsgeber einzuhaltende Tendenz (welche wohl?) nicht deutlich werde 3 7 . Dasselbe geschieht bei Verordnungsermächtigungen zur näheren Bestimmung von Gesetzesbegriffen 38 , als ob auch sonst dem V e r w a l tungsbeamten oder dem Richter eine bestimmte „tendenzielle" Auslegung vorgeschrieben werden müßte. A u f der anderen Seite f ü h r t die Voraussehbarkeitsformel dazu, daß die weite u n d unbestimmte Ermächtigung des § 2 I Preisgesetz für hinreichend bestimmt erachtet w i r d , w e i l der Überschrift, der Entstehungsgeschichte u n d der Verordnungspraxis eine Tendenz zu „freieren Preis Verhältnissen" entnommen werden k a n n (E 8, 274/312 f.). D i e V o r a u s s e h b a r k e i t s f o r m e l v e r f e h l t d e n entscheidenden Gesichtsp u n k t der A u f g a b e n v e r t e i l u n g , w e i l sie a u f das G e w i c h t der d e m V e r o r d n u n g s g e b e r überlassenen E n t s c h e i d u n g e n k e i n e Rücksicht n i m m t u n d deshalb b e i E r m ä c h t i g u n g e n z u r R e g e l u n g v o n w e n i g e r b e d e u t samen E i n z e l h e i t e n z u u n b e r e c h t i g t e n N i c h t i g e r k l ä r u n g e n f ü h r t . Diese s i n d jedoch n i c h t so h ä u f i g , w i e m a n a u f G r u n d d e r V o r a u s s e h b a r k e i t s formel annehmen sollte39. Das Preisgesetz ließ selbst bei der (unzulässig) einengenden Interpretation durch das BVerfG nicht voraussehen, i n welchen wirtschaftlichen Situationen u n d bezüglich welcher Preise welche Maßnahme ergriffen w ü r d e 4 0 . Daß solche Voraussehbarkeit bei wirtschaftlichen Maßnahmen auch schwerlich möglich ist, räumt das B V e r f G selbst ein (E 8, 274/311). I n mehreren Entscheidungen verzichtet das Gericht u m des als richtig erkannten Ergebnisses wegen auf die Vorhersehbarkeit einer bestimmten „Tendenz", ohne dies allerdings deutlich zu machen 4 1 . I m Zollgesetz-Beschluß (E 19, 17/30 f.) ist das B V e r f G insofern konsequenter, als es die Voraussehbarkeitsformel unerwähnt läßt, zumal bei der dort geprüften Ermächtigung, durch Rechtsverordnung Erläuterungen zur Auslegung u n d A n w e n d u n g des Zolltarifs zu geben, weder die „Fälle" noch die „Tendenz" oder der „ I n h a l t " der Verordnungen i n der sonst geforderten Weise voraussehbar waren. 37

E 10, 251/256; 15, 153/162 f. E 5, 71/76 f.; 18, 52/62. 39 Außer den folgenden Beispielen: E 4, 7/21 f.; 19, 354/361 ff.; auch E 13, 153/160 ff. 40 I m Schrifttum w a r die Verfassungsmäßigkeit des § 2 I Preisgesetz überwiegend verneint worden, s. u. a. O. Haussleiter, V o m wirtschaftlichen V e r ordnungsrecht i m demokratischen Rechtsstaat, DÖV 1952, 750 ff.; A. Hamann, Z u r Fortgeltung des Preisgesetzes, N J W 1955, 8 ff.; C. H. Vie, Über das V e r hältnis von Verwaltungsstaat u n d Rechtsstaat, i n : Staats- u n d verwaltungswissenschaftliche Beiträge (1957) S. 151 ff.; Th. Maunz, Verfassungswidrigkeit des Preisgesetzes, BayVBl. 1957, 205 ff.; s. auch den Vorlagebeschluß des B u n desverwaltungsgerichts, B V e r w G E 4, 24/30 ff . gegen B V e r w G E 1, 104/108 ff.; die Gültigkeit bejahend auch W. Weber, Z u r Gültigkeit des Preisgesetzes, D Ö V 1957, 33 ff. — K r i t i s c h zur Entscheidung des B V e r f G v o r allem R. Winkelmann, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 80 Grundgesetz, N J W 1959, 963 f.; H. Ridder, Preisrecht ohne Boden, AöR 87 (1962) S. 319 ff. 41 So insbes. i n E 7, 267/274; 10, 20/51 f.; 24, 1/15 f., 19; dazu näher unten S. 115 f. 38

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E i n besonders deutlicher F a l l mangelnder Voraussehbarkeit ist § 21 StVG a. F. Wenn das B V e r f G behauptet, die Verkehrsteilnehmer könnten auf G r u n d dieser Blankettvorschrift voraussehen, welches Verhalten unter diese Strafdrohung falle (E 14, 245/253), mag das beim Verstoß gegen § 2 StVZO wegen Trunkenheit noch zutreffen 4 2 , nicht jedoch bezüglich der rein technischen Vorschriften der Straßenverkehrs- u n d der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung wie Bedeutung der Verkehrszeichen, Vorfahrtsregeln, Höchstgeschwindigkeiten, zulässige Maße der Fahrzeuge usw.: Zweckmäßigkeitsfragen, deren Beantwortung durch die Verordnungen einen breiten Spielraum des Beliebens hat u n d darum nicht voraussehbar ist 4 3 . H i e r zeigt sich, w i e w e n i g d e r V o r a u s s e h b a r k e i t s m a ß s t a b d i e E n t scheidungen selbst des B V e r f G t r ä g t , w e i l d i e V e r f e s t i g u n g i n ü b e r s t e i gerten F o r m e l n den richtigen Grundgedanken unbrauchbar macht. 4. Gerichtliche

Nachprüfbarkeit

a) D e r Rechtsschutzgedanke d i e n t i n d e r Rechtsprechung des BVerfG nicht n u r zur B e g r ü n d u n g der Bestimmtheitsanforderungen, sondern auch als Maßstab, dies f r e i l i c h d a n n n i c h t , w e n n d e r R i c h t e r o h n e h i n schon entscheidet, also b e i Strafgesetzen u n d sonstigen E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u n g e n a n d e n R i c h t e r u n d i n d e n m e i s t e n E n t s c h e i d u n g e n z u A r t . 101 I 2 G G ; er f e h l t aber auch i n E n t s c h e i d u n g e n z u m V e r h ä l t n i s Gesetz — R e c h t s v e r o r d n u n g , o b w o h l l e t z t e r e stets i n z i d e n t e r oder i m V e r f a h r e n nach § 47 V w G O a u f i h r e G e s e t z m ä ß i g k e i t ü b e r p r ü f t w e r d e n k ö n n e n . Die einzige Ausnahme bildet E14, 245/253 zu §21 StVG a. F., obgleich gerade straßenverkehrsrechltiche Verordnungen wegen ihrer Technizität k a u m Ansatzpunkte f ü r richterliche Kontrolle bieten. N a c h M e i n u n g des B V e r f G i s t e i n Gesetz v e r f a s s u n g s w i d r i g , w e n n seine U n b e s t i m m t h e i t d i e g e r i c h t l i c h e N a c h p r ü f u n g d e r A n w e n d u n g ausschließt. F ü r E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u n g e n e r g i b t sich dies aus d e r B e g r ü n d u n g d e r B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n m i t A r t . 19 I V G G u n d d e m E r f o r d e r n i s d e r „ M e ß a r b e i t " i n d e r o b e n S. 96 z i t i e r t e n V o r a u s s e h b a r k e i t s f o r m e l des Z w e i t e n Senats. D e u t l i c h e r i s t das G e r i c h t i n Entscheidungen zu Genehmigungsvorbehalten: Z u dem Versagungsgrund der Gefährdung „sonstiger erheblicher Belange" nach § 7 I a PaßG meint das Gericht, die Verwendung eines so unbestimmten 42 U m einen solchen F a l l handelte es sich i m Ausgangsverfahren des v o r legenden Gerichts; die Frage nach der Gültigkeit des §21 S t V G a. F. w a r jedoch allgemein gestellt u n d zu beantworten. 43 Z u m T e i l ergeben sich die Verhaltenspflichten i m Straßenverkehr sogar erst aus der Rechtsprechung, z. B. beim Linksabbiegen: Rückschau, Blinken, Einordnen, Abbremsen, u. U. nochmalige Rückschau (BGHSt. 14, 201), weshalb nach Meinung von H. Lange-Fuchs, Der Verfassungsgrundsatz der T a t bestandsmäßigkeit u n d die Unbestimmtheit des § 1 StVO, N J W 1967, 1843 ff. § 1 StVO verfassungswidrig ist; a. A . das B V e r f G i n seinem amtlich nicht veröffentlichten Beschluß v. 25. 7.1968, N J W 1969, 1164 (nur Ls.).

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

Begriffs lege die Gefahr nahe, daß die Paßversagung „praktisch i n das u n überprüfbare Ermessen" der Behörde gestellt sei, was die Vorschrift v e r fassungswidrig machen würde (E 6, 32/42). I n einem obiter dictum zu § 9 I PBefG 1934 heißt es bezüglich des Droschkenverkehrs: Gegen „eine Gesetzesbestimmung, die versuchen würde, den Gerichten diese Prüfung zu entziehen, indem sie die Genehmigung i n das pflichtgemäße Ermessen 4 der Verwaltungsbehörde" stellte, bestünden verfassungsrechtliche Bedenken (E 11, 168/192). Bei der Weinrebenanordnung verneint das BVerfG die Möglichkeit einer verfassungskonformen Umdeutung i n eine die Versagungsgründe abschließend regelnde Vorschrift u. a. m i t der Begründung, die Tatbestände seien „so vage formuliert, daß sie sich weitgehend richterlicher Nachprüfung auf ihre zutreffende A n w e n d u n g durch die Genehmigungsbehörden" entzögen (E 8, 71/78). Vorher bei der Begründung der Verfassungswidrigkeit dieser Anordnung w i r d der Rechtsschutzgedanke, w i e auch bei den anderen für nichtig erklärten Genehmigungsvorbehalten, n u r mittelbar angedeutet m i t Ausdrücken w i e „ v ö l l i g freies Ermessen" 4 4 . Gesetze, d i e g e r i c h t l i c h e N a c h p r ü f u n g g e w ä h r l e i s t e n , h ä l t das B V e r f G dagegen f ü r verfassungsmäßig. D i e M ö g l i c h k e i t v o l l s t ä n d i g e r g e r i c h t l i c h e r N a c h p r ü f u n g w i r d o f t n u r d a m i t b e g r ü n d e t , daß es sich i n d e m b e t r e f f e n d e n Gesetz u m e i n e n „ u n b e s t i m m t e n R e c h t s b e g r i f f " h a n d l e 4 5 . „ E r m e s s e n s v o r s c h r i f t e n " b e h a n d e l t das G e r i c h t w i d e r s p r ü c h l i c h . W ä h r e n d es i n d e n oben z i t i e r t e n E n t s c h e i d u n g e n d i e U n ü b e r p r ü f b a r k e i t d e r Ermessensausübung u n t e r s t e l l t 4 6 , g e h t es i n d e r R e g e l w i e selbstv e r s t ä n d l i c h v o m G e g e n t e i l a u s 4 7 . D a b e i b l e i b t d e r G r a d dieser g e r i c h t l i c h e n K o n t r o l l e meistens u n k l a r 4 8 . Z. B. spricht das B V e r f G i m E r f t v e r b a n d - U r t e i l (E 10, 89/108) bezüglich der Frage, w i e der Verband seine Aufgaben zu erfüllen habe, von einem „— durch die Verwaltungsgerichte nachprüfbaren — Beurteilungsspielraum" u n d übersieht damit, daß es sich gerade hier weitgehend u m (gerichtlich nicht nachprüfbare) Zweckmäßigkeitsfragen handelt. D i e A r g u m e n t a t i o n s w e i s e i n diesen p o s i t i v entschiedenen F ä l l e n i s t verschieden. E n t w e d e r s t e l l t das B V e r f G nach d e r B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g fest, d i e i n d e m Gesetz e n t h a l t e n e n r e c h t l i c h e n Maßstäbe gew ä h r l e i s t e n auch eine (beschränkte) v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e Kon44

E 8, 71/77; 9, 83/87; 20, 150/157; s. auch E 12, 81/88. So vor allem i n E 6, 32/42 f.; auch E 9, 137/147; 17, 232/246. 46 S. außerdem E 21, 150/154; 22, 254/259 ff. 47 E 9, 137/147; 9, 338/353; 10, 89/108; 12, 281/296; 14, 105/116; 18, 353/364. 48 Außer dem i m Text genannten Beispiel besonders i n E 12, 281/296 u n d 18, 353/364 zu den Devisenbewirtschaftungsgesetzen, bei denen mangels gesetzlicher D i r e k t i v e n n u r eine „Selbstbindung" der V e r w a l t u n g („Liberalisierungstendenz", Gleichheitssatz) i n Betracht kam. — I m Preisgesetz-Beschluß (E 8, 274/327) behauptet das B V e r f G zwar, daß die Eingriffe der Preisbehörde „meßbar" seien; doch sowohl bezüglich des „ O b " einer Preisfestsetzung als auch hinsichtlich der A r t der Maßnahme dürfte die gerichtliche Nachprüfbarkeit n u r sehr beschränkt möglich sein. 45

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t r o l l e 4 9 , b z w . das Gesetz sei so b e s t i m m t gefaßt, daß k e i n R a u m f ü r u n k o n t r o l l i e r b a r e Ermessensentscheidungen b l e i b e 5 0 . Oder das G e r i c h t g e h t v o n d e r o f t a p o d i k t i s c h e n F e s t s t e l l u n g aus, d i e H a n d h a b u n g der Gesetzesvorschrift sei g e r i c h t l i c h n a c h p r ü f b a r , u n d m e i n t d a m i t d e m V o r w u r f d e r U n b e s t i m m t h e i t v o r z u b e u g e n 5 1 oder i h n beiseiteschieben z u k ö n n e n 5 2 oder r e c h t f e r t i g t m i t diesem zusätzlichen, m a n c h m a l e n t scheidenden A r g u m e n t d i e r e l a t i v e U n b e s t i m m t h e i t des Gesetzes 5 3 . b) Kritisch ist h i e r z u zunächst a n z u m e r k e n , daß k e i n e Gesetzesvors c h r i f t so u n b e s t i m m t ist, daß a l l e i n deswegen eine g e r i c h t l i c h e N a c h p r ü f u n g d e r G e s e t z a n w e n d u n g ausgeschlossen i s t ; insbesondere u n t e r l i e g t angesichts d e r a l l g e m e i n e n B i n d u n g e n auch die Ermessensausü b u n g d e r — w e n n auch m e h r oder w e n i g e r b e g r e n z t e n — g e r i c h t l i c h e n K o n t r o l l e (vgl. § 114 V w G O ) . Die gerichtliche Nachprüfung behördlicher Entscheidungen ist w i e die gesetzliche B e s t i m m t h e i t eine F r a g e des Maßes u n d n i c h t des E n t w e d e r O d e r 5 4 , w i e das B V e r f G h ä u f i g a n z u n e h m e n scheint. Dieses M a ß h ä n g t n u n aber n i c h t a l l e i n v o n d e r B e s t i m m t h e i t des Gesetzes ab. Z w a r k a n n ein höherer Bestimmtheitsgrad die gerichtliche K o n t r o l l e effektiver machen, w ä h r e n d diese b e i g r o ß e r U n b e s t i m m t h e i t des Gesetzes einges c h r ä n k t sein k a n n . D o c h endet die g e r i c h t l i c h e N a c h p r ü f b a r k e i t n i c h t — w i e b e i d e r B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g — schon d o r t , w o d i e A u s l e g u n g s s c h r i t t e a u f h ö r e n z w i n g e n d z u sein. A n d e r e r s e i t s k a n n d e m A r t . 19 I V G G n i c h t e n t n o m m e n w e r d e n , daß d i e V e r w a l t u n g s g e r i c h t e b e i A n r u f u n g d u r c h d e n B ü r g e r jede R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g d e r V e r w a l t u n g v o l l s t ä n d i g ü b e r p r ü f e n u n d ggf. d u r c h eine eigene ersetzen sollen; m i t e i n e m solchen M a x i m u m a n g e r i c h t l i c h e r K o n t r o l l e 5 5 w ü r d e d i e 49

E 9, 137/147; 12, 281/296; 14, 105/116; 18, 353/364; 21, 73/85. E 21, 150/154; s. auch E 11, 168/191 f. 51 E 22, 254/261 f. 52 E 7 , 129/154; 9, 338/353; 17, 232/246. 53 E 6, 32/42 f.; 9, 137/147, 151; 9, 223/229 f.; 10, 89/108; 14, 245/253. 54 H. Ehmke, „Ermessen" u n d „unbestimmter Rechtsbegriff" i m V e r w a l tungsrecht (1960) S. 47. 55 So eine starke Tendenz i n der Gerichtspraxis; s. die i m 1. Kap. A n m . 153 genannten Entscheidungen, i n denen das Bundesverwaltungsgericht einen Beurteilungsspielraum verneint; so ebenfalls i n B V e r w G E 18, 298 ff. u n d 31, 149/152f. („Tauglichkeit" i . S . § 8 a WehrpflG); B V e r w G DVB1. 1965, 914/916 („künstlerisch hochstehendes" Konzert i. S. des Vergnügungssteuerrechts) ; B V e r w G E 23, 112/Ls. 2 („Eignung zur Jugendgefährdung"). Z u Unrecht beruft sich hierbei Bundesrichter H. Kellner, Der sogenannte Beurteilungsspielraum i n der verwaltungsgerichtlichen Prozeßpraxis, N J W 1966, 857 auf E 15, 275/ 282, wonach der durch A r t . 1 9 I V GG gewährleistete Rechtsweg „die v o l l ständige Nachprüfung des Verwaltungsakts i n rechtlicher u n d tatsächlicher Hinsicht durch ein Gericht ermöglichen" müsse. Diese Äußerung des B V e r f G bezieht sich nicht auf ein unbestimmtes Gesetz, sondern auf den ausdrücklich jede gerichtliche Nachprüfung der behördlichen Tatsachenfeststellungen aus50

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3. Kapitel: Maßstäbe für Bestimmtheitsanforderungen

auch v o m Grundgesetz (s. insbes. A r t . 20 I I GG) b e j a h t e eigenständige A u f g a b e der V e r w a l t u n g u n t e r g r a b e n 5 6 . W i e w e i t n u n aber i m E i n z e l f a l l d i e g e r i c h t l i c h e N a c h p r ü f b a r k e i t reicht, h ä n g t , w i e H . Ehmke 57 überzeugend dargetan hat, v o n vielerlei U m s t ä n d e n ab, z. B . v o n der B e d e u t u n g des b e t r o f f e n e n Rechts, d e r I n t e n s i t ä t des Rechtsschutzbedürfnisses, d e r A r t des k o n k r e t e n V e r w a l tungsverhältnisses, d e m G e s t a l t u n g s a u f t r a g der V e r w a l t u n g , d e r A r t d e r z u r N a c h p r ü f u n g stehenden Frage, d e r j u r i s t i s c h e n u n d fachlichen Q u a l i t ä t der B e h ö r d e oder d e m B e d ü r f n i s nach e i n e r k l ä r e n d e n ger i c h t l i c h e n E n t s c h e i d u n g . F o l g l i c h e r l a u b t das M a ß d e r g e r i c h t l i c h e n N a c h p r ü f b a r k e i t k e i n e sicheren S c h l u ß f o l g e r u n g e n f ü r die F r a g e d e r gesetzlichen B e s t i m m t h e i t , abgesehen v o n d e m f o r m a l e n C h a r a k t e r dieses Maßstabes, d e r ü b e r d e n I n h a l t u n d das G e w i c h t d e r v o m Gesetzgeber d e m Gesetzvollzieher überlassenen E n t s c h e i d u n g e n nichts aussagt u n d auch schon deshalb n i c h t p r o b l e m a n g e m e s s e n ist. I n d e m S i n n e e i n e r d e m j e w e i l i g e n B e s t i m m t h e i t s g r a d des Gesetzes entsprechenden Größe scheint das B V e r f G d e n G e s i c h t s p u n k t d e r ger i c h t l i c h e n K o n t r o l l e a l l e r d i n g s auch n i c h t i m m e r z u verstehen, z u m a l w e n n es v o n d e r A l t e r n a t i v e „ ü b e r p r ü f b a r — n i c h t ü b e r p r ü f b a r " ausgeht. D e r R e c h t f e r t i g u n g e i n e r r e l a t i v u n b e s t i m m t e n Gesetzesvorschrift m i t dem H i n w e i s auf die gerichtliche K o n t r o l l e liegt v i e l m e h r der Ged a n k e z u g r u n d e , daß m a n g e l n d e gesetzliche D e t e r m i n i e r u n g d u r c h ger i c h t l i c h e N a c h p r ü f u n g ausgeglichen w e r d e 5 8 . A u c h w e n n d a m i t i n W i r k l i c h k e i t n u r d i e U n g e w i ß h e i t der V e r w a l t u n g s e n t s c h e i d u n g d u r c h d i e U n g e w i ß h e i t des Richterspruchs ersetzt w i r d 5 9 , so scheint das B V e r f G gegen l e t z t e r e doch w e n i g e r B e d e n k e n z u h a b e n 6 0 . schließenden § 66 I I I O W G 1952. S. stattdessen die zurückhaltenderen F o r m u lierungen i n E 8, 274/326; 13, 153/161. Verfehlt sind auch die Schlußfolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts i n B V e r w G E 29, 279/280 aus einer Bemerkung des B V e r f G i n E 21, 73/82 zu § 9 I GrdstVG; denn dort geht es dem B V e r f G nicht u m die verfassungsrechtlich notwendige, sondern u m die t a t sächlich mögliche gerichtliche Kontrolle; diese folgert es aus dem besonderen gesetzlichen Erfordernis der „Tatsachen", das die Verwaltungsbehörde zwingt, die für die Versagung maßgeblichen Umstände zu bezeichnen. 56 Ehmke (Anm. 54) S. 50 f.; H. Peters , Die V e r w a l t u n g als eigenständige Staatsgewalt (1965) S. 19 ff.; F. Ossenbühl , Tendenzen u n d Gefahren der neueren Ermessenslehre, DÖV 1968, 618 ff. 57 (Anm. 54) S. 46 f. 58 Diese Ansicht findet sich auch i n der übrigen Rechtsprechung, z.B. B a y V f G H (n. F.) 5, I I , 225/226 Ls.3, S.236f.; 13, I I , 127/132; B V e r w G E 2, 295/301; 7, 114/122; zust. D. Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff u n d Ermessen i n rechtstheoretischer u n d verfassungsrechtlicher Sicht, AöR 82 (1957) S. 238 ff. 59 Krüger (Anm. 23) S. 291. 60 Dem widersprechen freilich Entscheidungen, i n denen das BVerfG bei der Frage, ob das Gesetz dem Gesetzvollzieher zu viel überlassen habe, V e r w a l t u n g u n d Gerichte gleichberechtigt nebeneinander nennt, bes. E 13, 153/ 162, 164 f.; 21, 73/80, 85.

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H i e r zeigt sich w i e d e r u m d e u t l i c h , daß b e i m B V e r f G m e h r das M i ß t r a u e n gegen die V e r w a l t u n g i m V o r d e r g r u n d steht als die Sorge, ob d e r Gesetzgeber d i e a l l e i n i h m obliegende A u f g a b e e r f ü l l t habe. Z w a r w i r d m i t Recht u n t e r s t e l l t , daß Rechtsprechung schöpferische T ä t i g k e i t u n d d e r Gesetzgebung v e r w a n d t i s t ; doch die i n B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n liegende K o m p e t e n z z u w e i s u n g a n d e n Gesetzgeber w i r d v e r k a n n t . D i e Frage, ob d i e L e g i s l a t i v e d i e i h r d u r c h die V o r b e h a l t e des Gesetzes a u f e r l e g t e P f l i c h t e r f ü l l t habe, k a n n n i c h t m i t der F e s t s t e l l u n g b e a n t w o r t e t w e r d e n , daß ü b e r d i e A n w e n d u n g des u n b e s t i m m t e n Gesetzes i m S t r e i t f a l l e e i n G e r i c h t entscheide 6 1 . N i c h t z u f ä l l i g f e h l t dieses Scheinargument — m i t der genannten Ausnahme — bei Verordnungse r m ä c h t i g u n g e n , f ü r die A r t . 80 I G G die B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e u n ü b e r s e h b a r m i t d e m V o r b e h a l t des Gesetzes v e r k n ü p f t . Noch f r a g w ü r d i g e r w i r d der H i n w e i s a u f die g e r i c h t l i c h e N a c h p r ü f b a r k e i t , w e n n i h r d i e falsche, w e i l f i n g i e r t e A l t e r n a t i v e gegenüberges t e l l t w i r d , daß m a n g e l s gesetzlicher B e s t i m m t h e i t g e r i c h t l i c h e K o n t r o l l e g ä n z l i c h ausgeschlossen sein k ö n n e . D a n n l ä ß t sich m i t diesem A r g u m e n t b e l i e b i g m a n i p u l i e r e n , w i e m a n es i n d e r Rechtsprechung des B V e r f G durchaus beobachten k a n n 6 2 . Z w a r h a t d e r A s p e k t d e r g e r i c h t l i c h e n K o n t r o l l e l e t z t l i c h n i c h t falsche Ergebnisse v e r u r s a c h t ; doch w e r d e n d i e entscheidenden G r ü n d e d u r c h solche Scheinargumente verdeckt. — D i e i n d e r V o r a u s s e h b a r k e i t s f o r m e l des Z w e i t e n Senats z u E i n z e l eingriffsermächtigungen genannte Meßbarkeitsklausel hat demgegenü b e r d e n V o r t e i l , daß sie sich n i c h t a u f d i e g e r i c h t l i c h e K o n t r o l l e b e schränkt, s o n d e r n als logisch d a v o r l i e g e n d e K a t e g o r i e ganz a l l g e m e i n die N a c h p r ü f u n g d e r M a ß n a h m e a n d e r Gesetzesvorschrift m e i n t , also insbesondere auch e i n „ N a c h m e s s e n " d u r c h d e n B e t r o f f e n e n , d e n V e r w a l t u n g s b e a m t e n selbst oder d u r c h d i e h ö h e r e I n s t a n z i m W i d e r spruchsverfahren. D a r u m h ä n g t M e ß b a r k e i t — anders als g e r i c h t l i c h e K o n t r o l l e — a l l e i n v o n d e r B e s t i m m t h e i t a b 6 3 , t e i l t m i t i h r aber auch d i e Eigenschaft, eine F r a g e des Maßes z u sein. M a n g e l s eigener S u b stanz i m V e r g l e i c h z u r B e s t i m m t h e i t f ü h r t sie, als M a ß s t a b h i n r e i c h e n d e r B e s t i m m t h e i t v e r w e n d e t , jedoch n i c h t w e i t e r , s o n d e r n bezeichnet dieselbe Sache n u r aus a n d e r e m B l i c k w i n k e l .

61 Kritisch gegenüber solcher Argumentation auch P. Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht (1961) S. 74 A n m . 183. 62 Besonders deutlich E 6, 32/42 f. e3 Dies übersieht D. Jesch, Gesetz u n d V e r w a l t u n g (1961, 2. A u f l . 1968) S. 219 A n m . 204, w e n n er Meßbarkeit u n d Gerichtsschutz als „ K o m p l e m e n t ä r begriffe" bezeichnet.

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen 5. „ F o r m e n " der

Unbestimmtheit

D a die Begriffe „Ermessen", „ u n b e s t i m m t e r Rechtsbegriff" u n d „Gen e r a l k l a u s e l " nichts Sicheres ü b e r d e n B e s t i m m t h e i t s g r a d des Gesetzes aussagen, k a n n es n i c h t v e r w u n d e r n , daß a n diese B e g r i f f e a n k n ü p fende F o r m e l n des B V e r f G n i c h t ergiebig, eher i r r e f ü h r e n d sind. T y pisch i s t f o l g e n d e r Satz: „Diese Grundsätze (sc. des Rechtsstaates) verwehren es dem Gesetzgeber nicht, i n gewissem (?) Umfang Generalklauseln u n d unbestimmte Begriffe zu verwenden. Sie machen es auch nicht unmöglich, den Verwaltungsbehörden einen gewissen (?) Ermessensspielraum einzuräumen 8 4 ." D i e B e t o n u n g e i n e r solchen S e l b s t v e r s t ä n d l i c h k e i t m u ß d e n E i n d r u c k erwecken, als ob das B V e r f G d e r a r t i g e L o c k e r u n g e n gesetzlicher B i n d u n g g r u n d s ä t z l i c h f ü r u n z u l ä s s i g h i e l t e 6 5 , sie aber i n e i n e m b e s c h r ä n k t e n Maße dulde, w e i l sie n u n e i n m a l n i c h t z u v e r m e i d e n seien. Daß das G e r i c h t dieser M e i n u n g i n W i r k l i c h k e i t n i c h t ist, v i e l m e h r d e n rechtss t a a t l i c h e n W e r t u n b e s t i m m t e r Gesetze durchaus e r k e n n t , w u r d e schon wiederholt beobachtet66. I n a n d e r e n F o r m e l n d i f f e r e n z i e r t das B V e r f G schärfer zwischen „ E r messen" u n d „ u n b e s t i m m t e m R e c h t s b e g r i f f " , w o b e i es verfassungsrechtliche B e d e n k e n i n d e r R e g e l n u r i m Z u s a m m e n h a n g m i t Ermessenss p i e l r ä u m e n e r h e b t 6 7 , w ä h r e n d es u n b e s t i m m t e Gesetzesbegriffe als „ g r u n d s ä t z l i c h zulässig" e r a c h t e t 6 8 . D a m i t scheint diese u n z u t r e f f e n d e E n t g e g e n s e t z u n g doch j e d e n f a l l s i n d e r Rechtsprechung des B V e r f G einiges G e w i c h t z u haben. a) S o w e i t diese A b g r e n z u n g i m E i n z e l f a l l ü b e r h a u p t i n F r a g e steht, h a t die E i n o r d n u n g e i n e r gesetzlichen W e n d u n g als „unbestimmter Rechtsbegriff " jedoch auch f ü r das B V e r f G meistens k e i n e entscheidende B e d e u t u n g . B e i m Paßgesetz-Urteil (E 6, 32/42 f.) könnte m a n hieran allerdings zunächst zweifeln: Eben noch werden angesichts des „inhaltlich so unbestimmten Begriffs" der sonstigen erheblichen Belange' die Gefahr „ p r a k t i s c h . . . u n überprüfbaren Ermessens" u n d die Nichtigerklärung als „vage Generalklausel" erwogen; aber ein K u n s t g r i f f genügt scheinbar, diese Gefahr zu 84 E 8, 274/326; ähnlich E 13, 153/161; s. auch E 26, 16/30 zu einer Verordnungsermächtigung. 85 I n diesem Sinne spricht H. Huber vom Ermessensbegriff bekanntlich als „dem trojanischen Pferd des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts" (Der Niedergang des Rechts u n d die Krise des Rechtsstaats, i n : Demokratie u n d Rechtsstaat, Festgabe zum 60. Geb. von Zaccaria Giacometti [1953] S. 66). 88 Insbes. E 3, 225/243; 13, 153/162. 87 S. vor allem E 6, 32/42; 8, 71/76; 9, 83/87; 11, 168/192; 12, 81/88; 20, 150/ 157 f.; 22, 254/260. 88 E 21, 73/79.

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bannen: der Versagungsgrund w i r d als „unbestimmter Rechtsbegriff" eingeordnet, als ob damit irgend etwas gewonnen wäre. Auch die aus dieser Klassifizierung gezogene Folgerung, daß gerichtlich überprüfbar sei, was eben noch „praktisch unüberprüfbar" schien, besagt für die Bestimmtheitsfrage nichts. Doch auch das B V e r f G begnügt sich h i e r m i t nicht; vielmehr hält es anschließend noch eine „bestimmtheitskonforme" Auslegung des Versagungsgrundes für notwendig 6 9 : Aus dem Zusammenhang der drei Tatbestände des § 7 I a Paßgesetz müsse gefolgert werden, daß m i t den „sonstigen erheblichen Belangen" Tatbestände gemeint seien, die i n ihrer Erheblichkeit den beiden anderen Tatbeständen w e n n auch nicht gleich — so doch nahekämen 7 0 . „ B e i dieser Auslegung" sei die Bestimmung m i t allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen, namentlich dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l tung, vereinbar 7 1 . Ohne diese verfassungskonform einschränkende Auslegung wäre der V e r sagungsgrund also zu unbestimmt. Nach Meinung des Gerichts ist ein „unbestimmter Rechtsbegriff" also verfassungsrechtlich nicht eo ipso unbedenklich, so daß eine solche Einstufung auch für das BVerfG kein entscheidendes A r gument sein kann 7 2 . Größeres Gewicht hat dieser Begriff scheinbar i n E 9, 223/229 zu § 2 4 1 Nr. 2 GVG. I n W i r k l i c h k e i t handelt es sich aber u m zwei Unbestimmtheitsfälle, die auch das B V e r f G unterscheidet: Die Unbestimmtheit des Begriffs der „besonderen Bedeutung des Falles" u n d die — v o m BVerfG schließlich verneinte — „Wahlfreiheit" der Staatsanwaltschaft zwischen Landgericht u n d Amtsgericht, wenn sie die „besondere Bedeutung" bejaht 7 3 . Es geht hier also gar nicht u m die Abgrenzung von „Ermessen" u n d „unbestimmtem Rechtsbegriff" 7 4 . Die Belanglosigkeit dieser Unterscheidung zeigt sich besonders deutlich i n E 21, 73/79 f. zu § 9 I Nr. 1 GrdstVG („ungesunde Verteilung des G r u n d u n d Bodens"): Die grundsätzliche Zulässigkeit „unbestimmter Gesetzesbegriffe"

69 Dies w i r d häufig übersehen, auch von H. J. Müller, Das Ermessen i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, DÖV 1969, 120. 70 I m Anschluß an B V e r w G E 3, 171/176. 71 E 6, 32/43. Auch das BVerfG sieht hierin eine verfassungskonforme Auslegung; s. die Bezugnahmen i n E 8, 71/77 u n d 8, 274/324. 72 Auch i n E 9, 137/147, 151; 11, 168/192; 13, 153/161 begnügt sich das BVerfG nicht m i t der Einstufung als „unbestimmten Rechtsbegriff"; entscheidend ist vielmehr die einschränkende Auslegung ( E l l , 168/190 f.) bzw. der Hinweis auf die von der Sache her notwendige Offenheit (E 9, 137/151; 13, 153/162). 73 I n der Entscheidung zu § 25 Nr. 2 c G V G besteht demgegenüber die Besonderheit, daß der „unbestimmte Rechtsbegriff" der ,minderen Bedeutung' erst i n das Gesetz hineininterpretiert w i r d , w o m i t sich das B V e r f G dann allerdings auch begnügt, ohne noch auf die Unbestimmtheit dieses Begriffs näher einzugehen (E 22, 254/261 f.). 74 Auch i n anderen Entscheidungen treffen diese beiden Unbestimmtheitsfälle zusammen, insbes. i n E 6, 32/42 f.; 7, 129/154; 8, 71/75 ff.; 9, 137/150 f.; s. auch E 13, 153/161, 163. Erst recht nicht handelt es sich u m ein Abgrenzungsproblem i n E 19, 52/64 zu § 52 I I I A O a. F., E 15, 275/281 zu § 66 I OWG 1952 u n d E 9, 63/70 (bezüglich des „ O b " der Getreidezuweisung), wo zwar ein „Ermessen" verneint w i r d , aber auch ein „unbestimmter Rechtsbegriff" nicht vorliegt.

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

entbinde den Gesetzgeber nicht von den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Normklarheit, der Justitiabilität u n d der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g ; letzterer gebiete, daß der Gesetzgeber selbst die Einzelbefugnisse u n d -pflichten, die den Inbegriff des Eigentums ausmachten, inhaltlich normiere u n d dies, wenn es sich u m ein behördliches Genehmigungsverfahren handle, nicht dem „Ermessen" der V e r w a l t u n g anheimgebe. I m Grundstücksverkehrsrecht müßten sich also die Veräußerungs- u n d Erwerbshindernisse aus dem Gesetz selbst ergeben; sie dürften nicht von der V e r w a l t u n g u n d den Gerichten nach ihren Vorstellungen bestimmt werden. Diesen Anforderungen entspreche § 9 I Nr. 1 GrdstVG „noch" (!). „ U n b e s t i m m t e Rechtsbegriffe" k ö n n e n also nach M e i n u n g des B V e r f G durchaus eine V e r f a s s u n g s v e r l e t z u n g d a r s t e l l e n , auch w e n n das G e r i c h t i m E r g e b n i s a l l e a u s d r ü c k l i c h so bezeichneten gesetzlichen O f f e n h e i t e n f ü r v e r f a s s u n g s m ä ß i g h ä l t . Dies erscheint b e i d e n eine V i e l z a h l u n t e r s c h i e d l i c h e r G e s i c h t s p u n k t e deckenden B e g r i f f e n d e r „ b e s o n d e r e n " u n d d e r „ m i n d e r e n B e d e u t u n g des F a l l e s " (§§ 24 I N r . 2, 25 N r . 2 c G V G ) angesichts d e r besonderen A n f o r d e r u n g e n des A r t . 101 1 2 G G b e d e n k l i c h 7 5 . I m ü b r i g e n h a n d e l t es sich auch b e i d e n v o m B V e r f G f ü r z u u n b e s t i m m t erachteten T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n d e r W e i n r e b e n a n o r d n u n g (E 8, 71/78) u n d des § 73 I I B u n d e s s o z i a l h i l f e gesetz (E 22, 180/220) u m „ u n b e s t i m m t e R e c h t s b e g r i f f e " 7 6 . I r g e n d e i n e Regel l ä ß t sich also a n diesen B e g r i f f n i c h t a n k n ü p f e n . b) A l s „Ermessen " e i n g e s t u f t e O f f e n h e i t e n e r k l ä r t das B V e r f G t e i l s f ü r v e r f a s s u n g s w i d r i g , z u m g r ö ß e r e n T e i l jedoch f ü r verfassungsmäßig. Unzulässig ist Ermessen der Exekutive beim Aufsteigen des Richters i m Gehalt i n den Fällen, i n denen es nicht die Folge der Zuweisung einer anderen, m i t höherer Verantwortlichkeit verbundenen Dienstaufgabe ist 7 7 . U n zulässig ist auch Ermessen der Staatsanwaltschaft bei der A u s w a h l zwischen Landgericht u n d Amtsgericht (E 9, 223/229) u n d zwischen Einzelrichter u n d Schöffengericht (E 22, 254/260)78. Andererseits hält das B V e r f G das Ermessen des Revisionsgerichts bei der Entscheidung darüber, an welches Gericht die Sache zurückverwiesen werden soll (§ 354 I I StPO a. F.), für zulässig (E 20, 336/342 ff.). 75 So schon P. Bockelmann , Strafprozessuale Zuständigkeitsordnung und gesetzlicher Richter, GoltdtA 1957, 362 ff.; ders., Entspricht die Zuständigkeitsordnung i m Strafprozeß dem Grundgesetz? N J W 1958, 890; Eb. Schmidt , Entspricht die Zuständigkeitsordnung i n Strafsachen dem Satz v o m „gesetzlichen Richter"? M D R 1958, 721 ff. — Gegen die Entscheidung des BVerfG G. Grünwald , Die sachliche Zuständigkeit der Strafgerichte u n d die Garantie des gesetzlichen Richters — BVerfGE 22, 254, JuS 1968, 457 f.; K. A. Bettermann, Der gesetzliche Richter i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 94 (1969) S. 295 ff. 76 S. auch aus der Rechtsprechung zu A r t . 8012 GG E 7, 282/291 ff.; 15, 153/160 ff.; 18, 52/62 ff. zu Verordnungsermächtigungen, die wegen eines zu unbestimmten Begriffs für nichtig erklärt wurden. 77 E 12, 81/Ls. 3, S. 88; 26, 79/93 f., 97 f. 78 Auch bei § 52 I I I A O a. F. wäre ein Ermessensspielraum des Senatsvorsitzenden unzulässig gewesen (E 19, 52/63 f.).

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Der Beschluß zum Genehmigungsvorbehalt der Weinrebenanordnung (E 8, 71/76) enthält foJgende Formel: Das Hechtsstaatsprinzip gebietet, „daß der Gesetzgeber die staatlicher Eingriffsmöglichkeit offenliegende Hechtssphäre selbst abgrenzt u n d dies nicht dem Ermessen der Verwaltungsbehörden überläßt" 7 9 . Scheint hier das B V e r f G Ermessen bei Genehmigungsvorbehalten ausschließen zu wollen, so werden i n E 9, 83/87 zur Arzneimittelverordnung lediglich gewisse Anforderungen an die Ermessensermächtigung gestellt: Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g bedeutet, „daß das Gesetz der Entschlußfreiheit der Behörden hinreichende rechtliche Schranken setzen, die Tatbestände, unter denen eine Behörde eine Erlaubnis zu erteilen oder zu versagen hat, normieren und, soweit Raum f ü r ein behördliches Ermessen ist, dessen Grenzen abstecken m u ß " 8 0 . Das BVerfG erklärt die Arzneimittelverordnung f ü r nichtig, w e i l i h r „das Mindestmaß an solchen normierten Tatbeständen" fehle u n d die Erlaubnis i m „ v ö l l i g freien Ermessen" der Behörde liege. Dies t r i f f t nach dem Gesetzesw o r t l a u t auch f ü r die Devisenbewirtschaftungsgesetze zu, die das BVerfG jedoch als verfassungsmäßig erachtet (E12, 281/295 f.; 18, 353/363 ff.). F ü r nichtig erklärt werden jedoch die Weinrebenanordnung (E 8, 71/75 ff.) u n d das Sammlungsgesetz (E 20, 150/157 ff.), obwohl sie 8 1 — w e n n auch nicht abschließende — Versagensgründe enthalten. Die insoweit gleich aufgebaute u n d ebenfalls Ermessen einräumende Ausnahmeregelung der Durchführungsverordnung zum Hebammengesetz w i r d demgegenüber f ü r gültig erk l ä r t (E 9, 338/353 f.). I m Paßgesetz-Urteil heißt es, der Gesetzgeber dürfe „sich seines Rechtes, die Schranken der Freiheit zu bestimmen, nicht dadurch begeben, daß er mittels einer vagen Generalklausel die Grenzziehung i m einzelnen dem E r messen der V e r w a l t u n g " überlasse (E6, 32/42). Wollte man dieser Formel entnehmen, daß Ermessen auf der Tatbestandsseite, w e n n nicht schon begrifflich unmöglich, so doch jedenfalls verfassungsrechtlich unzulässig sei 82 , so w i r d man i n anderen Entscheidungen eines besseren belehrt. Die gegenteilige Ansicht liegt nicht n u r den Beschlüssen zu den Devisenbewirtschaftungsgesetzen zugrunde (E12, 281/295 f.; 18, 353/363 f.), sondern findet sich auch i n jener Entscheidung, aus der manche gerade eine Bestätigung der herrschenden Meinung herauslesen wollen: Die Qualifizierung des Begriffs der „Interessen des öffentlichen Verkehrs" i n § 9 I PBefG 1934 als „unbestimmter Rechtsbegriff" u n d der Hinweis, daß eine Ermessenseinräumung hier verfassungswidrig sei (E 11, 168/191 f.), können sich n u r auf die Droschkengenehmigung beziehen, während beim Linienverkehr Ermessenserwägungen ausdrücklich für zulässig erklärt werden (S. 184 f., 190)83. 79

Ä h n l i c h (mit Beschränkung auf die Grundrechtsausübung) E 20, 150/157 f. S. auch E 8, 155/173. 81 Das Sammlungsgesetz allerdings n u r i n Verbindung m i t der Durchführungsverordnung. 82 So Th. Maunz u n d G. Dürig, i n : Maunz-Dürig-Herzog, Grundgesetz, Kommentar, A r t . 20 Rdn. 91 unter cc). 83 Dies verkennen C.-F. Menger, Höchtsrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, VerwArch. 52 (1961) S. 97; D. Jesch, öffentliches Verkehrsinteresse u n d Berufsfreiheit, JZ 1961, 626; H. Bidinger, Personenbeförderungsrecht (1961) §13 PBefG Rdn. 66 f.; zutreffend dagegen G. Fromm, Z u r Neuordnung des Personenbeförderungsrechts, DVB1. 1960, 794; ders., ö f f e n t liche Verkehrsinteressen u n d Grundgesetz, DVB1. 1962, 470 f. 80

112

3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

K a u m weniger v e r w i r r e n d ist das B i l d bei Eingriffsermächtigungen an die Verwaltung. I m Preisgesetz-Beschluß (E 8, 274/325) zitiert das B V e r f G die oben wiedergegebene ermessensfeindliche Formel aus dem Paßgesetz-Urteil 8 4 u n d erklärt diese weite u n d unbestimmte Ermessensermächtigung dennoch f ü r gültig. Als zulässig erachtet w i r d auch das Ermessen bei der Festsetzung des Überbrandabzuges (E 14, 105/113 ff.). U n d i m Reugeld-Beschluß (E 9, 137/ 147 ff.) hält das B V e r f G gar ein Plädoyer f ü r das Verwaltungsermessen. I n der Gruppe der begünstigenden Gesetzesvorschriften schließlich w i r d Ermessen zum T e i l als zulässig 85 , zum anderen T e i l als unzulässig 8 8 angesehen. Es k a n n k a u m v e r w u n d e r n , daß i m S c h r i f t t u m diese Rechtsprechung des B V e r f G f ü r w i d e r s p r u c h s v o l l g e h a l t e n w i r d 8 7 . D e r F e h l e r l i e g t aber n i c h t b e i m B V e r f G , s o n d e r n i n d e r F r a g e s t e l l u n g . D i e F r a g e nach d e r „ V e r f a s s u n g s m ä ß i g k e i t des Ermessens" w i r d d e m P r o b l e m n i c h t gerecht, w e i l sie einerseits i m Gesetz a u s d r ü c k l i c h g e n a n n t e u n b e s t i m m t e B e g r i f f e a u s k l a m m e r t , andererseits z u a l l g e m e i n g e s t e l l t i s t ; sie v e r m a g d a r ü b e r h i n a u s n i c h t e i n m a l d i e Rechtsprechung des B V e r f G z u erfassen, die sich z w a r d e r herrschenden T e r m i n o l o g i e b e d i e n t , i n der Sache aber sehr v i e l d i f f e r e n z i e r t e r ist. c) A u c h d i e schwer a b g r e n z b a r e K a t e g o r i e d e r Generalklausel hilft n i c h t w e i t e r . D i e B e s c h r ä n k u n g der z u v o r z i t i e r t e n F o r m e l aus d e m P a ß g e s e t z - U r t e i l a u f „ v a g e G e n e r a l k l a u s e l n " w e c k t z w a r die V o r s t e l l u n g besonderer U n b e s t i m m t h e i t u n d W e i t e , m a c h t d i e F o r m e l aber n i c h t präziser, eher u n v e r b i n d i c h . D u r c h d i e H ä u f u n g d e r A u s d r ü c k e „ v a g e " , „ G e n e r a l k l a u s e l " , „ E r m e s s e n " v e r l i e r t d e r einzelne B e g r i f f a n g r e i f b a r e r Substanz. Keine Ermessen einräumende vage Generalklauseln sind nach Meinung des B V e r f G § 7 I a Paßgesetz (E 6, 32/42 f.), § 2 I Preisgesetz (E 8, 274/325 ff.), § 1 Reugeldgesetz (E 9, 137/149) u n d § 3 I K a p V e r k S t G (E 13, 153/160 ff.), ohne daß k l a r w i r d , ob es jedenfalls Generalklauseln sind oder ob es schon hieran fehlt. D a die B e g r i f f e „ E r m e s s e n " , „ u n b e s t i m m t e r R e c h t s b e g r i f f " u n d „ G e n e r a l k l a u s e l " k e i n e Maßstäbe ergeben, müssen f ü r d i e sachlich d u r c h aus b e g r ü n d e t e n E n t s c h e i d u n g e n des B V e r f G andere G e s i c h t s p u n k t e m a ß g e b e n d gewesen sein. 84 Ebenso i n E 13, 153/160, wo sie durch den Zusatz „ v ö l l i g " (dem Ermessen) eine ungewisse Einschränkung erfährt. 85 E 12, 354/366 f. zum Privatisierungsgesetz. 88 E 15, 275/281 f. zu § 66 I OWG 1952. Nicht verfassungsrechtlich begründet w i r d hingegen die Auslegung einer „ K a n n - V o r s c h r i f t " als „Muß-Vorschrift" bei der Härteregelung der lex Schörner (E 7, 129/154), so daß offenbleibt, ob ein Ermessensspielraum hier verfassungsrechtlich zulässig gewesen wäre. 87 So H. H. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre (1965) S. 203 f. A n m . 332; C.-F. Menger u n d H. U. Erichsen, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, VerwArch. 58 (1967) S. 281 ff.

