Auswirkungen des 1. EheRG auf das Haftpflichtrecht [1 ed.] 9783428457540, 9783428057542
97 78 27MB
German Pages 264 Year 1985
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MANFRED SCHMITZ
Auswirkungen des 1. EheRG auf das Haftpflichtrecht
Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 92
Auswirkungen des 1. EheRG auf das Haftpflichtrecht
Von
Dr. Manfred Schmitz
DUNCKER & HUMBLOT / BERLIN
CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Schmitz, Manfred: Auswirkungen des 1. EheRG auf das Haftpflichtrecht / von Manfred Schmitz. - Berlin: Duncker und Humblot, 1985. (Schriften zum Bürgerlichen Recht; Bd. 92) ISBN 3-428-05754-6 NE:GT
D 21 Alle Rechte vorbehalten CI 1985 Duncker & Humblot. Berlln 41 Gedruckt 1985 bei BUchdruckerei Bruno Luck. Berlln 65 Prlnted in Germany ISBN 3-428-05754-6
Meinen Eltern und Doris und Hanno
Vorwort Diese Arbeit hat der juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen im Wintersemester 1983/84 als Dissertation vorgelegen; Literatur und Rechtsprechung konnten bis Oktober 1983 eingearbeitet werden. Herrn Prof. Dr. Hermann Lange, Tübingen, danke ich für die Anregung und Betreuung der Arbeit. Sein in FamRZ 1983, 1181 ff. unter dem Titel "Familienrechtsreform und Ersatz für Personenschäden" erschienener Aufsatz konnte leider nicht mehr berücksichtigt werden. Herrn Prof. Dr. J. Broermann danke ich für die Aufnahme der Arbeit in die Schriften zum Bürgerlichen Recht. Stuttgart, im September 1984
Man/red Schmitz
Inhal tsverzeichnis Einleitung ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19
ERSTER TEIL
Ersatzansprüche der Ehegatten bei bestehender häuslicher Gemeinschaft § 1 Ersatzansprüche wegen Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen
22
Ehegatten .........................................................
22
A. Die Rechtslage vor Geltung der Gleichberechtigung ................
22
I. Dienstleistungspflicht der Frau im Hauswesen und Unterhaltspflicht unter Ehegatten (§§ 1356, 1360 i. d. F. v. 1900) ............ 22 11. Haftpflichtrecht .. ..... ... ........... . .................... . ....
22
1. Tötung der Frau ...........................................
22
2. Tötung des Mannes ........................................
22
B. Die Rechtslage unter dem Gleichberechtigungsgesetz ...............
23
I. Die Arbeitspflichten im Haushalt und ihre Einordnung in das Unterhaltsrecht ... .. .............................................
23
1. Die für das Haftpflichtrecht bedeutsamen Änderungen der
§§ 1356, 1360 im überblick ..................................
23
a) Die HaushaItsführung durch die Frau als UnterhaItsbeitrag 24 b) Die Abdingbarkeit des gesetzlichen Ehemodells ... .... . ..
24
2. Folgerungen ...............................................
25
a) Die Hausfrauenehe ...................................... aal Vereinbarung dieses Ehetyps ........................ bb) Fehlende Vereinbarung ............ .... . . .. ... ...... .
26 26 28
10
Inhaltsverzeichnis b) Erwerbstätigkeit bei der Ehegatten .......................
28
aa) "Familiennotstand" (§ 1360 S. 2 Halbs.2 a. F.) ........ bb) "Freiwillige" Erwerbstätigkeit der Frau ........... . ..
28 29
c) "Rollentausch" ..........................................
30
11. Konsequenzen für das Haftpflichtrecht .........................
32
1. Der Wechsel der Anspruchsgrundlage bei Tötung der haus-
haltsführenden Ehefrau ....................................
32
a) Meinungsstand .. . ............. . .........................
32
b) Folgerungen ............................................ 32 aal Gefährdungshaftung ................................ 32 bb) Gesetzlicher Forderungsübergang (§§ 1542 RVO usw.) .. 34 cc) Ersatz bei im Verletzungszeitpunkt nicht bestehender Unterhaltspflicht .................................... 36 dd) Die Höhe des Schadensersatzes ...................... 36 (1) Die Begrenzung des Schadensersatzes durch die gesetzliche Pflicht ............. . ....................... 36 (2) Einkommensteuer als zu ersetzender Schaden .... 37 (3) Teilgläubigerschaft ............ .... .............. 37 (4) Vorteilsausgleichung, insbesondere Anrechnung ersparten Unterhalts .................................. 38 ee) Pfändungsschutz ......... .. .... . ........ ...... ...... 39 2. Ersatzansprüche wegen entgangener Arbeitsleistungen im Haushalt bei den einzelnen Ehetypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
C.
a) Hausfrauenehe ..........................................
39
b) Erwerbstätigkeit beider Ehegatten ..... .. ...............
40
c) "Rollentausch" .......................................... aal § 845 ................................................ bb) § 844 11 .............•.... :.. ...................... . ..
40 40 41
3. Ergebnis ............................................ ........
42
Die Auswirkungen des 1. EheRG ....................... .. ..... . ...
42
1. Der Unterhaltscharakter der Haushaltsarbeit ...............
43
a) Die Haushaltsführungsehe (§§ 1356 I, 1360 S. 2) ........... aal Der Beitrag des haushaltsführenden Ehegatten ...... (1) Meinungsstand .................................. (2) Eigene Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Mithilfe des Ehepartners ........................
43 43 43 43 46
b) Sonstige Ehetypen ......................................
47
Inhaltsverzeichnis
11
47
c) Ergebnis
20 Die Arbeit im Haushalt als ein "kraft Gesetzes" geschuldeter Unterhalts beitrag? 48
a) Das Problem
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c) Eigene Meinung 51 aal Die Unterscheidung zwischen der Regelung der Aufgabenverteilung (§§ 1353, 1356 I) und Vereinbarungen über die Unterhaltspflicht (§§ 1360 fo) 52 bb) Die Konkretisierung der Unterhaltspflicht durch § 1360 000
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d) Änderungen durch das 1. EheRG?
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30 Die Konkretisierung der Unterhaltspflicht bei den einzelnen Ehetypen 60 0
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a) Die Haushaltsführungsehe aal Der Beitrag des Haushaltsführers bb) Die Mithilfe des Ehepartners 0
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b) Ehetypen mit Erwerbstätigkeit bei der Ehegatten (Doppelverdienerehe, Zuverdienerehe uswo) aal Die Erwerbstätigkeit entspricht den getroffenen Vereinbarungen (1) Vorhandenes Einvernehmen über die Regelung der Haushaltsführung (2) Fehlendes Einvernehmen über die Regelung der Haushaltsführung (3) Die Auswirkungen des 1. EheRG bb) Nicht vereinbarte Erwerbstätigkeit eines Ehegatten cc) Verpflichtung zur Erwerbsaufnahme bei Gefährdung des Familienunterhalts 0
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c) Fehlende Einigung über einen bestimmten Ehetyp aal Die subsidiäre gesetzliche Aufgabenverteilung (1) Der Ausgangspunkt: Gleichmäßige Belastung beider Ehegatten im Haushalt (und im Beruf) (2) Modifizierungen (a) Die Bedeutung der Umstände des Einzelfalles, insbesondere eines früheren Einvernehmens (b) Recht der Frau zur übernahme des Haushalts und der Betreuung der Kinder? bb) Ihre praktische Bedeutung (1) Fehlender Konsens (2) Unwirksames Einvernehmen (a) Familienunterhalt (§§ 1360 fo) (aa) Die Unterhaltspflicht beider Ehegatten (bb) Die Proportionalität der Unterhaltsbeiträge 0
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12
Inhaltsverzeichnis (cc) Der "angemessene" Familienunterhalt ........... (b) Unterhaltsansprüche der Kinder (§§ 1601 ff.) aus der bestehenden Ehe .................................... (c) Andere Unterhaltsberechtigte (insbesondere frühere Ehegatten und Kinder eines Ehegatten) .............. (d) § 1356 11 S.2 ..................................... (3) Ergebnis ........................................
91
4. Die Anspruchsgrundlage: § 844 11 oder (auch) § 845? .........
98
a) Ersatzansprüche wegen entzogenen Unterhalts ...........
98
92 93 96 98
aal Zur Anwendung des § 844 11 ........................ 98 bb) Folgerungen ........................................ 100 b) Fortgeltung des § 845? .................................. aal Die Haushaltsführungsehe .......................... (1) Tötung des Haushaltsführers .................... (2) Tötung des mithilfepflichtigen Ehegatten ......... bb) Sonstige Ehetypen .................................. cc) Ergebnis ............................................
100 100 100 103 104 104
5. Beweisfragen .............................................. 104 a) Die vom materiellen Recht geforderte Zukunftsprognose .. 104 b) Der Nachweis der im Verletzungszeitpunkt vereinbarten Eheform ................................................ 105 c) Der Nachweis der zukünftigen Entwicklung der Eheform . 108 d) Ergebnis ................................................ 109 § 2 ErsatzansprUche bei Tötung eines erwerbstätig gewesenen Ehegatten 111
1. Ehetypen mit Erwerbstätigkeit beider Ehegatten (Doppelver-
dienerehe, Zuverdienerehe usw.) ............................ 111 a) Die Erwerbstätigkeit entspricht den getroffenen Vereinbarungen ........................... " ................... 112 b) Nicht vereinbarte Erwerbstätigkeit eines Ehegatten ...... 114
2. Fehlende Vereinbarung über die Aufbringung der finanziellen Unterhaltsmittel ........................................... 115 § 3 Ersatzansprüche bei Verletzung eines im Haushalt tätigen Ehegatten 117
A. Die Rechtslage vor Geltung der Gleichberechtigung . ............... 117 1. Der Grundsatz: Ersatzanspruch des Mannes nach § 845 ...... 117
2. Ausnahmen ................................................ 118
lnhal tsverzeicbnis
13
B. Die Rechtslage unter dem Gleichberechtigungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . .. 118 1. Der eigene Anspruch der verletzten Hausfrau .............. 118
a) Meinungsstand .......................................... 118 b) Folgerungen ............................................ aal Gefährdungshaftung ................................ bb) Gesetzlicher Forderungsübergang (§§ 1542 RVO usw.) cc) Ersatz bei im Verletzungszeitpunkt nicht bestehender Arbeitspflicht ....................................... dd) Berücksichtigung des Mitverschuldens mittelbar geschädigter Familienangehöriger ..................... ee) Die Bemessung des Schadensersatzes nach der tatsächlichen Arbeitsleistung ............................... ff) Einkommensteuer als zu ersetzender Schaden ....... gg) Pfändungsschutz ....................................
