Begriffsbildung durch den Europäischen Gerichtshof – autonom oder durch Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen? [1 ed.] 9783428513680, 9783428113682

Citation preview

Schriften zum Europäischen Recht Band 106

Begriffsbildung durch den Europäischen Gerichtshof – autonom oder durch Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen?

Von Elke Scheibeler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ELKE SCHEIBELER

Begriffsbildung durch den Europäischen Gerichtshof – autonom oder durch Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen?

Schriften zum Europäischen Recht Herausgegeben von

Siegfried Magiera und Detlef Merten

Band 106

Begriffsbildung durch den Europäischen Gerichtshof – autonom oder durch Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen?

Von Elke Scheibeler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ruhr-Universität Bochum hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 294 Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0937-6305 ISBN 3-428-11368-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Das Manuskript dieser Schrift hat im Januar 2003 der Juristischen Fakultät der Ruhr-Universität Bochum als Dissertation vorgelegen. Spätere Veröffentlichungen und Rechtsprechung wurden bis November 2003 berücksichtigt. Die Frage, wann ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff autonom oder durch Verweis auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen auszulegen ist, ist bislang kaum erkannt geschweige denn dogmatisch durchdrungen worden, obwohl es um die Begrenzung der Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft geht. Gerade im Hinblick auf die bevorstehende Vergrößerung der Gemeinschaft im Zuge der Osterweiterung wird dieses Thema immer wichtiger. In der ersten monographischen Abhandlung hierzu untersuchte ich einige Beispiele wie die fünf gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffe, den Betriebsbegriff sowie den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, der eine Einschränkung der Grundfreiheiten erlaubt. Hierbei verbietet sich eine schematische Lösung. Ob der jeweilige Begriff autonom oder durch Verweis auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen auszulegen ist, entscheidet vielmehr die Auslegung der jeweiligen Norm. Die Entstehung dieser Arbeit ist durch die Anregungen meines verehrten Lehrers, Prof. Dr. Rolf Wank, beeinflusst worden. Ihm spreche ich dafür meinen herzlichen Dank aus. Ebenso danke ich Prof. Dr. Friedrich E. Schnapp für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. In guter Tradition widme ich diese Arbeit meinen Eltern. Ihre Freundschaft und Fürsorge waren mir steter Rückhalt. Ohne sie wäre mein Werdegang so nicht möglich gewesen. Wuppertal, im April 2004

Elke Scheibeler

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Ansätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweigert. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bayer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ballerstedt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Guggenheim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Dölle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Empirische Ansätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Relativität der Rechtsbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Aufgabenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 17 17 18 19 19 20 20 20 23 25

B. Der Arbeitnehmerbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historische Ansätze der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriffsbildung durch den EuGH mit Anmerkungen der Literatur. . . . a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abgrenzung gegenüber Selbständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mindestvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Öffentlicher Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Auszubildende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Schüler und Studenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Prostituierte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Sportler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Mitglieder religiöser Gruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Grenzüberschreitung zu nichtwirtschaftlichen Zwecken . . . . . . . . . . l) Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die VO Nr. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Standpunkt des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Meinung der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Regelung der VO 1408/71 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Standpunkt des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeiner Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71 . . . . . . . . . . bb) Arbeitnehmerbegriff des Anhangs I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Arbeitnehmerbegriff des Art. 22 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26 26 26 27 28 29 30 31 32 34 35 37 37 38 39 40 40 41 41 43 44 45 45 47 48

6

Inhaltsverzeichnis

III.

IV.

V. VI. VII.

dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Meinung der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bewertung der extensiven Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . (1) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zustimmung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Relativität der Rechtsbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Klang: Einheitlicher Arbeitnehmerbegriff . . . . . . . . . . . . . . (2) Verschiedene Arbeitnehmerbegriffe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausweitung des Anwendungsbereichs der VO 1408/71 . . . . . . . . . . . . . a) Selbständige. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Studenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsschutzrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 137 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rahmenrichtlinie 89/391 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelung der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umsetzung in nationales Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Richtlinie 90/270 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausdehnung auf Selbständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitnehmerbegriff der RL 77/187, inzwischen neu veröffentlicht als RL 2001/23 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage vor Einfügung einer Legaldefinition in die RL 77/187 . . . 2. Geltende Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitnehmerbegriff der RL 80/987 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vergleich der Arbeitnehmerbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erklärung der Unterscheidung zwischen gemeinschaftsrechtlichen und nationalen Arbeitnehmerbegriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darstellung der Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stufenverhältnis der verschiedenen Rechtsangleichungsmethoden. aa) Auffassung der Literatur zur Zeit der Vertragsgründung . . . . . bb) Geßler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) EuGH und ihm folgende Literatur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Harmonisierung als Oberbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsangleichung als Oberbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Koordinierung als Oberbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Gleichsetzung der Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsangleichung des Art. 39 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsangleichung der VO 1408/71 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Koordinierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 49 49 49 50 52 52 52 54 54 55 56 58 58 60 60 61 62 63 64 65 65 67 69 69 71 73 73 73 73 74 75 76 78 78 79 80 82 84 84

Inhaltsverzeichnis

7

b) Vergleich mit dem Internationalen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Harmonisierungstendenzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsangleichung des Art. 137 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsangleichung der RL 77/187. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechtsangleichung der RL 80/987. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87 89 93 93 96 97 98

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 I. Begriff der Personenfreizügigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 1. Überblick über den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung in den Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Begriffsbildung des EuGH mit Anmerkungen der Literatur . . . . . . . . . . 101 a) Die Leitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Grenzen des Beurteilungsspielraums der Mitgliedstaaten . . . . . . . . . 103 aa) Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 bb) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Die Richtlinie 64/221. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Art. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) Art. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 aa) Persönliches Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 bb) Vergleich mit den Repressalien für Inländer . . . . . . . . . . . . . . . . 114 cc) HI-Infektion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 dd) Strafrechtliche Verurteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (1) Vorgaben des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (2) Rechtsprechung der deutschen Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . 118 ee) Verstoß gegen die Ausweispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 c) Art. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 d) Art. 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 e) Art. 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 f) Art. 8 und 9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 aa) Anforderungen an das Verfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Besetzung der Stelle nach Art. 9. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 cc) Formelle Voraussetzungen der Stellungnahme nach Art. 9 . . . 129 4. Umfang des Vorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 5. Umsetzung in deutsches Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 6. Begriffsbildungen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Diskussion in der französischen Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 aa) Bewertung des ordre public-Vorbehalts im französischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Die öffentliche Ordnung im Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (1) Bestimmung nach nationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (2) Vermittelnde Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

8

Inhaltsverzeichnis

II.

III.

IV. V. VI.

b) Gemeinschaftsrechtliche Auslegung in der deutschen Literatur – Grabitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vermittelnde Lösung in der deutschen Literatur. . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Betonung der nationalen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Betonung der gemeinschaftsrechtlichen Auslegung. . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriff des Art. 30 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriffsbildung des EuGH mit Anmerkungen der Literatur . . . . . . . . . a) Die Leitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anmerkungen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriffsbildung der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unmöglichkeit einer Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnis zum Vorbehalt der Personenfreizügigkeit . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriff des Art. 297 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriffsbildung des EuGH und der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vergleich der Vorbehalte der öffentlichen Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erklärung der zweistufigen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Annex: Allgemeiner Vorbehalt der öffentlichen Sicherheit – Die Urteile des EuGH über die Beschäftigung von Frauen in nationalen Streitkräften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Standpunkt des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Änderung der RL 76/207 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausdehnung des Anwendungsbereiches der RL 76/207. . . . . . . . . . b) Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausdrückliche Kompetenz für die Streitkräfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Artt. 30, 39, 46, 55, 297 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Art. 141 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Art. 308 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Funktion des Art. 308 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gleichberechtigung als Zielsetzung i. S. v. Art. 308 EG. . . . . . g) „Querschnittsmaterie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

136 137 137 138 142 142 144 144 144 148 149 150 150 150 151 153 153 154 154 157 157 158

159 159 163 163 163 164 165 166 167 168 169 170 172 173

D. Der Begriff des Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils der RL 77/187, inzwischen neu veröffentlicht als RL 2001/23 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 I. Standpunkt der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

Inhaltsverzeichnis

9

1. Vorgaben des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 a) Die Leitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Rechtsprechung der deutschen Gerichte mit Anmerkungen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Vor Christel Schmidt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b) Nach Christel Schmidt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Gemeinschaftskonforme Auslegung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Vereinzelte Abweichungen der Instanzgerichte . . . . . . . . . . . . . . 185 cc) Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 II. Änderung der Richtlinie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Gescheiterte Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2. Durchgeführter Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 III. Meinung der Literatur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Auslegung des Betriebsbegriffes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a) Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 c) Teleologische Auslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 d) Kompetenz der EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 e) Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 2. Diskussion des Christel-Schmidt-Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Funktionsnachfolge als Betriebsübergang? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 b) Christel Schmidt als Einzelfall. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 c) Methodische Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 d) Vergleich mit der Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 e) Die Rechtsprechung des EuGH als Systembruch . . . . . . . . . . . . . . . . 208 3. Diskussion der Ayse-Süzen-Entscheidung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Abweichung von Christel Schmidt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 b) Bewertung der Neuerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Vergleich mit der Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 4. Diskussion der Entscheidung Henke. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 IV. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Bewertung der Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Gemeinschaftsrechtliche Auslegung oder Verweis auf die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 E. Prüfungsumfang des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 1. Entscheidung des Ausgangsfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 2. Probleme der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 a) Die Leitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Auslegung von Gemeinschaftsrecht, wenn nationales Recht auf dieses verweist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

10

Inhaltsverzeichnis 3. Tatsächliche Feststellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Möglichkeiten des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anforderungen an die Aufklärung vor den nationalen Gerichten. . 4. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Überprüfung der Entscheidungserheblichkeit durch den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahme in offensichtlichen Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine Ausnahme bei fiktivem Rechtsstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Keine Ausnahme bei bereits entschiedenen Fallgestaltungen . . . . . 5. Fallbezogenheit der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Berücksichtigung der Aspekte des Ausgangsfalles . . . . . . . . . . . . . . b) Auf den Ausgangsfall abstellender Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausgangsfall als Beispiel im Tenor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Anmerkungen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Befürwortung einer konkreten Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung der Kompetenzen des EuGH von denen der nationalen Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ablehnung der acte clair-Doktrin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mashaw: Orientierung an der Materie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Natur des Vorabentscheidungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entscheidungserheblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Überprüfung der Entscheidungserheblichkeit durch den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahme in offensichtlichen Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausnahme bei fiktivem Rechtsstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auslegung von Gemeinschaftsrecht, wenn nationales Recht auf dieses verweist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Abgrenzung von Auslegung und Anwendung in der Rechtsmethodik 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

277 278 281

F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Indizien für eine gemeinschaftsrechtliche Begriffsbildung. . . . . . . . . . . . . . II. Indizien für einen Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen . . . . . . . . III. Indizien für eine Mischkonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

284 285 286 286

235 235 236 239 239 241 243 248 249 249 250 253 256 256 260 261 261 263 263 267 268 270 271 271 272 272 276

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abl. a. F. AiB Anh. Anm. AnwBl. AöR AP ArbG ArbRGgw ArbSchG

ArbuR Art. Artt. AufenthG/EWG Aufl. AuslG AVR BAG BAGE BArbBl. BayVBl. BayVerfGH BB Beil. BetrVG BGB BGHZ BRD BR-Drucks.

andere Ansicht Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften alte Fassung Arbeitsrecht im Betrieb, Zeitschrift Anhang Anmerkung Anwaltsblatt, Zeitschrift Archiv des öffentlichen Rechts, Zeitschrift Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Arbeitsgericht Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Zeitschrift Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit (Arbeitsschutzgesetz) Arbeit und Recht, Zeitschrift für die arbeitsrechtliche Praxis Artikel (Einzahl) Artikel (Mehrzahl) Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Auflage Gesetz über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet Archiv des Völkerrechts, Zeitschrift Bundesarbeitsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesarbeitsblätter, Zeitschrift Bayrische Verwaltungsblätter, Zeitschrift Bayrischer Verfassungsgerichtshof Betriebsberater, Zeitschrift Beilage Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesrepublik Deutschland Drucksachen des Deutschen Bundesrates

12 BT BT-Drucks. BullBReg BVerwGE BW bzw. CDE CMLRev DB ders. d.h. dies. DM DOK DÖV DRiZ DRV DS Dt. DVBl. DZWiR EAS-Kurzausgabe

EG EGKS EGV EL EMRK EP EuG EuGH EuGMR EuGRZ EuR EuZW EWG EWGV EWiR f., ff. FS

Abkürzungsverzeichnis Bundestag Drucksachen des Deutschen Bundestages Bulletin der Bundesregierung Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württemberg beziehungsweise Cahiers de Droit Européen, Zeitschrift Common Market Law Review, Zeitschrift Der Betrieb, Zeitschrift derselbe das heißt dieselbe Deutsche Mark Die Ortskrankenkasse, Zeitschrift Die Öffentliche Verwaltung, Zeitschrift Deutsche Richterzeitung, Zeitschrift Deutsche Rentenversicherung, Zeitschrift Droit Social, Zeitschrift Deutsch Deutsches Verwaltungsblatt, Zeitschrift Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, Rechtsvorschriften, Systematische Darstellungen und Entscheidungssammlung, Kurzausgabe Europäische Gemeinschaft Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften Ergänzungslieferung Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Parlament Gerichtshof erster Instanz Europäischer Gerichtshof Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Grundrechtezeitschrift Europarecht, Zeitschrift Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag über die Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidung zum Wirtschaftsrecht, Zeitschrift folgend(e) Festschrift

Abkürzungsverzeichnis GA GG GS hrsg. Hrsg. i. d. R. InfAuslR i. S. d. i. S. v. JA JournalDrInt JURA JuS JWTL JZ Kap. KSE LAG LAGE Lfg. LG LIEI MDR NATO NJW Nr. NVwZ NW NZA NZS OLG OVG OVGE OWiG PersR PersV RabelsZ RCDIP RdA RdMC

13

Generalanwalt Grundgesetz Gedächtnisschrift herausgegeben Herausgeber in der Regel Informationsbrief Ausländerrecht, Zeitschrift im Sinne des/der im Sinne von Juristische Ausbildung, Zeitschrift Journal du droit international, Zeitschrift Juristische Ausbildung, Zeitschrift Juristische Schulung, Zeitschrift Journal of World Trade Law, Zeitschrift Juristenzeitung, Zeitschrift Kapitel Kölner Schriftenreihe zum Europarecht Landesarbeitsgericht Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte Lieferung Landgericht Legal Issues of European Integration, Zeitschrift Monatsschrift für Deutsches Recht, Zeitschrift Nordatlantikpakt Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Verwaltungszeitschrift Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Entscheidungssammlung der Oberverwaltungsgerichte Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Der Personalrat, Zeitschrift Die Personalvertretung, Zeitschrift Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel Revue critique de droit international privé, Zeitschrift Recht der Arbeit, Zeitschrift Revue du marché commun, Zeitschrift

14 RDP RevIntDroitCompare RGDIP RIW RL Rn. RTDE RuP S. SA SAE SEW SgB Slg. s. o. StGB u. a. Unterabs. u.s.w. u. U. v. VBlBW Verf. VersR Verw VerwArch VG VGH VO Vorbem. ZaöRV ZAR z. B. ZEuP ZfRV ZgSW ZIAS ZIP ZSchR

Abkürzungsverzeichnis Revue de droit public et de la science politique en France et à l’étranger, Zeitschrift Revue internationale du droit comparé, Zeitschrift Revue générale de droit international public, Zeitschrift Recht der Internationalen Wirtschaft – Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters, Zeitschrift Richtlinie Randnummer Revue Trimestrielle de droit européen, Zeitschrift Recht und Politik, Zeitschrift Seite Schlussantrag Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen, Zeitschrift Sociaal-economische Wetgeving, Zeitschrift Die Sozialgerichtsbarkeit, Zeitschrift Entscheidungssammlung der Europäischen Gemeinschaften siehe oben Strafgesetzbuch unter anderem Unterabsatz und so weiter unter Umständen von Baden-Württembergische Verwaltungsblätter, Zeitschrift Verfasser Zeitschrift für Versicherungsrecht Die Verwaltung, Zeitschrift Verwaltungsarchiv, Zeitschrift Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Verordnung Vorbemerkung Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik zum Beispiel Zeitschrift für europäisches Privatrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Schweizerisches Recht

Abkürzungsverzeichnis ZSR z. T. ZTR ZVersWiss ZZP

Zeitschrift zum Teil Zeitschrift Dienstes Zeitschrift Zeitschrift

15

für Sozialreform für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen für die gesamte Versicherungswissenschaft für Zivilprozess

A. Einleitung Die vorliegende Dissertation beschäftigt sich mit der Frage, wie der EuGH die Begriffe des Europäischen Gemeinschaftsrechts auslegt. Dabei gibt es verschiedene Möglichkeiten: Entweder er gibt ihnen einen eigenständigen europarechtlichen Sinn oder er verweist zu ihrer näheren Bestimmung auf die nationalen Rechtsordnungen. Daneben gibt es auch Mischformen, bei denen der EuGH den Mitgliedstaaten einen Auslegungsspielraum bezüglich eines bestimmten Begriffes überlässt, den er sodann durch seine eigene Rechtsprechung begrenzt. Diese Mischformen treten dann auf, wenn Kompetenzen der EG an solche der Mitgliedstaaten grenzen. Zunächst sollen einleitend einige allgemeine Tendenzen aus der Gründungszeit der EG und der späteren Diskussion der Rechtsprechung des EuGH aufgezeigt werden. Danach wird die Einordnung der Begriffe in die verschiedenen Kategorien anhand von einigen Beispielen erläutert. Schließlich wird die Frage behandelt, wie konkret der EuGH einen nach Gemeinschaftsrecht zu bestimmenden Begriff im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG1 (früher Art. 177 EGV) vorgeben darf.

I. Historische Ansätze Die fünfziger Jahre standen unter dem Eindruck des Zweiten Weltkriegs, so dass man sich um internationale Verständigung und Zusammenarbeit bemühte und den Grundstein für die Europäischen Gemeinschaften legte. Damals wurde in der Rechtswissenschaft bereits darüber diskutiert, wie man internationale Verträge, also auch die über die Europäischen Gemeinschaften, auslegen muss. 1. Zweigert Zweigert verlangte 1951, also im Zuge der Verhandlungen über den Vertrag der EGKS, für Rechtsnormen von übernationaler Geltung Begriffe, die ihre nationalen Bindungen abgelegt haben. Diese konnte seiner Meinung nach nur die Wissenschaft zur Verfügung stellen, indem sie hinter den national getönten Begriffen aus einer vergleichenden Schau das auf einer hö1

Amsterdamer Fassung. Es wird der Zitierweise des EuGH gefolgt.

18

A. Einleitung

heren Ebene liegende juristische Phänomen erkenne und ihm in der Formulierung eine Weite der Fassung verleihe, welche die Vielfalt der nationalen Begriffe umfasse und dennoch an juristischer Schärfe nicht verliere. Diese Begriffe auf höherer Ebene zu schaffen, sei nicht etwa ein terminologisches Problem, sondern eine der anspruchsvollsten Aufgaben rechtsvergleichender Forschung. Die loi uniforme könne sodann mit einer Legaldefinition operieren, die das Ergebnis der vergleichenden Erkenntnis in einem Satz vorlege. Die nach Erlass der loi uniforme zu erwartenden Auslegungsprobleme konnten und mussten nach Zweigert durch den Tiefgang der vergleichenden Vorarbeiten im Voraus weitgehend beseitigt werden.2 Wie bereits die Existenz der vorliegenden Arbeit beweist, haben die Gründer der Europäischen Gemeinschaften Zweigerts Erwartungen nicht erfüllt. Die Verträge kamen in einer relativ kurzen Zeit zustande und wurden ohne präzises Vorbild z. T. von Praktikern der Wirtschaft erstellt.3 Die Autoren stammten aus verschiedenen Rechtsschulen und verzichteten wohl auch aus Kompromissgründen in einigen Fällen auf eine klare Formulierung. Dadurch bleiben die Verträge im Hinblick auf juristische Logik und Sorgfalt der Redaktion hinter den relativ vollkommenen nationalen Kodifikationen zurück.4 2. Bayer Auch Bayer verlangte 1955 einen „übernationalen Begriffsapparat“. Nur so würden die Hindernisse und Unzulänglichkeiten im Bezug auf eine Auslegung von Begriffen, die in den nationalen Rechtsordnungen verschiedene Bedeutungen haben, vermieden. Solche von nationalen Tönungen freie Begriffe ließen sich seiner Meinung nach jedoch nicht im luftleeren Raum ausfüllen, sondern konnten nur immer aus einer reichen Vertragspraxis heraus entwickelt werden. Die Auslegung internationaler vereinheitlichter Rechtsnormen verlange vom internationalen Richter die Vergegenwärtigung jenes besonderen Zieles seiner Interpretation und die Anerkennung bestimmter grundsätzlicher Wege, ohne die einheitliches Recht nicht geschaffen werden könne.5 Bayer verlangte anders als Zweigert also keine von Anfang an existierende Legaldefinition, sondern erwartete vom EuGH, dass er durch seine Arbeit die Begriffe des Europarechts mit Blick auf die Ziele der Gemeinschaften autonom auslegte. 2 3 4 5

Zweigert, RabelsZ 16, 1951, S. 387, 395 f. Kroymann, S. 24; Phillips, S. 95; Schmeder, S. 5; Wolf, KSE 1, S. 193. Wolf, KSE 1, S. 193 f. Bayer, RabelsZ 20, 1955, S. 601, 628 f.

I. Historische Ansätze

19

3. Ballerstedt Ähnlich forderte Ballerstedt 1955 in Bezug auf den Vertrag über die EGKS eine gemeinschaftsrechtliche Auslegung, da nur so die Normen in allen Mitgliedstaaten die gleiche Tragweite hätten. Zwar wollte man, wie er in der Diskussion des Kongresses für Rechtsvergleichung 1954 erfahren konnte, mit Rücksicht auf die Zuständigkeit der nationalen Gerichte bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts den Grundsatz aufstellen, dass im Zweifel die Auslegung vorzuziehen sei, die am wenigsten vom jeweiligen nationalen Recht abweiche. Dafür spreche auch, dass jeder Vertragspartner seine Rechtsordnung insoweit aufrechterhalten wollen habe, wie der Vertragstext nicht einwandfrei einen anderen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien erkennen lasse. Bei unbestimmten Begriffen sei eine solche Übereinkunft nicht erzielt worden. Eine solche Interpretationsmethode sei jedoch bedenklich, da das dem Montanrecht immanente dynamische Prinzip einer fortschreitenden Vereinheitlichung außer Acht gelassen werde. Der Rückgriff auf die „Heimatsrechtsordnung“ eines juristischen Begriffes ist seiner Meinung nach immer nur dann statthaft, wenn angenommen werden darf, dass die Verwendung im Vertrag den Willen der Vertragspartner bekundet, den begrifflichen Inhalt, den der Ausdruck in jener Rechtsordnung umschließt, zum Range einer übernationalen Norm zu erheben. Begriffe, die vor der Verwendung im Vertrag in keiner Nationalrechtsordnung heimisch waren, müsse man unter Berücksichtigung der Rechtsanschauungen der Mitgliedstaaten aus sich selbst heraus, insbesondere im Hinblick auf die Vertragsziele, interpretieren.6 Im Ergebnis waren sich Bayer und Ballerstedt also einig. 4. Guggenheim Guggenheim jedoch stellte 1956 fest, dass das Völkerrecht, dem das Recht der EG genetisch zuzurechnen sei, seine Begriffe zum Teil nicht autonom erzeuge, sondern anderen Rechtszweigen, insbesondere dem Landesrecht, entnehme. Allerdings hätten die rezipierten Normen gleichzeitig mit ihrer neuen völkerrechtlichen Geltungsgrundlage auch einen neuen Inhalt erhalten. Es sei seiner Meinung nach auch möglich, dass eine autonome völkerrechtliche Regelung unvollständig sei und daher für gewisse Tatbestandselemente ausdrücklich oder stillschweigend auf Normen des Landesrechts verweise.7 Darüber hinaus könne nicht nur ein Tatbestandselement der völkerrechtlichen Norm durch Landesrecht erzeugt werden, sondern das 6 7

Ballerstedt, S. 10 f. Guggenheim, FS Wehberg, S. 133–135.

20

A. Einleitung

Völkerrecht könne auf die landesrechtliche Norm verweisen und sie so vollständig in das Völkerrecht rezipieren.8 Auch nach seiner Ansicht haben die gemeinschaftsrechtlichen Begriffe also eine autonome Bedeutung, es sei denn, es wird – auch indirekt – auf das nationale Recht verwiesen. 5. Dölle Dölle hingegen konnte 1961 die Frage nur schwer beantworten, ob die in den verschiedenen Texten verwendeten Termini überhaupt mit der Bedeutung gemeint seien, welche sie in der benutzten Sprache und der Begriffswelt hätten, oder ob vielmehr an die Bildung neuer, selbständiger, von ihren nationalen Wurzeln lösgelöster und nur von ihrem übernationalen Zweck bestimmter Begriffe zu denken sei. Bei den Verträgen zur EGKS und zur EWG werde man seiner Meinung nach zuweilen nicht umhin können, den in einem Text verwendeten Begriff von seinem heimatlichen Ursprung zu verstehen. In anderen Fällen dagegen werde es möglich und erwünscht sein, dem zu deutenden Begriff einen Sinn zu geben, der ihm in seinem Ursprungsland nicht zukomme, den er aber dann gewinne, wenn man ihn mit den korrespondierenden Begriffen der anderen Texte konfrontiere und dabei den gemeinsamen Zweck des Vertragswerkes in Anschlag bringe. Dies ist nach Dölle ein legitimes Verfahren, das dem Integrationsziel dient.9 Er hat also die Ambiance, in der sich der EuGH befindet, im Vorhinein aufgedeckt. 6. Zusammenfassung In der Literatur wurde also bereits vor und während der Gründung der Europäischen Gemeinschaften überwiegend eine gemeinschaftsrechtliche Auslegung der in den Verträgen verwendeten Begriffe gefordert. Die Möglichkeit von Verweisen auf nationale Rechtsordnungen hielten sich einige Wissenschaftlern aber auch ausdrücklich offen. Zweigerts Traum von sorgfältig rechtsvergleichend erstellten Vertragstexten erfüllte sich jedoch nicht.

II. Empirische Ansätze Die soeben dargestellte Diskussion wurde fortgeführt, als der EuGH seine Arbeit aufnahm. Dabei wurde allgemein eine Tendenz des EuGH erkannt, den im primären und sekundären Gemeinschaftsrecht verwendeten 8 9

Guggenheim, FS Wehberg, S. 133, 137. Dölle, RabelsZ 26, 1961, S. 4, 30 f.

II. Empirische Ansätze

21

Begriffen nach Möglichkeit einen eigenen, von den nationalen Unterschieden befreiten gemeinschaftsrechtlichen Inhalt zu geben.10 Außer im Falle einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Verweisung auf das nationale Recht müssen die vom Gemeinschaftsrecht gebrauchten Begriffe nach ihren eigenen gemeinschaftsrechtlichen Quellen in der gesamten Gemeinschaft einheitlich ausgelegt und angewandt werden.11 Diese Arbeit werde durch den Vergleich der verschiedenen, wenn nicht sogar gegensätzlichen Bedeutungen der jeweiligen Begriffe der Mitgliedstaaten erleichtert, bei dem die Bedeutung gefunden werden solle, die den Absichten der Autoren des EGVertrags entspreche und die die beste Lösung des Rechtsstreits ergebe. Der EuGH betreibe also Rechtsvergleichung.12 Die vollinhaltliche Rezeption nationalrechtlicher Begriffe sei vom EuGH, unterstützt von den Generalanwälten, abgelehnt worden.13 Er habe klar zum Ausdruck gebracht, dass im Vertrag verwandte Begriffe im Zweifel gemeinschaftsrechtliche Bedeutung besitzen, weil der Vertrag ganz bestimmte Ziele verfolge, deren Verwirk10 EuGH – Janssen/Christelijke Mutualiteiten, 23/71, Slg. 71, 864 (Rn. 11/12); EuGH – Ekro/Produktschap voor vee en vlees, 327/82, Slg. 1984, 107 (Rn. 11); EuGH – C.I.L.F.I.T./Ministero della sanità, 283/91, Slg. 1981, 3415 (Rn. 19); Ballerstedt, S. 11; Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 47; Bernhardt, S. 179; BleckmannBleckmann, Rn. 540; Constantinesco, S. 812; Dauses, Vorabentscheidung, S. 78; Franzen, DZWIR 2000, S. 441, 448; Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, S. 529; HEAS-Wank, § 9 Rn. 218; Hoffmann/Becking, S. 391; Lagrange, RDP 74 (1958), S. 841, 856; Mögele, BayVBl. 1989, S. 577, 585; Pompe, S. 263; Oppermann, Freizügigkeit, S. 11; Schermers, § 140; Schmidt, RabelsZ 1995, S. 569, 576; Schochauer, AVR Bd. 3 (1952), S. 385, 388; Schulte, EuR 1990, Beiheft 1, S. 35, 46; ders. in SRH, § 32 Rn. 14; Schwarze, S. 38; Schweitzer, GS für Grabitz, S. 747, 749; Schweitzer/Hummer, Rn. 452; Stahlberg, Rn. 210; Streil, RdA 1975, S. 209, 211; ders., Sozialpolitik, S. 95, 97; Streinz, Rn. 500; Ulmer, Unternehmensbegriff, S. 24. 11 EuGH – Koninklijke nederlandsche Hookovens en Staalfabrieken, 26/66, Slg. 67, 153, 167; EuGH – Schleswig-Holsteinische Hauptgenossenschaft/Hauptzollamt Itzehoe, 35/71, Slg. 1971, 1083, 1093; EuGH – Hagen/Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, 49/71, Slg. 1972, 23, 35; EuGH – Wünsche/Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, 50/71, Slg. 1972, 53 (Rn. 6); EuGH – Muras/Hauptzollamt Hamburg, 12/ 73, Slg. 73, 963 (Rn. 7); EuGH – Fleischkontor/Einfuhr und Vorratsstelle Schlachtvieh, 186/73, Slg. 1974, 533 (Rn. 4); EuGH – Nederlandse Ondernemingen/Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, 51/76, Slg. 1977, 113 (Rn. 10/11); EuGH – Felicitas/Finanzamt für Verkehrssteuern, Slg. 1982, 2771 (Rn. 14); EuGH – Tacconi/HWS, C-334/2000, Slg. 2002, I-7357 (Rn. 19); GA Reischl, SA Broekmeulen/ Huisarts Registratie Commissie, 246/80, 2332, 2335 f.; EuG – Dìaz García/Parlament, T-43/90, Slg. 1992, II-2619 (Rn. 36); EuG – Khouri/Kommission, T-85/91, Slg. 1992, II-2637 (Rn. 32); Schwarze, S. 38 f.; Streinz, Rn. 500. 12 Daig, FS für Zweigert, S. 395 f.; Hakenberg/Stix-Hackl, S. 27; Lagrange, RDP 74 (1958), S. 841, 856; Oppermann, Freizügigkeit, S. 11; Schulte in SRH, § 30 Rn. 21. 13 Hoffmann-Becking, S. 392.

22

A. Einleitung

lichung gefährdet werde, wenn die nähere Bestimmung des Einzelfalles dem innerstaatlichen Recht überlassen bliebe. Ansonsten könne das innerstaatliche Recht den Inhalt des fraglichen Ausdrucks frei festlegen und verändern und so die einheitliche Regelung für den gesamten Bereich der Gemeinschaft zerstören.14 Hinsichtlich des sekundären Gemeinschaftsrechts folgert der EuGH aus der ausschließlichen Rechtssetzungsbefugnis der Gemeinschaft, dass die Auslegung der verwandten Begriffe – wie etwa Warenbezeichnungen in der VO 22/62 – unter Beachtung der Zuständigkeiten der Gemeinschaft rein gemeinschaftsrechtlich erfolgen müsse.15 Schermers ist hingegen der Ansicht, dass die impliziten Verweisungen auf das nationale Recht die gemeinschaftsrechtliche Begriffsbildung wahrscheinlich überwiegen, wenn man alle Rechtsbegriffe in Betracht zieht, die auch nur von indirekter Bedeutung für einen Rechtsstreit sind.16 Er differenziert somit zwischen Begriffen, die wichtig für das Ziel einer Vorschrift sind und gemeinschaftsrechtlich bestimmt werden müssten und anderen, bei denen eine Verweisung auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen möglich sei. Darüber habe dann der EuGH zu entscheiden. Diese Unterscheidung sei zwar sehr vage und verändere sich auch mit den Zielen der Gemeinschaft, und einer einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts wäre eine durchgehende gemeinschaftsrechtliche Auslegung förderlich. Kleinere Divergenzen in der Anwendung des Gemeinschaftsrechts würden jedoch aus praktischen Gründen hingenommen, da es unmöglich wäre, alle Begriffe gemeinschaftsrechtlich zu bestimmen.17 Ähnlich erkennt Franzen die Tendenz zu einer autonomen Auslegung bei Begriffen, die die Grundlagen der Gemeinschaft, insbesondere die Grundfreiheiten, betreffen.18 Dem EuGH wird zudem vielfach vorgeworfen, er lasse es in seiner Rechtsprechung an methodischer Klarheit fehlen.19 Seine Einstellung sei 14 EuGH – Unger/Bedrijfsvereniging, 75/63, Slg. 1964, S. 379, 396; EuGH – Hauptzollamt Hamburg/Bollmann, 40/69, Slg. 1970, 69 (Rn. 8); ähnlich EuGH – Levin/Staatssecretaries van Justitie, 53/81, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 11); EuGH – EMU Tabak u. a., C-296/95, Slg. 1998, I-1605 (Rn. 30); Hakenberg/Stix-Hackl, S. 26; Pompe, S. 263; Streil, RdA 1975, S. 209, 211. 15 EuGH – Bollmann, Slg. 1970, 69 (Rn. 8 f.); EuGH – Hauptzollamt Bremen/ Krohn, 74/69, Slg. 1970, 451 (Rn. 6); EuGH – Janssen, Slg. 1971, 859 (Rn. 11 f.); EuGH – Hauptzollamt Itzehoe, Slg. 1971, 1083 (Rn. 3); EuGH – Hagen, Slg. 1972, 23, 35; EuGH – Wünsche, 50/71, Slg. 1972, 53 (Rn. 6); EuGH – Corman/Hauptzollamt Gronau, 64/81, Slg. 1982, 13; Hoffmann-Becking, S. 393. 16 Schermers, § 140. 17 Schermers, § 142. 18 Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 477. 19 Bleckmann, NJW 1982, S. 1177; Degan, RTDE 1966, S. 189, 194; Kreibaum, ZSchR Bd. 3 (1964), S. 163, 175; Zuleeg, EuR 1969, S. 97, 98.

III. Relativität der Rechtsbegriffe

23

vielmehr eine pragmatische.20 Er wende die Regeln an, die ihm im konkreten Einzelfall zur Begründung seines Ergebnisses am geeignetsten erscheinen.21 Allerdings wird auch häufig festgestellt, dass der EuGH eine methodische Auslegung auf die Verwirklichung der Vertragsziele entsprechend der generellen Zielbezogenheit der Norm vornimmt.22 Der historischen Entwicklung der Norm messe er jedoch im Allgemeinen keine große Bedeutung zu, weil die Materialien des Rates nicht veröffentlicht seien.23

III. Relativität der Rechtsbegriffe Zu beachten bei der vorliegenden Problematik ist zudem, dass der EuGH durchaus dieselben Begriffe in verschiedenen Normen einmal gemeinschaftsrechtlich und ein anderes Mal nationalrechtlich bestimmt bzw. eine Mischform verwendet, so dass sie je nach Zusammenhang eine unterschiedliche Bedeutung haben. Nach allgemeiner Auffassung ist es denkbar, dass an zwei verschiedenen Stellen der Rechtsordnung zwei verschiedene Definitionen desselben Terminus auftauchen oder dass dieselbe Definition desselben Terminus an verschiedenen Stellen doch nicht dasselbe bedeutet.24 Die Einheit der Rechtsordnung ist nach Meinung von Ehrlich ohnehin nur ein Postulat in Form der personifizierten Einheit des Staates als Quelle des einheitlichen Rechts, die Gesetze hingegen „rissiges, brüchiges, armseliges Menschenwerk“. Ins20

Lagrange, RDP 74 (1958), S. 841, 846 f.; Wank, FS Stahlhacke, S. 633, 655. Monaco, KSE 1, S. 178. 22 EuGH – C.I.L.F.I.T., Slg. 1981, 3415 (Rn. 20); EuGH – Tacconi, Slg. 2002, I-7357 (Rn. 19); Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 46; Bleckmann-Bleckmann, Rn. 547; ders., RIW 1987, S. 929, 930; Blomeyer, Blomeyer/Schachtschneider, S. 37, 51 f.; ders., NZA 1994, S. 633, 636; Cassan, RdMC 1978, S. 130, 140; Colin, S. 123; Constantinesco, S. 820; Dauses, Vorabentscheidung, S. 78; ders., DRiZ 1984 (62), S. 349, 355; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 455; Hakenberg/Stix-Hackl, S. 26; HEAS-Wank, § 9 Rn. 192; Herdegen, Rn. 200; Hoffmann-Becking, S. 397; Ipsen, Dienstleistungen, S. 28; Koopmans, RdMC 1965, S. 102, 103; Kutscher, EuR 1981, S. 400; Pompe, S. 263; Schermers, § 23; Schlachter, S. 34; Schmidt, RabelsZ 1995, S. 569, 579; Schulte in SRH, § 32 Rn. 14; Schweitzer/Hummer, Rn. 453; Streil, RdA 1975, S. 209, 220; ders., Sozialpolitik, S. 95, 97; Wittkopp, S. 103. 23 Blomeyer, Blomeyer/Schachtschneider, S. 37, 51; ders., NZA 1994, S. 633, 636; Bongen, S. 84; Degan, RTDE 1966, S. 189, 216 f.; Everling, FS von der Groeben, S. 111, 126; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 450; Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, S. 529 f.; Hakenberg/Stix-Hackl, S. 26; HEAS-Wank, § 9 Rn. 193; Ipsen, Dienstleistungen, S. 27; Klang, S. 161; Koopmans, RdMC 1965, S. 102, 103; Kroymann, S. 135; Kutscher, EuR 1981, S. 401; Schulte, Zukunftsperspektiven, S. 45, 72; ders. in SRH, § 32 Rn. 14, ders., EuroAS 2003, S. 94 f. 24 Esser, S. 99; Ehrlich, S. 139; Engisch, Einheit, S. 43; Kaiser, ZaöRV Bd. 24 (1964), S. 391, 396; Noll, S. 261; Wank, Auslegung, S. 53 f. 21

24

A. Einleitung

besondere bei einem größeren Gesetz sei es nicht möglich, Widersprüche zu vermeiden, da mehrere Personen daran arbeiten, sich Meinungen während der Arbeit ändern usw.25 Zudem sei die Bedeutung eines Begriffes regelmäßig an Bezugssysteme gebunden, d.h. sie sei kontextabhängig.26 Weiterhin hänge sie vom Zweck des Gesetzes ab, in dem der Begriff verwendet wird.27 Z. B. bedeute für die deutsche Rechtsordnung Besitz in § 246 StGB a. F. etwas anderes als zivilrechtlicher Besitz, Fahrlässigkeit werde im Strafrecht subjektiv und im Zivilrecht objektiv beurteilt, Anspruch und Einrede bedeuten in der ZPO etwas anderes als im BGB.28 Man hat verschiedentlich die „Relativität der Rechtsbegriffe“ und den Mangel an Einheit in den angegebenen Richtungen betont.29 Andererseits sagte Engisch bereits in seiner Antrittsvorlesung 1935, dass, wenn auch eine einheitliche Terminologie wünschenswert und doch auch weitgehend anzutreffen sei, solche technischen Widersprüche keine sachliche Bedeutung haben.30 Im Gegenteil: Solche Widersprüche seien einerseits in Kauf zu nehmen zur Vermeidung von nicht „volkstümlichen“Ausdrücken (letzeres in der Wortwahl ein Tribut an die Zeit, in der Sache aber nach wie vor zutreffend), andererseits müssen sie für eine sinnvolle Rechtsanwendung ausfindig gemacht werden. Die Bedeutung technischer Widersprüche sei damit gering.31 Die Einheit des juristischen Sprachgebrauchs müsse somit hinter der sachlichen Relativität zurückstehen.32 Im Gemeinschaftsrecht sei die Einheitlichkeit der Begriffe als formales Ordnungsprinzip zudem nur in geringem Maße ausgeprägt.33 Mit anderen Worten: Die unterschiedliche Bedeutung ein und desselben Begriffs in verschiedenen Zusammenhängen ist unschädlich, solange man sich ihrer bewusst ist.

25

Ehrlich, S. 137; Röhl, § 54 II (1). Felix, S. 402; Schnapp, Rechtstheorie, Beiheft 5/1984, S. 381 f.; speziell für den Betriebsbegriff Wendling, S. 60. 27 Wank, Begriffsbestimmung, S. 112. 28 Engisch, Einheit, S. 44. 29 Ehrlich, S. 137; Engisch, Einheit, S. 44/45. 30 Engisch, S. 209; ders., Einheit, S. 45; ebenso Zippelius, S. 45, 49; Röhl: reine Zweckmäßigkeitsfrage, § 54 IV. 31 Ehrlich, S. 143; Engisch, Einheit, S. 46. 32 Bongen, S. 123; Esser, S. 102; Engisch, S. 209; Hill, S. 124. 33 Hoffmann-Becking, S. 397; Willms, S. 73; Zweigert, RabelsZ Bd. 15, (1949/ 1950), S. 5, 16. 26

IV. Aufgabenstellung

25

IV. Aufgabenstellung Im Folgenden soll versucht werden, die Frage der autonomen Auslegung an Hand mehrerer konkreter Beispiele zu klären, die den Arbeitnehmerbegriff, den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung und den Unternehmerbegriff betreffen. Anschließend wird die Frage erörtert, wo die Grenze zwischen Auslegung und Anwendung bei der Entscheidung der Vorabentscheidungsfragen gem. Art. 234 EG liegt. Durch den Vergleich der Ergebnisse soll schließlich versucht werden, allgemeine Grundsätze zu erarbeiten.

B. Der Arbeitnehmerbegriff Der Begriff „Arbeitnehmer“ wird im Europarecht an fünf verschiedenen Stellen genannt und hat jedes Mal eine andere Bedeutung. Der EuGH bildet ihn sowohl eigenständig nach Gemeinschaftsrecht als auch durch Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen. Hierbei wird nach Auffassung von Hoffmann-Becking die schwierige Abgrenzung infolge des engen Nebeneinanders von gemeinschaftsrechtlichem Begriffsinhalt und Verweisung auf innerstaatliches Recht deutlich.1 Die Rechtsprechung des EuGH und die Sichtweise der Literatur soll im Folgenden aufgezeigt werden. Nach einer eigenen Entwicklung der verschiedenen Begriffe folgt sodann die Erklärung, warum einmal das Gemeinschaftsrecht und ein anderes Mal die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten zur Begriffsbildung berufen sind.

I. Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG Art. 39 I EG (früher Art. 48 EGV) „gewährleistet“ „die Freizügigkeit der Arbeitnehmer“. Die Bestimmung dieses Arbeitnehmerbegriffes hat den EuGH zuerst beschäftigt und soll somit auch am Anfang behandelt werden. 1. Historische Ansätze der Literatur Zu Beginn der Europäischen Gemeinschaften glaubte man in der Wissenschaft, dass für die Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs das nationale Recht berufen sei.2 Der deutsche Arbeitnehmerbegriff war damals wie heute umstritten.3 Im Gegensatz zum heutigen Recht wurden auch Volontäre und Praktikanten zu den Arbeitnehmern gezählt.4 Unterstützen ließe sich diese Auffassung durch die Verwendung des Ausdrucks „Arbeitnehmer“ im AufenthG/EWG, der durch die §§ 611– 630 BGB auszufüllen sein könnte.5 1

Hoffmann-Becking, S. 393. Brüggemann, S. 67; Fröhlich, S. 28; Groeben-Boekh, Art. 48 EGV 3b); Groeben-Boekh-Thiesing (Knolle), Art. 48 EGV 4), S. 415. 3 Nikisch, S. 47 f. 4 Brüggemann, S. 68; Fröhlich, S. 28; Stadler, S. 4; Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung, Art. 48 EGV 2. 5 Goerlich/Bräth, DÖV 1987, S. 1038, 1042. 2

I. Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG

27

Andere sahen die Arbeitnehmereigenschaft in der abhängigen Erwerbstätigkeit, wobei nach einer Zweifelsregel eine nach Art. 42 ff. EG geschützte selbständige Erwerbstätigkeit angenommen werden müsse, wenn eine Tätigkeit auf eigenes Risiko und auf eigene Rechnung ausgeübt werde.6 Diese Ansicht legte den Arbeitnehmerbegriff also ausgehend von den Verträgen und damit gemeinschaftsrechtlich aus. 2. Begriffsbildung durch den EuGH mit Anmerkungen der Literatur Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH seit der Mitte der sechziger Jahre bestimmt sich der Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG allein nach Gemeinschaftsrecht.7 Ansonsten wären die Artt. 39 bis 42 EG „jeglicher Bedeutung beraubt“ und die Ziele des Vertrags „ernsthaft gefährdet, wenn es dem nationalen Recht freistünde, den Inhalt des fraglichen Ausdrucks einseitig festzulegen und zu verändern“.8 Da die Arbeitnehmerfreizügigkeit eine der Grundlagen der Gemeinschaft darstelle, sei dieser Begriff weit auszulegen.9 Eine Legaldefinition des Arbeitnehmerbegriffes findet sich allein in Art. 1 I VO Nr. 1612/68, der die „Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis“ als bezeichnend für einen Arbeitnehmer festschreibt.10 Sie verwirklicht genau wie ihre Vorgängerinnen, die „VO Nr. 15 über die ersten Maßnahmen zur Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer“11 und die „VO 38/64 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft“12 die Ar6 Bleckmann-Bleckmann, Rn. 1555; Everling, Niederlassungsrecht, S. 16; Stadler, S. 5. 7 EuGH – Unger, Slg. 1964, 379, 383, 397; EuGH – Brown/Secretary of State for Scotland, 197/86, Slg. 1988, 3205 (Rn. 21); EuGH – Bettray/Staatsecretaries van Justitie, 344/87, Slg. 1989, 1621 (Rn. 11); EuGH – Lopes da Veiga/Staatssecretaries von justitie, 9/88, Slg. 1989, 2989 (Rn. 4); EuGH – Le Manoir, C-27/91, Slg. 1991, I-5531 (Rn. 7); EuGH – Raulin, C-357/89, Slg. 1992, I-1207 (Rn. 10); EuGH – Lethonen, C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 45); Callies/Ruffert-Brechmann, Art. 39 EG Rn. 8; Lyon-Caen, DS 1964, S. 658; Mankowski, BB 1997, S. 465, 467; Nicolaysen, S. 162. 8 EuGH – Unger, Slg. 1964, 379, 396; ähnlich EuGH – Levin, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 11); Lyon-Caen, DS 1964, S. 658. 9 EuGH – Kempf/Staatssecretaries van Justitie, 139/85, Slg. 1986, 1741 (Rn. 13); EuGH – Lawrie-Blum/Land Baden-Württemberg, 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 16); EuGH – Raulin, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 10); EuGH – Antonissen, C-292/89, Slg. 1991, I-773 (Rn. 10); Everling, EuR 1990, Beiheft 1, S. 81, 85. 10 ABl. EG 1968, Nr. L 257/2 ff. 11 ABl. EG 1961, S. 1073. 12 ABl. EG 1964, S. 965.

28

B. Der Arbeitnehmerbegriff

beitnehmerfreizügigkeit. Die VO 1612/68 brachte einige wichtige Neuerungen, da sie den einheimischen Arbeitsmarkt aufhob und das Erfordernis der Arbeitserlaubnis abschaffte.13 Ein systematisches Argument für eine gemeinschaftsrechtliche Auslegung ergibt sich nach verbreiteter Auffassung aus Art. 7 der VO 1612/68, der bestimmt: „Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates ist, darf . . . nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer.“ Dann müsse der Begriff des Arbeitnehmers jedoch in allen Staaten gleich definiert werden.14 Eine Orientierung an den nationalen Berufsbildern scheide auch aus, da der EG-Vertrag nicht von Berufen, sondern nur von „Tätigkeiten“ spreche. Diese Anknüpfung sei wegen der verschiedenen Berufsbezeichnungen in den Mitgliedstaaten zu vermeiden.15 2001 schlug die Kommission eine Richtlinie vor, um das fragmentarische Freizügigkeitsrecht zusammenzufassen.16 Sie soll die Richtlinie 1612/68 und alle anderen Freizügigkeitsrichtlinien, also auch der Selbständigen, der Rentner und Studenten ablösen. Zentraler Begriff ist nicht mehr der Arbeitnehmer, sondern der „Unionsbürger“, der u. a. einer abhängigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen muss, um länger als sechs Monate in einem anderen Mitgliedstaat bleiben zu dürfen, Art. 7 Abs. 1 a) des Vorschlags. Für einen Aufenthalt, der kürzer als sechs Monate ist, ist nicht mehr erforderlich, dass der Unionsbürger eine der Grundfreiheiten des Vertrages ausübt, Art. 6. Dem weiten Anwendungsbereich entsprechend, ist sie nicht mehr auf nur auf Art. 40, sondern auch auf Artt. 12, 18, 44 und 52 EG gestützt. Nach einer ersten Lesung im Parlament wurde der Vorschlag ergänzt und wartet derzeit auf den gemeinsamen Standpunkt des Rates.17 In der Literatur wird sogar über die Begründung eines primärrechtlichen Aufenthaltsrechtes durch die unmittelbare Wirkung von Art. 18 EG diskutiert.18 a) Definition Die im Folgenden dargestellte Rechtsprechung des EuGH bezeichnet als Arbeitnehmer jemand, der Leistungen für einen anderen gegen eine Vergü13 Boni in Deppe, S. 142, 153; Brüggemann, S. 107, 109; Freisl, S. 33; Lippert, S. 11; Lyon-Caen, RTDE 1969, S. 92, 96. 14 Goerlich/Bräth, DÖV 1987, S. 1038, 1042; Jungmann, S. 31; Lippert, S. 33; Nelhans, S. 45. 15 Jungmann, S. 29; Stadler, S. 8; für die Dienstleistungsfreiheit Benjes, S. 136. 16 ABl. EG 2001, Nr. C 270/E50. 17 Zu verfolgen im Gesetzgebungsbeobachter (legal observatory, oeil) des Parlaments, http://wwwdb.europarl.eu.int. 18 Dazu näher Bode, EuZW 2003, S. 552 ff.

I. Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG

29

tung erbringt und dabei dessen Weisungen untersteht.19 Diese Definition ist abschließend, d.h. die Mitgliedstaaten dürfen keine weiteren Kriterien aufstellen.20 Bei der Ermittlung, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, ist die Gesamtheit der Umstände, die die Beziehungen zwischen den Parteien charakterisieren, maßgebend.21 Ein solches Arbeitsverhältnis kann auch zwischen Familienangehörigen bestehen, wenn es über die Erfüllung bloßer familiärer Pflichten und Gefälligkeiten hinausgeht.22 Zwischen gelernten und ungelernten Arbeitern wird nicht unterschieden.23 Die Bezeichnung als Arbeitnehmer oder Angestellter ist unerheblich24, ebenso ein bestehendes gesellschaftsrechtliches Verhältnis zwischen den Arbeitnehmern eines Unternehmens.25 b) Auslandsberührung Arbeitnehmer i. S. v. Art. 39 EG ist nur, wer Berührung zu einem anderen Mitgliedstaat hat, rein nationale Sachverhalte werden also nicht erfasst.26 19 EuGH – Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121 (Rn. 17); EuGH – Brown, Slg. 1988, I-3205 (Rn. 21); EuGH – Bettray, Slg. 1989, I-1621 (Rn. 12); EuGH – Agegate, C-3/87, Slg. 1989, I-4459 (Rn. 35); EuGH – Le Manoir, C-27/81, Slg. 1991, I-5531 (Rn. 7); EuGH – Merci Convenzionali Porto di Genova, C-179/90, Slg. 1991, I-5889 (Rn. 13); EuGH – Raulin, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 10); EuGH – van Poucke, C-71/93, Slg. 1994, I-1101 (Rn. 17); EuGH – Asscher, C-107/94, Slg. 1996, I-3089 (Rn. 25); EuGH – Martínez Sala, C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 32); EuGH – Lethonen, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 45); EuGH – Leclere und Deaconescu, C-43/99, Slg. 2001, I-4265 (Rn. 55); EuGH – Rundgren, C-389/99, Slg. 2001, I-3731 (Rn. 32). 20 EuGH – Levin, Slg. 1982, 1035 (Rn. 13); EuGH – Lair, Slg. 1988, 3161 (Rn. 42); EuGH – Brown, Slg. 1988, 3205 (Rn. 22); Geiger, Art. 39 EG Rn. 6. 21 Lenz-Erhard, Art. 48 EGV Rn. 6. 22 BVerwG, NJW 1985, S. 1301, 1302; Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Art. 39 EGV Rn. 17. 23 Louis, in Mégret u.A., Bd. 3 Art. 48 EGV Rn. 2. 24 EuGH – Vaassen-Göbbels/Beambtenfonds, 61/65, Slg. 1966, 583, 604 f.; EuGH – Raulin, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 10); Geiger, Art. 39 EG Rn. 6. 25 EuGH – Merci Convenzionali Porto di Genova, Slg. 1991, I-5889 (Rn. 13). 26 EuGH – Saunders, 175/78, Slg. 1979, 1129 (Rn. 11); EuGH – Morson und Jhanjan/Niederlande, 35 + 36/82, Slg. 1982, 3723 (Rn. 16); EuGH – Moser/Land Baden-Württemberg, 180/83, Slg. 1984, 2539 (Rn. 15); EuGH – Hurd/Jones, 44/84, Slg. 1986, 29 (Rn. 55); EuGH – Iorio/Azienda autonoma delle ferrovie dello Stato, 298/84, Slg. 1986, 247 (Rn. 14); EuGH – Zaoui/CRAMIF, 147/87, Slg. 1987, 5511 (Rn. 15); EuGH – Dodzi/Belgien C-297/88 + C 197/89, Slg. 1990, I-3763 (Rn. 23); EuGH – López Brea und Hidalgo Palacios, C-330/90 + C-331/90, Slg. 1992, I-323 (Rn. 7); EuGH – Steen I, C-332/90, Slg. 1992, I-341 (Rn. 9); EuGH – Batista Morais, C-60/91, Slg. 1992 I-2085 (Rn. 7); EuGH – Petit, C-153/91, Slg. 1992, I-4973 (Rn. 8); EuGH – Koua Poirrez, C-206/91, Slg. 1992, I-6685 (Rn. 11); EuGH –

30

B. Der Arbeitnehmerbegriff

Es reicht jedoch aus, wenn der Arbeitnehmer die Nationalität eines anderen Staates als dessen, in dem er wohnt und arbeitet, hat.27 Weiterhin fällt jeder Gemeinschaftsbürger, der von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, unabhängig von seinem Wohnort und seiner Staatsangehörigkeit unter die genannten Vorschriften.28 Eine doppelte Staatsbürgerschaft ist dabei unerheblich.29 c) Abgrenzung gegenüber Selbständigen Das Kriterium der Weisungsbindung dient der Abgrenzung gegenüber den durch Artt. 43 und 49 EG geschützten Selbständigen. Die Teilung erklärt sich aus der Erwartung der Vertragsverfasser, dass das tatsächliche Stellenangebot des Art. 39 III Buchst. a EG eine natürliche Schranke für die Einwanderung der Arbeitnehmer darstellt, während es an einem solchen Regulativ für selbständige Tätigkeiten fehlt.30 Deshalb rechnete man verbreitet mit einer schnelleren und einfacheren Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit gegenüber der Niederlassungsfreiheit, so dass man diese Grundfreiheiten getrennt regelte.31 Außerdem wurden für die Arbeitnehmer bestimmte Schutzvorschriften geschaffen, die nicht oder nicht in gleicher Weise auf selbständige Erwerbstätige Anwendung finden, die auf eigenes Risiko arbeiten.32 Allerdings haben sich beide Freiheiten identisch entwickelt und verbürgen im Groben die gleichen Rechte für Arbeitnehmer, so dass diese Teilung nach allgemeiner Ansicht keine praktische Bedeutung mehr hat.33 Wesentliche Kriterien für einen Selbständigen seien freie GeWerner, C-112/91, Slg. 1993, I-429 (Rn. 16); EuGH – Peralta, C-379/92, Slg. 1994, I-3453 (Rn. 27); EuGH – Aubertin u. a., C 29-35/94, Slg. 1995, I-301 (Rn. 9); EuGH – Bosman, C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 89); EuGH – USSL No 47 Di Biella, C-134/95, Slg. 97, I-195 (Rn. 19); EuGH – Uecker und Jacquet, C-64/96 + C-65/96; Slg. 1997, I-3171 (Rn. 16); EuGH – Kapaskalis u. a., C-225/95, 226/95 + 227/95, Slg. 1998, I-4239 (Rn. 22); EuGH – Terhoeven, C-18/95, Slg. 1999, I-345 (Rn. 26). 27 EuGH – Matteucci/Communauté francaise de Belgique u.A. 235/87, Slg. 1988, 5589 (Rn. 4); EuGH – Ferrer Laderer, C-147/91, Slg. 1992, I-4097 (Rn. 7); EuGH – Scholz, C-419/92, Slg. 1994, I-505 (Rn. 4). 28 EuGH – Terhoeven, Slg. 1999, I-345 (Rn. 27). 29 EuGH – Gullung/Conseil de l’ordre des avocats de Colmar et de Saverne, 292/86, Slg. 1988, 111 (Rn. 11); Zimmermann, EuR 1995, S. 54, 67. 30 Platz, S. 13. 31 Audinet, JournalDrInt 1959, S. 990/991; Platz, S. 13; Wyatt, CMLRev 1977, S. 411, 417 (Fn. 26). 32 Dauses, Rechtsprechung, S. 1, 2. 33 EuGH – Roux, C-363/89, Slg. 1991, I-273 (Rn. 23); EuGH – Kommission/ Luxemburg, C-106/91, Slg. 1992, I-3945 (Rn. 12); EuGH – Singh, Slg. 1992, I-4265 (Rn. 16); EuGH – Asscher, 107/94, Slg. 1996, I-3113 (Rn. 29); EuGH –

I. Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG

31

staltung der Arbeitszeit, Beteiligung am Wirtschaftsrisiko und die Möglichkeit, eigene Mitarbeiter auszuwählen.34 Stelle man Artt. 43 II und 39 I EG gegenüber, so ergebe dies, dass der EGV unter dem Begriff „Arbeitnehmer“ den unselbständig Tätigen verstehe.35 d) Mindestvoraussetzungen Bei der Tätigkeit des Arbeitnehmers darf es sich nach Ansicht des EuGH um keine völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit handeln, ansonsten spielt der Umfang der Arbeitsleistung keine Rolle.36 Den einzigen Sinn dieses Kriteriums sehen Fastenrath und Willms darin, einen Missbrauch der aus der Arbeitnehmereigenschaft fließenden Rechte zu verhindern.37 Folglich werden auch Teilzeitbeschäftigte vom Arbeitnehmerbegriff des EuGH erfasst.38 Eine Wochenarbeitszeit von zwölf Stunden reiche auch aus39 oder ein Einkommen, das unter dem Existenzminimum liege.40 Ein solches Erfordernis würde nach Druesne auch die Rechtsanwendungsgleichheit innerhalb der Gemeinschaft stören, weil die Einkommensgrenze, ab der der einzelne staatliche Unterstützung erhalten könne, von der nationalen Rechtsordnung frei festgelegt werde.41 Es darf nach Meinung des EuGH auch keine Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses verlangt werden.42 Produktivität und Herkunft der zur Bezahlung erforderlichen Mittel spielten keine Rolle.43 Nicht ausreichend sei jedoch eine Arbeit im Rahmen der Arbeitsbeschaffung und Wiedereingliederung.44 Arbeitsuchende betrachtete der EuGH lange nicht als Arbeitnehmer.45 Zwar gestand er ihnen bereits seit der Entscheidung Lawrie-Blum das Recht aus Art. 39 III EG zu, fasste Gebhard, C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 20); Dauses, Rechtsprechung, S. 15; Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Art. 39 EGV Rn. 13; Mankowski, BB 1997, S. 465, 467; Nicolaysen, S. 162; Schiek, S. 102; Zimmermann, EuR 1995, S. 54, 59. 34 Hailbronner in Dauses, D.I Rn. 23; Handkommentar-Hailbronner, Art. 48 EGV Rn. 2; Jungmann, S. 35; Stahlberg, Rn. 103. 35 Freisl, S. 24; Krimphove, Rn. 170; Stadler, S. 4. 36 EuGH – Levin, Slg. 1982, 1035 (Rn. 16); EuGH – Raulin, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 10). 37 Fastenrath, JA 1983, S. 544; Willms, S. 67. 38 EuGH – Levin, Slg. 1982, 1035 (Rn. 17); EuGH – Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121 (Rn. 21); EuGH – Raulin, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 13). 39 EuGH – Kempf/Staatssecretaries van Justitie, 139/85, Slg. 1986, 1741 (Rn. 2); EuGH – Nolte, C-317/93, Slg. 1995, I-4625 (Rn. 19). 40 EuGH – Levin, Slg. 1982, 1035; EuGH – Kempf, Slg. 1986, 1741 (Rn. 2). 41 Druesne, RTDE 1982, S. 556, 558. 42 EuGH – Frascogna I, 157/84, Slg. 1985, 1739 (Rn. 25). 43 EuGH – Agegate, Slg. 1989, 4459 (Rn. 36), Schweitzer/Hummer, Rn. 1155. 44 EuGH – Bettray, Slg. 1989, 1621 (Rn. 17).

32

B. Der Arbeitnehmerbegriff

sie jedoch nicht unter den Arbeitnehmerbegriff.46 Erst im Jahr 1998 bezeichnete er sie als Arbeitnehmer, und zwar unter Hinweis auf die Urteile, in denen er den Arbeitsuchenden bereits die Rechte aus Art. 39 III EG eingeräumt hatte.47 Es handelt sich somit um eine versteckte Rechtsprechungsänderung. Der neue, weitere Arbeitnehmerbegriff wird auch in der Literatur vertreten.48 Er entspricht Benjes und Willms zu Folge dem Wortlaut des Art. 39 III EG, der den Arbeitnehmern das Recht gibt, sich um tatsächlich angebotenen Stellen zu bewerben und sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen.49 Außerdem sprechen Präambel und Wortlaut des Art. 1 I VO 1612/68 neben der Ausübung auch von der Aufnahme einer Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis.50 Das heiße aber nicht, dass ein Arbeitnehmer immer die gleichen Rechte haben müsse. So unterscheide die VO 1612/68 zwischen dem Zugang der Beschäftigung (Art. 1– 6) und der Ausübung der Beschäftigung und Gleichbehandlung (Art. 7– 9).51 e) Öffentlicher Dienst Auch das Beamtenverhältnis erfüllt in den Augen von Everling und Schweitzer die oben genannten Anforderungen des Arbeitnehmerbegriffes.52 So erbrachte nach Auffassung des EuGH Deborah Lawrie-Blum, die als deutsche Studienreferendarin Beamtin auf Widerruf war, nach Weisung der ausbildenden Schule Lehrleistungen, die einen gewissen wirtschaftlichen Wert hatten. Die Beträge, die sie dafür erhielt, konnten als Gegenleistung für ihre Arbeit angesehen werden.53 Goehrlich findet den Unterschied zwischen Alimentierung und Entlohnung im deutschen Recht auch nicht sehr groß, da der Beamte nach § 18 BBesG eine funktionsgerechte Besoldung erhalte, die aus supranationaler Sicht nur marginal von einer „Gegenleistung“ abweiche.54 Es lässt sich nach Meinung des EuGH auch nicht ein45 EuGH – CPAS de Courcelles/Lebon, 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 26); EuGH – Antonissen, Slg. 1991, I-773, Rn. 13, 21 (passim); Willms, S. 76. 46 EuGH – Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121 (Rn. 32); EuGH – Antonissen, Slg. 1991, 773 (Rn. 12). 47 EuGH – Martìnez Sala, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 32); EuGH – Leclere und Deaconescu, Slg. 2001, I-4265 (Rn. 55); EuGH – Rundgren, Slg. 2001, I-3731 (Rn. 32). 48 Handkommentar-Hailbronner, Art. 48 EGV Rn. 4; Benjes, S. 83; Willms, S. 77. 49 Benjes, S. 83; Willms, S. 77. 50 Benjes, S. 83 f. 51 Willms, S. 77. 52 Everling in Battis, S. 23, 34; Schweitzer, GS für Grabitz, S. 747, 749. 53 EuGH – Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121 (Rn. 18). 54 Goerlich/Bräth, DÖV 1987, S. 1038, 1044.

I. Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG

33

wenden, dass Leistungen im Bereich des Schulwesens nicht wirtschaftlicher Natur seien und deshalb nicht in den Geltungsbereich des EG-Vertrages fallen.55 Dieser stelle nämlich nicht darauf ab, in welchem Bereich eine Leistung erbracht werde.56 Den vom Vertrag geforderten ökonomisch-sozialen Bezugspunkt sieht Karpenstein allein in dem Arbeits- oder Dienstverhältnis.57 Ebenso hält der EuGH den Status des Beschäftigten, also öffentlichrechtlich oder privatrechtlich-vertraglich, für unerheblich.58 Nach Ansicht einiger Wissenschaftler müssen die Angehörigen des öffentlichen Dienstes grundsätzlich als Arbeitnehmer unter Art. 39 EG fallen, da die Ausnahmeklausel des Art. 39 IV EG ansonsten überflüssig und sinnlos wäre.59 Forch hält das Ergebnis des EuGH für folgerichtig, da es den Mitgliedstaaten anderenfalls möglich wäre, durch die Wahl des Beschäftigungsverhältnisses (öffentlichrechtlich oder privatrechtlich) den Anwendungsbereich der Gemeinschaftsbestimmungen über die Freizügigkeit einseitig zu beeinflussen.60 Mit seiner Rechtsprechung wich der EuGH von der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ab, das den deutschen Arbeitnehmerbegriff als Hinweis für die Auslegung des gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff nahm und Beamte nicht als Arbeitnehmer i. S. v. Art. 39 EG ansah. Denn in der deutschen Fassung sei der Begriff „Arbeitnehmer“ ohne Hinweis, dass auch Beamte gemeint seien, verwendet worden. Der Begriff „Beschäftigter“, der nach deutschem Recht auch Beamte umfasse, werde jedoch nicht genannt, so dass deutlich sei, dass Beamte nicht erfasst würden.61 Außerdem würde die grundsätzliche Einbeziehung der Beamten einen erheblichen Eingriff in die nationale Rechtsordnung bedeuten. Das Beamtenverhältnis habe zudem eine staatspolitische Bedeutung, die in Art. 33 IV, V GG verfassungsrechtlich festgelegt sei und weitgehende Loyalitätspflichten umfasse.62 Der Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG erfasst nach dem EuGH nicht die Beschäftigten in der öffentlichen Verwaltung gem. Art. 39 IV EG und 55

So aber VGH Mannheim, NJW 1982, S. 543 f. EuGH – Sotgiu/Deutsche Bundespost, 152/73, Slg. 1974, 153, 162; EuGH – Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121 (Rn. 20); Goerlich/Bräth, DÖV 1987, S. 1038, 1043. 57 Karpenstein, GS für Constantinesco, S. 377, 382. 58 EuGH – Sotgiu, Slg. 1974, 153, 162; EuGH – Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121 (Rn. 20). 59 Dörr, EuZW 1990, S. 565, 567; Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Art. 39 EGV Rn. 25; Karpenstein, GS für Constantinesco, S. 377, 382; Steindorff, NJW 1982, S. 1903 f. 60 EuGH – Kommission/Italien, 225/85, Slg. 1987, 2625 (Rn. 8); Forch, NVwZ 1987, S. 27 f. 61 BVerwG, DVBl. 1985, S. 742 f.; Ule, DVBl. 1985, S. 745. 62 BVerwG, DVBl. 1985, S. 742 f. 56

34

B. Der Arbeitnehmerbegriff

Facharbeiter auf dem Nuklearsektor, für die es eine aufgrund von Art. 305 II EG i. V. m. Art. 96 II Euratomvertrag erlassene Richtlinie mit Sondervorschriften gibt.63 Die erste Ausnahme wird nach ihrem Zweck eng ausgelegt, so dass nur Tätigkeiten in unmittelbarer und mittelbarer Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse im engeren Sinne oder mit Verantwortung für die Wahrung der allgemeinen Belange des Staats oder anderer öffentlicher Körperschaften umfasst seien.64 Als Arbeitnehmer gelten auch Beschäftigte bei internationalen Organisationen65 mit Ausnahmen für die Bediensteten der EG, Art. 24 I Fusionsvertrag. f) Auszubildende Die Rechtsprechung zweifelt, ob Personen in der Berufsausbildung Leistungen von einem gewissen Wert erbringen können, da diese die Fähigkeit, solche Leistungen zu erbringen, noch erlernen sollen.66 Der EuGH hat – außer in Bezug auf die Studienreferendare – noch keine Entscheidung getroffen. Dort führte er aus, dass jemand, der einen Vorbereitungsdienst absolviere, als Arbeitnehmer angesehen werden könne, wenn er tatsächliche und echte Tätigkeiten ausübe und die wesentlichen Merkmale eines Arbeitsverhältnisses vorliegen.67 Nach einigen Stimmen in der Literatur ist dies auch im allgemeinen anzunehmen, da die wirtschaftlich wertvolle Leistung bereits darin zu sehen ist, dass derjenige sich seiner Ausbildung widmet.68 Die Arbeitnehmereigenschaft sei somit – abweichend vom Ansatz des EuGH – wegen der engen Verbindung von beruflicher Ausbildung und Berufsausübung zu bejahen.69 Zwar dürfen nach § 1 I Nr. 1 AufenthG/EWG 63

ABl. EG 1962 Nr. 57 S. 1650. EuGH – Kommission/Belgien, 149/79 – Slg. 1982, 1845 (Rn. 7); EuGH – Kommission/Frankreich, 367/84, Slg. 1986, 1725 (Rn. 26); EuGH – Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121 (Rn. 27); EuGH – Allué u. a./Universitá degli studi di Venezia, 33/ 88, Slg. 1989, 1591 (Rn. 7); EuGH – Bleis, C-4/91, Slg. 1991, I-5627, (Rn. 6); EuGH – Kommission/Luxemburg, C-473/93, Slg. 1996, I-3207 (Rn. 27). 65 EuGH – Walrave und Koch, 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 28/29); EuGH – Echternach und Moritz/Niederlande, 389 + 390/87, Slg. 1989, 723 (Rn. 11); EuGH – Schmid, C-310/91, Slg. 1993, I-3011 (Rn. 20). 66 EuGH – Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121 (Rn. 18 f.); GA Mancini in seinen Schlussanträgen zu EuGH – Witte/Parlament, 188/83, Slg. 1984, 3476/3481; BAGE 36, S. 345, 349; 40, S. 1, 10. 67 EuGH – Le Manoir, Slg. 1991, I-5531 (Rn. 8). 68 GA Lenz, SA Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2122/30 ff.; Bücker/Feldhoff/Kothe, Rn. 152; Casebook-Weiss, Fall 1 V.1; Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Art. 39 EGV Rn. 18; G/T/E-Wölker, Vorbem. zu Art. 48 – 50 EGV Rn. 27; Magiera, DÖV 1987, S. 221, 226. 69 Casebook-Weiss, Fall 1 V.1. 64

I. Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG

35

Staatsangehörige der EG-Mitgliedstaaten zum Zwecke der Berufsausbildung frei in die BRD einreisen. Dies ist jedoch eine nationale Bestimmung, die nichts über den Umfang der gemeinschaftsrechtlichen Gewährleistungen besagt. Bisher wurde noch nicht entschieden, ob auch ein Arbeitsverhältnis vorliegt, wenn kein Entgelt vereinbart ist, etwa bei Praktikanten und Volontären.70 Wenn es sich jedoch um Ausbildungsverhältnisse handelt, kann unter Berücksichtigung der soeben dargestellten Literaturauffassung bereits in dem Erwerb von Fähigkeiten und Fachkenntnissen sowie in der Heranbildung von Fachkräften ein wirtschaftlicher Wert gesehen werden.71 Als Vergütung kommen nach dem EuGH nicht nur Geld, sondern auch Sachleistungen in Betracht.72 g) Schüler und Studenten Schüler und Studenten fasst der EuGH nicht unter den Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG.73 Wenn Arbeitnehmer sich jedoch bei inhaltlichem Zusammenhang zwischen einem zuvor ausgeübtem Beruf und dem berufsqualifizierendem Studium auf Art. 7 II VO Nr. 1612/68 berufen können, seien sie weiterhin als Arbeitnehmer anzusehen.74 Dieser Zusammenhang sei jedoch nicht zu fordern, wenn ein Arbeitnehmer unfreiwillig arbeitslos geworden sei und die Lage auf dem Arbeitsmarkt zu einer Umschulung in einen anderen Berufszweig zwinge.75 Der EG-Vertrag stelle selber klar, dass unter bestimmten Voraussetzungen Personen, die nicht durch einen Arbeitsvertrag gebunden sind, als Arbeitnehmer angesehen werden können: So gelten gem. Art. 39 III Buchst. d EG Personen, die nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines anderen Staates dort verbleiben, als Arbeitnehmer. Außerdem verbiete die RL 68/360 zur Aufhebung der Reise70

Forch, NVwZ 1987, S. 27, 28. G/T/E-Wölker, Vorbem. zur Art. 48–50 EGV, Rn. 28; Benjes, S. 105; a. A. Hailbronner in Dauses, D I Rn. 26; HEAS-Wank, § 14 Rn. 15. 72 EuGH – Steymann/Staatssectretaries van Justitie, 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 12). 73 EuGH – Kuyken/Rijksdienst voor Arbeitdsvoorziening, 66/77, Slg. 1977, 2311 (Rn. 20/22); EuGH – Caisse d’allocation familiales/Ehepaar Meade, 238/83, Slg. 1984, 2631 (Rn. 9); Hailbronner, ZAR 1984, S. 176, 179; Handkommentar-Hailbronner, Art. 49 EGV Rn. 15; Schweitzer/Hummer, Rn. 1156; Willms, S. 68. 74 EuGH – Christini/SNCF, 32/75, Slg. 1975, 1085 (Rn. 7/9); EuGH – Gravier/ Stadt Lüttich, 293/83, Slg. 1985, 593, Rn. 20; EuGH – Lair/Universität Hannover, 39/86, Slg. 1988, 3161 (Rn. 37); EuGH – Brown, Slg. 1988, 3205 (Rn. 21); EuGH – Raulin, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 21); VG Stuttgart, NVwZ-RR 1989, S. 484; Hailbronner in Dauses, D.I Rn. 13; Ketelsen in Ress/Stein, S. 7, 14. 75 EuGH – Lair, Slg. 1988, 3161 (Rn. 37); Hailbronner in Dauses, D I Rn. 14. 71

36

B. Der Arbeitnehmerbegriff

und Aufenthaltsbeschränkungen für Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen innerhalb der Gemeinschaft, den Mitgliedstaaten unter bestimmten Voraussetzungen, einem Arbeitnehmer nur deshalb die Aufenthaltserlaubnis zu entziehen, weil er keine Beschäftigung mehr habe. Schließlich dürfe gem. Art. 7 I der VO 1612/68 ein arbeitslos gewordener Arbeitnehmer im Hinblick auf seine berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer gleicher Lage. Außerdem gewähre Art. 7 III VO 1612/68 die Inanspruchnahme von Berufsschulen und Umschulungszentren im gleichen Maße wie für inländische Arbeitnehmer unabhängig vom Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Es sei daher festzustellen, dass bestimmte mit der Arbeitnehmereigenschaft zusammenhängende Rechte den Wanderarbeitnehmern auch dann garantiert seien, wenn diese nicht in einem Arbeitsverhältnis stehen.76 Die Bildungspolitik und die Organisation des Bildungswesens generell gehören jedoch nicht zu den Materien, die der Vertrag der Zuständigkeit der Gemeinschaftsorgane unterworfen habe. Allerdings sei der Zugang zur Berufsausbildung geeignet, die Freizügigkeit zu fördern, so dass dieser nach mehreren Beschlüssen zu Art. 151 EG auch vom Gemeinschaftsrecht erfasst werde.77 Außerdem beruft sich der EuGH direkt auf Art. 12 EG.78 1990 wurde schließlich durch eine Richtlinie den Studenten sowie den anderen Nichterwerbstätigen unabhängig von Art. 39 EG und der VO 1612/ 69 ein Aufenthaltsrecht gewährt.79 Diese wurde zwar 1992 vom EuGH für nichtig erklärt, da sie auf der falschen Rechtsgrundlage basierte, nämlich Art. 308 EG statt Art. 12 II EG.80 Sie galt jedoch fort, bis der Rat 1993 gestützt auf Art. 12 II EG die RL 93/36 über das Aufenthaltsrecht von Studenten erlassen hatte.81 Der EuGH hat den Studenten also auf einem anderen Weg als der Ausdehnung des Arbeitnehmerbegriffes die Freizügigkeit gewährt.

76

EuGH – Lair, Slg. 1988, 3161 (Rn. 34–36). EuGH – Gravier, Slg. 1985, 593, Rn. (19 + 24); EuGH – Forcheri/Belgien, 152/82, Slg. 1983, 2323 (Rn. 17); EuGH – Kommission/Belgien, 42/87, Slg. 1988, 5445 (Rn. 7); EuGH – Raulin, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 31); Hailbronner, ZAR 1988, S. 3, 9. 78 EuGH – Gravier, 293/83, Slg. 1985, 593 (Rn. 26); EuGH – Martìnez Sala, Slg. 1998, I-2691. 79 ABl. EG 1990 Nr. L 180/30. 80 EuGH – Parlament/Rat, C-295/90, Slg. 1992, I-493 (Rn. 20). 81 ABl. EG Nr. L 317/59 ff.; Handkommentar-Hailbronner, Art. 48 EGV Rn. 16. 77

I. Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG

37

h) Prostituierte Umstritten ist, ob auch Prostitution erfasst wird. Insbesondere von der deutschen Rechtsprechung wurde der Begriff „Wirtschaftsleben“ einschränkend ausgelegt82. Auch wird wegen des Verstoßes gegen die Menschenwürde eine außergesetzliche Beschränkung der gemeinschaftsrechtlichen Freiheiten angenommen.83 Der EuGH wendet Art. 39 EG jedoch in vollem Umfang an, wenn die Prostituierte in einem echten Arbeitsverhältnis steht.84 Nach Auffassung von Forsthoff und Randelzhofer ist dies jedenfalls dann richtig, wenn die Prostitution in dem Mitgliedstaat nicht verboten ist, sondern nur als sozialschädlich betrachtet wird, da ein Mitgliedstaat eine Tätigkeit, die er seinen eigenen Staatsangehörigen erlaube, EU-Ausländern nicht mit dem Hinweis versperren könne, dass diese nicht dem Wirtschaftsleben zuzurechnen sei.85 i) Sportler Auch eine Tätigkeit sportlicher oder kultureller Art ist nach allgemeiner Auffassung Teil des Wirtschaftslebens, wenn der Betreffende tatsächlich persönlich abhängig und weisungsgebunden gegen Lohn tätig wird.86 Die Europäische Gemeinschaft beschränke sich nämlich nicht auf die Entwicklung von wirtschaftlichen Aktivitäten, wie in Art. 2 EG deutlich werde, der auch von der Hebung der Lebenshaltung und -qualität sowie der Förderung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts und der Solidarität zwischen den Mitgliedern handele.87 Amateure werden vom Arbeitnehmerbegriff jedoch nicht erfasst, weil sie nicht entlohnt werden.88 Zudem erfordere eine außergesetzliche Wertung eine Ausnahme jedenfalls für die Besetzung 82

BVerwGE 60, S. 284, 288 f.; BGHZ 67, S. 119, 125; BayVerfGH NJW 1983, S. 2188, 2190. 83 BVerwGE 60, S. 284, 289; Steindorff, NJW 1982, S. 1904. 84 EuGH – Adoui und Cornuaille/Belgien, 115 + 116/81, Slg. 1982, 1655 (Rn. 8); EuGH – Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121 (Rn. 27); Handkommentar-Hailbronner, Art. 48 EGV Rn. 8. 85 Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Art. 39 EGV Rn. 37. 86 EuGH – Walrave und Koch, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10); EuGH – Donà/Mantero, 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 12/13); EuGH – Bosman, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 73); EuGH – Lethonen, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 32); Benjes, S. 81 f.; Bleckmann-Bleckmann, Rn. 1576; Freisl, S. 23; Geiger, Art. 39 EG Rn. 7; Hailbronner, Rn. 929; ders., Freizügigkeit, S. 1, 14; ders., ZAR 1984, S. 176, 179; ders. in Dauses, D.I Rn. 27; Handkommentar-Hailbronner, Art. 48 EGV Rn. 6; Hilf, NJW 1984, S. 517; Jungmann, S. 33; Nicolaysen, S. 107; Oberthür, NZA 2003, S. 462, 466; Schroeder, S. 99; Stadler, S. 9; Touffait, RdA 1982, S. 355 f. 87 Ubertazzi, RTDE 1976, S. 635, 640.

38

B. Der Arbeitnehmerbegriff

der Nationalmannschaft.89 Welche anderen Mannschaften der EuGH miteinbezieht, lässt sich nach Meinung von Palme, Hepp-Schwab und Wilske nicht mit Sicherheit sagen, die Nationalmannschaften habe er nur als Beispiel genannt. Denkbar wäre auch eine Ausnahme für Europacup-Spiele, da es um Begegnungen zwischen verschiedenen Ländern gehe.90 Randelzhofer und Forsthoff kann diese Rechtsprechung des EuGH dogmatisch nicht überzeugen, obwohl sie zu sachgerechten Ergebnissen führe. Es sei widersprüchlich, den Anwendungsbereich der Freiheiten zunächst zu eröffnen, um deren Anwendung sodann aus bestimmten sachlichen Gründen zu versagen. Auch Mitglieder von Nationalmannschaften nähmen am Wirtschaftsleben teil, denn sie erhielten nicht unerhebliche Gehälter und Prämien. Überzeugender wäre es, die Gründe, die nach dem EuGH im Einzelfall für einen Ausschluss der Freiheiten sprächen, als ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund für unmittelbar diskriminierende Regelungen zu formulieren.91 j) Mitglieder religiöser Gruppen Auch Mitglieder von Religionsgemeinschaften sind nach dem SteymannUrteil als Arbeitnehmer anzusehen, wenn ihre Tätigkeit Teil des Wirtschaftslebens ist.92 Im vom EuGH entschiedenen Fall hatte ein Mitglied einer Bhagwan-Vereinigung Klempnerarbeiten am Haus der Gemeinschaft verrichtet sowie an den sonstigen gewerblichen Betätigungen der Vereinigung teilgenommen und dafür unabhängig von seiner Arbeitsleistung von der Gemeinschaft seinen Lebensunterhalt erhalten.93 Der EuGH führte dazu aus, dass die Arbeiten einen bedeutenden Platz in der Bhagwan-Vereinigung haben und sich die Mitglieder ihnen nur unter besonderen Umständen entziehen. Daher könne man die Leistungen, die den Mitgliedern gewährt werden, als mittelbare Gegenleistungen für deren Arbeiten ansehen.94 88 EuGH – Bosman, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 73); Hailbronner, Rn. 930; ders., ZAR 1984, S. 176, 179; Jungmann, S. 34; Benjes, S. 81 f.; Ubertazzi, RTDE 1976, S. 635, 645. 89 EuGH – Donà/Mantero, Slg. 1976, 1333, (Rn. 14/16); EuGH – Bosman, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 76); EuGH – Lethonen, Slg. 2000, I-2681; Blanpain/Schmidt/ Schweibert, S. 188; Hailbronner, Rn. 930; Handkommentar-Hailbronner, Art. 48 EGV Rn. 6; Nicolaysen, S. 107; Stadler, S. 9 f.; Steindorff, NJW 1982, S. 1902, 1904. 90 Palme/Hepp-Schwab/Wilske, JZ 1994, S. 343, 345. 91 Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Art. 39 EGV Rn. 30. 92 EuGH – Steymann, Slg. 1988, 6159 (Rn. 9). 93 EuGH – Steymann, Slg. 1988, 6159 (Rn. 4). 94 EuGH – Steymann, Slg. 1988, 6159 (Rn. 11 f.).

I. Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG

39

k) Grenzüberschreitung zu nichtwirtschaftlichen Zwecken Fraglich ist, ob Art. 39 EG die Arbeitnehmer nur dazu berechtigt, zum Zwecke der Arbeitsaufnahme die Grenze zu überschreiten oder auch zu Vergnügungszwecken, etwa als Tourist. Die Rechtsprechung des EuGH war zunächst unklar.95 In der Literatur wird vielfach angenommen, dass Touristen sich als Empfänger von Dienstleistungen nach der Richtlinie 73/14896 auf Art. 49 EG berufen können.97 Ebenso verpflichte die RL 64/220 die Mitgliedstaaten u. a. zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen auch für die Angehörigen der Mitgliedstaaten, die sich als Empfänger von Dienstleistungen in einen anderen Staat begeben wollen.98 Gestärkt werde diese Auslegung auch durch die Einführung des Art. 14 EG durch die Einheitliche Europäische Akte 1986, der in seinem Abs. 2 ausdrücklich den freien Verkehr von Personen umfasse.99 Daraus folgt nach neuerer Rechtsprechung des EuGH bereits aus diesem Grund die Freizügigkeit der Studenten, die, obwohl das Studium selbst mangels Entgeltlichkeit keine Dienstleistung ist, gelegentlich ihres Aufenthalts immer wieder Dienstleistungen beanspruchen.100 Damit wird auch nach Auffassung des EuGH ein nahezu unbegrenztes Reise- und Aufenthaltsrecht der Angehörigen der Mitgliedstaaten begründet, denn jeder, der sich in einem Land aufhält, nimmt in irgendeiner Form Leistungen entgegen.101 Diese Erweiterung der Freizügigkeitsrechte erfolgte also wiederum nicht durch die Ausweitung des Arbeitnehmerbegriffs, sondern durch die Berufung auf andere gemeinschaftsrechtliche Vorschriften.

95 EuGH – Pubblico Ministero Italiano/Watson and Belmann, 118/75, Slg. 1976, 1185; EuGH – Luisi und Carbone/Ministero del Tesoro, 286/82 + 26/83, Slg. 1984, 377 (Rn. 10); EuGH – Gravier, Slg. 1985, 593 (Rn. 10); EuGH – Wirth, C-109/92, Slg. 1993, I-6447 (Rn. 17). 96 ABl. EG 1973, Nr. L 172/14. 97 Bogdan, JWTL 11 (1977), S. 468, 471, 473; Deringer/Sedemund, NJW 1976, S. 2052, 2054. 98 Deringer/Sedemund, NJW 1976, S. 2052, 2054. 99 Woude/Mead, CMLRev 1988, S. 117, 121. 100 EuGH – Cowan/Trésor public, 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 15); Scheuing, Diskussionsbeitrag in Magiera, S. 81, 86. 101 EuGH – Cowan, Slg. 1989, 195 (Rn. 15); Everling, EuR Beiheft 1/1990, S. 81, 94; Hailbronner, ZAR 1984, S. 177, 178; Haverkate/Huster, Rn. 371; Magiera in Dauses, D.IV Rn. 21; Oppermann, Freizügigkeit, S. 25; Schulte, Zukunftsperspektiven, S. 45, 88; Stadler, S. 10; Streil, Sozialpolitik, S. 95, 115; Willms, S. 86; Woude/Mead, CMLRev 1988, S. 117, 119.

40

B. Der Arbeitnehmerbegriff

l) Ergebnis Der EuGH musste sich früh und ausführlich mit dem Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG auseinandersetzen. Er hat sich mit allen denkbaren Arten von Beschäftigungen befasst und eine differenzierte Einordnung autonom aus den Verträgen entwickelt. Die Literatur stimmt seinen Ausführungen bis auf einige Abweichung in Detailfragen im Wesentlichen zu. Im Ergebnis entspricht dieser Arbeitnehmerbegriff sehr dem des deutschen Rechts.102 Er muss aber nicht notwendig deckungsgleich sein. Einem gemeinsamen Grundbedürfnis dürfte jedenfalls das Abstellen auf die Weisungsgebundenheit entsprechen.103 Im Hinblick auf den öffentlichen Dienst geht der europäische Arbeitnehmerbegriff jedoch über den deutschen hinaus.104

II. Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71 Die VO 1408/71 dient der sozialen Absicherung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer,105 indem sie dem Umstand Rechnung trägt, dass diese behindert würde, wenn ein Arbeitnehmer befürchten müsste, bei der Wanderung von einem Mitgliedstaat in einen anderen wegen der verschiedenen Sozialversicherungssysteme bestimmte Sozialleistungen nicht zu erhalten und erworbene Ansprüche einzubüßen.106 Sie enthält, wie aufgezeigt werden wird, einen eigenständigen Arbeitnehmerbegriff, der von dem des Art. 39 EG unterschieden werden muss. 102 Hanau, NJW 1996, S. 1369, 1373; Mankowski, BB 1997, S. 465, 468; Stahlberg, Rn. 101. 103 Buchner, ZfA 1993, S. 279, 297 f. 104 Bücker/Feldhoff/Kothe, Rn. 153. 105 Pompe, S. 136; Schulte, EuR 1990, Beiheft 1, S. 35, 41. 106 EuGH – Hagenbeek, 4/66, Slg. 1966, 637, 645 f.; EuGH – Goffart, Slg. 1967, 429, 437; EuGH – Bella, 3/70, Slg. 1970, 415, 421 (Rn. 18, 22); EuGH – Biaison, 24/74, Slg. 1974, 999, 1008 (Rn. 18 – 21); EuGH – Petroni/ONPTS, 24/75, Slg. 1975, 1149 (Rn. 11/13); EuGH – Bozzone, 87/76, Slg. 1977, 687, 697 (Rn. 12); EuGH – Testa/Bundesanstalt für Arbeit, 796/79, Slg. 1980, 1979, 1995; EuGH – Durighello/INPS, C-186/90, Slg. 1991, I-5773 (Rn. 15); EuGH – Bestuur van den Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging/Drake, C-12/93, Slg. 1994, I-4337 (Rn. 22); GA Roemer in EuGH – Colditz/Caisse d’assurance vieillesse des travailleurs salariés, Paris, 9/67, Slg. 1967, 317; Borchardt in Dauses, D.II Rn. 64; Brüggemann, S. 63; Cornelissen, CMLRev 1996, S. 439, 444; Heinz, DVBl. 1990, S. 1386, 1390; Klang, S. 95 f.; Lenz, Sgb 1988, S. 1, 4; Page, CMLRev 1980, S. 211 f.; ders., ISR, S. 108, 110; Pompe, S. 265; Schulte, EuR 1990, Beiheft 1, S. 35, 42; ders., Sgb 1991, S. 1, 5; ders., ZSR 1990, S. 273, 278; Wanders, EuR 1976, S. 313, 314; Watson-Olivier, ZIAS 1991, S. 41, 42; Willms, S. 21.

II. Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71

41

1. Die VO Nr. 3 a) Standpunkt des EuGH Die VO Nr. 3, Vorgängerin der VO 1408/71, wurde bereits 1958 zur Koordinierung verschiedener bi- und multilateraler Sozialversicherungsabkommen erlassen.107 Sie enthielt keine Legaldefinition des Arbeitnehmerbegriffes, da es für die Kommission wohl selbstverständlich war, dass diese mit dem in Art. 39 EG festgesetzten Ziel zusammenfiel.108 Sie definierte nur ihren Anwendungsbereich in ihrem Art. 4 I: „Diese Verordnung findet auf Arbeitnehmer und ihnen Gleichgestellte Anwendung, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten und welche Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats wohnen, sowie auf ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen.“109

Diese Vorschrift gibt ihrem Wortlaut nach keinen Hinweis darauf, wie der Arbeitnehmerbegriff zu verstehen ist. Der EuGH dehnte den Anwendungsbereich der VO Nr. 3 jedoch bald von den Wanderarbeitnehmern, die also zum Zwecke der Arbeitsaufnahme zwischen den Staaten wandern, auf alle Arten von Arbeitnehmern aus, z. B. auch auf solche, die nur zum Zwecke der Heimreise ausländisches Territorium durchqueren.110 Diese weite Auslegung entnahm er aus Art. 4 I, 19, 22 II, 40 VO Nr. 3 und rechtfertigte sie mit der ansonsten drohenden Zersplitterung des Sozialversicherungsrechts und Schwächung der Freizügigkeit.111 Art. 19 I VO Nr. 3 gewährt einem in einem Mitgliedstaat Versicherten, der auch dort wohnt, bei einem vorübergehenden Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat Leistungen, wenn sein Zustand sofort ärztliche Behandlung einschließlich Kranken107 Fuchs-Fuchs, Einführung Rn. 24; Haverkate/Huster, Rn. 93; Haug, Sgb 1967, S. 337; Kaupper, BArbBl. 1979/12, S. 42; ders., Sozialrechtsvergleich, S. 255, 264; Klang, S. 32; Koopmans, RDMC 1965, S. 102; Kuhn, S. 97; Pompe, S. 42/43, 320; Schuler, S. 337; Schulte, EuR 1982, S. 357, 361; ders., EuR 1990, Beiheft 1, S. 35, 42 f.; ders., Sgb 1991, S. 45, 47; Séché, CMLRev 1968/69, S. 170; ders., RTDE 1968, S. 475, 479; Wannagat, SgB 1960, S. 1, 4; Strauss, S. 22; Wanders, EuR 1976, S. 313; ders., EuR 1985, S. 138, 146 f.; Willms, S. 22; Wortmann, DOK 1972, S. 827. 108 Pompe, S. 122. 109 ABl. EG 1958, Nr. 30, 561/58, 564/58. 110 EuGH – Bertholet, 31/64, Slg. 1965, 111, 120; EuGH – van Dijk, 33/64, Slg. 1965, 133, 143 f.; EuGH – Vaassen-Goebbels, Slg. 1966, 583, 606; Pompe, S. 123. 111 EuGH – Nonnenmacher, 92/63, Slg. 1964, 609, 627 f.; EuGH – Bertholet, Slg. 1965, 111, 120; EuGH – Vaassen-Goebbels, Slg. 1966, 583, 606; EuGH – Heinze/Landesversicherungsanstalt Rheinprovinz, 14/72, Slg. 1972, 1105, 14/72 (Rn. 4); Pompe, S. 123 f.

42

B. Der Arbeitnehmerbegriff

hauspflege erforderlich macht. Art. 19 II VO Nr. 3 gewährt diesen Anspruch auch einem Arbeitnehmer, der seinen Wohnort von dem Land, in dem er versichert ist, in ein anderes verlegt.112 Diese Vorschriften beziehen sich somit nach verbreiteter Auffassung nicht auf reine Wanderarbeitnehmer, die nacheinander in verschiedenen Ländern arbeiten, sondern auch auf Arbeitnehmer, die immer in einem Land arbeiten und anderweitig das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates betreten.113 Ebenso ist Art. 22 II VO Nr. 3 auf den Fall anwendbar, dass ein Rentner, der nur in einem Mitgliedstaat gearbeitet hat und folglich auch nur in diesem Staat rentenberechtigt ist, lediglich seinen Wohnsitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt.114 Art. 40 VO Nr. 3 schließlich bezieht sich auf Arbeitnehmer, die in einem Mitgliedstaat arbeiten, deren Kinder jedoch in einem anderen Staat wohnen oder erzogen werden.115 Diese systematischen Argumente sprechen also dafür, den Arbeitnehmerbegriff der VO Nr. 3 über den Wanderarbeitnehmer im engeren Sinne hinaus zu erweitern. Dies wird nach Kaupper außerdem von Titel und Präambel der VO Nr. 3 gestützt, die auf die Soziale Sicherheit der Arbeitnehmer abstellen.116 Der genaue Titel der VO Nr. 3 lautet: „Verordnung Nr. 3 über die Soziale Sicherheit der Arbeitnehmer“. In der Präambel heißt es: „Der Rat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, ... in der Erwägung, dass die Regierungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl am 9. Dezember 1957 in Rom ein Europäisches Abkommen über die Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer unterzeichnet haben, das unter Mitwirkung des Internationalen Arbeitsamtes ausgearbeitet worden ist, in der Erwägung, dass dieses Abkommen vor dem Inkrafttreten des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft unterzeichnet wurde, in der Erwägung, dass der genannte Vertrag die Organe der Gemeinschaft verpflichtet, unverzüglich die Maßnahmen zur schrittweisen Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu treffen, in der Erwägung, dass die Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer wesentlich von dem System abhängt, welches in Bezug auf Wanderarbeitnehmer und ihre anspruchsberechtigten Angehörigen sicherstellt, dass für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leis112

ABl. EG 1958, Nr. 30, 561/58, 569/58. EuGH – Bertholet, Slg. 1965, 111, 120; Cassan, RdMC 1978, S. 192, 207; Wortmann, DOK 1972, S. 827, 829. 114 ABl. EG 1958, Nr. 30, 561/58, 571/58; EuGH – Vaassen-Goebbels, Slg. 1966, 583, 606. 115 ABl. EG 1958, Nr. 30, 561/58, 578/58. 116 Kaupper, BArbBl. 1979/12, S. 42 f. 113

II. Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71

43

tungen alle nach den verschiedenen innerstaatlichen Rechtsvorschriften zu berücksichtigenden Zeiten zusammengerechnet und die Leistungen an Personen gezahlt werden, die in den Hoheitsgebieten der Mitgliedstaaten wohnen, ... hat folgende Verordnung erlassen: . . .“

Der EuGH hat sich damit gegen die Ansicht der im Verfahren Unger beteiligten Bundesregierung, der Kommission und des Generalanwalts Lagrange entschieden, die von einer Verweisung auf das nationale Recht ausgingen.117 Lagrange präsentierte dem EuGH folgende Argumente für eine nationale Auslegung des Arbeitnehmerbegriffes: Im EG-Vertrag gebe es keine Begriffsbestimmung des Arbeitnehmers oder des ihm Gleichgestellten, ebenso gebe es keine Bestimmungen, die dessen standfeste Konstruktion ermöglichen, es sei nur ersichtlich, dass die Arbeitnehmer von den Erwerbstätigen gem. Art. 43 f. EG abgegrenzt werden müssen.118 Der EuGH hielt ihm entgegen, dass in Art. 39 II EG einzelne Merkmale des Arbeitnehmerbegriffes erwähnt seien wie Beschäftigung und Entlohnung. Dadurch gebe der Vertrag zu erkennen, dass er den Arbeitnehmerbegriff vom Gemeinschaftsrecht her verstanden wissen wolle.119 Selbst wenn die Rechtsordnungen aller Mitgliedstaaten den Begriff des Arbeitnehmers und des ihm Gleichgestellten kennen sollten, so wäre es denkbar, dass Sinn und Zweck dieses Begriffs nicht übereinstimmen, so dass eine Verweisung auf das nationale Recht nicht möglich sei.120 Durch den Verweis auf Art. 39 II EG im Rahmen der VO 1408/71 wird deutlich, dass in beiden Vorschriften nach der vom EuGH in dieser frühen Entscheidung vertretenen Ansicht der gleiche Arbeitnehmerbegriff enthalten ist. b) Meinung der Literatur Lyon-Caen bezeichnet die Argumentation des EuGH als reichlich überraschend in ihrem Formalismus.121 Ähnlich findet Koopmans die Basis seiner systematischen Argumentation recht dünn. Das Argument des EuGH, die verschiedenen nationalen Arbeitnehmerbegriffe wichen voneinander ab, beeindruckt ihn nicht, weil der EuGH diese nationalen Begriffe nicht durch ein gemeinschaftsrechtliches Kriterium ersetze, was aufgrund der starken Unterschiede der verschiedenen Sozialversicherungssysteme auch schwierig 117

EuGH – Unger, Slg. 1964, 379, 391 f. (deutsche Regierung), 392 f. (Kommission), SA GA Lagrange, 403 ff. 118 GA Lagrange, SA Unger, Slg. 1964, 403, 413. 119 EuGH – Unger, Slg. 1964, 379, 396; zustimmend Klang, S. 165. 120 EuGH – Unger, Slg. 1964, 379, 397. 121 Lyon-Caen, RTDE 1964, S. 84, 86.

44

B. Der Arbeitnehmerbegriff

wäre. Der Inhalt des gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffes zeige sodann auch, dass dieser sich nach den nationalen Gesetzen richte. Der EuGH sage lediglich, dass die Gesetzgebungstechnik und die von dem nationalen Sozialversicherungssystem verwendete Terminologie nicht für die europarechtliche Verordnung bestimmend seien. Ansonsten scheine der EuGH den Verweis der Verordnung auf die nationalen Gesetze zu akzeptieren. Der EuGH hätte besser nicht auf der gemeinschaftsrechtlichen Auslegung des Arbeitnehmerbegriffes bestehen sollen.122 So habe er selber ausgeführt, dass die Frage, ob dem Arbeitnehmer das Recht, der Sozialversicherung freiwillig beizutreten, mit Rücksicht auf seine Arbeitnehmereigenschaft gewährt wurde, aus dem innerstaatlichen Recht zu beantworten sei.123 Für eine engere Auslegung des Arbeitnehmerbegriffes der VO Nr. 3 spricht nach Auffassung von Haug, dass in Art. 42 EG und der Präambel der VO Nr. 3 ausdrücklich von der Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer die Rede sei.124 Die Einordnung der VO Nr. 3 unter Art. 42 EG (früher Art. 51 EGV) in die Vorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer widerspricht aber nach Kauppers Meinung der Entstehungsgeschichte als umfassendes bilaterales Abkommen, so dass diese Erweiterung des Arbeitnehmerbegriffs nur konsequent gewesen sei.125 Sie regele nämlich die Folgen der Inanspruchnahme der Freizügigkeit, schaffe aber nicht ihre Voraussetzungen.126 2. Die Regelung der VO 1408/71 Die VO 1408/71 definiert „Arbeitnehmer“ und „Selbständiger“ nunmehr in ihrem Art. 1 a wie folgt: „jede Person, I)

die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer oder Selbständige oder einem Sondersystem für Beamte erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist;

II) die im Rahmen eines für alle Einwohner oder die gesamte erwerbstätige Bevölkerung geltenden Systems der sozialen Sicherheit gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken pflichtversichert ist, die von den Zweigen erfasst werden, auf die diese Verordnung anzuwenden ist, 122 123 124 125 126

Koopmans, RdMC 1965, S. 102, 103. EuGH – Unger, Slg. 1964, 379, 398. Haug, Sgb 1967, S. 337, 339. Kaupper, BArbBl. 1979/12, S. 42; ders. in Schulte/Zacher, S. 145. Kaupper in Schulte/Zacher, S. 145.

II. Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71

45

– wenn diese Person aufgrund der Art der Verwaltung oder der Finanzierung dieses Systems als Arbeitnehmer unterschieden werden kann oder – wenn sie bei Fehlen solcher Kriterien im Rahmen eines für Arbeitnehmer oder Selbständige errichteten Systems oder eines Systems der Ziffer III gegen ein anderes in Anhang I bestimmtes Risiko pflichtversichert oder wenn bei Fehlen eines solchen Systems in dem betreffenden Mitgliedstaat die in Anhang I enthaltene Definition zutrifft; III) die gegen mehrere Risiken, die von den unter diese Verordnung fallenden Zweigen erfasst werden, im Rahmen eines für die gesamte Landesbevölkerung nach den Kriterien des Anhangs I geschaffenen einheitlichen Systems der sozialen Sicherheit pflichtversichert ist; IV) die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den unter diese Verordnung fallenden Zweigen erfasst werden, im Rahmen eines für Arbeitnehmer, für Selbständige, für alle Einwohner des Mitgliedstaats oder für bestimmte Gruppen von Einwohnern geschaffenen Systems der sozialen Sicherheit eines Mitgliedstaats freiwillig versichert ist, – wenn sie im Lohn oder Gehaltverhältnis beschäftigt ist oder eine selbständige Tätigkeit ausübt oder – wenn sie früher im Rahmen eines für Arbeitnehmer oder Selbständige desselben Mitgliedstaats errichteten Systems gegen das gleiche Risiko pflichtversichert war.“

a) Standpunkt des EuGH aa) Allgemeiner Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71 Damit sind nach Auffassung des EuGH nicht nur die tatsächlich dort versicherten Personen gemeint, sondern es sollen alle Personen erfasst werden, für die diese Systeme entweder aufgrund von nationalem oder aufgrund von Gemeinschaftsrecht gelten.127 Der in der VO 1408/71 verwendete Arbeitnehmerbegriff stützt sich in den Augen der meisten Wissenschaftler wörtlich auf die frühere extensive Rechtsprechung des EuGH zur VO Nr. 3,128 da diese vom Wirtschafts- und Sozialausschuss und vom Europäischen Parlament in die Entstehungsarbeiten zu der VO 1408/71 einbezogen wurde.129 Ein wesentlicher Unterschied sei somit nicht feststellbar.130 127

EuGH – Metaalnijverheid/Mouthaan, 39/76, Slg. 1976, 1901 (Rn. 7/10). Cassan, RdMC 1978, S. 192, 202; Kaupper, BArbBl. 1979/12, S. 42, 43; Oppermann, KSE 24, S. 871, 875; Pompe, S. 131 f.; Schulte, EuR 1982, S. 357, 361; Wanders, EuR 1976, S. 313, 315. 129 Séché, CMLRev 1968/69, S. 170, 180; Streil, Sozialpolitik, S. 95, 105; Tantaroudas, RTDE 1977, S. 541. 128

46

B. Der Arbeitnehmerbegriff

Der EuGH bildet den Begriff des Arbeitnehmers in der VO 1408/71 also gemeinschaftsrechtlich.131 Arbeitnehmer ist damit jede Person, die der Sozialgesetzgebung unterworfen ist, auch wenn sie nicht durch einen Arbeitsvertrag gebunden ist.132 So können etwa ein selbständig Erwerbstätiger133, ein freiwillig Weiterversicherter134, ein Rentner135, ein Arbeitsloser136 oder ein mithelfender Familienangehöriger, der in dem betreffenden Mitgliedstaat als Selbständiger bezeichnet wird,137 in einem System der nationalen Sicherheit versichert sein. Dies gilt auch dann, wenn die materiellen Voraussetzungen für eine Versicherungspflicht erfüllt waren, die für den Anschluss an das System erforderlichen Schritte aber nicht unternommen wurden.138 Weiterhin zählen dazu Arbeitnehmerähnliche, wie z. B. Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende.139 Auf den Arbeitsumfang kommt es nicht an, so dass genau wie beim Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG auch Teilzeitkräfte erfasst werden.140 Jemand ist nach Ansicht von Willms auch dann Arbeitnehmer, wenn er in der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung nur Kindererziehungs- oder Pflegezeiten zurückgelegt oder Anwartschaften durch einen Versorgungsausgleich erworben hat.141 Die Begriffsbildung des EuGH weicht von dem Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG ab; der EuGH rechtfertigt diese Auslegung damit, dass er bei der Auslegung der VO 1408/71 den Geist und die Ziele des Vertrages, insbesondere auch der Art. 39 bis 42 EG, berücksichtigen müsse.142 Der Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71 ist vielen Wissenschaftlern zufolge so130

Klang, S. 119; Pompe, S. 76. EuGH – Unger, Slg. 1964, 379, 397; EuGH – Janssen, Slg. 1971, 859, (Rn. 11/12); Lyon-Caen, DS 1964, S. 658; ders., RTDE 1964, S. 84, 85; Pompe, S. 135; Schulte, EuR 1982, S. 357, 363; ders., EuR 1990, Beiheft 1, S. 35, 43. 132 EuGH – Unger, Slg. 1964, 379, 397 f.; EuGH – Brack/Insurance Officer 17/ 76, Slg. 1976, 1429 (Rn. 23); EuGH – Caisse primaire d’assurance maladie d’Eureet-Loire/Recq, 84/77, Slg. 1978, 7 (Rn. 9/13); EuGH – Algemeen Ziekenfonds Drenthe-Platteland/Pierik II, 182/78, Slg. 1979, 1977, Rn. 4; EuGH – Chief Adjucation Officer/Twomey, C-215/90, Slg. 1992, I-1840 (Rn. 13); EuGH – Merino García, C-266/95, Slg. 1997, I-3279 (Rn. 22); EuGH – Kulzer, C-194/96, Slg. 1998, I-895 (Rn. 24); EuGH – Leclere und Deaconescu, Slg. 2001, I-4265 (Rn. 48); G/T/E-Willms, Art. 51 EGV Rn. 55; Lyon-Caen, S. 332. 133 EuGH – Brack, Slg. 1976, 1429 (Rn. 23). 134 EuGH – Unger, Slg. 1964, 379, 398. 135 EuGH – Pierik II, Slg. 1979, 1977 (Rn. 4); EuGH – Kulzer, Slg. 1998, I-895 (Rn. 24); EuGH – Rundgren, Slg. 2001, I-3731 (Rn. 24). 136 EuGH – Twomey, Slg. 1992, I-1840 (Rn. 10). 137 EuGH – Janssen, Slg. 1971, 859. 138 EuGH – Walsh/National Insurance Officer, 143/79, Slg. 1980, 1639 (Rn. 6 f.). 139 Groeben-Boekh, Anm. 38 zu Art. 48 (1975). 140 EuGH – Kits van Heijningen, C-2/89, Slg. 1990, I-1755 (Rn. 10). 141 Willms, S. 72. 131

II. Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71

47

zialrechtlicher Natur.143 Darüber hinaus hat der EuGH selber in einer neueren Entscheidung festgestellt, dass es im Gemeinschaftsrecht keinen einheitlichen Arbeitnehmerbegriff gibt, sondern dessen Bedeutung vom jeweiligen Anwendungsbereich abhänge. Die Bedeutung des Arbeitnehmerbegriffes in Art. 39 EG sei nicht notwendig mit der der VO 1408/71 identisch.144 bb) Arbeitnehmerbegriff des Anhangs I Der Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71 wurde eingeschränkt durch Anhang I Teil I Buchstabe C im Hinblick auf die Gewährung von Familienleistungen gemäß Titel III Kapitel 7.145 Dort heißt es: „Ist ein deutscher Träger der zuständige Träger für die Gewährung der Familienleistungen gemäß Titel III Kapitel 7 der Verordnung, so gilt im Sinne des Art. 1 a II) der Verordnung a) als Arbeitnehmer, wer für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist oder im Anschluss an die Versicherung Krankengeld oder entsprechende Leistungen erhält; b) als Selbständiger, wer eine Tätigkeit als Selbständiger ausübt und – in einer Versicherung der selbständig Erwerbstätigen für den Fall des Altersversicherungs- oder beitragspflichtig ist oder – in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig ist.“

Danach sieht der EuGH in diesem speziellen Fall nur denjenigen als Arbeitnehmer an, wer für die genannten Fälle pflichtversichert ist oder im Anschluss an diese Versicherung Krankengeld oder entsprechende Leistungen erhält.146 Somit ist ein deutscher pensionierter Beamter zwar Arbeitnehmer im Sinne von Art. 2 I der VO 1408/71, weil er zu einem System der sozialen Sicherheit gehört, aber nicht Arbeitnehmer im Sinne von Anhang I, weil er nicht gegen Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist.147 Für den übrigen 142 EuGH – Brack, Slg. 1976, 1429 (Rn. 18/20); GA Gand, SA de Cicco/Landesversicherungsanstalt Schwaben, 19/68, Slg. 1968, 721, 723; Freisl, S. 107; Schulte, EuR 1982, S. 57, 363; Tantaroudas, RTDE 1977, S. 541, 547. 143 Borchardt in Dauses, D.II Rn. 69; Haverkate/Huster, Rn. 95; HEAS-Steinmeyer, § 21 Rn. 23; HEAS-Wank, § 14 Rn. 18; Schulte in SRH, § 32 Rn. 30; Willms, S. 66, 70; Wyatt, CMLRev 1977, S. 411, 417. 144 EuGH – Martínez Sala, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 31). 145 EuGH – Martínez Sala, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 43). 146 EuGH – Merino García, Slg. 1997, I-3279 (Rn. 24); EuGH – Martínez Sala, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 42), EuGH – Kulzer, Slg. 1998, I-895 (Rn. 36). 147 EuGH – Kulzer, Slg. 1998, I-895 (Rn. 37 f.).

48

B. Der Arbeitnehmerbegriff

Anwendungsbereich der VO 1408/71 reicht es aus, wenn die Person auch nur gegen eines der in Art. 1 a genannten Risiken pflichtversichert oder freiwillig versichert ist.148 Innerhalb der VO 1408/71 gibt es mittlerweile also zwei verschiedene Arbeitnehmerbegriffe. cc) Arbeitnehmerbegriff des Art. 22 Außerdem wurde dem EuGH die Frage vorgelegt, ob in Art. 22 VO Nr. 1408/71 ein engerer Arbeitnehmerbegriff verwendet wird, der nur tätige Arbeitnehmer betrifft, so dass auf nicht oder nicht mehr tätige Arbeitnehmer nur Art. 31 VO Nr. 1408/71 Anwendung findet.149 Der EuGH entschied, dass die Definition in Art. 1 a der VO Nr. 1408/71 auch Rentenberechtigte erfasse [siehe oben aa)]. Zwar enthält die VO 1408/71 in den Artt. 27 bis 33 besondere Bestimmungen für „Rentenberechtigte und deren Familienangehörige“, die gem. Art. 34 auch für nicht mehr tätige Rentenberechtige gelten. Der Anspruch dieser Versicherten auf Sachleistung richtet sich nach Art. 31 VO Nr. 1408/71, wenn diese Sachleistungen während eines Aufenthalts in einem Mitgliedstaat, der nicht der Staat des Wohnorts ist, erforderlich werden. Art. 22 I c) gibt diesen hingegen den Anspruch auf Genehmigung des zuständigen Trägers, sich zu einer Heilbehandlung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zu begeben, um dort eine angemessene Behandlung zu erhalten.150 Somit enthält Art. 22 VO 1408/71 keinen engeren Arbeitnehmerbegriff als Art. 1 a,151 sondern es gilt der allgemeine Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71. dd) Ergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der EuGH innerhalb der VO 1408/71 zwei Arbeitnehmerbegriffe herausgearbeitet hat. Diese werden nach seiner Auffassung autonom durch Gemeinschaftsrecht bestimmt.

148 EuGH – Martínez Sala, Slg. 1998, 2691 (Rn. 44); EuGH – Kuusijärvi, C-275/ 96, Slg. 1998, I-3419 (Rn. 21); Watson-Olivier, ZIAS 1991, S. 41, 50. 149 EuGH – Pierik II, Slg. 1979, 1977 (Rn. 2). 150 EuGH – Pierik II, Slg. 1979, 1977 (Rn. 4–6). 151 EuGH – Pierik II, Slg. 1979, 1977 (Rn. 8).

II. Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71

49

b) Meinung der Literatur aa) Bewertung der extensiven Rechtsprechung des EuGH (1) Kritik Diese weit gefasste, flexible Legaldefinition des Arbeitnehmers in der VO 1408/71 begegnete in der Literatur ebenso wie die Erstreckung der VO Nr. 3 auf die den Arbeitnehmern „Gleichgestellten“ erheblichen Bedenken, da Art. 42 EG den Ministerrat ausdrücklich nur zum Erlass von Regeln ermächtigt hat, die der Herstellung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern (Hervorhebung durch die Verfasserin) dienen.152 Dafür spricht nach Wanders als systematisches Argument die Überschrift vor Art. 39 EG: „Die Freizügigkeit, der freie Dienstleistungs- und Kapitalverkehr“.153 Die VO 1408/71 habe sich jedoch durch die Ausweitung des Personenkreises auf alle versicherten Personen von der Zielsetzung des Art. 42 EG völlig gelöst.154 Diese Ausweitung lasse sich nur mit den in Art. 2 EG genannten Aufgaben der Gemeinschaft begründen, die gem. Art. 3 c) die Beseitigung der Hindernisse für den freien Personenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten umfasse.155 Um die dort postulierte Freizügigkeit zu erreichen, war der EuGH nach Auffassung einiger Wissenschaftler gem. Art. 308 EG i. V. m. mit Art. 3 EG berechtigt, die VO 1408/71 auch auf andere Personen als Arbeitnehmer zu erstrecken, so dass er sich von dem dort verwandten Begriff des Arbeitnehmers hatte lösen können.156 Auf diesem Weg hätte es keiner Definition bedurft, die den Begriff des Arbeitnehmers praktisch seines Inhalts beraubte.157 Diese ersetze den Arbeitnehmerbegriff durch den der „versicherten Person“ und gebe ihm damit einen ganz anderen Inhalt, obwohl sie jenen formal aus Art. 42 EG übernommen hat.158 Das bedeute, dass die eigentliche Absicht, den Begriff zu definieren, unterlaufen werde.159 Eine Reihe von Entscheidungen wäre außerdem nicht notwendig geworden, wenn der EuGH den Begriff des „Gleichgestellten“ ohne Verweis auf nationales Recht ausschließlich anhand des 152 Bogdan, JWTL 11 (1977), S. 468 f.; Freisl, S. 106; Lyon-Caen, DS 1964, S. 658, 660; Schuler, S. 336; Schulz, NJW 1966, S. 2245, 2246; Wanders, EuR 1976, S. 313, 316. 153 Wanders, EuR 1976, S. 313, 316. 154 Pompe, S. 133; Wanders, EuR 1976, S. 313, 316. 155 Pompe, S. 133; Schuler, S. 336; Wanders, EuR 1976, S. 313, 316. 156 Pompe, S. 133; Wanders, EuR 1976, S. 313, 317. 157 Schulte, EuR 1990, Beiheft 1, S. 35, 73; Wanders, EuR 1976, S. 313, 317. 158 Freisl, S. 22; HEAS-Steinmeyer, § 21 Rn. 22; Klang, S. 166; Pompe, S. 131; Wanders, EuR 1976, S. 313, 315; ders., Methodische Probleme, S. 137, 147 f. 159 Freisl, S. 22.

50

B. Der Arbeitnehmerbegriff

Gemeinschaftsrechts ausgelegt hätte, was unter Rückgriff auf Art. 3 EG möglich gewesen wäre.160 Nach Auffassung von Riegel hingegen ist Art. 3 c EG nur eine Zielbestimmung, deren primäre Ausführungsvorschriften die Art. 39 ff. EG seien, so dass eine Ausweitung hierüber nicht möglich sei.161 Ein Rückgriff auf Art. 308 EG wäre überstrapaziert, so dass eine Vertragsänderung erforderlich gewesen wäre.162 (2) Zustimmung Andere Wissenschaftler sind zwar auch der Ansicht, dass die völlige Abschaffung des Wanderungstatbestandes mit Artt. 39 und 42 EG unvereinbar ist. Sie sehen jedoch eine Veränderung durch die Einführung des Art. 14 EG 1986, der den Begriff des „Raumes ohne Binnengrenzen“ enthält.163 Dieses Ziel sei zwar kein subjektives Recht, jedoch eine Kompetenzerweiterung, die vom koordinierenden Sozialrecht umzusetzen sei, so dass sekundärrechtliche Ausnahmen vom Gebot des Wanderungstatbestandes im Zusammenhang mit den freizügigkeitsspezifischen Koordinierungsvorschriften möglich seien. So gebe Art. 22 VO 1408/71 auch Touristen Anspruch auf Krankengeld und Sachleistungsaushilfe bei einer Erkrankung im Ausland [s. o. II. 1. a) zum inhaltsgleichen Art. 19 VO Nr. 3]. Das Hineininterpretieren des primärrechtlichen Freizügigkeitsbezugs sei ohne besondere Begründung nicht mehr überzeugend. Die grenzüberschreitende Gewähr der sozialen Sicherheit sei auch ein Gebot allgemeiner sozialer Gerechtigkeit und Integration. Die Freizügigkeitserleichterung sei somit nur eine Mindestgarantie, nicht jedoch ein Verbot anderweitiger antidiskriminierender Maßnahmen.164 Für die VO 1408/71 hat der EuGH nach Meinung von Pompe einen eigenständigen Arbeitnehmerbegriff geprägt, der sich klar von den jeweiligen Begriffen der Mitgliedstaaten abhebt und auch nicht auf innerstaatliche Rechtsvorschriften zurückgeht. Er habe die VO 1408/71 in keiner Weise überspannt, sondern noch einmal klar ihren Regelungsgehalt herausgestellt und betont, dass die Verordnung nicht mehr auf Arbeitnehmer im strengen Sinne des Wortes begrenzt sei, und damit auch eine sehr soziale Komponente aufgezeigt.165 Andererseits gibt Pompe selber an anderer Stelle zu, dass der EuGH den Wortlaut des EG-Vertrags z. T. „vergewaltigt“.166 160 161 162 163 164

Pompe, S. 126; Wanders, DRV 1972, S. 310. Riegel, NJW 1978, S. 468, 470. Klang, S. 188; Riegel, NJW 1978, S. 468, 470. Freisl, S. 62; Schiek, S. 96; Stahlberg, Rn. 113. Stahlberg, Rn. 113 f.

II. Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71

51

Auch der Richter am EuGH Touffait ist der Ansicht, dass die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffes in der VO 1408/71 nicht zu großzügig oder lax ist, da bei den Berechnungsmethoden mitunter restriktiv verfahren wurde.167 Steinmeyer bezeichnet die Ausdehnung der Freizügigkeit über den Kreis der Wanderarbeitnehmer hinaus sogar eher als bescheiden, was allerdings durch den eindeutigen Wortlaut der VO 1408/71 bedingt ist.168 Der Schlüssel zu den Auslegungsmethoden liege also nicht in einem systematisch engen oder weitem Verständnis der Begriffe, sondern in der Dynamik des Gemeinschaftsrechts, die den Unionsbürgern immer weitergehende Rechte einräume.169 So hatte der EuGH anfangs entschieden, dass die Durchführungsverordnungen der Art. 39 bis 42 EG in dem Sinne auszulegen sind, „dass sie die Rechtsstellung der Arbeitnehmer, insbesondere auf dem Gebiet der Sozialversicherung, vor Benachteiligungen schützen wollen“.170 Später forderte er hingegen, dass die Verordnungen „den Wanderarbeitnehmer in bestimmter Hinsicht besser stellen sollen, als er bei ausschließlicher Anwendung des innerstaatlichen Rechts stünde“.171 Auch andere erkennen eine solche Tendenz mit Hinweis auf weitere Urteile.172 Sie begründen dies mit dem Fehlen eines gemeinschaftlichen Sozialversicherungssystems und der mangelnden Vereinheitlichung der bestehenden nationalen Systeme, die durch die derzeitige Koordinierung nicht behoben werden könne.173

165

Pompe, S. 135 f. Pompe, S. 264. 167 Touffait, RdA 1982, S. 355, 362. 168 Steinmeyer in Magiera, S. 63, 69. 169 Touffait, RdA 1982, S. 355, 362. 170 EuGH – Nonnenmacher, Slg. 1964, 609, 627 f.; EuGH – Keller/Caisse d’assurance vieillesse de Strasbourg, 27/71, Slg. 1971, 885 (Rn. 9/13). 171 EuGH – Ciechelsky, 1/67, Slg. 1967, 239, 251; EuGH – de Moor, 2/67, Slg. 1967, 269, 276. 172 EuGH – van der Veen, 100/63, Slg. 1964, 1212, 1232 f.; EuGH – Goffart, Slg. 1967, 430, 437; EuGH – Heinze, Slg. 1972, 1105 (Rn. 4). 173 EuGH – de Moor, Slg. 1967, 269, 277; EuGH – Colditz, Slg. 1967, 307, 315; EuGH – Keller, Slg. 1971, 885, 891; EuGH – FNROM/Mura I, 22/77, Slg. 1977, 1699 (Rn. 9/10); EuGH – Brunori/Landesversicherungsanstalt Rheinprovinz, 266/ 78, Slg. 1979, 2705 (Rn. 5/6); EuGH – Durighello, Slg. 1991, I-5773 (Rn. 14); EuGH – Drake, Slg. 1994, I-4337 (Rn. 26); Govers, LIEI 1979/2, S. 65, 77; G/T/EWillms, Art. 51 EGV Rn. 41; Pompe, S. 47, 289; Schulte, EuR 1990, Beiheft 1, S. 35, 42; Tantaroudas, RTDE 1979, S. 245; Touffait, RdA 1982, S. 355, 363. 166

52

B. Der Arbeitnehmerbegriff

bb) Relativität der Rechtsbegriffe (1) Klang: Einheitlicher Arbeitnehmerbegriff Klang glaubt nicht, dass die VO 1408/71 einen sozialrechtlichen Arbeitnehmerbegriff enthalte, der sich von dem des Art. 39 EG unterscheide, da Art. 42 EG festlege, dass der Rat Sozialmaßnahmen zur Herstellung der Freizügigkeit vorzunehmen habe. Die wörtliche und die systematische Betrachtung ergäben, dass die Sozialmaßnahmen dem Ziel der Freizügigkeit untergeordnet seien und dass sie dementsprechend neben den Arbeitsbedingungen einen zweiten, korrespondierenden Aspekt derselben Freiheitsgewährleistung bildeten. Artt. 39 und 42 EG müssen also hinsichtlich des Schutzgegenstandes ihrer Zielsetzung gleichgerichtet sein. Klang spricht sich also für einen identischen Begriff in Artt. 39 und 42 EG aus.174 (2) Verschiedene Arbeitnehmerbegriffe Nelhans jedoch ist der Ansicht, dass die Sozialversicherung nicht die Grenze zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen im Europarecht generell definieren könne, da die Sozialversicherung häufig auch Selbständigen zugute komme, die eine abhängige, entlohnte Tätigkeit ausführen, wie z. B. Handwerkern. Art. 1 der VO 1408/71 definiere den Begriff des Arbeitnehmers ausdrücklich auch nur „für die Anwendung dieser Verordnung“.175 Somit gibt es auch ein systematisches Argument für die unterschiedlichen Deutungen des Arbeitnehmerbegriffes. Die Auslegung des Wortes „Arbeitnehmer“ in Art. 39 EG ist nach Ansicht von Pompe und Schulte statisch, während die der Begriffe „Arbeitnehmer und Gleichgestellter“ in der VO Nr. 3 bzw. andere „pflicht- oder freiwillig Versicherte“ in der VO 1408/71 dynamisch angelegt sei.176 Der EuGH hat diese dynamische Tendenz selber anerkannt, als er in der Rechtssache de Cicco von einer „allgemeinen Tendenz des Sozialversicherungsrechts der Mitgliedstaaten“ sprach, „die dahin geht, die Sozialversicherung auf neue Personengruppen zu erstrecken, die den gleichen Risiken und Wechselfällen unterliegen“.177 Die dynamische Methode ist für die Auslegung von Verträgen, die eine internationale Organisation schaffen, auch allgemein anerkannt.178 174

Klang, S. 164. Nelhans, S. 47, 125. 176 Pompe, S. 133; Schulte, EuR 1982, S. 357, 372. 177 EuGH – de Cicco, Slg. 1968, 707, 718; EuGH – Brack, Slg. 1976, 1429 (Rn. 18/20); Bleckmann, NJW 1982, S. 1177, 1180; Wanders DRV 1975, S. 37; Pompe, S. 132. 175

II. Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71

53

Govers hält den Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71 für weiter als den in den Artt. 39 bis 42 EG, weil er auch die Selbständigen umfasse und somit nicht nur die Arbeitnehmerfreizügigkeit, sondern auch die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit fördere.179 Es können sogar nicht beschäftigte Personen von der VO 1408/71 erfasst werden, die in keiner Beziehung zu diesen drei Grundfreiheiten stehen.180 Auch weitere Wissenschaftler sind der Ansicht, dass sich die Arbeitnehmerbegriffe des Art. 39 EG und der VO 1408/71 voneinander unterscheiden.181 Eine abweichende Auslegung im Rahmen des Art. 42 EG verbiete sich auch nicht im Hinblick auf seine Abhängigkeit von Art. 39, da ersterer dem Einzelnen wesentlich weitergehende Rechtspositionen einräume als letzterer. Art. 39 II EG fordere die Inländergleichbehandlung, Art. 39 III EG gebe zusätzliche Aufenthalts- und Bleiberechte. Art. 42 EG hingegen fordere nur, dass die Wanderarbeitnehmer keine Nachteile auf dem Gebiet der sozialen Sicherung erlitten. Vor allem sei die VO 1408/71 nicht nur auf Art. 42 EG, sondern auch auf Art. 2, 7 a. F. und 308 EG gestützt.182 Hoffmann-Becking meint, dass der Begriff des Arbeitnehmers zwar gemeinschaftsrechtlicher Natur, der Kreis der von der Verordnung erfassten Personen aber ohne Verweisung auf das innerstaatliche Recht nicht feststellbar sei.183 Die staatliche Rechtsordnung könne damit den Geltungsbereich der VO Nr. 3 bzw. der VO 1408/71 beeinflussen, indem sie gewisse Personen in ein Sozialversicherungssystem einbeziehe und andere ausschließe, sie beeinflusse jedoch nicht die gemeinschaftsrechtliche Geltung des Begriffes „Arbeitnehmer und ihnen Gleichgestellte“.184 Eichenhofer bezeichnet diese Sichtweise als „zirkulär“.185 Die gemeinschaftsrechtliche Verweisungsnorm verweist nach Ansicht des EuGH auf staatliches Recht, rezipiere es jedoch nicht zu gemeinschaftsrechtlicher Geltung.186 Sie gleiche auch 178

Constantinesco, S. 808 f.; Ernst, S. 86; Hailbronner, Freizügigkeit, S. 1, 10; Monaco, KSE 1, S. 177, 179; Schulte, Zukunftsperspektiven, S. 45, 73. 179 Govers, LIEI 1979/2, S. 65, 81; Wyatt, CMLRev 1977, S. 411, 417. 180 Govers, LIEI 1979/2, S. 65, 81. 181 Borchardt in Dauses, D.II Rn. 69; Casebook-Schmidt, Einleitung Rn. 25; Fuchs-Langer, Art. 42 EG Rn. 19; Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Art. 39 EGV Rn. 8; HEAS-Wank, § 14 Rn. 18; Séché, RTDE 1968, S. 475, 484; Willms, S. 73. 182 Willms, S. 73. 183 Hoffmann-Becking, S. 393, 394; ähnlich auch Fuchs-Langer, Art. 39 EG Rn. 3; Haverkate/Huster Rn. 110. 184 Freisl, S. 22, 106; Haverkate/Huster, Rn. 110; Hoffmann-Becking, S. 394. 185 Fuchs-Eichenhofer, Art. 1 VO 1408/71, Rn. 10. 186 Bereits zur VO Nr. 3 EuGH – van der Veen, Slg. 1964, 1217, 1233; EuGH – de Moor, Slg. 1967, 269, 277; EuGH – de Cicco, Slg. 1968, 19/68, 707, 718; EuGH – Petroni, Slg. 1975, 1160; GA Lagrange, SA Unger, Slg. 1964, 403, 412.

54

B. Der Arbeitnehmerbegriff

nicht die nationalen Sozialversicherungssysteme an.187 Pompe und Wanders sind jedoch der Ansicht, dass es überzeugender und klarer gewesen wäre, wenn der EuGH den in der Rechtssache Unger entwickelten Standpunkt fortgebildet hätte, d.h. nicht auf das nationale Recht verwiesen, sondern unter Verweis auf Art. 3 EG den Begriff des Gleichgestellten gemeinschaftsrechtlich definiert hätte.188 3. Ausweitung des Anwendungsbereichs der VO 1408/71 a) Selbständige Seit 1982 erfasst die VO 1408/71 auch Selbständige.189 Sie wurden einbezogen, indem neben dem Begriff Arbeitnehmer überall die Worte „und/ oder Selbständige“ eingefügt wurden. Pompe sieht darin eine Beeinflussung des Verordnungsgebers durch die Rechtsprechung des EuGH, der somit zum Motor der Gesetzgebung geworden sei.190 Willms hingegen ist der Ansicht, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber auf diesem Weg der vorherigen Rechtsprechung des EuGH bezüglich der Anwendung der VO 1408/71 auf Selbständige eine Absage erteilt habe.191 Die Einbeziehung der übrigen Selbständigen sei nach Auffassung von Wanders, wie schon in der Präambel ausgeführt wurde, auch nur billig gewesen, da ja bereits die Selbständigen, die in einem Sozialversicherungssystem für Arbeitnehmer versichert seien, aufgrund der Rechtsprechung des EuGH von der VO 1408/71 erfasst wurden.192 Die Gleichbehandlung rechtfertige sich in den Augen von Haverkate und Huster auch dadurch, dass sowohl Arbeitnehmer als auch Selbständige wirtschaftlich tätig seien, so dass in beiden Fällen ein Bezug zum gemeinsamen Markt gegeben sei, und dass beide durch den EG-Vertrag geschützt werden.193 Die VO 1390/81 wurde anders als die VO 1408/71 nicht nur auf Art. 2, 7 a. F. und 42 EG gestützt, sondern, wie dies bereits in der Literatur für die extensive Rechtsprechung zu der VO 1408/71 gefordert wurde, auch auf Art. 308 EG.194

187 188 189 190 191 192 193 194

Eichenhofer, FS Everling, S. 297, 299; Hakenberg, S. 107; Pompe, S. 47. Pompe, S. 128 f.; Wanders, DRV 1972, S. 307 ff. VO (EWG) Nr. 1390/81, ABl. EG 1981, Nr. L 143/1. Pompe, S. 148. Willms, S. 79. ABl. EG 1981, Nr. L 143/1; Wanders, EuR 1985, S. 138, 143. Haverkate/Huster, Rn. 111. ABl. EG 1981, Nr. L 143/1.

II. Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71

55

b) Studenten Bereits seit 1978 lag dem Rat ein Vorschlag vor, aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung alle in einem nationalen System der sozialen Sicherheit versicherten Personen, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen, in den Anwendungsbereich der Verordnung miteinzubeziehen.195 Damit wären jedoch auch Studenten erfasst worden, die keiner wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen.196 Die meisten Länder waren aus Gründen der Verfahrenserleichterung damit einverstanden, Dänemark beharrte jedoch darauf, dass der Vertrag nur wirtschaftliche Tätigkeiten erfasst und ließ diesen folglich vorerst scheitern.197 Erst 1999 wurden die Studenten in den Anwendungsbereich der VO 1408/71 miteinbezogen.198 Die Einbeziehung der Studenten wird in der Präambel wie folgt begründet: „Der Rat der Europäischen Union ... in Erwägung folgender Gründe: ... (4) Ferner muss der Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 dahin gehend ausgeweitet werden, dass er grundsätzlich die Sondersysteme für Studierende einschließt. (5) Durch die alleinige Anwendung der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften im Bereich der sozialen Sicherheit wird Studierenden, die in der Gemeinschaft zu- und abwandern, keine ausreichende Sicherung gewährleistet. Damit die Freizügigkeit voll zur Geltung kommen kann, sind die für sie maßgebenden Regelungen für soziale Sicherheit zu koordinieren. (6) Aus Billigkeitsgründen sollten auf Studierende die spezifischen Regelungen Anwendung finden, die auch für Arbeitnehmer und Selbständige gelten. Aus Gründen der Einfachheit und Klarheit müssen diese Vorschriften ergänzend zu den geltenden Bestimmungen für Arbeitnehmer, Selbständige oder Familienangehörige hinzukommen. ... (8) Wenngleich es aufgrund der besonderen Lage der Studierenden nicht möglich war, Regeln für die Bestimmung der anwendbaren Rechtsvorschriften aufzustellen, muss dennoch im Rahmen des Möglichen vermieden werden, dass die betreffenden Personen doppelte Beitragszahlungen leisten oder ihnen doppelte Leistungsansprüche entstehen.

195

ABl. EG 1978, Nr. C 246 S. 2. Pompe, S. 148. 197 Pompe, S. 148; Magiera, DÖV 1987, S. 221, 224; Stein/Thomsen in Frowein/ Stein, S. 1775, 1821. 198 ABl. EG 1999, Nr. L 38/1. 196

56

B. Der Arbeitnehmerbegriff

... (10) Die spezielle Situation in Luxemburg, wo alle Studierenden, die ein Studium im Ausland absolvieren, Anspruch auf Gesundheitsfürsorge haben, rechtfertigt, dass diese Studierenden automatisch von der Pflicht zur Mitgliedschaft in einem Krankenversicherungssystem des Landes, in dem sie ihr Studium absolvieren, entbunden werden. ... (11) Der Vertrag sieht nicht die erforderlichen Befugnisse für die Annahme geeigneter Maßnahmen im Bereich der sozialen Sicherheit für Studierende vor, so dass es gerechtfertigt ist, neben Art. 42 auch Art. 308 als Grundlage zu wählen. ... hat folgende Verordnung erlassen: . . .“199

Art. 4 I der VO 1408/71, der ihren persönlichen Geltungsbereich umschreibt, wurde wie folgt geändert: „Diese Verordnung gilt für Arbeitnehmer und Selbständige sowie für Studierende, . . .“ Weiterhin wurden diverse Artikel für entsprechend anwendbar erklärt, z. B. in Art. 34 a, 63 a, 66 a, 76 a VO 1408/71.200 Wer Studierender ist, wird in dem neuen Art. 1 ca) legaldefiniert als „jede Person außer einem Arbeitnehmer, einem Selbständigen oder einem seiner Familienangehörigen oder Hinterbliebenen im Sinne dieser Verordnung, die ein Studium oder eine Berufsausbildung absolviert, . . ., und die im Rahmen eines allgemeinen Systems der sozialen Sicherheit oder eines auf Studierenden anwendbaren Sondersystems der sozialen Sicherheit versichert ist“.201

4. Eigene Stellungnahme Der Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71 wurde also ursprünglich wie der in Art. 39 EG verstanden, entwickelte sich aber selbständig, bis er alle versicherten Personen umfasste. Seine gemeinschaftsrechtliche Natur wird vom EuGH genau wie bei Art. 39 EG betont, gleichzeitig wird aber implizit auf die nationalen Rechtsordnungen verwiesen, die darüber zu befinden haben, welche Personen in einem System der sozialen Sicherheit versichert sind.202 Es liegt somit eine Zwitterkonstruktion zwischen einer gemeinschaftsrechtlichen und einer nationalen Auslegung vor: Wer Arbeitnehmer ist, definiert in Art. 1 a der VO 1408/71 das Gemeinschaftsrecht: Dies ist nämlich, verkürzt gesagt, jede versicherte Person. Wer jedoch in einem 199 200 201 202

ABl. EG 1999, Nr. L 38/1 f. ABl. EG 1999, Nr. L 38/1, 38/3 f. ABl. EG 1999, Nr. L 38/1, 38/2. Ebenso Govers, LIEI 1979, S. 65, 77; Klang, S. 166.

II. Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71

57

System der sozialen Sicherheit versichert ist, bestimmen die verschiedenen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Diese Schleife ist unnütz und verwirrend. Der EuGH hätte sich von seinem Anspruch, den Arbeitnehmerbegriff gemeinschaftsweit verbindlich regeln zu wollen, lösen und offen zugeben sollen, dass die nähere Regelung den nationalen Rechtsordnungen vorbehalten ist. Anders als bei dem Gemeinschaftsgrundrecht der Arbeitnehmerfreizügigkeit geht es nämlich nicht darum, dass jeder gemeinschaftsweit die gleichen Rechte hat. Die verschiedenen Sozialversicherungssysteme bleiben unverändert, es ist nach wie vor möglich, dass jemand in einem Staat sozialversichert ist, in einem anderen es aber nicht wäre, wenn er dort leben würde, und vice versa.203 Es geht lediglich um die Abstimmung der einzelnen Sozialversicherungssysteme für übernationale Sachverhalte. Somit ist eine Verweisung auf die nationalen Rechtsordnungen, wie der EuGH sie im Endeffekt auch vornimmt, nur folgerichtig.204 Der Gedanke drängt sich auf, dass der EuGH die „Schleife“ über den gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff nur aus Machtgründen gezogen hat, um den nationalen Gerichten nicht zuviel Freiraum zuzugestehen.205 Diese Einengung ist nach Auffassung von Govers jedoch unnötig: Wenn ein Staat aus nationalen Gründen andere Personen als Arbeitnehmer in ein Sozialversicherungssystem einbezogen hat, dann werden sie auch von der VO 1408/71 erfasst. Es ist unwahrscheinlich, dass er diese Gruppen wieder anders als die Arbeitnehmer behandelt wird, nur um das EG-Recht zu konterkarieren. Das Europarecht ist bereits auf diesem Weg hinreichend davor geschützt, von den Mitgliedstaaten unterlaufen oder manipuliert zu werden, ohne dass es einen gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs bedurft hätte.206 Darüberhinaus ist zu bedenken, dass die VO 1408/71 heute sogar Selbständige und Studenten umfasst, d.h. sich von dem Sinngehalt des Wortes „Arbeitnehmer“ vollständig getrennt hat. Der Gesetzgeber der VO 307/99 hat dies auch selber zugegeben, indem er die Aufzählung „Arbeitnehmer oder Selbständige oder Familienangehörige“ (und neu zuzufügen: oder Studenten) in Art. 9 a und 35 III VO 1408/71 durch den Begriff „Person“ ersetzt hat.207 In einem neuen Vorschlag der Kommission zur Änderung der VO 1408/71 wird der Begriff des Arbeitnehmers überhaupt nicht mehr verwendet. Im Art. 1 wird der persönliche Anwendungsbereich nunmehr wie folgt definiert: 203 Altmaier, Reform des Sozialrechts, S. 35, 39; Govers, LIEI 1979, S. 65, 77; Hailbronner, Rn. 1090; Pompe, S. 136. 204 GA Lagrange, SA Unger, Slg. 1964, 403, 413 f. 205 Ähnlich spricht Klang von einem Eingriff des EuGH in die Ausgestaltung von nationalen Rechtsbegriffen, S. 166. 206 Ebenso Govers, LIEI 1979, S. 65, 78. 207 ABl. EG 1999, Nr. L 38/1, 38/2.

58

B. Der Arbeitnehmerbegriff

„Diese Verordnung gilt für Personen, für welche die Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und ihre Hinterbliebenen.“

Art. 7 enthält die Begriffsbestimmungen, definiert die Begriffe „Arbeitnehmer“ oder „Selbständiger“ aber nicht mehr. Unter d) wird nur noch der „Versicherte“ festgelegt als „jede Person, die unter Berücksichtigung der Vorschriften dieser Verordnung die für den Leistungsanspruch in den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt“.208

Diese Entwicklung macht wiederum deutlich, dass sich die VO 1408/71 vom Arbeitnehmerbegriff gänzlich entfernt hat. Zudem stellte ein Angehöriger der Kommission in einem allerdings privaten Referat 1991 das Reformziel dar, die VO 1408/71 auf alle Personen auszudehnen, die auf nationaler Ebene bereits versichert sind.209 Darüberhinaus handelt auch die Ermächtigungsnorm Art. 42 b) EG von „Personen“ und nicht von Arbeitnehmern.210 Am Zweckmäßigsten wäre es deshalb, die Verordnung von diesem Begriff zu lösen und nur noch von dem „Versicherten“ zu sprechen, der nach den obigen Ausführungen nationalrechtlich zu verstehen ist. Dies passt auch am ehesten zum proklamierten Raum ohne Binnengrenzen.211

III. Arbeitnehmerbegriff des Arbeitschutzrechts 1. Art. 137 EG Art. 137 EG ist eine Ermächtigungsgrundlage der Europäischen Gemeinschaften für die Angleichung des Arbeitsschutzrechts. In seinen Absätzen 1, 2 und 5 ist der Regelungsgehalt des früheren Art. 118 a EGV enthalten,212 so dass sich dort genau wie in der Vorgängernorm ein primärrechtlicher Arbeitnehmerbegriff befindet. Der EuGH hat sich zu diesem bisher nicht geäußert. Nach überwiegender Auffassung in der Literatur ist er jedoch um208 Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Koordinierung des Systeme der sozialen Sicherheit, von der Kommission vorgelegt am 21.12.1998, ABl. EG 1999 Nr. L 38/10, 12. Dieser Vorschlag ist nach diversen Beratungen im Rat auf Vorschlag des Parlaments Oktober 2003 ergänzt worden und erwartet nun den gemeinsamen Standpunkt des Rates. Die weitere Entwicklung kann man im Gesetzgebungsbeobachter (legal observatory) des Parlaments, http://wwwdb.europarl.eu.int. verfolgen. 209 Ebenso Altmaier, S. 35, 45. 210 Ebenso Burrows, S. 122. 211 Stahlberg, Rn. 307. 212 Grabitz/Hilf-Langenfeld, Art. 137 EG Rn. 1; G/T/E-Willms, Art. 118 a EGV Rn. 1.

III. Arbeitnehmerbegriff des Arbeitschutzrechts

59

fassend zu verstehen, um das Ziel des Arbeitsschutzes zu verwirklichen, so dass Personen aller Nationalitäten in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis erfasst werden, also auch Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre, etc.213 Dabei sei unerheblich, ob das Beschäftigungsverhältnis öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sei, d.h. auch Beamte seien miteinbezogen.214 Nach Meinung von Willms ist der Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71 nicht anwendbar, da vorliegend an ein bestehendes Arbeitsverhältnis angeknüpft werde.215 Der Arbeitnehmerbegriff des Art. 137 EG unterscheidet sich also von denen der Artt. 39 und 42 EG. Er wurde anhand des Zieles der Regelung, nämlich dem umfassenden Schutz aller Beschäftigten, entwickelt und richtet sich somit nach Gemeinschaftsrecht. Balze hingegen ist „mangels anderer Anknüpfungspunkte im EGV“ der Ansicht, dass der Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG heranzuziehen sei, der jedoch wegen der gleichermaßen bestehenden Gefahren für Sicherheit und Gesundheit aller Berufsgruppen auch auf Praktikanten und Volontäre auszudehnen sei. Außerdem dürfe er nicht auf Staatsangehörige der Mitgliedstaaten beschränkt sein, sondern müsse auch Bürger von Drittstaaten einschließen, um eine Umgehung zu verhindern. Zudem sei eine Trennung zwischen den Arbeitnehmern aufgrund ihrer Nationalität bei betriebseinheitlichen Regelungen ohnehin nicht möglich.216 Balze übersieht die Arbeitnehmerbegriffe der VO 1408/71, der RL 77/187 und der RL 80/987, die einen weiteren Anhaltspunkt für die Auslegung des Art. 137 EG geben. Daher kann er nicht ohne weitere Indizien für einen Verweis einfach den Begriff des Art. 39 EG zugrunde legen. Zudem verändert er diesen Begriff aufgrund der speziellen Zielsetzung des Art. 137 EG stark, so dass er im Ergebnis mit dem in Art. 39 EG vorgefundenen Begriff kaum noch Ähnlichkeit hat. Balze entwickelt also genaugenommen in Übereinstimmung mit Willms, Pipkorn und Junghanns einen eigenständigen Arbeitnehmerbegriff für Art. 137 EG.

213 Grabitz/Hilf-Langenfeld, Art. 137 EG Rn. 11; G/T/E-Pipkorn (4. Aufl), Art. 118 a EGV Rn. 19; G/T/E-Willms, Art. 118 a EGV Rn. 30; Lenz-Junghanns, Art. 118 EGV Rn. 2; Wank in v. Maydell/Schnapp, S. 63, 77. 214 Grabitz/Hilf-Langenfeld, Art. 137 EG Rn. 11; G/T/E-Pipkorn (4. Aufl); Art. 118 a EGV Rn. 17; G/T/E-Willms, Art. 118 a EGV Rn. 30; Lenz-Junghanns, Art. 118 EGV Rn. 2. 215 G/T/E-Willms, Art. 118 a EGV Rn. 30. 216 Balze, S. 78 f.

60

B. Der Arbeitnehmerbegriff

2. Die Rahmenrichtlinie 89/391 a) Regelung der Richtlinie Gestützt auf Art. 118 a EGV hat der Rat die „Richtlinie des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (Rahmenrichtlinie)“217 erlassen. Art. 118 a EGV sah in seinem Abs. 1 vor, dass der Rat durch Richtlinien Mindestvorschriften festlegt, die die Verbesserung insbesondere der Arbeitsumwelt fördern, um die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer verstärkt zu schützen. Zudem hatte das Europäische Parlament 1988 vier Entschließungen angenommen, in denen es insbesondere die Kommission aufforderte, die Rahmenrichtlinie auszuarbeiten.218 Die Richtlinie trägt der Sorge Rechnung, dass der unterschiedliche Grad der nationalen Arbeitsschutzregelungen zu einem Unterbietungswettbewerb führen könnte, der die Verbesserung von Arbeitshygiene, Sicherheit und Gesundheitsschutz rein wirtschaftlichen Interessen unterordnet.219 Sie verpflichtet den Arbeitgeber, für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer zu sorgen, die Arbeitnehmer zu unterrichten, anzuhören und zu beteiligen sowie zu unterweisen. Außerdem werden den Arbeitnehmern auch eigenständige Pflichten auferlegt, für ihre Sicherheit und Gesundheit zu sorgen. Die Rahmenrichtlinie definiert in ihrem Art. 3: „Für die Zwecke dieser Richtlinie gilt als: a) Arbeitnehmer: jede Person die von einem Arbeitgeber beschäftigt wird, einschließlich Praktikanten und Lehrlingen, jedoch mit Ausnahme von Hausangestellten, . . .“220

Auf ihrer Grundlage wurden in der folgenden Zeit eine Vielzahl von Einzelrichtlinien erlassen, die überwiegend den gleichen Arbeitnehmerbegriff verwenden. Allein die RL 90/270 verwendet einen spezielleren Arbeitnehmerbegriff. Dieser wird unter 3. genauer dargestellt. Außerdem verweist die Richtlinie 93/104 vom 23.11.1993 „über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung“, die nur auf Art. 118 a EGV gestützt ist, in Art. 2 IV auf die Bestimmungen der Rahmenrichtlinie, also auch auf die Arbeitnehmerdefinition.221 217

ABl. EG 1989, Nr. L 183/1 ff. Präambel der RL 89/391; ABl. EG 1989, Nr. L 183/1; Wahlers, PersV 1991, S. 329, 331. 219 Präambel der RL 89/391, ABl. EG 1989, Nr. L 183/1 f.; Bleckmann-Coen, Rn. 2501; Kollmer/Vogl, Rn. 15; Wahlers, PersV 1991, S. 329, 332. 220 ABl. 1989, Nr. L 183/3. 218

III. Arbeitnehmerbegriff des Arbeitschutzrechts

61

Die Richtlinie enthält somit denselben Arbeitnehmerbegriff wie Art. 137 EG, der sich ebenfalls nach Gemeinschaftsrecht bestimmt. b) Umsetzung in nationales Recht In Bezug auf die Umsetzung war problematisch, dass die bis dahin geltenden deutschen Arbeitsschutzvorschriften einen beschränkteren Adressatenkreis hatten. Der mittlerweile aufgehobene § 120 GewO bezog sich nur auf gewerbliche Arbeitnehmer, ausgeschlossen waren somit der öffentliche Dienst und die Landwirtschaft. Die immer noch geltende Ausnahmevorschrift § 6 GewO grenzt zudem insbesondere auch die freien Berufe, den Bergbau und die Seeschifffahrt aus. Auch wäre eine Änderung der dem § 120 GewO entsprechenden Vorschriften wie §§ 62 HGB und 89 Seemannsgesetz erforderlich gewesen.222 Zwar fanden sich im deutschen Arbeitsschutzrecht, das ein hohes Schutzniveau und Regelungsdichte hatte, bereits Regelungen, die den EG-Richtlinien entsprechen.223 Umgesetzt wurde die Richtlinie schließlich im Arbeitsschutzgesetz, das seinen Anwendungsbereich in Art. 2 II definiert: „Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind: 1. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, 2. die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten, 3. arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 I ArbGG, ausgenommen die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten, 4. Beamtinnen und Beamte, 5. Richterinnen und Richter, 6. Soldatinnen und Soldaten 7. die in Werkstätten für Behinderte Beschäftigten.“

Soweit dort entsprechende Vorschriften bestehen, ist das Arbeitsschutzgesetz gemäß seinem § 1 II 2 nicht auf Beschäftigte auf Seeschiffen und in Betrieben, die dem Bundesberggesetz unterliegen, anwendbar. Diese Regelung zum persönlichen Geltungsbereich ist angesichts der vorherigen Rechtszersplitterung ein großer Fortschritt.224

221

ABl. 1993, Nr. L 307/18 f. Opfermann, FS für Wlotzke, S. 729; Wahlers, PersV 1991, S. 329, 337; Wank in v. Maydell/Schnapp, S. 63, 77; Wank/Börgmann, S. 140; Wlotzke, RdA 1992, S. 85, 93; ders., NZA 1996, S. 1017, 1018. 223 Opfermann, FS für Woltzke, S. 729, 731. 224 Kittner/Pieper, § 2 ArbSchG Rn. 11; Wlotzke, NZA 1996, S. 1017, 1019. 222

62

B. Der Arbeitnehmerbegriff

3. Richtlinie 90/270 Die „Richtlinie 90/270/EWG über die Mindestvorschriften bezüglich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes bei der Arbeit an Bildschirmgeräten“ (Fünfte Einzelrichtlinie im Sinne von Art. 16 I der RL 89/391 EWG vom 29.Mai 1990) verfügt über einen engeren Arbeitnehmerbegriff. In ihrem Art. 2 heißt es: „Im Sinne der Richtlinie gilt als: ... c) Arbeitnehmer: jeder Arbeitnehmer im Sinne von Art. 3 a) der Richtlinie 89/ 391/EWG, der gewöhnlich bei einem nicht unwesentlichen Teil seiner normalen Arbeit ein Bildschirmgerät benutzt.“225

Damit sind alle Arbeitnehmer gemeint, deren Arbeit in qualitativer und quantitativer Hinsicht nicht unwesentlich von Bildschirmarbeit bestimmt ist. Indem die Richtlinie auf den Arbeitnehmer abstellt und nicht auf den Arbeitsplatz, erfasst der Geltungsbereich auch Arbeitnehmer, welche täglich an mehreren verschiedenen Arbeitsplätzen für nur relativ kurze Zeit an einem Bildschirmgerät arbeiten.226 Nach einer Entscheidung des EuGH ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 2 c), dass der nicht unwesentliche Charakter der Zeit, die ein Arbeitnehmer vor einem Bildschirm verbringt, im Vergleich zur normalen Arbeit des Arbeitnehmers zu beurteilen sei. Dieser Ausdruck könne nicht abstrakt definiert werden. Es sei Sache der Mitgliedstaaten, seine Bedeutung beim Erlass der nationalen Maßnahmen zur Umsetzung der Richtlinie näher zu bestimmen. In Anbetracht des vagen Charakters sei den Mitgliedstaaten bei Erlass der Umsetzungsmaßnahmen ein weites Ermessen zuzuerkennen.227 Ausgenommen ist damit nach verbreiteter Auffassung in der Literatur der Sachbearbeiter, der gewöhnlich mit Diktiergerät arbeitet, aber heute ausnahmsweise selbst am PC schreibt, da er nur gelegentlich den Bildschirm nutzt.228 Dem EuGH widersprechen Löwisch und Neumann, die für den nicht unwesentlichen Teil seiner normalen Arbeit einen in Bezug auf den Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers relevanten Teil verlangen, d.h. ein Mal monatlich vier Stunden reichen.229 Wlotzke ist der Ansicht, dass eine 225

ABl. EG 1990, Nr. L 156, 4, 5. Bücker/Feldhoff/Kothe, Rn. 302. 227 EuGH – Strafverfahren gegen Unbekannt, C-74/95 + C-129/95, Slg. 1996, I-6609 (Rn. 30 f.). 228 Löwisch/Neumann, SAE 1997, S. 85, 88; Kollmer, NZA 1997, S. 138, 142; Wlotzke, NJW 1997, S. 1469, 1473. 229 Löwisch/Neumann, SAE 1997, S. 85, 88. 226

III. Arbeitnehmerbegriff des Arbeitschutzrechts

63

Konkretisierung durch Unfallverhütungsvorschriften oder auf betrieblicher Ebene möglich sei.230 Die Definition der Richtlinie wurde wörtlich in § 2 III BildscharbV übernommen und ist ein Kompromiss zwischen der Auffassung, Beschäftigter sei jeder Benutzer eines Bildschirmgerätes unabhängig von der Dauer der Benutzung, und der Auffassung, dass die Arbeit mit dem Bildschirmgerät bestimmend für die Tätigkeit sein müsse.231 Weder in der Richtlinie noch in der Bildschirmverordnung wurde sie konkretisiert.232 Dieser Arbeitnehmerbegriff unterscheidet sich zwar von dem der RL 89/ 391 EWG, ist aber nicht vollkommen anders, sondern spezialisiert ihn, wie die Verweisung zeigt und auch in der Präambel233 betont wird, für ihren Anwendungsbereich. Die Einschränkung ähnelt der des Anhangs I der VO 1408/71, die den Arbeitnehmerbegriff aus Art. 1 a) auch für einen bestimmten Fall einschränkt. Besonders ist hier jedoch, dass die Mitgliedstaaten bei der Beurteilung der Wesentlichkeit der Bildschirmarbeit einen Auslegungsspielraum bekommen, so dass der Arbeitnehmerbegriff in diesem Fall nicht mehr rein gemeinschaftsrechtlich bestimmt werden kann, sondern die nationalen Rechtsordnungen auch einen Beitrag leisten. Mangels einer genaueren gesetzlichen Regelung werden in Deutschland die Gerichte dazu berufen sein. 4. Ausdehnung auf Selbständige Selbständige und Freiberufler werden vom Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsschutzrechts nicht erfasst, obwohl sie ähnlich schutzbedürftig sind. Willms sieht eine dahingehende erweiternde Auslegung durch die Unterscheidung zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen in den Artt. 39 und 43 EG verwehrt. Ergänzend könne jedoch Art. 308 EG herangezogen werden, der allerdings anders als Art. 137 EG einen einstimmigen Beschluss erfordert. Willms rechnet also mit einer parallelen Entwicklung zur VO 1408/71 und auch zur Freizügigkeit.234 Diese deutet sich bereits in der RL 92/57 vom 24. Juni 1992 „über die auf zeitlich begrenzte ortsveränderliche Baustellen anzuwendenden Mindestvorschriften für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz“ an.235 Sie 230

Wlotzke, NJW 1997, S. 1469, 1473. BGBl. 1996 I, 1841; BR-Drucks. 656/96, S. 28; Wank, ArbSchutz, § 1 BildscharbV Rn. 2. 232 Wank, ArbSchutz, § 1 BildscharbV, Rn. 3. 233 ABl. EG 1990, Nr. L 156, 4. 234 BGBl. 1996 I, 1841, 1843; G/T/E-Willms, Art. 118 a EGV Rn. 31. 235 ABl. EG 1992, Nr. L 257/6 ff. 231

64

B. Der Arbeitnehmerbegriff

enthält zwar keinen anderen Arbeitnehmerbegriff als die Rahmenrichtlinie, dehnt aber ihren Anwendungsbereich sowie den der Rahmenrichtlinie und einiger Einzelrichtlinien durch Verweisung in ihrem Art. 10 auf Selbständige aus. „Selbständige“ definiert sie in ihrem Art. 2 d) als „jede andere Person als die in Art. 3 a) und b) der Richtlinie 89/391 EWG genannten Personen, die ihre berufliche Tätigkeit zur Ausführung des Bauwerks ausübt“.236

Diese Ausweitung wird in der Präambel damit begründet, dass Selbständige genau wie Arbeitnehmer ihre Sicherheit und Gesundheit gefährden, wenn sie selbst eine berufliche Tätigkeit auf einer zeitlich begrenzten oder ortsveränderlichen Baustelle ausüben.237 Außerdem ist die Zahl der Selbständigen im Baugewerbe in Großbritannien sehr hoch, da sie nach den Kriterien anderer Rechtsordnungen als Arbeitnehmer einzuordnen wären, was nach Balze ein weiterer Grund für die Einbeziehung ist.238 Dabei setzt er implizit voraus, dass sich der Arbeitnehmerbegriff der Rahmenrichtlinie nach nationalem Recht bestimmt. Gleichzeitig möchte er diesen aus Art. 39 EG, also aus dem Gemeinschaftsrecht, entnehmen, und widerspricht sich somit selbst. Es ist also besser, sich allein auf die Begründung der Präambel zu verlassen. Balze fragt sich zudem, ob damit die Kompetenzgrundlage des Art. 137 EG überschritten wurde. Er kommt jedoch zu dem Schluss, dass ihr Anknüpfungspunkt die Baustelle als Arbeitsstätte und Gefahrenquelle für die dort tätigen Arbeitnehmer ist und dass die Verpflichtung der Selbständigen, sich und andere zu schützen, somit mittelbar den Arbeitnehmern zugute kommen soll.239 Er lehnt eine Überschreitung der Kompetenz des Art. 137 EG damit ab.240 Dies wird auch durch § 6 BaustellV, der Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht, bestätigt: „Zur Gewährleistung von Sicherheit und Schutz der Beschäftigten haben auch die auf einer Baustelle tätigen Unternehmer ohne Beschäftigte die bei den Arbeiten anzuwendenden Arbeitsschutzvorschriften zu beachten.“

5. Ergebnis Art. 137 EG enthält also einen weiteren Arbeitnehmerbegriff, der vom Gemeinschaftsrecht bestimmt wird. Er ist identisch mit dem der Rahmenrichtlinie 89/391 EG und denen der meisten hierauf gestützten Richtlinien. 236 237 238 239 240

ABl. EG 1992, Nr. L 257/6, 7. ABl. EG 1992, Nr. L 257/6. Balze, S. 212, Fn. 149. BGBl. 1998 I, 1283. Balze, S. 212 f.

IV. Arbeitnehmerbegriff der RL 77/187, neu RL 2001/23

65

Allein die Richtlinie 90/270 enthält einen spezielleren Arbeitnehmerbegriff, der jedoch auf dem des Art. 137 EG aufbaut.

IV. Arbeitnehmerbegriff der RL 77/187, inzwischen neu veröffentlicht als RL 2001/23 Die aufgrund von Art. 94 EG erlassene Richtlinie 77/187241 ordnet den gesetzlichen Übergang der Arbeitsverhältnisse vom alten auf den neuen Arbeitgeber beim Übergang von Unternehmen, Betrieben bzw. Unternehmensund Betriebsteilen an. 1. Rechtslage vor Einfügung einer Legaldefinition in die RL 77/187 Die Richtlinie enthält einen sekundärrechtlichen Arbeitnehmerbegriff, der ursprünglich nicht definiert war. Zu diesem führte der EuGH aus: Aus Art. 4 I, der ein Kündigungsverbot anordnet, und der Systematik ergebe sich, dass der nach nationalem Recht gewährleistete Kündigungsschutz auch dann gelten solle, wenn der Arbeitgeber bei einem Betriebsübergang wechsele.242 Das Arbeitsverhältnis solle mit dem Erwerber in unveränderter Form weitergeführt werden.243 Dann bestimme sich aber nach nationalem Recht, wer Arbeitnehmer im Sinne der RL 77/187 sei.244 Der EuGH erwog zwar im Anschluss an den Vortrag der Kommission und der Klägerin des Ausgangsverfahrens die Übertragung des Arbeitnehmerbegriffes des Art. 39 EG auf die Richtlinie 77/187.245 Anders als dieser nehme die RL 77/187 aber nur eine partielle Harmonisierung auf dem betreffenden Gebiet vor, indem sie den Rechtsschutz der Arbeitnehmer in den jeweiligen Mitgliedstaaten auf den Fall des Betriebsübergangs ausdehne.246 Sie wolle somit kein einheitliches Schutzniveau schaffen, so dass eine Verweisung auf das nationale Recht vorliegend geboten sei.247 Gegen eine einheitliche Defini241

ABl. EG 1977 Nr. L 61/26 ff. EuGH – Kommission/Belgien, 237/84, Slg. 1986, 1247 (Rn. 13). 243 EuGH – Foreningen af Arbejdsledere i Danmark/Danmols Inventar, 105/84, Slg. 1985, 2639 (Rn. 15). 244 EuGH – Danmols Inventar, Slg. 1985, 2639 (Rn. 28); EuGH – Renato Collino u. Luisella Chiappero/Telekom Italia SpA, C-343/98, Slg. 2000, I-665 (Rn. 36). 245 EuGH – Danmols Inventar, Slg. 1985, 2639 (Rn. 22–24). 246 EuGH – Wendelboe/L.J.Music, 18/83, Slg. 1985, 457 (Rn. 15); EuGH – Danmols Inventar, Slg. 1985, 2639 (Rn. 26); EuGH – Landsorganisationen i Danmark for Tjernerforbunet i Danmark/Ny Mølle Kro, 287/86, Slg. 1987, 5465 (Rn. 12); EuGH – Bork International/Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, 101/81, Slg. 1988, 3057 (Rn. 13); EuGH – Renato Collino u. Luisella Chiappero, Slg. 2000, I-665 (Rn. 37). 242

66

B. Der Arbeitnehmerbegriff

tion sprach nach Auffassung von Generalanwalt Gordon Slynn auch, dass der EuGH keinen vollständigen Überblick über die nationalen Arbeitnehmerbegriffe hatte, so dass Personen, die nach nationalem Recht als Arbeitnehmer behandelt werden, Gefahr laufen, vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen zu sein.248 Das BAG erwog, in § 613 a BGB den Arbeitnehmerbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes zu verwenden, da dieser durch dessen §§ 122 bis 124 BetrVG 1972 in das BGB eingefügt wurde. Dann würden leitende Angestellte gem. § 5 III BetrVG aus seinem Anwendungsbereich fallen. Nach seiner Ansicht richtet sich der Anwendungsbereich des § 613 a BGB aber nach dem Gesetz, in das er eingefügt wurde.249 § 613 a BGB ist damit keine betriebsverfassungsrechtliche Norm250, so dass der Arbeitnehmerbegriff des BGB gilt.251 Nach Ansicht von Hanau mag zwar in einigen Mitgliedstaaten ein Bedürfnis nach einem gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff der RL 77/187 bestehen, im deutschen Recht wäre eine Zweiteilung der §§ 611 ff. BGB in einen europarechtlichen und einen nationalen Arbeitnehmerbegriff eher nachteilig. Eine enge gemeinschaftsrechtliche Definition würde die deutsche Rechtsentwicklung eher hemmen, während eine weite nicht absehbare Konsequenzen haben könnte.252 Diese Argumentation entstammt jedoch dem nationalen Recht und kann somit nicht für die Auslegung des Europarechts beachtlich sein. Löw stimmt ebenfalls dem Verweis auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zu, da die RL 77/187 auf einen inhaltlich sehr begrenzten Regelungsgegenstand bezogen sei und somit nicht bezwecke, eine Angleichung der arbeitsrechtlichen Grundbegriffe herbeizuführen.253 von Alvensleben hingegen überzeugt die Argumentation des EuGH nicht, da die für das Freizügigkeitsrecht maßgebliche Überlegung auch für die RL 77/187 entscheidend sei: Die Mitgliedstaaten könnten durch Änderung des nationalen Arbeitnehmerbegriffs bestimmte Personengruppen dem Schutz 247 EuGH – Danmols Inventar, Slg. 1985, 2639 (Rn. 26); EuGH – Hidalgo u. a., C-173/96 + C-274/96, Slg. 1998, I-8237 (Rn. 24); EuGH – Renato Collino u. Luisella Chiappero, Slg. 2000, I-665 (Rn. 37); GA Slynn, SA Danmols Inventar, Slg. 1985, 2640, 2644. 248 GA Slynn, SA Danmols Inventar, Slg. 1985, 2640, 2644. 249 BAG AP Nr. 112 zu § 613 a BGB; Löw, S. 28. 250 Ebenso in einem anderen Zusammenhang LAG Hamm, BB 1977, S. 296; Franzen, Betriebsinhaberwechsel, S. 62; Schwanda, S. 91 f.; Seiter, S. 36. 251 BAG AP Nr. 112 zu § 613 a BGB; OLG Celle, DB 1977, S. 1840 f.; Bauer, S. 43; Borngräber, S. 61; Moll, AnwBl. 1991, S. 282 f. 252 Hanau, FS für Gaul, S. 287, 304. 253 Löw, S. 55.

IV. Arbeitnehmerbegriff der RL 77/187, neu RL 2001/23

67

des Vertrages entziehen. Es gebe auch keine Anhaltspunkte, dass die Mitgliedstaaten sich hier „gemeinschaftstreuer“ verhalten als im Freizügigkeitsrecht. Aus Art. 2 c der Richtlinie, der zum Begriff des Arbeitnehmervertreters ausdrücklich auf das nationale Recht verweise, könne man als argumentum e contrario schließen, dass dies für den Begriff des Arbeitnehmers, der in der Richtlinie nicht definiert wird, nicht gelte. Es sei vielmehr wahrscheinlich, dass der Gesetzgeber den Arbeitnehmerbegriff des Freizügigkeitsrechts zugrunde legen wollte und ihn deshalb nicht legaldefiniert habe. Das Argument des EuGH, die Richtlinie führe nur eine Teilharmonisierung durch und wolle den nach nationalem Recht ohnehin bestehenden Kündigungsschutz auf die Fälle des Unternehmensübergangs ausdehnen, gebe nach von Alvensleben keine Hinweise auf den Personenkreis, der durch die Richtlinie geschützt werden solle. Die Behauptung, es werde kein einheitliches Schutzniveau angestrebt, widerspreche der Präambel, nach der ein möglichst einheitliches Schutzniveau angestrebt werde. Diese verweise auch auf Art. 137 EG, der von der Angleichung der Lebens- und Arbeitsbedingungen handele. Somit liege eine autonome Begriffsbildung nahe. Die Sorge des EuGH, bei einer solchen könnten Personen, die nach nationalem Recht Arbeitnehmer sind, vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen werden, sei unbegründet, da der Arbeitnehmerbegriff des Freizügigkeitsrechts sehr weit sei. Falls dies dennoch der Fall sei, könnte durch entsprechende Anwendung des Art. 7 der nationale Begriff als günstigere Regelung Anwendung finden. Dafür spreche auch, dass die Gemeinschaft auf dem Gebiet der Sozialpolitik ohnehin nur subsidiär zuständig sei.254 von Alvensleben muss entgegengehalten werden, dass er bei seinen Erwägungen die weiteren Arbeitnehmerbegriffe des Art. 51, des Art. 137 EG und der RL 80/987 außer Acht lässt. Sein Umkehrschluss aus Art. 2 c a. F. greift, wie nunmehr gezeigt wird, nicht mehr. 2. Geltende Rechtslage Die 1998 erfolgte Änderung bestimmt genau wie ein Vorschlag, der wegen Meinungsverschiedenheiten bezüglich des unten unter D. erörterten Betriebsbegriffes gescheitert war, nunmehr in ihrem Art. 2: „I) d) Arbeitnehmer ist jede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt ist. II) Diese Richtlinie lässt das einzelstaatliche Recht in Bezug auf die Begriffsbestimmung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses unberührt. Die Mitgliedstaaten können jedoch vom Anwendungsbereich der Richtlinie Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisses nicht allein deshalb ausschließen, weil 254

v. Alvensleben, S. 164–168.

68

B. Der Arbeitnehmerbegriff a) nur eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden geleistet wird oder zu leisten ist, b) es sich um Arbeitsverhältnisse aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrages im Sinne von Artikel 1 Nummer 1 der Richtlinie 91/383/EWG des Rates vom 25. Juni 1991 zur Ergänzung der Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmern mit befristetem Arbeitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis handelt, c) es sich um Leiharbeitsverhältnisse im Sinne von Artikel 1 Nummer 2 der Richtlinie 91/383 EWG und bei dem übertragenen Unternehmen oder dem übertragenen Betrieb oder Unternehmens- bzw. Betriebsteil als Verleihunternehmen oder Teil eines Verleihunternehmens um den Arbeitgeber handelt.“255

Damit ist die Rechtsprechung des EuGH bestätigt worden256 und das nationale Recht zur Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffes zuständig. Art. 2 II 2 legt jedoch als Mindestharmonisierung fest, dass Teilzeitbeschäftigte, Leiharbeitnehmer und aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags beschäftigte Arbeitnehmer erfasst werden. Leiharbeitnehmer werden aber nur soweit einbezogen, als das Verleihunternehmen übergeht, Heimarbeitnehmer bleiben nach verbreiteter Auffassung weiterhin ausgeschlossen.257 Durch diese Vorgaben wird die „Definitionsmacht“ des nationalen Gesetzgebers nach Ansicht von Waas und Johanns merklich eingeschränkt, allerdings nur in Bezug auf atypische Arbeitsverhältnisse, deren Schutz von je her ein besonderes Anliegen der Gemeinschaft war.258 Im deutschen Recht ist die Anwendung des § 613 a BGB auf Heimarbeiter259 und Arbeitnehmerähnliche260 seit den siebziger Jahren umstritten. Auszubildende, Praktikanten und Volontäre werden jedoch verbreitet in den Anwendungsbereich des § 613 a BGB einbezogen.261 Diese Streitfragen des nationalen Rechts werden durch die Neuregelungen jedoch nicht berührt. 255

ABl. EG 1998 Nr. L 201/88 f. So auch EuGH – Renato Collino u. Luisella Chiappero, Slg. 2000, I-665 (Rn. 39); Waas/Johanns, EuZW 1999, S. 458 f. 257 Franzen, RdA 1999, S. 361, 365; Gaul, S. 85; ders., BB 1999, S. 526 f.; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, Anh. § 19 HAG Rn. 37; Waas, EuZW 1995, S. 52 f. 258 Waas/Johanns, EuZW 1999, S. 458 f. 259 Befürwortend Borngräber, S. 62 f.; Heinze, DB 1980, S. 205, 209; KSchRZwanziger, § 613 a BGB Rn. 14; Seiter, 57; ablehnend BAG AP Nr. 232 zu § 613 a BGB; BAG NZA 1998, S. 1001 f.; Lepke, DB 1979, S. 526, 529; Schwanda, S. 139; Wank, MH II, § 124 Rn. 29. 260 Für zumindest eine analoge Anwendung Bernert, Anm. AP Nr. 233 zu § 613 a BGB; Herschel, DB 1977, S. 1185, 1189; Wank, MH II, § 124 Rn. 29; eine Anwendung des § 613 a BGB lehnen gänzlich ab: Bauer, S. 50; Borngräber, S. 62 f.; Gaul, S. 85; Heinze, DB 1980, S. 205, 209 f.; MüKo-Schaub, § 613 a BGB Rn. 12; Schwanda, S. 140; Seiter, S. 57. 256

V. Arbeitnehmerbegriff der RL 80/987

69

Richardi, Annuß und Willemsen fordern trotz des ausdrücklichen Verweises auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen eine gemeinschaftsrechtliche Auslegung, da die Mitgliedstaaten ansonsten die Reichweite des Arbeitnehmerschutzes bestimmen könnten, was dem Zweck der Richtlinie zuwiderliefe. Zudem seien keine Gründe für eine Relativierung des Arbeitsschutzstandards ersichtlich. Gleichwohl hat die gegenteilige Ansicht des EuGH in die Richtlinie 98/50 EWG Eingang gefunden.262 3. Ergebnis Die RL 77/187 verweist also auf die nationalen Arbeitnehmerbegriffe, wie sie im Anschluss an die vorherige Rechtsprechung des EuGH ausdrücklich festlegt. Sie stellt jedoch einige Mindestvoraussetzungen auf, so dass die Mitgliedstaaten nicht völlig frei in seiner Bestimmung sind. Es liegt also genau wie bei der RL 90/270 eine Zwitterkonstruktion vor, allerdings in der anderen denkbaren Konstruktion: Vorliegend werden für einen nationalen Begriff gemeinschaftsrechtliche Mindestvoraussetzungen festgelegt, während bei der Richtlinie über die Bildschirmarbeit den Mitgliedstaaten bei der Auslegung eines gemeinschaftsrechtlichen Begriffes ein Ermessensspielraum zugestanden wird.

V. Arbeitnehmerbegriff der RL 80/987 Die Richtlinie 80/987 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers regelt die Schaffung von Garantieeinrichtungen, die die Befriedigung von nichterfüllten Ansprüchen der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen, die das Arbeitsentgelt für einen vor einem bestimmten Zeitpunkt liegenden Zeitraum betreffen, sicherstellen, Art. 3 I. Sie ist also die Umsetzung des deutschen Insolvenzausfallgeldes und enthält einen nationalrechtlichen Arbeitnehmerbegriff, denn in ihrem Art. 2 II heißt es: „Diese Richtlinie lässt das einzelstaatliche Recht bezüglich der Begriffsbestimmung der Worte ‚Arbeitnehmer‘, ‚Arbeitgeber‘, ‚Arbeitsentgelt‘, ‚erworbenes Recht‘ und ‚Anwartschaftsrecht‘ unberührt.“263 261 Bauer, S. 44; Borngräber, S. 59; Gaul, S. 80; Heinze, DB 1980, S. 205, 209; Lepke, BB 1979, S. 526, 528; MüKo-Schaub, § 613 a Rn. 8; Schwanda, S. 137; Staudinger-Richardi/Annuß, § 613 a BGB Rn. 27; Wank, MH II, § 124 Rn. 27. 262 Staudinger-Richardi/Annuß, § 613 a BGB Rn. 25; Willemsen/Annuß, NJW 1999, S. 2073, 2075. 263 ABl. EG 1980, Nr. L 283/23 f.

70

B. Der Arbeitnehmerbegriff

Die Richtlinie gilt nach der Rechtsprechung des EuGH für alle Gruppen von Arbeitnehmern, die vom nationalen Recht eines Mitgliedstaates als solche definiert werden.264 Umgesetzt wurde die Richtlinie zunächst durch § 141 b AFG, der sodann ab dem 1.1.1999 durch § 183 SGB III abgelöst wurde. Schon zur Zeit des AFG war umstritten, ob der arbeitsrechtliche oder der sozialrechtliche Arbeitnehmerbegriff maßgeblich war.265 Nach Ansicht des Bundessozialgerichts galten mangels ausdrücklicher Regelung die Abgrenzungsmerkmale, wie sie in den Vorschriften über die Beitragspflicht, §§ 167 bis 186 AFG, entwickelt worden seien, obwohl das Konkursausfallgeld nicht durch Beiträge finanziert werde.266 Als systematisches Argument hierfür konnte man § 101 AFG anführen sowie die Stellung des § 141 AFG im 4. Abschnitt. Nach § 168 I 1 AFG waren nur Personen beitragspflichtig, die als Arbeiter oder Angestellte gegen Entgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind. Diese Legaldefinition wurde ergänzt u. a. durch § 173 a AFG, der § 7 SGB VI für entsprechend anwendbar erklärte. Danach war Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, besonders in einem Arbeitsverhältnis. Es galten also die Grundsätze, die die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Arbeitern und Angestellten in der Renten- und Krankenversicherung aufgestellt hat.267 Versicherungspflichtiger Arbeitnehmer war somit, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist, also in einen fremden Betrieb eingegliedert ist und einem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt, das Zeitdauer und Ort der Arbeitsausführung erfasst. Wirtschaftliche Abhängigkeit wurde nicht gefordert.268 Keine Arbeitnehmer waren daher Hausgewerbetreibende, selbständige Handelsvertreter sowie externe Geschäftsführer einer GmbH.269 Braun hingegen vertritt einen weiteren Arbeitnehmerbegriff, da ihm der vom BSG entwickelte angesichts der Zielsetzung des AFG bzw. SGB III, umfassenden Schutz zu gewähren, zu eng scheint. Er bezieht nämlich geringfügig Beschäftigte wie jobbende Studenten, Aushilfeverkäuferinnen usw. nicht ein. Daher plädiert er für die Anwendung des arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffes.270 264 EuGH – Francovich u. a., C-6/90 + C-9/90, Slg. 1991, I-5357 (Rn. 13); EuGH – Wagner Miret, C-334/92, Slg. 1993, I-6911 (Rn. 12); GA Mischo, SA Francovich, Slg. 1991, I-5370, 5373; GA Lenz, SA Wagner Miret, Slg. 1993, I-6919, 6921. 265 Peters-Lange, MH I, § 77 Rn. 15. 266 BSG ZIP 1983, S. 103; 1230 f.; 1987, S. 924, Henning u. a., § 141 b AFG Rn. 3. 267 BSG ZIP 1983, S. 103; 1230 f.; 1987, S. 924. 268 BSG ZIP 1983, S. 103; Henning u. a., § 141 b AFG Rn. 4. 269 Henning u. a., § 141 b Rn. 5, Hauck/Noftz, § 183 SGB III Rn. 29. 270 Braun in Schönefelder/Kranz/Wanka, § 183 SGB III Rn. 9 ff.; Schelter wandte den arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff an, ohne dies ausdrücklich festzustellen, § 141 a AFG Rn. 2.

VI. Vergleich der Arbeitnehmerbegriffe

71

Nach der Einfügung der Vorschrift in das SGB sah Peters-Lange diesen Streit jedoch als überwunden an. Zudem hatte er wenig Relevanz, da die beiden Arbeitnehmerbegriffe weitgehend übereinstimmen.271 Darüberhinaus sind auch geringfügig Beschäftigte nunmehr kranken- und rentenversichert, so dass sie auch sozialrechtlich als Arbeitnehmer anzusehen sind, § 7 IV SGB IV. Da immer noch keine Legaldefinition existiert, dienen nach verbreiteter Auffassung weiterhin die Vorschriften über die Versicherungspflicht auch der Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffes. Gem. § 25 SGB III sind Arbeitnehmer damit Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zur Berufsausbildung beschäftigt sind. Aus § 7 I SGB IV ergibt sich zudem, dass ein Arbeitnehmer persönlich abhängig sein muss. Ebenfalls anspruchsberechtigt sind Auszubildende, § 14 SGB III, und Heimarbeiter, § 13 SGB III.272 Roeder will dennoch den arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff weiterverwenden, der unabhängig von der Versicherungspflicht des § 25 SGB III ist. Ein Argument hierfür nennt er jedoch nicht.273 Auch Hess verbleibt beim arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff, so dass auch Personen erfasst sind, die beabsichtigen, eine Beschäftigung aufzunehmen, oder sich in einer Entscheidungssituation befinden, die dies möglich erscheinen lässt.274 Unabhängig von diesem Streit muss man also feststellen, dass der Arbeitnehmerbegriff in den Umsetzungsvorschriften nach nationalem Recht bestimmt wird.

VI. Vergleich der Arbeitnehmerbegriffe Sowohl der Anwendungsbereich der VO 1408/71 als auch die Regelungen über die Freizügigkeit wurden auf Studenten ausgedehnt. Im ersten Fall wurden sie unter die VO 1408/71 gefasst, im zweiten wurde für sie eine eigenständige, von der Arbeitnehmerfreizügigkeit unabhängige Richtlinie erlassen.275 Selbständige genießen aufgrund der Niederlassungsfreiheit die gleichen Rechte wie Arbeitnehmer, nur dass sie durch eine andere Vorschrift, i. e. Art. 43 EG, garantiert wird. Bei der VO 1408/71 wurden sie unmittelbar einbezogen. Gleiches ist bei der ArbeitsschutzRL 92/57 der Fall, eine Einbeziehung in die übrigen Richtlinien auf dem Wege des Art. 308 EG wird von Wissenschaftlern vorausgesagt. Die Tendenz zur Ausdehnung auf Selbständige lässt sich im Rahmen der RL 77/187 nicht feststellen. Das erklärt sich jedoch daraus, dass diese Vorschrift spezifisch 271 272 273 274 275

Hanau/Peters-Lange, NZA 1998, S. 785 f.; Peters-Lange, MH I, § 77 Rn. 15. Hauck/Noftz, § 183 Rn. 26. Niesel-Roeder, § 183 AFG Rn. 13. GK SGB III-Hess, vor §§ 183 bis 189 Rn. 38. Oppermann, Rn. 1515.

72

B. Der Arbeitnehmerbegriff

Arbeitnehmer schützen will, die von einem Arbeitgeber abhängig sind, der seinen Betrieb verkaufen kann. Für Selbständige stellt sich dieses Problem jedoch nicht. Das gleiche gilt für die RL 80/987, da auch nur Arbeitnehmer aufgrund der Insolvenz ihres Arbeitgebers keinen Lohn erhalten und abgesichert werden müssen. Zudem wird im Rahmen der Personenfreizügigkeit und des Art. 42 EG die Grenzüberschreitung aus nichtwirtschaftlichen Gründen, etwa als Tourist, erfasst. Es ist somit eine parallele Entwicklung zu verzeichnen. Allerdings muss auch hier betont werden, dass anders als bei der VO 1408/71 und der ArbeitsschutzRL 92/57 diese Ausweitung der Freizügigkeitsrechte nicht durch eine Ausdehnung des Anwendungsbereiches, sondern unter Rückgriff auf eine andere Vorschrift, nämlich Art. 49 EG, erreicht wurde. Die vergleichbare Entwicklung der Freizügigkeit, des Arbeitsschutzes und der VO 1408/71 hat sich somit methodisch unterschiedlich vollzogen. Für das Arbeitsschutzrecht, den Betriebsübergang und das Konkursausfallgeld stellt sich die Frage, ob auch die Grenzüberschreitung zu nichtwirtschaftlichen Zwecken geschützt werden soll, nicht. Diese Vorschriften finden auch auf rein nationale Sachverhalte Anwendung. Sie sind Bestandteil der nationalen Arbeitsrechtsordnungen und setzen keine Wanderung voraus. Zur Relativität der Rechtsbegriffe ist zu bemerken, dass der EuGH in der Entscheidung Unger noch davon ausging, dass in Art. 39 EG und der VO 1408/71 derselbe Arbeitnehmerbegriff enthalten ist. Zwar hat er dies nicht ausdrücklich festgestellt, er argumentierte jedoch im Rahmen der Anwendbarkeit der VO 1408/71 mit Art. 39 II EG. Man findet diese Entscheidung in der Literatur auch an beiden Stellen zitiert. Erst 1998 hat er – sehr vorsichtig formulierend – festgestellt, dass die verschiedenen Arbeitnehmerbegriffe voneinander abweichen können. Ihm ist also erst in jüngster Zeit aufgefallen, dass es verschiedene Arbeitnehmerbegriffe gibt, was von der Mehrheit der Literatur schon länger behauptet wird. Daraus könnte sich dann auch die parallele Ausdehnung der beiden Anwendungsbereiche erklären. Allerdings lässt sich diese auch mit der Verwirklichung des Binnenmarktes, insbesondere der Einfügung des Art. 14 EG, rechtfertigen. Die Arbeitnehmerbegriffe der RL 77/187, der RL 80/987 und des Art. 137 EG, die zwanzig bzw. dreißig Jahre nach den beiden anderen entstanden, findet man in den Abhandlungen der verschiedenen Arbeitnehmerbegriffe nicht. Ob sich die Entscheidung des EuGH auf dem Jahre 1998 auch auf diese bezieht, ist nicht eindeutig erkennbar. Er weist zwar ausdrücklich nur auf den Unterschied zwischen den Begriffen in Artt. 39 und 42 EG hin, beginnt den Satz aber mit einem eventuell beispielhaft gemeinten „So . . .“.276 Es ist 276

EuGH – Martínez Sala, Slg. 1996, I-2691 (Rn. 31).

VII. Gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Arbeitnehmerbegriff

73

also denkbar, dass dem EuGH bewusst ist, dass es im Vertrag andere Arbeitnehmerbegriffe gibt, die sich von den beiden anderen unterscheiden.

VII. Erklärung der Unterscheidung zwischen gemeinschaftsrechtlichen und nationalen Arbeitnehmerbegriffen Im Folgenden soll dargelegt werden, warum der Arbeitnehmerbegriff einmal gemeinschaftsrechtlich, ein anderes Mal von den nationalen Rechtsordnungen oder aber durch ein Zusammenwirken beider Rechtskreise bestimmt wird. Zunächst könnte man daran denken, dass dies von den verschiedenen Methoden abhängt, mit denen die EG Recht setzt bzw. die verschiedenen Rechtsordnungen annähert. 1. Darstellung der Methoden Über die Bezeichnung der Methoden und über ihren Inhalt bestehen jedoch unterschiedliche Meinungen.277 Diese Diskussion wurde insbesondere auf dem Gebiet des Sozialrechts geführt, zu dem die VO 1408/71 zuzurechnen ist, hat aber auch allgemeine Bedeutung. a) Stufenverhältnis der verschiedenen Rechtsangleichungsmethoden aa) Auffassung der Literatur zur Zeit der Vertragsgründung Eine ältere Auffassung in der Literatur differenzierte zwischen Koordinierung, Harmonisierung und Rechtsangleichung und stellte sie in ein Stufenverhältnis. Dabei führe die Koordinierung als geringste Stufe nicht zu gleichlautenden Regeln, sondern lediglich zu einer gegenseitigen Abstimmung der Regelungen in den Grundzügen, so dass diese wenigstens annähernd auf ein vergleichbares Niveau gebracht werden.278 Die Harmonisierung gehe darüber hinaus und versuche alles zu beseitigen, was einer gleichartigen Wirkung der Anwendung der verschiedenen Normen entgegenstehe.279 Die Angleichung schließlich gehe weiter als Koordinierung und 277 Phillips, S. 95; Schmeder, S. 5; Schuler, Sozialpolitik, S. 51, Fn. 3; Steinmeyer, ZIAS 1989, S. 208, 210. 278 Everling, BB 1958, S. 857, 863; Monaco, RevIntDroitComparé 1960, S. 61, 64; ders., FS Gutzwiller, S. 148, 153; Phillips, S. 98; Schnitzer, ZfRV 1963, S. 227, 235; Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung, Art. 57 EGV 3. 279 Monaco, RevIntDroitComparè 1960, S. 61, 64; ders., FS Gutzwiller, S. 148, 153.

74

B. Der Arbeitnehmerbegriff

Harmonisierung, da sie nicht nur zu einer in den Grundzügen übereinstimmenden Tendenz führe, sondern darüber hinaus auch zu im Wesentlichen entsprechenden Einzelregelungen. Eine völlige Gleichheit werde man nicht fordern können, den Staaten verbleibe ein erheblicher Gestaltungsspielraum. Dies ergebe sich schon daraus, dass Art. 94 EG Richtlinien vorsehe.280 Philipps hat folgende Darstellung der Methoden der Rechtsvereinheitlichung entwickelt:281

Koordinierung nationale Rechte werden beigeordnet, Spitzen beseitigt

Harmonisierung wesentliche Änderungen mit Richtung auf gemeinsames Ziel

Angleichung Gemeinsame Kernregelung mit nicht hinderlichen nationalen „Ecken“. Entwicklung ist zum Stillstand gekommen.

bb) Geßler Etwas anders unterteilte Geßler 1962: (1) Rechtsvereinheitlichung, die zu sowohl inhaltlich als auch in der Fassung gleichlautenden Rechtsvorschriften führt; (2) Rechtsannäherung, die bewirkt, dass die nationalen Rechte hinsichtlich bestimmter Rechtsgebiete mehr oder minder in wesentlichen Grundzügen entsprechen; (3) Koordinierung, d.h. das „In-eine-Reihe-Bringen“ oder aufeinander ausrichten. Der Vertrag spricht gerade dann von Koordinierung, wenn er auf eine gleichwertige Gestaltung hinzielt, z. B. in Art. 44 II g, 46 II, 47 II EG.282 280 281

Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung, Art. 100 EGV 4. Phillips, S. 102.

VII. Gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Arbeitnehmerbegriff

75

(4) Harmonisierung: Die verschiedenen Töne sollen nicht schrill und unvereinbar nebeneinander stehen, sondern zusammenklingen. Harmonisierung meint also die Beseitigung aller störenden Kontraste in den einzelnen Rechtsordnungen, die gegeneinander selbständig bleiben.283 Diese Definition entwickelte bereits 1954 David, der darin jedoch eher eine geistige als eine rechtliche Einheit meinte, eine Bewusstseinseinheit des europäischen Rechts.284 cc) EuGH und ihm folgende Literatur Der EuGH und die Mehrheit der Literatur stellen den der Koordinierung dienenden Regeln begrifflich die Regeln über die Harmonisierung und Standardisierung gegenüber.285 Die Vorschriften über die Harmonisierung oder Standardisierung glichen das materielle Recht an, wogegen Vorschriften über die Koordinierung die zwischenstaatliche Verflechtung der Rechte bezweckten, die materiellrechtlichen Regeln der einzelnen Mitgliedstaaten jedoch unverändert ließen.286 Die Koordinierung gehöre also zum Verweisrecht oder zu den Konfliktregeln, Harmonisierung sei dagegen Teil der Rechtspolitik, die versuche, das Recht für die Zukunft angemessener zu gestalten. Im Grunde genommen werde mit Harmonisierung also das Streben nach gleichen Lösungen für gleiche Probleme in allen Ländern der EG gemeint.287 Die Koordinierung könne dabei selbstverständlich auch Eingriffe ins materielle Recht beinhalten, z. B. die Verpflichtung, Leistungen in einen anderen Staat zu transferieren.288 Betont wird zudem, dass die Koordinierungsregeln unmittelbar anwendbar, also Verordnungen i. S. v. Art. 249 Unterabs. 2 EG seien, die Harmonisierungsvorschriften sich jedoch nur an die Staaten richteten, also als Richtlinien i. S. v. Art. 249 Unterabs. 3 erlassen würden.289 Dem steht jedoch entgegen, dass die RL 77/187 ursprünglich 282

Geßler, Harmonisierung des Gesellschaftsrechts, S. 1, 13 f. David, Zusammenarbeit, S. 1, 2; Geßler, Harmonisierung des Gesellschaftsrechts, S. 1, 13 f. 284 David, Zusammenarbeit, S. 1, 10. 285 Eichenhofer, JZ 1992, S. 269, 271. 286 Cornelissen, Reform des Sozialrechts, S. 3; Eichenhofer, JZ 1992, S. 269, 271; ders., Jura 1994, S. 11 f.; Freisl, S. 105; Haverkate/Huster, Rn. 12; Kaupper, Sozialrechtsvergleich, S. 255, 264; Nicolaysen, KSE 11, S. 77, 88; Phillips, S. 98; Schulte, EuroAS 2003, S. 94, 95 f.; Stahlberg, Rn. 4; van Langendonck, ISR S. 164, 166; Willms, S. 30 f. 287 van Langendonck, ISR S. 164, 167 f. 288 Eichenhofer, Jura 1994, S. 11 f.; Gaudet, ZHR 1962 (124), S. 66, 82; Kaupper, Sozialrechtsvergleich, S. 255, 264; Nicolaysen, KSE 11, S. 77, 88; Phillips, S. 98; Steinmeyer, ZIAS 1989, S. 208, 210; a. A. noch Monaco, RevIntDroitComparé, 1960, S. 61, 64; ders., FS Gutzwiller, S. 148, 153. 283

76

B. Der Arbeitnehmerbegriff

mit „zur Koordinierung der Ansprüche der Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang“ betitelt war.290 Zwar dürfen Verordnungen nach Auffassung des EuGH auch zu Harmonisierungszwecken eingesetzt werden,291 sie seien aber eigentlich als Methode der Rechtsvereinheitlichung in Spezialgebieten vorgesehen, die ein stärkeres Eingreifen erfordern.292 Darüberhinaus würden sie auch für die stärkste Form der Rechtsangleichung verwendet, um einheitliches Recht in den Mitgliedstaaten zu setzen, wie z. B. die Verordnungen zur Ausführung der Generalklauseln über das Kartellrecht gem. Art. 83 EG.293 Mit der Rechtsangleichung werde die höchstmögliche Angleichung der nationalen Rechtsordnungen verfolgt, wobei keine störenden nationalen Besonderheiten beibehalten werden können und sollen.294 b) Harmonisierung als Oberbegriff Die übliche Unterscheidung zwischen Koordinierung und Harmonisierung macht nach einer anderen Auffassung in der Literatur offenbar, dass diese Begriffsverwendung sehr ungenau sei. Es werde nämlich zwischen dem Regelungsgegenstand und der Intensität der Beeinflussung des nationalen Rechts differenziert.295 Beide Kriterien korrespondierten jedoch nicht immer und notwendig miteinander.296 Statt dessen wird die Harmonisierung als Oberbegriff genommen, der das Bemühen des internationalen Sozialrechts um Einflussnahme auf die nationalen Rechtsordnungen bezeichnen soll. Dieses wird verschieden abgestuft:297 Schuler bildet hierbei folgende Rangordnung: – Abstimmung der allgemeinen nationalen Sozialpolitiken, – sozialrechtliche Zielvorgaben, Programmvorschriften und Gesetzgebungsaufträge, – standardisierte Angleichung von Sozialrechtsnormen, 289 290 291

Buxbaum/Hopt, S. 232; Ernst, S. 81; Schuler, S. 61. ABl. EG 1977 Nr. L 61/26 ff. EuGH – Hauptzollamt Bremen/Massey-Ferguson, 8/73, Slg. 1973, 897, 907,

912. 292

Buxbaum/Hopt, S. 232. Zweigert, FS Dölle II, S. 401, 410. 294 Phillips, S. 101. 295 Schuler, S. 63; Stahlberg, Rn. 4. 296 Schuler, S. 63. 297 Geßler, Harmonisierung des Gesellschaftsrechts, S. 1, 13; Pieters, ZIAS 1991, S. 72, 78; Schuler, S. 63; ders., Sozialpolitik, S. 51, Fn. 3; Stahlberg, Rn. 4; v. Maydell, Sgb 1984, S. 142; ders., FS 100 Jahre sozialgerichtliche Rechtsprechung, S. 757, 771. 293

VII. Gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Arbeitnehmerbegriff

77

– Rechtsangleichung durch Rahmenvorschriften, die ggf. unmittelbar anwendbares Recht darstellen, – Rechtsvereinheitlichung durch stringentes gleichlautendes Recht. Den Teil des internationalen Sozialrechts, der sich mit der sozialen Sicherung der ausgeübten grenzüberschreitenden Freizügigkeit befasst, bezeichnet er sodann als Koordinierung, und zwar in einer engeren Bedeutung bezogen auf das Kollisions- und Abgrenzungsrecht und in einem weiteren Sinne bezogen auf die sachrechtliche Bewältigung der aus der internationalen Freizügigkeit resultierenden Probleme. Dabei könne man als Faustformel daran festhalten, dass die koordinierenden Regeln im Gegensatz zu den harmonisierenden unmittelbar anwendbar seien, allerdings gebe es auch koordinierende Vorschriften, denen es an der unmittelbaren Verbindlichkeit fehle.298 Stahlberg hingegen unterscheidet folgende Formen: – Totale Harmonisierung durch Setzung verbindlicher materiellrechtlicher Maßstäbe wie bei dem Verbot der Ungleichbehandlung aus Gründen des Geschlechts in Art. 141 EG und der Staatsangehörigkeit in Art. 12 EG. – Freigestellte Harmonisierung, besonders im Wirtschaftsbereich anzutreffen, etwa wenn ein Produzent zwischen harmonisierten oder nationalen Standards wählen darf. So etwas gibt es im Europäischen Sozialrecht eigentlich nicht, aber etwas ähnliches: Gem. Art. 71 VO 1408/71 dürfen arbeitslose Grenzgänger wählen, ob sie von dem Wohnstaat oder von dem letzten Beschäftigungsstaat Arbeitslosengeld beziehen möchten. – Minimale Harmonisierung durch Vorgabe von Mindeststandards, die von den nationalen Vorschriften überschritten werden dürfen. Diese Methode wurde im Europäischen Sozialrecht bisher nicht angewandt, ist aber im Arbeitsschutzrecht verbreitet, wie z. B. Mutterschutz und Elternurlaub. – Koordinierung im engeren Sinne, insbesondere durch die VO 1408/71. Die Union schafft hier gleiches Außensozialrecht im Wege einer „Vollharmonisierung“ des Internationalen Sozialrechts der einzelnen Mitgliedstaaten, ohne nationale Sozialstandards inhaltlich und materielle zu egalisieren. Die wichtigsten Koordinierungstechniken sind Kollisionsregeln, die die Leistungszuständigkeit bestimmen, Exportregeln für den grenzüberschreitenden Leistungstransfer und Äquivalenzregeln zur Anerkennung gleichartiger Sachverhalte. – Gegenseitige Anerkennung nationaler Regeln, insbesondere bei Warenhandel und der Anerkennung beruflicher Abschlüsse. Im Sozialrecht wird diese Technik angewandt bei der Anerkennung fremdmitgliedstaatlicher 298

Schuler, S. 63 f.

78

B. Der Arbeitnehmerbegriff

Versicherungs-, Beschäftigungs- und Wohnzeiten sowie der gegenseitigen Anerkennung nationaler Kontrollen, z. B. bei der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit des Wanderarbeitnehmers gem. Art. 18 VO 574/72 und der Verfügbarkeit eines Arbeitslosen (Art. 69 VO 1408/71). – Konvergenz meint nur Absicht, Telos und Kommunikation, nicht jedoch unmittelbare Rechtswirkung, z. B. bei der Konvergenz-Empfehlung 92/ 442.299 c) Rechtsangleichung als Oberbegriff Schmeder nimmt als Oberbegriff die Rechtsangleichung oder Rechtsvereinheitlichung. Dieses Verfahren werde gekennzeichnet durch das Ziel der beteiligten Staaten, bewusst einheitliches Recht zu schaffen, und durch die bewusste gemeinsame Ausarbeitung dieses Rechts. Die Rechtsvereinheitlichung sei die intensivste Form der Rechtsangleichung.300 Auch Zuleeg scheint – ausgehend von seiner Überschrift „Die Rechtsangleichung“ diesen Begriff den anderen überzuordnen. Sodann stuft er ab: – Setzung einer loi uniforme, – Modellgesetz, das zwar vollständig übernommen, aber auch in einigen Punkten, nicht jedoch in seiner Grundstruktur geändert werden kann, – Auferlegung der Verwirklichung bestimmter Ziele im Wege der Gesetzgebung, – Verpflichtung des nationalen Gesetzgebers zur Beachtung von bestimmten Gesichtspunkten beim Gesetzeserlass.301 d) Koordinierung als Oberbegriff Zacher hingegen nimmt die Koordinierung als Oberbegriff, die zwei Zielrichtungen habe: einerseits die Harmonisierung mit dem Ziel, den betroffenen Rechtsordnungen in sich einen gleichen oder ähnlichen Inhalt zu geben durch übereinstimmende Regelungen gewisser Sachbereiche oder durch gemeinsame Prinzipien und Programme, und andererseits die Erleichterung der Begegnungen der Rechte, wie es die klassische Aufgabe des Kollisionsrechts sei. Zwar sei auch dies eine Aufgabe der Vereinheitlichung nationaler Rechte, der Unterschied der Erscheinungsformen liege jedoch im Gegenstand der betroffenen speziellen Rechte: Ob die Koordination sie in 299 300 301

Stahlberg, Rn. 5–10. Schmeder, S. 7, 8. Zuleeg, S. 231–233.

VII. Gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Arbeitnehmerbegriff

79

ihrer reinen Binnenfunktion betreffe oder ob sie sie in ihren Schwierigkeiten und Bemühungen treffe, das Zusammentreffen mit anderen Rechtsordnungen gleicher Ebene in einheitlichen regelungsbedürftigen Lebensverhältnissen zu bewältigen. Die Übergänge seien notwendigerweise fließend.302 e) Gleichsetzung der Begriffe Schließlich vertreten viele die Ansicht, dass die Begriffe „Koordinierung“ und „Harmonisierung“ im EGV identisch verstanden und daher in den Sprachen der Mitgliedstaaten wechselweise verwendet werden.303 So betont Cassan auch einmal, dass die RL 1408/71 nicht die verschiedenen Sozialversicherungssysteme harmonisiere, sondern lediglich koordiniere304, das andere Mal spricht er davon, dass sie die verschiedenen nationalen Gesetze harmonisiere.305 Audinet argumentiert bereits 1959, dass die Begriffe „Koordinierung“ in Art. 46 und 47 EG mit dem Begriff „Angleichung“ in Art. 94 EG gleichzusetzen seien, da die „Koordinierung“ dazu diene, gleiche Ergebnisse zu sichern, was ohne eine gewisse „Angleichung“ der Regelung unmöglich sei.306 1962 versuchte Lochner dann, diese Begriffe zu klären. Für ihn haben die Begriffe Harmonisierung und Koordinierung, aber auch Angleichung, Annäherung, Anpassung, Abstimmung, Vereinheitlichung, gemeinsam, dass sie eine Technik oder einen Vorgang der Integration bezeichnen.307 Wenn sie verwendet werden, bedeute dies also, dass man sich einig war, dass der auf einem bestimmten Gebiet bestehende Zustand geändert werden müsse, aber erst später zu entscheiden sei, was und wieviel getan werden solle.308 302

Zacher, Sozialrechtsvergleich, S. 8, 35. Audinet, JournalDrInt 1959, S. 982, 1040 f.; Balze, S. 76; Beitzke, ZfRV 1964, S. 80, 83; Bleckmann-Eiden, Rn. 2106; Bongen, S. 105; Ernst, S. 83; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 70 f.; Grabitz-Langeheine, Art. 100 EGV Rn. 8; G/T/E-Taschner, Art. 100 EGV Rn. 1; Hehl, S. 45 f.; Jantz, Methodische Probleme, S. 195 f.; Krebsbach, S. 41; Lukes in Dauses, B II Rn. 78; Lutter, NJW 1966, S. 273, 274; Michel, S. 45; Phillips, S. 93 f.; Runge, S. 47; Schmeder, S. 5; Schork, S. 44; Schulz, NJW 1966, S. 2245, 2248; Schulz, Arbeitsmarkt, S. 224 f.; Séché, RTDE 1968, S. 475, 480, Fn. 4; Seidl-Hohenveldern, KSE 11, S. 170; Steinmeyer, ZIAS 1989, S. 208, 211; Streinz, Rn. 918; Wanders, EuR 1985, S. 138, 142 f.; Weber, S. 257; Zuleeg, S. 231. 304 Cassan, RdMC 1979, S. 192, 202. 305 Cassan, RdMC 1979, S. 261. 306 Audinet, JournalDrInt 1959, S. 982, 1040 f. 307 Lochner, ZgSW 1962, S. 35, 36; Phillips, S. 93. 308 Lochner, ZgSW 1962, S. 35, 37; Schulz, Arbeitsmarkt, S. 226. 303

80

B. Der Arbeitnehmerbegriff

Bezüglich des Begriffes „Harmonisierung“ sei festzustellen, dass er in der deutschen Fassung in der Regel durch „Abstimmung“ ersetzt worden sei. So heiße es in Art. 136 Unterabs. 3 EG in der deutschen Version „Abstimmung“, in der niederländischen „harmonisatie“, in der französischen „harmonisation“ und in der italienischen „armonizzatione“.309 Obwohl der Begriff „Harmonisierung“ inzwischen Eingang in die deutsche Fachsprache gefunden habe, wolle man ihn offensichtlich absichtlich vermeiden.310 Nur in Art. 93 EG werde in allen vier Sprachen der Begriff „Harmonisierung“ verwendet. In Art. 132 EG hingegen werde in den beiden romanischen Sprachen wieder „Harmonisierung“ verwendet, in deutsch jedoch „Vereinheitlichung“ und in niederländisch „met elkaar in overenstemming brengen“. Man könne also davon ausgehen, dass „Vereinheitlichung“ und „Harmonisierung“ weitgehend synonym seien. Außerdem sei festzustellen, dass die Wörter „Abstimmung“ bzw. „Harmonisierung“ auch mit dem Wort „Koordinierung“ verknüpft werden. So heiße es in Art. 202 EG auf deutsch „Abstimmung“, auf niederländisch jedoch „coördinatie“, auf französisch „coordination“ und auf italienisch „coordinamento“.311 Zwar werde in Artt. 44 g und 47 II, III diesen Begriffen auch auf deutsch die „Koordination“ gegenübergestellt,312 nach allen Auslegungsregeln für völkerrechtliche Verträge müsse jedoch die Auslegung gewählt werden, die mit den Texten in allen für authentisch erklärten Sprachen übereinstimme, so dass folge, dass „Harmonisierung“ und „Koordinierung“ gleichzusetzen seien.313 Zwar mögen die Autoren des Vertrages zwischen Koordinierung und Harmonisierung unterschieden haben, der endlich fixierte Text jedoch verbiete es, einen einschneidenden Unterschied zwischen den beiden Begriffen zu sehen.314 Schuler ist der Ansicht, dass diese Widersprüche im EG-Vertrag der Grund für die unterschiedlichen Definitionen der Begriffe „Harmonisierung“ und „Koordinierung“ sind.315 f) Ergebnis Alle rechtswissenschaftlichen Versuche, zu einer einheitlichen und eindeutigen Begriffsbildung und einem in sich geschlossenen Nomenklatursystem zu gelangen, bleiben in ihren Ansätzen notwendigerweise angreifbar, 309 310 311 312 313

Lochner, ZgSW 1962, S. 35, 39. Lell, S. 29 f.; Lochner, ZgSW 1962, S. 35, 39. Lochner, ZgSW 1962, S. 35, 41 f. Phillips, S. 94. Lochner, ZgSW 1962, S. 35, 42; ohne Bezug auf das konkrete Problem Hilf,

S. 70. 314 315

Lochner, ZgSW 1962, S. 35, 46. Schuler, S. 61.

VII. Gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Arbeitnehmerbegriff

81

weil sie sich nicht auf die für die juristische Argumentation allein sichere Grundlage, das Gesetz, stützen können. Ihnen fehlen die Verbindlichkeit und zwingende Logik. Der allgemeine Sprachgebrauch, auf den man sich unter diesen Umständen gern stützen möchte, kann ebensowenig gesicherte Ergebnisse bieten, weil er sehr schwankend ist. Eine allgemeingültige Begriffsbildung wäre auch darauf angewiesen, dass alle Landessprachen vertreten sind. Je mehr Sprachen aber einbezogen werden, um so schwerer fällt es, synonyme Begriffe zu finden, und um so mehr Interpretationsvarianten treten hervor.316 Außerdem entspricht keiner der Rechtsangleichungsbegriffe des EG-Vertrags in nur einem der beteiligten nationalen Rechte einem bereits bestehenden und ausdiskutierten Begriff.317 Allerdings ist zu bezweifeln, dass die Begriffsbildung allein deswegen bedeutungslos ist, weil die Begriffe nicht juristisch vorgegeben sind und sich Überschneidungsketten bilden lassen. Lochners Aufsatz ist somit nicht geeignet, jede Begriffsbildung auszuschließen, sondern nur die apriorische, der Sprachenvergleich öffnet somit den Weg zu ihrer richtigen inhaltlichen Bestimmung.318 Eine Übersetzung oder ein Paralleltext können niemals „mathematisch“ gleich dem Original oder dem anderen Paralleltext sein.319 Zwei Wörter, die einem dritten entsprechen, brauchen noch nicht untereinander gleich zu sein. Kritisch betrachtet zeigt der Sprachvergleich nur, dass allen Ausdrücken ein gemeinsamer Begriffskern vorgegeben ist, eben der der Rechtsannäherung und -angleichung. Das aber ist eine Selbstverständlichkeit.320 Ein verschiedener Grad der Annäherung ist nicht ausgeschlossen, er folgt nur nicht aus der unterschiedlichen Terminologie der Gemeinschaftsverträge.321 Die problematische Verwendung von bisher unbekannten Rechtsangleichungsausdrücken lag daran, dass die politische Zielsetzung der EG zur Zeit der Formulierung der Verträge noch ungewiss war. Außerdem gab es bislang keinen vergleichbaren Integrationsvorgang, so dass die Integrationsmechanismen unbekannt waren und erst empirisch erkundet werden mussten.322 Zwar waren verschiedene Techniken der Rechtsvereinheitlichung bekannt, der EWGV war jedoch auf eine wirtschaftliche Vereinheitlichung gerichtet, so dass die bloße Setzung einheitlicher Normen kein ausreichendes Mittel war.323 Da sich nicht absehen ließ, wie sich die EWG ent316 317

Ebenso Schmeder, S. 6 f. Ebenso Beuve-Mery, RTDE 1967, S. 845, 848; Lutter, NJW 1966, S. 273,

274. 318

Ebenso G/T/E-Taschner, Art. 100 EGV Rn. 1; Kroymann, S. 8 f.; Renauld, CDE 1967, S. 611, 626. 319 Ebenso Kroymann, S. 10; Hilf, S. 20. 320 Ebenso Kroymann, S. 11 f. 321 Ebenso Zuleeg, S. 231. 322 So Kroymann, S. 28.

82

B. Der Arbeitnehmerbegriff

wickeln würde, bestand die Gefahr, durch allzu starre Regeln den Kontakt zu dieser Entwicklung zu verlieren, im schlimmsten Fall, sie zu überfordern und den politischen Einigungswillen zu zerbrechen.324 Andererseits haben die Autoren des Vertrages nicht aus stilistischen Gründen die verschiedenen Ausdrücke Harmonisation, Koordination und Annäherung verwendet, sondern um zu differenzieren.325 Der begriffliche Inhalt der verschiedenen Begriffe muss durch eine Sinninterpretation erfasst werden, die auch Zielen und System des EGV Rechnung trägt. Für diese Art der Interpretation ist insbesondere der unmittelbare Zusammenhang maßgeblich, in dem der Begriff gebraucht wird. Dabei könnte man die Grundfreiheit, in deren Kapitel der relevante Begriff steht, als Kriterium für dessen Konkretisierung verwenden. Diese Fragestellung ist jedoch gefährlich, da diese Freiheit – etwa die Arbeitnehmerfreizügigkeit – nicht Endzweck ist, sondern die wirtschaftliche Entwicklung des Gesamtgebietes fördern soll, d.h. sie wird nicht aus humanitär-freiheitlichen, sondern essentiell wirtschaftlichen Gründen hergestellt. Dieses Kriterium ist vielleicht nützlich, aber für sich allein genommen unzureichend.326 Man kann also nicht aus den im Vertrag verwendeten Begriffen schließen, wie sehr die nationalen Rechtsordnungen aneinander angenähert werden sollen. Abstufungen sind aber dennoch möglich und auch gewollt. Sie sind jedoch durch Auslegung der jeweiligen Norm zu entwickeln. 2. Rechtsangleichung des Art. 39 EG Der Grad der durch Art. 39 EG vorgenommenen Rechtsannäherung ist also nun durch Auslegung zu ermitteln. Der EuGH hat Art. 39 II und III a–c EG für unmittelbar anwendbar erklärt, so dass diese Bestimmung in den Mitgliedstaaten direkt geltendes Recht ist.327 In Art. 39 EG wird dem Gleichbehandlungsgrundsatz eine 323

So Monaco, FS Gutzwiller, S. 149, 150. So Kroymann, S. 26–28. 325 Ebenso Rodiére, RTDE 1965, S. 336, 350. 326 Ebenso Kroymann, S. 83 f. 327 EuGH – Kommission/Französische Republik, 167/73, Slg. 1974, 359 (Rn. 35); EuGH – van Duyn/Home Office, 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 8); EuGH – Royer, 48/75, Slg. 1976, 497 (Rn. 19/23); EuGH – Watson und Belmann, Slg. 1976, 1185 (Rn. 16); EuGH – Rutili/Minister des Inneren, 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 19/20); EuGH – Donà/Mantero, Slg. 1976, 1333 (Rn. 20); EuGH – Sagulo, Brenca und Bakhouche, 8/77, Slg. 1977, 1495 (Rn. 4); EuGH – Pieck, 157/79, Slg. 1979, 2171 (Rn. 4); EuGH – Echternach, Slg. 1989, 723 (Rn. 25); EuGH – Kommission/ Deutschland, Slg. 1989, 1263 (Rn. 9); EuGH – Lopes da Veiga/Staatssecretaries van Justitie, 9/88, Slg. 1989, 2898 (Rn. 18); EuGH – Singh, Slg. 1992, I-4265 (Rn. 17); 324

VII. Gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Arbeitnehmerbegriff

83

überragende Geltung eingeräumt. Daraus ergibt sich, dass Art. 39 EG bezweckt, allen die gleichen Rechte zu verschaffen. Es könnte somit Rechtsvereinheitlichung in ihrer stärksten Form vorliegen. Allerdings wird dieser Begriff im Vertrag nicht erwähnt, Art. 40 EG nennt nur sachlich die zur Herstellung der Freizügigkeit erforderlichen Schritte wie Zusammenarbeit der Arbeitsverwaltungen, Beseitigung von hemmenden Verwaltungsverfahren und -praktiken. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass Art. 40 EG genau wie Art. 95, 136, 137 usw. zu den Rechtsangleichungsvorschriften gehört, ohne dass die Art genauer identifiziert würde.328 Das zeigt wiederum, dass die Kategorisierung, die z. B. bei der VO 1408/71 aufwendig betrieben wird (dazu unter 3.), genaugenommen nicht notwendig ist. Problematisch ist zudem, ob überhaupt Rechtsangleichung vorliegt oder nicht bloße Schaffung von Gemeinschaftsrecht. Angleichung ist nach verbreiteter Auffassung in der Literatur nicht Schaffung von neuem einheitlichem Gemeinschaftsrecht, sondern lässt die Identität der von ihr erfassten Rechte unberührt, indem sie sie verändert, aber nicht verdrängt.329 Dann wären alle Verordnungen und Konventionen außer Betracht zu lassen. Dies ist jedoch nicht geeignet, die Problematik der Rechtsangleichung voll zu erfassen, insbesondere wenn es in einzelnen Mitgliedstaaten an angleichungsfähigen Regeln fehlt.330 Zwar sieht die wichtigste Rechtsangleichungsvorschrift des Art. 94 EG nur Richtlinien vor, und Direktiven sind auch die überwiegenden Mittel für die Rechtsangleichung auf dem Gebiet der sogenannten funktionalen oder liberalen Integration. Verordnungen sind aber ebenso vorgesehen als Rechtsvereinheitlichungsmethode in speziellen Gebieten, die ein strengeres Eingreifen im Wege der sogenannten institutionellen oder autoritären Integration benötigen.331 So stellt die Ablösung der nationalen Vorschriften durch eine Gemeinschaftsgesetzgebung eine Rechtsangleichung im weiten Sinne dar.332 Festzuhalten ist somit, dass die SchafEuGH – Roux, Slg. 1991, I-273 (Rn. 9); EuGH – Raulin, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 37); EuGH – Bosman, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 93, 95). 328 Bleckmann-Eiden, Rn. 2154; G/T/E-Taschner, Vorbemerkungen zu Artt. 100 bis 102 EGV Rn. 2; G/T/E-Wölker, Art. 49 EGV Rn. 14; Handkommentar/Klein, Art. 100 EGV Rn. 3; Ipsen, S. 688; Lenz-Röttinger, Art. 100 EGV Rn. 1; MüllerGraff, S. 43 (Fn. 122); Nicolaysen, S. 190; Oppermann, Rn. 1223; Schwartz, FS Hallstein, S. 474, 478; ders., FS v. d. Groeben, S. 333 f. 329 Constantinesco, S. 573; G/T/E-Taschner, Art. 100 EGV Rn. 11; Hallstein, RabelsZ 1964, S. 209, 217; Handkommentar-Klein, Art. 100 EGV Rn. 2; Ipsen, S. 693 f.; Lenz-Röttinger, Art. 100 EGV Rn. 2; Schweitzer/Hummer, Rn. 1228; von der Groeben, NJW 1970, S. 359, 361 f. 330 Ebenso Bleckmann-Eiden, Rn. 2190; Ipsen, S. 694; Scherer, S. 116; Schwartz, FS für Hallstein, S. 474, 499; v. Thermaat, FS Ophüls, S. 243, 244 f. 331 Ebenso Buxbaum/Hopt, S. 232. 332 Ebenso Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, S. 370; Seidel, S. 14.

84

B. Der Arbeitnehmerbegriff

fung von Gemeinschaftsrecht eine besondere Form der Rechtsangleichung und kein aliud ist. Ziel des Art. 39 EG ist es, gemeinschaftsweit den Arbeitnehmern die gleichen Rechte in Bezug auf die Ausübung einer Tätigkeit im Lohn- und Gehaltverhältnis, die Beschaffung einer Wohnung, den Nachzug und die Integration der Familie zu verschaffen,333 was also „Rechtsvereinheitlichung“ ist, und zwar in ihrer stärksten Form, d.h. durch eine Verordnung. Aus der teleologischen Auslegung folgt also, dass der Arbeitnehmerbegriff europarechtlich ausgelegt werden muss, damit in der gesamten EG auch tatsächlich das gleiche Recht gilt und keine Rechtszersplitterung eintritt.334 3. Rechtsangleichung der VO 1408/71 Fraglich ist, wie weit die VO 1408/71 die nationalen Rechtsordnungen einander annähert. a) Koordinierung Art. 42 EG ermächtigt nach Ansicht des EuGH nicht zum Erlass eines supranationalen Systems der sozialen Sicherheit auf Gemeinschaftsebene, sondern setzt den Fortbestand inhaltlich nicht angeglichener Rechtsordnungen in den Mitgliedstaaten voraus.335 Die VO 1408/71 verfolge ein Koordinierungskonzept, so dass sie Ansprüche nie allein, sondern immer nur im Zusammenhang mit mindestens einer nationalen Rechtsordnung begründe.336 Dabei hat der EuGH nach Cornelissen, selbst Richter am EuGH, 333

Präambel der VO 1612/68, ABl. EG 1968, Nr. L 257/2. Ähnlich für das Europarecht im Allgemeinen Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 477 f. 335 EuGH – Colditz, Slg. 1967, 307, 315; EuGH – Durighello, Slg. 1991, I-5773 (Rn. 14); EuGH – Merino García, Slg. 1997, I-3279 (Rn. 27); EuGH – Movrin, C-73/99, Slg. 2000, I-5625 (Rn. 51); Bergmann, NZS 2003, S. 175, 176 f.; Borchardt in Dauses, D.II Rn. 78; Cassan, RdMC 1978, S. 192, 202; G/T/E-Willms, Art. 51 EGV Rn. 20; Hakenberg, 107; Hailbronner, Rn. 1004; Handkommentar-Hailbronner, Art. 51 Rn. 2; Haug, Sgb 1967, S. 337, 338; HEAS-Steinmeyer, § 4 Rn. 2; Heinz, DVBl. 1990, S. 1386, 1390; Jacobs in Soziale Rechte, S. 34, 35; Nelhans, S. 124; Schulin-v. Maydell, § 64 Rn. 42; Schulte in SRH, § 32 Rn. 16; ders., ZSR 1990, S. 273, 281; ders., Sgb 1991, S. 45, 47; Schulz, Maastricht, S. 1; Séché, RTDE 1968, S. 475, 481; Süssmuth, FS für Franke, S. 385, 390; Steinmeyer, FS Gitter, S. 963 f.; ders., ZIAS 1989, S. 208, 210; Streil, Sozialpolitik, S. 95, 104; Watson-Olivier, ZIAS 1989, S. 41, 47; Willms, S. 33; Zacher, Sozialrechtsvergleich, S. 9, 48. 336 EuGH – de Moor, Slg. 1967, 269, 277; EuGH – Colditz, Slg. 1967, 307, 315; EuGH – Keller, Slg. 1971, 885, 891; EuGH – Mura I, Slg. 1977, 1699 (Rn. 9/10); 334

VII. Gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Arbeitnehmerbegriff

85

bis heute nicht definiert, was er genau mit Koordinierung meint.337 Die Technik der Koordinierung hat nach verbreiteter Auffassung einen geringeren Einfluss auf die nationalen Sozialversicherungssysteme als Angleichung oder Harmonisierung, weil sie diese nicht weiter ergänzen dürfe, als es für die Abschaffung der Grenzen für die Anwendung der verschiedenen Sozialversicherungssysteme notwendig sei.338 Als Koordinierungsaufgaben werden namentlich verstanden: Die Zusammenrechnung von Zeiten, die ein Arbeitnehmer als Versicherungspflichtiger in den Sozialversicherungssystemen verschiedener Mitgliedstaaten zurückgelegt hat, die Bereitstellung von sozialen Dienstleistungen bei Eintritt des Leistungsfalls, z. B. Krankheit oder Unfall, in einem anderen Mitgliedstaat oder die Gewährung von Geldleistungen bei Aufenthalt des Berechtigten in einem anderen Mitgliedstaat.339 Bei der Koordinierung behalten die Mitgliedstaaten also die sozialpolitische Zuständigkeit, das Sozialrecht der Gemeinschaft beschränkt sich allein auf die Regelung grenzüberschreitender Sachverhalte im Dienste der Arbeitnehmerfreizügigkeit.340 Das nationale Recht bestimmt nach Auffassung des EuGH allein, welche Sozialleistungen unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe gewährt werden.341 Das Gemeinschaftsrecht regele ergänEuGH – Brunori, Slg. 1979, 2705 (Rn. 5/6); EuGH – Pinna/Caisse d’allocations familiales de la Savoie, 41/84, Slg. 1986, 1 (Rn. 20); EuGH – Durighello, Slg. 1991, I -5773, Rn. 14, EuGH – Drake, Slg. 1994, I-4337 (Rn. 26); EuGH – Merino García, Slg. 1997, I-3279 (Rn. 27); Bergmann, NZS 2003, S. 175, 176 f.; Beutler/ Pieper/Pipkorn/Streil, S. 313; Borchardt in Dauses, D.II Rn. 78; Burrows, S. 156; Cassan, RdMC 1978, S. 192, 202; Eichenhofer, Sgb 1992, S. 573; Fuchs-Fuchs, Einführung Rn. 36; Govers, LIEI 1979/2, S. 65, 77; G/T/E-Willms, Art. 51 EGV Rn. 41; Hailbronner, Rn. 1004; Handkommentar-Hailbronner, Art. 51 EGV Rn. 2; Haug, Sgb 1967, S. 337, 338; Kuhn, S. 98; Nelhans, S. 124; Pompe, S. 47, 289; Schuler, S. 335; Schulin-v. Maydell, § 64 Rn. 42; Schulte, ZSR 1990, S. 273, 281; ders., EuR 1990, Beiheft 1, S. 35, 42; Schulz, Maastricht, S. 13; Streil, Sozialpolitik, S. 95, 104; v. Maydell in v. Maydell/Schnapp, S. 25, 30; Tantaroudas, RTDE 1979, S. 245; Touffait, RdA 1982, S. 355, 363; Watson-Olivier, ZIAS 1991, S. 41, 47; Willms, S. 33; Wyatt, CMLRev 1977, S. 411, 413; Zacher in Schulte/Zacher, S. 15. 337 Cornelissen, CMLRev 1996, S. 438, 443; ders., Reform des Sozialrechts, S. 3, 4. 338 EuGH – Hessische Knappschaft/Maison Singer et Fils, 44/65, Slg. 1965, 965; Fuchs-Fuchs, Einleitung, Rn. 35; Page, CMLRev 1980, S. 211, 214 f.; ders., ISR; S. 108, 113. 339 Eichenhofer, SozR, Rn. 124; ders., JZ 1992, S. 269, 271; Schulte, EuroAS 2003, S. 94, 96. 340 Bleckmann, Sozialrechtsvergleich, S. 97, 116; Haverkate/Huster, Rn. 11; Kaupper, Sozialrechtsvergleich, S. 255, 264. 341 EuGH – Pinna, Slg. 1986, 1 (Rn. 20); EuGH – Vella u. a./Alliance nationale de mutualités chrétiennes, C-324/88, Slg. 1990, 257, 259; EuGH – Kits van Heijningen, Slg. 1990, I-1755 (Rn. 19); EuGH – Daalmeijer, C-245/88, Slg. 1991, I-555 (Rn. 15); EuGH – Hoorn/LVA Westfalen, C-305/92, Slg. 1994, I-1533 (Rn. 13 +

86

B. Der Arbeitnehmerbegriff

zend zum nationalen Recht die Behandlung von Sachverhalten, die mehrere Mitgliedstaaten berühren, und gehe dem nationalen Recht insoweit vor.342 Die Mitgliedstaaten müssten jedoch bei der Ausgestaltung des nationalen Sozialversicherungsrechts das Gemeinschaftsrecht beachten.343 Nach Meinung des Gerichts gibt es also zwei verschiedene Systeme des Sozialversicherungsrechts: das nationale Sozialversicherungsrecht allein und das nationale Sozialversicherungsrecht ergänzt durch das Europarecht, das sicherstelle, dass die Wanderarbeitnehmer keine Nachteile aufgrund ihrer Wanderung erleiden.344 Page bezweifelt, ob die Charakterisierung der in Art. 42 EG verwandten Methode als Koordinierung nützlich ist, zumal dies nicht ausdrücklich genannt wird.345 Dem ist entgegenzuhalten, dass zumindest in der Präambel der VO 1408/71 von der VO Nr. 3 als „bestehende Koordinierungsregeln“ gesprochen wird.346 Auch handelt Art. 6 VO 1390/81 ausdrücklich von Koordinierung.347 Page jedoch sieht in Art. 42 EG eine Ermächtigung der EG, die nationalen Sozialversicherungssysteme zu ändern,348 was durch den Begriff der Koordinierung nicht mehr gedeckt sei. Lyon-Caen ist der Ansicht, dass der soziale Fortschritt weder durch Koordination noch durch Harmonisierung, sondern allein durch nationale Initiativen bewirkt werden könne, da nur sie den Problemen bei der Rechtsangleichung Rechnung tragen können.349 Der EuGH und die zitierten Wissenschaftler argumentieren vorliegend nur mit dem Begriff „Koordinierung“, der – wie oben unter 1. dargestellt – nicht a priori gegeben ist. Sie stellen nicht auf die konkreten Regelungen der VO 1408/71, ihre systematische Stellung hinter Art. 39 EG und ihre Zielsetzungen ab, so dass nicht genau gesagt werden kann, welche Recht16); EuGH – Drake, Slg. 1994, I-4337 (Rn. 26); EuGH – Stöber und Piosa Pereira, C-4/95 und C-5/95, Slg. 1997, I-511 (Rn. 36); EuGH – Decker, C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 21); EuGH – Kohll, C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 17 f.); EuGH – Kuusijärvi, Slg. 1998, I-3419 (Rn. 30); EuGH – Terhoeven, Slg. 1999, I-345 (Rn. 34); Cornelissen, CMLRev 1996, S. 439, 444; G/T/E-Willms, Art. 51 EGV Rn. 42; Heinz, DVBl. 1990, S. 1386, 1390; Schulte, EuR 1990, Beiheft 1, S. 35, 45. 342 Eichenhofer, FS Everling, S. 297, 299; G/T/E-Willms, Art. 51 EGV Rn. 43. 343 EuGH – Decker, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 22); EuGH – Kohll, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 20); EuGH – Terhoeven, Slg. 1999, I-345 (Rn. 34); Séché, CMLRev 1968/69, S. 170, 191. 344 Page, ISR S. 108, 114. 345 Page, CMLRev 1980, S. 211, 228. 346 ABl. EG 1972, Nr. L 149/2. 347 Ebenso Freisl, S. 105, Fn. 3. 348 Page, CMLRev 1980, S. 211, 228. 349 Lyon-Caen, RTDE 1964, S. 84, 93.

VII. Gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Arbeitnehmerbegriff

87

setzungstechnik die VO 1408/71 verfolgt. Es handelt sich überwiegend nur um leere Floskeln, die der Lösung nicht dienen. b) Vergleich mit dem Internationalen Privatrecht Einige Wissenschaftler vergleichen die VO 1408/71 im Anschluss an Eichenhofer mit dem Internationalen Privatrecht, da sie die Angleichung der Internationalen Sozialrechte der Mitgliedstaaten bezwecke.350 Sie harmonisiere als Einheitsrecht vollständig die einseitigen Kollisionsnormen in den Sozialrechtsordnungen der Mitgliedstaaten und schafft multilateral wirkende und inhaltlich übereinstimmende Äquivalenzregeln, indem sie den internationalen Geltungsbereich des nationalen Sozialrechts bestimme und die internationalen Wirkungen nationalen Sozialrechts sichere.351 Genauer enthalte die VO 1408/71 in ihren Artt. 13 bis 17 a Kollisionsnormen, die bestimmten, nach welchem sachlichen Recht sich die Mitgliedschaft in einem System der sozialen Sicherheit und die sich daraus ergebenden Leistungsansprüche und Beitragspflichten richteten. Sie gewährten nicht selbst Zugangs- oder Leistungsansprüche, sondern koordinierten lediglich diejenigen Vorschriften der nationalen Rechtsordnungen, die den persönlichen Anwendungsbereich der jeweiligen Sicherungssysteme festlegten.352 Im dritten Teil der VO 1408/71 fänden sich dann sachliche Koordinierungsregelungen, die sicherstellten, dass die jeweilige Rechtsordnung den grenzüberschreitenden Sachverhalt in einer Art und Weise regele, die den Vorgaben der Artt. 12 und 39 ff. EG gerecht werde.353 Dazu gehörten das Verbot der Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit in Art. 3 I VO 1408/71354 und die Regelungen über die Gleichstellung von Sachverhalten in Bezug auf die einzelnen Leistungsarten, die Voraussetzung für eine Inanspruchnahme einer Leistung der sozialen Sicherheit darstellten und sich in einem 350

Eichenhofer, JZ 1992, S. 269, 273; ders., Jura 1994, S. 11 f. Bley/Kreikebohm/Marschner, Rn. 267, 269; Eichenhofer, JZ 1992, S. 269, 273 f.; ders., Sgb 1992, S. 573; ders. in Ress/Stein, S. 25, 26; ders., Jura 1994, S. 11 f.; Erlenkämper/Fichte-Fichte, S. 851; G/T/E-Willms, Art. 51 EGV Rn. 43; Kroymann, S. 21; v. Maydell, S. 42, Fn. 131; Schuler, EuR 1985, S. 113, 124. 352 EuGH – Kits van Heijningen, Slg. 1990, I-1755 (Rn. 12); EuGH – Kuusijärvi, Slg. 1998, I-3419 (Rn. 28); Casebook-Schmidt, Einleitung Rn. 30; Eichenhofer, S. 60, 71; Hailbronner, Rn. 1013; Haverkate/Huster, Rn. 128; Langer, Zukunftsperspektiven, S. 25, 32; Schulte, Sgb 1991, S. 45, 47; Steinmeyer, S. 81; v. Maydell, S. 56; ders., VSSR 73, S. 347, 360; Wiegand, Rn. 18; Willms, S. 56; Zacher, Sozialrechtsvergleich S. 9, 16. 353 Casebook-Schmidt, Einleitung Rn. 32; Haverkate/Huster, Rn. 139; Willms, S. 60. 354 Casebook-Schmidt, Einleitung Rn. 33; Haverkate/Huster, Rn. 143; v. Maydell, VSSR 1973, S. 347, 362. 351

88

B. Der Arbeitnehmerbegriff

anderen Mitgliedstaat ereigneten.355 Es gebe also keine allgemeine Entterritorialisierungsklausel, sondern lückenhafte Äquivalenzvorschriften für die einzelnen Leistungszweige. Insofern werde das sog. Territorialitätsprinzip des Sozialrechts abgeschafft, nach dem das Sozialversicherungsrecht nur auf Sachverhalte anwendbar sei, die sich innerhalb der Staatsgrenzen ereigneten.356 Dabei seien drei Konstellation denkbar: Die nationale Rechtsordnung differenziert zwischen ihren Staatsangehörigen und denen der Mitgliedstaaten,357 sie stellt auf Tatbestände ab, die sich im Inland ereignen358 oder sieht vor, dass Sozialleistungen nicht oder nur eingeschränkt an Berechtigte geleistet werden, die im Ausland wohnen.359 Die axiomatische Begrenzung des Territorialitätsprinzips habe im offenen Gegensatz zum Völkerrecht, zum Internationalen Strafrecht und zum internationalen Steuerrecht gestanden, die ganz unbestritten im Ausland verwirklichte Sachverhalte in ihren Regelungsbereich einbezogen, z. B. in § 51 III StGB.360 Es scheine nicht weit hergeholt zu sein, dieses Phänomen u. a. mit nationalen Ressentiments gegenüber dem Export von Sozialleistungen ins Ausland und speziell an Ausländer zu begründen.361 Diese Auffassung zieht die verschiedenen Regelungen der VO 1408/71 heran, nämlich die Kollisions- und Äquivalenzregeln. Die Kollisionsregel des Art. 13 VO 1408/71 lautet, wenn man die Definition des Art. 1 a hineinliest: Eine Person, die einem nationalen System der sozialen Sicherheit versichert ist, unterliegt den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Ob dies auf eine bestimmte Person zutrifft, ist somit nur nach nationalem Recht erkennbar. Ähnlich lautet z. B. die Äquivalenzregel Art. 19 VO 1408/71: Eine Person, die in einem nationalen System der sozialen Sicherheit versichert ist und im Gebiet eines anderen als des zuständigen Mitgliedstaats wohnt, kann Sach- und Geldleistungen erhalten. Auch hier ist der Begriff der versicherten Person nur nach dem jeweiligen nationalen Recht zu bestimmen. Das dient auch dem Ziel der VO 1408/71, der Absi355 Casebook-Schmidt, Einleitung Rn. 34 f.; Eichenhofer, S. 253; Hailbronner, Rn. 1016; Haverkate/Huster, Rn. 139; v. Maydell, VSSR 1973, S. 347, 362; ders., ZVersWiss 1989, S. 1, 22; Willms, S. 52. 356 Bleckmann, Sozialrechtsvergleich, S. 97, 116 f.; Bley/Kreikebohm/Marschner, Rn. 270; Eichenhofer, S. 60; Haverkate/Huster, Rn. 139; Haug, Sgb 1967, S. 337, 338; Schuler, S. 204; Séché, RTDE 1968, S. 475, 480; Steinmeyer, S. 26; v. Maydell, S. 70; ders., Sozialrechtsprechung, S. 943, 947; Wibault, DS 1965, S. 318, 322; Wiegand, Rn. S. 24; Willms, S. 56. 357 Freyria, RCDIP 1956, S. 409, 425; Haverkate/Huster, Rn. 140. 358 Hailbronner, EuZW 1991, S. 171; Haverkate/Huster, Rn. 141. 359 Freyria, RCDIP 1956, S. 409, 426; Hailbronner, EuZW 1991, S. 171; Haverkate/Huster, Rn. 142; Schork, S. 98. 360 Eichenhofer, JZ 1992, 269, S. 274; Schuler, S. 205. 361 Schuler, S. 205.

VII. Gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Arbeitnehmerbegriff

89

cherung der Arbeitnehmerfreizügigkeit, da dieser am meisten gedient ist, wenn jede Person, die in einem nationalen System der sozialen Sicherheit versichert ist, sich auf die VO 1408/71 berufen kann, ohne dass ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff bestimmte Personen ausschließt, die nach nationalem Recht eigentlich versichert sind, oder Personen einbezieht, die nach nationalem Recht nicht in einem ebensolchen System versichert sein können. Die Qualifizierung der VO 1408/71 als Koordinierung durch Kollisionsund Äquivalenznormen führt somit zum Ergebnis, dass der Arbeitnehmerbegriff durch die nationalen Rechtsordnungen zu bestimmen ist. c) Harmonisierungstendenzen Die Literatur sieht Bestrebungen des EuGH, zur Harmonisierung des europäischen Sozialrechts beizutragen.362 Im Wege der Koordinierung würden Wirkungen der Harmonisierung erreicht, so dass die koordinierenden Regeln als Substitut einer Gesamtsozialrechtsordnung gesehen werden.363 Ähnlich stellt Tegtmeier fest, dass entgegen der erklärten Absicht des EuGH (s. o.) quasi eine dritte Sozialversicherungsordnung durch das in der Rechtsprechung entwickelte Meistbegünstigungsprinzip geschaffen wurde, da immer die günstigsten Regelungen der einzelnen Nationalrechtsordnungen herangezogen und miteinander verbunden werden müssen.364 Der EuGH sagt auch selbst, dass die Verwirklichung des Zieles der Arbeitnehmerfreizügigkeit erleichtert wird, je mehr die Arbeitsbedingungen, insbesondere die Vorschriften über die soziale Sicherheit, in den verschiedenen Mitgliedstaaten miteinander übereinstimmen. Daraus folgert er vorliegend zwar nur, dass das aufgrund von Art. 42 EG erlassene Sozialrecht keine Unterschiede einführen dürfe, die zu denen hinzutreten, die sich aus der mangelnden Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften ergeben.365 Er gibt hier aber ausnahmsweise klar zu erkennen, dass er eine Harmonisierung bewusst fördert. Der EuGH hat nach Auffassung von Tegtmeier durch seine Rechtsprechung zur Verbesserung des sozialen Schutzes beigetragen, indem er Hindernisse für die Freizügigkeit beseitigt habe.366 Steinmeyer glaubt, dass der 362 Kaupper, Sozialrechtsvergleich, S. 255, 266; Pompe, S. 136, 294; Schmähl, Soziale Sicherung, S. 11, 25; Schulte, ZSR 1990, S. 273, 280; ders., EuR 1982, S. 57, 362; ders., Sozialpolitik, S. 51, 62 f. 363 Kaupper, Sozialrechtsvergleich, S. 145; Wiegand, Rn. 76; Zacher in Schulte/ Zacher, S. 15. 364 Tegtmeier in Schulte/Zacher, S. 35. 365 EuGH – Pinna, Slg. 1986, 1 (Rn. 21).

90

B. Der Arbeitnehmerbegriff

EuGH einen entscheidenden Schritt auf dem Weg zu einem Europa der Bürger gemacht habe.367 Nach verbreiteter Auffassung muss das Ziel der VO 1408/71, einen auf die Lebensbedürfnisse abgestellten ausreichenden Schutz sicherzustellen, jedoch der vorrangigen Freizügigkeit weichen, so dass eine weitergehende Rechtsangleichung nicht erforderlich sei.368 Andere dagegen sehen ein immer stärker werdendes eigenständiges Gewicht der sozialen Sicherheit,369 die aus einer wirklichen Gemeinschaft nicht ausgeklammert werden könne.370 Die Aufgabe der Harmonisierung liegt nach Auffassung von Schulte jedoch trotz des gewichtigen Beitrags des EuGH nach wie vor bei Kommission und Rat (und heute wohl auch beim Parlament, Anm. der Verf.).371 Eine Rechtsangleichung ergibt sich nach Ansicht verschiedener Wissenschaftler teilweise gezwungermaßen aus der Rechtsprechung des EuGH, z. B. müsse das Rentenalter im Recht der betrieblichen Alterversorgung wegen Art. 141 EG angeglichen werden.372 In den Niederlanden z. B. habe sie einen völligen Umbau des Systems der sozialen Sicherung erfordert, so dass sich Jacobs angesichts dieses Erfolges fragt, wieso es nicht auch Richtlinien zur Harmonisierung anderer Teile des Sozialversicherungsrechts geben solle.373 Die vollständige Harmonisierung aller sozialrechtlichen Sachnormen ist nach verbreiteter Auffassung wegen der sozialen und ökonomischen Unterschiede zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten jedoch ein unrealistisches Ziel, ein gleiches Sozialversicherungssystem hätte dadurch verschiedene Wirkungen und könnte die Unterschiede somit eher noch vergrößern.374 Außerdem würde das Vertrauen der Bürger in ihr Sozialversicherungssystem enttäuscht, so dass eine Rechtsangleichung eher allmählich „von unten“ durch die stärkere Verflechtung der Mitgliedstaaten herbeizuführen sei.375 366

Tegtmeier in Schulte/Zacher, S. 34; Wanders, EuR 1985, S. 138, 143 f. Steinmeyer in Magiera, S. 63, 70. 368 Kaula, FS für Franke, S. 449, 450 f.; Lell, S. 134 f., Schmähl, Soziale Sicherung, S. 11, 29 f.; Stahlberg, Rn. 106; Wanders, EuR 1985, S. 138, 148; ders., Sozialpolitik, S. 81, 82, 85; Willms, S. 231 f. 369 Schuler, EuR 1985, S. 113, 126; Schulte, EuR 1982, S. 357, 369, 374. 370 Freisl, S. 105; v. Maydell, ZVersWiss 1989, S. 1, 13. 371 Schulte, EuR 1982, S. 357, 375. 372 Cornelissen, Reform des Sozialrechts, S. 3; Eichenhofer, JZ 1992, S. 269, 276; Fuchs-Fuchs, Einleitung, Rn. 37; Jacobs, Soziale Rechte, S. 34, 43; WatsonOlivier, ZIAS 1991, S. 41, 69; v. Maydell, ZVersWiss, S. 1, 23 f. 373 Jacobs, Soziale Rechte, S. 34, 47. 374 Altmaier, Eichenhofer/Zuleeg, S. 71, 75; Burrows, S. 156; Eichenhofer, JZ 1992, S. 269, 276 f.; Freisl, S. 112; HEAS-Steinmeyer, § 4 Rn. 2, § 22 Rn. 198; Nelhans, S. 137; Neumann-Duesberg in Schulte/Zacher, S. 84; Schulte, Zukunftsperspektiven, S. 45, 84. 367

VII. Gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Arbeitnehmerbegriff

91

Zudem wurde bereits auf der Europäischen Konferenz über Soziale Sicherheit 1962 erkannt und ist bis heute noch allgemeine Ansicht, dass eine Vereinheitlichung der Sozialversicherungssysteme unmöglich ist, da die Unterschiede durch die verschiedenen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse bedingt seien.376 Deshalb werde über Art. 42 EG nur insoweit eine Angleichung der nationalen Sozialversicherungssysteme vorgenommen, als sie der Freizügigkeit diene.377 Wegen der Unterschiede hinsichtlich ihrer Begriffe, ihrer Ausgestaltung und ihrer technischen Durchführung sei eine Vereinheitlichung der Sozialversicherungssysteme der Mitgliedstaaten bei realistischer Betrachtungsweise für überschaubare Zeiträume nicht möglich.378 So konkurriere das in einigen Mitgliedstaaten bevorzugte Sachleistungsprinzip (Deutschland, Niederlande, Belgien) mit dem Kostenerstattungsprinzip (Frankreich, Belgien, Luxemburg), die beitragsbezogene Finanzierung (Deutschland) mit dem staatlichen Gesundheitsdienst (Großbritannien) bzw. mit Mischsystemen aus beiden Finanzierungsformen (Luxemburg).379 Darüberhinaus seien die Sozialleistungssysteme mit dem Gesamtwirtschafts- und Rechtssystem, insbesondere dem Arbeits- und Familienrecht, verwoben, so dass einer Angleichung auch praktische Erwägungen entgegenstünden.380 So wird eine umfassende Harmonisierung der Systeme der sozialen Sicherheit heute auch politisch abgelehnt, realisierbar erscheint lediglich eine partielle Angleichung im Rahmen der KonvergenzStrategie, im übrigen beschränken sich die derzeit diskutierten Vorschläge auf eine Verbesserung der Koordinierung.381 Die soziale Konvergenz hebe 375

Eichenhofer, JZ 1992, S. 269, 277. Andresen, Soziale Sicherung, S. 55, 62; Neumann-Duesberg in Schulte/Zacher, S. 84; ders., Soziale Sicherung, S. 105, 107; Schulte, EuR 1983, S. 357, 375; Stauner, Zukunftsperspektiven, S. 9, 12; v. Maydell in Schulte/Zacher, S. 229, 234; Wanders, EuR 1985, S. 138 f.; Wiegand, Rn. 16; ders., Freizügigkeit, S. 29; Willms, S. 228. 377 Ruland, DRV 1989, S. 605, 625; Wanders, EuR 1985, S. 138, 139. 378 Burrows, S. 156; Ernst, S. 16; Hailbronner, Rn. 1004; ders., EuZW 1991, S. 177, 179; Hakenberg, S. 107; Ott, NZA 1990, Beil. 22, S. 3, 6; Schulte, Sgb 1991, S. 45, 49; Stauner, Zukunftsperspektiven, S. 9, 12; Wanders, EuR 1985, S. 138, 142; Weber/Leienbach, S. 168 f. 379 Bergmann, NZS 2003, S. 175, 177; Neumann-Duesberg in Schulte/Zacher, S. 84; Ott, NZA 1990, Beil. 22, S. 3, 4; Ruland, DRV 1989, S. 605, 607 f.; Weber/ Leienbach, S. 168 f. 380 v. Maydell, ZVersWiss 1989, S. 1, 13. 381 Entschließung des Europäischen Parlaments vom 17.3.1989, abgedruckt in BT-Drucksache 11/4340, Teil II 18.; Cornelissen, CMLRev 1996, S. 439, 446; ders., Reform des Sozialrechts, S. 3 f.; Haverkate/Huster, Rn. 429; Igl, FS Krasney, S. 199, 202 f.; Jacobs, Soziale Rechte, S. 34, 46; Kaula, FS für Franke, S. 449, 450; Langer, Zukunftsperspektiven, S. 25, 28 f.; Langer-Stein, ZSR 1991, S. 480; Pieters, ZIAS 1991, S. 72, 91; Schulte, Sgb 1991, S. 45, 51; ders., Zukunftsperspek376

92

B. Der Arbeitnehmerbegriff

auf die Abstimmung bestimmter sozialpolitischer Ziele ab, stelle jedoch Mittel und Wege zur Erreichung dieser Ziele den sozialpolitisch „souveränen“ Mitgliedstaaten anheim.382 Die Gruppe IX „Soziales Europa“ des Europäischen Verfassungskonvents jedoch spricht neuestens von einer „Offenen Methode der Koordinierung.383 Der Vorschlag, für Personen, die das Freizügigkeitsrecht in Anspruch nehmen, ein eigenständiges europäisches System der sozialen Sicherheit zu entwickeln, wird aber nicht weiterverfolgt. Lediglich eine sprachliche und inhaltliche Vereinfachung des Koordinationsrechts sei wünschenswert, da es für den einzelnen Bürger und auch für den Rechtsanwender kaum zu überblicken sei, welche Ansprüche bei grenzüberschreitenden Sachverhalten bestehen.384 So hat auch die Kommission bereits einen Vorschlag zur Vereinfachung der VO 1408/71 vorgelegt, der 60 % weniger Vorschriften enthält.385 Seit der Entscheidung des EGMR, der einen Gleichbehandlungsanspruch von Drittstaatsangehörigen aus Art. 14 EGMRK abgeleitet hat,386 wird im Hinblick auf den persönlichen Anwendungsbereich der VO 1408/71 zudem über einen Verzicht auf das Staatsangehörigkeitserfordernis diskutiert, ein politischer Konsens wurde jedoch noch nicht erreicht.387 Hailbronner spricht sich gegen eine solche Ausdehnung aus, weil die VO 1408/71 eben nur der Verwirklichung der EG-Freizügigkeit und nicht der sozialen Sicherung als solcher dient.388 Zusammenfassend ist also zu sagen, dass der EuGH die Verordnung 1408/71 möglichst so auslegt, dass keine weiteren Unterschiede zwischen den verschiedenen nationalen Systemen der sozialen Sicherheit geschaffen bzw. solche nivelliert werden. Die VO 1408/71 ist jedoch gestützt auf Art. 42 EG, der im Kapitel I, dritter Titel des dritten Teils des EG-Vertrativen, S. 45, 47, 83; ders., Sozialpolitik, S. 51, 62; Süssmuth, FS für Franke, S. 385, 390; Stauner, Zukunftsperspektiven, S. 9, 12. 382 Schulte, Sgb 1991, S. 45, 51. 383 Schlussbericht der Gruppe IX „Soziales Europa“ des Europäischen Konvents, EuroAS 2003, S. 126 ff., dazu Bodewig, EuZW 2003, S. 513. 384 Fuchs-Fuchs, Einleitung, Rn. 102; Haverkate/Huster, Rn. 428 f. 385 Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Koordinierung des Systeme der sozialen Sicherheit, von der Kommission vorgelegt am 21.12.1998, ABl. EG 1999 Nr. L 38/10, 12. Dieser Vorschlag ist nach diversen Beratungen im Rat auf Vorschlag des Parlaments Oktober 2003 ergänzt worden und erwartet nun den gemeinsamen Standpunkt des Rates. Die weitere Entwicklung kann man im Gesetzgebungsbeobachter (legal observatory) des Parlaments, http://wwwdb.europarl.eu.int. verfolgen; Fuchs-Fuchs, Einleitung, Rn. 104. 386 EuGMR vom 16.9.1996, 39/1995/545/631 – Gaygusuz/Österrreich, JZ 1997, S. 405 ff. 387 Fuchs-Fuchs, Einleitung, Rn. 107; Haverkate/Huster, Rn. 438 f.; Pieters, ZIAS 1991, S. 72, 76 f. 388 Hailbronner, JZ 1987, S. 397, 400.