I. 6. Bestimmtheit

r l e

113

Maßstäbe

nach Inhalt,

Zweck

und

Ausmaß

a) Das BVerfG h ä l t sich i n seiner Rechtsprechung z u A r t . 80 I 2 G G w e i t g e h e n d an d e n W o r t l a u t dieser V o r s c h r i f t , die m i t „ I n h a l t , Z w e c k u n d A u s m a ß " d r e i R i c h t u n g e n bezeichnet, b e z ü g l i c h d e r e r E r m ä c h t i g u n g e n z u m E r l a ß v o n R e c h t s v e r o r d n u n g e n b e s t i m m t sein müssen. T r o t z i h r e r gegenseitigen A b h ä n g i g k e i t p r ü f t das B V e r f G diese d r e i A s p e k t e i n fast z w e i D r i t t e l n a l l e r E n t s c h e i d u n g e n z u A r t . 80 I 2 G G getrennt. A b e r ihre Verflechtung k o m m t dann dadurch wieder zur Gelt u n g , daß das G e r i c h t h ä u f i g a u s d r ü c k l i c h F o l g e r u n g e n v o m Z w e c k a u f I n h a l t u n d / o d e r A u s m a ß d e r E r m ä c h t i g u n g zieht, was bereits i n f r ü h e r e m Z u s a m m e n h a n g 8 8 als e i n F a l l zulässiger teleologischer Gesetzesi n t e r p r e t a t i o n gekennzeichnet w u r d e . H i e r a u s k ö n n t e m a n e n t n e h m e n , daß die B e s t i m m t h e i t des Z w e c k s d e r R e g e l u n g entscheidend sei. K r i tischer scheint es i n d e r P r a x i s a l l e r d i n g s m i t d e m A u s m a ß d e r E r m ä c h t i g u n g z u sein; d e n n b e i a l l e n d r e i z e h n v o m B V e r f G b i s h e r f ü r nichtig erklärten Ermächtigungen z u m Erlaß v o n Rechtsverordnungen e r m a n g e l t es nach M e i n u n g des Gerichts an d e r B e s t i m m t h e i t des A u s maßes, w ä h r e n d Z w e c k u n d I n h a l t n u r j e s i e b e n m a l g e r ü g t w e r d e n . Z u r E r l ä u t e r u n g der drei Begriffe Inhalt, Ausmaß u n d Zweck übern i m m t das B V e r f G v o n B . Wolff 89, d e r d e n R ü c k g r i f f a u f das Rechtss t a a t s p r i n z i p a b l e h n t u n d d e n W o r t l a u t des A r t . 80 I 2 G G f r u c h t b a r z u m a c h e n versucht, folgende F o r m e l : „Der Gesetzgeber muß also selbst die Entscheidung treffen, daß bestimmte Fragen geregelt werden sollen, er muß die Grenzen einer solchen Regelung festsetzen u n d angeben, welchem Ziel die Regelung dienen soll 9 0 ." D i e U m s c h r e i b u n g des B e g r i f f s „ I n h a l t " i s t m i ß v e r s t ä n d l i c h . Daß b e s t i m m t e F r a g e n d u r c h V e r o r d n u n g geregelt w e r d e n s o l l e n (oder k ö n nen), l i e g t bereits i n der E r m ä c h t i g u n g selbst. D e r Gesetzgeber m u ß nach A r t . 80 I 2 G G d a r ü b e r h i n a u s entscheiden, welche F r a g e n geregelt w e r d e n sollen; die B e t o n u n g l i e g t also auf d e n „ b e s t i m m t e n F r a g e n " 9 1 . D a n n deckt sich das E r f o r d e r n i s d e r I n h a l t s b e s t i m m t h e i t a l l e r d i n g s m i t d e m d e r A u s m a ß b e s t i m m t h e i t . D e s h a l b v e r s t e h t Wolff 92 u n t e r I n h a l t „ d i e R e g e l u n g (sc. des V e r o r d n u n g s g e b e r s ) selbst", was d a n n a u f die

88

Oben S. 35 f. Die Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen nach dem G r u n d gesetz, AöR 78 (1952/53) S. 198. 90 E 2, 307/334; s. auch E 5, 71/76 f.; 7, 282/304; 19, 354/361 f.; 20, 283/291; 23, 62/72; ohne die Forderung nach Angabe der „bestimmten Fragen": E 8, 274/323 f.; 10, 20/53; 15, 153/160. 91 So zutreffend Neumeyer (Anm. 22) S. 115 ff. 92 (Anm. 89) S. 196. 89

8 Geitmann

114

3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

bereits als z u s t r e n g e r k a n n t e F o r d e r u n g nach V o r a u s s e h b a r k e i t I n h a l t s der V e r o r d n u n g h i n a u s l ä u f t .

des

S e i t d e m Beschluß z u § 44 Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz (E 5, 71/77) s p r i c h t das B V e r f G — ebenfalls i m A n s c h l u ß a n Wolff 93 — s t a t t v o n „ Z w e c k " oder „ Z i e l " auch v o n „ P r o g r a m m " . M i t diesem W o r t w i l l Wolff l e d i g l i c h v e r d e u t l i c h e n , daß es sich i n A r t . 80 I 2 G G n i c h t u m d e n Z w e c k j e d e r E r m ä c h t i g u n g h a n d e l n k ö n n e , d e n Gesetzgeber z u e n t lasten, s o n d e r n u m d e n Z w e c k , d e n d e r V e r o r d n u n g s g e b e r z u v e r f o l g e n habe. I n diesem S i n n e v e r w e n d e t auch das B V e r f G das W o r t „ P r o g r a m m " 9 4 ; a l l e i n h i e r i n k a n n also noch k e i n e A u f l o c k e r u n g s t e n d e n z l i e g e n 9 5 , z u m a l dieser B e g r i f f d u r c h die E i n b e z i e h u n g des I n h a l t s eher e i n M e h r gegenüber d e m „ Z w e c k " b e d e u t e t 9 6 . I m A n s c h l u ß a n die Rechtsprechung des B a y e r i s c h e n Verfassungsg e r i c h t s h o f s 9 7 n i m m t das B V e r f G i m Preisgesetz-Beschluß (E 8, 274/276 Ls. 7, S. 325) b e i E r m ä c h t i g u n g e n z u m E r l a ß b e l a s t e n d e r V e r w a l t u n g s a k t e eine ä h n l i c h e A u f g l i e d e r u n g der B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n v o r w i e die i n A r t . 80 I 2 G G : Auch solche Ermächtigungen müßten nach „ I n h a l t , Gegenstand, Zweck u n d Ausmaß hinreichend bestimmt u n d begrenzt" sein 98 . Dabei versteht das BVerfG unter „Gegenstand" das Objekt des behördlichen Handelns, hier also die Preise, Mieten, Gebühren usw., unter „ I n h a l t " das Handeln selbst, hier also z. B. das Festsetzen der Preise (E 8, 274/326 f.). b) Gegen die I n h a l t - Z w e c k - A u s m a ß - F o r m e l bestehen dieselben Bedenken w i e gegen die ( o b j e k t i v e ) V o r a u s s e h b a r k e i t s f o r m e l . W i e diese ist sie f o r m a l , l ä ß t U m f a n g u n d G e w i c h t des der E x e k u t i v e Überlassen e n u n b e r ü c k s i c h t i g t u n d w i r d deshalb e i n e r teleologischen I n t e r p r e t a t i o n insbesondere des A r t . 80 I 2 G G n i c h t gerecht. S o l l diese V o r s c h r i f t eine d e r d e m o k r a t i s c h e n u n d rechtsstaatlichen G e s a m t o r d n u n g e n t sprechende A u f g a b e n v e r t e i l u n g zwischen der L e g i s l a t i v e u n d d e r E x e k u t i v e b e i d e r Rechtsetzung sichern, so d a r f m a n sich auf d e r Suche nach e i n e m M a ß s t a b n i c h t a u f d e n W o r t l a u t des A r t . 8 0 1 2 G G b e schränken, d e r m i t der I n h a l t - Z w e c k - A u s m a ß - F o r m e l n u r e i n Mittel z u r V e r w i r k l i c h u n g des d a h i n t e r stehenden Z w e c k s bezeichnet, d e r B e s c h r ä n k u n g des V e r o r d n u n g s r e c h t s auf n i c h t g r u n d l e g e n d e F r a g e n .

93

(Anm. 89) S. 197. E 8, 274/307, 313, 323; 10, 20/53; 18, 52/62, 64; 19, 17/31; 19, 354/364; 19, 370/376; 20, 257/270; 20, 283/291; 20, 296/305; 24, 155/168; 26, 16/30. 95 Gegenteiliger Meinung z. B. H. J. Hahn, Über die Gewaltenteilung i n der Wertwelt des Grundgesetzes, JöR (n. F.) 14 (1965) S. 35. 96 Dies w i r d deutlich, w e n n das BVerfG „ Z i e l " u n d „Programm" nebeneinanderstellt (ζ. Β . E 10, 20/53) u n d besonders i n E 24, 155/168. 97 B a y V f G H (η. F.) 1, I I , 81/91; 9, I I , 158/176. 98 Ebenso E 9, 137/147; 13, 153/160. 94

I.

r l e

Maßstäbe

115

B e s t i m m t h e i t nach I n h a l t , Z w e c k u n d A u s m a ß g e h t aber keineswegs m i t enger i n h a l t l i c h e r B e g r e n z t h e i t e i n h e r " . Dies beweist die weitreichende, an diesen K r i t e r i e n überprüfte u n d für hinreichend bestimmt erachtete Ermächtigung des § 2 I Preisgesetz (E 8, 274/307 ff.). Diesem formalen Maßstab dürften auch die Ermächtigungen der Sicherstellungsgesetze 100 genügen, w e i l sie den Zweck angeben u n d die Befugnisse der Bundesregierung katalogmäßig aufzählen. Aber gerade dieser i m Hinblick auf formale Bestimmtheitserfordernisse aufgestellte Katalog verschleiert das Gewicht der Ermächtigungen 1 0 1 , die dem Verordnungsgeber die Entscheidung darüber anheimgeben, zur Deckung des militärischen u n d zivilen Bedarfs die Zwangswirtschaft einzuführen. A u f dieses Gewicht der überlassenen Entscheidung k o m m t es aber an. Formale Bestimmtheitserfordernisse sind bei einer inhaltlich w e i t reichenden E r m ä c h t i g u n g o f t l e i c h t e r z u e r f ü l l e n als b e i e i n e r i n h a l t l i c h engen; insbesondere l ä ß t sich e i n g l o b a l e r Z w e c k — A u f r e c h t e r h a l t u n g des Preisstandes, V e r s o r g u n g d e r Z i v i l b e v ö l k e r u n g u n d d e r S t r e i t k r ä f t e — l e i c h t e r bezeichnen als d e r Z w e c k v o n i n h a l t l i c h engen, m e h r technischen oder organisatorischen Regelungen. D i e s t a r r e u n d f o r m a l e I n h a l t - Z w e c k - A u s m a ß - F o r m e l f ü h r t i n solchen F ä l l e n u n w e i g e r l i c h z u falschen Ergebnissen. Z u den bereits oben S. 101 f. genannten Beispielen wäre noch die Verordnungsermächtigung des Abschn. I I A r t . 3 I Nr. 4 Verkehrsfinanzgesetz zu nennen, den für die Berechnung der Beförderungssteuer maßgeblichen Begriff „Tonnenkilometer" näher zu bestimmen. Das BVerfG erklärt diese Ermächtigung, die lediglich technische Einzelheiten der Gewichts- u n d Entfernungsberechnung betrifft (Auf- u n d Abrundung, tatsächlich durchfahrene Strecke oder bestimmte Straßenverbindungen etc.) mangels Bestimmtheit von I n halt, Zweck u n d Ausmaß f ü r nichtig (E 18, 52/62 ff.). Besonders d e u t l i c h w i r d d i e U n a n g e m e s s e n h e i t der I n h a l t - Z w e c k A u s m a ß - F o r m e l , w e n n sich das B V e r f G u m des r i c h t i g e n Ergebnisses w i l l e n selbst n i c h t a n sie h ä l t , sich insbesondere m i t „ Z w e c k e n " b e g n ü g t , die jeder V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g eigen sind. Bei der Ermächtigung des § 18 I Nr. 2 UStG 1951, über den Umfang der (im Gesetz enthaltenen) Befreiungen u n d Steuerermäßigungen Bestimmungen zu treffen, soll Zweck i m Sinne des A r t . 80 I 2 GG sein, die gesetzlichen Befreiungs- u n d Ermäßigungsvorschriften zu verwirklichen (E 7, 267/274). Das Gesetz zu verwirklichen, ist aber Zweck jeder Verordnungsermächtigung. Ä h n lich verfehlt ist es, w e n n das B V e r f G i n E 24, 1/15 f., 19 zu § 12 I X Nr. 3 u n d X Milch- u n d Fettgesetz es als Zweck der Verordnungsermächtigung bezeichnet, die gesetzliche Regelung über die Ausgleichsabgabe „durchführbar zu machen". 99

So aber Wolff (Anm. 89) S. 194 ff., bes. S. 198 f. 100 v o r allem das Wirtschafts-, das Verkehrs- u n d das Ernährungssicherstellungsgesetz, alle v o m 24.8.1965 (BGBl. I S. 920, 927, 938) i. d. F. v o m 9. 7. 968 (BGBl. I S. 780, 784, 782). 101 Dazu H. Ridder u n d E. Stein, Der permanente Notstand (3. A u f l . 1964) S. 24 ff.; Hesse (Anm. 30) S. 287. β·

116

3. Kapitel: Maßstäbe für Bestimmtheitsanforderungen

Z u m Gesetz zur Errichtung einer Stiftung „Preußischer Kulturbesitz" meint das BVerfG, der Zweck der Ermächtigung an die Bundesregierung, die Stiftungssatzung zu erlassen, sei es, der Bundesregierung die Möglichkeit zur Regelung (der Organisation usw.) zu geben (E 10, 20/51 f.). Das ist jedoch kein Zweck, den der Verordnungsgeber zu verfolgen hat, sondern der E n t lastungszweck jeder Verordnungsermächtigung. Damit begeht das B V e r f G gerade den Fehler, den Wolff m i t dem Begriff „Programm" vermeiden wollte. Das E r f o r d e r n i s d e r Z w e c k b e s t i m m t h e i t paßt n i c h t f ü r solche F ä l l e . Z w ä n g t m a n sie dennoch i n die f o r m a l e Schablone, w i r d diese d e r a r t ausgedehnt, daß sie auch f ü r andere F ä l l e i h r e A u s s a g e k r a f t v e r l i e r t . Noch unangemessener i s t d i e g e n e r e l l e Ü b e r t r a g u n g der I n h a l t Z w e c k - A u s m a ß - F o r m e l auf E i n z e l a k t s e r m ä c h t i g u n g e n . D o r t p a ß t sie n u r dann, w e n n w i e bei Verordnungsermächtigungen vielfältige Mögl i c h k e i t e n i m „ W i e " des Gesetzesvollzugs bestehen (z. B . b e i § 2 I P r e i s gesetz 1 0 2 ). D i e F o r m e l p a ß t jedoch n i c h t b e i u n b e s t i m m t e n T a t b e standsmerkmalen. Verfehlt ist darum die Wiedergabe der Formel bei der Frage des Opportunitätsprinzips i m Reugeld-Beschluß (E 9, 137/147), wo sie kennzeichnenderweise auch nicht weiter verwendet w i r d ; ebenso i m Beschluß zu § 3 I K a p V e r k S t G (E 13, 153/160), wo eine A n w e n d u n g n u r dem Schein nach erfolgt. D i e B e s t i m m t h e i t des Z w e c k s w i r d ü b e r h a u p t erst d a n n interessant, w e n n das Gesetz u n b e s t i m m t ist. B e i e i n e m b e s t i m m t gefaßten S t e u e r t a t b e s t a n d z. B . k a n n m a n n i c h t v e r l a n g e n , daß d e r Gesetzgeber auch noch seine w i r t s c h a f t e - , f i n a n z - oder sozialpolitischen Z i e l s e t z u n g e n d e u t l i c h macht. 7. Der höchstmögliche

Bestimmtheitsgrad

a) H i e r s i n d zunächst e i n i g e Vor Überlegungen notwendig; denn höchstmögliche B e s t i m m t h e i t k a n n e n t w e d e r o p t i m a l e oder theoretisch („technisch") höchste B e s t i m m t h e i t bedeuten. aa) I m optimalen B e s t i m m t h e i t s g r a d s i n d d i e entgegenstehenden m a t e r i e l l e n G e r e c h t i g k e i t s f o r d e r u n g e n b e r e i t s b e r ü c k s i c h t i g t ; er ist s o m i t d e r verfassungsrechtlich gebotene B e s t i m m t h e i t s g r a d , d a m i t aber noch n i c h t d e r Maßstab, auf dessen E i n h a l t u n g das B V e r f G Gesetze nachp r ü f e n k ö n n t e . G e b i e t e t d i e S t e l l u n g des B V e r f G als G e r i c h t gegenüber d e m d e m o k r a t i s c h u n m i t t e l b a r l e g i t i m i e r t e n p a r l a m e n t a r i s c h e n Gesetzgeber schon a l l g e m e i n eine gewisse Z u r ü c k h a l t u n g 1 0 3 , so ist diese b e i d e m besonderen P r o b l e m verfassungsrechtlich e r f o r d e r l i c h e r B e s t i m m t 102 Auch i m Ausgangsfall des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, dem Reichsleistungsgesetz (BayVfGH 1, I I , 81/91), hatte die Formel noch einen Sinn, i m nächsten F a l l (BayVfGH 9, I I , 158/176) jedoch schon nicht mehr. 103 Hesse (Anm. 30) S. 226 f.

I.

r l e

Maßstäbe

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h e i t der Gesetze i n b e s o n d e r e m M a ß e angezeigt; dies insbesondere desh a l b , w e i l B e s t i m m t h e i t eine F r a g e des Maßes ist, das sich n i c h t e x a k t angeben läßt. B e r ü c k s i c h t i g t m a n außerdem, daß das verfassungsrechtl i c h gebotene M a ß a n B e s t i m m t h e i t stets auf e i n e r A b w ä g u n g m i t e n t gegenstehenden P r i n z i p i e n b e r u h t , ü b e r d e r e n G e w i c h t m a n i m e i n z e l n e n F a l l u n t e r s c h i e d l i c h e r M e i n u n g sein k a n n , u n d daß d e r Gesetzgeber b e i d e m B e m ü h e n u m B e s t i m m t h e i t o f t v o r tatsächlichen S c h w i e r i g k e i t e n steht, d e r e n ideale B e w ä l t i g u n g n i c h t G ü l t i g k e i t s v o r a u s s e t z u n g eines Gesetzes sein k a n n , d a n n m u ß m a n i n d e r verfassungsrechtlich gebotenen B e s t i m m t h e i t u n d j e n e r , d e r e n E i n h a l t u n g verfassungsger i c h t l i c h ü b e r p r ü f b a r ist, z w e i verschiedene G r ö ß e n s e h e n 1 0 4 . So stehen z. B. die Bemühungen bei der Strafrechtsreform u m bestimmtere Fassung der Straftatbestände durchaus unter dem verfassungsrechtlichen Gebot des A r t . 103 I I G G 1 0 5 , ohne daß das BVerfG später jedes Mißlingen m i t einer Nichtigkeitserklärung des betreffenden Straftatbestandes beantworten dürfte 1 0 6 . E. Forsthoff 107 v e r d e u t l i c h t dies m i t seiner U n t e r s c h e i d u n g zwischen „ F u n k t i o n s n o r m " u n d „ K o n t r o l l n o r m " . Das sich u n m i t t e l b a r a n d e n Gesetzgeber r i c h t e n d e verfassungsrechtliche B e s t i m m t h e i t s g e b o t h a t also e i n e n d i c h t e r e n u n d i n t e n s i v e r e n G e h a l t u n d r e i c h t w e i t e r als d e r verfassungsgerichtliche K o n t r o l l m a ß s t a b . Den v o m B V e r f G anzuwendenden Bestimmtheitsmaßstab kann m a n sich s o m i t eine S t u f e u n t e r d e m verfassungsrechtlich g e b o t e n e n B e s t i m m t h e i t s g r a d v o r s t e l l e n . F o l g l i c h scheidet eine u n m i t t e l b a r e O r i e n t i e r u n g a n d e r h ö c h s t m ö g l i c h e n B e s t i m m t h e i t i m S i n n e des o p t i m a l e n B e s t i m m t h e i t s g r a d e s aus. Dieser b i l d e t aber auch m i t t e l b a r k e i n e Stütze, d a er als v o r l e t z t e Stufe der A r g u m e n t a t i o n selbst Z i e l u n s e r e r Suche ist. bb) I m theoretisch höchstmöglichen Bestimmtheitsgrad s i n d die e n t gegenstehenden G e r e c h t i g k e i t s f o r d e r u n g e n h i n g e g e n noch n i c h t b e r ü c k sichtigt, so daß i h n z w e i S t u f e n v o n der „ K o n t r o l l n o r m " t r e n n e n , d i e entgegenstehenden P r i n z i p i e n u n d d i e d e m B V e r f G angemessene Z u 104 I n anderem Zusammenhang betont das B V e r f G zwar wiederholt die Grenzen seiner Kontrollmöglichkeiten gegenüber dem Gesetzgeber, macht das darüber hinausgehende Verfassungsgebot aber nicht deutlich, s. zum Gleichheitssatz E l , 14/52; 12, 341/348; 18, 38/46; 25, 269/292 f.; 27, 364/371 f.; zum Ubermaßverbot E 13, 97/107. Vgl. demgegenüber Hesse (Anm. 30) S. 133 f., 177. 105 S. dazu den E n t w u r f eines Strafgesetzbuches E 1962 m i t Begründung, Einleitung der Begründung S. 101 f. 106 Ä h n l i c h Th. Lenckner, Wertausfüllungsbedürftige Begriffe i m Strafrecht u n d der Satz „ n u l l u m crimen sine lege", JuS 1968, 305, der von einem „Bewertungsspielraum" des Gesetzgebers spricht. 107 Über Maßnahme-Gesetze, i n : Forschungen u n d Berichte aus dem öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift für Walter Jellinek (1955) S. 233.

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

r ü c k h a l t u n g d e m Gesetz gegenüber. E i n e u n m i t t e l b a r e O r i e n t i e r u n g a n e i n e m solchen M a ß s t a b scheidet also erst recht aus. A b e r auch eine m i t t e l b a r e S t ü t z e v e r m a g d e r theoretisch höchstmögliche B e s t i m m t h e i t s g r a d n i c h t z u geben, w e i l er e n t w e d e r eine F i k t i o n oder e i n n i c h t m e h r v e r w e r t b a r e r E x t r e m f a l l i s t ; d e n n theoretisch l ä ß t sich d i e B e s t i m m t h e i t e i n e r N o r m b e l i e b i g w e i t t r e i b e n , w e n n auch auf K o s t e n i h r e s A n wendungsbereichs, i h r e s G e r e c h t i g k e i t s w e r t e s u n d i h r e r Z w e c k m ä ß i g k e i t . T h e o r e t i s c h höchste B e s t i m m t h e i t h a t die N o r m erst, w e n n sie d e n k o n k r e t e n E i n z e l f a l l g e n a u bezeichnet. E i n solcher B e s t i m m t h e i t s g r a d k a n n aber f ü r d i e verfassungsrechtliche F r a g e k e i n e O r i e n t i e r u n g m e h r geben. b) V o n h i e r aus gesehen f o r d e r t m e h r f a c h z u r K r i t i k heraus.

d i e Rechtsprechung

des

BVerfG

aa) U n ü b e r l e g t u n d z u m i n d e s t i r r e f ü h r e n d s i n d Forderungen nach h ö c h s t m ö g l i c h e r B e s t i m m t h e i t . So v e r l a n g t das B V e r f G f ü r Strafgesetze — a l l e r d i n g s i n e i n e m o b i t e r d i c t u m — , daß d e r Gesetzgeber d i e T a t b e stände nach V o r a u s s e t z u n g e n u n d Rechtsfolgen „ m ö g l i c h s t g e n a u z u n o r m i e r e n " h a b e 1 0 8 . Gemessen a n dieser F o r m e l w ä r e n a l l e v o m B V e r f G g e p r ü f t e n S t r a f t a t b e s t ä n d e v e r f a s s u n g s w i d r i g — u n d n i c h t n u r diese. Z u A r t . 1 0 1 1 2 G G l a u t e t d i e o f t v e r w e n d e t e F o r m e l , d e r gesetzliche R i c h t e r müsse sich i m E i n z e l f a l l „ m ö g l i c h s t e i n d e u t i g " aus e i n e r a l l g e m e i n e n N o r m e r g e b e n 1 0 9 , oder: die P e r s o n des z u r E n t s c h e i d u n g i m E i n z e l f a l l b e r u f e n e n Richters müsse a u f G r u n d v o n a l l g e m e i n e n R e g e l n i m v o r a u s „so e i n d e u t i g w i e m ö g l i c h " f e s t s t e h e n 1 1 0 . L e g t e m a n diesen M a ß s t a b z u g r u n d e , h ä t t e n a l l e E n t s c h e i d u n g e n des B V e r f G n e g a t i v ausf a l l e n müssen; d e n n k e i n e d e r g e p r ü f t e n Z u s t ä n d i g k e i t s r e g e l u n g e n (§§ 24 I N r . 2, 25 N r . 2 c G V G , § 8 I I E G G V G , § 52 I I I A O a. F., § 354 I I 2 S t P O a. F., § 186 I , I I StPO, § 68 I O W i G ) ist v o n o p t i m a l e r , geschweige d e n n theoretisch höchster B e s t i m m t h e i t 1 1 1 . 108 E 21, 391/403 m. Bezugn. auf E 11, 234/237; 14, 174/185 u n d 14, 245/251, wo diese Formulierung jedoch nicht gewählt w i r d . Es ist nicht anzunehmen, daß sich das BVerfG h i e r m i t etwa H. Drost anschließen w i l l (s. u. a. : Das E r messen des Strafrichters als Problem der Strafrechtsreform, N J W 1955, 1256), der nach wie vor die Eliminierung insbesondere aller subjektiven Tatbestandsmerkmale u n d Wertbegriffe zugunsten tatorientierter Kasuistik fordert. 109 E 6, 45/50 f.; 9, 223/226; 19, 52/59; 20, 336/344; 21, 139/145; 22, 254/258; 25, 336/346; so auch überwiegend das Schrifttum, s. statt vieler K. A. Bettermann, Die Unabhängigkeit der Gerichte u n d der gesetzliche Richter, i n : Die Grundrechte, hrsg. v. Bettermann-Nipperdey-Scheuner, I I I / 2 (1959) S. 562. 110 E 19, 52/Ls. 2, S. 62. 111 Insoweit hat Bettermann (Anm. 75) S. 293, 296, 297, 302, 309 recht; er übersieht jedoch, daß der Fehler bereits i n den zu hoch gegriffenen theoretischen Forderungen liegt u n d folglich die Unrichtigkeit der Ergebnisse nicht m i t ihrem Widerspruch zu den Formeln nachgewiesen werden kann.

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Maßstäbe

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W i e e i n „politisches P o s t u l a t " , aber n i c h t w i e V e r f a s s u n g s r e c h t 1 1 2 k l i n g t d e r Satz des B V e r f G , z u d e n V o r a u s s e t z u n g e n der sachlichen u n d persönlichen U n a b h ä n g i g k e i t des Richters gehöre der „ A u s s c h l u ß j e d e r v e r m e i d b a r e n (!) E i n f l u ß n a h m e d e r E x e k u t i v e auf d e n S t a t u s des e i n zelnen R i c h t e r s " 1 1 3 . I n a l l e n diesen F ä l l e n b l e i b t u n k l a r , ob das B V e r f G d e n o p t i m a l e n oder d e n theoretisch h ö c h s t m ö g l i c h e n B e s t i m m t h e i t s g r a d m e i n t . I m ersten F a l l h ä t t e es die F u n k t i o n s n o r m z u r K o n t r o l l n o r m gemacht; i m z w e i t e n d i e i h m angemessene Z u r ü c k h a l t u n g u n d d i e der B e s t i m m t h e i t entgegenstehenden verfassungsrechtlichen P r i n z i p i e n u n b e r ü c k s i c h t i g t gelassen u n d z u d e m eine F i k t i o n z u m M a ß s t a b g e w ä h l t . D i e Entscheid u n g e n insgesamt d e u t e n m e h r d a r a u f h i n , daß das B V e r f G diese F o r m e l n nicht w ö r t l i c h verstanden wissen w i l l , sondern m i t dem W o r t „ m ö g l i c h s t " e n t w e d e r l e d i g l i c h eine Tendenz z u r S t r e n g e 1 1 4 oder bezügl i c h E i n d e u t i g k e i t u n d B e r e c h e n b a r k e i t eine E i n s c h r ä n k u n g a u s d r ü c k e n möchte. Letzteres ist w o h l a n z u n e h m e n , w e n n das G e r i c h t b e i E r m ä c h t i g u n g e n z u m E r l a ß belastender V e r w a l t u n g s a k t e f o r d e r t , die E i n g r i f f e müßten „möglichst berechenbar" sein115. D i e s e l b e n Z w e i f e l bestehen b e i d e r g e g e n t e i l i g e n F o r m e l i m P r e i s gesetz-Beschluß (E 8, 274/275 Ls. 5, S. 312): „ A r t . 80 Abs. 1 Satz 2 GG verlangt nicht, daß die Ermächtigung so bestimmt wie irgend möglich umschrieben ist; sie muß n u r hinreichend bestimmt sein 1 1 6 ." Was i m m e r m a n u n t e r dieser n e g a t i v e n F o r m e l v e r s t e h e n mag, ist sie doch i m E r g e b n i s j e d e n f a l l s n i c h t falsch. „ H i n r e i c h e n d e " B e s t i m m t h e i t ist a l l e r d i n g s auch n u r eine L e e r f o r m e l , die a l l e n f a l l s eine Tendenz z u r M i l d e a u s d r ü c k t . D e r U n t e r s c h i e d zwischen verfassungsrechtlich Gebo112 So i n diesem F a l l treffend K . A. Bettermann, Das Gerichtsverfassungsrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 92 (1967) S. 528. 113 E 12, 81/88; bestätigt i n E 26, 79/93 f., 98. 114 So w o h l E 21, 391/403 zur Bestimmtheit von Strafgesetzen u n d die i n Anm. 109 genannten Entscheidungen zu A r t . 1011 2 GG. 115 E 8, 274/325; 13, 153/160, zumal es i n beiden Entscheidungen kurz zuvor heißt: „ i n gewissem U m f a n g . . . berechenbar". Ausdrücklich als Einschränkung benutzt w i r d die Wendung „so eindeutig wie möglich" i n E 17, 294/ 299 f.; 18, 344/349. 116 Das Wort „hinreichend" findet sich auch schon i n früheren Entscheidungen zu A r t . 8012 GG, E l , 14/17 Ls. 19, S. 60; 4, 7/21; 5, 71/77; 7, 267/274 u n d kennzeichnet neben ähnlichen Ausdrücken (genügend, ausreichend) auch die übrige Rechtsprechung, s. z.B. E 4, 352/358; 9, 137/147, 151; 14, 105/114 f.; 19, 52/63; 22, 1/18 ff. I n diesem Sinne auch u.a. B V e r w G E 27, 222/224; R. Herzog, Gesetzgeber u n d Verwaltung, W D S t R L 24 (1966) S. 192. Für höchstmögliche Bestimmtheit hingegen F. Klein, Verordnungsermächtigungen nach deutschem Verfassungsrecht, i n : Die Übertragung rechtsetzender Gewalt i m Rechtsstaat (1952) S. 68; Jesch (Anm. 63) S. 215 A n m . 176, S. 216 A n m . 183.

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

t e n e m u n d g e r i c h t l i c h Ü b e r p r ü f b a r e m w i r d jedoch h i e r ebensowenig gesehen w i e i n f o l g e n d e n ( i m E r g e b n i s z u t r e f f e n d e n ) Sätzen: „Ob der Gesetzgeber bei der Festlegung eines gesetzlichen Tatbestandes sich eines Begriffs bedient, der einen Kreis von Sachverhalten deckt, oder eng umschriebene Tatbestandsmerkmale aufstellt, liegt i n seinem Ermessen. Das Bundesverfassungsgericht k a n n n u r prüfen, ob er hierbei die i h m durch die Verfassung gesteckten Grenzen eingehalten h a t 1 1 7 . " bb) D i e A n w e n d u n g d e r u n r e f l e k t i e r t e n F o r d e r u n g e n f ü h r t z u u n schlüssigen Argumenten : Z w a r n i c h t falsch, aber ohne G e w i c h t i s t die d e r n e g a t i v e n F o r m e l entsprechende F e s t s t e l l u n g , daß eine b e s t i m m t e r e Fassung z w a r m ö g l i c h gewesen w ä r e , jedoch n i c h t e r f o r d e r l i c h s e i 1 1 8 ; w i d e r s p r ü c h l i c h i s t es jedoch, w e n n i n derselben E n t s c h e i d u n g „ m ö g lichst e i n d e u t i g e " B e s t i m m u n g g e f o r d e r t w i r d 1 1 9 . N u r eine S e l b s t v e r s t ä n d l i c h k e i t u n d f ü r eine n e g a t i v e E n t s c h e i d u n g n i c h t ausreichend i s t das A r g u m e n t , d i e Gesetzesvorschrift h ä t t e b e s t i m m t e r sein k ö n n e n 1 2 0 . D i e h ä u f i g e B e h a u p t u n g schließlich, eine b e s t i m m t e r e Fassung sei n i c h t m ö g l i c h 1 2 1 , i s t meistens v o r e i l i g , auch w e n n d a m i t n i c h t d i e — i n k e i n e m F a l l erreichte — t h e o r e t i s c h höchstmögliche, s o n d e r n d i e o p t i m a l e B e s t i m m t h e i t g e m e i n t sein sollte, so daß es l a u t e n m ü ß t e , eine bestirnt e r e Fassung sei n i c h t „ g e b o t e n " . — I s t d e r höchstmögliche B e s t i m m t h e i t s g r a d als M a ß s t a b auch u n b r a u c h b a r , so e n t h ä l t er doch e i n e n r i c h t i g e n G e d a n k e n . I n d e m er auf das jeweils E r r e i c h b a r e a b s t e l l t , t r ä g t er d e r Tatsache Rechnung, daß Gesetze b e s t i m m t z u fassen i n d e n e i n z e l n e n M a t e r i e n unterschiedliche S c h w i e r i g k e i t e n macht. D a m i t ist e i n W e g z u r D i f f e r e n z i e r u n g d e r A n f o r d e r u n g e n gewiesen, d e r i m l e t z t e n K a p i t e l noch w e i t e r v e r f o l g t werden muß.

II. Materielle Maßstäbe 1. Die Wirkung

auf das

Freiheitsgrundrecht

D a gesetzliche U n b e s t i m m t h e i t , w i e bereits m e h r f a c h e r w ä h n t , r e g e l m ä ß i g m i t i n h a l t l i c h e r W e i t e v e r b u n d e n i s t oder doch z u m i n d e s t ausd e h n e n d e A n w e n d u n g e r m ö g l i c h t , e r g i b t sich b e i Gesetzen, die d i e 117

E 21, 73/79. E 8, 274/311 f.; s. auch E 18, 353/364; 21, 73/79. 119 E 9, 223/226; 25, 336/346. 120 E 7, 282/301, wo das B V e r f G m i t dem Hinweis auf das i m Steuerrecht vorhandene Bedürfnis nach Elastizität jedenfalls die erste Stufe, die entgegenstehenden Prinzipien, berücksichtigt. Ä h n l i c h die Argumentation i n E 26, 79/94, 98. Vgl. auch E 23, 62/74, 65. 121 So dem Sinne nach z . B . i n E 6 , 45/52; 9, 137/151; 10, 89/108; 14, 105/114; 21, 1/3 f.; 26, 186/204. 118

I I . Materielle Maßstäbe

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Rechtssphäre des B ü r g e r s b e r ü h r e n , eine verfassungsrechtliche Grenze zulässiger U n b e s t i m m t h e i t aus d e m j e w e i l s b e t r o f f e n e n G r u n d r e c h t i n V e r b i n d u n g insbesondere m i t d e m Ü b e r m a ß v e r b o t . N i c h t selten z w i n g e n diese m a t e r i e l l e n G r ü n d e gerade i n u n b e s t i m m t e n Gesetzen z u e i n e r e i n s c h r ä n k e n d e n A u s l e g u n g , u. U . z u e i n e r I n t e r p r e t a t i o n , die d e m B ü r g e r e i n e n Rechtsanspruch g e w ä h r t . Dies aber s i n d F r a g e n der B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g . F o l g l i c h m u ß die m a t e r i e l l e P r ü f u n g des u n b e s t i m m t e n Gesetzes a m G r u n d r e c h t i n V e r b i n d u n g m i t d e m Ü b e r m a ß v e r b o t v o r a n d e r e n M a ß s t ä b e n d e n V o r r a n g haben. Das B V e r f G h i n gegen sucht m i t u n t e r eine F e s t l e g u n g d e r m a t e r i e l l e n F o r d e r u n g e n d e r G r u n d r e c h t e z u v e r m e i d e n u n d sich a u f d i e u n v e r b i n d l i c h e r e n , w e i l scheinbar n u r f o r m a l e n B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e zurückzuziehen. U m die E n t s c h e i d u n g e n d e r G r u p p e n „ b e l a s t e n d e Gesetzvorschrift e n " , „ G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t e " u n d „ b e g ü n s t i g e n d e Gesetzesvors c h r i f t e n " e i n a n d e r besser z u o r d n e n z u k ö n n e n , h ä l t sich d i e f o l g e n d e D a r s t e l l u n g a n die i m ersten K a p i t e l (s. o b e n S. 58) g e t r o f f e n e U n t e r scheidung verschiedener U n b e s t i m m t h e i t s f ä l l e . a) Belastende

Gesetzesvorschriften

aa) U m Unbestimmtheit

im Ob des H a n d e l n s , u n d z w a r

(1) d u r c h unbestimmte Begriffe, h a n d e l t es sich b e i e i n i g e n V e r o r d nungsermächtigungen122, bei allen v o m B V e r f G geprüften Strafbestimm u n g e n , b e i d e n sonstigen E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u n g e n a n d e n R i c h t e r u n d b e i m e h r e r e n E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u n g e n an die V e r w a l t u n g 1 2 3 . D i e m i t der U n b e s t i m m t h e i t verbundene Weite der Voraussetzungen hoheitl i c h e n H a n d e l n s b e d e u t e t h i e r h ö h e r e B e l a s t u n g des B e t r o f f e n e n , e n gere B e g r e n z u n g des G r u n d r e c h t s u n d k a n n deshalb schon aus m a t e r i e l l e n G r ü n d e n p r o b l e m a t i s c h sein. So m i ß t das B V e r f G die Strafvorschrift des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften an A r t . 5 u n d 12 I GG (E 11, 234/238 f.) und die über Landesverrat (§§ 99 f. StGB a. F.) u n d Zuwiderhandlungen gegen Parteiverbote (§§ 42, 47 BVerfGG) an A r t . 5 GG (E 20,162/177 ff.; 25, 44/55 ff.), jedoch erst nach der Bestimmtheitsprüfung 1 2 4 , was jedenfalls dann unzweckmäßig ist, w e n n sich, w i e i n den beiden letzten Fällen, die Notwendigkeit

122 § 8 U S t G 1951 (E 7, 282/291 ff.); § 2 I Preisgesetz (E 8, 274/307 ff.); § 327 I I L A G (E19, 370/375 f.); §80112 G W B (E 20, 257/268 ff.); § 5 7 1 Nr. 2 PBefG (E 21, 72/73); § 19 I M i l c h - u n d Fettgesetz (E 23, 208/223 ff.); § 7 1 1 niedersächs. Schulverwaltungsgesetz (E 26, 228/241 f.). 123 § 2 1 Preisgesetz (E8, 274/325 ff.); §§ I I („Nichtausnutzung") und 411 („Nicht-zu-vertreten-haben") Reugeldgesetz (E 9, 137/147 ff.); § 3 1 K a p V e r k StG (E 13, 153/160 ff.). 124 Ebenso E 21, 239/242; 23, 127/132; 28, 175/185 ff.; i n zutreffender Reihenfolge jedoch E 21, 245/249 ff.