120 120 120 121 121 122 123 123
2. Ersatzansprüche wegen Beeinträchtigung der im Haushalt eingesetzten Arbeitskraft bei den einzelnen Ehetypen .......... 123 a) Meinungsstand .......................................... 123 b) Die Bedeutung des Urteils des BGH vom 7. 5. 1974 ........ 124
C. Die Auswirkungen des 1. EheRG .................................. 125 1. Fortführung der bisherigen Rechtsprechung (insbesondere zur
Bemessung des Ersatzanspruches nach der tatsächlichen Arbeitsleistung im Haushalt) .................................. 125
2. Analyse des Urteils des BGH vom 7.5.1974 ................. 126 a) Die Reichweite der Entscheidung ........................ 126 b) Änderung der Rechtsprechung durch das Urteil vom 7.5. 1974 ................................................ 128 3. Die Einordnung des Urteils vom 7.5. 1974 in das Schadensrecht 129 a) Das herrschende Schadensverständnis .................... 129 b) Beeinträchtigung der Arbeitskraft als Vermögensschaden 133 c) Weitere schadensrechtliche Ansätze ...................... 136 d) Normativer Schadensbegriff ......... .... ................ 137 4. Besondere Schutzwürdigkeit der Familie beim Ausfall freiwilliger Arbeitsleistungen im Haushalt? ................... 138 a) Die Besonderheiten des Arbeitseinsatzes in der Familie .. 138 b) Die "Gleichwertigkeit" von Haushaltsarbeit und Erwerbsarbeit ................................................... 140
14
Inhaltsverzeichnis c) Die Arbeit im Haushalt als eine im Rahmen der Familie als einer Wirtschafts gemeinschaft sinnvolle Verwertung der eigenen Arbeitskraft .................. . ................. 141 d) Schutz freiwilliger Naturalleistungen? ................... 142 e) Schutz der (zu Unterhaltszwecken) eingesetzten Arbeitskraft bei "besonderer sozialer Schutzbedürftigkeit" ...... 144 f) Ergebniskontrolle .............. . ........................ 144 5. Ergebnis und Folgerungen .. , ............................... 145
§ 4 Ersatzansprüche bei Verletzung eines erwerbstätigen Ehegatten .... 147 § 5 Ersatzansprüche wegen Tötung eines im Beruf oder Geschäft des an-
deren mitarbeitenden Ehegatten ................................... 149
A. Die Rechtslage vor Geltung der Gleichberechtigung ................ 149 I. Pflichtmitarbeit (§ 135611 i. d. F. v. 1900) ........................ 149
11. Mitarbeit als Unterhaltsleistung (§ 1360 I, 11 i. d. F. v. 1900)? .... 149 111. Sonstige Mitarbeit ............................................ 150 B. Die Rechtslage unter dem Gleichberechtigungsgesetz ............... 150 I. Pflichtmitarbeit (§ 135611 a. F.) . . .... . ............... . ......... 150 1. Die Ausdehnung der gesetzlichen Mitarbeitspflicht .......... 150
2. Die Ersatzansprüche der Hinterbliebenen ................... 154 11. Unterhaltsmitarbeit ......... . ........ .. ....................... 157 1. Die Mitarbeit als Beitrag zum Familienunterhalt ............ 157
2. Folgerungen für das Haftpflichtrecht ....................... 159 111. Vertragsmitarbeit ..................... . ....................... 160 IV. Gefälligkeitsmitarbeit .............. . .......................... 161 C. Die Rechtslage unter dem 1. EheRG ................................ 161 I. Pflichtmitarbeit .................................... . .......... 163 1. Die gesetzliche Verpflichtung zur Mitarbeit .................. 163
a) Die Mitarbeitspflicht nach § 1353 ....... . ................. 163
Inhaltsverzeichnis aa) Meinungsstand bb) Stellungnahme
15 163 165
b) "Gesetzliche" Begründung der Mitarbeitspflicht auch bei vereinbarter geschäftlicher/beruflicher Kooperation? ..... 171 c) Erweiterte Verdrängung der Pflichtmitarbeit durch gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen - Fortführung der Rechtsprechung zu (konkludenten) Ehegatteninnengesellschaften? ............................................... 173 2. Ersatzansprüche wegen Tötung des nach § 1353 mitarbeitspflichtigen Ehegatten ....................................... 178 a) Zur Anwendung des § 844 11 ............................. 178 b) Zur Anwendung des § 845 ............................... aa) Meinungsstand ...................................... bb) Stellungnahme ...................................... (1) Der Wortlaut des § 845 ........................... (2) Der Normzweck des § 845 ........................
179 179 180 180 181
3. Die haftungsrechtliche Behandlung kraft vereinbarter Kooperation begründeter Mitarbeitspflichten als "gesetzlich geschuldete" Dienstleistungen ..................................... 186 11. Unterhaltsmitarbeit ........................................... 191 1. Meinungsstand ............................................. 191
2. Der unterhaltsrechtliche Charakter der Mitarbeit ........... 193 a) Allgemeines ............................................ 193 b) Die Verdrängung der Unterhaltsmitarbeit durch Vertragsabreden .......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 196 3. Die Mitarbeit als gesetzlich geschuldeter Unterhaltsbeitrag .. 199 a) Die Mitarbeit zur Sicherung der finanziellen Basis der Gemeinschaft .............................................. 199 b) Die Mitarbeit zur Anhebung der finanziellen Basis der Gemeinschaft .............................................. 201 c) Die Begrenzung der unterhaltsrechtlichen Pflicht zur Mitarbeit durch den Grundsatz proportionaler Belastung .... 203 4. Ergebnis ................................................... 204 111. Vertragsmitarbeit ............................................. 205 § 6 Ersatzansprüche bei Verletzung eines im Beruf oder Geschäft des an-
deren mitarbeitenden Ehegatten ................................... 208
A. Die Rechtslage vor Geltung der Gleichberechtigung ................ 208
16 B.
Inhaltsverzeichnis Die Rechtslage unter dem Gleichberechtigungsgesetz
209
I. Pflichtmitarbeit (§ 1356 11 a. F.) ................................ 209 1. Der Wechsel der Anspruchsgrundlage ....................... 209
2. Folgerungen ............................................... 210 11. Unterhaltsmitarbeit ........................................... 212 III. Sonstige Mitarbeit ............................................ 212 C. Die Auswirkungen des 1. EheRG .................................. 212
ZWEITER TEIL
Ersatzansprüche der Ehegatten nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft und nach Scheidung der Ehe 215 § 7 Ersatzansprüche bei Getrenntleben der Ehegatten .................. 215
A. Ersatzanspruche bei Tötung .................................••..•. 215 1. Allgemeines ................................................ 215
2. Der Einwand möglicher Ehescheidung
216
B. Ersatzanspruche bei Verletzung ... ................................. 219 § 8 Ersatzansprüche nach Scheidung der Ehe .......................... 220
I. Allgemeines .................................................. 220 11. Versorgungs ausgleich und Haftpflichtrecht ..................... 220 1. überblick .................................................. 220
2. Tötung des Ausgleichsschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 221 a) Die Auswirkungen des vorzeitigen Todes auf die Rechtsstellung des Ausgleichsgläubigers ........................ 221 aa) Die Entziehung von Leistungen aus Versorgungsausgleich ............................................... 222 bb) Folgerungen für den Ersatzanspruch wegen entzogenen Unterhalts ................... " ................. 224
Inhaltsverzeichnis b) Ersatzansprüche wegen entzogener Leistungen aus Versorgungsausgleich .......................................... aa) Die ,Gleichstellung des unterhaltsberechtigten Ausgleichsgläubigers mit dem nachehelich Unterhaltsberechtigten ........................................... bb) Die Behandlung von Leistungen aus Versorgungsausgleich als Unterhaltsleistungen im Sinne des § 844 II . (1) Meinungsstand .................................. (2) Eigene Meinung ................................. (a) Der "unterhaltsähnliche Charakter" des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs .................... (b) Analoge Anwendung des § 844 II auf entzogene Leistungen aus Versorgungsausgleich? ......... ... ...
17
227 227 228 229 230 230 234
3. Tötung des Ausgleichsgläubigers ............................ 238 a) Die Auswirkungen des vorzeitigen Todes auf die RechtssteIlung des Ausgleichsschuldners ........................ 238 b) Die Berücksichtigung "ersparter" Leistungen aus Versorgungsausgleich .......................................... 240
DRITTER TEIL § 9 Ersatzansprüche der Kinder bei Tötung oder Verletzung eines Eltern-
teils .............................................................. 242
A.
Tötung eines Elternteils ................................. . ........ 242
B.
Verletzung eines Elternteils ...................................... 244
VIERTER TEIL § 10 Ersatzansprüche der Eltern bei Tötung oder Verletzung eines Kindes 245
A.
Unterhaltspflichtige Kinder ........................................ 245
B.