VII. Gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Arbeitnehmerbegriff

93

ges steht. Dieser ist überschrieben mit „Die Arbeitskräfte“ und beginnt mit Art. 39 EG, der die Freizügigkeit der Arbeitnehmer garantiert. Aus der systematischen Auslegung folgt also, dass die durch die VO 1408/71 vorgenommene Rechtsangleichung auf die Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit beschränkt ist. Somit ist eine gemeinschaftsrechtliche Auslegung der VO 1408/71 und insbesondere auch des Arbeitnehmerbegriffes, die eine stärkere Rechtsangleichung bewirken würde, nicht zulässig. Die von der Literatur früher und teilweise heute noch geforderte inhaltliche Angleichung der nationalen Sozialversicherungssysteme wurde politisch überholt durch die Konvergenz, die die sozialpolitische Zuständigkeit bewusst bei den Mitgliedstaaten belässt. Diese – zugegebenermaßen rechtspolitische und nicht rechtliche – Entwicklung spricht also auch dafür, den Arbeitnehmerbegriff durch einen Verweis auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zu bestimmen. d) Ergebnis Die bloße Klassifizierung der VO 1408/71 als Koordinierungsregel gibt keinen Hinweis auf die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffes. Wenn man auf die einzelnen Kollisions- und Äquivalenzregeln abstellt, wird jedoch deutlich, dass zur Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffes auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen verwiesen werden muss. Dies wird bestätigt durch die systematische Stellung des Art. 42 EG, der die Zielrichtung der VO 1408/71 auf die Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit beschränkt und eine weitergehende Rechtsangleichung verbietet. Dafür spricht zudem auch der politische Trend zur Konvergenz im Europäischen Sozialrecht. 4. Rechtsangleichung des Art. 137 EG Art. 118 a I EGV stellte ausdrücklich fest, dass es sich bei dem Verfahren nach Art. 118 a EGV um Harmonisierung handelt. Art. 137 I EG enthält diesen Begriff nicht mehr, sondern spricht davon, dass „die Gemeinschaft die Tätigkeit der Mitgliedstaaten“ „unterstützt und ergänzt“. Ob Art. 137 EG also weiterhin dem Begriff der „Harmonisierung“ zuzuordnen ist, kann dahinstehen, da dieser – wie oben unter 1. aufgezeigt – a priori keine Bedeutung hat. Art. 137 II EGV gibt genau wie Art. 118 a II EG der EG die Kompetenz, zu den in Abs. 1 genannten Zwecken Richtlinien zu erlassen. Es handelt sich also nach wie vor um eine Rechtsangleichungsvorschrift. Wie in Art. 118 a III EGV, unverändert übernommen in Art. 137 V EG, klargestellt wird, handelt es sich nach allgemeiner Auffassung bei diesen Richtlinien nur um Mindestvorschriften, so dass die Mitgliedstaaten zu

94

B. Der Arbeitnehmerbegriff

weiteren Maßnahmen befugt bleiben.389 Es könne also durch eine Richtlinie keine Beschränkung des Schutzniveaus in den Mitgliedstaaten, die weitergehende Vorschriften haben oder einführen wollen, eintreten.390 Die Beschränkung auf Mindestvorschriften sei Ausdruck des Subsidiaritätsprinzips des Art. 5 EG.391 Bei der Anhebung des Schutzniveaus sei auf die in den Mitgliedstaaten bestehenden Arbeitsschutzvorschriften Rücksicht zu nehmen, so dass die Einführung eines höheren Schutzniveaus nur schrittweise erfolgen dürfe.392 Es werde also ebensowenig eine Vollharmonisierung auf ein höchstes Schutzniveau durchgeführt393 wie eine Harmonisierung auf niedrigstem Niveau, da der Programmsatz des Art. 137 I EG einen Fortschritt und eine Verbesserung vorsehe.394 Die auf Art. 137 EG gestützten Vorschriften stellten vielmehr eine Kompromisslösung dar, um den Sicherheitsstandard der Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten zu heben, die bisher nur unzureichende arbeitsschutzrechtliche Regelungen hatten.395 Art. 137 EGV schaffe somit nur einen gemeinschaftsweiten Mindestsockel der Rechte der Arbeitnehmer auf Sicherheit und Gesundheit.396 Die in Art. 137 EG verwendete Methode der Rechtsangleichung führt also nur zu einer relativ geringen Annäherung der nationalen Rechte, da nur Mindeststandards festgelegt werden und es den Mitgliedstaaten offensteht, höhere Anforderungen zu stellen. Diese Diskrepanzen beziehen sich jedoch nur auf die Intensität des Arbeitsschutzes, nicht auf den Kreis der geschützten Personen, kurz gesagt also nur auf das Wie, nicht auf das Ob. Die Verwendung von Richtlinien zeigt auf, dass keine völlige Rechtsvereinheitlichung angestrebt wird wie bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Dafür spricht auch der in Art. 118 a EGV verwendete Begriff der Harmonisie389

Blanpain/Schmidt/Schweibert, Rn. 418; Bleckmann-Coen, Rn. 2498; Callies/ Ruffert-Krebber, Art. 137 EG Rn. 24; Geiger, Art. 137 EG Rn. 3; Grabitz/Hilf-Langenfeld, Art. 137 EG Rn. 17; G/T/E-Willms, Art. 118 a EGV Rn. 44; Kuhn, 193; Lenz-Junghanns, Art. 118 a EGV Rn. 7; Opfermann, FS für Woltzke, S. 729, 733 f.; Schiek, S. 212; Wank in v. Maydell/Schnapp, S. 63, 83. 390 Opfermann, FS für Wlotzke, S. 729, 734; Streffer, FS für Wlotzke, S. 769, 775; Wank in v. Maydell/Schnapp, S. 63, 84. 391 G/T/E-Willms, Art. 118 a EGV Rn. 45; Lenz-Junghanns, Art. 118 a EGV Rn. 8; Schulz, Maastricht, S. 159. 392 Geiger, Art. 137 EG Rn. 12; G/T/E-Willms, Art. 118 a EGV Rn. 44; GrabitzJansen, Art. 118 a EGV Rn. 5; Handkommentar-Hailbronner, Art. 118 a EGV Rn. 4, 5; Lenz-Junghanns, Art. 118 a EGV Rn. 9. 393 Berié, BArbBl. 1988/9, S. 5, 7; Wank in v. Maydell/Schnapp, S. 63, 83 f.; Schulz, Maastricht, S. 169. 394 Beglinger, S. 11; Bücker/Feldhoff/Kothe, Rn. 239; G/T/E-Willms, Art. 118 a EGV Rn. 45; Krimphove, Rn. 528; Lenz-Junghanns, Art. 118 a EGV Rn. 8; Schulz, Maastricht, S. 53. 395 Berié, BArbBl. 1988/9, S. 5, 7; Wank in v. Maydell/Schnapp, S. 63, 84. 396 G/T/E-Pipkorn (4. Aufl), Art. 118 a EGV Rn. 8.

VII. Gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Arbeitnehmerbegriff

95

rung, der gemeinhin als Minus gegenüber der Rechtsvereinheitlichung angesehen wird, auch wenn diese Begrifflichkeit nur geringe Bedeutung hat (s. o. unter 1.). Allerdings muss das Ziel des Arbeitsschutzrechts bedacht werden, nämlich der möglichst umfassende Schutz der Arbeitnehmer397 und die Vermeidung von sozialem Dumping innerhalb der EG. Dies erfordert aber gemeinschaftsweit eine identische Auslegung des Arbeitnehmerbegriffes, damit auch tatsächlich diejenigen Personen umfasst werden, die miteinander konkurrieren. Würde dieser Personenkreis durch die verschiedenen Rechtsordnungen bestimmt, wären u. U. in einigen Ländern bestimmte Personengruppen von den europarechtlichen Arbeitsschutzvorschriften ausgenommen, in anderen Ländern wären vergleichbare Personengruppen jedoch erfasst. Am Arbeitsschutz der ersteren könnte nun gespart werden, damit der Arbeitgeber seine Waren, Dienstleistungen usw. billiger als der Arbeitgeber der zweiten Personengruppe anbieten kann, so dass das befürchtete soziale Dumping eintritt. Zusammenfassend ist also festzustellen, dass aufgrund der teleologischen Auslegung eine gemeinschaftsrechtliche Auslegung geboten ist, auch wenn bezüglich des Wie den Mitgliedstaaten ein beträchtlicher Spielraum verbleibt, wie die grammatische Auslegung ergibt. Im Hinblick auf die Bildschirmarbeitsrichtlinie ist weiterhin anzumerken, dass der EuGH den nationalen Rechtsordnungen die Entscheidung überlässt, wann ein Arbeitnehmer einen nicht unwesentlichen Teil seiner normalen Arbeit einen Bildschirm benutzt. Er räumt ihnen also innerhalb des gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen generellen Arbeitnehmerbegriffs des Arbeitsschutzrechts einen Beurteilungsspielraum ein, so dass eine Zwitterkonstruktion gegeben ist. Dadurch können zwar unterschiedliche Rechtslagen in den verschiedenen Rechtsordnungen entstehen, die zu dem vom EuGH befürchteten sozialen Dumping führen könnten. Dem EuGH stehen aber keine gemeinschaftsrechtlichen Instrumente zur Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Unwesentlichkeit zur Verfügung, so dass er zur Lückenfüllung auf die nationalen Rechtsordnungen zurückgreifen muss.398 397

G/T/E-Pipkorn (4. Aufl), Art. 118 a EGV Rn. 9. Dies macht er auch bei der Definition des Begriffes „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns“ der VO 1373/70, EuGH – Kampffmeyer/Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, 158/73, Slg. 1974, 101 (Rn. 12); der Definition des „landwirtschaftlichen Betriebes“ des Art. 38 EWG, EuGH – Azienda Avicola Sant’Anna, 85/ 77, Slg. 1978, 527 ff., EuGH – Denkavit/Finanzamt Warendorf, 139/77, Slg. 1978, 1317; der Frage nach der Möglichkeit der Beiladung anderer Mitgliedstaaten zum Rechtsstreit vor dem vorlegenden Gericht, EuGH – Foglia/Novello II, 244/80, Slg. 1981, 3045 (Rn. 24), dem Begriff „Fleisch- und Knochendünnung“ in der Tarifstelle ex 02.01 A II a 4 bb des Verzeichnisses im Anhang zur Verordnung 2787/91, EuGH – Ekro/Produktschap voor Vee en Vlees, 327/82, Slg. 1984, 107 (Rn. 13); auch das EuG wendet diese Methode an in Dìaz García/Parlament, T-43/90, Slg. 398

96

B. Der Arbeitnehmerbegriff

5. Rechtsangleichung der RL 77/187 Die Richtlinie RL 77/187 wurde auf Grundlage von Art. 94 EG und damit der allgemeinen Rechtsangleichungsvorschrift erlassen. Ihrer Überschrift zufolge handelt sie von der Rechtsangleichung399, während Nr. 2 der Erwägungsgründe der Änderungsrichtlinie 98/50 von Harmonisierung spricht.400 Damit wird wieder offensichtlich, dass diese Begriffe weitgehend übereinstimmen und somit keine Auslegungshilfe geben können. Die Intensität der durch die Richtlinie vorgenommenen Rechtsangleichung ist vielmehr wiederum durch Auslegung zu ermitteln. Fraglich ist, ob nicht unabhängig von der Legaldefinition im Art. 2 der Richtlinie eine gemeinschaftsrechtliche Auslegung des Arbeitnehmerbegriffes sinnvoll wäre. In Betracht kommt dabei eine eigenständige gemeinschaftsrechtliche Begriffsbildung oder die Verwendung eines anderen gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffes aus Artt. 39 oder 137 EG. Art. 39 EG will einer in allen Mitgliedstaaten identischen Personengruppe die Freizügigkeitsrechte zukommen lassen, Art. 137 EG eine größere, auch überall identische Personengruppe vor Gefahren am Arbeitsplatz schützen. Zielsetzung der RL 77/187 ist jedoch lediglich, die nationalen Kündigungsschutzsysteme um den Betriebsübergang ergänzen.401 Sie baut also – ähnlich wie die VO 1408/71 – auf der Rechtsordnung der Mitgliedstaaten auf. Sie bezweckt somit gerade nicht, einer gemeinschaftsweit identischen Personengruppe den gleichen Schutz zuzusichern. Somit spricht die teleologische Auslegung für einen Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen. Gegen eine gemeinschaftsrechtliche Begriffsbildung sprechen auch verschiedene fakultative Regelungen und Ausnahmetatbestände, die das Ziel der Rechtsangleichung von Anfang an relativiert haben. So gilt die RL 77/ 187 gem. ihrem Art. 1 III nicht für Seeschiffe, und den Mitgliedstaaten ist es auch freigestellt, ob sie die gesamtschuldnerische Haftung des Betriebsveräußerers und -erwerbers für die vor dem Übergang entstandenen Verbindlichkeiten einführen wollen. Diese können außerdem gem. Art. 4 I Uabs. 2 bestimmte Arbeitnehmergruppen vom Kündigungsverbot ausnehmen. Art. 4 a erlaubt ihnen, über die Anwendung der RL 77/187 auch bei Insolvenz des Veräußerers zu entscheiden. Gem. Art. 7 können sie durch günstigere Regelungen von allen Vorschriften der RL 77/187 abweichen. 1992, II-2619 (Rn. 36); EuG, Khouri/Kommission, T-85/91, Slg. 1992, II-2637 (Rn. 32); für den Ausdruck „gesetzlich zum Unterhalt verpflichtet“ in Art. 2 IV des Anhangs VII des Beamtenstatuts, ebenso beobachten Bleckmann, NJW 1982, S. 1177, 1182 und Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 477, diese Methode. 399 ABl. EG 1977, Nr. L 61/26 ff. 400 ABl. EG 1998, Nr. L 201/88 f. 401 Wank, MH II § 124 Rn. 15.

VII. Gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Arbeitnehmerbegriff

97

Diese systematischen Argumente sprechen somit ebenfalls für einen Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten und damit für einen Verweis auf deren Rechtsordnungen. Darüberhinaus spricht die Verwendung einer Richtlinie, die von dem Mitgliedstaaten noch umgesetzt werden muss, gegen eine gemeinschaftsweit gleichermaßen verbindliche Regelung. Wenn die Mitgliedstaaten mit ihrem Inhalt nicht einverstanden sind, können sie sie nämlich halbherzig umsetzen oder falsch interpretieren. Die Richtlinienkonformität der nationalen Regelungen muss zudem über Jahre ständig überprüft werden.402 Das Anliegen der RL 77/187 ist im Vergleich zu einer gemeinschaftsweit einheitlichen Regelung somit bescheidener: Sie will diejenigen Personen, die nach nationalem Recht bereits vor anderweitigen Kündigungen geschützt sind, auch im Falle des Betriebsübergangs schützen. Sie bestimmt damit also nicht das Ob, sondern nur das Wann und Wie des Kündigungsschutzes. Somit ist der Verweis auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, auch vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Subsidiaritätsprinzipes aus Art. 5 EG, zutreffend. Mit den 1998 neu normierten gemeinschaftsrechtlichen Mindestvoraussetzungen hat die Richtlinie ihren Anspruch in Zuge der immer stärker werdenden Integration gesteigert. Ihr Ziel ist aber nach wie vor nicht der Schutz eines überall gleichen Personenkreises, sondern die Umgrenzung der unterschiedlichen Personkreise für bestimmte Fälle. Zwei der drei genannten Voraussetzungen beziehen sich zudem ohnehin auf vom Gemeinschaftsrecht bestimmte Sachverhalte und sind zu diesen Regelungen gleichsam akzessorisch. Angesichts dessen und der langen Zeit, die seit dem Erlass der Betriebsübergangsrichtlinie 1977 vergangen ist, ist die anteilige Vergemeinschaftung des Arbeitnehmerbegriffes der RL 77/187 folgerichtig. 6. Rechtsangleichung der RL 80/987 Die Richtlinie 90/987 ist neutral mit „zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers“403 überschrieben. Aus dem Rechtsangleichungsbegriff kann man also nichts ableiten, was abermals beweist, dass die anderweitig betriebene aufwendige Differenzierung sinnlos ist. Die Intensität der Rechtsangleichung ist wiederum durch Auslegung zu ermitteln. Aus den einzelnen Vorschriften der RL 80/987 ergibt sich im Rahmen der systematischen Auslegung, dass den Mitgliedstaaten ein weiter Ermes402 403

Ebenso Löw, S. 213 f. ABl. EG 1980 Nr. L 283/23.

98

B. Der Arbeitnehmerbegriff

sensspielraum verbleiben soll.404 Zunächst handelt es sich um eine Richtlinie, die kein gemeinschaftsweites Einheitsrecht schafft, sondern von den Mitgliedstaaten noch umgesetzt werden muss. Diese haben bei der Umsetzung zudem vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten. So können sie gem. Art. 4 die Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen unter bestimmten Bedingungen begrenzen. Gem. Art. 5 können sie die Einzelheiten des Aufbaus, der Mittelaufbringung und der Arbeitsweise der Garantieeinrichtungen festlegen, wenn sie bestimmte Mindestanforderungen erfüllen. Weiterhin können sie gem. Art. 6 die Sozialversicherungsbeiträge aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausnehmen. Gem. Art. 9 können sie günstigere Vorschriften erlassen. Weiterhin heißt es in den Erwägungsgründen, es solle auf die „Verringerung der Unterschiede“ auf dem Gebiet des Insolvenzausfallgeldes „hingearbeitet“ werden. Eine gemeinschaftsweit identische Regelung ist also nicht bezweckt. Die Richtlinie will also nur eine Mindestregelung für einen Fall, der gemeinschaftspolitisch als wichtig erachtet wird, schaffen, so dass ein Verweis auf die mitgliedstaatlichen Arbeitnehmerbegriffe ausreicht.

VIII. Ergebnis Im EG-Recht gibt es also fünf Arbeitnehmerbegriffe, von denen zwei gemeinschaftsrechtlich und drei nationalrechtlich bestimmt werden müssen. Die Unterscheidung zwischen gemeinschaftsrechtlicher Begriffsbildung und Verweis auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ergibt sich aus der Intensität der vorgenommenen Rechtsangleichung. Diese ist durch eine Auslegung der jeweiligen Rechtsangleichungsvorschrift zu ermitteln.

404

EuGH – Wagner Miret, Slg. 1993, I-6911 (Rn. 17); Zuleeg, JZ 1994, S. 1, 6.

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung Verschiedene Vorschriften im EG-Vertrag gestatten den Mitgliedstaaten, die Vorschriften des Gemeinsamen Marktes außer Kraft zu setzen, um die öffentliche Ordnung zu schützen. Zum einen können die Grundfreiheiten des Marktes, also die Warenverkehrsfreiheit, Arbeitnehmerfreizügigkeit, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, eingeschränkt werden, Artt. 30, 39 III, 46 I, 55 EG. Zum anderen ermöglicht Art. 297 EG den Mitgliedstaaten, den Gemeinsamen Markt vor Maßnahmen zu schützen, die ein Mitgliedstaat bei „einer schwerwiegenden innerstaatlichen Störung der öffentlichen Ordnung“ getroffen hat. Einen solchen Vorbehalt der öffentlichen Ordnung gibt es in nahezu allen zwischenstaatlichen Verträgen über den Personen- und Handelsverkehr. Er ist eine Art Sicherheitsventil für nationale Interessen, indem er den Staaten die Möglichkeit gibt, von einer im zwischenstaatlichen Verkehr vereinbarten Regel nach eigenem Gutdünken abzuweichen. Anders als bei anderen zwischenstaatlichen Regeln ist die Durchsetzung dieser nationalen Interessen im Rahmen des EG-Vertrages nur eingeschränkt möglich.1 Genau wie der Arbeitnehmerbegriff hat der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung verschiedene Bedeutungen, weil auch er in verschiedenen Vorschriften mit unterschiedlichen Zielsetzungen verwendet wird. Im Anschluss wird als Annex die Frage erörtert, ob es neben diesen Fällen einen ungeschriebenen Vorbehalt der öffentlichen Sicherheit für die nationalen Streitkräfte gibt. Einen solchen hat der EuGH in seiner neuen Rechtsprechung zur Beschäftigung von Frauen in den Streitkräften abgelehnt.

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten Die Personenfreizügigkeiten, also die Arbeitnehmerfreizügigkeit, die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit, haben einen gemeinsamen ordre-public-Vorbehalt, der durch die RL 64/221 ausgefüllt wird. Zwar ermächtigt nur Art. 46 EG im Kapitel über die Niederlassungsfreiheit zum Erlass der Koordinierungsrichtlinie, während Art. 39 III EG im Kapitel 1 Benjes, S. 147; Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Art. 46 EG Rn. 1; G/T/EWölker, Art. 48 EGV Rn. 91; Karoff, RabelsZ 1984, S. 649, 681; Rolvering, S. 32.

100

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

über die Arbeitnehmerfreizügigkeit nur darauf hinweist, dass es diesen Vorbehalt gibt. Art. 46 I EG wiederholt jedoch fast wörtlich die Formulierung aus Art. 39 III EG.2 Der EuGH hat den geringen Unterschieden des Wortlauts keine Bedeutung zugemessen.3 Er behandelte die Vorbehalte der Artt. 39, 46 und 55 vielmehr gleich.4 Die Ausweitung der Richtlinie auf die Arbeitnehmer hält Bongen für folgerichtig, da eine unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Grundfreiheiten zu Unterschieden bei der Verwirklichung der Freizügigkeitsrechte führen könnte.5 Außerdem verfolgt Art. 46 EG nach Le Tallecs Meinung eines der Hauptziele der Gemeinschaft, nämlich die Herstellung der Freizügigkeit für jede Art wirtschaftlicher Betätigung, und Art. 46 I EG handelt unterschiedslos von den „Sonderregelungen für Ausländer“.6 Bongen merkt zudem an, dass die Richtlinie dem Auftrag des Art. 46 II EG nur teilweise nachkommt, da sie nur den Bereich des allgemeinen Ausländerrechts und nicht Sondervorschriften wie etwa berufsrechtliche Bestimmungen erfasst.7 Die Entscheidungspraxis des EuGH zeigt nach verbreiteter Auffassung außerdem, dass Fragen der öffentlichen Sicherheit selten Gegenstand von Verfahren seien, wenngleich die Abgrenzung zur öffentlichen Ordnung nicht immer präzise vorzunehmen sei und beide Begriffe oft gemeinsam gebraucht würden.8 1. Überblick über den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung in den Mitgliedstaaten Nach verbreiteter Ansicht gibt es in den verschiedenen Mitgliedstaaten keine völlig übereinstimmenden Vorstellungen über die Grundsätze eines geordneten Zusammenlebens im Gemeinwesen. In den Verfassungs-, Rechts-, Wirtschafts- und Sozialordnungen seien vielmehr erhebliche Unterschiede festzustellen.9 Diese Vorstellungen seien zudem einem historischen Wandel unterworfen: So haben sich die Grundlagen des staatlichen und gesellschaftlichen Lebens in Deutschland im Verlauf von Kaiserreich, Weimarer Republik, Drittem Reich und BRD stark verändert.10 Auch durch die 2

So auch Lyon-Caen, RTDE 1966, S. 693. Ipsen, EuR 1978, S. 199, 215; Hartley, CMLRev 1983, S. 141; Steindorff in Lagrange/Möller/Sieg/Steindorff, S. 79, 92 f. (Fn. 37). 4 EuGH – Adoui und Cournuaille, 115 + 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 1, 7). 5 Bongen, S. 104. 6 Le Tallec, RIW 1964, S. 274 f. 7 Bongen, S. 106. 8 Bongen, S. 80; Ipsen, EuR 1978, S. 199, 218; ders. in Hefermehl/Ipsen/ Schluep/Siepen, S. 177; Lichtenberg, Sozialpolitik, S. 117, 131 f. 9 Bongen, S. 72; v. Brunn, NJW 1962, S. 985, 987; Gautron, S. 288; Ipsen, EuR 1978, S. 199, 218; Lichtenberg, Sozialpolitik, S. 117, 132. 3

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

101

Europäische Einigung habe sich die staatspolitische Zielsetzung gewandelt.11 In den romanischen Ländern diene der Begriff der öffentlichen Ordnung in erster Linie zur Begrenzung der privatrechtlichen Betätigung des Einzelnen sowie der Einschränkung der staatlichen Betätigung. Außerdem diene er genau wie der Begriff „public policy“ im common law dazu, im Internationalen Privatrecht die Anwendung des ausländischen Rechts zu verhindern. In dieser Funktion gehe er sehr weit über die öffentliche Sicherheit hinaus und umfasse Aspekte der Ethik, Moral, Wirtschaft und Politik. Grundrechte können im common law bzw. im romanischen Recht also nicht aus Gründen der public policy bzw. des ordre public eingeschränkt werden.12 Der romanische Begriff des ordre public entstamme somit nicht demselben engen Anwendungsbereich wie der deutsche Begriff aus der polizeirechtlichen Generalklausel, er wurde zudem vom französischen Conseil d’Etat nie abstrakt definiert.13 Nach deutscher Auffassung hingegen sei der Begriff der öffentlichen Ordnung auf die Normen begrenzt, deren Anwendung im Interesse der staatlichen Existenz unabweisbar sei.14 Es gibt also in den verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedliche Auffassungen bezüglich des ordre public. Wenn diese im EG-Recht maßgeblich wären, würden sich somit die Befugnisse der EG-Ausländer in den verschiedenen Mitgliedstaaten stark unterscheiden. In den romanischen Ländern und im common law müssten sie sich den ethischen, moralischen und politischen Auffassungen der Inländer anpassen, um nicht ausgewiesen zu werden. In der BRD hingegen würde es ausreichen, wenn sie die Existenz des Staates nicht gefährden. 2. Begriffsbildung des EuGH mit Anmerkungen der Literatur a) Die Leitlinien Nach Ansicht des EuGH muss der Begriff der öffentlichen Ordnung im Gemeinschaftsrecht eng verstanden werden, insbesondere wenn er eine Ausnahme zur Arbeitnehmerfreizügigkeit darstellt.15 Er billigt den Mitgliedstaa10

v. Brunn, NJW 1962, S. 985 f.; Lichtenberg, Sozialpolitik, S. 117, 132. Jaenicke, Heft 7 der Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, S. 77, 125; v. Brunn, NJW 1962, S. 985, 988. 12 Freisl, S. 52; Fröhlich, S. 33; Hailbronner, Rn. 1059, 1074; ders., DÖV 1978, S. 857, 859 f.; Karoff, RabelsZ 1984, S. 649, 682 (Fn. 150); Wölker, S. 156 f.; Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung, Art. 48 EGV Anm. 12. 13 Bongen, S. 125; Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung, Art. 56 EGV Anm. 2. 14 Everling, BB 1958, S. 857, 859; Freisl, S. 52; Fröhlich, S. 33; Hailbronner, DÖV 1978, S. 857, 859 f.; Karoff, RabelsZ 1984, S. 649, 682 (Fn. 150); Wohlfarth/ Everling/Glaesner/Sprung, Art. 48 EGV Anm. 12, Art. 56 EGV Anm. 2. 11

102

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

ten jedoch einen Beurteilungsspielraum zu, da er erkannt hat, dass es in den verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedliche Vorstellungen bezüglich der öffentlichen Ordnung gebe.16 Daher kann nach Ansicht von Generalanwalt Capotorti vom EuGH, der nur zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts befugt sei, keine Definition der öffentlichen Ordnung verlangt werden.17 Wie Generalanwalt Mayras ausführte, gibt es zwar eine „öffentliche Ordnung der Gemeinschaft“, jedoch nur im wirtschaftlichen Bereich, wie etwa bei der Agrarmarktorganisation, dem Handel, dem gemeinsamen Zolltarif und dem Wettbewerbsrecht. Im Anwendungsbereich der RL 64/221 seien dagegen nur die Mitgliedstaaten befugt, einschränkende Maßnahmen zu erlassen.18 Aus den Artt. 39 und 46 EG kann der EuGH lediglich die Schlussfolgerungen ableiten, dass die Schöpfer des Vertrages an die öffentliche Ordnung als Rechtfertigung für bestimmte Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit gedacht hätten und dass eine Koordinierung dieser Sondervorschriften durch Richtlinien erfolge.19 Dem Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten werden somit durch den Vertrag einige Grenzen gezogen, ohne die die Freizügigkeit im Kern bedroht wäre, der Gerichtshof hat sie zunehmend enger gefasst.20 Aus dem Wortlaut des Art. 39 III EG, der nur „gerechtfertigte“ Beschränkungen zulässt, ergibt sich für den EuGH, dass die Ausübung der Befugnisse aus Art. 39 III EG durch die Mitgliedstaaten nur unter Beachtung verschiedener Vorschriften möglich sei.21 Das Recht der Mitgliedstaaten, Vorbehalte bei der Personenfreizügigkeit geltend zu machen, 15 EuGH – van Duyn/Home Office, 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 18/19); EuGH – Rutili/Minister des Inneren, 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 26/28); EuGH – Boucherau, 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/35); EuGH – ERT, C-260/89, Slg. 1991, I-2625 (Rn. 24); EuGH – Calfa, C-348/96, Slg. 1999, I-11 (Rn. 22); im Anschluss BVerwGE 57, S. 61, 64; BVerwG, NJW 1979, S. 291; BayVGH, InfAusl 1983, S. 242 f.; Blanpain/Schmidt/Schweibert, S. 196; Callies/Ruffert-Brechmann, Art. 39 EG Rn. 90; Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Art. 46 EG Rn. 16; Platz, S. 52. 16 EuGH – van Duyn, Slg. 1974, 1337 (Rn. 18/19); EuGH – Boucherau, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/35); EuGH – Shingara und Radiom, C-65/95 + 111/95, Slg. 1997, I-3343 (Rn. 30); GA Mayras, SA van Duyn, Slg. 1974, 1353, 1357 f.; GA Capotorti, SA Adoui und Cornuaille/Belgien, Slg. 1982, 1714, 1716 f.; im Anschluss BayVGH, InfAuslR 1983, S. 242 f.; Stein/Thomsen in Frowein/Stein, S. 1775, 1805. 17 GA Capotorti, SA Adoui und Cornuialle, Slg, 1982, 1714, 1416 f. 18 GA Mayras, SA van Duyn, Slg. 1974, 1353, 1357 f. 19 EuGH – Bonsignore/Stadt Köln, 67/74, Slg. 1975, 297 (Rn. 5); EuGH – Bouchereau, Slg. 1977, 1999 (Rn. 15/18); GA Capotorti, SA Adoui und Cornuialle, Slg, 1982, 1714, 1416 f. 20 G/T/E-Wölker, Art. 48 EGV Rn. 89; Hailbronner, ZAR 1985, S. 108 f.; Wölker, S. 128. 21 EuGH – Rutili, Slg. 1975, 1219 (Rn. 23/25).

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

103

dürfe nämlich nicht dazu führen, ganze Wirtschaftsbereiche von der Anwendung des Grundsatzes auszunehmen. Es solle ihnen nur ermöglichen, solchen Personen die Einreise oder den Aufenthalt zu verwehren, die für sich allein genommen eine Gefahr für die öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit darstellen.22 Aus dem Erfordernis der Rechtfertigung in Art. 39 III EG ergebe sich zudem, dass der EuGH kontrollieren dürfe, ob die Mitgliedstaaten die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben bei der Berufung auf den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung einhalten.23 Der EuGH ist damit nicht der Kommission gefolgt, die der Ansicht war, dass der Begriff „öffentliche Ordnung“ zum Gemeinschaftsrecht gehöre und also auch primär nach Gemeinschaftsrecht ausgelegt werden müsse. Das innerstaatliche Recht könne nur für die Anwendung erheblich sein. Sie befürchtete, dass anderenfalls die aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit folgenden Pflichten je nach Mitgliedstaat unterschiedlichen Inhalt erhielten, und die Freizügigkeit nicht innerhalb der ganzen Gemeinschaft gewahrt wäre.24 Ebenso widersprach der EuGH damit den deutschen Gerichten, die früher den Begriff der öffentlichen Ordnung nach nationalem Recht bestimmen wollten, wobei auch alle Ausweisungsgründe des § 5 I a der damaligen Ausländerpolizeiverordnung berücksichtigt werden konnten.25 So führten sie z. B. aus, der Begriff der öffentlichen Ordnung sei in dem weiten Sinne auszulegen, in dem er im Allgemeinen in den kontinentalen Ländern verstanden werde.26 Die nationalen ausländerrechtlichen Bestimmungen würden durch die Artt. 39 III und 46 I EG weder ausgeschlossen noch eingeschränkt.27 b) Grenzen des Beurteilungsspielraums der Mitgliedstaaten Der EuGH hat den Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten durch verschiedene rechtliche Vorgaben begrenzt. Diese werden im Folgenden dargestellt. 22

EuGH – Kommission/Spanien, C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 42). EuGH – van Duyn, 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 5/7); EuGH – Boucherau, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/35). 24 Kommission, van Duyn/Home Office, Slg. 1974, 1337, 1344 f.; Scheuing, Bericht zum Europarechtskongress der FIDE in Luxemburg, Kommission II, EuR 1973, S. 253, 257. 25 OVG NW, DVBl. 1964, S. 593 f.; VGH Mannheim, DVBl. 1965, S. 405; Stein, NJW 1976, S. 1553 f. 26 VGH Mannheim, DVBl. 1965, S. 405; VGH Baden-Württemberg, DÖV 1967, S. 352; LG Göttingen, NJW 1964, S. 987. 27 OVG Münster, OVGE 19, S. 76 f. 23

104

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

aa) Grundrechte Bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechts müssen die allgemeinen Grundsätze der Rechtsordnungen und die Grundrechte beachtet werden, die aus der Europäischen Menschenrechtskonvention hervorgehen.28 Zwar würden nationale Maßnahmen, die allein in das Ermessen der Mitgliedstaaten fallen, normalerweise nicht an den Grundrechten gemessen.29 Anderes gelte jedoch für die Ausfüllung der Vorbehalte, da diese durch den EG-Vertrag gerechtfertigt sein müssen.30 Also müsse gem. Art. 8 I der Konvention auch berücksichtigt werden, dass die gesamte Familie des Ausgewiesenen im ausweisenden Staat lebe.31 Ebenso halte Art. 8 der RL 64/221 das in Art. 6 der Menschenrechtskonvention aufgestellte Erfordernis des fairen Prozesses ein.32 Als der EuGH diese Urteile erließ, war vielen unklar, ob er die Vorschriften der EMRK so anwandte, als ob die EG der EMRK beigetreten wäre, oder ob der EuGH sich nur auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze der Mitgliedstaaten berief, deren Ausprägung die EMRK ist.33 In dem 1992 durch den Vertrag von Maastricht eingeführten Art. 6 II EU wird nunmehr ausdrücklich auf die EMRK verwiesen, so dass die EU aufgrund ihres eigenen Vertrages an die dort aufgeführten Grundrechte gebunden ist. Zwar wurde am 7.12.2000 die „Charta der Grundrechte der Europäischen Union“ feierlich in Nizza verabschiedet, die in ihren Artt. 47 f. bzw. 7 die in Art. 6 und 8 EMRK genannten Garantien enthält.34 Diese ist jedoch nur eine feierliche politische Deklaration. Aufgrund des Widerstands einiger Mitgliedstaaten können die meisten Wissenschaftler noch nicht absehen, ob sie im Rahmen der Vertragsänderungen zur Vorbereitung der Osterweiterung zum integralen Bestandteil des europäischen Primärrechts werden wird.35 28 EuGH – Rutili, Slg. 1975, 1219 (Rn. 32); EuGH – Pecastaing/Belgien, 98/79, Slg. 1980, 691 (Rn. 22); EuGH – Johnston/Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, 222/84, Slg. 1986, 1651 (Rn. 18); EuGH – ERT, Slg. 1991, I-2625 (Rn. 43); Narjes im Namen der Kommission auf die Schriftliche Anfrage Nr. 54/81 des Abgeordneten Glinne, ABl. EG 1981, Nr. C 186/15. 29 EuGH – Cinéthèque/Fédération nationale des Cinémas Francais, 60 + 61/84, Slg. 1985, 2605 (Rn. 26). 30 GA Slynn, SA Cinéthèque, Slg. 1985, 2606, 2616; Zacker/Wernicke, S. 202. 31 EuGH – Rutili, Slg. 1975, 1219 (Rn. 32); Narjes im Namen der Kommission auf die Schriftliche Anfrage Nr. 154/81 des Abgeordneten Glinne, ABl. EG 1981, Nr. C 186/15. 32 EuGH – Pecastaing, Slg. 1980, 691 (Rn. 22); EuGH – Dzodzi, C-297/88 und C-197/89, Slg. 1990, I-3763 (Rn. 68). 33 Für die erste Auffassung Bleckmann, EuGRZ 1976, S. 265 f.; Golsong, EuRZ 1976, S. 19 f.; Wölker, S. 126; für die a. A. GA Trabucchi, SA Watson und Belmann, Slg. 1976, 1201, 1206. 34 Die Charta ist abgedruckt in der Beilage zu Heft 39 der NJW 2000.

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

105

bb) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Aus dem Erfordernis der Rechtfertigung in Artt. 39 III und 46 EG schließt der EuGH zudem, dass die Maßnahme der Mitgliedstaaten verhältnismäßig sein muss.36 Die Kontrolle dieses Erfordernisses durch den EuGH dürfe aber nicht so weit gehen, dass er sich bei der Beurteilung des Einzelfalles an die Stelle der Mitgliedstaaten setze. Er dürfe nur die Grenzen für den innerstaatlichen Gesetz- oder Verordnungsgeber und für die anwendenden Behörden aufzeigen.37 So stelle die Ausweisung eine Negation der aus dem Vertrag fließenden Rechte dar, die nicht gerechtfertigt sei, wenn sie so außer Verhältnis zur Schwere der Tat stehe, dass sie sich als eine Behinderung der Freizügigkeit erweise.38 Eine solches Hindernis liege etwa dann vor, wenn eine mitgliedstaatliche Frist, in der die Ankunft von Ausländern anzuzeigen ist, nicht angemessen sei (im entschiedenen Fall betrug sie drei Tage) und wenn die Sanktionen für die Nichterfüllung dieser Verpflichtung unverhältnismäßig schwer seien.39 Für alle nationalen Maßnahmen, die die Ausübung der im Vertrag garantierten Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen, hat der EuGH später folgende vier Voraussetzungen aufgestellt: Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.40

35

Colneric, ArbuR 2001, S. 366 f.; Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 1; Herdegen, Rn. 174 b; Hilf, Beilage zur Heft 39 der NJW 2000, S. 5 f.; Krüger/Polakiewicz, EuGRZ 2001, S. 92 f.; Leutheusser-Schnarrenberger, ZRP 2002, S. 329, 332; Limbach, NJW 2001, S. 2913, 2919; Nickel, JZ 2001, S. 625, 630 f.; Pache, EuR 2001, S. 475, 486; Rau/Schorkopf, NJW 2002, S. 2448 f.; Riedel, ZRP 2002, S. 241, 246; Rossi, RTDE 2002, S. 27, 41; Schmitz, JZ 2001, S. 833, 835 f.; Tettinger, NJW 2001, S. 1010; Zachert, NZA 2001, S. 1041, 1046. 36 EuGH – van Duyn, 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 5/7); EuGH – Boucherau, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/35); EuGH – Oteiza Olazabal, C-100/01, Slg. 2002, I-10981 (Rn. 43). 37 EuGH – Royer, 48/75, Slg. 1976, 497 (Rn. 41/42); G/T/E-Wölker, Art. 48 EGV Rn. 90. 38 EuGH – Watson und Belmann, 118/75, Slg. 1976, 1185 (Rn. 21/22); EuGH – Kommission/Deutschland, 249/86, Slg. 1989, 1263 (Rn. 20). 39 EuGH – Strafverfahren gegen Messner, C-265/88, Slg. 1988, 4209 (Rn. 9). 40 EuGH – Kraus, C-19/92, Slg. 1992, I-1663 (Rn. 32); EuGH – Gebhard, C-55/ 94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37); EuGH – Futura Participations und Singer, C-250/95, Slg. 1997, I-2471 (Rn. 26).

106

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

Als weitere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsprinzips führt der EuGH in ständiger Rechtsprechung aus, dass für die Berufung auf den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung nicht jeder Gesetzesverstoß genüge, obwohl dieser bereits eine Störung der öffentlichen Ordnung darstelle, sondern es müsse eine „tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegen“, „die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt“.41 Dabei bleibt für Hailbronner offen, ob die Kriterien für eine derartige Gefährdung im nationalen Recht gefunden werden können und was im Sinne des EuGH ein „Grundinteresse der Gesellschaft“ darstellt. Mangels gemeinschaftsrechtlicher Kriterien könne aber nur auf das nationale Recht zur Ausfüllung dieser Formel zurückgegriffen werden.42 Auf jeden Fall sollten den Mitgliedstaaten über die RL 64/221 hinaus Beschränkungen auferlegt werden.43 Bleckmann hingegen gewinnt den Eindruck, dass der EuGH die Existenz der Tatsachen und den unbestimmten Rechtsbegriff der schwerwiegenden Gefährdung voll nachprüfen wolle, was im Widerspruch zur Aussage stehe, dass die Mitgliedstaaten den Inhalt des Vorbehalts im Wesentlichen frei bestimmen dürfen. Eine solche Überprüfung werde auch tatsächlich nicht vorgenommen. Bleckmann will daher diese Formel restriktiv auslegen, so dass der EuGH nur das Vorliegen der Tatsachen überprüfen dürfe und ob die Auffassung des ausweisenden Staates noch vertretbar erscheine.44 Auch Stein ist der Ansicht, dass der EuGH anhand des Begriffs „tatsächliche und hinreichend schwerwiegende Gefährdung“ zunehmend Gelegenheit haben wird, Entscheidungen der nationalen Ausländerbehörden an diesem Kriterium zu messen, was zu einer reichhaltigen Kasuistik führen werde. Auf seine Bedenken stößt auch, dass der EuGH der wirtschaftlichen Integration vorauseilt, so dass Ungleichgewichte entstehen könnten.45 Nach dem BVerwG liegt nur dann eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung vor, wenn die konkrete Gefahr einer neuen Störung gegeben ist, an deren Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden dürfen.46 Außerdem habe bei der 41 EuGH – Rutili, Slg. 1975, 1219 (Rn. 26/28); EuGH – Bouchereau, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/35); EuGH – Adoui und Cornuialle/Belgien, 115 + 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8); EuGH – Kommission/Deutschland, Slg. 1989, 1263 (Rn. 17); EuGH – Calfa, Slg. 1999, I-11 (Rn. 21); EuGH – Oteiza Olazabal, Slg. 2002, I-10981 (Rn. 39); Kommission in EuGH – Kommission/Spanien, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 20); im Anschluss BVerwGE 57, S. 61, 65; BVerwG, InfAuslR 1982, S. 274; BayVGH, InfAuslR 1983, S. 242 f.; OVG NW InfAuslR 1986, S. 279, 281; BayVGH, BayVBl. 1986, S. 310 f. 42 Hailbronner, Rn. 1065; ders., DÖV 1978, S. 857, 861; ZAR 1985, S. 108 f. 43 Hailbronner, DÖV 1978, S. 857, 861. 44 Bleckmann, EuGRZ 1976, S. 265 f. 45 Stein, NJW 1976, S. 1553, 1557. 46 BVerwG, InfAuslR 1982, S. 274 f.; BVerwG, InfAuslR 1983, S. 307 f.

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

107

Abwägung die Tatsache, dass der Ausländer in der BRD geboren und aufgewachsen sei oder zumindest sich lange Jahre hier aufgehalten habe, aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatz schweres Gewicht, schließe eine Ausweisung aber nicht aus.47 Das BVerwG hat also das vom EuGH aufgestellte Kriterium selbständig ausgefüllt. Konkretisiert wurde die Formel des EuGH von der hinreichenden und schwerwiegenden Gefährdung im Urteil Adoui und Cornuaille: Eine solche liegt nicht vor, wenn gegenüber den eigenen Staatsangehörigen, die sich genauso verhalten, keine Zwangsmaßnahmen oder andere tatsächliche und effektive Maßnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergriffen werden.48 Der EuGH betont jedoch gleichzeitig, dass das Gemeinschaftsrecht keine einheitliche Skala bezüglich der Verstöße gegen die öffentliche Ordnung vorschreibe.49 Es ist seiner Ansicht nach zulässig, wenn die eigenen Staatsbürger im Gegensatz zu denen anderer Mitgliedstaaten aufgrund des gleichen Verhaltens nicht ausgewiesen werden können, eine willkürliche Ungleichbehandlung ist jedoch verboten.50 Auch räumlich beschränkte Aufenthaltsverbote für Ausländer sind nach der Entscheidung des EuGH im Fall Rutili nur dann zulässig, wenn Inländer ebenso behandelt werden können.51 Das Recht, sich in einem anderen Mitgliedstaat aufzuhalten und sich darin zu bewegen, wird durch Art. 39 EG nämlich für das gesamte Staatsgebiet gewährt und kann durch Art. 39 III EG auch nur für das gesamte Staatsgebiet eingeschränkt werden. Partielle Aufenthaltsverbote sind hingegen allein an Art. 12 EG zu messen.52 In der Entscheidung Oteiza Olazabal vom 26.11.2002 jedoch ist der EuGH von dieser Position abgewichen, ohne dies deutlich aufzudecken. Danach sind räumlich beschränkte Aufenthaltsverbote zulässig, wenn auf das individuelle Verhalten des Wanderarbeitnehmers gestützte Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit es rechtfertigen, diese Gründe ohne die Möglichkeit einer teilweisen Beschränkung wegen ihrer Schwere nur zu einem 47 BVerfG NVwZ 1987, S. 403 f.; BVerwG NVwZ 1983, S. 227; NJW 1984, S. 1315 f. 48 EuGH – Adoui und Cornuialle, Slg. 1982, 1665 (Rn. 9); EuGH – Strafverfahren gegen Messner, Slg. 1989, 4208 (Rn. 14); EuGH – Roux, C-363/89, Slg. 1991, I-273 (Rn. 28); EuGH – Oteiza Olazabal, Slg. 2002, I-10981 (Rn. 42). 49 EuGH – Adoui und Cornuialle, Slg. 1982, 1665 (Rn. 9); EuGH – Kommission/Deutschland, Slg. 1989, 1263 (Rn. 19); G/T/E-Wölker, Art. 48 EGV Rn. 91. 50 EuGH – van Duyn, Slg. 1974, 1337 (Rn. 21/23); EuGH – Adoui und Cornuialle, Slg. 1982, 1665 (Rn. 7); EuGH – Calfa, Slg. 1999, I-11 (Rn. 20); zustimmend Lichtenberg, Sozialpolitik, S. 117, 131. 51 EuGH – Rutili, Slg. 1975, 1219 (Rn. 50); EuGH – Oteiza Olazabal, Slg. 2002, I-10981 (Rn. 32). 52 EuGH – Rutili, Slg. 1975, 1219 (Rn. 46/49).

108

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

Aufenthaltsverbot oder zu einer Entfernung aus dem gesamten nationalen Hoheitsgebiet führen können und das Verhalten, das der betreffende Mitgliedstaat verhindern will, dann, wenn es von seinen eigenen Staatsangehörigen ausgeht, repressive oder andere tatsächliche und effektive Maßnahmen zu seiner Bekämpfung zur Folge hat.53 Die Anwendung des Art. 12 EG lehnt der EuGH nun ausdrücklich ab, da Art. 39 ein besonderes Diskriminierungsverbot enthalte, das als lex specialis vorgehe.54 Viele Wissenschaftler waren hinsichtlich des Falls Rutili der Auffassung, dass der EuGH bei dieser Entscheidung zu sehr unter dem Eindruck des unterbreiteten Sachverhalts stand. Gem. Art. 10 der RL 68/360 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen könne nämlich von ihren Vorschriften aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung abgewichen werden, also auch von ihrem Art. 6 I a, nach dem die Aufenthaltserlaubnis für das gesamte Hoheitsgebiet gelten muss. Außerdem wäre ein Aufenthaltsverbot ein milderes Mittel zur Ausweisung.55 Der EuGH gibt ihnen nun in der Entscheidung Oteiza Olazabal nachträglich Recht, denn er stützt sich genau auf diese Argumente.56 Der Hinweis auf das Diskriminierungsverbot im Urteil Rutili griff nach verbreiteter Auffassung in der Wissenschaft, die nun in Oteiza Olazabal auch vom EuGH geteilt wird, nicht, da das Gericht im Fall van Duyn selber ausgeführt hat, die unterschiedliche Behandlung sei hinzunehmen, weil Inländer aus völkerrechtlichen Grundsätzen nicht ausgewiesen werden können. Gleiches müsse dann aber für den Aufenthalt in einem bestimmten Gebiet gelten. Also wäre es besser, wenn der EuGH im Fall Rutili beschränkte Aufenthaltsverbote nicht verworfen, sondern nur den Voraussetzungen des Art. 39 III EG unterstellt hätte.57 Die Ausweisung sei zudem auch unverhältnismäßig, wenn für die Sanktion des Verstoßes eine Aufenthaltsbeschränkung genügen würde.58 Streil jedoch rechtfertigt die Entscheidung Rutili des EuGH mit der Ausbildung eines Bürgerrechts, das Staatsangehörigen von Mitgliedstaaten Gleichbehandlung gewähren soll.59 Allerdings können Inländer nicht ausgewiesen werden, so dass in der Ausweisung eine Ungleichbehandlung gegeben ist. 53

EuGH – Oteiza Olazabal, Slg. 2002, I-10981 (Rn. 45). EuGH – Oteiza Olazabal, Slg. 2002, I-10981 (Rn. 25). 55 Hailbronner, Rn. 1083; ders., ZAR 1985, S. 108, 111 f.; Stein, EuR 1976, S. 242–244; Simon, RMC 1976, S. 201, 212; Stein/Thomsen in Frowein/Stein, S. 1775, 1800. 56 EuGH – Oteiza Olazabal, Slg. 2002, I-10981 (Rn. 38). 57 EuGH – Oteiza Olazabal, Slg. 2002, I-10981 (Rn. 40); Simon, RMC 1976, S. 201, 213; Stein, EuR 1976, S. 242–244; Stein/Thomsen in Frowein/Stein, S. 1775, 1800. 58 Simon, RMC 1976, S. 201, 212 f. 59 Streil, EuGRZ 1976, S. 115 f. 54

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

109

Karoff findet bedenklich, dass Frankreich die Freizügigkeit von Rutili vorliegend nicht aus moralischen, sondern aus politischen Gründen einschränken wollte. Auf die politische Betätigung von Ausländern reagierten die Mitgliedstaaten offensichtlich empfindlich, sie wünschten nicht, dass sich Ausländer in das nationale politische Geschehen einmischten. Daran zeige sich deutlich, dass auch die „EG-Inländer“ nach der Vorstellung der Staaten eher einen Gast- oder Fremdenstatus einnähmen. Fraglich sei jedoch auch, ob die Verträge auf diesem Gebiet überhaupt eine Integration herbeiführen wollten oder ob sich diese ausschließlich auf den wirtschaftlichen Bereich beziehe. Für die erste Auffassung spreche, dass sich die Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht nur auf die Möglichkeit, in einem anderen Mitgliedstaat zu arbeiten, beschränken lasse, sondern auch das private Leben umfassen müsse. Daher solle die Freizügigkeit nicht aus politischen Gründen beschränkt werden können. Diese Auffassung liege wohl auch dem Urteil Rutili zugrunde, auch wenn der EuGH die Berufung auf die öffentliche Ordnung an einem anderen Grund scheitern ließ.60 Auch diese Vermutung wird vom Gericht in der Entscheidung Oteiza Olazabal bestätigt: Der EuGH stellt hier heraus, dass Herrn Rutili das beschränkte Aufenthaltsverbot allein wegen seiner politischen und gewerkschaftlichen Tätigkeit, etwa Teilnahme am Wahlkampf für die Parlamentswahlen und an Demonstrationen, auferlegt wurde, während Herr Olazabal wegen Bildung einer kriminellen Vereinigung, die sich zum Ziel gesetzt hat, die öffentliche Ordnung durch Einschüchterung oder Terror zu erschüttern, zu 18 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Konkret wurde dem spanischen Staatsangehörigen baskischer Herkunft die Entführung eines Industriellen zur Last gelegt.61 Also war die Ablehnung eines beschränkten Aufenthaltsverbotes im Fall Rutili nur ein Vorwand. Tatsächlich sah der EuGH die öffentliche Ordnung durch eine politische Tätigkeit nicht gefährdet62, anders als bei einem kriminellen Verhalten wie im Fall Olazabal. Folglich kann der vom EuGH in der Entscheidung Olazabal vertretenen Auffassung zugestimmt werden: Aufenthaltsbeschränkungen als milderes Mittel zur Ausweisung sind grundsätzlich zulässig. 3. Die Richtlinie 64/221 Materielle und prozessuale Einschränkungen für die Berufung auf den ordre-public-Vorbehalt ergeben sich außerdem aus der Koordinierungsrichtlinie 64/22163. Auch dort findet sich jedoch keine gemeinschaftsrechtliche 60

Karoff, RabelsZ 1984, S. 649, 700. EuGH – Oteiza Olazabal, Slg. 2002, I-10981 (Rn. 12, 34 f.). 62 Der EuGH spricht selber im Urteil Olazabal von damaligen Zweifeln, EuGH – Oteiza Olazabal, Slg. 2002, I-10981 (Rn. 36). 61

110

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

Definition der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung,64 obwohl das Europäische Parlament bei ihrem Erlass eine solche gefordert hat.65 Nelhans hält eine Definition auch nicht für notwendig, da die Bestimmungen der Richtlinie 64/221 z. T. klare Auskunft darüber geben und sie lediglich die Begrenzung des Ermessensspielraums der nationalen Behörden bezweckten.66 Das Fehlen einer Definition liegt zudem in der Natur der Sache, da es bereits in den nationalen Rechtsordnungen nicht einfach ist, Begriffe scharf gesetzlich zu definieren, so dass die Rechtsprechung gefragt ist. Die Vorschriften der Richtlinie gehen zwar nicht sehr ins Einzelne, sind aber nach der von Le Tallec im Jahre 1964 geäußerten Auffassung von unbestreitbarem Nutzen. Gem. Art. 1 I gilt die Richtlinie für die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, die sich in einen anderen Staat der Gemeinschaft begeben oder sich dort aufhalten, um einen selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben oder um Dienstleistungen entgegenzunehmen. Außerdem gilt sie auch für Arbeitnehmer, die von ihrem Bleiberecht nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats Gebrauch machen67, für Studenten68, für aus dem Erwerbsleben ausgeschiedene Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige69 sowie für das Aufenthaltsrecht im Allgemeinen70. Der Wirtschafts- und Sozialausschuss forderte 1972 eine Revision der Richtlinie, da sie auf dem Inhalt der VO Nr. 15 von 1961 beruhte, die sodann durch die VO 38/64 abgelöst wurde, an deren Stelle wiederum die VO 1612/68 getreten ist (dies wurde schon unter B. I. 2. dargelegt). Außerdem habe der Rat seit 1964 eine Vielzahl von Richtlinien auf dem Gebiet der Niederlassungsfreiheit und dem Dienstleistungsverkehr verabschiedet, die die Rechte der Staatsangehörigen verbessert hätten. Durch eine Revision würde den Fortschritten auf dem Gebiet der Freizügigkeit besser Rechnung getragen.71 Ähnlich ging 1973 das Europäische Parlament davon aus, dass die RL 64/221 nicht mehr dem Entwicklungsstand der Gemeinschaft entspreche und revisionsbedürftig sei.72 Auch Generalanwalt Mayras hielt 63

ABl. EG 1964 Nr. 56, 850. Druesne, RTDE 1982, S. 706, 708 f.; G/T/E-Wölker, Art. 48 EGV Rn. 99; Nelhans, S. 63. 65 Entschließung des EP, ABl. EG 1962, Nr. 2861/62. 66 Nelhans, S. 63. 67 ABl. EG Nr. C 1972, Nr. L 121/32. 68 Art. 2 Unterabs. 3 RL 93/96, ABl. EG 1993 Nr. L 317/59 f. 69 Art. 2 II Unterabs. 3 RL 90/365, ABl. EG 1990 Nr. L 180/28 f. 70 Art. 2 II Unterabs. 3 RL 90/364, ABl. EG 1990 Nr. L 180/26 f. 71 Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABl. EG 1972 Nr. C 4/8 f. unter 3. 72 Entschließung 284/72 des EP, ABl. EG 1973 Nr. C 14/21 f. unter 5. 64

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

111

die RL 64/221 in seinen Schlussanträgen zum Fall Bonsignore nur für einen ersten Schritt zur Angleichung der auf die öffentliche Ordnung gestützten Maßnahmen und erwartete ihre Verstärkung und Präzisierung hin zu einer gemeinschaftsweiten Regelung.73 Offensichtlich wurden diese Anstöße nicht zu einer Weiterentwicklung der RL 64/221 genutzt. Dabei hat sich wohl die Gefahr der Erstarrung realisiert, die Einheitsrecht generell in sich birgt.74 a) Art. 2 Nach Art. 2 II der Richtlinie dürfen die Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit nicht für wirtschaftliche Zwecke geltend gemacht werden. Dieser Begriff ist nach allgemeiner Auffassung umfassend zu verstehen, so dass auch wirtschaftspolitische Zwecke, etwa die Absicht, einheimische Wirtschaftsbetriebe vor ausländischer Konkurrenz zu schützen, und arbeitsmarktpolitische Motive erfasst werden.75 Der EuGH führte selber aus – allerdings ohne Bezug auf Art. 2 der Richtlinie, dass der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung nicht bezwecke, den Zugang zur Beschäftigung im Gesundheitswesen als Wirtschaftsbereich von der Freizügigkeit auszunehmen.76 Dasselbe gilt für fiskalische Gründe, so dass die Ausweisung allein wegen Bezugs von Sozialhilfe unzulässig ist. Die Sozialhilfe ist nach der Rechtsprechung des EuGH eine soziale Vergünstigung i. S. v. Art. 7 II VO 1612/68,77 und die Arbeitnehmereigenschaft geht auch nicht aufgrund des Bezugs von Sozialhilfe verloren, so dass die Wahrnehmung solcher gemeinschaftsrechtlich gesicherten Rechte keine aufenthaltsbeschränkende Maßnahme rechtfertigen kann.78 Allerdings ist die Einreise allein zum Zweck des Sozialhilfebezugs nach verbreiteter Ansicht unzulässig, da ausländischen Sozialhilfeempfängern nicht die gemeinschaftsrechtlichen Vorschrif73

GA Mayras, SA Bonsignore, Slg. 1975, 308, 317. Grundsätzlich zu diesem Problem Behrens, RabelsZ 1986, S. 19, 26. 75 BayrVGH, InfAuslR 1983, S. 242, 244; Fröhlich, S. 33 f., S. 52; Hailbronner, ZAR 1985, S. 108, 111; Platz, S. 52; Benjes, S. 140 f.; Stein/Thomsen in Frowein/ Stein, S. 1775, 1806. 76 EuGH – Gül/Regierungspräsident Düsseldorf, 131/85, Slg. 1986, 1573 (Rn. 17). 77 EuGH – Frilli, 1/72, Slg. 1972, 457 (Rn. 16/18); EuGH – Castelli/ONPTS, 261/83, Slg. 1984, 3199 (Rn. 10 f.); EuGH – Hoeckx/Openbaar Centrum voor Maatschappelijk Welzijn Kalmhout, 249/83, Slg. 1985, 973 (Rn. 19 f.); EuGH – Scrivner/Centre public d’aide sociale Chastre, 122/84, Slg. 1985, 1027 (Rn. 25); EuGH – Frascogna/Caisse des dépôts et consignations, 157/84, Slg. 1985, 1739 (Rn. 25); EuGH – Kempf, Slg. 1986, 1741 (Rn. 6). 78 Stein/Thomsen in Frowein/Stein, S. 1775, 1807. 74

112

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

ten über die Freizügigkeit zugute kommen können.79 Solange sich ein Arbeitssuchender jedoch um Beschäftigung bemühe, dürfe er trotz Sozialhilfebezugs nicht ausgewiesen werden. Eine Abgrenzung könne hier durch den Nachweis von ernsthaften Versuchen erfolgen, wobei mangelnde Chancen nicht geltend gemacht werden dürfen.80 Sonst könnten arbeitsmarktpolitische Interessen durchgesetzt werden.81 Eine freiwillige Aufgabe des Arbeitsplatzes könne andererseits den Verlust des Aufenthaltsrechts nach sich ziehen, wenn der Arbeitnehmer keinen neuen Arbeitsplatz finde und damit auf Sozialhilfe angewiesen sei.82 Nach Ansicht des bayrischen VGH stellt der Sozialhilfebezug auch deshalb keinen Ausweisungsgrund dar, da er bei den eigenen Staatsangehörigen zu keinerlei repressiven Maßnahmen führe. Anderenfalls würde gegen die Forderung des EuGH verstoßen, dass eine Berufung auf den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung nur möglich sein soll, wenn für Inländer ähnliche Repressalien vorgesehen seien.83 Dass eine Ausweisung nicht auf den Bezug von Sozialhilfe gestützt werden darf, lässt nach Meinung von Hailbronner die grundsätzliche Frage, inwieweit fiskalische Belastungen ein Grundinteresse der Gesellschaft berühren, offen. Außerdem könnten unzureichende Sozialsysteme in einem Mitgliedstaat durch Sozialhilfeleistungen eines anderen „günstigeren“ Mitgliedstaats kompensiert werden. Andererseits sei das Ausmaß der finanziellen Belastungen für die BRD überschaubar, da nur verbleibeberechtigte Personen Sozialhilfe in Anspruch nehmen dürfen.84 Im Bereich der Dienstleistungsfreiheit verbietet Art. 2 nach Auffassung des EuGH die Sicherung der Einnahmen einer inländischen öffentlichen Stiftung, die Werbungsverbote für ausländische grenzüberschreitende Fernsehsender zur Folge hat.85 Ebenso stehe er einer staatlichen Regelung entgegen, die ein Monopol für einen Fernsehsender einrichte, um Störungen infolge der beschränkten Anzahl von verfügbaren Kanälen zu vermeiden.86 Die Regelung des Art. 2 der Richtlinie konnte zudem bis zu seiner Aufhebung durch den Amsterdamer Vertrag als systematisches Argument auf 79 Benjes, S. 143; Hailbronner, Rn. 1087; ders., ZAR 1985, S. 108, 112; Lichtenberg, Sozialpolitik, S. 117, 137. 80 Birk, RIW 1989, S. 6, 10; Hailbronner Rn. 946; Lichtenberg, Sozialpolitik, S. 117, 137 f. 81 Hailbronner, Rn. 947. 82 Birk, RIW 1989, S. 6, 10; Lichtenberg, Sozialpolitik, S. 117, 137 f. 83 BayVGH, InfAuslR 1983, S. 242 f. 84 Hailbronner, ZAR 1985, S. 108, 112 f. 85 EuGH – Bond van Adverteerders/Niederländischer Staat, 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 34); EuGH – Collective Antennevoorziening Gouda, C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (Rn. 6, 30). 86 EuGH – ERT, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 25).

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

113

Art. 226 EGV gestützt werden. Für die Dauer der Übergangszeit räumte er den Mitgliedstaaten bei schweren wirtschaftlichen Schwierigkeiten die Möglichkeit ein, eine Genehmigung für besondere Schutzmaßnahmen bei der Kommission zu beantragen. Diese Bestimmung wäre nach allgemeiner Ansicht nicht notwendig gewesen, wenn sich die Mitgliedstaaten bereits im Rahmen der Artt. 39 III und 46 I EG auf wirtschaftliche Schwierigkeiten berufen könnten.87 b) Art. 3 aa) Persönliches Verhalten Gemäß Art. 3 I der RL 64/221 darf ausschließlich das persönliche Verhalten des Betroffenen ausschlaggebend sein. Kollektivausweisungen und generalpräventiv begründete Einzelausweisungen hält die Rechtsprechung für unzulässig.88 Ansonsten könnten die Gerichte die einzelnen Ausweisungsentscheidungen der Behörden nicht nachprüfen, da die innerstaatlichen Vorschriften über den Schutz der öffentlichen Ordnung den Behörden Wertungen vorbehalten.89 Das Ermessen der nationalen Behörden bei Einreise und Ausweisung werde somit begrenzt.90 Sie seien nunmehr verpflichtet, auf die persönliche Situation der durch den Vertrag geschützten Person abzustellen und nicht auf pauschale Wertungen.91 Die deutschen Gerichte beurteilten Art. 3 I lange Zeit anders: Sein Wortlaut war nach ihrer Ansicht mehrdeutig, ihm könne kein Verbot der Generalprävention entnommen werden.92 Art. 3 verbiete nur die Massenausweisung aus wirtschaftlichen oder sonstigen Gründen.93 Er besage auch nicht, dass eine Ausweisung nur zulässig sein solle, wenn sie auch nach dem zu erwartenden künftigen persönlichen Verhalten des Ausländers geboten sei.94 87 Bongen, S. 88; Hailbronner, Rn. 1075; ders., ZAR 1985, S. 108, 111; Ipsen in Hefermehl/Ipsen/Schluep/Siepen, S. 182 f.; Selmer, DÖV 1967, S. 328, 332; Stein/ Thomsen in Frowein/Stein, S. 1775, 1806. 88 EuGH – Adoui und Cornuialle, Slg. 1982, 1665 (Rn. 11); EuGH – Kommission/Deutschland, Slg. 1989, 1263 (Rn. 18); im Anschluss BVerwGE 49, S. 60 f.; 57, S. 61, 65; BVerwG NJW 1979, S. 2486; VGH Kassel, NJW 1973, S. 439 f.; schon Le Tallec, RIW 1964, S. 274, 278. 89 EuGH – Rutili, Slg. 1975, 1219 (Rn. 19/20); EuGH – Calfa, Slg. 1999, I-11 (Rn. 24). 90 EuGH – van Duyn, Slg. 1974, 1337 (Rn. 13/14). 91 EuGH – Bonsignore, Slg. 1975, 297 (Rn. 6); EuGH – Royer, Slg. 1976, 497 (Rn. 45/49). 92 BVerwGE 35, S. 291, 293 f.; 42, S. 133, 139 f.; VGH Kassel, NJW 1973, S. 439 f.; Stein, NJW 1976, S. 1553 f.; Streil, EuGRZ 1976, S. 115. 93 Streil, EuGRZ 1976, S. 115.

114

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

Auch generalpräventive Maßnahmen polizeirechtlichen Charakters hätten persönliches Verhalten der Betroffenen zum Anlass.95 Sie dienen zudem auch, wie Art. 1 der Richtlinie es fordert, der öffentlichen Sicherheit.96 Verschiedene Wissenschaftler warfen den deutschen Gerichten eine Kompetenzüberschreitung vor, sie hätten diese Auslegungsfrage zuerst dem EuGH vorlegen müssen.97 Bongen kam entgegen der überkommenen Rechtsprechung der deutschen Gerichte bereits vor den Entscheidungen des EuGH aufgrund des Wortlauts zu einer anderen Auslegung: Da ausschließlich das persönliche Verhalten ausschlaggebend sein dürfe, müsse man generalpräventive Aspekte gänzlich ausschließen.98 Die Generalprävention stelle nämlich auf das Verhalten anderer ab.99 Nach den Urteilen des EuGH sah das BVerwG keinen Anlass zu einer neuen Vorlage, sondern schloss sich dem EuGH unter Berufung auf den Fall Bonsignore an.100 Die aktuelle deutsche Rechtsprechung legt § 12 III AufenthG/EWG im Lichte des Art. 3 I aus, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass der deutsche Gesetzgeber hinter dieser Bestimmung zurückbleiben wollte.101 Auch die Vorschriften des englischen Prevention of Terrorism Act von 1989 zur Bekämpfung der IRA genügen dem Erfordernis des persönlichen Verhaltens nach Auffassung von O’Leary nicht, weil sie bereits eine Ausweisung rechtfertigten, wenn eine Person der Verabredung, Vorbereitung oder Aufstachelung zu terroristischen Akten verdächtig sei.102 bb) Vergleich mit den Repressalien für Inländer Eine bestehende Mitgliedschaft in einer Vereinigung und Organisation kann, wie der EuGH in der Entscheidung van Duyn ausführte, als freiwilliges Tun und damit als persönliches Verhalten gewertet werden, da sie die Beteiligung an den Tätigkeiten der Vereinigung sowie eine Identifizierung 94

VGH BW, DVBl. 1973, S. 704 f. VGH Baden-Württemberg, DVBl. 1973, S. 704 f.; OVG NW, DÖV 1973, S. 415; Scheffler, DVBl. 1977, S. 90. 96 BVerwGE 42, S. 133, 139; VGH Baden-Württemberg, DÖV 1967, S. 352 f. 97 Meier, DVBl. 1975, S. 780 f.; Millarg, EuR 1974, S. 165 f.; Pagenkopf, DVBl. 1975, S. 764 f.; Tomuschat, DÖV 1974, S. 757, 765. 98 Bongen, S. 109. 99 Dolde, NJW 1974, S. 780 f.; GA Mayras, SA Bonsignore, Slg. 1975, 308, 315 f. 100 Ress, Verw 1987, S. 177, 189. 101 OVG NW, DÖV 1973, S. 415; VGH Kassel NJW 1973, S. 439 f.; zustimmend Millarg, EuR 1974, S. 165, 167. 102 O’Leary, CMLRev 1996, S. 777, 789. 95

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

115

mit ihren Zielen und Absichten widerspiegele. Diese Vereinigung brauche nicht verboten zu sein, damit die Mitgliedschaft die Ausweisung rechtfertige, es genüge, wenn die Behörden ihre Haltung ihr gegenüber eindeutig festgelegt und Maßnahmen ergriffen hätten, um sie zu bekämpfen. Dann sei es nicht notwendig, die Vereinigung auch noch gesetzlich zu verbieten, wenn dieses den Umständen nach unzweckmäßig erscheine.103 Die Beurteilung der Vereinigung – es handelte sich um die Church of Scientology – als sozialschädlich resultierte aus ihren autoritären Praktiken, die eine potentielle Bedrohung für die Persönlichkeit und das Wohlbefinden der irregeleiteten Angehörigen dieser Sekte darstellen.104 Seitens der Literatur wurde dem EuGH entgegengehalten, dass die Religionsfreiheit außer Acht gelassen wurde, dass das Urteil nicht wirklich auf das persönliche Verhalten der Klägerin gestützt wurde, und dass es gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung verstoße, da Inländer aufgrund ihrer Mitgliedschaft keine Repressalien erfuhren.105 Zwar werde ihr Verhalten nicht gern gesehen, aufgrund ihrer Rechtsstellung als Staatsangehörige jedoch geduldet.106 Die Entwicklung zu einem Europäischen Bürgerrecht erfordere zudem eine Beteiligung der Ausländer am gesellschaftlichen und politischen Leben.107 Der bayrische VGH führte dazu mit Verweis auf den Duden aus, dass in Zusammenhang des Art. 3 „sich verhalten“ im Sinne von „in seinem Verhalten, Tun (anderen gegenüber) eine bestimmte Haltung, Einstellung zeigen“ gemeint sei. Der Begriff enthalte ein aktives Element, so dass ein zurechenbares Verhalten vorliegen muss.108 Er würde also im Fall van Duyn kein persönliches Verhalten annehmen. Lichtenberg nimmt an, dass dieses Urteil aus Rücksicht vor der Staatsraison Großbritanniens erging. Kurz nach dessen Verkündung habe nämlich ein Referendum über den Verbleib Großbritanniens in der EG stattgefunden, und es handelte sich um das erste britische Vorabentscheidungsverfahren.109 Nach Wägenbaurs Meinung wurde wohl berücksichtigt, dass Großbritannien zu dieser Zeit keine Rechtsgrundlage besaß, die Church of Scientology zu verbieten.110 Unklar bleibt Streil, ob auch dann ein persönliches Verhalten angenommen werden kann, wenn der Ausländer nicht aktiv am Leben der Organisation teilnimmt und nur for103

EuGH – van Duyn, Slg. 1974, 1337 (Rn. 17–19). Hailbronner, DÖV 1978, S. 857, 862. 105 Benjes, S. 145; Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, S. 324 f.; Grabitz/Hilf-Randelzhofer, Art. 56 EGV Rn. 7; Lichtenberg, Sozialpolitik, S. 117, 135, Wägenbaur, KSE 28, S. 1, 20. 106 Benjes, S. 145. 107 Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, S. 325. 108 BayVGH, InfAuslR 1983, S. 242 f. 109 Lichtenberg, Sozialpolitik, S. 117, 135; Rittstieg, EuR 1976, S. 54, 56. 110 Wägenbaur, KSE 28, S. 1, 20. 104

116

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

mell Mitglied ist, da im entschiedenen Fall die Ausgewiesene in der fraglichen Organisation arbeiten wollte.111 Im Urteil Adoui hob der EuGH diese umstrittene Rechtsprechung schließlich auf. Er stellte fest, dass ein Verhalten dann nicht gegen die öffentliche Ordnung verstößt, wenn das gleiche Verhalten von Inländern geduldet wird.112 Die Erklärung des EuGH für seinen Meinungsumschwung ist erstaunlich: Die tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr muss ein fundamentales Interesse der Gesellschaft verletzen, so dass das fragliche Verhalten hinreichend schwerwiegend sein muss, um die Begrenzung der Freizügigkeit zu erklären. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn das Verhalten auch für Einheimische verboten ist. Man findet also dort das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das der EuGH vorliegend neben dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung anwendet. Im Fall van Duyn befanden sich die beiden Prinzipien im Konflikt, ein anderes Urteil hätte die britische Regierung dazu verpflichtet, die Church of Scientology zu verbieten, so dass der EuGH die Verhältnismäßigkeit der Nichtdiskriminierung vorzog. Im Fall Adoui konnte er sie jedoch miteinander vereinbaren.113 Wölker erklärt die Rechtsprechungsänderung weiterhin damit, dass der EuGH den Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten zunehmend einengt.114

cc) HI-Infektion Unzulässig wäre nach van Overbeek eine pauschale Ausweisung aller ausländischen Prostituierten, weil ihr Gewerbe der Verbreitung des HI-Virus diene. Der ausweisende Staat müsse vielmehr beweisen, dass die konkret ausgewiesene Prostituierte infiziert sei. Man könnte zwar sagen, dass die Infektion mit dem Virus dem Betroffenen nicht als persönliches Verhalten angelastet werden könne, da er sie sich unfreiwillig und ohne seine Kontrolle zugezogen habe. Allerdings wäre der entgeltliche Geschlechtsverkehr in Kenntnis der Infektion ein solches Verhalten, an das man anknüpfen könne. Dieses Erfordernis könne jedoch umgangen werden, wenn der Mitgliedstaat die Bekämpfung der Prostitution zum öffentlichen Interesse erklärte, ohne dass die Tätigkeit an sich verboten zu werden brauche.115 Auch diesem Vorschlag ist entgegenzuhalten, dass er die Abschaffung der im Urteil van Duyn aufgestellten diskriminierenden Grundsätze in Adoui 111 112 113 114 115

Streil, EuGRZ 1976, S. 115 f. EuGH – Adoui und Cournuaille, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8). Druesne, RTDE 1982, S. 706, 710 f. Wölker, S. 129. van Overbeek, CMLRev 1990, S. 791, 811 f.

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

117

und Cornuaille nicht berücksichtigt. Eine pauschale Ausweisung ausländischer Prostituierter ist somit nicht möglich. dd) Strafrechtliche Verurteilungen (1) Vorgaben des EuGH Nach Art. 3 II der RL 64/221 können „strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres eine Ausweisung begründen“. Hanau findet dieses Erfordernis wenig bedeutsam, da man in den meisten Fällen die Ausweisung auch mit präventiven Erwägungen begründen könne.116 Die Formulierung, die sich übereinstimmend auch in den anderen Gemeinschaftssprachen findet, ist zwar etwas unglücklich gewählt, lässt jedoch beim EuGH keine Zweifel über ihren Inhalt aufkommen: Die nationalen Behörden müssen eine spezifische Prüfung im Hinblick auf die dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen vornehmen. Diese braucht nicht notwendigerweise mit den Beurteilungen übereinzustimmen, auf denen die strafrechtliche Beurteilung beruht.117 Eine frühere strafrechtliche Verurteilung darf also nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrundeliegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist jedoch auch möglich, dass bereits das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt, auch wenn in der Regel eher die Neigung des Betroffenen, dieses Verhalten in Zukunft fortzuführen, ausschlaggebend sein wird. Den nationalen Behörden und Gerichten obliegt es, im Einzelfall diese Frage zu beurteilen.118 Die Selbstbeschränkung des EuGH scheint Lichtenberg geboten, da die Abwägung im Einzelfall von unterschiedlichen staatlichen Reaktionen auf den Drogenbesitz und -konsum ausgehen müsse. So werde der Besitz von geringen Mengen zum eigenen Gebrauch in einigen Staaten als weniger gravierend angesehen.119 Generalanwalt Bonsignore führte beispielhaft in den Schlussanträgen der Rechtssache Bonsignore aus, dass Fahrlässigkeitsdelikte und selbst einige Verbrechen aus Leidenschaft, die in einem bestimmten psychologischen Zustand begangen werden, im Allgemeinen keinen so schweren Angriff auf die öffentliche Ordnung darstellen, dass er die Ausweisung unumgänglich mache.120 Ähnlich schlägt Bongen als Kriterium Art und Anzahl der began116

Hanau, EuR 1974, S. 197, 202 f. EuGH – Bouchereau, Slg. 1977, 1999 (Rn. 27–30), so bereits VGH Mannheim, DVBl. 1966, S. 647 f. 118 EuGH – Bouchereau, Slg. 1977, 1999 (Rn. 27–30). 119 Lichtenberg, Sozialpolitik, S. 117, 134. 117

118

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

genen Straftaten vor.121 Schwerwiegende Straftaten wie Gewaltdelikte oder gravierende Verkehrsdelikte wie Trunkenheitsfahrten hingegen reichen nach Meinung von Hailbronner für eine Ausweisung aus.122 Dabei sei aber nicht jede noch so entfernte Möglichkeit der Wiederholung als reale Gefahr anzusehen. Insbesondere bei einer einzigen strafgerichtlichen Verurteilung müsse daher sorgfältig geprüft werden, ob von dem Verurteilten die Gefahr erneuter schwerer Straffälligkeit ausgehe. Dabei müsse eine Resozialisierung durch den Strafvollzug berücksichtigt werden.123 Art. 3 II der RL 64/221 bezweckt nach Hailbronners Meinung offenbar nicht die Abschaffung einer Rechtsvorschrift, die die Ausweisung automatisch an eine Verurteilung knüpft, sondern möchte die Ausweisungsbehörden bei ihrer Entscheidung von einem eben solchen Automatismus abhalten.124 Im Fall Calfa hat der EuGH unter Berufung auf diese Vorschrift aber eine eben solche griechische Vorschrift, die an ein Betäubungsmittelvergehen eine lebenslange Ausweisung knüpfte, beseitigt.125 (2) Rechtsprechung der deutschen Gerichte Das BVerwG führte dazu aus, dass im Einzelfall auch bei einer nur einmaligen Verurteilung aufgrund des abgeurteilten Verhaltens und der darin zum Ausdruck kommenden Gesamtpersönlichkeit des Täters eine Gefährdung angenommen werden könne, vor allem bei schweren strafrechtlichen Vergehen, die eine starke verbrecherische Intensität erkennen ließen. Die Schwere der im Wiederholungsfalle zu erwartenden Schäden bestimme dabei auch das zu fordernde Maß an Wahrscheinlichkeit bei der Wiederholungsgefahr.126 An diese Wahrscheinlichkeit dürften zwar im Hinblick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit keine zu geringen Anforderung gestellt werden.127 Dennoch bedeute dies nicht, dass sie regelmäßig zu verneinen sei wenn der Ausländer erstmals eine Freiheitsstrafe verbüßt habe.128 Allerdings könne es eine Rolle spielen, dass der Strafvollzug den gewünschten Resozialisierungseffekt hervorrufe und damit ausländerbehörd120

GA Mayras, SA Bonsignore/Stadt Köln, Slg. 1975, 308, 312. Bongen, S. 110. 122 Hailbronner, Rn. 1070. 123 Hailbronner, Rn. 1065; Hailbronner in Dauses, D I Rn. 53. 124 Bongen, S. 110. 125 EuGH – Calfa, Slg. 1999, I-11 (Rn. 27 f.). 126 BVerwGE 57, S. 61, 65; BVerwG, InfAuslR 1983, S. 307 f.; dies entspricht auch allgemeinen polizeirechtlichen Grundsätzen, BVerwGE 45, S. 51, 61; 47, S. 32, 40. 127 BVerwGE 57, S. 61, 65; BVerwG NJW 1979, S. 2486; InfAuslR 1983, S. 34 f.; InfAuslR 1992, S. 199 f.; VGH BW InfAuslR 1987, S. 328, 330. 121

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

119

liche Maßnahmen überflüssig mache. Die Erwartung, dass sich ein Täter durch die erste massive Einwirkung von Mitteln des Strafrechts beeindrucken lasse, erweise sich vielfach als berechtigt.129 Das Erfordernis der schweren Gefährdung beziehe sich auch auf das Maß der Wahrscheinlichkeit des Schadeneintritts. Bei der Feststellung der Wiederholungsgefahr müssen zudem die individuellen Umstände des Einzelfalls umfassend gewürdigt werden. An die Beurteilung des Strafrichters sei die Ausländerbehörde bei ihrer Entscheidung nicht gebunden unbeschadet dessen, dass sie in der Regel von ihrer Richtigkeit ausgehen dürfe. Dies gelte auch bezüglich der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung. Sie sei aber von tatsächlichem Gewicht, da sie eine wesentliche Entscheidungsgrundlage für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr und damit der Erforderlichkeit der Ausweisung darstelle.130 Zwar liegen dem Strafrecht und dem Ausländerrecht unterschiedliche Gesetzeszwecke zugrunde.131 Das erste knüpfe ausschließlich an in der Vergangenheit liegende strafrechtliche Handlungen an und sehe Sanktionen vor, die allenfalls indirekt gefahrenabwehrenden Effekt haben können, während das zweite der Bekämpfung von bereits eingetretenen Störungen diene. Ausschlaggebend sei dabei ein zeitliches Moment: Gefährdungen und Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in der Vergangenheit können zwar strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen, dies werde sogar in der Regel so sein, Maßnahmen aus Gründen der Störungsbeseitigung und Gefahrenabwehr könnten sie dagegen nicht mehr rechtfertigen. Daher könnten Straftaten nur dann eine Ausweisung rechtfertigen, wenn sie zur Zeit derselben eine aktuelle Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung darstellten.132 Der sachkundigen strafrichterlichen Prognose müsse aber dennoch wesentliche Bedeutung beigemessen werden, so dass nur bei Vorliegen überzeugender Gründe von ihr abgewichen werden dürfe, etwa wenn der Ausländerbehörde umfassenderes Tatsachenmaterial zur Verfügung stehe.133 Die Strafaussetzung zur Bewährung gem. § 56 I StGB setze die Erwartung voraus, dass sich der Verurteilte schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkungen des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen werde. Danach werde im Regelfall eine Strafaussetzung zur Bewährung 128 BVerwGE 57, S. 61, 65 f.; BVerwG NJW 1984, S. 1315, 1317; InfAuslR 1988, S. 1. 129 BVerwG NJW 1984, S. 1315, 1317; VGH BW InfAuslR 1987, S. 328, 330. 130 BVerwGE 57, S. 61, 65 f.; BVerwG NJW 1977, S. 2037; Hofmann, ZAR 1991, S. 186 f. 131 BVerwGE 57, S. 61, 65 f.; BVerwG NJW 1977, S. 2037 f. 132 Bongen, S. 111 f. 133 BVerwGE 57, S. 61, 65 f.; BVerwG, NJW 1979, S. 2486; NJW 1977, S. 2037 f.; VBlBW 1985, 253; Hofmann, ZAR 1991, S. 186 f.

120

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

die Annahme einer zur Ausweisung berechtigenden Wiederholungsgefahr ausschließen.134 Von dieser Regel seien jedoch Ausnahmen denkbar, wenn wegen der Schwere des möglichen Schadens die ausländerbehördliche Maßnahme geringere Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts voraussetze, vor allem bei Verurteilungen wegen Gewalttaten.135 Gleiches gelte für Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz, da sie wegen ihrer Gefährlichkeit ein Grundinteresse der Gesellschaft berührten.136 Bei Straßenverkehrsdelikten müsse zudem bedacht werden, dass es andere Mittel gebe, um die Allgemeinheit vor gefährlichen Kraftfahrern zu schützen, nämlich z. B. den Entzug der Fahrerlaubnis.137 Die für eine zur Bewährung ausgesetzten Strafe geltenden Grundsätze ließen sich nicht ohne weiteres auf die Aussetzung eines Strafrestes zur Bewährung gem. § 57 I Nr. 2 StGB übertragen, da das in Kauf genommene Risiko erheblich größer sei als im Falle der Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 StGB, so dass eine die Ausweisung rechtfertigende Wiederholungsgefahr angenommen werden könne. Es genüge nämlich, wenn die Probe verantwortet werden kann, ob der Verurteilte außerhalb des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen werde.138 Die Prognose des Strafrichters könne aber auch hier von Bedeutung sein und sich, wenn sie entsprechend günstig sei, zugunsten des Ausländers auswirken.139 Die Bejahung der Wiederholungsgefahr bedeute jedoch kein Abweichen von der strafgerichtlichen Entscheidung nach § 57 StGB.140 Das BVerwG hat also den ihm vom EuGH überlassenen Auslegungsspielraum zu einer detaillierten Rechtsprechung genutzt. ee) Verstoß gegen die Ausweispflicht Eine Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet lässt sich gem. Art. 3 III der RL 64/221 nach Auffassung des EuGH nicht damit rechtfertigen, dass der Ausgewiesene die Formalitäten bezüglich Einreise, Ortswechsel und Aufenthalt von Ausländern nicht erfüllt hat.141 Außerhalb 134

BVerwGE 57, S. 61, 67; 64, S. 13, 19. BVerwGE 57, S. 61, 68; BVerwG, VBlBW 1985, S. 253 f.; VGH BW, VBlBW 1992, S. 153. 136 VGH BW, InfAuslR 1987, S. 328 f. 137 BVerwGE 64, S. 13, 19; Hailbronner, ZAR 1985, S. 108, 110. 138 BVerwG NJW 1977, S. 2037 f.; InfAuslR 1983, S. 34 f.; VBlBW 1985, S. 253 f.; InfAuslR 1988, S. 1; 1990, S. 4, 6; 1993, S. 121 f.; VGH BW, VBlBW 1992, S. 153 f. 139 BVerwG, InfAuslR 1988, S. 1 f.; 1990, S. 4, 6; 1993, S. 121 f. 140 BVerwG, InfAuslR 1990, S. 4, 6. 135

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

121

des Anwendungsbereiches der RL 64/221 jedoch führt ein solches Vergehen nach der Rechtsprechung des BVerwG zu einem nicht „ordnungsmäßigem“ Aufenthalt,142 und begründet gem. § 42 II AuslG die Ausreisepflicht. Die Aussage des EuGH kann nach Ansicht von Weber in zwei Richtungen verstanden werden: Entweder das Aufenthalts- und Melderecht unterliegt nicht dem Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, oder es liegt zwar ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung vor, der jedoch das Freizügigkeitsrecht nicht antasten kann.143 Das OVG NW und Kloesel/Christ/Häußer sehen das Grundinteresse der Gesellschaft durch die Nichtbeachtung der entsprechenden Vorschriften berührt, so dass sie offensichtlich der zweiten Möglichkeit zustimmen.144 Scheffler hingegen ist der Ansicht, dass die öffentliche Ordnung und Sicherheit durch Passvergehen nicht gestört wird, so dass er anscheinend der ersten Möglichkeit anhängt.145 Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Freiheitsstrafe als Sanktion für Verstöße gegen Vorschriften über die Aufenthaltserlaubnis unverhältnismäßig.146 Andererseits müssten Verstöße von Ausländern und Inländern gegen die Pflicht, sich bestimmte Ausweispapiere zu beschaffen, nicht den gleichen Strafvorschriften unterliegen, insbesondere da es in einigen Mitgliedstaaten keine solche Pflicht für Inländer gebe. Andere Sanktionen, die der Einhaltung der Formalitäten hinsichtlich der Aufenthaltserlaubnis dienten, seien nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch zulässig.147 Auch eine Strafschärfung bei wiederholtem Verstoß gegen diese Vorschriften sei erlaubt.148 Das Bayerische Oberste Landesgericht hielt es für zulässig, dass für EGAusländer die gleichen Vorschriften gelten wie für Drittstaatsangehörige, wenn die Gerichte bei der Strafzumessung den Unterschied hinsichtlich ihrer Berechtigung, den Aufnahmestaat zu betreten, beachten.149 Allerdings dürfen die Sanktionen für Ausländer nicht so schwer sein, dass sie zum Hindernis für die im Vertrag vorgesehene Einreise- und Aufenthaltspflicht 141 EuGH – Royer, Slg. 1976, 497 (Rn. 38/40); Stein/Thomsen in Frowein/Stein, S. 1775, 1796. 142 BVerwG, InfAuslR 1982, S. 6. 143 Weber, EuGRZ 1978, S. 157 f. 144 OVG NW, InfAuslR 1986, S. 279, 281; Kloesel/Christ/Häußer, § 12 AufenthG/EWG Rn. 22. 145 Scheffler, DVBl. 1977, S. 90, 94. 146 EuGH – Pieck, 157/79, Slg. 1980, 2171 (Rn. 19); EuGH – Strafverfahren gegen Messner, Slg. 1989, 4209, (Rn. 14). 147 EuGH – Royer, Slg. 1976, 497 (Rn. 41/42); EuGH – Sagulo, Brenca und Bakhouche, 8/77, Slg. 1977, 1495 (Rn. 6 + 10); Birk, RIW 1989, S. 6, 8. 148 EuGH – Sagulo, Brenca und Bakhouche, Slg. 1977, 1495 (Rn. 7). 149 BayObLG, EuGRZ 1978, S. 74, 76.

122

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

würden. Sei dies aber der Fall, so müsse das innerstaatliche Gericht von seiner Ermessensfreiheit Gebrauch machen, um zu einer angemessenen Ahndung zu gelangen.150 Das AG Reutlingen hingegen hat mit Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH die Bestrafung eines Ausländers gem. § 47 AuslG a. F. wegen seines fehlendes Passes abgelehnt, da dieses als Vergehen mit Freiheits- oder Geldstrafe bedroht sei, während die Verletzung der Ausweispflicht durch Inländer lediglich als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße belegt werden kann, deren Festsetzung gem. §§ 47 AuslG a. F. und 17 OWiG im pflichtgemäßen Ermessen der Verwaltungsbehörde stehe. Dabei stünden sich eine Mindeststrafe von fünf Tagessätzen gem. § 40 StGB und eine Mindestgeldbuße von 10 DM gegenüber. Außerdem gebe es große Verfolgungs- und Vollstreckungsunterschiede: Für die Ausländer gelte das Legalitätsprinzip, für die Inländer das Opportunitätsprinzip, und auch nur die Ausländer bekämen regelmäßig einen Eintrag ins Bundeszentralregister. Die vom EuGH angesprochene Möglichkeit der innerstaatlichen Gerichte, von ihrem Ermessen Gebrauch zu machen, helfe dabei nicht, da selbst beim geringsten Strafrahmen die Unterschiede nicht behoben werden können.151 Auch in der Literatur wurde eine dem für Inländer geltenden Recht vergleichbare Regel gefordert, die als Verwaltungsunrecht nur eine Ordnungswidrigkeit darstellt, und somit eine Anwendung des § 47 AuslG a. F. abgelehnt.152 Als Reaktion auf die Rechtsprechung des EuGH wurde in der Neufassung des AufenthG/EWG in § 12 a ein spezieller Tatbestand eingefügt, der die Verletzung von Melde- und Paßvorschriften durch EGBürger als Ordnungswidrigkeit betrachtet, die nur mit einer Geldbuße geahndet werden kann.153 Der Gesetzgeber teilte somit die Auffassung des AG Reutlingen und der soeben genannten Wissenschaftler. c) Art. 4 Art. 4 enthält eine im Grundsatz abschließende Regelung der Krankheiten, die die Mitgliedstaaten zur Verweigerung der Einreise berechtigen, nicht aber zu aufenthaltsbeendenden Maßnahmen zu einem späteren Zeitpunkt. Der Annex der Richtlinie besteht aus zwei Gruppen, die je eine Liste enthalten. Gruppe A enthält Krankheiten, die die öffentliche Gesundheit gefährden, und Gruppe B umfasst Krankheiten und Behinderungen, die die 150

EuGH – Sagulo, Brenca und Bakhouche, Slg. 1977 (Rn. 12). AG Reutlingen, EuGRZ 1977, S. 415. 152 Kranz, DÖV 1977, S. 111, 114; Scheffler, DVBl. 1977, S. 90, 94; Vedder, NJW 1977, S. 2014. 153 Begründung zum Entwurf eines Zweiten Änderungsgesetzes zum AufenthG/ EWG, BT-Drucks. 8/2597, S. 9, Art. 1 Nr. 10; Benjes, S. 143; Hailbronner, Rn. 955, 1072; Kloesel/Christ/Häußer, § 12 a AufenthG/EWG Rn. 2. 151

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

123

öffentliche Ordnung oder Sicherheit bedrohen, wie etwa Drogenabhängigkeit oder Geisteskrankheit. Weder AIDS noch HIV befinden sich im Anhang, was daran liegt, dass sie zur Zeit des Erlasses der Richtlinie 1964 noch nicht bekannt waren. Die Auflistung an sich deutet auf eine abschließende Aufzählung hin, allerdings enthält die Gruppe A unter ihrer Nummer 4 eine offene Untergruppe: „Andere ansteckende oder übertragbare parasitäre Krankheiten und Leiden, sofern im Aufnahmestaat Vorschriften zum Schutz der Inländer gegen diese Krankheiten und Leiden bestehen.“ Diese Formulierung ist so weit, dass Stein/Thomsen und van Overbeek nicht mit Sicherheit sagen können, welche Infektionskrankheiten darunter fallen. Es wird auch in der Präambel betont, dass es schwierig wäre, die Krankheiten abschließend aufzuzählen, zumal es ausreiche, sie in Gruppen einzuteilen.154 Andererseits könnte die Berufung auf AIDS bzw. HIV durch Art. 4 III der Richtlinie verweigert werden, der den Mitgliedstaaten verbietet, neue Regelungen einzuführen, die restriktiver sind als diejenigen zum Zeitpunkt der Notifikation der Direktive. Das kommt nach van Overbeek darauf an, was unter neuen Regelungen zu verstehen ist. Entweder es wird jede neue Regelung gemeint, oder nur andere Regelungen, die sich auf Krankheiten beziehen, die nicht im Annex genannt sind. Gegen die erste Auslegung spreche, dass nach Art. 10 der Richtlinie neue Regelungen auf dem Anwendungsgebiet der Richtlinie der Kommission mitgeteilt werden müssen, so dass der Erlass neuer Rechtsvorschriften offenbar weiterhin möglich sei. Außerdem würden die Mitgliedstaaten, die zum Zeitpunkt des Erlasses der Richtlinie noch keine Vorschriften auf diesem Gebiet hatten, anders behandelt als diejenigen, bei denen dies bereits der Fall gewesen sei.155 Außerdem wäre es unvernünftig, davon auszugehen, dass die Krankheiten des Jahres 1964 mit denen von heute identisch seien. Also müsse den Mitgliedstaaten ein Beurteilungsspielraum in Bezug auf die Bestimmung der Infektionskrankheiten zugestanden werden, so dass die AIDS-Erkrankung einen Ausweisungsgrund darstellen könne.156 § 12 VI Nr. 3 AufenthG/EWG erfasst auch die Virenausscheider, also Personen, die selbst nicht erkrankt sind, und verstößt nach Ansicht von Birk damit gegen Art. 4 I, der nur von „Krankheiten und Gebrechen“ spricht. Die Richtlinie enthält zwar offensichtlich eine Lücke, diese darf der nationale Gesetzgeber aber nicht schließen.157 Die RL 64/221 geht nach Hailbronner davon aus, dass im Inland bestehende Schutzvorschriften, wie sie nach dem Bundesseuchengesetz für 154 Stein/Thomsen in Frowein/Stein, S. 1775, 1808; van Overbeek, CMLRev 1990, S. 791, 796 f. 155 van Overbeek, CMLRev 1990, S. 791, 798 f. 156 Birk, RIW 1989, S. 6, 9; van Overbeek, CMLRev 1990, S. 791, 800. 157 Birk, RIW 1989, S. 6, 9.

124

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

erheblich weniger schwerwiegende Krankheiten vorgesehen sind, ein Indiz dafür sind, dass die Krankheit schwerwiegend genug ist, um Freizügigkeitsbeschränkungen zum Schutz der inländischen Bevölkerung rechtfertigen zu können. Da jedoch keine Schutzvorschriften gegen AIDS bestehen, sei eine Ausweisung aufgrund von AIDS nach dem Wortlaut der RL 64/221 unzulässig.158 Von der in § 7 I BSeuchG enthaltenen Ermächtigung, durch Rechtsverordnung die Meldepflicht für die in § 3 genannten Krankheiten zu erweitern, kann nach Hofmann kein Gebrauch gemacht werden, da diese fordere, dass die epidemische Lage dies erfordern oder zumindest zulassen müsste.159 Hailbronner erwägt jedoch angesichts der gravierenden Gefahren für die Bevölkerung den Vorrang des verfassungsrechtlich gebotenen Grundsatzes des Lebensschutzes, der als gemeinsames Grundrecht für die Europäische Gemeinschaft bindend ist, vor dem sekundärem EG-Recht.160 d) Art. 6 Nach Art. 6 sind dem Betroffenen die Ausweisungsgründe hinreichend detailliert und genau mitzuteilen, wenn Gründe der Sicherheit des Staates nicht entgegenstehen. Dabei muss der Betroffene nach der Rechtsprechung des EuGH – insbesondere hinsichtlich der Sprache – den Inhalt und die Auswirkungen der Ausweisungsgründe erfassen können.161 Den Aspekt der Sprache hält Druesne in einer Gemeinschaft mit elf verschiedenen Amtssprachen für einen wichtigen Faktor für die Wirksamkeit der Freizügigkeit. Zweifellos können einem Mitgliedstaatsangehörigen die Freizügigkeitsrechte nicht deswegen vorenthalten werden, weil er die Sprache des Aufnahmestaats nicht beherrsche. Man könne zwar davon ausgehen, dass jemand, der sich um Aufnahme in einem anderen Staat bemühe, sich Rudimente der Sprache angeeignet habe, so dass ihm die Ausweisungsgründe mitgeteilt werden können, auch wenn er sich noch nicht lange dort aufhalte. Allerdings verfügten nicht alle Personen über dieses Minimum an Sprachkenntnis, insbesondere wenn sie vor Erteilen der ersten Aufenthaltserlaubnis ausgewiesen werden. Nach der Formel des EuGH können dem Ausgewiesenen die Ausweisungsgründe in der Sprache des Aufnahmestaats mitgeteilt werden, wenn er diese hinreichend versteht. Diese Lösung sei einfach im Hinblick auf die Umsetzung der Garantie des Art. 6, auch wenn in der Praxis der Grad des Sprachvermögens mitunter schwer festzustellen 158

Hailbronner, Rn. 1077 f. Hofmann, ZAR 1991, S. 186, 188. 160 Hailbronner, Rn. 1078. 161 EuGH – Adoui und Cornuialle, Slg. 1982, 1665 (Rn. 13); GA Capotorti, SA Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1714, 1721. 159

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

125

sein werde. Druesne versteht nicht, warum der EuGH nicht dem Vorschlag der Kommission gefolgt ist, die Gründe dem Ausgewiesenen in seiner Muttersprache mitzuteilen, was lediglich die nationalen Behörden dazu verpflichtet hätte, sie entsprechend zu übersetzen.162 Hartley empfindet dies jedoch als schwere Bürde für die Einwanderungsbehörde, insbesondere wenn die Muttersprache eines Einwanderers keine offizielle Sprache irgendeines Mitgliedstaates sei, etwa Walisisch oder Kantonesisch. Er befürwortet sogar einen flexiblen Ansatz im Hinblick auf die Lösung des EuGH: Die Ausweisungsverfügung soll auch dann wirksam sein, wenn sie in der falschen Sprache abgefasst ist, weil es für die Einwanderungsbehörden nicht immer offensichtlich ist, welche Sprache der Einwanderer versteht.163 In Art. 6 wird zwischen der „öffentlichen“ und der „staatlichen Sicherheit“ unterschieden. Diese können nicht identisch sein, ansonsten müssten die Gründe für die Ausweisung nie bekanntgegeben werden. Der Begriff der öffentlichen Sicherheit muss also weiter sein als der der staatlichen Sicherheit.164 e) Art. 7 Gem. Art. 7 der RL 64/221, der in § 12 VII AufenthG/EWG umgesetzt wurde, muss einem EG-Staatsangehörigen in jedem Fall eine Frist für seine Ausreise gesetzt werden. Diese Frist beträgt außer in dringenden Fällen mindestens 15 Tage, wenn bereits eine Aufenthaltserlaubnis erteilt ist, sogar einen Monat. Aber auch in dringenden Fällen, die bei Vorliegen der Voraussetzungen für die sofortige Vollziehung gem. § 80 II Nr. 4 VwGO nicht ohne weiteres gegeben sind, ist die Ausländerbehörde nicht von einer Fristsetzung befreit. Von einer angemessenen Mindestfrist kann nicht abgesehen werden. Dies gilt nach Auffassung des BVerwG auch dann, wenn der Ausländer sich in Haft befindet und unmittelbar aus der Haft entlassen werden soll, da er die Möglichkeit bekommen soll, seine Angelegenheiten so zu regeln, dass er das Land verlassen und Rechtsmittel einlegen kann.165 Nach dem VGH Baden-Württemberg hingegen muss die Ausreise nicht freiwillig vorgenommen werden. Er kann also auch unmittelbar nach seiner Haftentlassung abgeschoben werden, da er auch in der Haft die – zugegebenermaßen nur begrenzte – Möglichkeit hat, seine persönlichen Angelegenheiten zu ordnen.166 Diese Auffassung steht jedoch im Widerspruch zu Art. 7 der RL 64/221. Ihr kann somit nicht gefolgt werden. 162 163 164 165

Druesne, RTDE 1982, S. 706, 716 f. Hartley, CMLRev 1983, S. 141, 143 f. Ebenso Bongen, S. 114. BVerwG, NJW 1979, S. 2486 f.

126

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

f) Art. 8 und 9 Die Art. 8 und 9 gewähren Rechtsschutz bei Ausweisung. Dabei stellen sie jedoch so weite Anforderungen, dass es in diesem Bereich kein gemeinschaftsweit einheitliches Verwaltungsrecht gibt.167 aa) Anforderungen an das Verfahren Gemäß Art. 8 muss jeder, der von einer Ausweisung betroffen ist, dieselben Rechtsbehelfe einlegen können, die Inländern gegenüber Verwaltungsakten offenstehen. Die Mitgliedstaaten dürfen daher nach der Rechtsprechung des EuGH keine besonderen Form- oder Verfahrenserfordernisse stellen, die weniger günstig sind als jene, die für Inländer bei Rechtsbehelfen gegen Maßnahmen der Verwaltung gelten.168 Aus diesem Grund richte sich der Rechtsweg für die Rechtsbehelfe des Art. 8 nach der jeweiligen Gerichtsverfassung.169 Über die Modalitäten der Anrufung mache das Gemeinschaftsrecht keine Vorgaben.170 Falls es keine Rechtsbehelfe gebe, müsse der Betroffene gem. Art. 9 zumindest die Möglichkeit haben, sich vor einer zuständigen Stelle vertreten oder verteidigen zu lassen, die nicht diejenige sei, die die Ausweisungsentscheidung getroffen habe. Diese Garantien würden hinfällig, wenn die Mitgliedstaaten dem Betroffenen durch die sofortige Vollziehung der Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet die Möglichkeit abschneiden könnten, tatsächlich Vorteile aus den Rechtsbehelfen zu ziehen. Der Betroffene müsse also mindestens die Möglichkeit erhalten, vor seiner Ausweisung Klage zu erheben und eine Aussetzung der Vollziehung zu erreichen.171 Sei der Rechtsweg nicht gegeben oder habe der gerichtliche Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung, dann könne die Entscheidung außer in Fällen nachweislicher Dringlichkeit nicht getroffen werden, bevor der Betroffene Gelegenheit hatte, die in Art. 9 bezeichnete Stelle anzurufen und diese Stelle entschieden habe.172 166 VGH BW, VBlBW 1992, S. 153, 155; so wohl auch OVG NW, DÖV S. 44 (nur Leitsatz). 167 Stein/Thomsen in Frowein/Stein, S. 1775, 1799. 168 EuGH – Pecastaing, Slg. 1980, 691 (Rn. 10); EuGH – Dzodzi, Slg. I-3763 (Rn. 58); EuGH – Shingara und Radiom, Slg. 1997, I-3343 (Rn. 25). 169 EuGH – Pecastaing, Slg. 1980, 691 (Rn. 11); EuGH – Dzodzi, Slg. I-3763 (Rn. 59); EuGH – Shingara und Radiom, Slg. 1997, I-3343 (Rn. 24). 170 EuGH – Adoui und Cornuialle, Slg. 1982, 1665 (Rn. 17). 171 EuGH – Royer, Slg. 1976, 497 (Rn. 56/61); EuGH – Pecastaing, Slg. 691 (Rn. 12). 172 EuGH – Royer, Slg. 1976, 497 (Rn. 56/61); EuGH – Pecastaing, Slg. 691 (Rn. 16); EuGH – Dzodzi, Slg. 1990, I-3763 (Rn. 66).

1982,

1990, 1990,

1980, 1980,

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

127

Art. 8 begründe jedoch kein Recht des Ausgewiesenen, sich während des gesamten Verfahrens im Aufnahmestaat aufzuhalten, solange ein fairer Prozess für ihn gewährleistet sei und er seine Verteidigung uneingeschränkt wahrnehmen könne.173 Art. 9 sei eine verfahrensrechtliche Mindestgarantie. Er ermögliche somit die Überprüfung von Tatsachen und Zweckmäßigkeit, wenn im Verfahren gem. Art. 8 nur die Rechtmäßigkeit überprüft werden könne. Außerdem könnten sich EG-Ausländer auch an diese Stelle wenden, wenn die Entscheidung über die Ausweisung vor der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ergangen sei.174 Kein Mitgliedstaat dürfe Art. 9 so anwenden, dass die in Art. 8 gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten beschränkt oder ausgeschaltet werden.175 Im Rahmen des Art. 9 könne weder das Verfahren ausgesetzt noch die Dringlichkeit einer Maßnahme geprüft werden. Dies sei allein bei einem Verfahren gem. Art. 8 möglich.176 Art. 9 II sei auch auf Fälle anwendbar, in denen die erste Aufenthaltserlaubnis verweigert wurde oder die Ausweisung vor ihrer Erteilung erfolgte. Der Betroffene sei dann berechtigt, seine Verteidigung persönlich wahrzunehmen, außer wenn Gründe der Sicherheit des Staates entgegenstünden.177 Art. 9 II sei jedoch nur auf die in Art. 9 I genannten Konstellationen anwendbar, d.h. wenn keine Rechtsmittel gegeben seien, diese nur zur Überprüfung der Gesetzmäßigkeit führten oder keine aufschiebende Wirkung hätten. Ansonsten wäre der Betroffene besser gestellt, als wenn Art. 8 zur Anwendung käme. Art. 9 solle aber nur die Unzulänglichkeiten des Verfahrens nach Art. 8 ausgleichen.178 Wegen der weitreichenden Rechtsschutzmaßnahmen des deutschen Ausländerrechts haben diese Vorschriften in Deutschland keine allzu große praktische Bedeutung. Art. 9 ist jedoch dann relevant, wenn das Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat, z. B. wegen Anordnung des Sofortvollzugs. In diesem Fall darf die Verwaltungsbehörde eine Ausweisung oder Abschiebung außer in dringenden Fällen erst verfügen, wenn der Ausländer die Stellungnahme der zur Prüfung des Rechtsbehelfs zuständigen Stelle erhalten hat.179 173 EuGH – Pecastaing, Slg. 1980, 691 (Rn. 12 f.); EuGH – Shingara und Radiom, Slg. 1997, I-3343 (Rn. 34). 174 EuGH – Regina/Sectretary of State for Home Affairs, 131/79, Slg. 1980, 1585 (Rn. 12); EuGH – Adoui und Cornuialle, Slg. 1982, 1665 (Rn. 15); EuGH – Gallagher, C-175/94, Slg. 1995, I-4253 (Rn. 16). 175 EuGH – Pecastaing, Slg. 1980, 691 (Rn. 16). 176 EuGH – Pecastaing, Slg. 1980, 691 (Rn. 20). 177 EuGH – Dzodzi, Slg. 1990, I-3763 (Rn. 63). 178 EuGH – Shingara und Radiom, Slg. 1997, I-3343 (Rn. 35).

128

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

Bongen empfindet die Regelung der Artt. 8 und 9 als unbefriedigend, weil sie nicht dazu beitrage, von der Richtlinie offensichtlich als nicht ausreichend angesehene Rechtsschutzmaßnahmen der Mitgliedstaaten selbst zu verbessern, sondern nur die Einrichtung der „besonderen Stelle“ fordere, der aber echte Befugnisse fehlten. So sei über Art und Zusammensetzung der „zuständigen Stelle“, deren Stellungnahme die Stelle nach Art. 9 I erhalten müsse, nichts gesagt, ebensowenig über das Gewicht ihrer Aussage. Die Vertretung und Verteidigung unterliege keinen gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen.180 bb) Besetzung der Stelle nach Art. 9 Die zuständige Stelle des Aufenthaltslandes, die gem. Art. 9 I erst eine Stellungnahme abgegeben haben muss, bevor entschieden wird, kann nach Auffassung des EuGH jede Behörde sein, welche von den Behörden, die Maßnahmen nach der RL 64/221 erlassen, unabhängig ist, und sie muss so verfasst sein, dass der Betroffene das Recht hat, sich vor ihr vertreten zu lassen und zu verteidigen.181 Sie brauche also kein Gericht sein, ihre Mitglieder müssen keine Richter sein oder für eine bestimmte Zeit ernannt werden, allerdings müsse sie in ihrer Aufgabenerfüllung unabhängig sein, insbesondere auch von der Ausweisungsbehörde.182 In Italien gehört dieses Gremium, wie Druesne berichtet, dem Innenministerium an, und einige seiner Mitglieder kommen aus Gründen der Sachkenntnis aus der dazugehörigen Verwaltung, in Frankreich hingegen setzt es sich aus Richtern zusammen, die entweder von den Gerichten oder aus der Verwaltung kommen.183 Wichtig ist dem EuGH allein, dass die nach Art. 9 zuständige Stelle ein Verfahren anwendet, das es dem Betroffenen ermöglicht, sich unter den in Art. 9 genannten Voraussetzungen zu verteidigen. Ob dies der Fall sei, müsse im Einzelfall von den nationalen Gerichten überprüft werden.184 O’Leary moniert, dass die Besetzung der zuständigen Stelle für die Ausweisung nach dem Prevention of Terrorism Act von 1989 zur Bekämpfung von Anschlägen durch die IRA im absolut freien Ermessen der Regierung steht. Die Personen müssten weder Juristen sein noch sich sonst mit der 179

Hailbronner, Rn. 1095, 1097. Bongen, S. 145 f. 181 EuGH – Regina, Slg. 1980, 1585 (Rn. 19); EuGH – Gallagher, Slg. 1995, I-4253 (Rn. 16 f.). 182 EuGH – Adoui und Cornuialle, 115 + 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 16); EuGH – Dzodzi, Slg. 1990, I-3763 (Rn. 65); EuGH – Gallagher, Slg. 1995, I-4253 (Rn. 24). 183 Druesne, RTDE 1982, S. 706, 719. 184 EuGH – Gallagher, Slg. 1995, I-4253 (Rn. 24). 180

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

129

Situation in Nordirland auskennen. Sie könnten Polizisten oder sonstige Beamte sein. Ihre Entscheidung unterliege strenger Geheimhaltung und werde nicht juristisch überprüft. Daher glaubt O’Leary nicht, dass dieses Verfahren den Vorgaben des EuGH gerecht wird.185 cc) Formelle Voraussetzungen der Stellungnahme nach Art. 9 Bezüglich der Form, in der die nach Art. 9 zuständige Stelle ihre Stellungnahme abgibt, reicht es dem EuGH, wenn sie ordnungsgemäß mitgeteilt wird, die Namen und die Stellung der Mitglieder bräuchten nicht bezeichnet zu werden.186 Die Stellungnahme müsse außer in dringenden Fällen vor der Entscheidung über die Ausweisung abgegeben worden sein und dürfe nicht nachgeholt werden, da ansonsten die Vorschrift des Art. 9 II sinnlos werden würde.187 Eine solche Stellungnahme könne die Ausweisungsempfehlung eines britischen Strafgerichts sein, wenn diese in einem hinreichend engen zeitlichen Zusammenhang zur Ausweisungsverfügung ergangen sei. Der Ablauf von mehreren Jahren (etwa bei einer Strafhaft) könne dem Urteil die Funktion der Stellungnahme nehmen, da die Gefahr, die der Auszuweisende für die Allgemeinheit darstellt, beim Erlass der Ausweisungsverfügung beurteilt werden müsse, und sich die maßgeblichen Faktoren, insbesondere das Verhalten des Betroffenen, im Laufe der Zeit ändern könnten.188 Dies gelte umso mehr für Fälle, in denen der Betreffende an psychischen oder psychiatrischen Problemen leide, die mit dem Zeitablauf vermindert oder geheilt wurden. Im vom EuGH entschiedenen Fall wurde dem Betroffenen zudem ein Drittel der Strafhaft wegen guter Führung erlassen, was ein Hinweis auf einen Wandel der psychischen Disposition des Häftlings ist. Weiterhin sei zu bedenken, dass dem Strafgericht bestimmte Dokumente zur Zeit seiner Stellungnahme nicht vorlagen, wie etwa medizinische Berichte über die psychiatrische Situation des Sträflings während der Haft, die den Behörden, die letztlich die Ausweisung veranlassten, jedoch zur Verfügung gestanden hätten.189

185

O’Leary, CMLRev 1996, S. 777, 787. EuGH – Regina, Slg. 1980, 1585 (Rn. 19); EuGH – Dzodzi, Slg. 1990, I-3763 (Rn. 64); EuGH – Gallagher, Slg. 1995, I-4253 (Rn. 25). 187 EuGH – Gallagher, Slg. 1995, I-4253 (Rn. 21 f.). 188 EuGH – Regina, Slg. 1980, 1585 (Rn. 19). 189 O’Keeffe, CMLRev 1982, S. 35, 45. 186

130

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

4. Umfang des Vorbehalts Die Frage nach dem Umfang des Vorbehalts entschied der EuGH im Fall Ugliola dahingehend, dass der Vorbehalt des Abs. 3 die Gleichbehandlungspflicht aus Abs. 2 unberührt lasse.190 Er schloß sich damit den Ausführungen des Generalanwalts Gand an. Dieser folgerte aus dem Wortlaut des Art. 39 III EG, dass sich der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung nur auf die dort genannten Umstände bezieht, nicht aber auf die Bedingungen, unter denen die Beschäftigung ausgeübt wird, wenn sie einmal ordnungsgemäß aufgenommen wurde. Auf dem Gebiet der Entlohnung könne zum Beispiel kein aus der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit abgeleiteter Grund geltend gemacht werden, dass ein ausländischer Arbeitnehmer anders behandelt wird als ein eigener Staatsangehöriger.191 Auch Generalanwalt Darmon und die überwiegende Meinung in der Literatur bezieht den Vorbehalt nur auf Abs. 3, der den politischen Aspekt der Freizügigkeit betrifft, und nicht auf Abs. 2, der sich auf wirtschaftliche Aspekte bezieht.192 Bleckmann jedoch erscheint dieses Ergebnis der grammatischen und systematischen Interpretation fraglich: Der EuGH nehme im Fall Rutili [dazu oben unter 2. b)bb)] an, dass der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung dieselbe Tragweite habe wie die von ihm eingeschränkten Rechte, so dass Aufenthaltsverbote nur für das gesamte Staatsgebiet ausgesprochen werden könnten. Zudem nehme er in dieser Entscheidung an, dass das Aufenthaltsrecht aus Art. 39 II EG durch Aufenthaltsverbote in Teilen des Staatsgebietes eingeschränkt werden könne, wenn das nationale Recht solche Aufenthaltsverbote auch für Inländer vorsieht. Dieses Ergebnis ermögliche nur eine einschränkende Auslegung des Art. 39 II, der zwar das Aufenthaltsrecht für das gesamte Staatsgebiet, nicht jedoch für einen bestimmten Ort gewähre. Dies habe jedoch den Nachteil, dass das Aufenthaltsrecht praktisch auf Null reduziert würde, da es immer nur an einem bestimmten Ort ausgeübt werden könne. Man komme aber nur so zu dem Ergebnis, dass Recht und Vorbehalt sich auf das gesamte Staatsgebiet beziehen, für den Aufenthalt an einem bestimmten Ort ist dann Art. 12 EG heranzuziehen.193 Allerdings geht Bleckmann von falschen Voraussetzungen aus: Das Aufenthaltsrecht, das gem. Art. 6 I a der RL 68/360 das gesamte Hoheitsgebiet 190 EuGH – Württembergische Milchverwertung/Ugliola, 15/69, Slg. 1969, 363 (Rn. 6). 191 GA Gand, SA Ugliola, Slg. 1969, 371, 375 f. 192 GA Darmon, SA Groener/Minister for Education and the City of Dublin Vocational Education Committee, Slg. 1989, 3979, 3985; G/T/E-Wölker, Art. 48 EGV Rn. 92; Hailbronner, Rn. 1086; Schweitzer/Hummer, Rn. 1161; Stein/Thomsen in Frowein/Stein, S. 1775, 1798; Weber, S. 151. 193 Bleckmann, EuGRZ 1976, S. 265.