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

verfassungskonform einschränkender Auslegung ergibt 1 2 5 . Folgerichtiger ist insofern die Entscheidung E 24, 119/142 ff., i n der das B V e r f G den § 1747 I I I B G B zuerst an A r t . 6 I I GG p r ü f t u n d anschließend unter dem Gesichtsp u n k t der Bestimmtheit. W o der m a t e r i e l l e A s p e k t n u r eine äußerste Grenze d a r s t e l l t , so h ä u f i g b e i V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n , i s t eine solche U n t e r s u c h u n g f r e i lich entbehrlich 126. Andererseits k a n n ein materieller Verstoß vorliegen, o h n e daß die Grenze z u r v e r f a s s u n g s w i d r i g e n U n b e s t i m m t h e i t e r r e i c h t ist. Letzteres scheint m i r bei § 73 I I B S H G der F a l l zu sein, der nach M e i nung des BVerfG aber gegen A r t . 2 I I 2 GG nicht nur unter dem Aspekt der Wesensgehaltsgarantie u n d der Verhältnismäßigkeit verstoßen soll, sondern auch mangels Bestimmtheit, obwohl die drei keineswegs extrem unbestimmten Voraussetzungen — besondere Willensschwäche oder besondere H e m mungslosigkeit i m Triebleben, (Gefahr der) Verwahrlosung, Möglichkeit der Hilfe n u r i n einer Anstalt — k u m u l a t i v vorliegen müssen (E 22, 180/219 f.). (2) F ü r d e n F a l l , daß i m Gesetz nicht genannte Voraussetzungen der b e l a s t e n d e n M a ß n a h m e fakultativ h i n z u t r e t e n , die M a ß n a h m e also auch u n t e r a n d e r e n als d e n gesetzlichen V o r a u s s e t z u n g e n m ö g l i c h sein soll, g i b t es i n der Rechtsprechung des B V e r f G k e i n B e i s p i e l . W ä r e e i n E i n g r i f f u n t e r b e l i e b i g e n V o r a u s s e t z u n g e n m ö g l i c h , verstieße dies n i c h t n u r gegen B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e , s o n d e r n schon m a t e r i e l l gegen das j e w e i l s b e t r o f f e n e G r u n d r e c h t i n V e r b i n d u n g insbesondere m i t d e m Übermaßverbot. (3) D e r F a l l , daß i m Gesetz nicht genannte Voraussetzungen kumulativ h i n z u t r e t e n u n d die z u s t ä n d i g e S t e l l e f o l g l i c h t r o t z V o r l i e g e n s d e r gesetzlich g e n a n n t e n V o r a u s s e t z u n g e n v o n d e r b e l a s t e n d e n M a ß n a h m e A b s t a n d n e h m e n k a n n , w e i l es z. B. a m „ ö f f e n t l i c h e n Interesse" m a n gelt, f i n d e t sich n i c h t n u r b e i E r m ä c h t i g u n g e n z u E i n z e l m a ß n a h m e n , s o n d e r n auch b e i V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n , ist h i e r sogar eine h ä u fige E r s c h e i n u n g u n d w i r d m ö g l i c h e r w e i s e gerade deshalb n u r w e n i g b e a c h t e t 1 2 7 . I n d e r R e g e l w i r k t sich die m a n g e l n d e V e r p f l i c h t u n g z u r 125 A m Ubermaßverbot orientierte einschränkende Auslegung auch i n E 8, 274/310 f., 313 f., 324; 16, 194/201 f. 120 Nicht jedoch bei § 2 I Preisgesetz, bei dem das B V e r f G die materielle Prüfung erst an zweiter Stelle v o r n i m m t (E 8, 274/328 f.), bei der Ermächtigung des § 327 I I L A G zum Erlaß einer Zulassungs- u n d Gebührenregelung für Personen, die Vertretungen i m Verfahren vor den Ausgleichsbehörden wahrnehmen, u n d bei der Ermächtigung des § 191 M i l c h - u n d Fettgesetz, bestimmte Betriebe zur Verwendung von Ölsaaten (u. a.) zu verpflichten, bei denen das B V e r f G die materielle Frage dahingestellt sein läßt, w e i l es bereits einen Verstoß gegen A r t . 8012 GG bejaht (E 19, 370/376; 23, 208/228 f.); richtig jedoch die vorrangige materielle Prüfung an A r t . 28 I I GG i n E 26, 228/237 ff. 127 S. die Andeutung i n E 10, 251/2551; nicht einschlägig jedoch E 7, 282/297 ff.; 15, 153/163 f. Die Ausführungen i n E 7, 282/297 ff . werden von F. Klein, Die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

I I . Materielle Maßstäbe

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V e r o r d n u n g s g e b u n g i m E n d e f f e k t l e d i g l i c h a u f das W i e d e r G e s a m t r e g e l u n g a u s 1 2 8 ; i n e i n i g e n F ä l l e n l ä ß t das Gesetz auf diese Weise aber auch das O b der B e l a s t u n g offen, so b e i § 2 1 Preisgesetz (E 8, 274/ 307 ff.), § 19 I M i l c h - u n d Fettgesetz (E 23, 208/223 ff.) u n d § 7 n i e d e r sächs. S c h u l v e r w a l t u n g s g e s e t z (E 26, 228/241 f.). Diese d r i t t e F o r m d e r U n b e s t i m m t h e i t i m O b h a t aber i n B e z u g a u f das b e t r o f f e n e G r u n d recht e i n e n e n t l a s t e n d e n E f f e k t , so daß v o n d a h e r k e i n e B e d e n k e n bestehen. Dementsprechend w i r d diese A r t der Offenheit v o m BVerfG weder bei den genannten Verordnungsermächtigungen erörtert noch bei § 81 a StPO (E 16, 194/200 f.), § 73 I I B S H G (E 22, 180/220) u n d § 2 I Preisgesetz, soweit er zu belastenden Einzelmaßnahmen ermächtigt (E 8, 274/325 ff.). Etwas überraschend sind darum die vielen Worte i m Beschluß zum Reugeldgesetz, wonach die Behörde trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen (schuldhafte Nichtausnutzung einer Einfuhrgenehmigung) von der A u f erlegung eines Reugeldes absehen konnte (E 9, 137/147 ff.): Das die V e r w a l t u n g zu Eingriffen i n den Rechtskreis des Einzelnen ermächtigende W o r t „ k a n n " entspreche „dem grundsätzlichen Verhältnis von Legislative u n d Exekutive i m Rechtsstaat" (S. 147, s. auch S. 149): Die Macht der Exekutive werde durch diese Ermächtigung erweitert; sie könne n u n etwas tun, was sie vorher nicht habe t u n dürfen. Wenn das Gesetz der Verwaltungsbehörde die Entscheidungsfreiheit darüber einräume, ob sie von der (klar umrissenen) Eingriffsmöglichkeit Gebrauch machen wolle oder nicht, so werde dies „ i n besonderem Maße der v o m Rechtsstaat intendierten Freiheit des Einzelnen von u n nötigen Eingriffen der öffentlichen Gewalt gerecht" (S. 148 f.). Dieser Grundsatz der Opportunität beherrsche das praktische W i r k e n der V e r waltung. „Das Prinzip des Rechtsstaates f o r d e r t . . . weder, daß der Gesetzgeber die V e r w a l t u n g bindet, den möglichen E i n g r i f f immer zu vollziehen, noch daß der Gesetzgeber tatbestandsmäßig genau umreißt, w a n n die V e r w a l t u n g von einem zulässigen, nach Tatbestand u n d Folge eindeutig geregelten Eingriff Abstand nehmen darf" (Ls., S. 149). Es w i r d d e u t l i c h , daß diese F o r m gesetzlicher U n b e s t i m m t h e i t d e m G e b o t des g e r i n g s t m ö g l i c h e n E i n g r i f f s n ä h e r k o m m t als d i e s t r i k t e , k e i n e A u s n a h m e k e n n e n d e R e g e l u n g 1 2 9 . Das Schutzgut, u m d e s s e n t w i l i n Finanz- u n d Steuerfragen (1959) S. 37 mißverstanden und zu Unrecht auf die Frage des Ob bezogen. Wenn Klein generell den Verpflichtungscharakter der Ermächtigung an den Verordnungsgeber verneint, so ist das ebenso unzutreffend wie die generelle Bejahung etwa bei Wolff (Anm. 89) S. 213. Diese Frage läßt sich n u r an Hand der konkreten Ermächtigung beantworten; vgl. E 13, 248/254; 16, 332/338, wo zwei (der) F a l l gruppen angeführt werden, i n denen eine Pflicht zur Rechtsetzung besteht: Ausdrückliche Verpflichtung; fehlende P r a k t i k a b i l i t ä t des Gesetzes ohne Verordnung. Z u Recht differenzierend jetzt auch M. Zuleeg, Die E r messensfreiheit des Verordnungsgebers, DVB1. 1970, 157. 128 So z.B. bei den i n E 10, 251/255 ff.; 15, 153/160 ff.; 19, 17/28 ff. geprüften Ermächtigungen. 129 Zutreffend spricht Lerche (Anm. 61) S. 196 m i t Anm. 142 f. deshalb von einer „ermessensfördernden Tendenz des Erforderlichkeitsgedankens".

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

l e n d i e belastende M a ß n a h m e vorgesehen i s t ( h i e r das ö f f e n t l i c h e I n teresse daran, daß I m p o r t e u r e n i c h t D e v i s e n b l o c k i e r t e n u n d a u f diese Weise n o t w e n d i g e E i n f u h r e n v e r h i n d e r t e n ) , w i r d d a d u r c h n i c h t d e r f r e i e n V e r f ü g u n g d e r B e h ö r d e überlassen, w e i l sie n u r d a n n v o n d e m E i n g r i f f absehen d a r f , w e n n e i n öffentliches Interesse a n d e r b e l a s t e n d e n M a ß n a h m e i m E i n z e l f a l l n i c h t besteht. bb) Unbestimmtheit im Wie des H a n d e l n s i s t das e i g e n t l i c h e P r o b l e m b e i V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n 1 3 0 ; h i e r h e r g e h ö r e n aber auch S t r a f b e s t i m m u n g e n m i t z u w e i t e n S t r a f r a h m e n 1 3 1 u n d manche E i n z e l e i n g r i f f s e r m ä c h t i g u n g e n , n e b e n § 81 a S t P O u n d § 2 I P r e i s g e s e t z 1 3 2 insbesondere § 74 B r a n n t w M o n G , der d i e H ö h e des Ü b e r b r a n d a b z u g s o f f e n l ä ß t (E 14, 105/113 ff.) u n d § 2 N r . 3 Mikrozensusgesetz, der m i t d e r F o r m u l i e r u n g „ U r l a u b s - u n d E r h o l u n g s r e i s e n " d e n F r a g e n k r e i s f ü r d i e statistische E r h e b u n g l e d i g l i c h u m r e i ß t (E 27, 1/8). I n a l l e n diesen F ä l l e n w i r k t sich die O f f e n h e i t des Gesetzes auf das A u s m a ß der B e l a s t u n g aus u n d k a n n deshalb schon aus m a t e r i e l l e n G r ü n d e n p r o b l e m a t i s c h sein. B e i § 74 B r a n n t w M o n G u n d § 2 N r . 3 Mikrozensusgesetz v e r n e i n t das B V e r f G jedoch e i n e n G r u n d r e c h t s v e r s t o ß (E 14, 105/112 f.; 27, 1/5 ff.); i n a n d e r e n F ä l l e n s c h r ä n k t das G e r i c h t d i e V o r s c h r i f t v e r f a s s u n g s k o n f o r m e i n 1 3 3 . b)

Genehmigungsvorbehalte

aa) F ü r Unbestimmtheit

im Ob e i n e r G e n e h m i g u n g

(1) d u r c h unbestimmte Begriffe g i b t es i n der Rechtsprechung des B V e r f G m e h r e r e B e i s p i e l e 1 3 4 . D i e d u r c h die U n b e s t i m m t h e i t e r m ö g l i c h t e e x t e n s i v e I n t e r p r e t a t i o n der V e r s a g u n g s g r ü n d e b z w . die v e r 130 S. insbes. E 7, 282/291 ff.; 8, 274/307 ff.; 10, 251/255 ff.; 15, 153/160 ff.; 18, 52/60 ff., 62 ff., 65; 18, 315/329 ff.; 19, 17/28 ff.; 19, 370/375 f.; 20, 257/268 ff.; 20, 296/303 ff.; 21, 72/73; 23, 208/223 ff.; 24, 1/15 ff.; 28, 66/84 ff. Außer i n E 8, 274/ 328 f. u n d 28, 66/87 n i m m t das BVerfG eine materielle Prüfung jedoch nicht vor. 131 Anders als einzelne Stimmen i m Schrifttum — K . Peters , G u t achten, VerhDJT 41 (1955) 1/2, S. 18; H. Welzel , Das deutsche Strafrecht (11. A u f l . 1969) § 5 1 1 — bezieht das B V e r f G das Bestimmtheitsgebot des A r t . 103 I I GG auch auf die Strafdrohung, w e i l der Unrechtsgehalt einer Strafnorm n u r i n Zusammenschau des Tatbestandes u n d der Strafdrohung zu ermitteln ist, E 25, 269/285 f., s. schon E 14, 174/Ls. 1, S. 185 f.; 14, 245/251; 14, 254/257; 22, 1/18; 23, 127/131 f.; ebenso die h. M., s. statt vieler: J. Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil (5. A u f l . 1968) § 11 I I 2. 132 E 16, 194/200 f.; 8, 274/325 ff.; weitere Fälle sind E 10, 89/108 f. betr. das Erftverbandgesetz, E 25, 216/226 f. zu § 3 a I der Durchführungsverordnung zum Reichsbewertungsgesetz u n d E 26, 1/10, 12 zu § 8 Nr. 1 u n d § 12 I I Nr. 1 GewStG. 133 E 8, 274/310 f., 313 f., 324; 16, 194/201 f. 134 § 7 I a Paßgesetz (E 6, 32/42 f.); Weinrebenanordnung (E 8, 71/78); § 9 1 PBefG 1934 ( E l l , 168/190 ff.); § 9 1 Nr. 1 Bundesapothekengesetz (E 17, 232/ 246); § 4 DVO zum Sammlungsgesetz (E 20, 150/159); § 9 I Nr. 1 GrdstVG (E 21, 73/79 ff.).

I I . Materielle Maßstäbe

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schärfende A u s l e g u n g d e r G e n e h m i g u n g s v o r a u s s e t z u n g e n bedeutet E i n s c h r ä n k u n g der u n t e r G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t g e s t e l l t e n Rechtsausü b u n g u n d ist deshalb h ä u f i g b e r e i t s u n t e r m a t e r i e l l e m A s p e k t p r o b l e matisch. M i t u n t e r k a n n v e r f a s s u n g s k o n f o r m e i n s c h r ä n k e n d e A u s l e g u n g A b h i l f e schaffen. Diese m u ß d a n n aber, u m schlüssig z u sein, m i t d e m jeweils betroffenen Grundrecht begründet werden u n d nicht m i t dem B e s t i m m t h e i t s g e b o t selbst. Zutreffend geht das B V e r f G bei der Prüfung des § 9 1 PBefG 1934 vor ( E l l , 168/190 ff.), indem es diese Vorschrift zunächst angesichts des A r t . 12 I GG i n Verbindung m i t dem Ubermaßverbot verfassungskonform dahin einschränkt, daß n u r die Existenzbedrohung des Droschkengewerbes durch Uberbesetzung u n d ruinösen Wettbewerb den „Interessen des öffentlichen Verkehrs" zuwiderlaufe, u m dann die hinreichende Bestimmtheit der auf diese Weise einengend ausgelegten Gesetzesvorschrift festzustellen. U n zweckmäßig ist die umgekehrte Reihenfolge i n der Entscheidung zu § 9 I Nr. 1 GrdstVG (E 21, 73/79 ff., 82 ff.). Als verfassungskonformer Auslegung nicht zugänglich erachtet das BVerfG offenbar die Versagungsgründe der Weinrebenanordnung, versäumt jedoch, ihre Verfassungswidrigkeit materiell, nämlich m i t A r t . 12 I, 141 GG i n Verbindung m i t dem Übermaßverbot zu begründen, was überzeugender gewesen wäre als die Behauptung, sie seien zu „vage f o r m u l i e r t " (E8, 71/78) 1 3 5 .Beiden „sonstigen erheblichen Belangen" des § 7 I a Paßgesetz n i m m t das BVerfG zwar eine verfassungskonform einschränkende Auslegung vor, begründet sie aber ungeschickt m i t „allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen" (E 6, 32/43). Diese bedenkliche „bestimmtheitskonforme" Auslegung 1 3 6 hätte das BVerfG vermeiden können, w e n n es sich stattdessen auf das betroffene Grundrecht, hier also A r t . 2 I GG berufen hätte 1 3 7 . (2) u n d (3) V o n besonderer P r o b l e m a t i k s i n d h i e r die „Ermessensf ä l l e " , i n d e n e n also, g e n a u gesehen, gesetzlich nicht genannte Voraussetzungen des b e h ö r d l i c h e n H a n d e l n s fakultativ oder kumulativ hinzut r e t e n . I n welche K a t e g o r i e e i n G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t f ä l l t , b e i d e m G e n e h m i g u n g s v o r a u s s e t z u n g e n oder V e r s a g u n g s g r ü n d e n i c h t abschlie135 Überzeugender deshalb B V e r w G E 5, 171/174 ff. Materielle, an den Grundrechten orientierte Erwägungen des BVerfG finden sich lediglich i n einem späteren obiter d i c t u m über die zukünftige gesetzliche Regelung (E 8, 71/80 ff.). Anders geht das B V e r f G beim Sammlungsgesetz vor (E 20, 150/159), wo es i m Anschluß an B V e r w G E 10, 199/201 i n der Genehmigungsvoraussetzung eines „hinreichenden öffentlichen Bedürfnisses" einen Grundrechtsverstoß sieht. 136 Es bleibt zweifelhaft, ob der „Zusammenhang der drei Tatbestände" des § 7 1 a PaßG, auf den sich das B V e r f G i n erster L i n i e beruft, ein derart zwingendes Argument für die einschränkende Auslegung ist, daß die verfassungsrechtliche Erwägung n u r noch als — zulässige — Bestätigung eines bereits gefundenen Ergebnisses fungiert. Unzulässiges Eigengewicht hat das Bestimmtheitsgebot als Auslegungsargument jedenfalls i n B V e r w G E 2, 172/175 ff.; 17, 322/325 ff. 137 Diese Möglichkeit der materiellen Begründung übersehen Lerche (Anm. 61) S. 73 A n m . 183 u n d H. Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen (1966) S. 87 f. bei ihrer an sich berechtigten K r i t i k .

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

ß e n d i m Gesetz geregelt sind, h ä n g t d a v o n ab, ob m a n a u f d i e G e n e h m i g u n g oder auf i h r e V e r s a g u n g a b s t e l l t . G e n e r e l l i n der E r l a u b n i s d e n entscheidenden, u n d z w a r e i n e n b e g ü n s t i g e n d e n V e r w a l t u n g s a k t z u s e h e n 1 3 8 , w ä r e j e d e n f a l l s z u f o r m a l u n d hieße das s u b j e k t i v e Recht u n b e r ü c k s i c h t i g t lassen. F ü r eine D i f f e r e n z i e r u n g b i e t e t sich die i n n e u e r e r Z e i t auch v o m B V e r f G getroffene U n t e r s c h e i d u n g zwischen p r ä v e n t i v e n V e r b o t e n m i t E r l a u b n i s v o r b e h a l t u n d repressiven V e r b o t e n m i t „ B e f r e i u n g s v o r b e h a l t " a n 1 3 9 . W ä h r e n d b e i p r ä v e n t i v e n V e r b o t e n die E r l a u b n i s n u r eine F o r m a l i e ist u n d das bestehende Recht l e d i g l i c h b e s t ä t i g t , so daß erst die V e r s a g u n g das Recht b e r ü h r t u n d also e i n e n b e l a s t e n d e n V e r w a l t u n g s a k t d a r s t e l l t 1 4 0 , geht m a n b e i r e p r e s s i v e n V e r b o t e n d a v o n aus, daß der Dispens das Recht k o n s t i t u t i v b e g r ü n d e u n d d a m i t e i n b e g ü n s t i g e n d e r V e r w a l t u n g s a k t s e i 1 4 1 . N a c h diesem M o d e l l w ü r d e n repressive V e r b o t e d e n d r i t t e n U n b e s t i m m t h e i t s f a l l d a r s t e l l e n , w e n n die V o r a u s s e t z u n g e n der A u s n a h m e g e n e h m i g u n g i m Gesetz n u r u n v o l l s t ä n d i g gereg e l t sind. N i c h t abschließend geregelte V e r s a g u n g s g r ü n d e w ü r d e n h i n gegen b e i e i n e m p r ä v e n t i v e n V e r b o t (bzw. d o r t , w o n u r e i n solches z u lässig i s t 1 4 2 ) , d e n z w e i t e n U n b e s t i m m t h e i t s f a l l bedeuten, w e i l d i e V e r s a g u n g auch u n t e r i m Gesetz n i c h t g e n a n n t e n V o r a u s s e t z u n g e n m ö g l i c h ist. I n W i r k l i c h k e i t s i n d die Ü b e r g ä n g e z w i s c h e n p r ä v e n t i v e n u n d repress i v e n V e r b o t e n jedoch f l i e ß e n d 1 4 3 . Das B V e r f G v e r z i c h t e t d e n n auch außer b e i m Sammlungsgesetz (E 20, 150/154 ff.) a u f eine E i n o r d n u n g der

138 So anscheinend E 9, 63/68; i m Schrifttum z.B. H. Krüger , „Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt" u n d „Gewährung m i t Auslesevorbehalt", DÖV 1958, 675 f. m i t entsprechend falschen Folgerungen für die Bestimmtheitsanforderungen. 139 E 20, 150/154 ff.; aus dem Schrifttum: K . H. Friauf, Das Verbot m i t E r laubnisvorbehalt, JuS 1962, 422 ff.; R. Mussgnug, Der Dispens von gesetzlichen Vorschriften (1964) S. 87 ff.; Ossenbühl (Anm. 56) S. 623 ff.; m i t Recht kritisch W. Hoppe, Das Ermessen bei der Erteilung baurechtlicher Ausnahmen und Befreiungen, DVB1. 1969, 340 ff. 140 Das BVerfG spricht demgemäß von „Schranken der Freiheit" (E 6, 32/42), „staatlicher Eingriffsmöglichkeit" (E 8, 71/76), „Eingriffsverwaltung" (E 20, 150/158). Der V o r w u r f , das BVerfG habe den Eingriffscharakter der Versagung i n der Entscheidung E 8, 71 nicht erkannt — so H. J. Müller , Das Ermessen i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, DÖV 1969, 121 — ist also unbegründet. 141 E 20, 150/157; 25, 112/116. 142 A u f die Zulässigkeit k o m m t es an, w e n n man — w i e das BVerfG i n E 20, 150/157 — ein durch den Verzicht auf abschließende Versagungsgründe unzulässig gestaltetes präventives Verbot als ein (in seinem „materiellen Gehalt") „repressives Verbot" bezeichnet. 143 Dies räumt auch Friauf (Anm. 139) S. 423 f. ein.

I I . Materielle Maßstäbe

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g e p r ü f t e n V o r s c h r i f t e n 1 4 4 . Entscheidende B e d e u t u n g k ä m e i h r auch n i c h t zu. Das H i n z u t r e t e n w e i t e r e r V e r s a g u n g s g r ü n d e oder G e n e h m i g u n g s v o r a u s s e t z u n g e n w i r k t sich i n j e d e m F a l l f ü r d e n E i n z e l n e n u n g ü n s t i g aus. Insbesondere i s t d i e L e h r e v o n der k o n s t i t u t i v e n B e g r ü n d u n g des Rechts d u r c h d e n Dispens e i n I r r t u m , z u m a l aus i h r d e r v e r f e h l t e Schluß gezogen w i r d , „ E r m e s s e n " b e i der D i s p e n s e r t e i l u n g sei zulässig, w e i l auch das ausnahmslose V e r b o t zulässig s e i 1 4 5 . Diesen Schluß a majore ad minus verwendet das B V e r f G bei der Ausnahmevorschrift betreffend die Altersgrenze f ü r Hebammen (E 9, 338/353 f.). Weil sogar eine Altersgrenze ohne jede Möglichkeit der Ausnahmebewilligung m i t A r t . 12 I GG vereinbar sei, verbiete dieses Grundrecht nicht, daß neben der individuellen Leistungsfähigkeit noch andere Gesichtspunkte des öffentlichen Interesses über die B e w i l l i g u n g der Ausnahme mitbestimmten. Doch das B V e r f G widerlegt sich selbst; denn vorher begründet es die Vereinbarkeit der Altersgrenze m i t A r t . 12 I GG u. a. damit, daß das Gesetz eine Ausnahmevorschrift enthalte (S. 348) ! M a n m u ß also V e r b o t u n d E r l a u b n i s m ö g l i c h k e i t e n als E i n h e i t betrachten. S o w e i t danach e i n V e r h a l t e n v e r b o t e n ist, m u ß dies d u r c h e i n öffentliches Interesse l e g i t i m i e r t u n d m i t d e m Grundgesetz, insbesondere m i t d e m b e t r o f f e n e n G r u n d r e c h t i n V e r b i n d u n g m i t d e m Ü b e r m a ß v e r b o t v e r e i n b a r s e i n 1 4 6 . Je umfassender nach diesem M a ß s t a b e i n V e r b o t w e g e n der a l l g e m e i n e n Sozialschädlichkeit eines V e r h a l t e n s z u lässig ist, desto eher ist es m i t d e m G r u n d r e c h t v e r e i n b a r , daß sich d e r Gesetzgeber m i t e i n e r u n b e s t i m m t u n d u n v o l l s t ä n d i g gefaßten A u s n a h m e v o r s c h r i f t b e g n ü g t , d i e als K o r r e k t u r i n besonders g e l a g e r t e n E i n z e l f ä l l e n f u n g i e r t . D e s h a l b h a t das B V e r f G b e i der e r w ä h n t e n Regel u n g d e r H e b a m m e n a l t e r s g r e n z e i m E r g e b n i s Recht. Je m e h r aber m a t e r i e l l e G r ü n d e d e n B e r e i c h des zulässigerweise V e r b o t e n e n e i n e n g e n u n d a u f einzelne V e r s a g u n g s g r ü n d e beschränken, desto w e n i g e r d a r f eine E r l a u b n i s aus gesetzlich n i c h t g e n a n n t e n G r ü n d e n v e r s a g t w e r d e n . H i e r e r g i b t sich d i e N o t w e n d i g k e i t eines Rechtsanspruchs auf die E r -

144 Bei § 7 I Paßgesetz (E 6, 32/42 f.), § 9 I PBefG (E 11, 168/190 ff.), § 9 1 Nr. 1 GrdstVG (E 21, 73/79 ff.) u n d § 1 1 1 u. 2 Weinwirtschaftsgesetz (E 21. 150/154) ist der präventive Charakter des Verbotes noch relativ deutlich, nicht jedoch bei der Getreidebewirtschaftungsanordnung (E 9, 63/70 f.), bei § 9 1 Apothekengesetz (E 17, 232/246) u n d bei den Devisenbewirtschaftungsgesetzen (E 12, 281/2951; 18, 353/363 ff.). Während man bei der Weinrebenanordnung (E8, 71/75 ff.) annehmen kann, daß hier wie beim Sammlungsgesetz (E 20, 150/154 ff.) n u r ein präventives Verbot zulässig gewesen wäre, bleibt dies bei der Arzneimittelverordnung (E 9, 83/86 ff.) unklar. Bei § 2 der Hebammenverordnung (E 9, 338/353 f.) geht das BVerfG hingegen offensichtlich von der Zulässigkeit eines repressiven Verbotes aus. 145 So z.B. B V e r w G E 29, 304/308; B. Drews — G. Wacke, Allgemeines Polizeirecht (7. Aufl. 1961) S. 313; Ossenbühl (Anm. 56) S. 625; gegen diese Argumentation schon Friauf (Anm. 139) S. 425 u n d jetzt Hoppe (Anm. 139) S. 341 ff. 146 E 8, 71/76; 20, 150/155.

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

l a u b n i s b e i N i c h t V o r l i e g e n eines gesetzlichen V e r s a g u n g s g r u n d e s aus dem betroffenen Grundrecht u n d dem Übermaßverbot. E i n materieller M a ß s t a b entscheidet also ü b e r die Z u l ä s s i g k e i t des „ E r m e s s e n s " b e i G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t e n 1 4 7 , n i c h t f o r m a l e rechtsstaatliche G r ü n d e . Dies w i r d v o m B V e r f G i n d e r M e h r z a h l der E n t s c h e i d u n g e n auch erkannt. Daß § 7 I Paßgesetz einen Rechtsanspruch auf die Paßerteilung gewähre, w e n n kein gesetzlicher Versagungsgrund vorliege, begründet das BVerfG zwar i n erster L i n i e m i t der „einhelligen Auffassung" u n d dem Wortlaut der Vorschrift (E 6, 32/42). Da aber weder die Auffassung einhellig 1 4 8 noch der Wortlaut des § 7 I Paßgesetz eindeutig i s t 1 4 9 , handelt es sich u m eine — zulässige, w e i l am Grundrecht orientierte — verfassungskonforme Auslegung, w e n n das B V e r f G abschließend meint, das so verstandene Paßgesetz trage „der grundsätzlichen Freiheitsvermutung des A r t . 2 Abs. 1 GG Rechnung" 1 5 0 . Bei der Weinrebenanordnung hingegen begründet das B V e r f G die Notwendigkeit eines Rechtsanspruchs bei Nichtvorliegen eines gesetzlichen Versagungsgrundes m i t dem „Rechtsstaatsprinzip" (E 8, 71/76, 77 f.) u n d stellt, da die Versagungsgründe der Anordnung allgemein als nicht abschließend angesehen wurden, einen Verstoß gegen „rechtsstaatliche Grundsätze" fest (S. 77). Diese unpräzise Begründung hat zu dem Mißverständnis geführt, als sei „Ermessen" jedenfalls i m Grundrechtsbereich generell unzulässig, so daß der Beschluß zum Reugeldgesetz (E 9, 137/147 ff.), wo das Verwaltungsermessen geradezu als Forderung des Rechtsstaatsprinzips hingestellt w i r d , hierzu i n einem krassen Widerspruch gesehen w i r d 1 5 1 . Beachtet m a n jedoch den Unterschied der Unbestimmtheitsfälle 1 5 2 , der i n der W i r k u n g auf das jeweils betroffene Grundrecht deutlich w i r d , dann besteht zwischen diesen Entscheidungen kein Gegensatz. Darüber hinaus w i r d der grundrechtliche Aspekt zu Beginn des Weinreben-Beschlusses (S. 76) ausdrücklich genannt u n d auch i n der Bezugnahme auf E 6, 32/42 deutlich 1 5 3 . Z u erwähnen ist schließlich, daß 147 So auch Ossenbühl (Anm. 56) S. 625 u n d Müller (Anm. 140) S. 125, der dies jedoch erst den Entscheidungen E18, 353 u n d 20, 150 entnehmen zu können meint. 148 Vgl. H. Schaffarczyck, Neues deutsches Paßrecht (2. A u f l . 1956) § 7 PaßG Rdn. 21, der erst aus A r t . 111 GG (nicht aus dem Paßgesetz) einen Rechtsanspruch herleitet u n d überdies (Rdn. 39) die Aufzählung der Versagungsgründe i n § 7 PaßG nicht als abschließend betrachtet. 149 Weder ist i m Paßgesetz ausdrücklich ein Rechtsanspruch normiert, noch heißt es i n § 7, der Paß sei nur zu versagen, w e n n . . . 150 Das Bundesverwaltungsgericht begründet diese Auslegung hingegen weniger treffend m i t „rechtsstaatlichen Gedanken" (BVerwGE 3, 130/132). 151 S. die i n A n m . 87 genannten Autoren. 152 Dem Opportunitätsprinzip des Reugeldgesetzes entspräche bei Genehmigungsvorbehalten die Möglichkeit, trotz Vorliegens eines Versagungsgrundes die Genehmigung zu erteilen, während der nicht abschließenden Regelung der Weinrebenanordnung eine Vorschrift entspräche, wonach ein E i n griff auch unter gesetzlich nicht genannten Voraussetzungen zulässig sein soll. iss w e n n Müller (Anm. 140) S. 122 diese Bezugnahme f ü r verfehlt hält, dann übersieht er, daß sie sich nicht auf die Frage des unbestimmten Begriffs i n § 7 I a Paßgesetz, sondern auf die des Rechtsanspruchs bezieht.

I I . Materielle Maßstäbe

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das BVerfG — jedenfalls i n seiner späteren Rechtsprechung — auch das Ubermaßverbot als ein Element des Rechtsstaatsprinzips begreift 1 5 4 . I n seinem Beschluß zur Arzneimittelverordnung läßt das Gericht die materielle Vereinbarkeit m i t A r t . 121 GG dahingestellt (E 9, 83/87 f.) u n d beschränkt sich auf die „Grundsätze des Rechtsstaates" (E 9, 83/86 f.). M i t diesen sei die Verordnung unvereinbar, w e i l i h r das „Mindestmaß" an normierten Tatbeständen fehle, bei deren Vorliegen die Erlaubnis zu erteilen oder zu versagen sei. Das Gericht läßt es offen, ob das Gesetz (aus materiellen G r ü n den) die Tatbestände abschließend hätte regeln u n d dem Einzelnen einen Rechtsanspruch einräumen müssen oder nicht. Auch die Devisenbewirtschaftungsgesetze enthalten keinerlei Genehmigungs- oder Versagungstatbestände. Dennoch bejaht das B V e r f G auf G r u n d verfassungskonformer Auslegung, u n d zwar zutreffend orientiert an A r t . 12 I GG, einen Rechtsanspruch des Einzelnen auf die Genehmigung (E 12, 281/ 295 f.; 18, 353/364). Nach der ersten Entscheidung (Außenhandel) soll ein Rechtsanspruch gegeben sein, w e n n die „Voraussetzungen" erfüllt seien; damit können n u r die i m Bundesanzeiger veröffentlichten Runderlasse gemeint sein. Z u m Interzonenhandel heißt es noch unverbindlicher, ein Rechtsanspruch bestehe, „ w e n n dem der Schutzzweck des Verbots nicht offensichtlich entgegensteht". Darüber, was jeweils zu schützen ist, entscheidet jedoch die Genehmigungsbehörde. Diese Entscheidungen ständen i n offensichtlichem Widerspruch zu den vorigen, w e n n nicht besondere, noch zu erörternde „ U m stände" die Sonderbehandlung dieser Gesetze rechtfertigten 1 5 5 . I m Sammlungsgesetz-Beschluß (E 20, 150/154 ff.) trennt das B V e r f G — w i e i n E 21, 73/79 ff. zu § 9 I Nr. 1 GrdstVG — die materielle u n d die formale Prüfung. Zutreffend begründet es die Notwendigkeit eines Rechtsanspruchs m i t A r t . 2 I GG (S. 155). Nicht überzeugend ist es allerdings, w e n n das Gericht i n dem generellen Verbot grundrechtlicher Betätigung u n d i n der Versagung eines Rechtsanspruches offenbar zwei Grundrechts ver stoß e erblickt (S. 157), während doch eines das andere bedingt. Unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g u n d der Gewaltenteilung rügt das Gericht, daß das Sammlungsgesetz keine u n d die Durchführungsverordnung nicht abschließende Versagungsgründe enthielten (S. 157 ff.). Der letztere Tadel entspricht jedoch der Forderung nach Gewährung eines Rechtsanspruchs bei Fehlen eines normierten Versagungsgrundes 1 5 6 , u n d diese Forderung konnte hier n u r materiell zwingend begründet werden. D a r u m wäre es richtiger gewesen, wenn sich das B V e r f G unter diesem P u n k t auf die Feststellung m a n gelnder D i r e k t i v e n i m Sammlungsgesetz selbst beschränkt hätte 1 5 7 . 154 E 6, 389/439; 9, 137/149; 10, 89/103, 117; 17, 108/117 f.; 19, 342/348 f.; 23, 127/133; 25, 269/292. 155 Die Entscheidungserheblichkeit dieser Umstände verkennt Müller (Anm. 140) S. 124. 156 Das übersieht Müller (Anm. 140) S. 125. 157 I n den übrigen Fällen, E l l , 168/190 ff.; 17, 232/246; 21, 73/79 ff. u n d 21, 150/154 steht außer Frage, daß die Versagungsgründe bzw. Genehmigungsvoraussetzungen i m Gesetz abschließend geregelt sind. Auch bei der Getreidebewirtschaftungsanordnung verneint das B V e r f G eine Freiheit der Behörde i m Ob der Genehmigung (E9, 63/70). § 6 1 1 2 Gewerbesteuergesetz, wonach die Gemeinden die Lohnsummensteuer n u r m i t Zustimmung der Landesregierung erheben dürfen, enthält f ü r diese Zustimmung jedoch k e i nerlei Vorausssetzungen. Das B V e r f G läßt die Frage mangelnder Bestimmt-

9 Geitmann

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3. Kapitel: Maßstäbe f ü r Bestimmtheitsanforderungen

bb) D e r einzige F a l l d e r Unbestimmtheit im Wie ist i n d e r G r u p p e „ G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t e " d i e G e t r e i d e b e w i r t s c h a f t u n g s a n o r d n u n g (E 9, 63/70 f.), b e i d e r o f f e n b l i e b , w i e hoch das d e n e i n z e l n e n M ü h l e n z u r V e r m a h l u n g z u z u w e i s e n d e G e t r e i d e k o n t i n g e n t j e w e i l s z u bemessen w a r . E i n e solche U n b e s t i m m t h e i t w i r k t e sich b e i k l e i n l i c h e r H a n d h a b u n g b e l a s t e n d a u f d i e B e r u f s a u s ü b u n g d e r M ü h l e n b e s i t z e r aus. Das B V e r f G sieht h i e r i n jedoch k e i n e n V e r s t o ß gegen A r t . 12 I GG, da das „ E r m e s s e n " d u r c h das B e s t e h e n eines G r u n d k o n t i n g e n t s b e g r e n z t u n d d u r c h e i n e n besonderen U m s t a n d , die N o t w e n d i g k e i t rascher A n p a s s u n g d e r Z u t e i l u n g e n a n d i e j e w e i l i g e Versorgungslage, g e r e c h t f e r t i g t sei. c) B e i begünstigenden Gesetzesvorschriften b i e t e n sich f ü r eine m a t e r i e l l e P r ü f u n g n u r selten A n h a l t s p u n k t e . Z w a r w i r k t sich d i e U n b e s t i m m t h e i t i m O b 1 5 8 d u r c h u n b e s t i m m t e B e g r i f f e w i e d e n der „ a u ß e r g e w ö h n l i c h e n B e l a s t u n g e n " i n § 33 E S t G (E 21, 1/3 f.) b e i e i n e n g e n d e r A u s l e g u n g f ü r d e n E i n z e l n e n u n g ü n s t i g aus; doch eine g r u n d r e c h t l i c h g a r a n t i e r t e P o s i t i o n w i r d d a d u r c h n i c h t b e r ü h r t 1 5 9 . I n e i n i g e n F ä l l e n des k u m u l a t i v e n H i n z u t r e t e n s gesetzlich n i c h t g e n a n n t e r V o r a u s s e t z u n g e n d e r b e g ü n s t i g e n d e n M a ß n a h m e 1 6 0 w a r jedoch der m a t e r i e l l e A s p e k t z u b e r ü c k s i c h t i g e n 1 6 1 , z u m a l sich diese F o r m d e r O f f e n h e i t f ü r d e n B e t r o f fenen ungünstig auswirkt. heit ausdrücklich offen (E 21, 54/63). M i t Recht verneint das Bundesverwaltungsgericht schon deshalb einen Verfassungsverstoß, w e i l die Gemeinden aus A r t . 28 I I GG kein Recht auf Einführung einer bestimmten Steuer herleiten könnten (BVerwGE 27, 350/352 f.); i. E. ebenso schon B. S chmidt-Bleib treu, Z u r Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Lohnsummensteuer, B B 1967, 284. 158 Beispiele für Unbestimmtheit i m Wie sind die i n E 4 , 7/21 f.; 7, 267/ 272 ff.; 19, 354/361 ff.; 23, 62/71 ff.; 26, 16/27 ff. geprüften Verordnungsermächtigungen. 159 Hierher gehören auch der Begriff der „besonderen Härte" i n der Ausnahmevorschrift der lex Schörner (E 7, 129/154 f.) u n d die Verordnungsermächtigung i n § 44 des Kriegsgefangenenentschädigungsgesetzes, nähere Vorschriften über die i m Gesetz genannten Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs zu erlassen (E 5, 71/75 ff.). 160 p ü r das fakultative Hinzutreten i m Gesetz nicht genannter Voraussetzungen der begünstigenden Maßnahme — ein den Einzelnen begünstigender Unbestimmtheitsfall — gibt es i n der Rechtsprechung des B V e r f G h i n gegen keine Beispielsfälle. 161 Keinen Ansatzpunkt hierfür boten jedoch die Verordnungsermächtigungen zum Erlaß von Ausnahmeregelungen gemäß § 34 I I I Kindergeldgesetz ( E l l , 105/122) u n d §6111 i. V. m. §4112 Fischgesetz (E 20, 296/308 f.). Eine andere Frage ist es, ob ein Anspruch des Einzelnen auf Erlaß einer Verordnung überhaupt denkbar ist. Wegen des Gestaltungsauftrages des Verordnungsgebers einen solchen Anspruch generell verneinend Zuleeg (Anm. 127) S. 160 f., jedoch zu Unrecht; man denke an den Fall, daß ein dem Einzelnen einen Anspruch auf eine Begünstigung einräumendes Gesetz ohne Durchführungsverordnungen nicht praktikabel ist (vgl. E 13, 248/254 zu § 126 I Bundesentschädigungsgesetz) .

I I . Materielle Maßstäbe

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Zutreffend begründet das B V e r f G die Verfassungswidrigkeit des Ermessens der Exekutive beim Aufrücken des Richters i n der Besoldung m i t der richterlichen Unabhängigkeit, A r t . 971 G G 1 6 2 . F ü r die Auslegung, daß die Härteregelung der lex Schörner keine „ K a n n - V o r s c h r i f t " sei (E 7, 129/154), hätte sich das BVerfG auch auf A r t . 33 V GG berufen können. Bei § 6 6 1 OWG 1952 über das Wiederaufnahmeverfahren gegen Bußgeldbescheide lag es nahe, die Auslegung, daß beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der Bußgeldbescheid aufgehoben werden muß, m i t der Rechtsschutzgarantie des A r t . 19 I V GG, also materiell zu begründen. Stattdessen ü b e r n i m m t das BVerfG von O. Bachof 163 jene allgemeine u n d n u r zufällig auch auf A r t . 19 I V GG gestützte Vermutung, daß i m Zweifel ein Rechtsanspruch des Einzelnen zu bejahen sei (E 15, 275/281 f.). D e r g r u n d r e c h t l i c h e A s p e k t f ü h r t also v o r a l l e m b e i u n v o l l s t ä n d i g e n Gesetzestatbeständen z u r e l a t i v sicheren Ergebnissen. Insbesondere s i n d Gesetze i n a l l e r R e g e l g r u n d r e c h t s w i d r i g , die d e n E i n z e l n e n b e lastende M a ß n a h m e n (einschließlich als solche z u w e r t e n d e E r l a u b n i s versagungen) auch u n t e r gesetzlich n i c h t g e n a n n t e n V o r a u s s e t z u n g e n e r m ö g l i c h e n . Das k u m u l a t i v e H i n z u t r e t e n i m Gesetz n i c h t g e n a n n t e r V o r a u s s e t z u n g e n i s t h i n g e g e n i n solchen F ä l l e n v o m G r u n d r e c h t h e r unbedenklich. Auch unbestimmte Begriffe können wegen ihrer Weite g r u n d r e c h t s w i d r i g sein, s i n d aber — w i e auch d i e u n v o l l s t ä n d i g e n G e setzestatbestände — a u f d i e M ö g l i c h k e i t g r u n d r e c h t s k o n f o r m e i n s c h r ä n k e n d e r A u s l e g u n g z u untersuchen. 2. Der Maßstab

des

„Wesentlichen"

N u r r e l a t i v selten o r i e n t i e r t sich das B V e r f G a u s d r ü c k l i c h a n diesem Maßstab, u n d d a n n auch fast ausschließlich i n E n t s c h e i d u n g e n z u m V e r h ä l t n i s Gesetz — sonstige N o r m , o b w o h l er auch b e i E i n z e l a k t s e r m ä c h tigungen anwendbar wäre. § 8 UStG 1951 ermächtigte die Bundesregierung, „Maßnahmen zum A u s gleich der verschiedenen Umsatzsteuerbelastung der einstufigen u n d der mehrstufigen Unternehmen zu treffen". Da das Gesetz weder K r i t e r i e n für die Abgrenzung der einstufigen u n d der mehrstufigen Unternehmen enthielt noch etwas über die M i t t e l u n d das Ausmaß des Ausgleichs aussagte, erklärt das BVerfG diese Ermächtigung f ü r nichtig u n d stellt dabei folgenden L e i t satz auf (E 7, 282/Ls. 3, S. 302): „ E i n Gesetz, das eine Steuer einführt u n d es dem Verordnungsgeber überläßt, das für sie Wesentliche zu bestimmen, verstößt gegen das Rechtsstaatsprinzip164." 162

E 12, 81/88 ff.; 26, 79/Ls., S. 93 f., 98. A n m e r k u n g (zum U r t e i l des Bundesverwaltungsgerichts v. 18. 8.1960 — B V e r w G E 11, 95), DVB1. 1961, 131. 164 Ä h n l i c h E 10, 251/258 zur Ermächtigung des Beförderungssteuergesetzes, Durchschnittsbeförderungsentgelte festzulegen. Es kennzeichnet das formale Verständnis des A r t . 80 12 GG i n der Rechtsprechung des BVerfG, daß sich 163

β*

132

3. Kapitel: Maßstäbe für Bestimmtheitsanforderungen

Bei § 80 I I Kartellgesetz (a. F.), der v o m B V e r f G für nichtig erklärten E r mächtigung der Bundesregierung zum Erlaß einer Gebührenordnung für das Verfahren vor der Kartellbehörde, bemängelt das Gericht, daß der Gesetzgeber auf „wesentliche Entscheidungen verzichtet" habe, nämlich die Fragen, welche A k t e gebührenpflichtig seien, w e r Gebührenschuldner sei, wer die Gebühr festsetze, w e m sie zufließe etc. (E 20, 257/270). I n seiner E n t s c h e i d u n g z u § 21 S t V G a. F. f ü g t das B V e r f G d e n w i c h t i g e n G e s i c h t s p u n k t d e r D a u e r h i n z u 1 6 5 u n d sagt, d e r Gesetzgeber k ö n n e sich „ a u f die w e s e n t l i c h e n f ü r d i e D a u e r gedachten B e s t i m m u n g e n ü b e r Voraussetzungen, A r t u n d M a ß der S t r a f e . . . b e s c h r ä n k e n " (E 14, 245/ 251). E n t s c h e i d e n d i s t d e r M a ß s t a b des W e s e n t l i c h e n i n d e n d r e i B e schlüssen, i n d e n e n das B V e r f G V e r o r d n u n g s - b z w . S a t z u n g s e r m ä c h t i g u n g e n der K a m m e r g e s e t z e m e h r e r e r B u n d e s l ä n d e r w e g e n Verstoßes gegen A r t . 101 I I G G (Sondergerichte) f ü r n i c h t i g e r k l ä r t : Dieser Vorbehalt des Gesetzes umfasse nicht n u r die Ordnung der sachlichen u n d örtlichen Zuständigkeit, des Instanzenzuges u n d der Zusammensetzung der Spruchkörper, sondern erstrecke sich auch auf die Regelung der A u s w a h l u n d Ernennung der Richter u n d auf das Verfahren. Die Fragen, w e r die Richter auswähle, welche Voraussetzungen sie erfüllen müßten, von w e m sie ernannt w ü r d e n u n d aus welchen Gründen sie zur Ablehnung des A m t s berechtigt seien, hätten so wesentliche Bedeutung f ü r den Charakter der Gerichtsbarkeit, daß sie v o m Gesetzgeber selbst geregelt werden müßten 1 6 8 . A u c h b e i d e r Frage, w e l c h e g e r i c h t l i c h e n Z u s t ä n d i g k e i t s r e g e l n d u r c h das Gesetz g e t r o f f e n w e r d e n müssen u n d welche d e n G e s c h ä f t s o r d n u n g e n u n d G e s c h ä f t s v e r t e i l u n g s p l ä n e n d e r G e r i c h t e überlassen w e r d e n d ü r f e n , v e r w e n d e t das B V e r f G d e n M a ß s t a b des Wesentlichen, i n d e m es d i e „ f u n d a m e n t a l e n Z u s t ä n d i g k e i t s r e g e l n " d e m Gesetzgeber z u w e i s t 1 6 7 . Diese e i n s c h r ä n k e n d e u n d u n p r ä z i s e F o r m u l i e r u n g m a c h t jedoch n i c h t d e u t l i c h , daß d i e R e g e l u n g j e d e n f a l l s d e r sachlichen u n d f u n k t i o n e l l e n Z u s t ä n d i g k e i t d e r G e r i c h t e u n d i h r e r Besetzung a l l e i n Sache des Gesetzgebers ist. G e s c h ä f t s o r d n u n g e n u n d Geschäftsverteil u n g s p l ä n e k ö n n e n sich n u r auf die g e r i c h t s i n t e r n e A u f g a b e n v e r t e i l u n g erstrecken. Es ist darum irreführend, w e n n das B V e r f G bei der Frage der sachlichen Zuständigkeit von Amtsgericht u n d Landgericht i n Strafsachen nach § 24 I Nr. 2 G V G die personelle Besetzung der Gerichte erwähnt, hieran zeigt, daß A r t . 1011 2 GG nicht stets die endgültige Bestimmung des Richters durch den

das Gericht bei dieser materiell orientierten Forderung auf das Rechtsstaatsprinzip stützt u n d nicht auf A r t . 80 I 2 GG; richtig jedoch E 7, 282/Ls. 2, S. 301 u n d E 18, 52/61 zur Ermächtigung, die i m Beförderungssteuergesetz verwendeten Begriffe näher zu erläutern. 185 Vgl. auch schon E 7, 282/302. 188 E 18, 241/257; 22, 42/47 f.; 27, 355/362 f. 187 E 19, 52/60.