Dienstleistungspflichtige Kinder
245
1. Ersatzansprüche bei Tötung
246
I!. Ersatzansprüche bei Verletzung .............................. 246 2 Sdtmitz
18
Inhaltsverzeichnis FüNFTER TEIL
§ 11 Ubergangsrecht ................................................... 249
Ergebnisse ............................................................ 251 Literaturverzeichnis ................................................... 258
Einleitung Erneut haben die den Umfang des Schadensersatzes bei Personenschäden regelnden Sondervorschriften der §§ 842 fU (und die ihnen entsprechenden Normen der Gefährdungshaftung2 ) eine grundlegende Reform des Familienrechts unverändert überstanden. Erneut sind bei den Reformarbeiten (und insbesondere bei der Neufassung der §§ 1356, 1360) die Auswirkungen auf das Haftpflichtrecht nicht bedacht worden 3• Erst eine Kleine Anfrage 4 veranlaßte den damaligen Bundesjustizminister, Auskunft über die Ersatzpflicht des Schädigers bei Verletzung oder Tötung eines Ehegatten nach dem Ersten Eherechtsreformgesetz (1. EheRG)5 zu geben. Er hat der Beseitigung der Vorschrift über die Mitarbeit unter Ehegatten und der Neufassung des § 1356 I keinerlei Bedeutung beigemessen6 : § 1356 II in seiner früheren Fassung sei nur eine Verdeutlichung der allgemeinen Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft gewesen, so daß die Rechtslage die gleiche geblieben sei. Und daß sich die Ehegatten jetzt über die Haushaltsführung einigen könnten, ändere nichts daran, daß diese Tätigkeit nach wie vor in Erfüllung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht erbracht werde. Ob diese Auskunft zutrifft, ist indessen zweifelhaft: So ist ungewiß, ob die ehelichen Aufgaben und Pflichten (Haushaltsführung; Erwerbstätigkeit; Mitarbeit im Beruf/Geschäft des Ehepartners) nach der Beseitigung des früheren gesetzlichen Eheleitbildes und der Mitarbeitspflicht unter Ehegatten noch "kraft Gesetzes" festgelegt und bestimmt sind (und wenn ja: in welcher Weise). Da die §§ 844 II, 845 an die familienrechtlichen Pflichten anknüpfen, muß diese Frage im Haftpflichtprozeß beantwortet werden7 • §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des BGB. Vgl. etwa §§ 10 ff. StVG. 3 Vgl. zur Neufassung der §§ 1356, 1360 BT-DrS 7/650 S.71, 75, 97 f., 99 f. und BT-DrS 7/4361 S. 7 f., 25 f., wo zu den haftpflichtrechtlichen Auswirkungen kein Wort gesagt wird. 4 Kleine Anfrage der Abgeordneten Erhard, Kunz, Dr. Lenz, Dr. Riede u. a., BT-DrS 7/650. 5 Erstes Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14. 6. 1976 (BGBI. I S. 1421). 8 Vgl. BT-DrS 8/743 S. 2 f., 3. 7 Unrichtig daher aus haftpflichtrechtlicher Sicht AK-Derleder § 1360 Rdnr. 1 (der Regelung des Familienunterhalts komme praktisch nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung zu, da Unterhaltskonflikte kaum je gerichtlich 1 2
2'
Einleitung
20
Offen ist auch, ob es bei Ausfall eines mitarbeitenden Ehegatten ungeachtet der Beseitigung der früheren Mitarbeitspflicht beim bisherigen Rechtszustand verbleibt, obwohl die §§ 844 11, 845 auf die gesetzlichen (Mi tar beits-)Pflichten abstellen. Sollten diese Änderungen im Recht der allgemeinen Ehewirkungen einen ausreichenden "Außenschutz" der Familie - nur er ist Gegenstand der vorliegenden ArbeitS - in Frage stellen, so wäre zumindest aus haftpflichtrechtlicher Sicht Kritik an der erneuten Reform des Familienrechts zu üben: Dürften doch hierfür sachliche Gründe - insbesondere verfassungsrechtliche (Durchführung der Gleichberechtigung der Geschlechter) - schwerlich zu finden sein. Auch wird sich die Familie kaum mit der Feststellung zufrieden geben, daß sie auf diese Weise einem neuen Eheverständnis Tribut zollen müsse. Damit sind schon die Schwerpunkte der Arbeit vorgezeichnet: Der erste Teil (§§ 1-6) befaßt sich mit den Ersatzansprüchen der Ehegatten in der intakten Ehe. Hier mußte - obwohl sich der der Familie erwachsende Schaden nach der gesamten Arbeitsleistung des Verletzten oder Getöteten bemißt - nach der Art der erbrachten Unterhalts- bzw. Dienstleistungen (Haushaltsführung; Erwerbsarbeit; Mitarbeit) unterschieden werden9 • Ob und in welcher Weise die Pflichten - wie dies die §§ 844 11, 845 verlangen - trotz der Autonomie der Ehegatten noch "kraft Gesetzes festgelegt" sind, soll im folgenden exemplarisch für die Ansprüche bei Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten untersucht werden. In diesem Zusammenhang ist auch auf die im reformierten Familienrecht gewandelte Einordnung der Haushaltsarbeit als Unterhaltsleistung (vgl. auch die Neufassung des § 1360 S.2) und deren weitreichende haftpflichtrechtliche Konsequenzen sowie auf die Verteilung der Pflichten bei den einzelnen Eheformen (Hausfrauenehe; Doppelverdienerehe usw.) einzugehen (hierzu unten § 1). ausgetragen würden). - Auswirkungen hat die Rollenverteilung in der Ehe auch auf das nacheheliche Unterhaltsrecht; vgl. dazu nur Reinhart JZ 1983, 184, 187 f. 8
Nicht behandelt wird also die Haftung der Ehegatten untereinander (vgl.
§ 1359) und die Haftung eines Ehegatten für das Verhalten des Partners gegenüber Dritten (insbesondere nach § 831). Insoweit verbleibt es beim bis-
herigen Rechtszustand; zu den Auswirkungen des Gleichberec.'ltigungsgrundsatzes (Beseitigung des Weisungs rechtes des Mannes im Haushalt, § 1354 i. d. F. v. 1900) vgl. Jayme S. 123 f. m. w. N. Eine andere Frage ist, ob infolge der Beseitigung der früheren Mitarbeitspflicht die tatsächliche Bedeutung einer weisungsgebundenen (vgl. § 831) Mitarbeit im Beruf/Geschäft des Ehepartners abnehmen wird. 9 Auf die von der Rollenverteilung allenfalls mittelbar betroffene Unterhaltspflicht "aus Vermögen" (vgl. § 1360 S. 1) wird nicht eingegangen.
Einleitung
21
Auf die erarbeiteten Ergebnisse kann bei der Darstellung der Ansprüche wegen entzogener, vom Getöteten geschuldeter Unterhaltsbeiträge aus Erwerbsarbeit (unten § 2) weitgehend zurückgegriffen werden. Bei Tötung eines im Beruf oder Geschäft des Partners mitarbeitenden Ehegatten steht die Frage im Mittelpunkt, welche Folgen die Beseitigung der Vorschrift über die Mitarbeit unter Ehegatten hat und ob etwaige im "Außenschutz" der Familie entstandene Lücken durch Ansprüche der Hinterbliebenen wegen des Ausfalls unterhaltsrechtlich (§ 1360 f.) oder vertraglich geschuldeter Mitarbeit geschlossen werden (unten § 5). Anders als im Tötungsfall kommt es dagegen bei Verletzung eines (im Haushalt, im Erwerbsleben oder im Beruf/Geschäft des Partners tätigen) Ehegatten möglicherweise auf die familienrechtlichen Pflichten und ihre Einordnung als Unterhalts- oder Dienstleistung - also auch: auf die Änderung der §§ 1356, 1360 - nicht an, nachdem Rechtsprechung und Lehre den § 845 durch eigene Ansprüche des Verletzten verdrängt sehen lO (zu dieser Problematik in den §§ 3, 4 und 6 dieser Arbeit). Soweit erforderlich, wurde in diesem ersten Teil eingangs jeweils die Rechtsentwicklung vom Inkrafttreten des BGB bis zum 1. 7. 1977 dargestellt. Dies erwies sich auch deshalb als zweckmäßig, weil die Rechtslage - wie im einzelnen noch aufgezeigt wird - in verschiedenen für die haftpflichtrechtlichen Auswirkungen des 1. EheRG zentralen Fragen bisher nicht abschließend geklärt war. Der zweite Teil (§§ 7 und 8) ist den Auswirkungen des neuen Scheidungs(folgen)rechts, insbesondere der Einführung des Versorgungsausgleichs, auf die Ersatzansprüche des hinterbliebenen Ehegatten bei Getrenntleben bzw. nach Scheidung der Ehe gewidmet. In einem dritten und vierten Teil (§§ 9 und 10) wendet sich die Arbeit der Entwicklung der Ersatzansprüche unterhaltsberechtigter Kinder und der Ersatzansprüche der Eltern bei Tötung oder Verletzung eines Kindes zu. Abschließend (§ 11) soll auf die haftpflichtrechtliche Beurteilung solcher Fälle eingegangen werden, die sich noch vor dem 1. 7. 1977 ereignet haben.
10 Vgl. hierzu grundlegend BGHZ 38, 55 (Haushaltsführung), und BGHZ 59, 172 (Mitarbeit).
Erster Teil
Ersatzansprüche der Ehegatten bei bestehender häuslicher Gemeinschaft § 1 Ersatzansprüche wegen Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
A. Die Rechtslage vor Geltung der Gleichberechtigung I. Dienstleistungspflicht der Frau im Hauswesen und Unterhaltspflicht unter Ehegatten (§§ 1356, 1360 i. d. F. v. 1900) Nach § 1360 I i. d. F. v. 1900 hatte der Mann der Frau - unabhängig von deren Bedürftigkeit - Unterhalt zu gewähren. Die Frau war demgegenüber ausschließlich zur Leitung des und zu Arbeiten im Hauswesen verpflichtet (§ 1356 I, II i. d. F. v. 1900). Unterhaltspflichtig war sie nur bei Bedürftigkeit des Mannes (§ 1360 II i. d. F. v. 1900). Diese gesetzliche Regelung schloß die Einordnung der Arbeit im Hauswesen in das Unterhaltsrecht aus: Sie war nach Grund und Höhe von anderen Voraussetzungen abhängig (keine "Subsidiarität"; Verpflichtung nach "üblichkeit" statt nach "Lebensstellung, Erwerbsfähigkeit und Vermögen"); auch konnte sie nicht unter den Begriff "Erwerbstätigkeit" (vgl. § 1360 I, II i. d. F. v. 1900) subsumiert werden. 11. Haftpftichtrecht 1. Bei Tötung der Frau stand dem Mann ein Anspruch nach § 845 wegen des Ausfalls der von der Frau im Hauswesen geschuldeten Dienste (§ 1356 I, II i. d. F. v. 1900) zu. 2. Dagegen war die Familie bei Tötung des im Hauswesen arbeitenden Mannes nicht geschützt:
B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz
23
Ansprüche nach § 845 mußten an einer im Gesetz nicht vorgesehenen Arbeitspflicht des Mannes - nach h. M.I war § 1356 I, II i. d. F. v . 1900 sogar unabdingbar - sowie an dem auf die Frau zugeschnittenen Wortlaut des § 845 scheitern: Die Vorstellung, daß der Mann seinerzeit zu "Diensten im Hauswesen der Frau" verpflichtet war, widerspricht sowohl dem Wortlaut des § 1356 I, II i. d. F. v. 1900 als auch dem patriarchalischen Ehebild des Gesetzes (vg1. nur §§ 1354, 1356, 1358 i. d. F. v. 1900). Die zwingende Arbeitspflicht der Frau im Hauswesen stand auch Ansprüchen aus § 844 II entgegen. Zudem war die Arbeitsleistung des Mannes nicht Unterhaltsleistung: Eine nach Geschlechtern differenzierende Einordnung der HaushaItsarbeit als Dienstleistung einerseits und Unterhaltsleistung andererseits ist zwar rechtstheoretisch nicht ausgeschlossen; sie war jedoch mit § 1360 i. d. F. v. 1900 - der nur bei den Voraussetzungen der Unterhaltspflicht, nicht aber beim Unterhaltsbegriff selbst geschlechtsspezifische Unterscheidungen traf - nicht vereiribar2 •
B. Die Rechtslage unter dem Gleichberechtigungsgesetz I. Die Arbeitspftichten im Haushalt und ihre Einordnung in das Unterhaltsrecht 1. Die für das Haftpftichtrecht bedeutsamen Änderungen der §§ 1356, 1360 im tJberblick
In die für die haftpflichtrechtliche Beurteilung maßgeblichen §§ 1356, 1360 griffen zunächst Art.3 II, 117 I GG (Verfassungswidrigkeit des § 1360 I, II i. d. F. v. 1900)1 und dann das Gleichberechtigungsgesetz 1 Vgl. RGZ 61, 50, 53; Palandt/Lauterbach9 § 1356 Anm. l; SoergellVogel 8 § 1356 Anm.4; Staudinger/Engelmann § 1356 Anm.7 ; Planck/Unzner, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, IV. Bd., 1. Hälfte, 4. Auflage 1928, § 1356
Anm. 9; Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Zweite Abteilung: Familienrecht, 8. und 9. Auflage 1908, S. 290, 313. A. A. z. B. Breslauer, Zwingende Normen im Recht der deutschen bürgerlichen Ehe, Diss. Göttingen 1914, S. 44 ff. 2 Selbst wenn daher eine Pflicht des Mannes gemäß § 1353 zur Leitung des Hauswesens bestanden hätte (z. B. bei Unterhaltung durch die Frau), wären die Voraussetzungen der §§ 844 II, 845 nicht erfüllt gewesen. 1 Darüber bestand bald Einigkeit. Die entstandene Gesetzeslücke wurde durch eine gleichmäßige Unterhaltspflicht beider Ehegatten ausgefüllt. Streitig war lediglich, ob die Unterhaltspflicht beider Ehegatten stets oder nur bei Bedürftigkeit des Ehepartners bestand. Vgl. dazu exemplarisch einerseits OLG Schleswig SchlHA 1953, 132; andererseits OLG Oldenburg NJW 1953, 909 Nr. 17.