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

131

eines Mitgliedstaates umfassen muss, kann gem. Art. 10 derselben Richtlinie aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf bestimmte Landesteile beschränkt werden. Die im Urteil Rutili aufgestellte These, die Aufenthaltserlaubnis könne grundsätzlich nur für den gesamten Staat erteilt werden, ist also falsch. Zudem hat der EuGH in dem neuen Urteil Oteiza Olazabal seinen in der Entscheidung Rutili eingenommenen Standpunkt revidiert [s. o. unter 2.b)bb)]. Die Befugnis zur Einschränkung des Aufenthaltsrechts erfolgt richtig aus Art. 10 der RL 68/360, so dass eine einschränkende Auslegung des Art. 39 II EG mit ihrem absurden Ergebnis überflüssig wird. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung bezieht sich also nur auf Art. 39 III EG. 5. Umsetzung in deutsches Recht Die Umsetzung der RL 64/221 in deutsches Recht erfolgte durch das AufenthG/EWG. Problematisch war jedoch, dass dessen § 12 ursprünglich neben der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auch die Gefährdung der „sonstigen erheblichen Belange der Bundesrepublik Deutschland“ als Ausweisungsgrund vorsah. Dabei handelte es sich nach Rittstieg um eine Leerformel, die sich kaum positiv umschreiben ließ und den ganzen Bereich möglicher ausländerpolitischer Zielsetzungen ansprach.194 Der Bundesgesetzgeber wollte mit dieser Formulierung jedoch nicht über die Richtlinie hinausgehen, sondern sah sich wegen des geringeren Umfangs des deutschen Begriffs der öffentlichen Ordnung zu einer anderen Terminologie gezwungen. Der Begriff der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sei im Sinne des herkömmlichen Polizeirechts zu verstehen und daher wesentlich enger als der Begriff des ordre public des römischen Rechtskreises, der die Gesamtheit der im Interesse des öffentlichen Wohls erlassenen Vorschriften umfasse. Dieser Begriff habe jedoch in die RL 64/ 221 Eingang gefunden. Zu seiner Wiedergabe sei deshalb die Einfügung der „sonstigen erheblichen Belange“ erforderlich gewesen.195 Bongen ist jedoch nicht der Ansicht, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung in § 12 AufenthG/EWG wie im Polizei- und Ordnungsrecht verstanden werden muss. Die Einheit der Rechtsordnung sei zudem nur ein praktischer Gesichtspunkt, der hinter anderen Überlegungen zurücktreten könne (siehe dazu bereits oben unter A. III.). Außerdem sei der Begriff der öffentlichen 194

Rittstieg, NJW 1972, S. 2151, 2159. Begründung des Entwurfes eines Gesetzes über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Aufenth/EWG), BT-Drucks. V, 4125, S. 13 zu § 12; Bongen, S. 122; Freisl, S. 52. 195

132

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

Ordnung und Sicherheit bereits vor dem In-Kraft-Treten des Ausländergesetzes in der Ausländerpolizeiverordnung anders verstanden worden als im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht. Auch bezüglich der zweiten These des Gesetzgebers, der Begriff der öffentlichen Ordnung der RL 64/221 entstamme dem romanischen Rechtskreis, lassen sich nach Bongens Meinung keine bestätigenden Anhaltspunkte finden. Zudem verbiete die besondere Funktion dieser Begriffe in den Vorbehaltsklauseln, den Begriff der öffentlichen Ordnung und Sicherheit einer bestimmten nationalen Rechtsordnung zu entnehmen, da sie dort im Wechselspiel mit einer Vielzahl von Rechten stünden, aus dem sie nicht ohne Schaden hinausgelöst werden könnten. Wenn die RL 64/221 den weiten romanischen Begriff der öffentlichen Ordnung enthalten würde, wäre kein Fortschritt gegenüber dem üblichen nationalen Vorbehalt des ordre public im allgemeinen Völkerrecht erreicht. Die Begründung der weiten Fassung des § 12 AufenthG/EWG sei somit nicht brauchbar.196 Auch nach Ansicht von Dürig überschritt das Erfordernis der sonstigen erheblichen Belange den Rahmen des Polizeivorbehalts in Art. 39 EG und degradierte das AufenthG/EWG zur bloßen Pflichtübung, die sich im Formalen erschöpfte und keine echte Integration darstellte.197 Nur Randelzhofer sah den Rahmen des Europarechts gewahrt, falls der dort verwendete Begriff der Belange der Bundesrepublik eng ausgelegt wurde und somit nicht dem in § 2 AuslG a. F. verwendeten Begriff entsprach.198 Wegen der unmittelbaren Anwendbarkeit der RL 64/221 hat das AufenthG/EWG nach Auffassung von Rittstieg ohnehin nur Bedeutung, solange es die Verweigerung der Einreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung strengeren Anforderungen unterstellt. Wenn es großzügiger ist, wie etwa beim Ausweisungsgrund der Gefährdung der erheblichen Belange der BRD, wird es durch das bessere Recht, das direkt aus dem Europarecht hergeleitet werden kann, verdrängt.199 Grabitz hält § 12 AufenthG EWG sogar insoweit für nichtig.200 Nach Hailbronner sind Freizügigkeitsbeschränkungen, die nach allgemeinem Ausländerrecht auf eine Beeinträchtigung sonstiger Belange gestützt werden, auch nach Streichung des Ausweisungsgrundes der Gefährdung der sonstigen Belange der BRD zulässig. Die Gesetzesänderung stelle keinen Verzicht auf innerstaatliche Befugnisse dar, der über das gemeinschaftsrechtlich Gebotene hinausgehe. Der Begriff habe nämlich lediglich auf den gemeinschaftsrechtlichen Rahmen verwiesen. Eine Ausweisung wegen Ge196 197 198 199 200

Bongen, S. 122–126. Dürig in Maunz-Dürig, Art. 11 GG Rn. 122. Randelzhofer, in: Bonner Kommentar, Art. 11 GG Rn. 121. Rittstieg, EuR 1976, S. 54–56. Grabitz, S. 94.

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

133

fährdung der sonstigen Belange der BRD sei nur insoweit unzulässig geworden, als sie sich nicht auf den gemeinschaftsrechtlichen Begriff der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit stützen lasse. Diese Klarstellung sei deshalb von Bedeutung, da der deutsche Begriff der öffentlichen Ordnung nicht mit dem identischen europarechtlichen Begriff gleichgesetzt werden könne.201 Auch Wölker sieht in der Änderung des § 12 AufenthG/EWG nur eine terminologische Anpassung an das Gemeinschaftsrecht.202 Nunmehr existiert also weder eine inhaltliche noch eine begriffliche Diskrepanz zwischen der RL 64/221 und ihrer Umsetzung in § 12 AufenthG/ EWG. 6. Begriffsbildungen der Literatur a) Diskussion in der französischen Literatur Im französischen Recht wird der Begriff der öffentlichen Ordnung sehr weit gefasst. Dies prägt auch die Sichtweise der französischen Wissenschaftler bei der Auslegung des gemeinschaftsrechtlichen Begriffes, so dass ihre Ansichten nachfolgend gesondert dargestellt werden. aa) Bewertung des ordre public-Vorbehalts im französischen Recht Die öffentliche Ordnung ist nach Meinung von Lyon-Caen eine Grundsäule jedes juristischen Systems, deren Tragweite so weit sei, dass sie jede Genauigkeit verloren habe. Im Privatrecht benutze man den Begriff der öffentlichen Ordnung, um die Vertragsfreiheit zu begrenzen oder um die Anwendung eines ausländischen Gesetzes zu verhindern. Im öffentlichen Recht benutze man ihn, um Freiheiten des Einzelnen aufgrund höherwertiger Erfordernisse einzugrenzen, und verwandele den Rechtsstaat für einen Moment wieder in einen Polizeistaat.203 Ähnlich bezeichnet Chesné die öffentliche Ordnung als Sicherheitsventil, das dem nationalen Recht ein langes Leben sichert. Es lasse sich jedoch keine Definition der öffentlichen Ordnung finden, sondern nur ihre Funktionsweise darstellen. Im französischen Zivilrecht sei ihr Begriff im Art. 6 des code civil bekannt, im deutschen jedoch nicht. Es finde sich jedoch der Begriff der guten Sitten in 201

Hailbronner, Rn. 1074. Begründung zum Entwurf eines Zweiten Änderungsgesetzes zum AufenthG/ EWG, BT-Drucks. 8/2597, S. 9 zu Art. 1 Nr. 9; G/T/E-Wölker, Art. 48 EGV Rn. 93. 203 Lyon-Caen, RTDE 1966, S. 693 f. 202

134

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

§ 138 BGB, der ähnlich gebraucht werde und zu vergleichbaren Ergebnissen führe. Beide bezweckten nämlich die Nichtanwendung einer normalerweise anwendbaren Rechtsvorschrift.204 Die Staatsräson wurde aus Sicht der französischen Wissenschaftler im liberalen 19. Jahrhundert in die öffentliche Ordnung umbenannt. Sie könne nicht positiv formuliert werden, sondern nur negativ als Ausnahme, so dass ihr Eingreifen unvorhersehbar und ihr Anwendungsbereich unbegrenzt sei.205 Sie sei eine Klausel der Anpassung an das Unvorhersehbare oder die Rückkehr zum rechtsfreien Raum.206 Die Staatsgewalt entscheide, ob sie sich hierauf berufen könne, so dass der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung zur staatlichen Souveränität gehöre. Also könne man sagen, dass jede Einschränkung dieses Vorbehalts eine Einschränkung der Souveränität zugunsten der Freiheit des Einzelnen darstelle.207 Die Beweglichkeit des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung erlaube es ihm, im Rahmen einer Einzelfallentscheidung die Regeln der Logik zu verlassen und sich im Einklang mit den Grundprinzipien der Gesellschaft zu entwickeln.208 Das Ausländerrecht schützt nach Lyon-Caen die Sicherheit des Staates, also die öffentliche Ordnung. Der Ausländer sei im Gegensatz zu den Inländern nicht einem Rechtsregime, sondern einem Polizeiregime unterworfen, das nicht überprüft werde. Lyon-Caen fragt sich, ob ein Ausländer wirklich eine stärkere Gefahr darstelle als ein Einheimischer, etwa weil er verdächtig sei, einem fremden Staat zu dienen. Nach seiner Ansicht sei dieses Misstrauen gegenüber dem fremden Staat als potentiellem Feind der unbewusste Grund für die Zuständigkeit der Polizei für die Ausländer. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung sei somit im Ausländerrecht anders als im sonstigen Verwaltungsrecht, er sei nicht mehr die Ausnahme einer die Individuen beschützenden Regel, sondern die dauerhafte Rechtfertigung des Mangels einer jeden Schutznorm. Anders formuliert, gebe es in keinem Staat Rechtsnormen, die die Freiheit der Ausländer sichern oder ihre Gleichbehandlung einführen. Die Ausländer seien also nicht nur dann (wie Inländer) Repressalien ausgesetzt, wenn sie gegen die öffentliche Ordnung verstießen, sondern sie seien während ihres gesamten Aufenthalts einer polizeilichen Kontrolle unterworfen.209

204

Chesné, Rn. 125, 127. Lyon-Caen, RTDE 1966, S. 693 f.; Simon, RMC 1976, S. 201, 204 f. 206 Chesné, Rn. 126; Lyon-Caen, RTDE 1966, S. 693 f. 207 Chesné, Rn. 131; Desmedt, CDE 1966, I-55, S. 65; Lyon-Caen, RTDE 1966, S. 693 f. 208 Chesné, Rn. 126. 209 Lyon-Caen, RTDE 1966, S. 693, 694 f. 205

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

135

bb) Die öffentliche Ordnung im Europarecht (1) Bestimmung nach nationalem Recht Diese Erkenntnis hilft den französischen Wissenschaftlern, die europarechtlichen Freizügigkeitsregeln zu verstehen. Sie führten dazu, dass die EG-Ausländer den gleichen Regeln wie die Inländer unterworfen werden, also dem generellen Vorbehalt der öffentlichen Ordnung und nicht dem speziellen Vorbehalt, der Deckmantel für ein Polizeiregime sei.210 So sei z. B. die Einreise nicht mehr von einer behördlichen Genehmigung abhängig, sondern frei, sie könne nur aus allgemeinen Gründen der öffentlichen Ordnung im Ausnahmefall verweigert werden.211 Auch die Technik dieses allgemeinen Vorbehalts der öffentlichen Ordnung und Art. 46 EG sei identisch: Beide bezweckten, einen Konflikt zwischen Rechtsvorschriften aufzulösen. Die beiden weiteren in Art. 46 verwendeten Begriffe, nämlich die öffentliche Gesundheit und Sicherheit, dienten nur der Präzisierung seines Anwendungsgebietes.212 Lyon-Caen fürchtete 1966 eine gemeinschaftsrechtliche Auslegung des Begriffes „öffentliche Ordnung“, die eine polizeiliche Zusammenarbeit verdeckt, er wünsche sich jedoch eine nationale Auslegung, die mit der Auslegung der „öffentlichen Ordnung“, die für Inländer gelte, identisch sei, und somit eine Diskriminierung ausschließe.213 (2) Vermittelnde Lösung Auch für Mégret basiert der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung in Art. 46 EG zunächst auf nationalen Erwägungen. Für ein freies Ermessen der Mitgliedstaaten sprächen verschiedene gute Argumente wie etwa eine Erklärung des Rates mit Zustimmung der Kommission, die Art. 46 EG in einem Zug mit Art. 296 EG nennt.214 Dieser enthalte einen klaren Vorbehalt zugunsten der Mitgliedstaaten, der gemeinschaftsrechtlich nicht überprüfbar sei. Dieses Ergebnis erscheint Mégret jedoch zu streng. Die Tatsache, dass die Sonderregelungen für Ausländer nach Art. 46 II EG durch Richtlinien koordiniert werden sollten, zeige, dass der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung keine rein nationale Angelegenheit mehr sei, sondern eine 210

Chesné, Rn. 131; Lyon-Caen, RTDE 1966, S. 693, 694 f. Lyon-Caen, RTDE 1966, S. 693, 695 f. 212 Chesné, Rn. 130. 213 Lyon-Caen, RTDE 1982, S. 693, 704. 214 Diese Erklärung wurde laut Mégret niemals veröffentlicht, sondern nur in einer Verhandlung des Rates abgegeben. 211

136

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

gemeinsame Sache der Mitgliedstaaten. Deswegen könne auch der EuGH den Begriff der öffentlichen Ordnung auslegen.215 Aus dem Begriff der Koordinierung ergebe sich kein Hinweis, da er im Vertrag nicht definiert werde und die sich überschneidende Verwendung der verschiedenen Begriffe für die Rechtsangleichung zu keiner Abgrenzung führe. (s. o. B. VII. 1.) Aus der Verwendung von Richtlinien ergebe sich jedoch, dass keine gemeinschaftsweite Einheitsgesetzgebung geschaffen werden solle, sondern die nationalen Vorschriften nebeneinander fortbestehen sollen.216 Auch Chesné, der zunächst davon ausging, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung wie im französischen Recht verstanden werden müsse, hält dies bei näherer Betrachtung für falsch. In Art. 46 EG werde der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung sehr relativiert, so dass von einem Verweis auf die nationalen Rechtsordnung nur sehr zurückhaltend Gebrauch gemacht werden könne, anders als bei gewöhnlichen völkerrechtlichen Verträgen. Dies werde zudem durch ein systematisches Argument aus Art. 30 EG gestützt: Dieser sei genau wie Art. 46 EG in demselben Teil des EG-Vertrags über die Politiken der Gemeinschaft. Forderung und Ergebnis von Art. 46 EG sei die Niederlassungsfreiheit. Was für den Warenverkehr gültig sei, müsse dann erst recht für die Niederlassungsfreiheit Gültigkeit haben. Art. 30 EG verbiete den Mitgliedstaaten die bewusste Sabotage des Gemeinsamen Marktes. Ein Verstoß hiergegen könne gem. Art. 227 EG vor dem EuGH geahndet werden, so dass die staatliche Souveränität wiederum eingeschränkt werde.217 Dann könne nichts anderes für Art. 46 EG gelten. Auch Simon spricht sich gegen die alleinige Zuständigkeit der Mitgliedstaaten bei der Auslegung des Vorbehaltes der öffentlichen Ordnung aus, da die Freizügigkeit sonst ihrer Substanz beraubt würde.218 b) Gemeinschaftsrechtliche Auslegung in der deutschen Literatur – Grabitz Grabitz möchte die Begriffe „öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit“ für die gesamte Gemeinschaft einheitlich auslegen, da die innerstaatlichen Ausnahmen vom Einreise- und Aufenthaltsrecht vom EuGH im Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG überprüft werden können. Dem stehe nicht entgegen, dass die Polizeivorbehalte in den Mitgliedstaaten unterschiedliche Bedeutung hätten und Art. 46 II EG deren Koordinierung gebiete. Bei der Koordinierung der staatlichen Vorschriften dienten die 215 216 217 218

Mégret u. a., S. 101 f., ebenso Chesné, Rn. 134; Karydis, RTDE 2002, S. 1, 5. Mégret u. a., S. 102 f. Chesné, Rn. 132–135. Simon, RMC 1976, S. 201, 204 f.

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

137

gemeinschaftsrechtlichen Begriffe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit nämlich als Maßstab zur inhaltlichen Angleichung der entsprechenden staatlichen Rechtsbegriffe. Dies setze also ihre einheitliche Bedeutung für die gesamte Gemeinschaft voraus. Die inhaltliche Ausfüllung der Begriffe „öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit“ erfolge durch Interpretation der Stellung des Vorbehalts im Vertrag und der zu seiner Konkretisierung ergangenen sekundärrechtlichen Vorschriften. Aus seinem Ausnahmecharakter folge das Gebot restriktiver Auslegung, so dass die Berufung auf den Vorbehalt nicht zu einer Aushöhlung des Freizügigkeitsrechts führen dürfe. Deshalb verbiete Art. 2 der RL 64/221 seine Geltendmachung zu wirtschaftlichen Zwecken und konkretisiere so Schranken des Polizeivorbehalts, die im Vertrag bereits angelegt seien. Dieses Ergebnis werde auch durch Art. 30 EG bestätigt, der die Berufung auf den dortigen Vorbehalt als Mittel zur willkürlichen Diskriminierung oder als verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten verbiete. Dies sei nur der Niederschlag eines für den gesamten Vertrag geltenden Umgehungsverbotes. Jenes kristallisiere sich auch in Art. 226 EGV, der Schutzmaßnahmen nur während der Übergangszeit und bei erheblichen wirtschaftlichen Störungen gestatte, so dass solche also im Umkehrschluss nicht auf die allgemeine Polizeiklausel gestützt werden können. Aus der Wendung in den Artt. 39 III und 46 I EG, die nur gerechtfertigte Vorbehaltsklauseln bestehen ließen, folge, dass diese dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere dem der Erforderlichkeit, unterliegen. Bezüglich der öffentlichen Gesundheit finde sich in Art. 4 der RL 64/221 und ihrem Anhang eine abschließende Aufzählung der Krankheiten und Gebrechen, die zur Verweigerung der Einreise bzw. Nichterteilung der ersten Aufenthaltserlaubnis berechtigen. Weitere Einschränkungen ergäben sich zudem aus Art. 3 der Richtlinie. Außerdem müssten die weiterhin zur Durchführung der Personenfreizügigkeit ergangenen Durchführungsbestimmungen herangezogen werden wie etwa Art. 8 der VO 1612/68, der den ausländischen Arbeitnehmern die gleichen gewerkschaftlichen Rechte wie den eigenen Staatsangehörigen einräume.219 c) Vermittelnde Lösung in der deutschen Literatur aa) Betonung der nationalen Auslegung Kein deutscher Wissenschaftler vertritt die Auffassung, dass sich der Begriff der öffentlichen Ordnung allein nach nationalem Recht richtet. Aller219

Grabitz, S. 92–95.

138

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

dings unterstreichen einige Wissenschaftler die nationale Begriffsbildung, die vom Gemeinschaftsrecht nur punktuell eingegrenzt werde. So halten einige den Begriff „öffentliche Ordnung“ für einen öffentlichrechtlichen Begriff, der aus verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen sei. Der Begriff „ordre public“ jedoch gehe weiter, da er aus dem Zivilrecht, insbesondere aus dem internationalen Privat- und Kollisionsrecht, stamme. Er bewirke den Ausschluss der Anwendung fremden Rechts, falls es offensichtlich unvereinbar mit der Rechtsauffassung des anwendenden Staates sei. Aufgrund der Verwendung des Begriffs „öffentliche Ordnung“ in der deutschen Fassung müsse daher der gesamte Begriff des ordre public als verwaltungsrechtliche Vorschrift behandelt werden. Danach bestehe kein Zweifel, dass die in jedem Mitgliedstaat ausgebildete Auffassung, was unter öffentlicher Ordnung zu verstehen sei, oder richtiger, wie sie zu schützen sei, allein ausschlaggebend sein müsse.220 Eine Uniformierung der nationalen Begriffe ist nach Meinung von Rolvering, Randelzhofer und Forsthoff auch nicht möglich, da sie von den nationalen Verfassungs-, Rechts-, Wirtschafts- und Sozialordnungen abhingen. Ein weiteres Argument für die nationale Auslegung der Vorbehaltsklausel finden sie in Art. 12 EG: Ein einheitlicher ordre public würde zwar einheitlich für alle Ausländer gelten, aber dann eine Diskriminierung gegenüber den Inländern darstellen, die dem nationalen ordre public unterworfen sind.221 Auf einer anderen Ebene liegt nach Auffassung von Nelhans die Frage, ob es einen für die Mitgliedstaaten gemeinsamen „ordre public“ geben kann oder ob es diesen bereits vor Entstehung der Gemeinschaften gegeben hat, auf dessen Grundlage sich dann ein „europäischer Begriff“ entwickelt hat. Aus Sinn und Zweck des EG-Vertrages müsse gefolgert werden, dass etwas, was in einem Staat als rechtmäßig gelte, nicht mit dem Rechtsbewusstsein eines anderen Mitgliedstaats unvereinbar sein könne. Im Laufe der Zusammenarbeit dürften sich, auch durch die Rechtsprechung des EuGH, die verschiedenen Auffassungen aneinander ausgerichtet haben. Daher dürfe die Begrenzung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer nur im einheitlichen Sinne und im Gemeinschaftsgeist des EG-Vertrages erfolgen.222 bb) Betonung der gemeinschaftsrechtlichen Auslegung Andere betonen die gemeinschaftsrechtliche Begriffsbildung und gestehen den nationalen Rechtsordnungen lediglich eine ergänzende Funktion zu. 220 221 222

Meier, DVBl. 1975, S. 780 f.; Nelhans, S. 62. Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, Art. 46 EG Rn. 18; Rolvering, S. 33 f. Nelhans, S. 64 f.

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

139

So lehnt Bongen einen Verweis auf gleichlautende Begriffe in den Mitgliedstaaten ab, da die Fortentwicklung des Gemeinschaftsrechts unmöglich und Kommission und Gerichtshof geschwächt würden.223 Der Rückgriff auf das nationale Recht ermögliche den Mitgliedstaaten zudem, den subjektiven Anwendungsbereich der Freizügigkeit weitgehend selbst zu bestimmen, so dass sie diese unterlaufen könnten.224 Wenn man den Rückgriff auf die nationalen Rechtsordnungen für den Begriff der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zuließe, würde man ihn nach Bongen und Heilbronner mit den bekannten gleichlautenden Souveränitätsvorbehalten in gewöhnlichen Niederlassungsabkommen gleichstellen. Dann könnte das Gemeinschaftsrecht beliebig zur Fassade herabgewertet werden, hinter der sich weiterbestehende nationale Sonderregelungen für Ausländer verbergen, so dass die Freizügigkeit ausgehöhlt würde.225 Der EuGH habe jedoch ausgeführt, dass der EG-Vertrag kein gewöhnlicher völkerrechtlicher Vertrag sei, sondern mit ihm eine neue und eigenständige Rechtsordnung geschaffen worden sei. Deren Rechtssubjekte seien nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Bürger, zu deren Gunsten die Staaten in gewissen Umfang ihre Souveränitätsrechte eingeschränkt hätten.226 Daraus ergibt sich für Karoff, dass der ordre-public-Vorbehalt anders als im allgemeinen Völkerrecht bestimmt werden müsse. Für seine Bestimmung sei also in erster Linie das EG-Recht selbst heranzuziehen.227 Nach Auffassung von Bongen und Hailbronner müssen diese Begriffe nicht positiv so bestimmt sein, dass zwischen den verschiedenen Staaten keine Unterschiede mehr bestehen, jedem Staat verbleibe ein Spielraum. So werde der Tatsache Rechnung getragen, dass in den Mitgliedstaaten unterschiedliche Vorstellungen über ein geordnetes Zusammenleben vorherrschten. Diese Begriffe würden also eher punktuell und negativ durch das Gemeinschaftsrecht eingegrenzt, ohne dass ein einheitlicher gemeinschaftsrechtlicher Begriff verlangt werde.228 Diese gemeinschaftsrechtlichen Begrenzungen sind nach Selmer durch Interpretation zu ermitteln. Dem Wortlaut sei dabei wenig Bedeutung zuzu223 Bongen, S. 70 f.; für eine gemeinschaftsrechtliche Auslegung ist auch Bröhmer in Callies/Ruffert, Art. 46 EG Rn. 3. 224 Bongen, S. 70 f.; Hailbronner, Rn. 1059; ders., DÖV 1978, S. 857, 859. 225 Bongen, S. 71 f.; Karoff, RabelsZ 1984, S. 649, 681 f.; Selmer, DÖV 1967, S. 328, 331 f. 226 EuGH – van Gend & Loos, 26/62, Slg. 1963, 1, 25; EuGH – Costa/E.N.E.L., 6/64, Slg. 1964, 1251, 1269. 227 Karoff, RabelsZ 1984, S. 649, 681 f. 228 Bongen, S. 72; Hailbronner, Rn. 1059; ders., DÖV 1978, S. 857, 859; ähnlich HEAS-Wank, § 15 Rn. 119.

140

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

messen, da er wegen der Fassungen in verschiedenen Sprachen, die alle gleich maßgeblich sind, ohnehin nicht eindeutig zu ermitteln sei. Der Unterschied des Wortlauts der Artt. 39 III und 46 I EG sowie des Art. 30 EG deute damit auf keine inhaltlichen Abweichungen hin. Der Wortlaut gebe nur einen wichtigen Hinweis, nämlich dass die Beschränkung der Freizügigkeit „gerechtfertigt“ sein müsse.229 Diese Formulierung bestimme nach Meinung von Bongen jedoch weder Inhalt noch Reichweite der Begriffe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, noch sei darin ein zusätzliches Kriterium zu sehen, das den Anwendungsbereich der Vorbehaltsklausel von sich aus beschränken könnte.230 Selmer hingegen sieht hierin einen Verweis auf die Ziele der Freizügigkeitsregeln und des EG-Vertrages.231 Systematisch ergibt sich nach Bongen, dass es sich bei Art. 39 III und 46 I EG um Ausnahmevorschriften handele, um sog. Vorbehalte. Daraus auf eine enge Auslegung zu schließen, hält er jedoch für vorschnell. Seines Erachtens ergibt sich daraus nur, dass der Vorbehalt nicht so ausgelegt werden darf, dass die Regel torpediert wird. Er zieht jedoch den Vergleich zur bereits damals existierenden Rechtsprechung des EuGH, dass der Vorbehalt in Art. 30 EG restriktiv zu interpretieren sei, und überträgt diese wegen der vergleichbaren Situation auf Art. 39 III und 46.232 Das hat der EuGH später dann auch getan [s. o. 2.a)]. Diese enge Auslegung des Vorbehalts findet Bongen durch die teleologische Interpretation bestätigt: Freizügigkeit und Niederlassungsfreiheit stellen tragende Elemente des gemeinsamen Marktes dar und sind für eine Wirtschafts- und Währungsunion, insbesondere auch für eine volle Integration, unverzichtbare Voraussetzungen, so dass die Rechte auch im Interesse der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten umfassend verwirklicht werden sollen. Die Mitgliedstaaten sollen also keine Möglichkeit erhalten, von den vertraglichen Verpflichtungen aus Gründen ihrer Souveränität beliebig abzuweichen. Allerdings müssen sie unerwünschten Folgen der Freizügigkeit auf Gebieten, die nicht vom Gemeinschaftsrecht erfasst sind, begegnen können.233 Bleckmann fordert für diese enge Auslegung, dass die Störung der öffentlichen Ordnung gerade von der Person des Ausländers ausgehen muss.234 Nach Ansicht von Selmer dürfen die Mitgliedstaaten den Vorbehalt also nur aus erheblichen Selbstschutzinteressen des Staates bzw. der Allgemein229

Bongen, S. 81 f. Bongen, S. 99. 231 Selmer, DÖV 1964, S. 328, 331 f. 232 Bongen, S. 84 f. 233 Bongen, S. 86; Hailbronner, ZAR 1985, S. 108, 110 f.; Steindorff in Lagrange/Möller/Sieg/Steindorff, S. 79, 93. 234 Bleckmann-Bleckmann, Rn. 2899. 230

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

141

heit geltend machen, wie etwa bei Verstößen gegen das Strafrecht. Weder Art. 39 noch Art. 46 EG enthielten ein ausdrückliches Verbot der Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte. Allerdings könne man die Vorschrift des Art. 30 Satz 2 EG als ein für den gesamten Vertrag gültiges Umgehungsverbot auch auf die Artt. 39 und 46 EG anwenden.235 Die wirtschaftliche Ordnung solle zudem gerade vom Vertrag geregelt und könne somit nicht ausgenommen werden.236 Aus Art. 46 II EG, der zum Erlass der RL 64/221 „für die Koordinierung“ der verschiedenen nationalen ausländerrechtlichen Vorschriften ermächtigt, wird allgemein abgeleitet, dass diese in mehr oder weniger große Übereinstimmung gebracht werden sollen, so dass gerade kein allein gemeinschaftsrechtlicher ordre public angenommen wird.237 Die Zuständigkeit zur Ordnungsregelung verbleibe somit bis zum Erlass einer Gemeinschaftsregelung bei den Mitgliedstaaten, die nur in der abgeschwächten Intensität der Koordinierung erfolgen dürfe.238 Die Koordinierung sei somit nur ein Mittel, die Sondervorschriften für Ausländer abzubauen, deren Entwicklungsstand im Verlauf der Integration immer weiter fortschreiten könne. Eine vollständige Gleichstellung der Ausländer würde hingegen die Abschaffung der Vorbehaltsklauseln erfordern, die somit nicht vorgesehen sei. Andererseits lasse sich aber nicht daraus, dass die Richtlinie nur Elemente möglicher Sondervorschriften benenne und Grenzen aufzeige, darauf schließen, dass es keinen gemeinschaftsrechtlichen Begriff der öffentlichen Ordnung gebe, es gebe nur innerhalb der Gemeinschaft keine einheitliche öffentliche Ordnung.239 Die Reichweite des ordre public-Vorbehaltes ist nach Bongens Auffassung zudem nicht endgültig festgelegt, sondern muss sich an der Entwicklung der Gemeinschaften orientieren. Die Vorbehalte müssten umgekehrt proportional zur vollständigen Integration der Mitgliedstaaten eingegrenzt und abgebaut werden, bis alle EG-Ausländer schließlich denselben Bestimmungen unterliegen wie die Inländer. Die Anstöße dazu erwartet Bongen vom EuGH, unterstützt von den nationalen Gerichten.240 Er sieht jedoch auch langfristig keine Chancen für eine Abschaffung der Vorbehalts.241 Die 235

Selmer, DÖV 1967, S. 328, 331 f. Everling, BB 1958, S. 857, 859; Hailbronner, DÖV 1978, S. 857, 859; Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung, Art. 56 EGV Anm. 2. 237 Bongen, S. 105; Rolvering, S. 33; Selmer, DÖV 1967, S. 328, 331; Wohlfarth/ Everling/Glaesner/Sprung, Art. 56 EGV Anm. 2–4. 238 Ipsen in Hefermehl/Ipsen/Schluep/Siepen, S. 181 f. 239 Bongen, S. 105 f. 240 Bongen, S. 143. 241 Bongen, S. 152. 236

142

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

RL 64/221 könne der Gefahr, dass die Mitgliedstaaten die Stellung der EWG-Ausländer nur geringfügig verbessern, für eine kurze Zeit nach ihrem Erlass begegnen, ansonsten berge sie das Risiko der Verfestigung der Schranken für die Vorbehaltsklauseln, die den Abbau der weiteren Einschränkungsmöglichkeiten verhindere. Sie harmonierten schon 1974, als er seine Dissertation fertig stellte, nur schlecht mit dem Entwicklungsstand der Gemeinschaft und sollten deshalb als Relikt des allgemeinen Völkerrechts angesehen werden.242 d) Ergebnis Die Mehrheit der Literatur befürwortet weder eine rein nationale noch eine genuin gemeinschaftsrechtliche Auslegung des Begriffes „öffentliche Ordnung“. Sie betonen zwar das eine oder andere mehr, gehen aber davon aus, dass das Gemeinschaftsrecht und die nationalen Rechtsordnungen diesen Begriff gemeinsam ausfüllen. 7. Eigene Stellungnahme Für die Bestimmung des Begriffes der öffentlichen Ordnung stehen gedanklich drei Lösungen zur Verfügung: Eine genuin gemeinschaftsrechtliche Bestimmung, der Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen sowie eine Zwitterlösung, bei der ein vom Gemeinschaftsrecht vorgegebener Rahmen durch nationale Vorschriften ausgefüllt wird. Auch nach Ansicht von Wittkopp, der sich mit dem Begriff der öffentlichen Verwaltung befasst hat, ist ein solcher „zweistufiger“ Lösungsansatz denkbar: Eine vom jeweiligen nationalen Recht ausgehende Begriffsbestimmung wird von dem Gemeinschaftsrecht in der Weise überlagert, dass im konkreten Einzelfall ein nach den Kriterien des jeweiligen Mitgliedstaats gefundenes Auslegungsergebnis entweder gemeinschaftsrechtlichen Bestand hat oder von entgegenstehendem und höherrangigem Gemeinschaftsrecht aufgehoben oder verdrängt wird: Es gibt also einen Kontrollmechanismus, der aus dem Gemeinschaftsrecht entwickelt wird.243 Ein Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen ist zwar grundsätzlich möglich, da alle Rechtsordnungen den Begriff der „öffentlichen Ordnung“ kennen, allerdings stellt die RL 64/221 einige z. T. sehr detaillierte Anforderungen, die gegen einen freien Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten sprechen. So setzt ihr Art. 3 II, der eine strafrechtliche Verurteilung nicht 242 243

Bongen, S. 156 f. Wittkopp, S. 25 f.

I. Begriff der Personenfreizügigkeiten

143

ohne weiteres für eine Ausweisung genügen lässt, offensichtlich einen erheblich engeren Begriff der öffentlichen Ordnung voraus als den des romanischen Rechtskreises, der etwa dem deutschen Begriff der guten Sitten entspricht. Außerdem wäre bei einem Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen kein Fortschritt gegenüber dem bisherigen Völkerrecht erzielt und somit ein Ziel des EG-Vertrags verfehlt worden. Diese Möglichkeit scheidet somit aus. Gegen eine rein gemeinschaftsrechtliche Auslegung spricht, dass der EGVertrag oder die RL 64/221 keine Definition der öffentlichen Ordnung enthält. Andererseits bietet letztere einige Anhaltspunkte für dessen Auslegung, insbesondere das Verbot der Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke in Art. 2, das Erfordernis des persönlichen Verhaltens in Art. 3, die Regelungen bezüglich strafrechtlicher Verurteilungen und Verstößen gegen aufenthaltsrechtliche Vorschriften und die Festlegung der zur Ausweisung berechtigenden Krankheiten in Art. 4. Die weiteren Vorschriften betreffen eher das Ausweisungsverfahren und stellen keine materiellen Anforderungen. Der Begriff der Koordinierung in Art. 46 EG kann a priori keinen Hinweis für die Auslegung geben (wie oben beim Arbeitnehmerbegriff unter B. VII. 1. erörtert). Er bedeutet nur, dass die verschiedenen Rechtsordnungen angenähert werden sollen. Andererseits besagt er auch nicht, dass vorliegend Rechtsangleichung in ihrer strengsten Form durch Setzung von Einheitsrecht betrieben wird. Dafür spricht auch, dass Art. 46 EG lediglich zum Erlass von Richtlinien ermächtigt, die noch durch nationales Recht umgesetzt werden müssen. Gemeinschaftsweit unmittelbar verbindliche Verordnungen sind jedoch nicht vorgesehen. Zudem ist primäres Ziel der EG immer noch eine Wirtschaftsgemeinschaft, eine politische Gemeinschaft wird zwar angestrebt, ist aber z. Zt. noch nicht erkennbar. Es ist aber eine überwiegend politische und moralische Frage, ob Drogenkonsum, die Mitgliedschaft in einer bestimmten Sekte oder einer kommunistischen Organisation die öffentliche Ordnung eines Mitgliedstaats beeinträchtigt. Somit wäre eine gemeinschaftsrechtliche Auslegung ein Eingriff der EG in die Kompetenz der Mitgliedstaaten und damit abzulehnen. Sie ist jedoch für die Zukunft denkbar, wenn die EG stärkere politische Kompetenzen hat und die RL 64/221 durch ein neues Regelwerk ersetzt ist. Aus den vorstehenden Argumenten ergibt sich somit, dass die vermittelnde Lösung der einzig gangbare Weg ist: Sie lässt den Mitgliedstaaten ihren politischen Ermessensspielraum und verwirklicht durch die einzelnen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben dennoch die Ziele des EG-Vertrages. Der gemeinschaftsrechtliche Rahmen der öffentlichen Ordnung ist durch Auslegung zu ermitteln: Dem Wortlaut des Begriffes der öffentlichen Ordnung in den verschiedenen Sprachen kann wie immer nur wenig Bedeutung zugemessen werden, da er auf die unterschiedlichen nationalen Begriffe

144

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

verweist und somit nur verwirrt. Dass die Beschränkungen der Freizügigkeit „gerechtfertigt“ sein müssen, deutet bereits an, dass die Berufung auf die öffentliche Ordnung bestimmten gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen genügen muss. Dazu gehört das systematische Argument, dass die Artt. 39, 46 und 55 EG Ausnahmen bezüglich der Freizügigkeit begründen und somit eng auszulegen sind. Weiterhin sind das in Art. 5 Uabs. 3 EG enthaltene Verhältnismäßigkeitsprinzip und die in Art. 6 EU durch Verweis auf die EMRK geschützten Grundrechte zu beachten. Außerdem müssen natürlich die Vorgaben der RL 64/221 eingehalten werden. Das Verbot der wirtschaftlichen Zielsetzung in ihrem Art. 2 wird durch Art. 226 EGV, Art. 30 S. 2 EG und der generellen Zielbestimmung der EG, eine Wirtschaftsgemeinschaft zu errichten, gestützt. Die Vorschrift des Art. 3 ist im Wesentlichen Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Gleiches gilt für die Formel des EuGH von der „tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt“ sowie deren Konkretisierung durch den Vergleich mit der Behandlung von Inländern. Die letzte Formel setzt zudem das Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG um. Die RL 64/221 sowie die Rechtsprechung des EuGH formen also nur bereits im Vertrag enthaltene Vorgaben aus. Die relativ starke Einschränkung des Ermessensspielraums der Mitgliedstaaten wird auch durch die teleologische Interpretation gestützt: Die Personenfreizügigkeiten gehören zu den Grundfreiheiten der EG, die nicht durch einseitige Entscheidungen der Mitgliedstaaten torpediert werden dürfen. Innerhalb dieses gemeinschaftsrechtlichen Rahmens können die Mitgliedstaaten sodann ihre innenpolitischen Interessen verwirklichen.

II. Begriff des Art. 30 EG Auch Art. 30 EG im Kapitel über den freien Warenverkehr enthält einen Vorbehalt der öffentlichen Ordnung. Dieser gestattet den Mitgliedstaaten, u. a. aus Gründen der öffentlichen Ordnung vom Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung abzuweichen.

1. Begriffsbildung des EuGH mit Anmerkungen der Literatur a) Die Leitlinien Nach der Rechtsprechung des EuGH bezweckt Art. 30 EG nicht, bestimmte Sachgebiete der ausschließlichen Zuständigkeit der Mitgliedstaaten vorzubehalten. Er lasse nur Ausnahmen vom Grundsatz des freien Warenverkehrs durch innerstaatliche Normen zu, wenn dies zur Erreichung der

II. Begriff des Art. 30 EG

145

aufgeführten Ziele gerechtfertigt sei.244 Auch Art. 30 EG sei eng auszulegen [dies war Vorbild für die Rechtsprechung zu Artt. 39 III, 46, 55 EG, so. I 6. c) bb)]. Deshalb dürfe er nicht über die aufgezählten Fälle hinaus ausgedehnt werden und enthalte nur Tatbestände nichtwirtschaftlicher Art, die die Verwirklichung der vorstehenden Grundsätze nicht beeinträchtigen könnten.245 Art. 30 EG gestatte den Mitgliedstaaten also nicht, sich den Wirkungen der im Vertrag vorgesehenen Maßnahmen unter Berufung auf die wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu entziehen, die durch die Beseitigung der Behinderung des innergemeinschaftlichen Handels bestehen. Die Anwendung des Art. 30 EG setzte vielmehr voraus, dass die Ausnahmeregelung durch objektive, den Anforderungen der öffentlichen Ordnung genügende Umstände gerechtfertigt sei. Sei dies der Fall, so stünden Ziele wirtschaftlicher Art, die zudem verfolgt werden, der Anwendung des Art. 30 nicht mehr entgegen.246 Diese Auffassung sei genau wie bei den Artt. 39, 45 EG systematisch von dem mittlerweile aufgehobenen Art. 226 EGV gestützt worden.247 Die Abgrenzung des EuGH ist nach Meinung von Müller-Graff infolge der mangelnden Präzision des Wortes „wirtschaftlich“ sprachlich nicht trennscharf. Schließlich gestatte Art. 30 EG auch eine Abweichung von den Vorschriften über den freien Warenverkehr zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums. Er findet jedoch einen billigenswerten Kern darin, dass Art. 30 EG nicht bezwecke, Handelsbehinderungen aus Gründen 244 EuGH – Kommission/Italien, 7/61, Slg. 1961, 693, 720; EuGH – Kommission/Italien, 7/68, Slg. 1968, 633, 644; EuGH – Simmenthal/Italienisches Finanzministerium, 35/76, Slg. 1976, 1871 (Rn. 23/24); EuGH – Tedeschi/Denkavit, 5/77, Slg. 1977, 1555 (Rn. 33/35); EuGH – Kommission/Deutschland, 153/78, Slg. 1979, 2555 (Rn. 5); EuGH – Denkavit Futtermittel/Minister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, 251/78, Slg. 1979, 3369 (Rn. 14); EuGH – Campus Oil Limited/Minister für Industrie und Energie, 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 32); EuGH – Richardt und „Les Accessoires Scientifiques“, C-367/89, Slg. 1991, I-4621 (Rn. 19); EuGH – Evans Medical und Macfarlan Smith, C-324/93, Slg. 1995, I-563 (Rn. 36). 245 EuGH – Kommission/Italien, Slg. 1961, 693, 720; EuGH – Firma Sagoil/ Außenhandelsministerium der Italienischen Republik, 13/68, Slg. 1968, 679, 694; EuGH – Martimex/Italienische Finanzverwaltung, 29/72, Slg. 1972, 1309 (Rn. 4); EuGH – Bauhuis/Niederlande, 46/76, Slg. 1977, 5 (Rn. 12/15); EuGH – Kommission/Italien, 95/81, Slg. 1982, 2187 (Rn. 27); EuGH – Duphar/Niederlande, 238/82, Slg. 1984, 523 (Rn. 23); EuGH – Sandoz, 174/82, Slg. 1983, 2445 (Rn. 22); EuGH – Campus Oil Limited, Slg. 1984, 2727 (Rn. 35); EuGH – Leclerc/Au blé vert, 229/83, Slg. 1985, 1 (Rn. 30); EuGH – „Les Accessoires Scientifiques“, Slg. 1991, I-4621 (Rn. 20); Ehle-Meier, Rn. 138. 246 EuGH – Campus Oil Limited, Slg. 1984, 2727 (Rn. 35 f.); Beutler/Bieber/ Pipkorn/Streil, S. 289. 247 EuGH – Kommission/Italien, Slg. 1961, 693, 720; Beutler/Bieber/Pipkorn/ Streil, S. 289; Bleckmann-Bleckmann, Rn. 2896; Ipsen in Hefermehl/Ipsen/Schluep/ Siepen, S. 182 f.; Streinz, Rn. 682; Weber, S. 404.

146

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

der Wirtschaftslenkung oder für haushaltspolitische Ziele einzelner Mitgliedstaaten zu legitimieren.248 Ipsen erklärt den Schutz des Markeneigentums in Art. 30 EG mit dessen Vermögenswertigkeit und wirtschaftlicher Verwertbarkeit, die grundrechtlich geschützt werden müssten.249 Für ihn stellt der Vorbehalt zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums also nur eine Ausnahme vom Verbot wirtschaftlicher Zielsetzung dar. Börner hingegen ist der Ansicht, dass die Wirtschaft einen erheblichen Teil der öffentlichen Ordnung darstelle, so dass ihr Ausschluss ausdrücklich im Wortlaut des Art. 30 EG zum Ausdruck gebracht werden müsste. Nur so werde dem Interesse der Gemeinschaft gedient, denn ein Staat, dessen ordre public gestört werde, stellt diesen zur Not auch gegen den EG-Vertrag wieder her. Dies stelle aber keinen Widerspruch zu der obigen Auffassung des EuGH und zu Art. 226 EGV dar, da die Störung der öffentlichen Ordnung immer „nichtwirtschaftlicher Art“ sei, auch wenn sie wirtschaftliche Aspekte aufweise. Der EuGH wolle nur „wirtschaftliche Molesten“ ausschließen, die nicht die Schallmauer einer Störung der öffentlichen Ordnung zu durchbrechen vermögen.250 Streinz hält ihm entgegen, dass die Gewährung der Grundfreiheiten von mehr oder weniger effektiven Protesten nationaler Interessengruppen abhängig gemacht werde.251 Die öffentliche Ordnung stellt eine Art Auffangtatbestand dar, die anderen in der Bestimmung genannten Interessen sind also regelmäßig spezieller.252 Der EuGH führte aus, dass die Maßnahmen nach Art. 30 EG aufgrund des Erfordernisses der Rechtfertigung nicht über das hinausgehen dürfen, was zum Schutz der genannten Interessen erforderlich sei, und es dürften keine Einfuhrhindernisse errichtet werden, die zu diesen Zielen außer Verhältnis stünden. Der gemeinschaftliche Handel dürfe außerdem nicht mehr als unbedingt notwendig beeinträchtigt werden.253 Dasselbe Ziel müsse zudem nicht durch andere, unter dem Gesichtspunkt des freien Wa248 Grabitz/Hilf-Leible, Art. 30 EG Rn. 5; G/T/E-Müller-Graff, Art. 36 EGV Rn. 30. 249 Ipsen in Hefermehl/Ipsen/Schluep/Siepen, S. 204 f., 224. 250 Börner, KSE 28, S. 63, 89 f. 251 Streinz, Rn. 682. 252 G/T/E-Müller-Graff, Art. 36 EGV Rn. 43, 48; Handkommentar-Hailbronner, Art. 36 EGV Rn. 20. 253 EuGH – de Peijper, 104/75, Slg. 1976, 613 (Rn. 18); EuGH – Simmenthal, Slg. 1976, 1871 (Rn. 18/19); EuGH – Eggers/Freie Hansestadt Bremen, 13/78, Slg. 1978, 1935 (Rn. 30); EuGH – Denkavit Futtermittel, Slg. 1979, 3369 (Rn. 21); EuGH – Sandoz, Slg. 1983, 2445 (Rn. 18); EuGH – Campus Oil Limited, Slg. 1984, 2727 (Rn. 37); EuGH – Kommission/Deutschland, 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 44); EuGH – Procureur de la République/Gofette und Gilliard, 406/85, Slg. 1987, 2525 (Rn. 10); EuGH – „Les Accessoires Scientifiques“, Slg. 1991, I-4621 (Rn. 20); EuGH – van der Veldt, C-17/93, Slg. 1994, I-3537 (Rn. 15); EuGH –

II. Begriff des Art. 30 EG

147

renverkehrs weniger restriktive Maßnahmen erreicht werden können.254 Auf Gründe des Art. 30 Satz 1 EG gestützte Beschränkungen dürften nicht missbraucht, also zur Diskriminierung von Waren aus anderen Mitgliedstaaten oder zum mittelbaren Schutz bestimmter nationaler Produktionen verwandt werden.255 Die Mitgliedstaaten dürften sich zudem nur auf Art. 30 EG berufen, wenn keine gemeinsamen oder harmonisierten Vorschriften über die Herstellung und Vermarktung usw. der betreffenden Ware bestehen.256 Falls jedoch alle materiellen Voraussetzungen für das Inverkehrbringen der bestimmten Ware usw. harmonisiert würden, könnten die Mitgliedstaaten auf nationaler Ebene keine zusätzlichen Anforderungen mehr stellen.257 Ansonsten würde der erreichte Integrationsgrad durch einseitige Maßnahmen in Evans Medical, Slg. 1995, I-693 (Rn. 38); EuGH – Hedley Lomas, C-5/94, Slg. 1996, I-2553 (Rn. 18). 254 EuGH – Ratti, 148/78, Slg. 1979, 1629 (Rn. 36); EuGH – Denkavit Futtermittel, Slg. 1979, 3369 (Rn. 23); EuGH – Kommission, 155/82, Slg. 1983, 531 (Rn. 12); EuGH – Melkunie, 97/83, Slg. 1984, 2367 (Rn. 12); EuGH – Campus Oil Limited, Slg. 1984, 2727 (Rn. 44); EuGH – Legia/Gesundheitsminister, 87 + 88/85, Slg. 1986, 1707 (Rn. 19); EuGH – Schloh/Auto Contrôle Technique, 50/85, Slg. 1986, 1855 (Rn. 18); EuGH – Kommission/Griechenland, 124/85, Slg. 1986, 3935 (Rn. 13); EuGH – Kommission/Vereinigtes Königreich, 262/85, Slg. 1988, 547 (Rn. 12); EuGH – Eurim-Pharm, C-347/89, Slg. 1991, I-1747 (Rn. 27); EuGH – „Les Accessoires Scientifiques“, Slg. 1991, I-4621 (Rn. 21); EuGH – Ortscheit, C-320/93, Slg. 1994, I-5264 (Rn. 17). 255 EuGH – Denkavit Futtermittel, Slg. 1979, 3369 (Rn. 21); EuGH – Henn und Darby, 34/79, Slg. 1979, 3795 (Rn. 21); EuGH – Kommission/Vereinigtes Königreich, 40/82, Slg. 1982, 2793 (Rn. 36). 256 EuGH – Denkavit, Slg. 1977, 1555 (Rn. 33/35); EuGH – Staatsanwaltschaft/ Grunert, 88/79, Slg. 1980, 1827 (Rn. 8); EuGH – United Foods und van den Abeele/Belgien, 132/80, Slg. 1981, 995 (Rn. 24 f.); EuGH – Frans-nederlandse Maatschappij voor biologische Produkten, 272/80, Slg. 1981, 3277 (Rn. 12); EuGH – Sandoz, Slg. 1983, 2445 (Rn. 16); EuGH – van Bennekom, 227/82, Slg. 1983, 3883 (Rn. 37); EuGH – Motte, 247/84, Slg. 1985, 3887 (Rn. 16, 19); EuGH – Ministère public/Muller, 104/84, Slg. 1986, 1511 (Rn. 21); EuGH – Legia/Gesundheitsminister, 87 + 88/85, Slg. 1986, 1707 (Rn. 19); EuGH – Kommission/Deutschland, Slg. 1987, 1227 (Rn. 41); EuGH – EMI Electrola/Patricia Im- und Export, 341/87, Slg. 1989, 97 (Rn. 11); EuGH – Bellon, C-42/90, Slg. 1990, I-4863 (Rn. 11); EuGH – Delattre, C-369/88; Slg. 1991, I-1487 (Rn. 53); EuGH – Eurim-Pharm, C-347/89, Slg. 1991, I-1747 (Rn. 26); EuGH – Denkavit, C-39/90, Slg. 1991, I-3069 (Rn. 19); EuGH – Kommission/Deutschland, C-62/90, Slg. 1992, I-2601 (Rn. 10); EuGH – Ortscheit, C-320/93, Slg. 1994, I-5243 (Rn. 14). 257 EuGH – van Bennekom, 227/82, Slg. 1983, 3883 (Rn. 35); EuGH – Ministère public/Muller, 304/84, Slg. 1986, 1511 (Rn. 14); EuGH – Dansk Denkavit/Landbrugsministeriet, 29/87, Slg. 1988, 2965 (Rn. 16); EuGH – Oberkreisdirektor des Kreises Borken u. a./Moormann, 190/87, Slg. 1988, 4689 (Rn. 10); Schumacher/ Hauptzollamt Frankfurt am Main-Ost, 215/87, Slg. 1989, 617 (Rn. 15); EuGH – Centre d’Insemination de la Crespelle, C-323/93, Slg. 1994, I-5077 (Rn. 31).

148

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

Frage gestellt.258 Der nationale ordre public werde somit allmählich vom gemeinschaftsrechtlich anerkannten Sicherheitsstandard abgelöst.259 Die innerstaatliche Behörde, die sich auf Art. 30 EG berufe, müsse nachweisen, dass die von ihr verhängten Maßnahmen diesen Kriterien gerecht werden.260 Andererseits habe der EuGH auch die wissenschaftliche Unsicherheit, ob ein bestimmtes Produkt gesundheitsschädlich sei, als Rechtfertigung für nationale Maßnahmen genügen lassen.261 b) Einzelfälle Art. 30 EG vermag somit nach der Rechtsprechung des EuGH z. B. keine Maßnahmen rechtfertigen, die in erster Linie ein haushaltspolitisches Ziel verfolgen, indem sie die laufenden Kosten eines Krankenversicherungssystems verringern.262 Auch Regeln und Praktiken, die die Entlastung der Verwaltung oder der öffentlichen Abgaben bezwecken, könnten nicht mit Art. 30 EG gerechtfertigt werden, selbst wenn sie an sich zweckmäßig seien.263 Ebenso falle eine mit Strafe sanktionierte Regel nicht an sich unter den Begriff der öffentlichen Ordnung.264 Ein unangemessen teures und langwieriges nationales Kontrollverfahren sei unzulässig.265 Es dürften auch keine Kontrollen verlangt werden, die bereits in einem anderen Mitgliedstaat erfolgt seien und deren Ergebnis verfügbar sei.266 Ebensowenig diene eine Regelung, die für Treibstoffe Mindestpreise vorschreibe und so einen ruinösen Wettbewerb der Einzelhändler verhindere, der öffentlichen Ordnung.267 Die Unterbrechung der Erdölversorgung hin258

G/T/E-Müller-Graff, Art. 36 EGV Rn. 14. Weber, 108. 260 EuGH – Denkavit Futtermittel, Slg. 1979, 3369 (Rn. 24); EuGH – Ministère public/Muller, 304/84, Slg. 1986, 1511 (Rn. 26); Moench, NJW 1982, 2689, 1693. 261 Sedemund, Discretionary Powers, 25, 28. 262 EuGH – Duphar, Slg. 1984, 523 (Rn. 23). 263 EuGH – de Peijper, Slg. 1976, 613 (Rn. 18); EuGH – Denkavit Futtermittel, Slg. 1979, 3369 (Rn. 23); EuGH – Deutsches Milch-Kontor, C-426/92, Slg. 1994, 2757 (Rn. 39). 264 EuGH – Prantl, 16/83, Slg. 1984, 1299 (Rn. 32, 38). 265 EuGH – Gofette und Gilliard, Slg. 1987, 2525 (Rn. 10); ähnlich auch EuGH – Marimex/Italienische Finanzverwaltung, 29/72, Slg. 1972, 1309 (Rn. 5); EuGH – Bauhuis, Slg. 1977, 5 (Rn. 12/15). 266 EuGH – Gofette und Gilliard, Slg. 1987, 2525 (Rn. 11); EuGH – Strafverfahren gegen Wurmser u. a., 25/88, Slg. 1989, 1105 (Rn. 18). 267 EuGH – Cullet/Leclerc, 231/83, Slg. 1985, 305 (Rn. 32 f.); EuGH – Procureur de la République/Leclerc, 34/84, Slg. 1985, 2915 (Rn. 9); EuGH – Piszko/Leclerc und Carrefour Supermarché, 114 + 115/84, Slg. 1985 (Rn. 9); EuGH – Procureur de la République/Binet, 149/84, Slg. 1984, 2969 (Rn. 7); EuGH – Procureur 259

II. Begriff des Art. 30 EG

149

gegen könne die öffentliche Sicherheit eines Staates beeinflussen, da das Funktionieren der Wirtschaft und insbesondere der öffentlichen Einrichtungen und Dienste sowie das Überleben der Bevölkerung von ihr abhänge.268 Bloße Unruhen, Blockaden und Gewaltakte reichten für eine Maßnahme nach Art. 30 EG jedoch nicht, da ansonsten private Interessengruppen den Umfang der Freizügigkeiten des EG-Vertrages bestimmen könnten.269 Eine Regelung, die ein allgemeines und absolutes Verbot jeglicher Einfuhr der betroffenen Erzeugnisse enthält, stehe außer Verhältnis zu den verfolgten Zielen. Dieses Verbot schrecke nämlich die Erzeuger aus anderen Mitgliedstaaten von vornherein davon ab, sich den Anforderungen des Verbotsstaates anzupassen, und behindere somit potentiell den innergemeinschaftlichen Handel.270 c) Anmerkungen der Literatur Die Literatur rügt, dass der EuGH wenig allgemeine Aussagen getroffen und nur Einzelfälle entschieden habe.271 Art. 30 EG sei bis auf den Bereich der gewerblichen Schutzrechte nicht sehr genau ausgeleuchtet, da er Extremsituationen vor Augen habe, die in der Praxis eher selten vorkämen.272 Der EuGH wägt nach Meinung von Dauses lediglich zwischen den Erfordernissen der Warenfreizügigkeit und dem berechtigten Schutzinteresse der fraglichen nationalen Maßnahme am Maßstab der Verhältnismäßigkeit ab.273 Moench findet in der Judikatur des EuGH sogar den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach dem Schema des Bundesverfassungsgerichtes, nur in uneinheitlicher Terminologie.274 Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit habe ihre Wurzel in Art. 30 S.2, nicht jedoch in Art. 26 EG.275 Börner empfindet den gegenwärtigen Zustand des Art. 30 EG als unbefriedigend, da er etwas Anarchistisches in sich habe, nämlich die Abschaffung des freien Warenverkehrs und damit eines Herzstückes des Gemeinsamen Marktes durch einen Mitgliedstaat. Die einzige Überprüfungsmöglichde la République/Gontier, 201/84, Slg. 1985, 2977 (Rn. 7); EuGH – Procureur de la République/Girault, 202/84, Slg. 1985, 2985 (Rn. 7). 268 EuGH – Campus Oil Limited, Slg. 1984, 2727 (Rn. 34). 269 GA van Themaat, SA Cullet/Leclerc, Slg. 1985, 306, 312. 270 EuGH – Kommission/Vereinigtes Königreich, 261/85, Slg. 1988, 547 (Rn. 15 f.). 271 Dauses, RIW 1984, S. 197, 202 f.; Schweitzer/Hummer, Rn. 1128; Moench, NJW 1982, S. 2689, 2692–2694. 272 Grabitz/Hilf-Leible, Art. 30 EG Rn. 14; Hakenberg, S. 94. 273 Dauses, RIW 1984, S. 197, 202 f. 274 Moench, NJW 1982, S. 2689, 2692–2694; zustimmend Streinz, Rn. 686. 275 Moench, NJW 1982, S. 2689, 2692–2694.

150

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

keit sei die Kontrolle durch den EuGH, es gebe jedoch kein Verwaltungsverfahren. Ein solches sollte durch Sekundärrecht auf Grundlage des Art. 308 EG eingeführt werden.276 Weber hält ihm entgegen, dass diese Idee zwar bedenkenswert sei, aber nicht die gewünschte Lösung herbeizuführen vermöge. Art. 308 EG stehe seines Erachtens nicht zur Verfügung, da er nur eingreife, wenn vertragliche Kompetenzen fehlen oder nur unzulänglich vorgesehen seien. Art. 30 EG überlasse hingegen den Mitgliedstaaten Zuständigkeiten. Eine unzulängliche Kompetenzausstattung der Gemeinschaft sei damit nicht gegeben.277 2. Begriffsbildung der Literatur a) Unmöglichkeit einer Definition Alle Wissenschafter sind sich darüber einig, dass es unmöglich ist, eine abstrakte Definition der Rechtsgüter des Art. 30 EG zu geben.278 Weber hielt noch 1982 einen richterlichen Definitionsversuch für verfrüht.279 Eine Definition kann nach seiner Ansicht auch deswegen nicht geliefert werden, da sich die Mitgliedstaaten insoweit einen Beurteilungsspielraum vorbehalten haben, ansonsten würden sich im Vertrag oder im Sekundärrecht außer der RL 64/221 nähere Konkretisierungen finden.280 Das gilt nach Ehlermann und Gori insbesondere für die Begriffe der öffentlichen Sicherheit, Ordnung und Sittlichkeit, deren konkreter Gehalt aus den in jedem einzelnen Mitgliedstaat herrschenden Vorstellungen über die Grundsätze geordneten Zusammenlebens im politischen Gemeinwesen fließe. Diese seien von Staat zu Staat verschieden, da von Geschichte und politischen Kräften bestimmt. Die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung hätten jedoch gemeinschaftsrechtliche Grenzen, die letztlich vom EuGH abzustecken seien.281 b) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Nach verbreiteter Meinung unterliegen die Maßnahmen der Mitgliedstaaten dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.282 Dieses Kriterium werde aus dem Erfordernis der Rechtfertigung abgeleitet.283 Daraus ergebe sich zu276

Börner, KSE 28, S. 63, 93 f. Weber, S. 409. 278 Börner, KSE 28, S. 63, 87; Burrows, S. 65 f.; Ehlermann, EuR 1973, S. 1, 12; G/T/E-Müller-Graff, Art. 36 EGV Rn. 49; Oliver, 8.33. 279 Weber, S. 112. 280 Weber, S. 247. 281 Ehlermann, EuR 1973, S. 1, 12 f.; Gori, S. 190. 277

II. Begriff des Art. 30 EG

151

dem, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung vom EuGH bestimmt werden müsse und nicht allein von den Mitgliedstaaten definiert werden könne.284 Nach Ehlermann setzt die Verhältnismäßigkeit genauer voraus, – dass von den betreffenden Waren überhaupt Gefahr ausgeht, – dass die Maßnahme zum Schutz des fraglichen Guts geeignet ist, – dass sie das mildeste Mittel zur Erreichung des Ziels ist, – dass der Schutzzweck eine Maßnahme erfordert, die nur ein- oder ausgeführte Waren betrifft, dieses Erfordernis kann auch als Argument zur Widerlegung des Vorwurfs willkürlicher Diskriminierung und der verschleierten Beschränkung des Handels gesehen werden.285 Fehle es an der so definierten Notwendigkeit, so würden regelmäßig die Voraussetzungen des Art. 30 S. 2 EG vorliegen.286 Andere hingegen messen dem Erfordernis der „willkürlichen“ Diskriminierung eigenständige Bedeutung bei, da eine ernsthafte Maßnahme, die auf Gründe des Gesundheitsschutzes gestützt sei, zwar die Importe diskriminieren könne, aber nicht in „willkürlicher“ Weise.287 c) Verhältnis zum Vorbehalt der Personenfreizügigkeit Ehlermann unterscheidet Art. 30 EG von den ähnlich gefassten Artt. 39 und 46 EG, die in der Praxis größeres Gewicht haben und dementsprechend schwierigere Probleme aufwerfen. Die Erzeugung und Vermarktung von Waren könne man zudem rücksichtsloser reglementieren als das Verhalten von Menschen.288 Auch Burrows helfen Art. 46 EG und die RL 64/221 wenig bei der Auslegung des Art. 30 EG, da sie auf den speziellen Zusammenhang der Personenfreizügigkeit zugeschnitten seien.289 Allerdings solle die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 39 III EG – „mutatis mutandis“ auch für Art. 30 EG gelten.290 282

Dauses in Dauses, C Rn. 159; Ehle/Meier, Rn. 141; Ehlermann, EuR 1973, S. 1, 14 f.; Grabitz/Hilf-Leible, Art. 30 EG Rn. 8; Herdegen, Rn. 296; Streinz, Rn. 686. 283 Ehlermann, EuR 1973, S. 1, 14 f.; Slynn, Discretionary Powers, S. 17, 22; Streinz, Rn. 686. 284 Burrows, S. 61 f.; Funck-Bretano, RIW 1980, S. 779, 783. 285 Ehlermann, EuR 1973, S. 1, 14 f. 286 Ehlermann, EuR 1973, S. 1, 14 f.; Zacker/Wernicke, S. 151. 287 Burrows, S. 63 f. 288 Ehlermann, EuR 1973, S. 1, 16. 289 Burrows, S. 65 f. 290 Ehlermann, FS für Ipsen, S. 579, 591; Grabitz/Hilf-Leible, Art. 30 EG Rn. 12.

152

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

Ipsen sieht einen weiteren konzeptionellen Unterschied zwischen dem Polizeivorbehalt der Personenfreizügigkeiten und Art. 30 EG: Ersterer ist durch die Möglichkeit des Erlasses von Gemeinschaftsrichtlinien in Art. 46 II EG auf eine Zuständigkeitsverlagerung von den Mitgliedstaaten auf die EG ausgerichtet, während nationale Schutzregeln nach Art. 30 EG nur unanwendbar werden können, wenn sie Gegenstand der Rechtsangleichung nach Art. 94 EG oder von Maßnahmen nach Art. 308 EG werden.291 Andere hingegen entwickeln den Begriff der öffentlichen Ordnung in Art. 30 EG ähnlich wie den in Artt. 39, 46 EG.292 Er sei grundsätzlich gemeinschaftsrechtlich zu umgrenzen, wobei aber nur der begriffliche Rahmen bestimmt werde und den Mitgliedstaaten ein Konkretisierungsspielraum verbleibe. Dieser müsse jedoch vom EuGH nachgeprüft werden.293 Vorliegend handele es sich nämlich um öffentliches Recht, das eine Mindestkohärenz der Gemeinschaft auch gegenüber divergierenden nationalen Interessen gewährleisten müsse. Ansonsten würden die verschiedenen Mitglieder ungleich behandelt, da ein Staat mit einem empfindlichen ordre public-Bewusstsein sich mehr herausnehmen könne als ein in dieser Beziehung robusterer Staat.294 Die Mitgliedstaaten hätten jedoch mangels gemeinschaftsrechtlicher Regelung eine Entscheidungsprärogative hinsichtlich des Schutzniveaus.295 Müller-Graff unterscheidet den Begriff der öffentlichen Ordnung in Art. 30 EG wie bei den Artt. 39, 46 und 55 EG von dem Begriff des allgemeinen Polizeirechts der Mitgliedstaaten. Er bezeichnet vielmehr die Gesamtheit der hoheitlich festgelegten, unverzichtbaren Grundregeln, die im Interesse der politischen und sozialen Struktur der Gesellschaft von einem Mitgliedstaat erlassen werden sowie den dadurch angestrebten Zustand.296 Bleckmann ist der Ansicht, dass sich die „öffentliche Ordnung“ des Art. 30 EG ihrem Zusammenhang nach nicht auf politische und wirtschaftliche Schwierigkeiten beziehe. Sein Wortlaut lasse erkennen, dass die aufgeführten Gründe in der Beschaffenheit der Ware selbst liegen müssten, d.h. deren Eigenart müsse die öffentliche Ordnung gefährden.297

291

Ipsen in Hefermehl/Ipsen/Schluep/Siepen, S. 181 f. Grabitz/Hilf-Grabitz, Art. 36 EGV Rn. 12; G/T/E-Müller-Graff, Art. 36 EGV Rn. 41 f.; Karydis, RTDE 2002, S. 1, 7; Nicolaysen, S. 70 f. 293 G/T/E-Müller-Graff, Art. 36 EGV Rn. 41 f.; ebenso Deringer, FS für Kutscher, S. 95, 102. 294 Börner, KSE 28, S. 63, 87 f. 295 G/T/E-Müller-Graff, Art. 36 EGV Rn. 43. 296 G/T/E-Müller-Graff, Art. 36 EGV Rn. 49 f. 297 Bleckmann-Bleckmann, Rn. 2894. 292

II. Begriff des Art. 30 EG

153

Manche fordern im Anschluss an die Rechtsprechung zu Artt. 39 und 46 EG eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.298 Ähnlich erwägt Oliver die Anwendung der EMRK nicht nur auf die Artt. 39, 45 und 55 EG, sondern auch auf Art. 30 EG. Er findet sich durch den Verweis in Art. 6 EUV bestätigt.299 d) Ergebnis Die Literatur versucht wiederum keine gemeinschaftsrechtliche Definition der öffentlichen Ordnung zu finden, sondern vertritt überwiegend genau wie bei der Personenfreizügigkeit eine zweistufige Auslegung. Als Grenze für den Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten wird überwiegend der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anerkannt. Vielfach werden auch Argumente aus der Auslegung der Artt. 39, 46 und 55 EG verwendet. 3. Eigene Stellungnahme Die Rechtsprechung und die Literatur zu Art. 30 EG sind deutlich weniger umfangreich als zu dem Polizeivorbehalt der Personenfreizügigkeiten, offensichtlich weil die Berufung auf Art. 30 EG weniger einschneidend für die betroffenen Personen ist und auch weil es weniger rechtliche Anhaltspunkte gibt. Allerdings stehen grundsätzlich auch hier die drei Möglichkeiten der Auslegung zur Debatte. Gegen eine rein gemeinschaftsrechtliche Auslegung spricht wiederum der Mangel einer Definition, zumal die RL 64/221 keine Anwendung findet, die bei den Personenfreizügigkeiten noch einige Hinweise gibt. Außerdem ist auch die Frage, welche Waren aus Gründen der öffentlichen Ordnung nicht eingeführt werden können, wiederum politischer und moralischer Natur und kann daher nicht von der Wirtschaftsgemeinschaft EG allein geregelt werden. Gegen eine Auslegung durch das nationale Recht spricht wiederum das Erfordernis der Rechtfertigung. Außerdem würde kein Fortschritt gegenüber dem Völkerrecht erzielt, was der Zielsetzung des EG-Vertrags entgegenläuft. Somit ist auch hier eine zweistufige Auslegung erforderlich. Der Wortlaut des Art. 30 EG spricht von „gerechtfertigten“ Beschränkungen. Damit wird wiederum auf eine gemeinschaftsrechtliche Rahmengebung hingedeutet. Das Erfordernis der Rechtfertigung verweist auch hier auf den Verhält298 G/T/E-Müller-Graff, Art. 36 EGV Rn. 50; Handkommentar-Hailbronner, Art. 36 EGV Rn. 21; Streinz, Rn. 680. 299 Oliver, 8.25 und 8.26.

154

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

nismäßigkeitsgrundsatz des Art. 5 Uabs. 2 EG, der sodann durch die Rechtsprechung näher ausgeführt wird. Auch die Literatur betont das Verhältnismäßigkeitsprinzip, in dessen Rahmen man auch den Verweis auf die Formeln des EuGH zu den Vorbehalten in Artt. 39, 46 und 55 EG hinnehmen kann. Genau wie dort findet sich auch bei dem Vorbehalt des Art. 30 EG in dessen Satz 2 das Verbot der Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke, das wiederum durch Art. 226 EGV als systematisches Argument unterstützt wird. Eine Begrenzung des Ermessensspielraumes der Mitgliedstaaten durch die Grundrechte der Gemeinschaft ist zudem durch Art. 6 EUV geboten. Anders als bei dem Vorbehalt der Personenfreizügigkeit spielen im Rahmen des Art. 30 EG Rechtsangleichungsvorschriften bezüglich der Herstellung und des Vertriebes von Waren eine Rolle. Sie verbieten eine Berufung auf Art. 30 EG für Rechtsgebiete, die bereits angeglichen sind. Wenn bestimmte Produkte aufgrund der Angleichungsvorschriften gemeinschaftsweit ähnlich sind, kann durch ihre Einfuhr in ein anderes Land der Gemeinschaft die öffentliche Ordnung nämlich nicht beeinträchtigt werden. Es existieren also auch bei Art. 30 EG gemeinschaftsrechtliche Vorgaben, die die Verwirklichung der Ziele des EG-Vertrages garantieren sollen, den Mitgliedstaaten jedoch einen Ermessensspielraum belassen. Das Konzept der Auslegung dieses Begriffes ist somit identisch, auch wenn die gemeinschaftsrechtlichen Kriterien etwas anders sind.

III. Begriff des Art. 297 EG 1. Begriffsbildung des EuGH und der Literatur Auch in Art. 297 EG wird der Begriff der öffentlichen Ordnung verwendet. Diese Vorschrift steht im Zusammenhang mit dem aufgehobenen Art. 226 EGV und ermöglicht den Mitgliedstaaten, den Gemeinsamen Markt vor Maßnahmen zu schützen, die „ein Mitgliedstaat bei einer schwerwiegenden innerstaatlichen Störung der öffentlichen Ordnung, im Kriegsfall, bei einer ernsten, eine Kriegsgefahr darstellenden internationalen Spannung oder in Erfüllung der Verpflichtungen trifft, die er im Hinblick auf die Aufrechterhaltung des Friedens und der internationalen Sicherheit übernommen hat“. Gilsdorf nimmt zudem an, dass die EG auch selber Schutzmaßnahmen aufgrund ihrer normalen Kompetenzen wie etwa Art. 133 EG treffen könne, wenn der betreffende Mitgliedstaat untätig sei.300 Aus dem Kontext des Art. 297 EG lässt sich nach allgemeiner Auffassung entnehmen, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung anders verstanden werden müsse als in den Artt. 36, 39, 46 EG, nämlich als politische Ordnung oder Staats300

Gilsdorf, RMC 1994, S. 17, 19.

III. Begriff des Art. 297 EG

155

sicherheit.301 Zwar hält Bongen die unterschiedliche Auslegung desselben Begriffes innerhalb des EG-Vertrages nicht für vorteilhaft, mit den Artt. 39 III und 46 I EG werden aber eindeutig polizeiliche Zwecke verfolgt und die politische Gesamtordnung innerhalb der Mitgliedstaaten allenfalls zweitrangig geschützt.302 Der Begriff der öffentlichen Ordnung in Art. 297 EG wird verbreitet enger als der in Art. 30 EG gefasst. Jener sei also lex generalis zu dem in Art. 297 EG.303 Weber hingegen sieht Art. 297 EG als Abgrenzungsmerkmal für den Begriff der öffentlichen Ordnung in Art. 30 EG: Da Art. 297 EG den politisch-militärischen Sicherheitsfall generalklauselartig abdecke, sei dieser von Art. 30 EG auszunehmen.304 Die Wissenschaft sieht eine innerstaatliche Störung der öffentlichen Ordnung vor allem bei strafbaren Handlungen gegeben, welche jene in so schwerwiegender Weise beeinträchtigen, dass das normale Funktionieren des Staatswesens gefährdet sei, etwa durch subversive Kräfte bei Bürgerkrieg, Revolution, flächenbrandartig sich ausbreitenden Terrorismus.305 Deutlicher Hinweis auf eine solche Notsituation sei die offizielle Ausrufung des Ausnahmezustandes.306 Art. 297 EG wolle also existentiellen Bedrohungen der Mitgliedstaaten Rechnung tragen.307 Nach Ansicht von Hummer müsse es jedoch noch nicht zu Gewalthandlungen gekommen sein, das Bestehen einer entsprechenden Gefahr genüge.308 Dass in Art. 297 EG neben der „schwerwiegenden Störung der öffentlichen Ordnung“ auch der „Kriegsfall“ und ähnliche Spannungen genannt werden, zeige, dass nur politische Unruhen, nicht jedoch wirtschaftliche Störungen gemeint seien.309 Nach Auffassung des EuGH gilt für Art. 297 EG der Grundsatz der restriktiven Auslegung, und zwar noch stärker als bei Art. 30 EG.310 Folglich müssen nach verbreiteter Auffassung auch hier die Maßnahmen ergriffen 301 Griechenland in EuGH – Kommission/Griechenland, C-120/94 R, Slg. 1994, I-3040 (Rn. 58 f.); der EuGH lehnte es in Rn. 69 f. ab, diese Frage zu entscheiden, da es sich um ein Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz handelte; Bongen, S. 90 f.; Gori, S. 60; Grabitz/Hilf-Hummer, vor Art. 223–225 EGV Rn. 1; Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung, Art. 30 EG 3. 302 Bongen, S. 90 f.; Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung, Art. 36 EGV 3. 303 Kommission in EuGH – Kommission/Griechenland, Slg. 1994, I-3040 (Rn. 49); Gilsdorf, RMC 1994, S. 17, 20, 22. 304 Weber, S. 142, 285. 305 Bleckmann-Bleckmann, Rn. 2921; Grabitz/Hilf-Hummer, Art. 224 EGV Rn. 3; G/T/E-Gilsdorf/Kuijper, Art. 224 EGV Rn. 10; Handkommentar-Klein, Art. 224 EGV Rn. 4. 306 G/T/E-Gilsdorf/Kuijper, Art. 224 EGV Rn. 10. 307 Handkommentar-Klein, Art. 224 EGV Rn. 1. 308 Grabitz/Hilf-Hummer, Art. 224 EGV Rn. 3. 309 Bleckmann-Bleckmann, Rn. 2921; Grabitz/Hilf-Hummer, Art. 224 EGV Rn. 3; Weber, S. 142.

156

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

werden, die das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes und der gemeinschaftlichen Politiken am wenigsten beeinträchtigen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei also ebenfalls anwendbar, wenn auch in abgeschwächter Form, da den Mitgliedstaaten ein weites politisches Ermessen eingeräumt werde. Auch Art. 10 EG und der Grundsatz der Gemeinschaftstreue müssten beachtet werden.311 Die enge Auslegung folgt nach Ansicht von Koutrakos jedoch nicht aus der Parallelität zu Art. 30 EG, sondern aus dem besonderen Ausnahmecharakter des Art. 297 EG.312 Das politische Ermessen der Mitgliedstaaten kann nach Hummer gem. Art. 298 EG vom EuGH überprüft werden.313 Art. 297 EG dient nach Meinung von Gilsdorf und Kuijper zudem nur der Behebung aktueller Problemsituationen und nicht zur Errichtung eines nationalen Dauerregimes in Abweichung zu bestehenden Vertragsvorschriften.314 Für Bleckmann ergeben sich die Grenzen der staatlichen Befugnisse aus den Artt. 297 und 298 EG sowie aus den allgemeinen Rechtsprinzipien, welche auf die vertraglichen Schutzklauseln anwendbar sind. Der Begriff des „Missbrauchs“ in Art. 298 EG sei jedoch zu unbestimmt, als dass man damit etwas anfangen könnte. Art. 297 EG lasse aber erkennen, dass das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes geschützt werden solle, Art. 225 I EG ziehe eine Grenze bei den Wettbewerbsverzerrungen. Daraus ergäben sich folgende Grenzen: – die in Art. 297 EG umschriebenen Gefahren müssen wirklich vorliegen; – die Abweichung vom Gemeinsamen Markt müssen zur Abwehr dieser Gefahr unbedingt erforderlich sein; – es müssen die Maßnahmen gewählt werden, die das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes am wenigsten stören; – die Maßnahmen müssen das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes sobald wie möglich ermöglichen; – es darf keine Wettbewerbsverzerrung auftreten.315

310 EuGH – Firma Salgoil/Außenhandelsministerium der Italienischen Republik, 13/68, Slg. 1968, 679, 694; 705 f.; GA Gand, SA Firma Salgoil, Slg. 1968, 685; EuGH – Johnston, Slg. 1986, 1651 (Rn. 26); ebenso G/T/E-Gilsdorf/Kuijper, Art. 224 EGV Rn. 3, 10.; Heselhaus/Schmidt-de Caluwe, NJW 2001, S. 263, 266. 311 G/T/E-Gilsdorf/Kuijper, Art. 224 EGV Rn. 7; Handkommentar-Klein, Art. 224 EGV Rn. 2. 312 Koutrakos, CMLRev 2000, S. 1339, 1349. 313 Grabitz/Hilf-Hummer, Art. 224 EGV Rn. 2. 314 G/T/E-Gilsdorf/Kuijper, Art. 224 EGV Rn. 8. 315 Bleckmann-Bleckmann, Rn. 2922.

IV. Vergleich der Vorbehalte der öffentlichen Ordnung

157

2. Eigene Stellungnahme Der Umfang der Rechtsprechung und Literatur zu Art. 297 EG ist noch geringer als bei Art. 30 EG, da eine extreme Ausnahmesituation behandelt wird, die selten auftritt. Dennoch wird deutlich, dass die Bildung des Begriffes der öffentlichen Ordnung den beiden zuvor behandelten Fällen ähnelt: Art. 297 EG räumt den Mitgliedstaaten einen Ermessenspielraum ein, der gem. Art. 298 EG von der Kommission und gegebenenfalls vom EuGH überprüft wird. Wiederum ziehen das Verhältnismäßigkeitsprinzip aus Art. 5 Uabs. 3 EG und das Verbot wirtschaftlicher Zielsetzung, systematisch gestützt auf Art. 226 EGV, den Mitgliedstaaten Grenzen. Eine Begrenzung durch die Grundrechte ist zudem aufgrund von Art. 6 EUV geboten. Wichtig sind hier aufgrund des weiten politischen Ermessens, das den Mitgliedstaaten eingeräumt wird, Art. 10 EG und der Grundsatz der Gemeinschaftstreue. Auch der Begriff der öffentlichen Ordnung in Art. 297 EG wird also durch ein Zusammenspiel von Gemeinschaftsrecht und den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gebildet. Der Vergleich mit den anderen Varianten des Art. 297 EG, nämlich dem Kriegsfall bzw. der Kriegsgefahr zeigen zudem, dass es sich vorliegend um eine Gefahr für die politische Ordnung oder Staatssicherheit handeln muss. Damit erklärt sich auch das Verhältnis von Art. 297 zu den Artt. 30, 39, und 46 EG. Der dort verwendete Begriff stammt aus dem Polizeirecht, so dass er die politische Ordnung auch, aber nicht nur erfasst. Im Fall einer Störung der politischen Ordnung sind also alle Vorbehalte anwendbar, wobei die Artt. 30, 39 und 46 EG nur eine Rechtsfolge enthalten, nämlich die Beschränkung der Vorschriften des Gemeinsamen Marktes. Art. 297 EG ermöglicht hingegen jede Art von Maßnahmen, die jedoch das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes nicht behindern dürfen, was anhand der obigen Kriterien zu überprüfen ist. Also sind die Vorbehalte voneinander zu unterscheiden und mit ihren verschiedenen Voraussetzungen und Rechtsfolgen nebeneinander anwendbar.

IV. Vergleich der Vorbehalte der öffentlichen Ordnung Zwischen den Vorbehalten der öffentlichen Ordnung in Artt. 30, 39, 45, 55 EG und in Art. 297 EG bestehen zwar Unterschiede, man findet jedoch immer dasselbe Schema: Alle nehmen Sachverhalte, die eigentlich den Vorschriften des Gemeinsamen Marktes unterliegen, von der Anwendung des Gemeinschaftsrecht aus, damit die Mitgliedstaaten ihre nationalen, insbesondere politischen, Interessen verfolgen können. Deshalb gibt die EG in allen Fällen einen Rahmen für die Auslegung des Vorbehalts vor, damit

158

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

ihre Regelungen, z. B. die Grundfreiheiten, nicht von den Mitgliedstaaten aus nationalen Interessen konterkariert werden können. Überall findet man den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die Grundrechte und das Verbot wirtschaftlicher Zielsetzung, da die Errichtung einer Wirtschaftsgemeinschaft gerade das Ziel der EG ist. Besondere Anforderungen für die Personenfreizügigkeit, die für die Marktbürger sehr wichtig ist, stellt die RL 64/ 221 auf, während im Bereich des freien Warenverkehrs eine Vielzahl von technischen Harmonisierungsrichtlinien die Berufung auf den Vorbehalt einschränken. Bei Art. 297 EG grenzen seine weiteren Varianten, Art. 10 EG sowie der Grundsatz der Gemeinschaftstreue die Berufung auf die öffentliche Ordnung ein. Innerhalb dieses Rahmens können die Mitgliedstaaten ihre unterschiedlichen politischen Auffassung im Hinblick auf Drogenkonsum, extreme politische Parteien, Sekten, die Verbreitung pornographischer Produkte usw. ausüben.

V. Erklärung der zweistufigen Auslegung Auch bei den Vorbehalten der öffentlichen Ordnung finden sich wieder Rechtsangleichungsvorschriften: Art. 46 II EG und die auf seiner Grundlage ergangene RL 64/221 wollen die Sonderregelungen für Ausländer auf dem Bereich der Personenfreizügigkeit koordinieren. Wie bereits beim Arbeitnehmerbegriff unter B. VII. erörtert, kann aus dem bloßen Begriff der Koordinierung a priori kein Hinweis für die Auslegung der Vorbehalte gewonnen werden. Wieweit die Rechtsangleichung im konkreten Fall gehen soll, muss durch Auslegung der jeweiligen Vorschrift ermittelt werden. Die Vorbehalte sollen den Mitgliedstaaten ermöglichen, im Einzelfall nach eigenem Gutdünken von den Vorschriften des Gemeinsamen Marktes abzuweichen. Dass die Berufung auf den Vorbehalt gem. Artt. 30 S. 1, 39 III und 46 I EG „gerechtfertigt“ sein muss, deutet auf eine Beschränkung des mitgliedstaatlichen Ermessensspielraums durch das Gemeinschaftsrecht hin. Gleiches gilt für die Kontrollmöglichkeit des EuGH gem. Art. 298 Uabs. 2 EG bei einem Missbrauch der Befugnisse aus Art. 297 EG. Für diese Rahmengebung bieten sich verschiedene systematische Argumente aus dem Gemeinschaftsrecht an: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit aus Art. 5 Uabs. 3 EG, die Beachtung der Menschenrechte der EMRK aus Art. 6 EUV sowie das Verbot wirtschaftlicher Zielsetzung aus dem mittlerweile aufgehobenen Art. 226 EGV. Dieses kann man außerdem für jeden Vorbehalt aus einer Spezialvorschrift ableiten, nämlich Art. 30 S. 2 EG, Art. 2 der RL 64/221 sowie den weiteren Varianten des Art. 297 EG. Auch ein teleologisches Argument spricht für das Verbot wirtschaftlicher Zielsetzung: Die Verträge wollen in erster Linie eine Wirtschaftsgemeinschaft errichten. Die politische Einigung wird erst in zweiter Linie angestrebt, so dass den

VI. Beschäftigung von Frauen in nationalen Streitkräften

159

Mitgliedstaaten nur im politischen Bereich ein Ermessensspielraum gegeben werden soll. Die Ziele der Gemeinschaft würden also vereitelt, wenn sie sich auch aus wirtschaftlichen Gründen auf die Vorbehalte berufen dürfen. Die RL 64/221 stellt für den besonders relevanten Vorbehalt bei den Personenfreizügigkeiten zudem weitere Voraussetzungen auf. Im Rahmen des Art. 30 EG spielen zudem aufgrund von Art. 94 EG ergangene Richtlinien und Verordnungen eine Rolle, die die Herstellung von Produkten regeln. Nur wenn diese gemeinschaftsweit verbindliche Kriterien festlegen, ist die Berufung auf Art. 30 EG ausgeschlossen, anderenfalls verbleibt den Mitgliedstaaten ein Ermessensspielraum. Dieser muss aus demselben Gesichtspunkt wie bei den Personenfreiheiten eingeschränkt werden: Der Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts ist eigentlich eröffnet, die Mitgliedstaaten sollen nur in einem begrenzten Rahmen die eigenen Vorstellungen durchsetzen können. Gleiches gilt für Art. 297 EG.

VI. Annex: Allgemeiner Vorbehalt der öffentlichen Sicherheit – Die Urteile des EuGH über die Beschäftigung von Frauen in nationalen Streitkräften Anders als in den obigen Vorbehalten erlangte die öffentliche Sicherheit Bedeutung in den Entscheidungen des EuGH über den Zugang von Frauen zur Bundeswehr. Die Urteile des EuGH vom 26.10.1999 – Angela Marìa Sirdar – und 11.1.2000 – Tanja Kreil – erfuhren großes Interesse sowohl in Politik und Medien als auch in der Rechtswissenschaft. In beiden Urteilen ging es um den Zugang von Frauen zur Beschäftigung in den Streitkräften. Dabei stellte der EuGH sich die Frage, ob diese durch einen ungeschriebenen Vorbehalt der öffentlichen Sicherheit vom Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts ausgenommen ist.316 Am 11.3.2003 bestätigte der EuGH diese Rechtsprechung in dem Urteil Dory, als er die deutsche Wehrpflicht, die nur für Männer gilt, für gemeinschaftsrechtskonform erklärte. 1. Standpunkt des EuGH Ausnahmen vom Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften gibt es nach Auffassung des EuGH nur in den Artt. 30, 39, 46, 296 und 297 EG, die ganz bestimmte außergewöhnliche Fälle betreffen. 316 EuGH – Angela María Sirdar/The Army Board, Sectretary of State for Defense, C-273/97, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 11); EuGH – Tanja Kreil/Bundesrepublik Deutschland, C-285/98, Slg. 2000, I-69 (Rn. 10).

160

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

Würde ein solcher Vorbehalt außerhalb dieser Vorschriften anerkannt, wäre die Verbindlichkeit und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigt.317 Der Begriff der öffentlichen Sicherheit in den genannten Artikeln umfasst sowohl die innere Sicherheit eines Mitgliedstaats als auch seine äußere Sicherheit,318 so dass die Streitkräfte in den Anwendungsbereich dieses Vorbehalts fallen könnten. Die im Vertrag vorgesehenen Ausnahmen betreffen aber überwiegend die Bestimmungen über den freien Waren-, Personen- und Dienstleistungsverkehr. Vorliegend geht es jedoch um den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen aus Art. 141 EG, der zu den Sozialvorschriften gehört.319 Etwas anderes mag für die Anwendung des Art. 297 EG gelten, der einen ganz besonderen Ausnahmefall regelt.320 Er beinhaltet nach Götz jedoch auch keinen allgemeinen Vorbehalt für Maßnahmen zur Organisation der Streitkräfte.321 Somit sieht der EuGH die Entscheidung der Mitgliedstaaten bezüglich des Zugangs zur Beschäftigung in den Streitkräften oder bezüglich der öffentlichen Sicherheit innerhalb des Anwendungsbereichs des Gemeinschaftsrechts.322 Es ist zwar nach wie vor Sache der Mitgliedstaaten, die geeigneten Maßnahmen zur Gewährung ihrer inneren und äußeren Sicherheit zu treffen. Ihnen fällt damit auch die Entscheidung über die Organisation ihrer Streitkräfte zu.323 Sie verfügen dabei je nach den Umständen über einen bestimmten Ermessensspielraum.324 Der EuGH muss jedoch bei der Ausnahme von einem Grundrecht wie der Gleichbehandlung prüfen, ob unter den Umständen des konkreten Falles die Maßnahmen, die die nationalen Stellen in Ausübung des ihnen zuerkannten Ermessens getroffen haben, tatsächlich das Ziel verfolgen, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten, und ob sie angemessen und erforderlich sind, um dieses Ziel zu erreichen.325 317 EuGH – Johnston, Slg. 1986, 1651 (Rn. 26); EuGH – Sirdar, C-273/97, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 16); EuGH – Kreil, Slg. 2000, I-69 (Rn. 16); EuGH – Dory, C-186/01, EuZW 2003, 254 (Rn. 31). 318 EuGH – Sirdar, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 17); EuGH – Kreil, Slg. 2000, I-69 (Rn. 17); EuGH – Dory, EuZW 2003, 254 (Rn. 32). 319 EuGH – Sirdar, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 18); EuGH – Kreil, Slg. 2000, I-69 (Rn. 18); EuGH – Dory, EuZW 2003, 254 (Rn. 33). 320 EuGH – Sirdar Slg. 1999, I-7403 (Rn. 19). 321 Götz, JZ 2000, S. 413 f. 322 EuGH – Johnston, Slg. 1986, 1651 (Rn. 27); EuGH – Sirdar, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 20). 323 EuGH – Sirdar, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 15); EuGH – Kreil, Slg. 2000, I-69 (Rn. 15); EuGH – Dory, EuZW 2003, 254 (Rn. 36). 324 EuGH – Sirdar, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 27); EuGH – Kreil, Slg. 2000, I-69 (Rn. 24).

VI. Beschäftigung von Frauen in nationalen Streitkräften

161

Die Richtlinie 76/207 „zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsausbildung und zum beruflichen Aufstieg“326 nimmt in Art. 2 II solche Tätigkeiten von ihrem Anwendungsbereich aus, für die das Geschlecht eine unabdingbare Voraussetzung darstellt. Diese Vorschrift ist eng auszulegen.327 Eine solche unabdingbare Voraussetzung liegt vor bei Beschäftigungsverhältnissen als Aufseher oder Chefaufseher in Haftanstalten oder bei bestimmten Tätigkeiten der Polizei in Fällen schwerer innerer Unruhen.328 Die Mitgliedstaaten müssen jedoch gem. Art. 9 II der RL 76/207 unter Berücksichtigung der sozialen Entwicklung prüfen, ob die Ausnahme der unabdingbaren Voraussetzung des Geschlechts weiterhin aufrechterhalten werden kann. In dem Urteil Sirdar hat der EuGH eine Ausnahme gem. Art. 2 II der RL 76/207 angenommen, da Frau Sirdar eine Anstellung als Köchin bei den Royal Marines, einer Eliteeinheit in Großbritannien, anstrebte. Dort gilt der Grundsatz der „allseitigen Verwendbarkeit“, so dass Frau Sirdar auch in Kampftrupps eingesetzt werden könnte. Hierfür hat der EuGH jedoch das männliche Geschlecht als unabdingbare Voraussetzung akzeptiert.329 Im Fall Kreil ging es um deutsche Rechtsvorschriften, die eine Beschäftigung von Frauen in der Bundeswehr für nahezu alle militärische Verwendungen ausschlossen. Die Ausnahmen in Art. 2 II der Richtlinie können jedoch nur spezifische Tätigkeiten betreffen. Außerdem rechtfertigt die Tatsache, dass die Soldaten zum Waffeneinsatz verpflichtet sein könnten, für sich allein nicht den Ausschluss von Frauen aus der Bundeswehr, so dass der EuGH diese Ausnahme nicht anerkannt hat.330 Im Urteil Dory akzeptierte der EuGH die Entscheidung der Bundesrepublik Deutschland für die Wehrpflicht der Männer, die nach deren Vortrag der demokratischen Transparenz des Militärapparates, dem engen Kontakt zwischen Streitkräften und Bevölkerung sowie der im Verteidigungsfall er325 EuGH – Sirdar, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 26, 28); EuGH – Kreil, Slg. 2000, I-69 (Rn. 25, 23); EuGH – Dory, EuZW 2003, 254 (Rn. 34). 326 ABl. EG 1976 Nr. L 39/40 ff. 327 EuGH – Sirdar, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 23); EuGH – Kreil, Slg. 2000, I-69 (Rn. 20). 328 EuGH – Kommission/Frankreich, 318/86, Slg. 1988, 3559 (Rn. 17/18); EuGH – Sirdar, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 24); EuGH – Kreil, Slg. 2000, I-69 (Rn. 21). 329 EuGH – Sirdar, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 30 f.). 330 EuGH – Kreil, Slg. 2000, I-69 (Rn. 27–29); im Gegensatz dazu befand die Kommission die Ausnahme der Frauen vom Dienst an der Waffe im Jahre 1987 für vorläufig ausreichend, als die Bundesregierung einen Katalog der vom Gleichbehandlungsgrundsatz ausgenommenen Tätigkeiten, abgedruckt RdA 1988, S. 36, aufstellte, Dungs, 214. Dieser Katalog wurde vom EuGH selbst im Vertragsverletzungsverfahren bezüglich der Umsetzung der RL 76/207 gefordert, EuGH – Kommission/Deutschland, C-248/83, Slg. 1985, 1459 (Rn. 38).

162

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

forderlichen Mobilmachungsfähigkeit der Streitkräfte dient. Diese habe Vorrang vor der Eingliederung junger Menschen in den Arbeitsmarkt.331 Zudem bestehe auch die Möglichkeit, eine Zusatzausbildung zu erhalten oder später eine militärische Laufbahn einzuschlagen.332 Es wäre ein Eingriff in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, wenn nachteilige Auswirkungen auf den Zugang zur Beschäftigung zur Folge hätten, dass der betroffene Mitgliedstaat gezwungen wäre, die im Wehrdienst bestehende Verpflichtung auf Frauen auszudehnen und ihnen somit dieselben Nachteile beim Zugang zur Beschäftigung aufzuerlegen oder die Wehrpflicht abzuschaffen.333 Damit widersprach der EuGH den Regierungen verschiedener Mitgliedstaaten, die den EG-Vertrag auf die vorgelegten Fragen für unanwendbar hielten. Dabei stützten sie sich auf allgemeine Erwägungen im Zusammenhang mit dem Zweck des Vertrages, Artt. 30, 39 III, 46, 55 EG sowie Artt. 39 IV und 297 EG.334 Ebensowenig folgte der EuGH der Ansicht der Kommission, die eine solche Entscheidung unter Art. 297 EG fassen wollte.335 Im Fall Dory trug die deutsche Regierung vor, dass die Wehrpflicht dem Bereich der Organisation der Streitkräfte zuzuordnen sei, der als wichtiger Bereich der staatlichen Hoheitsrechte in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten verblieben sei.336 Die Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer verstoße nicht gegen Art. 3 II EG, wonach die Gemeinschaft das Ziel verfolge, die Gleichstellung von Männer und Frauen zu fördern, da diese nur auf spezifische Maßnahmen der Gemeinschaft aufgrund anderer Ermächtigungen anwendbar sei. Art. 13 EG sei nicht unmittelbar anwendbar und ermächtige den Rat nur im Rahmen der ihm durch den Vertrag zugewiesenen Zuständigkeiten dazu, Vorkehrungen zur Bekämpfung von Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts zu treffen. Art 141 EG und die Richtlinie 76/207 schließlich regelten nur Arbeitsverhältnisse, die sich aus einer Vereinbarung zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer ergäben, so dass sie auf die allgemeine Dienstverpflichtung, die die Wehrpflicht für die Einberufenen darstelle, nicht anwendbar sei.337 Die Regierungen Frankreich und Finnlands schlossen sich dieser Argumentation im Wesentlichen an.338 Die 331

EuGH – Dory, EuZW 2003, 254 (Rn. 37 f.). EuGH – Dory, EuZW 2003, 254 (Rn. 40). 333 EuGH – Dory, EuZW 2003, 254 (Rn. 41). 334 EuGH – Johnston, Slg. 1986, 1651 (Rn. 24); EuGH – Sirdar, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 13); EuGH – Kreil, Slg. 2000, I-69 (Rn. 12). 335 EuGH – Sirdar, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 14). 336 EuGH – Dory, EuZW 2003, 254 (Rn. 24). 337 EuGH – Dory, EuZW 2003, 254 (Rn. 25). 338 EuGH – Dory, EuZW 2003, 254 (Rn. 26 f.). 332

VI. Beschäftigung von Frauen in nationalen Streitkräften

163

Kommission trug vor, dass die Wehrpflicht eine einseitige öffentlich-rechtliche Dienstpflicht darstelle, die nicht Teil des Arbeitsmarktes sei und daher nicht in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts falle.339 2. Änderung der RL 76/207 Am 6. 7. 2000 legte die Kommission einen Vorschlag zur Änderung der Richtlinie 76/207 EG vor, die im Jahr 2002 sodann auch durchgesetzt wurde.340 Darin übernimmt sie in Art. 2 II der Richtlinie die enge Auslegung des EuGH, dass eine unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen nur dann zulässig ist, wenn das Geschlecht eine echte, unerlässliche berufliche Qualifikation darstellt. Sie folgt also seiner Rechtsprechung in den Urteilen Sirdar und Kreil.341 Art. 2 VI der RL 76/207 hat nunmehr folgende Fassung erhalten: „Die Mitgliedstaaten können im Hinblick auf den Zugang zur Beschäftigung einschließlich der zu diesem Zweck erfolgenden Berufsbildung vorsehen, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines geschlechtsbezogenen Merkmals keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.“342

3. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme Wie bereits erwähnt, fanden die Urteile Sirdar und Kreil große Beachtung in der Rechtswissenschaft. Sie waren Anlass für eine Vielzahl von Besprechungsaufsätzen. Auch die Entscheidung Dory wird wohl diskutiert werden. a) Ausdehnung des Anwendungsbereiches der RL 76/207 Für die Ausdehnung der RL 76/207 auf die Streitkräfte findet Stahn verschiedene Argumente, von denen der EuGH selbst aber nur wenige nenne. 339

EuGH – Dory, EuZW 2003, 254 (Rn. 28). Richtlinie 2002/73 vom 23.9.2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichberechtigung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zuganges zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, ABl. EG 2002 Nr. L 269/15. 341 Erwägungsgrund Nr. 11 der Richtlinie, ABl. EG 2002 Nr. L 269/15 f.; Bauer, NJW 2001, S. 2672, 2676. 342 ABl. EG 2002 Nr. L 269/15, 18. 340

164

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

Eines sei Art. 3 I der RL, der auf den Zugang zu den Beschäftigungen oder Arbeitsplätzen – unabhängig vom Tätigkeitsbereich und Wirtschaftszweig – abstelle. Ein weiteres sei, dass die Richtlinie keine Ausnahme für den öffentlichen Dienst – wie etwa Art. 39 IV EG – enthalte.343 Sie wurde immer auf den öffentlichen Dienst, insbesondere auch auf Sicherheitskräfte angewandt, so dass zu ihrer Anwendung auf Soldaten nur ein kleiner Schritt fehlte.344 Allerdings ist der Dienst in den Streitkräften nach verbreiteter Auffassung kein öffentlicher Dienst wie alle anderen auch mit den attraktiven Vorteilen wie Arbeitsplatzsicherheit, geregelte Dienstzeiten und Beihilfeansprüchen. Die Bundeswehr werde vermehrt zur Krisenbewältigung eingesetzt, und kein Staat der Welt nehme Frauen mit in die unmittelbare Konfrontation, so dass weite Teile des Dienstes den Frauen verschlossen bleiben werden.345 Selbst der gefahrengeneigte Polizeidienst habe nicht als Konsequenz den Einsatz des Lebens zur Folge.346 Es bestehen also bereits bezüglich der Anwendung der RL 76/207 Zweifel. Fraglich ist aber zudem, ob diese Auslegung noch auf eine Ermächtigungsgrundlage des Vertrages gestützt werden kann. b) Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung Nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung ist eine der EG ausdrücklich zugewiesene Kompetenz erforderlich. Danach muss sich für jeden Rechtsakt eine ausdrückliche oder zumindest durch Auslegung nachweisbare Rechtsgrundlage innerhalb der Verträge finden lassen.347 Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung wird aus Art. 3 I EG abgeleitet, der die Tätigkeiten der Gemeinschaften genau enumeriert. In Art. 7 I 2, wonach jedes Organ innerhalb seiner Befugnisse handelt, und Artt. 249 I und 4 I EG, die Rechtsakte der Gemeinschaft nur nach Maßgabe des Vertrags zulassen, findet es seine Bestätigung. Auch in Art. 5 I wird betont, dass die Gemeinschaft nur innerhalb der durch den Vertrag gesetzten Befugnisse tätig werden kann. Das Subsidiaritätsprinzip und das Verhältnismäßigkeits343

Stahn, EuGRZ 2000, S. 121, 125. EuGH – Kommission/Deutschland, 248/83, Slg. 1985, 1459 (Rn. 16); EuGH – Gerster, C-1/95, Slg. 1997, I-5253 (Rn. 18); Götz, JZ 2000, S. 413 f.; Gornig, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 12 a GG Rn. 169; Langer, CMLRev 2000, S. 1433, 1442. 345 Mückl, Jura 2000, S. 406, 411; Scholz, RIW 2000, Heft 3, Die erste Seite; Stein, EuZW 2000, S. 213; Zuck, NJW 2000, S. 1701 f. 346 Doehring, RIW 2000, Heft 3, Die erste Seite. 347 BVerfG, EuGRZ 1995, S. 125, 136; Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 8; Bleckmann-Bleckmann, Rn. 787; Jarass, AöR 121 (1996), S. 173 f.; Herdegen, Rn. 189; Laubinger/Repkewitz, VerwArch 2000, S. 297, 318; Oppermann, Rn. 513. 344

VI. Beschäftigung von Frauen in nationalen Streitkräften

165

prinzip in Art. 5 II und III stellen nach Balze/Rebel/Schuck weitere Kompetenzausübungsschranken dar.348 Auch der Europäische Rat in Edinburgh 1992 hat ausgeführt, dass Art. 5 I EG eine Grenze für das Tätigwerden der Gemeinschaft festlege und die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten die Regel sei, außer es liege eine vertragliche Zuweisung einer Zuständigkeit zur EG vor.349 Das Gesamtkonzept für die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips fand später im Protokoll zum Amsterdamer Vertrag über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit seinen Niederschlag. Nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung kann nach allgemeiner Auffassung zwar eine einzelne Bestimmung, die Aufgabe oder Befugnisse zuweist, im Hinblick auf die Vertragsziele ausgelegt werden, das Vertragsziel selbst genüge jedoch nicht, um Aufgaben oder Befugnisse zu begründen oder zu erweitern.350 Darüber hinaus verdeutliche der EUVertrag durch ausdrückliche Hinweise auf das Erfordernis einer Vertragsänderung oder -erweiterung in Art. 48 EU die Trennungslinie zwischen einer Rechtsfortbildung innerhalb der Verträge und einer vom Vertragsrecht nicht gedeckten Rechtssetzung.351 Der EuGH jedoch nehme von vornherein an, dass die Gleichbehandlungsrichtlinie grundsätzlich sämtliche Beschäftigungsverhältnisse in den Mitgliedstaaten erfasse, und setze sich nicht mit dieser eigentlich vorrangigen Frage auseinander.352 Dadurch werde das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung nunmehr papieren.353 c) Ausdrückliche Kompetenz für die Streitkräfte Nach allgemeiner Ansicht enthält weder der EG- noch der EU-Vertrag eine generelle Zuständigkeit im Bereich der Verteidigung. Zwar zähle die gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik zu den Zielen der Union in Art. 11 ff. EU, allerdings werde dieser Bereich nicht vergemeinschaftet, es gebe nur eine intergouvernementale Zusammenarbeit. Besonders deutlich ergebe sich dies aus Art. 17 I Uabs. 4 EU, der von einer „schrittweisen Festlegung einer gemeinsamen Verteidigungspolitik“ handele. Diese 348

Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 9. BullBReg Nr. 140 von 1992, S. 1277, 1280; BVerfGE 89, 155, 194 f. 350 BVerfGE 75, 223, 242 f.; BVerfGE 89, 155, 209; BVerwG, DÖV 1999, S. 914 f.; Blomeyer, NZA 1994, S. 633 ff.; Kämmerer, EuR 2000, S. 102, 107; Koch, DVBl. 2000, S. 476 f.; Mückl, Jura 2000, S. 406, 410. 351 BVerfGE 75, S. 223, 242 f.; BVerfGE 89, S. 155, 209; BVerwG, DÖV 1999, S. 914 f.; Kämmerer, EuR 2000, S. 102, 107; Koch, DVBl. 2000, S. 476 f.; Mückl, Jura 2000, S. 406, 410. 352 Laubinger/Repkewitz, VerwArch 2000, S. 297, 318; Schröder/Köster, JuS 2000, S. 542 f. 353 Kämmerer, EuR 2000, S. 102, 107. 349

166

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

„könnte“, wie Art. 17 I Uabs. 1 betone, zu einer gemeinsamen Verteidigung führen. Der Umkehrschluss mache deutlich, dass eine solche zur Zeit noch nicht existiert.354 Zudem relativiere das Prinzip der Flexibilisierung in Artt. 23 I 2, 43 I EU den Integrationsgrad: Art. 23 I 2 EU ermögliche den Mitgliedstaaten, durch Stimmenthaltung der Bindung von Beschlüssen des Rates auf dem Gebiet der gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik zu entgehen. Art. 43 EU hingegen erlaube einzelnen Mitgliedstaaten eine engere Zusammenarbeit auch auf dem Gebiet der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik.355 Laubinger/Repkewitz überzeugt diese Argumentation jedoch nicht, da es bei dem vorliegenden Streit nicht um die Gemeinsame Sicherheitspolitik, sondern allenfalls um die nationale Sicherheitspolitik gehe.356 Allerdings findet sich auch bezüglich dieser keine vertragliche Regelung, die den Gemeinschaften eine Kompetenz gibt. Laubinger/Repkewitz wollen ebenso wie die deutsche Regierung in ihren Ausführung im Rechtsstreit Dory den neuen Art. 13 EG nicht anwenden, da er nur den Rat zum Erlass von Antidiskriminierungsmaßnahmen ermächtige, aber keine unmittelbare Anwendung finde.357 Auch aus Art. 297 EG ergibt sich für Hummer und Stahn keine Einbeziehung der Streitkräfte in die Kompetenz des EuGH, dieser erlaube nur Ausnahmen von den Vorschriften des Gemeinsamen Marktes im Falle einer Störung der öffentlichen Ordnung.358 Somit spricht entgegen einigen Wissenschaftlern359 die Überprüfungsmöglichkeit einer Maßnahme nach Art. 297 EG in Art. 298 II EG nicht gegen ein freies Ermessen der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Streitkräfte. Eine ausdrücklich zugewiesene Kompetenz für die Regelung des Zugangs zu den Streitkräfte gibt es also nicht. d) Artt. 30, 39, 46, 55, 297 EG Die Argumentation des EuGH wird nach Stein schief, wenn er die verschiedenen Ausnahmen aus Gründen der öffentlichen Sicherheit prüft, da 354 BVerwG DÖV 1999, S. 914 f.; Grabitz/Hilf-Hummer, vor Art. 223–225 EGV Rn. 2; Koch, DVBl. 2000, S. 476, 477 f.; Oppermann, Rn. 2081; Repkewitz, S. 215 (Fn. 73); Schröder/Köster, JuS 2000, S. 542, 544; Stahn, EuGRZ 2000, S. 121, 123 f.; Thym, DVBl. 2000, S. 676, 677 f.; Zacker/Wernicke, S. 22. Art. 17 EUV wurde zwar durch den Vertrag von Nizza geändert, jedoch nicht in diesen Teilen, ABl. EG 2000 Nr. C 80/7. 355 Koch, DVBl. 2000, S. 476, 478. 356 Laubinger/Repkewitz, VerwArch 2000, S. 297, 318. 357 Schröder/Köster, JuS 2000, S. 542 f. 358 Grabitz/Hilf-Hummer, vor Art. 223–225 EGV Rn. 2; Stahn, EuGRZ 2000, S. 121, 123 f. 359 Bleckmann-Bleckmann, Rn. 2920; Stahn, EuGRZ 2000, S. 121, 123 f.

VI. Beschäftigung von Frauen in nationalen Streitkräften

167

der Dienst in den Streitkräften dazu zunächst in den Anwendungsbereich einer Regel fallen müsste. Das aber sei bei den Streitkräften und der Verteidigung nicht der Fall.360 Die Streitkräfte hätten nämlich keinen Binnenmarktbezug, es gebe keine wandernden Soldaten, und die verschiedenen Armeen stünden auch nicht im Wettbewerb untereinander. Entscheidend sei nur die Feststellung, dass das Verbleiben bestimmter Bereiche in der Kompetenz der Mitgliedstaaten Auswirkungen auf das sonstige Gemeinschaftsrecht haben könne.361 Zu diesem Fehlgriff sei der EuGH wohl durch die britische Regierung verleitet worden, die im Fall Sirdar mit Art. 297 EG argumentiert habe.362 Selbst wenn man einen Vorbehalt für die äußere Sicherheit annähme, wäre dies noch kein Argument dafür, dass diese Materie dem Gemeinschaftsrecht entzogen wäre. Denn auch bei den Vorbehalten der Art. 30, 39, 46, 296 und 297 EG findet das Gemeinschaftsrecht Anwendung. Gänzlich unverständlich ist auch, dass der EuGH genau wie bei den genannten ordre public-Vorbehalten eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vornimmt und sich also an diese anlehnt, nachdem er einen Vorbehalt im vorliegenden Fall abgelehnt hat. Heselhaus/Schmidt-de Caluwe entnehmen jedoch einem Umkehrschluss aus Art. 296 f. EG, dass bei der Vertragsschließung Auswirkungen auf den Bereich der nationalen Verteidigung grundsätzlich erkannt und dafür ausdrückliche Ausnahmen vorgesehen worden seien, so dass es keine „domaine reservée“ gebe.363 Ihnen muss jedoch entgegengehalten werden, dass ein Umkehrschluss grundsätzlich nicht zwingend ist. e) Art. 141 EG Durch den Amsterdamer Vertrag wurde die Gleichstellung von Männern und Frauen in den gemeinschaftlichen Aufgabenbereich in Art. 2 EG eingeführt. Art. 141 III EG enthält nunmehr die Befugnis, zu diesem Zwecke Rechtsvorschriften zu erlassen. Dies verdeutlicht nach allgemeiner Auffassung, dass die Verwirklichung der Gleichberechtigung zum Aufgabenbereich der EG gehört.364 Das Ziel der Richtlinie, nämlich die Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen, werde außerdem in der Präambel und in Art. 137 EG ausdrücklich erwähnt.365 360

Stein, EuZW 2000, S. 213 f. Mückl, Jura 2000, S. 406, 411; Schröder/Köster, JuS 2000, S. 542 f.; Stein, EuZW 2000, S. 213 f. 362 Stein, EuZW 2000, S. 213 f. 363 Heselhaus/Schmidt-de Caluwe, NJW 2001, S. 263, 265. 364 Oppermann, Rn. 1662; Kämmerer, EuR 2000, S. 102, 110; Laubinger/Repkewitz, VerwArch S. 297, 318; Mückl, Jura 2000, S. 406, 411; Stahn, EuGRZ 2000, S. 121, 126 f. 361

168

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

Mückl stimmt zwar insofern mit dem EuGH überein, als dass Art. 141 III EG den Zugang der Frauen zu den Streitkräften regeln kann. Allerdings übergehe der EuGH dessen verfahrensrechtliche Anforderungen, indem er diese durch die Auslegung der RL 76/207 schaffe und nicht durch Erlass einer neuen Vorschrift. Dieser würde nämlich gem. Art. 251 EG im Verfahren der Mitentscheidung die Mitwirkung des Parlaments, die Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses und anders als der Regelfall Art. 205 I EG eine qualifizierte Mehrheit erfordern. Nachdem sich die britische, italienische und deutsche Regierung im Urteil Sirdar gegen die Ausdehnung der RL 76/207 ausgesprochen hätten, sei letztere unwahrscheinlich. Durch die extensive Auslegung des EuGH werde somit die Sperrminorität unterlaufen.366 Ähnlich geht Langer im Kommentar zu den Neuerungen des Amsterdamer Vertrags auch davon aus, dass Art. 141 III EG nur als Grundlage für neue Richtlinien dienen werde, nicht jedoch für eine Ausweitung bereits bestehender Richtlinien, die auf andere Kompetenznormen gestützt wurden.367 Art. 141 EG ist für Langer nur ein bloßer Programmsatz, der vom EuGH nunmehr absolut gesetzt werde und die lückenlose Erfassung aller Sachverhalte beanspruche. Die Subsumtion werde zum rein logischen Schluss in Bezug auf eine rein formale Gleichheit. Ob aber zwei Dinge gleich seien, sei auch eine Wertungsfrage und damit normativ.368 Die Ausdehnung der RL 76/207 EG kann damit nicht auf Art. 141 III EG gestützt werden. f) Art. 308 EG Die RL 76/207/EWG „zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsausbildung und zum beruflichen Aufstieg“ wurde tatsächlich nicht auf die Sozialvorschriften, sondern auf Art. 308 EG gestützt.369 Der EuGH befasst sich nach Ansicht von Schröder und Köster jedoch nicht mit der Frage, ob diese Ermächtigungsgrundlage ihre Anwendung auf die nationalen Streitkräfte deckt.370 Stattdessen werde nach Kämmerer das Fehlen gemeinschaftsverfassungsrechtlicher Aussagen herangezogen, um die Vertragsfestigkeit der sekundärrechtlichen Bestimmung zu untermauern.371 365

Grabitz/Hilf-v. Bogdandy, Art. 3 EG Rn. 19; Stahn, EuGRZ 2000, S. 121,

126 f. 366 367 368 369 370

Mückl, Jura 2000, S. 406, 411 f. Bergmann/Lenz-Langer, Kap. 4 Rn. 38. Kaiser, NZA 2000, S. 1144, 1148. Kämmerer, EuR 2000, S. 102, 108; Stein, EuZW 2000, S. 213 f. Schröder/Köster, JuS 2000, S. 542, 544.

VI. Beschäftigung von Frauen in nationalen Streitkräften

169

aa) Funktion des Art. 308 EG Art. 308 EG ermächtigt die EG nach Auffassung der Literatur zum Erlass von Rechtsvorschriften zur Verwirklichung von im Vertrag festgelegten Zielen, wenn spezifische Einzelkompetenzen fehlen. So könne Art. 308 EG die Gemeinschaftsaktionen ergänzen und abrunden, und die EG werde vor einer Verkapselung bewahrt.372 Die Voraussetzungen des Art. 308 EG wurden in den letzten Jahren verschärft: Zunächst sei durch die Amsterdamer Verträge in Art. 5 das Subsidiaritätsprinzip und das Verhältnismäßigkeitsprinzip eingeführt worden, wodurch die Anwendung des Art. 308 EG erschwert wurde.373 Weber möchte daraufhin diesen restriktiv dahin gehend auslegen, dass das vertraglich geregelte Ziel nicht mit mitgliedstaatlichen Maßnahmen erreicht werden kann. Er plädiert sogar für die Abschaffung des Art. 308 EG bei der nächsten Verfassungsänderung.374 Darüber hinaus hat der EuGH selbst in dem Gutachten über den EMRK-Beitritt von 1996 Art. 308 EG restriktiv gehandhabt. Nach seiner Auffassung ist Art. 308 EG keine Grundlage für die Ausdehnung der Gemeinschaftsbefugnisse über den allgemeinen Rahmen hinaus, der sich aus der Gesamtheit der Vertragsbestimmungen, insbesondere den Aufgaben- und Tätigkeitszuweisungen, ergebe.375 In diesem Urteil hat der EuGH im Anschluss an das MaastrichtUrteil des BVerfG das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die Abgrenzung zur Vertragsänderung also selbst betont. Häde ging davon aus, dass es nicht mehr so leicht sei, der Gemeinschaft neue Politikbereiche zu erschließen, ohne die Zustimmung der mitgliedstaatlichen Parlamente einzuholen.376 Außerdem hatte der EuGH in dieser Entscheidung den einfachen Weg der Kommission, die Grundrechte als ein Querschnittsziel zu bezeichnen, abgelehnt, sondern auf die Aufgaben der Gemeinschaft abgestellt.377 Somit stehen die Urteile Sirdar und Kreil im Widerspruch zu der bisherigen Rechtsprechung des EuGH.

371

Kämmerer, EuR 2000, S. 102, 108. Heselhaus/Schmidt-de Caluwe, NJW 2001, S. 263 f.; Herdegen, Rn. 193; Oppermann, Rn. 513. 373 Bauer, DB 1994, S. 1433, 1435; Oppermann, Rn. 514; Schwarze, DVBl. 1999, S. 1677, 1686. 374 Weber, JZ 1993, S. 325, 328. 375 EuGH – Gutachten nach Art. 228 EGV, 2/94, Slg. 1996, I-1759 (Rn. 30). 376 Häde/Puttler, EuZW 1997, S. 13, 17. 377 Häde/Puttler, EuZW 1997, S. 13, 16. 372

170

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

bb) Gleichberechtigung als Zielsetzung i. S. v. Art. 308 EG Ob die Verwirklichung der Gleichberechtigung von Frau und Mann auf dem Gebiet der Streitkräfte eine im Rahmen des Art. 308 EG zulässige Zielsetzung ist, wird von der Literatur bezweifelt.378 Nach der Rechtslage 1976 wollte der EG-Vertrag mit seiner damaligen einseitig wirtschaftlichen Zielsetzung nach Kämmerer und Mückl in Ermangelung eines rechtlichen Anknüpfungspunktes die Landesverteidigung vom Anwendungsbereich der RL 76/207 ausnehmen.379 Allerdings habe sich seit dieser Zeit der Zugang zum Soldatenberuf zum typischen Gegenstand des Arbeitsmarktes gewandelt, da die Wehrpflicht vielfach zugunsten einer Berufsarmee abgeschafft worden sei und die steigende Arbeitslosigkeit beide Geschlechter zur Erschließung neuer Tätigkeitsfelder gezwungen habe. Damit bestehe ein Bezug zu den Grundfreiheiten der EG. Unterstützend lasse sich zudem Art. 17 EUV heranziehen, obwohl Art. 308 EG nur auf den Gemeinsamen Markt Bezug nehme.380 Der Begriff des Gemeinsamen Marktes in Art. 308 EG ist umstritten. In diesem Tatbestandsmerkmal wird zum Teil keine wesentliche Beschränkung gesehen, da die Gemeinschaftsorgane ihr Tätigwerden im nichtökonomischen Bereich mit wirtschaftlichen Bezügen begründen können.381 Constantinesco erkennt in dem Erfordernis des Gemeinsamen Marktes sogar eine unvertretbare Einschränkung, da Art. 2 EG neben der Schaffung des Gemeinsamen Marktes und der Wirtschafts- und Währungsunion auch die Durchführung der in Art. 3 und 4 genannten Politiken als Aufgabe der EG nenne. Er misst diesem Begriff also keine eigenständige Bedeutung bei.382 Aus Art. 308 EG kann Schwartz jedoch nicht entnehmen, dass er für alle Aufgabenbereiche der EG Anwendung findet. Dann würde er das Tätigwerden der Gemeinschaft nicht nur zur Zielverwirklichung im Rahmen des Gemeinsamen Marktes erlauben. Daraus folge, dass er doch eine gewisse Einschränkung beinhalte. So hält Schwartz den Gemeinsamen Markt in Art. 308 EG für den Rahmen der Zielverwirklichung. „Im Rahmen“ heiße dabei im Einklang mit dem Gemeinsamen Markt, also mit den konstituierenden Regeln des EG-Vertrages. Es sei somit nur eine systemkonforme Fortentwicklung gestattet.383 Auch Jarass will Art. 308 EG nur zur Abrundung der anderweitig genannten Kompetenzen einsetzen, so dass eine Maßnahme nach 378 Kämmerer, EuR 2000, S. 102, 109; Laubinger/Repkewitz, VerwArch 2000, S. 297, 318; Schröder/Köster, JuS 2000, S. 542, 544. 379 Kämmerer, EuR 2000, S. 102, 109; Mückl, Jura 2000, S. 406, 411. 380 Kämmerer, EuR 2000, S. 102, 109. 381 Everling, EuR 1976, S. 1, 11; Häde/Puttler, EuZW 1997, S. 13, 14 f. 382 Constantinesco, S. 275. 383 G/T/E-Schwartz, Art. 235 EGV Rn. 192 f.

VI. Beschäftigung von Frauen in nationalen Streitkräften

171

Art. 308 EG nicht wesentlich über jene hinausgehen dürfe. Nur dann liege die Maßnahme im Rahmen des Gemeinsamen Marktes. Diese enge Auffassung werde auch noch dadurch eingeschränkt, dass die Maßnahme nach Art. 308 EG zwingend erforderlich sein müsse.384 Ähnlich akzeptiert Bleckmann nur Vorschriften des EG-Vertrages als Rahmen.385 Um eine Maßnahme nach Art. 308 EG zu begründen, muss man also eine Zielsetzung des EG-Vertrages finden, die ohne diese nicht zufriedenstellend verwirklicht werden könnte. Deshalb kann Art. 17 EUV nicht herangezogen werden. Art. 308 EG verweist mit den zu verwirklichenden Zielen vor allem auf die in Artt. 2 und 3 EG aufgezählten Aufgaben und Tätigkeiten der Gemeinschaft. Als ein solches Ziel kommt Art. 3 II EG in Betracht. Er enthält eine sog. Querschnittsklausel, indem er anordnet, dass die „Gleichstellung von Frau und Mann“ „bei allen in diesem Artikel genannten Tätigkeiten“ gefördert werden muss. Dieser bezieht sich nach Ansicht von Kämmerer nicht etwa auf die in Art. 3 I EG enumerierten Materien, sondern stellt nur besondere materielle Verknüpfungen her.386 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass Art. 3 II EG eindeutig auf die „in diesem Artikel genannten Tätigkeiten“ verweist. Als Bezugspunkt kommt nur Art. 3 I j), also die Sozialpolitik, in Betracht. Diese kann aber zur Vermeidung einer Dopplung in Art. 3 II EG nicht die Gleichbehandlungsvorschriften umfassen. Außerdem ist Art. 141 III EG eine speziellere Regelung als Art. 3 II EG, so dass man diesen als abschließend begreifen muss. Ansonsten könnte auch das Verfahren der Mitentscheidung des Art. 251 EG umgangen werden. Die Auslegung des EuGH kann somit auch nicht auf Art. 3 II gestützt werden. Art. 2 handelt zwar von der Gleichstellung von Frauen und Männern, jedoch „durch die Durchführung der in Art. 3 und 4 genannten Maßnahmen und Politiken“, auf die man sich vorliegend nicht berufen kann. Art. 2 stellt nach v. Bogdandy keine eigenständige Kompetenznorm dar, und der Grundrechtsschutz sei kein Ziel, das eine Tätigkeit nach Art. 308 EG erlaube.387 So erkennt auch Bergmann den neuen Querschnittsklauseln in Art. 2 und 3 vorsichtig nur „zumindest rechtspolitische Signalwirkung“ zu, also keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen.388 Somit ist die Gleichbehandlung von Männern und Frauen in den nationalen Streitkräften kein Ziel der Gemeinschaft, das durch eine Maßnahme nach Art. 308 EG durchgesetzt werden kann. Deshalb wurde auch vor dem 384

Jarass, AöR 121 (1996), S. 173, 177. Bleckmann-Bleckmann, Rn. 791. 386 Kämmerer, EuR 2000, S. 102, 110. 387 Grabitz/Hilf-v. Bogdandy, Art. 2 EG Rn. 18, 26; auch Everling hält Art. 2 EG allein für Art. 308 irrelevant, EuR-Sonderheft 1976, S. 2, 10. 388 Bergmann/Lenz-Bergmann, Kap. 1 Rn. 33. 385

172

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

Erlass der neuen Urteile des EuGH die Begründung einer gemeinschaftsweiten Verteidigungspolitik für unmöglich gehalten.389 Ähnlich erkennt Kaiser im EU-Vertrag viele Grenzgebiete, in denen die Mitgliedstaaten kooperativ viel zu bewirken vermögen, für Rechtsakte jedoch allein zuständig bleiben, wie etwa Gesundheit, Verbraucherschutz, Umweltschutz, soziale Sicherung, Erziehung und Kultur. Um für diese Aufgaben neue Gemeinschaftszuständigkeiten zu schaffen, wäre ein großer politischer und juristischer Aufwand erforderlich, so dass fortgesetzte Anläufe zu verzeichnen seien, für deren Lösung doch ein bestehendes Handlungsinstrument der EG in Anspruch zu nehmen wie etwa Art. 308 EG.390 Ein solcher ist in den drei besprochenen Urteilen des EuGH gegeben.

g) „Querschnittsmaterie“ Nach dem EuGH ist das Besondere an der Gleichbehandlungsrichtlinie, dass sie eine „Querschnittsmaterie“ ist, die also nicht an die Grenzen spezieller Sachmaterien gebunden ist, sondern verschiedene Bereiche tangiert. Das liegt im Wesen eines Gleichheitssatzes. In Wahrheit überschneiden sich also zwei Sachbereiche: Die spezielle sozialrechtliche Kompetenz der Gemeinschaft in Bezug auf die Gleichbehandlung von Mann und Frau und die allgemeine Zuständigkeit der Mitgliedstaaten auf dem betroffenen Sachgebiet. Deshalb sind einige Wissenschaftler auch der Ansicht, dass der EuGH seine Zuständigkeit überschritten hat.391 Laubinger und Repkewitz ziehen eine Parallele zur Querschnittsmaterie Umweltschutz, bei der es eine Vielzahl von Ausnahmevorschriften für militärische Anlagen, Einrichtungen und Maßnahmen gebe. Diese wären lediglich deklaratorischer Natur, wenn die EG für nicht übertragene Sachbereiche ohnehin nicht zuständig wäre. Außerdem bezögen sich diese Ausnahmen nur auf militärische Geheimnisse und für Verteidigungshandlungen benötigte Einrichtungen und Geräte, so dass diese Bereichsausnahmen die vom Vertrag nicht geregelten Gebiete auch nicht vollständig umfassten.392 Andererseits begründet Repkewitz in seiner Dissertation die Ausnahmen selber mit der mangelnden Kompetenz der Gemeinschaft.393 Sein Argument ist also nicht schlüssig. 389 Bleckmann, Rn. 789; Everling, EuR-Sonderheft 1976, S. 1, 11; Oppermann, Rn. 525. 390 Kaiser, EuR 1985, S. 97, 105. 391 Kämmerer, EuR 2000, S. 102, 110; Laubinger/Repkewitz, VerwArch 2000, S. 297, 318; Stahn, EuGRZ 2000, S. 121, 126 f. 392 Langer, CMLRev 2000, S. 1433, 1440; Laubinger/Repkewitz, VerwArch 2000, S. 297, 319. 393 Repkewitz, S. 215.