I I . Materielle Maßstäbe

133

Gesetzgeber verlange, u n d daraus folgert, daß nicht jede bewegliche Zuständigkeitsregelung verfassungswidrig sei (E 9, 223/226 f.). M a n k a n n die Unbestimmtheit einer sachlichen Zuständigkeitsregelung nicht damit rechtfertigen, daß auch die gerichtsinterne Aufgabenverteilung nicht durch Gesetz, sondern n u r durch Geschäftsordnungen u n d Geschäftsverteilungspläne vorgenommen werden k a n n 1 6 8 . E i n e n m a t e r i e l l e n M a ß s t a b v e r w e n d e t das B V e r f G auch b e i d e r Frage, w i e w e i t sich e i n Gesetz V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n gegenüber Subsidiarität beilegen darf: Die Grenze liege dort, „ w o der Gesetzgeber Vorschriften von solcher Bedeutung u n d i n solchem Umfang für subsidiär erklärt, daß sich dadurch i n nerhalb des Staatsgefüges eine Gewichtsverschiebung zwischen gesetzgebender Gewalt u n d V e r w a l t u n g e r g i b t " 1 6 9 . Diese vage Formel b r i n g t allerdings nicht zum Ausdruck, daß auch auf dem Wege der Subsidiaritätsklausel der V e r w a l t u n g nicht Entscheidungen zugeschoben werden dürfen, die nach dem Vorbehalt des Gesetzes der Gesetzgeber treffen muß. Deutlich w i r d der Maßstab des Wesentlichen auch i m Beschluß zu § 9 1 Eisenbahnkreuzungsgesetz (E 26, 338/366 f.). Die Möglichkeit der Behörde, zwischen verschiedenen Planfeststellungsverfahren zu wählen, rechtfertigt das B V e r f G damit, daß diese Verfahren von den Gesetzgebern des Bundes u n d der Länder „ i m wesentlichen gleich ausgestaltet" worden seien u n d sich „ n u r i n minder wichtigen Einzelheiten" unterschieden. Der Bundesgesetzgeber habe somit i n § 9 1 E K r G „die wesentlichen Entscheidungen selbst getroffen" u n d sie nicht außenstehenden Stellen überlassen 1 7 0 . D e r m a t e r i e l l e M a ß s t a b des W e s e n t l i c h e n i s t die problemgerechteste Richtlinie zur Lösung der Bestimmtheitsfrage. V o r allem bei V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n w i r d auf diese Weise Bedacht g e n o m m e n , daß d e m Gesetzgeber d i e E n t s c h e i d u n g des G r u n d l e g e n d e n v o r b e h a l t e n b l e i b t . M a n d a r f diesen M a ß s t a b jedoch n i c h t a l l e i n i n d e m r e l a t i v e n S i n n e des jeweils W e s e n t l i c h e n v e r s t e h e n ; v i e l m e h r m u ß auch die B e d e u t s a m k e i t d e r M a t e r i e insgesamt b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n . So mögen zwar die Fragen, welche Handlungen des Kartellamts gebührenpflichtig sind, wer Gebührenschuldner ist usw. f ü r eine Gebührenordnung wesentlich sein; doch ist die ganze Gebührenordnung nicht so wesentlich, daß sie nicht auch durch eine Rechtsverordnung geregelt werden könnte, zumal wenn sich dem ermächtigenden Gesetz wie i m Falle des Kartellgesetzes wichtige Anhaltspunkte entnehmen lassen u n d der Verordnungsgeber i m übrigen durch das Kostendeckungs- u n d das Äquivalenzprinzip gebunden ist. Die getreu der Entscheidung des BVerfG folgende, überaus umständliche Neufassung des § 80 GWB, der i n acht neuen Absätzen die Gebührenordnung weitgehend vorwegnimmt, sie aber auch nicht ersetzen k a n n u n d auf diese

168 I n diesem Sinne kritisch zu dem Beschluß des BVerfG auch J. Henkel, Der gesetzliche Richter (1968) S. 42 A n m . 2. Ebenso unzutreffend argumentiert das BVerfG i n E 22, 254/259. 169 E 8, 155/171. 170 Z u Unrecht allerdings sieht das B V e r f G i n § 9 1 E K r G lediglich ein Problem gesetzlicher Klarheit.

134

3. Kapitel: Maßstäbe für Bestimmtheitsanforderungen

Weise die Rechtslage n u r noch kompliziert, ist ein bedenklich stimmendes Beispiel technischer Detailgesetzgebung. W e n n sich das P a r l a m e n t i n p e r f e k t i o n i s t i s c h e r M a n i e r a l l z u sehr m i t E i n z e l h e i t e n a u f h ä l t , i n d e r e n sachverständiger B e u r t e i l u n g d i e M i n i s t e r i a l b ü r o k r a t i e i h m doch stets ü b e r l e g e n b l e i b t , l ä u f t es G e f a h r , d i e e i g e n t l i c h e n p o l i t i s c h e n F r a g e n z u v e r f e h l e n . A u f diese m u ß es sich k o n z e n t r i e r e n , s o l l es n i c h t z u e i n e m b l o ß e n A k k l a m a t i o n s o r g a n v e r k ü m m e r n , das d e n V o r l a g e n d e r R e g i e r u n g w e g e n A r b e i t s ü b e r l a s t u n g v o r b e h a l t l o s z u s t i m m t . D e s h a l b m u ß d i e B e t o n u n g a u f der Beschränkung a u f das W e s e n t l i c h e liegen. Das e r f o r d e r t eine i m ganzen g r o ß zügigere A u s l e g u n g u n d H a n d h a b u n g des A r t . 80 I 2 G G . N u r d u r c h eine E n t l a s t u n g insbesondere v o n technischen F r a g e n k a n n das P a r l a m e n t d i e A u f g a b e n e r f ü l l e n , die i h m nach d e r d e m o k r a t i s c h e n O r d n u n g des Grundgesetzes obliegen, d e r auch A r t . 80 I 2 G G d i e n e n w i l l . N u r d u r c h e i n W e n i g e r a n m e n g e n m ä ß i g e r E r l e d i g u n g i m Gesetzgebungsv e r f a h r e n f i n d e t das P a r l a m e n t aus seiner K r i s e u n d g e w i n n t so e i n M e h r a n G e w i c h t . N u r w e n n das P a r l a m e n t politisches G e w i c h t h a t , h a t seine d e m o k r a t i s c h e L e g i t i m a t i o n e i n e n S i n n , u n d n u r d a n n e r f ü l l e n auch d i e gesetzlichen B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e i h r e n d e m o k r a tischen Z w e c k . D e r M a ß s t a b des W e s e n t l i c h e n b e d a r f jedoch d e r K o n k r e t i s i e r u n g . A n h a l t s p u n k t e h i e r f ü r b i e t e n v o r a l l e m die G r u n d r e c h t e , i n d e n e n das B V e r f G b e k a n n t l i c h e i n „ W e r t s y s t e m " sieht, „das seinen M i t t e l p u n k t i n d e r i n n e r h a l b d e r sozialen G e m e i n s c h a f t sich f r e i e n t f a l t e n d e n P e r s ö n l i c h k e i t u n d i h r e r W ü r d e f i n d e t " 1 7 1 . E i n e n A u f t r a g a n d e n Gesetzgeber e n t h a l t e n auch G r u n d r e c h t e ohne a u s d r ü c k l i c h e n Gesetzesvorbehalt, d i e w i e z. B . A r t . 3 I I , 5 1 2 (Pressefreiheit), 61, 9 I G G a u f gesetzliche A u s g e s t a l t u n g a n g e w i e s e n s i n d 1 7 2 . A u c h das S o z i a l s t a a t s p r i n z i p ( A r t . 20 I , 28 I GG) k a n n n u r d u r c h d e n Gesetzgeber v e r w i r k l i c h t w e r d e n . E i n i g e F o l g e r u n g e n h i e r a u s s i n d G e g e n s t a n d des nächsten K a p i t e l s . W ä h r e n d sich d i e f o r m a l e n Maßstäbe z u m T e i l als n u r b e s c h r ä n k t v e r w e r t b a r , z u m a n d e r e n T e i l sogar als u n b r a u c h b a r e r w i e s e n haben, setzt d e r m a t e r i e l l e M a ß s t a b des W e s e n t l i c h e n w e n i g s t e n s eine w e n n auch noch vage L e i t l i n i e . F ü r T e i l b e r e i c h e k o n n t e n d a r ü b e r h i n a u s a n H a n d d e r A u s w i r k u n g e n a u f das j e w e i l i g e F r e i h e i t s g r u n d r e c h t E r g e b nisse e r z i e l t w e r d e n . D a m i t s i n d d i e M ö g l i c h k e i t e n , a l l g e m e i n e A n t w o r t e n a u f d i e F r a g e verfassungsrechtlich e r f o r d e r l i c h e r B e s t i m m t h e i t z u f i n d e n , aber auch erschöpft. Es w u r d e indessen beobachtet, daß d i e a b s t r a k t e n F o r m e l n die tatsächlich g e t r o f f e n e E n t s c h e i d u n g des B V e r f G o f t n i c h t t r a g e n u n d daß zunächst scheinbar ä h n l i c h e Gesetzesvor171 172

E 7, 198/205. Hesse (Anm. 30) S. 127.

I I . Materielle Maßstäbe

135

Schriften verschieden b e u r t e i l t w e r d e n . D a B e s t i m m t h e i t eine F r a g e des Maßes ist, müssen h i e r „ U m s t ä n d e " entscheidend gewesen sein, die i n e i n e m F a l l z u strengeren, i m a n d e r e n z u m i l d e r e n B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n g e f ü h r t haben.

Viertes

Kapitel

Umstände für unterschiedliche Bestimmtheitsanforderungen H i n w e i s e auf solche U m s t ä n d e f i n d e n sich i n d e r Rechtsprechung des B V e r f G n i c h t v o n A n f a n g a n 1 , u n d auch später o f t scheinbar z u f ä l l i g . I h r e F u n k t i o n als B e g r ü n d u n g schärferer oder m i l d e r e r B e s t i m m t h e i t s anforderungen w i r d zudem nicht i m m e r deutlich. U m hier einem w a h l losen H e r a u s g r e i f e n v o n A r g u m e n t e n v o r z u b e u g e n — u n d noch m e h r d e m V e r s c h w e i g e n v o n U m s t ä n d e n , d i e n i c h t z u d e m i n s A u g e gefaßten E r g e b n i s passen — , erscheint es w i c h t i g , d i e v o m B V e r f G b i s h e r h e r vorgehobenen Umstände e i n m a l zusammenzustellen. D e n materienbezogenen A r g u m e n t e n 2 (I.) f o l g e n u n t e r I I . d i e f o r m a l e n Gesichtsp u n k t e : A d r e s s a t u n d E n t s t e h u n g s z e i t des Gesetzes.

I. Die geregelte Materie 1. mildernde

Bestimmtheitsanforderungen Schwierigkeiten der Gesetzgebung

D i e e i n z e l n e n Lebenssachverhalte s i n d e i n e r b e s t i m m t gefaßten gesetzlichen R e g e l u n g i n sehr u n t e r s c h i e d l i c h e m M a ß e z u g ä n g l i c h . D i e d e m e n t s p r e c h e n d e n S c h w i e r i g k e i t e n f ü r d e n Gesetzgeber k ö n n e n v e r schiedene Ursachen haben. a) D i e „Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse" ist e i n h ä u f i g e s S t i c h w o r t , m i t d e m das B V e r f G r e l a t i v e U n b e s t i m m t h e i t r e c h t f e r t i g t , u n d z w a r s o w o h l b e i Gesetzen m i t w i r t s c h a f t l i c h e n S a c h v e r h a l t e n 3 als auch b e i S t r a f v o r s c h r i f t e n . 1

I n den Entscheidungen zu A r t . 80 12 GG erst seit E 7, 282/301 ff. Ansätze zur Differenzierung i n diesem Bereich finden sich bei D. Jesch, Gesetz u n d V e r w a l t u n g (1961, 2. A u f l . 1968) S. 223 ff.; F. Klein , Die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts i n Finanz- u n d Steuerfragen I I (1962) S. 33 ff. I m allgemeinen werden diese Umstände aber k a u m zur Kenntnis genommen. Manche lehnen Differenzierungen der Bestimmtheitsanforderungen ausdrücklich ab, so insbes. A. Hamann - H. Lenz, Das G r u n d gesetz, Kommentar (3. A u f l . 1970) A r t . 80 Erl. Β 6; C.-F. Menger u n d H. U. Erichsen , Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, V e r w Arch. 57 (1966) S. 178 f. 3 Neben den Beispielen i m Text s. E 8, 274/326 zum Preisgesetz; E 9, 137/151 zum Reugeldgesetz; E14, 105/114 zu §74 B r a n n t w M o n G ; E19, 354/363 zu 2

I. Die geregelte Materie

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Bei § 33 Einkommensteuergesetz ist es die Vielgestaltigkeit der als „außergewöhnliche Belastungen" zu berücksichtigenden Sachverhalte (E 21, 1/4), bei § 49 I I I Zollgesetz die Vielfalt der Waren (E 19, 17/30), die eine bestimmtere Fassung des Gesetzes nicht erlauben. I n derselben Richtung argumentiert das BVerfG i m Beschluß zu § 3 I K a p V e r k S t G (E 13, 153/164): Steuergesetze müssen der „ V i e l f a l t wirtschaftlicher Gestaltungsmöglichkeiten" Rechnung tragen u n d können ohne unbestimmte Rechtsbegriffe u n d Generalklauseln nicht auskommen. Etwas zu allgemein k l i n g t der Hinweis auf die „Vielgestaltigkeit des Lebens", der man ohne „flüssige" Begriffe nicht Herr werden könne i m Beschluß zu § 187 a StGB m i t dem schwer abgrenzbaren Begriff der „ i m politischen Leben des Volkes stehenden Person" (E 4, 352/358). K a u m treffender ist dieselbe Bemerkung i m Zusammenhang m i t der Strafvorschrift des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften i. V. m. 6 1 dieses Gesetzes, wonach Schriften, die Jugendliche „offensichtlich sittlich schwer gefährden", auch ohne Aufnahme i n die Liste den i n diesem Gesetz festgelegten Beschränkungen unterliegen (E 11, 234/237). Hervorstechender ist i n diesem F a l l vielmehr die Schwierigkeit, f ü r die hier erforderliche Wertung a l l gemeine gesetzliche Maßstäbe aufzustellen. D e r Strafgesetzgeber m u ß n i c h t u n b e d i n g t d i e ganze V i e l f a l t sozialschädlichen V e r h a l t e n s erfassen, s o n d e r n k a n n sich auf besonders m a r k a n t e R e c h t s v e r l e t z u n g e n beschränken 3 5 1 . I m S t e u e r r e c h t h e r r s c h t d a gegen d e r G r u n d s a t z d e r gleichen B e l a s t u n g 4 . U m d i e Z w i s c h e n f o r m e n w i r t s c h a f t l i c h e r G e s t a l t u n g z u erfassen u n d d e n B e s o n d e r h e i t e n des E i n z e l f a l l e s gerecht z u w e r d e n , b e d a r f es deshalb h i e r i n besonderem M a ß e elastischer R e g e l u n g e n 5 . Das B V e r f G s c h w a n k t jedoch zwischen dieser E i n s i c h t u n d d e r ü b e r k o m m e n e n V o r s t e l l u n g , w o n a c h das S t e u errecht noch die H o c h b u r g des G e s e t z m ä ß i g k e i t s p r i n z i p s u n d d a m i t auch O r t besonderer B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n i s t 6 . § 267 I I I L A G . — Umgekehrt w i r d die Einfachheit des Lebenssachverhalts, dessen Regelung dem Gesetzgeber keine Schwierigkeit macht, n u r i n einem Unklarheitsfall verschärfend herangezogen, E 17, 306/314. 3a Anders bereits i m Disziplinarrecht, wo wegen des Interesses an der Aufrechterhaltung der Ordnung i n dem besonderen Berufsstand (E 21, 391/ 403 f.) eine lückenlose Erfassung aller Pflichtverstöße wünschenswert ist, eine Aufzählung aller Berufspflichten jedoch k a u m praktikabel erscheint. Aus dieser „ N a t u r des Rechtsgebiets" folgert das B V e r f G m i t der w o h l h. M., daß für den Bereich des materiellen Disziplinarrechts dem A r t . 103 I I GG n u r eingeschränkte Bestimmtheitsanforderungen zu entnehmen seien (E 26, 186/ 203f.; 28, 36/46; 28, 51/54; 28, 55/63); s. außerdem die Nachweise bei K . Dan, Der Begriff des Dienstvergehens u n d sein Verhältnis zum Straftatbestand, DVB1. 1968, 62 ff./64 ff. 4 E 13, 153/162. 5 E 13, 153/162, 164; vgl. auch E 7, 282/301. F ü r eine großzügigere Handhabung der Bestimmtheitsanforderungen i m Steuerrecht u. a. A. Spitaler, Die Ermächtigung an die Vollzugsgewalt i m Steuerrecht, FR 1954, 442 ff.; W. Wulle, Z u r Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 3 Abs. 1 K V S t G , StW 1960, Sp. 227 ff.; B F H 64, 225/227 f.; 69, 230/233 f.; B a y V f H G (n. F.) 20, I I , 21/34. 6 I n dieser Richtung O. Bühler u n d G. Strickrodt, Steuerrecht 1/1 (3. A u f l . 1959) S. 213 ff.; G. Wacke, Staatsrechtliche Prüfung der Zusatzsteuer (1957) S. 44 ff.; 54 ff.

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4. Kapitel: Umstände für unterschiedliche Anforderungen

I n letzterem Sinne spricht das Gericht i n einer neueren Entscheidung von einem „Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit als Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips i m Bereich des Abgabenwesens", der fordere, daß steuerbegründende Tatbestände so bestimmt seien, daß der Steuerpflichtige die auf i h n entfallende Steuerlast vorausberechnen könne 7 . — M i t einer solchen Forderung ist der Kompliziertheit der heute v o m Steuergesetzgeber zu berücksichtigenden Sachverhalte w o h l k a u m Rechnung getragen. b) D e r Wandel der Verhältnisse, d e r rasche A n p a s s u n g e r f o r d e r t , u n d d i e U n v o r h e r s e h b a r k e i t dieser E n t w i c k l u n g e n f ü r d e n Gesetzgeber b e d e u t e n f ü r diesen w e i t e r e S c h w i e r i g k e i t e n , d i e die B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n m i l d e r n müssen, z u m a l e i n Gesetz schon d u r c h das besondere V e r f a h r e n seiner E n t s t e h u n g m e h r auf D a u e r angelegt i s t 8 . Dies b e t o n t das B V e r f G insbesondere b e i solchen Gesetzen, die w i r t schaftliche V o r g ä n g e b e t r e f f e n . Ausgehend von der Interpretation, daß § 2 I Preisgesetz n u r Preisregelungen zur A b w e h r ernsthafter, für den gesamten Preisstand relevanter Störungen erlaube (E 8, 274/310), meint das Gericht, daß eine solche ordnungssichernde Ermächtigung auf die Verwendung allgemeiner Formeln nicht verzichten könne. Die sich schnell wandelnden wirtschaftlichen Situationen seien k a u m voraussehbar. Ebensowenig könne i m voraus festgelegt werden, wie i m einzelnen versucht werden könnte u n d sollte, den von diesen Krisen ausgehenden Gefahren f ü r den allgemeinen Preisstand zu steuern. Angesichts dieses Sachverhalts sei dem gesamten Recht der staatlichen Intervention i n den Wirtschaftsablauf die Verwendung unbestimmterer Begriffe zur K e n n zeichnung der Befugnisse der Exekutive geläufig, die allein die notwendigen Regelungen m i t der notwendigen Schnelligkeit erlassen könne 9 . Der Gebrauch allgemein gehaltener Formulierungen sei dann — aber auch n u r dann — unbedenklich, w e n n sich der Zweck einer solchen Ermächtigung näher begrenzen lasse. Das sei bei § 2 Preisgesetz der F a l l (S. 311). Die Notwendigkeit rascher Anpassung an sich ändernde handels- u n d wirtschaftspolitische Gegebenheiten ist ein Argument f ü r mildere Bestimmtheitsanforderungen auch bei der Ermächtigung des § 49 I I I Zollgesetz, durch Rechtsverordnung Erläuterungen zur Auslegung u n d A n w e n d u n g des Z o l l tarifs zu geben (E 19, 17/28 ff.) 1 0 . M i t ähnlicher Argumentation rechtfertigt

7

E 19, 253/267; vgl. auch E 13, 318/328; 21, 209/215. S. E 7, 282/302; 14, 245/251. 9 M i t Bezugnahme auf E. R. Hub er, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. I I (2. A u f l . 1954) S. 198 f. Ä h n l i c h E 8, 274/326 m i t nicht zutreffender Bezugnahme auf B a y V f G H (n.F.) 2, I I , 1/9; 5, I I , 225/236 f.; stattdessen fehlt ein Hinweis auf B V e r w G E 1, 104/111 ff. (ebenfalls zu § 2 I Preisgesetz). 10 Das B V e r f G spricht allerdings hier — wie auch i n den meisten übrigen Entscheidungen — nicht ausdrücklich von M i l d e r u n g der Anforderungen. Es arbeitet vielmehr die Eigenart des Zolltarifrechts heraus u n d k o m m t zu dem Schluß, „unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Zolltarif rechts" sei die Verordnungsermächtigung hinreichend bestimmt (E19, 17/30), was i m Ergebnis eine milde Entscheidung ist, zumal wenn man sie vergleicht m i t der Nichtigerklärung der ähnlich lautenden Verordnungsermächtigung zur E r läuterung der i m Beförderungssteuergesetz verwendeten Begriffe (E18, 52/60 ff.). 8

I. Die geregelte Materie

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das BVerfG die relative Unbestimmtheit u . a . 1 1 des §6111 i. V. m. § 4 1 1 2 Fischgesetz betreffend Beiträge zur Förderung des Fischabsatzes (E 20, 296/ 307, 309), der Regelung über die Bewirtschaftung der Getreide Verarbeitung (E 9, 63/71) u n d des § 74 B r a n n t w M o n G , wonach die Bundesmonopolverwaltung zur Steuerung der Branntweinherstellung j ä h r l i c h einen Überbrandabzug festsetzt (E 14, 105/114). Den Gesichtspunkt des Wandels der Verhältnisse vermißt m a n jedoch i n der neueren Entscheidung, i n der das B V e r f G die Verordnungsermächtigung des § 19 I M i l c h - u n d Fettgesetz für nichtig erklärt. Nach dieser Vorschrift konnte die Bundesregierung zur Sicherung der V e r w e r t u n g von Ölsaaten u n d Ölfrüchten sowie pflanzlichen u n d tierischen ö l e n u n d Fetten inländischer Erzeugung die Betriebe der Ölmühlen-, Margarine- u n d Speisefett-Industrie verpflichten, diese Erzeugnisse i n einem dem Verarbeitungsbedarf entsprechenden, jeweils festzusetzenden Verhältnis zu den übrigen Rohstoff mengen zu verwenden, soweit dies ohne wesentliche Beeinflussung der Preisbildung möglich w a r (E 23, 208/223 ff.). c) V e r e i n z e l t h e b t das B V e r f G weitere rende Umstände hervor:

die

Gesetzgebung

erschwe-

So f ü h r t das Gericht bei der Ermächtigung der Bundesregierung zum Erlaß einer Stiftungssatzung nach § 4 des Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung „Preußischer Kulturbesitz" zur Rechtfertigung der relativen Unbestimmtheit an, der Kreis u n d das Stimmengewicht der Länder sei m i t Rücksicht auf die Dringlichkeit der grundsätzlichen Entscheidung noch nicht abschließend bestimmt, u m weitere Verhandlungen m i t Bundesrat u n d Ländern zu ermöglichen m i t dem Ziel, eine den besonderen Interessen der einzelnen Länder Rechnung tragende, differenzierende Lösung herbeizuführen (E 10, 20/52). I n dem besonderen F a l l des Devisenbewirtschaftungsgesetzes f ü r den Bereich des Interzonenhandels spricht das BVerfG von „politischen Unzuträglichkeiten", die bei einer Umstellung auf eine dem Freiheitsschutz des E i n zelnen auch formal besser entsprechende Regelung entstünden (E 18, 353/ 364 f.) — ein Gesichtspunkt, der sicher nicht verallgemeinert werden darf. 2. Bestimmtheitsanforderungen Bedeutsamkeit der

verschärfende Regelung

D i e a m Gesetzesinhalt a n k n ü p f e n d e n A r g u m e n t e des B V e r f G f ü r schärfere B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n lassen sich u n t e r d e m Gesichtsp u n k t d e r „ B e d e u t s a m k e i t " zusammenfassen. Sie v e r d i e n e n Z u s t i m m u n g , s o w e i t sie d e n M a ß s t a b des W e s e n t l i c h e n k o n k r e t i s i e r e n . A n h a l t s p u n k t e d a f ü r , w a s nach d e m Grundgesetz „ b e d e u t s a m " ist, b i e t e n n i c h t z u l e t z t die speziellen V o r b e h a l t e des Gesetzes, d e r e n Verschiedenh e i t D i f f e r e n z i e r u n g e n i n d e n B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n nahelegt.

11 S. außerdem E 7, 267/274 zu § 18 I Nr. a. F.; E 18, 315/330 f. zu § 12 I I I M i l c h - u n d I X Nr. 3 M i l c h - u n d Fettgesetz n. F.; E 26, gungsgesetz; auch E 19, 52/61 zu § 52 I I I A O

2 UStG; E 14, 245/251 zu § 21 StVG Fettgesetz a. F.; E 24, 1/16 zu § 12 16/31 f. zu §30 V I I Bundesversora. F.

140

4. Kapitel: Umstände f ü r unterschiedliche Anforderungen

a) F ü r unterschiedliche Anforderungen der speziellen Vorbehalte des Gesetzes f i n d e n sich i n d e r Rechtsprechung des B V e r f G n u r w e n i g e A n h a l t s p u n k t e , w a s b e i d e r V o r l i e b e des Gerichts f ü r „ a l l g e m e i n e G r u n d s ä t z e " als verfassungsrechtliche B e g r ü n d u n g n i c h t v e r w u n d e r t . I m m e r h i n l ä ß t sich der Rechtsprechung insgesamt e n t n e h m e n , daß a b gesehen v o n A r t . 80 1 2 G G d e r G r u n d r e c h t s b e r e i c h das K e r n g e b i e t d e r B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n i s t 1 2 . A b e r auch i n n e r h a l b dieses Bereichs s i n d D i f f e r e n z i e r u n g e n z u v e r m u t e n . Das B V e r f G m a c h t d e r a r t i g e U n terschiede i n d e n B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n b i s h e r n u r b e i A r t . 103 I I G G i m V e r h ä l t n i s z u A r t . 104 1 1 G G , u n d z w a r b e i gesetzlichen V e r weisungen auf Rechtsverordnungen: A r t . 103 I I G G f o r d e r e eine nach I n h a l t , Z w e c k u n d A u s m a ß d e r a r t b e s t i m m t e gesetzliche E r m ä c h t i g u n g , daß die V o r a u s s e t z u n g e n d e r S t r a f b a r k e i t u n d d i e A r t d e r S t r a f e f ü r d e n B ü r g e r schon aus d e r E r m ä c h t i g u n g u n d n i c h t erst aus der a u f sie g e s t ü t z t e n V e r o r d n u n g v o r aussehbar s e i e n 1 3 . N a c h A r t . 104 1 1 G G h i n g e g e n müsse d e r Gesetzgeber selbst h i n r e i c h e n d d e u t l i c h b e s t i m m e n , w a s s t r a f b a r sein solle u n d w e i t e r h i n A r t u n d M a ß d e r S t r a f e i m f ö r m l i c h e n Gesetz festlegen; d e m V e r o r d n u n g s g e b e r d ü r f e er n u r die S p e z i f i z i e r u n g des S t r a f t a t b e s t a n des ü b e r l a s s e n 1 4 . W ä h r e n d A r t . 103 I I G G also n u r V o r a u s s e h b a r k e i t v o n T a t b e s t a n d u n d A r t der S t r a f e auf G r u n d des Gesetzes v e r l a n g t , müssen nach A r t . 104 1 1 G G T a t b e s t a n d , A r t u n d M a ß d e r S t r a f e schon v o m Gesetzgeber selbst h i n r e i c h e n d d e u t l i c h b e s t i m m t w e r d e n . Diesen U n t e r s c h i e d h a t das B V e r f G später a l l e r d i n g s d u r c h f ü r beide B e stimmtheitsgebote geltende F o r m e l n auf ein M i t t e l m a ß n i v e l l i e r t 1 5 . D a m i t s i n d d i e M ö g l i c h k e i t e n , aus d e n speziellen V o r b e h a l t e n des Gesetzes A r g u m e n t e f ü r das M a ß e r f o r d e r l i c h e r B e s t i m m t h e i t z u gew i n n e n , n i c h t erschöpft. D e r A u f g a b e n s t e l l u n g dieser Rechtsprechungsanalyse entsprechend müssen h i e r e i n i g e A n d e u t u n g e n genügen. W e g e n der m a t e r i e l l e n A u s w i r k u n g e n gesetzlicher U n b e s t i m m t h e i t auf d i e G r u n d r e c h t e ergeben sich f ü r B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e ä h n liche A b s t u f u n g e n , w i e sie b e i m Ü b e r m a ß v e r b o t beobachtet w e r d e n können u n d v o m B V e r f G v o r allem i n F o r m der „Stufentheorie" bei A r t . 12 I G G h e r a u s g e a r b e i t e t w o r d e n s i n d 1 6 . Das G e r i c h t h a t a l l e r d i n g s b i s h e r k e i n e F o l g e r u n g e n f ü r die B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n gezo-

12 Vgl. W. Schmidt , Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung (1969) S. 84 ff., der dementsprechend das Bestimmtheitserfordernis als Satz 2 i n A r t . 19 I GG hineininterpretiert (S. 90). 13 E 14, 174/Ls. 1, S. 185 f.; 14, 245/251; 14, 254/257; 22, 21/25. 14 E 14, 174/Ls. 2, S. 187; 14, 245/251; 14, 254/257 f. 15 E 14, 245/252; 22, 1/18; 23, 265/269. 16 Grundlegend E 7, 377 ff.

I. Die geregelte Materie

141

g e n 1 7 . Κ . Η . Friauf 18 h a t jedoch gezeigt, daß b e i E i n g r i f f e n i n die F r e i h e i t der B e r u f s w a h l „ E r m e s s e n " d e r B e h ö r d e w e d e r z u g u n s t e n noch z u L a s t e n des B ü r g e r s zulässig sei, w e i l d e r Gesetzgeber d e r V e r w a l t u n g w e d e r das G r u n d r e c h t noch das „ ü b e r r a g e n d w i c h t i g e Gemeinschaftsg u t " z u r D i s p o s i t i o n überlassen d ü r f e . A u c h d i e B e r u f s a u s ü b u n g d ü r f e d i e B e h ö r d e n i c h t i n e i n e m w e i t e r g e h e n d e n U m f a n g b e s c h r ä n k e n als es d e n gesetzlichen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n entspreche. D a h i e r jedoch nach der Rechtsprechung des B V e r f G f ü r eine gesetzliche Beschränk u n g „ v e r n ü n f t i g e E r w ä g u n g e n des G e m e i n w o h l s " ausreichten, sei es zulässig, d e r B e h ö r d e a n h e i m z u s t e l l e n , i n E i n z e l f ä l l e n v o n d e m E i n g r i f f abzusehen, u m auf diese Weise d e n K o n f l i k t des gesetzlichen Schutzzwecks m i t a n d e r e n ö f f e n t l i c h e n B e d ü r f n i s s e n z u g u n s t e n der l e t z t e r e n z u lösen. Vergleichbare A b s t u f u n g e n w i r d m a n bei A r t . 2 I G G feststellen können, b e d i n g t d u r c h d i e e x t e n s i v e A u s l e g u n g d u r c h das B V e r f G 1 9 . W e g e n d e r d a m i t g e w o n n e n e n W e i t e seines A n w e n d u n g s b e r e i c h s k ö n n e n d e m A r t . 2 I G G k e i n e spezifischen, gerade dieses G r u n d r e c h t k e n n z e i c h n e n d e n B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n e n t n o m m e n w e r d e n . Diese d ü r f t e n v i e l m e h r v a r i i e r e n u n d u m so s t ä r k e r sein, j e n ä h e r die geregelte F r a g e d e m „ l e t z t e n u n a n t a s t b a r e n B e r e i c h menschlicher F r e i h e i t " ( A r t . 19 I I G G ) 2 0 k o m m t . I n s g e s a m t w e r d e n sie jedoch schwächer sein als die der speziellen G r u n d r e c h t e . So s i n d ζ. B . a n S t r a f b e s t i m m u n g e n , d i e d i e M e i n u n g s - , I n f o r m a t i o n s - u n d Pressefreiheit b e g r e n z e n 2 1 , v e r s c h ä r f t e B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n z u s t e l l e n ; d e n n b e i diesem f ü r d i e d e m o kratische O r d n u n g des Grundgesetzes „ s c h l e c h t h i n k o n s t i t u i e r e n d e n " 2 2 G r u n d r e c h t ist es i n b e s o n d e r e m M a ß e A u f g a b e des Gesetzgebers, d e n B e r e i c h s t r a f b a r e r M e i n u n g s ä u ß e r u n g gegenüber d e m verfassungsr e c h t l i c h geschützten B e r e i c h abzugrenzen. I m a l l g e m e i n e n w e r d e n b e i Gesetzen, d i e G r u n d r e c h t e begrenzen, also auf G r u n d u. a. d e r A r t . 2 I I 3, 8 I I , 10 I I , 11 I I u n d 13 I I I G G , höhere B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n z u s t e l l e n sein als b e i grundrechtsausges t a l t e n d e n Gesetzen ( b e t r e f f e n d ζ. B . A r t . 3 I I , 4 I I I 2, 6 I, 14 I , 17 Vgl. die beiden Entscheidungen zu den Devisenbewirtschaftungsgesetzen, E 12, 281/294 ff. (betreffend den gesamten Außenhandel u n d damit die Berufswahl) u n d E 18, 353/362 ff. (betreffend den Interzonenhandel u n d somit lediglich die Berufsausübung). 18 Das Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt, JuS 1962, 426. 19 Seit E 6, 32/36 f. 20 E 6, 32/41; 6, 389/433; 8, 274/329. 21 So § 187 a StGB (E 4, 352/357 f.); § 6 I i. V. m. § 211 des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften (E 11, 234/2371); § 100 i . V . m. § 99 StGB a. F .(E 20, 162/177); §§42, 47 B V e r f G G a. F. (E25, 44/55). Das BVerfG zieht jedoch keine derartigen Folgerungen. 22 E 7, 198/208.

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4. Kapitel: Umstände f ü r unterschiedliche Anforderungen

38 I I I GG). I n w e l c h e m M a ß e d i e z a h l r e i c h e n speziellen V o r b e h a l t e des Gesetzes a u ß e r h a l b des G r u n d r e c h t s k a t a l o g s B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n b e g r ü n d e n , w ä r e f ü r j e d e n e i n z e l n e n V o r b e h a l t gesondert z u p r ü f e n 2 3 . V o r a u s s e t z u n g i s t j e d e n f a l l s , daß es sich n i c h t n u r u m eine K o m p e t e n z v o r s c h r i f t i m B u n d - L ä n d e r - V e r h ä l t n i s h a n d e l t , s o n d e r n daß die einzelne M a t e r i e w e g e n i h r e r W i c h t i g k e i t gerade d e m Gesetzgeber zugewiesen ist. Besondere B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e w i r d m a n z. B . b e i V o r b e h a l t e n des Gesetzes b e j a h e n , die d e n gesetzlichen R i c h t e r u n d seine U n a b h ä n g i g k e i t b e t r e f f e n , also insbesondere A r t . 94 I I , 95 I , I I I , 96 I , I I 1 u n d 3, I V , V , 98 I, I I I , 108 V I , 114 I I 3 G G . Besondere A n f o r d e r u n g e n w e r d e n seit j e h e r auch i m H a u s h a l t s r e c h t g e s t e l l t (s. A r t . 110 G G , auch A r t . 87 a I 2, 115 1 1 G G ) ; d e r G r u n d s a t z d e r „ H a u s h a l t s k l a r h e i t " v e r l a n g t n i c h t n u r K l a r h e i t ( Ü b e r s i c h t l i c h k e i t ) , s o n d e r n auch B e s t i m m t h e i t (Spezifizierung der einzelnen Posten)24. b) Z u d i f f e r e n z i e r t e n B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n f ü h r e n d i e speziellen Vorbehalte des Gesetzes im Rahmen des Art. 80 I 2 GG. B e i d e m T h e m a „ V o r b e h a l t des Gesetzes u n d Rechts V e r o r d n u n g " s c h w a n k t d i e v o n e i n e m d u a l i s t i s c h e n Gesetzesbegriff ausgehende herrschende L e h r e , w i e gezeigt w u r d e , zwischen z w e i E x t r e m e n , i n d e m sie e n t w e d e r d i e R e c h t s v e r o r d n u n g g l e i c h b e r e c h t i g t n e b e n das Gesetz s t e l l t oder d i e R e c h t s v e r o r d n u n g v ö l l i g ausschließt 2 5 . I n W i r k l i c h k e i t g e h t es aber d a r u m , was j e w e i l s d e r Gesetzgeber r e g e l n m u ß u n d welche F r a g e n er d e m V e r o r d n u n g s g e b e r überlassen d a r f . S i e h t m a n i n d e n speziell e n V o r b e h a l t e n des Gesetzes K o m p e t e n z z u w e i s u n g e n a n d e n Gesetzgeber, so müssen sie sich b e i V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n auf d i e B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n d e s A r t . 80 I 2 G G verschärf e n d a u s w i r k e n . Es m u ß p o s i t i v überraschen, daß dies v o m B V e r f G t r o t z N e i g u n g f ü r d e n d u a l i s t i s c h e n Gesetzesbegriff z u m T e i l e r k a n n t w i r d . Z u r Begründung dafür, daß die Ermächtigung zur Änderung der Gerichtsbezirke durch Verordnung den Anforderungen des A r t . 80 I 2 GG nicht genüge, beruft sich das B V e r f G u. a. auf die „Bedeutung der Unabhängigkeit der Rechtspflege" (E 2, 307/335); die Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 1011 2 GG) w i r d i n diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich e r w ä h n t 2 6 . 23 So verneint A. Röttgen, Die Organisationsgewalt, W D S t R L 16 (1958) S. 176 ff., 190 w o h l m i t Recht Konkretisierungserfordernisse bei rein i n s t i t u tionellen Vorbehalten des Gesetzes wie A r t . 87 GG, was jedoch für A r t . 101 I 2 GG nicht gelten kann, auch w e n n m a n i h n als institutionellen Vorbehalt ansehen wollte, so K. A. Bettermann, Die Unabhängigkeit der Gerichte u n d der gesetzliche Richter, i n : Die Grundrechte, hrsg. v. Bettermann-NipperdeyScheuner, I I I / 2 (1959) S. 544 A n m . 75 a. 24 S. dazu K . Heinig, Das Budget, Bd. I I (1951) S. 374 ff.; F. K . Viaion, Haushaltsrecht (2. Aufl. 1959) S. 92 ff., 95 ff. S. jetzt §§ 13 ff. Bundeshaushaltsordnung v. 19. 8.1969 (BGBl. I S. 1284). 25 S. die Nachweise oben S. 70 m i t A n m . 26, 28 u n d S. 75 m i t A n m . 59. 26 A r t . 1011 2 GG w i r d jedoch vorher (E 2, 307/319 f.) neben A r t . 97 GG genannt, wo u. a. aus diesen Vorschriften f ü r die Änderung von Gerichtsbezirken der Vorbehalt des Gesetzes abgeleitet w i r d .

I. Die geregelte Materie

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I n der neueren Entscheidung zu § 58 1 1 G V G über die Zusammenfassung der Strafsachen bei einem Amtsgericht u n d zu § 33 I V 2 J G G über die Einrichtung gemeinsamer Jugendschöffengerichte durch Rechtsverordnung (E 24, 155/ 167 f., 169) zieht das B V e r f G aus der Garantie des gesetzlichen Richters f ü r A r t . 80 I 2 GG keine Folgerungen, i m Ergebnis allerdings zu Recht, w e i l eine Verschärfung bei solchen organisatorischen Regelungen durch eine notwendige Milderung der Bestimmtheitsanforderungen insbesondere bezüglich des Zwecks wieder ausgeglichen w i r d ; denn über unbestimmte Formeln wie „sachdienliche Förderung oder schnelle Erledigung der Verfahren" (§ 58 1 1 GVG) hinaus läßt sich der Zweck einer solchen Ermächtigung k a u m angeben. Darum sind die Bestimmtheitsanforderungen des BVerfG i n E 2, 307/334 ff. trotz der A r t . 97 u n d 1011 2 GG zu hoch angesetzt. D e u t l i c h w i r d d i e I n t e n s i v i e r u n g der B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n des A r t . 80 I 2 G G d u r c h d i e A r t . 103 I I u n d 104 1 1 G G i n d e n Entscheidungen zu durch Rechtsverordnungen ausgefüllten Strafbestimmung e n 2 7 . D i e F o r m e l n w u r d e n oben S. 140 bereits wiedergegeben. Das B V e r f G b e t o n t d a r ü b e r h i n a u s ausdrücklich, daß „ a n d i e i n h a l t l i c h e B e s t i m m t h e i t der E r m ä c h t i g u n g s n o r m f ü r E i n g r i f f s - u n d z u m a l f ü r Strafgesetze strenge A n f o r d e r u n g e n " z u s t e l l e n s e i e n 2 8 . D i e B e r ü c k s i c h t i g u n g a n d e r e r g r u n d r e c h t l i c h e r Gesetzesvorbehalte i m R a h m e n des A r t . 80 I 2 G G sucht m a n i n d e r Rechtsprechung des B V e r f G jedoch v e r g e b l i c h 2 9 . A u c h sonstige einschlägige V o r b e h a l t e des Gesetzes, e t w a A r t . 118 S. 2 G G f ü r d i e V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g des Z w e i t e n N e u gliederungsgesetzes (E 1, 14/59 f.), b l e i b e n unbeachtet. c) D e r „Eingriff schar akter" eines Gesetzes i s t f ü r das B V e r f G e i n G r u n d , d i e B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n z u erhöhen. F ü r V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n w i r d dies i m z w e i t e n U m s a t z s t e u e r - U r t e i l d e u t l i c h ausgesprochen; a n die E r m ä c h t i g u n g s n o r m i n „ E i n g r i f f s g e s e t z e n " seien „besonders strenge A n f o r d e r u n g e n " z u s t e l l e n (E 7, 282/302). H i e r m i t rechtfertigt das B V e r f G auch den Unterschied der Ergebnisse dieser Entscheidung u n d des Investitionshilfe-Urteils (E 4, 7/21 f.). Die relativ 27

E 14, 174/185 ff.; 14, 245/251 1 ; 14, 254/2571; 22, 1/18; 22, 21/25; 23, 265/269. E 14, 174/185. 29 Ζ. Β . A r t . 12 I GG bei den Verordnungsermächtigungen des M i l c h - u n d Fettgesetzes (E 9, 39/47; 11, 77/881; 18, 315/329 ff.; 23, 208/223 ff.; 24, 1/15 ff., 19 f.), bei der Ermächtigung des § 327 I I L A G zum Erlaß einer Zulassungsu n d Gebührenregelung f ü r Personen, die Vertretungen i m Verfahren vor den Ausgleichsbehörden wahrnehmen (E 19, 370/375 f.) u n d bei den Verordnungsermächtigungen der § 7 I I Arzneimittelgesetz (E 20, 283/291) u n d § 57 I Nr. 2 PBefG 1961 (E 21, 72/73). — Da das B V e r f G die Auferlegung von Geldleistungspflichten aus dem Schutzbereich des A r t . 14 GG ausklammert (E 4, 7/17; 19, 253/267 f., st. Rspr.) u n d dem durch die weite Auslegung konturlosen A r t . 2 I GG zuordnet, ergeben sich insoweit k a u m spezielle Maßstäbe. — I n E 26, 228/237 zu § 7 niedersächs. Schulverwaltungsgesetz begründet das BVerfG die Bindung des Landesgesetzgebers an die Grundsätze des A r t . 80 12 GG zwar zutreffend m i t der „Schutzfunktion" des A r t . 28 I I GG, sieht hierin jedoch keinen G r u n d zur Verschärfung der Bestimmtheitsanforderungen. 28

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4. Kapitel: Umstände f ü r unterschiedliche Anforderungen

weite Ermächtigung des Investitionshilfegesetzes habe deshalb für h i n r e i chend bestimmt erachtet werden können, w e i l sie für die Betroffenen keine zusätzliche Belastung, sondern n u r eine Erleichterung bedeutet habe (E 7, 282/303). M i t der Ermächtigung des § 8 UStG 1951 sei eher zu vergleichen die des § 44 Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz (E 5, 71/75 ff.). Da es sich hierbei u m ein Leistungen gewährendes Gesetz handelt, ist man über diesen Vergleich zunächst erstaunt. Doch hat das B V e r f G richtig erkannt, daß E i n griffsvoraussetzungen genau so wichtig sein können w i e die materiellen V o r aussetzungen von Ansprüchen gegen den Staat, so daß hier i n gleicher Weise erhöhte Bestimmtheitsanforderungen gelten (E 7, 282/303 f.). I n späteren E n t s c h e i d u n g e n w e r d e n d i e besonderen A n f o r d e r u n g e n b e i E i n g r i f f s g e s e t z e n k a u m noch h e r v o r g e h o b e n 3 0 . A b g e s c h w ä c h t h e i ß t es i n d e r n e u e r e n E n s c h e i d u n g z u r E r m ä c h t i g u n g d e r B u n d e s r e g i e r u n g , d u r c h R e c h t s v e r o r d n u n g B e s t i m m u n g e n ü b e r die steuerliche B e h a n d l u n g v o n E r f i n d e r v e r g ü t u n g e n z u erlassen: „ W e n n auch die Anforderungen des A r t . 80 Abs. 1 Satz 2 GG bei Ermächtigungen zu belastenden Normen strenger sein mögen als bei Ermächtigungen zu begünstigenden Regelungen, so k a n n auch i m letzten F a l l nicht darauf verzichtet werden, daß Inhalt, Zweck u n d Ausmaß der Ermächtigung h i n reichend bestimmt sind" (E 23, 62/73). B e i d e n auf a l l g e m e i n e G r u n d s ä t z e g e s t ü t z t e n B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n h a t es zunächst d e n A n s c h e i n , als w o l l e das B V e r f G diese ü b e r h a u p t n u r f ü r belastende Gesetze g e l t e n lassen; d e n n die v o m B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t 3 1 ü b e r n o m m e n e , a n A r t . 80 I 2 G G a n g e l e h n t e strenge B e s t i m m t h e i t s f o r m e l b e s c h r ä n k t sich a u s d r ü c k l i c h auf „ E r mächtigungen der E x e k u t i v e zur V o r n a h m e belastender V e r w a l t u n g s a k t e " 3 2 . S t ä n d i g s p r i c h t das B V e r f G v o n „ E i n g r i f f e n " , „ E i n g r i f f s e r m ä c h t i g u n g e n " u n d „ G r e n z e n d e r F r e i h e i t " 3 3 , u n d z w a r — z u Recht — auch b e i G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t e n 3 4 , b e i d e n e n es z w a r andere F o r m e l n v e r w e n d e t , aber n i c h t m i n d e r strenge A n f o r d e r u n g e n s t e l l t . D o c h v e r z i c h t e t das B V e r f G auch b e i b e g ü n s t i g e n d e n Gesetzesvorschriften n i c h t auf B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n , w e n n auch d i e s t r e n g e n F o r m e l n f e h l e n u n d die A n f o r d e r u n g e n insgesamt m i l d e r s i n d 3 5 . 30 Nicht erwähnt i n E 8, 274/307 ff.; 18, 315/330 f.; 19, 17/30 f.; 19, 370/375 f.; 20, 296/303 ff.; 21, 72/73; 23, 208/223 ff.; 24, 1/15 ff., 19 f.; n u r undeutlich i n E10, 251/258; 18, 52/61; 20, 257/269; ausdrücklich jedoch i n E 14, 174/185: „strenge Anforderungen". 81 B V e r w G E 2, 114/Ls. 1, S. 116. S. auch B V e r w G E 6, 119/124, wo das B u n desverwaltungsgericht unter Berufung auf B V e r w G E 2, 114 bei Ermächtigungen zu begünstigenden Verwaltungsakten Bestimmtheitsanforderungen ausdrücklich verneint. 32 E 8, 274/276 Ls. 7, S.325; 13, 153/160; 14, 105/113 f. 33 E 8, 274/325 f.; 9, 137/Ls., S. 149; 13, 153/160 f., 163; 22, 180/220. 34 E 6, 32/42; 8, 71/76; 20, 150/158; anders bei Ausnahmen von repressiven Verboten, E 25, 112/116. 35 E 7, 129/154 f. zur lex Schörner; E 12, 354/366 f. zu §§ 1 I I , 5 S. 3 P r i v a t i sierungsgesetz; E 15, 275/281 f. zu § 66 I O W G 1952; E 21, 1/3 f. zu §33 EStG; s. auch E 9, 338/353 f. zur Ausnahmeregelung der Hebammenverordnung.