24
§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
(GleichberG)2 ein: Neben der gleichmäßigen - von der Bedürftigkeit des Ehepartners unabhängigen - Verpflichtung beider Ehegatten (§ 1360 S.l) und der Einführung des Begriffs des Familienunterhalts (mit der Folge wechselseitiger, auf Befriedigung des kollektiven Unterhaltsbedarfs der Familie gerichteter Unterhaltsansprüche) sind zwei für die weitere Beurteilung grundlegende Änderungen hervorzuheben: a) Die Haushaltsführung durch die Frau als Unterhaltsbeitrag
So brachte § 1360 S.2 a. F.3 die Haushaltsführung durch die Frau mit dem Unterhaltsrecht in Verbindung. Diese Regelung führte nach h. M. zu einer Erweiterung des Unterhaltsbegriffs: Entgegen in Rechtsprechung4 und Literatur5 zunächst noch vertretener Ansicht setzte sich die Auffassung durch, daß die Haushaltsführung durch die Frau nach Inkrafttreten der Gleichberechtigung, nach Wegfall des ehemännlichen Weisungsrechtes (vgl. § 1356 1 S. 1 a. F. einerseits; §§ 1354, 1356 1 i. d. F. v. 1900 andererseits) und eben im Hinblick auf die Regelung des § 1360 S.2 a. F. nicht mehr (nur) Dienstleistung i. S. d. § 845, sondern Unterhaltsleistung i. S. d. §§ 1360, 844 II war 6 •
b) Die Abdingbarkeit des gesetzlichen Ehemodells Zum zweiten wurde schon bald - vor allem mit Blick auf Art. 3 11 GG7 - nahezu ausnahmslos angenommen, daß die Ehegatten nicht an die in § 1356 1 a. F. vorgesehene Aufgabenverteilung gebunden waren8 . Die Folgen für § 1356 1 a. F. wurden unterschiedlich beurteilt: 2 Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18.6. 1957 (BGBl. I S.609), inkraftgetreten am 1. 7.1958. 8 Paragraphen mit dem Zusatz "a. F." sind solche des GleichberG. 4 Vgl. z. B. BGH FamRZ 1959, 203; FamRZ 1960, 21; OLG Stuttgart NJW 1961, 2113; auch noch OLG Hamm MDR 1968, 839 (die Frau sei gern. § 1360 [I] zur Leistung von Diensten verpflichtet). 5 Erman/Bartholomeyczik4 § 1356 Anm.3; Palandt/Gramm (bis 26. Auf!.) § 845 Anm. 2; Wussow, Unfallhaftpflichtrecht, 9. Auf!. 1967, Rdnr. 1122 ff.; Figert MDR 1962, 621. 6 Vgl. aus der Rechtsprechung etwa BGHZ 38, 55, 57; 50, 304, 305; 51, 109, 110; 56, 389, 390 f., 393; BGH FamRZ 1969, 204; VersR 1971, 423, 424; BVerwG JR 1961, 229, 231. Aus der unüberschaubaren Literatur etwa Erman/Heckelmanns § 1356 Rdnr.4; Palandt/Gramm (ab 27. Auf!.) § 845 Anm.2; RGRKScheffler/Koeniger10 / ll § 1360 Rdnr.14; Staudingerl Schäfer1o/ u § 845 Rdnr.11; Soergel/Lange 10 § 1360 Rdnr.14; BrühIlGöppinger/Mutschler Rdnr.120, 513; DölIe I § 35 IV 2 u. § 36 A II 2 a; Lehmann/Henrich, Deutsches Familenrecht, 4. Auf!. 1967, § 11 IV 2; Mann S. 60 f.; Bosch FamRZ 1959, 205; G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 174; Brühl FamRZ 1957, 277, 279; Eißer Justiz 1958, 72, 76; ders. FamRZ 1959, 177, 179, 182; Kilian AcP 169, 443, 451; Krüger FamRZ 1960, 180, 181; Weimar MDR 1961, 662; Weyer DRiZ 1961, 261. 7 Weitere Bedenken aus Art. 2 I, 6 I, 12 GG z. B. bei Schubert S. 15 ff. S Einzelnachweise in den folgenden Fußnoten. A. A.: Palandt/Lauterbach
B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz
25
Eine Meinung hielt - unter Berufung auf den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte - eine verfassungskonforme Auslegung des § 1356 I a. F. als dispositives Recht für unzulässig und die Norm dehalb für verfassungswidrig 9 • Anders die ganz überwiegende Auffassung, deren Vertreter jedoch ebenfalls zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangten: So forderten manche einen "Wahlakt" der Ehegatten zugunsten der Hausfrauenehe10 • Mangels entsprechender (zumindest konkludenter) Vereinbarungen war also die Frau nicht zur übernahme der Haushaltsführung verpflichtet; auch durfte sie unabhängig von den Voraussetzungen des § 1356 I S. 2 a. F. einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Demgegenüber hielt es die h. M. für ausreichend, von § 1356 I a. F. abweichende Vereinbarungen zuzulassen; von der Verpflichtung zur Haushaltsführung sollte die Frau nur entbunden sein, falls sich die Ehegatten darauf geeinigt hatten (Hausfrauenehe als subsidiär eingreifendes gesetzliches Eheleitbild)l1. 2. Folgerungen
Aufgrund dieser Änderungen im Familienrecht stellten sich für das Haftpflichtrecht mehrere Fragen: (bis 27. Aufl.) § 1356 Anm.1; Hübner FamRZ 1962, 1, 4; Redmann FamRZ 1961,409,417 (für Ehen mit Kindern); wohl auch Eiß er FamRZ 1959, 177, 178. 9 So: Berger FamRZ 1959, 89, 91; Bosch FamRZ 1959, 406, 415; Mann S. 11 ff.; Ramm, Grundgesetz und Eherecht, 1972, S. 13; ders. JZ 1968, 41, 45 f.; E. Wolf NJW 1968, 1497, 1498; zuletzt Hoffmann-Bludau S. 57 f., 70 ff., 72. 10 So insbes. Gernhuber2 § 19 I 1,3,4; Kropholler, Gleichberechtigung durch Richterrecht, 1975, S. 16; Redmann FamRZ 1961, 409, 416 (für die kinderlose Ehe); wohl auch E. Wolf NJW 1968, 1497, 1498. 11 Ausdrücklich wie der Text: Schubert S. 13 ff., insbes. 18 f.; Streck, Generalklausel und unbestimmter Begriff im Recht der allgemeinen Ehewirkungen, 1970, S. 118; nicht so deutlich ders. FamRZ 1970, 9, 10. Im Ergebnis ebenso (zumeist wurde von der "Möglichkeit von § 1356 I a. F. abweichender Vereinbarungen" gesprochen): BVerfG NJW 1975, 919; BGHZ 56, 389, 393; OLG Hamm FamRZ 1969, 490; Erman/Bartholomeyczik' § 1356 Anm.3; Erman I Heckelmann8 § 1356 Rdnr.5; H. Krüger in Krüger/Breetzke/Nowack § 1356 Rdnr. 3; Palandt/Diederichsen35 § 1356 Anm. 1 d; SoergeIlLange 10 § 1356 Rdnr.8, 10; BrühIlGöppinger/Mutschler Rdnr. 195, 927; Beitzke, 14. Aufl. 1968, § 11 III 2 d; Fenn S. 165; Finke MDR 1957, 449, 451, 452; Hamel DVB1. 1959, 427,428; Müller-Freienfels JZ 1960,372,373. Ebenso (aber mit Recht der Frau, jederzeit Wiedereinräumung der Rechtsstellung nach § 1356 I a. F. verlangen zu können): RGRK-Scheffler/Koeniger10/ 11 § 1356 Anm.3 u. 9; SoergeIlVoge19 § 1356 Rdnr. 1 u. 8 (zusätzlich mit entsprechendem Recht des Mannes); Staudinger/Hübner10/ 11 § 1356 Rdnr. 17. Mit Einschränkungen auch Dölle I § 36 A II 2 b (abweichende Vereinbarungen zulässig, wenn "durch Umstände des konkreten Falles geboten" [z. B. bei Krankheit des Mannes]; anders aber für zwingenden Charakter - § 35 VI); Nicken SchlHA 1958, 155, 157 (Ab dingbarkeit bei Erwerbsunfähigkeit und Arbeitslosigkeit des Mannes).