VI. Beschäftigung von Frauen in nationalen Streitkräften

173

Die Verweigerung einer Bereichsausnahme für das Militär findet nach verbreiteter Auffassung eine Parallele in den Bereichen der Kultur, des Personenstandsrechts, der Kirche oder der Sozialversicherung, bei denen es auch keine Bereichsausnahme, sondern nur einen Rechtfertigungsgrund für Ausnahmen gibt.394 Burgi hält entgegen, dass zwischen den Bereichen der Kultur, der Bildung, des Sports und dem Militär doch erhebliche Unterschiede bestehen.395 Allerdings hat der EuGH das Sozialrecht der EG schon seit Jahren auch auf solche Sachgebiete ausgeweitet, die in die Kompetenz der Mitgliedstaaten fallen, so dass es keine in jeder Hinsicht „gemeinschaftsfeste“ Materie gibt.396 Dies ist aber auch nur eine tatsächliche Feststellung und vermag keine Zuständigkeit des EuGH zu begründen. Der EuGH benutzt das Argument der Querschnittsmaterie also, um auf die Gebiete zuzugreifen, die noch in der Kompetenz der Mitgliedstaaten liegen. Damit unterläuft er jedoch die detaillierten Kompetenzzuweisungen des EG-Vertrages und das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung. Auf diesem Wege versucht er außerhalb des Gemeinsamen Marktes Rechtspolitik zu betreiben. Als Resultat dieser Kompetenzübergriffe wird in der neueren Literatur die Schaffung eines europäischen Kompetenzgerichts gefordert. Diese Idee trifft jedoch auch auf heftigen Widerspruch.397

h) Ergebnis Der EuGH hatte also keine Zuständigkeit, über den Zugang von Frauen zu den Streitkräften zu beurteilen.398 Seine Auslegung der RL 76/207 in den Urteilen Sirdar und Kreil wird nicht mehr von einer Ermächtigung des EG-Vertrages gedeckt. Zwar findet sich in Art. 141 III EG eine Vorschrift, auf deren Grundlage man die Gleichbehandlung sekundärrechtlich anordnen könnte. Eine solche Vorschrift müsste jedoch im Verfahren der Mitentscheidung gem. Art. 251 EG mit qualifizierter Mehrheit erlassen werden, d.h. es wäre ein neuer Konsens der Mitgliedstaaten notwendig. Eine Ausdehnung der aufgrund Art. 308 EG ergangenen RL 76/207 ist nicht möglich, weil die Gleichberechtigung von Mann und Frau keine allei394

Götz, JZ 2000, S. 413 f.; Streinz, JuS 2000, S. 489 f. Burgi, JZ 2000, S. 979, 984; zwischen den Zeilen auch risor silvaticus, ArbuR 2000, S. 111 f. 396 Kämmerer, EuR 2000, S. 102, 107; Streinz, DVBl. 2000, S. 585, 589 f.; ders., JuS 2000, S. 489 f. 397 Colneric, EuZW 2002, S. 709, 714; Everling, EuZW 2002, S. 357, 364. 398 Arndt, RuP 2000, S. 29; Scholz, RIW 2000, S. 222; Stein, EuZW 2000, S. 213 f. 395

174

C. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung

nige Zielsetzung der EG gem. Artt. 2 und 3 der EG ist. Sie wird nur im Rahmen der Aufgaben und Tätigkeiten der Gemeinschaft, also innerhalb der zugewiesenen Kompetenzen, geschützt und rechtfertigt keinen Zugriff auf Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten. Zudem ist fraglich, ob die RL 76/ 207 durch Auslegung auf die Streitkräfte ausgedehnt werden kann. Der EuGH hätte besser judicial restraint gezeigt, auch wenn die Mitgliedstaaten seiner Entscheidung im Wesentlichen zustimmen. So hat die Bundesregierung ihre Argumente nicht schon im Fall Sirdar vorgetragen, obwohl der EuGH bekanntlich eine einmal getroffene Entscheidung ungern revidiert.399 Die Berufsausübung diente somit als eine Art Eselsbrücke für einen Eingriff in nationales Recht. Nach überkommenen Verwaltungsrecht liegt ein détournement de pouvoir vor, d.h. ein Eingriff in einen Sachverhalt mit Mitteln, die einer anderen Zuständigkeit entnommen und verfälscht wurden.400 Der EuGH hat somit Rechtspolitik betrieben. Die Argumentation mit den Vorbehalten der öffentlichen Sicherheit und Ordnung aus Artt. 30, 39, 46, 297 EG ist ein Fehlschluss, da diese voraussetzen, dass der Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts eröffnet ist. Dies ist bezüglich der Frage des Zugangs zu den Streitkräften nicht der Fall. Somit sind hier keine Anhaltspunkte zu finden, um die Vorbehalte der öffentlichen Sicherheit und Ordnung heranzuziehen. Der EuGH verfolgt zwar ein ähnliches Schema wie bei diesen Begriffen, indem er im Rahmen des Art. 2 II der RL 76/207 EG den Mitgliedstaaten einen Ermessenspielraum bei der Organisation des Militärs zugestand, diesem aber sodann einen gemeinschaftsrechtlichen Rahmen zog, wobei er insbesondere das Verhältnismäßigkeitsprinzip betonte. Nach seiner Auffassung besteht also wiederum ein Zusammenspiel zwischen nationaler Zuständigkeit und der gemeinschaftsrechtlichen „Querschnittsmaterie“ der RL 207/76. Der Unterschied zu den Polizeivorbehalten ist, dass es sich um kein nationalrechtliches „Fenster“ in einem Regelungsgebiet des Gemeinschaftsrechts handelt, sondern um eine gemeinschaftsrechtliche Enklave in einem Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten. Tatsächlich ist dies jedoch wegen des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung nicht möglich. Folglich hatte der EuGH auch in dem neuen Urteil Dory nicht die Befugnis, die Vorlagefrage zu entscheiden. Die Beliebigkeit seiner Entscheidung wird besonders deutlich, da er anders als in den beiden vorhergegangenen Urteilen nicht an Artt. 2 und 3 der RL 76/207 normativ anknüpfen konnte, sondern ähnlich wie in einem Gesinnungsaufsatz eine freie Abwägung zwischen der Wehrpflicht und der Beeinträchtigung der jungen Männer beim Zugang zum Arbeitsmarkt vornimmt. 399 400

So Stein, EuZW 2000, S. 213 f. Ebenso Doehring, RIW 2000, Heft 3, Die erste Seite.

D. Der Begriff des Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils der RL 77/187, inzwischen neu veröffentlicht als RL 2001/23 Die RL 77/187 EWG1, umgesetzt in § 613 a BGB, regelt den gesetzlichen Übergang der Arbeitsverhältnisse vom alten auf den neuen Arbeitgeber beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen. Ihr Art. 1 definiert ihren Anwendungsbereich: „Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.“ Der EuGH hat den Begriff des Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils bereits in etlichen Urteilen ausgelegt und ihm eine eigenständige europarechtliche Auslegung gegeben. Dabei unterscheidet er nicht zwischen den Komponenten Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil, sondern fasst sie zusammen. Wegen der Diskrepanz zur Rechtsprechung der deutschen Gerichte waren seine Urteile Gegenstand lebhafter wissenschaftlicher Diskussion.

I. Standpunkt der Rechtsprechung 1. Vorgaben des EuGH Generalanwalt Gordon Slynn hielt es 1985 noch für nicht erforderlich oder wünschenswert, den Begriff „Betriebsteil“ umfassend zu definieren, da dies weitgehend Tatfrage sei. In der Regel werde es sich um den Übergang einer Abteilung, eines Werkes, eines Betriebsbereiches oder auch um den Verkauf eines Teils einer einzigen Betriebseinheit handeln.2 Der EuGH entwickelte jedoch im Urteil Spijkers 1986 eine erste Definition, die er in den nachfolgenden Urteilen präzisierte. a) Die Leitlinien Dort führte er aus, dass Ziel der Richtlinie sei, die Kontinuität der Arbeitsverhältnisse, die im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehen, 1

ABl. EG 1977 Nr. L 61/26 ff. GA Slynn, SA Botzen/Rotterdamsche Droogdok Maatschappij, 186/83, Slg. 1985, 520 f. 2

176

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

unabhängig vom Inhaberwechsel zu gewährleisten. Das entscheidende Kriterium sei somit, ob die fragliche Einheit ihre Identität bewahre.3 Den Begriff der wirtschaftlichen Einheit konkretisierte er in den Urteilen nach Christel Schmidt wohl als Reaktion auf die Kritik der Literatur, die unter III. noch dargestellt werden wird: Es müsse sich um eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit handeln, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt sei. Einheit bedeute dabei eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.4 Eine wirtschaftliche Einheit dürfe nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden, wie der EuGH erstmals im Urteil Ayse Süzen betont. Ihre Identität ergebe sich aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln.5 Später präzisierte er, dass eine organisatorische Gesamtheit von Arbeitnehmern, denen eine gemeinsame Aufgabe auf Dauer zugewiesen sei, eine wirtschaftliche Einheit darstellen könne, 3 EuGH – Spijkers/Benedik, 24/85, Slg. 1986, 1119 (Rn. 11); EuGH – Landsorganisationen i Danmark for Tjernerforbunet i Danmark/Ny Mølle Kro, 287/86, Slg. 1987, 5465 (Rn. 18); EuGH – Redmond Stichting, C-29/91, Slg. 1991, I-3189 (Rn. 23); EuGH – Watson Rask und Christensen, C-209/91, Slg. 1991, I-5755 (Rn. 19); EuGH – Christel Schmidt, C-392/92, Slg. 1994, I-1311 (Rn. 17); EuGH – Rygaard, C-48/94, Slg. 1995, I-2745 (Rn. 15); EuGH – Merckx und Neuhuys, C-171/94 + C-172/94, Slg. 1996, I-1253 (Rn. 16); EuGH – Ayse Süzen, C-13/95, Slg. 1997, I-1259 (Rn. 10); EuGH – Hidalgo u. a., C-173/96 + C-274/96, Slg. 1998, I-8237 (Rn. 21); EuGH – Hernández Vidal u. a., C-127/96, C-229/96, C-74/97, Slg. 1998, I-8179 (Rn. 22); EuGH – Mayeur, C-175/99, Slg. 2000, I-7755 (Rn. 44); EuGH – Liikenne, C-172/99, Slg. 2000, I-10997 (Rn. 27); EuGH – Temco/Imziliyen u. a., C-51/00, Slg. 2002, I-969 (Rn. 23); im Anschluss BAG NJW 1998, S. 1353 f.; S. 2549; BAG NZA 1998, S. 253 f.; S. 532, S. 536 f.; S. 1233; NZA 1999, S. 310; S. 483 f.; S. 648 f.; BAG RdA 2001, S. 236, 238; LAG Köln, LAGE § 613 a BGB Nr. 544, 672; LAG Hamm, LAGE § 613 a BGB Nr. 724; LAG Brandenburg, LAGE § 613 a BGB Nr. 733. 4 EuGH – Rygaard, Slg. 1995, I-1031 (Rn. 20); EuGH – Ayse Süzen, Slg. 1997, I-1259 (Rn. 13); EuGH – Hidalgo u. a., Slg. 1998, I-8237 (Rn. 25); EuGH – Hernández Vidal u. a., Slg. 1998, I-8179 (Rn. 26); EuGH – Allen u. a., C-234/98, Slg. 1999, I-8643 (Rn. 24); EuGH – Renato Collino u. Luisella Chiappero/Telekom Italia SpA, C-343/98, Slg. 2000, I-665, (Rn. 30); EuGH – Mayeur, Slg. 2000, I-7755 (Rn. 32); EuGH – Liikenne, Slg. 2000, I-10997 (Rn. 31); EuGH – Temco, Slg. 2002, I-969 (Rn. 23); im Anschluss BAG NJW 1998, S. 1253 f.; BAG NZA 1999, S. 648 f.; BAG RdA 2000, S. 242 f.; BAG DB 2000, S. 622 f.; LAG Köln, LAGE § 613 a BGB Nr. 672; LAG Hamm, LAGE § 613 a BGB Nr. 713, 724; LAG Brandenburg, LAGE § 613 a BGB Nr. 731, 3. 5 EuGH – Ayse Süzen, Slg. 1997, I-1259 (Rn. 15); EuGH – Hernández Vidal u. a., Slg. 1998, I-8179 (Rn. 30); EuGH – Allen u. a., Slg. 1999, I-8643 (Rn. 27); EuGH – Mayeur, Slg. 2000, I-7755 (Rn. 49); EuGH – Liikenne, Slg. 2000, I-10997 (Rn. 34); im Anschluss BAG RdA 2000, S. 242 f.; BAG DB 2000, S. 622 f.; LAG Brandenburg, LAGE § 613 a BGB Nr. 733.

I. Standpunkt der Rechtsprechung

177

ohne dass weitere Betriebsmittel übergehen.6 In den Branchen, in denen es im Wesentlichen auf menschliche Arbeitskraft ankomme, liege ein Übergang einer wirtschaftlichen Einheit bereits dann vor, wenn der neue Unternehmensinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführe, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernehme, das sein Vorgänger speziell bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte.7 Für den Übergang sei es zudem unerheblich, ob das Eigentum an dem Unternehmen übertragen worden sei.8 Dieser Begriff hänge auch nicht von der Rechtsform der Einheit und der Art ihrer Finanzierung ab.9 Voraussetzung sei vielmehr, dass der Betrieb vom neuen Inhaber mit derselben oder gleichartigen Geschäftstätigkeit weitergeführt oder wiederaufgenommen werde.10 Ob ein Betriebsübergang vorliege, muss in ständiger Rechtsprechung seit 1986 unter Berücksichtigung aller kennzeichnenden Tatsachen in einer Sieben-Punkte-Prüfung ermittelt werden. Ausschlaggebend sind dabei insbesondere: Die Art des betreffenden Unternehmens und Betriebs, der Übergang oder Nichtübergang der materiellen Aktiva und der Kundschaft, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme oder Nichtübernahme der Hauptbelegschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit der Geschäftstätigkeit und die Dauer ihrer eventuellen Unterbrechung.11 Dabei seien alle genannten Umstände nur Teilaspekte und können 6 EuGH – Hidalgo u. a., Slg. 1998, I-8237 (Rn. 26); EuGH – Liikenne, Slg. 2000, I-10997 (Rn. 37). 7 EuGH – Allen u. a., Slg. 1999, 8643 (Rn. 29); EuGH – Liikenne, Slg. 2000, I-10997 (Rn. 38). 8 EuGH – Ny Mølle Kro, Slg. 1987, 5465 (Rn. 12); EuGH – Watson Rask, Slg. 1991, I-5755 (Rn. 15); EuGH – Christel Schmidt, Slg. 1994, I-1311 (Rn. 12); EuGH – Merckx und Neuhuys, Slg. 1996, I-1253 (Rn. 21); EuGH – Ayse Süzen, Slg. 1997, I-1259 (Rn. 17); EuGH – Allen u. a., Slg. 1999, 8643 (Rn. 15). 9 EuGH – Mayeur, Slg. 2000, I-7755 (Rn. 32). 10 EuGH – Spijkers, Slg. 1986, 1119 (Rn. 12); EuGH – Ny Mølle Kro, Slg. 1987, 5465 (Rn. 18); EuGH – Redmond Stichting, Slg. 1991, I-3189 (Rn. 23); EuGH – Watson Rask, Slg. 1991, I-5755 (Rn. 19); EuGH – Christel Schmidt, Slg. 1994, I-1311 (Rn. 17); EuGH – Rygaard, Slg. 1995, I-2745 (Rn. 16); EuGH – Merckx und Neuhuys, Slg. 1996, I-1253 (Rn. 16); EuGH – Ayse Süzen, Slg. 1997, I-1259 (Rn. 10); EuGH – Allen u.a, Slg. 1999, 8643 (Rn. 23); GA Slynn, SA Spijkers, Slg. 1986, 1120, 1121 f.; im Anschluss BAG DB 2000, S. 622 f. 11 EuGH – Spijkers, Slg. 1986, 1119 (Rn. 13); EuGH – Redmond Stichting, Slg. 1991, I-3189 (Rn. 24); EuGH – Watson Rask, Slg. 1991, I-5755 (Rn. 20); EuGH – Rygaard, Slg. 1995, I-2745 (Rn. 17); EuGH – Merckx und Neuhuys, Slg. 1996, I-1253 (Rn. 17); EuGH – Ayse Süzen, Slg. 1997, I-1259 (Rn. 14); EuGH – Hidalgo, Slg. 1998, I-8237 (Rn. 29); EuGH – Hernández Vidal u. a., Slg. 1998, I-8179 (Rn. 29); EuGH – Allen u. a., Slg. 1999, I-8643 (Rn. 26); EuGH – Mayeur, Slg. 2000, I-7755 (Rn. 52); EuGH – Liikenne, Slg. 2000, I-10997 (Rn. 33); EuGH – Temco, Slg. 2002, I-969 (Rn. 24); GA Slynn, SA Spijkers, Slg. 1986, 1120, 1121 f.; im Anschluss BAG NJW 1998, S. 1253 f.; S. 2549; BAG NZA 1998, S. 253 f.;

178

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

daher nicht isoliert beurteilt werden.12 Die tatsächliche Beurteilung stehe jedoch den nationalen Gerichten zu, die die obigen Auslegungskriterien zu berücksichtigen hätten.13 Diese Rechtsprechung des EuGH wurde durch den EFTA-Gerichtshof bestätigt, der die RL 77/187 als Anhang zum EWR-Abkommen, das die sieben EFTA-Staaten an den Binnenmarkt anschloss, auszulegen hatte.14 b) Einzelfälle Im Fall Christel Schmidt war somit unerheblich, dass überhaupt keine Aktiva übertragen wurden und der Betriebsteil nur aus einer Arbeitnehmerin bestand.15 Ähnlich hielt es der EuGH im Fall Ayse Süzen für unbeachtlich, dass es sich lediglich um die Neuvergabe eines Auftrags handelte.16 Ein Betriebsübergang liegt auch dann vor, wenn ein Unternehmen ein anderes mit der Reinigung seiner Räumlichkeiten beauftragt hatte und diesen Vertrag kündigt, um diese Aufgaben nunmehr selbst zu übernehmen.17 GleiS. 532; 536 f.; S. 638 f.; S. 1233; 1999, S. 310; S. 483 f.; S. 648 f.; BAG RdA 2000, S. 242 f.; BAG, RdA 2001, S. 236, 238; LAG Köln, AP § 613 a BGB Nr. 672; LAG Hamm, AP § 613 a BGB Nr. 553; 563; 725. 12 EuGH – Ny Mølle Kro, Slg. 1987, 5465 (Rn. 19); EuGH – Watson Rask, Slg. 1991, I-5755 (Rn. 20); EuGH – Christel Schmidt, Slg. 1994, I-1311 (Rn. 16); EuGH – Rygaard, Slg. 1995, I-2745 (Rn. 17); EuGH – Ayse Süzen, Slg. 1997, I-1259 (Rn. 14); EuGH – Hidalgo u. a., Slg. 1998, I-8237 (Rn. 29); EuGH – Hernández Vidal u. a., Slg. 1998, I-8179 (Rn. 29); EuGH – Allen u. a., Slg. 1999, I-8643 (Rn. 26); EuGH – Mayeur, Slg. 2000, I-7755 (Rn. 52); EuGH – Liikenne, Slg. 2000, I-10997 (Rn. 33); EuGH – Temco, Slg. 2002, I-969 (Rn. 24); im Anschluss BAG NZA 1998, S. 253 f.; BAG RdA 2000, S. 242 f.; LAG Köln, LAGE § 613 a BGB Nr. 672; LAG Hamm, § 613 a BGB Nr. 553; 725. 13 EuGH – Spijkers, Slg. 1986, 1119 (Rn. 14); EuGH – Ny Mølle Kro, Slg. 1987, 5465 (Rn. 19); EuGH – Bork International/Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, 101/81, Slg. 1988, 3057 (Rn. 15); EuGH – Redmond Stichting, Slg. 1991, I-3189 (Rn. 25); EuGH – Watson Rask, Slg. 1991, I-5755 (Rn. 18); EuGH – Hernández Vidal u. a., Slg. 1998, I-8179 (Rn. 28); EuGH – Mayeur, Slg. 2000, I-7755 (Rn. 55); EuGH – Liikenne, Slg. 2000, I-10997 (Rn. 35). 14 Gutachten vom 14.3.1997, 97 C 136/06, abgedruckt im ABl. EG 1997 Nr. C 136/7. 15 EuGH – Christel Schmidt, Slg. 1994, I-1311 (Rn. 15 f.); ebenso EuGH – Ayse Süzen, Slg. 1997, I-1259 (Rn. 17); EuGH – Temco, Slg. 2002, I-969 (Rn. 25). 16 EuGH – Ayse Süzen, Slg. 1997, I-1259 (Rn. 11); ähnlich EuGH – Temco, Slg. 2002, I-969 (Rn. 26); auf eine vertragliche Beziehung zwischen Veräußerer und Erwerber hat auch das BAG verzichtet, BAGE 35, S. 104, 107; 48, S. 376, 382; 53, S. 67, S. 279; BAG AP Nr. 537, 763 zu § 613 a BGB; BAG, NJW 1998, S. 2306, 2308; BAG, NZA 1994, S. 260, 264; ArbuR 1995, S. 451; anders als die französischen Gerichte, die ihre Rechtsprechung erst nach den Entscheidungen des EuGH änderten, Le Friant, ArbuR 1995, S. 451. 17 EuGH – Hernández Vidal u. a., Slg. 1998, I-8179 (Rn. 25).

I. Standpunkt der Rechtsprechung

179

ches gilt, wenn der Auftraggeber eine Reinigungsarbeit einem ersten Unternehmer anvertraut, der sie an einen Subunternehmer vergibt, später aber einen zweiten Unternehmer beauftragt, der aufgrund eines Branchentarifvertrages einige Arbeitnehmer übernehmen muss.18 Ebenso ist ein Betriebsübergang gegeben, wenn das übernehmende Unternehmen zu demselben Konzern wie das veräußernde gehört, aber beide Unternehmen gesonderte juristische Personen sind. Dabei ist unerheblich, dass beide Unternehmen dasselbe Management und dieselben Räumlichkeiten nutzen sowie an demselben Vorhaben arbeiten.19 Bei einem Saisonbetrieb wie der Gaststätte Ny Mølle Kro kann nach der Auffassung des EuGH auch bei einer längeren Unterbrechung ein Übergang vorliegen, wenn diese während der ohnehin gegebenen saisonbedingten Unterbrechung erfolgt. Denn dann bestehe das Unternehmen als wirtschaftliche Einheit fort.20 Der bloße Umstand, dass selbständige Aufgabenbereiche beim Veräußerer verblieben, hindere die Anwendung der RL 77/187 nicht, da sie sich auch auf den Übergang von Betriebsteilen beziehe.21 Auch könne der übertragene Tätigkeitsbereich für das übertragende Unternehmen von untergeordneter Bedeutung sein und nicht in einem notwendigen Zusammenhang zum Unternehmenszweck stehen wie in den entschiedenen Fällen die Werkskantine oder die Erledigung der Reinigungsaufgaben.22 Kein Betriebsübergang liege jedoch vor, wenn ein Unternehmen eine seiner Baustellen einem anderen zwecks Fertigstellung übertrage, und diesem dabei Arbeitnehmer und Material zur Verfügung stelle. Dann liege nämlich keine auf Dauer angelegte organisatorische Gesamtheit vor.23 Auch die strukturelle Neuordnung der öffentlichen Verwaltung oder die Übertragung der Verwaltungsaufgaben stelle keinen Unternehmensübergang i. S. der Richtlinie dar, da es an der wirtschaftlichen Zielsetzung der Einheit fehle.24 Anders sei es jedoch, wenn die betreffende Tätigkeit nicht hoheitlich sei wie etwa der Betrieb der öffentlichen Fernmeldeanlagen, der auf ein privates Unternehmen übertragen werde, dessen Anteile jedoch in öffentlicher 18

EuGH – Temco, Slg. 2002, I-969 (Rn. 27). EuGH – Allen u. a., Slg. 1999, I-8643 (Rn. 17). 20 EuGH – Ny Mølle Kro, Slg. 1987, 5465 (Rn. 20). 21 EuGH – Redmond Stichting, Slg. 1991, I-3189 (Rn. 30). 22 EuGH – Watson Rask, Slg. 1991, I-5755 (Rn. 17); EuGH – Christel Schmidt, Slg. 1994, I-1311 (Rn. 14); EuGH – Hernández Vidal u. a., Slg. 1998, I-8179 (Rn. 33). 23 EuGH – Rygaard, Slg. 1995, I-2745 (Rn. 21 f.); EuGH – Allen u. a., Slg. 1999, 8643 (Rn. 24). 24 EuGH – Annette Henke/Gemeinde Schierke + Verwaltungsgemeinschaft „Brocken“, C-298/94, Slg. 1996, I-4989 (Rn. 14); EuGH – Renato Collino u. Luisella Chiappero, Slg. 2000, I-665, (Rn. 32); EuGH – Mayeur, Slg. 2000, I-7755 (Rn. 28); im Anschluss BAGE 86, S. 148, 151. 19

180

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

Hand seien,25 oder der Betrieb von verschiedenen Buslinien.26 Ebenso stelle die Übertragung einer wirtschaftlichen Tätigkeit von einer juristischen Person des Privatrechts auf eine juristische Person des öffentlichen Rechts einen Betriebsübergang dar.27 Unter den Begriff des Unternehmens fallen nach den Schlussanträgen des Generalanwalts van Gerven auch Einrichtungen ohne Gewinnzweck wie die Stiftung niederländischen Rechts. Dem Begriff des Unternehmens müsse die Bedeutung zugemessen werden, die angesichts des sozialpolitischen Zweckes der Regelung, also dem Schutz der Arbeitnehmer, am geeignetesten sei.28 Der EuGH ging auf diese Definition nicht näher ein, man kann aber aus seinem Schweigen schließen, dass er auch Einrichtungen ohne Gewinnzweck wie die Redmond Stichting als Unternehmen im Sinne der Richtlinie auffasst.29 2. Rechtsprechung der deutschen Gerichte mit Anmerkungen der Literatur a) Vor Christel Schmidt Das BAG legte § 613 a BGB nach überkommener Rechtsprechung den allgemeinen Betriebsbegriff zugrunde. Ein Betrieb war damit eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Unternehmer mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln allein oder mit Hilfe von Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt.30 Das BAG beschränkte diesen Begriff jedoch auf die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel und schied die Arbeitnehmer aus, da der Übergang der Arbeitsverhältnisse Rechtsfolge und nicht Voraussetzung von § 613 a BGB sei.31 25 EuGH – Renato Collino u. Luisella Chiappero, Slg. 2000, I-665, (Rn. 33); im Anschluss BAG, BAGE 85, 312, 320 f., BAG, RdA 2001, S. 236, 239. 26 EuGH – Liikenne, Slg. 2000, I-10997 (Rn. 19). 27 EuGH – Mayeur, Slg. 2000, I-7755 (Rn. 29). 28 GA van Gerven, SA Redmond Stichting, Slg. 1991, I-3196, 3199–3202. 29 So ausdrücklich der EuGH in Kommission/Vereinigtes Königreich, C-382/92, Slg. 1994, I-2435 (Rn. 44). 30 BAGE 35, S. 104, 106; 48, S. 345, 348 f.; 48, S. 376, 387; 49, S. 102, 105; 53, S. 267, 273; 73, S. 367, 371; 77, S. 174, 180; BAG AP Nr. 533+4, 634, 694, 762, 822 zu § 613 a BGB; BAG, NZA 1989, S. 799; 1994, S. 260, 263; BAG ArbuR 1994, S. 274 (nur LS); 1995, S. 154 f., S. 156 f.; 1996, S. 379 f.; BAG DB 1995, S. 432; BAG NZA 1996, S. 869 f.; LAG Köln, LAGE § 613 a BGB Nr. 543. 31 BAGE 35, S. 104, 106; 47, S. 13, 20; 48, S. 365, 371; BAG AP Nr. 693, 762, 822+4 zu § 613 a BGB; BAG NZA 1989, S. 799; BAG DB 1995, S. 432; BAG ArbuR 1995, S. 154 f.; LAG Hamm, LAGE § 613 a BGB Nr. 551; LAG Baden-

I. Standpunkt der Rechtsprechung

181

Der Schutz der Würde des Menschen in Art. 1 und 2 GG verbiete es, die im Betrieb arbeitenden Menschen mit den Maschinen, Roh- und Hilfsstoffen sowie den Anlagen als sachlichen Betriebsmitteln auf eine Stufe zu stellen.32 Die Arbeitsleistungen eines Arbeitnehmers seien untrennbar an seine Person gebunden und könnten damit kein Gegenstand sein, den ein Arbeitgeber auf einen anderen übertragen könnte.33 Wesentlicher Gesichtspunkt des § 613 a BGB war nach der Rechtsprechung des BAG, dass ein anderer die tatsächliche Disposition über eine arbeitstechnische Organisationseinheit erhielt. Dass sein Wortlaut den missverständlichen Begriff „Übergang“ und nicht „Verfügung“ enthält, liegt nach Louven am sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebot, das die Verfügung über einen Betrieb als solchen verbietet.34 Für einen Übergang nach § 613 a BGB mussten, so die Rechtsprechung des BAG, nicht alle zum Betrieb gehörenden Vermögensgegenstände veräußert werden, sondern nur die für die Erfüllung der arbeitstechnischen Zwecke wesentlichen Betriebsmittel.35 Entscheidend war, dass der neue Inhaber mit den übernommenen Betriebsmitteln den Betrieb oder Betriebsteil im Wesentlichen unverändert weiterführen konnte.36 Es musste auch nicht das Eigentum an den sächlichen Betriebsmitteln wechseln, sondern es genügte, wenn dem Erwerber eine Nutzungsberechtigung auf Zeit zustand.37 Die Trennung eines Teils vom Betrieb durfte dessen Charakter nicht in einer Weise verändern, dass es sich nur noch um Einzelgegenstände handelte.38 Nach dem Sinn und Zweck des § 613 a BGB musste der Betriebsbegriff weit ausgelegt werden, da § 613 a BGB den betroffenen Arbeitnehmern den Arbeitsplatz sichern und erhalten wollte.39 Somit wurden – im Gegensatz zur Rechtsprechung des EuGH – Württemberg, LAGE § 613 a BGB Nr. 653; ArbG Bonn, NZA 1995, S. 311 (Vorlagebeschluss Ayse Süzen). 32 Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 18; ders., Betriebsübergang, S. 59; Loritz, RdA 1987, S. 65, 69; Wendling, S. 62. 33 Loritz, RdA 1987, S. 65, 69. 34 Louven, JuS 1995, S. 677 f. 35 BAGE 27, S. 291, 295 f.; 35, S. 104, 106; 47, S. 102, 105; 48, S. 345, 348 f.; 48, S. 365, 371; 48, S. 376, 387; 49, S. 102, 105; 53, S. 267, 273; 73, S. 367, BAG AP Nr. 112, 634, 762; 822 zu § 613 a BGB; BAG NZA 1989, S. 799 f.; BAG DB 1995, S. 432; BAG ArbuR 1995, S. 154 f., S. 156 f.; ArbG Bonn, NZA 1995, S. 311 (Vorlagebeschluss Ayse Süzen). 36 BAGE 48, S. 365, 371; 53, S. 267, 273; BAG AP Nr. 534, 764, 822 zu § 613 a BGB. 37 BAG AP Nr. 762 zu § 613 a BGB; Wendling, S. 79; das ist auch heute noch so, BAG NJW 1998, S. 2549 f.; NZA 98, S. 532 f., S. 638 f., NZA 1999, S. 483 f. 38 BAGE 48, S. 365, 371; 53, S. 267, 273; BAG AP Nr. 634 zu § 613 a BGB; BAG BB 1989, S. 558 f. 39 BAGE 27, S. 291, 295; 47, S. 102, 105; BAG, NZA 1994, S. 260, 263.

182

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

auch Verwaltungen und öffentlich-rechtliche Dienststellen erfasst.40 Eine reine Funktionsnachfolge war jedoch kein Betriebsübergang i. S. v. § 613 a BGB.41 Damit entstand für viele ein Widerspruch zur Christel-Schmidt-Entscheidung des EuGH. Das BAG und die Instanzgerichte differenzierten zudem nach der Art des Betriebes: Bei Dienstleistungsbetrieben wurde in erster Linie auf die Übertragung des Kundenstamms, der Geschäftsbeziehungen, des „know-how“, des „good will“, der Geschäftsräume und der Geschäftslage abgestellt, sofern diese Bestandteile ermöglichten, den bisherigen Kundenkreis zu halten und auf den neuen Betriebsinhaber überzuleiten.42 Im Einzelfall konnten auch die Fachkenntnisse eingearbeiteter Mitarbeiter, die die immateriellen Betriebsmittel verkörperten, in ihrer Bedeutung für die Fortführung des alten Betriebes im Vordergrund stehen.43 Damit hat das BAG nach Wendeling-Schröder bereits vor den Entscheidungen des EuGH einen Schritt in seine Richtung gemacht.44 Bei Produktionsbetrieben hingegen war die Übernahme der sächlichen Betriebsmittel entscheidend.45 Der Eintritt in die Verträge des Veräußerers war hier nur ein zusätzlicher Gesichtspunkt für die Annahme eines Betriebsübergangs.46 Dabei war auf diese Kriterien jedoch nicht schematisch abzustellen, sondern eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, zu denen die Art des Unternehmens gehörte, die Übertragung oder Nichtübertragung von Vermögensgegenständen, der Belegschaft des Unternehmens sowie die Vergleichbarkeit der unternehmerischen Aktivität vor und nach dem Übergang.47 Nach Auffassung von Löw, die ihre Arbeit jedoch vor der Christel-Schmidt-Entscheidung beendet hatte, befand sich diese Rechtsprechung des BAG im Auslegungsspielraum der RL 77/187.48 Anders entschied das BAG für den Betriebsbegriff des § 111 BetrVG, der auch die Arbeitnehmer umfassen sollte. Dieser definiert in seinem S. 2 40

BAG, NZA 1994, S. 260, 263. BAGE 48, S. 365, 378; BAG, NZA 1994, S. 260, 263. 42 BAGE 27, S. 291, 296 f.; 47, S. 102, 105; 48, S. 345, 348; 49, S. 102, 105 f.; 73, S. 367, 371; BAG AP Nr. 763+4, 822, 883 zu § 613 a BGB; BAG ArbuR 1994, S. 274 (nur LS); 1995, S. 154 f., S. 156 f.; LAG Hamm, LAGE § 613 a BGB Nr. 552; ArbG Bonn, NZA 1995, S. 311 f. (Vorlagebeschluss Ayse Süzen). 43 BAGE 73, S. 367, 372; BAG AP Nr. 534/5 zu § 613 a BGB; BAG ArbuR 1995, S. 154 f., S. 156 f.; LAG Baden-Württemberg, LAGE § 613 a BGB Nr. 653. 44 Wendeling-Schröder, ArbuR 1995, S. 126, 136. 45 BAG AP Nr. 763 zu § 613 a BGB; BAG DB 1995, S. 432; BAG ArbuR 1995, S. 154 f., S. 156 f. 46 BAGE 47, S. 13, 19. 47 BAG ArbuR 1995, S. 154 f., S. 156 f. 48 Löw, S. 34. 41

I. Standpunkt der Rechtsprechung

183

Nr. 4 die Betriebsänderung als grundlegende Änderung der Betriebsorganisation. Dazu gehört aber auch die Organisation der Arbeitnehmer. Zudem spricht § 111 S.1 BetrVG die Betriebsänderung gerade unter dem Aspekt der Nachteile für die Belegschaft an, so dass das soziale Element eine erhebliche Rolle spielt. Diese Vorschrift ist jedoch betriebsverfassungsrechtlicher Natur und besagt nach Auffassung des BAG nichts über die Auslegung der individualarbeitsrechtlichen Vorschrift des § 613 a BGB.49 Nur einige Instanzgerichte wandten diesen Betriebsbegriff auch auf § 613 a BGB an.50 So führte das ArbG Regensburg ausdrücklich aus, dass die Übernahme eines sachlichen Substrats nicht erforderlich sei.51 Weiterhin gab das BAG dem Begriff des Betriebsteils eine eigenständige Bedeutung: Dies waren nach Auffassung des BAG Teileinheiten oder -organisationen, die eine organische Untergliederung des Gesamtbetriebs darstellten, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde, auch wenn es sich hierbei um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelte.52 Dabei reichte es nicht aus, wenn der Erwerber einzelner Betriebsmittel einen Betrieb oder Betriebsteil erst begründete.53 Auch ein Betriebsteil erfüllte damit die Voraussetzungen des vom EuGH geprägten Begriffs der auf Dauer angelegten Einheit.54 Dieser Betriebsteil musste Gegenstand einer eigenen rechtsgeschäftlichen Veräußerung sein können. Der Begriff des Betriebsteils stammte also weder aus § 4 BetrVG für einen betriebsratsfähigen Betriebsteil noch aus § 111 S. 2 Nr. 1 und 2 BetrVG, der den Begriff des „wesentlichen Betriebsteils“ enthält, noch aus § 15 V 1 KSchG, der den Begriff der Betriebsabteilung verwendet. Es musste vielmehr eine eigenständige, am Normzweck des § 613 a BGB orientierte Definition entwickelt werden, die weiter war als die soeben erwähnten.55 Die Literatur überzeugte die Definition des BAG nicht, da nahezu jedes Rechtsgut Gegenstand eines Veräußerungsgeschäftes sein konnte.56 Die Definition BAG AP Nr. 44/5 zu § 111 BetrVG 1972. LAG Frankfurt a. M., ZIP 1982, S. 351 f.; LAG Rheinland-Pfalz, ZIP 1985, S. 305 f. 51 ArbG Regensburg, BB 1989, S. 1124. 52 BAGE 48, S. 365, 371; BAG AP Nr. 764 zu § 613 a BGB; BAG NZA 1996, S. 686, 688; BAG NJW 1998, S. 1253, 1255; S. 2306 f.; NZA 1998, S. 97, 98; LAG Hamm, LAGE § 613 a BGB Nr. 713, 726. 53 BAGE 48, S. 365, 371; BAG AP Nr. 694 zu § 613 a BGB; BAG, NZA 1994, S. 260, 263; LAG Hamm, LAGE § 613 a BGB Nr. 713; LAG Brandenburg LAGE § 613 a BGB Nr. 731f.. 54 BAG NJW 1998, S. 2306 f. 55 BAG AP Nr. 694 zu 613 a BGB; AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG. 56 Bauer, S. 20; MüKo-Schaub, § 613 a BGB Rn. 39; RGRK-Ascheid, § 613 a BGB Rn. 63; Schwanda, S. 231; Seiter, S. 52; Staudinger-Richardi/Annuß, § 613 a BGB Rn. 50. 49 50

184

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

eines Betriebsteils als Teil eines Betriebes, der Gegenstand einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung sein könne, war ein Zirkelschluss, da der Betriebsteil durch sich selbst definiert wurde, und half somit nicht weiter.57 b) Nach Christel Schmidt aa) Gemeinschaftskonforme Auslegung des BAG Nach der Christel-Schmidt-Entscheidung des EuGH, die die Diskrepanz zu der bisherigen Rechtsprechung des BAG deutlich werden ließ, führte dieses aus, die Übernahme der Arbeitnehmer sei zwar die gesetzliche Rechtsfolge und nicht Voraussetzung des § 613 a BGB, die Übernahme einer entsprechenden Verpflichtung sowie die tatsächliche Weiterbeschäftigung sprächen jedoch für einen Betriebsübergang.58 Das BAG sieht nunmehr genau wie der EuGH das Personal als Bestandteil des Betriebes an. Es definiert den Begriff Betrieb als Gesamtheit von Personen (Hervorhebung durch Verfasserin) und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.59 Das BAG distanziert sich damit ausdrücklich von seiner früheren restriktiven Auffassung60 und betont die gemeinschaftskonforme Auslegung.61 Nach der Ayse-Süzen-Entscheidung nahm es ein weiteres Vorabentscheidungsersuchen62 zurück, da es seine Frage selber mit den Ausführungen des EuGH in jenem Urteil beantworten konnte.63 Aus diesem Grunde billigte auch das BVerfG die Entscheidung eines LAG, ein Vorabentscheidungsverfahren nicht einzuleiten.64 Die deutsche Rechtsprechung ist also mehrheitlich mit der im Ayse-Süzen-Urteil gegebenen Auslegung einverstanden. Das BAG betont aber weiterhin, dass eine bloße Tätigkeit keine organisatorische Einheit darstelle, so dass eine Funktionsnachfolge keinen Betriebsübergang zur Folge habe.65 Der Verlust eines Auftrags an einen Mitbewer57

Pietzko, S. 12; Schwanda, S. 231. BAG, ArbuR 1997, S. 215 f. 59 BAGE 86, S. 148, 151; BAG, NZA 1997, S. 1050, 1052; BAG NJW 1998, S. 2306; BAG NZA 1998, S. 249 f., S. 253 f.; S. 532, 536 f., S. 638 f.; RdA 2000, S. 242 f. 60 BAG NZA 1997, S. 1050, 1052. 61 BAG, SAE 1996, S. 302, 304. 62 BAG, BB 1996, S. 799 f. 63 BAG, NZA 1997, S. 1050. 64 BVerfG, NZA 1997, S. 931 f. 65 BAG NZA 1997, S. 1050, 1052, S. 1228 f.; BAG NJW 1998, S. 2306 f.; BAG NZA 1998, S. 251 f., S. 253 f.; S. 536 f., S. 638 f., 1999, S. 648 f.; BAG DB 1999, S. 539 f.; LAG Köln, LAGE § 613 a BGB Nr. 682. 58

I. Standpunkt der Rechtsprechung

185

ber sei somit kein Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie.66 Eine organisatorische Einheit müsse vielmehr aus Personen, Arbeitsorganisationen, Betriebsmethoden oder -mitteln bestehen.67 Diesen Kriterien komme je nach Art des betreffenden Betriebes unterschiedliches Gewicht zu.68 So könne bei Dienstleistungsbetrieben eine Gesamtheit von Arbeitnehmern eine wirtschaftliche Einheit darstellen.69 Ihre Identität werde gewahrt, wenn der neue Betriebsinhaber einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Arbeitnehmer übernehme.70 Ob die übernommenen Arbeitnehmer einen wesentlichen Teil darstellen, bestimme sich nach der Struktur des Betriebes. Hätten sie einen geringen Qualifikationsgrad, müsse eine große Anzahl übernommen werden. Sei ein Betrieb eher durch Sachwissen und Spezialkenntnisse geprägt, reiche die Übernahme einer kleineren Anzahl von Arbeitnehmern aus.71 Bei geringer Qualifikation genüge etwa die Übernahme von 75% der Arbeitnehmer nicht.72 Im Anschluss an die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Henke falle die Umstrukturierung der kommunalen Verwaltung nicht mehr unter § 613 a BGB.73 Auf Einrichtungen des Rundfunks wendete das BAG § 613 a BGB jedoch an, da der EuGH nur Verwaltungsaufgaben, worunter er hoheitliche Tätigkeiten fassen will, ausgenommen habe.74 bb) Vereinzelte Abweichungen der Instanzgerichte Das ArbG Hamburg und das LAG Hamm hingegen sahen einen Betriebsübergang i. S. v. § 613 a BGB in gemeinschaftskonformer Auslegung bereits in einer bloßen Funktionsnachfolge.75 Das ArbG Hamburg führte näher dazu aus, eine Übertragung materieller oder immaterieller Betriebsmittel sei nicht notwendig. Ein allgemeiner arbeitsrechtlicher Betriebsbegriff existiere nicht, er müsse nach dem Zweck der jeweiligen gesetzlichen Regelung er66

BAG NJW 1998, S. 2546; BAG NZA 1998, S. 638 f. BAGE 86, S. 148, 151; BAG NZA 1997, S. 1050, 1052; S. 1228 f.; BAG NJW 1998, S. 1253 f.; S. 2306 f.; S. 2549; BAG NZA 1998, S. 249 f.; S. 536 f., S. 638 f.; S. 1233 f.; 1999, S. 310; S. 483 f., S. 648 f.; BAG NZA 2003, S. 552, 557. 68 BAG NJW 1998, S. 2306 f. 69 BAG NZA 1997, S. 1050, 1052; NJW 1998, S. 1253 f.; S. 2306 f.; S. 2549; NZA 1998, S. 97, 99; S. 532 f., S. 638 f.; 1999, S. 648 f.; DB 1999, S. 539. 70 BAG NJW 1998, S. 2306 f.; S. 2549.; NZA 1999, S. 648 f. 71 BAG NJW 1998, S. 2306 f.; NZA 1999, S. 648 f.; DB 1999, S. 539 f. 72 BAG, DB 1999, S. 539 f. 73 BAG, NZA 1997, S. 1228 f. 74 BAG, NZA 1997, S. 1225, 1227 f. 75 LAG Hamm, DB 1995, S. 881 f.; ArbG Hamburg, DB 1994, S. 1424. 67

186

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

mittelt werden. Betrieb i. S. v. § 613 a BGB sei somit der unternehmerische Tätigkeitsbereich, ein Betriebsteil sei somit ein Teil eines Tätigkeitsbereiches. Die Organisations- und Leitungsmacht habe der Unternehmer kraft seiner Unternehmerstellung, nicht wegen seiner Beziehung zu bestimmten Betriebsmitteln.76 Es hatte wie das LAG Hamm den EuGH also offensichtlich dahin gehend verstanden, dass eine bloße Funktionsnachfolge ausreiche, wollte sich ihm jedoch anschließen. Das LAG Düsseldorf und das LAG Schleswig-Holstein hatten den EuGH ebenfalls so interpretiert, verweigerten ihm jedoch offen die Gefolgschaft. Sie betonten, dass eine reine Funktionsnachfolge keinen Betriebsübergang darstelle, sondern sächliche oder immaterielle Betriebsmittel auf den Erwerber übergehen müssen. Sie sahen sich nicht in der Lage, die Ausführungen des EuGH im Christel-Schmidt-Fall auf die von ihnen zu entscheidenden Sachverhalte anzuwenden, da diese keine ausdrückliche Definition des Begriffes Betrieb oder Betriebsteil enthalten.77 Außerdem binde die Entscheidung des EuGH nur das vorlegende Gericht, der EG-Vertrag enthalte keine § 31 BVerfGG entsprechende Regelung.78 Eine eher geringfügigere Abweichung findet man in einem Urteil des LAG Köln zu der Frage, wann die Übernahme der Belegschaft einen Betriebsübergang darstellt: Anknüpfend an das alte Erfordernis des Übergangs der Know-how-Träger führte es aus, dass bei der Übernahme von Raumpflegerinnen der Übergang des nach Sachkunde wesentlichen Teils regelmäßig nicht dann angenommen werden kann, wenn keine Führungskräfte zumindest in Vorarbeiterstellung übergehen.79 Diese „Ausreißer“ in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung erfolgten überwiegend, bevor sich das BAG dem EuGH anschloss. Aufgrund der klaren höchstrichterlichen Rechtsprechung sind sie nunmehr überholt. Weitere wesentliche Abweichungen sind daher nicht mehr zu erwarten. cc) Ergebnis Das deutsche Rechtsprechung folgt also größtenteils dem EuGH. Dies findet seine Parallele im Ausland: Auch die französischen Gerichte haben ihre – erst in den achtziger Jahren entwickelte – restriktive Position wieder 76

ArbG Hamburg, DB 1994, S. 1424. LAG Düsseldorf, DB 1995, S. 275 f.; LAG Düsseldorf BB 1996, S. 431; LAG Schleswig-Holstein, DB 1995, S. 2275 f.; Franzen, EAS-Kurzausgabe RL 77/187/ EWG Art. 1 Nr. 9 S. 102 f. forderte offen zu dieser Weigerung auf. 78 LAG Schleswig-Holstein, DB 1995, S. 2275 f. 79 LAG Köln, LAGE § 613 a Nr. 683. 77

II. Änderung der Richtlinie

187

aufgegeben.80 Ebenso schlossen sich die britischen81 und österreichischen82 Gerichte an.

II. Änderung der Richtlinie Nach dem Christel-Schmidt-Urteil bemühten sich sowohl die Kommission als auch die Regierung einzelner Mitgliedstaaten um eine Neufassung der RL 77/187. Da die Änderung aber ebenso umstritten war wie die Rechtsprechung des EuGH, konnte erst der dritte Entwurf durchgesetzt werden. 1. Gescheiterte Vorschläge Am 8.9.1994 schlug die Kommission eine Neukonzeption der Regelung des Betriebsübergangs vor. Diese regelt in ihrem Art. 1 Abs. 1 unter der Überschrift „Anwendungsbereich und Definitionen“: „Als Übergang i. S. dieser Richtlinie wird der Übergang einer Tätigkeit angesehen, die vom Übergang einer Wirtschaftseinheit, die ihre Identität bewahrt, begleitet wird. Der alleinige Übergang einer Tätigkeit des Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteiles unabhängig davon, ob sie mittelbar oder unmittelbar ausgeübt wird, stellt als solcher keinen Übergang i. S. d. Richtlinie dar.“

In der Präambel des Richtlinienentwurfes heißt es dazu: „Erwägungen der rechtlichen Sicherheit und Transparenz machen es erforderlich, dass unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofes eine klare Unterscheidung zwischen den Fällen von Übergängen von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen und den Fällen festgelegt wird, in denen es sich um den Übergang einer einzigen Funktion des Unternehmens handelt. Der Fall, in welchem der Übergang einer einzigen Funktion nicht vom Übergang einer Wirtschaftseinheit, die nach dem Übergang ihre Identität bewahrt, begleitet wird, darf nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen.“83

Die Kommission wollte also nach allgemeiner Auffassung das – falsch verstandene – Christel-Schmidt-Urteil des EuGH revidieren, wobei sie dezent von „Berücksichtigung“ sprach.84 Zudem fiel Willemsen auf, dass das 80 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 95; Franzen, EAS-Kurzausgabe RL 77/187/ EWG Art. 1 Nr. 9 S. 100; ders., DZWiR 1997, S. 397, 399; Le Friant, ArbuR 1995, S. 451. 81 Court of Appeal, ArbuR 2000, S. 112 f.; Franzen, EAS-Kurzausgabe RL 77/ 187/EWG Art. 1 Nr. 9 S. 101. 82 Österreichischer Oberster Gerichtshof, EuroAS 2000, S. 21, 24. 83 ABl. EG 1994 Nr. C 274/10 f. 84 Dungs, S. 114; Franzen, EAS-Kurzausgabe RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 9 S. 104; ders., DZWiR 1997, S. 397, 404; ders., RdA 1999, S. 361, 363; Hanau, ZIP 1994, S. 1568; Joost, FS für Wlotzke, S. 683, 699; Schiefer, S. 22; Pfeiffer, S. 33 f.;

188

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

Christel-Schmidt-Urteil des EuGH nicht erwähnt wurde.85 Die Wurzeln dieses Vorschlags sind auch älter, er wurde nach verbreiteter Ansicht aber durch das umstrittene Urteil beschleunigt.86 Um diese Initiative wurde die Kommission von der Bundesregierung und wohl auch von anderen Mitgliedstaaten gebeten.87 Insbesondere der damalige Arbeitsminister Blüm konnte die Christel-Schmidt-Entscheidung des EuGH nicht nachvollziehen. Aus Gründen der „rechtlichen Sicherheit und Transparenz“ sollte der Begriff des Übergangs verdeutlicht werden.88 Für die meisten Wissenschaftler war der Entwurf bei genauerer Betrachtung jedoch nur eine präzise Beschreibung der Rechtsprechung des EuGH.89 Wendeling-Schröder hielt die Novelle sogar für obsolet, zur Klarstellung wäre es außerdem sinnvoller gewesen, auf den Begriff der Organisation abzustellen, anstatt nur negativ auszugrenzen.90 Ähnlich wünschte sich Ziemons wenigstens in den Erwägungsgründen eine Erläuterung der Klausel „Übergang einer wirtschaftlichen Einheit, die ihre Identität bewahrt“.91 Aufgrund ihrer unklaren Fassung hätte die Änderung also neue Fragen aufgeworfen.92 Nach Auffassung von Ekkenga bestand das Substrat eines Betriebsübergangs nicht mehr in der betrieblichen Substanz, sondern in der betrieblichen Tätigkeit als solcher. Damit schien sich die EG Joost93 anzuschließen. Gleichzeitig sei die isolierte Funktionsnachfolge ausgeklammert worden. Damit schien weder die Fortführung der betrieblichen Tätigkeit noch die Übernahme betrieblicher Mittel allein für einen Betriebsübergang auszureichen.94 Aus der Begründung der Kommission zum Richtlinienentwurf ergab Trümner, AiB 1995, S. 69; Waas, EuZW 1994, S. 52 f.; Willemsen, DB 1995, S. 924, 926; Ziemons, ZIP 1995, S. 987, 994; Zuleeg, ArbRGgw 32 (1995), S. 41, 52. 85 Willemsen, DB 1995, S. 924, 926. 86 Franzen, RdA 1999, S. 361; Waas, EuZW 1995, S. 52 f.; Gaul, BB 1999, S. 526. 87 So Bauer, DB 1994, S. 1982 f.; Ekkenga, ZIP 1995, S. 1225 f.; Willemsen, DB 1995, S. 924, 926. 88 So Bauer, DB 1994, S. 1982 f.; Willemsen, DB 1995, S. 924, 926; zustimmend Schiefer, NJW 1995, S. 160, 164. 89 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 163; Franzen, DZWir 1997, S. 397, 404; ders., RdA 1999, S. 361, 363; Joost, FS für Wlotzke, S. 683, 698; Trümner, AiB 1995, S. 69, 72; Zuleeg, ArbRGgw32 (1995), S. 42, 53. 90 Wendeling-Schröder, ArbuR 1995, S. 126, 131 f. 91 Joost, FS für Wlotzke, S. 683, 698; Ziemons, ZIP 1995, S. 1805. 92 Gaul, ArbuR 1995, S. 199, 126; Joost, FS für Wlotzke, S. 683, 689; Ziemons, ZIP 1995, S. 1805. 93 Joost, S. 384. 94 Ekkenga, ZIP 1995, S. 1225 f.

II. Änderung der Richtlinie

189

sich für Ziemons, dass der Übergang eines Betriebsteils ein Umgehungsverbot formuliere. Erfasst werden sollten also Fälle, in denen der Übergang eines Betriebs oder Unternehmens in mehrere Verträge aufgespalten werde. Daher musste als Kriterium für die Auslegung des Begriffs Betriebsteil die spezifische Gefährdung, wie sie in der Veräußerung des gesamten Betriebes gegeben ist, dienen.95 Diesen Vorschlag hatte sowohl das Europaparlament96 als auch der Wirtschafts- und Sozialausschuss97 sowie der Ausschuss der Regionen98 abgelehnt, da er keine Klärung brachte, sondern nur weitere Zweifel aufwarf. Die Formulierung in Art. 1 I Uabs. 1 S. 2 fanden Willemsen und Annuß außerdem zu konkret und damit zu eng.99 Daraufhin zog die EG-Kommission am 8.8.1996 den Vorschlag vorläufig wieder zurück. Lorenz hoffte 1997 dennoch auf eine Neuregelung, die den Begriff der „wirtschaftlichen Einheit“ definiert.100 Es verblieb lediglich das „Memorandum der Kommission zu den erworbenen Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen“ mit Leitlinien zur Anwendung der RL 77/187.101 Der gescheiterte Entwurf wurde sodann überarbeitet und am 4.3.1997 vorgelegt, fand aber auch keine Zustimmung. Er enthielt keinen Versuch mehr, den Begriff des Betriebsübergangs zu präzisieren, da der EuGH in den Entscheidungen Ole Rygaard und Ayse Süzen durch die Betonung der Gesamtschau von seiner undeutlichen Position im Fall Christel Schmidt abgewichen ist. Zur Klarstellung trug auch die Rechtsprechung des EFTAGerichtshofes bei. Ein politischer Konsens schien vielen zudem nicht möglich.102 2. Durchgeführter Vorschlag Überraschend wurde jedoch der daraufhin von Großbritannien ausgearbeitete Vorschlag angenommen.103 Dieser führte schließlich zur Richtlinie 98/50 vom 29.6.1998, die die RL 77/187 änderte. Diese Änderung war bis zum 17.7.2001 umzusetzen, konnte aber schon vorher zu richtlinienkonfor95

Ziemons, ZIP 1995, S. 987, 988 f. Abgedruckt EuZW 1996, S. 163 f. 97 ABl. EG 1995 Nr. C 133/13 ff. 98 ABl. EG 1996 Nr. C 100/25 ff. 99 Willemsen/Annuß, NJW 1999, S. 2073. 100 Lorenz, ZIP 1997, S. 531, 535 f. 101 So Gaul, BB 1999, S. 526. 102 Gaul, NZA 1997, S. 1022, 1024; Franzen, RdA 1999, S. 361, 363 f. 103 So Franzen, RdA 1999, S. 361 f.; Gaul, BB 1999, S. 526; Willemsen/Willemsen, Umstrukturierung, Rn. G 13. 96

190

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

mer Auslegung der Generalklausel § 613 a BGB herangezogen werden. Ansonsten würde gegen das Verbot verstoßen, vor dem Umsetzungstermin die Zielsetzung einer Richtlinie ernsthaft in Frage zu stellen.104 Sie erforderte jedoch ohnehin keine Änderungen des deutschen Rechts.105 Die Neufassung der Richtlinie präzisiert den Betriebsbegriff.106 Ihr Art. 1 lautet nunmehr: „I a) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar. b) Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit. c) Diese Richtlinie gilt für öffentliche und private Unternehmen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Bei der Übertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden oder bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere handelt es sich nicht um einen Übergang im Sinne dieser Richtlinie.“107

Der Rat hat sich nach allgemeiner Auffassung den Stand der EuGHRechtsprechung nach dem Ayse-Süzen-Urteil zu Eigen gemacht.108 Manche jedoch sehen andersherum die Ayse-Süzen-Entscheidung mit ihrem Abrücken vom Funktionsübergang durch den Richtlinienentwurf beeinflusst.109 Für die weitere Rechtsentwicklung komme es nun auf die Auslegung des Begriffes „organisatorische Zusammenfassung von Ressourcen“ an. Mit diesem Ausdruck solle wohl die „wirtschaftliche Einheit“ verdeutlicht werden, was aber kaum gelungen scheine.110 Genau genommen handelt es sich nach Auffassung von Willemsen und Annuß um eine doppelte Begriffsbestimmung nicht nur des Begriffes „Übergang“, sondern auch des „Betriebsteils“ 104 EuGH – Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Slg. 1997, I-7411 (Rn. 50); BGH, ZIP 1998, S. 1084, 1087; Erman-Hanau, § 613 a BGB Rn. 2; KSchR-Zwanziger, § 613 a BGB Rn. 4. 105 Widlak, ZIP 1998, S. 1328 f. 106 Erman-Hanau, § 613 a BGB Rn. 2. 107 Abl. EG 1998 Nr. L 201/88 f. 108 Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 348; ders., RdA 1999, S. 361, 364 f.; Kocher/Zachert, EuroAS 1999, S. 213, 219; Krimphove, Rn. 575; Resch, ArbuR 2000, S. 87 f.; von Roetteken, NZA 2001, S. 414, 419; Waas/Johanns, EuZW 1999, S. 458; Willemsen/Annuß, NJW 1999, S. 2073; Willemsen/Willemsen, Umstrukturierung, Rn. G 13. 109 Buchner, JZ 1999, S. 593, 597; de Groot, CMLRev 1998, S. 707, 719. 110 Franzen, RdA 1999, S. 361, 364 f.; Waas/Johanns, EuZW 1999, S. 458.

II. Änderung der Richtlinie

191

auf einer vorgelagerten Stufe. Bei letzterer verwende die Richtlinie den zweigliedrigen finalen Betriebsbegriff des EuGH: Erstens muss es sich um eine organisierte Zusammenfassung von Ressourcen handeln, die zweitens der Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit dient. Aus der Einbeziehung dieses zweiten, finalen Elements ergeben sich wichtige Folgerungen für die Frage, welche Umstände gegeben sein müssen, um den Übergang eines Betriebsteils annehmen zu können. Demgemäß genügt die bloße Möglichkeit, die Tätigkeit fortzuführen, nicht, da der Erwerber diese bei Erwerb der betrieblichen Ressourcen unabhängig von seinen weiteren wirtschaftlichen Zielen erlangt.111 Der Zusatz „zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“ soll nach Waas und Franzen klarstellen, dass auch Hilfsfunktionen wie Reinigung und Bewachung erfasst werden. Die Verwendung neuer Begriffe und nicht bereits eingeführter Termini sei das Ergebnis eines sprachlichen und politischen Kompromisses.112 Durch die mangelnde Abstimmung einzelner Ergänzungen scheinen Willemsen und Annuß zudem Unstimmigkeiten in die Richtlinie gelangt zu sein.113 Ob die Neuerungen die Rechtsprechung des EuGH steuern werden oder generell eine sachliche Umorientierung zur Folge haben, sei zu bezweifeln.114 Es wurde wohl eher der „kleinste gemeinsame Nenner“ gefunden.115 Nummer C enthält die Korrektur der mangelhaften britischen Umsetzung in Bezug auf Unternehmen, die nicht auf wirtschaftliche Gewinnerzielung gerichtet sind116, sowie die Festschreibung der Rechtsprechung des EuGH im Urteil Schierke/Harz.117 In Bezug auf das EG-Recht hat sie nach Trümner somit lediglich deklaratorische Bedeutung.118 Die Richtlinie ist wiederum auf Art. 94 EG gestützt, so dass das Europäische Parlament nur ein Anhörungsrecht hat. Nach dem Amsterdamer Verträgen hätte sie jedoch – so einige Wissenschaftler – auf dem neuen Art. 137 EG, der das Verfahren der Mitentscheidung anordnet, beruhen müssen.119 Dies folge aus Art. 136 Uabs. 3 EG, der die Subsidiarität der Rechtsangleichung zum begünstigenden Wirken des Gemeinsamen Marktes und den vertraglich vorgesehenen Verfahren normiert.120 Ihr Erlass erfolgte 111

Willemsen/Annuß, NJW 1999, S. 2073 f. Casebook-Waas, Fall 4 V.1; Franzen, RdA 1999, S. 361, 364 f. 113 Willemsen/Annuß, NJW 1999, S. 2073. 114 Franzen, RdA 1999, S. 361, 364 f.; Willemsen/Annuß, NJW 1999, S. 2073. 115 Waas/Johanns, EuZW 1999, S. 458, 463. 116 EuGH – Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 1994, I-2435 (Rn. 47). 117 Franzen, RdA 1999, S. 361, 364 f.; Resch, ArbuR 2000, S. 87, 91; Waas/ Johanns, EuZW 1999, S. 458 f. 118 Trümner, PersR 1997, S. 197 f. 119 Franzen, RdA 1999, S. 361 f. 120 Schwartz, FS Hallstein, S. 474, 484 f.; v. Alvensleben, S. 52 f. 112

192

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

wohl auch aus diesem Grund so eilig. Die Wahl einer Änderungsrichtlinie anstatt einer konsolidierten Neufassung sei zudem nicht sehr transparent.121 Deshalb wurden die Richtlinien 77/817 und 98/50 im Jahr 2001 ohne inhaltliche Änderung in der Richtlinie 2001/23 zusammengefasst.122

III. Meinung der Literatur Wie schon angedeutet, rief die Rechtsprechung des EuGH zum Betriebsübergang eine äußerst lebhafte Reaktion der Literatur hervor. 1. Auslegung des Betriebsbegriffes Zunächst soll der Betriebsbegriff der RL 77/187 durch Auslegung ermittelt werden. a) Grammatische Auslegung Einige Wissenschaftler sehen die Auslegung des EuGH nicht mehr vom denkbaren Wortsinn des Begriffs „Betrieb“ gedeckt. Der EuGH habe also Rechtsfortbildung betrieben.123 Allerdings sei der allgemeine Sprachgebrauch häufig unscharf und gebe kaum mehr als einen Anhaltspunkt. Deshalb solle man besser auf die Rechtssprache abstellen.124 § 613 a BGB möge zwar eher an organisatorische Begriffe anknüpfen, allerdings dürfe man eine Richtlinie nicht von der Basis der nationalen Begrifflichkeit her auslegen, da sie in elf verschiedenen Sprachen abgefasst werde.125 Das gelte auch dann, wenn sie wie die RL 77/187 nach den Umsetzungsvorschriften § 613 a BGB und Art. L 122-12 Code du Travail ergangen sei. Ansonsten würde dem autonomen und supranationalem Charakter der EG widersprochen.126 Die englische Version z. B. laute „transfer of untertaking, business or part of a business“, wobei „business“ auch „task or duty“ heißen könne. Auch der Begriff „undertaking“ stelle auf Arbeit ab, so dass die 121

Franzen, RdA 1999, S. 361 f. ABl. EG 2001 Nr. L 82/16 ff.; von Roetteken, NZA 2001, S. 414, 419. 123 Buchner, DB 1994, S. 1417, 1420 f.; ders., JZ 1999, S. 593, 597; zustimmend LAG Schleswig-Holstein, DB 1995, S. 2275 f.; Franzen, EAS-Kurzausgabe RL 77/ 187/EWG Art. 1 Nr. 9 S. 99 f.; HEAS-Wank, § 18 Rn. 77; Schiefer, NJW 1995, S. 160, 163; Worzalla, SAE 1996, S. 87 f. 124 Waas, EuZW 1994, S. 528, 530. 125 Joost, FS für Wlotzke, S. 683, 686; Louven, JuS 1995, S. 677, 683; Zwanziger, DB 1994, S. 2621. 126 Franzen, EAS-Kurzausgabe RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 9 S. 97 f. 122

III. Meinung der Literatur

193

Auslegung des EuGH im Christel-Schmidt-Urteil sich noch innerhalb der Wortlautgrenze halte.127 Außerdem werde in den anderen Rechtsordnungen nicht ähnlich scharf zwischen Betrieb und Unternehmen unterschieden wie in Deutschland.128 Schließlich handele die Richtlinie auch vom Übergang eines „Unternehmens“, worunter man auch eine bloße wirtschaftliche Tätigkeit verstehen könne.129 Der Wortlaut der RL 77/187 erlaubt also die Ausdehnung auf bloße Funktionsnachfolge. b) Historische Auslegung Allerdings spricht die historische Auslegung nach verbreiteter Auffassung gegen die Einbeziehung der Funktionsübernahmen in den Unternehmensbegriff. Jener sei nämlich gleichbedeutend mit Betrieb oder Betriebsteil zu verstehen und meine „arbeitsorganisatorische Einheit“.130 Dieser Begriff wurde in dem Entwurf der Kommission131 verwendet und nach allgemeiner Auffassung nur zur Glättung durch „Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil“ ersetzt, ohne den Inhalt ändern zu wollen.132 Der Begriff „arbeitsorganisatorische Einheit“ reduziere den Betriebsbegriff zwar nicht auf die Übernahme von Betriebsmitteln, lege aber auch kein völlig entmaterialisiertes Verständnis nahe.133 Er ähnele daher dem klassischen deutschen Betriebsbegriff. Die bloße Funktionsnachfolge stelle also keinen solchen Übergang einer arbeitsorganisatorischen Einheit dar. Der EuGH habe sich damit von den Begriffen „Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil“ gelöst und diese durch die „wirtschaftliche Einheit“ ersetzt. Darunter verstehe er jedoch nichts anderes als „arbeitsorganisatorische Einheit“.134 Somit sei die Zusammenfassung der drei Begriffe durch den EuGH durchaus sachgerecht.135 Gaul moniert also auch zu Unrecht die mangelnde Umsetzung der 127 Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 354; Joost, FS für Wlotzke, S. 683, 686; Louven, JuS 1995, S. 677, 683; Zwanziger, DB 1994, S. 2621. 128 Franzen, EAS-Kurzausgabe RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 9 S. 97; für das britische Recht Löw, S. 34 f. 129 Louven, JuS 1995, S. 677, 683. 130 GA van Gerven, SA Christel Schmidt, Slg. 1992, I-1313, 1318 f.; HEASWank, § 18 Rn. 77; Schlachter, S. 35 f.; Trümner, PersR 1997, S. 197, 200; v. Alvensleben, S. 111, 172. 131 Abgedruckt bei v. Alvensleben, S. 95 f. 132 Ascheid in Preis/Willemsen, Rn. B 3; Dungs, S. 119; Louven, JuS 1995, S. 677, 683; Pfeiffer, S. 7; Schlachter, S. 35 f.; Trümner, PersR 1997, S. 197, 200; v. Alvensleben, S. 111, 172. 133 Schlachter, S. 35 f. 134 GA van Gerven, SA Christel Schmidt, Slg. 1994, I-1313, Nr. 14; GA Lenz, SA Merckx und Neuhuys, Slg. 1996, I-1255, Nr. 27; Louven, JuS 1995, S. 677, 683; Willemsen/Willemsen in Umstrukturierung, Rn. G 38.

194

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

Richtlinie durch § 613 a BGB, da er den Unternehmensübergang nicht erwähne.136 Ebenso unberechtigt ist die Rüge, dass der EuGH die Begriffe Betrieb und Unternehmen gleichsetze. Dies ist auch deswegen kein Fehler, da Betrieb und Unternehmen ohnehin nicht klar voneinander abgegrenzt werden können, sondern mindestens teilweise identisch sind.137

c) Teleologische Auslegung Grundgedanke der RL 77/187 ist nach allgemeiner Ansicht die Vermeidung einer Selektion der Arbeitnehmer und die Erhaltung ihrer Arbeitsbedingungen anlässlich einer Betriebsübertragung.138 In der Regel muss nämlich derjenige, der die Organisationshoheit im Betrieb übernimmt, den Kern der Belegschaft ohnehin übernehmen. Daher komme es nach einer Ansicht auf die Übernahme der Betriebsmittel an und nicht auf die Vergabe einer Dienst- oder Werkleistung.139 Dieses Argument überzeugt die andere Ansicht aber nicht, da die Übernahme von Dienstleistungen wie im entschiedenen Fall der Putzaufgaben in der Praxis typisch mit der Übernahme zumindest eines Teils des Personals verbunden sei. Die übernehmenden Unternehmen hätten für solche arbeitsintensiven Aufgaben naturgemäß kein Personal für weitere Aufträge auf Vorrat. Daher biete sich eine Übernahme der alten Arbeitskräfte an, wobei aber meist nur einige „bewährte“, u. U. auch zu schlechteren Bedingungen, übernommen werden. Zudem hätten Betriebsmittel für solche Dienstleistungsbetriebe keine Bedeutung. Die Situation ähnele also einer Übernahme mit Übertragung von Betriebsmitteln, so dass die RL 77/187 von ihrem Zweck her angewendet werden müsse. Somit sei das Kriterium des EuGH durchaus sachgerecht.140 Ein funktionsfähiger Betrieb sei zudem häufig durch eine eingearbeitete und leistungsfähige Belegschaft gekennzeichnet.141 135

v. Alvensleben, S. 172. Gaul, ZTR 1995, S. 344, 348; ders., Betriebsübergang, S. 104. 137 Ebenso Heither, 1996, S. 96, 98; Löw, S. 27; Schwanda, S. 51 f.; Balze/ Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 72. 138 BAGE 49, S. 102, 105; BAG AP Nr. 13, 535 zu § 613 a BGB; Buchner, DB 1994, S. 1417, 1419. 139 Buchner, DB 1994, S. 1417, 1419; ders., JZ 1999, S. 593, 597; HEAS-Wank, § 18 Rn. 78; Waas, EuZW 1994, S. 528, 530. 140 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 118, 132; Dungs, S. 119; Heilmann, ArbuR 1996, S. 168 f.; Kocher/Zachert, EuroAS 1999, S. 213, 218; Moll, RdA 1999, S. 233, 237 f.; Pfeiffer, S. 11; Thüsing, SAE 1997, S. 276, 279; Waas, ZfA 2001, S. 385 f.; Wendeling-Schröder, ArbuR 1995, S. 126, 130; dies. ArbRGgw 32 (1995), S. 55, 65; Wollenschläger/Pollert, ZfA 1996, S. 547, 579; Zwanziger, DB 1994, S. 1621, 2624. 136

III. Meinung der Literatur

195

Die Betonung, dass die Richtlinie die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer bezwecke, sei gerechtfertigt, da dies das einzige in der Präambel genannte Ziel sei. Es verbiete eine betont enge Auslegung, andererseits sei aber fraglich, ob umgekehrt die denkbar weiteste Auslegung geboten sei, da der Normzweck nur die Richtung angebe, nicht jedoch das zu erreichende Maß. Der vom Gerichtshof weiterhin ausgearbeitete Zweck, die Arbeitsplätze zu erhalten, müsse relativiert werden, da diese laut dem Richtlinienentwurf nur „so weit wie möglich“142 verfolgt werden sollte. Zwar sei dieser Vorbehalt im Richtlinientext aufgegeben worden, aber jede Norm habe nur im Rahmen der Möglichkeiten Geltung. Aus Art. 3 I der RL ergebe sich zudem, dass es nicht um den generellen Schutz von Arbeitsplätzen, sondern um den Schutz des konkret übergehenden Arbeitsverhältnisses gehe. Also sei sie nur anwendbar, wenn bestehende Beschäftigungsmöglichkeiten übernommen werden, nicht jedoch, wenn solche erst aufgebaut werden müssten.143 Somit hätte im Urteil Christel Schmidt das Übernahmeangebot der Reinigungsfirma stärker betont werden müssen, das den Übergang einer solchen Beschäftigungsmöglichkeit beweise.144 Also folgt aus der teleologischen Auslegung, dass die bloße Funktionsnachfolge nicht unter die RL 77/187 fällt. Aber auch dann hat das Christel-Schmidt-Urteil nach verbreiteter Auffassung Konsequenzen: Bei einer Auftragsvergabe werden nunmehr keine Arbeitnehmer mehr übernommen, um die Folge des § 613 a BGB zu vermeiden, der Auftraggeber kann seine entlassenen Arbeitnehmer nicht empfehlen und so seiner Fürsorgepflicht nachkommen. Somit wurde der Schutz der Arbeitnehmer durch die Rechtsprechung des EuGH eher ausgehöhlt als verbessert.145 Mancher Belegschaftsangehörige, der noch Eingang beim neuen Arbeitgeber gefunden hätte, wird so durch eine neue Arbeitskraft ersetzt.146 Die Anwendung des § 613 a BGB und damit inzident der RL 77/187 wird somit in das Belieben des Übernehmers gestellt.147 Kochner und Zachert halten jedoch entgegen, dass der Überneh141 Gentges, RdA 1996, S. 265, 269; Wank, SAE 1998, S. 209, 212; WendelingSchröder, ArbRGgw 32 (1995), S. 55, 65. 142 Abgedruckt in den BR-Drucks. 495/74. 143 Dungs, S. 122; Schlachter, S. 36 f. 144 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 120; Schlachter, S. 36 f.; Willemsen, NZA 1996, S. 671, 680. 145 Buchner, JZ 1999, S. 593, 597; Hanau, ZIP 1994, S. 1038 f.; Henssler, NZA 1994, S. 913, 916 f.; Joost, FS Kraft, S. 281, 289; KSchR-Zwanziger, § 613 a BGB Rn. 30; Preis/Steffan, DB 1998, S. 309, 315; Trittin, AiB 1998, S. 374, 379; Waas, ZfA 2001, S. 377, 390; Ziemons, ZIP 1995, S. 987, 992 f.; dieses Argument wird auch bei der Begriffsbildung im deutschen Recht genannt, Pietzko, S. 5. 146 Buchner, JZ 1999, S. 593, 597. 147 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 132; ErfKomm-Preis, § 613 a BGB Rn. 39; Lorenz, ZIP 1997, S. 531, 533; Preis/Steffan, DB 1998, S. 309, 315.

196

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

mer, der einen Betriebsübergang vermeiden will, dann die Kosten des Neuaufbaus der jeweiligen betrieblichen Organisation tragen muss.148 Zudem ist dieses Problem nach Thüsing keine Besonderheit beim Übergang von Dienstleistungsbetrieben, dieses Problem stellt sich auch bei der Übernahme von Betrieben, die eher durch sachliche Betriebsmittel geprägt sind.149 Waas jedoch lehnt das Kriterium der Belegschaftsübernahme ab, da es keine Beschäftigungsrelevanz besitze, also nichts über die Möglichkeit besage, auch diese Arbeitnehmer weiterhin beschäftigen zu können.150 Andererseits ist nach Zwanziger in reinen Dienstleistungsbranchen wie dem Reinigungsgewerbe eine Anknüpfung an dieses Merkmal letztlich die einzige Chance, überhaupt einen Betriebsübergang zu ermöglichen. In anderen Fällen sei es plausibel, dass die Beschäftigten dem Unternehmen helfen, am Markt erfolgreich zu sein.151 Die Gefahr der Umgehung eines Betriebsübergangs ist nach Auffassung von Hanau und Pottmeyer also in der Vorschrift bereits angelegt und wird durch die Rechtsprechung des EuGH nur vergrößert.152 Die teleologische Auslegung ergibt also, dass bei Dienstleistungsbetrieben zu der bloßen Funktionsnachfolge die Übernahme eines größeren Teils der Arbeitnehmer vorliegen muss, um einen Betriebsübergang anzunehmen. Auch bei Produktionsbetrieben ist die Übernahme der Arbeitnehmer wichtig, von Bedeutung ist jedoch weiterhin auch der Übergang der sächlichen Produktionsmittel. d) Kompetenz der EG Außerdem muss sich die Auslegung des Betriebsbegriffes innerhalb der Zuständigkeit der EG halten. Die Richtlinie 77/187 ist auf Art. 100 EGV, nunmehr Art. 94 EG, gestützt, der der „Angleichung derjenigen Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, die sich unmittelbar auf die Errichtung und das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes auswirken“, dient. Nach Auffassung von Zwanziger hat der EuGH die Grenzen dieser Vorschrift nicht überschritten, da Art. 94 EG mit Art. 2 und 137 EG zusammengelesen werden müsse. Art. 2 nenne als Ziel der EG „ein hohes Maß an sozialem Schutz“, und Art. 137 EG handele von der Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen. Zudem verweise Art. 136 Uabs. 3 ausdrücklich auf Art. 94. Zwar sei dies nur eine Rechtsgrundverweisung, in 148 149 150 151 152

Kocher/Zachert, EuroAS 1999, S. 213, 218. Thüsing, SAE 1997, S. 276, 279. Waas, ZfA 2001, S. 377, 392 f. KSchR-Zwanziger, § 613 a BGB Rn. 30. Hanau, ZIP 1998, S. 1817; Pottmeyer, SAE 1994, S. 283, 290.

III. Meinung der Literatur

197

den siebziger Jahren sei jedoch ein Bedürfnis nach einer intensivierten und aus dem wettbewerbspolitischen Bezug herausgelösten Sozialpolitik entstanden.153 So führte der EuGH in dem Urteil Defrenne aus dem Jahr 1976 aus, dass die EG sich nicht auf eine Wirtschaftsunion beschränke, sondern zugleich durch gemeinsames Vorgehen den wirtschaftlichen Fortschritt sichern und die ständige Verbesserung der Lebens- und Beschäftigungsbedingungen der europäischen Völker anstreben solle. Das hebe bereits die Präambel des Vertrags hervor.154 Damit wurde nach verbreiteter Auffassung der Literatur und auch des EuGH selbst die Verwendung des Art. 94 EG für sozialpolitische Ziele anerkannt.155 Andere fordern jedoch, dass ohne die geplante Rechtsangleichungsmaßnahme die Grundlage des Gemeinsamen Marktes oder die Schaffung wettbewerbsgerechter Rahmenbedingungen für die wirtschaftliche Entwicklung behindert sein müssen.156 Sie stützen sich auf Art. 3 h EG, der die Rechtsangleichung nur zur Gemeinschaftsaufgabe macht, „soweit dies für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich ist“. Dagegen sprechen jedoch die Sonderregelungen des EGV für die Wettbewerbsverzerrungen, die den Hauptanwendungsfall darstellen, so dass für Art. 94 EG kein Anwendungsbereich verbleibe. Daher sei eine weitere Auslegung geboten, wonach die geplante Rechtsangleichung schon spürbare nachteilige Auswirkungen auf den Gemeinsamen Markt beheben könne. Gerade die Ausgewogenheit der sozialen Entwicklung sei ein wesentliches Element für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes.157 So hat der EuGH akzeptiert, dass die Richtlinie 75/129 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ebenso wie die Richtlinie 207/76 (auch) auf Art. 94 EG gestützt wurde, obwohl sie primär sozialpolitische Ziele verfolgen, sofern nur die Errichtung und das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes unmittelbar betroffen sei.158 In einem anderen Urteil führte er aus, dass Maßnahmen nach Art. 94 EG getroffen werden, wenn Unterschiede zwischen den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten bestünden, die geeignet seien, Verzerrungen hervorzurufen oder das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes zu beeinträchtigen.159 In den Erwägungsgründen der Richtlinie 77/187 wurde 153 Krebsbach, S. 139–141; Wisskirchen, Arbeitsgerichtsbarkeit, S. 653, 657; Zwanziger, DB 1994, S. 2621 f. 154 EuGH – Defrenne/Sabena, 43/75, Slg. 1976, 455 (Rn. 8/11). 155 EuGH – Kommission/Italien, 91/81, Slg. 1982, 2133 (Rn. 2); Balze/Rebel/ Schuck, Kap. 2 Rn. 10 f.; Bleckmann, Rn. 2544; Grabitz/Hilf-Langeheine, Art. 100 EGV Rn. 27; Krebsbach, S. 183; Michel, S. 87; Schlachter, S. 41; Schwartz, FS Hallstein, S. 474, 484; v. Alvensleben, S. 62 f. 156 Löw, S. 5 f.; Schork, S. 57. 157 Schlachter, S. 40 f. (Fn. 153). 158 EuGH – Kommission/Italien, Slg. 1982, 2133 (Rn. 2); Steinmeyer, ZIAS 1989, S. 209, 216 f.

198

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

die Beeinträchtigung des Gemeinsamen Marktes durch den unterschiedlichen Umfang des Arbeitnehmerschutzes in den Mitgliedstaaten ausdrücklich betont und der soziale Fortschritt nur am Rande erwähnt.160 Also darf nach Zwanziger eine Rechtsangleichung nach Art. 94 EG auch der Hebung des Sozialniveaus innerhalb der Gemeinschaft dienen. Der Wettbewerbsdruck im Gemeinsamen Markt werde eine Rechtsangleichung begünstigen, und die Gemeinschaft müsse dafür sorgen, dass diese nach oben und nicht nach unten erfolge. Wegen Art. 137 EG sei daher nicht notwendig, dass die Regelung für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich sei.161 Auch andere sehen in Art. 94 EG die zutreffende Rechtsgrundlage, obwohl die sozialpolitische Zielsetzung neben der Errichtung und dem Funktionieren des Binnenmarktes stehe. Der Binnenmarkt setze nämlich im Hinblick auf Unternehmenskäufe, -zusammenschlüsse, Betriebsaufspaltungen usw. voraus, dass Unternehmen und Arbeitnehmer, die von der Freizügigkeit des EG-Vertrages Gebrauch machen wollen, in allen Mitgliedstaaten vergleichbare rechtliche Rahmenbedingungen vorfinden.162 Andere hingegen sind der Auffassung, dass die extensive Auslegung des Betriebsbegriffes nicht auf Art. 94 EG gestützt werden kann, da sie die Unterschiede zwischen den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen nicht verringere, sondern verstärke: Da es in vielen Ländern keinen Bestandsschutz, sondern nur einen Abfindungsschutz gebe, könne der Erwerber eines Betriebes in diesen Ländern die durch Zwang erworbenen Arbeitnehmer wieder schnell loswerden. Etwas anderes gelte in der BRD, wo der Bestand des Arbeitsverhältnisses stark geschützt sei.163 Der Kündigungsschutz beim Betriebsübergang sei jedoch kein Selbstzweck, sondern flankiere den Schutz der Arbeitnehmer vor betriebsbedingten Kündigungen. Daher könne er nur zu einer Rechtsvereinheitlichung führen, wenn ein allgemeines europarechtliches Kündigungsschutzsystem eingeführt werde.164 Dem ist zuzugeben, dass es in Europa zwar verschiedene Methoden gibt, die Arbeitnehmer bei Kündigungen zu schützen: Dies kann entweder wie in Deutschland, Dänemark, Finnland, Frankreich, Irland, Italien, Luxemburg, Portugal, Schweden, Spanien, Belgien und Großbritannien durch die Normierung eines Kündigungs159 EuGH – Rewe/Landwirtschaftskammer Saarland, 33/76, Slg. 1976, 1989 (Rn. 5); ähnlich weite Anforderungen lässt Timmermans, RabelsZ 1984, S. 1, 6 genügen. 160 Abl. EG 1977 Nr. L 61/26 ff. 161 Zwanziger, DB 1994, S. 2621 f. 162 Löw, S. 6; v. Alvensleben, S. 128; Ziemons, ZIP 1995, S. 987 f. 163 Casebook-Waas, Fall 4 III 2 b); Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 463 f.; Junker, NZA 1999, S. 2, 11; Kaiser, NZA 2000, S. 1144, 1149. 164 Kaiser, NZA 2000, S. 1144, 1149 f.

III. Meinung der Literatur

199

grundes geschehen. In den Ländern, die keine inhaltlichen Voraussetzungen an eine Kündigung stellen, muss der Arbeitgeber eine hohe Abfindung bezahlen, etwa in Griechenland und Österreich. In einigen Ländern findet sich auch ein Kombination aus einem relativ weiten Kündigungsgrund und einer etwas geringeren Abfindung, wie in Dänemark, Finnland, Frankreich, Irland, Italien, Luxemburg, Portugal, Großbritannien, Spanien. Auch die Rechtsfolge einer nicht gerechtfertigten Kündigung variiert: In Deutschland, Italien, Portugal, Schweden, den Niederlanden, Griechenland, Österreich und Spanien ist sie unwirksam, anders in Finnland, Frankreich, Belgien und Großbritannien. Im den erstgenannten Ländern ist es jedoch möglich, dass eine Vertragspartei, ein Gericht oder eine Schlichtungsstelle die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und eine Abfindung verlangen kann. In den anderen Ländern kann eine dieser Stellen die Wiedereinstellung des Arbeitnehmers anordnen, und die Abfindung bzw. Schadensersatzzahlung wird vermieden. In allen Ländern kann mit Rücksicht auf den jeweiligen Sachverhalt also zwischen beiden Rechtsfolgen gewählt werden, auch wenn eine davon zunächst angeordnet wird. Einen Sonderweg gehen die Niederlande, die für eine Kündigung die Zustimmung des örtlichen Arbeitsamtes fordern.165 Zusammenfassend können also große Unterschiede zwischen den verschiedenen Kündigungsschutzsystemen der Mitgliedstaaten festgestellt werden. Diese bestehen jedoch nur in der Methode, nicht jedoch in der Intensität des Schutzes. In einigen Mitgliedstaaten muss der Erwerber bei einer Kündigung das Vorliegen eines Kündigungsgrundes beweisen. In den anderen wird er durch hohe Abfindungszahlungen mittelbar dazu angehalten, nur dann zu kündigen, wenn dies wirklich notwendig ist. Die Situationen, in denen gekündigt wird, unterscheiden sich also rein tatsächlich nicht wesentlich voneinander.166 Somit kann man auch nicht sagen, dass die Verwendung der Methode des Bestandsschutzes in der RL 77/187 nationale Unterschiede beim Kündigungsschutz qualitativ verschärft. Die RL 77/187 dient also tatsächlich der Rechtsangleichung. Sie vermeidet Wettbewerbsverzerrungen und fördert damit neben ihrer sozialpolitischen Zielsetzung auch das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes.

165

Darstellung der nationalen Kündigungsschutzbestimmungen bei Mozet, NZA 1998, S. 128 ff., neuestens auch bei Rebhahn, RdA 2002, S. 272 ff.; ZfA 2003, S. 163 ff.; ein Überblick findet sich bei Willemsen, NJW 2000, S. 2779, 2781. 166 In Bezug auf das französische im Vergleich zum deutschen Kündigungsschutzrecht ebenso Ahrendt, S. 238 f., einen Unterschied zwischen der Intensität des Kündigungsschutzes erkennt jedoch die OECD in ihrer Studie Employment Outlook, Paris 1999, herunterzuladen bzw. zu bestellen unter www.oecd.org. Zur Reform des Kündigungsschutzes in Frankreich Zumfelde, NZA 2002, S. 1384 f.

200

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

e) Ergebnis Die Auslegung der RL 77/187 ergibt, dass sie auf eine bloße Funktionsnachfolge keine Anwendung findet. Allerdings liegt ein Betriebsübergang auch nicht nur dann vor, wenn sächliche Betriebsmittel übergehen. Die Übernahme des Personals, das eine bestimmte Aufgabe als eingespieltes Team erledigt, kann Indiz für einen Betriebsübergang i. S. der RL 77/187 sein. Diese Auslegung wird auch von Art. 94 EG, auf dem die RL 77/187 beruht, gedeckt. Die Rechtsangleichung auf dem Gebiet des Kündigungsschutzes verfolgt zwar eine soziale Zielrichtung. Diese ist jedoch auch bei Richtlinien, die auf Art. 94 EG gestützt sind, zulässig. Die RL 77/187 dient zudem überwiegend der Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen und damit der Errichtung und dem Funktionieren des Gemeinsamen Marktes, indem sie den Bestand der Arbeitsverhältnisse bei einem Betriebsübergang gemeinschaftsweit anordnet. 2. Diskussion des Christel-Schmidt-Urteils a) Funktionsnachfolge als Betriebsübergang? Einige Wissenschaftler verstehen den EuGH im Christel-Schmidt-Urteil so, dass der bloße Funktionsübergang, bei dem der Betriebserwerber keinerlei Gegenwert in Form eines Betriebssubstrats erhält, eine Betriebsnachfolge darstellen kann.167 Mayer hält diese Auslegung des Betriebsbegriffes für zutreffend. Er lobt folglich auch die Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg, das diese Meinung vertrat [s. o. I. 2. b) bb)].168 Andere argumentieren mit der überkommenen Rechtsprechung des BAG, dass der EuGH unzulässig Tatbestand und Rechtsfolge des § 613 a BGB vermische, wenn er an die Übernahme des Personals anknüpfe.169 Dieterich hält diese Argumentation jedoch für eine begriffsjuristische Falle.170 Sie ergibt sich nach 167

Staudacher, Outsourcing, S. 301, 312; Buchner, JZ 1999, S. 593; Behrens/ Fritsche, NJW 2000, S. 1625 f.; Depenheuer, ZTR 1999, S. 160 f.; Dungs, S. 110; Erman-Hanau, § 613 a BGB Rn. 16; Grabitz/Hilf-Langenfeld, Art. 137 EG Rn. 43; Hanau, ZIP 1994, S. 1038 f.; Henssler, NZA 1994, S. 913, 916; Heinze, FS für Henckel, S. 401, 409 f.; Käppler in Rengeling, S. 129, 144; Kohler, ZEuP 1997, S. 1030, 1049; KR-Pfeiffer, § 613 a BGB Rn. 16; Krimphove, Rn. 568; Loritz, AP Nr. 1063 zu § 613 a BGB; Schiefer, S. 18, 46; ders., MDR 1995, S. 330; Schmidt, RabelsZ 1995, S. 569, 596; Voss, NZA 1995, S. 205 f. 168 Mayer, AiB 1994, S. 568. 169 Erman-Hanau, § 613 a BGB Rn. 16; Hanau, ZIP 1994, S. 1038 f.; Henssler, NZA 1994, S. 913, 916; v. Hoyningen-Huene, SAE 1996, S. 304, 306; Voss, NZA 1995, S. 205 f. 170 Dieterich, NZA 1996, S. 671, 680.

III. Meinung der Literatur

201

Auffassung von Schwanda auch nicht aus dem Wortlaut oder der Zielsetzung der Norm sowie den Denkgesetzen der Logik.171 Entscheidend sei nämlich nicht der Übergang einzelner Arbeitsverhältnisse, sondern der Übergang eines in der Gesamtheit der Arbeitnehmer liegenden Funktionszusammenhangs, also der Arbeitsorganisation.172 Außerdem beruht dieses Argument auf der deutschen Vorschrift § 613 a BGB, es geht jedoch um die Auslegung der gemeinschaftsrechtlichen RL 77/187. Gegen die Subsumtion der Funktionsnachfolge unter die RL 77/187 spricht für Willemsen aber auch, dass ein Betrieb oder Teilbetrieb zur Erfüllung einer Aufgabe geschaffen oder übernommen werde, er aber nicht mit dieser Aufgabe gleichzusetzen sei.173 Zwischen der Aufgabe einer Tätigkeit und deren Übernahme durch Dritte einerseits und der Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit und Organisation andererseits liegt nach Buchner ein großer Unterschied.174 Außerdem ist Waas der Auffassung, dass man in der Regel nicht genau sagen kann, wie viele Arbeitsplätze an einen bestimmten Auftrag gebunden sind.175 Berscheid sieht in der Auftragsvergabe und der Übernahme der Arbeitnehmer, die diese Aufgabe bisher betriebsintern vergeben haben, nur eine Summe von Rechtsgeschäften. Es sei zwar nun bei der Fremdfirma von einem Betriebsteil auszugehen, nicht jedoch beim Auftraggeber, so dass kein Betriebsübergang vorliege. Der EuGH habe also den „Betrieb einer Dienstleistungseinrichtung“ erfunden. Dafür sei auch nicht ausschlaggebend, dass in den gleichen Räumen geputzt werde. Zwar könne sich bei Dienstleistungsunternehmen das sachliche Substrat verflüchtigen, so dass die Formel des BAG, die allein auf dieses abstelle, in solchen Fällen nicht weiterhelfe. Der Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils ohne sächliche Mittel sei auch denkbar. Dann müsse aber der „Good will“ oder das „Know-how“ übergehen.176 Die Annahme eines Betriebsübergangs bei einer Auftragsneuvergabe wäre nach v. Hoyningen-Huene zudem ein Vertrag zu Lasten Dritter, da dem alten Vertragspartner die eingearbeiteten Arbeitnehmer entzogen werden. Damit verstoße sie gegen ein Grundprinzip deutschen Rechts.177 Aber auch dieses Argument aus dem nationalen Recht kann nicht zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden. 171

Schwanda, S. 109. Willemsen/Willemsen in Umstrukturierung, Rn. G 86. 173 Buchner, DB 1994, S. 1417. 174 Lutter, ZIP 1994, S. 1514; Schmidt, RabelsZ 1995, S. 569, 596; Wank, LAG Hamm EWiR 1996 § 613 a BGB 1/96, S. 301 f. 175 Waas, ZfA 2001, S. 377, 388. 176 Berscheid, AnwBl. 1995, S. 8, 18 f. 177 v. Hoyningen-Huene, SAE 1996, S. 305, 307. 172

202

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

Viele weisen zudem darauf hin, dass auch die praktischen Konsequenzen der Rechtsprechung des EuGH grotesk seien, wenn man eine Funktionsnachfolge ausreichen lasse: Wenn etwa Dienstleistungsaufgaben auf einen freien Mitarbeiter übertragen werden, wird dieser ohne sein Zutun Arbeitgeber des Arbeitnehmers, der die Arbeit bislang verrichtet hat.178 Dieser Appell mag nach Ansicht anderer Wissenschaftler zwar begründet sein, ist jedoch wenig durchschlagend, da er nur an den Konsequenzen der Auslegung einer rechtlichen Bestimmung, nicht jedoch an ihrem Normzweck ansetze.179 Wenn man bereits in einer Funktionsnachfolge einen Betriebsübergang sieht, wird nach verbreiteter Ansicht die unternehmerische Handlungsfreiheit stark eingeschränkt.180 Zwanziger ist anderer Ansicht, da Kündigungen aus anderen Gründen möglich blieben.181 Diese Sichtweise findet Waas jedoch zynisch, da Kündigungsschutzklagen lange dauern und mit großen Prozessrisiken belastet seien. Außerdem sei die Möglichkeit der Kündigung aus anderen Gründen immer gegeben und somit kein Argument.182 Würde der Betriebsteilbegriff endgültig und vollständig entmaterialisiert, so wäre nach verbreiteter Auffassung die durch Artt. 2, 14 GG geschützte Unternehmerfreiheit in ganz wesentlichem Umfang beseitigt, so dass das BVerfG nach seiner Formel im Maastricht-Urteil die Rechtsprechung des EuGH überprüfen müsste.183 Das Tatbestandsmerkmal „Betrieb“ werde somit konturlos.184 Die Entmaterialisierung des Betriebsbegriffes ist jedoch nach anderer Auffassung lediglich die Konsequenz der Entmaterialisierung der Betriebssubstanz, da sich die Fertigungstiefe von Unternehmen generell verringere und der Dienstleistungsbereich als neue Branche zunehmend Aufgaben übernehme.185 Diese Probleme beruhen jedoch nach verbreiteter Ansicht auf einem verfehlten Umkehrschluss: Nicht jede Funktionsübertragung ist ein Betriebs178 Bauer, BB 1994, S. 1433, 1434 f.; Haag, S. 28; Wank, EuZW 1994, S. 528, 530; Wollenschläger, FS Gitter, S. 1067, 1077. 179 Casebook-Waas, Fall 4 III 2 b); Deckert, JuS 1995, S. 480, 482 f.; Waas, ZfA 2001, S. 377, 384. 180 Bastgen, BB 1994, S. 1859 f.; Bauer, BB 1994, S. 1433, 1435; Buchner, DB 1994, S. 1417, 1420; ders., JZ 1999, S. 593, 597; Gaul, ArbuR 1995, S. 119, 126; Kohler, ZEuP 1997, S. 1030, 1049; Röder/Baeck, NZA 1994, S. 542, 544; Schiefer, S. 21; ders., NJW 1995, S. 160, 163.; v. Hoyningen-Huene, SAE 1996, S. 305, 307. 181 Zwanziger, DB 1994, S. 2621, 2623 f. 182 Casebook-Waas, Fall 4 III 2 b); Waas, EuZW 1994, S. 528, 530. 183 Bauer, BB 1994, S. 1433, 1436; Buchner, DB 1994, S. 1417, 1423; Franzen, EAS-Kurzausgabe RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 9 S. 103. 184 Loritz, AP Nr. 1063 zu § 613 a BGB; Schiefer, NJW 1995, S. 160, 163. 185 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 130; Wendeling-Schröder, ArbRGgw 32 (1995), S. 55, 58.

III. Meinung der Literatur

203

übergang, weil der EuGH keine Übertragung von Betriebsmitteln voraussetzt. Er stellt nämlich außerdem darauf ab, dass eine wirtschaftliche Einheit übertragen wird, deren Identität zu wahren ist.186 Ein Betriebsübergang wird in Zukunft auch insbesondere dann zu verneinen sein, wenn die Identität des Betriebes im Wesentlichen durch die sächlichen Betriebsmittel bestimmt wird und diese nicht vom Funktionsnachfolger übernommen werden oder die entsprechende Tätigkeit in einer völlig separaten organisatorischtechnischen Einheit verrichtet wird.187 Er ist somit nicht mit einer bloßen Funktionsnachfolge gleichzusetzen. b) Christel Schmidt als Einzelfall Viele Wissenschaftler halten die Gleichsetzung der Betriebsnachfolge mit einem bloßen Funktionsübergang für eine vorschnelle Verallgemeinerung, da die Christel-Schmidt-Entscheidung eine Reihe von spezifischen Umständen aufweise, die sie zu einer typischen „Einzelfallentscheidung“ machten.188 Die Ausführungen des EuGH dürften nicht als abstrakte Auslegung des Gemeinschaftsrechts, sondern als Entscheidung des Einzelfalls Christel Schmidt verstanden werden.189 Der EuGH tenoriere seine Entscheidung ausdrücklich für einen „Fall wie den im Vorlagebeschluss beschriebenen“. Dies spreche gegen den Versuch, eine Definition des Betriebs- und Unternehmensbegriffes zu entwickeln. Zwar müsse im Verfahren nach Art. 234 EG eine generelle Auslegung gegeben werden, man könne das Urteil aber so verstehen, als bezöge es sich auf die Besonderheiten des Reinigungsgewerbes. Daher sollte diese Entscheidung bis zu einer näheren Präzisierung nicht als Leitlinie dienen.190 Außerdem habe es sich um die Dienstleistungseinrichtung „Säuberung“ der Sparkasse, die minimale sächliche Betriebsmittel hatte, nämlich Putzeimer und Wischlappen, gehandelt. Die Reinigungstätigkeit sei auch künftig in denselben Räumen ausgeübt und Frau 186 Casebook-Waas, Fall 4 III 1 a); Dieterich, NZA 1996, S. 671, 680; Haag, 25; Heilmann, ArbuR 1996, S. 168, 170; Lorenz, ZIP 1997, S. 531, 534; Schiefer, NZA 1998, S. 1095, 1100; Trittin, DB 1997, S. 1333 f.; Wendeling-Schröder, ArbuR 1995, S. 126, 128; Willemsen, DB 1995, S. 924, 926; Zwanziger, DB 1994, S. 2621, 2624. 187 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 3 Rn. 297; Willemsen, DB 1995, S. 924, 928. 188 Dieterich, NZA 1996, S. 671, 679; Haag, S. 26; Hanau, ZIP 1994, S. 1038 f., S. 1568; Schlachter, S. 39; Willemsen, DB 1995, S. 924 f. 189 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 100; Joost, FS für Wlotzke, S. 683, 697; Wank, SAE 1998, S. 209. 190 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 100, 103; Schlachter, S. 39; Schmidt, RabelsZ 1995, S. 569, 595 erkennt hier eine Kompetenzüberschreitung des EuGH, der das Gemeinschaftsrecht nicht nur ausgelegt, sondern auch angewandt habe, was ihm im Verfahren nach Art. 234 EG untersagt sei, dazu näher unter E.

204

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

Schmidt ein Übernahmeangebot gemacht worden. Somit dürfe nicht vorschnell geschlossen werden, dass ein Betriebsübergang nunmehr in einer bloßen Funktionsnachfolge zu sehen sei, sondern es müsse nach wie vor eine Gesamtschau vorgenommen werden.191 Die wesentliche Aussage des Christel-Schmidt-Urteils besteht nach Louvens Meinung in der großzügigeren Berücksichtigung der Belegschaftsübernahme als Indiz für einen Betriebsübergang, auch wenn das Personal nicht Träger immaterieller Betriebsmittel sei.192 Die Einschätzung, bei Christel Schmidt handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung, erscheint Worzalla zu optimistisch. Die Erfahrungen mit der Rechtsprechung des EuGH ließen weitergehende Konsequenzen befürchten.193 Zudem deute die Vervielfachung der Vorabentscheidungsverfahren auf die Abdankung der nationalen Richter hin.194 Wie bereits oben unter I. 1. a) aufgezeigt, hat der EuGH den Verdacht, ihm genüge eine Funktionsnachfolge für die Annahme eines Betriebsüberganges, in seiner späteren Rechtsprechung beseitigt. Damit haben sich Worzallas Bedenken nicht bestätigt. Die Ausführungen des EuGH im ChristelSchmidt-Urteil bezogen sich also nur auf den Fall, dass ein Dienstleistungsbetrieb übergeht. Er wollte keine neue Definition des Betriebsbegriffes schaffen. c) Methodische Mängel Franzen rügt, dass der EuGH nicht sauber unter die Tatbestandsmerkmale von Art. 1 I der Richtlinie subsumiere, sondern von der Übertragung der Verantwortlichkeit für einen Betrieb oder Betriebsteil und nicht von der Übertragung eines Betriebes oder Betriebsteiles spreche.195 Diese Formulierung legt Schlachter zudem nahe, dass eine beim auftraggebenden Unternehmen vorhandene Einrichtung in den Verantwortungsbereich des Auftragnehmers abgegeben werde. Das sei jedoch bei Christel Schmidt nicht der Fall.196 Zudem probiert der EuGH nach Balze, Rebel, Schuck und Schlachter durch seine Gesamtschau den Begriff aus, definiert ihn jedoch nicht und grenzt ihn auch nicht negativ ab, etwa durch Bildung von Fallgruppen.197 Auch Wank vermisst eine klassische Definition und findet nur den Typus191

Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 103; Casebook-Waas, Fall 4 V.1; Haag, S. 25 f.; Staudinger-Richardi/Annuß, § 613 a BGB Rn. 46; Willemsen, DB 1995, S. 924 f. 192 Louven, JuS 1995, S. 677, 683 f. 193 Worzalla, SAE 1996, S. 87, 89. 194 Waquet, RdA 1995, S. 91, 96. 195 Franzen, EAS-Kurzausgabe RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 9 S. 94. 196 Schlachter, S. 30. 197 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 99; Thüsing, SAE 1997, S. 276, 278.

III. Meinung der Literatur

205

begriff „wirtschaftliche Einheit“. Dessen Verwendung sei jedoch nur zu Beginn der Rechtsprechung legitim gewesen, sein dauerhafter Gebrauch offenbare den Verzicht auf teleologisch-systematisches Denken. Bei der vom EuGH vorgenommenen Gesamtschau bleibe offen, was als Mindestes übergehen müsse, so dass die Skala nach unten offen sei.198 So werden in der Literatur viele Fragen gestellt: Ungelöst bleibt etwa der Fall, dass ein Auftrag gestückelt an mehrere Unternehmer erteilt wird.199 Ebenso ist unklar, ob der EuGH wirklich darauf abstellen wollte, dass die Arbeiten weiterhin an demselben Arbeitsplatz verrichtet werden.200 Schiefer hält den Erhalt des Arbeitsplatzes für eine Voraussetzung des Betriebsübergangs,201 während Lorenz einen Betriebsübergang auch dann annimmt, wenn die Tätigkeit an einem anderen Ort verrichtet wird und eine abgrenzbare, organisierte wirtschaftliche Einheit übergegangen ist.202 Ärgerlich finden einige Wissenschaftler außerdem, dass der EuGH sich nicht mit der Rechtsprechung des BAG auseinander gesetzt hat, obwohl das vorlegende Gericht ein deutsches war.203 Der Mangel an Beschäftigung mit der nationalen Rechtsprechung kennzeichne wohl die meisten Urteile des EuGH.204 Das liegt nach anderer Auffassung jedoch daran, dass das nationale Recht gemeinschaftskonform auszulegen sei, wie es der Grundsatz der Gemeinschaftstreue aus Art. 10 EG fordere. Also müsse sich umgekehrt der nationale Richter mit dem Gemeinschaftsrecht befassen.205 Außerdem habe der EuGH der Sache nach den Standpunkt des BAG, den die Bundesregierung und die britische Regierung vorgetragen hatten, berücksichtigt, wenn auch nur in der knappen Aussage, dass die Übertragung von Vermögenswerten irrelevant sei.206 Er stelle jedoch anders als das BAG nicht auf die Übernahme und Fortführung der Betriebsorganisation, sondern auf die IdenWank, Anm. zu AP Nr. 1332f. zu § 613 a BGB; ähnlich Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 471; Moll, RdA 1999, S. 233, 235. 199 Bauer, BB 1994, S. 1433, 1435; Loritz, AP Nr. 1064 zu § 613 a BGB; Lutter, ZIP 1994, S. 1514 f.; Wollenschläger, FS Gitter, S. 1067, 1077. 200 Bauer, BB 1994, S. 1433 f.; Gaul, ZTR 1995, S. 344, 348; Louven, JuS 1995, S. 677, 683; Schlachter, S. 39; Wendeling-Schröder, ArbuR 1995, S. 126, 128; dies., ArbRGgw 32 (1995), S. 55 f. 201 Schiefer, NJW 1995, S. 160, 163. 202 Lorenz, ZIP 1997, S. 534, 531. 203 Bauer, BB 1994, S. 1433 f.; Joost, EWiR 1994, § 613 a BGB 5/94, S. 757 f.; ders., FS für Wlotzke, S. 683 f.; Röder/Baeck, NZA 1994, S. 542, 544; Loritz, AP Nr. 1063 zu § 613 a BGB; Schiefer, S. 46; ders., NJW 1995, S. 160, 163; ders., DB 1995, S. 276 f.; MDR 1995, S. 330; Worzalla, SAE 1996, S. 87, 89; zustimmend auch LAG Schleswig-Holstein, DB 1995, S. 2275. 204 Joost, FS für Wlotzke, S. 683 f. 205 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 95; v. Alvensleben, S. 135, 139; Zuleeg, ArbRGgw 32 (1995), S. 45 f.; ders., VersR 1995, S. 861, 863 f. 198

206

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

tität der wirtschaftlichen Einheit und damit nach deutschem Verständnis auf das Unternehmen ab.207 Auch mit seiner eigenen Rechtsprechung, die sich bislang nur auf Fälle bezog, in denen auch Aktiva übertragen wurden, beschäftigt er sich nach verbreiteter Auffassung nur unzureichend.208 Er versuche zwar durch Verweise aufzuzeigen, dass seine Lösung in der bisherigen Rechtsprechung bereits angelegt sei, dies treffe jedoch nicht zu.209 Er habe auch im Urteil Spijkers darauf abgestellt, dass der bisherige Betriebszweck, also das Betreiben eines Schlachthofes, weiterverfolgt wurde. Dies sei aber nur ein Aspekt neben der Übernahme der Anlage und der Mitarbeiter gewesen, so dass man nunmehr nicht allein darauf abstellen könne.210 In dieselbe Richtung gehe auch die Entscheidung Redmond Stichting. Somit sei der EuGH von seiner früheren Rechtsprechung abgewichen.211 Andere hingegen sind der Auffassung, dass der EuGH lediglich die bisherigen Rechtsgrundsätze auf bislang noch nicht entschiedene Fallkonstellationen angewendet habe.212 Schlachter betont, dass das Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung kein zwingendes Argument gegen das Ergebnis des EuGH sei, der das Recht auch fortentwickeln könne.213 Preis moniert zudem, dass die europarechtliche Begriffsbildung des EuGH in keinem Mitgliedstaat eine Grundlage habe. Harmonisierung setze jedoch Rechtsvergleichung voraus, die der EuGH im Fall Abels214 zur Auslegung des Begriffes „durch Rechtsgeschäft“ betrieben habe.215 Diese 206 Zuleeg, ArbRGgw 32 (1995), S. 45 f.; ders., VersR 1995, S. 861, 863 f.; ders., RdA 1996, S. 71, 73 f. 207 Röder/Baeck, NZA 1994, S. 542, 544. 208 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 97; Bauer, BB 1994, S. 1433 f.; Buchner, DB 1994, S. 1417; Loritz, AP Nr. 1063 zu § 613 a BGB; zustimmend LAG Schleswig-Holstein, DB 1995, S. 2275. 209 Baeck/Lingemann, NJW 1997, S. 2492 f.; Buchner, DB 1994, S. 1417; ders., JZ 1999, S. 593; Franzen, EAS-Kurzausgabe RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 9 S. 95; HEAS-Wank, § 18 Rn. 79; Preis, ZIP 1995, S. 891, 908; Schiefer, DB 1995, S. 276 f.; ders., MDR 1995, S. 330; Schlachter, S. 31; Wank, Anm. zu AP Nr. 1332/3 zu § 613 a BGB; SAE 1998, S. 209; Waquet, RdA 1996, S. 91, 95. 210 Baeck/Lingemann, NJW 1997, S. 2492 f.; Buchner, DB 1994, S. 1417 f.; HEAS-Wank, § 18 Rn. 79; Schlachter, S. 31; Willemsen, DB 1995, S. 924 f.; Worzalla, SAE 1996, S. 87 f. 211 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 93; Schiefer, S. 46; Schlachter, S. 32; Willemsen, DB 1995, S. 924 f. 212 Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 273; Joost, FS für Wlotzke, S. 683, 692; Heither, RdA 1996, S. 96, 102; Trittin, AiB 1998, S. 374 f.; Zuleeg, RdA 1996, S. 71, 74; Zwanziger, DB 1994, S. 2621 f. 213 Schlachter, S. 34. 214 EuGH – Abels/Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, C-135/83, Slg. 1985, 469 (Rn. 11).

III. Meinung der Literatur

207

nehme der EuGH erst im Urteil Henke bei Beantwortung der Frage vor, ob die Übertragung von öffentlichen Verwaltungsaufgaben einen Unternehmensübergang darstelle.216 Das aber sei so nicht richtig: Der Begriff der Wirtschaftseinheit stamme aus dem französischen Recht („entité économique“). Er sei dem deutschen Recht zwar fremd, der EuGH nehme jedoch auf zahlreiche Kriterien Bezug, die auch im deutschen Recht eine Rolle spielen.217 Der EuGH hat bei seiner Begriffsbildung also doch Rechtsvergleichung betrieben. Nach Meinung von Preis hat er jedoch gegen das Prinzip verstoßen, dass nicht jeder Begriff europarechtlich definiert werden müsse. Die RL 77/187 wolle schließlich nicht arbeitsrechtliche Grundbegriffe vereinheitlichen oder ein einheitliches Schutzniveau schaffen, sondern den Arbeitnehmern ihre erworbenen Rechte beim Betriebsinhaberwechsel erhalten. Deswegen werde der Arbeitnehmerbegriff der RL 77/187 nach nationalem Recht bestimmt.218 Auch Franzen genügt im Hinblick auf die Ermächtigungsgrundlage Art. 94 EG für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes, dass die Mitgliedstaaten überhaupt eine Fortsetzungspflicht des Betriebserwerbers bei einem Betriebsübergang einschließlich des Kündigungsverbots normieren, wobei der Betriebsbegriff dann genau wie der Arbeitnehmerbegriff nach nationalem Recht zu bestimmen sei. Dies würde dann auch mehr dem Charakter der Richtlinie als Instrument der Rechtsangleichung und nicht der Rechtsvereinheitlichung entsprechen. Ebenso wäre auf diesem Weg das Subsidiaritätsprinzip und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus Art. 5 II und III EG beachtet.219 von Alvensleben hingegen befürwortet eine gemeinschaftsrechtliche Auslegung des Betriebsbegriffes genau wie des Arbeitnehmerbegriffes, damit ein möglichst gleichmäßiges Schutzniveau erreicht wird.220 Auch Löw stimmt der gemeinschaftsrechtlichen Auslegung des EuGH zu, da die angestrebte Rechtsangleichung von Anfang an erheblich in Frage gestellt gewesen wäre, wenn den Mitgliedstaaten die Bestimmung des Betriebsbegriffes überlassen worden wäre.221

215

Preis, ZIP 1995, S. 891, 908; ähnlich Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 470. 216 EuGH – Henke, Slg. 1996, I-4989, (Rn. 15). 217 Wendeling-Schröder, ArbuR 1995, S. 126, 128; Schlachter, RdA 1999, S. 118, 121; Waas/Johanns, EuZW 1999, S. 458. 218 Preis, ZIP 1995, S. 891, 908. 219 Franzen, EAS-Kurzausgabe RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 9 S. 99. 220 v. Alvensleben, S. 173. 221 Löw, S. 24; ebenso Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 66.

208

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

d) Vergleich mit der Rechtsprechung des BAG Die Abweichung der Rechtsprechung von BAG und EuGH beruht nach Meinung von Heilmann auf grundsätzlich verschiedenen Ansatzpunkten: Das BAG benutzt einen formalistischen Betriebsbegriff, während der EuGH an dem Schutzzweck der RL 77/187 anknüpft, nämlich den Erhalt der Arbeitsverhältnisse.222 Er legt nach Schlachter also eher einen tätigkeitsbezogenen Betriebsbegriff zugrunde, der auf das Fortbestehen der ursprünglichen Arbeitsaufgabe, nicht aber einen dinglich verkörperten Betrieb abstelle.223 Außerdem erkennt Lorenz einen engeren Betriebsmittelbegriff des EuGH: So fasste er im Fall Merckx und Neuhuys eine Konzession zum Verkauf von Automobilen nicht als immaterielles Betriebsmittel auf, sondern stellte allein auf die Gleichartigkeit der fortgeführten Tätigkeit ab.224 Willemsen meint sogar, dass der EuGH bis zur Christel-Schmidt-Entscheidung auf einem weitaus besseren Weg als das BAG war, das zu einseitig auf die wesentlichen Betriebsmittel und zu wenig auf die Absichten der Beteiligten abstelle.225 Junker hingegen sieht die einzige Rechtfertigung der Christel-Schmidt-Entscheidung in dem Bestreben, möglichst viele Fälle unter die RL 77/187 zu fassen. Er findet das Urteil verantwortungslos. Der EuGH füge der europäischen Integration großen Schaden zu, indem er den europäischen Gedanken verschleiße.226 e) Die Rechtsprechung des EuGH als Systembruch Die verbreitete Kritik an der Christel-Schmidt-Entscheidung rührt nach Auffassung von Junker und Schlachter daher, dass der EuGH die Besonderheiten der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen nicht hinreichend berücksichtigt, so dass seine Ergebnisse die nationalen Systeme sprengen.227 Diese Störungen sind nach allgemeiner Ansicht im Prozess der Rechtsangleichung zwangsläufig und müssen durch die Zusammenarbeit der nationalen Gerichte mit dem EuGH vermindert werden.228 Hinzu komme, dass die europäischen Regelungen der Betriebsübergangsrichtlinie und der Massen222

Heilmann, ArbuR 1996, S. 168 f. Schlachter, S. 15. 224 Lorenz, ZIP 1997, S. 531 f. 225 Willemsen, DB 1995, S. 924, 928 f. 226 Junker, NJW 1994, S. 2527 f. 227 Junker, NZA 1999, S. 2, 11; Schlachter, S. 42 f. 228 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 55 f.; Bobke-von Camen/Veit, RdA 1993, S. 333, 335; Everling, EuZW 2002, S. 357, 359; Schlachter, S. 42 f., Wißmann, RdA 1995, S. 193, 198; grundsätzlich dazu Neuhaus/Kropholler, RabelsZ 1981, S. 73, 82; in Bezug auf die Entscheidung Paletta I Schiefer, DB 1993, S. 38, 43. 223

III. Meinung der Literatur

209

entlassungsrichtlinie nicht mehr als einen Torso des Kündigungsschutzrechts bilden.229 Das liegt nach Meinung von Schlachter und Junker aber auch daran, dass die Gesetzgebungsbefugnisse der EG nur einzelne Teilbereiche umfassen.230 Im harmonisierten Arbeitsvertragsrecht finde sich jedoch auch generell kein System. Junker ist aber immerhin der Ansicht, dass die RL 77/187 noch die größte Konsistenz aufweise. Insbesondere die Christel-Schmidt-Entscheidung sei ein wichtiger Schritt auf eine Systembildung im Arbeitsrecht hin. Auf dem Gebiet des Betriebsübergangs seien Fortschritte zu verzeichnen, zu denen es kaum eine Alternative gebe.231 Dungs hält auch die Harmonisierung im Bereich der Freizügigkeit und des Arbeitsschutzes für umfassend und in sich geschlossen. Im Bereich des klassischen Individualarbeitsrechts sieht sie mittlerweile immerhin eine Tendenz zur Normierung ganzer Regelungskomplexe.232 Kaiser findet bis heute kein eigenständiges sozialpolitisches Handlungskonzept der EG. Die RL 77/187 bezwecke einseitig den Schutz der Arbeitnehmer, während das System des deutschen Arbeitsrechts einen Ausgleich zwischen diesem und der Selbstbestimmung des Arbeitgebers darstelle. Die RL 77/187 sei damit strukturell eindimensional. Eine Kontrolle durch ein System und die Rechtsordnung tragende Rechtsprinzipien fehle.233 Juristen mit vertieften Kenntnissen des deutschen Arbeitsrechts sind nach den Erkenntnissen von Heinze in den Abteilungen der Kommission sowie beim EuGH nur dünn gesät.234 Zudem ist das System des Arbeits- und Sozialrechts nach Schlachter für die Bürger von existenzieller Bedeutung, so dass Eingriffe in diesen Bereich leicht als Übergriffe empfunden werden.235 Daher sollte der EuGH seine Urteile auf diesen sensiblen Gebieten nach verbreiteter Auffassung stärker begründen,236 auch wenn sein autoritativer Urteilsstil auf der Tradition des franzö229 Casebook-Waas, Fall 4 III 2 b); Junker, NZA 1999, S. 2, 10; Waas, ZTR 1995, S. 294, 296; für das europäische Arbeits- und Sozialrecht allgemein HEASWank, § 1 Rn. 2; ähnlich ungeordnet ist auch das Umweltrecht, Kloepfer, NVwZ 2002, S. 645, 648, und das Verbraucherschutzrecht, Eckert, FS Söllner, S. 240, 251; Möllers, JZ 2002, S. 121, 126; ebenso Grundmann, JuS 2001, S. 946, 948, der in dessen „fragmentarischen Charakter“ jedoch keinen Makel, sondern den „Ausdruck eines zielgenauen Zuschnitts“ erkennt. 230 Schlachter, RdA 1999, S. 118, 121; von Roetteken, NZA 2001, S. 414 f. 231 Junker, NZA 1999, S. 2, 6 f., 10. 232 Dungs, S. 87 f. 233 Kaiser, NZA 2000, S. 1144, 1148 f., ebenso Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 461; ders., DZWIR 2000, S. 441, 446 für das Gemeinschaftsrecht im Allgemeinen; Krause, ZIP 1998, S. 56, 59 für die Konkursausfallrichtlinie; Schoch, JZ 1995, S. 109, 117 für das Allgemeine Verwaltungsrecht. 234 Heinze, ZfA 1992, S. 331, 353. 235 Schlachter, S. 42 f. 236 Everling, EuR 1994, S. 127, 142; ders., EuZW 2002, S. 357 f.; HEAS-Wank, § 8 Rn. 260; Heither, RdA 1996, S. 96, 98; Schlachter, S. 42 f.; schon Wengler mo-

210

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

sischen Verwaltungsprozessrechts basiere und eine ausführliche Begründung bei umkämpften Urteilen die Richter viel Zeit koste.237 Seine Ausführungen seien zudem derart abstrakt, dass eine Übernahme in die nationalen Rechtsordnungen zu erheblichen Problemen führte.238 Dass viele Urteile zudem übersetzt seien, verstärke ihre fremdartige Diktion.239 Zwanziger hingegen sieht keinen Systembruch des EuGH, obwohl sein Betriebsbegriff von dem des deutschen Rechts abweiche, da jeder Begriff auch im deutschen Recht nach jeder Rechtsquelle unterschiedlich auszulegen sei.240 Andere betonen sogar, dass die inhaltliche Abweichung des Betriebsbegriffes des EuGH von dem des deutschen Rechts an sich kein Grund für Kritik sei, da dieser der RL 77/187 entstamme und jener § 613 a BGB.241 Der nationale Begriff dürfe zudem nicht absolut gesetzt werden.242 Das System des nationalen Arbeitsrechts könne den EuGH nicht von einer autonomen gemeinschaftsrechtlichen Begriffsbestimmung abhalten. Außerdem decke sich der Gesetzeszweck der europarechtlichen mit der nationalen Regelung, da es beide Male um den Erhalt der Arbeitsplätze gehe, so dass der EuGH das System des deutschen Rechts kontinuierlich fortführe. Somit könne von einem Systembruch nicht die Rede sein.243 Die Richtlinie 77/187 sei ohnehin auf Betreiben Deutschlands erlassen worden, wie Zuleeg trotz der geheimen Vorbereitung eines EG-Rechtsaktes erfahren konnte.244 Zudem bestehe der Gemeinschaftsgesetzgeber aus Vertretern von Staaten mit in etwa vergleichbarer Sozial- und Wirtschaftsstruktur, so dass bei aller Unterschiedlichkeit der Rechtskultur im Detail doch der Fundus der Gemeinsamkeiten überwiege.245 Bei einer vorliegend gegebenen Rechtsangleichung, die dem nationalen Gesetzgeber einen Spielraum für die Einfügung der supranationalen Vorschrift in das eigene Rechtssystem belasse, sei die Gefahr eines Systembruchs ohnehin geringer als bei einer vollen Rechtsvereinheitlichung.246 Die Vorstellung, eine deutsche Regelung niert die „reichlich großzügige Begründung“ des EuGH im Verfahren van Gend und Loos, NJW 1963, S. 1752; Zuleeg, RdA 1996, S. 71, 73. 237 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 30, 53; Daig, FS für Zweigert, S. 395, 412 f. (Fn. 18); Hakenberg/Stix-Hackl, S. 25; Zuleeg, RdA 1996, S. 71, 73. 238 Worzalla, SAE 1996, S. 87 f. 239 Everling, EuZW 2002, S. 357 f. 240 Zwanziger, BB 1995, S. 1404, 1407. 241 Joost, FS für Wlotzke, S. 683, 685; Wißmann, RdA 1995, S. 193, 200. 242 Heither, RdA 1996, S. 96, 98; Zuleeg, ArbRGgw 32 (1995), S. 41, 48. 243 Heither, RdA 1996, S. 96, 97, 102; Löw, S. 11; Zuleeg, ArbRGgw 32 (1995), S. 41, 47 f.; ders., RdA 1996, S. 71, 76. 244 Zuleeg, VersR 1995, S. 861, 863. 245 Däubler, Arbeitsgerichtsbarkeit, S. 619, 649; Zuleeg, RdA 1996, S. 71, 76 f. 246 Neuhaus/Kropholler, RabelsZ 1981, S. 73, 82 f.