I. Die geregelte Materie

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D i e G e g e n ü b e r s t e l l u n g v o n „ E i n g r i f f " u n d „ B e g ü n s t i g u n g " als A r g u m e n t f ü r strengere b z w . m i l d e r e B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n ist j e doch i r r e f ü h r e n d . Sie ü b e r s i e h t die m a t e r i e l l e Seite des P r o b l e m s ; d e n n e i n gesetzliche B e s t i m m t h e i t e r f o r d e r n d e s s u b j e k t i v e s Hecht k a n n sow o h l b e i b e l a s t e n d e n als auch b e i b e g ü n s t i g e n d e n Gesetzen b e r ü h r t sein, auch w e n n es i m l e t z t e r e n F a l l erst d u r c h das Gesetz v e r w i r k l i c h t wird. Wie bei § 44 Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz ist es d a r u m auch bei § 66 I OWG 1952 über das Wiederaufnahmeverfahren bei Bußgeldbescheiden (E 15, 275/281 f.) für die Bestimmtheitsanforderungen belanglos, daß es sich u m eine begünstigende Vorschrift handelt. Entscheidend ist vielmehr, daß wegen des Rechts auf Rechtsschutz (Art. 19 I V GG) der Gesetzgeber die V o r aussetzungen für dieses Verfahren selbst abschließend regeln muß. V o r a l l e m aber w i r d d e r M a ß s t a b des „ W e s e n t l i c h e n " n i c h t beachtet; d e n n die A b l e h n u n g e x i s t e n z b e d i n g e n d e r L e i s t u n g e n k a n n f ü r d e n E i n z e l n e n ebenso e r h e b l i c h sein w i e e i n schwerer E i n g r i f f i n seine Rechtssphäre. D i e A b s t u f u n g d e r B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n m u ß deshalb q u e r d u r c h E i n g r i f f s - u n d L e i s t u n g s v e r w a l t u n g gehen, u n d z w a r nach d e m M a ß s t a b der G e w i c h t i g k e i t , des Wesentlichen. A l l e r d i n g s w e r d e n auch d a n n die m e i s t e n E i n g r i f f e besondere B e s t i m m t h e i t des Gesetzes v e r l a n g e n , aber eben i n u n t e r s c h i e d l i c h e m Maße. D i e R e g e l u n g g e r i n g f ü g i g e r B e l a s t u n g e n w i e z. B . G e b ü h r e n m a g d e r Gesetzgeber a n d e r e n S t e l l e n überlassen; b e i L e i s t u n g e n hingegen, v o n d e n e n d e r E i n z e l n e a b h ä n g i g ist, w i e z. B . i n d e r A u s b i l d u n g s f ö r d e r u n g , ist es Sache des Gesetzgebers, die V o r a u s s e t z u n g e n z u n o r m i e r e n . V o n diesem S t a n d p u n k t aus ist z u z u s t i m m e n , w e n n das B V e r f G v e r e i n z e l t die Schwere des Eingriffs als U m s t a n d f ü r höhere B e s t i m m t heitsanforderungen wertet 36. So heißt es i n der Entscheidung zu § 21 StVG a. F. (E 14, 245/251): „Der Gesetzgeber muß die Strafbarkeitsvoraussetzungen u m so präziser bestimmen, je schwerer die angedrohte Strafe ist 3 7 ." Entsprechende Folgerungen aus der relativ niedrigen Strafe zieht das Gericht jedoch erst bei § 360 I Nr. 11 StGB (grober Unfug): Eine Zusammenfassung mehrerer Erscheinungsformen des „leichten Unrechts" i n einen einzigen Unrechtstatbestand werde durch A r t . 103 I I GG nicht ausgeschlossen (E 26, 41/44).

36 Ebenso OVG Hamb. VerwRspr. 3 (1950) Nr. 44 S. 187/203; B V e r w G E 21, 203/205; Wacke (Anm. 6) S. 44 ff.; H.U. Evers, Verfassungsrechtliche Bemerkungen zu den Entwürfen der „Einfachen Notstandsgesetze", J Z 1964, 699. A. A. Menger u n d Erichsen (Anm. 2) S. 178 f. 37 Zustimmend W. Herschel, Z u r Behandlung gesetzlicher Unklarheiten, JuS 1965, 261. Eine solche Differenzierung muß man freilich ablehnen, wenn man i n A r t . 103 I I GG lediglich die W a r n f u n k t i o n des Strafgesetzes garantiert sieht u n d den Aspekt der Aufgabenverteilung dabei verkennt, so z. B. H. Woesner, Generalklausel u n d Garantiefunktion der Strafgesetze, N J W 1963, 274 f.

10 Geitmann

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4. Kapitel: Umstände f ü r unterschiedliche Anforderungen

Seine strenge Entscheidung zu § 80 I I 2 G W B a. F. begründet das BVerfG u. a. m i t der „einschneidenden Bedeutung" der Gebühren für die Geltendmachung und Verfolgung der Rechte i m Verfahren vor der Kartellbehörde (E 20, 257/269), was i n diesem F a l l jedoch nicht überzeugt. Umgekehrt hebt das Gericht bei den Beiträgen zur Förderung des Fischabsatzes zu Recht die Geringfügigkeit der Belastung f ü r die einzelnen Unternehmer als milderndes Moment hervor (E 20, 296/307). d) Das B V e r f G v e r w e r t e t noch weitere tung der Ermächtigung.

Anhaltspunkte

für

die

Bedeu-

Es s t e l l t d a n n besondere B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n , w e n n der V e r o r d n u n g s g e b e r z u erheblichen Abweichungen v o n d e r bestehenden Rechtslage, insbesondere v o n d e m e r m ä c h t i g e n d e n Gesetz, e r m ä c h t i g t w i r d 3 8 . Einerseits s t i m m t es b e d e n k l i c h , daß solche E r m ä c h t i g u n g e n ü b e r h a u p t zulässig sein sollen; andererseits e r w e i s e n sich d i e A b w e i chungen, z u d e n e n d e r V e r o r d n u n g s g e b e r i n d e n v o m B V e r f G ü b e r p r ü f t e n Gesetzesvorschriften e r m ä c h t i g t w u r d e , als w e i t w e n i g e r e r h e b l i c h u n d d i e E r m ä c h t i g u n g als b e s t i m m t e r , als es das G e r i c h t d a r s t e l l t , so daß die N i c h t i g e r k l ä r u n g e n n i c h t ü b e r z e u g e n k ö n n e n . Überbewertet w i r d insbesondere die Ermächtigung zur Festsetzung von Durchschnittsbeförderungsentgelten für die Berechnung der Beförderungssteuer (E 10, 251/255 ff.), ebenso die Verordnungsermächtigung zur Festsetzung von Durchschnittswerten für bestimmte Gegenstände oder Gruppen von Gegenständen zur Berechnung der Ausgleichssteuer, die sich nach § 6 UStG 1951 grundsätzlich nach dem Z o l l wert, also den jeweils geltenden Vorschriften des Zollgesetzes u n d der Wertzollordnung berechnete (E 15, 153/160 ff.). Das BVerfG begründet die Nichtigerklärung dieser Ermächtigungen u. a. damit, der Gesetzgeber müsse bei der Ermächtigung zur „Abweichung von grundlegenden Prinzipien des Gesetzes... die Grenzen dieser Delegation besonders sorgfältig bestimmen . . . " (E 10, 251/257; 15, 153/164 f.). D i e Festsetzung v o n D u r c h s c h n i t t s w e r t e n b e t r i f f t i n diesen F ä l l e n z w a r die B e s t e u e r u n g s g r u n d l a g e , b e d e u t e t aber k e i n e A b w e i c h u n g v o n „ g r u n d l e g e n d e n P r i n z i p i e n des Gesetzes". A n d e r e r s e i t s erscheint es b e d e n k l i c h , daß d e r V e r o r d n u n g s g e b e r s o l l e r m ä c h t i g t w e r d e n k ö n n e n , v o n „ g r u n d l e g e n d e n P r i n z i p i e n " eines Gesetzes abzuweichen, w e n n n u r die E r m ä c h t i g u n g g e n ü g e n d b e s t i m m t ist. E i n e solche A u f f a s s u n g stände n i c h t n u r i n e x t r e m e m Gegensatz z u der i m S c h r i f t t u m s t a r k v e r t r e t e n e n M e i n u n g , daß E r m ä c h t i g u n g e n z u gesetzändernden V e r o r d n u n g e n ausnahmslos u n z u l ä s s i g seien 3 9 , s o n d e r n g i n g e auch ü b e r die 38 Außer den folgenden Beispielen ist noch E 2, 307/335 zu nennen (betr. Änderung von Gerichtsbezirken). 39 S. die Übersicht über den Meinungsstand bei C. Peter, Darf der Bundesgesetzgeber zum Erlaß gesetzändernder Rechtsverordnungen ermächtigen? AöR 92 (1967) S. 360 ff.; seitdem noch H.-R. Lange, Z u r Zulässigkeit gesetzändernder Rechtsverordnungen, JR 1968, 8 ff., der w i e Peter gesetzändernde Verordnungen für zulässig hält, aber von einem zu weiten Begriff ausgeht, insbes. Ausnahmeregelungen m i t einbezieht, so die Ermächtigungen i n E 4,

I. Die geregelte Materie

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G e g e n m e i n u n g hinaus, d i e z w a r w e d e r aus A r t . 129 I I I G G noch aus d e m Rechtsstaatsprinzip die g e n e r e l l e U n z u l ä s s i g k e i t v o n E r m ä c h t i g u n g e n z u gesetzändernden V e r o r d n u n g e n f o l g e r t , d e r a r t i g e Ä n d e r u n g e n aber a u f begrenzte E i n z e l f r a g e n b e s c h r ä n k t 4 0 . N u r m i t dieser E i n s c h r ä n k u n g ist d e m B V e r f G z u z u s t i m m e n , daß d e r a r t i g e V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n zulässig s e i e n 4 1 . E n t s c h e i d e n d i s t n i c h t d e r f o r m a l e G e s i c h t s p u n k t der Ä n d e r u n g , s o n d e r n — w i e auch sonst — das G e w i c h t d e r d e m V e r o r d n u n g s g e b e r z u r E n t s c h e i d u n g überlassenen Frage. D i e gesetzändernde V e r o r d n u n g e n a b l e h n e n d e M e i n u n g stößt sich v o r a l l e m an d e m a n g e b l i c h n o t w e n d i g e n Gesetzesrang e i n e r solchen V e r o r d n u n g , was i n s o f e r n b e r e c h t i g t ist, als es V e r o r d n u n g e n m i t Gesetzesrang nach d e m Grundgesetz n i c h t geben k a n n 4 2 . E i n e solche K o n s t r u k t i o n ist aber m . E. g a r n i c h t e r f o r d e r l i c h . D u r c h die gesetzliche E r m ä c h t i g u n g , die eine b e d i n g t e E n t s c h e i d u n g des Gesetzgebers d a r s t e l l t , w i r d d e r V o r r a n g des Gesetzes g e w a h r t 4 3 , solange sich die E r m ä c h t i g u n g a u f eine b e s t i m m t e E i n z e l f r a g e bezieht, insbesondere z a h l e n m ä ß i g e F e s t s e t z u n g e n 4 4 . D e s h a l b s i n d b e i E r m ä c h t i g u n g e n z u gesetzändernden V e r o r d n u n g e n durchaus besondere B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n ber e c h t i g t . S o w e i t — aber auch n u r so w e i t — d e m V e r o r d n u n g s g e b e r e i n S p i e l r a u m e i n g e r ä u m t w e r d e n k ö n n t e , m u ß es auch zulässig sein, daß das Gesetz zunächst eine Größe festsetzt, aber d e n V e r o r d n u n g s g e b e r z u r A b ä n d e r u n g e r m ä c h t i g t : eine M e t h o d e , f ü r d i e i m m o d e r n e n w i r t schaftslenkenden S t a a t e i n wachsendes B e d ü r f n i s besteht. — Z u Recht n i m m t das B V e r f G auch a u f die Auswirkungen Bestimmtheit zu prüfenden Regelung Bedacht44a.

d e r auf i h r e

7/21 f.; 11, 105/122; 20, 283/291; 20,296/308 f., außerdem E 7,282/291 ff., während Peter (S. 361 f.) nicht einmal die Entscheidungen E 10, 251/255 ff. u n d 15, 153/ 160 ff. nennt. 40 A m strengsten u n d präzisesten Nr. 6 der Ergebnisse der Weinheimer Tagung, i n : Die Übertragung rechtsetzender Gewalt i m Rechtsstaat (1952) S. 218, wonach Änderungen einzelner Festsetzungen (Tarife, Preise etc.) u n d sonstiger vorübergehender Bestimmungen zulässig sind, wenn das Gesetz begrenzende Maßstäbe enthält u n d der Grundtatbestand nicht wesentlich verändert w i r d . Ähnlich F. Schack, Die gesetzvertretenden Verordnungen, DÖV 1962, 655 ff. Gegen über A r t . 80 I 2 GG hinausgehende Anforderungen, aber i m Ergebnis übereinstimmend Peter (Anm. 39) S. 379 f. 41 S. auch E 2, 307/313; 8, 155/171. 42 So auch Nr. 1 der Ergebnisse der Weinheimer Tagung (Anm. 40) S. 217; anders die Mehrzahl der übrigen Autoren, soweit sie gesetzändernde V e r ordnungen zulassen, insbes. Peter u n d Lange (beide A n m . 39) m. w. Nachw. 43 I n diesem Sinne schon B. Wolff, Die Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen nach dem Grundgesetz, AöR 78 (1952/53) S. 201 f., 206. 44 E i n solcher Fall ist z. B. § 126 I I Bundesentschädigungsgesetz v. 29. 6.1956 (BGBl. I S. 559), den das BVerfG nicht beanstandet (E 13, 248 ff.). 44a S. neben den folgenden Beispielen auch E 18, 52/63 f. zur Ermächtigung, den für die Berechnung der Beförderungssteuer maßgeblichen Begriff des „Tonnenkilometers" näher zu bestimmen. 10»

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4. Kapitel: Umstände f ü r unterschiedliche Anforderungen

So weist es bei § 24 I Nr. 2 G V G darauf hin, daß von der Entscheidung der Staatsanwaltschaft zwischen Amtsgericht u n d Landgericht die Zahl der Tatsacheninstanzen abhinge, begegnet dieser Erwägung aber m i t dem Argument, daß das Grundgesetz keine mehrstufige Gerichtsbarkeit gebiete (E 9, 223/230). Die Entscheidung der Staatsanwaltschaft zwischen Einzelrichter u n d Schöffengericht gemäß § 25 Nr. 2 c G V G habe zwar nicht so weittragende Folgen; angesichts der unterschiedlichen Besetzung des Gerichts noch i n zweiter Instanz seien die A u s w i r k u n g e n aber keineswegs unbedeutend, so daß ein Wahlrecht der Staatsanwaltschaft wie auch bei § 241 Nr. 2 G V G nicht zulässig sei (E 22, 254/260). — U m g e k e h r t r e c h t f e r t i g t das B V e r f G r e l a t i v e U n b e s t i m m t h e i t des Gesetzes m i t u n t e r m i t d e r geringen Bedeutung der zur Entscheidung überlassenen F r a g e n . Z u Recht betont das Gericht bei der Ermächtigung der Bundesregierung, durch Rechtsverordnung f ü r die Stiftung „Preußischer K u l t u r b e sitz" eine Satzung zu erlassen, daß es sich bei den v o m Gesetz offengelassenen Fragen u m „organisatorische u n d verwaltungsmäßige Einzelheiten von untergeordneter Bedeutung" handle (E 10, 20/53) 45 . Bei der Ermächtigung des § 49 I I I Zollgesetz zur Erläuterung des Zolltarifs erkennt das B V e r f G zutreffend das Technische dieser Fragen, ohne jedoch hieraus weitere Folgerungen zu ziehen (E 19, 17/30). Einen Hinweis auf die rein technische Ordnung des Straßenverkehrs v e r mißt man i n den Entscheidungen zu §21 StVG a. F. (E 14, 245/253) u n d zu § 360 Nr. 10 StGB (E 23, 265/269 f.). Da das Parlament i n erster L i n i e politische u n d nicht technische Fragen entscheiden soll 4 6 , hätte das B V e r f G m i t dieser Erwägung seine Entscheidungen überzeugender begründen können. Das bedarf der Betonung, w e i l die Milde, die das B V e r f G bei diesen V o r schriften zu Recht hat walten lassen, i n anderen Gebieten des Strafrechts k a u m angebracht wäre. So wäre ein Blankettgesetz, das dem Verordnungsgeber die Normierung der Sexual- oder der Tötungsdelikte überlassen würde, m i t A r t . 103 I I GG schwerlich zu vereinbaren. Daß hier ein Ausweichen des Gesetzgebers auch nicht zu befürchten ist, beweist nur, w i e schwer es offenbar dem Juristen fällt, die maßgebenden Gesichtspunkte für eine schon selbstverständlich gewordene Aufgabenverteilung zu erkennen. S t i l l s c h w e i g e n d s t e l l t das B V e r f G auch b e i E r m ä c h t i g u n g e n z u nahmeregelungen mildere Bestimmtheitsanforderungen.

Aus-

§ 34 I I I Kindergeldgesetz ermächtigt die Bundesregierung, Ausnahmen von der Regel zuzulassen, daß n u r i m Geltungsbereich wohnende Personen K i n dergeld bekommen. Das B V e r f G hält diese Verordnungsermächtigung für hinreichend bestimmt (E 11, 105/122), obwohl das Gesetz für eine derartige Ausnahmeregelung keine Maßstäbe erkennen läßt. Bei § 6 I I I i. V. m. § 4 I I 2 Fischgesetz, wonach die Bundesregierung durch Rechtsverordnung einzelne Fischarten u n d Fischwaren von der Beitragspflicht zur Förderung des Fischabsatzes ausnehmen kann, genügen dem 45

Ähnlich E 12, 319/326. So argumentieren auch B V e r w G E 28, 36/46; H. Krüger , Die Verfassungsprobleme des Entwurfs eines Kraftfahrsachverständigen-Gesetzes. Z u r Gefahr einer Entpolitisierung des Bundestages durch technische Gesetzgebung (1968) S. 20 ff. 46

I I . Formale Umstände

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Gericht die Bindung an die „Zielsetzung des Gesetzes", die hierfür k a u m etwas hergibt, u n d das allgemeine Verbot sachwidriger Diskriminierungen und Privilegierungen (E 20, 296/308 f.). Hierher gehören auch die für hinreichend bestimmt erachtete Verordnungsermächtigung des § 181 Nr. 2 UStG 1951, über den Umfang der (im Gesetz genannten) Befreiungen u n d Steuerermäßigungen Bestimmungen zu treffen (E 7, 267/271 ff.) u n d die Verordnungsermächtigung des § 10 Investitionshilfegesetz zur Änderung der Bemessungsgrundlagen (E 4, 7/21 f.). Aus der übrigen Rechtsprechung des B V e r f G sind zu nennen insbesondere die Härteregelung der lex Schörner (E 7, 129/154 f.), die Ausnahmevorschrift über die Altersgrenze der Hebammen (E 9, 338/353 f.) u n d die Bestimmung des Einkommensteuergesetzes über „außergewöhnliche Belastungen" (§ 33 EStG — E 21, 1/3 f.), deren Eigenschaft als Härteklausel allerdings umstritten ist 4 7 . Nicht zu den Ausnahmeregelungen gehört jedoch § 3 I K a p V e r k S t G (E 13, 153/160 ff.) 4 8 . Die Voraussetzung, daß „die Darlehensgewährung eine durch die Sachlage gebotene Kapitalzuführung . . . ersetzt", mag zwar i n besonderem Maße der Steuergerechtigkeit dienen u n d durch sie gerechtfertigt sein. Wenn das B V e r f G jedoch die relative Unbestimmtheit damit zu rechtfertigen versucht, daß dieser Rechtsbegriff den Steuertatbestand einenge, die Steuerpflicht also begrenze u n d nicht erweitere (S. 162), so k a n n man das von jedem Tatbestandsmerkmal behaupten; das ist also keine Besonderheit u n d k a n n kein milderndes Argument sein 4 9 . Die milderen Bestimmtheitsanforderungen sind bei Ausnahmeregel u n g e n deshalb g e r e c h t f e r t i g t , w e i l h i e r d e r G e s i c h t s p u n k t d e r g e r i n g e n B e d e u t u n g m i t S c h w i e r i g k e i t e n b e i d e r Gesetzgebung z u s a m m e n t r i f f t . D i e r e l a t i v g e r i n g e B e d e u t s a m k e i t zeigt sich i n der b e g ü n s t i g e n d e n W i r k u n g u n d i n d e m engen A n w e n d u n g s b e r e i c h . S c h w i e r i g k e i t e n i n d e r t a t b e s t a n d s m ä ß i g e n E r f a s s u n g dieser F ä l l e bestehen h i e r deshalb, w e i l solche A u s n a h m e r e g e l u n g e n gerade die H ä r t e n des besonders gel a g e r t e n E i n z e l f a l l e s ausgleichen, also d e r B i l l i g k e i t z u m D u r c h b r u c h v e r h e l f e n sollen. B e s t i m m t gefaßt k ö n n t e n sie diese F u n k t i o n d e r K o r r e k t u r i m atypischen Einzelfall nicht erfüllen.

II. Formale Umstände 1. Der

Gesetzvollzieher

S i e h t m a n i m B e s t i m m t h e i t s p r o b l e m eine F r a g e der A u f g a b e n v e r t e i l u n g z w i s c h e n Gesetzgeber u n d Gesetzvollzieher, so k a n n es n i c h t 47 Bejahend insbes. B F H 82, 353/357 f.; verneinend u.a. F G Kassel EFG 1965, 67/68. 48 Ebensowenig § 4 I I Reugeldgesetz (kein Reugeld bei nicht zu vertretender Nichtausnutzung — E 9, 137/148, 151), da sich diese Vorschrift als wegen des Schuldprinzips notwendige Tatbestandseinschränkung erweist. 49 Das ist auch E. Littmann, Z u r Frage der Gesetzmäßigkeit des § 3 I K V StG, GmbH-Rdsch. 1959, 216 entgegenzuhalten, dessen Ausführungen dem BVerfG auch insoweit als Vorlage gedient haben dürften; desgleichen J. Salzwedel, Rechtsstaat i m Steuerrecht, i n : V o m Rechtsschutz i m Steuerrecht, hrsg. v. G. Felix (1960) S. 26.

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4. Kapitel: Umstände f ü r unterschiedliche Anforderungen

g l e i c h g ü l t i g sein, welche S t e l l e das Gesetz v o l l z i e h t , d i e R e g i e r u n g , die V e r w a l t u n g , eine a u t o n o m e K ö r p e r s c h a f t , e i n G e r i c h t oder d i e Staatsa n w a l t s c h a f t . Z u b e r ü c k s i c h t i g e n ist auch d e r F a l l , daß das P a r l a m e n t selbst sich a m Gesetzesvollzug b e t e i l i g t . a) E i n e Mitwirkung des Parlaments b e i m Erlaß v o n Rechtsverordn u n g e n w a r i n § 1 S. 2 Preisgesetz vorgesehen, w o n a c h P r e i s v e r ä n d e r u n g e n , die v o n g r u n d l e g e n d e r B e d e u t u n g f ü r d e n gesamten P r e i s s t a n d w a r e n , der Z u s t i m m u n g des W i r t s c h a f t s r a t e s , später des Bundestages b e d u r f t e n . D i e Z u l ä s s i g k e i t eines solchen Z u s t i m m u n g s v o r b e h a l t s m a c h t d a n n k e i n e w e s e n t l i c h e n S c h w i e r i g k e i t e n , w e n n m a n d a v o n ausgeht, daß V e r o r d n u n g s e r l a ß v o m Gesetzgeber d e r E x e k u t i v e ü b e r t r a gene Rechtsetzung ist. D a n n b e d e u t e t das Z u s t i m m u n g s e r f o r d e r n i s i m V e r g l e i c h z u r v o l l e n D e l e g a t i o n e i n M i n u s . M i t diesem A r g u m e n t h ä l t das B V e r f G „ Z u s t i m m u n g s v e r o r d n u n g e n " j e d e n f a l l s i n solchen Sachbereichen f ü r zulässig, f ü r die h i e r f ü r e i n l e g i t i m e s Interesse der L e g i s l a t i v e a n e r k a n n t w e r d e n m u ß , was i m Z o l l - , Z o l l t a r i f - u n d P r e i s w e s e n d e r F a l l sei (E 8, 274/321) 5 0 . S i e h t m a n i n der V e r o r d n u n g s g e b u n g jedoch r i c h t i g e r w e i s e eine eigene T ä t i g k e i t d e r E x e k u t i v e , d a n n t a n g i e r t e i n Zustimmungserfordernis das G e w a l t e n t e i l u n g s p r i n z i p 5 1 . M i t Recht m a c h t aber das B V e r f G d a r a u f a u f m e r k s a m , daß auch b e i d e r Gesetzg e b u n g die Befugnisse v o n P a r l a m e n t u n d R e g i e r u n g i n m a n n i g f a c h e r Weise m i t e i n a n d e r v e r z a h n t s i n d (a.a.O., S. 322). H ä l t m a n „ Z u s t i m m u n g s V e r o r d n u n g e n " s o m i t f ü r b e g r e n z t zulässig, l i e g t es nahe, die B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n b e i solchen E r m ä c h t i g u n g e n z u m i l d e r n . Das B V e r f G s t e l l t diese F r a g e n i c h t , s o n d e r n setzt sich n u r m i t d e r M e i n u n g des B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t s 5 2 auseinander, w o n a c h i n d e r A b h ä n g i g k e i t des B u n d e s w i r t s c h a f t s m i n i s t e r s v o m P a r l a m e n t b e i g r u n d l e g e n d e n P r e i s v e r ä n d e r u n g e n m a t e r i e l l eine A u s m a ß b e s c h r ä n k u n g d e r E r m ä c h t i g u n g liege. Das aber i s t eine F r a g e d e r B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g , nicht der Bestimmtheitsanforderungen. Das B V e r f G s t e l l t d e m g e g e n ü b e r k l a r , daß auch E r m ä c h t i g u n g e n z u m E r l a ß v o n „ Z u s t i m m u n g s v e r o r d n u n g e n " d e n A n f o r d e r u n g e n des A r t . 8 0 1 2 G G entsprechen m ü ß t e n u n d daß die B e s t i m m t h e i t d e r E r m ä c h t i g u n g sich u n a b h ä n g i g v o n d e n V o r a u s s e t z u n g e n ergeben müsse, u n t e r d e n e n

50 Ebenso schon F. Klein , Die Übertragung rechtsetzender Gewalt nach deutschem Verfassungsrecht, i n : Die Übertragung rechtsetzender Gewalt i m Rechtsstaat (1952) S. 96 ff.; Nr. 10 der Ergebnisse der Weinheimer Tagung (Anm. 40) S. 218. 51 Deswegen hält W. Sturmhöfel , Das Verordnungsrecht i m Gewaltenteilungssystem des Grundgesetzes (1965) S. 75 ff. „ZustimmungsVerordnungen" für verfassungswidrig. 52 B V e r w G E 1, 104/111; ähnlich OVG H a m b u r g N J W 1953, 879/880; W. Weber, Z u r Gültigkeit des Preisgesetzes, DÖV 1957, 35.

I I . Formale Umstände

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d i e V e r o r d n u n g e n d e r Z u s t i m m u n g des Bundestages b e d ü r f t e n (a.a.O., S. 318 ff.). D e m ist sicher z u z u s t i m m e n . A b e r auch eine M i l d e r u n g der B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n erscheint gefährlich, w e i l d u r c h eine solche Z w i s c h e n f o r m d e r Rechtsetzung d i e A b g r e n z u n g der V e r a n t w o r t u n g v o n P a r l a m e n t u n d R e g i e r u n g v e r w i s c h t w i r d 5 3 . I m Interesse der n o t w e n d i g e n T r e n n u n g v o n A u s f ü h r u n g u n d K o n t r o l l e ist es besser, d e n A r t . 80 I 2 G G g r o ß z ü g i g e r auszulegen u n d eine d e r a r t i g e M i t w i r k u n g des P a r l a m e n t s ü b e r f l ü s s i g z u machen, z u m a l i h m stets d i e M ö g l i c h k e i t b l e i b t , V e r o r d n u n g e n d u r c h Gesetz aufzuheben. b) E i n V e r g l e i c h der gesetzlichen B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n gegenü b e r Regierung einerseits u n d Verwaltung u n d G e r i c h t e n andererseits w i r d e r s c h w e r t dadurch, daß nach B u n d e s r e c h t — v o n S u b d e l e g a t i o n e n abgesehen — der R e g i e r u n g ( B u n d e s r e g i e r u n g , B u n d e s m i n i s t e r n oder Landesregierung) der Erlaß v o n Rechtsverordnungen obliegt, w ä h r e n d V e r w a l t u n g u n d G e r i c h t e E i n z e l m a ß n a h m e n erlassen. D a sich das B V e r f G i n seinen B e s t i m m t h e i t s f o r d e r u n g e n b e i E r m ä c h t i g u n g e n z u m E r l a ß belastender V e r w a l t u n g s a k t e a n A r t . 8 0 1 2 G G a n l e h n t 5 4 , e r scheint e i n solcher V e r g l e i c h dennoch angezeigt, d e r insbesondere d a n n p r a k t i s c h w i r d , w e n n e i n Gesetz — w i e § 2 I Preisgesetz (E 8, 274/307 ff., 324 ff.) u n d § 8 U S t G 1951 (E 7, 282/291 f f . ) 5 5 — i n e i n e r V o r s c h r i f t z u gleich z u R e c h t s v e r o r d n u n g e n u n d z u E i n z e l m a ß n a h m e n e r m ä c h t i g t . Ob die B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n des A r t . 80 I 2 G G f ü r E i n z e l a k t s e r m ä c h t i g u n g e n „ e r s t r e c h t " 5 6 , also v e r s t ä r k t g e l t e n oder i n g l e i c h e m M a ß e 5 7 oder i n abgeschwächter F o r m , d a z u n i m m t das B V e r f G n i c h t ausdrücklich Stellung. V e r g l e i c h t m a n die v o m B V e r f G g e p r ü f t e n V e r o r d n u n g s - m i t d e n E i n z e l a k t s e r m ä c h t i g u n g e n , d a n n w i r d d e u t l i c h , daß d e m G e s e t z v o l l zieher b e i l e t z t e r e n i n a l l e r Regel nach U m f a n g u n d G e w i c h t w e n i g e r E n t s c h e i d u n g s f r e i h e i t b l e i b t als b e i V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n , daß also das H a n d e l n der V e r w a l t u n g i n s t ä r k e r e m M a ß e gesetzlich v o r d e t e r m i n i e r t ist als das des V e r o r d n u n g s g e b e r s . A u c h w e n n gerade d u r c h dessen größere E n t s c h e i d u n g s f r e i h e i t h i e r e i n stärkeres B e d ü r f 53

Dieses Argument w i r d auch v o m BVerfG erwogen, E 8, 274/321; s. schon (Anm. 43) S. 217. 54 E 8, 274/276 Ls. 7, S. 325. 55 Das Prüfungsverfahren bezieht sich i n dieser Entscheidung allerdings allein auf die Rechtsverordnungsermächtigung; s. aber das — insoweit freilich unklare — obiter dictum i n E 7, 282/302. 58 So B V e r w G E 2, 118/121. 57 So anscheinend B V e r w G E 7, 54/58: „ D i e . . . rechtsstaatlichen Anforderungen (sc. bei Einzelaktsermächtigungen) gehen nicht weiter als die i n A r t . 80 GG festgelegten Grundsätze." Wolff

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4. Kapitel: Umstände für unterschiedliche Anforderungen

nis nach a b s t r a k t e n gesetzlichen D i r e k t i v e n besteht, insbesondere nach A n g a b e eines z u v e r f o l g e n d e n Zwecks, ä n d e r t das nichts d a r a n , daß V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n i n der R e g e l u n b e s t i m m t e r s i n d als E i n z e l a k t s e r m ä c h t i g u n g e n , b e i d e n e n f ü r die A n g a b e eines zu v e r w i r k l i c h e n d e n „ P r o g r a m m s " eben k a u m noch R a u m b l e i b t . Die geringere B e s t i m m t h e i t der Verordnungsermächtigungen läßt sich d a m i t r e c h t f e r t i g e n , daß die R e g i e r u n g d e m P a r l a m e n t v e r a n t w o r t l i c h ist u n d dieses j e d e r z e i t die M ö g l i c h k e i t h a t , d i e R e c h t s v e r o r d n u n g d u r c h Gesetz aufzuheben. A u c h d i e A l l g e m e i n h e i t d e r V e r o r d n u n g b i e t e t eine gewisse G e w ä h r f ü r i h r e O b j e k t i v i t ä t , w ä h r e n d die V e r w a l t u n g u n d G e r i c h t e i h r e E n t s c h e i d u n g e n u n t e r d e m E i n d r u c k des E i n z e l falles f ä l l e n u n d d e n h i e r e n t s t e h e n d e n E i n f l ü s s e n der b e t r o f f e n e n P e r sonen s t ä r k e r ausgesetzt sind. Die Bestimmtheitsanforderungen bei Verordnungsermächtigungen s i n d also i m V e r g l e i c h z u E i n z e l a k t s e r m ä c h t i g u n g e n g e r i n g e r . E n t s p r i c h t eine Gesetzesvorschrift schon n i c h t d e n A n f o r d e r u n g e n des A r t . 80 I 2 G G , so g e n ü g t sie, f a l l s sie g l e i c h z e i t i g z u E i n z e l m a ß n a h m e n e r m ä c h t i g t , d e n i n dieser H i n s i c h t z u s t e l l e n d e n B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r nissen „ e r s t r e c h t " n i c h t . So lassen sich auch d i e schwächeren B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n r e c h t f e r t i g e n , d i e das B V e r f G — a l l e r d i n g s m i t e i n e m a n d e r e n A u s g a n g s p u n k t , n ä m l i c h d e m d u a l i s t i s c h e n Gesetzesbegriff — bei durch Rechtsverordnungen ausgefüllten Blankettstrafgesetzen i m V e r g l e i c h z u a n d e r e n S t r a f v o r s c h r i f t e n m a c h t 5 8 . c) D e u t l i c h ist d e r U n t e r s c h i e d b e i d e n B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n gegenüber d e r staatlichen Verwaltung einerseits, autonomen Körperschaften ( S t i f t u n g e n oder A n s t a l t e n ) des ö f f e n t l i c h e n Rechts a n d e r e r seits. B e i d e r V e r l e i h u n g a u t o n o m e r S a t z u n g s g e w a l t l e h n t das B V e r f G d i e A n w e n d u n g des A r t . 80 I 2 G G a b 5 9 , so daß es zunächst d e n A n s c h e i n h a t , als w ü r d e n h i e r ü b e r h a u p t k e i n e B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n ges t e l l t . Das i s t jedoch n i c h t n u r theoretisch, s o n d e r n auch p r a k t i s c h u n m ö g l i c h ; d e n n d i e S a t z u n g s g e w a l t ist schon v o n d e r Sache h e r n u r eine begrenzte. Entsprechend p r ü f t das B V e r f G die Verleihung der Satzungsgewalt nach §11 des Gesetzes von Württemberg-Hohenzollern über die Versorgungs58

E 14, 245/251 ff.; 22, 1/18 ff.; 22, 21/25 f.; 23, 265/269 ff. E 12, 319/325 m i t Hinweis auf die ausführlich begründete Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, B V e r w G E 6, 247/249 ff . u n d auf B a y V f G H (n.F.) 4, I I , 219/249; ebenso E 19, 253/2661; 21, 54/621; B V e r w G E 19, 68/73; 21, 330/3311; Th. Maunz, i n : Maunz-Dürig-Herzog, Grundgesetz, K o m m e n tar, A r t . 80 Rdn. 31 ff. A. A . insbes. A. Hamann, Autonome Satzungen u n d Verfassungsrecht (1958) S. 78 ff., soweit die Verleihung autonomer Satzungsgewalt nach seiner Meinung (a.a.O., S. 63 ff.) überhaupt zulässig ist. — I n E 10, 20/49 ff. wendet das BVerfG A r t . 80 Abs. 1 S. 2 GG deshalb an, w e i l hier der A u f t r a g zur Errichtung einer Satzung i n W i r k l i c h k e i t eine Ermächtigung zum Erlaß einer Rechtsverordnung ist. 59

I I . Formale Umstände

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anstalt f ü r Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte u n d Dentisten, nachdem es den A r t . 80 I 2 GG für nicht anwendbar erklärt hat, noch an „allgemeinen rechtsstaatlichen Gesichtspunkten" (E 12, 319/326)60, w o m i t i m Vergleich zu A r t . 80 I 2 GG geringere Bestimmtheitsanforderungen gemeint sein dürften 6 1 . I n d e r n e u e r e n E n t s c h e i d u n g E 21, 54/62 f. z u § 6 I I 2 G e w e r b e s t e u e r gesetz, w o n a c h die G e m e i n d e n n e b e n d e m G e w e r b e e r t r a g u n d d e m G e w e r b e k a p i t a l d u r c h S a t z u n g d i e L o h n s u m m e als B e s t e u e r u n g s g r u n d lage w ä h l e n k ö n n e n , b e g r ü n d e t das B V e r f G die U n a n w e n d b a r k e i t des A r t . 80 I 2 G G d a m i t , daß d i e Rechtsetzungsbefugnis h i e r i n n e r h a l b d e r L e g i s l a t i v e n u r auf andere d e m o k r a t i s c h e G r e m i e n u n d n i c h t auf die E x e k u t i v e v e r l a g e r t w ü r d e . D a m i t ist d e r f u n k t i o n a l e u n d d e m o k r a tische A s p e k t des B e s t i m m t h e i t s p r o b l e m s z u t r e f f e n d e r k a n n t . W e g e n d e r u n m i t t e l b a r e r e n d e m o k r a t i s c h e n L e g i t i m a t i o n der satzungsgebend e n K ö r p e r s c h a f t s - ( A n s t a l t s - b z w . S t i f t u n g s - ) O r g a n e ist es n i c h t e r f o r derlich, daß d e r e n Beschlüsse i n derselben Weise v o m Gesetzgeber v o r d e t e r m i n i e r t w e r d e n w i e die des V e r o r d n u n g s g e b e r s . M i l d e r e B e s t i m m t h e i t s m a ß s t ä b e w i r d m a n g r u n d s ä t z l i c h auch b e i E i n z e l a k t s e r m ä c h t i g u n g e n a n a u t o n o m e K ö r p e r s c h a f t e n des ö f f e n t l i chen Rechts anzulegen haben, sofern d i e E n t s c h e i d u n g e n d u r c h u n m i t telbar demokratisch legitimierte Organe getroffen werden. I n der einzigen Entscheidung des BVerfG hierzu 6 2 , dem ErftverbandU r t e i l (E 10, 89/108 f.), hat das Gericht jedoch keine derartigen Schlußfolgerungen gezogen. Z u der Rüge der beschwerdeführenden Eigentümer von Braunkohlenbergwerken, sie seien nach A r t u n d Ausmaß unübersehbaren Verbandsbeschlüssen ausgesetzt, meint das BVerfG, der Verband habe keine größere Entscheidungsfreiheit, als sie auch eine staatliche Behörde für die E r f ü l l u n g der i m Gesetz genannten Aufgaben benötigt hätte (S. 108). Das Gericht verzichtet also auf das Argument, daß die Beschwerdeführer bei diesen Verbandsbeschlüssen selbst m i t w i r k e n . E i n solches Argument hätte hier auch insofern nicht recht überzeugt, als den Bergbauunternehmern stets eine Mehrheit von Elektrizitäts- u n d Wasserwerken, Industriebetrieben, Städten, Landkreisen u. a. gegenübersteht, die zum größeren Teil ihnen entgegengesetzte Interessen vertreten 6 3 . 60 Durch diese Bemerkungen sieht sich A. Hamann, A n m e r k u n g zu BVerfG Urt. v. 2. 5.1961 E 12, 319 (325 f.), N J W 1961, 2059 zu weitgehend bestätigt. 61 So ausdrücklich E 19, 253/267, wo es allerdings u m das besonders gelagerte Problem der Kirchensteuererhebung geht; entscheidend ist dort A r t . 140 GG i. V. m. A r t . 137 I I I WRV. 62 Nicht hierher gehört die Äußerung des B V e r f G zur Bestimmtheit der Kirchensteuerordnungen der Evang.-luth. Kirche Hamburg — E19, 253/ 267 —, w e i l diese keine gesetzliche Ermächtigung an die Kirche, sondern von i h r selbst gesetztes Recht darstellen, an welches das BVerfG offenbar dieselben Bestimmtheitsanforderungen stellen w i l l wie bei einem staatlichen Gesetz; ebenso B V e r w G E 21, 330/Ls. 1, S. 331. 68 Deshalb ist W. Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung (1969) S. 266 (s. auch S. 129 ff., 270) zuzustimmen, der entgegen verbreiteter M e i nung bei derartigen „Kooperativorganisationen" das Erfordernis hinreichend bestimmter demokratischer Legitimation durch Gesetz betont.

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4. Kapitel: Umstände für unterschiedliche Anforderungen

Die Beschwerdeführer schienen sogar verschärfte Bestimmtheitsanforderungen zu stellen, indem sie vortrugen, die Staatsorgane böten größere Gewähr für O b j e k t i v i t ä t als Verbandsorgane. Das B V e r f G geht auf diesen Gedanken selbst nicht ein, sondern entgegnet, die Regelung sei durch das gesetzliche Erfordernis der Sachkundigkeit u n d durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hinreichend bestimmt (S. 108 f.). d) A u c h gegenüber Verwaltung und Gerichten s t e l l t das B V e r f G u n terschiedliche B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n , besonders d e u t l i c h i n E n t scheidungen z u A r t . 1 0 1 1 2 G G . Mildere Bestimmtheitsanforderungen gegenüber dem Richter als gegenüber der Justizverwaltung werden bereits sichtbar i n einem Beschluß über die Gültigkeit eines Geschäftsverteilungsplans (E 18, 344/352); dort rechtfertigt das BVerfG die Befugnis des Vorsitzenden, bei (zulässig) überbesetzten Spruchkörpern die Richterbank (Sitzgruppe) von F a l l zu F a l l zu bestimmen, u. a. m i t seiner richterlichen Unabhängigkeit (vgl. jetzt § 69 I I G V G n. F.). Entscheidend ist dieser Gesichtspunkt i m Beschluß zu § 354 I I 2 StPO a. F., wonach das Revisionsgericht bei der Zurückweisung auch eine andere K a m mer des Vorgerichts oder ein zu demselben L a n d gehörendes benachbartes Gericht gleicher Ordnung wählen kann. Was A r t . 10112 GG allen nichtgerichtlichen Instanzen, der Legislative w i e der Exekutive einschließlich der Justizverwaltung, verbiete, nämlich auf die Entscheidung eines bestimmten Gerichtsverfahrens Einfluß zu nehmen, sei dem Revisionsgericht gerade aufgetragen. Die W a h l des Gerichts gehöre hier zur Rechtsfindung u n d sei ein Mittel, die Rechtsauffassung des Revisionsgerichts durchzusetzen (E 20, 336/344 ff.). Unter Verweisung auf diese Entscheidung heißt es bei der Prüfung des § 186 I u. I I StPO (Bestellung der Untersuchungsrichter beim Bundesgerichtshof) ausdrücklich, eine begrenzte Auswahlmöglichkeit sei, wenn sie i n der H a n d eines unabhängigen Richters liege, eher m i t A r t . 1011 2 GG vereinbar, als wenn sie außergerichtlichen Instanzen eingeräumt sei (E 25, 336/346 f.). Die Besonderheit dieser Entscheidung liegt darin, daß das B V e r f G den § 186 I u. I I StPO erst an Hand des A r t . 1011 2 GG verfassungskonform dahin auslegt, daß der Präsident des Bundesgerichtshofs hier nicht als weisungsgebundenes Organ der Justizverwaltung, sondern i n seiner Eigenschaft als unabhängiges Rechtspflegeorgan handle (S. 347). D e r G r u n d f ü r diese D i f f e r e n z i e r u n g d e r B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n gen l i e g t d a r i n , daß v o n S e i t e n der E x e k u t i v e i n s t ä r k e r e m M a ß e sachf r e m d e E i n f l ü s s e z u b e f ü r c h t e n s i n d als v o n M i t g l i e d e r n des Gerichts selbst u n d daß sich A r t . 1 0 1 1 2 G G d e m g e m ä ß auch i n erster L i n i e gegen E i n w i r k u n g e n d e r E x e k u t i v e r i c h t e t 6 4 . D i e F r a g e verschiedener B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n gegenüber d e m R i c h t e r einerseits u n d d e r a l l g e m e i n e n V e r w a l t u n g andererseits 64 Letzteres betont auch das BVerfG, E 25, 336/347. Dieser unterschiedliche Gefährdungsgrad ist auch der K r i t i k A. Arndts an der referierten Entscheidung E 18, 344/352 (Anmerkung, N J W 1965, 1219 ff.) entgegenzuhalten, ebenso den Gegenstimmen zu § 354 I 2 StPO a. F., insbes. K . A. Bettermann , Der gesetzliche Richter i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 94 (1969) S. 298 ff.