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§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
So kommt es für Ansprüche aus § 844 II und § 845 auf die im Haushalt kraft Gesetzes geschuldeten Arbeitsleistungen an12 . Der durch ihren Ausfall entstehende Schaden ist der Höhe nach nicht mit den vom Partner aus erzielten Erwerbseinkünften geschuldeten Barbeiträgen gleichzusetzen13. Es ist daher seither - bei Abdingbarkeit des gesetzlichen Ehemodells - stets zu prüfen, wie die Pflichten im Haushalt (und die Aufbringung der erforderlichen finanziellen Unterhaltsmittel) geregelt waren bzw. in Zukunft geregelt worden wären (Problem der Festlegung ["Konkretisierung"] der Pflichten). Weiter mußten - wenn die Ehegatten Vereinbarungen über die Haushaltsführung getroffen hatten - Zweifel an "kraft Gesetzes" bestehenden Pflichten aufkommen; Zweifel, die sich nach der Neufassung des § 1356 1 durch das 1. EheRG noch verstärkt haben. Und schließlich war jetzt möglicherweise nicht nur die Haushaltsführung durch die Frau (vgl. §. 1360 S. 2 a. F.), sondern jede Arbeitsleistung eines Ehegatten im Haushalt Unterhaltsleistung i. S. d. §§ 1360, 844 11. Je nachdem wie man sich zu diesen Fragen stellte (bzw. wie sie unter dem alten Recht richtigerweise hätten beantwortet werden müssen), sind die Auswirkungen des 1. EheRG groß oder gering. Der frühere Meinungsstand wird daher im folgenden ausführlicher wiedergegeben. a) Die Hausfrauenehe
aal Vereinbarung dieses Ehetyps14 Bei ausdrücklicher oder konkludenter Einigung auf das gesetzliche Ehemodell war der Unterhaltsbeitrag der Frau durch § 1360 S.2 a. F. festgelegt. Daß dieser Beitrag15 "kraft Gesetzes" geschuldet war, stand für die h. M. (§ 1356 1 a. F. als subsidiäres gesetzliches Ehemodell) außer Frage: Für sie kam der Vereinbarung der Ehegatten ja nur deklaratorische Bedeutung zu (anders, wenn man die Geltung des gesetzlichen Zur Höhe des Anspruchs aus § 845 vg1. noch unten § 1 BIll b dd (1). Anders wäre es, wenn man den Haushaltsschaden fiktiv mit dem Erwerbsschaden gleichsetzen würde; diese Auffassung wird aber - soweit ersichtlich - nicht vertreten. Die von Weichlein S. 50 f. Fn.5 u. 6 zitierten angeblichen Gegenstimmen setzen Leistung im Haushalt und Barbeitrag des Partners nicht bei der Berechnung des Schadens, sondern bei der Bemessung der beiderseitigen Unterhaltsanteile (im "Innenverhältnis" der Ehegatten) gleich. Vg1. neuerdings auch BGH NJW 1982, 2866: Keine Begrenzung des Haushaltsschadens "nach oben" durch den Betrag, den der Ehepartner zum Familienunterhalt zur Verfügung stellt. 14 Dieser Terminus wird im folgenden verwendet, obwohl die Ehegatten bei vorausgesetzter Gestaltungsfreiheit selbstverständlich nicht auf bestimmte Eheformen festgelegt sind. 15 Ebenso der des Mannes in Form der Mithilfe; hierzu sogleich im Text. 12
13
B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz
27
Ehemodells von einem "Wahlakt" der Ehegatten abhängig machte oder § 1356 I a. F. für verfassungswidrig hielt1 6). Den Ehemann traf nach allgemeiner Ansicht - nur die Rechtsgrundlage (§ 1353, § 1356 II a. F. oder § 1360) war streitig 17 - in gewissem Umfang eine Pflicht zur Mithilfe im Haushalt (Kriterien: üblichkeit; beiderseitige Konstitution; Belastung der Frau im Haushalt bzw. des Mannes im Beruf18 ; "gesteigerte" Mithilfepflicht bei Krankheit der Frau19 und nach Ausscheiden aus dem Erwerbsleben20 ). Dadurch21 wurde der Frau ein Teil der in der Haushaltsführung inbegriffenen22 körperlichen Arbeiten (Haushalts arbeit einschließlich der Betreuung und Versorgung der Kinder) abgenommen. Der Unterhaltscharakter dieser Mithilfe war umstritten23 •
l' Vgl. dazu oben § 1 B I 1 b.
Für § 1353: BGH FamRZ 1960, 21, 22; FamRZ 1972, 292, 294; OLG Stuttgart NJW 1961, 2113, 2114; VersR 1973, 1077; OLG Bamberg VersR 1977, 724; RGRK-Scheffler/Koeniger lo/ 11 § 1356 Anm.9; SoergeI!LangelO § 1356 Rdnr.9; StaudingerlSchäferlO/11 § 845 Rdnr.22; Staudinger/HübnerlO/ l1 § 1356 Rdnr.6; Dölle I § 35 IV; Gernhuber2 § 19 II 5; Brühl FamRZ 1957, 277, 280. Für § 1356 11 a. F .: OLG Bamberg VersR 1977, 724; SoergelfLange lO § 1356 Rdnr.9; Eiß er FamRZ 1959, 177, 182; Müller-Freienfels JZ 1960, 372, 374. Für § 1360: BGH FamRZ 1972, 292, 294; Brühl/Göppinger/Mutschler Rdnr.513; Bosch FamRZ 1960, 23; Eißer FamRZ 1959, 177, 182. Speziell für analoge Anwendung des § 1360 S.2: OLG Bamberg VersR 1977, 724; Soergel/LangelO § 1356 Rdnr. 9; Müller-Freienfels JZ 1960, 372, 374. 18 Vgl. zu allem etwa BGH FamRZ 1960, 21, 22; OLG Stuttgart NJW 1961, 2113, 2114; H. Krüger in Krüger/Breetzke/Nowack § 1356 Rdnr.6; RGRKScheffler/KoenigerIO/ 11 § 1356 Anm. 9; Staudinger/HübnerlO/11 § 1356 Rdnr. 6; Gernhuber2 § 19 II 5; Müller-Freienfels JZ 1960, 372, 374. 19 In diesem Fall wurde der Mann sogar für verpflichtet gehalten, die Haushaltsführung ganz zu übernehmen; vgl. z. B. RGRK-Scheffler/KoenigerlO/11 § 1356 Anm. 9; Soergel/LangelO § 1356 Rdnr. 8. 20 Vgl. etwa BGH FamRZ 1960,21, 22 (grundlegend); FamRZ 1972, 292, 294; OLG Stuttgart VersR 1973, 1077; VersR 1977, 1038; SoergelfLangelO § 1356 Rdnr.9; Staudinger/HübnerlO/11 § 1356 Rdnr.6; Müller-Freienfels JZ 1960, 372,374. 21 Ebenso durch die Mithilfepflicht der Kinder im Haushalt nach § 1619. 22 Zur Haushaltsarbeit vgl. etwa BGH FamRZ 1960, 21, 22; OLG Hamburg VersR 1963, 1232, 1233; Soergel/Lange § 1356 Rdnr.6; Palandt/Diederichsen § 1356 Anm. 2 c aa; Rolland § 1356 Rdnr.7; Schubert S.10; Eißer Justiz 1958, 72, 76. Zur Kinderbetreuung: RGRK-Boujong § 844 Rdnr.46; Rolland § 1356 Rdnr. 7; SoergelfLange § 1356 Rdnr. 6. 28 Bejahend: BGH FamRZ 1972, 292, 294; LG Landau VersR 1978, 68 ; Palandt/Thomas (ab 34. Aufl.) § 845 Anm.2; Brühl/Göppinger/Mutschler Rdnr. 513; Schubert S. 9; Weichlein S. 19, 100; Bosch FamRZ 1960, 23; Müller-Freienfels JZ 1960, 372, 374 (für die gesteigerte Mithilfe nach Pensionierung); W. Wussow WI 1968, 193, 193 f. Verneinend: Palandt/Thomas (bis 33. Aufl.) § 845 Anm. 2; StaudingerlSchäferlO/11 § 845 Rdnr. 22 f. (Unterhaltsleistung nur, wenn der Mann bei eigener Erwerbslosigkeit oder -unfähigkeit die Haushalts führung übernehmen mußte); Müller-Freienfels JZ 1960, 372, 374 (für die auf § 1356 11 a. F. gestützte "übliche" Mithilfe). Unentschieden: Eiß er FamRZ 1959, 177, 182. - Wer schon die Haushaltsführung durch die Frau 17
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§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
bb) Fehlende Vereinbarung Dieser Fall wurde unter dem GleichberG nicht gesondert erörtert; nicht zuletzt sicherlich deshalb, weil auch konkludente, durch tatsächliche Handhabung einer bestimmten Funktionsteilung zustande kommende Abreden anerkannt wurden 24 • Im Hinblick auf das geltende Recht (vgl. § 1356 I n. F.) ist jedoch auch er von Interesse. Bei Zugrundelegung der h. M. griff mangels anderweitiger Vereinbarungen das subsidiäre Leitbild der Hausfrauenehe ein. Bei Verfassungswidrigkeit des § 1356 I a. F. oder bei vorausgesetztem "Wahlakt" der Ehegatten war dagegen die Rechtslage zweifelhaft. Nur Ramm25 gab hier Auskunft: Nach seiner Meinung war das verfassungsmäßige subsidiäre gesetzliche Ehemodell die Doppelverdienerehe26 ; Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit sollten beiden Ehegatten in gleichem Umfang obliegen.