III. Meinung der Literatur

211

könne einer importierten weichen, mutete auch deshalb absurd an, da das Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland oft und ausdrücklich genug als vorbildlich dargestellt worden sei. Realistischer erscheint vielen der konsequente Export der deutschen Regelung, der das ausländische Arbeitsrecht dem deutschen angleiche, nicht jedoch umgekehrt.247 Die Auffassung, dass das eigene Recht jedenfalls in seinem Kernbestand, in seinem System, moralisch und intellektuell überlegen sei, herrsche wohl in jedem hochentwickelten Rechtssystem vor. Sie lasse eine Reform nur in ganz äußerlich juristisch-technischen Einzelheiten oder auf neuen Gebieten, nicht jedoch im Kernbestand notwendig erscheinen.248 Die Entwicklung einer „Rechtskultur“ habe zudem wenig mit der jeweiligen Regelung selbst etwas zu tun, sondern mit dem Widerstand gegen den immer stärker werdenden Regelungsanspruchs der supranationalen Instanzen und der sich gleichsam maximierenden Betroffenheit des eigenen Rechts.249 Weiterer Faktor sei wohl auch der Funktionsverlust der nationalen Rechtsprechung.250 Es bleibt also festzustellen, dass das fragmentarische europäische Arbeitsrecht die Gefahr in sich birgt, die Arbeitsrechtssysteme der Mitgliedstaaten zu sprengen. Allerdings fragt sich, ob ein solches „System“ dem ebenso fragmentarisch geregelten bzw. auf Rechtsprechung basierendem deutschen Arbeitsrecht grundsätzlich innewohnt.251 Für den konkreten Fall steht jedoch fest, dass die RL 77/187 im Wesentlichen eine gemeinschaftsrechtliche Parallelvorschrift zu § 613 a BGB darstellt und sich somit in das System des deutschen Rechts einfügt. Die Auslegung des Betriebsbegriffes durch den EuGH in Bezug auf die Berücksichtigung der Übernahmen von Arbeitnehmern weitet diesen Begriff im Vergleich zum deutschen Recht zwar aus. Sie liegt jedoch innerhalb der Zielsetzung der Vorschrift und ist der deutschen Literatur und auch der deutschen Rechtsprechung für das BetrVG nicht unbekannt. Von einem Systembruch kann daher nicht gesprochen werden. 3. Diskussion der Ayse-Süzen-Entscheidung Der besondere Stellenwert des Ayse-Süzen-Urteils lässt sich daraus ablesen, dass der EuGH im so genannten „kleinen Plenum“ entschieden hat, das aus dem Präsidenten des Gerichtshofes, drei Kammerpräsidenten und sieben 247 248 249

Simitis, FS Kissel, S. 1097, 1101. Kloepfer, NVwZ 2002, S. 645, 649; Strömholm, RabelsZ 1991, S. 611, 615. Bobke-von Camen/Veit, RdA 1993, S. 333, 335; Simitis, FS Kissel, S. 1097,

1111. 250

Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 54; Wißmann, RdA 1993, S. 193, 200. So kann man § 613 a BGB wiederum als Durchbrechung des Relativitätsprinzips des deutschen bürgerlichen Rechts ansehen, Wendling, S. 41. 251

212

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

Richtern besteht. Die Entscheidung „Christel Schmidt“ hingegen traf noch die 5. Kammer, der seinerzeit fünf Richter angehörten.252 Auch diese Entscheidung des EuGH wurde in der Rechtswissenschaft lebhaft diskutiert. Im Vergleich zur Christel-Schmidt-Entscheidung war die Reaktion jedoch gemäßigter. Das lag auch daran, dass der EuGH die durch die ChristelSchmidt-Entscheidung verursachten Missverständnisse ausräumte. a) Abweichung von Christel Schmidt Buschmann ist der Ansicht, dass der EuGH im Urteil Ayse Süzen nicht von seiner Auffassung in der Rechtssache Christel Schmidt abgerückt ist.253 Tatsächlich habe er seine Rechtsprechung bestätigt.254 Der Fall habe nämlich anders gelegen, da das Personal des Reinigungsunternehmens nicht an den neuen Auftragnehmer übergegangen sei.255 Diejenigen, die die Christel-Schmidt-Entscheidung so verstanden hatten, dass bereits eine bloße Funktionsnachfolge für die Annahme eines Betriebsüberganges genüge, glauben, dass der EuGH seine dort entwickelte Position revidiert habe, auch wenn er nicht ausdrücklich abgewichen sei, sondern diese vielmehr ausdrücklich in Bezug genommen habe.256 Offensichtlich sei dem EuGH der Schein der Kontinuität seiner Rechtsprechung mehr wert als die Klarstellung seiner Positionen.257 Anzeichen einer Umkehr hätten bereits die Entscheidungen Merckx und Neuhuys sowie Ole Rygaard enthalten, der EuGH habe sich jedoch noch zu sehr an die Christel-SchmidtEntscheidung gebunden gefühlt.258 Die Änderung der Richtlinie sei nunmehr überflüssig und die dringend benötigte Rechtssicherheit wieder hergestellt.259 Das BAG könne seine bisherige Rechtsprechung beibehalten, da es 252 So Baudenbacher, FS Großfeld, S. 55, 63; Lorenz, ZIP 1997, S. 531; MüllerGlöge, NZA 1999, S. 449; Kaiser, NZA 2000, S. 1144 f.; Thüsing, SAE 1997, S. 276. 253 Buschmann, ArbuR 1997, S. 215. 254 Annuß, BB 1998, S. 1582; Blomeyer, EWiR 1997, S. 315 f. unter 3; ErfKomm-Preis, § 613 a BGB Rn. 38; Lorenz, ZIP 1997, S. 531; Trittin, DB 1997, S. 1333. 255 Buschmann, ArbuR 1997, S. 215; ähnlich Krimphove, Rn. 576. 256 Staudacher, Outsourcing, S. 301, 312; Buchner, NZA 1997, S. 408; ders., JZ 1999, S. 593, 597; Casebook-Waas, V. 1.; Dungs, S. 111 (Fn. 140); Erman-Hanau, § 613 a BGB Rn. 16; Grabitz/Hilf-Langenfeld, Art. 137 EG Rn. 43; HEAS-Wank, § 18 Rn. 81; Joost, FS Kraft, S. 281; Heinze, DB 1997, S. 1334, ders.; FS Schaub, S. 275; Kohler, ZEuP 1997, S. 1030, 1050; Kothe-Heggemann, EWiR 1998, S. 589 unter 4.2; Pfeiffer, S. 34; Schaub, BB 1998, S. 2106; Waas, ZfA 2001, S. 377, 380; Wank/Börgmann, DB 1997, S. 1229, 1232; Wank, SAE 1998, S. 209 f.; Willemsen/ Willemsen, Umstrukturierung, Rn. G 10. 257 Buchner, JZ 1999, S. 593 f.

III. Meinung der Literatur

213

den Substratgedanken insbesondere im Dienstleistungssektor immer beachtet habe.260 Unabhängig davon, wie die Christel-Schmidt-Entscheidung verstanden wurde, sind sich also nun alle einig: Eine bloße Funktionsnachfolge genügt nicht für einen Betriebsübergang, es muss vielmehr eine wirtschaftliche Einheit übergehen. Wer den EuGH in der Entscheidung Christel Schmidt so verstanden hatte, dass eine Funktionsnachfolge bereits ein Betriebsübergang ist, stellt nun eine Abweichung fest, anderenfalls erkennt man eine Fortsetzung der Rechtsprechung. b) Bewertung der Neuerungen Die Präzisierung des Betriebsbegriffes als „organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung“ wird verbreitet begrüßt. Sie ähnele dem allgemeinen Betriebsbegriff des deutschen Rechts. Allerdings verbleiben Bedeutungsdifferenzen, da der Begriff selbständig nach Sinn und Zweck der RL 77/187 ausgelegt werden müsse. Sie schaffe aber insofern Rechtsklarheit, als sie den Funktionsübergang nicht für eine Betriebsnachfolge ausreichen lasse.261 Ihr Akzent für die weitere Rechtsprechung liege darin, dass nicht unbedingt auf den Übergang von Betriebsmitteln abzustellen sei. Buchner ist der Ansicht, dass der EuGH auf diesem Wege die Zielsetzung weiterverfolge, die er mit der Einbeziehung der bloßen Funktionsnachfolge unter die RL 77/ 187 anzustreben versucht habe.262 Nach Auffassung von Joost ist die Übernahme der Arbeitnehmer, die nach den früheren Entscheidungen des EuGH nur ein Indiz neben anderen für den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit gewesen sei, durch den Verzicht auf die Funktionsnachfolge nun selber zum Betriebsübergang geworden. Wie dies möglich sein soll, sei ihm jedoch unklar. Die alleinige Identifizierung des Betriebes mit den Arbeitnehmern sei als Anknüpfungspunkt für § 613 a BGB ungeeignet.263 Dies ist wiederum ein Argument aus dem nationalen Recht und damit für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts irrelevant. Weiter führt Joost aus, die 258 Baudenbacher, FS Großfeld, S. 55, 63; Buchner, NZA 1997, S. 408; Heinze, DB 1997, S. 1334; Schiefer, S. 131; Wank, Anm. zu AP Nr. 1332 zu § 613 a BGB; zustimmend Baeck/Lingemann, NJW 1997, S. 2492, 2494. 259 Junker, NZA 1999, S. 2, 8 (Fn. 73); Thüsing, SAE 1997, 276, 280. 260 Heinze, DB 1997, S. 677 f., S. 1334; ders., FS Schaub, S. 275, 277; zustimmend Baeck/Lingemann, NJW 1997, S. 2492, 2494. 261 Casebook-Waas, Fall 4 V.1; Hirsch, RdA 1999, S. 48, 51; Thüsing, SAE 1997, S. 276 f.; Willemsen/Willemsen, Umstrukturierung, Rn. G 12. 262 Buchner, JZ 1999, S. 593. 263 Joost, FS Kraft, S. 281 f., 285.

214

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

Anknüpfung an die Arbeitsorganisation sei nicht hilfreich, da sie nur ein Handlungsplan für die Betätigung im Betrieb und somit durch Mitteilung reproduzierbar sei. Also falle sie nicht notwendig bei dem bisherigen Betriebsinhaber weg und sei also nicht mit dem Betrieb identisch. Der Übergang einer Einheit sei inbesondere dann nicht anzunehmen, wenn bei der Abwerbung von Arbeitnehmern nur eine Vielzahl von Arbeitsverträgen geschlossen werde, um von ihnen durchgeführte Dienstleistungsaufträge zu erhalten, ohne dass zwischen dem alten und neuen Betriebsinhaber eine rechtsgeschäftliche Beziehung bestehe. Es hängt somit auch vom Zufall ab, ob genug Arbeitnehmer abgeworben werden können, um einen wesentlichen Teil der Arbeitnehmer des alten Betriebes zu erhalten.264 Dieser Fall kann jedoch durch das Kriterium „durch Rechtsgeschäft“ aus dem Anwendungsbereich der Betriebsübergangsrichtlinie ausgeschieden werden und hilft somit nicht bei der Auslegung des Betriebsbegriffes. Nach der Ayse-Süzen-Entscheidung kann ein Übernahmeangebot, auf das der EuGH im Fall Christel Schmidt abgestellt hat, nach verbreiteter Auffassung kein Kriterium mehr sein, da die organisatorische Einheit tatsächlich übergehen müsse.265 Die Ayse-Süzen-Entscheidung möge zwar einige Abgrenzungsfragen offen lassen, für die weitere Rechtsprechung stelle sie jedoch eine Grundlage dar, die einen breiten Konsens erwarten lasse.266 Andere hingegen sehen weitere Probleme, etwa bei der Beurteilung, wann eine Übernahme eines nach Anzahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Arbeitnehmer vorliege. Nach den Ausführungen des EuGH komme es bei der Auslegung der Merkmale auf die ausgeübte Tätigkeit an und auf betriebsspezifische Umstände, also auf die Anforderungen an die Kenntnisse des Personals.267 Die strengen Anforderungen wie im Hinblick auf Know-howTräger seien jedoch nicht mehr gültig.268 Die Differenzierung zwischen hochqualifizierten und weniger qualifizierten Arbeitnehmern sei auch sozialpolitisch nicht haltbar gewesen.269 264

Joost, FS Kraft, S. 281 f., 286. Baeck/Lingemann, NJW 1997, S. 2492, 2494; Brößke, BB 1997, S. 1412; Lorenz, ZIP 1997, S. 531, 533. 266 Buchner, NZA 1997, S. 408 f.; ders., JZ 1999, S. 593; Fischer, DB 2001, S. 331; Kocher/Zachert, EuroAS 1999, S. 213, 215; Wank in MHII, § 124 Rn. 34; Willemsen/Willemsen, Umstrukturierung, Rn. G 12. 267 Casebook-Waas, Fall 4 V.2.; Brößke, BB 1997, S. 1412 f.; Thüsing, SAE 1997, S. 276, 279; Waas/Johanns, EuZW 1999, S. 458; noch Wank, SAE 1998, S. 209, 212. 268 Thüsing, SAE 1997, S. 276, 279; Wank, SAE 1998, S. 209, 212; WendelingSchröder, ArbRGgw 32 (1995), S. 55, 65. 269 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 132; Wendeling-Schröder, ArbRGgw 32 (1995), S. 55, 65. 265

III. Meinung der Literatur

215

c) Vergleich mit der Rechtsprechung des BAG Die Wissenschaftler, die ihre Aufsätze unmittelbar nach den Urteilen des EuGH veröffentlichten, konnten die Rechtsprechung des BAG noch nicht mit der des EuGH vereinbaren. Indem das BAG die Übernahme eines „Know-how-Trägers“ als Indiz für einen Betriebsübergang gesehen hat, wurde zwar bereits eine erste Korrektur übernommen. Das BAG setzte zunächst aber nach Auffassung von Trittin und Ziemons immer noch den Übergang sächlicher oder immaterieller Betriebsmittel voraus, der beim EuGH nur eine Rolle unter vielen spiele.270 Die Know-how-Träger seien zudem in Branchen, in denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankomme, wenig vertreten, so dass der EuGH offensichtlich auf einen größeren Personenkreis als das BAG abstelle.271 Allerdings ist der Gedanke, dass bei betriebsmittelarmen Unternehmen die Übernahme der Arbeitsverhältnisse ein Indiz für den Betriebsübergang sein kann, in der deutschen Literatur bereits seit längerem bekannt.272 Die spätere Literatur erkennt jedoch einen Umschwung in der Rechtsprechung des BAG, das sich nunmehr dem EuGH angeschlossen habe, so dass seine alte Rechtsprechung nur noch mit Vorsicht zu verwenden sei.273 Annuß stimmt dieser Neuorientierung uneingeschränkt zu.274 Die Entscheidungen des BAG der letzten Jahre zeigen, dass man mit der Rechtsprechung des EuGH zu vernünftigen Ergebnissen gelangen könne, so dass weder diese noch die RL 77/187 einer Revision bedürfe.275 Auch von der Aussage, dass die bloße Möglichkeit der Fortführung des Betriebes ausreiche, habe sich das BAG nach Ayse Süzen distanziert.276 Willemsen und Annuß scheint es, als habe das BAG nur auf einen Wink aus Luxemburg gewartet, um seine bisherige Rechtsprechung aufzugeben und sich dem EuGH anzuschließen.277 270

Trittin, DB 1997, S. 1333 f.; Ziemons, ZIP 1995, S. 987, 995. Lorenz, ZIP 1997, S. 531, 533. 272 Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 131; Blomeyer, EWiR 1997, S. 315 f. unter 4.; ders., EWiR 1997, S. 835 f. unter 4; Schipp, EWiR 1996, S. 645 f. unter 3. 273 Annuß, BB 1998, S. 1582; Balze/Rebel/Schuck, Kap. 2 Rn. 129; Buchner, JZ 1999, S. 593, 597; Casebook-Waas, Fall 4 V.2; Depenheuer, ZTR 1999, S. 160, 162; Erman-Hanau, § 613 a BGB Rn. 16; Grabitz/Hilf-Langenfeld, Art. 137 EG Rn. 43; Hanau, ZIP 1998, S. 1817, 1819; HEAS-Wank, § 18 Rn. 81; Kocher/ Zachert, EuroAS 1999, S. 213, 215 f.; KSchR-Zwanziger, § 613 a BGB Rn. 27; Pfeiffer, S. 8; Preis/Steffan, DB 1998, S. 309; Schaub, § 118 Rn. 24; Stahlhacke/ Preis/Vossen, Rn. 655; Thüsing, SAE 1997, S. 276, 279; Wank, SAE 1998, S. 209, 212; Willemsen/Willemsen, Umstrukturierung, Rn. G 11. 274 Annuß, BB 1998, S. 1582, 1587. 275 Buschmann, ArbuR 1997, S. 215. 276 Willemsen/Annuß, NJW 1999, S. 2074. 271

216

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

Nach Auffassung von Annuß schließlich unterscheidet sich die Rechtsprechung des EuGH ohnehin wenig von der des BAG, sondern sei ebenfalls durchgängig vom Substratgedanken geprägt. Er kritisiert, dass der EuGH die wirtschaftliche Tätigkeit der organischen Gesamtheit betont und damit den Betrieb nach allgemeinen deutschen Verständnis dem Unternehmensbegriff annähere. Dies sei aber nur eine terminologische Ungenauigkeit, da der EuGH offensichtlich weiterhin von einer strengen Betriebsbezogenheit des Begriffes ausgehe. Zwar entstehe so kein subsumtionsfähiger Tatbestand, sondern ein an den Rändern reichlich diffuser Typusbegriff. Ersteres sei angesichts der Vielgestaltigkeit des § 613 a BGB auch nicht möglich. Die Rechtsprechung müsse daher durch eine schutzzweckorientierte Auslegung sein Eingreifen so voraussehbar wie möglich machen.278 Nach allgemeiner Auffassung in der Literatur hat sich die deutsche Rechtsprechung also dem EuGH angepasst. Dies wird auch überwiegend begrüßt, da sachgerechte Ergebnisse zu erwarten sind. 4. Diskussion der Entscheidung Henke In diesem Fall schied der EuGH die Übertragung von Verwaltungsaufgaben aus dem Betriebsbegriff der RL 77/187 aus. Dabei zog er nach Auffassung von Trümner den Begriff des Unternehmens nur zur Bestätigung heran, ohne sich mit seiner ausführlichen Rechtsprechung zu Art. 81 EG auseinander zu setzen. Auf diesen bezog sich jedoch die Kommission in Ziffer 31 der Erwägungsgründe zum Vorentwurf 1994.279 Er war nach Kothe aber wohl methodisches Vorbild für die Abgrenzung.280 Der Begriff des Unternehmens des Art. 80 EG muss nach Auffassung des EuGH weit ausgelegt werden, so dass ein solches bereits vorliege, wenn es einen Arbeitnehmer (der nach nationalem Recht zu bestimmen ist, s. o. B. VII. 5.) beschäftige.281 Den Begriff des Unternehmens definiert der EuGH als jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.282 Sie dürfe nicht so eng in ihrer Art, ihrem Gegen277

Willemsen/Annuß, DB 1997, S. 1875 f. Annuß, NZA 1998, S. 70, 71–73. 279 Trümner, PersR 1997, S. 197, 199. 280 Kothe, BB 1997, S. 1738, 1740. 281 GA Lenz, SA Henke, Slg. 1996, I-4989, 5000 f. 282 EuGH – Höfner, und Elser, C-41/90 Slg. 1991, I-1979 (Rn. 21); EuG – Enichem Anic/Kommission, T-6/89, Slg. 1991, II-1623 (Rn. 240); EuG – Shell/Kommission, T-11/89, Slg. 1992, II-757 (Rn. 311); EuGH – Poucet und Pistre, C-159/91 + 160/91, Slg. 1993, I-637 (Rn. 17); EuGH – SAT Fluggesellschaft, C-364/92, Slg. 1994, I-43 (Rn. 18), eine ausführliche Auseinandersetzung von Victoria Louri mit 278

III. Meinung der Literatur

217

stand oder ihrem Charakter und den für sie geltenden Regeln mit typisch hoheitlichen Tätigkeiten zusammenhängen, dass sie in ihrer Gesamtheit nicht durch einen wirtschaftlichen Charakter geprägt sei. Eine Körperschaft des öffentlichen Rechts könne aber auch als Unternehmen behandelt werden, wenn sie vorrangig marktbezogen handele.283 So stelle etwa die Arbeitsvermittlung eine wirtschaftliche Tätigkeit dar, da sie traditionell nicht öffentlich ausgeübt werde und nicht notwendig so ausgeübt werden müsse.284 Die Tätigkeit von Krankenkassen sei jedoch keine wirtschaftliche Tätigkeit, da diese auf dem Grundsatz der nationalen Identität beruhe und ohne Gewinnzweck ausgeübt werde.285 Der EuGH scheint sich im Urteil Henke anzuschließen und einzig hoheitliche Tätigkeiten ausscheiden zu wollen, ohne diesen Ansatz deutlich zu machen.286 Mit der Rechtsprechung zu Art. 81 EG befasste er sich, wie bereits oben erwähnt, nicht. Er gab überhaupt keine dogmatische Begründung für seine Entscheidung. Allein die Kommission benutzt in ihrem Vortrag den Begriff der hoheitlichen Tätigkeit.287 Damit liegt nach Trümner ein kaum hinnehmbarer begründungsloser Dezisionismus vor, auch wenn die Entscheidung im Ergebnis zutreffend sein mag. Außerdem sei auch der Begriff „hoheitliche Tätigkeit“ schillernd und unterliege stetigem Wandel.288 Zudem ist auch diese Entscheidung nach Auffassung von Resch sehr spartanisch begründet.289 Kothe weist darauf hin, dass die Gemeinden, die im Fall Henke zur „Verwaltungsgemeinschaft Brocken“ zusammengeschlossen wurden, jedenfalls Teilnehmer auf dem Arbeitsmarkt sind.290 Außerdem erfüllen sie auch erwerbswirtschaftliche Aufgaben wie den Kauf, Verkauf, Vermietung gemeindeeigener Häuser, Wohnungen, Grundstücke u. ä., Abfallbeseitigung, Wasserwirtschaft, usw., wie Generalanwalt Lenz und Resch betonen.291 Somit halten Kohte und Wank das Vorbringen der deutschen Regierung292, Gemeinden übten keine wirtschaftlichen Tätigkeit aus und fallen deswegen dem wettbewerbsrechtlichen Unternehmensbegriff findet sich in LEIE 2002, S. 143 ff. 283 Kohte, BB 1997, S. 1738 f. 284 EuGH – Höfner und Elser, Slg. 1991, I-1979 (Rn. 21), Eichenhofer, NJW 1991, S. 2857, 2859; Trümner, PersR 1997, S. 197, 200. 285 EuGH – Poucet und Pistre, Slg. 1994, I-1 (Rn. 17). 286 BAGE 85, S. 312, 320; Trümner, PersR 1997, S. 197, 200, Wank, MHII, § 124 Rn. 19; ähnlich will de Groot die „area of government“ ausscheiden, CMLRev 1998, S. 707, 722. 287 Kommission in Henke, Slg. 1996, I-4989 (Rn. 10). 288 Trümner, PersR 1997, S. 197, 200. 289 Resch, ArbuR 2000, S. 87, 89. 290 Kohte, BB 1997, S. 1738, 1740. 291 GA Lenz, SA Henke, Slg. 1996, I-4989, 4996; Resch ArbuR 2000, S. 87, 90. 292 Deutsche Regierung in Henke, Slg. 1996, I-4989, (Rn. 12).

218

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

nicht in den Anwendungsbereich des Vertrags, für falsch. In der Entscheidung Christel Schmidt habe der EuGH implizit die Anwendung der RL 77/ 187 auf die Körperschaft des öffentlichen Rechts Sparkasse bejaht. Letztlich dürften damit die Tätigkeiten der RL 77/187 unterfallen, die auch aus Art. 39 IV EG ausgeschieden werden, also die Versorgung mit Gas, Wasser und Elektrizität, öffentliches Gesundheits- und Bildungswesen, öffentlicher Stadt- und Regionalverkehr, Forschung für zivile Zwecke, kommunale Kultureinrichtungen, Rundfunk, Fernsehen.293 Trümner hält die Entscheidung des EuGH für überraschend, er befürchtet, dass er nach der Kritik an den Urteilen Christel Schmidt und Ayse Süzen das Pendel ins andere Extrem umschlagen und den Arbeitnehmerschutz bei öffentlichen Arbeitgebern zu einem Sozialschutz zweiter Klasse verkommen lasse.294 Der EuGH bestimmte nach Eichenhofer den Begriff des Unternehmens autonom nach Sinn und Zweck des EG-Vertrags und verwies nicht auf die nationalen Rechtsordnungen. Eine Auslegung aus dem gemeinsamen Verständnis der Mitgliedstaaten wäre zwar wünschenswert, könne aber nicht erzielt werden, wenn wie vorliegend keine gemeinsame Rechtstradition besteht.295 Nach Meinung von Generalanwalt Lenz ist eine Auseinandersetzung mit dem Unternehmensbegriff des Art. 81 EG nicht notwendig, da dem Begriff „Unternehmen“ die Bedeutung beigemessen werden müsse, die angesichts des Zwecks der betroffenen Gemeinschaftsregeln und ihrer praktischen Wirksamkeit am geeignetesten sei.296 So definierte der EuGH den Begriff des Unternehmens der VO 3820/85 als selbständiges Rechtssubjekt, das auf Dauer eine Beförderungstätigkeit ausübt, obwohl der Generalanwalt van Gerven diesen Begriff im Anschluss an die Urteile zu Art. 80 EGKSV definieren wollte:297 Art. 80 EGKSV fordert von Unternehmen, die aus dritten Staaten eingeführten Schrott verbrauchen, einen Beitrag zur Stabilisierung der Schrottpreise innerhalb der Gemeinschaft. Danach ist ein Unternehmen eine einheitliche, einem selbständigen Rechtssubjekt zugeordnete Zusammenfassung personeller, materieller oder immaterieller Faktoren, mit welcher auf die Dauer ein bestimmter wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird. Die Bildung eines neuen Rechtssubjekts führt immer zur Bildung eines neuen Unternehmens.298 Der Unternehmensbegriff des EGKS-Vertrages 293

Kohte, BB 1997, S. 1738 f., 1740; Wank, MHII § 124 Rn. 19. Trümner, PersR 1997, S. 197, 199. 295 Eichenhofer, NJW 1991, S. 2857, 2859. 296 EuGH – Vandevenne u. a., C-7/90, Slg. 1991, I-4371 (Rn. 6); GA Lenz, SA Henke, Slg. 1996, I-4989, 4995, 4999. 297 EuGH – Vandevenne u. a., Slg. 1991, I-4371 (Rn. 8); GA van Gerven, Vandevenne u. a., C-7/90, Slg. 1991, I-4377 f. 294

IV. Eigene Stellungnahme

219

deckt sich also mit dem der natürlichen oder juristischen Person, da er bezweckt, die Träger gemeinschaftsrechtlicher Rechte und Pflichten zu bezeichnen.299 Damit widersprach der EuGH den Klägerinnen, also der Hoesch AG und den Klöckner Werken, die eine wirtschaftliche statt einer juristischen Betrachtungsweise forderten. Es komme nicht auf die rechtliche Selbständigkeit der Unternehmen, hier ihrer Tochtergesellschaften an. Ausschlaggebend sei vielmehr, dass die Muttergesellschaft alle wesentlichen wirtschaftlichen Entscheidungen für die Tochtergesellschaft treffe und das Risiko trage.300 Dieser Begriff hatte, wie Schröter und Stockenhuber feststellten, zunächst in die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 81 EG Eingang gefunden.301 Seit der Entscheidung Höfner und Elsner benutze der EuGH jedoch eine andere Definition.302 Es gibt also im europäischen Recht drei weitere, autonom zu bestimmende Unternehmensbegriffe, die für die Auslegung der RL 77/187 jedoch keine Bedeutung haben. Zwar sind in der Entscheidung Henke versteckte Anleihen beim Unternehmensbegriff des Art. 81 EG zu finden. Die Frage des Rückgriffs auf Art. 81 EG hat sich auch wegen der neuen Definition in der Richtlinie erledigt. Diese ähnelt zwar der des Unternehmensbegriffes von Art. 81 EG in Bezug auf das Merkmal „Ausüben einer wirtschaftlichen Tätigkeit“, die RL 77/187 spricht jedoch nicht von einer „Einheit“, sondern bereits von einem „Unternehmen“ und setzt somit das vom EuGH zu Art. 81 EG definierte Objekt bereits voraus.

IV. Eigene Stellungnahme 1. Bewertung der Auslegung des EuGH Der EuGH hat den Begriff des „Betriebs, Unternehmens oder Betriebsbzw. Unternehmensteils“ unbestritten autonom gemeinschaftsrechtlich definiert. Dabei ist eine lineare Entwicklung dieses Begriffes seit 1986 festzustellen, auch wenn die Christel-Schmidt-Entscheidung insoweit missverständlich war. Dies liegt an dem apodiktischen Begründungsstil des EuGH, 298 EuGH – Klöckner-Werke AG + Hoesch AG/Hohe Behörde der EGKS, 17+20/61, Slg. 1962, 653, 687. 299 EuGH – SNUPAT/Höhe Behörde der EGKS, unterstützt von Koninklijke Nederlandsche Hoogovens en Stallfabrieken N.V. + Breda Siderurgica S.p.A., 42 + 49/59, Slg. 1961, 113, 164 f. 300 Vortrag der Klägerinnen, Klöckner-Werke AG + Hoesch AG, Slg. 1962, 653, 665–668. 301 G/T/E-Schröter, Vorbem. Art. 81–85 EG Rn. 19; Grabitz/Hilf-Stockenhuber, Art. 81 EG Rn. 51. 302 G/T/E-Schröter, Vorbem. Art. 81–85 EG Rn. 20.

220

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

der dazu führt, dass man die einzelnen Urteile erst versteht, wenn man sie im Zusammenhang mit den vorher und später ergangenen liest. Im ChristelSchmidt-Urteil fehlte der Hinweis auf die vorzunehmende Gesamtschau, außerdem betonte der EuGH das Übernahmeangebot der Firma Spiegelblank nicht hinreichend. Das war neben der Funktionsnachfolge jedoch das ausschlaggebende Indiz für die Annahme eines Betriebsübergangs. Somit lag die Annahme nahe, eine bloße Funktionsnachfolge genüge für die Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie. Durch die Entscheidung in der Rechtssache Ayse Süzen hat der EuGH jedoch klargestellt, dass ein Betriebsübergang mehr erfordert als eine bloße Funktionsnachfolge. Der EuGH stellt seit 1986 auch auf die Übernahme der Hauptbelegschaft ab. In den ersten Urteilen zum Betriebsbegriff fiel dieser Aspekt jedoch nicht ins Gewicht, da es um Betriebe ging, die im Wesentlichen von sachlichen Betriebsmitteln geprägt waren wie ein Schlachthof oder eine Gaststätte. Erst in den neunziger Jahren wurden ihm Fragen zum Übergang von Dienstleistungsbetrieben vorgelegt. Darin kommt die wirtschaftliche Entwicklung zur Dienstleistungsgesellschaft zum Ausdruck. Somit war die Diskrepanz zur deutschen Rechtsprechung von Anfang an angelegt, wurde jedoch erst im Christel-Schmidt-Urteil entscheidungserheblich, so dass sie der Wissenschaft auffiel. Dabei ist zu betonen, dass das Abweichen einer gemeinschaftsrechtlichen Auslegung von der der nationalen Gerichte grundsätzlich kein Fehler ist. Es stellt sich vielmehr vorgelagert die Frage, ob überhaupt eine gemeinschaftsrechtliche Begriffsbildung notwendig ist oder ein Verweis auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ausreicht. Diese soll jedoch – wie gewohnt – erst in einem zweiten Schritt erörtert werden. Die Definition „wirtschaftliche Einheit, die ihre Identität wahrt“ ist vom Wortlaut „Unternehmen, Betrieb oder Unternehmens- bzw. Betriebsteil“ gedeckt, der den Begriff „arbeitsorganisatorische Einheit“ ersetzt. Wegen des Trends zur Dienstleistungsgesellschaft entspricht auch die Einbeziehung der Arbeitnehmer in die Gesamtschau der Zielsetzung der Richtlinie, nämlich dem Erhalt der Arbeitsplätze. Zwar ist zuzugeben, dass der Übernehmer einen Betriebsübergang vermeiden kann, indem er keinen wesentlichen Teil der Belegschaft übernimmt. Dies kann er aber auch bei der Übernahme von Betrieben, die von sachlichen Betriebsmitteln geprägt sind, indem er eben keinen wesentlichen Teil von jenen übernimmt. Somit ist gegen die Rechtsprechung des EuGH inhaltlich und vom Ergebnis her nichts einzuwenden. Zu rügen ist jedoch sein knapper Begründungsstil, der zu unterschiedlichen Auffassungen über seinen Standpunkt führt. Insbesondere auf dem Gebiet des Arbeitsrechts, das eine Vielzahl von Personen existenziell betrifft, ist ein ausführliches Urteil zu fordern. Das liegt nicht zuletzt auch im Interesse des EuGH selbst, der sicher keine Rechtsunsicherheit da-

IV. Eigene Stellungnahme

221

durch schaffen möchte, dass über den Inhalt seiner Aussagen trefflich gestritten werden kann. Zur Frage des Systembruchs durch das europäische Arbeitsrecht ist festzustellen, dass die Gefahr wegen seiner singulären Regelungen grundsätzlich besteht. Die Betriebsübergangsrichtlinie ist jedoch eine Parallelvorschrift zum vorher entstandenen § 613 a BGB, die auf Betreiben der deutschen Regierung geschaffen wurde.303 Sie wird zwar weiter ausgelegt als früher die nationale Vorschrift, man kann das aber noch nicht als „Bruch“ des „Systems“ § 613 a BGB bezeichnen. Dafür wäre eine stärkere Abweichung erforderlich. Außerdem kommt es auf die Perspektive des Systems an. § 613 a BGB weicht nämlich selber von dem zivilrechtlichen System der Vertragsübernahme ab, das nur den Übergang eines Schuldverhältnisses, nicht jedoch eines gesamten Vertrages kennt.304 Zusammenfassend muss also der Rechtsprechung inhaltlich zugestimmt werden, auch wenn sie einige methodische Mängel aufweist. Die verbreitete Kritik in der Wissenschaft beruht im Wesentlichen darauf, dass sein Standpunkt im Christel-Schmidt-Urteil verschieden interpretiert wurde, was auf der schlechten Begründung des Urteils beruhte. 2. Gemeinschaftsrechtliche Auslegung oder Verweis auf die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten Nun soll auf die vorgelagerte Frage eingegangen werden, die der EuGH sich nicht gestellt hat: Ist eine gemeinschaftsrechtliche Begriffsbildung überhaupt erforderlich oder genügt ein Verweis auf die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten? Dies richtet sich, wie schon beim Arbeitnehmerbegriff herausgearbeitet wurde, danach, wie stark die verschiedenen Rechtsordnungen angeglichen werden sollen. Dabei kann man sich kaum danach richten, wie der Rechtsangleichungsprozess in der konkreten Norm bezeichnet wird. So lautet die Überschrift der Richtlinie 77/187 auch möglichst neutral „zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen“.305 Nr. 2 der Erwägungsgründe der Änderungsrichtlinie 98/50 spricht von einer „Harmonisierung“, während dieser Begriff in der ursprünglichen Version keine Verwendung fand. Das Nebeneinander dieser Begriffe zeigt wiederum, dass sie weitgehend austauschbar sind. 303 304 305

Gaul, S. 47. Staudinger-Richardi/Annuß, § 613 a BGB Rn. 3. ABl. EG 1977, Nr. L 61/26 ff.

222

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

Bei dem Problem, welcher Rechtsordnung der Begriff entnommen werden soll, fällt ins Auge, dass der Arbeitnehmerbegriff derselben Richtlinie den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen entnommen wurde. Der EuGH begründete das damit, dass die RL 77/187 eine Lücke in nationalen Kündigungsschutz schließen wollte. Sie wollte also nur die schützen, die ohnehin nach nationalem Recht besonderen Kündigungsschutz genießen, und das sind die im mitgliedstaatlichen Recht als solche bezeichneten Arbeitnehmer. Sie ist folglich nur ein gemeinschaftsrechtlicher Pfropf auf dem nationalen Arbeitsrecht, so dass auch bei der Bestimmung des Betriebsbegriffes eine Bestimmung nach nationalem Recht naheliegt. Zu bedenken ist jedoch, dass vor dem Erlass der RL 77/187 nur zwei Mitgliedstaaten einen besonderen Schutz der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang normiert hatten, nämlich Frankreich im Art. 122-12 Code du Travail, der auf einer Vorgängernorm aus dem Jahr 1928 basierte, und Deutschland im § 613 a BGB von 1972. In Großbritannien galt der Grundsatz, dass im Fall einer Betriebsveräußerung weder der Arbeitnehmer noch der Betriebserwerber zur Fortführung des Arbeitsverhältnisses verpflichtet war. Zwar wurde 1978 der Employment Protection Act erlassen, dieser stellte aber den Grundsatz nicht in Frage, sondern regelte nur die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses im Falle einer Übernahme der Arbeitsverhältnisse. Der Employment Protection Act handelte erstmals von der Veräußerung eines „business“ oder „undertaking“.306 Als die Richtlinie 1977 erlassen wurde, gab es also in Großbritannien keinen gesetzlich geregelten Betriebsbegriff, auf dem man hätte verweisen können. Auch in Italien ordnete Art. 21112 cc nur den Übergang der Arbeitsverhältnisse an, soweit der Veräußerer nicht rechtzeitig gekündigt hatte.307 Es ist somit nicht eindeutig, inwieweit eine Kündigung allein wegen des Betriebsübergangs zulässig ist; Birk würde diese Frage eher bejahen.308 Zwar ist Österreich erst in den neunziger Jahren der EG beigetreten, so dass die dortige Rechtslage für den Erlass der Richtlinie 77/187 nicht relevant war. Der Vollständigkeit halber aber ist festzustellen, dass keine Pflicht des Betriebserwerbers zur Übernahme der beim Veräußerer beschäftigten Arbeitnehmer bestand. Sie wurde erst im Vorfeld des Beitritts durch das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz geschaffen.309 Gleiches gilt für das erst 1981 beigetretene Griechenland: Nach dem vor Umsetzung der RL 77/187 geltenden Gesetzesdekret lässt der Arbeitgeberwechsel die Anwendung der vorgesehenen Kündigungsschutzbestimmungen unberührt.310 306 307 308 309

Dargestellt bei Franzen, Betriebsinhaberwechsel, S. 17 ff.; Löw, S. 14 f. Abgedruckt bei Schramm, S. 13. Birk, Sozialpolitik, S. 155, 170. Felsner, S. 43 f.; Franzen, Betriebsinhaberwechsel, S. 24 f.

IV. Eigene Stellungnahme

223

Schließlich gab es auch in Schweden vor dem Beitritt zur EU in den neunziger Jahren keinen allgemeinen Grundsatz, der den Erwerber zur Fortführung der Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer des Veräußerers verpflichtet.311 Auch Gamillscheg findet in einer rechtsvergleichenden Studie von 1959 nur eine Neigung, dass der Erwerber des Unternehmens in die bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt. Ein besonderer Kündigungsschutz der Arbeitnehmer für den Fall des Betriebsübergangs war jedoch nicht verbreitet.312 Eine Kündigung aus Anlass des Betriebsübergangs war vor Erlass der RL 77/187 in der Mehrzahl der Mitgliedstaaten also möglich. Es gab folglich keine gemeinsame Rechtstradition der Mitgliedstaaten. Für den verbreiteten Begriff des Arbeitnehmers war dies unbedenklich. Alle Mitgliedstaaten hatten auf nationaler Ebene einen Arbeitnehmerbegriff entwickelt. Insbesondere gab es Sonderregelungen für die Kündigung: So führte Gamillscheg bereits 1959 aus, dass in den untersuchten Ländern, hier interessierend Österreich, Italien, Frankreich, Belgien, Niederlande, zwar der Grundsatz der Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers gelte. Es müssten jedoch gewisse Fristen eingehalten, Entschädigungen gezahlt oder Überprüfungen durch bestimmte Instanzen geduldet werden.313 Aktuelle Darstellungen finden sich bei Mozet, der 1998 die Ergebnisse einer Befragung aller EU-Mitgliedstaaten zusammengestellt hat, und Rebhahn, der 2002 die verschiedenen Kündigungsschutzsysteme verglichen hat, um eine Basis für eine etwaige Änderung des deutschen Rechts zu schaffen.314 Aus diesen ergibt sich, dass die Einzelregelungen zwar inhaltlich voneinander abweichen, aber jeder Mitgliedstaat die Kündigung eines Arbeitverhältnisses nur unter bestimmten gesetzlichen Bedingungen zulässt. Diese Regelungen beziehen sich ihrer Natur nach nur auf Arbeitnehmer, so dass diese alle einen nationalen Arbeitnehmerbegriff enthalten, auf den die RL 77/187 leicht verweisen kann. Ein einheitlicher Betriebsbegriff war jedoch nicht ebenso verbreitet, wie die ursprünglich abweichende Auslegung des Betriebsbegriffes in den Umsetzungsvorschriften zeigt: Der Begriff „undertaking“ wird in § 2 (1) der Regulation 1981 als ein Wirtschaftsunternehmen („commercial venture“) definiert, ihm unterfallen damit im Wesentlichen Handelsbetriebe.315 „L’entreprise“ in Art. L 122-12 C.T. hingegen wird weiter verstanden und ist nicht auf wirtschaftliche Zwecksetzungen begrenzt. Gleiches gilt für die 310 311 312 313 314 315

Bakopoulos, ZIAS 1989, S. 116, 132. Felsner, S. 42. Gamillscheg, Nr. 202, S. 236. Gamillscheg, Nr. 298, S. 333. Mozet, NZA 1998, S. 128 ff.; Rebhahn, RdA 2002, S. 272 f. Felsner, S. 208, Franzen, Betriebsinhaberwechsel, S. 34.

224

D. Begriff des Unternehmens oder Betriebs der RL 77/187

deutsche Regelung und kann auch für die relativ neue österreichische Regelung angenommen werden.316 Für das französische Recht sind nach Bereinigung verschiedener Verwirrungen die Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit und die Fortsetzung der wirtschaftlichen Tätigkeit durch den Erwerber ausschlaggebend.317 Die Begriffsbestimmungen in Art. 1639 aa BW legen dar, dass von den niederländischen Regelungen auch Unternehmen ohne Gewinnerzielungsabsicht erfasst sind, können jedoch Unklarheiten nicht ganz verhindern. Überwiegend wird als Unternehmen im Sinne von Art. 1639 aa I a BW eine Einheit von Unternehmensaktivitäten verstanden, die Gegenstand eines Übertragungsgeschäfts sein können. Dabei wird allein auf den Übergang der Organisation abgestellt, nicht dagegen auf den Übergang der sächlichen Betriebsmittel.318 Der italienische Begriff des Unternehmens (impresa) ist gesetzlich nicht definiert und wird ausschließlich über die Person des Unternehmers (imprenditore) bestimmt, der in Art. 2082 c.c. als diejenige Person bezeichnet wird, die berufsmäßig eine organisierte wirtschaftliche Tätigkeit zum Zweck der Herstellung oder des Austausches von Gütern und Diensten ausübt. Die impresa ist somit nur diese wirtschaftliche Tätigkeit, nicht jedoch die Organisation wie im deutschen Recht.319 Ein einheitlicher Betriebsbegriff liegt also nicht vor. Jedenfalls wäre dieser dann mit Ausnahme von Deutschland und Frankreich nicht im Zusammenhang mit dem Kündigungsschutz entstanden und unter einer anderen Zielsetzung entwickelt worden. Hätte es etwa § 613 a BGB nicht gegeben, wäre im deutschen Recht vielleicht der Betriebsbegriff des BetrVG herangezogen worden. Dieser entspricht zwar eher der Auslegung des EuGH als der überkommene Betriebsbegriff des § 613 a BGB, da er „eine organisatorische Einheit, innerhalb deren ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Betriebsmitteln bestimmte, arbeitstechnische Zwecke verfolgt und die sich nicht in Befriedigung von Eigenbedarf erschöpft“320 und somit auch die Arbeitnehmer einbezieht. Die Bildung von Betriebsräten und die relativ starke Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Betrieb ist jedoch ein überwiegend deutsches Phänomen. So sind Betriebsräte in Großbritannien etwa nicht vorgeschrieben, und sowohl dort als auch in Italien, Portugal, Irland, Dänemark und Frankreich haben die Arbeitnehmer im Wesentlichen Informations-, nicht jedoch Mitentscheidungs- oder Eingriffsrechte.321 Zudem werden die Ge316

Franzen, Betriebsinhaberwechsel, S. 34. Felsner, S. 183 f. 318 Felsner, S. 240. 319 Felsner, S. 68 f. 320 s. o. bei der Rechtsprechung der deutschen Gerichte, diese Begriffsbildung entstammt bereits dem BetrVG 1952, Fitting/Kraegeloh, 1. Aufl. 1952, § 3 BetrVG Nr. 1. 317

IV. Eigene Stellungnahme

225

samtvertretungen in einigen Ländern nicht für jeden Betrieb, sondern für das gesamte Unternehmen gebildet, so in Frankreich, Portugal und Griechenland. In den Niederlanden, Belgien, Schweden und Großbritannien kann Bezugspunkt der Arbeitnehmervertretung sowohl das Unternehmen als auch der Betrieb sein.322 Es gibt daher nicht in jedem Mitgliedstaat eine gesetzliche Regelung, die den Begriff des Betriebes enthält.323 Ein Verweis auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen hätte also dazu geführt, dass Betriebsbegriffe aus sachfremden Normen verwandt worden wären oder aber die nationalen Gerichte den Betriebsbegriff des § 613 a BGB hätten selbständig bestimmen müssen. Die Ergebnisse dieser Auslegung sind kaum abzusehen, so dass fraglich ist, ob die vom EuGH geforderte partielle Rechtsangleichung erreicht worden wäre.324 Eine unterschiedliche Auslegung würde auch zu Wettbewerbsverzerrungen führen, die Art. 94 EG als Grundlage der RL 77/187 gerade verhindern will. Die Richtlinie war nämlich Ergebnis mitgliedstaatlicher Bemühungen, dem wirtschaftlichen Wachstum der Gemeinschaft, insbesondere Unternehmenszusammenschlüssen, eine soziale Dimension des Binnenmarktes entgegenzusetzen, indem die Ausnutzung von Standortvorteilen für Unternehmen in Mitgliedstaaten mit weniger stark ausgeprägtem Arbeitnehmerschutz unmöglich gemacht wurde.325 Weiterhin ist zu bedenken, dass die RL 77/187 in Art. 2 II ihrer neuen Fassung nunmehr auch Grundvoraussetzungen für den Arbeitnehmerbegriff normiert. Das Maß der Rechtsangleichung wurde somit auch in diesem Gebiet erhöht. Auch diese Tendenz spricht somit gegen einen Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen. Somit ist der gemeinschaftsrechtlichen Begriffsbildung des EuGH zuzustimmen.

321 Behrens/Fritsche, NJW 2001, S. 1625 f.; Rebhahn, NZA 2001, S. 763, 772; für Frankreich Ranke, Rn. 304, 306; für Großbritannien Stein/Rabe von Pappenheim, Rn. 269–274. 322 Rebhahn, NZA 2001, S. 763, 771 f. 323 Gaul, S. 47. 324 Ähnlich argumentiert der EuGH selber bei der Auslegung des Begriffes „ordentlicher Rechtsbehelf“ i. S. v. Art. 30 EuGVÜ, EuGH – Industrial Diamond Supplies/Riva, 43/77, Slg. 1977, 2175 (Rn. 22/27). Im Ansatz findet man diese Sichtweise bereits bei der Auslegung des Arbeitnehmerbegriffes der VO Nr. 3 in EuGH – Unger, Slg. 1964, 379, 397, dazu oben unter B. II. 1a). 325 Dungs, S. 118 f.

E. Prüfungsumfang des EuGH Bei der autonomen Begriffsbildung durch Europarecht stellt sich zudem die Frage, wie weit die Prüfungskompetenz des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren des Art. 234 EG, früher Art. 177 EGV, reicht und wann die Zuständigkeit der vorlegenden mitgliedstaatlichen Gerichte anfängt. Gem. Art. 234 EG entscheidet der EuGH „im Wege der Vorabentscheidung a) über die Auslegung des Vertrags, b) über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe der Gemeinschaft und der EZB, c) über die Auslegung der Satzungen der durch den Rat geschaffenen Einrichtungen, soweit diese Satzungen dies vorsehen.“

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur Mit der Frage nach dem Prüfungsumfang setzte sich der EuGH besonders in den sechziger Jahren in verschiedenen berühmten Urteilen auseinander. Dies war vor allem bedingt durch falsch formulierte Vorlagefragen der mitgliedstaatlichen Gerichte, die mit dem Verfahren des damaligen Art. 177 EWGV Schwierigkeiten hatten. In einem Urteil aus dem Jahr 1960 stellte der EuGH sein Verhältnis zu den mitgliedstaatlichen Gerichten das erste Mal dar: Er ist keine Rechtsmittelinstanz der nationalen Gerichte, seine Zuständigkeit ist vielmehr streng von der der mitgliedstaatlichen Gerichte getrennt, so dass eine Überschneidung der Kompetenzen ausgeschlossen ist. Ein und dieselbe Rechtsfrage kann somit nicht zuerst den nationalen Gerichten und bei Rechtsmittelerschöpfung sodann dem EuGH vorgelegt werden. Gem. Art. 234 EG steht dem EuGH allein die Auslegung zu. Was jedoch genau darunter zu verstehen ist, hat der EuGH selten genauer erörtert.1 Generalanwalt Roemer machte in den sechziger Jahren erste Abgrenzungsversuche: Er führte aus, Auslegung sei die Deutung von Sinn und Zweck einer Vorschrift in generalisierender Weise in der Art der Festlegung zusätzlicher allgemeiner Regeln, auch wenn diese limitiert sei im Hinblick auf eine be1

Ebenso Beckmann, S. 42.

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

227

stimmte Problemstellung.2 Davon zu unterscheiden sei die Anwendung einer Vorschrift auf den konkreten Fall, also die Subsumtion eines Sachverhalts unter eine gesetzliche Bestimmung und die daraus resultierende Beurteilung des Sachverhalts. Die Grenzen zwischen Auslegung und Anwendung seien nur schwer zu erkennen, insbesondere wenn sich die Auslegung auf einen Teilaspekt beschränke und das Problem vom vorlegenden Gericht durch die Darstellung des Sachverhalts verdeutlicht werde.3 Der EuGH führte erst in einem Urteil aus dem Jahr 1980 aus, durch die Auslegung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift werde erläutert und erforderlichenfalls verdeutlicht, in welchem Sinn und mit welcher Tragweite diese Vorschrift seit ihrem In-Kraft-Treten zu verstehen und anzuwenden sei oder gewesen wäre.4 Ebenso betont er häufig, Ziel des Art. 234 EG sei die einheitliche Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts in sämtlichen Mitgliedstaaten.5 Im Übrigen schied er in einem Subtraktionsverfahren die Fälle der Anwendung aus, deren Beurteilung den mitgliedstaatlichen Gerichten zusteht.6 1. Entscheidung des Ausgangsfalls Dazu gehört zunächst die Entscheidung des Ausgangsfalles: 1962 legte der Appelationshof von Den Haag dem EuGH im berühmten Verfahren Bosch die im Ausgangsverfahren vorgetragenen konkreten Rügen bezüglich einer Verletzung des Gemeinschaftsrechts vor. Die Parteien des Ausgangsstreits sowie die französische Regierung hielten folglich ein Vorabentscheidungsverfahren für unzulässig, da die Auslegungsfrage des Appelationshofes in Wahrheit auf die Entscheidung des Ausgangsfalls abziele.7 Der EuGH entgegnete jedoch, dass die Form eines Vorabentscheidungsersuchens vom EG-Vertrag weder ausdrücklich noch stillschweigend festgelegt werde. Der Begriff „Auslegung des Vertrages“ in Art. 234 EG könne viel2 GA Roemer, SA van Gend und Loos, 26/62, Slg. 1963, 31, 51; GA Roemer, SA Société technique minière/Maschinenbau Ulm, 56/65, Slg. 1966, 307, 310. 3 GA Roemer, SA van Gend und Loos, Slg. 1963, 31, 51. 4 EuGH – Amministrazione delle Finanze dello Stato/Denkavit Italiana, 61/79, Slg. 1980, 1205 (Rn. 15); ebenso EuGH – Amministrazione delle Finanze dello Stato/Salumi, 66/127 und 128/79, Slg. 1980, 1237 (Rn. 9); EuGH – Amministrazione delle Finanze dello Stato/Ariete, 811/79, Slg. 1980, 2545 (Rn. 6); EuGH – Amministrazione delle Finanze dello Stato/Mireco, 826/79, Slg. 1980, 2559 (Rn. 7). 5 EuGH – Hoffmann-La Roche/Centrafarm, 107/76, Slg. 1977, 957 (Rn. 5); EuGH – Morson und Jhanjan/Niederländischer Staat, 35 + 36/82, Slg. 1984, 3723 (Rn. 8). 6 Rengeling/Middeke/Gellermann, Rn. 368. 7 EuGH – Bosch/van Rijn, 13/61, Slg. 1962, 97, 110.

228

E. Prüfungsumfang des EuGH

mehr selber ausgelegt werden, so dass die nationalen Gerichte die Vorlagefragen konkret und einfach formulieren dürften. Da der EuGH das Gemeinschaftsrecht jedoch nicht auf den konkreten Fall anwenden darf, beantworte er die Vorlagefragen nur insoweit, als es um die Fragen der Vertragsauslegung gehe, die er aus dem konkret formulierten Vorabentscheidungsersuchen herausarbeiten könne.8 Später führte der EuGH aus, dass er im Fall ungenau formulierter und seine Befugnisse überschreitender Fragen aus dem gesamten von dem mitgliedstaatlichen Gericht vorgelegten Material, insbesondere der Begründung der Vorabentscheidung, diejenigen Elemente des Gemeinschaftsrechts ermitteln könne, die unter Berücksichtigung des Gegenstands des Rechtsstreits einer Auslegung, ggfs. unter Beurteilung ihrer Gültigkeit, bedürfen.9 Er dürfe auch auf Vorschriften eingehen, um deren Auslegung er nicht gebeten wurde, um dem vorlegenden Gericht 8 EuGH – Bosch/van Rijn, Slg. 1962, 97, 110 f.; ebenso EuGH – Klomp/Inspektie der Belastingen, 23/68, Slg. 1969, 43 (Rn. 16/17); EuGH – Völk/Vervaecke, 5/ 69, Slg. 1969, 295 (Rn. 2); EuGH – Witt/Hauptzollamt Lüneburg, 28/70, Slg. 1970, 1021 (Rn. 2); EuGH – Directeur régional de la Securité sociale Nancy/Hirardin, 112/75, Slg. 1976, 553 (Rn. 8); EuGH – Gesellschaft für Überseehandel/Handelskammer Hamburg, 49/76, Slg. 1977, 41 (Rn. 4); EuGH – Benedetti/Munari, 52/76, Slg. 1977, 163 (Rn. 10); EuGH – Pigs Marketing Board/Redmond, 83/78, Slg. 1978, 2347 (Rn. 26); EuGH – ICAP/Beneventi, 222/78, Slg. 1979, 1163 (Rn. 10– 12); EuGH – Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels/Eldi Records, 106/79, Slg. 1980, 1137 (Rn. 7); EuGH – Coenen/Rijksdienst en Rijkskas, 37/86, Slg. 1987, 3589 (Rn. 8); GA Roemer, SA Torekens/Sécurité du nord de la France, 28/68, Slg. 1969, 137, 139; ders., SA Grad/Finanzamt Traunstein, 9/70, Slg. 1970, 844, 853; ders., SA Witt, Slg. 1970, 1028, 1030; GA Reischl, SA Pigs Marketing Board, Slg. 1978, 2376, 2380; GA Lenz, SA Coenen, Slg. 1987, 3598 f.; GA Darmon, SA Eurico Italia u. a., C-332/92, C-333/92 + C-335/92, Slg. 1994, I-714, 718 f. 9 EuGH – Providence Agricole de la Champagne/ONIC, 4/79, Slg. 1980, 2823 (Rn. 15); EuGH – Haug-Adrion/Frankfurter Versicherungs-AG, 251/83, Slg. 1984, 4277 (Rn. 9); EuGH – Procureur de la République/Tissier, 35/85, Slg. 1986, 1207 (Rn. 9); EuGH – Ministère public/Gauchard, 20/87 Slg. 1987, 4879 (Rn. 7); auf Tenor und Entscheidungsgründe bezog sich der EuGH bereits in Wagner/Fohrmann und Krier, 101/63, Slg. 1963, 419, 431 und Cadillon/Höss, 1/71, Slg. 1971, 351 (Rn. 4); auf die Akten nahm er auch Bezug in S.A.C.E./Finanzministerium Italien 33/70, Slg. 1970, 1213 (Rn. 8); Haselhorst/Finanzamt Düsseldorf, 23/70, Slg. 1970, 881, (Rn. 9); Sirena/Eda, 40/70, Slg. 1971, 69 (Rn. 2); Merluzzi/Assurance Maladie Paris, 80/71, Slg. 1972, 175 (Rn. 8); Niedersachsen/Landesversicherungsanstalt, 15/72, Slg. 1972, 1127 (Rn. 3); Züchner/Bayrische Vereinsbank, 172/80, Slg. 1981, 2021 (Rn. 2); Broekmeulen/Huisarts Registratie Comissie, 246/80, Slg. 1981, 2311 (Rn. 3); Seco/Evi, 62 + 63/81, Slg. 1982, 223 (Rn. 4); Pardini/Ministero del commercio con l’estero, 338/85, Slg. 1988, 2041 (Rn. 3); Goldenes Rheinhessen/Land Rheinland-Pfalz, 311/87, Slg. 1988, 6301 (Rn. 4 f.); Schräder/Hauptzollamt Gronau, 265/87, Slg. 1989, 2237 (Rn. 5); Rich, C-190/89, Slg. 1991, I-3899 (Rn. 3), SARPP, C-241/89, Slg. 1990, I-4695 (Rn. 9); Fournier, C-73/89, Slg. 1992, I-5621 (Rn. 3).

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

229

alle Hinweise zu geben, die bei der Entscheidung des bei ihm anhängigen Verfahrens von Nutzen sein könnten.10 Es sei sogar zulässig, wenn das vorlegende Gericht wie im Verfahren Unger, das bereits beim Arbeitnehmerbegriff unter B. II. erwähnt wurde, keine Vorlagefrage stelle, sondern nur die Akten an den EuGH übersende.11 Im Verfahren Société technique minière gegen Maschinenbau Ulm stellte das vorlegende Gericht vom Wortlaut zwar eindeutig eine Frage nach der Auslegung von Art. 81 EG, allerdings im Hinblick auf die konkreten Wettbewerbsvereinbarungen, die es genau umschrieb. Eine der Parteien des Ausgangsverfahrens trug vor, dass es in Wahrheit also nicht um die Auslegung des Art. 81 EG, sondern um seine Anwendung auf den konkreten Fall gehe.12 Der EuGH nahm Bezug auf seine Ausführungen im Fall Bosch, nach denen er die Auslegungs- und Gültigkeitsfragen aus dem Sachverhalt ableiten könne. Er fügte jedoch hinzu, es sei gerechtfertigt, wenn das mitgliedstaatliche Gericht darlege, innerhalb welches konkreten rechtlichen Rahmens die erbetene Auslegung erfolgen solle, um eine zweckdienliche Auslegung der streitigen Rechtsvorschriften zu erlangen.13 Dadurch wird nach den Ausführungen des Generalanwalts Roemer die Klärung der gemeinschaftsrechtlichen Fragen lediglich auf das für das Ausgangsverfahren notwendige Maß beschränkt und eine umfassende Auslegung einer Norm verhindert, die für den konkreten Fall weithin ohne Interesse sei.14 2. Probleme der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen a) Die Leitlinien Mit der Frage, ob er Fragen des nationalen Rechts entscheiden darf, befasste sich der EuGH zum ersten Mal in dem berühmten Urteil van Gend 10 EuGH – SARPP, Slg. 1990, I-4695 (Rn. 8); EuGH – Verband Sozialer Wettbewerb, C-315/92, Slg. 1994, I-317 (Rn. 7); EuGH – Flip und Verdegem, C-315/93, Slg. 1995, I-913 (Rn. 19); EuGH – FDV, C-61/97, Slg. 1998, I-5171 (Rn. 10); EuGH – Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola, C-87/97, Slg. 1999, I-1301 (Rn. 16). 11 EuGH – Unger/Bedrijfsvereniging voor Detailhandel en Ambachten, 75/63, Slg. 1964, 379, 395. 12 EuGH – Sociéte technique minière, Slg. 1966, 281, 287 f. 13 EuGH – Sociéte technique minière, Slg. 1966, 281, 301; ebenso GA Roemer in seinen SA, 307, 311 f. Diese Formulierung wurde übernommen in EuGH – Henck/Hauptzollamt Emmerich, 12/71, Slg. 1971, 743 (Rn. 3); EuGH – Union Laitière Normande/French Diary Farmers, 244/78, Slg. 1979, 2663 (Rn. 5); EuGH – Irish Creamery Milk Suppliers Association/Irland, 36 + 71/80, Slg. 1981, 735 (Rn. 6). 14 GA Roemer, SA Henck, Slg. 1971, 754, 757.

230

E. Prüfungsumfang des EuGH

und Loos. Dabei ging es um die Vereinbarkeit von niederländischen Steuervorschriften mit Art. 25 EG. Die belgische Regierung trug dazu vor, dass der in der ersten Vorlagefrage relevante Vorrang von Art. 25 EG vor den nationalen Bestimmungen und einem völkerrechtlichen Abkommen der Beneluxstaaten eine Frage des niederländischen Verfassungsrechts und damit der Anwendung, nicht aber der Auslegung des EG-Vertrages sei.15 Der EuGH führte aus, dass er natürlich nicht dazu befugt sei, die Anwendung des Vertrages nach den Grundsätzen innerstaatlichen Rechts zu beurteilen. Es gehe vielmehr um die Bestimmung der Tragweite des Art. 25 EG, insbesondere seiner Geltung für den Einzelnen und damit um die Auslegung des Gemeinschaftsrechts.16 Generalanwalt Roemer gab zwar zu, dass der Wortlaut der ersten Vorlagefrage („ob Art. 25 EG . . . interne Wirkung hat“) den Eindruck erwecke, dem Gerichtshof werde eine Aufgabe gestellt, die über seine Kompetenzen nach Art. 234 EG hinausreiche, da diese Frage nicht ohne Beachtung des nationalen Verfassungsrechts geklärt werden könne. Sie erschöpfe sich jedoch nicht in dieser, sondern hänge auch davon ab, welche rechtliche Kraft Art. 25 EG nach dem Willen seiner Autoren innewohne, ob er also nur Programm sei oder unmittelbare Wirkung haben solle. Beschränke sich der EuGH auf dieses Problem, so bewege er sich im Bereich der Vertragsauslegung.17 Diese Abgrenzungsfrage beschäftigte den EuGH kaum ein Jahr später in der Rechtssache Costa/ENEL, in der ein italienisches Friedensgericht nach der Vereinbarkeit eines nationalen Gesetzes mit dem Gemeinschaftsrecht fragte. Die italienische Regierung hielt diese Vorlagefrage für unzulässig, da es in Wahrheit um eine Pflichtverletzung der italienischen Regierung gehe, die im Verfahren nach Artt. 226, 227 EG nachgeprüft werden müsse.18 Der EuGH führte abermals aus, dass er aus unvollkommen gefassten Fragen der staatlichen Gerichte die Fragen herausschälen dürfe, die die Auslegung des Vertrages betreffen. Er könne im vorliegenden Fall also nicht über die Vereinbarkeit eines innerstaatlichen Gesetzes mit dem Vertrag entscheiden, sondern die relevanten Artikel des EG-Vertrags auslegen, soweit dies nach den Angaben des Friedensgerichts erforderlich sei.19 GA 15

EuGH – van Gend und Loos, Slg. 1963, 1, 13, 19. EuGH – van Gend und Loos, Slg. 1963, 1, 23. 17 GA Roemer, SA van Gend und Loos, Slg. 1963, 31, 39. 18 Kommission in Costa/ENEL, 6/64, Slg. 1964, 1251, 1261 f. 19 EuGH – Costa/ENEL, Slg. 1964, 1251, 1268; ebenso GA Lagrange in seinen SA, 1279, 1282. Diese Formulierung wurde übernommen im den vielen ähnlich gelagerten Fällen: EuGH – Albatros/SOPÉCO, 20/64, Slg. 1965, XI-3, S. 8; EuGH – Dekker, 33/65, Slg. 1965, 1185, 1190; EuGH – Milch-, Fett- und Eierkontor/Hauptzollamt Saarbrücken, 29/68, Slg. 1969, 165 (Rn. 31); EuGH – Grad, Slg. 1970, 825 (Rn. 17); EuGH – Lesage/Hauptzollamt Freiburg, 20/70, Slg. 1970, 861 (Rn. 18); 16

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

231

Lagrange betonte in seinen Schlussanträgen, dass die Auslegung der konkreten Vorlagefragen durch den EuGH normal sei, da die abstrakte Auslegung immer im Hinblick auf den konkreten Einzelfall gegeben werde, der Gegenstand des Rechtsstreits sei. Es müsse nur der Gefahr vorgebeugt werden, dass der EuGH sich an die Stelle der nationalen Gerichte setze.20

EuGH – Scheer/Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, 30/70, Slg. 1970, 1197 (Rn. 4); EuGH – Staatsanwaltschaft Luxemburg/Muller, 10/71, Slg. 1971, 723 (Rn. 7); EuGH – Italienische Staatsanwaltschaft/Sail, 82/71, Slg. 1972, 119 (Rn. 3); EuGH – Merluzzi, Slg. 1972, 175 (Rn. 3/4); EuGH – Casagrande/Landeshauptstadt München, 9/74, Slg. 1974, 773 (Rn. 2); EuGH – Caisse régionale d’assurance maladie/ Biason, 24/74, Slg. 1974, 999 (Rn. 4/6); EuGH – Rewe/Hauptzollamt Landau, 45/ 75, Slg. 1975, 181 (Rn. 11); EuGH – Eheleute F./Belgischer Staat, 7/75, Slg. 1975, 679 (Rn. 10); EuGH – Inzirillo/Caisse allocations familiales Lyon, 63/76, Slg. 1976, 2057 (Rn. 5/6); EuGH – Officier van Justitie/van den Hazel, 111/76, Slg. 1977, 901 (Rn. 4/5); EuGH – Enka/Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, 28/ 77, Slg. 1977, 2203 (Rn. 22); EuGH – Eggers/Freie Hansestadt Bremen, 13/78, Slg. 1978, 1935 (Rn. 19); EuGH – Ministère public und ASBL/van Wesemael, 110 + 111/78, Slg. 1979, 35 (Rn. 21/22); EuGH – Peureux/Services fiscaux de la HauteSaône et du Territoire de Belfort, 119/78, Slg. 1979, 975 (Rn. 16); EuGH – Grosoli, 223/78, Slg. 1979, 2621 (Rn. 3); EuGH – Kefer und Delmelle, 95 + 96/79, Slg. 1980, 103 (Rn. 5); EuGH – Vriend, 96/79, Slg. 1980, 327 (Rn. 5); EuGH – Boussac/Gerstenmeier, 22/80, Slg. 1980, 3427 (Rn. 5); EuGH – Benvenuto, 46/81, Slg. 1981, 809 (Rn. 4); EuGH – Holdijk, 141 – 143/81, Slg. 1981, 1299 (Rn. 8); EuGH – Heineken Brouwerijen/Inspecteurs der Vennootschapsbelasting Amsterdam und Utrecht, 91 + 127/83, Slg. 1984, 3435 (Rn. 10); EuGH – Iorio/Azienda Autonom delle Ferrovie dello Stato, 298/84, Slg. 1986, 247 (Rn. 8); EuGH – Pretore di Salò/X, 14/86, Slg. 1987, 2545 (Rn. 16 f.); EuGH – Ministère public/Lefèvre, 188/86, Slg. 1987, 2963 (Rn. 6); EuGH – Gauchard, Slg. 1987, 4879 (Rn. 5); EuGH – Strafverfahren gegen X, 228/87, Slg. 1988, 5099 (Rn. 6 f.); EuGH – Parfümeriefabrik 4711/Provide, C-150/88, Slg. 1989, 3891 (Rn. 12); EuGH – Nespoli und Crippa, C-196/89, Slg. 1990, I-3647 (Rn. 8); EuGH – Integrity, C-373/89, Slg. 1990, I-4243 (Rn. 9); EuGH – SARPP, Slg. 1990, I-4695 (Rn. 8); EuGH – Piageme, C-369/89, Slg. 1991, I-2971 (Rn. 7); EuGH – Durighello, C-186/90, Slg. 1991, I-5773 (Rn. 10); EuGH – Sanders Adour und Guyomarc’h Orthez Nutrition Animale, C-149/91 + C-150/91, Slg. 1992, I-3899 (Rn. 10); EuGH – van der Tas, C-143/91, Slg. 1992, I-5045 (Rn. 12); EuGH – Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-711 (Rn. 19); EuGH – Saddik, C-458/93, Slg. 1995, I-511 (Rn. 6); EuGH – Grau Gomis u. a., Slg. 1995, I-1023 (Rn. 4); EuGH – Roders u. a., C-367/93 – C-377/93, Slg. 1995, I-2229 (Rn. 13); EuGH – X, C-74 + 129/95, Slg. 1996, I-6609 (Rn. 21); EuGH – USSL No 47 Di Biella, C-134/95, Slg. 1997, I-195 (Rn. 17); ebenso auch GA Gand, SA Albatros, Slg. 1965, XI-3, S. 12, 14; GA Dutheillet de Lamothe, SA Muller, Slg. 1971, 732, 734; GA Warner, SA Casagrande, Slg. 1974, 781 f.; GA Reischl, SA Costa/Belgien, 39/74, Slg. 1974, 1262 f.; GA Mayras, SA Eggers, Slg. 1978, 1957 f.; ders., SA Joseph, 16 – 20/79, Slg. 1979, 3342 f.; ders., SA Fietje, 27/ 80, Slg. 1980, 3857. 20 GA Lagrange, SA Costa/ENEL, 1279, 1282; zustimmend GA Gand, SA Albatros, Slg. 1965, XI-3, S. 12, 14.

232

E. Prüfungsumfang des EuGH

Später drückte der EuGH prägnanter aus, er habe im Verfahren nach Art. 234 EG das nationale Recht nicht auszulegen.21 Er dürfe auch dann Rechtsakte und Bestimmungen des nationalen Rechts nicht würdigen, wenn die Gefahr bestehe, dass seine Antwort den Besonderheiten des Falles nur unvollkommen gerecht werde.22 Ebenso könne er nicht nachprüfen, ob die Vorlageentscheidung den nationalen Vorschriften über die Gerichtsorganisation und das Verfahren entspreche.23 Er sei nur befugt, dem nationalen Gericht die Kriterien des Gemeinschaftsrechts an die Hand zu geben, die zur Lösung der Zuständigkeitsfrage, die sich diesem Gericht stellt, beitragen können.24 Gänzlich unzuständig sei er in Fällen, die in keiner Hinsicht die Auslegung des Gemeinschaftsrechts oder die Gültigkeit oder Auslegung einer Handlung eines Organs der Gemeinschaft betreffen oder keinerlei Berührungspunkt mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt, also ausschließlich Fragen des nationalen Rechts enthalten.25 21

EuGH – Waldemar Deutschmann/Bundesrepublik Deutschland, 10/65, Slg. 1965, 635, 641; EuGH – FOR/VKS, 54/72, Slg. 1973, 193 (Rn. 8); EuGH – Benedetti, Slg. 1977, 163 (Rn. 25); EuGH – Sinatra/FNROM, 296/84, Slg. 1986, 1047 (Rn. 11); EuGH – Ministère public/Asjes, 209 – 213/84, Slg. 1986, 1425 (Rn. 13); EuGH – Max Mara, C-307/95, Slg. 1995, I-5085 (Rn. 5); EuGH – Allain, C-341/ 94, Slg. 1996, I-4631 (Rn. 11). 22 EuGH – Capolongo/Maya, 77/72, Slg. 1973, 611 (Rn. 8). 23 EuGH – de Cicco/Landesversicherungsanstalt Schwaben, 19/68, Slg. 1968, 707, 716; EuGH – Reina/Landeskreditbank Baden-Württemberg, 65/81, Slg. 1981, 33 (Rn. 7); EuGH – Bozzetti/Invernizzi, 179/84, Slg. 1984, 2301 (Rn. 17); EuGH – Debus, C-13/91 + C-113/91, Slg. 1992, I-3617 (Rn. 8); EuGH – Dias, C-343/90, Slg. 1992, I-4673 (Rn. 18); EuGH – Ligur Carni u. a., C-277/91, C-318/91 + C-319/91; Slg. 1993, I-6621 (Rn. 16); EuGH – Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-711 (Rn. 13); EuGH – Spano u. a., C-472/93, Slg. 1995, I-4321 (Rn. 16); EuGH – SFEI u. a., C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (Rn. 24); EuGH – IN.CO.GE’90 u. a., C-10/97 – C-22/97, Slg. 1998, I-6307 (Rn. 14); EuGH – Schnorbus, C-79/99, Slg. 2001, I-745 (Rn. 22); GA van Gerven, SA Debus, Slg. 1992, I-3628 f.; GA Gulmann, SA Telemarsicabruzzo u. a., C-320/90, C-321/90 + C-322/90, Slg. 1993, I-409, 412; GA Darmon, SA Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-714, 717 f. 24 EuGH – IN.CO.GE’90 u. a., Slg. 1998, I-6307 (Rn. 15). 25 EuGH – Adlerblum/Caisse nationale d’Assurance vieillesse des Travailleurs salariès, 93/75, Slg. 1975, 2147 (Rn. 4); EuGH – Ersuchen des diensthabenden Richters des Tribunal d’Instance Hayange, 105/79, Slg. 1979, 2257; EuGH – Ersuchen des diensthabenden Richters des Tribunal d’Instance Hayange, 68/80, Slg. 1980, 771; EuGH – Salonia/Poidomani und Giglio, 126/80, Slg. 1981, 1563 (Rn. 6); EuGH – Rijksdienst voor Werknemerspensioenen/Vlaeminck, 132/81, Slg. 1982, 2953 (Rn. 13); EuGH – Morson und Jhanjan, Slg. 1982, 3723 (Rn. 16); EuGH – Iorio, Slg. 1984, (Rn. 14); EuGH – Gauchard, Slg. 1987, 4879 (Rn. 12); EuGH – Falciola, C-286/88; Slg. 1990, I-191 (Rn. 8); EuGH – Durighello, Slg. 1991, I-5773 (Rn. 9); EuGH – SEIM, C-446/93, Slg. 1996, I-73 (Rn. 28); EuGH – Kremzow, C-299/95, Slg. 1997, I-2629 (Rn. 15); GA Trabucchi, SA Adlerblum, Slg. 1975, 2153.

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

233

b) Auslegung von Gemeinschaftsrecht, wenn nationales Recht auf dieses verweist Wie der EuGH erstmals im Fall Gmurzynska-Bscher entschied, kann er jedoch das Gemeinschaftsrecht auslegen, wenn eine nationale Vorschrift auf eine gemeinschaftsrechtliche Regelung verweist, so dass diese genaugenommen Teil der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung ist. Es müsse nämlich sichergestellt werden, dass das Gemeinschaftsrecht in allen Mitgliedstaaten die gleiche Wirkung habe, um eine unterschiedliche Auslegung in den Fällen, in denen das Gemeinschaftsrecht als solches angewendet wird, zu vermeiden.26 Weder aus Art. 234 EG noch aus dem Zweck des dort eingeführten Verfahrens ergebe sich, dass die Verfasser des Vertrages Vorlagen vom Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts ausschließen wollten, bei denen ein nationales Gesetz für einen rein innerstaatlichen Sachverhalt auf das Gemeinschaftsrecht verweise. Es bestehe vielmehr ein offensichtliches Interesse daran, dass jede Bestimmung des Gemeinschaftsrechts eine einheitliche Auslegung erhalte, unabhängig davon, unter welchen Voraussetzungen sie angewandt werden solle.27 Dabei könne der EuGH jedoch nicht die allgemeine Systematik der Bestimmungen des nationalen Rechts berücksichtigen, die gleichzeitig mit der Verweisung den Umfang der Verweisung festlegen.28 Ein solches Ersuchen könne nur dann zurückgewiesen werden, wenn das Verfahren des Art. 234 EG zweckentfremdet wurde und der Gerichtshof mittels eines konstruierten Rechtsstreits zu einer Entscheidung veranlasst werden solle, oder wenn es auf der Hand liege, dass das Gemeinschaftsrecht auf den konkreten Sachverhalt weder unmittelbar noch mittelbar angewandt werden könne.29 Im Urteil Kleinwort Benson lehnte der EuGH hingegen die Auslegung einer britischen Vorschrift ab, da diese nicht unmittelbar und unbedingt auf das EuGVÜ verwies. Zwar wurden einige Vorschriften wörtlich wiedergegeben, andere jedoch nicht. Außerdem waren die nationalen Gerichte nicht verpflichtet, die Auslegung des EuGH zwingend anzuwenden.30 Mit seiner Auffassung im Fall Gmurzynska-Bscher stand der EuGH im Widerspruch zu den Schlussanträgen der Generalanwälte, die den EuGH für 26 EuGH – Gmurzynska-Bscher, C-231/89, Slg. 1990, I-4003 (Rn. 24); EuGH – Giloy, C-130/95, Slg. 1997, I-4291 (Rn. 28); EuGH – Leur-Bloem, C-28/95, Slg. 1997, I-4161 (Rn. 32); EuGH -Kofisa Italia, C-1/99, Slg. 2001, I-207 (Rn. 21). 27 EuGH – Dzodzi, C-297/88 + 197/89, Slg. 1990, I-3763 (Rn. 36 f.); EuGH – LeurBloem, Slg. 1997, I-4161 (Rn. 25); EuGH – Giloy, Slg. 1997, I-4291 (Rn. 21, 23). 28 EuGH – Dzodzi, Slg. 1990, I-3763 (Rn. 42). 29 EuGH – Leur-Bloem, Slg. 1997, I-4161 (Rn. 26); EuGH – Giloy, Slg. 1997, I-4291 (Rn. 22). 30 EuGH – Kleinwort Benson, C-346/93, Slg. 1995, I-615 (Rn. 17, 20).

234

E. Prüfungsumfang des EuGH

unzuständig erklären wollten: Die Verweisung in einer nationalen Rechtsordnung könne den sachlichen persönlichen Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts nicht erweitern, da es sich dabei um den einseitigen und autonomen Vorgang eines Mitgliedstaats handele. Würde der EuGH dem vorlegenden Gericht eine Antwort geben, handele es sich um einen Vorgang sui generis, diesem bei der Anwendung des nationalen Recht, außerhalb des Anwendungsbereiches des Gemeinschaftsrechts, zu helfen. Das Gemeinschaftsrecht werde somit nicht durch Sachverhalte außerhalb seines Anwendungsbereiches berührt, da seine Einheit nur für die Auslegung in dem von ihm definierten persönlichen und materiellrechtlichem Rahmen wichtig sei. Seine Zuständigkeit könne nicht dadurch erweitert werden, dass die von ihm verwendeten Begriffe einseitig benutzt werden, um den einen oder anderen Aspekt einer nationalen Rechtsordnung zu regeln. Wenn er zuständig wäre, würde der EuGH zudem als Gutachter dienen, was nicht sein Auftrag sei. Für seine Zuständigkeit sprächen somit nur rein praktische Gründe.31 Generalanwalt Jacobs lässt sich auch von dem Argument des EuGH, die einheitliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts werde gefährdet, wenn er die Vorlage ablehne, nicht überzeugen. Zwar müsse der vorlegende Richter, der mit der Auslegung des Vorschrift offensichtlich Schwierigkeiten habe, diese dann selber auslegen. Die Gefahr eines Fehlers sei dabei groß, so dass die einheitliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts mittelbar gefährdet sei. Andererseits sei für alle klar, dass diese falsche Auslegung nicht vom EuGH legitimiert sei. Außerdem sei die Auslegung von Gemeinschaftsrecht durch die nationalen Gerichte die Regel, und auch hierbei ergehen Fehlurteile, die Art. 234 EG nicht verhindern wolle. Zudem sei die Zielsetzung der niederländischen Vorschrift im Fall Leur-Bloem eine gänzlich andere als die der Richtlinie, auf die sie verwies, gewesen. Diese sowie die systematische Stellung einer Vorschrift seien jedoch bei der Auslegung der Vorschrift wichtig. Zudem sei die Auslegung von nationalem Recht durch den EuGH für das nationale Gericht nicht bindend und eine Vorlagepflicht der letztinstanzlichen Gerichte gem. Art. 234 III EG lasse sich nur mittels rechtlicher Verrenkungen begründen.32 Mit seiner Rechtsprechung setze sich der EuGH auch in Widerspruch zu seiner Meinung bezüglich hypothetischer und ähnlicher Fragen.33

31 GA Darmon, SA Dzodzi, Slg. 1990, I-3778, 3780 f.; ebenso in SA Gmurzynska-Bscher, Slg. 1990, I-4003, 4009 f., ähnlich GA Jacobs, SA Leur-Bloem und Giloy, Slg. 1997; I-4165, 4179. 32 GA Jacobs, SA Leur-Bloem und Giloy, Slg. 1997, I-4165, 4179–4185, ähnlich auch GA Tesauro, SA Kleinwort Benson, Slg. 1995, I-615, 628 f. 33 GA Tesauro, SA Kleinwort Benson, Slg. 1995, I-615, 629 f.

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

235

3. Tatsächliche Feststellungen Weiterhin darf der EuGH nicht den Sachverhalt ermitteln. Deshalb erwartet er von den vorlegenden Gerichten eine gewisse Aufbereitung des Sachverhalts. a) Möglichkeiten des EuGH Die zweite Auslegungsfrage im Verfahren van Gend und Loos setzte zudem nach Auffassung der niederländischen und belgischen Regierung eine gründliche Untersuchung und konkrete Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten und Umstände eines besonderen Falles voraus.34 Generalanwalt Roemer pflichtete ihnen in seinen Schlussanträgen bei, dass die Vorlagefrage den Schluss nahelege, vom EuGH werde eine Vertragsanwendung erwartet, die im Verfahren des Art. 234 EG nicht statthaft sei. Er verwies sodann auf die Ausführungen des EuGH in der Entscheidung Bosch, wonach das nationale Gericht die Vorlagefrage konkret formulieren dürfe. Somit könne der EuGH den wesentlichen Gehalt und das Ziel der gestellten Frage aus der Vorlageentscheidung ableiten und im Rahmen seiner Kompetenzen in einer generalisierenden Weise beantworten.35 Auch später weigerte sich der EuGH, den Sachverhalt der Vorlageentscheidung zu überprüfen.36 Die Feststellung der dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Tatsachen sowie das Ziehen von Schlussfolgerungen aus ihnen sei vielmehr Sache des nationalen Gerichts.37 Der EuGH zieht jedoch so34

EuGH – van Gend und Loos, Slg. 1963, 1, 19. GA Roemer, SA van Gend und Loos, Slg. 1963, 31, 51. 36 EuGH – Salgoil, 13/68, Slg. 1968, 679, 690; EuGH – Merluzzi, Slg. 1972, 175 (Rn. 9/10); EuGH – Hulst/Produktschap voor Siergewassen, 51/74, Slg. 1975, 79 (Rn. 11/12); EuGH – Osram/Oberfinanzdirektion 183/73, Slg. 1974, 477 (Rn. 10); EuGH – Tedeschi/Denkavit, 5/77, Slg. 1977, 1555 (Rn. 17/19); EuGH – Oehlschläger/Hauptzollamt Emmerich, 104/77, Slg. 1978, 791 (Rn. 4); EuGH – Delhaize Frères/Belgien, 2–4/82, Slg. 1983, 2973 (Rn. 9); EuGH – Hauptzollamt Bremen-Freihafen/Drünert, 167/84, Slg. 1985, 2235 (Rn. 12); EuGH – ACATEL Electronics, C-30/93, Slg. 1994, I-2305 (Rn. 16); für das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 41 EGKS ebenso EuGH – Celestri/Ministero delle Finanze, 172/84, Slg. 1985, 963 (Rn. 12). 37 EuGH – Royer, 48/75, Slg. 1976, 497 (Rn. 16); EuGH – Donà/Mantero, 13/ 76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 14/16); EuGH – Denkavit Futtermittel/Finanzamt Warendorf, 36/79, Slg. 1979, 3439 (Rn. 12); EuGH – Pabst & Richarz/Hauptzollamt Oldenburg, 17/81, Slg. 1982, 1331 (Rn. 12); EuGH – Robertson, 220/81, Slg. 1982, 2349 (Rn. 13); EuGH – Coditel/Cine-Vog Films, 262/81, Slg. 1982, 3381 (Rn. 19); EuGH – ACATEL Electronics, Slg. 1994, I-2305 (Rn. 17). 35

236

E. Prüfungsumfang des EuGH

weit tatsächliche Schlussfolgerungen, wie sie sich aus den zu den Akten gereichten Unterlagen ergeben.38 b) Anforderungen an die Aufklärung vor den nationalen Gerichten Der EuGH fordert jedoch, dass das vorlegende Gericht den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen, in den sich die von ihm gestellten Fragen einfügen, festlegt oder zumindest die tatsächlichen Annahmen erläutert, auf denen diese Fragen beruhen.39 Dies ermögliche nicht nur dem EuGH sachdienliche Antworten, sondern gebe auch den Regierungen der Mitgliedstaaten sowie den anderen Beteiligten die Möglichkeit, gemäß Art. 20 der EGSatzung des Gerichtshofes Erklärungen abzugeben. Diesen würden nämlich nur die Vorlageentscheidungen zugestellt.40 So hat sich der EuGH in einer ganzen Reihe von Entscheidungen der neunziger Jahre geweigert, die Vorlagefrage zu entscheiden.41 Auch als dem EuGH die Sachen Testa und Modesti ein zweites Mal vorgelegt wurden, hielt er die Vorlagefragen für unzu38

EuGH – Wünsche/Deutschland, 345/82, Slg. 1984, 1995 (Rn. 16, 19, 20). EuGH – Telemarsicabruzzo u. a., Slg. 1993, I-393 (Rn. 5); EuGH – Banchero, C-157/92, Slg. 1993, I-1085 (Rn. 4); EuGH – Monin, C-386/92, Slg. 1993, I-2049 (Rn. 6); EuGH – Vaneetveld, C-316/93, Slg. 1994, I-763 (Rn. 13); EuGH – La Pyramide, C-378/93, Slg. 1994, I-3999 (Rn. 14); EuGH – Saddik, Slg. 1995, I-511 (Rn. 12); EuGH – Grau Gomis u. a., Slg. 1995, I-1023 (Rn. 8); EuGH – Max Mara, Slg. 1995, I-5089 (Rn. 6); EuGH – Gervais u. a., Slg. 1995, I-4353 (Rn. 20); EuGH – Bresle, C-257/95, Slg. 1996, I-233 (Rn. 16); EuGH – Banco de fomento und exterior, C-326/95, Slg. 1996, I-1385 (Rn. 6); EuGH – Sunino und Data, C-2/96, Slg. 1996, I-1543 (Rn. 4); EuGH – Modesti, C-191/96, Slg. 1996, I-3937 (Rn. 4); EuGH – Gallotti u. a., C-58/95, C-75/95, C-112/95, C-119/95, C-123/95, C-135/95, C-140/95, C-141/95, C-154/95 + C-157/95, Slg. 1996, I-4354 (Rn. 7); EuGH – Banco de fomento e exterior, C-66/97, Slg. 1997, I-3757 (Rn. 7); EuGH – Testa und Modesti, C-128/97 + 137/97, Slg. 1998, I-2181 (Rn. 5); EuGH – Nour, C-361/ 97, Slg. 1998, I-3101 (Rn. 12); EuGH – Corsica Ferries France, C-266/96, Slg. 1998, I-3949 (Rn. 24); EuGH – Agostini, C-9/98, Slg. 1998, I-4261 (Rn. 4); EuGH – van der Kooy, C-181/97, Slg. 1999, I-483 (Rn. 27); EuGH – Schnorbus, Slg. 2001, I-745 (Rn. 22). 40 EuGH – Grau Gomis u. a., Slg. 1995, I-1023 (Rn. 10); EuGH – Gervais u. a., C-17/94, Slg. 1995, I-4353 (Rn. 19); EuGH – Max Mara, Slg. 1995, I-5089 (Rn. 7 f.); EuGH – Bresle, Slg. 1996, I-233 (Rn. 19); EuGH – Banco de fomento und exterior, Slg. 1996, I-1385 (Rn. 7); EuGH – Gallotti u. a., Slg. 1996, I-4354 (Rn. 8); EuGH – Testa und Modesti, Slg. 1998, I-2181 (Rn. 6); EuGH – Agostini, Slg. 1998, I-4261 (Rn. 5); EuGH – van der Kooy, Slg. 1999, I-483 (Rn. 28). 41 EuGH – Telemarsicabruzzo u. a., Slg. 1993, I-393 (Rn. 10); EuGH – Banchero, C-157/91, Slg. 1993, I-1085 (Rn. 7); EuGH – Monin, Slg. 1993, I-2049 (Rn. 8); EuGH – Saddik, Slg. 1995, I-511 (Rn. 15); EuGH – Grau Gomis u. a., Slg. 1995, I-1023 (Rn. 11); EuGH – Max Mara, Slg. 1995, I-5089 (Rn. 9); EuGH – Bresle, Slg. 1996, I-233 (Rn. 18); EuGH – Banco de fomento und exterior, Slg. 1996, I-1385 (Rn. 11 f.); EuGH – Sunino und Data, Slg. 1996, I-1543 (Rn. 6); 39

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

237

lässig: Zum einen seien die italienischen Vorschriften und der Sachverhalt nicht ausreichend wiedergegeben worden. Zum anderen sei nicht dargelegt worden, warum das vorlegende Gericht die italienische Rechtslage für mit Artt. 28, 30, 81 und 82 EG unvereinbar halte. Außerdem habe es nicht ausgeführt, warum es das Vorabentscheidungsverfahren für erforderlich halte.42 In anderen Fällen waren die Ausführungen des vorlegenden Gerichts zwar sehr knapp, der EuGH hielt sie jedoch für ausreichend.43 Im Fall Crispoltoni II konnte er den rechtlichen und tatsächlichen Rahmen aus dem früheren Vorabentscheidungsverfahren entnehmen.44 Im Urteil Corsica Ferries France erlaubten es ihm wenigstens die in den Akten enthaltenen Angaben, die Vorlagefragen unter Offenlassung einiger Aspekte zu beurteilen.45 Später führte der EuGH aus, dass es unschädlich sei, wenn das vorlegende Gericht den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen der vorgelegten Frage nicht dargestellt habe, sich die Frage jedoch auf präzise fachliche Punkte beziehe und es dem Gerichtshof erlaube, eine sachdienliche Antwort zu geben.46 De lege ferenda möchte der EuGH berechtigt sein, bei Unklarheiten das vorlegende Gericht um Klarstellung ersuchen zu können.47 Nach Auffassung des EuGH ist es immer von Vorteil, wenn zum Vorlagezeitpunkt der Sachverhalt und die ausschließlich nach nationalem Recht zu beurteilenden Fragen geklärt sind.48 Ohne solche Angaben sei der EuGH möglicherweise außer Stande, eine sachgerechte Auslegung vorzunehmen.49 Damit wolle er aber keineswegs das Ermessen des nationalen Gerichts einschränken, wann dieses das Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH EuGH – Modesti, Slg. 1996, I-3937 (Rn. 6); EuGH – Banco de fomento e exterior, Slg. 1997, I-3757 (Rn. 10). 42 EuGH – Testa und Modesti, Slg. 1998, I-2181 (Rn. 13–15). 43 EuGH – Vaneetveld, Slg. 1994, I-763 (Rn. 13); EuGH – Aprile, C-125/94, Slg. 1995, I-2919 (Rn. 18, 20); EuGH – Gervais u. a., C-17/94, Slg. 1995, I-4353 (Rn. 21); EuGH – SFEI u. a., Slg. 1996, I-3547 (Rn. 27); EuGH – Gallotti u. a., Slg. 1996, I-4354 (Rn. 9); EuGH – Piaggio, C-295/97, Slg. 1999, I-3735 (Rn. 23). 44 EuGH – Crispoltoni, C-133/93, C-300/93 + C-362/93, Slg. 1994, I-4863 (Rn. 18). 45 EuGH – Corsica Ferries France, Slg. 1998, I-3949 (Rn. 25). 46 EuGH – Saddik, Slg. 1995, I-511 (Rn. 14); EuGH – Banco de fomento und exterior, Slg. 1996, I-1385 (Rn. 8); EuGH – Banco de fomento e exterior, Slg. 1997, I-3757 (Rn. 9). 47 Die Zukunft des Gerichtssystems der Europäischen Union, Reflexionspapier des EuGH, veröffentlicht am 28.5.1999, abgedruckt EuZW 1999, S. 750 ff., II 1 i), dies regte auch schon Zuleeg an, RdA 1996, S. 71, 78. 48 EuGH – Irish Creamery Milk Suppliers Association, Slg. 1981, 735 (Rn. 6); EuGH – Pretore di Salò, Slg. 1987, 2545 (Rn. 10); EuGH – Meilicke, C-83/91, Slg. 1992, I-4871 (Rn. 26); EuGH – Dias, Slg. 1992, I-4673 (Rn. 19); GA Gulmann, SA Telemarsicabruzzo u. a., Slg. 1993, I-409, 416. 49 EuGH – Meilicke, Slg. 1992, I-4871 (Rn. 26).

238

E. Prüfungsumfang des EuGH

durchführen wolle.50 Generalanwalt Roemer führte jedoch zum Problem der Sachverhaltsermittlung aus, dass eine sinnvolle Tatsachenklärung oft erst nach der Klärung von Rechtsbegriffen möglich sei. Erst dann sei klar, auf welche Tatsachen es für die Entscheidung ankomme. Daher sei eine abschließende Tatsachenklärung nicht zu fordern.51 Der EuGH ist zudem auch bereit, einen Fall auf unsicherer Tatsachengrundlage zu entscheiden, wenn beide möglichen Sachverhaltsvarianten zur Anwendung derselben gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift führen52 oder wenn der Sachverhalt im Wesentlichen nur von den Parteien des Ausgangsverfahrens vorgetragen wurde.53 Ebensowenig gehört es nach der Rechtsprechung des EuGH zu den Voraussetzungen des Art. 234 EG, dass eine Vorlagefrage erst im Anschluss an eine streitige Verhandlung vorgelegt wird.54 Das nationale Gericht könne allein beurteilen, ob die Anhörung der Parteien vor dem Erlass des Vorlagebeschlusses erforderlich sei und diesen somit auch im Mahnverfahren erlassen. Allerdings könne es im Interesse einer geordneten Rechtspflege liegen, dass dieser erst im Anschluss an eine streitige Verhandlung gefasst werde.55 Gleichfalls sei es unschädlich, wenn der Vorlagebeschluss im Strafverfahren gegen Unbekannt ergehe, so dass der unbekannte Straftäter sich nicht dazu äußern konnte.56 Auch im Eilverfahren sei eine Vorlagefrage zulässig, wenn 50 EuGH – Irish Creamery Milk Suppliers Association, Slg. 1981, 735 (Rn. 7); EuGH – Pretore di Salò, Slg. 1987, 2545 (Rn. 11); GA Reischl, SA ONPTS/ Damiani, 53/79, Slg. 1980, 284, 286. 51 GA Roemer, SA Witt, Slg. 1970, 1028, 1030. 52 So im Fall Royer, Slg. 1976, 497 (Rn. 16), wo nicht klar war, ob Herr Royer sich auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit, die Niederlassungs- oder die Dienstleistungsfreiheit berufen kann. Dies war aber unwichtig, da die RL 64/221 auf alle drei Freiheiten Anwendung findet. 53 EuGH – Hendrikman und Feyen, C-78/95, Slg. 1996, I-4943 (Rn. 11). 54 EuGH – Politi/Italien, 43/71, Slg. 1971, 1039 (Rn. 4); EuGH – Birra Dreher/ Amministrazione delle Finanze dello Stato, 162/73, Slg. 1974, 201 (Rn. 3); EuGH – Simmenthal/Finanzverwaltung, 70/77, Slg. 1978, 1453 (Rn. 8–11); EuGH – Balocchi, C-10/92, Slg. 1993, I-5105 (Rn. 13/14); EuGH – Ligur Carni u. a., Slg. 1993, I-6621 (Rn. 16); EuGH – Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-711 (Rn. 11); EuGH – Corsica Ferries, C-18/93, Slg. 1994, I-1783 (Rn. 12); EuGH – Job Centre, C-111/ 94, Slg. 1995, I-3361 (Rn. 9); EuGH – Corsica Ferries France, Slg. 1998, I-3949 (Rn. 23); GA Darmon, SA Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-714, 717. 55 Stillschweigend bereits EuGH – Eunomia/Italien, 18/71, Slg. 1971, 811 ff.; ausdrücklich EuGH – Simmenthal, Slg. 1978, 1453 (Rn. 8–11); EuGH – Amministrazione delle finanze dello stato/San Giorgio, 199/82, Slg. 1983, 3595 (Rn. 8); EuGH – Balocchi, Slg. 1993, I-5105 (Rn. 13/14); EuGH – Ligur Carni u. a., Slg. 1993, I-6621 (Rn. 16); EuGH – Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-711 (Rn. 11); EuGH – Corsica Ferries, Slg. 1994, I-1783 (Rn. 12); GA Darmon, SA Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-714, 717. 56 GA Mancini, SA Pretore di Salò, Slg. 1987, 2553, 2557 f.

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

239

dieses noch bei dem vorlegenden Gericht anhängig und nicht bereits abgeschlossen ist.57 Das Vorabentscheidungsverfahren dürfe jedoch nicht nach Abschluss des vorläufigen Verfahrens allein zur Beschleunigung der Hauptsache benutzt werden, da der Richter des Eilverfahrens die Vorlagefrage „zum Erlass seines (Hervorhebung vom EuGH) Urteils für erforderlich“ halten müsse.58 4. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage a) Keine Überprüfung der Entscheidungserheblichkeit durch den EuGH Im berühmten van Gend und Loos-Urteil tauchte das Problem der Entscheidungserheblichkeit erstmalig auf. Die belgische Regierung rügte, eine der Vorlagefragen sei für die Entscheidung des innerstaatlichen Rechtsstreits irrelevant.59 Der EuGH entgegnete, er dürfe die Erwägungen des nationalen Gerichts, von denen es bei der Formulierung seiner Frage ausgegangen sei, sowie deren Erheblichkeit für die Entscheidung des Ausgangsfalls nicht überprüfen.60 Generalanwalt Roemer führte aus, dass Art. 234 57 EuGH – Hoffmann-La Roche, Slg. 1977, 957 (Rn. 4); EuGH – Pardini, Slg. 1985, 2041 (Rn. 10); ohne Auseinandersetzung mit diesem Problem entschied der EuGH bereits eine Vorlagefrage in einem summarischen Verfahren in S.A.C.E, Slg. 1970, 1213 ff., nur GA Roemer ging in seinen Schlussanträgen kurz darauf ein, S. 1226 f. 58 EuGH – Pardini, Slg. 1985, 2041 (Rn. 10 f.); SA Darmon, SA Pardini, Slg. 1988, 2056, 2058. 59 Belgische Regierung in EuGH – van Gend und Loos, Slg. 1963, 1, 13, 19 f. 60 EuGH – van Gend und Loos, Slg. 1963, 1, 23 f.; ebenso EuGH – Albatros, Slg. 1965, XI-3, S. 8; EuGH – Sociéte technique minière, Slg. 1966, 281, 301; EuGH – Salgoil, Slg. 1968, 679, 690; EuGH – Torekens, Slg. 1969, 125 (Rn. 7); EuGH – Michel S./Fonds national de reclassement social des handicaps, 76/72, Slg. 1973, 457 (Rn. 5); EuGH – Getreide-Import/Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, 11/73, Slg. 1973, 919 (Rn. 3); EuGH – Sacchi, 177/73, Slg. 1974, 409 (Rn. 3); EuGH – Mazzalai/Ferrovia del Renon, 111/75, Slg. 1976 (Rn. 7/11); EuGH – Cayrol/Rivoira, 52/77, Slg. 1977, 2261 (Rn. 31/32); EuGH – Pigs Marketing Board, Slg. 1978, 2347 (Rn. 25); EuGH – Union Laitière Normande, Slg. 1979, 2663 (Rn. 5); EuGH – ONPTS, Slg. 1980, 273 (Rn. 5); EuGH – Providence Agricole de la Champagne, Slg. 1980, 2823 (Rn. 15); EuGH – Foglia/Novello II, 244/80, Slg. 1981, 3045 (Rn. 15); EuGH – Baccine/ONEM, 232/82, Slg. 1983, 583 (Rn. 11); EuGH – ONCV/Ramel, 170/82, Slg. 1983, 1319 (Rn. 8); EuGH – Delhaize Frères, Slg. 1983, 2973 (Rn. 9); EuGH – Moser/Land Baden-Württemberg, 180/83, Slg. 1984, 2539 (Rn. 6); EuGH – Pardini, Slg. 1985, 2041 (Rn. 8); EuGH – Asjes, Slg. 1986, 1457 (Rn. 10); EuGH – Bertini/Regione Lazio, 98, 162 + 258/85, Slg. 1986, 1885 (Rn. 8); EuGH – Giménez Zaera/Institution Nacional de la Seguridad Social und Tesorería General de la Seguridad Social, 125/86, Slg. 1987, 3697 (Rn. 7);

240

E. Prüfungsumfang des EuGH

EG den nationalen Gerichten ein Beurteilungsermessen einräume („. . . hält dieses Gericht eine Entscheidung . . . für erforderlich . . .“).61 Diese könnten sich somit eine Vorstellung bilden, wie ein Gedankengang des nationalen Rechts durch eine Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu ergänzen sei. Die auf nationalem Recht basierenden Erwägungen könne der EuGH aber nicht überprüfen, ohne seine Kompetenzen zu überschreiten.62 Ähnlich führte der EuGH – van Eycke/Aspa, 267/86, Slg. 1986, 4769 (Rn. 13); EuGH – Dzodzi, Slg. 1990, I-3763 (Rn. 34); EuGH – Gmurzynska-Bscher, Slg. 1990, I-4003 (Rn. 19); EuGH – Piageme, Slg. 1991, I-2971 (Rn. 10); EuGH – Mecanarte, C-348/89, Slg. 1991, I-3277 (Rn. 47); EuGH – Crispoltoni, Slg. 1991, I-3695 (Rn. 10); EuGH – Durighello, Slg. 1991, I-5773 (Rn. 8); EuGH – Dias, Slg. 1992, I-4673 (Rn. 15); EuGH – Asociación Espanola de Banca Privada u. a., C-67/91, Slg. 1992, I-4785 (Rn. 25); EuGH – Meilicke, Slg. 1992, I-4871 (Rn. 23); EuGH – Enderby, C-127/ 92, Slg. 1993, I-5535 (Rn. 10); EuGH – Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-711 (Rn. 17); EuGH – ACATEL Electronics, Slg. 1994, I-2305 (Rn. 18); EuGH – Leclerc-Siplec, C-412/93, Slg. 1995, I-179 (Rn. 9); EuGH – Bordessa u. a., C-358/93 + C-416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 10); EuGH – Zabala Erasun u. a., C-422 – 424/93, Slg. 1995, I-1567 (Rn. 14); EuGH – Aprile, Slg. 1995, I-2919 (Rn. 16); EuGH – Furlanis, C-143/94, Slg. 1995, I-3633 (Rn. 12); EuGH – Spano u. a., Slg. 1995, I-4321 (Rn. 15); EuGH – Bosman, C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 59); EuGH – SEIM, Slg. 1996, I-73 (Rn. 28); EuGH – Ruiz Bernáldez, C-129/94, Slg. 1996, I-1853 (Rn. 7); EuGH – RTI u. a., C-320/94, C-328/94, C-329/94, C-337/94, C-338/94 + C-339/94, Slg. 1996, I-6471 (Rn. 21); EuGH – Allain, Slg. 1996, I-4631 (Rn. 13); EuGH – Kontogeorgas, C-104/95, Slg. 1996, I-6643 (Rn. 11); EuGH – Maso u. a., C-373/95, Slg. 1997, I-4051 (Rn. 26); EuGH – Leur-Bloem, Slg. 1997, I-4161 (Rn. 24); EuGH – Giloy, Slg. 1997, I-4291 (Rn. 20); EuGH – Somalfruit und Camar, C-369/95, Slg. 1997, I-6619 (Rn. 40); EuGH – Nour, Slg. 1998, I-3101 (Rn. 11); EuGH – Corsica Ferries France, Slg. 1998, I-3949 (Rn. 27); EuGH – Awoyemi, C-320/97, Slg. 1998, I-6781 (Rn. 37); EuGH – Ecotrade, C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (Rn. 25); EuGH – Bagnasco u. a., C-215 + C-216/99, Slg. 1999, I-135 (Rn. 20); EuGH – Piaggio, Slg. 1999, I-3735 (Rn. 24); EuGH – Renato Collino u. Luisella Chiappero/Telekom Italia SpA, C-343/98, Slg. 2000, I-665, (Rn. 44); EuGH – Schnorbus, Slg. 2001, I-745 (Rn. 22); EuGH – Baumbast u. R./Secretary of State for the Home Department, C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 32); EuGH – IKA/Vasileios Ioannidis, C-326/00, NJW 2003, S. 1651 ff. (Rn. 27); GA Lagrange, SA Da Costa u. a./Niederländische Finanzverwaltung, 28 – 30/62, Slg. 1963, 85, 89; GA Gand, SA Salgoil, Slg. 1968, 695, 698; GA Gand, SA de Cicco, Slg. 1968, 720, 722; GA Mayras, SA Michel, Slg. 1973, 466 f.; GA Capotorti, SA C.I.L.F.I.T./Ministero della sanità, 283/91, Slg. 1981, 3432, 3441; GA van Gerven, SA Durighello, Slg. 1991, I-5784, 5788; GA Darmon, SA Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-714, 718; für das Verfahren nach Art. 41 EGKS ebenso EuGH – Celestri, Slg. 1985, 963 (Rn. 12). 61 GA Roemer, SA van Gend und Loos, Slg. 1963, 31, 39 f.; dieses Argument hat der EuGH später auch zu Eigen gemacht in C.I.L.F.I.T., Slg. 1981, 3415 (Rn. 10). 62 GA Roemer, SA van Gend und Loos, Slg. 1963, 31, 39 f.; ähnlich GA Reischl in seinem SA zum Fall Sacchi, 155/73, Slg. 1973, 433, 435, bei dem eine umstrittene Vorfrage des italienischen Rechts noch ungelöst war.

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

241

EuGH in einem Urteil von 1969 aus, dass er die Gründe der Auslegungsersuchen nicht beanstanden dürfe. Beantrage ein Gericht die Auslegung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift, so sei davon auszugehen, dass es diese Auslegung zur Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits für erforderlich halte.63 Daran hält der EuGH auch dann fest, wenn es ihm scheint, als sei nur ein Teil der Vorlagefrage für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits relevant.64 Unerheblich sei auch, wenn eventuell gemeinschaftswidrige nationale Vorschriften am Tag der Vorlageverfügung abgeschafft wurden. Dann bleibe nämlich immer noch die Frage offen, was die Rechtsfolge einer u. U. gegebenen Gemeinschaftswidrigkeit sei.65 Auch sei es unschädlich, wenn die Gründe der Vorabentscheidung nicht angemessen deutlich offengelegt werden, solange klar sei, dass das nationale Gericht an der Auslegung einer gemeinschaftsrechtlichen Norm zweifele. Die schriftlichen Erklärungen könnten nämlich noch während des mündlichen Verfahrens ergänzt und vervollständigt werden.66 Im Urteil Foglia/Novello II jedoch betonte der EuGH, dass die Darlegung der Gründe für das Vorabentscheidungsverfahren durch das vorlegende Gericht unerlässlich sei, falls sich jene nicht eindeutig aus den Akten ergeben.67 Der EuGH dürfe auch gemeinschaftsrechtliche Vorschriften berücksichtigen, die das innerstaatliche Gericht bei seiner Frage nicht angeführt habe.68 Es sei aber dessen Aufgabe, zu entscheiden, ob die vom EuGH ausgelegte Gemeinschaftsvorschrift auf den von ihm zu beurteilenden Fall Anwendung finde.69 b) Ausnahme in offensichtlichen Fällen Es ist jedoch denkbar, dass der EuGH sich ausnahmsweise trotzdem mit der Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage auseinandersetzt.70 Eine 63 EuGH – Portelange/Smith Corona Marchant International, 10/69, Slg. 1969, 309, 315 f.; EuGH – Tedeschi/Denkavit, Slg. 1977, 1555 (Rn. 17/19); EuGH – Peureux, 86/78, Slg. 1979, 897 (Rn. 6). 64 EuGH – Peureux, Slg. 1979, 897 (Rn. 6). 65 EuGH – Politi/Italien, Slg. 1971, 1039 (Rn. 3); GA Dutheillet de Lamothe, SA Politi/Italien, Slg. 1971, 1053, 1054 f. 66 EuGH – Holdijk, Slg. 1981, 1299 (Rn. 7). 67 EuGH – Foglia/Novello II, Slg. 1981, 3045 (Rn. 17). 68 EuGH – Tissier, Slg. 1986, 1207 (Rn. 9); EuGH – Ministère public 188/86, Slg. 1987, 2975 (Rn. 9). 69 EuGH – Tissier, Slg. 1986, 1207 (Rn. 9). 70 GA Roemer, SA van Gend und Loos, Slg. 1963, 31, 39 f.; vom EuGH übernommen im Fall Salgoil, EuGH – Salgoil, Slg. 1968, 679, 680; GA Gand, SA Salgoil, Slg. 1968, 695, 698; GA Roemer in SA Grad, Slg. 1970, 844, 856.