I I . Formale Umstände

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w i r d z. B . d a n n a k u t , w e n n das Gesetz d e n R i c h t e r z u e i n e r v e r w a l t u n g s a k t s ä h n l i c h e n M a ß n a h m e e r m ä c h t i g t w i e i n § 73 I I B S H G ( U n t e r b r i n g u n g — E 22, 180/220) oder § 1747 I I I B G B (Ersetzung d e r e l t e r l i chen Z u s t i m m u n g z u r A d o p t i o n — E 24, 119/152). D o c h gerade i n diesen E n t s c h e i d u n g e n w i r d d i e S t e l l u n g des Gesetzvollziehers n i c h t als A r g u m e n t v e r w a n d t . I m m e r h i n l ä ß t sich der ü b r i g e n Rechtsprechung eine M i l d e r u n g d e r B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n gegenüber d e m R i c h t e r e n t n e h m e n . Diese E i n s t e l l u n g zeigt sich i n besonderer A u s p r ä g u n g d a r i n , daß das B V e r f G , w i e bereits b e r i c h t e t (s. oben S. 105), r e l a t i v e U n b e s t i m m t h e i t des Gesetzes m i t d e r g e r i c h t l i c h e n N a c h p r ü f b a r k e i t d e r V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e r e c h t f e r t i g t u n d gegen die U n g e w i ß h e i t des Richterspruchs o f f e n b a r g e r i n g e r e B e d e n k e n h a t 6 5 . N u r b e i m R i c h t e r bezeichnet das B V e r f G „ d i e schöpferische F ü l l u n g w e i t e r L ü c k e n a u f d e r G r u n d l a g e e i n e r r i c h t u n g w e i s e n d e n G e n e r a l k l a u s e l " als eine h e r k ö m m l i c h e u n d stets b e w ä l t i g t e A u f g a b e 6 6 . So l ä ß t sich auch d i e Z u r ü c k h a l t u n g des B V e r f G b e i Strafgesetzen ( A r t . 103 I I GG) e r k l ä r e n . D i e R ü g e m a n g e l n d e r B e s t i m m t h e i t des § 7 3 I I B S H G (E 22, 180/220) e r s t a u n t deswegen. E i n e solche A b s t u f u n g d e r B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n ist gerechtf e r t i g t auf G r u n d d e r S t e l l u n g u n d A u f g a b e des Richters: seiner U n a b h ä n g i g k e i t ( A r t . 97 G G ) u n d seiner A u f g a b e d e r R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g d u r c h v e r b i n d l i c h e , wissenschaftlich b e g r ü n d e t e rechtliche Entscheid u n g . Daß die V e r w a l t u n g i m B e r e i c h d e r Daseinsfürsorge w e i t größere E n t s c h e i d u n g s f r e i h e i t h a t als d e r R i c h t e r , d e r sich a l l e i n a n das Recht h a l t e n m u ß , s p r i c h t n i c h t dagegen, daß d o r t , w o d e r V o r b e h a l t des G e setzes besteht, d a n n g e r i n g e r e B e s t i m m t h e i t des Gesetzes g e n ü g t , w e n n d i e F r a g e n i c h t i n d i e H a n d des V e r w a l t u n g s b e a m t e n , s o n d e r n v o n v o r n h e r e i n i n die des Richters gelegt ist. V e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e Nachp r ü f u n g r e i c h t f ü r d i e M i l d e r u n g d e r A n f o r d e r u n g e n deshalb n i c h t aus, w e i l sie n u r a u f A n t r a g des B e t r o f f e n e n u n d n u r a n r e c h t l i c h e n M a ß stäben e r f o l g t u n d das G e r i c h t d e n R e c h t s k o n k r e t i s i e r u n g s s c h r i t t d e r V e r w a l t u n g n i c h t i m m e r d u r c h e i n e n eigenen ersetzen k a n n . e) F ü r das V e r h ä l t n i s Richter — Staatsanwaltschaft (und ihre Hilfsbeamten) b e f ü r w o r t e t das B V e r f G ebenfalls eine A b s t u f u n g der B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n , o b w o h l es noch i n d e r E n t s c h e i d u n g z u § 24 I N r . 2 G V G d i e E i n g l i e d e r u n g d e r S t a a t s a n w a l t s c h a f t i n d i e J u s t i z u n d i h r e ü b e r A r t . 20 I I I G G h i n a u s g e h e n d e B i n d u n g d u r c h das L e g a l i t ä t s p r i n z i p h e r v o r h e b t (E 9, 223/228). A u c h h i e r s o l l e n zunächst d i e E n t s c h e i d u n g e n z u A r t . 101 I 2 G G e r w ä h n t w e r d e n . 65 S. jedoch E 13, 153/162, 164 f.; 21, 73/80, 85; n u r i n E 13, 153/164 f. geht das BVerfG — auf G r u n d der Rüge des vorlegenden Gerichts — dem Problem der richterlichen Entscheidungsfreiheit ausführlicher nach. ββ E 3, 225/243; 13, 153/164; s. auch E 5, 85/112; 10, 302/329.

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4. Kapitel: Umstände für unterschiedliche Anforderungen

Schon i n dem genannten Beschluß zu § 241 Nr. 2 G V G (Wahl zwischen Amtsgericht u n d Landgericht — E 9, 223/229) u n d dem zu § 25 Nr. 2 c G V G (Wahl zwischen Einzelrichter u n d Schöffengericht — E 22, 254/261 f.) rechtfertigt das B V e r f G die Unbestimmtheit dieser Vorschriften u. a. m i t dem Hinweis, daß die Entscheidung der Staatsanwaltschaft gerichtlich nachprüfbar sei. Diese Argumentation verdichtet sich i n einem neueren Beschluß zu dem Satz, daß ein (begrenzter) Spielraum bei der Richterbestimmung eher m i t A r t . 1011 2 GG vereinbar sei, wenn sie i n der H a n d eines unabhängigen Richters liege, als wenn sie der Staatsanwaltschaft zufalle 6 7 . V o n d e n sonstigen E n t s c h e i d u n g e n i s t n u r die z u § 81 a S t P O ü b e r die A n o r d n u n g k ö r p e r l i c h e r U n t e r s u c h u n g z u nennen. Hier sei „ v o r allem zu berücksichtigen, daß die Anordnung i n die Hand des Richters gelegt" sei u n d n u r bei Gefahr i m Verzug i n die der Staatsanwaltschaft u n d ihrer Hilfsbeamten. V o m Richter erwarte das Gesetz — darin liege der G r u n d dieser Zuständigkeitsregelung —, daß er dort, wo er einem Verwaltungsakt ähnliche Maßnahmen zu treffen habe, „dieselbe spezifisch richterliche Denkweise" anwende wie bei der Nachprüfung von Ermessenshandlungen der V e r w a l t u n g (E 16, 194/201). Der Vergleich m i t der Nachprüfung von Ermessenshandlungen ist insofern nicht glücklich, w e i l der Richter i n den genannten Fällen j a gerade nicht n u r nachprüft, sondern selbst die Entscheidung t r i f f t , was bei unbestimmten Gesetzen oft einen Unterschied macht. Das BVerfG meint wohl, daß der Richter den allgemeinen rechtlichen Bindungen, etwa dem Übermaßverbot, besondere Aufmerksamkeit schenken w i r d u n d dank seiner Stellung hinreichende Distanz hat, u m alle Umstände objektiv zu werten. 2. Die Entstehungszeit

des Gesetzes

U n t e r d e m A s p e k t d e r A u f g a b e n v e r t e i l u n g ist f ü r das M a ß v e r f a s sungsrechtlich e r f o r d e r l i c h e r B e s t i m m t h e i t der Gesetze auch i h r e E n t stehungszeit v o n B e l a n g . D e n n w e n n B e s t i m m t h e i t s g e b o t e a u f e i n e r K o m p e t e n z z u w e i s u n g a n d e n Gesetzgeber b e r u h e n , d a n n k ö n n e n an Gesetze, die u n t e r e i n e r V e r f a s s u n g s o r d n u n g e n t s t a n d e n sind, d i e solche K o m p e t e n z z u w e i s u n g e n n i c h t e n t h i e l t e n , n i c h t dieselben B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n g e s t e l l t w e r d e n w i e an n a c h k o n s t i t u t i o n e l l e Gesetze. W e n n d e r f r ü h e r e Gesetzgeber z u d e m n i c h t e i n m a l eine d e m o k r a t i s c h e L e g i t i m a t i o n besaß, ist es erst recht v e r f e h l t , Gesetze aus dieser Z e i t a n d e r K o m p e t e n z r e g e l u n g des Grundgesetzes z u messen. A n d e r e r s e i t s k a n n gerade b e i solchen V o r s c h r i f t e n e i n B e d ü r f n i s bestehen, das d e m o k r a t i s c h e G e s e t z g e b u n g s v e r f a h r e n d u r c h eine N e u r e g e l u n g nachzuholen, auch w e n n V o r a u s s e h b a r k e i t u n d W i l l k ü r s c h u t z z u m T e i l d u r c h d i e aus d e m G l e i c h h e i t s p r i n z i p r e s u l t i e r e n d e S e l b s t b i n d u n g des Gesetzvollziehers g e w ä h r l e i s t e t sein mag, die i n solchen F ä l l e n b e i der B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n m u ß . D e n

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E 25, 336/346 f.

I I . Formale Umstände

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sich m i t t e l b a r aus m a t e r i e l l e n G r ü n d e n , n ä m l i c h aus d e m G r u n d r e c h t i n V e r b i n d u n g insbesondere m i t d e m Ü b e r m a ß v e r b o t ergebenden B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n müssen j e d e n f a l l s auch v o r k o n s t i t u t i o n e l l e Gesetze entsprechen. Gerade b e i solchen ist aber o f t R a u m f ü r v e r f a s sungskonforme Auslegung. a) Vorkonstitutionelle Gesetze e r f a h r e n i n B e z u g auf B e s t i m m t h e i t s erfordernisse i n der Rechtsprechung des B V e r f G unterschiedliche B e handlung. Bei vorkonstitutionellen Verordnungsermächtigungen lehnt das B V e r f G die A n w e n d u n g des A r t . 80 I 2 G G z u Recht a b 6 8 , w e n n n i c h t d e r a n das Grundgesetz g e b u n d e n e Gesetzgeber die E r m ä c h t i g u n g i n seinen W i l l e n a u f g e n o m m e n 6 9 oder das m a t e r i e l l e Recht, z u dessen D u r c h f ü h r u n g die z u erlassenden V e r o r d n u n g e n d i e n e n sollen, w e s e n t l i c h v e r ä n d e r t h a t 7 0 . F ü r v o r k o n s t i t u t i o n e l l e V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n gelte v i e l m e h r d i e S o n d e r v o r s c h r i f t des A r t . 129 I I I G G , d e m das B V e r f G k e i n e B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n e n t n i m m t 7 1 . Es i n t e r p r e t i e r t diese w e n i g g l ü c k l i c h abgefaßte V o r s c h r i f t v i e l m e h r i n f o r m a l e m S i n n e u n d v e r s t e h t u n t e r „ R e c h t s v o r s c h r i f t e n a n S t e l l e v o n Gesetzen" „gesetzvert r e t e n d e R e c h t s v e r o r d n u n g e n " , b e i d e n e n es n i c h t auf die i n h a l t l i c h e W e i t e u n d U n b e s t i m m t h e i t der E r m ä c h t i g u n g a n k o m m e 7 2 , s o n d e r n d a r auf, ob sie sich auf d i e Ä n d e r u n g oder A u f h e b u n g v o n Gesetzen e r streckten. Ob E r m ä c h t i g u n g e n i m S i n n e des A r t . 129 I I I G G d a n n w e i t e r g e l t e n , w e n n sie d e n A n f o r d e r u n g e n des A r t . 80 I 2 G G g e n ü g e n 7 3 , was b e i E r m ä c h t i g u n g e n z u gesetzändernden V e r o r d n u n g e n durchaus d e r F a l l sein k a n n (s. oben S. 146 f.), l ä ß t das B V e r f G u n e n t s c h i e d e n 7 4 . D i e F r a g e ist z u b e j a h e n , w e i l es n i c h t s i n n v o l l w ä r e , a n v o r k o n s t i t u t i o n e l l e E r m ä c h t i g u n g e n strengere Maßstäbe z u legen als a n n a c h k o n stitutionelle. B e i A r t . 103 I I u n d 1 0 1 1 2 G G e r w ä g t das B V e r f G f ü r v o r k o n s t i t u t i o n e l l e Gesetze k e i n e M i l d e r u n g d e r B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n 7 5 , w a s

68 E 2, 307/Ls. 5, S. 326 ff. m. Nachw. derselben u n d der gegenteiligen A u f fassungen; bestätigt i n E 15, 268/271 f.; danach i^t — entsprechend A r t . 123 I GG — Stichtag der 7.9.1949 (erster Zusammentritt des Bundestages); insofern ungenau E 22, 180/181 Ls. 3. 69 E 9, 39/47. 70 E 22, 180/181 Ls. 3, S. 214 f. 71 E 2, 307/332. 72 S. aber E 8, 71/79 f., wo das B V e r f G aus der Weite einer Verordnungsermächtigung u n d der fehlenden Zweckbestimmtheit folgert, daß sie zu gesetzesvertretender Regelung ermächtige. 73 So Wolff (Anm. 43) S. 210 f. 74 E 2, 307/334. 75 S. E 22, 1/18 ff.; 19, 52/59 ff.

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4. Kapitel: Umstände für unterschiedliche Anforderungen

j e d e n f a l l s f ü r Gesetze aus der W e i m a r e r Z e i t auch n i c h t b e r e c h t i g t w ä r e , da diese B e s t i m m t h e i t s g e b o t e , w e n n auch k a u m beachtet, schon d a m a l s g a l t e n ( A r t . 116, 105 S. 2 W R V ) . W ä h r e n d das B V e r f G es d a h i n g e s t e l l t sein läßt, ob seit I n k r a f t t r e t e n des Grundgesetzes z u r R e g e l u n g d e r B e r u f s a u s ü b u n g nach A r t . 12 I 2 G G e i n „ f o r m e l l e s " Gesetz e r f o r d e r l i c h sei, v e r z i c h t e t es f ü r N o r m e n aus v o r k o n s t i t u t i o n e l l e r Z e i t a u s d r ü c k l i c h auf dieses E r f o r d e r n i s 7 6 . I n e i n e r späteren E n t s c h e i d u n g z u A r t . 104 1 1 G G w i r f t das G e r i c h t jedoch die F r a g e auf, ob v o r k o n s t i t u t i o n e l l e V o r s c h r i f t e n , d i e i n F r e i h e i t s rechte e i n g r e i f e n u n d d e n g r u n d g e s e t z l i c h e n Gesetzesvorbehalten n i c h t genügen, nach A r t . 123 I G G „auf die Dauer f o r t g e l t e n oder ob die »Vers t e i n e r u n g ' g r u n d r e c h t s b e s c h r ä n k e n d e n V e r o r d n u n g s r e c h t s aus v o r k o n s t i t u t i o n e l l e r Z e i t m i t d e m C h a r a k t e r des A r t . 123 A b s . 1 G G als e i n e r Ü b e r g a n g s v o r s c h r i f t u n v e r e i n b a r " s e i 7 7 . D e r G e d a n k e überzeugt. M i t e i n e r z e i t l i c h e n B e s c h r ä n k u n g w ü r d e h i e r d e m B e d ü r f n i s nach dem o k r a t i s c h e r L e g i t i m a t i o n solchen Rechts R e c h n u n g getragen, ohne daß v o r k o n s t i t u t i o n e l l e s Recht a n der K o m p e t e n z r e g e l u n g des G r u n d gesetzes gemessen u n d ohne daß d e m Gesetzgeber die Z e i t z u r N e u r e g e l u n g g e n o m m e n w ü r d e . Diese Z e i t s p a n n e d ü r f t e jedoch i n z w i s c h e n abg e l a u f e n sein. Es k a n n n i c h t v e r w u n d e r n , daß das B V e r f G d a n n , w e n n es B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n s t a t t m i t d e m speziellen V o r b e h a l t des Gesetzes m i t a l l g e m e i n e n G r u n d s ä t z e n b e g r ü n d e t , die F r a g e d e r S o n d e r b e h a n d l u n g v o r k o n s t i t u t i o n e l l e r Gesetze aus d e n A u g e n v e r l i e r t 7 8 . Das f ü h r t d a n n z u U n s t i m m i g k e i t e n insbesondere i m V e r h ä l t n i s z u A r t . 80 I 2 G G . Dies w i r d besonders deutlich an der Entscheidung zu § 74 B r a n n t w M o n G (E 14, 105/113 ff.), bei dem zweifelhaft war, ob die Festsetzung des Über76 E 9, 63/70; 9, 73/76; 9, 213/222; 9, 338/343; hier herrschende Meinung, s. u. a. Η. v. Mangoldt — F. Klein , Das Bonner Grundgesetz, Bd. I (2. A u f l . 1957) A r t . 12 A n m . V 6; K . Brinkmann, Grundrechts-Kommentar zum Grundgesetz (1967) A r t . 12 Erl. 12 d; a. A. K . G. Wernicke, i n : Bonner Kommentar, A r t . 19 Erl. I I 1 f. u n d H. Holtkotten, ebendort, A r t . 123 Erl. I I 6. 77 E 14, 174/185, ohne die Frage zu beantworten. I n dem Streit u m das E r fordernis des „formellen" Gesetzes nach A r t . 10411 GG bei vorkonstitutionellen Normen — verneinend V G H Stuttgart DÖV 1954, 761/762; O L G K ö l n N J W 1962, 1214/1216; W. Hans, Die Auswirkungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu § 71 Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung, B B 1962, 863 f.; bejahend B G H Z 15, 61/65 f.; B a y O b L G N J W 1962, 453/454; O L G Hamburg, N J W 1963, 2135/2136; P. Kistner, Die Freiheitsentziehung auf G r u n d von Verordnungsrecht, DRiZ 1962, 118 — deutet das BVerfG hier eine Mittelposition an. 78 Anders B V e r w G E 7, 114/122, wo ausdrücklich betont w i r d , daß an v o r konstitutionelles Recht „bezüglich der formellen Ausprägung des Gedankens der Rechtsstaatlichkeit n u r geringere Anforderungen als an nachkonstitutionelles Recht gestellt werden" könnten, m. Bezugn. auf E 4, 219/237, wonach die Junktimklausel des A r t . 14 I I I GG nicht für vorkonstitutionelle Gesetze gilt.

I I . Formale Umstände

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brandabzugs eine Rechtsverordnung oder einen Verwaltungsakt darstellt. Hätte das B V e r f G den Verordnungscharakter bejaht, wäre die vorkonstitutionelle Ermächtigung von den Bestimmtheitsanforderungen des A r t . 80 I 2 GG entbunden gewesen. So aber zieht das BVerfG die an A r t . 80 I 2 GG angelehnten Bestimmtheitserfordernisse der Ermächtigungen zum Erlaß belastender Verwaltungsakte heran. Z w a r fällt die Entscheidung trotzdem recht milde aus; doch w i r d dies nicht m i t der Entstehungszeit begründet. Bei den Genehmigungsvorbehalten der Weinrebenanordnung (E8, 71/75 ff.), der Arzneimittelverordnung (E 9, 83/86 ff.) u n d des Sammlungsgesetzes (E 20, 150/154 ff.) ergeben sich die Bestimmtheitsanforderungen, insbesondere die Notwendigkeit eines Rechtsanspruchs, bereits aus materiellen Gründen, auch wenn dies i n den ersten beiden Entscheidungen nicht hinreichend erkannt w i r d (s. oben S. 128 f.). Deshalb k o m m t eine Milderung der Anforderungen bei diesen vorkonstitutionellen Normen nicht i n Betracht. M i t Recht w i r d i n den letzten beiden Entscheidungen auch die verfassungskonforme Umdeutung i n eine dem Einzelnen einen Rechtsanspruch gewährende Vorschrift abgelehnt, w e i l die Arzneimittelverordnung u n d das Sammlungsgesetz keine u n d dessen Durchführungsverordnung zum T e i l v e r fassungswidrige Genehmigungsvoraussetzungen enthielten. Nicht von vornherein unmöglich w a r jedoch eine derartige Auslegung bei der Weinrebenanordnung, die m i t der Aufzählung mehrerer Versagungsgründe („Die Genehmigung w i r d nicht erteilt, 1. w e n n . . . " ) dasselbe Schema befolgte wie z. B. § 7 Paßgesetz. Statt die Verfassungswidrigkeit der normierten Versagungsgründe materiell nachzuweisen, beruft sich das BVerfG auf den Sinn, den die Anordnung i m totalitären Staat gehabt habe. Durch eine „rechtsstaatliche Umdeutung" erhielte diese auf die damaligen Verhältnisse und Anschauungen abgestellte Regelung den Charakter einer rechtsstaatlichen Dauerregelung, ohne daß geprüft würde, ob die Regelung bei einer solchen Beschränkung auf die i n § 2 aufgezählten Versagungsgründe — ihre Verfassungsmäßigkeit unterstellt — heute noch den „Intentionen eines demokratischen Gesetzgebers" entspräche (E 8, 71/77 f.). Diese Argumentation überzeugt nicht. Der derzeitige Gesetzgeber hat jederzeit die Möglichkeit, die Regelung zu ersetzen. Bei vorkonstitutionellen Normen, insbesondere bei solchen aus der NS-Zeit, k a n n aber auch der historische, subjektive W i l l e des Normschöpfers nicht entscheidend sein, w i l l man nicht dem Recht jede Anpassungsfähigkeit an eine veränderte Verfassungsordnung nehmen. Deshalb besteht bei vorkonstitutionellen Gesetzen mehr Raum für verfassungkonforme Auslegung als bei nachkonstitutionellen. Die Grenze liegt dort, wo sich die Interpretation nicht mehr m i t dem Wortlaut vereinbaren läßt oder die Regelung insgesamt ihren Sinn verliert 7 9 . 79 Löst man sich erst einmal von der herrschenden Ermessenslehre, dann sind auch die Ausdrücke „ k a n n " u n d „soll" kein Hindernis, eine vorkonstitutionelle Gesetzesvorschrift verfassungskonform als „Muß-Vorschrift" zu i n terpretieren, wie es z. B. das Bundesverwaltungsgericht praktiziert, B V e r w GE 2, 295/299; 4, 250/255 f.; 7, 304/315 f. Auch i m Schrifttum w i r d eine verfassungskonforme Umdeutung vorkonstitutioneller Gesetze als zulässig angesehen, s. insbes. B. Bender, I n h a l t u n d Grenzen des Gebots der verfassungskonformen Gesetzesauslegung, M D R 1959, 446; H. Michel, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, JuS 1961, 280 f.; H. Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen (1966) S. 75 ff.; J. Schmidt-Salzer, Vorkonstitutionelle Gesetze, verfassungskonforme Auslegung und ungeschriebene u n bestimmte Rechtsbegriffe, DÖV 1969, 99 ff.; ablehnend dagegen V. Haak,

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4. Kapitel: Umstände f ü r unterschiedliche Anforderungen

b) B e i Besatzungsrecht u n d Übergangsrecht ist das B V e r f G i n s o f e r n großzügiger, als es b e i d e r E r m i t t l u n g des B e s t i m m t h e i t s g r a d e s z u Hecht auch die H a n d h a b u n g des Gesetzes i n s t a r k e m Maße b e r ü c k sichtigt. Z u r Rechtfertigung des Devisenbewirtschaftungsgesetzes, das den Außenhandel generell verbot, ohne Genehmigungsvoraussetzungen zu nennen, macht das B V e r f G f ü r den Bereich des Interzonenhandels i n E 18, 353/363 geltend, daß für die Frage der Bestimmtheit gerade bei unmittelbarem Besatzungsrecht, auf dessen rechtstechnische Gestaltung deutsche Stellen keinen Einfluß gehabt hätten, nicht allein der Gesetzeswortlaut maßgebend sein könne. Es müßten vielmehr die Eigenart der zu regelnden Materie berücksichtigt werden sowie die „ E n t w i c k l u n g der allgemeinen Rechtslage" ,womit die Handhabung des Gesetzes durch die Behörden gemeint sein dürfte. F ü r den Bereich des Außenhandels bezieht das BVerfG schon i n seiner früheren Entscheidung (E 12, 281/295 f.) die i n der Verwaltungspraxis zu beobachtende Tendenz zur Liberalisierung bei der Bestimmtheitsermittlung m i t ein 8 0 . Beim Interzonenhandel ergibt sich eine solche Tendenz offenbar weniger aus der Praxis, sondern muß dem „politischen Sinne der gesamten Einrichtung des InterzonenwirtschaftsVerkehrs" entnommen werden (E 18, 353/364). Besatzungsrecht k a n n m a n sicherlich n i c h t a n d e r K o m p e t e n z o r d n u n g des Grundgesetzes messen. E n t s p r e c h e n d l e h n t das B V e r f G h i e r auch die A n w e n d u n g des A r t . 80 I 2 G G a b 8 1 . Es b l e i b t a l l e r d i n g s d i e Frage, ob d e r deutsche Gesetzgeber n i c h t z u e i n e r d e m Grundgesetz entsprechenden N e u r e g e l u n g v e r p f l i c h t e t ist. Dieses P r o b l e m löst das B V e r f G i n d e n z u v o r g e n a n n t e n F ä l l e n m i t d e m A r g u m e n t , es h a n d l e sich h i e r u m „ Ü b e r g a n g s r e c h t " 8 2 , was f ü r d e n A u ß e n h a n d e l s t i m m t 8 3 , f ü r d e n I n t e r z o n e n h a n d e l jedoch p o l i t i s c h e i n i g e n O p t i m i s m u s v o r aussetzt. — A u c h w e n n m a n diesen K a t a l o g d e r f ü r unterschiedliche B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n sprechenden U m s t ä n d e v e r v o l l s t ä n d i g t e , k ö n n t e m a n e i n w e n d e n , daß offenbleibe, i n w e l c h e m V e r h ä l t n i s die e i n z e l n e n G e s i c h t s p u n k t e z u e i n a n d e r stehen, insbesondere welche durchschlagender sind, w e n n U m s t ä n d e m i t gegensätzlicher Tendenz z u s a m m e n t r e f fen. Diese F r a g e l ä ß t sich jedoch n i c h t a b s t r a k t b e a n t w o r t e n , s o n d e r n ist j e w e i l s b e i d e r e i n z e l n e n Gesetzesvorschrift z u entscheiden. So m ö g e n die B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n m i l d e r n d e n S c h w i e r i g k e i t e n d e r Normenkontrolle u n d verfassungskonforme Gesetzesauslegung des Richters (1963) S. 198 f., da er das Gebot verfassungskonformer Auslegung aus der Verfassungsbindung des (derzeitigen) Gesetzgebers ableitet, und, von der subjektiven Rechtsfindungsmethode ausgehend, W.-D. Eckardt, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung (1964) S. 55 f. 80 I n diesem Sinne schon U. Everling, Die Fortgeltung der Devisenbewirtschaftungsgesetze, N J W 1957, 896 f.; Danckelmann , Verfassungswidrigkeit des derzeitigen Außenhandelsrechts? N J W 1958, 1211. 81 E 27, 326/338. 82 E 12, 281/296; 18, 353/365 f. 83 S. das Außenwirtschaftsgesetz v. 28. 4.1961 (BGBl. I S. 481).

I I . Formale Umstände

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Gesetzgebung i m V e r h ä l t n i s z u d e n sich aus der B e d e u t s a m k e i t der R e g e l u n g ergebenden v e r s c h ä r f e n d e n M o m e n t e n i n e i n e m F a l l s t ä r k e r , i m a n d e r e n schwächer ins G e w i c h t f a l l e n . D a B e s t i m m t h e i t eine F r a g e des Maßes ist, ohne daß eine feste M a ß s k a l a sichere V e r g l e i c h e e r m ö g l i c h t , k a n n es k e i n e a b s t r a k t e F o r m e l geben, aus d e r m a n stets die v e r fassungsrechtlich e r f o r d e r l i c h e B e s t i m m t h e i t ablesen k ö n n t e . Es e r scheint deshalb problemangemessener, sich m i t e i n e r L e i t l i n i e w i e d e m Maßstab des W e s e n t l i c h e n u n d e i n e m K a t a l o g h i e r a n o r i e n t i e r t e r A r g u m e n t e z u bescheiden.

Zusammenfassung R u n d 100 Gesetzesvorschriften h a t das B V e r f G b i s h e r auf i h r e v e r fassungsrechtlich e r f o r d e r l i c h e B e s t i m m t h e i t g e p r ü f t u n d d a m i t d e n entscheidenden u n d b i s l a n g n i c h t h i n r e i c h e n d g e w ü r d i g t e n B e i t r a g z u r L ö s u n g dieses P r o b l e m s geleistet. Es h a t sich e i n g e h e n d u m die d o g m a tische B e g r ü n d u n g der B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n b e m ü h t u n d d a b e i z u Recht auf das vorschnelle P o s t u l a t eines a l l g e m e i n e n „ B e s t i m m t heitsgrundsatzes" verzichtet. Das G e r i c h t h a t i n v i e l e r l e i F o r m e l n Maßstäbe f ü r d i e B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n z u e n t w i c k e l n versucht u n d i n seinen E n t s c h e i d u n g e n insbesondere z u A r t . 80 I 2, 1 0 1 1 2 u n d I I G G d e n entscheidenden Ges i c h t s p u n k t des „ W e s e n t l i c h e n " z u m i n d e s t angedeutet. Es h a t j e d e n f a l l s z u m T e i l die m a t e r i e l l - g r u n d r e c h t l i c h e n A u s w i r k u n g e n gesetzlicher U n b e s t i m m t h e i t e r k a n n t , die v o r a l l e m b e i u n v o l l s t ä n d i g e n Gesetzest a t b e s t ä n d e n z u r e l a t i v sicheren Ergebnissen f ü h r e n : I n der R e g e l ber e i t s g r u n d r e c h t s w i d r i g s i n d Gesetze, die d e n E i n z e l n e n belastende M a ß n a h m e n (einschließlich als solche z u w e r t e n d e E r l a u b n i s v e r s a g u n gen) auch u n t e r gesetzlich n i c h t g e n a n n t e n V o r a u s s e t z u n g e n e r m ö g l i chen, w ä h r e n d das k u m u l a t i v e H i n z u t r e t e n i m Gesetz n i c h t g e n a n n t e r V o r a u s s e t z u n g e n b e i b e l a s t e n d e n Gesetzen v o m G r u n d r e c h t h e r u n b e d e n k l i c h ist. A u c h u n b e s t i m m t e T a t b e s t a n d s b e g r i f f e k ö n n e n w e g e n i h r e r W e i t e g r u n d r e c h t s w i d r i g sein, s i n d aber — w i e auch die u n v o l l s t ä n d i g e n Gesetzestatbestände — auf die M ö g l i c h k e i t g r u n d r e c h t s k o n f o r m e i n s c h r ä n k e n d e r A u s l e g u n g zu untersuchen. W e g w e i s e n d ist schließlich die E r k e n n t n i s des B V e r f G , daß n i c h t b e i a l l e n Gesetzesvorschriften gleiche B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n g e s t e l l t w e r d e n k ö n n e n , s o n d e r n daß v o r a l l e m die j e w e i l s geregelte M a t e r i e D i f f e r e n z i e r u n g e n e r f o r d e r t : M i l d e r e A n f o r d e r u n g e n insbesondere b e i v i e l g e s t a l t i g e n S a c h v e r h a l t e n u n d sich rasch w a n d e l n d e n V e r h ä l t n i s s e n (z. B . b e i W i r t s c h a f t s r e g u l i e r e n d e n Gesetzen) u n d v e r s c h ä r f t e A n f o r d e r u n g e n b e i besonders b e d e u t s a m e n R e g e l u n g e n (z. B . b e i S t r a f t a t b e s t ä n d e n m i t h o h e n S t r a f d r o h u n g e n ) . A u c h die sich aus d e m verschied e n e n Status des j e w e i l i g e n Gesetzvollziehers u n d aus d e r E n t s t e h u n g s zeit des Gesetzes ergebenden D i f f e r e n z i e r u n g e n der B e s t i m m t h e i t s e r fordernisse w e r d e n z u m g r ö ß e r e n T e i l b e r ü c k s i c h t i g t . I n v i e l e n P u n k t e n g e l a n g t e der Verfasser jedoch z u Ergebnissen, d i e v o n der Rechtsprechung des B V e r f G a b w e i c h e n ; die w e s e n t l i c h s t e n seien i m f o l g e n d e n g e n a n n t :

Zusammenfassung

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1. D e r entscheidende A s p e k t w i r d v o m B V e r f G n u r angedeutet, n ä m l i c h daß die B e s t i m m t h e i t (bzw. U n b e s t i m m t h e i t ) e i n e r N o r m e i n q u a n titatives P r o b l e m der Aufgabenverteilung zwischen Normgeber u n d N o r m v o l l z i e h e r ist. Es g i b t also n u r r e l a t i v e B e s t i m m t h e i t u n d r e l a t i v e Unbestimmtheit. 2. Dieser f u n k t i o n e l l e n Sicht entsprechend m u ß sich das B V e r f G b e i der B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g auf eine s i n n k l ä r e n d e , nicht-schöpferische A u s l e g u n g beschränken u n d k a n n das B e s t i m m t h e i t s g e b o t b e i d e r v e r fassungsrechtlichen P r ü f u n g a l l e n f a l l s die F u n k t i o n der B e k r ä f t i g u n g eines schon g e f u n d e n e n Auslegungsergebnisses haben. U n z u l ä s s i g i s t es auch, w e n n sich das G e r i c h t b e i d e r B e s t i m m t h e i t s e r m i t t l u n g auf u n t e r gesetzliche B i n d u n g e n des Gesetzvollziehers b e r u f t oder auf die H a n d h a b u n g des Gesetzes als B e s t i m m t h e i t s f a k t o r z u r ü c k g r e i f t (anders b e i d e n d e m o k r a t i s c h n i c h t l e g i t i m i e r t e n Gesetzen der Besatzungsmächte u n d des NS-Staates). 3. Das G e r i c h t v e r s ä u m t es, das B e s t i m m t h e i t s p r o b l e m v o n d e n F ä l l e n gesetzlicher U n k l a r h e i t abzugrenzen. U n k l a r h e i t b e t r i f f t das W i e der Gesetzgebung; gesetzliche U n b e s t i m m t h e i t ist dagegen e i n M a n g e l a n Gesetzesinhalt, b e t r i f f t also die F r a g e des Was u n d W i e v i e l a n Gesetzgebung. W ä h r e n d sich die Z w e i f e l s f r a g e b e i u n k l a r e n Gesetzen i n j e d e m A n w e n d u n g s f a l l d e r u n k l a r e n V o r s c h r i f t gleich s t e l l t , so daß sie v o n e i n e m obersten G e r i c h t s h o f e i n f ü r a l l e m a l entschieden w e r d e n k ö n n t e , s t e l l t sie sich b e i u n b e s t i m m t e n Gesetzen i n j e d e m E i n z e l f a l l n e u u n d anders u n d k a n n erst a l l m ä h l i c h d u r c h eine sich v e r d i c h t e n d e K a s u i s t i k (bei V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n d u r c h eine Reihe e i n z e l n e r V o r s c h r i f t e n ) b e h o b e n w e r d e n . Gesetzliche U n b e s t i m m t h e i t e n t s p r i n g t — jedenfalls i m K e r n — jeweils einer Sachnotwendigkeit u n d bedeutet deshalb p l a n m ä ß i g e s Ü b e r l a s s e n v o n Entscheidungsbefugnissen. U n k l a r h e i t ist d e m g e g e n ü b e r p l a n w i d r i g e O f f e n h e i t u n d f ü h r t , da z u m e i s t i n h a l t l i c h eng b e g r e n z t u n d e n d g ü l t i g behebbar, a l l e n f a l l s i n e x t r e m e n F ä l l e n z u r U n a n w e n d b a r k e i t des Gesetzes. 4. E i n e d e m A r t . 80 I 2 G G genügende V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g bed e u t e t w e d e r eine „ D u r c h b r e c h u n g des G e w a l t e n t e i l u n g s p r i n z i p s " noch eine „ Ü b e r t r a g u n g " oder „ D e l e g a t i o n " v o n Rechtsetzungsbefugnissen; d e n n das B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s h ä l t d e n Gesetzgeber gerade d a z u an, das i h m Z u k o m m e n d e , n ä m l i c h d i e g r u n d l e g e n d e n F r a g e n , selbst zu entscheiden. A r t . 80 I 2 G G b e d e u t e t v i e l m e h r f ü r d e n B e r e i c h d e r V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n eine K o n k r e t i s i e r u n g des V o r b e h a l t s des G e setzes. A u c h die A r t . 103 I I , 104 11, 1 0 1 1 2, I I u n d 97 G G e n t h a l t e n V o r b e h a l t e ( K o m p e t e n z z u w e i s u n g e n ) a n d e n Gesetzgeber, was d u r c h e i n e n d u a l i s t i s c h e n Gesetzesbegriff a l l z u l e i c h t v e r s c h l e i e r t w i r d . W e d e r k ö n 11·

164

Zusammenfassung

n e n ζ. Β . R e c h t s v e r o r d n u n g e n Gesetze ersetzen, noch schließen die spez i e l l e n V o r b e h a l t e des Gesetzes E i n z e l h e i t e n regelnde R e c h t s v e r o r d n u n g e n aus. 5. B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n k ö n n e n w e d e r m i t d e m Rechtsstaatsp r i n z i p noch m i t d e n G r u n d s ä t z e n der G e w a l t e n t e i l u n g u n d der Rechtssicherheit oder m i t d e r Rechtsschutzgarantie b e g r ü n d e t w e r d e n . W e i t g e h e n d übersehen w i r d v o m B V e r f G h i n g e g e n das h i e r e r g i e b i g e r e demokratische Prinzip. B e s t i m m t h e i t s e r f o r d e r n i s s e s i n d eine F r a g e des V o r b e h a l t s des Gesetzes, d e n sie i n t e n s i v i e r e n u n d deshalb logisch voraussetzen. B e z i e h t m a n d e n V o r b e h a l t des Gesetzes auf die e i n z e l n e n D i r e k t i v e n , die der Gesetzgeber b e i V e r o r d n u n g s - u n d E i n z e l a k t s e r m ä c h t i g u n g e n z u geben hat, s i n d b e i d e F r a g e n sogar identisch. Angesichts des V o r r a n g s der speziellen N o r m müssen verfassungsrechtlicher A n s a t z p u n k t die z a h l reichen i m Grundgesetz, insbesondere i m G r u n d r e c h t s t e i l , e n t h a l t e n e n speziellen V o r b e h a l t e des Gesetzes sein, die das B V e r f G jedoch — a b gesehen v o n d e n u n t e r 4. g e n a n n t e n — n i c h t w a h r n i m m t . B e i der t r o t z d e m b e r e c h t i g t e n F r a g e nach e i n e m a l l g e m e i n e n V o r b e h a l t des Gesetzes s i n d dessen A n f o r d e r u n g e n m i t denen des A r t . 80 I 2 G G z u r K o n g r u e n z z u b r i n g e n , u n d z w a r w e d e r d u r c h eine r a d i k a l e E i n s c h r ä n k u n g des A n w e n d u n g s b e r e i c h s des A r t . 80 I 2 G G noch d u r c h eine g l o bale E r s t r e c k u n g des b i s h e r f ü r die E i n g r i f f s v e r w a l t u n g g e l t e n d e n V o r b e h a l t s des Gesetzes auf die L e i s t u n g s v e r w a l t u n g , s o n d e r n d u r c h A b s t u f u n g der B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n . 6. B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n s i n d f o r m e l h a f t e r F i x i e r u n g k a u m zugänglich. W e g e n i h r e r a m b i v a l e n t e n B e z i e h u n g e n z u r gesetzlichen B e s t i m m t h e i t s i n d die Maßstäbe der P r a k t i k a b i l i t ä t u n d des W i l l k ü r schutzes n u r b e s c h r ä n k t v e r w e r t b a r . A b z u l e h n e n ist v o r a l l e m d e r M a ß stab der V o r a u s s e h b a r k e i t , sofern m a n i h n i m s u b j e k t i v e n S i n n e v e r steht, also die V o r a u s s i c h t des l a i e n h a f t e n B ü r g e r s f o r d e r t . A u c h b e i o b j e k t i v e m V e r s t ä n d n i s b e d a r f er sehr z u r ü c k h a l t e n d e r u n d d i f f e r e n zierender Handhabung. D i e g e r i c h t l i c h e N a c h p r ü f b a r k e i t k a n n w e d e r M a ß s t a b verfassungsrechtlicher B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n noch R e c h t f e r t i g u n g gesetzl i c h e r U n b e s t i m m t h e i t sein. U n b r a u c h b a r u n d i r r e f ü h r e n d ist die sachlich nicht gerechtfertigte Entgegensetzung v o n „Ermessen" u n d „unbes t i m m t e m R e c h t s b e g r i f f " . A u c h die „ I n h a l t - Z w e c k - A u s m a ß - F o r m e l " des A r t . 80 I 2 G G f ü h r t b e i s t a r r e r A n w e n d u n g w e g e n ihres f o r m a l e n C h a r a k t e r s z u Fehlergebnissen. B e i d e r O r i e n t i e r u n g a m h ö c h s t m ö g l i c h e n B e s t i m m t h e i t s g r a d schließlich l ä u f t das B V e r f G G e f a h r , n i c h t n u r die i h m gegenüber d e m Gesetzgeber a u f e r l e g t e Z u r ü c k h a l t u n g zu mißachten, s o n d e r n auch die gesetzlicher B e s t i m m t h e i t entgegenstehen-

Zusammenfassung d e n P r i n z i p i e n z u übersehen u n d z u d e m eine F i k t i o n z u m A u s g a n g s p u n k t zu wählen. 7. E r g i e b i g e r s i n d die m a t e r i e l l e n Maßstäbe. D i e A u s w i r k u n g e n auf das j e w e i l i g e F r e i h e i t s g r u n d r e c h t müssen w e g e n der M ö g l i c h k e i t v e r fassungskonform einschränkender Auslegung vorrangig geprüft w e r den. P r o b l e m g e r e c h t e s t e r u n d f ü r a l l e F a l l g r u p p e n passender M a ß s t a b ist die B e d e u t u n g der z u r e g e l n d e n F r a g e n . U m der F u n k t i o n s f ä h i g k e i t des P a r l a m e n t s u n d d a m i t der p a r l a m e n t a r i s c h e n D e m o k r a t i e w i l l e n m u ß sich die Gesetzgebung auf d i e w e s e n t l i c h e n u n d auf D a u e r f i x i e r b a r e n F r a g e n des Gemeinwesens k o n z e n t r i e r e n . D e s h a l b k a n n d e n m e i sten Entscheidungen, i n denen das B V e r f G V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n gen mangels B e s t i m m t h e i t f ü r n i c h t i g e r k l ä r t , n i c h t z u g e s t i m m t werden. 8. D e r M a ß s t a b des „ W e s e n t l i c h e n " f ü h r t z u d i f f e r e n z i e r t e n B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n j e nach d e r B e d e u t u n g der Regelung. A n h a l t s p u n k t e h i e r f ü r b i e t e n w i e d e r u m die speziellen V o r b e h a l t e des Gesetzes, d e r e n unterschiedliche A n f o r d e r u n g e n das B V e r f G außer b e i A r t . 103 I I u n d 104 1 1 G G n i c h t e r k e n n t . S i e h t m a n i n speziellen V o r b e h a l t e n des Gesetzes K o m p e t e n z z u w e i s u n g e n a n d e n Gesetzgeber, so müssen sie i m R a h m e n des A r t . 80 I 2 G G z u v e r s c h ä r f t e n B e s t i m m t heitsanforderungen führen. Die Gegenüberstellung von „ E i n g r i f f " u n d „ B e g ü n s t i g u n g " als A r g u m e n t f ü r strengere oder m i l d e r e B e s t i m m t h e i t s a n f o r d e r u n g e n ist h i n g e g e n i r r e f ü h r e n d . E n t s c h e i d e n d ist i n b e i d e n F ä l l e n das G e w i c h t d e r M a ß n a h m e f ü r d e n E i n z e l n e n u n d das Gemeinwesen.

Übersicht ü b e r d i e R e c h t s p r e c h u n g des B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t s z u r Verfassungsmäßigkeit offener

Normen

i n zeitlicher Reihenfolge

Die Spalte „ W o r t l a u t der geprüften N o r m " kann n u r einen Ausschnitt dessen enthalten, was bei der E r m i t t l u n g des Bestimmtheitsgrades berücksichtigt werden muß. I n der Spalte „Ergebnis" bedeuten: + — ...

= hinreichend bestimmt, bzw. klar, = zu unbestimmt, bzw. unklar, = Bedenken, aber unentschieden.

BVerfGE

1,14/45

Nr.

1

Unklarheit

Gruppe

Wortlaut der geprüften Norm

Ergebnis

Hauptfundstellen im χ 6xtj S./Anm.