b) Erwerbstätigkeit beider Ehegatten Schon schwerer fiel die Festlegung der beiderseitigen Pflichten, wenn die haushaltsführende Frau - der umgekehrte Fall wurde soweit ersichtlich von der Rechtsprechung nicht entschieden und im Schrifttum nicht erörtert - zusätzlich einer Erwerbstätigkeit nachging. Zwei Fragen standen im Mittelpunkt der Diskussion: War die Frau dann ebenfalls zur Leistung eines finanziellen Beitrages aus ihren Erwerbseinkünften verpflichtet? Und wenn ja: Welche Folgerungen waren daraus für ihre Pflichten im Haushalt zu ziehen? Es ist zu unterscheiden: aa) "Familiennotstand" (§ 1360 S. 2 Halbs. 2 a. F.) In dieser Fallgruppe bestand Einigkeit: Unter den Voraussetzungen des § 1360 S.2 Halbs. 2 a. F. hatte die Frau aus den erzielten Erwerbseinkünften zum Familienunterhalt beizutragen27 • Zum Ausgleich wurde der Mann gemäß § 1353, § 1356 II a. F. oder § 1360 (S.2 analog) entsprechend der beiderseitigen beruflichen Belastung28 zu verstärker Hilfe im Haushalt herangezogen29 . nicht in das Unterhalts recht einordnete, konnte für die Mithilfe nicht anders entscheiden. 24 Vgl. nur PalandtIDiederichsen35 § 1356 Anm. 1 d; RGRK-ScheffIer/Koeniger10/U § 1356 Anm. 12. Kritisch hierzu Ramm JZ 1975, 505, 509. 25 JZ 1968, 41 ff., 90 ff., 9l. 28 Modifiziert durch das der Frau zugebilligte Recht, vom Beginn einer Schwangerschaft bis zur Schulpflicht der Kinder die Hausfrauenehe zu wählen. 27 Unstreitig; der Wortlaut des § 1360 S.2 Halbs.2 a. F. ("Pflicht zur Erwerbstätigkeit war insoweit zu eng. 28 Wenn die Frau die zum Familienunterhalt notwendigen finanziellen Mittel allein aufzubringen hatte, wurde der Mann zur (weitgehenden) überU
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B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz
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bb) "Freiwillige" Erwerbstätigkeit der Frau Ansonsten war die Rechtslage streitig. Im Gegensatz zum früheren Recht (vgl. § 1360 II i. d. F. v. 1900) hielt die h. M. die Frau zwar entsprechend dem Grundsatz der Gleichberechtigung und dem Grundgedanken des § 1360 (so die Begründung insbesondere der Rechtsprechung) ebenfalls zur Leistung eines Barbeitrages für verpflichtet30 ; ihr zufolge hinterließ also die Neufassung des § 1360 auch hier ihre Spuren. Nur eine Mindermeinung entschied unter Berufung auf § 1360 S. 2 Halbs.1 a. F. - anders 31 • Über die näheren Einzelheiten gingen die Meinungen innerhalb der h. M. jedoch auseinander: So fand sich in der Rechtsprechung und teilweise auch in der Literatur zunächst überwiegend die Formulierung, daß sich die Frau durch die freiwillige Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht von ihrer Verpflichtung zur Haushaltsführung "loskaufen" könne 32 (also: keine Entlastung im Haushalt). Zunehmend wurde indes die Auffassung vertreten, daß der Mann - ähnlich wie bei Eintritt eines "Familiennotstandes" - zu verstärkter Mithilfe im Haushalt je nach der beiderseitigen beruflichen Belastung33 verpflichtet sei3 4 • Deren Unterhaltsc.'larakter wurde - wiederum wie bei einer aufgrund "Familiennotstandes" erforderlichen Erwerbstätigkeit der Frau - bejaht3 5 • In der nahme der Haushaltsführung für verpflichtet gehalten; vgl. hierzu noch unten § 1 B I 2 c mit Fn. 42. 29 Vgl. etwa BGH FamRZ 1971, 569, 571; NJW 1972, 1716, 1718; Ermanl Heckelmann6 § 1356 Rdnr.7 u. § 1360 Rdnr.8; Soergel/Lange lO § 1356 Rdnr.9, § 1360 Rdnr. 12 u. 14; Staudinger/Hübner lO/11 § 1356 Rdnr.24 u. § 1360 Rdnr. 25; Schubert S. 45. 30 Vgl. etwa BGH FamRZ 1957, 92, 93 (grundlegend); FamRZ 1967, 380, 381; FamRZ 1969, 204; FamRZ 1974, 366, 367; BSG FamRZ 1959, 501, 502; BAG FamRZ 1975,488,489; Erman/Heckelmann6 § 1360 Rdnr.8; Palandt/Diederichsen35 § 1360 Anm.4 a; Soergel/LangelO § 1360 Rdnr. 16; Staudinger/HübnerlO / 11 § 1360 Rdnr. 31; Beitzke 18 § 12 IV 2 b; Dölle I § 36 A 11 2 b mit Fn.25; Gernhuber2 § 21 I 5; Brühl FamRZ 1957, 277, 279; Eißer Justiz 1958, 72, 76; Krüger FamRZ 1960, 180, 182. Weitere Nachweise in Fn. 32 ff. 31 Göhring FamRZ 1968, 232, 233; ders. FamRZ 1974, 635, 636; HoffmannBludau S. 54 f. Fn. 1; kritisch auch Ramm JZ 1975,505, 508 f. 32 So im Anschluß an BGH FamRZ 1957,92,93 - BGH FamRZ 1959, 203, 204; VersR 1962, 1086, 1087; FamRZ 1967, 380, 382; BSG FamRZ 1959, 501, 502; BAG FamRZ 1975, 488, 490; OLG Hamm VersR 1974, 1228, 1229 f.; Erman/Heckelmann6 a. a. O. (anders § 1356 Rdnr.9 für den Fall, daß der Mann mit der Erwerbsaufnahme der Frau einverstanden war); Dölle a. a. 0.; Gernhuber2 a. a. 0.; Brühl a. a. O. (alle wie oben Fn. 30). 33 Vgl. etwa BGH FamRZ 1974, 366, 367; BSG FamRZ 1977, 641, 642; Staudinger/Hübner lO / 11 § 1360 Rdnr. 25; Weichlein S. 101. 34 BGH FamRZ 1974, 366, 367; VersR 1974, 32; BSG FamRZ 1977, 641, 642; OLG Bamberg VersR 1977, 724; LG Landau VersR 1978, 68; LG Konstanz VersR 1978, 162, 163; Staudinger/HübnerlO /11 § 1360 Rdnr.31; Beitzke18 § 12 IV 2 b; Weichlein S. 101. 35 Vgl. für den "Familiennotstand" etwa BGH FamRZ 1971, 569, 571; Er-
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§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
letzten zu diesem Komplex ergangenen grundlegenden Entscheidung des BGH36 wurde es gar dem "tatrichterlichen Ermessen" überlassen, welchen Bewertungsmodus er der Schadensschätzung zugrunde lege. Diese Formulierung war zwar durch § 287 ZPO veranlaßt; dennoch läßt sie Zweifel an einer eindeutigen Festlegung der beiderseitigen Unterhaltspflichten aufkommen. Die neuere Ansicht kürzte also den Naturalbeitrag der Frau; die erstgenannte Auffassung mußte dagegen zur Vermeidung ungleicher Belastungen ihren Barbeitrag unter Berücksichtigung der unverändert fortbestehenden Pflichten im Haushalt herabsetzen (und den des Mannes entsprechend erhöhen). überraschenderweise wurde nicht danach gefragt, ob die Frau mit oder ohne Einverständnis des Mannes erwerbstätig geworden war und ob insbesondere - was bei einem subsidiär eingreifenden gesetzlichen Eheleitbild (h. M.) doch nahe lag - eine entsprechende Entlastung im Haushalt vereinbart worden war 37 . Bei Vorliegen einer solchen Vereinbarung war freilich der "gesetzliche" Charakter der entsprechend verstärkten Mithilfepflicht des Mannes nicht sicher. c) "Rollentausch"
Die größten Schwierigkeiten bereitete der Lehre - veröffentlichte Rechtsprechung liegt nicht vor - der "Rollentausch" . Zwei etwa gleich starke Meinungsgruppen standen sich gegenüber: Die eine Auffassung erkannte die Arbeitsleistung des Hausmannes 38 trotz der auch von ihren Vertretern bejahten Abdingbarkeit des gesetzlichen Eheleitbildes - nur dann als Unterhaltsbeitrag i. S. d. § 1360 an, wenn er (ausnahmsweise) zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen aus Erwerbseinkünften (infolge Krankheit, Arbeitslosigkeit usw.) außerstande war39 . Näher begründet wurde sie nicht; offen blieb insbesonman I Heckelmann O § 1360 Rdnr.8; Staudinger/HübnerlO/11 § 1360 Rdnr.25; Schubert S. 33 f., 45. Für die freiwillige Erwerbstätigkeit BSG FamRZ 1971, 579, 582; LG Konstanz VersR 1978, 162, 163; SoergeIlLangelO § 1360 Rdnr.14; Staudinger/HübnerlO/11 § 1360 Rdnr.25; Schubert S. 33 f. 30 FamRZ 1974, 366, 367. 37 Vgl. etwa BGH FamRZ 1974, 366, 367; BSG FamRZ 1977, 641, 642; OLG Bamberg VersR 1977, 724; LG Konstanz VersR 1978, 162, 163; H. Krüger in Krüger/Breetzke/Nowack § 1356 Rdnr.7; Staudinger/HübnerlO/!1 § 1360 Rdnr. 25 u. 31; Beitzke § 12 IV 2 b. Anders nur SoergeIlLange lO § 1356 Rdnr.9 i. V. m. § 1360 Rdnr. 16 (verstärkte Mithilfepflicht nur bei Einverständnis des Mannes mit der Erwerbstätigkeit der Frau). 38 Eine etwaige Mithilfepflicht der Frau im Haushalt wurde überhaupt nicht in Erwägung gezogen. 39 So: Palandt/Diederichsen35 § 1360 Anm. 3 a, b aa; SoergeIlLange lO § 1360 Rdnr.14; StaudingerlSchäferlO!1I § 845 Rdnr. 22 f.; Dölle I § 36 A II 2 b; Nies S.76; RosenthaIlBohnenberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 15. Auf!. 1965, Rdnr.
B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz
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dere, welches Tatbestandsmerkmal der §§ 844 II, 1360 (Haushaltsführung durch den Mann nicht "Unterhaltsleistung" oder nicht "kraft Gesetzes" geschuldet?) in den übrigen Fällen nicht erfüllt sein sollte 40 • Nach der gegenteiligen - ebenfalls nicht näher begründeten - Ansicht war die Arbeitsleistung des Hausmannes dagegen stets ein (hinreichender) gesetzlicher Unterhaltsbeitrag 41 • Die erste Meinung dürfte die aus einem dispositiven gesetzlichen Ehemodell für das Unterhaltsrecht (§§ 1360 f.) zu ziehenden Konsequenzen nicht hinreichend bedacht haben: Wurde der Mann doch in den betreffenden Notsituationen allgemein schon kraft Gesetzes zur (weitgehenden) übernahme der Haushaltsführung für verpflichtet gehalten42 ; in solchen "unterhaltsrechtlich gebotenen" Fällen eines Rollentausches hatte also die Vereinbarung der Ehegatten nur deklaratorische Funktion. Wurde die Arbeitsleistung des Hausmannes dagegen in den übrigen Fällen nicht auf die gesetzliche Unterhaltspflicht angerechnet, so mußte (vgl. §§ 1360 a III, 1614 I) er seiner Unterhaltspflicht in anderer Weise nachkommen, in der Regel also doch eine Erwerbstätigkeit aufnehmen. Dies hätte er häufig (insbesondere wenn Kinder zu betreuen waren) nur unter Vernachlässigung der übernommenen häuslichen Pflichten tun können; in jedem Fall aber wäre er bei gesetzeskonformem Verhalten übermäßig belastet gewesen. Im Ergebnis war damit die den Ehegatten eingeräumte Dispositionsfreiheit über das Unterhaltsrecht in Frage gestellt. Solche Ungereimtheiten vermied die Gegenansicht; statt dessen stellte sich für sie ein anderes - freilich durchgängig übersehenes - haftpflichtrechtliches Problem: Wenn der Mann den Haushalt aufgrund Vereinbarung der Ehegatten führte, war - neben der Qualität dieses Bei4024; wohl auch Nicken SchlHA 1958, 155, 157. Vgl. auch Soergel/LangelO § 1606 Rdnr. 11 und Weimar MDR 1960,733: Der Mann komme seiner Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern durch die Führung des Haushalts nach, wenn dies "aus besonderen Gründen gesundheitlicher oder beruflicher Art" geschehe. Konsequent allerdings Dölle und Nicken (jeweils a. a. 0.), die beide bereits die Abdingbarkeit des § 1356 I a. F. auf diese Fälle beschränkten (vgl. oben Fn. 11). 40 Vgl. aber StaudingerlSchäferlO /U § 845 Rdnr. 22 f., der auf den Unterhaltscharakter abstellte. Dagegen wiesen etwa Paiandt/Diederichsen35 a. a. O. (beide wie vorige Fn.) lediglich allgemein auf § 1360 S. 1 hin. uSo: Palandt/Thomas (ab 34. Aufl.) § 845 Anm.2; Staudinger/Hübnerlo /l1 § 1360 Rdnr. 25; Fenn S. 165; Schubert S. 30 ff.; Streck (wie oben Fn. 11) S.136, 140 (der in Fn.89 zu Unrecht Vertreter der engeren Auffassung für sich in Anspruch nahm); Weichlein S. 18; Finke MDR 1957, 449, 452; mit Einschränkungen auch Staudinger/GotthardtlO/l l § 1606 Rdnr.33 (bei "ernster [z. B. durch den Beruf des Mannes oder seine Ausübung bedingter] Vereinbarung" der Ehegatten). 42 BGH FamRZ 1960, 21, 22; FamRZ 1971, 569, 571; Palandt/Diederichsen 3; § 1360 Anm. 3 b aa; SoergellLange lO § 1356 Rdnr.8; StaudingerlSchäferlo/U § 845 Rdnr. 23.