242

E. Prüfungsumfang des EuGH

solche Ausnahme erwog Generalanwalt Roemer im Fall Portelange gegen Smith Corona Marchant International. Dabei hatte er jedoch nicht das nationale Recht, sondern das Gemeinschaftsrecht, insbesondere das Bosch-Urteil im Blick. Auf dieses und mit ihm zusammenhängende Rechtsprobleme nahm das vorlegende Gericht Bezug, obwohl der zu entscheidende Fall nach Auffassung von Generalanwalt Roemer anders gelagert war.71 Der EuGH sah diesen Unterschied jedoch nicht, so dass er auf diese Ausführungen nicht einging.72 Generalanwalt Gand hatte bereits 1965 eine weitere Ausnahme erwogen für den Fall, dass die gestellte Frage mit dem Hauptprozess offensichtlich in keinem Zusammenhang steht, so dass der EuGH eine abstrakte und theoretische Auslegung geben muss, die mit der Entscheidung des Rechtsstreits nichts zu tun hat, aber in einem anderen Zusammenhang herangezogen werden kann und dort eventuell Konfliktstoff liefert. Da dies in seinem Fall jedoch nicht vorlag, ließ er die Frage des „Verfahrensmissbrauchs“ offen.73 Erst in den neunziger Jahren führte der EuGH aus, das Ersuchen des nationalen Gerichtes könne nur zurückgewiesen werden, wenn offensichtlich kein Zusammenhang zwischen der erbetenen Auslegung bzw. Überprüfung des Gemeinschaftsrechts und den Gegebenheiten oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens bestehe.74

71

GA Roemer, SA Portelange, Slg. 1969, 318, 320 f. EuGH – Portelange, Slg. 1969, 309, 315 f. 73 GA Gand, SA Albatros, Slg. 1965, XI-3, S. 12, 15 f. Er folgte offensichtlich der 1961 von Dietz in seiner Dissertation auf S. 119 vertretenen Auffassung. 74 EuGH – Gmurzynska-Bscher, Slg. 1990, I-4003 (Rn. 23); EuGH – Crispoltoni, Slg. 1991, I-3695 (Rn. 11); EuGH – Asociación Espanola de Banca Privada u. a., Slg. 1992, I-4785 (Rn. 26); EuGH – Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-711 (Rn. 17); EuGH – Corsica Ferries, Slg. 1994, I-1783 (Rn. 14); EuGH – La Pyramide, Slg. 1994, I-3999 (Rn. 11); 11); EuGH – Leclerc-Siplec, Slg. 1995, I-179 (Rn. 13); EuGH – Furlanis, Slg. 1995, I-3633 (Rn. 12); EuGH – Spano u. a., Slg. 1995, I-4321 (Rn. 15); EuGH – Bosman, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 61); EuGH – GrauHupka, C-297/93, Slg. 1994, I-5535 (Rn. 19); EuGH – SEIM, Slg. 1996, I-73 (Rn. 28); EuGH – Ruiz Bernáldez, Slg. 1996, I-1853 (Rn. 7); EuGH – RTI u. a., Slg. 1996, I-6471 (Rn. 23); EuGH – Kontogeorgas, Slg. 1996, I-6643 (Rn. 11); EuGH – Maso u. a., Slg. 1997, I-4051 (Rn. 26); EuGH – Grado und Bashir, Slg. 1997, I-5531 (Rn. 12); EuGH – Somalfruit und Camar, Slg. 1997, I-6619 (Rn. 41); EuGH – Nour, Slg. 1998, I-3101 (Rn. 12); EuGH – Corsica Ferries France, Slg. 1998, I-3949 (Rn. 27); EuGH – Renato Collino u. Luisella Chiappero, Slg. 2000, I-665, (Rn. 44); EuGH – Kofisa Italia, Slg. 2001, I-207 (Rn. 22); EuGH – Schnorbus, Slg. 2001, I-745 (Rn. 22); EuGH – Baumbast, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 34). 72

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

243

c) Keine Ausnahme bei fiktivem Rechtsstreit Mit dieser Ausnahme befasste sich der EuGH erst 1980 im Verfahren Foglia gegen Novello I. Einvernehmliches Ziel der beiden Parteien war seiner Meinung nach, französische Rechtsvorschriften über eine Verbrauchsabgabe auf ausländischen Wein für gemeinschaftsrechtswidrig erklären zu lassen. Der Kaufvertrag über den Wein sei dazu mit Absicht so formuliert worden, dass er das Problem, an dessen Entscheidung vor allem der Weinhändler Foglia Interesse hatte, aufwarf.75 Der EuGH erklärte sich für die Entscheidung dieses Problems unzuständig, da sonst das Rechtsschutzsystem des EuGH beeinträchtigt würde.76 In Wahrheit, so betonte Generalanwalt Warner in seinen Schlussanträgen, stellte sich nämlich in dem Rechtsstreit keine gemeinschaftsrechtliche Frage, da die Parteien sich darüber einig waren, dass die französische Steuer gegen Gemeinschaftsrecht verstoße.77 Art. 234 II EG sei im Lichte des Absatzes III zu lesen, der erfordere, dass eine „derartige Frage. . . gestellt wird“, da die beiden Absätze offenbar Parallelbestimmungen seien. Zwar brauche die Frage nicht von den Parteien gestellt, sondern könne auch von Amts wegen aufgeworfen werden. Sie müsse aber jedenfalls unter den Parteien umstritten sein.78 Das vorlegende Gericht kam mit der Antwort des EuGH nicht zurecht und legte ihm abermals einige Vorlagefragen vor, die sich auf die Prüfung der Entscheidungserheblichkeit des EuGH im Rahmen des Art. 234 EG bezogen. In dem darauf folgenden Vorabentscheidungsurteil Foglia gegen Novello II hielt der EuGH daran fest, dass er keine allgemeine und hypothetische Gutachten im Rahmen konstruierter Verfahren abgeben könne. Im Rahmen des Art. 234 EG sei er nicht nur den Parteien des Ausgangsrechtsstreits, sondern auch den Belangen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten verpflichtet. Deshalb dürfe er keine Fälle entscheiden, die die ordnungsgemäße Wirkungsweise des Vorabentscheidungsverfahrens beeinflussen könnten. Das vorlegende Gericht müsse auf die besondere Aufgabe des EuGH im Rahmen des Art. 234 EG Rücksicht nehmen.79 Damit widersprach der EuGH Generalanwalt Slynn, der den EuGH auch für den Fall für zuständig hielt, dass die Parteien gleicher Meinung bezüglich der Auslegung des Ge75

EuGH – Foglia/Novello I, 104/79, Slg. 1980, 745 (Rn. 2, 3, 9, 10). EuGH – Foglia/Novello I, Slg. 1980, 745 (Rn. 11), auf diese Entscheidung bezieht sich der EuGH ausdrücklich in EuGH – Moser, Slg. 1984, 2539 (Rn. 10); EuGH – Dias, Slg. 1992, I-4673 (Rn. 17); und offensichtlich stillschweigend auch in EuGH – Dzodzi, Slg. 1990, I-3763 (Rn. 40); EuGH – Gmurzynska-Bscher, Slg. 1990, I-4003 (Rn. 23). 77 GA Warner, SA Foglia/Novello I, Slg. 1980, 761, 765. 78 GA Warner, SA Foglia/Novello I, Slg. 1980, 761, 765; ebenso EuGH – Salonia, Slg. 1981, 1563 (Rn. 7). 79 EuGH – Foglia/Novello II, Slg. 1981, 3045 (Rn. 18–20). 76

244

E. Prüfungsumfang des EuGH

meinschaftsrechts sind und nur ein Feststellungsurteil herbeiführen möchten. Denn auch in diesem Fall könne das Gericht die Vorabentscheidung des EuGH für die Entscheidung des vor ihm anhängigen Rechtsstreites für erforderlich halten.80 Wenig später wurde in den Fällen Chemial Farmaceutici gegen DAF und Vinal gegen Orbat die Frage aufgeworfen, ob das Vorabentscheidungsersuchen ein fiktiver Rechtsstreit sei, der dazu verwendet werde, den italienischen Staat unter Anklage zu stellen. Daraufhin hat der EuGH Nachforschungen angestellt und die Parteien gebeten, bestimmte Fragen zu beantworten.81 Danach hielt er es „für möglich, die von der italienischen Regierung vorgebrachten Zweifel im vorliegenden Fall zu übergehen“.82 Er rückte also von seiner Rechtsprechung in Foglia gegen Novello ab. Damit widersprach er im Fall Chemial Farmaceutici gegen DAF Generalanwalt Mayras, der aus folgenden Gründen einen fiktiven Rechtsstreit annahm: Die Firma Chemial bestand auf der Lieferung von synthetischem Alkohol, obwohl Alkohol aus landwirtschaftlicher Erzeugung identisch ist und deutlich geringer besteuert wird. Auf diese Weise sollte der EuGH dazu gezwungen werden, zu entscheiden, dass synthetisch hergestellter Alkohol diskriminiert wird.83 Im Verfahren Vinal gegen Orbat jedoch stellte Generalanwalt Reischel die Schlussanträge und bejahte trotz ähnlicher Fallkonstellation einen tatsächlichen Rechtsstreit: Er konnte aus dem Verhalten der Parteien des Ausgangsrechtsstreits nicht erkennen, dass sie offensichtlich eine Verurteilung der italienischen Steuervorschriften anstrebten. Zwar sind durch Gärung gewonnener und synthetisch hergestellter Alkohol identisch und letzterer ist höher besteuert, für die Firma Vinal, die Alkohol landwirtschaftlich herstellt, kann es jedoch sinnvoll gewesen sein, synthetisch hergestellten Alkohol im Falle eines Engpasses und bei entsprechender Gewinnerwartung hinzuzukaufen. Da ein Gemisch von synthetischem und landwirtschaftlich hergestelltem Alkohol wegen der äußerst schwierigen Aussonderungsmöglichkeit nach den Sätzen für synthetischen Alkohol besteuert wird, kann es für die Parteien auch sinnvoll gewesen sein, ausdrücklich die Lieferung von synthetischen Alkohol zu vereinbaren. Die Parteien haben auch verschiedene Interessenlagen: Die Firma Vinal als Verkäuferin möchte die von ihr zu entrichtende Steuer auf die Käuferin Orbat abwälzen, jene möchte einen möglichst günstigen Preis erlangen. Die Parteien legen Art. 95 EGV auch unterschiedlich aus.84 80

GA Slynn, SA Foglia/Novello II, Slg. 1981, 3069, 3071. EuGH – Chemial Farmaceutici/DAF, 140/79, Slg. 1981, 1 (Rn. 7 f.); EuGH Vinal/Orbat, 46/80, Slg. 1971, 77 (Rn. 5 f.). 82 EuGH – Chemial Farmaceutici, Slg. 1981, 1 (Rn. 9); EuGH – Vinal/Orbat, Slg. 1971, 77 (Rn. 7). 83 GA Mayras, SA Chemial Farmaceutici, Slg. 1981, 17, 18 f. 81

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

245

Ebenso hat der EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen nach der Gültigkeit der VO Nr. 687/79, 797/79 und 1152/79 als zulässig erachtet, obwohl es sich offensichtlich um einen Testfall handelte: Die genannten Verordnungen verringerten die Einführung von Frischobst aus Drittländern um etwa 18 %, um den heimischen Markt zu stützen.85 Die Klägerin des Ausgangsverfahrens hatte Verträge über die Einfuhr von etwa 120000 Kartons Tafeläpfel aus Chile abgeschlossen. Sie hatte Zweifel, ob sie diese Menge einführen könnte. Deshalb führte sie auf dem für Obstimporte untypischen Luftweg zunächst nur zwei Kartons ein, deren Abfertigung der Zoll verweigerte. Somit konnte sie Klage beim Finanzgericht erheben und die Rechtslage überprüfen lassen.86 In diesem Fall handelte es sich also um keinen fiktiven Rechtsstreit, sondern um einen Probefall, der aus wirtschaftlichen Gründen um die Einfuhr nur einer geringen Menge des verderblichen Obstes geführt wurde. Einen fiktiven Rechtsstreit lehnte der EuGH bereits aufgrund des Akteninhalts im Fall Rau gegen de Smedt ab, in dem es um die Vereinbarkeit einer belgischen Verordnung ging, nach der Margarine nur in Würfelform in den Verkehr gebracht werden darf.87 Die belgische Regierung war der Ansicht, ein wirklicher Rechtsstreit liege nicht mehr vor, weil es in Belgien bereits zu Strafmaßnahmen gekommen sei, die ein Urteil des EuGH nicht mehr beeinflussen konnte.88 Generalanwalt Reischl sah dies anders, weil die Parteien des Ausgangsrechtsstreits nicht über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts einig seien.89 Nur in dem Urteil Meilicke findet sich eine vorsichtige Annäherung an die vom EuGH in den Urteilen Foglia gegen Novello I und II aufgestellten Grundsätze. In diesem wollte ein deutscher Jurist die Lehre von der verdeckten Sacheinlage, die er in seinem Buch kritisiert hatte, vom EuGH überprüfen lassen. Dazu kaufte er eine Aktie der Firma ADV/ORGA AG und verlangte von dieser bestimmte Auskünfte bezüglich einer vorgenommenen Kapitalerhöhung gem. § 131 AktG. Da er die Antworten des Vorstands für unzureichend befand, stellte er beim LG Hannover Antrag gem. § 132 AktG.90 Dieses zweifelte an der Vereinbarkeit der Lehre von der ver84

GA Reischel, SA Vinal/Orbat, Slg. 1981, 96, 98 f. EuGH – Dürbeck/Hauptzollamt am Main-Flughafen, 112/80, Slg. 1981, 1095 (Rn. 6 f.). 86 EuGH – Dürbeck, Slg. 1981, 1095 (Rn. 13–15). 87 EuGH – Rau/de Smedt, 261/81, Slg. 1982, 3971 (Rn. 9); ebenso in den Verfahren EuGH – van Eycke, Slg. 1986, 4769 (Rn. 12); EuGH – Parfümeriefabrik 4711, Slg. 1989, 3891 (Rn. 12). 88 EuGH – Rau, Slg. 1982, 3971 (Rn. 8). 89 GA Reischl, SA Rau, Slg. 1982, 3976, 3977 f. 90 EuGH – Meilicke, Slg. 1992, I-4871 (Rn. 6–10). 85

246

E. Prüfungsumfang des EuGH

deckten Sacheinlage mit der 2. Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts und legte dem EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen vor.91 Der EuGH sah jedoch keine Veranlassung, dieses zu entscheiden, da es sich dabei um eine „Frage hypothetischer Natur“ handele.92 Er verwendete also nicht den Ausdruck des hypothetischen Rechtsstreits, sondern zeigte nur auf, dass die Frage der Vereinbarkeit der Lehre von der verdeckten Sacheinlage mit dem Gemeinschaftsrecht hypothetisch sei, da noch nicht feststehe, ob diese Lehre auf den zu entscheidenden Fall überhaupt Anwendung finde. So habe das LG Hannover seine Frage im Konjunktiv formuliert.93 Außerdem habe das vorlegende Gericht nicht die rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte angegeben, anhand denen der EuGH hätte herausfinden können, ob die Lehre von der verdeckten Sacheinlage Anwendung fand.94 Er stützte sich somit im Wesentlichen auf die mangelnde Information, so dass das LG Hannover nach Auffassung von Frey und Pott nachbessern und erneut vorlegen könnte.95 Ebenso lehnte der EuGH im Fall Djabali ein Vorabentscheidungsersuchen ab, als der französische Arbeits- und Sozialminister nach Einleitung des Verfahrens gem. Art. 234 EG entschied, die streitbefangene Beihilfe für erwachsene Behinderte zu gewähren, und Frau Djabali ihre Klage beim französischen Gericht nicht zurücknahm. Ihre Forderungen waren jedoch vollständig erfüllt, so dass die Beantwortung der Vorabentscheidungsfrage sinnlos geworden war.96 Im Fall Nour weigerte sich der EuGH, Vorlagefragen zu beantworten, die für den Ausgangsrechtsstreit nicht von Bedeutung waren, jedoch für einen 91

EuGH – Meilicke, Slg. 1992, I-4871 (Rn. 18). EuGH – Meilicke, Slg. 1992, I-4871 (Rn. 32); ebenso EuGH – La Pyramide, Slg. 1994, I-3999 (Rn. 10); EuGH – Leclerc-Siplec, Slg. 1995, I-179 (Rn. 12); EuGH – Saddik, Slg. 1995, I-511 (Rn. 17); EuGH – Bosman, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 60); EuGH – Associazione italiana per il WWF u. a., Slg. 1996, I-1223 (Rn. 15); EuGH – USSL No 7 Di Biella, Slg. 1997, I-195 (Rn. 12); EuGH – Giloy, Slg. 1997, I-4291 (Rn. 22); EuGH – Grado und Bashir, C-291/96, Slg. 1997, I-5531 (Rn. 12); EuGH – Somalfruit und Camar, Slg. 1997, I-6619 (Rn. 41); EuGH – Djabali, C-314/96, Slg. 1998, I-1149 (Rn. 19); EuGH – Nour, Slg. 1998, I-3101 (Rn. 12); EuGH – Schnorbus, Slg. 2001, I-745 (Rn. 22). 93 EuGH – Meilicke, Slg. 1992, I-4871 (Rn. 29). 94 EuGH – Meilicke, Slg. 1992, I-4871 (Rn. 31), der Vorlagebeschluss ist abgedruckt in ZIP 1991, S. 369 ff. und besteht im Wesentlichen (zwei Seiten) aus komplexen, aufeinander aufbauenden Vorlagefragen. 95 Frey, ZIP 1992, S. 1078 f.; Pott, DWiR 1992, S. 338 f. 96 EuGH – Djabali, Slg. 1998, I-1149 (Rn. 14 f., 20 f.), ganz ähnlich verhielt es sich im Fall Zabala Erasun u. a., in dem sich das vorlegende Gericht aufgrund des eingeleiteten Vorabentscheidungsverfahrens irrig außer Stande sah, das Anerkenntis des Königreichs Spanien zu beurteilen, EuGH – Zabala Erasun u. a., Slg. 1995, I-1567 (Rn. 26, 29 f.). 92

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

247

privaten Rechtsstreit des Vorsitzenden der Landesberufungskommission vor dem Verwaltungsgerichtshof.97 Der EuGH ist jedoch sehr zurückhaltend mit der Annahme eines fiktiven Rechtsstreits. So hielt er das Vorabentscheidungsverfahren Aprile für zulässig, obwohl der Sachverhalt nicht vollständig wiedergegeben war, da wenigstens deutlich war, dass das Gemeinschaftsrecht Anwendung fand.98 Im Urteil Leclerc-Siplec nahm er einen wirklichen Rechtsstreit an, obwohl sich die Parteien über die gemeinschaftsrechtliche Frage einig waren, da die Vorlagefrage einem mit der Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits zusammenhängenden objektiven Bedürfnis entsprach.99 Damit entsprach er den Schlussanträgen von Generalanwalt Jacobs. Dieser stellte zwar fest, dass eine offensichtliche Ähnlichkeit zu dem Fall Foglia gegen Novello bestehe. Der Unterschied sei jedoch, dass hier die Unvereinbarkeit einer französischen Vorschrift mit dem Gemeinschaftsrecht vor einem französischen, nicht vor einem italienischen Gericht geltend gemacht wurde, so dass sich der französische Staat angemessen verteidigen konnte.100 Den Fall Bosman hielt er für zulässig, da nach belgischem Verfahrensrecht auch Feststellungsanträge zulässig seien, um die Verletzung eines ernsthaft bedrohten Rechts zu verhindern. Zwar musste er deswegen mit Prognosen arbeiten, die Entscheidung der Vorlagefrage war jedoch für den Ausgangsrechtsstreit objektiv erforderlich.101 Auch im Fall Enderby beantwortete er das Vorabentscheidungsverfahren, obwohl eine vorgreifliche nationale Rechtsfrage zulässigerweise zurück gestellt wurde.102 Schließlich hielt er auch die Vorlagefrage im Fall Baumbast für zulässig, obwohl Frau Baumbast und ihre Kinder mittlerweile unbefristete Aufenthaltserlaubnisse für England erhalten hatten, da diese nur auf britischem Recht beruhten, ohne dass über die gemeinschaftsrechtlichen Ansprüche entschieden worden wäre.103 Zusammenfassend muss man also feststellen, dass der EuGH nach seinem Vorstoß in den Urteilen Foglia gegen Novello I und II nicht mehr gefordert hat, dass ein tatsächlicher Rechtsstreit vorliegt. Da er in seinen neueren Urteilen die Entscheidungserheblichkeit nur noch bei einem offensichtlich fehlendem Zusammenhang zwischen Vorlagefrage und Ausgangsrechtsstreit überprüfen will [s. o. b)], kann man folgern, dass er die in den Urteilen Foglia gegen Novello geschaffene Ausnahme aufgegeben hat. Der 97

EuGH – Nour, Slg. 1998, I-3101 (Rn. 14, 16). EuGH – Aprile, Slg. 1995, I-2919 (Rn. 18 f.). 99 EuGH – Leclerc-Siplec, Slg. 1995, I-179 (Rn. 14 f.). 100 GA Jacobs, SA Leclerc-Siplec, Slg. 1995, I-182, 184. 101 EuGH – Bosman, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 64 f.). 102 EuGH – La Pyramide, Slg. 1994, I-3999 (Rn. 11). 103 EuGH – Baumbast, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 35 f.). 98

248

E. Prüfungsumfang des EuGH

EuGH überprüft also nicht mehr, ob ein tatsächlicher Rechtsstreit vorliegt. Dies kann das vorlegende Gericht entscheiden. d) Keine Ausnahme bei bereits entschiedenen Fallgestaltungen Etwas anders gelagert ist das Problem, ob die Vorlagefrage noch ungelöst ist oder bereits durch ein vorangegangenes Urteil des EuGH beantwortet wurde. Direkt im Anschluss an das Urteil van Gend und Loos wurde dem EuGH in den verbundenen Rechtssachen Da Costa & Schaake, Jakob Meijer sowie Hoechst-Holland gegen die Niederländische Finanzverwaltung identische Vorlagefragen gestellt. Die Kommission hielt dieses Verfahren für gegenstandslos, da die Auslegungsfrage bereits durch die Ausführungen des EuGH in van Gend und Loos beantwortet sei.104 Der EuGH führte aus, dass die Wirkung einer früheren Auslegung des EuGH im Einzelfall durchaus den inneren Grund für eine Vorlageverpflichtung nach Art. 234 III EG entfallen lassen könne. Insbesondere sei dies dann anzunehmen, wenn die gestellte Frage bereits in einem gleich gelagerten Fall Gegenstand einer Vorabentscheidung gewesen sei.105 Allerdings verbiete Art. 234 EG den nationalen Gerichten nicht, Auslegungsfragen erneut vorzulegen, wenn sie dies für angebracht halten. Das folge aus Art. 20 der Satzung des Gerichtshofes, wonach das Verfahren der Vorabentscheidung über Vorfragen von Amts wegen eingeleitet wird, sobald ein nationales Gericht eine Frage vorlegt.106 Er erklärte die Vorlagefrage also für statthaft, verwies jedoch sodann auf die Ausführungen im Verfahren van Gend und Loos, da die Auslegungsfragen identisch seien und keine neuen Umstände vorlägen.107 Generalanwalt Lagrange plädierte für eine solche Entscheidung in seinen Schlussanträgen mit dem Argument, dass der Gerichtshof in seinen künftigen Entscheidungen frei bleiben müsse. Somit dürften seine früheren Urteile nur die Gerichte der Ausgangsverfahren binden, d.h. 104

Kommission – Da Costa u. a., Slg. 1963, 63, 80. EuGH – Da Costa u. a., Slg. 1963, 63, 80 f.; ebenso EuGH – C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, 3415 (Rn. 14); EuGH – Rewe/Hauptzollamt Flensburg, Itzehoe und LübeckWest, 278/82, Slg. 1984, 721 (Rn. 8); EuGH – Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-711 (Rn. 15); GA Darmon, SA Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-714, 718; offensichtlich ist der EuGH auch hier Dietz gefolgt, S. 149. 106 EuGH – Da Costa u. a., Slg. 1963, 63, 80 f.; ebenso EuGH – Becher/Hauptzollamt München-Landsberger-Strasse, 13/67, Slg. 1968, 281, 293; EuGH – Rewe/ Hauptzollamt Flensburg, Itzehoe und Lübeck-West, Slg. 1984, 721 (Rn. 8); EuGH – Pretore di Salò, Slg. 1987, 2545 (Rn. 12); EuGH – Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-711 (Rn. 15); GA Darmon, SA Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-714, 718. 107 EuGH – Da Costa u. a., Slg. 1963, 63, 82; ebenso gelagert ist auch der Fall EuGH – Wilner, 54/80, Slg. 1980, 3673 (Rn. 6–8); EuGH – Leclerc/Syndicat de Libraires de Loire-Océan, 299/83, Slg. 1985, 2515 (Rn. 8). 105

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

249

sie dürften nur relative Rechtskraft entfalten. Selbstverständlich dürfe der EuGH seine Rechtsprechung nicht ohne stichhaltige Gründe ändern, er müsse sich jedoch das Recht bewahren, dies zu tun. Somit dürfe er sich nicht hinter einem bereits gefällten Urteil verschanzen, sondern müsse den aufgestellten Rechtssatz in jedem Rechtsstreit erneut überprüfen, so dass er gegebenenfalls Irrtümer revidieren oder seinen Standpunkt nuancieren könne. Die Rechtsprechung könne sich somit im Lichte der Erfahrung, der Weiterentwicklung der Rechtstheorie sowie der wirtschaftlichen, sozialen und anderen Erscheinungen weiterbilden. Würde die gegenteilige Ansicht zutreffen, müsste der EuGH sich mit dem Problem befassen, ob ein späterer Meinungsstreit die gleiche Auslegungsfrage wie der bereits entschiedene aufwerfe oder neue Elemente enthalte, die ein neues Vorabentscheidungsverfahren rechtfertigen. Dann würde er in erster Linie sein altes Urteil auslegen, nicht jedoch eine gemeinschaftsrechtliche Norm. Somit sei es besser, ein Grundsatzurteil mehrmals zu wiederholen und u. U. zu nuancieren.108 Eine erneute Vorlage ist nach der Rechtsprechung des EuGH auch dann statthaft, wenn das innerstaatliche Gericht beim Verständnis oder der Anwendung des Urteils Probleme habe, eine neue Vorlagefrage stelle oder wenn es dem EuGH neue Gesichtspunkte unterbreite, die ihn dazu veranlassen könnten, eine bereits gestellte Frage abweichend zu beantworten.109 5. Fallbezogenheit der Auslegung Neben diesen relativ klaren Abgrenzungen gibt es noch eine schwierigere Frage: Wie genau darf die vom EuGH vorzunehmende Auslegung auf die Umstände des Ausgangsfalles eingehen? a) Berücksichtigung der Aspekte des Ausgangsfalles Dabei tendiert der EuGH dazu, bei der Auslegung der Gemeinschaftsnorm deren Folgen auf die Entscheidung im Ausgangsfall zu berücksichtigen. Bereits 1968 stellte Generalanwalt Gand im Verfahren Salgoil, das bereits beim Polizeivorbehalt unter C. III. 1. erwähnt wurde, ausführlich den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens dar, da es ansonsten nicht möglich sei, die Auslegungsfragen zu erörtern und die Erklärungen der Parteien des 108

GA Lagrange, SA Da Costa u. a., Slg. 1963, 85, 91–94. EuGH – International Chemical Corporation/Amministrazione delle Finanze dello Stato, 66/80, Slg. 1981, 1191 (Rn. 14); EuGH – Wünsche/Deutschland, 69/ 85, Slg. 1985, 947 (Rn. 15); EuGH – Pretore di Salò, Slg. 1987, 2545 (Rn. 12); EuGH – Saba, C-466/00, NVwZ 2003, 712 ff. (Rn. 39). 109

250

E. Prüfungsumfang des EuGH

Ausgangsverfahrens sowie der Kommission zu verstehen.110 Ähnlich gab Generalanwalt Capotorti in seinen Schlussanträgen zum Fall Belbouab gegen Bundesknappschaft, in dem es u. a. auch um den Arbeitnehmerbegriff der VO 1408/71 ging, zwei denkbare Auslegungen vor. Dann stellt er die Ergebnisse der beiden möglichen Auslegungen anhand des Ausgangsfalles dar: Einmal bekommt Herr Belbouab, der über 25 Jahre als Bergmann gearbeitet hat, eine Rente, das andere Mal nicht. Bei der Entscheidung für die erste Auslegung greift er zwar auch auf eine frühere Entscheidung des EuGH in einem ähnlich gelagerten Fall zurück, das vom Gerechtigkeitsgefühl geforderte Ergebnis, Herrn Belbouab eine Rente zu gewähren, wirkt aber auf diese Entscheidung immer noch ein.111 Der EuGH hat diese Erwägungen des Generalanwalts nicht in sein Urteil übernommen, wie es seinem apodiktischen Stil entspricht. Er ist ihm im Ergebnis jedoch gefolgt, so dass er sich die Ausführungen des Generalanwalts Capotorti zu Eigen gemacht hat. Der EuGH hat also das Ergebnis im konkreten Fall bei der Auslegung der abstrakten Vorlagefrage berücksichtigt. b) Auf den Ausgangsfall abstellender Tenor Häufig beschreibt der EuGH im Tenor den Ausgangsfall sehr genau, wenn auch abstrakt: Im Fall Robards gegen Insurance Officer ging es abermals um die Auslegung der VO 1408/71, und zwar genauer um das Kumulierungsverbot in Art. 73. Die Klägerin im Ausgangsverfahren war eine ursprünglich in Irland wohnende britische Staatsangehörige, die mit einem Briten verheiratet war und zwei Kinder mit ihm hatte. Nach der Scheidung kehrte sie mit diesen nach Großbritannien zurück und beantragte Kindergeld. Dieses wurde ihr jedoch gestrichen, als ihrem Mann in Irland ebenfalls Kindergeld gewährt wurde.112 Sie schlug dem EuGH vor, zu entscheiden, dass Art. 73 nicht bewirken dürfe, dass Familienmitgliedern ein Rechtsvorteil verloren gehe, der ihnen nach den Vorschriften ihres Wohnsitzstaates zustünde. Der EuGH entgegnete ihr, er dürfe zu keinen allgemeinen und hypothetischen Fragen Stellung nehmen, sondern müsse zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beitragen. Daher müsse er die Auslegung des Gemeinschaftsrechts auf den Fall des vorlegenden Gerichts beschränken, also den Fall eines geschiedenen Ehegatten, der nicht wieder geheiratet habe und der eine Berufstätigkeit ausübe. Eine allgemeine Aussage, wie Frau Robards sie fordere, komme einer Änderung der fraglichen 110

GA Gand, SA Salgoil, Slg. 1968, 685 f. GA Capotorti, SA Belbouab/Bundesknappschaft, 10/78, Slg. 1978, 1926, 1931 f. 112 EuGH – Robards/Insurance Officer, 149/82, Slg. 1983, 171 (Rn. 3 + 4). 111

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

251

Bestimmung gleich, die Kommission und Rat (und heute wohl auch dem Parlament, Anm. der Verf.) zustehe.113 Bei dem Urteil Regina gegen Scott ging es um Ausnahmen von gemeinschaftsrechtlichen Sozialvorschriften im Straßenverkehr, insbesondere von der VO Nr. 543/69. Diese enthielt u. a. Beschränkungen der Lenkzeit sowie die Einführung einer täglichen und wöchentlichen Ruhezeit. Sie erhielt 1972 eine Ausnahmeklausel in Art. 14 a u. a. für „Beförderungen mit Spezialfahrzeugen, die . . . für den ambulanten Verkauf . . . eingesetzt werden.“ Herr Rimmer war angestellter Fahrer bei der Firma Scott, sein Fahrzeug war auch speziell für den Verkauf von Backwaren ausgerüstet, er fuhr jedoch nicht nur Privathaushalte an, sondern auch Groß- und Einzelhändler sowie Supermärkte. Gegen Herrn Rimmer und die Firma Scott wurde ein Strafverfahren wegen Nichteinhaltung der VO 543/69 eingeleitet, da nach Auffassung des britischen Staates die Ausnahme in Art. 14 a nicht griff.114 Der EuGH tenorierte wörtlich: „1. Der Ausdruck ‚Spezialfahrzeug‘ für bestimmte Beförderungsvorgänge im Sinne von Art. 14 a III a der VO Nr. 543/69 . . . erfasst nur Fahrzeuge, deren Bauweise, Ausstattung oder andere dauerhafte Eigenschaften gewährleisten, dass sie hauptsächlich für solche Vorgänge, beispielsweise den ambulanten Verkauf verwendet werden. 2. Die Tätigkeit des ‚ambulanten Verkaufs‘ im Sinne des genannten Art. 14 a III a kann in Besuchen bei möglichen Großkunden wie Geschäften, Betriebskantinen, Altersheimen oder Selbstbedienungsläden bestehen, solange die Verkaufstätigkeit durch häufiges Anhalten des Spezialfahrzeugs gekennzeichnet ist.“

Im Tenor des Urteils erscheinen somit sämtliche Verkaufsstellen des Herrn Rimmer. Das britische Gericht kann diesen mechanisch auf den Ausgangsfall anwenden mit dem unzweifelhaft vorgegebenen Ergebnis, dass die Ausnahme des Art. 14 a der VO 543/69 erfüllt ist. Dennoch handelt es sich um eine abstrakte Auslegung von gemeinschaftsrechtlichen Ausdrücken, die auch auf andere Fälle angewendet werden kann. Der EuGH argumentiert auch nicht mit dem Ergebnis des Einzelfalls, sondern mit Teleologie und Systematik des Art. 14 a.115 Auch Generalanwalt Lenz in seinen Schlussanträgen befasste sich mit dem Wortlaut der Vorschrift, wobei er insbesondere die Fassung der verschiedenen Sprachen verglich, mit ihrer Zielsetzung sowie der Systematik.116 Der EuGH versucht also eine möglichst konkrete Auslegung zu geben, die dem vorlegenden Gericht eine 113 114 115 116

EuGH – Robards, Slg. 1983, 171 (Rn. 18 f.). EuGH – Regina/Scott, 133/83, Slg. 1984, 2863 (Rn. 2–8). EuGH – Regina/Scott, Slg. 1984, 2863 (Rn. 15 ff.). GA Lenz, SA Regina/Scott, Slg. 1984, 2881, insbes. 2883, 2885 f.

252

E. Prüfungsumfang des EuGH

eindeutige Lösung ermöglicht. Er will nicht bei einer abstrakten Auslegung verharren, die dieses vor weitere Fragen stellt. Er führt aber methodisch immer noch eine Auslegung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift durch und keine Entscheidung des Ausgangsfalles. Ähnlich detailliert ist der Tenor der Entscheidung Reina gegen Landeskreditbank Baden-Württemberg, in der es um die Frage ging, ob zinslose Geburtsdarlehen von Art. 7 der VO Nr. 1612/68 erfasst werden. Die zinslosen Geburtsdarlehen werden im ersten Satz des Tenors genau umschrieben. Der zweite lautet sodann: „Derartige Darlehen sind also Arbeitnehmern anderer Mitgliedstaaten unter denselben Voraussetzungen wie inländischen Arbeitnehmern zu gewähren.“117 Der Tenor gibt somit wieder die Entscheidung des Ausgangsfalles haargenau vor, ohne sie jedoch auszusprechen, denn dann hätte es heißen müssen: „Dem Ehepaar Reina ist das Geburtsdarlehen zu gewähren“. In dem Urteil wird wiederum mit der VO 1612/68 und ihrer Zielsetzung argumentiert, nicht jedoch mit der Entscheidung des Ausgangsfalls.118 Gleiches trifft auf viele weitere Entscheidungen des EuGH zu, etwa Geddo/Ente Nazionale Risi119, Brack/Insurance Officer120, Galster/Hauptzollamt Hamburg-Jonas121, Hako-Schuh/Hauptzollamt Frankfurt am Main-Ost122, Roudolff123, Deutsche Milchkontor/Deutschland124, Ministère public/Auer125, Thomasdünger/Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main.126 In dem Urteil Galli beschrieb der EuGH die überprüfte nationalrechtliche Vorschrift abstrakt: Es ging um die Vereinbarkeit italienischer Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht. Die Decreto Legge Nr. 425 und Nr. 427 vom 24.7.1973 wurden zu Zeiten starker Inflation erlassen und legten Höchstpreise für Massenverbrauchsgüter fest bzw. banden Preiserhöhungen an eine behördliche Genehmigung. Der Unternehmer Galli wurde wegen Verstoßes gegen dieses Gesetz angeklagt. In dem Strafverfahren wurde die 117 118 119 120 121

EuGH EuGH EuGH EuGH EuGH

– Reina, Slg. 1982, 33, 46. – Reina, Slg. 1982, 33 (Rn. 12). – Geddo/Ente Nazionale Risi, 2/73, Slg. 1973, 865, 880 f. – Brack/Insurance Officer, 17/76, Slg. 1976, 1429, 1455. – Galster/Hauptzollamt Hamburg/Jonas, 183/78, Slg. 1979, 2003,

2012. 122 EuGH – Deutsche Milchkontor/Hauptzollamt Frankfurt am Main-Ost, 54/79, Slg. 1980, 311, 320. 123 EuGH – Roudolff, 803/79, Slg. 1980, 2015, 2025. 124 EuGH – Deutsche Milchkontor/Deutschland, 205 – 212/82, Slg. 1983, 2633 ff. 125 EuGH – Ministère public/Auer, 271/82, Slg. 1983, 2727 ff. 126 EuGH – Thomasdünger/Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main, 166/84, Slg. 1985, 3001 ff.

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

253

Frage aufgeworfen, ob die italienischen Gesetze das Gemeinschaftsrecht verletzen und damit nichtig sind. Im Tenor hieß es u. a.: „Mit den Verordnungen Nr. 120/67 über die gemeinsame Marktorganisation für Getreide und 136/66 über die Errichtung einer gemeinsamen Marktorganisation für Fette unvereinbar ist ein innerstaatliches System, das durch einen Preisstopp oder das Erfordernis einer behördlichen Genehmigung auf die im Rahmen der genannten gemeinsamen Marktorganisationen vorgesehene Preisbildung einwirkt.“

Dabei werden die beiden italienischen Dekrete Nr. 425 und 427 genau beschrieben, so dass kein Zweifel bleibt, dass diese gemeint sind. Sie werden aber nicht konkret benannt und auch nicht mit Wirkung erga omnes für nichtig erklärt. Der EuGH argumentiert im Wesentlichen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, also der VO Nr. 120/67 und 136/66, die eine gemeinsame Marktorganisation auf dem Fett- und Agrarbereich errichten und die Freiheit des Binnenmarktes gewährleisten wollen. Erst aus dem Zusammenspiel der einzelnen Vorschriften der Verordnungen und des Vertrages ergibt sich für ihn, dass jegliche nationalen Preisbindungen gemeinschaftsrechtswidrig sind.127 Er beschreibt die italienischen Dekrete Nr. 425 und 427 nur genauer, um eine eindeutige Auslegungsentscheidung abzugeben. c) Ausgangsfall als Beispiel im Tenor Es kommt auch vor, dass der EuGH den konkreten Einzelfall als Beispiel in Tenor nennt, so etwa in dem Urteil Hauptzollamt Hamburg gegen Bollmann. Die Firma Bollmann importierte im Jahre 1962 1196 Kartons mit Geflügelteilen aus den USA, die in der Rechnung als „turkey tails“, also Putensterze, bezeichnet wurden. Sie meldete die Ware beim Zoll als „genießbarer Schlachtabfall von Puten“ an. Das Hauptzollamt Hamburg-Veddel meinte jedoch, die Ware unterfalle als „Teile von Geflügel“ einem anderen Zolltarif. Der anschließende Rechtsstreit führte bis zum Bundesfinanzhof, der dem EuGH sodann u. a. die Frage vorlegte, ob Putensterze als Rücken oder Teile von Rücken im Sinne des Art. 2 der VO Nr. 77/62 oder als genießbarer Schlachtabfall gem. Art. 3 der VO anzusehen seien. Der EuGH entschied wörtlich: „Im Sinne von Artikel 3 der VO 77/62 ist der Ausdruck ‚genießbarer Schlachtabfall‘ dahin auszulegen, dass er Waren mit ähnlichem Handelswert – wie z. B. ‚Putensterze‘ – umfasst.“128 Damit gab er den Gegenstand der Vorlagefrage als Beispiel an, so dass dem vorlegenden Richter bei der Anwendung dieser Entscheidung keinerlei Ermessensspielraum mehr verbleibt. Methodisch nahm der EuGH aber immer noch eine 127 128

EuGH – Galli, 31/74, Slg. 1975, 47, 61–65. EuGH – Hauptzollamt Hamburg/Bollmann, 49/69, Slg. 1970, 69, 83 f.

254

E. Prüfungsumfang des EuGH

Auslegung vor, denn er argumentierte im Wesentlichen mit einem systematischen Argument aus der VO 79/66, die zwar „Putensterze“ bei Rücken und Hälsen einordnet, aber einen deutlich geringeren Umrechnungskoeffizienten festsetzt. Dieser entspreche eher dem für „genießbaren Schlachtabfall“ in der VO 77/62.129 Auch in der Entscheidung Vriend130 gab der EuGH bei der Tarifierung von Chrysanthemenstecklingen diese als Beispiel im Tenor an. Ebenso nannte er in der Entscheidung Klomps gegen Michel beispielhaft den deutschen Vollstreckungsbefehl bei der Auslegung des Begriffes „verfahrenseinleitendes Schriftstück“ in Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ.131 Neuestens hat der EuGH bei der Überprüfung von § 1 Abs. 3 S. 1 AEntG diese Vorschrift als Beispiel im Tenor zitiert. Diese Vorlagefrage wurde von einem deutschen Arbeitsgericht gestellt, vor dem ein Rechtsstreit zwischen acht portugiesischen und einem britischen Arbeitgeber und der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft anhängig war. Letztere verlangte von jenen die Teilnahme an einem Umlageverfahren zur Finanzierung der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer und berief sich auf § 1 Abs. 1 und 3 AEntG. Anders als im oben beschriebenen Urteil Galli umschrieb der EuGH diese Regelung nicht nur, sondern benannte sie genau: „Art. 59 (. . .) und 60 EGV (. . .) stehen dem nicht entgegen, dass ein Mitgliedstaat ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen, das eine Dienstleistung im Gebiet des ersten Mitgliedstaats erbringt, einer nationalen Regelung wie derjenigen des § 1 Abs. 3 S. 1 AEntG unterwirft, durch die den zu diesem Zweck von dem Unternehmen entsandten Arbeitnehmern Urlaubsansprüche garantiert werden, sofern. . .“132 Auch bei der Beantwortung dieser Auslegungsfrage befasste sich der EuGH jedoch in erster Linie mit der Auslegung von Art. 49 EG und seiner bisherigen Rechtsprechung, und gab dem Arbeitsgericht sodann Kriterien für die Bewertung des § 1 Abs. 3 AEntG an die Hand.133 Manchmal verweist der EuGH im Tenor auch auf die Vorlagefrage: Im Urteil de Peijper bezog sich der EuGH in seinem Tenor ausdrücklich auf die „Fallgestaltung, wie sie in der ersten Frage geschildert wird“,134 und damit anscheinend auf den Ausgangsfall. Tatsächlich schilderte der vorlegende Kantonrechter aus Rotterdam die Situation, die zur Vorlage 129

EuGH – Bollmann, 49/69, Slg. 1970, 69 (Rn. 14). EuGH – Vriend, Slg. 1980, 327, 340 f. 131 EuGH – Klomps/Michel, 166/80, Slg. 1981, 1593, 1611. 132 EuGH – Finalarte Sociedade de Construcao Civil Lda u. a., C-49/98, Slg. 2001, I-7831. 133 EuGH – Finalarte Sociedade de Construcao Civil Lda u. a., Slg. 2001, I-7831 (Rn. 28 ff.). 134 EuGH – de Peijper, 104/75, Slg. 1976, 613, 640. 130

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

255

führte, in abstrakter Weise: Ein bestimmtes Arzneimittel ist in den Niederlanden rechtmäßig genehmigt worden. Diese Genehmigung ist in allen Mitgliedstaaten öffentlich bekanntgemacht worden. Nun soll ein von der Zusammensetzung her identisches Arzneimittel importiert werden. Die Vorlagefrage war, ob dieses Parallelmedikament genehmigt werden kann, ohne dass Unterlagen über seine Wirkung usw. vorgelegt werden müssen, da diese Unterlagen mit denen des bereits genehmigten Medikaments übereinstimmen.135 Der EuGH argumentierte mit den Artt. 28 und 30 EG. Er erkannte, dass eine solche Vorlage der Unterlagen nicht zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen notwendig war und sie eine verbotene Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung darstellte. Er entschied jedoch nicht den konkreten Ausgangsfall, in dem es um ein bestimmtes Medikament geht. Dieses wird auch nicht genannt. Vielmehr hat er die Situation von Parallelimporten generell behandelt. Ähnlich spricht der EuGH in den Urteil Joseph Danis von einer „staatlichen Kontrollregelung der vom vorlegenden Gericht beschriebenen Art“, die als „derartige staatliche Regelung“ mit der „gemeinsamen Marktorganisation für Getreide“ für unvereinbar sei. Es bleibt jedoch bei einer abstrakten Umschreibung, so dass der Ausgangsfall nicht entschieden wird.136 Ähnlich gelagert ist, wie bereits oben D. III 2. b) angedeutet, der Fall Christel Schmidt. Dort tenorierte der EuGH, dass „ein Fall wie der im Vorlagebeschluss beschriebene, in dem ein Unternehmer durch Vertrag einem anderen Unternehmer die Verantwortung für die Erledigung der früher von ihm selbst wahrgenommenen Reinigungsaufgaben überträgt, auch dann dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterliegt, wenn diese Aufgaben vor der Übertragung von einer einzigen Arbeitnehmerin erledigt wurden.“137

Aber auch hier bleibt es bei einer abstrakten Beschreibung der Situation des Ausgangsfalles.138 Der EuGH argumentierte im Wesentlichen mit der Zielsetzung der Richtlinie 77/187 sowie den bereits von ihm aufgestellten Grundsätzen.139 Ansonsten ist diese Entscheidung, wie schon oben D. III. 2. e) dargelegt, sehr apodiktisch.

135 136 137 138 139

EuGH EuGH EuGH EuGH EuGH

– – – – –

de Peijper, Slg. 1976, 613 (Rn. 10/11). Joseph Danis, Slg. 1979, 3327, 3341 f. Christel Schmidt, C-392/92, Slg. 1994, I-1311, 1328. Christel Schmidt, Slg. 1994, I-1311 (Rn. 20). Christel Schmidt, Slg. 1994, I-1311 (Rn. 17).

256

E. Prüfungsumfang des EuGH

d) Ergebnis Festzuhalten ist, dass der EuGH die tatsächlichen Umstände des Ausgangsfalles berücksichtigt und auch bemüht ist, dem vorlegenden Gericht eine Auslegung an die Hand zu geben, die zu einem gerechten Ergebnis im Ausgangsfall führt. Dabei stellt er den Tenor sehr konkret auf den vom vorlegenden Gericht zu entscheidenden Fall ab, etwa indem er ihn abstrakt beschreibt oder als Beispiel benennt. Er führt jedoch das logische Schlussverfahren nicht bis zum Ende durch und überlässt die Entscheidung des Ausgangsfalls dem vorlegenden Gericht, auch wenn dieses keinen Ermessensspielraum mehr hat. Methodisch nimmt der EuGH in allen Fällen eine Auslegung vor, d.h. er argumentiert mit Argumenten aus dem Wortlaut, der Systematik und der Zielsetzung der auszulegenden Vorschrift. 6. Anmerkungen der Literatur Bereits in der Entscheidung van Gend und Loos ist der EuGH nach verbreiteter Auffassung auf die Gesichtspunkte eingegangen, die die besondere rechtliche Problematik des Ausgangsrechtsstreits bedingen. Die Auslegungsentscheidung sei so abgefasst, dass für das vorlegende Gericht keine selbständige Gedankenarbeit mehr verbleibe und es nur noch feststellen müsse, dass die Zollerhöhung mit Art. 25 EG unvereinbar sei. Der EuGH halte sich jedoch für unzuständig, diese Feststellung selber zu treffen. Der EuGH stelle den Obersatz seiner Auslegungsentscheidung speziell auf den auf nationaler Ebene zu entscheidenden Rechtsstreit ab, führe jedoch das logische Schlussverfahren nicht bis zum Ende durch.140 Er weitet nach Ansicht von Juillard seine Auslegungskompetenz auf Kosten der Anwendungskompetenz der nationalen Gerichte aus. Gleichzeitig betone der EuGH jedoch, dass seine Kompetenz gegenüber den nationalen Gerichten dadurch begrenzt werde, dass ihm nur die Auslegung zusteht, jenen jedoch die Anwendung. Diese Grundsatzentscheidung zeige bereits die dem Vorabentscheidungsverfahren eigene Zweideutigkeit, die bereits in den Verträgen angelegt worden sei. Die weitere Entwicklung habe die Diskrepanz zwischen der Bekräftigung des Trennungsprinzipes durch den EuGH und deren praktischer Umsetzung nur vergrößern können, so etwa in den Urteilen Costa/ENEL. Dort sei es wenig wichtig gewesen, dass seine Entscheidung abstrakt und allgemein formuliert sei, in den Augen des vorlegenden Richters beinhalte sie nicht nur die Auslegung, sondern auch die Anwendung der Gemeinschaftsnorm. Juillard stellt als Ergebnis dieser Rechtsprechung fest, dass die Tren140 Barav, RTDE 1982, S. 431, 433; Dauses, Vorabentscheidung, S. 146; Juillard, RTDE 1968, S. 293, 311; Tomuschat, S. 99.

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

257

nung zwischen Auslegung und Anwendung fast rituell bekräftigt werde. Hinter dieser Fassade werde diese Trennung jedoch ihrer Substanz beraubt, indem der Bereich der Auslegung immer weiter ausgedehnt werde, bis er eines Tages den Bereich der Anwendung umfasse. Man müsse somit das Prinzip der Trennung mit der Realität in Einklang bringen. Die Grenzen dieser Entwicklung habe der EuGH selbst aufgezeigt: Das Vorabentscheidungsverfahren könne zwar ein normales Mittel werden, um eine Verletzung des EG-Vertrages durch nationales Recht festzustellen. Der EuGH könne das Vorabentscheidungsverfahren jedoch nicht in eine Waffe verwandeln, mit der er diese Verletzungen direkt tadeln könne.141 Diese Erkenntnis wird durch Schwarze in einer empirischen Untersuchung der Folgeentscheidungen deutscher Gerichte bestätigt: Die meisten deutschen Gerichte müssen die Entscheidungen des EuGH nicht mehr auslegen, da dieser bereits ganz genau auf den Vorlagefall eingegangen ist.142 Everling stellt in der Rechtsprechung des Gerichtshofes bezüglich der Fallbezogenheit der Auslegung zudem einen Wandel fest: In den sechziger und siebziger Jahren stellte er überwiegend allgemeine und richtungsweisende Grundsätze auf, von denen er dann Ausnahmen zuließ, wenn es im Einzelfall notwendig wurde. Solche Urteile haben die Gemeinschaft wesentlich weitergebracht und waren daher im ersten Anlauf richtig.143 Auf abstrakt gestellte Fragen kann der EuGH nach verbreiteter Auffassung nur abstrakt antworten. Dies sei für den nationalen Richter oft wenig befriedigend.144 Im Laufe der siebziger Jahre sei der EuGH von der Aufstellung allgemeiner Grundsätze auf das im Einzelfall zu entscheidende Problem übergegangen.145 Das fallweise Vorgehen diene dem EuGH als Hilfsmittel, indem er auf früheren Fällen aufbaue und diese weiterentwickele, so dass allmählich Leitlinien entstünden. Das könne zu Sackgassen und Ungereimtheiten führen, und Korrekturen seien schwierig. Allerdings könne durch die kontinuierliche Behandlung von Einzelfällen die Gemeinschaftsrechtsordnung auch im Allgemeinen fortentwickelt werden.146 Dieser Wechsel in der Rechtsprechung liege auch an der Kompliziertheit der Sachverhalte, die eine Folgenbetrachtung der Urteile unmöglich mache.147 Außerdem seien 141

Juillard, RTDE 1968, S. 293, 311–315. Schwarze, Befolgung von Vorabentscheidungen, S. 30. 143 Everling, Ausgewählte Aufsätze, S. 424, 432 f.; ders., Vorabentscheidungsverfahren, S. 60. 144 Bebr, Development, S. 385, 428; Everling, Ausgewählte Aufsätze, S. 424, 431; Pietrek, S. 235. 145 Dauses, Vorabentscheidung, S. 160; Everling, Ausgewählte Aufsätze, S. 424, 433; ders., Vorabentscheidungsverfahren, S. 60; Grabitz/Hilf-Wohlfarth, Art. 177 EGV Rn. 29; G/T/E-Krück, Art. 177 EGV Rn. 43. 146 Everling, Ausgewählte Aufsätze, S. 424, 439 f. 142

258

E. Prüfungsumfang des EuGH

dem EuGH viele Probleme aus dem Wettbewerbsrecht und dem freien Warenverkehr vorgelegt worden, die zwar nicht unbedingt technischer Natur gewesen seien, aber eine umfassende Sachverhaltswürdigung erforderten.148 Zudem seien mittlerweile am case-law geschulte Angelsachsen am EuGH gewesen.149 Bebr meint, dass der EuGH die Mängel einer abstrakten Auslegung erkannt habe und auch aus diesem Grund genauer auf den Ausgangsfall eingegangen sei.150 Um eine einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten, geht der EuGH in der Entscheidung Société technique minière gegen Maschinenbau Ulm (dazu oben unter 1.) nach Auffassung einiger Wissenschaftler sogar so weit, dass er dem nationalen Gericht Kriterien für die Bewertung der Konsequenzen eines exklusiven Verkaufsrechts an die Hand gibt. Dabei mache er Ausführungen zu Art und Menge der vom Verkaufsrecht umfassten Produkte, die Marktposition des Lizenzgebers und -nehmers, usw. Auch in anderen Fällen wie Frilli/Belgien, Heinze/LVA Rheinprovinz, Cristini/SNCF und Tedeschi/Denkavit gebe der EuGH dem vorlegenden Gericht „Auslegungsfaktoren“ an die Hand, womit eine Art Orientierung für die Anwendung der im Vorlageverfahren gegebenen Auslegung gemeint sei.151 Dabei liege nach verbreiteter Auffassung jedoch solange eine Interpretation vor, als die Thesen des EuGH abstrakter Natur bleiben, d.h. ohne jede redaktionelle Änderung auf gleichgelagerte Fälle anwendbar wären.152 Bei gewissen Fallgestaltungen wie etwa Vorlagen zur Tarifierung von Waren oder auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts seien Auslegung und Anwendung sogar untrennbar, da die Auslegung so in die Einzelheiten gehe, dass dem vorlegenden Richter keinerlei Spielraum mehr für die Subsumtion verbleibe.153 Der EuGH könne jedoch noch so genaue Vorgaben machen, es handele sich solange um bloße Auslegung, als der nationale Richter entscheiden könne, ob es sich im Einzelfall etwa um die Ware handele, die einem bestimmten Tarif unterfalle, oder um eine 147 Dauses, Vorabentscheidung, S. 160; Everling, Ausgewählte Aufsätze, S. 424, 433; ders., Vorabentscheidungsverfahren, S. 60. 148 Bebr, Development, S. 430. 149 Dauses, Vorabentscheidung, S. 160; Everling, Ausgewählte Aufsätze, S. 424, 433.; ders., Vorabentscheidungsverfahren, S. 60. 150 Bebr, Development, S. 428. 151 Daig, EuR 1968, S. 259, 282; Bebr, Development, S. 444 f.; Schermers, § 614 f. 152 Amphoux, RGDIP 1964, S. 110, 140; Daig, EuR 1968, S. 259, 282; Pepy, CDE 1966, S. 459, 482; Schermers, § 615. 153 Beckmann, S. 43; Dauses, Vorabentscheidung, S. 82; Vandersanden/Barav, S. 302 f.; Wißmann, RdA 1995, S. 193, 196; implizit auch Schwarze, Befolgung von Vorabentscheidungen, S. 26; andeutungsweise bereits Pepy, CDE 1966, S. 459, 483 f.

I. Standpunkt des EuGH mit Anmerkungen der Literatur

259

andere.154 Bei unbestimmten Rechtsbegriffen überlasse der EuGH zudem dem vorlegenden Gericht die Ausfüllung als Tatsachenfrage.155 Auch offene Qualifikations- und Wertungsfragen könnten die nationalen Gerichte ausfüllen.156 So benennt der EuGH bei der Bestimmung des Betriebsbegriffes der RL 77/187 nach Auffassung von von Alvensleben nur allgemeine Kriterien und überlässt den vorlegenden Gerichten die globale Bewertung, ob ein Betriebsübergang vorliege, und damit die Anwendung der genannten Kriterien. Er umschreibe nur die Anforderungen, die an die Wahrung der Identität zu stellen seien, in allgemeiner Form. Die komplexe Abwägung im Einzelfall, die u. U. eine Beweisaufnahme erfordere, überlässt er den nationalen Gerichten. Der EuGH beeinflusse die Beweisaufnahme durch diese jedoch erheblich, indem er von ihnen die Beachtung bestimmter Gesichtspunkte bei der Beurteilung der Identität verlange.157 Für die These, dass der EuGH eine fallorientierte Auslegung bevorzugt, spricht für viele auch, dass in den neueren Urteilen die Darstellung des Streitstoffes der Ausgangsverfahren in die Entscheidungsgründe aufgenommen wird.158 Dies liege an dem im Vergleich zu den sechziger Jahren gestiegenen Interesse des EuGH an dem Sachverhalt, der dem Ausgangsfall zu Grunde liege.159 Nur wenn er den Sachverhalt kenne, könne er den Wirklichkeitsbezug zum zugrundeliegenden Rechtsstreit, also zur tatsächlichen individuellen Freiheitsausübung, im Interesse einer an der Wirklichkeit orientierten Integrations- und Freiheitsausübung herstellen.160 Everling als Richter am EuGH gibt zu, dass der Sachverhalt die abstrakte Auslegung durch den EuGH auch beeinflusse: Wenn dieser erkenne, dass eine mögliche Auslegung in der konkreten Anwendung durch das mitgliedstaatliche Gericht zu einem ungerechten Ergebnis führe, suche er nach anderen Wegen. So beeinflusse die angestrebte Lösung des konkreten Falls die Antwort auf die abstrakt gestellte Lösung nicht selten.161 Wißmann hingegen ist der Ansicht, dass der EuGH die Einzelfallgerechtigkeit bisweilen außer Acht lasse, weil es um Auslegungsfragen gehe, also um die Feststellung von Grundsätzen und allgemeinen Regeln. Zudem stelle das vorlegende Gericht 154

Schermers, § 615. Dauses, Vorabentscheidung, S. 82; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 494. 156 Pescatore, BayVBl. 1987, S. 68, 70. 157 v. Alvensleben, S. 185. 158 Bebr, Development, S. 434; Knopp, FS Möhring I, S. 449, 470; Schwarze, S. 120 f.; Vandersanden/Barav, S. 301. 159 Bebr, Development, S. 432; Everling, Ausgewählte Aufsätze, S. 424, 431; Pescatore, BayVBl. 1987, S. 68, 70. 160 Bernhardt, S. 226. 161 Everling, Ausgewählte Aufsätze, S. 424, 432; ebenso Franzen, DZWIR 2000, S. 441, 448. 155

260

E. Prüfungsumfang des EuGH

den Ausgangsrechtsstreit nur soweit dar, wie dies zur Klärung der Auslegungsfrage erforderlich sei, so dass dem EuGH manchmal wichtige Aspekte verborgen blieben.162 Wenn der Sachverhalt nicht überschaubar ist, halte der EuGH sich hingegen zurück.163 Im Rahmen der Vorabentscheidung hinterfrage der EuGH auch keinesfalls die Wahrheit der ihm vorgetragenen Fakten, sondern nehme diese als gegeben hin. Darin zeige sich wieder, dass der EuGH das Gemeinschaftsrecht nicht anwenden wolle, sondern sich nur soweit mit dem Tatsächlichen befasse, wie dies für eine hilfreiche Auslegung notwendig sei.164 7. Ergebnis Der EuGH hält sich also für unzuständig, den Ausgangsfall oder Probleme des nationalen Rechts zu entscheiden sowie den Sachverhalt zu ermitteln. Im Gegenzug erwartet er jedoch von den vorlegenden Gerichten eine hinreichende Darstellung der Rechtslage und des Sachverhalts, um den Ausgangsfall angemessen beurteilen zu können. Anderenfalls lehnt er Vorlagen ab. Bei der Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage gesteht er den Mitgliedstaaten einen umfangreichen Ermessensspielraum zu. Hier zieht er jedoch Grenzen bei offensichtlichen Fehlern, die insbesondere auf der Verkennung des Gemeinschaftsrechts beruhen. Bei der Auslegung berücksichtigt er sämtliche Umstände des vom vorlegenden Gericht zu entscheidenden Falles sowie die Folgen der von ihm gegebenen Auslegung für den Ausgangsfall. Seine Tenorierung bleibt häufig abstrakt, es kommt jedoch auch vor, dass er im Tenor den Gegenstand des Ausgangsrechtsstreit als Beispiel nennt oder auf die Vorlagefrage verweist. Die konkrete Entscheidung des Ausgangsfalles obliegt dem Vorlagegericht, das manchmal jedoch kaum Entscheidungsspielraum hat. Ihm steht dann nur noch die Ermittlung und Bewertung des Sachverhalts zu. Nur bei unbestimmten Rechtsbegriffen und Wertungsfragen verbleibt ihm ein größerer Beurteilungsspielraum.

162 163 164

Wißmann, RdA 1993, S. 193, 198. Dauses, Vorabentscheidung, S. 82. Bebr, Development, S. 434; Vandersanden/Barav, S. 301 f.

II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme

261

II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme 1. Befürwortung einer konkreten Auslegung Es war nach allgemeiner Auffassung schon immer schwierig, die abstrakte Auslegung, die dem EuGH zusteht, von der konkreten Anwendung, die den nationalen Gerichten zufällt, abzugrenzen.165 Also habe diese Unterscheidung auch den EuGH häufig beschäftigt. Beim Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG seien zwei Konzeptionen denkbar: Entweder der EuGH gebe eine allgemein gehaltene Antwort, deren Leitgedanken der innerstaatliche Richter auf den bei ihm anhängigen Fall anzuwenden habe. Oder er bemühe sich, ihm eine Auslegung an die Hand zu geben, die ihm bei der konkreten Entscheidung des anhängigen Rechtsstreits wirklich von Nutzen sei, indem auf die konkreten Angaben abgestellt werde.166 Die erste Methode könnte das Normdefizit des europäischen Gemeinschaftsrechts durch zusätzliche abstrakte Festlegungen verringern helfen, allerdings laufe der nationale Richter Gefahr, „Steine statt Brot“ zu erhalten, wenn er durch die abstrakte Fassung nicht die nötige Klarheit über die Bedeutung der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung erlange.167 Außerdem könnten Festlegungen getroffen werden, die in ihrer Allgemeinheit unnötig seien und bisher unbekannte Fallgruppen nicht angemessen berücksichtigen.168 Eine abstrakte Auslegung würde aber den nationalen Gerichten die Kompetenz zur Festlegung der Grenzen des Gemeinschaftsrechts überlassen. Deshalb müsse das Auslegungsergebnis so speziell sein, dass nicht mehr der geringste Zweifel daran bestehen könne, ob der streitige Sachverhalt des Aus165 Arendt, SEW 1965, S. 385, 414; Bebr, Development, S. 391; ders., CMLRev 1982, S. 419, 424; Beckmann, S. 40; Bernhardt, S. 223 f.; Dumon, Droit Communautaire et Droit National, S. 198, 233; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 271; Grabitz/Hilf-Wohlfarth, Art. 177 EGV Rn. 27; G/T/E-Krück, Art. 177 EGV Rn. 43; Iglesias, NJW 2000, S. 1889 f.; Matthies, GS für Constantinesco, S. 471, 473; Pepy, CDE 1966, S. 459, 481; Pescatore, BayVBl. 1987, S. 68, 70; Rengeling/Middeke/Gellermann, Rn. 368; Schwarze, S. 114 – 116; Vandersanden/Barav, S. 300. 166 Barav, RTDE 1982, S. 431, 433; Dauses, Vorabentscheidung, S. 81 f., 146; Everling, Vorabentscheidungsverfahren, S. 52; Grabitz/Hilf-Wohlfarth, Art. 177 EGV Rn. 27; Knopp, JZ 1961, S. 305, 308; Schwarze, S. 119 f.; Tomuschat, S. 99. 167 Dauses, Vorabentscheidung, S. 81 f.; Everling, Vorabentscheidungsverfahren, S. 52; Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 271; Grabitz/Hilf-Wohlfarth, Art. 177 EGV Rn. 27; Juillard, RTDE 1968, S. 293, 309; Knopp, JZ 1961, S. 305, 308; Pepy, CDE 1966, S. 459, 483; Rengeling/Middeke/Gellermann, Rn. 368; Schwarze, S. 119 f. 168 Dauses, Vorabentscheidung, S. 82; Everling, Vorabentscheidungsverfahren, S. 31, 160; ders., Ausgewählte Aufsätze, S. 424, 432; Grabitz/Hilf-Wohlfarth, Art. 177 EGV Rn. 29; Juillard, RTDE 1968, S. 293, 309; Schermers, § 560; Schwarze S. 120.

262

E. Prüfungsumfang des EuGH

gangsverfahrens unter die Bestimmungen der Verträge falle.169 Im Rahmen einer konkreten Auslegung laufe der EuGH aber auch Gefahr, in die ausschließliche Kompetenz des nationalen Richters einzugreifen, den Ausgangsfall zu entscheiden.170 Für eine abstrakte Auslegung spricht nach Auffassung von Juillard zudem, dass Art. 234 EG dem EuGH nur die Kompetenz gebe, über die Auslegung (Hervorhebungen von Juillard) des EG-Vertrages zu entscheiden. Dagegen spreche ein systematisches Argument aus Art. 220 EG, wonach der EuGH die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung dieses Vertrages sichere. Man könnte also meinen, dass die bloße Auslassung des Wortes Anwendung in Art. 234 EG den EuGH nicht davon abhalten könne, auch im Vorlageverfahren das Recht anzuwenden. Zwar gehe die Spezialregelung des Art. 234 EG der generellen Vorschrift des Art. 220 EG vor, allerdings müsse die Sonderregelung eindeutig und ausdrücklich sein, woran man im vorliegenden Fall zweifeln könne. Weiterhin ergebe sich aus dem Erfordernis, dass gem. Art. 234 Uabs. 2 EG das vorlegende Gericht die „Entscheidung (über die Vorlagefrage) zum Erlass seines Urteils erforderlich“ halten müsse, dass die Entscheidung des EuGH keine weitergehende Bedeutung haben dürfe, als es zur Entscheidung des konkreten Rechtstreits erforderlich sei. Somit sei eine sehr allgemeine und abstrakte Auslegung durch den EuGH ausgeschlossen, und der EuGH müsse seine Antwort begrenzen, indem er die Tatsachen, die der Vorlagefrage zugrunde liegen, zur Kenntnis nehme.171 Eine zu abstrakte Auslegung würde nach Ansicht von Bebr zudem immer noch eine Vielzahl von verschiedenen Anwendungsmöglichkeiten einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift belassen, so dass nur durch eine sehr detaillierte und fallbezogene Auslegung die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrecht gewährleistet sei.172 Zusammenfassend kann man also sagen, dass die konkrete Auslegung durch den EuGH allgemeine Zustimmung gefunden hat. Nur auf diesem Weg erhalten die vorlegenden Gerichte wirkliche Hilfe bei ihren Auslegungsproblemen. Sie können die Auslegungsantworten meist mechanisch auf den Ausgangsrechtsstreit anwenden, ihnen steht nur noch die Ermittlung und Bewertung des Sachverhalts zu.

169

Tomuschat, S. 102 f. Bebr, Control, S. 204; Dauses, Vorabentscheidung, S. 81; Grabitz/Hilf-Wohlfarth, Art. 177 EGV Rn. 27; G/T/E-Krück, Art. 177 EGV Rn. 43; Knopp, JZ 1961, S. 305, 308; Pepy, CDE 1966, S. 459, 481; Rengeling/Middeke/Gellermann, Rn. 368; Schwarze, S. 111– 113. 171 Juillard, RTDE 1968, S. 293, 309. 172 Bebr, Development, S. 431. 170

II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme

263

2. Abgrenzung der Kompetenzen des EuGH von denen der nationalen Gerichte Das Bemühen um eine hilfreiche Auslegung hat die Grenze zwischen Auslegung und Anwendung verschoben, aber nach verbreiteter Auffassung nicht sinnlos gemacht. Die Anstrengungen des Gerichts, den Sachverhalt zu berücksichtigen und Kriterien für die Anwendung seiner Auslegungen zu erstellen, kämen jedoch einer Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch den EuGH nahe.173 Allerdings verpacke der EuGH die Kriterien für die Anwendung immer in einer abstrakten Auslegung, so dass die Trennung zwischen Auslegung und Anwendung vom Prinzip her noch bestehe. Der Ermessens- und Beurteilungsspielraum des vorlegenden Gerichts bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts sei freilich stark reduziert.174 Die Aufspaltung eines einheitlichen Denkvorganges der Auslegung und Anwendung in zwei Teilelemente sei auf den ersten Blick künstlich und wirklichkeitsfremd, entbehre jedoch nicht einer tieferen Logik, da sie die strikte Aufgabenteilung zwischen EuGH und den nationalen Gerichten ermögliche.175 Dabei werden aber weitere Abgrenzungskriterien herangezogen: a) Ablehnung der acte clair-Doktrin Tomuschat lehnte es bereits 1962 ab, die Unterscheidung zwischen Auslegung und Anwendung des französischen Präjudizialverfahrens auf das Verfahren des Art. 234 EG anzuwenden. Die sog. acte clair-Lehre gehe auf den Satz „in claris non fit interpretatio“ zurück und gelte in der französischen Rechtspraxis seit etwa Mitte des 19. Jahrhunderts.176 Sie ist nach Kenntnis von Schmidt einer der wenigen Fälle, in denen eine mitgliedstaatliche Rechtsordnung zwischen Auslegung und Anwendung unterscheidet.177 Die acte clair-Doktrin trägt nach verbreiteter Ansicht der Sorge Rechnung, dass die Rechtsprechung in die Kompetenzen der Exekutive im diplomatischen Bereich eingreifen könnte, die von der französischen Verfassung geschützt werden. Wenn ein französisches Gericht Probleme bei der Auslegung etwa eines völkerrechtlichen Vertrages habe, bitte es den Außenmi173 Bebr, Development, S. 445 f.; Juillard, RTDE 1968, S. 293, 309; Schermers, § 612. 174 GA Roemer, SA BRT/Sabam und Fonior, 127/73, Slg. 1974, 320 f.; Bebr, Development, S. 447; ders., CMLRev 1982, S. 421, 424; Tomuschat, S. 98. 175 Daig, EuR 1968, S. 259, 283 f.; Dauses, Vorabentscheidung, S. 81. 176 Schmidt, RabelsZ 1995, S. 569, 593; Tomuschat, S. 95. 177 Schmidt, RabelsZ 1995, S. 569, 593.

264

E. Prüfungsumfang des EuGH

nister um eine Vorabentscheidung.178 Nach der acte clair-Doktrin sei eine Auslegung nur dann gegeben, wenn eine tatsächliche Schwierigkeit vorliege, die geeignet sei, in einem verständigen Menschen Zweifel zu erwecken, ansonsten bedürfe es keiner Auslegung, sondern der in Frage stehende Rechtsakt müsse lediglich angewendet werden. Die gleiche Abgrenzung nähmen wohl auch die belgische und luxemburgische Rechtsprechung vor.179 Zwar könne sie den EuGH von sinnlosen Vorlagen befreien.180 Tomuschat hält ihr jedoch entgegen, dass sie stillschweigend voraussetze, Auslegung sei Sinnermittlung, und ihr Kriterium, ob ein Text klar und eindeutig oder dunkel und mehrdeutig sei, könne lediglich zu einer quantitativen Aufgliederung eines qualitativ feststehenden Begriffes führen. Im EGVertrag gehe es jedoch vielmehr um einen qualitativen Unterschied.181 Die Lehre vom acte clair geht nach allgemeiner Auffassung auch deshalb fehl, weil eine Norm immer, also auch wenn keine Zweifel bestehen, ausgelegt werden müsse, da die Anwendung einer Vorschrift auf einen bestimmten Fall immer die Feststellung des Sinns und der Reichweite ihrer Regelung verlange182 Wenn man dem Begriff der Auslegung den der Schwierigkeit unterlege, werde sein Sinn verdreht.183 Außerdem sei der Begriff der Klarheit, also die Abwesenheit von Zweifeln und Unsicherheiten, überwiegend subjektiv geprägt. Es könne nicht Sinn des Art. 234 EG sein, dass die Vorlagepflicht davon abhänge, ob der vorlegende Richter eher eine skeptische Geisteshaltung habe oder zu den selbstsicheren Naturen gehöre.184 Auch komme es vor, dass ein Ausdruck nur auf den ersten Blick klar und eindeutig erscheine und bei genauerer Prüfung Zweifel aufkommen, etwa weil man sich mit einer abweichenden Auffassung eines anderen Juristen auseinandersetze.185 Schließlich sei die acte clair-Doktrin wegen der vielen verschiedenen Textversionen des EG-Vertrages, dessen wirtschaftlichem Charakter und der ständigen Weiterentwicklung der Gemeinschaften 178 Bernhardt, S. 248; Dauses, Vorabentscheidung, S. 113 f.; Juillard, RTDE 1968, S. 293, 317 f.; Schmidt, RabelsZ 1995, S. 569, 593. 179 Tomuschat, S. 95. 180 Beckmann, S. 74; Schumann, ZZP 78 (1965), S. 77, 110. 181 Tomuschat, S. 99 f. 182 GA Capotorti, SA C.I.L.F.I.T., Slg. 1981, 3432, 3436; so schon Constantinesco, AWD 1968, S. 125, 127; Dactoglou, EuR 1975, S. 247; Dumon, Droit Communautaire et Droit National, S. 198, 233, 242 f.; Masclet, RTDE 1983, S. 363, 370; Vandersanden/Barav, S. 283. 183 GA Capotorti, SA C.I.L.F.I.T., Slg. 1981, 3432, 3436. 184 Daig, EuR 1968, S. 259, 286; Lagrange, RTDE 1974, S. 268, 287; Paetow, SEW 1965, S. 421, 431; Voß, EuR 1986, S. 95, 105. 185 Arendt, SEW 1965, S. 385, 404; Dumon, RevIntDroitComparé 1962, S. 369, 374; ders., Droit Communautaire et Droit National, S. 198, 241; Steindorff, Rechtsschutz, S. 85.

II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme

265

schwierig anzuwenden. Man könne eigentlich nie sagen, wann eine Auslegung eindeutig sei.186 Die acte clair-Doktrin sei zudem in dem gut entwickelten französischen Rechtssystem herausgebildet worden. Sie sei von Juristen angewandt worden, die mit diesem System vertraut gewesen seien und dieselbe Sprache gesprochen haben.187 Das europäische Rechtssystem sei hingegen noch in der Entstehung begriffen und werde von Juristen angewandt, die in unterschiedlichen Rechtssystemen ausgebildet worden seien und somit nicht notwendig ein und dieselbe gemeinschaftsrechtliche Vorschrift identisch verstehen würden.188 Das französische Vorlageverfahren diene zudem dazu, die Trennung der französischen Rechtsprechung in verschiedene Rechtsprechungszweige zu wahren, das der europäischen Gemeinschaften diene jedoch der einheitlichen Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts (Art. 220 EG).189 Es bestehe die Gefahr, dass ein Richter eine Vorschrift aus dem Verständnis seines nationalen Rechts interpretiere und damit nur scheinbar zu einer eindeutigen Auslegung gelange. Auch sei fraglich, ob die nationalen Gerichte immer die gleichen Auslegungsmethoden wie der EuGH verwendeten.190 Ebenso könne die Auslegungsmethode eines Staates von einer bestimmten Philosophie beeinflusst sein.191 Kämen alle nationalen Gerichte bei der Auslegung einer europarechtlichen Norm zu demselben Ergebnis, wäre dies ein Wunder, und der Einführung des Art. 234 EG hätte es nicht bedurft.192 So wich etwa, wie unter C. I. 3. b) aa) dargestellt, die ältere deutsche Rechtsprechung zur Auslegung des Art. 3 der RL 64/221 bezüglich des generalpräventiven Abschreckungsaspektes von der des EuGH, aber auch von der des belgischen Conseil d’Etat ab. Dies lag nach Auffassung von Bebr offensichtlich daran, dass sie ihre Auslegung des Art. 3 der RL 64/221 für eindeutig hielten. Tatsächlich seien jedoch Ungenauigkeiten des Art. 3 dadurch behoben worden, dass dieser entgegen der 186 Dactoglou, EuR 1975, S. 247, 257; Bebr, Development, S. 517 f.; Colin, S. 100; HEAS-Wank, § 9 Rn. 220; Pepy, CDE 1966, S. 21, 36; ders., Droit Communautaire et Droit National, Compte rendu de la discussion sur le rapport de M. Dumon, S. 279, 290; Vandersanden/Barav, S. 284. 187 Bebr, Development, S. 517 f.; ders., CMLRev 1983, S. 439, 455; Juillard, RTDE 1968, S. 293, 317; Schermers, § 592; Schmidt, RabelsZ 1995, S. 569, 594. 188 Bebr, Development, S. 517; ders., CMLRev 1983, S. 439, 455; Dauses, Vorabentscheidung, S. 44; Dietz, S. 29; Steindorff, Rechtsschutz, S. 86; Schmidt, RabelsZ 1995, S. 569, 594. 189 Bebr, CMLRev 1983, S. 439, 455. 190 Bebr, Development, S. 517; Pepy, Droit Communautaire et Droit National, Compte rendu de la discussion sur le rapport de M. Dumon, S. 279, 291. 191 Pepy, Droit Communautaire et Droit National, Compte rendu de la discussion sur le rapport de M. Dumon, S. 279, 291; Schermers, § 592. 192 Bebr, Development, S. 517.

266

E. Prüfungsumfang des EuGH

Normenhierarchie im Lichte der deutschen Vorschriften interpretiert worden sei.193 Darüberhinaus hätten in vielen Rechtsordnungen unbestimmte Rechtsbegriffe wie „Rechtssicherheit“, „öffentliche Ordnung“ oder „höhere Gewalt“ (s. o. unter C. I. 1. zum Begriff der öffentlichen Ordnung) eine wichtige Rolle gespielt, die aber von Staat zu Staat eine unterschiedliche Bedeutung gehabt hätten. Ein Begriff sei vielleicht in einer Sprache eindeutig, in einer anderen jedoch nicht. Darüberhinaus sei zu bedenken, dass bereits die verschiedenen Sprachfassungen der EG-Verträge abwichen (dies wurde bereits unter B. VII. für die verschiedenen Rechtsangleichungsbegriffe dargestellt, Anm. der Verf.).194 Schließlich könne die acte clair-Doktrin dazu benutzt werden, die Vorlagepflicht zu verneinen.195 Zwar hat sich die ganz frühe Rechtsprechung des EuGH nach allgemeiner Ansicht auf den Boden dieser Abgrenzung gestellt.196 Der EuGH habe sich aber bald von dieser gelöst. Das C.I.L.F.I.T-Urteil könne als vorsichtige Annäherung an die acte clair-Doktrin gedeutet werden, der EuGH habe jedoch erhebliche Hürden errichtet.197 In diesem habe sich der EuGH aber mit einer Einschränkung der Vorlagepflicht aus Art. 234 Uabs. 3 EG beschäftigt. Er habe dort betont, dass das Bestehen eines vernünftigen Zweifels nicht subjektiv nach der Auffassung des vorlegenden Gerichts zu beurteilen sei, sondern vielmehr die Rechtsprechung der anderen Mitgliedstaaten sowie des EuGH selbst miteinbezogen werden müsse, so dass für eine obligatorische Vorlage ein weiter Raum eröffnet werde.198 Der EuGH benutze die Lehre vom acte clair also nicht zur Abgrenzung der Auslegung im Sinne des Art. 234 EG von der Anwendung, die den nationalen Gerichten zustehe. Er verwendet nur einen ähnlichen, angelehnten Gedanken, um die Vorlagepflicht der letztinstanzlichen Gerichte zu begrenzen.199 Auch die Literatur lehnt die Theorie vom acte clair überwiegend ab, und das zu Recht. Sie ist ein Fehlschluss, da der Sinn jeder Norm ermittelt und sie also ausgelegt werden muss, bevor sie angewendet werden kann. Außerdem wird man aufgrund der verschiedenen Sprachfassungen des Gemeinschaftsrechts und der unterschiedlichen Ausbildungen, Arbeitsmethoden und 193

Bebr, Development, S. 536; Ress, Verw 1987, S. 177, 189. Schermers, § 592. 195 Bebr, CMLRev 1983, S. 439; Dubois, RTDE 1979, S. 169, 179. 196 Tomuschat, S. 96; der acte clair-Theorie scheint auch Knopp, JZ 1961, S. 305, 308 zu folgen, ohne sie ausdrücklich beim Namen zu nennen. Eindeutiger Anhänger dieser Auffassung ist Dietz, S. 144. 197 Beckmann, S. 74; Dauses, Vorabentscheidung, S. 117; Ress, Verw 1987, S. 177, 193. 198 Beckmann, S. 74 f.; Dauses, Vorabentscheidung, S. 117. 199 Barnard/Sharpston, CMLRev 1997, S. 1113 f.; Everling, DRiZ 1993, S. 5, 11; Schmidt, RabelsZ 1995, S. 569, 593; Schwarze, DVBl. 2002, S. 1297, 1303. 194

II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme

267

Rechtstraditionen in der EG immer jemanden finden können, der an einer jeden Auslegung zweifelt, so dass die acte clair-Doktrin keine zuverlässigen Ergebnisse liefern kann. b) Mashaw: Orientierung an der Materie Mashaw hat im Hinblick auf die Trennung der Auslegung von der Anwendung eine eigene Sichtweise entwickelt, die im Folgenden dargestellt werden soll: Die Unterscheidung zwischen Auslegung und Anwendung hilft nach seiner Auffassung wenig bei der Lösung des Problems, wieweit die Kontrolle des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren gehen darf. Denn offensichtlich schließt die Anwendung die Auslegung mit ein, und die Auslegung nützt wenig, wenn sie nicht aufzeigt, auf welche Situationen ein Gesetz Anwendung findet. Häufig wird die Aufgabe des EuGH darin gesehen, abstrakte Interpretationen vorzunehmen. Dies ist zwar zutreffend, soweit damit klargestellt werden soll, dass der EuGH die rechtlichen Konsequenzen seiner Auslegung bei der Anwendung durch die nationalen Gerichte nicht aufzeigen kann.200 Diese Definition vernachlässigt jedoch eine wesentliche praktische Voraussetzung des Verfahrens nach Art. 234 EG, nämlich die Hinzunahme der Fakten des Ausgangsfalles, um die Bedeutung der Vorlagefragen genau herauszuarbeiten.201 Dies macht der EuGH nicht nur in Fällen unzulänglicher Vorlagefragen. Er leugnet auch keinesfalls die Trennung seiner Kompetenz von der des vorlegenden Gerichts, er scheint lediglich die inhärente Flexibilität dieser Trennung wahrgenommen zu haben.202 Es gibt sicherlich einige strenge juristische Prinzipien, die die Beziehung des EuGH zu den nationalen Gerichten regulieren, wie etwa dass der EuGH auslegt, die nationalen Gerichte jedoch anwenden, dass der EuGH nur Gemeinschaftsrecht auslegen kann und dass keine Vorlage mangels Entscheidungserheblichkeit abgewiesen wird. Diese Prinzipien können jedoch nicht konsequent eingehalten werden, wenn man eine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen EuGH und nationalem Gericht entwickeln will. Deshalb muss man feststellen, dass der EuGH die Vorlagefragen einmal sehr abstrakt, einmal sehr konkret beantwortet. So gab der EuGH im bereits oben unter I. 1. erwähnten Verfahren Societé Technique Minière gegen Maschinenbau Ulm auf die sehr konkret formulierte Vorlagefrage eine relativ abstrakte, wenn auch detaillierte Antwort. Vorlagefragen bezüglich der sozialen Sicherheit 200

Mashaw, CMLRev 1970, S. 423, 437 f. Amphoux, RGDIP 1964, S. 110, 140; Juillard, RTDE 1968, S. 293, 309; Mashaw, CMLRev 1970, S. 423, 438 f. 202 Mashaw, CMLRev 1970, S. 423, 439. 201

268

E. Prüfungsumfang des EuGH

beantwortet er jedoch häufig sehr konkret, wie bereits unter I. 5. b) für die Fälle Reina gegen Landeskreditanstalt Baden-Württemberg und Robards gegen Insurance Officer ausgeführt. Mashaw sieht den Grund darin in den verschiedenen Materien: Bei Fragen der sozialen Sicherheit geht es um sehr spezielle Vorschriften, über die man abstrakt wenig aussagen kann. Im Bereich des Wettbewerbsrecht hingegen kann der EuGH dem vorlegenden Gericht bereits weiterhelfen, indem er Kriterien für die Anwendung nennt, ohne sich sehr nahe an den Fakten des Ausgangsfalles zu orientieren. Der Unterschied zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Recht der sozialen Sicherheit besteht jedoch nicht nur darin, dass es einmal um eher technische Vorschriften für eine technische Materie geht, das andere Mal jedoch um einen generellen Ansatz für eine konzeptionell schwierige Materie. Ein Sozialversicherungssystem wird nämlich nur technisch, wenn fundamentale Entscheidungen bereits getroffen worden sind, die technische Arbeit erlauben. Dies ist bei der VO 1408/71 der Fall, denn sie basiert auf völkerrechtlichen Abkommen, die bereits vor Gründung der EG in Kraft waren [s. o. B. II. 1. a)]. Dasselbe gilt jedoch nicht für das Wettbewerbsrecht. Hier gibt es unterschiedliche deutsch- und römischrechtliche Traditionen, die immer noch zu Unstimmigkeiten führen.203 c) Natur des Vorabentscheidungsverfahrens Der durchschlagende Gesichtspunkt bei der Abgrenzung der Kompetenzen des EuGH von denen der vorlegenden Gerichte ist nach erstmals von Tomuschat vertretener Auffassung folgender: Die Verleihung eines Anwendungsmonopols an den EuGH hätte diesen in den Rang eines europäischen Kassationshofs erhoben. Somit dürfe der EuGH keine Sachentscheidung treffen, also gestaltend in die vor den nationalen Gerichten anhängigen Prozesse eingreifen.204 Er dürfe nur zu ihrer rechtlichen Seite Stellung nehmen, ohne gleichzeitig konkrete Rechtsfolgen auszusprechen, wie dies ein Kassations- und Revisionshof könnte. Die Aufgabe des EuGH bestehe im Gegensatz dazu darin, Sinn und Tragweite der europäischen Rechtsordnung zu erläutern und zu verdeutlichen.205 Klarheit verschaffe die Gegenprobe: Müsste der innerstaatliche Richter dem EuGH außer der Auslegung auch die Anwendung überlassen, so müsste er diesem die Verfahren, in denen die Anwendung des Gemeinschaftsrechts in Frage kommt, in ihrer Gesamt203

Mashaw, CMLRev 1970, S. 423, 446 – 449. Tomuschat, S. 101, ebenso Dauses, Vorabentscheidung, S. 47; ders., DRiZ 1984 (62), S. 349, 351; Juillard, RTDE 1968, S. 293, 298; Schmidt, RabelsZ 1995, S. 569, 594. 205 Daig, EuR 1968, S. 259, 280; Ress, Verw 1987, S. 177, 181; Tomuschat, S. 101. 204

II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme

269

heit abtreten, denn die Befugnis zur Auslegung und Anwendung bedeutet umfassende Entscheidungsgewalt. Damit aber wäre der Rahmen des Inzidentverfahrens gesprengt.206 Außerdem müsste der EuGH dann das nationale Recht auslegen. Diese Auslegung des nationalen Rechts müsste das vorlegende Gericht sodann befolgen, obwohl sie überwiegend von Richtern anderer Nationalität vorgenommen worden sei.207 Jede vorgenomme Subsumtion stelle ein Auslegungsergebnis dar, das nach verbreiteter Auffassung im Hinblick auf später vorzunehmende Subsumtionen zu beachten sei. So würden die von der Rechtsprechung bereits entschiedenen Fälle von den Kommentaren zur Interpretation herangezogen.208 Die Interpretation beschränke sich auch nicht nur darauf, den Sinn einer Vorschrift festzulegen, dabei werde auch entschieden, dass die Vorschrift auf den vorliegenden Fall Anwendung finden solle.209 Folglich werde mit jeder Subsumtion der Inhalt des Gemeinschaftsrechts verdeutlicht. Diese Funktion müsse aber dem EuGH zustehen, wenn seine Auslegungszuständigkeit einen vernünftigen Sinn haben solle. Andererseits würde der EuGH den ihn anrufenden Gerichten Steine statt Brot reichen, wenn er lediglich andeutungsweise aufzeigen würde, welche Gesichtspunkte sie bei der Rechtsfindung zu berücksichtigen hätten. Auch eine weitere Überlegung spreche für eine weite Zuständigkeit des EuGH bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechts: Seine Aufgabe, die Rechtseinheit zu sichern, sei der eines nationalen Revisions- oder Kassationsgerichts vergleichbar. Während Revision und Kassation jedoch die richtige Rechtsanwendung nach Erlass einer richterlichen Entscheidung sicherstelle, sei es Ziel des Präjudizialverfahrens, es nicht zu einer unrichtigen Anwendung des Gemeinschaftsrechts kommen zu lassen.210 Die Kompetenz des EuGH sei nur deswegen auf die Auslegung des Gemeinschaftsrechts beschränkt, damit er nicht auf innerstaatliche Hoheitsakte zugreifen und diese gegebenenfalls aufheben könne.211 Außerdem solle das Vorlageverfahren nicht dazu benutzt werden, um eine Vertragsverletzung seitens eines Mitgliedstaats zu beweisen.212 Im Übrigen solle der EuGH in allen Fragen des Gemeinschaftsrechts genau wie ein Kassations- oder Revisionshof das letzte Wort haben. Für einen solchen sei es aber selbstverständlich, alle Umstände des Einzelfalls genau zu betrachten. Erst dort, wo die höchsten nationalen Gerichte sich bei der Nach206

Daig, EuR 1968, S. 259, 280; Tomuschat, S. 101. Daig, EuR 1968, S. 259, 280. 208 Jesch, AöR 1957 (Bd. 82), S. 163, 185; Engisch, S. 65; Scheuerle, S. 168; ders., ZgSW 1953 (Bd. 109); S. 691, 713; Tomuschat, S. 102 f. 209 Dumon, RevIntDroitComparé 1962, S. 369, 374. 210 Beckmann, S. 2; Tomuschat, S. 103. 211 Tomuschat, S. 103. 212 Juillard, RTDE 1968, S. 293, 305. 207

270

E. Prüfungsumfang des EuGH

prüfung der Entscheidungen der niederen Instanzen Beschränkungen auferlegten und unüberprüfbare tatrichterliche Würdigung annähmen, werde man der Auslegungszuständigkeit des EuGH eine Grenze zu ziehen haben. Er dürfe jedoch formal nur eine Auslegung geben, also einen Rechtssatz formulieren.213 d) Ergebnis Die Abgrenzung zwischen Auslegung und Anwendung stellt also nach verbreiteter Auffassung in der Literatur nicht die einzige Trennungslinie zwischen den Kompetenzen des EuGH und der nationalen Gerichte dar. Wichtiger ist die Stellung des EuGH in dem System der nationalen Gerichte, der als Vorabentscheidungsgericht eine einzelne Rechtsfrage vorgelegt bekommt, jedoch nicht mit den nationalen Gerichten einen Rechtszug bildet und den Rechtsstreit nicht im Ganzen entscheiden darf. Dies wird besonders deutlich durch die Entscheidung Jean Humblet gegen Belgien, die im Vorlageverfahren nach Art. 16 des Protokolls über die Vorrechte und Immunitäten der EGKS erging, das dem EuGH die Auslegung und Anwendung (Hervorhebung durch Verfasserin) des Protokolls erlaubt. Hier führte der EuGH aus, dass er keine Anordnungen an die nationalen Behörden richten dürfe, da dies eine Einmischung in die Kompetenzen der Mitgliedstaaten darstelle. GA Lagrange betonte, dass mit einem Streit über die Anwendung nur die Voraussetzungen der Anwendung oder die Ablehnung der Anwendung gemeint sein könnte, der EuGH sich aber nicht an die Stelle der nationalen Behörden oder sogar Gerichte setzen dürfe.214 Die Begriffe Auslegung und Anwendung stellen also keine zuverlässigen Hilfsmittel bei der Kompetenzabgrenzung dar,215 weil der EuGH auch in dem Verfahren nach Art. 16 des Protokolls über die Vorrechte und Immunitäten der EGKS nicht weiter gehen darf als im Verfahren nach Art. 234 EG, obwohl ihm dort auch die Anwendung zusteht. Ausschlaggebend ist vielmehr das System der Vorabentscheidung an sich. Bei der Beantwortung der Frage, wie nahe die Antwort des EuGH am Ausgangsfall liegen darf, sind Mashaws Erwägungen einleuchtend: Dies hängt zum einen davon ab, wie detailliert die Regelung, um deren Auslegung es geht, den Ausgangsfall erfasst. Eine detaillierte Regelung hat eine sehr konkrete Auslegungsantwort zur Folge, ein abstrakte Regelung, die etwa eine Wertung des nationalen Gerichte erfordert, eine eher abstrakte Auslegungsantwort. Auch der Konsens der Mitgliedstaaten spielt dabei eine 213 214 215

Tomuschat, S. 103. GA Lagrange, SA Humblet, Slg. 1960, 1205, 1213 f. Ähnlich auch Iglesias, NJW 2000, S. 1889, 1891.

II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme

271

Rolle: Ist man sich über die Handhabung einer bestimmten Materie einig, kann der EuGH dem vorlegenden Gericht sehr genaue Vorgaben machen. In heiklen und umstrittenen politischen Fragen ist das freilich anders. Dabei muss betont werden, dass der EuGH hier von den politischen Verhältnissen abhängig ist. Wird ein Konsens bezüglich einer umstrittenen Materie erzielt, dann wird meistens auch eine Vorschrift erlassen, die diese genauer regelt, und der EuGH kann neue Vorlagefragen zu dieser Materie konkreter beantworten. Somit wird die Auslegung des EuGH mit zunehmender Integration konkreter. 3. Entscheidungserheblichkeit a) Keine Überprüfung der Entscheidungserheblichkeit durch den EuGH Dauses leitet aus dem Wortlaut des Art. 234 II EG („für erforderlich hält“) ab, dass nur dem nationalen Gericht die Anwendung des Gemeinschaftsrechts auf den Einzelfall zustehe und somit auch die Prüfung seiner Entscheidungserheblichkeit. Dem EuGH sei dies verwehrt, da er sonst über Fragen des innerstaatlichen Rechts befinden würde. Der Wortlaut würde indessen nicht ausschließen, dass der EuGH die Ziele und Gründe des Vorabentscheidungsersuchens überprüft, soweit das Vorlagemotiv aus dem Vorlageentschluss deutlich werde oder in sonstiger Weise aktenkundig geworden sei. Der EuGH habe sich jedoch in van Gend und Loos auch insoweit einer Beschränkung unterworfen.216 Die Überprüfung der Entscheidungserheblichkeit durch den EuGH führt nach Auffassung von Dietz dazu, dass der nationale Richter weitgehend die Herrschaft über den beim ihm anhängigen Prozess verlieren würde. Damit würde der EuGH in die innerstaatliche Justizhoheit eingreifen. Der EuGH würde dann nämlich ein Problem klären, das einer fremden Rechtsmaterie entlehnt sei.217 Er würde eine Rechtskontrolle ausüben, die Aufgabe der innerstaatlichen Berufungs- und Revisionsinstanzen ist.218 Eine Verwerfung des Vorlagebeschlusses mangels Entscheidungserheblichkeit wäre zudem widersprüchlich, da die Vorlage an sich beweise, dass das Auslegungsproblem zumindest subjektiv zweifelhaft sei, auch wenn das vorlegende Gericht sich geirrt habe.219 216 217 218 219

Dauses, JZ 1979, S. 125, 127. Dietz, S. 118 f.; Steindorff, Rechtsschutz, S. 81. Dietz, S. 119. Tomuschat, S. 156.

272

E. Prüfungsumfang des EuGH

b) Ausnahme in offensichtlichen Fällen Bebr hält die Annahme des EuGH, dass er bei einem offensichtlichen Irrtum des vorlegenden Gerichts die Vorlage zurückweisen könne, für einen brauchbaren Kompromiss zwischen den Geboten, dass die Vorlageentscheidung für den Ausgangsfall relevant sein solle, was die nationalen Gerichte beurteilen dürfen, und dass der EuGH keine bloß hypothetische Situation entscheiden solle.220 Der EuGH dürfe die Vorlagebegehren der nationalen Gerichte auch in den Fällen zurückweisen, in denen es um die Auslegung von Gemeinschaftsrecht gehe, das bereits aufgehoben, verändert oder ersetzt worden sei.221 c) Ausnahme bei fiktivem Rechtsstreit Dass der EuGH bei fiktiven Rechtsstreiten die Entscheidungserheblichkeit ausnahmsweise selber prüfte, stand nach verbreiteter Ansicht im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass die Anwendung der Rechtsvorschriften den nationalen Gerichten zusteht, da der EuGH dann das rechtliche und tatsächliche Umfeld des nationalen Rechtsstreits qualifizierte.222 Das sei ein Übergriff in die Zuständigkeit des nationalen Richters gewesen, zu entscheiden, ob er „manipuliert oder mit einem fiktiven Rechtsstreit befasst“ worden sei. Der Grundsatz der Gleichordnung von EuGH und den nationalen Gerichten sei eingeschränkt worden223, ihre Zusammenarbeit sei gefährdet worden.224 Die Entscheidungen Foglia gegen Novello I und II hätten die bisherige ständige Rechtsprechung geändert und ein neues, problematisches Kriterium für die Zulässigkeit des Vorabentscheidungsverfahrens geschaffen, das kaum zu handhaben sei und dessen Natur widerspreche.225 Ob ein fiktiver Rechtsstreit vorliegt, sei nämlich relativ, so dass diese neue Voraussetzung zur Rechtsunsicherheit beitrage und so vielleicht schlimmer als eine Entscheidung über einen fiktiven Rechtsstreit sei.226 Allerdings sei der EuGH in der Berufung auf diese Ausnahme sehr zurückhaltend.227 Lip220

Bebr, Development, S. 392; Schumann, ZZP 78 (1965), S. 77, 108. Bebr, Development, S. 393. 222 Barav, RTDE 1982, S. 431, 442; Bebr, Development, EuR 1980, S. 244, 251; Streil, EuGH als Verfassungsgericht, S. 69, 84 f. 223 Matthies, GS für Constantinesco, S. 471, 484; Ress, FS Jahr, S. 339, 359. 224 Bebr, CMLRev 1982, S. 421, 439. 225 Barav, RTDE 1982, S. 431, 442, 453; Masclet, RMC 1983, S. 363, 369. 226 Bebr, Development, S. 395 f.; ders., CMLRev 1982, S. 421, 428 f. 227 Bebr, Development, S. 393; ders., EuR 1980, S. 244, 251; Beckmann, S. 62; Everling, Vorabentscheidungsverfahren, S. 106; Pietrek, S. 98; Ress, FS Jahr, S. 339, 359; Streil, EuGH als Verfassungsgericht, S. 69, 84 f. 221

II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme

273

stein glaubt entgegen dem EuGH nicht, dass der Rechtsstreit fingiert gewesen sei, da dann die Verträge zwischen Verkäufer, Käuferin und Spedition anders formuliert hätten sein müssen. Ihre tatsächliche Gestaltung hätte die Vorlage erschweren können.228 Auch Barav ist der Ansicht, dass die Auslegung des Art. 90 EG für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich war: Würde die französische Vorschrift für mit Art. 90 EG unvereinbar erklärt, wäre Frau Novello nicht verpflichtet gewesen, die vom Spediteur Danzas an den französischen Zoll entrichtete Gebühr zu erstatten. Dann hätte Herr Foglia Danzas den Streit verkünden können. Anderenfalls wäre Frau Novello verurteilt worden, Herrn Foglia die Gebühr zu bezahlen.229 Bebr und Bernhardt weisen auf viele Besonderheiten im Fall Foglia/Novello hin: Es sei nicht um die Auswirkungen von unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht auf entgegenstehendes nationales Recht gegangen, sondern um Verträge Privater. Der Fall sei auch nicht vor einem Gericht des Staates anhängig gewesen, der das u. U. gemeinschaftsrechtswidrige Gesetz erlassen hatte, sondern vor einem anderem Mitgliedstaat. Der Staat, der potentiell gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen habe, sei damit auch nicht Partei des Prozesses gewesen.230 Seinen Belangen sei also nicht angemessen Rechnung getragen worden. Zudem habe das in Frage stehende französische Recht nicht von einem französischen Juristen, der sich mit diesem auskennt, für den EuGH aufbereitet werden können.231 Dem EuGH müsse entgegengehalten werden, dass bereits das Urteil van Gend und Loos unterschwellig die Frage der Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Gemeinschaftsrecht zum Gegenstand gehabt habe, ohne dass er auf die Idee gekommen sei, die Anrufung des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG sei rechtsmissbräuchlich. Auch insofern habe der EuGH also in den Urteilen Foglia gegen Novello mit seiner bisherigen Rechtsprechung gebrochen.232 Zudem sei die Unterscheidung zwischen einem Testfall, dem ein wirklicher Rechtsstreit zugrundeliege, und einem fingierten Rechtsstreit schwierig.233 Außerdem müsse nach der Ablehnung des EuGH das nationale Gericht die Frage selber entscheiden, also den EG-Vertrag selber auslegen. Dies wird seine Vorlagefreudigkeit nach verbreiteter Ansicht in Zukunft verhindern.234 Sie werde auch dadurch gedämpft, dass der EuGH die 228

Lipstein, FS Pescatore, S. 373, 379. Barav, RTDE 1983, S. 431, 457. 230 Bebr, Development, S. 395; Bernhardt, S. 237; Dauses, Vorabentscheidung, S. 106. 231 Bernhardt, S. 237. 232 Bebr, CMLRev 1982, S. 421, 437. 233 Bebr, EuR 1980, S. 244, 252. 234 Bebr, Development, S. 395 f.; ders., EuR 1980, S. 244, 253; ders., CMLRev 1982, S. 421, 439; Lipstein, FS Pescatore, S. 373, 383, Oliver, CDE 2002, S. 3, 43. 229

274

E. Prüfungsumfang des EuGH

Natur des Rechtsstreits eingeschätzt habe.235 Das neue Kriterium des tatsächlichen Rechtsstreits könnte schließlich den letztinstanzlichen nationalen Gerichten als Fluchttor aus der Vorlagepflicht dienen.236 Außerdem widerspreche es der Natur einer unmittelbar anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Norm, dass man sich auf Verstöße gegen diese nur vor Gerichten des verstoßenden Landes berufen könne. Die gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung eines Mitgliedstaats sei nämlich in der gesamten Gemeinschaft wirksam. Der EuGH hätte die Aufstellung der neuen Voraussetzung mit all ihren Konsequenzen vermeiden können, wenn er das Verfahren ausgesetzt hätte, bis das von der Kommission angerufene Vertragsverletzungsverfahren bezüglich derselben Vorschrift entschieden worden sei.237 Die Bemerkung des EuGH, das Vorlageverfahren könne von den Parteien des Ausgangsverfahrens missbraucht werden, versteht Barav nur schwer. Diese könnten das vorlegende Gericht nämlich nicht verpflichten, das Vorlageverfahren einzuleiten. Die Erforderlichkeit des Vorabentscheidungsverfahrens stehe schließlich gem. Art. 234 II EG im Ermessen des vorlegenden Richters. Selbst wenn man unterstelle, die Parteien wollten ein Vorabentscheidungsverfahren einleiten, erscheine dieses Ziel nicht an sich illegitim.238 Pietrek ist zutreffend der Ansicht, dass der EuGH unter dem Druck der Einwendungen gegen seine Zuständigkeit sein Argument des „wirklichen Rechtsstreits“ so weit zurückgenommen habe, dass in keinem weiteren Fall seine Unzuständigkeit festgestellt worden sei.239 Der EuGH hatte im Fall Foglia gegen Novello I nach verbreiteter Auffassung wohl Angst, das Vorabentscheidungsverfahren könnte in eine hypothetische Stellungnahme ohne praktische Relevanz umgewandelt werden. Dadurch wäre der wahre Rechtscharakter des Verfahrens bedroht, es wäre vielmehr zu einem bloß akademischen Konsultationsverfahren geworden.240 Insofern erscheint es einigen Wissenschaftlern vertretbar, dass der EuGH seine Zuständigkeit verneint hat, obwohl er nur aufgrund der Bewertung der verschiedenen Tatsachen vermuten konnte, der Rechtsstreit sei fingiert.241 Nur so könne der EuGH Entscheidungen treffen, die sich wirklichkeitsnah am echten Freiheitsgebrauch der Gemeinschaftsbürger orientieren.242 Zudem diene die großzü235

Bebr, Development, S. 395 f.; ders., CMLRev 1982, S. 421, 428 f. Barav, RTDE 1982, S. 431, 455; Bebr, Development, S. 395 f. 237 Bebr, Development, S. 395 f.; ders., CMLRev 1982, S. 421, 428. 238 Barav, RTDE 1982, S. 431, 451. 239 Pietrek, S. 103; so auch Gündisch, S. 103. 240 Barav, RTDE 1982, S. 431, 441; Bebr, Development, S. 395; ders., EuR 1980, S. 244, 249; Dietz, S. 114. 241 Bebr, Development, S. 395; ders., EuR 1980, S. 244, 249; Bernhardt, S. 233 f.; Barav stimmt ihm ausdrücklich darin zu, dass es sich lediglich um eine Vermutung handele, RTDE 1982, S. 431, 449. 236

II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme

275

gige Zulassung von Vorlagefragen an sich nicht bereits der Integration.243 Wank ist sogar der Ansicht, dass der EuGH bei der Überprüfung der Erforderlichkeit zu großzügig sei, so dass der notwendige Filter für Vorlagen fehle.244 Auch Ress bezweifelt, dass die Zurückhaltung des EuGH bei der Prüfung der Entscheidungserheblichkeit noch angebracht sei. Schließlich sei der EuGH im Rahmen des deutschen Rechts als gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 I 2 GG anerkannt und damit in die deutsche Gerichtsorganisation eingegliedert. Somit könne man auch die nationalen Gerichte als „Hilfsorgane“ bei der Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts begreifen und damit dem EuGH die Überprüfung der objektiven Entscheidungserheblichkeit zugestehen. Zwar gebe es hier praktische Bedenken, da dem EuGH die Komplexität von fünfzehn Rechtsordnungen nicht genauso zugänglich sei wie Gerichten bei nationalen Vorlageverfahren, etwa dem BVerfG im Rahmen des Art. 100 I GG. Andererseits gebiete die Auslegung des Gemeinschaftsrechts bereits jetzt die Rechtsvergleichung, insbesondere bei der Herausbildung der allgemeinen Rechtsgrundsätze. Ress erkenne zudem keine wesentlichen Argumente gegen eine intensive Nachprüfung der Entscheidungserheblichkeit. Das Streben nach einer europaweit einheitlichen Auslegung rechtfertige nicht die Einscheidung von Rechtsfragen „auf Vorrat“ in rein abstrakter Weise ohne Entscheidungserheblichkeit.245 Ress argumentiert jedoch mit deutschem Recht, nämlich Art. 100 GG, und weiterhin mit pragmatischen Erwägungen. Maßgeblich für die Zulässigkeit der Vorlagefrage ist jedoch Art. 234 EG, so dass ihm nicht gefolgt werden kann. Dass der EuGH vor der Entscheidung Foglia gegen Novello bei der Überprüfung der Voraussetzungen einer Vorlage großzügiger war, liegt nach Auffassung verschiedener Wissenschaftler daran, dass der EuGH in den Anfangsjahren seiner Tätigkeit sich auf keinen Fall der Möglichkeit berauben wollte, das Gemeinschaftsrecht zu interpretieren.246 Er habe sich deswegen auch bemüht, den nationalen Gerichten zu zeigen, dass er keinesfalls in ihre richterlichen Befugnisse eindringen würde.247 Die Urteile Meilicke, Telemarsicabruzzo und Banchero zeigten, dass der EuGH die Anforderungen an ein Vorabentscheidungsersuchen erhöht habe,248 was dazu dienen 242

Bernhardt, S. 234. Bernhardt, S. 235 f. 244 HEAS-Wank, § 8 Rn. 230. 245 Ress, FS Jahr, S. 339, 347, 365. 246 Barnard/Sharpston, CMLRev 1997, S. 1113, 1117 f.; Bebr, CMLRev 1982, S. 419; Tizzano, RGDIP 1981, S. 514, 519. 247 Bebr, CMLRev 1982, S. 419. 248 Barnard/Sharpston, CMLRev 1997, S. 1113, 1141. 243

276

E. Prüfungsumfang des EuGH

könnte, seine Arbeitslast zu schmälern. Dann wäre jedoch eine Gerichtsreform der bessere Weg.249 So scheint es Barnard und Sharpston auch, dass der EuGH dann großzügiger ist, wenn er durch die jeweilige Vorabentscheidung wichtige materielle Feststellungen treffen kann.250 Franzen andererseits ist der Auffassung, dass der EuGH gerade in der Entscheidung Meilicke die Möglichkeit ausgelassen hatte, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob Rechtsfortbildung durch Rückgriff auf ein Substrat gemeinsamer zivilrechtlicher Rechtsinstitute der Mitgliedstaaten möglich sei. Die Argumentation, dass der Rechtsstreit hypothetisch sei, findet er nicht zwingend: Es kann aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll sein, eine Rechtsfrage vorab zu klären, um aufwendige Tatsachenermittlungen zu vermeiden.251 d) Ergebnis Die Zulässigkeitsvoraussetzung des tatsächlichen Rechtsstreits wird also allgemein abgelehnt, auch wenn einige Autoren für die Entscheidung des EuGH aufgrund der besonderen Umstände der Entscheidungen Foglia gegen Novello Verständnis äußern. Der EuGH hat diese Voraussetzung wohl auch wegen der Kritik in der Literatur aufgegeben. Sie ist ein Verstoß gegen das in Art. 234 Uabs. 2 EG normierte Erfordernis, dass das vorlegende Gericht (Hervorhebung durch Verfasserin) die Vorabentscheidung „zum Erlass seines Urteils erforderlich“ halten muss. Der EuGH hat also in den Entscheidungen Foglia gegen Novello in die Kompetenz des nationalen Gerichts eingegriffen, zu entscheiden, ob es mit einem fiktiven Rechtsstreit befasst wird. Diesem ist mit der Abweisung der Vorlageentscheidung nicht weitergeholfen, da es die Vorlagefrage für erforderlich gehalten hat, diese aber nun selber entscheiden muss bzw. sich genötigt sieht, den Rechtsstreit ohne Einbeziehung des Gemeinschaftsrechts zu entscheiden. Auf diese Weise wird die Zusammenarbeit zwischen EuGH und nationalen Gerichte empfindlich gestört, so dass der EuGH die Zulässigkeitsvoraussetzung des tatsächlichen Rechtsstreits zu Recht aufgegeben hat. Somit ist der überkommene Ansatz des EuGH, die Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit dem vorlegenden Gericht zu überlassen, richtig. Eine Evidenzkontrolle bei offensichtlichen Irrtümern des vorlegenden Gerichts ist insoweit akzeptabel.

249 250 251

Barnard/Sharpston, CMLRev 1997, S. 1113, 1159 f. Barnard/Sharpston, CMLRev 1997, S. 1113, 1144. Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 635.

II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme

277

4. Auslegung von Gemeinschaftsrecht, wenn nationales Recht auf dieses verweist Ress kritisiert die Ausweitung des Vorlageverfahrens auf eine rein innerstaatliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts im Urteil GmurzynskaBscher gegen Oberfinanzdirektion Köln, da die Gefahr bestehe, dass der EuGH zu obersten Interpreten „ausgeborgt“, d.h. als Hilfsorgan der innerstaatlichen Rechtsordnung eingesetzt werde. Er fordert daher einen europarechtlichen Gesamtzusammenhang (Hervorhebung von Ress), wie er etwa bei der Abhängigkeit der Begriffe im Umsatzsteuerrecht bestehe.252 Er hat Recht, da Art. 234 Uabs. 1 EG nur Vorlageentscheidungen über die Auslegung der Verträge, die Gültigkeit und Auslegung der Handlungen der Organe der Gemeinschaft und der EZB zulässt. Im Fall Gmurzynska-Bscher gegen Oberfinanzdirektion Köln ging es jedoch um die Auslegung von deutschem Recht, das zu seiner Ausfüllung auf gemeinschaftsrechtliche Vorschriften verwies. Diese waren im zu entscheidenden Fall also nur anwendbar, weil der deutsche Gesetzgeber ihre Geltung einseitig angeordnet hatte. Es ging nicht um die Verwirklichung gemeinschaftsrechtlicher Ziele. Zwar mag es die einheitliche Auslegung des Europarechts fördern, dass ein und dieselbe Vorschrift nicht unterschiedlich ausgelegt wird, je nach dem, ob ihre Geltung durch Europarecht oder durch nationales Recht angeordnet wird. Diese opportunistische Erwägung, von der der EuGH sich offensichtlich hat leiten lassen, verstößt jedoch gegen Art. 234 EG, der nur Vorlagefragen bezüglich des Gemeinschaftsrechts erlaubt. Daher muss man begrüßen, dass der EuGH im nachfolgenden Urteil Kleinwort Benson zurückhaltender war.253 Zudem setzt sich der EuGH in Widerspruch zu seiner eigenen Auffassung, die er in seinem Gutachten gem. Art. 228 EWGV zum Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum geäußert hat. Dort führte er nämlich aus, dass die wörtliche Übereinstimmung des Abkommens mit der gemeinschaftsrechtlichen Regelung nicht bedeute, dass beide Vorschriften gleich auszulegen seien. Ein völkerrechtlicher Vertrag müsse nämlich auch im Licht seiner Ziele ausgelegt werden.254 Ebenso entschied er bereits zum Abkommen zwischen der EWG und Portugal.255

252

Ress, FS Jahr, S. 339, 343. Ebenso Oliver, CDE 2002, S. 3, 39. 254 EuGH – Gutachten gem. Art. 228 EWG-Vertrag, Gutachten 1/91, Slg. 1991, I-6079 (Rn. 14), diesen Widerspruch deckt auch Oliver in CDE 2002, S. 3, 38 auf. 255 EuGH – Polydor/Harlequin Record Shops, 270/80, Slg. 1982, 329 (Rn. 15). 253

278

E. Prüfungsumfang des EuGH

5. Abgrenzung von Auslegung und Anwendung in der Rechtsmethodik Larenz bezeichnet das Streben, den konkreten Fall gerecht zu entscheiden, im Rahmen der Auslegung als legitim. Denn das Bemühen um Gerechtigkeit sei die Rechtfertigung des Geltungsanspruchs der Rechtsordnung. Dem Gesetz dürfe die Tendenz unterstellt werden, gerechte Lösungen zu ermöglichen. Die Versuchung liegt zwar nahe, dass der Interpret um dieses Zieles willen den Weg der Auslegung beiseite lasse und die gesuchte Entscheidung unmittelbar seinem richterlichen „Judiz“, also seinem Rechtsempfinden und Verständnis, entnehme. Die Begründung erfolge dann im Nachhinein, wobei das Ziel, also die vorweggenommene Entscheidung, den Weg bestimmt. Dieses Verfahren sei jedoch nicht legitim, weil es das Gesetz nicht als Richtmaß der Entscheidungsfindung nehme. Dem Richter könne es nicht verwehrt werden, sich hinsichtlich der zu treffenden Entscheidung eine Vor-Meinung zu bilden. Er möge erwarten, sie durch das Gesetz bestätigt zu finden. Aber die Gesetzestreue, auf die er verpflichtet sei, verlange von ihm die Bereitschaft, seine Vor-Meinung durch das Gesetz berichtigen zu lassen. Er dürfe nicht in das Gesetz hineinlegen, was er aus ihm herauszuholen wünsche. Außerdem könne ein Richter nicht immer von vornherein wissen, was die gerechte Entscheidung sei.256 Die Gerechtigkeit der Fallentscheidung sei daher gewiss ein wünschenswertes Ziel der richterlichen Tätigkeit, aber kein Auslegungskriterium neben den anderen. Dieses Ziel sei nur im Rahmen der Regeln für Auslegung und Rechtsfortbildung zu erreichen. Allerdings dürfe das Streben nach einer fallgerechten Lösung bei der Auslegung des Gesetzes eine Rolle spielen. Es sei sogar von großer Bedeutung. Denn von ihm gehe immer wieder der Anstoß dazu aus, die Auslegung des Gesetzes neu zu durchdenken und neue Gesichtspunkte aufzufinden.257 Der Richter dürfe vom Gesetz erwarten, dass es ihm eine gerechte oder zumindest unter dem Gerechtigkeitsgesichtspunkt vertretbare Lösung ermögliche. Sehe er sich in dieser Erwartung enttäuscht, so bestehe hinreichender Anlass für ihn, die bisherige Auslegung in Frage zu stellen und erneut zu prüfen. Würde diese zu einer evident ungerechten Lösung führen, habe dies die Bedeutung eines Warnzeichens. Er werde sich dann fragen, ob in seinen angenommenen Prämissen ein Fehler sei, und er werde dann in aller Regel einen besseren Weg finden. Das Streben nach Gerechtigkeit sei also sowohl unerlässlich als ständiger Anlass neuer Rechtsfindung, aber auch gefährlich als Versuchung, das Gesetz 256

Larenz, S. 348; ebenso Steinmeyer, Eichenhofer/Zuleeg, S. 93, 95. Larenz, S. 348 f.; ebenso Knopp, FS für Möhring I, S. 449, 470; Wank, Begriffsbildung, S. 81, 99. 257

II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme

279

durch seine eigene Vorstellung zu substituieren.258 Steinmeyer ist zudem der Auffassung, dass der EuGH die Einzelfallgerechtigkeit dann berücksichtigen dürfe, wenn das Auslegungsergebnis einen Spielraum belasse.259 Jesch erkennt ein Wechselverhältnis zwischen Auslegung und Anwendung eines Gesetzes: Um zur Subsumtion zu gelangen, muss eine Auswahl sowohl aus den Fakten als auch aus den Rechtsvorschriften vorgenommen werden. Beide werden begrifflich erfasst, diese Begriffe aneinander angenähert, bis sie sich decken. Dann ist die Subsumtion vollzogen.260 Somit ist jede Interpretation antizipierte Subsumtion. Damit diese vollzogen werden kann, muss die Interpretation des Begriffes parallel mit der Auswahl und Feststellung der erforderlichen Fakten erfolgen. Dabei ist es immer nötig, die konkrete Subsumtionsfrage zu einer allgemeinen Rechtsfrage zu verarbeiten. Jede Subsumtion bedeutet aber auch eine Interpretation, denn durch die Subsumtion eines konkreten Falles unter einen Begriff wird dieser konkretisiert, also inhaltlich bestimmt und ausgelegt. Das beweist die Wechselwirkung zwischen Sachverhaltsfeststellung und -auswahl und der Begriffsermittlung und -interpretation.261 Die Trennung dieser Vorgänge birgt die Gefahr, dass einzelne Glieder dieser Gedankenkette nicht, nicht passend oder von der falschen Stelle geliefert werden.262 Engisch hingegen kann Tat- und Rechtsfrage dort trennen, wo die Frage, ob ein Fall den vom Gesetz gemeinten Fällen gleichzuachten ist, auf Grund einer einigermaßen präzisen Beschreibung jenes Falles in Tatsachenbegriffen gestellt und beantwortet werden kann, so dass für die Tatfrage nur noch die Prüfung übrig bleibe, ob diese bestimmten Momente in concreto vorlägen oder nicht, was durch die üblichen Beweismethoden zu klären ist.263 Dies sei etwa bei § 188 ZPO a. F.264 der Fall gewesen, der die Zustellung zur Nachtzeit regelte und diesen Begriff in seinem Abs. 1 S. 2 genau definierte: „Die Nachtzeit umfasst in dem Zeitraum vom 1. April bis 30. September die Stunden von neun Uhr abends bis vier Uhr morgens und in dem Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. März die Stunden von neun Uhr abends bis sechs Uhr morgens.“ Die Frage, ob die Zustellung zur Nachtzeit erfolgte, sei dann reine Anwendung gewesen.265 So eine klare gesetzliche De258

Larenz, S. 348 f. Steinmeyer, Eichenhofer/Zuleeg, S. 93, 96. 260 Jesch, AöR 1957 (Bd. 82), S. 163, 189 f.; Scheuerle, ZgSW 1953 (109), S. 691, 703. 261 Amphoux, RGDIP 1964, S. 110, 138; Beckmann, S. 40 f.; Daig, EuR 1968, S. 259, 283; Jesch, AöR 1957 (Bd. 82), S. 163, 191; Knopp, FS Möhring I, S. 449, 469; Pescatore, BayVBl. 1987, S. 68, 70; Scheuerle, S. 168 f. 262 Daig, EuR 1968, S. 259, 283. 263 Engisch, Logische Studien, S. 113. 264 Aufgehoben zum 1.7.2002. 259

280

E. Prüfungsumfang des EuGH

finition sei jedoch selten. Dort dagegen, wo sich die Rechtsbegriffe nicht in dieser Weise durch tatsächliche Begriffe ersetzen ließen, sondern nur in unbestimmten Wendungen und Wertbegriffen schreiben ließen, können Auslegung und Anwendung nicht voneinander getrennt werden. Dann nämlich müsse das Wahrgenomme durch Vergleich mit den vom gesetzlichen Tatbestand gemeinten Fällen an Hand von Erfahrung oder Wertung ermittelt werden.266 Dies sei etwa der Fall beim Begriff der „Misshandlung“ in § 223 StGB, der erst durch Tatsachenbegriffe wie „Schlag mit Reitpeitsche ins Gesicht“ oder „Ohrfeige“ ersetzt werden müsse.267 Auch Juillard ist der Ansicht, dass die Trennung zwischen Auslegung und Anwendung im Vorabentscheidungsverfahren nur schwer durchzuführen sei: Die Auslegung ziele darauf, den Inhalt einer Vorschrift durch allgemeine und abstrakte Umschreibungen zu präzisieren. Dabei werde allein analytisch vorgegangen. Der betreffende Text werde in seine verschiedenen Bestandteile zerlegt, die dann einer vorbestimmten juristischen Kategorie zugeordnet werden. Sie habe keinerlei Bezug auf den Einzelfall und unterscheide sich damit von der Anwendung wie die Theorie von der Praxis. Jene zeige sich als komplexer Vorgang. Sie beginne mit einer Analyse der Sachlage, die auf verschiedene Elemente reduziert werde. Diese würden sodann einer bestimmten juristischen Kategorie zugeordnet. In einem dritten Schritt würden diese Kategorien den Kategorien gegenübergestellt, die man bei der Auslegung des betreffenden Textes gewonnen habe. Wenn diese Kategorien identisch seien, d.h. wenn sie denselben Inhalt und dieselbe Auslegung haben, könne man den betreffenden Text sodann anwenden. Die Trennung von Auslegung und Anwendung erfordere somit eine strikte Trennung von Recht und Tatsachen, die im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens nicht möglich sei. Die Vorlagefragen seien nämlich nicht von Tatsachen losgelöst, sondern stellten sich in einem konkreten Rechtsstreit vor dem mitgliedstaatlichen Gericht.268 Die Abgrenzung von Auslegung und Anwendung ist also aus rechtsmethodischer Sicht generell, also auch für das nationale Recht, nicht möglich. Die Probleme des EuGH bei der Grenzziehung sind also nicht spezifisch gemeinschaftsrechtlicher, sondern allgemeiner Natur. Allerdings benutzt das nationale Recht diese Begriffe nicht zur Grenzziehung zwischen den Kompetenzen verschiedener Gerichte. Eine Ausnahme stellt die acte-clair-Doktrin dar, die für Art. 234 EG auch keinen Lösungsweg bietet, wie bereits 265

Engisch, Logische Studien, S. 96. Engisch, Logische Studien, S. 113. 267 Engisch, Logische Studien, S. 102. 268 Juillard, RTDE 1968, S. 293, 309; Lagrange, Droit Communautaire et Droit National, Compte rendu de la discussion sur le rapport de M. Dumon, S. 279. 266

II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme

281

unter 2.a) dargestellt. Auslegung und Anwendung sind vielmehr Teile eines einheitlichen Vorgangs, der vom Richter insgesamt vorgenommen werden kann. Dabei ist es üblich und erwünscht, dass das gerechte Ergebnis im Einzelfall ein Ziel der Auslegung darstellt. 6. Ergebnis Die Begriffe Auslegung und Anwendung können somit keine sinnvolle Abgrenzung zwischen den Kompetenzen des EuGH und der nationalen Gerichte gewährleisten. Sie sind verschiedene Stufen eines einheitlichen Vorgangs, mit dem ein Lebenssachverhalt unter eine Norm eingeordnet wird. Deshalb sind sie aufeinander bezogen und greifen ineinander über. So hat auch der EuGH nie eine klare dogmatische Trennung zwischen Auslegung und Anwendung aufzeigen können, sondern nur Fallgruppen ausgesondert, die nicht in seine Zuständigkeit fallen. Zum einen ist dies die Entscheidung des Ausgangsfalls, also die Feststellung der konkreten Rechtsfolgen einer Norm auf den Ausgangsrechtsstreit. Diese ergibt sich jedoch nicht aus der Begriffsbildung „Auslegung“ und „Anwendung“, sondern aus der Regelung des Vorabentscheidungsverfahrens an sich: Der EuGH steht mit den nationalen Gerichten nicht in einem Rechtszug, ihm wird nur eine isolierte Rechtsfrage vorgelegt, der Rechtsstreit bleibt weiterhin vor dem nationalen Gericht anhängig. Er darf keine nationale Rechtsakte für nichtig erklären. Somit kann der EuGH bereits aus diesem Grund den Ausgangsrechtsstreit nicht entscheiden. Dieses Argument verbietet zudem die Ermittlung des Sachverhalts. Dies ist eine weitere Domäne, die der EuGH den nationalen Gerichten zuordnet. Weiterhin gesteht der EuGH den nationalen Gerichten die Entscheidung von Rechtsfragen zu, die allein nationales Recht betreffen. Dies ergibt sich jedoch auch nicht aus der Begriffsbildung „Auslegung“ und „Anwendung“, sondern aus der Tatsache, dass Art. 234 nur Vorlagefragen bezüglich des Gemeinschaftsrechts zulässt. Er nennt nämlich nur den Vertrag, die „Handlungen der Organe der Gemeinschaft und der EZB“ und die „Satzungen der durch den Rat geschaffenen Einrichtungen“. Mit anderen, insbesondere nationalen Rechtsakten, darf der EuGH sich also nicht befassen. Außerdem überlässt der EuGH den nationalen Gerichten die Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage. Das lässt sich jedoch auch nicht damit begründen, dass ihm nur die Auslegung, nicht aber die Anwendung des Vertrages zusteht, sondern mit einem anderen Merkmal des Art. 234 EG: Das vorlegende Gericht muss die vorgelegte Frage „für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich“ halten. Also steht es dem EuGH nicht zu, die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage zu beurtei-

282

E. Prüfungsumfang des EuGH

len. Insofern hat er also zu Recht das Erfordernis des „tatsächlichen Rechtsstreits“, das er in den Urteilen Foglia/Novello I und II aufgestellt hatte, aufgegeben. Eine Evidenzkontrolle bei offensichtlichen Irrtümern des vorlegenden Gerichts ist aber akzeptabel, da der EuGH so Vorlagefragen zurückweisen kann, die allein darauf beruhen, dass einigen Gerichten das Gemeinschaftsrecht kaum geläufig ist. Zur Beantwortung der Frage, wie detailliert der EuGH einen gemeinschaftsrechtlichen Begriff vorgeben darf, muss man sagen, dass der EuGH grundsätzlich seine Auslegung auf den konkreten Auslegungsfall abstimmen darf. Dies macht bereits der nationale Richter, wie Larenz gezeigt hat, und ist durchaus legitim. Der EuGH kann dies sogar umso mehr, weil es der Regelung des Vorabentscheidungsverfahrens entspricht, dass ihm eine Vorlagefrage vor dem Hintergrund eines bestimmten Ausgangsfalls geschildert wird. Schließlich muss das vorlegende Gericht die Rechtsfrage „zum Erlass seines Urteils erforderlich“ halten, Art. 234 Uabs. 2 EG. Würde der EuGH den Ausgangsfall bei seinen Erwägungen ausklammern, liefe er Gefahr, das vorlegende Gericht misszuverstehen und eine nutzlose Auslegung abzuliefern. Sinn des Vorabentscheidungsverfahrens ist es jedoch gerade, dem vorlegenden Gericht Hilfe zu leisten. Wie weit der EuGH dabei ins Detail gehen darf, hängt zum einen von der auszulegenden Vorschrift ab: Ist diese technisch und detailliert wie etwa die VO 1408/71, darf der EuGH so sehr ins Detail gehen, dass das vorlegende Gericht seine Antwort mechanisch auf den Ausgangsfall anwenden kann. Enthält die auszulegende Vorschrift jedoch eine Wertung oder einen unbestimmten Rechtsbegriff, bekommt das nationale Gericht einen größeren Entscheidungsspielraum, und der EuGH gibt nur noch Eckpunkte vor. Auch der politische Konsens innerhalb der Gemeinschaft ist hierbei relevant: Sind sich die Mitgliedstaaten bezüglich einer Rechtsfrage einig, so kann der EuGH sehr ins Detail gehen, anders jedoch bei umstrittenen Fragen. Dabei kann der EuGH auch durch Entscheidung neuer Rechtsfragen ausprobieren, ob ein Konsens besteht und so die Integration fördern.269 So werden sogar Kompetenzüberschreitungen des EuGH wie in den Fällen Sirdar und Kreil hingenommen und gefördert, wenn das Ergebnis politisch erwünscht ist. Der Konsens der Mitgliedstaaten stellt also eine tatsächliche Grenze der Auslegungskompetenz des EuGH dar. Insofern wird wiederum deutlich, wie sehr der EuGH von dem Integrationswillen der Mitgliedstaaten abhängt. Er ist auf die vertrauensvolle Zusammenarbeit innerhalb der EG angewiesen. 269 So kann der EuGH auch politisch wirken, Schulte in Eichenhofer/Zuleeg, S. 11, 44, und Hakenberg/Stix-Hackl, S. 27, vor allem wenn notwendige politische Entscheidungen wegen Meinungsverschiedenheiten zwischen einzelnen Mitgliedstaaten nicht getroffen wurden.

II. Meinung der Literatur und eigene Stellungnahme

283

Der EuGH war selbst der Auffassung, dass sein Gerichtssystem reformbedürftig ist. Er bezweckte jedoch eher seine Entlastung von der ansteigenden Flut der Vorlagen, etwa durch Begrenzung der Vorlagebefugnis auf die letztinstanzlichen Gerichte, die Einbeziehung des Gerichtes erster Instanz oder auf die Schaffung nationaler Gerichtsinstanzen, die mit der Vorabentscheidung von Vorlagefragen aus dem jeweiligen Mitgliedstaat betraut werden. Eine saubere Abgrenzung seiner Kompetenzen von denen des vorlegenden Gerichts war nicht sein Ziel.270 Diese Reformen wurden im Vertrag von Nizza durchgeführt.271 Nunmehr ist das Gericht erster Instanz gem. Art. 225 III EG „in besonderen in der Satzung festgelegten Rechtsgebieten für Vorabentscheidungen nach Art. 234 EG zuständig.“ Es kann eine Sache aber an den EuGH weiterverweisen, wenn es der Auffassung ist, „dass sie eine Grundsatzentscheidung erfordert, die die Einheit oder die Köharenz des Gemeinschaftsrechts berühren könnte“, oder wenn „die ernste Gefahr besteht, dass die Einheit und die Kohärenz des Gemeinschaftsrechts berührt wird“. Eine konkrete Zuweisung der Sachgebiete erfolgt somit nicht. Bei der Zuweisung in der Satzung ist mit großer Zurückhaltung von Kommission und Rat zu rechnen.272 Weiterhin wurden dem Gericht erster Instanz weitere Zuständigkeiten bei anderen Klagearten verliehen sowie sog. gerichtliche Kammern als Fachgerichtsbarkeit für das Dienstrecht und für den gewerblichen Rechtsschutz geschaffen.273 Die Reformen haben also nichts an dem Abgrenzungsproblem geändert.

270 Die Zukunft des Gerichtssystems der Europäischen Union, Reflexionspapier des EuGH, veröffentlicht am 28.5.1999, abgedruckt EuZW 1999, S. 750 ff., IV. 3; zu Reformmöglichkeiten auch der Präsident des EuGH Iglesias in NJW 2000, S. 1889, 1894 ff., eine grundlegende Neuorientierung fordert Schwarze, DVBl. 2002, S. 1297, 1304. 271 ABl. EG 2001 Nr. C 80. 272 Hatje, EuR 2001, S. 145, 166; Wegener, DVBl. 2001, S. 1258 f. 273 Näher Wegener, DVBl. 2001, S. 1258 ff.