§ 10 (1) Ergibt die Volksabstimmung im gesamten Abstimmungsgebiet und in mindestens drei der nach § 3 gebildeten Abstimmungsbezirke eine Mehrheit für die Vereinigung der Länder zu einem Bundesland, so wird dieses Land nach Maßgabe der §§ 11 bis 20 dieses Gesetzes gebildet.

§ 5 Der Stimmberechtigte kann nur eine der beiden Fragen bejahen ...

2. Ich wünsche die Wiederherstellung des alten Landes Württ. einschließlich Hohenzollern.

1. (wie oben a 1)

b) im Lande Württ.-Hohenzollern und im Landesteil Württ. des Landes Württ.Baden: Stimmzettel für die Volksabstimmung am...

2. Ich wünsche die Wiederherstellung des alten Landes Baden.

1. Ich wünsche die Vereinigung der drei Länder Baden, Württ.-Baden und Württ.-Hohenzollern zu einem Bundesland (Südweststaat).

§ § 4 , 5 , 1 0 des Zweiten § 4 Der Stimmzettel hat folgenden Wortlaut + 31/39; Gesetzes über die Neu- und folgende Form: 61 f.; gliederung in den Län- a) im Lande ßaden und im Landesbezirk dem Baden, WurttemBaden des Landes württ.-Baden (Geberg-Baden und Hohensamt-Baden): zollern v. 4.5.1951 (BGBl. . Tr „ j s 284) Stimmzettel fur die Volksabstimmung am...

geprüfte Norm

168 Übersicht

77/63

3,187/ 197 ff.

3,225/ 239 ff.

4,7/21 f.

4

5

6

§ 1 II der Verordnung Änderungen in der Abgrenzung der Gedes Reichsministers der richtsbezirke verordnet der Reichsminister Justiz zur einheitlichen der Justiz. Regelung der GerichtsVerfassung v. 20. 3.1935 (RGBl. I S. 403)

-

Art. 3 II Grundgesetz

Männer und Frauen sind gleichberechtigt.

+

§ 38 Nr. 1 Die Bundesregierung wird ermächtigt, mit Zustimmung des Bundesrates

Art. § 10 i. V. m. § 38 Nr. 1 des § 10 Durch Rechtsverordnung wird bestimmt + 80 I 2 GG Gesetzes über die Inve- werden, inwieweit für Gewerbezweige, bei stitionshilfe der gewerb- denen die allgemeine Bemessungsgrundlage liehen Wirtschaft v. 7.1. (§6) und der allgemeine Aufbringungssatz 1952 (BGBl. I S. 7) (§ 7) infolge der besonderen Verhältnisse dieser Gewerbezweige nicht anwendbar sind oder bei denen ihre Anwendung offensichtlich zu einer übermäßigen und unangemessenen Belastung führen würde, eine abweichende Bemessungsgrundlage oder ein abweichender Aufbringungssatz anzuwenden ist.

unbest. Verfass.norm

Unklarheit § 52 S. 1 1. Hs. des Ge- Die Vorschriften der Abschnitte II und IV setzes zur Regelung der finden auf Angestellte und Arbeiter (§1 61; 99 Rechtsverhältnisse der Abs. 1 Nr. 1, 2), die am 8. Mai 1945 einen unter Art. 131 des Grund- vertraglichen Anspruch auf Versorgung gesetzes fallenden Perso- nach beamtenrechtlichen Grundsätzen oder nen v. 1.9.1953 (BGBl. I auf Ruhelohn hatten, und auf ihre HinterS. 1287) bliebenen entsprechende Anwendung;...

2,307/ Art. 334 ff. 80 12 GG

3

(2) Ergibt sich keine Mehrheit nach Absatz 1, so werden die alten Länder Baden und Württemberg (einschließlich Hohenzollern) ... wiederhergestellt.

+

Art. §27 11 des Zweiten Neu- Der Bundesminister des Innern erläßt die - 32; 66; 801 2 GG gliederungsgesetzes (sie- zur Durchführung erforderlichen Rechtshe Nr. 1) Verordnungen.

1,14/59 f.

2

i

149

41 ;

33;

102/39;

38/76;

30/37; 45; 51; 81; 100

31/39 f., 42;

32/44; 32 f.; 101/36; 142; 146/38; 157/74

91/1; 94/10

Übersicht

5,85/112

10

unbest. Verfass.norm

5,71/75 ff. Art. 80 I 2 GG

9

1. die in den §§ ... 10 ... vorgesehenen Rechtsverordnungen ... zu erlassen.

Wortlaut der geprüften Norm

§1 Bis zum Inkrafttreten einer bundesgesetzlichen Regelung des Apothekenwesens darf die Erlaubnis oder die Berechtigung zur Errichtung einer Apotheke nur auf Grund der Bestimmungen erteilt werden, die am 1.10.1945 in den einzelnen Ländern des Bundesgebietes galten.

^nis" S./Anm.

^Text™

Hauptfund-

144 f.

—

-

86/109,112; 102/38;

31/39,43; 59; 77/63; 78/73; 99

Art. 21 II Grundgesetz Parteien, die nach ihren Zielen oder nach + 17/30; dem Verhalten ihrer Anhänger darauf aus30/37; gehen, die freiheitliche demokratische 77/63 Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesre-

§ 4 4 des Gesetzes über Die Bundesregierung erläßt mit Zustimdie Entschädigung ehe- mung des Bundesrates Rechtsverordnungen, maliger deutscher Kriegs- die nähere Vorschriften über die Voraussetgefangener v. 30. 1. 1954 zungen des Entschädigungsanspruchs (die (BGBl. I S. 5) in § 1 f. des Gesetzes festgelegt sind, d. Verf.) ... enthalten.

5, 25/31 ff. Unklarheit Gesetz über die vorläu(unklare fige Regelung der ErVerrichtung neuer ApotheWeisung) ken ν. 13.1.1953 (BGBl, I S. 9) (mehrmals verlängert) und Zweites Gesetz über . . . (ApothekenStoppgesetz) v. 23.12.1955 (BGBl. I S. 840)

8

geprüfte Norm

Art. § 187 a Strafgesetzbuch Wird gegen eine im politischen Leben des + 69/20 f.; 103 II GG i.d.F. v. 30.8.1951 (BGBl. Volkes stehende Person öffentlich ... eine 92/2; üble Nachrede (§186) aus Beweggründen 93; IS. 739) begangen, die mit der Stellung des Belei137; digten im öffentlichen Leben zusammen141/21 hängen, und ist die Tat geeignet, sein öfffentliches Wirken erheblich zu erschweren, so ist die Strafe Gefängnis nicht unter drei Monaten.

Gruppe

4,352/ 357 f.

BVerfGE

7

Nr.

170 Übersicht

! I I !

Art 6,55/83 · ' 80 I 2 GG

14

I

6, 55/76

13

unbest. Verfass.norm

κ satini

Verordnungen zu erlassen, soweit dies zur Wahrung der Gleichmäßigkeit bei der Besteuerung und zur Beseitigung von Unbilligkeiten in Härtefällen erforderlich ist, und zwar I

'

1

§ 51 Einkommensteuer- (1) Die Bundesregierung wird ermächtigt, gesetz i.d.F. v. 17.1.1952 mit Zustimmung des Bundesrates

103 f.; 105/53;

118/109

66/4

17/30

32/48;

j^o ' '

des Passes

12f-.

Art. 61 Grundgesetz Ehe und Familie stehen unter dem beson- + deren Schutz der staatlichen Ordnung.

(2) Diese Vorschrift findet jedoch auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, in denen für die Entscheidung Bundesrecht in Betracht kommt, keine Anwendung, es sei denn, daß es sich im wesentlichen um Rechtsnormen handelt, die in den Landesgesetzen enthalten sind.

Art. § 8 II Einführungsgesetz (1) Durch die Gesetzgebung eines Landes, + 101 I 2 GG zum Gerichtsverfasin dem mehrere Oberlandesgerichte errichsungsgesetz i. d. F. v. tet werden, kann die Verhandlung und Ent12. 9. 1950 (BGBl. S. 455) Scheidung der zur Zuständigkeit des Bundesgerichtshofes gehörenden Revisionen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten einem obersten Landesgericht zugewiesen werden.

6,45/50 ff.

12

die innere oder äußere Sicherheit oder sonstige erhebliche Belange der Bundesrepublik Deutschland ... gefährdet; ...

Genehmi- § 7 I a des Gesetzes über (1) Der Paß ist zu versagen, wenn Tatsa- + gungsvordas Paßwesen v. 4. 3. chen die Annahme rechtfertigen, daß behalt (Art. 1952 (BGB1.1 S. 290) a) der Antragsteller als Inhaber

6, 32/42 f.

11

publik Deutschland zu gefährden, sind verfassungswidrig. Über die Frage der Verfassungswidrigkeit entscheidet das Bundesverfassungsgericht.

bersicht

geprüfte Norm

a) . . b ) ..., c) über die Veranlagung ... (§ 43 EStDV 1951 betrifft die Zusammenveranlagung von Ehegatten.)

Wortlaut der geprüften Norm

^nfe*"

(1) Wird gegen eine Person ... wegen eines vor dem Inkrafttreten des Gesetzes begangenen Dienstvergehens ... das förmliche Disziplinarverfahren nach § 9 des Gesetzes eingeleitet, so gelten die nach dem Gesetz zu zahlenden Bezüge in voller Höhe als einbehalten. Die Einleitungsbehörde kann jederzeit zur Vermeidung besonderer Härten die Einbehaltung der Bezüge anderweit regeln.

7,282/ Art. 291 ff. 80 I 2 GG

18

—

149

38/76; 44;

86/112;

11/9; 77/65

115

77/68; 92/2; J?5/52; JJ2/86; ! '

S./Anm.

;

^^ext™

Hauptfund-

149

Übersicht

§ 8 i. V. m. § 18 I Nr. 1 § 8 Die Bundesregierung wird ermächtigt, Umsatzsteuergesetz i.d.F. Maßnahmen zum Ausgleich der verschiede-

§ 18 I Nr. 2 Umsatzsteu- Die Bundesregierung wird ermächtigt, + 41 f.; ergesetz i. d. F. v. 28.6. durch Rechtsverordnungen ... 1951 (BGBl. I S. 402) 2 über den Umfang der Befreiungen und Steuerermäßigungen Bestimmungen zu treffen.

landes§ 3 des badischen Geset- Die Durchführungsvorschriften zu diesem gesetzl. zes über die Aufbringung Gesetz erläßt die Badische Landesregierung. VOermächt. von Mitteln zur Reblaus- Sie trifft insbesondere Bestimmungen über bekämpfung v. 19. 10. das Verfahren bei der Erhebung der Ab1949 (GVB1. S. 472) gäbe.

7,267/ Art. 272 ff. 80 I 2 GG

7,244/253

16

I

Gruppe j

begünst. § 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Nach Artikel 14 wird der folgende Artikel + GesetzesErgänzung des Gesetzes 14 a eingefügt: yorschr. zur Änderung und Er- „Artikel 14 a Einbehaltung von Bezügen bei gänzung des DienststrafDisziplinarverfahren gemäß 33 V GG) rechts v. 5. 8.1955 (BGBl * 9 des Gesetzes zu Artikel 131 ι ί I S. 497) („lex Schörner") des Grundgesetzes

!

17

7,129/ 154 f.

15

i

BVerfGE

Nr.

172

8,71/75 ff.

8,155/ 171 f.

8,210/ 216 f.

19

20

21

unbest. Verfassnorm

66/5,7; 95/14; 131; 144 f.; 151

Art. 6 V Grundgesetz Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen + 17/30 für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern.

+

88;133

17/33; 28/33; 60/181;

Erste Anordnung über § 1 (1) Die weinbergmäßige Neupflanzung — 32/44; den Anbau von Wein- von Weinreben ... sowie die Anlage von 38/83; reben v. 1. 4. 1937 Rebschulen zur Erzeugung wurzelechter 55/159; (RNVB1. S. 145) (Wein- Reben bedarf meiner Genehmigung. ... 104; 110; rebenanordnung) Ì mS § 2 Die Genehmigung wird nicht erteilt, 1. wenn die Neupflanzung oder Anlage auf 128; 159 einem Grundstück vorgesehen ist, das nach seiner Beschaffenheit zum Anbau von Hack- oder Körnerfrüchten geeignet ist; 2. wenn die Lage oder Beschaffenheit des Grundstückes nur die Gewinnung minderwertiger Erzeugnisse erwarten lassen; 3. wenn die durch die Ausführungsverordnungen zum Reblausgesetz vorgeschriebene Anmeldung bei der Ortspolizeibehörde nicht nachgewiesen wird.

unbest. § 346 S. 1 des Gesetzes Der Präsident des Bundesausgleichsamts Verweis. über den Lastenausgleich kann nach Maßgabe des § 319 Abs. 2 Satz 1 v. 14.8.1952 (BGBl. I S. das Verfahren abweichend von den Vor446) Schriften des § 345 regeln. 84; 85;

Genehmigungsvorbehalt I (Art. 12 1, 14 I 2 GG)

§ 18 I Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Hechtsverordnungen ... 1. zur Durchführung dieses Gesetzes die in ... § 8 ... vorgesehenen Bestimmungen zu erlassen.

v. 1. 9. 1951 (BGBl. I S. nen Umsatzsteuerbelastung der einstufigen 791) und der mehrstufigen Unternehmen zu treffen.

Übersicht

9,39/47

9,63/701

24

25

I

8, 274/ 325 ff.

23

geprüfte Norm

Wortlaut der geprüften Norm

^nis* S./Anm.

Hauptfund-

Genehmi- § 20 der Anordnung über (1) Bis zur endgültigen Regelung der Be- + gungsvordie Bewirtschaftung und wirtschaftung wird die bestehende Kontinbehalt (Art. Marktregelung in der gentierung der Mühlenbetriebe beibehal12 I GG) Getreide- und Futter- ten... (d. h.: Zuteilung eines Grundkontinmittelwirtschaft v. 29. 9. gents, das an die Verarbeitungsmenge von 1948 (öff. Anzeiger f. d. 1927—1932 anknüpft, und eines VerarbeiVerein. Wirtsch.gebietNr. tungskontingents, bei dem die Versorgungs10 S. 6) (Getreidebewirt- Verhältnisse des betreffenden Wirtschaftsschaftungsanordnung, gebietes und die wirtschaftliche Lage des seit 1950 außer Kraft) Betriebes zu berücksichtigen sind, d. Verf.).

Art. § 14 V Nr. 6 Milchgesetz Die Erlaubnis darf nur erteilt werden, 80 I 2 GG v. 31. 7. 1930 (RGBl. I S. wenn ... 421) i. d. F. v. 28. 2. 1951 (BGBl. I S. 135) u. v. 10. 6. anzunehmen ist, daß der Unternehmer 12.1952 (BGBl. I S. 807) eine von der zuständigen Behörde festzusetzende Mindestmenge in den Verkehr bringt.

+ 1 5 ; 80 ff.;

56/167; 127/144; 129/157; 130

43/95; 143/29

95 f. ; 100/281; 112; 123; 124/132 f.

§ 2 I Übergangsgesetz Die für die Preisbildung zuständigen Stel- + 33 f.; 36; über Preisbildung und len (Abs. 2) können Anordnungen und Ver41; 44; Preisüberwachung fügungen erlassen, durch die Preise, Mie102; 115; (Preisgesetz) v. 10.4.1948 ten, Pachten, Gebühren und sonstige Ent119; (WiGBl. S. 27) zuletzt gelte für Güter und Leistungen jeder Art, 122/125 f.; verlängert durch Gesetz ausgenommen Löhne, festgesetzt oder ge123; 138; v. 29. 3. 1951 (BGBl. I S. nehmigt werden, oder durch die der Preis150 f. 223) stand aufrechterhalten werden soll.

!

Ermächt, zu § 2 I Preisgesetz (s. unter s. unter Nr. 22 belast. VA Nr. 22) (Art. 2 I GG)

8,274/ Art. 307 ff. 80 I 2 GG

22

Gruppe j

BVerfGE

Nr.

174 Übersicht

9,83/86 ff.

9,137/ 146 ff.

9, 223/ 225 ff.

9, 305/ 323 ff.

26

27

28

29

§ 4 (2) Von der Festsetzung eines Reugeldes kann in sinngemäßer Anwendung der für den Erlaß von Steuern geltenden Vorschrift des § 131 der Reichsabgabenordnung abgesehen werden, wenn der Reugeldpflichtige die Nichtausnutzung oder nicht vollständige Ausnutzung der Genehmigung nicht zu vertreten hat.

+ 56; 96; x und § 4 π des Ge- § 1 (1) Wird eine im Einfuhrverfahren ersetzes gegen unbegrün- teilte Genehmigung nicht oder nicht voll105/53; ständig ausgenutzt, so kann die zuständige 109/72; dete Nichtausnutzung von Einfuhrgenehmigun- Verwaltungsbehörde gegen denjenigen, dem 112; 116; gen v. 27.12.1951 (BGBl, die Genehmigung erteilt worden ist, ein 123; 128 I S. 1005) (Reugeldgesetz, Reugeld festsetzen. seit 1953 außer Anwen- (§ 2 regelt die genaue Berechnung des Reudung) geldes)

unbest. Art. 120 I Grundgesetz Der Bund trägt die Aufwendungen für BeVerfass.- satzungskosten und die sonstigen inneren 25/18 I norm und äußeren Kriegsfolgelasten nach nähei rer Bestimmung von Bundesgesetzen. ...

+

17/30;

Art. §§ 24 I Nr. 2, 74 I 2 Ge- § 24 (1) In Strafsachen sind die Amtsgerich+ 32/45; 39; 101 I 2 GG richtsverfassungsgesetz i. te zuständig für ... 43; 88 f.; TS F 7^ 30 ' 8 ' 1951 (BGBL 2· Vergehen, wenn nicht die Staatsanwalt' schaft wegen der besonderen Bedeutung lo g. 1 ' des Falles Anklage beim Landgericht er118/109·' hebt oder ... 132 f.; 148; § 74 (1) Die Strafkammern ... sind auch zu155 f. ständig für alle Vergehen und Verbrechen, ! die von der Staatsanwaltschaft bei ihnen angeklagt werden (§ 24 I Nr. 2, 3).

Ermächt. :Zubelast. VA (Art. 2 I GG)

GenehmiVerordnung über die § 1 Die Herstellung neuer Arzneifertigwaren — 38/83; gungsvorHerstellung von Arznei- (Spezialitäten) wird mit sofortiger Wirkung 55/159; behalt (Art. fertigwaren v. 11. 2.1943 verboten. 111; 129; 159 12 I GG) (RGBl. I S^99) (Arznei- § 4 Der Reichsminister des Innern kann im mitteiveroranung) Einvernehmen mit . . . Ausnahmen vom Verbot des § 1 zulassen.

^6,£·;.

9

Übersicht

10,20/ Art. § 4 des Gesetzes zur Er- Die Stiftung erhält eine Satzung, die die + 36; 116; 51 ff. 80 I 2 GG richtung einer Stiftung Bundesregierung mit Zustimmung des Bun139; 148; „Preußischer Kulturbe- desrates errichtet und die sie in gleicher 152/59 sitz" und zur Übertra- Weise ändern oder ergänzen kann, gung von Vermögenswerten des ehemaligen i Landes Preußen auf die Stiftung v. 25. 7. 1957 (BGBl. I S. 841).

10,89/ 108 f.

31

32

S./Anm.

^Text™

Hauptfund-

Einz.§ 41 I des nordrhein- Die Beitragspflicht für Aufwendungen des + 37; aktserm. westfäl. Gesetzes über Verbandes, die der Wahrung des öffentan aut. die Gründung des Gro- liehen Wohles gegenüber eingetretenen Körp. des ßen Erftverbandes v. 3.6. und möglichen wasserwirtschaftlichen Aus153 f. ö. R. (Art. 1958 (GVB1. S. 253) (Erft- Wirkungen des Braunkohlenbergbaues die2 1 GG) Verbandsgesetz) nen, haben die Eigentümer der Braunkohlenbergwerke ... zu tragen. Dies gilt insbesondere für die Aufwendungen, die der Verband nach sachkundigem Ermessen für notwendig oder zweckmäßig erachtet, um die Wasserversorgung in gleicher Menge und Güte so zu sichern, wie sie vor der Einwirkung des Braunkohlebergbaues möglich war. ...

104; 124/132;

+ 105/52; 111; 127; 149

^Ì ìs "

Genehmi§ 2 der Vierten Verord- Die höhere Verwaltungsbehörde kann bis gungsvornung zur Durchführung auf weiteres solchen Hebammen, die nach behalt (Art. des Hebammengesetzes § 1 dieser Verordnung die Altersgrenze er12 I GG) v. 16. 12. 1939 (RGBl. I reicht haben, aber geistig und körperlich S. 2457) (Hebammenver- den Anforderungen des Berufs noch geordnung) wachsen sind, ausnahmsweise genehmigen, unter Beibehaltung der staatlichen Anerkennung ihren Beruf weiterhin auszuüben. (Die Sätze 2 u. 3 regeln Anhörungsrechte und Widerruflichkeit.)

Wortlaut der geprüften Norm

9,338/ 353 f.

geprüfte Norm

30

Gruppe

BVerfGE

Nr.

176 Übersicht

£ 3 3

36

11,77/881

· 80 12 GG

Art

10,302/329 unbest. Verfass.norm

35

i Unklarheit ι (Lücke) • ker,

10,302/ 329 ff.

-f- 17/30; 30/37

+ 31/42; 58

177

"21/1271;

§ 12 II 1 u. 4 des Geset- §12 Ausgleich 43/95; 143/29 zes über den Verkehr (1) Die obersten Landesbehörden haben mit Milch-, Milcherzeug- durch ausgleichende Maßnahmen, insbenissen und Fetten sondere durch Gewährung von Zuschüssen (Milch- und Fettgesetz) aus den nach Absatz 2 erhobenen oder den ν 10 12, 1952 ι τ · · nach Absatz 3 zugeteilten Ausgleichsabga(BGB1. I S. 811) (schon ben> dafür zu sorgen, daß

Art. 104 II 1 u. 2 Grund- Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer gesetz Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden. Bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen.

bayer. Gesetz über die (Die Gesetze enthalten keine BestimmunVerwahrung geisteskran- gen für die richterliche Genehmigung der geistesschwacher, Unterbringung volljähriger Entmündigter rauschgift- oder alkohol- durch den Vormund; vgl. jetzt § 1800 II i. V. süchtiger Personen (Ver- m. § 1897 BGB i. d. F. v. 11. 8.1961 — BGBl, wahrungsgesetz) v. 30. 4. I S. 1221) 1952 (GVB1. S. 163), nordrhein-westf. Gesetz über die Unterbringung geisteskranker, geistesschwacher und suchtkranker Personen v. 16. 10.1956 (GVB1. S. 300)

3. die Festsetzung von Durchschnittsbeförderungsentgelten, insbesondere im grenzüberschreitenden Personen- und Güterverkehr, im inländischen Werkverkehr und im inländischen Personenverkehr mit Kraftfahrzeugen.

10,251/ Art. Abschnitt II Art. 3 Abs. 1 Abschnitt II Änderungen des Beförderungs- 95/14; 255 ff. 80 I 2 GG Nr. 3 des Verkehrsfinanz- steuergesetzes 102/37; f^ eST 6.4.1955 Art 3 (1) DieBundesregierung wird ermäch(±5CxBl. 1 b. lbb) 146 tigt> Rechtsverordnungen zu erlassen über ...

34

33

Ubersicht

Nr.

BVerfGE

Gruppe

Wortlaut der geprüften Norm ^nis'

(2) Die obersten Landesbehörden können nach Anhörung der Landesvereinigungen (§ 14) von den Molkereien, den Milchsammelstellen und den Rahmstationen Ausgleichsabgaben auf die von diesen abgesetzte Milch, Sahne (Rahm), entrahmte Milch, Schlagsahne sowie saure Sahne, Buttermilch und geschlagene Buttermilch erheben. Milcherzeuger, die Milch oder Sahne (Rahm) unmittelbar an Milchhändler, Großoder Einzelverbraucher abgeben dürfen, sind mit einem Pauschalbetrag zur Ausgleichsabgabe heranzuziehen. Die abgesetzten Einheiten von Sahne (Rahm), Schlagsahne, saurer Sahne sind zum Zwecke der Errechnung der Ausgleichsabgabe in die entsprechenden Einheiten von Milch umzurechnen. Soll die Ausgleichsabgabe mehr als einen Deutschen Pfennig je Kilogramm betragen, so ist die Zustimmung des Bundesministers erforderlich. ...

zu einer Annäherung der wirtschaftlichen Ergebnisse für Milcherzeuger und Molkereien führt.

2. die notwendige Versorgung der Trinkmilchmärkte trotz unterschiedlicher Entfernung der Molkereien vom Markt

wegen Art. 80 I 1 GG 1. die Verwertung der Milch als Trinknichtig, vgl. jetzt unten milch und als Werkmilch, Nr. 104)

geprüfte Norm

St

HauptfundS./Anm.

T^xt™

178 Übersicht

^

11,105/122 Art. 80 I 2 GG

11,105/ Art. 125 80 I 2 GG

37

38

§ 14IV Nr. 3 Kindergeldgesetz (s. Nr. 37)

+

3. die Maßstäbe und die Berechnungsgrundlagen, nach denen der Ausgleich nach Absatz 3 durchzuführen ist; ...

(4) Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung bestimmen ...

2. zwischen den bei den landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaften errichteten Familienausgleichskassen, wenn die Aufbringung ...

1. zwischen den bei den gewerblichen Berufsgenossenschaften ... errichteten Familienausgleichskassen, wenn die Aufbringung der Mittel zu unzumutbaren Unterschieden der durchschnittlichen Belastung der Beitragspflichtigen bei den einzelnen Familienausgleichskassen führt;

(3) Der Gesamtverband hat einen angemessenen Ausgleich durchzuführen

§ 14 Zuschüsse und Ausgleich

(3) Die Bundesregierung ist ermächtigt, durch Rechtsverordnung Ausnahmen von den Vorschriften der Absätze 1 und 2 zuzulassen.

§ 34 III des Gesetzes § 34 Ausnahmen und Sonderregelungen + über die Gewährung von Kindergeld und die Er- (!) Personen, die im Geltungsbereich dieses richtung von Familien- Gesetzes weder einen Wohnsitz noch ihren ausgleichskassen (Kin- gewöhnlichen Aufenthalt haben ..., erhaldergeldgesetz) v. 13. 11. ten kein Kindergeld nach diesem Gesetz. 1954 (BGBl. I S. 333) ^ Angehörige fremder Staaten erhalten ... für Kinder, die nicht im Geltungsbereich dieses Gesetzes wohnen..., kein Kindergeld nach diesem Gesetz.

32/49

148

Übersicht 179

40

11,168/ 190 ff.

11,150/ 162 f.

39

I !

BVerfGE

Nr.

geprüfte Norm

χ, , -, ·. 01 TVT Wortlaut der geprüften Norm

w

Genehmigungsvorbehalt (Art. 12 I GG)

S./Anm.

Textj

Hauptfundstellen im

17/31; 55; 104; 109/72; 111; 125

13/14; 17/31; 43/97; 69; 93

—

Ergeb-

§ 9 1 des Gesetzes über Die Genehmigung darf nur erteilt werden, + die Beförderung von Per- wenn der Antragsteller zuverlässig ist, die sonen zu Lande v. 4.12. Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Be1934 (RGBl. I S. 1217) i. triebes gewährleistet ist und das Unter-

7. wenn die unerlaubten Transporte Geld, Wertpapiere, Edelsteine, Kunstgegenstände, Schmucksachen oder solche Sachen betreffen, die vom Amt für Kontrolle des Warenverkehrs in einer besonderen Liste unter Hinweis auf dieses Gesetz aufgeführt worden sind.

6. wenn die Tat gewerbsmäßig begangen wird;

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus nicht unter fünf Jahren und Vermögenseinziehung. Ein besonders schwerer Fall liegt insbesondere vor: ...

§ 2 (1) Wer es unternimmt, Transporte von Waren entgegen den Bestimmungen des § 1 und den hierzu ergangenen Ausführungsbestimmungen durchzuführen, wird mit Gefängnis nicht unter drei Jahren bestraft. ...

(Art. § 2 II Nr. 6 u. 7 des Ge- § 1 (1) Für den Warenverkehr zwischen den 103 II GG) setzes der DDR zum Gebieten der Deutschen Demokratischen Schutze des innerdeut- Republik und den Westsektoren Groß-Bersehen Handels v. 21. 4. lins finden die Bestimmungen über den 1950 (GBl. der DDR I innerdeutschen Handel entsprechende AnS. 327) Wendung.

Gruppe

180 Übersicht

12,281/ 295 f.

43

Landesbesoldungsgesetz (Die Besoldungsordnung A führt in der — für Baden-Württemberg Besoldungsgruppe 13 u.a. folgende Amtsv. 27.1.1958 (GBl. S. 17) bezeichnungen auf: Amtsgerichtsräte, ArAnlage I beits-, Finanz-, Land-, Sozial- und Ver131/162 waltungsgerichtsräte, sämtlich mit dem Zusatz: „soweit nicht in der Besoldungsgruppe A 14". Dieselben Amtsbezeichnungen finden sich auch in der Besoldungsgruppe A 14, dort mit der Fußnote: „Nur in den vom Finanzministerium und dem beteiligten Fachministerium bestimmten Stellen, jedoch nicht vor der neunten Dienstaltersstufe".)

§ 21 (1) Wer vorsätzlich den §§ 3 bis 6 zuwiderhandelt ..., wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. ...

(1) Schriften, die Jugendliche off ensicht- + lieh schw er gefährden, unterliegen den Beschränkungen der §§ 3 bis 5, ohne daß es einer Aufnahme in die Liste und einer Bekanntmachung bedarf.

des öffentlichen

74/52; 110/77; 119/113;

69/20 L % 121; 137; 141/21

GenehmiArt. I des Gesetzes Nr. (Nach Art. I der Gesetze waren Devisenge- + 45; gungsvor53 der amerikan. u. der schäfte und Außenhandel verboten vorbe104/48; behalt (Art. brit. Militärregier, über haltlich einer Genehmigung, für die die 111; 12 I GG) die Devisenbewirtschaf- Gesetze keinerlei Voraussetzungen nennen.) 129; 160 tung und Kontrolle des Güterverkehrs i. der am 19.9.1949 in Kraft getret. Fass. (Amtsbl. der Mil.reg. Deutschi. — Amerikan. Kontrollgeb. — Ausgabe 0 v. 21. 9. 1949 S. 20) j und Art. I der Verordnung Nr. 235 des franz. I

12,81/ Art. 88 ff. 97 I GG

42

Art. § 6 1 i. V. m. § 2 1 1 des § 6 103 II GG Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften v. 9. 6. 1953 (BGBl. I S. 377)

11,234/ 237 f.

41

d. F. v. 12.9.1955 (BGBl, nehmen den Interessen I S. 573) Verkehrs nicht zuwiderläuft.

Übersicht

Ι

Hauptfund-

37; 77/65; 83 f. ; 112/85

13,153/ Ermächt. § 3 1 Kapitalverkehrs- Der Gesellschaftssteuer unterliegt auch die -f 30; 36/71; 158 ff. zu belast. steuergesetz i. d. F. v. 22. Gewährung von Darlehen an eine inländi45; 80; 83/95; VA (Art. 9.1955 (BGBl. IS. 590) sehe Kapitalgesellschaft durch einen Ge96/20; 98; 2 I GG) seilschafter, wenn die Darlehensgewährung 100/29; eine durch die Sachlage gebotene Kapital102/39; Zuführung (Beispiele: Kapitalerhöhung, 109/72; 116; weitere Einzahlungen, Zubußen) ersetzt. ... 137; 149

begünst. § 1 II u. § 5 S. 3 des Ge- §1(2) Das Grundkapital ist unter Auflö- + Gesetzessetzes über die Überfüh- sung eines Teils der Rücklagen so festzusetvorschr. rung der Anteilsrechte zen, daß die Rücklagen in einem angemesan der Volks wagenwerk senen Verhältnis zum Grundkapital steGesellschaft mit behen. schränkter Haftung in private Hand v. 21.7.1960 § 5 S. 3 Der Bundesminister für wirtschaft(BGB1.1 S. 585) (Privati- liehen Besitz des Bundes setzt den Versierungsgesetz) äußerungskurs fest.

46

70/66; 148/45; 152 f.

S./Anm.

^T^xt™

12,354/ 366 f.

Wortlaut der geprüften Norm ^ηίί"

45

Hohen Kommissars in Dtl. über die Devisenbewirtschaftung und Kontrolle des Güterverkehrs v. 18. 9.1949 (Amtsbl. des franz. Oberkommandos in Dtl. Nr. 305 v. 20. 9. 1949 S. 2155)

geprüfte Norm

Verleih. § n des Gesetzes des Soweit die Verhältnisse der Versorgungs- + aut. Satz.Landes Württemberganstalt nicht gesetzlich geregelt sind, wergewalt Hohenzollern über die den sie durch die Satzung geregelt. ... Versorgungsanstalt für Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Dentisten v. 2. 8.1951 (GVB1. S. 83)

Gruppe

12,319/ 325 f.

BVerfGE

44

I

Nr.j

182 Übersicht

14,245/ 251 ff.

14,254/ 257 f.

50

51

56; 96/20; 112; 124; 139;

31/39,41; 60 f. ; 77/63; 78/73

[Art. 103 II, § 49 Straßenverkehrs- (wie § 71 StVZO, s. Nr. 49) mangels 11/9; 104 I 1, Ordnung — StVO — i. d. Ermächt. 95/15; 80 I 2 GG] F. v. 24.8. 1953 (BGBl. I nichtig 99/27; S. 1166, 1201) u.V. 29.3. 140/13 f. 1956 (BGBl. I S. 271, 327)

Art. 103 II, §21 Straßenverkehrsge- Wer den Anordnungen zuwiderhandelt, die + 11/9; 44; 104 I 1, setz v. 19.12.1952 (BGBl, über den Straßenverkehr zur Erhaltung der 70 f./28 ff.; [80 I 2] GG |I S. 837) i. d. F. v. 16.7. Ordnung und Sicherheit auf den öffentli89; 95/13,15; 11957 (BGBl. I S. 710) chen Wegen oder Plätzen ... erlassen wor100/29; den sind, wird mit Geldstrafe bis zu ein103; 132; hundertfünfzig Deutsche Mark oder mit 140/13 ff.; Haft bestraft. 145; 148

[Art. 103 II, § 71 Straßenverkehrs- Wer Vorschriften dieser Verordnung oder mangels 11/9; 104 11, Zulassungs-Ordnung — zu ihrer Ausführung erlassenen Anweisun- Ermächt. 70 f./25, 27ff.; 80 I 2 GG] StVZO — i. d. F. v. 24. 8. gen vorsätzlich oder fahrlässig zuwider- nichtig 95/15; 1953 (BGBl. I S. 1166), v. handelt, wird mit Geldstrafe bis zu einhun99/27; 29. 3.1956 (BGBl. I S. 271) dertfünfzig Deutsche Mark oder mit Haft 140/13 f.; u. v. 6.12.1960 (BGBl. I bestraft, wenn die Tat nicht nach anderen 143/28; S. 897) Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht 158/77 ist.

14,174/ 185 ff.

49

Eines Antrages bedarf es nicht, wenn der + Berechtigte bereits auf Grund der bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden BeStimmungen Vorschüsse auf Versorgungsbezüge, Zuwendungen, Unterhaltsbeiträge oder ähnliche Zahlungen erhalten hat.

14,105/ Ermächt. § 74 des Gesetzes über Für den außerhalb des Brennrechts herge- + 113 ff. zu belast. das Branntweinmonopol stellten . . . Branntwein werden Abzüge VA (Art. v. 8. 4.1922 (RGBl. S. 335, vom Branntweingrundpreis festgesetzt, die 12 I GG) 405) für Branntwein aus Obstbrennereien minI destens 10 Hundertteile, für Branntwein 158 f. ! aus anderen Brennereien mindestens 20 I Hundertteile des Branntweingrundpreises betragen sollen.

§ 58 III des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen v. 11. 5.1951 (BGBl. I S. 307)

48

Unklarheit

14,13/16

47

Übersicht

15,275/ 281 f.

16,194/ 200 f.

53

54

geprüfte Norm

Wortlaut der geprüften Norm

Ergebms

Hauptfundstellen im JL ext, S./Anm.

Eingr.§ 81 a Strafprozeßord- (1) Eine körperliche Untersuchung des Be- + ermächt. nung i. d. F. v. 12.9.1950 schuldigten darf zur Feststellung von Tatan den (BGBl. S. 455, 629) u.v. Sachen angeordnet werden, die für das VerRichter 4.8.1953 (BGBl. I S. 735) fahren von Bedeutung sind. Zu diesem (Art. Zweck sind Entnahmen von Blutproben und 2 II GG) andere körperliche Eingriffe, die von einem Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu Untersuchungszwecken vorgenommen werden, ohne Einwilligung des Beschuldigten zulässig, wenn kein Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten ist.

122/125; 123; 124/132 f.; 156

§ 6 II i. V. m. § 18 I Nr. 1 § 6 (2) Die Bundesregierung kann für die — 95/12; Umsatzsteuergesetz i. d. Bemessung der Ausgleichssteuer Durch99/27; F. v. 1. 9.1951 (BGBl. I S. schnittswerte für bestimmte Gegenstände 102/37; 791) u. v. 14. 11. 1951 oder Gruppen von Gegenständen festset146 (BGBl. I S. 885) zen. Der Durchschnittswert tritt an die Stelle des im Absatz 1 genannten Erwerbspreises oder Wertes. § 18 (1) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Hechtsverordnungen 1. zur Durchführung dieses Gesetzes die in ... § 6 Abs. 3 (richtig: Abs. 2, d. Verf.) ... vorgesehenen Bestimmungen zu erlassen ... begünst. § 66 I des Gesetzes über §66 Änderungen des rechtskräftigen Büß- + 17/31 ; GesetzesOrdnungswidrigkeiten v. geldbescheides 82· vorschr. 25. 3.1952 (BGBl. I S. 177) 11 o/rr . (Art. (1) Werden nach Eintritt der Rechtskraft Tri 19 IV GG) eines Bußgeldbescheides Tatsachen beigej^» 145 bracht oder bekannt, die geeignet sind, eine für den Betroffenen günstigere Entscheidung zu rechtfertigen, so kann der Bußgeldbescheid abgeändert oder aufgehoben werden. ...

15,153/ Art. 160 ff. 80 I 2 GG

52

Gruppe

BVerfGE

Nr.

184 Übersicht

17,67/82

17,232/ 246

17,294/ 298 ff.

17,306/ 313 ff.

55 Ι I j

56

57

58

!

Unklarheit

041? '

1

§ 1 Sachlicher Geltungsbereich

-

28/33;

— 23/9; 73/45 f.

105/52; 127/144

77/63

31/39 ff.;

1. Beförderungen mit Personenkraftwagen (§ 4), wenn das Gesamtentgelt die Betriebskosten der Fahrt nicht übersteigt und Fahrer und Mitfahrer weder durch öffentliche Vermittlung noch durch Werbung zusammengeführt worden sind,...

(2) Diesem Gesetz unterliegen nicht

„„.

*

13£/3

(1) Den Vorschriften dieses Gesetzes unter_

liegt die entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von Personen mit ... Kraftfahrzeugen ...

§ 1 II Nr. 1 Personenbeförderungsgesetz (PBefG)

Art. Geschäftsverteilungsplan (Uberbesetzung der Kammern: Von 6 Rieh101 I 2 GG des LG Mosbach für 1963 tern sind 4 gleichzeitig allen 4 Kammern, 2 gleichzeitig 3 Kammern zugewiesen.)

Genehmi- § 9 I Nr. 1 des Gesetzes Die Verpachtung einer Apotheke ist nur in -f gungsvorüber das Apothekenwe- folgenden Fällen zulässig: beh. (Art. Sen v. 20. 8.1960 (BGBl. I 121 GG) s. 697) 1· wenn und solange der Verpächter im Besitz der Erlaubnis ist und die Apotheke aus einem in seiner Person liegenden wichtigen Grund nicht selbst betreiben kann ...

§ 366 (1) Eine besondere gesetzliche Regelung bleibt vorbehalten für Kriegsfolgeschäden, die in diesem Gesetz nicht geregelt sind.

Unklarheit §§ 1, 366 I des Gesetzes §1 Die Abgeltung von Schäden und Ver- + über den Lastenausgleich lusten, die sich infolge der Vertreibungen 60; (Lastenausgleichsgesetz und Zerstörungen der Kriegs- und Nach— LAG) v. 14. 8. 1952 kriegszeit ergeben haben, sowie die Milde(BGB1.1 S. 446) rung von Härten, die infolge der Neuordnung des Geldwesens im Geltungsbereich des Grundgesetzes einschließlich Berlin (West) eingetreten sind, bestimmt sich nach diesem Gesetz ...

31/39, 41 ;

bersicht

Nr.

BVerfGE

Gruppe

geprüfte Norm

§60 Straftaten (1) Wer ... Personen mit ... Kraftfahrzeugen ohne die nach diesem Gesetz erforderliche Genehmigung ... befördert, wird ... bestraft.

(2) Die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 sind nicht gegeben, wenn Fahrten unter Angabe des Fahrtziels vermittelt werden ...

§ 49 Verkehr mit Mietomnibussen und Mietwagen (1) ... Fahrten ..., deren Zweck, Ziel und Ablauf der Mieter bestimmt. ...

(2) Als Formen des Gelegenheitsverkehrs sind nur zulässig 1. Verkehr mit Kraftdroschken (Taxen, §47), 2. Ausflugsfahrten und Ferienziel-Reisen (§ 48), 3. Verkehr mit Mietomnibussen und mit Mietwagen (§ 49).

(1) ...

§ 46 Formen des Gelegenheitsverkehrs

4. mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr (§ 46) Personen befördert, muß im Besitz einer Genehmigung sein. ...

3. mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr (§§ 42 und 43) oder

(1) Wer im Sinne des § 1 Abs. 1...

§ 2 Genehmigungspflicht

Wortlaut der geprüften Norm

^niif" S./Anm.

Text™

HauptfundSt

186 Übersicht

18,241/ Art. 257 101 II GG

18,315/ Art. 329 ff. 80 I 2 GG

63

64

~~

23/9

;

~~ 74/501; 132/166

73/45

§ 12 III Milch- und Fett- § 12 I und II s. unter Nr. 36 + 139/11 ; gesetz (s. Nr. 36) (vgl. &) Unbeschadet der Vorschrift des Absatr z * ' zes 2 werden Abgaben von den in Absatz 2 genannten Betrieben sowie den Herstellern von sterilisierter Milch, Sahne (Rahm), entrahmter Milch und Schlagsahne erhoben, und zwar

§ 14 II des rheinland- Insbesondere hat er (sc. der Minister des pfälz. Landesgesetzes Innern) eine Berufsgerichtsordnung zu erüber die Kammern der lassen, die Bestimmungen über die EinrichÄrzte, Zahnärzte, Denti- tung der Berufsgerichte und ihr Verfahsten, Apotheker und Tier- ren enthält, ärzte v. 1. 4.1953 (GVB1. S. 33)

18,65/ Art. Geschäftsverteilungsplan (1 Vorsitzender mit 6 beisitzenden Berufs69 f. 101 I 2 GG der I. Großen Straf kam- richtern) mer des LG Mannheim für 1962

32/47; 66/4

62

Art. § 4 des Gesetzes zur Wie- Die Bundesregierung wird ermächtigt, zur 80 I 2 GG dererhebung der Beför- Durchführung dieses Gesetzes, zur Durchderungssteuer im Möbel- führung des Beförderungssteuergesetzes ... fernverkehr und im Rechtsverordnungen zu erlassen, die ... die Werkfernverkehr und Berechnung der Steuer einschließlich der zur Änderung von Be- zur Berechnung der Steuer im Werkfernförderungssteuersätzen v. verkehr, im grenzüberschreitenden Verkehr 2. 3.1951 (BGBl. I S. 159) und im Gelegenheitsverkehr erforderlichen Festsetzung eines Durchschnittsbeförderungsentgelts ... regeln.

18,52/65

Art. 801 2 GG

Abschnitt II Art. 3 I Nr. Die Bundesregierung wird ermächtigt, — 86/112; 1 Verkehrsfinanzgesetz Rechtsverordnungen zu erlassen über 95/14; 102/38 1955 (s. Nr. 33) L die nähere Bestimmung der im Beförderungssteuergesetz verwendeten Begriffe 18,52/ Art. Abschnitt II Art. 3 I Nr. 4. ... den Umfang der Besteuerungsgrund- 115; 62 ff. 80 I 2 GG 4 Verkehrsfinanzgesetz läge (Beförderungspreis — §§ 4—6, Ton- 147/44 a 1955 (s. Nr. 33) nenkilometer — §§ 6 I 2 u. 11, d. Verf.)

18,52/ 60 ff.

61

60

59

143/29

Übersicht

18,353/ 363 ff.

18,423/ 425 ff.

66

67

i

18,344/ 349 ff.

I I I i ! ! i

Wortlaut der geprüften Norm

Art. 101 I 2 GG

Geschäftsverteilungsplan (Ständiger Vorsitzender der I. Großen Straf- -f des LG Dortmund für kammer ist derjenige Richter, welcher in 1959 die ausgeschriebene LandgerichtsdirektorStelle eingewiesen wird.)

+

23/9; 93/6 f.

45; 104/48; Ill; 129; 139; 160

Geschäftsverteilungsplan (1 Vorsitzender und 4 beisitzende Berufs- + der Gr. Strafkammer des richter) LG Rottweil für 1963

S./Anm.

^Text™

Hauptfund-

23/9; 73/45; 154

^nis^"

a) in Höhe bis zu einem Deutschen Pfennig | je Kilogramm abgesetzter Milch und der in Absatz 2 genannten Milcherzeugnisse, b) in Höhe von zwei Deutschen Pfennig je Kilogramm hergestellter sterilisierter Milch, Sahne (Rahm), entrahmter Milch und Schlagsahne. I Die abgesetzten Einheiten von Sahne (Rahm), Schlagsahne, auch sterilisiert, saurer Sahne sind zum Zwecke der Errechnung der Ausgleichsabgaben in die entsprechenden Einheiten von Milch umzurechnen. Die aufkommenden Mittel sind ausschließlich für die Durchführung eines übergebietlichen Ausgleichs im Sinne des Absatzes 1 im laufenden und folgenden Wirtschaftsjahr zu verwenden. Die für die Durchführung der Erhebung erforderlichen Bestimmungen erläßt der Bundesminister durch Rechtsverordnung...

geprüfte Norm

GenehmiArt. I des Gesetzes Nr. 53 (s. oben Nr. 43) gungsvorder amerik. u. brit. Mil.behalt (Art. reg. (Devisenbewirt121 GG) schaft.-gesetz) (s. oben Nr. 43) für den Bereich des Interzonenhandels

Art. 101 I 2 GG

I

j

!