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§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
trages als Unterhalts- oder Dienstleistung - zu prüfen, ob dies noch in Erfüllung einer "kraft Gesetzes" (vgl. §§ 844 II, 845) bestehenden Verpflichtung geschah.
11. Konsequenzen für das Haftpftichtrecht 1. Der Wechsel der Anspruchsgrundlage bei Tötung
der haushaltführenden Ehefrau
a) Meinungsstand Im Gegensatz zu vereinzelten Stimmen, denen zufolge die Arbeitsleistung der Hausfrau trotz § 1360 S.2 a. F. nicht in das Unterhaltsrecht einzuordnen43 oder die Anwendung der Vorschrift auf das "Innenverhältnis" der Ehegatten zu beschränken44 war, hielt die h. M. nunmehr bei Tötung der Hausfrau Ansprüche nach § 844 11 für gegeben45 • Daneben sollte § 845 nicht mehr zu Anwendung kommen46 • b) Folgerungen
Dieser Wechsel der Anspruchsgrundlage wirkte sich teils zu Gunsten, teils zu Ungunsten der Familie aus: aal Gefährdungshaftung Praktisch äußerst bedeutsam ist die im Ergebnis einhellig befürwortete 47 Ausdehnung der Ersatzpflicht auf die Haftpflichtgesetze: Anders NaChweise oben Fn. 4 u. 5. So: Weimar MDR 1961, 662; ihm folgend Dölle I § 35 IV 2 Fn.45. 45 Vgl. etwa BGH FamRZ 1965, 437; BGHZ 51, 109, 110 f.; 56, 389, 390 f.; BGH FamRZ 1969, 407, 408; VersR 1971, 423, 424; FamRZ 1972, 292, 293; Erman/Drees 6 § 845 Rdnr.5; Erman/Heckelmann 6 § 1356 Rdnr.4; Palandtl Thomas 35 § 844 Anm.4, § 845 Anm.2; Palandt/DiederiChsen35 § 1356 Anm. 1 b aa; Soergel/Zeuner1o § 845 Rdnr. 4 ff.; StaudingerlSChäfer1o/11 § 845 Rdnr.11; Jayme S. 76 f.; Maier S.72; Mann S. 60 f.; BrühIlGöppinger/MutsChler Rdnr. 864; G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 174, 177; BosCh FamRZ 1959, 455; 1960, 23; 1962, 464; Eißer FamRZ 1959, 177, 182; 1961, 49, 52; Göppinger JR 1964, 325, 326; Kilian AcP 169,443,456; Klingsporn FamRZ 1962, 54, 55; Müller-Freienfels JZ 1960,372; Weyer DRiZ 1971, 261. 46 Grundlegend BGHZ 51, 109, 110 f. (offengelassen noCh von BGH FamRZ 1962, 151; 1965, 437). Vgl. weiter die in der vorigen Fn. Genannten. A A: Fenn AP Nr.17 zu § 844 BGB; Grasmann FamRZ 1975, 32; HabsCheid JuS 1966, 180, 183 f.; Müller-Freienfels JZ 1960, 372; Wussow FamRZ 1967, 189, 190. 47 Vgl. etwa BGHZ 51, 109, 112; BGH FamRZ 1969, 407, 408; Staudingerl SChäfer1o /11 § 845 Rdnr.12; ErmanIDrees 4 § 845 Anm.3; BrühIlGöppingerl MutsChIer Rdnr. 864; BosCh FamRZ 1962, 464; 1968, 507, 508; 1969, 78; 1969, 408,409; Eißer FamRZ 1961, 49, 53 f.; E. Hofmann VersR 1961, 481, 486; Kilian AcP 1969, 443, 458; Klingsporn FamRZ 1961, 54, 56; Kropholler FamRZ 1969, 43
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B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz
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als für entgangene Dienstleistungen48 wird von den einschlägigen Gesetzen der Gefährdungshaftung wegen entzogener Unterhaltsleistungen durchgängig (in allerdings eingeschränktem Umfang 49 ) Ersatz gewährt (vgl. § 10 II StVG; § 5 II HaftpflG; § 28 II AtomG; §§ 35, 44, 47, 53 I, 54 S. 3 LuftVG; § 86 II ArznG). Daß diese Rechtsfolge dem Willen der historischen Gesetzgeber entspricht, wurde allerdings früher bezweifelt: Vor allem Wilts 50 wies auf die Gesetzesmaterialien der Gefährdungshaftungsgesetze hin, denen zufolge von einer Ausdehnung der Haftung u. a. 51 auf Dienstleistungsschäden bewußt abgesehen worden sei. Im Wortlaut der einschlägigen Vorschriften hat eine etwaige Absicht, die Haftung ein für allemal auf den nach dem damaligen Unterhaltsrecht möglichen Schaden festzuschreiben, indessen keinen Niederschlag gefunden52 • Ob eine Einschränkung des Normbereichs durch teleologische Reduktion geboten ist, ist selbst dann zweifelhaft, wenn man sich bei der Ermittlung des Gesetzeszwecks ausschließlich an den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers orientiert: Zwar verfolgte er u. a. mit der Beschränkung auf Unterhaltsschäden das Ziel, der Ersatzpflicht des Schädigers im Vergleich zum BGB engere Grenzen zu setzen; es wird in der Tat nicht in gleichem Umfang 53 wie zuvor erreicht, wenn der Unterhaltsbegriff zu Lasten der Dienstleistungen erweitert wird. Andererseits sollte aber entzogener Unterhalt die Haftung auslösen. Beide Ziele kollidieren, wenn ein Dienstleistungsschaden zu einem Unterhaltsschaden wird. Daß der Konflikt vom historischen Gesetzgeber - hätte er ihn vorhergesehen - zu Lasten der Haftung wegen entzogenen Unterhalts gelöst worden wäre, kann indessen nicht festgestellt werden. Vollends abzulehnen ist eine Reduktion bei Zugrundelegung des objektiven Gesetzeszwecks: Den Hinterbliebenen soll - nicht anders als durch § 844 II - der durch das gesetzliche Unterhaltsrecht verbürgte Lebensstandard gesichert werden 54 • Dieses Ziel 243, 248; Weyer DRiZ 1971, 261. Anders wurde einhellig zu § 1356 i. d. F. v. 1900 entschieden, vgl. die Nachweise bei Wilts VersR 1963, 305, 306 Fn. 15 und bei Nies S. 91 Fn.227. 48 Anders nur § 53 II LuftVG für Halter militärischer Luftfahrzeuge. 49 Haftungshöchstsummen (§§ 12 StVG; 9 f. HaftpflG; 31 AtomG; 37, 46 LuftVG; 88 ArznG); kein Ersatz immateriellen Schadens. Anders wiederum § 53 I, III LuftVG für Halter militärischer Luftfahrzeuge. 50 VersR 1963, 305, 306 mit Nachweisen zu den Gesetzesmaterialien in Fn. 14. Wilts (a. a. O. S.307) gelangte allerdings über eine verfassungskonforme Auslegung zum gleichen Ergebnis wie die h. M. 51 Zu weiteren Unterschieden soeben Fn. 49. 52 A. A. Wilts VersR 1963, 305, 306. 53 Immerhin wurde die Arbeitspflicht nach §§ 1356 II a. F., 1619 weiterhin nicht von der Gefährdungshaftung erfaßt. 5( Vgl. für § 844 II RGZ 159, 21, 24; BGH VersR 1970, 183, 184; NJW 1971, 3 Schmitz
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§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
wird nur erreicht, wenn die Ersatzpflicht an das jeweils geltende Unterhaltsrecht (und nicht an das nach Inkrafttreten des BGB) anknüpft. Die Ausdehnung der Ersatzpflicht nach § 844 II auf Arbeitsleistungen im Haushalt muß daher zu einer entsprechenden Erweiterung der Gefährdungshaftung führen55 . bb) Gesetzlicher Forderungsübergang (§§ 1542 RVO usw.) Zum Vorteil der betroffenen Versicherungsträger, Dienstherren usw., die an die Hinterbliebenen Versicherungs- und Versorgungsleistungen zu erbringen haben, wirkt sich - so jedenfalls die h. M. - der erweiterte Unterhaltsbegriff auf den von den einschlägigen Gesetzen (vgl. §§ 1542 RVO [jetzt § 116 SGB X]; 77 II AVG; 87 a BBG; 52 BRRG; 110 bw LBG; 30 III SoldG; 109 KnappschG; 127, 140 AFG; 32 GAL)56 angeordneten Übergang der Ansprüche gegen den Schädiger aus 57 . Die genannten Bestimmungen setzen Gleichartigkeit (Kongruenz) zwischen Rentenanspruch gegen den Versicherungsträger usw. und Ersatzanspruch gegen den Schädiger voraus. (Sachliche) Kongruenz zwischen Witwerrente 58 und Anspruch aus § 845 wegen Tötung der Hausfrau wurde früher von der - umstrittenen5~ - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verneint6o • Ausschlaggebend war für den BGH, daß die aufgrund einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit der Frau bezogene Witwerrente einen Ausgleich nur für entfallende Unterhalts2066, 2067; NJW 1972, 1130; auch NJW 1973, 1076 (S. 1077 allerdings mit der mit dem klaren Wortlaut unvereinbaren Bemerkung, daß der "lebensnotwendige Unterhalt" sichergestellt werden solle); MünchKomm-Mertens § 844 Rdnr. 2; RGRK-Boujong § 844 Rdnr.23; SoergeIlZeunerlo § 844 Rdnr.8. 55 Ob ein in verschiedenen Rechtsgebieten verwendeter Begriff aus systematischen Gründen (Einheitlichkeit der Rechtsordnung; so für den vorliegenden Zusammenhang Bosch FamRZ 1969, 77, 78; ähnlich Maier S. 140 f.) generell in gleichem Sinne zu verstehen ist (Bedenken: eine je unterschiedliche Teleologie kann dem entgegenstehen), kann offenbleiben. 56 Keine Kongruenz erfordert dagegen die überleitung von Ansprüchen nach den §§ 90,91 BSHG (vgl. jetzt aber § 90 IV S. 2 BSHG). 57 Zur praktischen Bedeutung der cessio legis vgl. auch P. Becker, Die materielle Rechtsstellung des geschädigten Dritten in der Kfz-Haftpflichtversicherung im Vergleich zu der des Versicherten in der sozialen Unfallversicherung, Diss. Berlin 1976, S. 29, 32: Ca. 46 Ofo aller durch Kfz verursachten Personenschäden fallen in den Risikobereich der sozialen Unfallversicherung; diese ist zu rd. 1/3 der Personenschäden am Schadensausgleich von Verkehrsunfällen beteiligt. 58 Für die im folgenden nicht gesondert genannten Versorgungsleistungen im Beamtenrecht (Witwen- und Witwergelder) gilt entsprechendes. 59 Für Kongruenz: G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 179 f.; Klingsporn FamRZ 1961, 54, 60. Vgl. auch BGH FamRZ 1960, 23, 25 (übergang des Anspruchs aus § 845 wegen entgangener Mitarbeit im Beruf/Geschäft des Partners, soweit diese im Ergebnis dem Familienunterhalt gedient hatte). eo Vgl. BGH FamRZ 1962, 151, 152; ebenso: Palandt/Gramm 26 § 845 Anm. 3 d; Staudinger/Schäfer 1o /11 § 845 Rdnr.50; E. Hofmann VersR 1962, 614.