F. Zusammenfassung Es gibt also keine schematische Antwort auf die Frage, wann ein Begriff des Gemeinschaftsrechts autonom und wann er durch Verweis auf die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen gebildet wird.1 Insbesondere die verschiedenen Rechtsangleichungsbegriffe des EG-Vertrags können keinen Hinweis geben. Sie werden nämlich in den verschiedenen Sprachversionen nicht übereinstimmend verwendet. Zudem gibt es Rechtsangleichungsvorschriften, die keiner bestimmten Rechtsangleichungsart zugeordnet sind. Wie ein Begriff jeweils zu bestimmen ist, muss man vielmehr durch Auslegung ermitteln.2 Im Vordergrund stehen dabei die systematische und die teleologische Auslegung. Die grammatische Auslegung ist wegen der Abfassung der Vorschriften in sämtliche (derzeit elf, in Zukunft bis zu 233) Amtssprachen, die gem. Art. 314 EG alle gleichermaßen verbindlich sind, wenig aufschlussreich. Die Texte sind oft bereits vom Wortlaut nicht deckungsgleich. Zwar kann man in diesen Fällen auf die Arbeitssprache zurückgreifen, dieser kommt rechtsquellentheoretisch jedoch kein Vorrang zu.4 Selbst wenn dies der Fall ist, ergeben sich doch inhaltliche Unterschiede, weil derselbe Begriff in den verschiedenen Sprachen anders verstanden wird. Auch die historische Auslegung hat genau wie die Wortlautauslegung wenig Bedeutung, da die Gesetzesmaterialien nicht verfügbar sind. Die Auslegung des EGKS-Vertrages hingegen fiel leichter, da allein dessen französische Version verbindlich war.5 Daher sollte man bei der anstehenden Reform der Gemeinschaft im Rahmen der Osterweiterung überlegen, die Anzahl der Sprachversionen auf eine oder mehrere Hauptsprachen zu begrenzen, auch wenn dies politisch heikel ist. Die anstehende Erweiterung der EG auf bis zu 27 Mitgliedern mit 23 offiziellen Landessprachen macht auch nach Ansicht von Oppermann eine Reform des Brüsseler Sprachenregimes eigentlich unausweichlich.6 Anders als die Verfasserin will er jedoch nicht vom Prinzip der Gleichrangigkeit aller Amtssprachen abwei1

Ebenso Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 503. Ebenso Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 495. 3 Einen Vorgeschmack auf die dann herrschenden babylonischen Verhältnisse gibt jetzt bereits die Homepage des europäischen Parlaments, http://www.europarl.eu.int. 4 So Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, S. 529 f. 5 So Dietz, S. 42. Der EGKS-Vertrag ist Ende 2002 ausgelaufen. 6 Oppermann, NJW 2001, S. 2663, 2667. 2

I. Indizien für eine gemeinschaftsrechtliche Begriffsbildung

285

chen, sondern nur eine einheitliche Arbeitssprache, nämlich Englisch, einführen. Bei Zusammentreffen von nationalen Bediensteten auf Gemeinschaftsebene favorisiert er eine Begrenzung auf die „großen“ Gemeinschaftssprachen wie Deutsch, Englisch, Französisch, Italienisch, Spanisch, ggf. Polnisch.7

I. Indizien für eine gemeinschaftsrechtliche Begriffsbildung Für die gemeinschaftsrechtliche Begriffsbildung spricht Folgendes: – Es gibt eine ausdrückliche gemeinschaftsrechtliche Definition. – Die teleologische Auslegung ergibt, dass allen gemeinschaftsweit die gleichen Rechte verschafft werden soll, wie etwa bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit, einer der Grundfreiheiten der EG. – Aus der teleologischen Auslegung kann man schließen, dass Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft vermieden werden soll, z. B. in Bezug auf den Arbeitsschutz. – Es gibt zumindest in einigen nationalen Rechtsordnungen keinen Begriff, auf den verwiesen werden kann, bzw. dieser Begriff wurde in einem anderen Zusammenhang entwickelt und passt nicht. Das war beim Betriebsbegriff der RL 77/187 der Fall. – Systematisches Argument für eine gemeinschaftsrechtliche Auslegung kann sein, dass der Begriff in einer Verordnung verwendet wird, die in allen Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbar ist. Aber auch ein Begriff in einer Richtlinie, die noch durch nationale Gesetze umgesetzt werden muss, kann autonom gebildet werden. – Im Rahmen der gemeinschaftsrechtlichen Begriffsbildung darf der EuGH auf alle Besonderheiten des Ausgangsrechtsstreits eingehen, solange er abstrakt formuliert, also keine Rechtsfolgen ausspricht. Wie detailliert seine Ausführungen sind, hängt auch davon ab, wie detailliert die auszulegende Vorschrift ist und wie weit der politische Konsens innerhalb der Gemeinschaft reicht. Somit nimmt die autonome Begriffsbildung mit steigender Integration zu. Bei unbestimmten Rechtsbegriffen und Wertungen verbleibt dem vorlegenden Gericht jedoch ein Ermessensspielraum.

7

Oppermann, NJW 2001, S. 2663, 2667 f.

286

F. Zusammenfassung

II. Indizien für einen Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen Ein Verweis auf die nationalen Rechtsordnungen ist in folgenden Fällen naheliegend: – Das Gemeinschaftsrecht normiert ihn. – Die gemeinschaftsrechtliche Vorschrift baut auf nationalen Vorschriften auf, etwa als eine Art Internationales Privatrecht mit Kollisions- und Äquivalenzregeln wie die VO 1408/71. – Die teleologische Auslegung ergibt, dass die gemeinschaftsrechtliche Vorschrift nur einen Einzelfall in einem nationalen Rechtssystem regeln soll, der als gemeinschaftspolitisch wichtig angesehen wird. So fügt die RL 77/187 nur einen Sonderfall in die nationalen Kündigungsschutzsysteme ein. – Es gibt keinerlei gemeinschaftsrechtliche Anhaltspunkte für die Auslegung einer Norm, so dass zur Lückenfüllung auf die nationalen Rechtsordnungen verwiesen werden muss.

III. Indizien für eine Mischkonstruktion Eine gemeinschaftsrechtliche Rahmengebung für eine nationale Begriffsbestimmung ist dann gegeben, wenn das Gemeinschaftsrecht an Bereiche grenzt, für die die Mitgliedstaaten den Gemeinschaften keine Regelungskompetenz übertragen haben. Das ist vor allem in politischen Fragen der Fall, etwa beim Vorbehalt der öffentlichen Ordnung. Gemeinschaftsrechtliche Beschränkungen sind wiederum durch Auslegung der Normen zu ermitteln. So deutet ihre systematische Stellung als Ausnahmevorschrift auf eine enge Auslegung hin. Aus der Zielsetzung des EG-Vertrages an sich sowie aus verschiedenen einzelnen Vorschriften ergibt sich das Verbot einer wirtschaftlichen Zielsetzung. Zudem ergeben sich als Begrenzungen das Verhältnismäßigkeitsprinzip aus Art. 5 Uabs. 3 EG sowie die Grundrechte der EMRK aus Art. 6 EU. Eine ähnliche Konstruktion hat der EuGH geschaffen, als er einen Vorbehalt der öffentlichen Sicherheit im Rahmen der Streitkräfte abgelehnt hat. Auch hier argumentiert er mit der Verhältnismäßigkeit und will so eine gemeinschaftsrechtliche Enklave in einer Kompetenz der Mitgliedstaaten schaffen. Dies widerspricht jedoch dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung. Tatsächlich ist die Regelung der nationalen Streitkräfte also in der Souveränität der Mitgliedstaaten verblieben, so dass der EuGH keine Kompetenz für seine Rechtsprechung hatte.

III. Indizien für eine Mischkonstruktion

287

Es gibt also zwar die Möglichkeit, innerhalb eines Zuständigkeitsbereiches der Gemeinschaft den Mitgliedstaaten ein „Fenster“ einzuräumen. Demgegenüber kann ein gemeinschaftsrechtliches „Fenster“ innerhalb eines Sachverhalts, dessen Regelungen bei den Mitgliedstaaten verblieben ist, ohne ausdrückliche Regelung im EG-Vertrag nicht geschaffen werden.

Literaturverzeichnis Ahrendt, Martina: Der Kündigungsschutz bei Arbeitsverhältnissen in Frankreich, Baden-Baden 1995 Altmaier, Peter: Die Ausweitung des persönlichen Geltungsbereichs der Gemeinschaftsverordnungen über die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer, in: Eichenhofer (Hrsg.), Reform des Europäischen koordinierenden Sozialrechts, Köln/ Berlin/Bonn/München 1993, S. 35 ff. (zitiert Altmaier, Reform des Sozialrechts) – Europäisches koordinierendes Sozialrecht – Ende des Territorialitätsprinzips?, in: Eichenhofer/Zuleeg (Hrsg.), Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zum Arbeits- und Sozialrecht im Streit, Köln 1995, S. 71 ff. (zitiert Eichenhofer/Zuleeg) Alvensleben, Constantin von: Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1992 Amphoux, Jean: À propos de l’arrêt 26/62 (Société N.V. Allgemene Transport en Expeditie Onderneming van Gend et Loos contre Administration Fiscale Neerlandaise) rendu le 5 fevrier 1963 par la Cour des Justice des Communautés Européennes, in: RGDIP 1964, S. 110 ff. Andresen, Boy-Jürgen: Betriebliche Altersversorgung und EG-Binnenmarkt, in: Winfried Schmähl (Hrsg.): Soziale Sicherung im EG-Binnenmarkt, Baden-Baden 1990, S. 55 ff. Annuß, Georg: Der Betriebsübergang nach Ayse Süzen, in: NZA 1998, S. 70 ff. – Der Betriebsübergang in der neuesten Rechtsprechung des BAG, in: BB 1998, S. 1582 ff. Arendt, Ernest: „La Procédure selon l’article 177 du Traité instituant la Communauté Economique Européenne“, Rapport general du XXIe Congrès de l’Union Internationale des Advocats, in: SEW 1965, S. 385 ff. Arndt, Claus: Frauen und Bundeswehr, in: RuP 2000, S. 29 ff. Aubert, Francoise: La Cour des Justice des communautés européennes, in: RTDE 1972, S. 78 ff. Audinet, Jacques: Le droit d’établissement dans la Communauté économique européenne, in: JournalDrInt 1959, S. 982 ff. Baeck, Ulrich/Lingemann, Stefan: Auftragsübergang als Betriebsübergang? – Neues vom EuGH, in: NJW 1997, S. 2492 ff. Bakopoulos, Konstantin: Der Einfluss des Gemeinschaftsrechts auf die Arbeitsverhältnisse in Griechenland 1981–1988, in: ZIAS 1989, S. 116 ff. Ballerstedt, Kurt: Übernationale und nationale Marktordnung, Tübingen 1955

Literaturverzeichnis

289

Balze, Wolfgang: Die sozialpolitischen Kompetenzen der Europäischen Union, Baden-Baden 1994 Balze, Wolfgang/Rebel, Wolfgang/Schuck, Peter: Outsourcing und Arbeitsrecht, München 1997 (zitiert Balze/Rebel/Schuck) Barav, Ami: Imbroglio préjudiciel, in: RTDE 1982, S. 431 ff. Barnard, Catherine/Sharpston, Eleanor: The Changing Face of Article 177 References, in: CMLRev 1997, S. 1113 ff. Bastgen, Margit: Wie man seine Belegschaft unfreiwillig vergrößert, in: BB 1994, S. 1859 ff. Baudenbacher, Carl: Homogenität – Parallelität – Going First – Betrachtungen zur Rechtsstellung des EFTA-Gerichtshofs am Beispiel der Betriebsübergangsrichtlinie, in: Hübner (Hrsg.), Festschrift für Bernhard Großfeld zum 65. Geburtstag, Heidelberg 1999, S. 55 ff. (zitiert Baudenbacher, FS Großfeld) Bauer, Jobst-Hubertus: Unternehmensveräußerung und Arbeitsrecht, Heidelberg 1983 – Outsourcing out?, in: BB 1994, S. 1433 ff. – Anmerkung zum EU-Richtlinienvorschlag zum Betriebsübergang, in: DB 1994, S. 1982 ff. – Europäische Antidiskriminierungsrichtlinien und ihr Einfluss auf das deutsche Arbeitsrecht, in: NJW 2001, S. 2672 ff. Bayer, Wilhelm F.: Auslegung und Ergänzung international vereinheitlichter Normen durch staatliche Gerichte, in: RabelsZ 20, 1955, S. 601 ff. Bebr, Gerhard: Judicial Control of the European Communities, London 1962 (zitiert Bebr, Control) – Development of Judicial Control of the European Communities, The Hague/ Boston/London 1981 (zitiert Bebr, Development) – Anmerkung zu Foglia/Novello, in: EuR 1980, S. 244 ff. – The Possible Implementations of Foglia v. Novello II, in: ComLRev 1982, S. 421 ff. – The Rambling Ghost of „Cohn-Bendit“ – Acte clair and The Court of Justice, in: ComLRev 1983, S. 439 ff. Becker, Friedrich/Etzel, Gerhard/Friedrich, Hans-Wolf/Lipke, Gert-Albert/Pfeiffer, Thomas/Rost, Friedhelm/Spilger, Andreas Michael/Weigand, Horst/Wolff, Ingeborg: Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 5. Auflage, Neuwied/Kriftel/Berlin 1998 (zitiert KR-Bearbeiter) Beckmann, Detlef Rüdiger: Probleme des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 177 EWG-Vertrag, Essen 1988 Beglinger, Michael: Die Harmonisierungsbestrebungen der EG auf dem Gebiet des technischen Arbeitsschutzes, Chur/Zürich 1991

290

Literaturverzeichnis

Behrens, Peter: Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsvereinheitlichung, in: RabelsZ 1986, S. 19 ff. Behrens, Walter/Fritsche, Peter: Europäisches Arbeitsrecht – kein Buch mit sieben Siegeln, in: NJW 2000, S. 1625 ff. Beitzke, Günther: Probleme der Privatrechtsangleichung in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, in: ZfRV 1964, S. 80 ff. Benjes, Silke: Die Personenverkehrsfreiheiten des EWG-Vertrages und ihre Auswirkungen auf das deusche Verfassungsrecht, Baden-Baden 1992 Bergmann, Jan: Das Europäische Sozialrecht des Freizügigkeitsabkommens EU – Schweiz, in: NZS 2003, S. 175 ff. Bergmann, Jan/Lenz, Christofer (Hrsg.): Der Amsterdamer Vertrag, Köln 1998 (zitiert Bergmann/Lenz-Bearbeiter) Berié, Hermann: Erfolg für den europäischen Sozialraum, in: BArbBl. 1988/9, S. 5 ff. Bernert, Günther: Anmerkung zu BAG vom 6.2.1980, 5 AZR 275/78, in: AP Nr. 23 zu § 613 a BGB Bernhardt, Wilfried: Verfassungsprinzipien – Verfassungsgerichtsfunktionen – Verfassungsprozessrecht im EWG-Vertrag, Berlin 1987 Berscheid, Ernst-Dieter: Personalabbau vor und in der Insolvenz unter Berücksichtigung des Betriebsüberganges, in: AnwBl. 1995, S. 8 ff. Beuve-Mery, J.: Le rapprochement des législations, in: RTDE 1967, S. 845 ff. Birk, Rolf: Der Einfluss des Gemeinschaftsrechts auf die Entwicklung des Arbeitsrechts der Mitgliedstaaten, Sozialpolitik in der EG, Baden-Baden 1986, S. 155 ff. (zitiert Birk, Sozialpolitik) – Der Einfluss des Gemeinschaftsrechts auf das Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland, in: RIW 1989, S. 6 ff. Blanpain, Roger/Schmidt, Marlene/Schweibert, Ulrike: Europäisches Arbeitsrecht, 2. Auflage, Baden-Baden 1996 (zitiert Blanpain/Schmidt/Schweibert) Bleckmann, Albert: Europarecht, 6. Auflage, Köln/Berlin/Bonn/München 1997 – Zum Rutili-Fall des EuGH, in: EuGRZ 1976, S. 265 ff. – Zu den Auslegungsmethoden des Europäischen Gerichtshofs, in: NJW 1982, S. 1177 ff. – Probleme der Auslegung von EWG-Richtlinien, in: RIW 1987, S. 929 ff. – Die Rechtsvergleichung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Zacher (Hrsg.) Sozialrechtsvergleich im Bezugsrahmen internationalen und supranationalen Rechts, Berlin 1978, S. 97 ff. (zitiert Bleckmann, Sozialrechtsvergleich) Bley, Helmar/Kreikebohm, Ralf/Marschner, Andreas: Sozialrecht, 8. Auflage, Neuwied/Kriftel/Berlin 2001 Blomeyer, Wolfgang: Europäischer Gerichtshof und deutsche Arbeitsgerichtsbarkeit im judiziellen Dialog, in: Blomeyer/Schachtschneider (Hrsg.), Die Europäische

Literaturverzeichnis

291

Union als Rechtsgemeinschaft, Berlin 1995, S. 37 ff. (zitiert Blomeyer in Blomeyer/Schachtschneider) – Der Einfluss der Rechtsprechung des EuGH auf das deutsche Arbeitsrecht, in: NZA 1994, S. 633 ff. – Kurzkommentar zur Ayse Süzen-Entscheidung, in: EWiR 1997, S. 315 f. – Kurzkommentar zu BAG vom 22.5.1997, 8 AZR 101/96, in: EWiR 1997, S. 835 f. Bode, Stephanie: Von der Freizügigkeit zur sozialen Gleichstellung aller Unionsbürger?, in: EuZW 2003, S. 552 ff. Bodewig, Thomas: Die offene Methode der Koordinierung in der EU, der LissabonProzess und der Verfassungskonvent, in: EuZW 2003, S. 513 Bogdan, Michael: Free movement of Tourists within the EEC?, in: JWTL 11 (1977), S. 468 ff. Bongen, Wolfgang: Schranken der Freizügigkeit aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Recht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, Berlin 1975 Boni, Manfred: Der innergemeinschaftliche Arbeitskräfteaustausch, in: Deppe (Hrsg.), Arbeiterbewegung und westeuropäische Integration, Köln 1976, S. 124 ff. (zitiert Boni in Deppe) Bonner Kommentar: Kommentar zum Grundgesetz, 105. Lieferung, Heidelberg Mai 2003 (zitiert Bearbeiter, in: Bonner Kommentar) Borchardt, Klaus-Dieter: Sozialrecht, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, D.II., Stand: München 2000 (zitiert Borchardt in Dauses) Börner, Bodo: Schutzmaßnahmen auf dem Gebiet des Warenverkehrs, in: KSE 28, S. 63 ff. Borngräber, Helmut: Arbeitsverhältnis bei Betriebsübergang, Düsseldorf/Frankfurt 1977 Brößke, Christoph: Übernahme eines „nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals“ als Voraussetzungen des Betriebsübergangs, in: BB 1997, S. 1412 ff. Brüggemann, Harald: Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer im Bereich der Europäischen Gemeinschaften, Würzburg 1973 Brunn, Johann Heinrich von: Der europäische ordre public, in: NJW 1962, S. 985 ff. Buchner, Herbert: Die Rolle des Europäischen Gerichtshofs bei der Entwicklung des Arbeitsrechts, in: ZfA 1993, S. 279 ff. – Verlagerung betrieblicher Aufgaben als Betriebsübergang i. S. v. § 613 a BGB?, in: DB 1994, S. 1417 ff. – Erwiderung auf Zwanziger, in: DB 1994, S. 2625 f. – Lösung der Kontroverse um den Betriebsübergang – Eine konsensfähige Entscheidung des EuGH, in: NZA 1997, S. 408 f.

292

Literaturverzeichnis

– Die Betriebsübertragung i. S. v. § 613 a BGB im Spannungsfeld von Arbeitsplatzschutz und unternehmerischer Gestaltungsmöglichkeit, in: JZ 1999, S. 593 ff. Bücker, Andreas/Feldhoff, Kerstin/Kohte, Wolfhard: Vom Arbeitsschutz zur Arbeitsumwelt, Neuwied/Kriftel/Berlin 1994 Burgi, Martin: Kernfragen des Europarechts in der Rechtsprechung von EuGH und EuG im Jahre 1999, in: JZ 2000, S. 979 ff. Burrows, F.: Free movement in European Community Law, Oxford 1987 Buschmann, Rudolf: Anmerkung zum Urteil Ayse Süzen, in: ArbuR 1997, S. 215 Buxbaum, Richard M./Hopt, Klaus J.: Legal Harmonization and the Business Enterprise, Berlin/New York 1988 Callies, Christian/Ruffert, Matthias (Hrsg.): Kommentar zum EU-Vertrag und EGVertrag, Neuwied/Kriftel 1999 (zitiert Callies/Ruffert-Bearbeiter) Cassan, Hervé: Chronique de la jurisprudence sociale de la Cour de Justice des communautés européennes, in: RdMC 1978, S. 130 ff., S. 192 ff., S. 261 ff. Chesné, Guy: L’Établissement des Étrangers en France et la Communauté Économique Européenne, Paris 1962 Colin, Jean-Pierre: Le Gouvernement de Juges dans les Communautés Européennes, Paris 1966 Colneric, Ninon: Grundrechtsschutz durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, in: AuR 2001, S. 366 ff. – Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften als Kompetenzgericht, in: EuZW 2002, S. 709 ff. Constantinesco, Léontin-Jean: Das Recht der Europäischen Gemeinschaften, Bd. I: Das institutionelle Recht, 1. Auflage, Baden-Baden 1977 – Die Eigentümlichkeiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, in: NJW 1965, S. 289 ff. – Zur Vorlage nationaler Instanzgerichte an den Europäischen Gerichtshof (Art. 177 II EWGV), in: AWD 1968, S. 125 ff. Cornelissen, Rob C.: The Principle of Territoriality And The Community Regulations on Social Security, (Regulations 1408/71 and 574/72), in: CMLRev 1996, S. 439 ff. – Harmonisierung und Koordinierung des Europäischen Sozialrechts, in: Eichenhofer (Hrsg.), Reform des Europäischen koordinierenden Sozialrechts, Köln/Berlin/ Bonn/München 1993, S. 3 ff. (zitiert Cornelissen, Reform des Sozialrechts) Dactoglou, Prodomos: Der englische Richter und das Gemeinschaftsrecht, in: EuR 1975, S. 247 ff. Daig, Hans-Wolfram: Die Gerichtsbarkeit in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Europäischen Atomgemeinschaft, in: AöR Bd. 83 (1958), S. 132 ff.

Literaturverzeichnis

293

– Aktuelle Fragen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 177 EWG-Vertrag unter besonderer Berücksichtigung von Rechtsprechung und Praxis des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, in: EuR 1968, S. 259 ff. – Zu Rechtsvergleichung und Methodenlehre im Europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Mitarbeiter von Konrad Zweigert (Hrsg.), Festschrift für Konrad Zweigert zum 70. Geburtstag, Tübingen 1981, S. 395 ff. (zitiert Daig, FS für Zweigert) Däubler, Wolfgang: Völkerrecht und Europarecht in der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte, in: Die Arbeitsgerichtsbarkeit, Festschrift zum 100jährigen Bestehen des Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes, Neuwied/Kriftel/Berlin 1994, S. 619 ff. (zitiert Däubler, Arbeitsgerichtsbarkeit) Dauses, Manfred A.: Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 177 EGV, 2. Auflage, München 1995 (zitiert Dauses, Vorabentscheidung) – Die Rechtsprechung des Gerichtshofes auf dem Gebiet des freien Personenverkehrs innerhalb der Europäischen Gemeinschaft, Luxemburg 1980 (zitiert Dauses, Rechtsprechung) – Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 177 EWGV, in: JZ 1979, S. 125 ff. – Der EuGH: Garant der Einheit des Gemeinschaftsrechts, in: DRiZ 1984 (62), S. 349 ff. – Dogmatik des Freien Warenverkehrs in der Europäischen Gemeinschaft, in: RIW 1984, S. 197 ff. David, René: Die Zukunft der europäischen Rechtsordnungen: Vereinheitlichung oder Harmonisierung?, in: Zweigert (Hrsg.), Europäische Zusammenarbeit im Rechtswesen, Tübingen 1955, S. 1 ff. (zitiert David, Zusammenarbeit) Deckert, Martina R.: Zur Einführung: Die folgenorientierte Auslegung, in: JuS 1995, S. 480 ff. Degan, Vladimir Duro: Procédés d’interprétation tirés de la jurisprudence de la Cour de Justice de Communautés européennes, in: RTDE 1966, S. 189 ff. Depenheuer, Frank: Die neuere Rechtsprechung zum Betriebsübergang, in: ZTR 1999, S. 160 ff. Deringer, Arved: Zum Spannungsverhältnis zwischen den Freiheiten des Gemeinsamen Marktes und den nationalen Interessen der Mitgliedstaaten, in: Grewe (Hrsg.), Europäische Gerichtsbarkeit und nationale Verfassungsgerichtsbarkeit, Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Kutscher, Baden-Baden 1981, S. 95 ff. (zitiert Deringer, FS für Kutscher) Deringer, Arved/Sedemund, Jochim: Europäisches Gemeinschaftsrecht, in: NJW 1976, S. 2052 ff. Desmedt, Herwig: Les deux Directives du Conseil de la CEE concernant la Police des Étrangers, in: CDE 1966, I, S. 55 ff. Dieterich, Thomas: Die Arbeitsgerichte zwischen Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof, in: NZA 1996, S. 671 ff.

294

Literaturverzeichnis

Dieterich, Thomas/Hanau, Peter/Schaub, Günther: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 3. Auflage, München 2003 (zitiert ErfKommBearbeiter) Dietz, Walter: Die Vorabentscheidung im Recht der Europäischen Gemeinschaften, Saarbrücken 1961 Doehring, Karl: Vorwärts Amazonen!, in: RIW 2000, Heft 3, Die erste Seite Dolde, Klaus-Peter: Die neue Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: NJW 1974, S. 780 ff. Dölle, Hans: Zur Problematik mehrsprachiger Gesetzes- und Vertragstexte, in: RabelsZ 26, 1961, S. 4 ff. Dörr, Dieter: Das Deutsche Beamtenrecht und das Europäische Gemeinschaftsrecht, in: EuZW 1990, S. 565 ff. Druesne, Gérard: Liberté de circulation des personnes, in: RTDE 1982, S. 556 ff. Dubouis, L.: Anmerkung zur Cohn-Bendit-Entscheidung des Conseil d’État, in: RTDE 1979, S. 169 ff. Dumon, Frédéric: La Cour de Justice des Communautés Européennes et les juridictions des États Membres, in: RevIntDroitComparé 1962, S. 369 ff. – Le Renvoi Préjudiciel, in: Droit Communautaire et Droit National, Semaine de Bruges 1965, Colloque organisé avec l’aide des Communautés Européennes et de la Province de Flandre Occidentale, Bruges 1965, S. 197 ff. (zitiert Dumon, Droit Communautaire et Droit National) Dungs, Dorothee: Die Europäisierung des deutschen Arbeitsrechts und der geschlechterspezifische Gleichbehandlungsgrundsatz, Stuttgart/München/Hannover/ Berlin/Weimar/Dresden 1998 Eckert, Hans-Werner: Europäisierung des Privatrechts, in: Köbler/Heinze/Hromadka (Hrsg.), Europas universale rechtsordnungspolitische Aufgabe im Recht des dritten Jahrtausends, Festschrift für Alfred Söllner zum 70. Geburtstag, München 2000 (zitiert Eckert, FS Söllner) Ehle, Dietrich: Interdependenz zwischen Gemeinschaftsordnung und nationaler Rechtsordnung, in: NJW 1965, S. 2231 ff. Ehle, Dietrich/Meier, Gerd: EWG-Warenverkehr, Köln 1971 (zitiert Ehle/Meier) Ehlermann, Claus-Dieter: Die Bedeutung des Art. 36 EWGV für die Freiheit des Warenverkehrs, in: EuR 1973, S. 1 ff. – Das Verbot der Maßnahmen gleicher Wirkung in der Rechtsprechung des Gerichtshofes, in: Stödter/Thieme (Hrsg.), Hamburg – Deutschland – Europa, Festschrift für Hans-Peter Ipsen zum 70. Geburtstag, Tübingen 1977, S. 579 ff. (zitiert FS für Ipsen) Ehrlich, Eugen: Die juristische Logik, Neudruck der 2. Auflage 1925, Aalen 1966 Eichenhofer, Eberhard: Internationales Sozialrecht und Internationales Privatrecht, 1. Auflage 1987, Baden-Baden (zitiert Eichenhofer) – Internationales Sozialrecht, München 1994 (zitiert Eichenhofer, SozR)

Literaturverzeichnis

295

– Das Arbeitsvermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit und das EGRecht, in: NJW 1981, S. 2857 ff. – Das Europäische Sozialrecht – Bestandsaufnahme und Entwicklungsperspektiven, in: JZ 1992, S. 269 ff. – Die Rolle des Europäischen Gerichtshofes bei der Entwicklung des Europäischen Sozialrechts, in: Sgb 1992, S. 573 ff. – Einführung in das Europäische koordinierende Sozialrecht anhand der wichtigsten Fälle, in: Jura 1994, S. 11 ff. – Kommentar zum Referat „Die soziale Dimension des freien Personenverkehrs – Rechtliche und faktische Hindernisse“ von Jörg Volker Ketelsen, in: Ress/Stein (Hrsg.), Europäischer Sozialraum, Baden-Baden 1995, S. 25 ff. (zitiert Eichenhofer in Ress/Stein) – Der Europäische Gerichtshof und das Europäische Sozialrecht, in: Festschrift für Ulrich Everling, Bd. 1, Baden-Baden 1995 (zitiert Eichenhofer, FS Everling) Ekkenga, Jens: Die Überleitung von Arbeitsverhältnissen kraft rechtsgeschäftlicher Funktionsnachfolge, ZIP 1995, S. 1225 ff. Engisch, Karl: Logische Studien zur Gesetzesanwendung, Sitzungsberichte der Heidelberger Akademie der Wissenschaften, Philosophisch-historische Klasse, Jahrgang 1941/42, 5. Abhandlung (zitiert Engisch, Logische Studien) – Einführung in das juristische Denken, 9. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln 1997 (zitiert Engisch) – Die Einheit der Rechtsordnung, Neudruck Darmstadt 1987 (zitiert Engisch, Einheit) Erlenkämper, Arnold/Fichte, Wolfgang: Sozialrecht, 4. Auflage, Köln/Berlin/Bonn/ München 1999 (zitiert Erlenkämper/Fichte-Bearbeiter) Ernst, Andrea: Das Sozialrecht in der EWG, einschließlich der Einwirkungen auf das innerdeutsche Recht, Würzburg 1976 Esser, Josef: Vorverständnis und Methodenwahl der Rechtsfindung, Frankfurt a. M. 1970 Everling, Ulrich: Das Niederlassungsrecht im Gemeinsamen Markt, Berlin/Frankfurt 1963 (zitiert Everling, Niederlassungsrecht) – Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, Baden-Baden 1986 (zitiert Everling, Vorabentscheidungsverfahren) – Einzelheiten der Regelung der selbständigen beruflichen Tätigkeit im Gemeinsamen Markt, in: BB 1958, S. 857 ff. – Die allgemeine Ermächtigung der Europäischen Gemeinschaft zur Zielverwirklichung nach Art. 235 EWG-Vertrag, in: EuR-Sonderheft 1976, S. 1 ff. – Der Gerichtshof als Entscheidunginstanz, in: Das Europäische Gemeinschaftsrecht im Spannungsfeld von Politik und Wirtschaft, Ausgewählte Aufsätze 1964 – 1984, S. 424 ff. (zitiert Everling, Ausgewählte Aufsätze)

296

Literaturverzeichnis

– Vertragsverhandlungen 1957 und Vertragspraxis 1987, in: Mestmäcker/Möller/ Schwarz (Hrsg.), Eine Ordnungspolitik für Europa, Festschrift für Hans von der Groeben zu seinem 80. Geburtstag, Baden-Baden 1987, S. 111 ff. (zitiert Everling, FS von der Groeben) – Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur Freizügigkeit im öffentlichen Dienst, in: Battis, Ulrich (Hrsg.), Europäischer Binnenmarkt und nationaler öffentlicher Dienst, Regensburg 1989, S. 23 ff. (zitiert Everling in Battis) – Von der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zum Europäischen Bürgerrecht?, in: EuR, Beiheft 1/1990, S. 81 ff. – Die Stellung des Bürgers in der Europäischen Gemeinschaft, in: ZfRV 1992, S. 241 ff. – Justiz im Europa von morgen, in: DRiZ 1993, S. 5 ff. – Zur Begründung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, in: EuR 1994, S. 127 ff. – Quis custodiet custodes ipsos?, in: EuZW 2002, S. 357 ff. Fastenrath, Ulrich: Anmerkung zu Levin/Staatssectretaries von Justitie, 53/81, Slg. 1982, 1035 ff., in: JA 1983, S. 544 f. Felix, Dagmar: Einheit der Rechtsordnung, Tübingen 1998 Felsner, Marcus: Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen von Unternehmensübernahmen in Europa, Frankfurt a. M. 1997 Fischer, Ulrich: Individualrechtliche Probleme des verdeckten bzw. (zunächst) unerkannten Betriebsübergangs, in: DB 2001, S. 331 ff. Fitting, Karl/Kraegeloh, Walter: Betriebsverfassungsgesetz, Berlin/Frankfurt a. M. 1952 Forch, Stefan: Freizügigkeit für Studienreferendare, in: NVwZ 1987, S. 27 ff. Franz, Fritz: Anmerkung zu BVerfG, Urteil v. 16.7.1974, in: NJW 1974, S. 1810 f. Franzen, Martin: Der Betriebsinhaberwechsel nach § 613 a BGB im internationalen Arbeitsrecht, Heidelberg 1994 (zitiert Franzen, Betriebsinhaberwechsel) – Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, Berlin/New York 1999 (zitiert Franzen, Privatrechtsangleichung) – Anmerkung zur Christel Schmidt-Entscheidung, in: EAS-Kurzausgabe RL 77/ 187/EWG Art. 1 Nr. 9, S. 87 ff. – Entwicklungstendenzen im europäischen und nationalen Recht des Betriebsübergangs, in: DZWiR 1996, S. 397 ff. – Die Richtlinie 98/50 EG zur Änderung der Betriebsübergangsrichtlinie 77/187 ihre Auswirkungen auf das deutsche Arbeitsrecht, in: RdA 1999, S. 361 ff. – Rechtsprechung des EuGH zum Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, in: DZWIR 2000, S. 441 ff. Freisl, Josef: Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Gemeinschaft, München 1991

Literaturverzeichnis

297

Frey, Kaspar: Anmerkung zum Urteil Meilicke, in: ZIP 1992, S. 1078 ff. Freyria, Charles: Sécurité sociale et droit international privé, in: RCDIP 1956, S. 409 ff. Fröhlich, Stefan: Niederlassungsrecht und Freizügigkeit in EWG und EFTA, Zürich 1965 Fuchs, Maximilian (Hrsg.): Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Auflage, Baden-Baden 2002 (zitiert Fuchs-Bearbeiter) Funck-Bretano, Lise: Der Grundsatz des freien Warenverkehrs im Recht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, in: RIW 1980, S. 779 ff. Gamillscheg, Franz: Internationales Arbeitsrecht, Berlin/Tübingen 1959 Gaudet, Michel: Rechtliche Aspekte der Niederlassungsfreiheit im Gemeinsamen Markt, in: ZHR 1964, S. 66 ff. Gaul, Björn: Die aktuelle Entwicklung zum Betriebs- und Unternehmensübergang, in: ArbuR 1995, S. 119 ff. – Die Privatisierung von Dienstleistungen als rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang, in: ZTR 1995, S. 344 ff. – Aktuelle Entwicklungen im Europäischen Arbeitsrecht, in: NZA 1997, S. 1022 ff. – Die neue EG-Richtlinie zum Betriebs- und Unternehmensübergang, in: BB 1999, S. 526 ff. Gaul, Dieter: Betriebsinhaberwechsel und Arbeitsverhältnis, München 1966 (zitiert Gaul, Betriebsinhaberwechsel) – Der Betriebsübergang, 2. Auflage, Ehningen bei Böblingen 1993 (zitiert Gaul, Betriebsübergang) Gautron, Jean-Claude: Droit Européen, 10. Auflage, Paris 2002 Geiger, Rudolf: EG-Vertrag, 3. Auflage, München 2000 Gemeinschaftskommentar zum Arbeitsförderungsrecht, 73. EL Neuwied/Kriftel 2003 (zitiert GK SGB III – Bearbeiter) Gentges, Peter: Die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen beim Betriebsübergang, in: RdA 1996, S. 91 ff. Geßler, Ernst: Ziele und Methoden der Harmonisierung des Gesellschaftsrechts der GmbH, in: Harmonisierung des Gesellschaftsrechts und des Steuerrechts der GmbH in Europa, Bericht über den VII. Internationalen GmbH-Kongreß in Köln vom 24.–26.4.1962, Köln 1962, S. 1 ff. (zitiert Geßler, Harmonisierung des Gesellschaftsrechts) Gilsdorf, Peter: Les Réserves de Sécurité du Traité CEE à la Lumière du Traité sur l’Union Èuropéenne, in: RMC 1994, S. 17 ff. Goerlich, Helmut/Bräth, Peter: Europäische Freizügigkeit und nationaler Ämterzugang, in: DÖV 1987, S. 1038 ff. Golsong, Heribert: Nochmals: Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, in: EuGRZ 1976, S. 19 ff.

298

Literaturverzeichnis

Gori, Paolo: Les Clauses de Sauvegarde des Traités C.E.C.A. et C.E.E., Heule 1967 Götz, Volkmar: Anmerkung zu den Rechtssachen Sirdar und Kreil, in: JZ 2000, S. 413 ff. Govers, A.W.: The material and personal applicational scope of EEC regulation No. 1408/71, in: LIEI 1979/2, S. 65 ff. Grabenwarter, Christoph: Die Charta der Grundrechte für die Europäische Union, in: DVBl. 2001, S. 1 ff. Grabitz, Eberhard: Europäisches Bürgerrecht zwischen Marktbürgerschaft und Staatsbürgerschaft, Köln 1971 (zitiert Grabitz) Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard: Kommentar zum EWG-Vertrag, 2. Auflage, Stand: 19. Ergänzungslieferung München Februar 2002 (zitiert Grabitz/Hilf-Bearbeiter) Groeben, Hans von der: Die Politik der Europäischen Gemeinschaften auf dem Gebiet der Rechtsangleichung, in: NJW 1970, S. 359 ff. Groeben, Hans von der/Thiesing, Jochen/Ehlermann, Claus-Dieter: Kommentar zum EU/EG-Vertrag, Bd. 1 Art. A-F EUV, Art. 1– 84 EGV, Bd. 4 Art. 137 – 209 a EGV, Bd. 5 Art. 210 – 248 EGV, Art. H-S EUV, 5. Auflage, Baden-Baden 1997, Bd. 2/II Art. 88 – 102 EGV, Bd. 3 Art. 102 a – 136 a EGV, 5. Auflage, BadenBaden 1999 (zitiert G/T/E-Bearbeiter) – Bd. 3 Art. 110 – 188, 4. Auflage, Baden-Baden 1991 [zitiert G/T/E-Bearbeiter (4. Aufl.)] Groeben, Hans von der/von Boekh, Hans: Kommentar zum EWG-Vertrag, Bd. 1: Art. 1–136, 1. Auflage, Baden-Baden/Bonn/Frankfurt a. M. 1958 (zitiert Groeben/Boekh) Groeben, Hans von der/von Boekh, Hans/Thiesing, Jochen: Kommentar zum EWGVertrag, Bd. 1 Art. 1–136, 2. Auflage, Baden-Baden 1974 (zitiert Groeben/ Boekh/Thiesing (Bearbeiter) Groot, C. de: The Council Directive on the Safeguarding of Employees’ Rights in the Event of Transfers of Untertakings: an Overview of Recent Case Law, in: ComLRev 1998, S. 707 ff. Grundmann, Stefan: Europäisches Schuldvertragsrecht: Standort, Gestalt und Bezüge, in: JuS 2001, S. 946 ff. Grundmann, Stefan/Riesenhuber, Karl: Die Auslegung des Europäischen Privat- und Schuldvertragsrechts, JuS 2001, S. 529 ff. Guggenheim, Paul: Landesrechtliche Begriffe im Völkerrecht, vor allem im Bereich der internationalen Organisationen, in: Schätzel (Hrsg.), Recht der internationalen Organisationen, Festschrift für Hans Wehberg, Frankfurt a. M. 1956, S. 133 ff. (zitiert Guggenheim, FS für Wehberg) Gündisch, Jürgen: Rechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, Stuttgart/München/Hannover/Berlin/Weimar/Dresden 1994 Haag, Oliver G.: Umstrukturierung und Betriebsverfassung, Konstanz 1996

Literaturverzeichnis

299

Häde, Ulrich/Puttler, Adelheid: Zur Abgrenzung des Art. 235 EGV von der Vertragsänderung, in: EuZW 1997, S. 13 ff. Hailbronner, Kay: Ausländerrecht, 2. Auflage, Heidelberg 1989 (zitiert Hailbronner) – Grundregeln, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, Stand: November 1999, München 2000, D. I. (zitiert Hailbronner in Dauses) – Die Freizügigkeit im Spannungsfeld zwischen Staatsräson und europäischem Gemeinschaftsrecht, in: DÖV 1978, S. 857 ff. – Die Einreise und der Aufenthalt von EG-Angehörigen, in: ZAR 1984, S. 176 ff. – Aufenthaltsbeschränkungen gegenüber EG-Angehörigen und neuere Entwicklungen im EG-Aufenthaltsrecht, in: ZAR 1985, S. 108 ff. – Freizügigkeit der Arbeitnehmer in Europa, in: Freizügigkeit von Arbeitnehmern und Niederlassungsfreiheit von Unternehmen in Europa, Deutsche Sektion der Internationalen Juristen-Kommission, Arbeitstagung vom 6. bis 8. Juni 1985 in Regensburg, Heidelberg 1986, S. 1 ff. (zitiert Hailbronner, Freizügigkeit) – Die neuere Rechtsprechung zum EG-Freizügigkeitsrecht, in: ZAR 1988, S. 3 ff. – Zur Entwicklung der Freizügigkeit in der Europäischen Gemeinschaft – Rechtsprechung und Rechtspolitik, in: ZAR 1990, S. 106 ff. – Europa 1992 – Freizügigkeit für Studenten und Auszubildende in der Europäischen Gemeinschaft, in: JuS 1991, S. 9 ff. – Die soziale Dimension der EG-Freizügigkeit – Gleichbehandlung und Territorialitätsprinzip, in: EuZW 1991, S. 171 ff. – Die sozialrechtliche Gleichbehandlung von Drittstaatsangehörigen – ein menschenrechtliches Postulat?, in: JZ 1997, S. 397 ff. Hailbronner, Kay/Klein, Eckart/Magiera, Siegfried/Müller-Graff, Peter-Christian: Handkommentar zum Vertrag über die Europäische Union (EUV/EGV), 7. Lieferung November, Köln/Berlin/Bonn/München 1998 (zitiert Handkommentar-Bearbeiter) Hakenberg, Waltraud: Grundzüge des Europäischen Wirtschaftsrechts, München 1994 Hakenberg, Waltraud/Stix-Hackl, Christine: Handbuch zum Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof, Baden-Baden 1996 Hallstein, Walter: Angleichung des Privat- und Prozessrechts in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, in: RabelsZ 1964, S. 209 ff. Hanau, Peter: Die neuere Entwicklung der Gleichbehandlung ausländischer Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland, in: EuR 1974, S. 197 ff. – Aktuelle Fragen zu § 613 a BGB, in: Schilken (Hrsg.), Festschrift für Dieter Gaul zum 70. Geburtstag, Neuwied/Kriftel/Berlin 1992, S. 297 ff. (zitiert Hanau, FS für Gaul) – Anmerkung zur Christel Schmidt-Entscheidung, in: ZIP 1994, S. 1038 ff.

300

Literaturverzeichnis

– Einführung zum EU-Richtlinienentwurf zum Betriebsübergang, in: ZIP 1994, S. 1568 ff. – Perversion und Prävention bei § 613 a BGB, in: ZIP 1998, S. 1817 ff. Hanau, Peter/Peters-Lange, Susanne: Schnittstellen von Arbeits- und Sozialrecht, in: NZA 1998, S. 785 ff. Hanau, Peter/Steinmeyer, Heinz-Dietrich/Wank, Rolf: Handbuch des Europäischen Arbeits- und Sozialrechts, München 2002 (zitiert HEAS-Bearbeiter) Hartley, Trevor Clayton: Annotation concerning the Joined Cases 115 and 116/81, Adoui v. Belgian State and City of Liège and Cournuaille v. Belgian State, in: CMLRev 1983, S. 141 ff. Hatje, Arnim: Die institutionelle Reform der Europäischen Union – der Vertrag von Nizza auf dem Prüfstand, in: EuR 2001, S. 145 ff. Hauck, Karl/Noftzs, Wolfgang: Sozialgesetzbuch III – Arbeitsförderung, 2. Bd, 18. Lfg. IV Berlin 2001 Haug, Friedrich: Die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer in der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften, in: Sgb 1967, S. 337 ff. Haverkate, Görg/Huster, Stefan: Europäisches Sozialrecht, 1. Auflage, Baden-Baden 1999 Haverkate, Görg/Weiss, Manfred/Huster, Stefan/Schmidt, Marlene (Hrsg.): Casebook zum Arbeits- und Sozialrecht der EU, Baden-Baden 1999 (zitiert Casebook-Bearbeiter) Hefermehl, Wolfgang/Ipsen, Hans Peter/Schluep, Walter R./Sieben, Günter: Nationaler Markenschutz und freier Warenverkehr in der Europäischen Gemeinschaft, München 1979 (zitiert Hefermehl/Ipsen/Schluep/Sieben) Heilmann, Katrin: Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Europäischen Gerichtshofes zum Betriebsübergang im Vergleich, in: ArbuR 1996, S. 168 ff. Heinz, Kersten: Die soziale Dimension der EG: Unterschiedliche nationale Schutzsysteme zwischen Rechtsangleichung und Arbeitnehmerfreizügigkeit, in: DVBl. 1990, S. 1386 ff. Heinze, Meinhard: Die Arbeitgeber-Nachfolge beim Betriebsübergang, in: DB 1980, S. 205 ff. – Europarecht im Spannungsverhältnis zum nationalen Arbeitsrecht, in: ZfA 1992, S. 331 ff. – Missverständnisse zu § 613 a BGB, in: Walter (Hrsg.), Festschrift für Wolfram Henckel zum 70. Geburtstag, Berlin/New York 1995, S. 401 ff. (zitiert Heinze, FS für Henckel) – Der Betriebsübergang in der Rechtsprechung des EuGH, in: DB 1997, S. 677 f. – Replik auf Trittin, in: DB 1997, S. 1334

Literaturverzeichnis

301

– Ausgewählte Rechtsfragen zu § 613 a BGB, in: Schlachter (Hrsg.), Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, München 1998, S. 275 ff. Heither, Friedrich: Verfahrenskoordination der EG-Richtlinie über den Betriebsübergang, in: RdA 1996, S. 96 ff. Henkes, Andreas/Baur, Ulrich/Kopp, Joachim/Polduwe, Christiane: Handbuch Arbeitsförderung SGB III, München 1999 (zitiert Handbuch AFG) Henning, Werner/Kühl, Horst/Heuer, Ernst/Henke, Norbert/Schlegel, Rainer/Theuerkauf, Walter: Arbeitsförderungsgesetz – Kommentar, 100. EL, Neuwied/Kriftel/ Berlin, Mai 1998 (zitiert Henning u. a.) Henssler, Martin: Aktuelle Rechtsprobleme des Betriebsübergangs, in: NZA 1994, S. 913 ff. Herdegen, Matthias: Europarecht, 3. Auflage, München 2001 Herschel, Wilhelm: Die arbeitnehmerähnliche Person, in: DB 1977, S. 1185 ff. Heselhaus, Sebastian/Schmidt-de Caluwe, Reimund: Ernstfall für die Gleichberechtigung – europa- und verfassungsrechtliche Aspekte der Novellierung des Soldatenrechts, in: NJW 2001, S. 263 ff. Hilf, Meinhard: Die Auslegung mehrsprachiger Verträge, Berlin/Heidelberg/New York 1973 – Die Freizügigkeit des Berufsfußballspielers innerhalb der Europäischen Gemeinschaft, in: NJW 1984, S. 517 ff. – Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, in: Beilage zu Heft 39 der NJW 2000, S. 5 f. Hill, Hermann: Einführung in die Gesetzgebungslehre, Heidelberg 1982 Hirsch, Günter: Die deutsche Arbeitsgerichtsbarkeit und der Europäische Gerichtshof, in: RdA 1999, S. 48 ff. Hoffmann-Becking, Gerhardt: Normaufbau und Methode, Tübingen 1973 Hofmann, Jochen: Anmerkung zu BayVGH vom 19.5.1989, Az. 10 CS 89/1202, in: ZAR 1991, S. 186 ff. Hoyningen-Huene, Gerrick von: Begriff des Betriebs, der Betriebsstilllegung und des Betriebsübergangs – Neuvergabe von Bewachungsdiensten, in: SAE 1996, S. 302 ff. Huber, Bertold: Die Rechtsprechung zum Ausländerrecht 1974/75, in: NJW 1976, S. 1008 ff. Igl, Gerhard: Probleme der europäischen Sozialrechtskoordinierung auf Grund von Veränderungen in den Sozialleistungssystemen der EU-Mitgliedstaaten, in: Gitter (Hrsg.), Festschrift für Otto Ernst Krasney zum 65. Geburtstag, München 1997, S. 199 ff. (zitiert Igl, FS Krasney) Iglesias, Gil Carlos Rodríguez: Der EuGH und die Gerichte der Mitgliedstaaten – Komponenten der richterlichen Gewalt in der Europäischen Union, in: NJW 2000, S. 1889 ff.

302

Literaturverzeichnis

Ipsen, Hans-Peter: Europäisches Gemeinschaftsrecht, Tübingen 1972 (zitiert Ipsen) – Grenzen der Dienstleistungsfreiheit, in: EuR 1978, S. 199 ff. Ipsen, Knut: Soziale Dienstleistungen und EG-Recht, Berlin 1997 (zitiert Ipsen, Dienstleistungen) Jacobs, Antoine: Das Prinzip der Freizügigkeit in seiner Bedeutung für das Sozialrecht, in: v. Maydell (Hrsg.), Soziale Rechte in der EG, Berlin 1990, S. 34 ff. (zitiert Jacobs in Soziale Rechte) Jaenicke, Günther: Zur Frage des internationalen ordre public, in: Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 7, S. 77 ff. (zitiert Jaenicke, Heft 7 der Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht) Jantz, Kurt: Was ergeben die Erfahrungen bei der supranationalen Harmonisierung von Sozialrecht für einen Sozialrechtsvergleich?, in: Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs, Colloquium der Projektgruppe für Internationales und Vergleichendes Sozialrecht der Max-Planck-Gesellschaft, Berlin 1977, S. 195 ff. (zitiert Jantz, Methodische Probleme) Jarass, Hans D.: Die Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten, in: AöR 121 (1996), S. 173 ff. Jesch, Dietrich: Unbestimmter Rechtsbegriff und Ermessen, in: AöR 1957 (Bd. 82), S. 163 ff. Joost, Detlev: Betrieb und Unternehmen als Grundbegriffe im Arbeitsrecht, München 1988 – Kurzkommentar zur Christel-Schmidt-Entscheidung, in: EWiR § 613 a BGB 5/94, S. 757 f. – Betriebsveräußerung durch die Arbeitnehmer?, in: Hönn (Hrsg.), Festschrift für Alfons Kraft zum 70. Geburtstag, Neuwied/Kriftel 1998, S. 281 ff. (zitiert Joost, FS Kraft) – Betriebsübergang und Funktionsausgliederung, in: Anzinger/Wank (Hrsg.), Festschrift für Otfried Wlotzke zum 70. Geburtstag, München 1996, S. 683 ff. (zitiert Joost, FS für Wlotzke) Juillard, Patrick: Procédure de questions préjudicielles et renforcement du lien communautaire, in: RTDE 1968, S. 293 ff. Jungmann, Lambert: Die Freizügigkeit von Arbeitnehmern aus EG-Staaten in der Bundesrepublik Deutschland, Nürnberg 1984 Junker, Abbo: Der EuGH im Arbeitsrecht – die schwarze Serie geht weiter, in: NJW 1994, S. 2527 f. – Systembildung und Systemlücken im harmonisierten Arbeitsvertragsrecht, NZA 1999, S. 2 ff. Kaiser, Dagmar: Entzweiung von europäischem und deutschem Arbeitsrecht – Abschied vom Systemdenken?, in: NZA 2000, S. 1144 ff. Kaiser, Joseph H.: Vergleichung im öffentlichen Recht, in: ZaÖRV 1964, S. 391 ff.

Literaturverzeichnis

303

– Grenzen der EG-Zuständigkeit, in: EuR 1980, S. 97 ff. Kämmerer, Jörn Axel: Gleichberechtigung am Gewehr, in: EuR 2000, S. 102 ff. Käppler, Renate: Die Kompetenzen des Europäischen Gerichtshofs bei der Rechtsangleichung auf dem Gebiet des Arbeitsrechts, in: Rengeling (Hrsg.), Europäisierung des Rechts, Köln/Berlin/Bonn/München 1996, S. 129 ff. (zitiert Käppler in Rengeling) Karoff, Martina: Richtlinie und Umsetzungspraxis – Eine Bestandsaufnahme anhand der Freizügigkeitsregeln, in: RabelsZ 1984, S. 649 ff. Karpenstein, Peter: Zur Tragweite des Art. 48 IV EWG-Vertrag, in: Lüke/Ress/Will (Hrsg.), Rechtsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration, Gedächtnisschrift für Léontin-Jean Constantinesco, Köln/Berlin/Bonn/München 1983, S. 377 ff. (zitiert Karpenstein, GS für Constantinesco) Karydis, George: L’ordre public dans l’ordre juridique communautaire: un concept á contenu variable, in: RTDE 2002, S. 1 ff. Kaula, Karl: Europas Zukunft – Herausforderung für die Krankenversicherung, in: Buttler (Hrsg.), Europa und Deutschland, Festschrift für Heinrich Franke zum 65. Geburtstag 26. Januar 1993, Stuttgart/Berlin/Köln 1993, S. 449 ff. (zitiert Kaula, FS für Franke) Kaupper, Helmut: Neue EG-Regelungen, in: BArbBl. 1979/12, S. 42 ff. – Familienleistungen, in: Schulte/Zacher (Hrsg.), Wechselwirkungen zwischen dem Europäischen Sozialrecht und dem Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1991, S. 133 ff. (zitiert Kaupper in Schulte/Zacher) – Die Bedeutung der Rechtsvergleichung für die Harmonisierung sozialrechtlicher Normen in den Europäischen Gemeinschaften, in: Zacher (Hrsg.), Sozialrechtsvergleich im Bezugsrahmen internationalen und supranationalen Rechts, Berlin 1978, S. 255 ff. (zitiert Kaupper, Sozialrechtsvergleich) Ketelsen, Volker Jörg: Die soziale Dimension des freien Personenverkehrs – Rechtliche und faktische Hindernisse, in: Ress/Stein (Hrsg.), Europäischer Sozialraum, Baden-Baden 1995, S. 7 ff. (zitiert Ketelsen in Ress/Stein) Kittner, Michael/Däubler, Wolfgang/Zwanziger, Bertram: KSchR – Kündigungsschutzrecht, 4. Auflage, Köln 1999 (zitiert KSchR-Bearbeiter) Kittner, Michael/Pieper, Ralf: Arbeitsschutzgesetz, Köln 1997 Klang, Klaus A.: Soziale Sicherheit und Freizügigkeit im EWG-Vertrag, Baden-Baden 1986 Kloepfer, Michael: Die europäische Herausforderung – Spannungslagen zwischen deutschem und europäischem Umweltrecht, in: NVwZ 2002, S. 645 ff. Kloesel, Arno/Christ, Rudolf/Häußer, Otto: Deutsches Ausländerrecht, Bd. 2, 48. Lieferung der 1. Auflage, 18. Lieferung der 3. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln, Juli 1999 (zitiert Kloesel/Christ/Häußer)

304

Literaturverzeichnis

Knopp, Werner: Über die Pflicht deutscher Gerichte zur Vorlage von Auslegungsfragen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 177 des EWG-Vertrages, in: JZ 1961, S. 305 ff. – Über die Aufgabenteilung zwischen dem Europäischen Gerichtshof und den nationalen Gerichten bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechts, in: Hefermehl (Hrsg.), Festschrift für Philipp Möhring zum 65 Geburtstag, München/Berlin 1965, S. 449 ff. (zitiert Knopp, FS für Möhring I) Koch, Christian: Anmerkung zum Fall Kreil, in: DVBl. 2000, S. 476 ff. Kocher, Eva/Zachert, Ulrich: Die Richtlinie 98/50 EG zum Betriebsübergang: Impulse für § 613 a BGB?, in: EuroAS 1999, S. 213 ff. Kohler, Christian: Gemeinschaftsrecht und Privatrecht: Zur Rechtsprechung des EuGH 1996, in: ZEuP 1997, S. 1030 ff. Kohte, Wolfhard: Betriebsübergang im öffentlichen Dienst, in: BB 1997, S. 738 ff. Kollmer, Norbert: Inhalt und Anwendungsbereich der vier neuen Verordnungen zum Arbeitsschutzgesetz, in: NJW 1997, S. 138 ff. Kollmer, Norbert/Vogl, Markus: Das neue Arbeitsschutzgesetz, München 1997 Koopmans, Thijmen: La notion communautaire de travailleur salarié ou assimilé, in: RdMC 1965, S. 102 ff. Kothe-Heggemann, Claudia: Kurzkommentar zu BAG vom 22.1.1998, 8 AZR 243/ 95, in: EWiR 1998, S. 591 f. Koutrakos, Panos: Is Article 297 EC a „Reserve of Sovereignity“?, in: CMLRev 2000, S. 1339 ff. Kranz, Jürgen: Die Freizügigkeit nach dem EWG-Vertrag und das nationale Ausländer- und Melderecht, in: DÖV 1977, S. 111 ff. Krause, Rüdiger: Europarechtliche Vorgaben für das Konkursausfallgeld, in: ZIP 1998, S. 56 ff. Krebsbach, Ulrich: Europäische Sozialpolitik – Hemmschuh der Integration?, Hamburg 1974 Kreibaum, Gerd: Die Auslegung des Vertrages zur Begründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft/EWG, in: ZSR 1964, S. 163 ff. Kreplin, Joachim: Die Richtlinie als Instrument der Rechtsangleichung nach Art. 100 EWG Vertrag, in: NJW 1965, S. 467 ff. Krimphove, Dieter: Europäisches Arbeitsrecht, 2. Auflage, München 2001 Kroymann, Albrecht: Die Koordinierung des Gesellschaftsrechts nach dem EWGVertrag, Bochum 1970 Krüger, Hans Christian/Polakiewicz, Jörg: Vorschläge für ein kohärentes System des Menschenrechtsschutzes in Europa, in: EuGRZ 2001, S. 92 ff. Kuhn, Heike: Die soziale Dimension der Europäischen Gemeinschaft, Berlin 1995 Kutscher, Hans: Über den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft, in: EuR 1981, S. 392 ff.

Literaturverzeichnis

305

Lagrange, Maurice: L’ordre juridique de la C.E.C.A. vu à travers la jurisprudence de sa Cour de Justice, in: RDP 74 (1958), S. 841 ff. – L’action préjudicielle dans le droit interne des Etats membres et en droit communautaire, in: RTDE 1974, S. 268 ff. – Anmerkung C.I.L.F.I.T/Ministero della sanità, in: RTDE 1983, S. 159 ff. Langendonck, J. van: Die Harmonisierung des Rechts der Sozialen Sicherheit in der EWG, Internationalrechtliches Seminar zu ausgewählten Fragen des Sozialrechts in den Staaten der Europäischen Gemeinschaften – Werkstattbericht, Institut für Sozialrecht der Ruhr-Universität Bochum 1979 (zitiert van Langendonck, ISR) Langer, Jurian: Comment on Sirdar and Kreil, in: CMLRev 2000, S. 1433 ff. Langer, Rose: Koordinierendes Sozialrecht und Gleichbehandlung von Männern und Frauen, in: v. Maydell/Schulte (Hrsg.), Zukunftsperspektiven des Europäischen Sozialrechts, Berlin 1994, S. 25 ff. (zitiert Langer, Zukunftsperspektiven) Langer-Stein, Rose: Die Fortentwicklung des europäischen Sozialrechts aus der Sicht der Bundesregierung, in: ZSR 1991, S. 480 ff. Laubinger, Hans-Werner/Repkewitz, Ulrich: Freiwilliger Waffendienst von Frauen in der Bundeswehr, in: VerwArch 2000, S. 297 f. Le Friant, Martine: Christel Schmidt – kein Grund zur Aufregung in Frankreich, in: ArbuR 1995, S. 119 ff. Le Tallec, Georges: Die Ausländerpolizei in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der EWG -Vertrag, in: RIW 1964, S. 274 ff. Lell, Hans-Joachim: Die soziale Harmonisierung in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und ihre wirtschaftlichen Auswirkungen, Berlin 1966 Lenz, Carl Otto: Aktuelle Probleme auf dem Gebiet des EWG-Sozialrechts, in: Sgb 1988, S. 1 ff. Lenz, Carl-Otto (Hrsg.): Kommentar zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften, 1. Auflage, Köln 1994, Stand: 1. Januar 1994 (zitiert Lenz-Bearbeiter) Lepke, Achim: Begünstigter Personenkreis beim Betriebsübergang, in: BB 1979, S. 526 ff. Leutheusser-Schnarrenberger, Sabine: Die Entwicklung des Schutzes der Grundrechte in der EU, in: ZRP 2002, S. 329 ff. Lichtenberg, Hagen: Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Gemeinschaft – rechtliche und soziale Probleme, in: ders. (Hrsg.), Sozialpolitik in der EG, Referate der Tagung des Arbeitskreises Europäische Integration e. V. in Augsburg vom 18.–20.10.1984, Baden-Baden 1986, S. 117 ff. (zitiert Lichtenberg, Sozialpolitik) Limbach, Jutta: Das Bundesverfassungsgericht und der Grundrechtsschutz in Europa, in: NJW 2001, S. 2913 ff. Lippert, Ralf: Soziale Vergünstigungen und Arbeitnehmerfreizügigkeit in Europa, Aachen 1995

306

Literaturverzeichnis

Lipstein, Kurt: Foglia v. Novello – Some Unexplored Aspects in: Capotorti (Hrsg.), Du droit international au droit de l’integration, Liber amicorum Pierre Pescatore, Baden-Baden 1987, S. 373 ff. (zitiert Lipstein, FS Pescatore) Lochner, Norbert: Was bedeuten die Begriffe Harmonisierung, Koordinierung und gemeinsame Politik in den europäischen Verträgen?, in: ZgSW 1962, S. 35 ff. Lorenz, Frank: Neuvergabe von Dienstleistungsaufträgen kein Betriebsübergang?, in: ZIP 1997, S. 531 ff. Loritz, Karl-Georg: Anmerkung zur Christel Schmidt-Entscheidung, in: AP Nr. 1062ff. zu § 613 a BGB – Aktuelle Rechtsprobleme des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB, in: RdA 1987, S. 65 ff. Louri, Victoria: „Undertaking“ as a Jurisdictional Element for the Application of EC Competion Rules, in: LIEI 2002, S. 143 ff. Louven, Christoph: Der Fall der Christel Schmidt oder: Muss der Begriff des Betriebs(teil)übergangs in § 613 a BGB in europäischem Lichte neu interpretiert werden?, in: JuS 1995, S. 677 ff. Löw, Friederike: Die Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, Frankfurt am Main/Bern/New York/Paris 1992 Löwisch, Manfred/Neumann, Daniela: Anmerkung zu BAG vom 2.4. 96, SAE 1997, S. 77 ff., in: SAE 1997, S. 85 ff. Lukes, Rudolf: Rechtsetzung und Rechtsangleichung, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, Stand: November 1999, München 2000, D. II (zitiert Lukes in Dauses) Lutter, Marcus: Die Angleichung des Gesellschaftsrechts nach dem EWG-Vertrag, in: NJW 1966, S. 273 ff. – Quo vadis, EuGH?, in: ZIP 1994, 1514 f. Lyon-Caen, Gérard: Cours de droit social européen – Les Cours de Droit, Paris 1967/1968 – Jurisprudence récente en matière de Securité sociale, in: DS 1964, S. 658 ff. – La réserve d’ordre public en matière d’etablissement et de libre circulation, in: RTDE 1966, S. 693 f. – Le régime definitif de la libre circulation des travailleurs, in: RTDE 1969, S. 92 ff. Magiera, Siegfried: Europa der Bürger, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, Stand: November 1999, München 2000, D.IV (zitiert Magiera in Dauses) – Die Europäische Gemeinschaft auf dem Wege zu einem Europa der Bürger, in: DÖV 1987, S. 221 ff. Mankowski, Peter: Ausländische Scheinselbständige und Internationales Privatrecht, in: BB 1997, S. 465 ff.

Literaturverzeichnis

307

Masclet, Jean-Claude: Vers la Fin d’une Controverse? La Cour de Justice tempère l’obligation de renvoi préjudiciel en interprétation fait aux juridictions suprêmes, (Art. 177, alinéa 3, C.E.E.), in: RMC 1983, S. 363 ff. Mashaw, Jerry L.: Ensuring The Observance of Law in The Interpretation and Application of The EEC Treaty: The Role and Function of The Renvoi d’Interpretation under Article 177, in: ComLRev 1970, S. 423 ff. Matthies, Heinrich: Das Recht der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl und die nationalen Gerichte der Mitgliedstaaten, in: JZ 1954, S. 305 ff. Maunz, Theodor/Dürig, Günter (Hrsg.): Grundgesetz, Lieferungen 1 bis 42, München 2003 (zitiert Bearbeiter in Maunz-Dürig) Maydell, Bernd von: Sach- und Kollisionsnormen im internationalen Sozialversicherungsrecht, Berlin 1967 – Die dogmatischen Grundlagen des inter- und supranationalen Sozialrechts, in: VSSR 1973, S. 347 ff. – Internationales Sozialversicherungsrecht, in: Sozialrechtsprechung, Verantwortung für den sozialen Rechtsstaat, Festschrift zum 25jährigen Bestehen des Bundessozialgerichts, Köln/Berlin/Bonn/München 1979, S. 943 ff. (zitiert v. Maydell, Sozialrechtsprechung) – Harmonisierung von Systemen sozialer Sicherheit, in: Sgb 1984, S. 142 ff. – Entwicklung des Sozialrechts – Aufgabe der Rechtsprechung, in: Deutscher Sozialrechtsverband e. V. (Hrsg.), Festgabe aus Anlass des 100jährigen Bestehens der sozialgerichtlichen Rechtsprechung, Köln/Berlin/Bonn/München 1985 (zitiert v. Maydell, FS 100 Jahre Sozialrechtsprechung) – Das Recht der Europäischen Gemeinschaften und die Sozialversicherung – Supranationales Sozialversicherungsrecht und Auswirkungen des EG-Rechts auf die nationale Sozialversicherung, Vortrag auf der Jahrestagung des Deutschen Vereins für Versicherungswissenschaft am 9.3.1989 in Nürnberg (zitiert v. Maydell) – Einführung in die Schlussdiskussion, in: Schulte/Zacher (Hrsg.), Wechselwirkungen zwischen dem Europäischen Sozialrecht und dem Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1991, S. 229 ff. (zitiert v. Maydell in Schulte/ Zacher) – Erbringung von Sozialleistungen (insbesondere im Gesundheitswesen) und Marktfreiheit, in: v. Maydell/Schnapp (Hrsg.), Die Auswirkungen des EG-Rechts auf das Arbeits- und Sozialrecht der Bundesrepublik, Münster 1992, S. 25 ff. (zitiert v. Maydell in v. Maydell/Schnapp) Mayer, Udo: Anmerkung zu ArbG Hamburg vom 4.7.1994, in: AiB 1994, S. 568 f. Mégret, Jaques/Louis, Jean-Victor/Vignes, Daniel/Waelbroek, Michel: Le droit de la Communauté Économique Européenne, Band 3 – Libre Circulation des travailleurs, Etablissement et services, Capitaux – Transport, Bruxelles 1971 (zitiert Mégret u. a.) Meier, Gert: Anmerkung zum Urteil van Duyn, in: DVBl. 1975, S. 780 f.

308

Literaturverzeichnis

Meyer, Werner: Die Grundsätze der aufenthaltsrechtlichen Rechtsprechung des BVerwG zum Europarecht und zu völkerrechtlichen Niederlassungsverträgen, in: NVwZ 1984, S. 763 ff. Michel, Detlef: Möglichkeiten und Grenzen einer multilateralen Sozialversicherungspolitik innerhalb der erweiterten Europäischen Gemeinschaft, Bochum 1975 Millarg, Eberhard: Anmerkung zu BVerfG, in: EuR 1974, S. 165 f. Moench, Christoph: Der Schutz des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt, in: NJW 1982, S. 2689 ff. Mögele, Rudolf: Grundzüge der Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaften, in: BayVBl. 1989, S. 577 ff. Moll, Wilhelm: Bedeutung und Voraussetzungen des Betriebsübergangs im Wandel, in: RdA 1999, S. 233 ff. Möllers, Thomas M.J.: Europäische Richtlinien zum Bürgerlichen Recht, in: JZ 2002, S. 121 ff. Monaco, Riccardo: Auslegungsgrundsätze des Gerichtshofes, in: KSE 1, S. 177 ff. – Comparaison et rapprochement des législations dans le marché commun européen, in: RevIntDroitComparé 1960, S. 61 ff. – La méthode de l’harmonisation normative dans le marché commun européen, in: Juristische Fakultät der Universität Freiburg (Hrsg.), ius et lex, Festgabe zum 70. Geburtstag von Max Gutzwiller, Neudruck der Ausgabe Basel 1959, Vaduz/ Lichtenstein 1977, S. 149 ff. (zitiert Monaco, FS Gutzwiller) Mozet, Peter: Kündigungsschutz in Arbeitsverhältnissen – Ein Überblick über die Rechtslage in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, in: NZA 1998, S. 128 ff. Mückl, Stefan: Zulässigkeit des freiwilligen Dienstes von Frauen in der Bundeswehr – Kollision von nationalem Verfassungsrecht und europäischem Gemeinschaftsrecht, in: Jura 2000, S. 406 ff. Müller-Glöge, Rudi: Bestandsschutz beim Betriebsübergang nach § 613 a BGB, in: NZA 1999, S. 449 ff. Müller-Graff, Peter-Christian: Binnenmarktziel und Rechtsordnung, in: Kölner Juristische Gesellschaft, Schriftenreihe Band 8, Bergisch Gladbach/Köln 1989 – Dienstleistungsfreiheit und Erbringungsformen grenzüberschreitender Dienstleistungen, in: Leßmann/Großfeld/Vollmer (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Lukes zum 65. Geburtstag, Köln/Berlin/Bonn/München 1989, S. 471 ff. (zitiert MüllerGraff in FS für Lukes) Müller-Heidelberg, Till: Schutzklauseln im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Hamburg 1970 Nelhans, Joachim: Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in Europa, Baden-Baden 1975

Literaturverzeichnis

309

Neuhaus, Paul Heinrich/Kropholler, Jan: Rechtsvereinheitlichung – Rechtsverbesserung?, in: RabelsZ 1981, S. 73 ff. Neumann-Duesberg, Rüdiger: Krankenversicherung, in: Schulte/Zacher (Hrsg.), Wechselwirkungen zwischen dem Europäischen Sozialrecht und dem Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1991, S. 83 ff. (zitiert Neumann-Duesberg Schulte/Zacher) – Gesetzliche Krankenversicherung im EG-Binnenmarkt, in: Schmähl (Hrsg.), Soziale Sicherung im EG-Binnenmarkt, Baden-Baden 1990, S. 105 ff. (zitiert Neumann-Duesberg in Soziale Sicherung) Nickel, Rainer: Zur Zukunft des Bundesverfassungsgerichts im Zeitalter der Europäisierung, in: NJW 2001, S. 625 ff. Nicolaysen, Gert: Europarecht II – Das Wirtschaftsrecht im Binnenmarkt, 1. Auflage, Baden-Baden 1996 – Der Gerichtshof – Funktion und Bewährung der Judikative, in: EuR 1972, S. 775 ff. – Harmonisierung des Niederlassungsrechts – Koreferat, in: KSE 11, S. 77 ff. – Richtlinienwirkung und Gleichbehandlung zwischen Männern und Frauen beim Zugang zum Beruf, in: EuR 1984, S. 380 ff. Niesel, Klaus: Sozialgesetzbuch III, Arbeitsförderung, München 1998 (zitiert NieselBearbeiter) Nikisch, Arthur: Arbeitsrecht, 1. Auflage, Tübingen 1951 Noll, Peter: Gesetzgebungslehre, Reinbek bei Hamburg 1973 Oberthür, Nathalie: Die Entschädigungsregelung im internationalen Spielertransfer, in: NZA 2003, S. 462 ff. O’Keefe, David: Practical Difficulties in the Application of Article 48 of the EEC Treaty, in: CMLRev 1982, S. 35 ff. O’Leary, Sìofra: Anmerkung zum Fall Gallagher, C-175/94, in: CMLRev 1996, S. 777 ff. Oliver, Peter: Free Movement of Goods in The European Community, 3. Auflage, London 1996 – La recevabilité des question préjudicielles: la jurisprudence des années 1990, in: CDE 2002, S. 3 ff. Opfermann, Rainer: Das EG-Recht und seine Auswirkungen auf das deutsche Arbeitsschutzrecht, in: Anzinger/Wank (Hrsg.), Festschrift für Otfried Wlotzke zum 70. Geburtstag, München 1996, S. 729 ff. (zitiert Opfermann, FS für Wlotzke) Oppermann, Thomas: Europarecht, 2. Auflage, München 1999 – Der Beitrag der Rechtsprechung zur Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft und zu den sozialen Fragen, in: KSE 24, S. 871 ff.

310

Literaturverzeichnis

– Von der EG-Freizügigkeit zur gemeinsamen europäischen Ausbildungspolitik?, in: Schriftenreihe der juristischen Gesellschaft Berlin, Heft 109, Berlin/New York 1988 (zitiert Oppermann, Freizügigkeit) – Reform der EU-Sprachenregelung?, in: NJW 2001, S. 2663 ff. Ott, Michael: Angleichung der mitgliedstaatlichen Systeme der sozialen Sicherheit unter einem gemeinsamen Dach europäischer Sozialpolitik, in: NZA 1990, Beil. 22, S. 3 ff. Overbeek, J. Pais Macedo van: AIDS/HIV Infection and the free movement of persons within the European Economic Community, in: CMLRev 1990, S. 791 ff. Pache, Eckhard: Die Europäische Grundrechtscharta – ein Rückschritt für den Grundrechtsschutz in Europa, in: EuR 2001, S. 475 ff. Paetow, H.: Das Verfahren nach Art. 177 des EWG-Vertrages, Deutscher Bericht beim 21. Kongress des Internationalen Anwaltsvereins, in: SEW 1965, S. 421 ff. Page, A.C.: The Scope of community and national rules against the overlapping of social security benefits, in: CMLRev 1980, S. 211 ff. Pagenkopf, Martin: Zur Problematik der Generalprävention im Ausländerrecht, in: DVBl. 1975, S. 764 ff. Palme, Christoph/Hepp-Schwab, Hermann/Wilske, Stephan: Freizügigkeit im Profisport – EG-rechtliche Gewährleistungen und prozessuale Durchsetzbarkeit, in: JZ 1994, S. 343 ff. Pepy, André: Le Rôle des Juridictions Nationales dans l’Application de l’Article 177 et la Jurisprudence de la Cour de Justice, in: CDE 1966, S. 21 ff. – Le Rôle de la Cour de Justice des Communautés Européennes dans l’Application de l’Article 177 du Traité de Rome, in: CDE 1966, S. 459 ff. Pescatore, Pierre: Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 177 EWG-Vertrag und die Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, in: BayVBl. 1987, S. 33 ff., S. 68 ff. Pfeiffer, Susanne: Der Übergang von Arbeitsverhältnissen bei der Umstrukturierung von Unternehmen, München 1999 Phillips, Günther: Erscheinungsformen und Methoden der Privatrechtsvereinheitlichung, Frankfurt/Berlin 1965 Pieters, Danny: Europäisches und nationales Recht der Sozialen Sicherheit, in: ZIAS 1991, S. 72 ff. Pietrek, André U.: Verbindlichkeit von Vorabentscheidungen nach Art. 177 EWGV, Frankfurt a. M./Berlin/New York/Paris 1989 Pietzko, Joachim: Der Tatbestand des § 613 a BGB, Berlin 1988 Platz, Klaus Wilhelm: EWG-Niederlassungsrecht und individuelle Rechtsposition, Köln/Berlin 1966

Literaturverzeichnis

311

Pompe, Peter: Leistungen der sozialen Sicherheit bei Alter und Invalidität für Wanderarbeitnehmer nach Europäischem Gemeinschaftsrecht, Köln/Berlin/Bonn/ München 1986 Pott, Hans-Michael: Anmerkung zum Urteil Meilicke, in: DWiR 1992, S. 338 f. Pottmeyer, Klaus: Anmerkung zu BAG vom 9.2.1994 – 2 AZR 781/93, in: SAE 1994, 283 ff. Preis, Ulrich: Entwicklungslinien in der Rechtsprechung des EuGH zum Arbeitsrecht, in: ZIP 1995, S. 891 ff. Preis, Ulrich/Steffan, Ralf: Neue Konzepte des BAG zum Betriebsübergang nach § 613 a BGB, in: DB 1998, S. 309 ff. Rabe, Hans-Jürgen: Berichte aus der Wissenschaftlichen Gesellschaft für Europarecht, in: NJW 1964, S. 1608 ff. (zitiert Rabe über Referent) Ranke, Fritz: Arbeitsrecht in Frankreich, 1. Auflage, München 1995 Rau, Markus: Der EuGH und die Menschenwürde, NJW 2002, S. 2448 Rebhahn, Robert: Das kollektive Arbeitsrecht im Rechtsvergleich, in: NZA 2001, S. 763 ff. – Abfindung statt Kündigungsschutz? – Rechtsvergleich und Regelungsmodelle, in: RdA 2002, S. 272 ff. – Der Kündigungsschutz des Arbeitnehmers in den Staaten der EU, in: ZfA 2003, S. 163 ff. Rebmann, Kurt/Säcker, Franz-Jürgen (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 4, Schuldrecht Besonderer Teil, §§ 607–704 BGB, 3. Auflage, München 1997 (zitiert MüKo-Bearbeiter) Reichsgerichtsrätekommentar, Das Bürgerliche Gesetzbuch, Band II, Teil 3/1, §§ 611– 620 BGB, 12. Auflage, Berlin/New York 1997 (zitiert RGRK-Bearbeiter) Renauld, Jean: Aspects de la coordination et du rapprochement des dispositions relatives aux societés, in: CDE 1967, S. 611 ff. Rengeling, Hans Werner/Middeke, Andreas/Gellermann, Martin: Rechtsschutz in der Europäischen Union, München 1994 (zitiert Rengeling/Middeke/Gellermann) Repkewitz, Ulrich: Bundeswehr und Umweltschutz, Berlin 1999 Resch, Reinhard: Betriebsübergang und Auslagerung staatlicher Aufgaben, in: AuR 2000, S. 87 ff. Ress, Georg: Freier Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr, 30 Jahre Gemeinschaftsrecht, Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Brüssel/Luxemburg 1981, S. 311 ff. (zitiert Ress, 30 Jahre Gemeinschaftsrecht) – Wichtige Vorlagen deutscher Verwaltungsgerichte an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, in: Verw 1987, S. 177 ff. – Die Entscheidungserheblichkeit im Vorlageverfahren nach Art. 177 EWG-Vertrag im Vergleich zum Vorlageverfahren nach Art. 100 I GG, in: Festschrift für

312

Literaturverzeichnis

Günther Jahr zum 70. Geburtstag, Tübingen 1993, S. 339 ff. (zitiert Stein, FS Jahr) Richardi, Reinhard/Wlotzke, Otfried (Hrsg.): Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Auflage, München 2000 – Bd. 1 – Individualarbeitsrecht I (zitiert Bearbeiter, MHI) – Bd. 2 – Individualarbeitsrecht II (zitiert Bearbeiter, MHII) Riedel, Norbert K.: Der Konvent zur Zukunft Europas, in: ZRP 2002, S. 241 ff. Riegel, Reinhard: Zum Anwendungsbereich der Art. 48 ff. EWGV, in: NJW 1987, S. 468 ff. risor silvaticus, Anmerkung zum Fall Kreil, in: ArbuR 2000, S. 111 ff. (zitiert risor silvaticus) Rittstieg, Helmut: Aktuelle Fragen des Ausländerrechts, in: NJW 1972, S. 2153 ff. – Anmerkung zu den Rechtssachen 41/74 (van Duyn) und 67/74 (Bonsignore), in: EuR 1976, S. 54 ff. Röder, Gerhard/Baeck, Ulrich: EuGH: Funktionsnachfolge als Betriebsübergang, in: NZA 1994, S. 542 ff. Rodière, René: L’harmonisation des législations européennes dans la cadre de la C.E.E., in: RTDE 1965, S. 336 ff. Roetteken, Torsten von: Anforderungen des Gemeinschaftsrechts an Gesetzgebung und Rechtsprechung, in: NZA 2001, S. 414 ff. Röhl, Klaus F.: Allgemeine Rechtslehre, 2. Auflage, Köln/Berlin/Bonn/München 2001 Rolvering, Heinrich: Die Rechtsgarantien für eine politische Betätigung von Ausländern in der Bundesrepublik Deutschland, München 1970 Rossi, Lucia Serena: „Constitutionnalisation“ de l’Union européenne et des droits fondamentaux, in: RTDE 2002, S. 27 ff. Ruland, Franz: Der Europäische Binnenmarkt und die sozialen Alterssicherungssysteme, in: DRV 1989, S. 605 ff. Runge, Christian: Einführung in das Recht der Europäischen Gemeinschaften, 2. Auflage, München 1975 Schaub, Günter: Arbeitsrechtshandbuch, 9. Auflage, München 2000 – Flexibilisierung des Personaleinsatzes, in: BB 1998, S. 2106 ff. Scheffler, Hans-Hermann: Ausländergesetz und Aufenthaltsgesetz EWG im Licht der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, in: DVBl. 1977, S. 90 ff. Schelter, Kurt: Arbeitsförderungsgesetz, Bd. 3, 47. Lfg. Mai 2000, Sankt Augustin Scherer, Josef: Die Wirtschaftsverfassung der EWG, Baden-Baden 1970 Schermers, Henry G.: Judicial Protection in the European Communities, 2. Auflage, Antwerp/Boston/London/Frankfort 1979

Literaturverzeichnis

313

Scheuerle, Wilhelm A.: Rechtsanwendung, Nürnberg/Düsseldorf 1952 – Kants Auffassung von der Urteilskraft des Richters, in: ZgSW 1953 (109), S. 691 ff. Scheuing, Dieter Helmuth: Die Europa-Rechtsprechung nach 20 Jahren gemeinschaftlicher Erfahrung, VI. Europarechtskongreß der FIDE in Luxemburg, Kommission III, in: EuR 1973, S. 253 ff. Schiefer, Bernd: Der Betriebsübergang, Arbeits- und Sozialrecht, Einzeldarstellungen für die betriebliche Praxis, Heft XII, 1. Auflage, Düsseldorf 1995 – Auswirkungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auf das nationale Arbeitsrecht, in: DB 1993, S. 38 ff. – Anmerkung zu LAG Düsseldorf vom 9.11.1994, in: DB 1995, S. 276 f. – Europäisches Arbeitsrecht, in: NJW 1995, S. 160 ff. – Der EuGH und seine neue Definition des Betriebsübergangs, in: MDR 1995, S. 330 ff. – Outsourcing, Auftragsvergabe, Betriebsübergang – nach geänderter Rechtsprechung, in: NZA 1998, S. 1095 ff. Schiek, Dagmar: Europäisches Arbeitsrecht, 1. Auflage, Baden-Baden 1997 Schipp, Johannes: Kurzkommentar zu Merckx Neuhuys, in: EWiR 1996, S. 645 f. Schlachter, Monika: Der Europäische Gerichtshof und die Arbeitsgerichtsbarkeit, Jenaer Schriften zum Recht Bd. 5, Stuttgart/München/Hannover/Berlin/Weimar/ Dresden 1995 – Arbeitsrecht und Rechtsvergleichung, in: RdA 1999, S. 118 ff. Schmähl, Winfried: Soziale Sicherung in Deutschland und der EG-Binnenmarkt, in: Schmähl (Hrsg.), Soziale Sicherung im EG-Binnenmarkt, Baden-Baden 1990, S. 11 ff. (zitiert Soziale Sicherung) Schmeder, Winfried: Die Rechtsangleichung als Integrationsmittel der Europäischen Gemeinschaft, Köln/Berlin/Bonn/München 1978 Schmidt, Klaus/Koberski, Wolfgang/Tiemann, Barbara/Wascher, Angelika: Heimarbeitsgesetz, 4. Auflage, München 1998 Schmidt, Marek: Privatrechtsangleichende EU-Richtlinien und nationale Auslegungsmethoden, in: RabelsZ 1995, S. 569 ff. Schmitz, Thomas: Die EU-Grundrechtecharta aus grundrechtsdogmatischer und grundrechtstheoretischer Sicht, in: JZ 2001, S. 833 ff. Schnapp, Friedrich E.: Hans Kelsen und die Einheit der Rechtsordnung, Rechtstheorie, Beiheft 5 (1984), S. 381 ff. Schnitzer, Adolf F.: Die Annäherung der Völker und ihrer Rechte, in: ZfRV 1963, S. 227 ff. Schober, Eckehard: Die Lehre vom „acte clair“ im französischen Recht, in: NJW 1966, S. 2252 f.

314

Literaturverzeichnis

Schoch, Friedrich: Die Europäisierung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, in: JZ 1995, S. 109 ff. Schochauer, Hans-Jürgen: Die Gerichtsbarkeit der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl, in: AVR Bd. 3 (1952), S. 385 ff. Scholz, Rupert: Anmerkung zum Fall Kreil, in: RIW 2000, S. 222 ff. Schönefelder, Erwin/Kranz, Günter/Wanka, Richard: Kommentar zum Arbeitsförderungsgesetz, 3. Auflage, 7. EL, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 2002 (zitiert: Bearbeiter in Schönefelder/Kranz/Wanka) Schork, Josef: Organisationsprobleme in der Sozialversicherung im Hinblick auf eine Europäische Union, Mainz 1966 Schramm, Dieter-Ludwig: Die Willensbeteiligung der Arbeitnehmer bei Betriebsinhaberwechsel, Frankfurt a. M. 1978 Schröder, Jan/Köster, Constantin: Nachhilfe vom EuGH: Frauen an die Waffe!, in: NJW 2000, S. 497 ff. Schroeder, Werner: Sport und Europäische Integration, München 1989 Schuler, Rolf: Das Internationale Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1. Auflage, Baden-Baden 1988 – Zwischenstaatliche und gemeinschaftsrechtliche Sozialintegration im Vergleich, in: EuR 1985, S. 113 ff. Schulin, Bertram (Hrsg.): Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Bd. 1 – Krankenversicherungsrecht, München 1994 (zitiert Schulin – Bearbeiter) Schulte, Bernd: Allgemeine Regeln des internationalen Sozialrechts – supranationales Sozialrecht, in: v. Maydell/Ruland (Hrsg.), Sozialrechtshandbuch, 2. Auflage, Neuwied 1996, § 32 (zitiert SRH) – Auf dem Weg zu einem europäischen Sozialrecht?, in: EuR 1982, S. 357 ff. – Europäisches und nationales Sozialrecht, in: EuR 1990, Beiheft 1, S. 35 ff. – „Konvergenz“ statt „Harmonisierung“ – Perspektiven Europäischer Sozialpolitik, in: ZSR 1990, S. 273 ff. – Sozialrechtliche Aspekte des europäischen Binnenmarktes, in: Sgb 1991, S. 45 ff. – Europäisches Sozialrecht als Gegenstand rechtswissenschaftlicher Forschung, in: v. Maydell/Schulte (Hrsg.), Zukunftsperspektiven des Europäischen Sozialrechts, Berlin 1994, S. 45 ff. (zitiert Zukunftsperspektiven) – Konfliktfelder im Verhältnis zwischen mitgliedstaatlichem und europäischem Recht, in: Eichenhofer/Zuleeg (Hrsg.), Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zum Arbeits- und Sozialrecht im Streit, Schriftenreihe der Europäischen Rechtsakademie Trier, Bd. 9, Köln 1995, S. 11 ff. (zitiert Eichenhofer/ Zuleeg) – Die Transformation von Systemen sozialer Sicherheit in Mittel- und Osteuropa – Die Rolle des Europäischen Gemeinschaftsrechts am Beispiel des Europäischen koordinierenden Sozialrechts, in: EuroAS 2003, S. 94 ff.

Literaturverzeichnis

315

Schulz, Claus: Freier Arbeitsmarkt und Niederlassungsfreiheit in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, Würzburg 1964 (zitiert Schulz, Arbeitsmarkt) – Die rechtliche Problematik der Arbeitnehmerwanderungen in der EG, in: NJW 1966, S. 2245 ff. Schulz, Otto: Maastricht und die Grundlagen einer Europäischen Sozialpolitik, Köln/Berlin/Bonn/München 1996 (zitiert Schulz, Maastricht) Schumann, Ekkehard: Das Verhältnis des deutschen Richters zum Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, in: ZZP 78 (1965), S. 77 ff. Schwanda, Klaus: Der Betriebsübergang nach § 613 a BGB, Berlin 1992 Schwartz, Ivo E.: Zur Konzeption der Rechtsangleichung in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, in: Nicolaysen (Hrsg.), Festschrift für Werner Hallstein zu seinem 65. Geburtstag, Frankfurt a. M. 1966, S. 474 ff. (zitiert Schwartz, FS für Hallstein) Schwarze, Jürgen: Die Befugnis zur Abstraktion im europäischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1976 (zitiert Schwarze) – Die Befolgung von Vorabentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs durch deutsche Gerichte – Ergebnisse einer rechtstatsächlichen Bestandsaufnahme, Baden-Baden 1988 (zitiert Schwarze, Befolgung von Vorabentscheidungen) – Auf dem Wege zu einer europäischen Verfassung – Wechselwirkungen zwischen europäischem und nationalem Verfassungsrecht, in: DVBl. 1999, S. 1677 ff. – Der Rechtsschutz Privater vor dem Europäischen Gerichtshof: Grundlagen, Entwicklungen und Perspektiven des Individualrechtsschutzes im Gemeinschaftsrechts, in: DVBl. 2002, S. 1297 ff. Schweitzer, Michael: Lehrerberuf und Arbeitnehmerfreizügigkeit, in: Randelzhofer/ Scholz/Wilke (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz, München 1995, S. 747 ff. (zitiert GS für Grabitz) Schweitzer, Michael/Hummer, Waldemar: Europarecht, 5. Auflage, Neuwied/Kriftel/Berlin 1996 Séché, Jean-Claude: The Revision of regulations Nos. 3 and 4 (social security of migrant workers) in the light of their interpretation by the court of justice, in: CMLRev 1968/69, S. 170 ff. – Bilan de la jurisprudence de la Cour de Justice de Communautés européenes relative aux règlements nos. 3 et 4 concernant la sécurité sociale des travailleurs migrants, in: RTDE 1968, S. 475 ff. – Free movement of workers under Community Law, in: CMLRev 1977, S. 385 ff. Sedemund, Jochim: Statement on the Concept of the Free Movement of Goods and the Reservation for National Action under Art. 36 EEC Treaty, in: Schwarze (Hrsg.), Discretionary Powers of the Member States in the Field of Economic Policies in their Limits under the EEC Treaty, Contributions to an International Colloquium in the European University Institute held in Florence on 14 – 15 May 1987, Baden-Baden 1988, S. 25 ff. (zitiert Discretionary Powers)

316

Literaturverzeichnis

Seidel, Martin: Rechtsangleichung und Rechtsgestaltung in der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden 1990 Seidl-Hohenveldern, Ignaz: Rechtsakte der Organe der EWG als Mittel der Angleichung, in: KSE 11, S. 170 ff. Seiter, Hugo: Betriebsinhaberwechsel, Schriften zur Arbeitsrecht-Blattei, Bd. 9, Stuttgart/Wiesbaden 1980 Selmer, Peter: Die öffentliche Sicherheit und Ordnung als Schranke der Arbeitnehmerfreizügigkeit gem. Art. 48 III EGV, in: DÖV 1967, S. 328 ff. Simitis, Spiros: Europäisierung oder Renationalisierung des Arbeitsrechts? in: Heinze (Hrsg.), Arbeitsrecht in der Bewährung, Festschrift für Otto Rudolf Kissel zum 65. Geburtstag, München 1994, S. 1097 ff. (zitiert Simits, FS Kissel) Simon, Denys: Ordre publique et libertés publiques dans les Communautés Européennes, in: RMC 1976, S. 201 ff. Slynn, Gordon: The Concept of the Free Movement of Goods an the Reservation for National Action unter Art. 36 EEC Treaty, in: Schwarze (Hrsg.), Discretionary Powers of the Member States in the Field of Economic Policies in their Limits under the EEC Treaty, Contributions to an International Colloquium in the European University Institute held in Florence on 14 – 15 May 1987, Baden-Baden 1988, S. 17 ff. (zitiert Discretionary Powers) Spinnarke, Jürgen/Schork, Gerhard: Kommentar zum Arbeitssicherheitsgesetz und Arbeitsschutzgesetz, 2. Auflage, 3. Lieferung 1999 Heidelberg Stadler, Rupert: Die Berufsfreiheit der Europäischen Gemeinschaft, München 1980 Stahlberg, Jürgen: Europäisches Sozialrecht, 1. Auflage, Bonn 1997 Stahlhacke, Eugen/Preis, Ulrich/Vossen, Reinhard: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 7. Auflage, München 1999 Stahn, Carsten: Streitkräfte im Wandel – Zu den Auswirkungen der EuGH – Urteile Sirdar und Kreil auf das deutsche Recht, in: EuGRZ 2000, S. 121 ff. Starck, Christian (Hrsg): von Mangoldt, Hermann/Klein, Friedrich, Das Bonner Grundgesetz – Kommentar, Bd. 1: Präambel, Art. 1 bis 19, 4. Auflage, München 1999 (zitiert Bearbeiter in v. Mangoldt/Klein/Starck) Staudacher, Richard: Steuerliche, gesellschaftsrechtliche und arbeitsrechtliche Aspekte von Outsourcing-Maßnahmen, in: Köhler-Frost (Hrsg.), Outsourcing, 4. Auflage, Berlin 2000, S. 311 ff. (zitiert Outsourcing) Staudinger, J. von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch – Recht der Schuldverhältnisse, §§ 611– 615 BGB, 13. Auflage, Berlin 1999 (zitiert Staudinger-Bearbeiter) Stauner, Gabriele: Auf dem Weg zu einer Sozialverfassung der Europäischen Union? in: v. Maydell/Schulte (Hrsg.), Zukunftsperspektiven des Europäischen Sozialrechts, Berlin 1994, S. 9 ff. (zitiert Zukunftsperspektiven) Stebut, Dietrich von: Die Rechtsstellung von Arbeitnehmern bei Betriebsveräußerungen im Konkurs oder Vergleich (§ 613 a BGB), in: DB 1975, S. 2438 ff.

Literaturverzeichnis

317

Stein, Rolf/Rabe von Pappenheim, Henning: Arbeitsrecht in Großbritannien, 1. Auflage, München 1996 Stein, Torsten: Die Einschränkungen der Freizügigkeit von EWG-Ausländern aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, in: NJW 1976, S. 1553 ff. – Anmerkung zum Urteil Rutili, in: EuR 1976, S. 242 ff. – Anmerkung zur Rechtssache Kreil, in: EuZW 2000, S. 213 ff. Stein, Torsten/Thomsen, Sabine: The Status of the Member States’ Nationals under the Law of the European Communities, in: Frowein/Stein (Hrsg.), Die Rechtsstellung von Ausländern nach staatlichem Recht und Völkerrecht, Max-PlanckInstitut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht Band 94/2, Berlin/Heidelberg/ New York/London/Paris/Tokyo 1987, S. 1775 ff. (zitiert Frowein/Stein) Steindorff, Ernst: Die Nichtigkeitsklage im Recht der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl, Frankfurt a. M. 1952 – Rechtsschutz und Verfahren im Recht der europäischen Gemeinschaften, BadenBaden 1964 (zitiert Steindorff, Rechtsschutz) – Volle Wirksamkeit angemeldeter Wettbewerbsbeschränkungen im Europäischen Gemeinschaftsrecht, in: BB 1969, S. 980 ff. – Berufsfreiheit für nichtwirtschaftliche Zwecke im EG-Recht, in: NJW 1982, S. 1902 ff. – Ausbildungsrechte im EG-Recht, in: NJW 1983, S. 1231 ff. – Dienstleistungsfreiheit und ordre public, in: Lagrange, Maurice/Möller, Hans/ Sieg, Karl/Steindorff, Ernst (Hrsg.): Dienstleistungsfreiheit und Versicherungsaufsicht im Gemeinsamen Markt, Stuttgart 1971, S. 79 ff. (zitiert Steindorff in Lagrange/Möller/Sieg/Steindorff) Steinmeyer, Heinz-Dietrich: Die Einstrahlung im internationalen Sozialversicherungsrecht, Berlin 1981 – Freizügigkeit und soziale Rechte in einem Europa der Bürger, in: Magiera (Hrsg.), Das Europa der Bürger in einer Gemeinschaft ohne Binnengrenzen, 1. Auflage, Baden-Baden 1990, S. 63 ff. (zitiert Steinmeyer Magiera) – Harmonisierung des Arbeits- und Sozialrechts in der Europäischen Gemeinschaft – Eine Konsequenz aus der Schaffung eines einheitlichen Binnenmarktes, in: ZIAS 1989, S. 208 ff. – Die Berücksichtigung der wirtschaftlichen, finanziellen und sozial-politischen Folgen in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der EG, in: Eichenhofer/Zuleeg (Hrsg.), Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zum Arbeits- und Sozialrecht im Streit, Schriftenreihe der Europäischen Rechtsakademie Trier, Bd. 9, Köln 1995, S. 93 ff. (zitiert Eichenhofer/Zuleeg) – Die deutsche gesetzliche Unfallversicherung und das Europäische koordinierende Sozialrecht, in: Heinze/Schmitt (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Gitter zum 65. Geburtstag am 30. Mai 1995, Wiesbaden 1995, S. 963 ff. (zitiert FS für Gitter)

318

Literaturverzeichnis

Strauss, Walter: Fragen der Rechtsangleichung im Rahmen der Europäischen Gemeinschaften, Frankfurt a. M. 1959 Streffer, Christel: Freier Warenverkehr und Arbeitsschutz im europäischen Recht, in: Anzinger/Wank (Hrsg.), Festschrift für Otfried Wlotzke zum 70. Geburtstag, München 1996, S. 769 ff. (zitiert Streffer, FS für Wlotzke) Streil, Jochen: Die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften in Arbeits- und Sozialsachen, in: RdA 1975, S. 209 ff. – Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung im Recht der Freizügigkeit der Europäischen Gemeinschaften, in: EuGRZ 1976, S. 115 f. – Das Vorabentscheidungsverfahren als Bindeglied zwischen europäischer und nationaler Rechtsprechung, in: Schwarze (Hrsg.), Der Europäische Gerichtshof als Verfassungsgericht und Rechtsschutzinstanz, Referate und Diskussionsberichte der Tagung des Arbeitskreises Europäische Integration e. V. in Hamburg vom 2. bis 4. Juni 1983, S. 69 ff. (zitiert Streil, EuGH als Verfassungsgericht) Streinz, Rudolf: Europarecht, 2. Auflage, Heidelberg 1995 – Frauen an die Front, in: DVBl. 2000, S. 585 ff. – Anmerkung zum Fall Kreil, in: JuS 2000, S. 489 ff. Strömholm, Stig: Rechtsvergleichung und Rechtsangleichung, in: RabelsZ 1991, S. 611 ff. Süssmuth, Rita: Perspektiven der Sozialpolitik in Deutschland und Europa in den 90er Jahren, in: Buttler (Hrsg.), Europa und Deutschland, Festschrift für Heinrich Franke zum 65. Geburtstag am 26. Januar 1993, Stuttgart/Berlin/Köln 1993, S. 385 ff. (zitiert Süssmuth, FS für Franke) Tantaroudas, Charilaos: Jurisprudence de la C.J.C.E. en matiére sociale (année 1976), in: RTDE 1977, S. 541 f. – L’egalité de traitement en matière de sécurité sociale dans les règlements communautaires, in: RTDE 1979, S. 245 ff. Tegtmeier, Werner: Wechselwirkungen zwischen dem Europäischen Sozialrecht und dem Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland – Erfahrungen und Vorstellungen aus deutscher Sicht, in: Schulte/Zacher (Hrsg.), Wechselwirkungen zwischen dem Europäischen Sozialrecht und dem Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1991, S. 27 ff. (zitiert Tegtmeier in Schulte/Zacher) Tettinger, Peter J.: Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, in: NJW 2001, S. 1010 ff. Thermaat, Pieter Verloren van: Die Rechtsangleichung als Integrationsinstrument, in: Schlochauer/Hallstein: Zur Integration Europas, Festschrift für Carl Friedrich Ophüls aus Anlass seines siebzigsten Geburtstages, Karlsruhe 1965 (zitiert v. Themaat, FS Ophüls) Thüsing, Gregor: Anmerkung zum Ayse-Süzen-Entscheidung, in: SAE 1997, S. 276 ff.

Literaturverzeichnis

319

Thym, Daniel: Die Begründung einer europäischen Verteidigungspolitik: Anforderungen des europäischen und deutschen Verfassungsrechts, in: DVBl. 2000, S. 676 ff. Timmermans, Christiaan W.A.: Die europäische Rechtsangleichung im Gesellschaftsrecht, in: RabelsZ 1984, S. 1 ff. Tizzano, Antonio: Litiges fictifs et Compétence Préjudicielle de la Cour de Justice Européenne, in: RGDIP 1981, S. 514 ff. Tomuschat, Christian: Die gerichtliche Vorabentscheidung nach den Verträgen über die europäischen Gemeinschaften, Köln/Berlin 1964 – Freizügigkeit nach deutschem Recht und Völkerrecht, in: DÖV 1974, S. 757 ff. Touffait, Adolphe: Die neuere Rechtsprechung auf dem Gebiet des freien Personenverkehrs und der sozialen Sicherheit der Wanderarbeitnehmer, in: RdA 1982, S. 355 ff. Trittin, Wolfgang: Outsourcing von Dienstleistungen als Betriebsübergang, in: AiB 1994, S. 466 ff. – Der EuGH bestätigt die umstrittene Christel-Schmidt-Entscheidung, in: DB 1997, S. 1333 f. – Betriebsübergang: Von den Betriebsmitteln zur wirtschaftlichen Einheit, in: AiB 1998, S. 374 ff. Trümner, Ralf: Neues zum Arbeitsrecht beim Betriebsinhaberwechsel – diesmal aus Brüssel, in: AiB 1995, S. 69 ff. – Mitbestimmungsvorgaben des Europäischen Arbeitsrechts bei Privatisierungen, in: PersR 1997, S. 197 ff. Ubertazzi, Giovanni Maria: Le domaine matériel du droit communautaire, (à propos de l’arrêt Walrave, Union cycliste internationale), in: RTDE 1976, S. 635 ff. Ule, Carl Hermann: Anmerkung zu BVerwG, DVBl. 1985, S. 742 ff. (LawrieBlum), in: DVBl. 1985, S. 745 f. Ulmer, Peter: Der Unternehmensbegriff im Vertrag der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl, Heidelberg 1960 Vandersanden, G./Barav, Ami: Contentieux Communautaire, Brüssel 1977 Vedder, Christoph: Anmerkung zu EuGH – Sagulo, Brenca und Bakhouche, in: NJW 1977, S. 2014 ff. Voss, Beate: Funktionsnachfolge als Betriebsübergang i. S. v. § 613 a BGB?, in: NZA 1995, S. 205 ff. Voß, Reimer: Erfahrungen und Probleme bei der Anwendung des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 177 EWGV, in: EuR 1986, S. 95 ff. Waas, Bernd: Betriebsübergang durch „Funktionsnachfolge“?, in: EuZW 1994, S. 528 ff. – Richtlinienvorschlag zum Betriebsübergang, in: EuZW 1995, S. 52 f. – Der Stand des Europäischen Arbeitsrechts, in: ZTR 1995, S. 294 ff.

320

Literaturverzeichnis

– Zur Konsolidierung des Betriebsbegriffs in der Rechtsprechung von EuGH und BAG zum Betriebsübergang, in: ZfA 2001, S. 377 ff. Waas, Bernd/Johanns, Anke: Die Änderung der Richtlinie zum Betriebsübergang, in: EuZW 1999, S. 458 ff. Wägenbaur, Rolf: Schutzmaßnahmen auf dem Gebiet des Personen- und Dienstleistungsverkehrs, in: KSE 28, S. 1 ff. Wahlers, Wilhelm: Europäische Mindestvorschriften für die Arbeit an Bildschirmgeräten, in: PersV 1991, S. 329 ff. Wanders, Wilhelm: Gleichbehandlung und Leistungszahlung in der Sozialversicherung nach EWG-Recht, in: EuR 1976, S. 313 ff. – Was ergeben die Erfahrungen bei der internationalen Zusammenarbeit der Sozialversicherungen für die Frage der Vergleichbarkeit der nationalen Sozialrechtsordnungen?, in: Zacher (Hrsg.), Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs, Colloquium der Projektgruppe für Internationales und Vergleichendes Sozialrecht der Max-Planck-Gesellschaft, Berlin 1977, S. 137 ff. (zitiert Methodische Probleme) – Freizügigkeit statt Sozialunion, in: EuR 1985, S. 138 ff. Wank, Rolf: Die juristische Begriffsbildung, München 1985 (zitiert Wank, Begriffsbildung) – Die Auslegung von Gesetzen, 2. Auflage, Köln/Berlin/Bonn/München 2001 (zitiert Wank, Auslegung) – Telearbeit, Heidelberg 1997 (zitiert Wank, Telearbeit) – Kommentar zum technischen Arbeitsschutz, München 1999 (zitiert Wank, ArbSchutz) – Der Einfluss des europäischen Arbeitsschutzrechts auf die Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland, in: v. Maydell/Schnapp (Hrsg.), Die Auswirkungen des EG-Rechts auf das Arbeits- und Sozialrecht der Bundesrepublik, Münster 1992, S. 63 ff. (zitiert Wank v. Maydell/Schnapp) – Die Rechtsfortbildung durch den Europäischen Gerichtshof, in: Fahrthmann (Hrsg.), Arbeitsgesetzgebung und Arbeitsrechtsprechung, Festschrift zum 70. Geburtstag von Eugen Stahlhacke, Neuwied/Kriftel/Berlin 1995, S. 633 ff. (zitiert Wank, FS Stahlhacke) – Anmerkung zum Strø Mølle-Urteil, in: AP Nr. 133 zu § 613 a BGB – Kurzkommentar zu LAG Hamm vom 9.10.1995, in: EWiR 1996, § 613 a BGB 1/96, S. 301 f. – Gemeinsame Anmerkungen zum BAG – Beschluss vom 22.5.1997 – 8 AZR 101/96 und BAG – Urteil vom 17.7.1997 – 8 AZR 156/95 (B), in: SAE 1998, S. 209 ff. Wank, Rolf/Börgmann, Udo: Deutsches und Europäisches Arbeitsschutzrecht, München 1992 (zitiert Wank/Börgmann)

Literaturverzeichnis

321

– Der Übergang „durch Rechtsgeschäft“ beim Betriebsübergang, in: DB 1997, S. 1229 ff. Wannagat, Georg: Die Auswirkungen des übernationalen Sozialrechts auf die deutsche Sozial- und Arbeitslosenversicherung, in: Sgb 1960, S. 1 ff. Waquet, Philippe: Die Anwendung der EG-Richtlinie über den Betriebsübergang durch die französischen Richter, in: RdA 1996, S. 87 ff. Watson-Olivier, Philippa: Europäische Gemeinschaft und Soziale Sicherheit, in: ZIAS 1991, S. 41 ff. Weber, Albrecht: Schutznormen und Wirtschaftsintegration, Baden-Baden 1982 – Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorbehalt der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Bereich der Freizügigkeit, in: EuGRZ 1978, S. 157 ff. – Zur zukünftigen Verfassung der Europäischen Gemeinschaft, in: JZ 1993, S. 325 ff. Weber, Axel/Leienbach, Volker: Soziale Sicherung in Europa, 2. Auflage, BadenBaden 1991 Wegener, Bernhard W.: Die Neuordnung der EU-Gerichtsbarkeit durch den Vertrag von Nizza, in: DVBl. 2001, S. 1258 ff. Wendeling-Schröder, Ulrike: Outsourcing out?, in: ArbuR 1995, S. 126 ff. – Betriebs(teil)übergang und Funktionsnachfolge, in: ArbRGgw 32 (1995), S. 55 ff. Wendling, Gerhard: Rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang und Arbeitsverhältnis, Bochum 1980 Wengler, Wilhelm: Anmerkung zum Urteil van Gend und Loos, in: NJW 1963, S. 1752 Westermann, Harm Peter (Hrsg.): Erman – Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. I, 10. Auflage, Münster/Köln 2000 (zitiert Erman-Bearbeiter) Wibault, Jean: Le droit de la sécurité sociale er la notion de conflit de lois, in: DS 1965, S. 318 ff. Widlak, Harald: Änderung der Betriebsübergangs-Richtlinie, in: ZIP 1998, S. 1328 f. Wiegand, Dietrich: Das Europäische Gemeinschaftsrecht in der Sozialversicherung, 2. Auflage, Sankt Augustin 1993 – Sozialrechtliche Aspekte der Mobilität, Freizügigkeit von Arbeitnehmern und Niederlassungsfreiheit von Unternehmen in Europa, Deutsche Sektion der Internationalen Juristen-Kommission, Arbeitstagung vom 6. bis 8. Juni 1985 in Regensburg/Heidelberg 1986 (zitiert Wiegand, Freizügigkeit) Willemsen, Heinz-Josef: Aktuelle Tendenzen zu Abgrenzung des Betriebsübergangs, in: DB 1995, S. 924 ff. – Kündigungsschutz – vom Ritual zur Rationalität, in: NJW 2000, S. 2779 ff. Willemsen, Heinz Josef/Annuß, Georg: Anmerkung zu BAG vom 17.7.1997, 8 AZR 156/95 (B), in: DB 1997, S. 1875 ff.

322

Literaturverzeichnis

– Neue Betriebsübergangsrichtlinie – Anpassungsbedarf im deutschen Recht, in: NJW 1999, S. 2073 ff. Willemsen, Heinz Josef/Hohenstatt, Klaus-Stefan/Schweibert, Ulrike (Hrsg.): Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, München 1999 (zitiert Willemsen/Bearbeiter, Umstrukturierung) Willms, Benno: Soziale Sicherung durch Europäische Integration, 1. Auflage, BadenBaden 1990 Wisskirchen, Alfred: Der Soziale Dialog in der Europäischen Gemeinschaft, in: Die Arbeitsgerichtsbarkeit, Festschrift zum 100jährigen Bestehen des Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes, Neuwied/Kriftel/Berlin 1994, S. 653 ff. (zitiert Wisskirchen, Arbeitsgerichtsbarkeit) Wißmann, Hellmut: Europäischer Gerichtshof und Arbeitsgerichtsbarkeit – Kooperation mit Schwierigkeiten, in: RdA 1995, S. 193 ff. Wittkopp, Ulrich: Wirtschaftliche Freizügigkeit und Nationalstaatsvorbehalte, Baden-Baden 1977 Wlotzke, Otfried: Das neue Arbeitsschutzgesetz – zeitgemäßes Grundlagengesetz für den betrieblichen Arbeitsschutz, in: NZA 1990, S. 1017 ff. – Technischer Arbeitsschutz im Spannungsverhältnis von Arbeits- und Wirtschaftsrecht, in: RdA 1992, S. 85 ff. – Fünf Verordnungen zum Arbeitsschutzgesetz von 1996, in: NJW 1997, S. 1469 ff. Wohlfarth, Ernst/Everling, Ulrich/Glaesner, Hans Joachim/Sprung, Rudolf: Die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, Berlin/Frankfurt a. M. 1960 (zitiert Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung) Wolf, Karl: Auslegungsgrundsätze des Gerichtshofes, 2. Koreferat, in: KSE 1, S. 177 ff. Wölker, Ulrich: Zu Freiheit und Grenzen der politischen Betätigung von Ausländern, Berlin/Heidelberg/New York/London/Paris/Tokyo 1987 Wollenschläger, Michael: Betriebsverfassungsrechtliche Fragen des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB unter Berücksichtigung des Rechts der Europäischen Union, in: Heinze/Schmitt (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Gitter zum 65. Geburtstag am 30. Mai 1995, Wiesbaden 1995, S. 1067 ff. (zitiert FS für Gitter) Wollenschläger, Michael/Pollert, Dirk: Rechtsfragen des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB unter Berücksichtigung betriebsverfassungsrechtlicher Normen und des Rechtes der Europäischen Union, in: ZfA 1996, S. 547 ff. Wortmann, Albrecht: Neues Recht der Europäischen Gemeinschaften zur sozialen Sicherheit, in: DOK 1972, S. 827 ff. Worzalla, Michael: Anmerkung zur Christel-Schmidt-Entscheidung, in: SAE 1996, S. 87 ff. Woude, Marc van der/Mead, Philip: Free Movement of The Tourist in Community Law, in: CMLRev 1988, S. 117 ff.

Literaturverzeichnis

323

Wyatt, Derrick: The Social Security Rights of Migrant Workers And Their Families, in: CMLRev 1977, S. 411 ff. Zacher, Hans F.: Wechselwirkungen zwischen dem Europäischen Sozialrecht und dem Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland – Einführungsreferat aus sozialrechtlicher Sicht, in Schulte/Zacher (Hrsg.), Wechselwirkungen zwischen dem Europäischen Sozialrecht und dem Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1991, S. 11 ff. (zitiert Zacher in Schulte/Zacher) – Einleitung: Horizontaler und vertikaler Rechtsvergleich, in: Zacher (Hrsg.), Sozialrechtsvergleich im Bezugsrahmen internationalen und supranationalen Rechts, Berlin 1978, S. 9 ff. (zitiert Zacher, Sozialrechtsvergleich) Zachert, Ulrich: Die Arbeitnehmergrundrechte in einer Europäischen Grundrechtscharta, in: NZA 2001, S. 1041 ff. Zacker, Christian/Wernicke, Stephan: Examinatorium Europarecht, Köln 1998 Ziekow, Jan: Der gemeinschaftsrechtliche Status der Familienangehörigen von Wanderarbeitnehmern, in: DÖV 1991, S. 363 ff. Ziemons, Hildegard: EuGH-Rechtsprechung versus unternehmerische Entscheidungsfreiheit, in: ZIP 1995, S. 987 ff. – Der Vorschlag zur Änderung der Betriebsübergangsrichtlinie – ein trojanisches Pferd?, in: ZIP 1995, S. 1805 ff. Zimmermann, Andreas: Europäisches Gemeinschaftsrecht und Staatsangehörigkeitsrecht der Mitgliedsstaaten unter besonderer Berücksichtigung der Problem mehrfacher Staatsangehörigkeit, in: EuR 1995, S. 54 ff. Zippelius, Reinhold: Juristische Methodenlehre, 8. Auflage, München 2003 Zuck, Rüdiger: Frauen an die Front?, in: NJW 2000, S. 1701 f. Zuleeg, Manfred: Das Recht der Europäischen Gemeinschaften im innerstaatlichen Bereich, Köln/Berlin/Bonn/München 1969 – Die Auslegung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, in: EuR 1969, S. 97 ff. – Die Bedeutung des europäischen Gemeinschaftsrechts für das Ausländerrecht, in: NJW 1987, S. 2193 ff. – Die Rolle der rechtsprechenden Gewalt in der europäischen Integration, in: JZ 1994, S. 1 ff. – Ist der Standard des deutschen Arbeitsrechts durch europäische Rechtsprechung bedroht?, in: ArbRGgw 32 (1995), S. 41 ff. – Wege der Einwirkung des Gemeinschaftsrechts auf das Privatrecht, in: VersR 1995, S. 861 ff. – Europäischer Gerichtshof und nationale Arbeitsgerichte aus europarechtlicher Sicht, in: RdA 1996, S. 71 ff. – Frauen in die Bundeswehr, in: DÖV 1997, S. 1017 ff. Zumfelde, Meinhard: Die Verschärfung des französischen Kündigungsschutzes im Bereich der betriebsbedingten Kündigung, in: NZA 2002, 1384 f.

324

Literaturverzeichnis

Zwanziger, Bertram: Vom Reinigungsvertrag zur Krise der Europäischen Union?, in: DB 1994, S. 2621 ff. – Die Rechtsprechung des EuGH: Ein Sprengsatz für das nationale Arbeitsrechtssystem?, in: BB 1995, S. 1404 ff. Zweigert, Konrad: Die Rechtsvergleichung im Dienste der europäischen Rechtsvereinheitlichung, in: RabelsZ 16, 1951, 387 ff. – Grundsatzfragen der europäischen Rechtsangleichung, ihrer Schöpfung und Sicherung, in: v. Caemmerer (Hrsg.), Vom deutschen zum europäischen Recht, Festschrift für Hans Dölle, Band II: Internationales Recht, Kollisionsrecht, internationales Zivilprozessrecht, Europäisches Recht, Tübingen 1963, S. 401 ff. (zitiert Zweigert, FS Dölle)

Sachverzeichnis Acte-Clair-Doktrin 263 ff. Adoui und Cornuialle 37, 107, 116 Äquivalenzregeln 87 f. Arbeitnehmerbegriff – Arbeitsschutzrecht 58 ff. – Art. 137 EG 58 – Rahmenrichtlinie 89/391 60 – Richtlinie 90/270 60 – § 2 ArbSchutzG 61 – § 120 GewO 61 – Aufenthaltsverbote, räumlich beschränkte 107 ff. – Betriebsübergangsrichtlinie 65 ff. – Definition 67 f. – Rechtslage nach Einführung einer Legaldefinition 67 ff. – Rechtslage vor Einführung einer Legaldefinition 65 ff. – Freizügigkeit 26 ff. – Auszubildende 34 f. – Beamte 32 ff. – Definition 28 f. – Mitglieder religiöser Gruppen 38 – Prostituierte 37 – Schüler 35 f. – Sportler 37 f. – Studenten 35 f. – in den Mitgliedstaaten vor Einführung der Betriebsübergangsrichtlinie 223 – Insolvenzausfallrichtlinie 69 ff. – Sozialversicherungsrecht 40 ff. – Arbeitnehmerähnliche 46 – Arbeitslose 46 – Definition 44 f. – mithelfende Familienangehörige 46

– Rentner 46 – Selbständige 46 – Unterbegriff des Anhangs I 47 f. – Unterbegriff des Art. 22 48 – VO Nr. 3 41 ff. – VO Nr. 1408/71 44 ff. Ausweisungsfrist 125 Ausweisungsgründe – fiskalische 111 f. – generalpräventive 113 f. – HI-Infektion 116 f. – Krankheiten 122 ff. – Mitteilung 124 f. – Sozialhilfebezug 111 f. – Straftaten 117 ff. – Verstöße gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen 120 ff. Ausweisungsverfahren 126 ff. Ayse Süzen 176 ff. Begriffsbildung, apriorische 81 Betriebsbegriff – Betriebsübergangsrichtlinie 175 ff. – Definition in der Neufassung 190 – in den Mitgliedstaaten vor Einführung der Betriebsübergangsrichtlinie 223 ff. – § 111 BetrVG 182 f. – § 613 a BGB – nach Christel Schmidt 184 ff. – vor Christel Schmidt 180 ff. Bosman 37 Case-law des EuGH 259 f. Christel Schmidt 178 ff. Costa/ENEL 139 f., 230 f.

326

Sachverzeichnis

Da Costa & Schaake 248 f. détournement de pouvoir 174 Diskriminierungsverbot – Geschlechtsbezogenes 167 – Personenfreizügigkeit 105, 108, 116 f., 144 – Sozialrecht 87 – Warenverkehrsfreiheit 147, 151 Dory 159 ff.

Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung 164 f.

Einheit der Rechtsordnung 23 Europa der Bürger 39 f., 89 f.

Selbständige, Anwendung des Gemeinschaftsrechts – Arbeitsschutzrecht 63 f. – VO 1408/71 54 – Vorbehalt der Personenfreizügigkeiten 99 f. Sirdar 159 ff. Sozialleistungssysteme der Mitgliedstaaten 91 Steymann 38 Studenten, Anwendung des Gemeinschaftsrechts – Freizügigkeitsrechte 35 f., 39 f. – Sozialversicherungsrecht 55 f. – Vorbehalt der Personenfreizügigkeiten 110 Subsidiaritätsprinzip – Arbeitsschutzrecht 94 – Betriebsbegriff 207 – Betriebsübergangsrichtlinie 97 – Schaffung neuer Zuständigkeiten für die Gemeinschaft 164, 169 Systembruch durch das Gemeinschaftsrecht 208 ff.

Foglia/Novello I 243 f., 272 f. Foglia/Novello II 241, 272 ff. Funktionsnachfolge als Betriebsübergang 200 ff., 213 f. Gleichberechtigung 168, 170, 171 f. Good will 182, 201 Gmurzynksa-Bscher 233 ff., 277 Grundrechte 157 f. – Art. 297 EG 157 – Personenfreizügigkeiten 104 f., 144 – Warenverkehrsfreiheit 154 Know-how 182, 186, 201, 215 Kollisionsregeln 87 Konvergenz 91 f. Kreil 159 ff. Kündigungsschutzsysteme der verschiedenen EG-Mitgliedstaaten 198 f. Lawrie-Blum 32 ff. loi uniforme 18 f. Meilicke 245 f. Mitentscheidungsverfahren 168 Oteiza Olazabal 107 ff. Querschnittsklauseln 172 f.

Rechtsangleichungsmethoden 73 ff. Reform des europäischen Gerichtssystems 283 Relativität der Rechtsbegriffe 23, 52, 72 f. Rutili 107 ff.

Territorialitätsprinzip 88 Typusbegriff 204 f. Unger 27, 43, 44, 46, 229 Unionsbürgerschaft 28 Unmittelbare Anwendbarkeit 82 f. Unternehmensbegriff – Art. 80 EG 216 ff.

Sachverzeichnis – Art. 80 EGKSV 218 f. – VO 3820/85 218 Van Duyn 105 f., 107. Van Gend und Loos 230, 235, 241, 256, 273 Verhältnismäßigkeitsprinzip 157 f. – Art. 297 EG 157 – Definition von Begriffen des Gemeinschaftsrechts 207 – Personenfreiheiten 105 ff., 144 – Schaffung neuer Zuständigkeiten der Gemeinschaft 164, 169 – Warenverkehrsfreiheit 145, 149 f., 157

327

Vorbehalt der öffentlichen Ordnung – Art. 297 EG 154 – Personenfreizügigkeiten 99 ff. – Begriff des französischen Rechts 133 f. – Begriffe in den verschiedenen Mitgliedstaaten 100 f. – gemeinschaftsrechtlicher Begriff 101 ff. – Umfang 130 f. – Umsetzung in deutsches Recht 131 ff. – Warenverkehrsfreiheit 144 Wettbewerbsverzerrungen 95, 225

Lebenslauf Ich wurde am 25.8.1976 als Tochter von Ekkehard und Anneliese Scheibeler, geb. Strauch, in Wuppertal geboren. Ich bin ledig. Von 1982 bis 1986 besuchte ich die Gemeinschaftsgrundschule Echoer Str. in Wuppertal und von 1986 bis 1995 das Städtische Gymnasium an der Siegesstr. in Wuppertal, das ich mit dem Abitur verließ. Von 1995 bis 2000 studierte ich Jura an der Ruhr-Universität Bochum. Dann legte ich die Erste Juristische Staatsprüfung mit dem „Freischuss“ ab. Im Mai 2000 nahm mich Prof. Wank als Doktorandin an. Die folgenden Monate nutzte ich allein für die Promotion. Von März 2001 an war ich Rechtsreferendarin am Landgericht Düsseldorf. Die Stationen verbrachte ich beim Amtsgericht Düsseldorf, der Staatsanwaltschaft Düsseldorf, der Stadtverwaltung Wuppertal, den Rechtsanwälten Kapellmann und Partner in Düsseldorf und beim Wissenschaftlichen Dienst des Europäischen Parlaments in Luxemburg. Im April 2003 legte ich die Zweite Juristische Staatsprüfung ab. Seit September 2003 arbeite ich als Anwältin in Wuppertal. Am 2.7.2003 bestand ich das Rigorosum im Rahmen meines Promotionsverfahrens. Meine Doktorarbeit wurde insgesamt mit der Note „magna cum laude“ bewertet. Von 1996 bis 1998 übte ich eine Aushilfstätigkeit in der Buchhaltung des Wuppertaler Reit- und Fahrvereins aus. Zeitgleich betreute ich ehrenamtlich die vereinseigenen Schulpferde. Als langjährige Reiterin bin ich diesem Sport auch weiterhin sehr verbunden. Von 1998 bis zum Jahr 2002 war ich als studentische Hilfskraft, später als wissenschaftliche Hilfskraft am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und allgemeine Rechtstheorie von Prof. Dr. R. D. Herzberg tätig.