I

Gruppe !

j

BVerfGE !

65

Nr.

188 Übersicht

19,253/ 2661

19,253/ 267

19, 354/ Art. 361 ff. 80 I 2 GG

71

72

73

i

19,145/ Art. 147 101 I 2 GG

70

74

19,52/ Art. 59 ff. 101 I 2 GG

69

152/59; 153/61

23/9

40/89; 93/7; 110/78; 118/1091; 132/167

46; 122/126; 143/29

86/109; 86/112; 102/39; 136/3

+ 17/31; 96/20; 100/29 138; 153/62

(Allgemeine staatliche Anerkennung des + Besteuerungsrechts der Ev.-luth. Kirche in Hamburg)

-

+

§ 267 III i. V. m. § 367 des § 267 (3) Durch Rechtsverordnung kann Nä- + Gesetzes über den La- heres über die Abgrenzung und Berechstenausgleich i. d. F. v. 29. nung der Einkünfte und Freibeträge be7.1959 (BGBl. I S. 545) u. stimmt werden. v. 29.7.1960 (BGBl. I S. 613) § 367 Die in diesem Gesetz vorgesehenen Rechtsverordnungen erläßt die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates. 19, 370/ Art. § 327 II i. V. m. § 367 La- § 327 (2) Durch Rechtsverordnung kann eine 3751 80 1 2 GG stenausgleichsgesetz (s. Zulassungs- und Gebührenregelung für Nr. 73) u. § 30 I 3 des Ge- Personen, die Vertretungen vor den Aus- j setzes über die Feststel- gleichsbehörden und den bei diesen gebil- I lung von Vertreibungs- deten Ausschüssen übernehmen, getroffen j Schäden (Feststellungs- werden. ! gesetz) i. d. F. v. 14.8.1952 § 367 LAG s< unter Nr. 73< ! (BGBl. I S. 535) § 30 I 3 FeststG: §327 Abs. 2 des Lasten- j ausgleichsgesetzes findet Anwendung. !

Ermächt, zu Kirchensteuerordnungen belast. VA der Ev.-luth. Kirche (Art. 2IGG) Hamburg

Gewohnheitsrecht

§ 5 2 111 Reichsabgaben- Im Verfahren über Rechtsbeschwerden entOrdnung v. 22. 5. 1931 scheiden die Senate des Reichsfinanzhofs (RGBl. I S. 161) in der Besetzung von wenigstens fünf Mitgliedern einschließlich des Vorsitzenden. Im Beschlußverfahren entscheiden sie in der Besetzung von wenigstens drei Mitgliedern einschließlich des Vorsitzenden. ... Geschäftsverteilungsplan (Besetzung des erkennenden Senats mit 1 des Hanseatisch. OLG Senatspräsidenten und 5 Oberlandesgefür 1964 richtsräten)

§ 49 III Zollgesetz i. d. F. Die Bundesregierung kann durch Hechts- + 37; 86/112; v. 27.7.1957 (BGBl. I S. Verordnung Erläuterungen zur Auslegung 102; 137; 1671) und zur Anwendung des Zolltarifs geben. 138; 148

Verleih. aut. Satz.-gew.

19,17/ Art. 28 ff. 80 I 2 GG

68

Übersicht

20,162/ Art. 177 103 II GG

76

geprüfte Norm

Wortlaut der geprüften Norm I

E

r

(2) Verrat im Sinne dieses Abschnitts begeht, wer vorsätzlich ein Staatsgeheimnis j

t

^ext™

55/159; 80; 126/139 ff.· 129; 159

S./Anm.

s

Hauptfundj

§100 i. V. m. § 9 9 Straf- §99(1) Staatsgeheimnisse im Sinne dieses + 32/45; gesetzbuch i. d. F. v. 30.8. Abschnitts sind Tatsachen, Gegenstände 121; 1951 (BGBl. I S. 739) (vgl. oder Erkenntnisse, insbesondere Schriften, 141/21 jetzt §§ 93 f. StGB n. F.) Zeichnungen, Modelle oder Formeln, oder Nachrichten darüber, deren Geheimhaltung vor einer fremden Regierung für das Wohl der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder erforderlich ist.

GenehmiGesetz zur Regelung der (§§1—6 erklären Sammlungen und samm- gungsvoröffentlichen Sammlun- lungsähnliche Veranstaltungen für genehbehalt (Art. gen und sammlungsähn- migungspflichtig und bestimmen, welche 2 I GG) liehen Veranstaltungen Arten von Sammlungen hierunter fallen (Sammlungsgesetz) v. 5. und was sammlungsähnliche Veranstaltun11.1934 (RGBl. I S. 1086) gen sind. Diese Vorschriften werden eri. d. F. v. 26. 9. 1939 gänzt durch §§ 4—6 der Verordnung zur (RGBl. I S. 1943) u. v. 23. Durchführung des Sammlungsgesetzes v. 10. 1941 (RGBl. I S. 654) 14.12. 1934 (RGBl. I S. 1250), wonach Sammlungen und sammlungsähnliche Veranstaltungen nur genehmigt werden dürfen, „wenn für ihre Durchführung ein hinreichendes öffentliches Bedürfnis besteht" und wenn der Veranstalter genügend Gewähr für die ordnungsmäßige Durchführung bietet (§ 4) ; bei Sammlungen zu gemeinnützigen oder mildtätigen Zwecken muß ein angemessenes Verhältnis zwischen Sammlungsunkosten und Sammlungsertrag bestehen (§ 5) ; bei Warenvertrieben gemäß § 5 müssen mindestens 25 °/o der Roheinnahmen für den gemeinnützigen oder mildtätigen Zweck verbleiben (§ 6).)

20,150/ 154 ff.

75

Gruppe

BVerfGE

Nr.

190 Übersicht

20,257/ Art. 268 ff. 80 I 2 GG

20,283/ Art. 291 80 I 2 GG

20, 296/ Art. 303 ff. 80 I 2 GG

77

78

79

§ 6 III i. V. m. § 4 II 2 des § 6 Beiträge zur Förderung des Fischabsat- -h Gesetzes über den Ver- zes kehr mit Fischen und Fischwaren (Fischgesetz) (1) Zur Förderung des Fischabsatzes werV.31.8.1955 (BGB1.IS. 567) den Beiträge erhoben

§ 7 II des Gesetzes über Der Bundesminister des Innern wird er- + den Verkehr mit Arznei- mächtigt, ... durch Rechtsverordnung ... mittein (Arzneimitteige- Behandlungsverfahren oder die Beimensetz) v. 16. 5.1961 (BGBl, gung radioaktiver Stoffe zu Arzneimitteln I S. 533) nach Absatz 1 allgemein oder für gestimmte Arzneimittel oder für bestimmte Zwecke zuzulassen, sofern sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen und nicht die Folge von besonderen Umständen des Einzelfalles sind.

139; 146; 148 f.

34/56 ; 143/29

§ 80 II 2 des Gesetzes (2) Im Verfahren vor der Kartellbehörde ~ 132; gegen Wettbewerbsbe- werden Gebühren zur Deckung der Ver133 f.; schränkungen v. 27. 7. waltungskosten erhoben. Das Nähere über 146 1957 (BGBl. I S. 1081) die Gebühren ... wird durch Rechtsverord(vgl. jetzt § 80 II—IX nung der Bundesregierung geregelt... GWB i. d. F. v. 22. 7.1969 — BGBl. I S. 901)

(2) Wer sich ein Staatsgeheimnis verschafft, um es zu verraten, wird wegen Ausspähung von Staatsgeheimnissen mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft.

§ 100 (1) Wer ein Staatsgeheimnis verrät, wird wegen Landesverrats mit Zuchthaus bestraft.

an einen Unbefugten gelangen läßt oder es öffentlich bekanntmacht und dadurch das Wohl der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder gefährdet.

Übersicht

BVerfGE

20,336/ 342 ff.

Nr.

80

geprüfte Norm

I ^ni^'

§ 4 II 2 Der Bundesminister erläßt durch Rechtsverordnung ... Bestimmungen über die Höhe des Beitrages und seine Erhebung; dabei kann er einzelne Fischarten und Fischwaren von der Abgabepflicht ausnehmen.

(3) Im übrigen gelten die Bestimmungen des § 4 Abs. 2 Satz 2 ... sinngemäß.

(2) Der Beitrag wird nach der Menge der in deutschen Häfen angelandeten Fische und Fischwaren oder der erworbenen Fische und Fischwaren bemessen; er darf 0,20 Deutsche Mark je 100 kg Fische und Fischwaren nicht übersteigen.

2. von Betrieben, die Fische oder Fischwaren a) als erste Abnehmer oder b) vom Ausland zum menschlichen Verzehr erwerben.

1. von den Betrieben der Hochsee-, Großen Herings-, Kutter- und Küstenfischerei;

Wortlaut der geprüften Norm

Art. § 354 II 2 Strafprozeß- In anderen Fällen ist die Sache zur ander- + 101 I 2 GG Ordnung i. d. F. v. 12. 9. weitigen Verhandlung und Entscheidung an 1950 (BGBl. S. 455, 629) das Gericht, dessen Urteil aufgehoben wur(vgl. jetzt §354 II StPO de, zurückzuverweisen. Die Sache kann i. d. F. v. 8. 9.1969 — auch an ein zu demselben Land gehörendes BGBl. I S. 1582) benachbartes Gericht gleicher Ordnung oder, wenn dies nicht möglich ist, an eine andere Kammer des Gerichts, dessen Urteil aufgehoben wurde, zurückverwiesen werden.

Gruppe

Hauptfund-

73/46; 110; 118/109; 154

54/158;

S./Anm.

^Text™

192 Übersicht

81 21,1/3 f. begünst. § 33 I Einkommensteuer- § 33 Außergewöhnliche Belastungen + " Gesetzesgesetz i. d. seit 1.1.1955 (1) Erwachsen einem Steuerpflichtigen 130; S vorschr. gelt. Fass. (BGBl. 1954 I zwangsläufig größere Aufwendungen als 137; I S. 441); entsprechend §25 der überwiegenden Mehrzahl der Steuerg Lohnsteuer-DurchfühPflichtigen gleicher Einkommensverhält3 rungsverordnung i. d. F. nisse, gleicher Vermögensverhältnisse und v. 18. 9.1962 (BGBl. I S. gleichen Familienstands (außergewöhnliche 621) Belastung), so wird auf Antrag die Einkommensteuer dadurch ermäßigt, daß der Teil der Aufwendungen, der die dem Steuerpflichtigen zumutbare Eigenbelastung übersteigt, vom Einkommen abgezogen wird. Die Höhe der zumutbaren Eigenbelastung ist nach der Höhe des Einkommens und nach dem Familienstand zu staffeln; das Nähere wird durch Rechtsverordnung bestimmt. (2) Aufwendungen erwachsen dem Steuerpflichtigen zwangsläufig, wenn er sich ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann und soweit die Aufwendungen den Umständen nach notwendig sind und einen angemessenen Betrag nicht übersteigen. Aufwendungen, die zu den Betriebsausgaben, Werbungskosten oder Sonderausgaben gehören, bleiben dabei außer Betracht. 82 21,54/ Verleih. § 6 II 1 Gewerbesteuer- § 1 Steuerberechtigte + 62 f. aut. gesetz i.d. F. v. 13.9.1961 Die Gemeinden sind berechtigt, eine GeSatz.-gew. (BGBl. I S. 1730) werbesteuer als Gemeindesteuer zu erheben. § 6 Besteuerungsgrundlagen (2) Neben dem Gewerbeertrag und dem Gewerbekapital kann die Lohnsumme als Besteuerungsgrundlage gewählt werden. 83 21,54/63 Genehmi- § 6 II 2 Gewerbesteuer- Die Lohnsummensteuer darf nur mit Zu- ... gungsvorgesetz (s. Nr. 82) Stimmung der Landesregierung erhoben behalt (Art. werden; ... 28 II GG) 129/157

1153

149

77/65;

Übersicht

Genehmi§ 9 I Nr. 1 des Gesetzes (1) Die Genehmigung darf nur versagt... + 37; 75; gungsvorüber Maßnahmen zur werden, wenn Tatsachen vorliegen, aus de- 82/89 ; behalt (Art. Verbesserung der Agrar- nen sich ergibt, daß 88 ; 95 ; 14 I 2 GG) struktur und zur Siehe- χ die Veräußerung eine ungesunde Ver rung land- und forstteilung des Grund und Bodens bedeuten ion/i'Ì7 f . 120/1171., wirtschaftlicher Betriebe würde 125 (Grundstücksverkehrsge- , ' ' ' 2 Eine j j GrdstVG) v. 28. 7. ( ) ungesunde Verteilung des Grund setz unc 1961 (BGBl. I S. 1091) * Bodens im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 liegt in der Regel dann vor, wenn die Veräußerung Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur widerspricht.

Genehmi- § 1 I 1 u. 2 des Gesetzes § 1 Anbauregelung + gungsvorüber Maßnahmen auf Die weinbergmäßige Neuanpflanzung behalt dem Gebiet der Wein- von Weinreben ... bedarf der Genehmigt. 12 I, Wirtschaft v. 29. 8. 1961 gung .. # Die Genehmigung darf nur ver14 I 2 GG) (BGBl. I S. 1622) sagt werden für die Anpflanzung oder Wiederanpflanzung auf Grundstücken, die für

21,73/ 79 ff.

21,150/ 154

85

00

co . i-Tos CSJ t>

co

86

b) die notwendigen Vorschriften über die Sicherheit und Ordnung des Betriebs enthalten.

a) die Anforderungen an den Bau und die Einrichtungen der in diesen Unternehmen verwendeten Kraftfahrzeuge nach dem jeweiligen Stand der Technik und nach den internationalen Abmachungen einheitlich regeln,

2. über den Betrieb von Kraftfahrunternehmen im Personenverkehr, welche

32/48; 77/66

143/29

^^ext™ S./Anm.

Hauptfund-

CO

32/48;

^nis"

IO

Art. § 57 I Nr. 2 Personenbe- (1) Der Bundesminister für Verkehr erläßt + 80 I 2 GG förderungsgesetz (s. Nr. . . . die erforderlichen Rechts Verordnungen 58)

Wortlaut der geprüften Norm

21,72/73

geprüfte Norm

84

Gruppe

BVerfGE

co I> csT r-T (M

Nr.

194 Übersicht

ο IO r-t

nis an einen Unbefugten gelangen läßt oder es öffentlich bekanntmacht und dadurch fahrlässig das Wohl der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder gefährdet, wird mit Gefängnis bestraft.

§ 176 Entrichtung der Abgabe (1) Die Jahresleistung ist in vier gleichen Teilbeträgen jeweils am 10. Januar, 10. April, 10. Juli und 10. Oktober, erstmalig am 10. Juli 1952, zu entrichten.

§§ 175,176 Lastenaus- § 175 Verzinsung und Tilgung der Abgabe- + gleichsgesetz (s. Nr. 20) schuld Die sich nach den §§ 162 bis 172 ergebende Abgabeschuld ist ab 1. Juli 1948 jährlich mit 4 vom Hundert zu verzinsen und ab 1. Juli 1952 jährlich mit 3 vom Hundert zuzüglich der ersparten Zinsen zu tilgen.

28/33; 31 ; 31/40,42; 60; 64/196; 77/63

13/14; 32/45; 69; 121/124

s. unter Nr ' 76

Art. § 37 I i. V. m. §210 des §37 (1) Die Arbeitsvermittlung im Sinne + 103 Ii GG Gesetzes über Arbeits- dieses Gesetzes ist eine Tätigkeit, die darVermittlung und Arbeits- auf gerichtet ist, arbeitssuchende Arbeitlosenversicherung i. d. F. nehmer mit Arbeitgebern zur Begründung v. 3. 4. 1957 (BGBl. I S. von Arbeitsverhältnissen ... zusammenzu321) führen.

21,239/ Art. 242 103 II GG

88

Unklarheit

21,209/ 214 f.

87

(2) Ein Grundstück ist für die Erzeugung von Wein ungeeignet, wenn zu erwarten ist, daß auf dem Grundstück in den aufgeführten Weinbaugebieten die nachstehend bezeichneten Rebsorten (Vergleichssorten) im zehnjährigen Durchschnitt einen Weinmost ergeben werden, der die folgenden Mindestgewichte in Grad öchsle nicht erreicht:

die Erzeugung von Wein ungeeignet sind.

bersicht 195

22,1/18 ff.

22,21/ [Art. 103 II, § 6 Straßenverkehrs- Wer Verkehrsvorschriften nicht beachtet, durch §21 11/9; 17/31; 25f. 104 11, Ordnung (s. Nr. 51) i.V. ist auf Vorladung der Straßenverkehrsbe- StVG 95/13,15; 80 I 2 GG1 m. § 21 Straßenverkehrs- hörde oder der von ihr beauftragten Beam- straf100/29; gesetz a. F. (s. Nr. 50) ten verpflichtet, an einem Unterricht über bewehrt 140/13

92

Art. 103 II, § 2 5 Arbeitszeitordnung § 25 Strafvorschriften und Zwangsmaßnah- + 104 11, i. d. F. v. 30. 4. 1938 men [80 I 2] GG (RGBl. I S. 447) (1) Wer einer Vorschrift der Arbeitszeitordnung oder einer auf Grund der ArbeitszeitOrdnung ergangenen Verordnung oder AnOrdnung zuwiderhandelt, wird mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Reichsmark oder mit Haft bestraft. (2)—(4)...

17/31; 94/11; 100/29; 140/15

11/9;

31/39,43; 159/178; 77/63; 78/73

91

Unklarheit § 1 I 4 des Gesetzes über Die in dem Gesetz über den Staatsvertrag _ (unklare die vermögensrechtlichen betreffend den Übergang der WasserstraVerweis.) Verhältnisse der Bundes- ßen von den Ländern auf das Deutsche Wasserstraßen v. 21. 5. Reich vom 29. Juli 1921 (Reichsgesetzbl. S. 1951 (BGBl. I S. 352) 961) und den Nachträgen hierzu vom 18. Februar 1922 (Reichsgesetzbl. S. 222) und vom 22. Dezember 1928 (Reichsgesetzbl. 1929 II S. 1) getroffene Regelung gilt sinngemäß weiter. § 15 des Staats Vertrages Die Gesetze und Verordnungen der Länder bleiben unbeschadet der Bestimmungen der Reichsverfassung bis zu einer anderweiten reichsgesetzlichen Regelung in Kraft.

§ 210 (1) Wer vorsätzlich ... ohne einen Auftrag der Bundesanstalt Arbeitsvermittlung im Sinne des § 37 ... ausübt, wird mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu drei Monaten bestraft.

S./Anm.

Text^

21 312/ 323 f

geprüfte Norm

90

Gruppe

BVerfGE

Hauptfund-

Nr.

,„ A , .... Ergebstellen im Wortlaut der geprüften Norm °is

196 Übersicht

22,180/ Art. 213 f. 80 I 2 GG

22,180/ 214 f.

22,180/ 220

94

95

96

§ 9 II Gesetz für Jugend- Die Bundesregierung wird ermächtigt, + Wohlfahrt i. d. F. v. 11. 8. durch Rechtsverordnung mit Zustimmung 1961 (BGBl. I S. 1205) des Bundesrates Grundsätze festzulegen, nach denen die Anerkennung der Träger der freien Jugendhilfe erfolgt.

§ 32 des niedersächsi- Das Nähere über die Verfassung und das sehen Gesetzes über die Verfahren vor den Berufsgerichten und Standesvertretung der dem Gerichtshof für die Heilberufe wird Ärzte, Apotheker, Tier- durch eine Verordnung geregelt, die das ärzte und Zahnärzte v. Landesministerium nach Anhörung der 1.12.1950 (GVB1. S. 77) Kammern erläßt. i.d.F. v. 26.6.1961 (GVB1. S. 161)

Eingr.ermächt. an den Richter (Art. 2 II GG)

3. die Hilfe nur in einer Anstalt, in einem Heim oder in einer gleichartigen Einrichtung wirksam gewährt werden kann. ...

2. der Gefährdete verwahrlost oder der Gefahr der Verwahrlosung ausgesetzt ist und

1. der Gefährdete besonders willensschwach oder in seinem Triebleben besonders hemmungslos ist und

§ 73 II Bundessozialhilfe- Lehnt ein Gefährdeter die nach Absatz 1 ~ gesetz v.30.6.1961 (BGBl, angebotene Hilfe ab, kann das Gericht ihn IS. 815) anweisen, sich in einer geeigneten Anstalt, in einem geeigneten Heim oder in einer geeigneten gleichartigen Einrichtung aufzuhalten, wenn

Art. § 24 Jugendwohlfahrts- Zur Sicherung einer tunlichst gleichmäßi801 2 GG gesetz (s. Nr. 94) gen Erfüllung der Aufgaben der Jugendämter kann die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates Ausführungsvorschriften erlassen.

22,42/ Art. 47 f. 101 I 2 GG

93

das Verhalten im Straßenverkehr teilzunehmen.

110; 122; 150

32/44;

86/109; 87/113

86/109

— 74/50f.; 132/166

Übersicht

22,282/ Art. 285 101 I 2 GG

22, 299/ 311

23,62/ Art. Art. II Nr. 2 e des Ge- Die Bundesregierung wird ermächtigt, ... 71 ff. 80 I 2 GG setzes zur Änderung des « ~ , . „ ,, , ^ 2 Einkommensteuergeset- ' Bestimmungen durch Rechtsverordnung zes und des Körperzu erlassen :... schaftssteuergesetzes v. e) über die steuerliche Behandlung von 29. 4.1950 (BGBl. S. 95) Erfindervergütungen, ...

98

99

100

Unklarheit (Lücke)

-

Hauptfundstellen im Text, S./Anm.

n4

99/2?'.

68/16; 95/12:

31/39 f., 42; 58 f.; 77/63

23/9

109/73; HO; 118/109; 148; 156

32/45; 39 f.; 105/51;

Ergebms

§ 195 II Verwaltungsge- (§ 195 II VwGO hebt in Nr. 3 d das hessische + richtsordnung v. 1.4.1960 Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit (BGBl. I S. 17) v. 31. 10. 1946 [GVB1. S. 194] i. d. F. v. 30. 6.1949 [GVB1. S. 137] auf und damit auch den § 131 dieses Gesetzes, der folgendes bestimmt hatte: „Der Urkundsbeamte des Gerichts, bei dem die Streitsache beendet wird, setzt die Gerichtskosten und auf Antrag den Betrag der notwendigen Aufwendungen der Parteien fest." Uber die Zuständigkeit zur Festsetzung der Gerichtskosten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestand in Hessen folglich keine Hechtsvorschrift mehr.)

Geschäftsverteilungsplan (Besetzung des erkennenden Zivilsenats mit des Hanseat. OLG für l Vorsitzendem und 5 Beisitzern) 1963

Art. § 25 Nr. 2 c Gerichtsver- Der Amtsrichter allein entscheidet bei... + 101 I 2 GG fassungsgesetz i. d. F. v. 9 ver 12.9.1950 (BGBl. S. 513) Senen» · · · c) wenn die Staatsanwaltschaft Anklage zum Einzelrichter erhebt und keine höhere Strafe als Gefängnis von einem Jahr zu erwarten ist, ...

Wortlaut der geprüften Norm

22, 254/ 258 ff.

geprüfte Norm

97

Gruppe

BVerfGE

Nr.

198 bersicht

23,208/ Art. 223 ff. 80 I 2 GG

23,265/ 269 ff.

102

103

§ 19 I Milch- und Fett- Die Bundesregierung ist ermächtigt, durch gesetz (s. Nr. 36) Rechtsverordnung zur Sicherung der VerWertung von Ölsaaten und Ölfrüchten sowie pflanzlichen und tierischen ölen und Fetten inländischer Erzeugung, mit Ausnähme von Butter, die Betriebe der Ölmühlen-, Margarine- und Speisefett-Industrie zu verpflichten, diese Erzeugnisse in einem dem Verarbeitungsbedarf entsprechenden, jeweils festzusetzenden Verhältnis zu den übrigen Rohstoffmengen zu verwenden, soweit dies möglich ist, ohne die Preisbildung wesentlich zu beeinflussen.

§ 53 I des Gesetzes über Wer eigenmächtig den Ersatzdienst verläßt + den zivilen Ersatzdienst oder ihm fernbleibt, um sich der Verpflichi. d. F. v. 16. 7. 1965 tung zum Ersatzdienst dauernd oder für (BGBl. I S. 484) den Verteidigungsfall zu entziehen oder die Beendigung des Ersatzdienstverhältnisses zu erreichen, wird mit Gefängnis nicht unter einem Monat bestraft. 121/124

94/11; 99/27; 122/126; 123; 139; 143/29

32/48; 69/20;

(1) Plakate, Flugblätter und Flugschriften sind mindestens 24 Stunden, ehe sie an und auf öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen angeschlagen, ausgestellt, verbreitet oder sonst der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, der Kreisverwaltungsbehörde zur Kenntnisnahme vorzulegen.

§ 2 PlakatVO

Art. 103 II, § 366 Nr. 10 Strafgesetz- Mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig § 366 11/9; 104 I 1, buch i. d. F. v. 26. 2. 1876 Deutsche Mark oder mit Haft bis zu vier- Nr. 10 17/31; [80 I 21 GG (RGBl. S. 25) i. V. m. § 2 zehn Tagen wird bestraft, ... StGB 42/91* tZ^^^fZ^l 10· wer die zur Erhaltung der Sicherheit, 140/15; Inn Ä Bequemlichkeit, Reinlichkeit und Ruhe ™*it 148 In F ^hlXrn nnH *uf den öffentlichen Wegen, Straßen, F n^hÄ 7 η 1QM Plätzen oder Wasserstraßen erlassenen katVO (GVB?S214) Polizeiverordnungen übertritt.

23,127/ Art. 131 f. 103 II GG

101

Übersicht

Bei der Bestimmung des Vomhundertsatzes je Kilogramm Produktgewicht der unter Nummer 2 genannten Erzeugnisse ist folgender Rohstoffeinsatz zugrunde zu legen bei... Kondensmilch mit einem Mindestfettgehalt von 7,5 vom Hundert 2,0 Kilogramm, Kondensmilch mit einem Mindestfettgehalt von 10 vom Hundert 2,7 Kilogramm, ...

(Nach § 3 der PlakatVO gilt § 2 nicht für Plakate [usw.] der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbände, Wahlplakate und für wirtschaftliche Zwecke werbende oder kulturelle Veranstaltungen ankündigende Plakate.)

Wortlaut der geprüften Norm ^nis'

24,1/15 ff. Art. § 12 IX Nr. 3 Milch- und § 12 Allgemeiner Ausgleich (1)—(6)... + 80 I 2 GG Fettgesetz (s. Nr. 36) i. d. (7) Die Höhe der Abgaben auf die in Absatz F. v. 22. 6. 1963 (BGBl. I 2 Nr. 2 und 3 genannten Erzeugnisse riehS. 411) tet sich nach der Marktstellung dieser Erzeugnisse im Vergleich zur Trinkmilch und der Erzeugnisse untereinander. Sie beträgt im Verhältnis zur Abgabe auf Trinkmilch je Kilogramm 1. bezogen auf das Produktgewicht a) entrahmter Milch ... und Milchmischgetränke 60 bis 80 vom Hundert, b) sterilisierter Milch und unter Buchstabe a genannter Erzeugnisse, sofern sie sterilisiert sind, 40 bis 60 vom Hundert, 2. bezogen auf den Rohstoffeinsatz a)... b) Schlagsahne, Kondensmilch, sterilisierter saurer Sahne und sterilisierter Schlagsahne 10 bis 30 vom Hundert.

geprüfte Norm

104

Gruppe

BVerfGE

Nr.

Hauptfund-

115;

139/11; 143/29

S./Anm.

^Text™

200 Übersicht

24,155/ Art. 169 80 I 2 GG

108

!

24,155/ Art. 167 f. 80 I 2 GG

107

115; 143/29

§ 33 IV 2 Jugendgerichts- (4) Die Landes Justizverwaltung kann einen + gesetz v. 4. 8.1953 (BGBl. Amtsrichter zum Jugendrichter für den BeI S. 751) zirk mehrerer Amtsgerichte bestellen (Bezirksjugendrichter). Sie kann auch bei einem Amtsgericht ein gemeinsames Jugendschöffengericht für den Bezirk mehrerer Amtsgerichte einrichten.

§ 58 11 Gerichtsverfas- Die Landesregierungen werden ermächtigt, + sungsgesetz i. d. F. v. 19. durch Rechtsverordnung einem Amtsgericht 12. 1964 (BGBl. I S. 1067) für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte die Strafsachen ganz oder teilweise sowie Entscheidungen bestimmter Art in Strafsachen zuzuweisen, sofern die Zusammenfassung für eine sachdienliche Förderung oder schnellere Erledigung der Verfahren zweckmäßig ist.

143

114/96; 14 3

Eingr.§ 1747 III Bürgerliches Das Vormundschaftsgericht kann auf An- + 28/33; ermächt. Gesetzbuch i. d. F. v. trag des Kindes die Einwilligung eines El43; an den 11.8.1961 (BGBl. I S. 1221) ternteils ersetzen, wenn dieser seine Pflich92/2; Richter ten gegenüber dem Kind dauernd gröblich 122; (Art. verletzt oder die elterliche Gewalt verwirkt 155 6 II GG) hat, und wenn er die Einwilligung böswillig verweigert und das Unterbleiben der Annahme an Kindes Statt dem Kinde zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde.

24,119/ 152

106

Art. § 12 X Milch- und Fett- (10) Der Bundesminister bestimmt durch + 80 I 2 GG gesetz (s. Nr. 104) Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Höhe der Abgaben und der Stützungsbeträge.

24,1/19 f.

105

3. den auf Grund des Absatzes 7 anzuwendenden Vomhundertsatz, ...

(9) Der Bundesminister bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates...

bersicht

111

25,336/ 345 ff.

(2) Der Präsident kann auch jedes Mitglied eines anderen deutschen Gerichts und jeden Amtsrichter zum Untersuchungsrichter oder für einen Teil der Geschäfte des Untersuchungsrichters zu seinem Vertreter bestellen.

Art. § 186 I und II Strafpro- (1) Bei dem Bundesgerichtshof wird der + 101 I 2 GG zeßordnung i. d. F. v. 17. Untersuchungsrichter für jede Strafsache 9. 1965 (BGBl. I S. 1374) aus der Zahl der Mitglieder durch den Präsidenten bestellt.

(vgl. § 90 a StGB i. d. F. v. 5. 8. 1964 — BGBl. I S. 593 — und jetzt § 84 StGB i. d. F. v. 25. 6. 1968 — BGBl. I S. 741)

(Nach § 47 gelten die Vorschriften u. a. des § 42 für das Parteiverbotsverfahren entsprechend.)

§ 42 Vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen + eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder gegen die im Vollzug der EntScheidungen getroffenen Maßnahmen werden mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft.

25,216/ Ermächt. § 3 a I Durchführungs- Bei Fortschreibungen und bei Nachfest- + 226 f. zu belast. Verordnung zum Reichs- Stellungen der Einheitswerte für GrundVA (Art. bewertungsgesetz i. d. F. besitz (§§ 22 und 23 des Gesetzes) sind der 2 I GG) v. 22.11.1939 (RGBl. I tatsächliche Zustand des Grundbesitzes (BeS. 2271) (vgl. jetzt § 27 stand, bauliche Verhältnisse usw.) vom BewG 1965) Fortschreibungszeitpunkt oder vom Nachfeststellungszeitpunkt und die Wertverhältnisse vom 1. Januar 1935 zugrunde zu legen.

St

110

Art. § 42 i. V. m. § 47 des Ge103 II GG setzes über das BundesVerfassungsgericht v. 12. 3. 1951 (BGBl. I S. 243)

Wortlaut der geprüften Norm ^nis'

25, 44/55

geprüfte Norm

109

Gruppe

BVerfGE

Nr.

40;

73/46; 95/16; 120/119; 154; 156

28/33; 62/187; 89/117; 92/2; 96/20; 124/132

100/29; 121; 141/21

S./Anm.

HauptfundText™

202 Übersicht

34/57; 36/70; 108/64; 130/158; 139/11

26,16/ Art. 27 ff. 80 I 2 GG

113

§ 30 VII a des Gesetzes §30(4) Einkommensverlust ist der Unter- + über die Versorgung der schiedsbetrag zwischen dem derzeitigen Opfer des Kriegs (Bun- Bruttoeinkommen aus gegenwärtiger oder desversorgungsgesetz) i. früherer Tätigkeit zuzüglich der Ausgleichsd. F. v. 21. 2. 1964 (BGBl, rente und dem höheren DurchschnittseinI S. 101) kommen der Berufs- oder Wirtschaftsgruppe, der der Beschädigte ohne die Schädigung nach seinen Lebensverhältnissen, Kenntnissen und Fähigkeiten und dem bisher betätigten Arbeits- und Ausbildungswillen wahrscheinlich angehört hätte. Allgemeine Vergleichsgrundlage zur Ermittlung des Durchschnittseinkommens sind die amtlichen Erhebungen des Statistischen Bundesamtes für das Bundesgebiet und die jeweils geltenden beamten- oder tarifrechtlichen Besoldungs- oder Vergütungsgruppen des Bundes. Werden die Erhebungen des Statistischen Bundesamtes herangezogen, sind jeweils die am 1. Oktober eines Kalenderjahres mit gerader Jahreszahl bekannten Ergebnisse von diesem Zeitpunkt an zugrunde zu legen. ...

26,1/10, Ermächt. § 8 Nr. 1 und § 12 II Nr. 1 § 8 Hinzurechnungen + 28/33; 12 zu belast. i. V. m. § 8 Nr. 1 Gewer- Dem Gewinn aus Gewerbebetrieb (§ 7) wer45/103 a; VA (Art. besteuergesetz i. d. F. v. den folgende Beträge wieder hinzugerech77/66; 2 I GG) 18. 11. 1958 (BGBl. I S. net, soweit sie bei der Ermittlung des Ge124/132 755) winns abgesetzt sind: 1. Zinsen für Schulden, die ... der nicht nur vorübergehenden Verstärkung des Betriebskapitals dienen; § 12 ... (2) Dem Einheitswert des gewerblichen Betriebs werden folgende Beträge wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Feststellung des Einheitswerts abgezogen sind: 1. die Verbindlichkeiten, die den Schuldzinsen, ... im Sinn des § 8 Ziff. 1 ... entsprechen;

112

Übersicht

26,79/ Art. 93 f., 97 f. 97 I GG

115

a) welche Vergleichsgrundlage und in welcher Weise sie zur Ermittlung des Einkommensverlustes heranzuziehen ist,...

(7) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ... zu bestimmen,

Wortlaut der geprüften Norm

+

HauptfundS./Anm.

^nis*" ^ T^xt"*1

außerdem für Amtsgerichtsdirektoren als Abteilungsleiter bei Amtsgerichten mit 10 und mehr Planstellen und als ständige Vertreter der Leiter von Amtsgerichten mit 10—19 Planstellen in der BesGr. A 15, als Leiter von Amtsgerichten mit 10—19 Planstellen in BesGr. A 15 mit Zulage von 150 DM und als ständige Vertreter der Leiter von Amtsgerichten mit 20 und mehr Planstellen in der BesGr. A 15 mit Zulage von 107 DM, soweit nicht in die BesGr. A 16 eingestuft.)

ständige Vertreter der in BesGr. A 15 eingereihten Abteilungsleiter sowie der Leiter von Amtsgerichten mit 4—9 richterlichen Planstellen;

13/16; 44; 71/32; 91/1; 95; 100/29; 145 bayerisches Gesetz zur (Einrichtung neuer Stellen für 110/77 Änderung besoldungsObersozialgerichtsräte in der BesGr. A 14 119/113; rechtlicher und beamtenmit einer Stellenzulage von 80 DM, 120/120; rechtlicher Vorschriften 131/162 v. 15. 7. 1965 (GVB1. S. desgleichen für Oberamtsrichter als 125) Leiter eines kleinen Amtsgerichts mit 1— 3 Richterplanstellen,

geprüfte Norm

Art. § 360 I Nr. 11 Strafge- (1) Mit Geldstrafe ... wird bestraft... 103 II GG setzbuch v. 15. 5. 1871 n wer groben Unfufi verübt* (RGBl. S. 127) '

26,41/ 42 ff.

114

Gruppe

BVerfGE

Nr.

204 bersicht

26,259/ Art. 262 f. 80 I 2 GG

118

§ 6 I Nr. 3 Straßenver- (1) Der Bundesminister für Verkehr erläßt + kehrsgesetz v. 19.12.1952 ... Rechtsverordnungen ... über ... (BGBl. I S. 837), zuletzt geänd. durch Gesetz v. 3. die sonstigen zur Erhaltung der Ord19. 3. 1969 (BGBl. I S. nung und Sicherheit auf den öffentli217) chen Wegen oder Plätzen, für Zwecke der Verteidigung, zur Verhütung einer über das verkehrsübliche Maß hinausgehenden Abnutzung der Straßen oder zur Verhütung von Belästigungen erforderlichen Maßnahmen über den Straßenverkehr, insbesondere a)—h)...

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend für die Zusammenfassung einzelner Klassenstufen.

§ 71 1—3, III des nieder- (1) Lassen sich die organisatorischen Ver- + sächs. Gesetzes über die hältnisse an einzelnen Schulen im Rahmen Verwaltung öffentlicher der §§ 2 bis 4 nicht entsprechend den pädSchulen (Schulverwal- agogischen Bedürfnissen regeln, so kann tungsgesetz — SchVG —) der Regierungspräsident ... mehrere Gei. d. F. v. 28. 3. 1962 meinden durch Verordnung zu einer gei (GVB1. S. 37) meinsamen Schulträgerschaft zusammenschließen und den Standort der Schule bestimmen. Zugleich erläßt der Regierungspräsident ... eine Satzung, in der insbesondere die Verfassung (Verwaltung und Vertretung) des Verbandes sowie der Maßstab, nach dem die einzelnen Gemeinden zu den Sachkosten beizutragen haben, zu regeln sind. ...

26,228/ Art. 241 f. 80 I 2 GG

117

32/49

35/65; 75/58; 123; 143/29

Art. § 43 S. 2 Bundesrechts- Er hat sich innerhalb und außerhalb des + 51; 71/32; 103 II GG anwaltsordnung v. 1. 8. Berufes der Achtung und des Vertrauens, 95/17; 98; 1959 (BGBl. I S. 565) welche die Stellung des Rechtsanwalts er- 137/3 a fordert, würdig zu erweisen.

26,186/ 203 f.

116

Übersicht

BVerfGE

26,338/ 366 f.

27,1/8

27,18/ 34 ff.

27,18/35

27,195/ 210

Nr.

119

120

121

122

123

geprüfte Norm

Wortlaut der geprüften Norm

§ 26 11 Straßenverkehrs- Bei Ordnungswidrigkeiten nach § 24, die im + gesetz i. d. F. v. 24. 5.1968 Straßenverkehr begangen werden, ist Ver(BGBl. I S. 503) waltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten die Behörde oder Dienststelle der Polizei, die von der Landesregierung durch Rechtsverordnung näher bestimmt wird.

unbest. § 11 II 2 des hessischen (2) Mit der Anerkennung erhält die Privat- + Verweis. Privatschulgesetzes schule das Recht, nach den für öffentliche (PSchG) v. 27. 4. 1953 Schulen geltenden Vorschriften Prüfungen (GVB1. S. 57) abzuhalten und Zeugnisse zu erteilen. Sie

80 I 2 GG

Art.

Ermächt. § 2 Nr. 3 des Gesetzes § 2 Für diese Statistik werden folgende Tat- + zu belast. über die Durchführung bestände erfaßt: ... VA einer Repräsentativsta- Q γτ -, , „3 , «„v^i 96/20; (Art. tistik der Bevölkerung ' Urlaubs-und Erholungsreisen, ... 2 I GG) und des Erwerbslebens (Mikrozensus) i. d. F. v. 5. 12. 1960 (BGBl. I S. 873) Art. § 68 I des Gesetzes über Bei einem Einspruch gegen den Bußgeld- + 101 I 2 GG Ordnungswidrigkeiten v. bescheid entscheidet das Amtsgericht, in 24. 5. 1968 (BGBl. I S. dessen Bezirk die Verwaltungsbehörde 481) ihren Sitz hat. ...

S./Anm.

^T^xt™

Hauptfund-

17/33;

35/65

60/181; 84

32/49;

74/53 55 · 93/7;' 118 '

124

100/29;

28/30; 77/66;

17/33; 28/33; 60/182; 99/25; 133

^nis^"

unbest. § 9 I des Gesetzes über Ist für die Durchführung einer nach §10 + Verweis. Kreuzungen von Eisen- Abs. 1 anzuordnenden Maßnahme ein Planbahnen und Straßen (Ei- feststellungsverfahren vorgeschrieben, so senbahnkreuzungsgesetz) ist es von der Anordnungsbehörde einzuv. 14. 8.1963 (BGBl. I S. leiten und durchzuführen. Die Anordnungs681) behörde ist Planfeststellungsbehörde. Sie bestimmt, nach welchem der für die Beteiligten geltenden Verfahren der Plan festzustellen ist. ...

Gruppe

206 Übersicht

27,297/ 306 f.

^fi9 3ff 5/

28,36/46

124

125

126

(6) Die Mitglieder der Berufsgerichte besitzen als solche richterliche Unabhängigkeit. Sie werden auf die Dauer der Wahlzeit der Kammer bestellt....

(3) Das Bezirksberufsgericht entscheidet in der Besetzung mit einem auf Lebenszeit ernannten Richter als Vorsitzenden und zwei Berufsangehörigen als Beisitzern; ihre Zahl kann durch Satzung auf vier erhöht werden. ...

§ 8 I Nr. 12, § 20 I, III 1, § 8 Inhalt der Satzungen VI 2 des bad.-württ. Ge- (1) über folgende Gegenstände sind Satzunsetzes über die offent- gen zu erlassen :... liehe Berufsvertretung der Ärzte, Zahnärzte, 5. Dauer der Wahlperiode (§9 Abs. 1); ... Tierärzte, Apotheker und Dentisten (Kammerge- 12. Wahl, Sitz und örtliche Zuständigkeit setz) v. 27. 10. 1953 (GBl. der Berufsgerichte (§ 20); ... S. 163) i. d. F. v. 25.2. § 20 Berufsgerichte 1964 (GBl. S. 79) (vgl. 8 * jetzt Neufassung v.16.11. (1) Jede Kammer hat ein Landesberufsge1965 — GBl. S. 295) rieht und mehrere Bezirksberufsgerichte zu bilden.

/

132 16

74/50;

ungeschriebener Rechts- Die Entscheidung über den erneuten Ein- + 23/9; satz tritt in eine Sachbehandlung nach Unan101/32 fechtbarkeit des Wiedergutmachungsbescheides steht im Ermessen der Wiedergutmachungsbehörde.

Art. § 10 VI des Gesetzes über Offiziere und Unteroffiziere haben inner- + 69/20; 103 II GG die Rechtsstellung der halb und außerhalb des Dienstes bei ihren 98/22 a ; Soldaten (Soldatengesetz) Äußerungen die Zurückhaltung zu wahren, 137/3 a v. 19. 3. 1956 (BGBl. I die erforderlich ist, um das Vertrauen als S. 114) Vorgesetzte zu erhalten.

fm'TT rr

begünst. Regelung (Art· 19 IV GG)

hat bei der Aufnahme von Schülern die für öffentliche Schulen gegebenen Anordnungen zu beachten.

6

Übersicht

28,55/63

28,66/ Art. 84 ff. 80 I 2 GG

128

129

geprüfte Norm

Wortlaut der geprüften Norm

+ zu wahren

§ 14 S. 1 des Gesetzes Der Bundesminister für das Post- und + über die Verwaltung der Fernmeldewesen erläßt nach Maßgabe der Deutschen Bundespost Beschlüsse des Verwaltungsrates oder der (Postverwaltungsgesetz) Bundesregierung (§ 13) die Rechtsverordv. 24. 7. 1953 (BGBl. I nungen über die Bedingungen und GebühS. 676) ren für die Benutzung der Einrichtungen des Post- und Fernmeldewesens (Benutzungsverordnung), ...

die dienstliche Stellung des Vorgesetzten in seiner Person auch außerhalb des Dienstes zu achten.

Art. § 17 I Soldatengesetz (s. §17 Verhalten im und außer Dienst 103 II GG Nr. 126) (1) Der Soldat hat Disziplin

Der Soldat muß die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes anerkennen und durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung eintreten. § 17 (2) Sein Verhalten muß dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Dienst als Soldat erfordert.

§ 8 Eintreten für die demokratische Grundordnung

Art. §§ 7, 8, 17 II Soldaten- § 7 Grundpflicht des Soldaten + 103 II GG gesetz (s. Nr. 126) ~ 0, , , ,, , ,, _ , 98/22 a; s v ' Der Soldat hat die Pflicht, der Bundesrepu137/3 publik Deutschland treu zu dienen und das Recht und die Freiheit des Deutschen Volkes tapfer zu verteidigen.

28,51/54

127

Gruppe

BVerfGE

Nr.

37/72; 44/100; 124/130

137/3

S./Anm.

Hauptfund-

69/20; und

a'

69/20;

^niÌ"

a

208 Übersicht

* S j? g §

M

(2) Ebenso wird bestraft, wer für eine Regierung, eine Partei, eine andere Vereinigung oder eine Einrichtung außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes tätig ist und Beziehungen der in Absatz 1 bezeichneten Art zu einem anderen aufnimmt oder unterhält.

§ 100 e Strafgesetzbuch (1) Wer zu einer Regierung, einer Partei, + 44/103; i.d.F. v. 30.8.1951 (BGBl, einer anderen Vereinigung oder einer Ein71/32; IS. 739) (vgl. jetzt § 99 richtung außerhalb des räumlichen Gel91/1; StGB i. d. F. v. 25. 6. tungsbereichs dieses Gesetzes oder zu einer 95/17; 1968 — BGBl. I S. 741) Person, die für eine solche Regierung, Par121/124 tei, Vereinigung oder Einrichtung tätig ist, Beziehungen aufnimmt oder unterhält, welche die Mitteilung von Staatsgeheimnissen oder eine der in § 100 d Abs. 1 bezeichneten Maßnahmen zum Gegenstand haben, wird mit Gefängnis bestraft.

130 28,175/ Art. 183 ff. 103 II GG

bersicht 209

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