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leistungen aus Erwerbseinkünften bieten solle. Die unterhaltsrechtliche Einordnung der Haushaltsführung stellte diese Rechtsprechung in Frage: Zwar ist die Tätigkeit im Haushalt weiterhin nicht versichert6t • Diesen Gesichtspunkt hielt der BGH in einer späteren, zur Verletzung der Hausfrau ergangenen Entscheidung 62 jedoch für unbeachtlich: Der gesetzliche Forderungsübergang finde unabhängig davon statt, ob die ausgeübte Tätigkeit, wegen derer der Schädiger Ersatz zu leisten habe, versicherungspflichtig sei. Damit kam es allein noch darauf an, ob die Rentenleistungen trotz der Wandlung des bürgerlich-rechtlichen Unterhaltsbegriffs weiterhin nur Lohnersatz für entgehende Barbeiträge zum Familienunterhalt sind, oder ob der erweiterte Unterhaltsbegriff des BGB auch das Sozialversicherungsrecht erfaßt mit der Folge, daß die Rentenleistungen seither Unterhaltsersatzjunktion auch für entzogene Naturalleistungen im Haushalt besitzen. Den letzteren Standpunkt hatte der BGH zuerst bei der Gewährung von Waisenrenten nach Tötung der Hausfrau und Mutter 63 und dann auch für den Erwerbsschaden der verletzten Hausfrau (Beeinträchtigung in der den übrigen Familienmitgliedern geschuldeten Haushaltsführung)64 eingenommen. Den Ersatzanspruch des hinterbliebenen Ehegatten wegen entzogener Unterhaltsleistungen in Form der Haushaltsführung dann ebenfalls übergehen zu lassen, ist nur konsequent. So hat der BGH im Jahr 1981 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung auch entschieden6s • Damit dürfte die Frage für die Praxis bis auf weiteres entschieden sein; Zweifel verbleiben, vor allem deshalb, weil sich der Gleichberechtigungsgrundsatz im Ergebnis unversehens zu Ungunsten der Familie auswirkt, obwohl dies weder rechtstheoretisch geboten ist (der auf Arbeitsleistungen im Haushalt ausgedehnte bürgerlich-rechtliche Unter01 Deshalb weiterhin gegen Kongruenz: Deutsch Sgb 1982, 322, 323; Eckelmann/Boos VersR 1978, 210, 214; Eckelmann/Nehls/Schäfer DAR 1982, 377, 392 f.; Knobbe-Keuk VersR 1976, 401, 403; Meurer DRiZ 1973, 413, 417 f.; Weichlein S. 171. 62 Vgl. BGH FamRZ 1975, 30, 31 f. = NJW 1974,41,43. 63 Vgl. BGH VersR 1966, 487, 488; ebenso BGH VersR 1968, 771, 772; VersR 1974, 966, 967. 64 BGH FamRZ 1975, 30, 31 f. 65 Vgl. BGH FamRZ 1982, 368 = NJW 1982, 1045 = DAR 1982, 121 = JR 1982, 202 = VersR 1982, 291 = Sgb 1982, 321 (für den im Haushalt mithilfepflichtigen Mann). Wie der BGH die h. M., vgl. etwa Palandt/Heinrichs Vorbem. 7 c ce vor § 249; RGRK-Boujong § 844 Rdnr.105; Filthaut, HaftpflG, § 5 Rdnr.49; Geigel/Schlegelmilch 30. Kap. Rdnr.123; Herm. Lange, Schadensersatz, § 11 C II 6; Gitter JR 1982, 204 f.; Grasmann FamRZ 1975, 32 ff.; Neumann-Duesberg AP Nr.4 zu § 843 BGB; Perkhuhn VersR 1981, 136 ff. A. A. die oben Fn.61 Genannten; ferner OLG Frankfurt VersR 1980, 287, 288; MünchKomm-Mertens § 844 Rdnr.60; Gotthardt FamRZ 1981, 728 ff.; Ruland JuS 1982, 706, 707.
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haltsbegriff muß nicht zwingend auch im Sozialversicherungsrecht gelten66 ) noch weil sich die Funktion der nach wie vor unabhängig vom Ausfall der versicherungsfreien Tätigkeit im Haushalt gewährten Rentenleistungen im reformierten Familienrecht gewandelt hätte. cc) Ersatz bei im Verletzungszeitpunkt nicht bestehender Unterhaltspflicht Ansprüche aus § 844 II67 sind nicht ausgeschlossen, wenn im Zeitpunkt des Verletzungsereignisses nur das die Unterhaltspflicht begründende Rechtsverhältnis bestanden hat und die sonstigen Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs (z. B.: Leistungsfähigkeit) erst später eingetreten wären. Mit Blick auf den insoweit abweichenden NormtextOS wird demgegenüber für § 845 überwiegend eine im Verletzungszeitpunkt bereits aktualisierte Dienstleistungspflicht verlangt69 • dd) Die Höhe des Schadensersatzes (1) Die Begrenzung des Schadensersatzes durch die gesetzliche Pflicht Der Unterhaltsschaden bemißt sich nach Grund und Höhe nach der gesetzlichen Pflicht. Wiederum mit Blick auf den abweichenden Normtext7° wird für die Höhe des Ersatzanspruchs nach § 845 vereinzelt anders entschieden71 • Der Wortlaut läßt diese Auslegung zwar zu. Der Zweck des § 845 (Schließung der durch die entgehenden Dienste in ähnlicher Weise wie durch die Entziehung von Unterhalt in der Familie gerissenen Lücke72 spricht indessen für eine mit § 844 II übereinstimmende Auslegung. Auch ist eine unterschiedliche Behandlung 66
731.
Vgl. hierzu auch Deutsch Sgb 1974, 393, 394; Gotthardt FamRZ 1981, 728,
67 Die einschlägigen Vorschriften der Gefährdungshaftung werden im folgenden nicht mehr gesondert aufgeführt. 68 Vgl. einerseits § 844 II (" ... unterhaltspflichtig war oder werden konnte ..."), andererseits § 845 (" ... zur Leistung von Diensten verpflichtet war"). 69 Vgl. OLG München NJW 1965, 1439; Erman/Drees § 845 Rdnr. 1; Erman/ Ronke § 1619 Rdnr.23; PalandtiThomas § 845 Anm.2; RGRK-Boujong § 845 Rdnr.4; SoergellLange § 1619 Rdnr.5; Göppinger/Stöckle Rdnr.1519; Fenn S.545; i. E. auch KG NJW 1967, 1089, 1090. A. A.: MünchKomm-Hinz § 1619 Rdnr. 14; Gernhuber § 47 I 9; Wussow, Unfallhaftpflichtrecht, 12. Auf!. 1975, Rdnr. 1081; wohl auch Staudinger/Schäfer10jll § 845 Rdnr.4 a (mit nicht überzeugenden Differenzierungen). Zweifelnd auch Jauernig/Teichmann § 845 Anm.2b. 70 Vgl. einerseits § 844 II (" ... insoweit Schadensersatz zu leisten, als der Getötete ... zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet gewesen sein würde"), andererseits § 845 (" ... für die entgehenden Dienste ... Ersatz zu leisten"). 71 So: Nies S. 29 (unter unzutreffendem Hinweis auf RG JW 1908, 273); früher auch schon RG JW 1938, 1724. 72 VgI. Prot. II S. 631 f.
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freiwilliger Leistungen eines überhaupt nicht dienstpflichtigen und eines dem Grunde nach dienstpflichtigen Familienmitgliedes sachlich nicht gerechtfertigt73 • (2) Einkommensteuer als zu ersetzender Schaden
Im Ansatz ohne Auswirkungen bleibt der Wechsel der Anspruchsgrundlage auf die Einkommensteuerpflicht von Ersatzleistungen74 • Seit der BundesfinanzhoFs Schadensrenten?6 nach § 844 II als wiederkehrende Bezüge i. S. d. § 22 Nr.l S. l EStG in voller Höhe der Steuerpflicht unterwirft, kann für Schadensrenten aus § 845 nichts anderes gelten7 ? Unterschiede zum früheren Recht können sich ergeben, falls die Ansprüche der Hinterbliebenen anders zu besteuern sind als der frühere Anspruch aus § 845; dies trifft für die Anspüche der in Höhe der ihnen zugute gekommenen Leistungen anteilig ersatzberechtigten?8 Kinder zu: Sie werden die Nullzone des Tarifs häufig nicht überschreiten oder unterliegen doch einer wesentlich geringeren Progression als die früheren Ansprüche des über zusätzliche Erwerbseinkünfte verfügenden Vaters aus § 845. Im Ergebnis beeinflussen diese Unterschiede den der Familie verbleibenden Betrag jedoch nicht, da der Schädiger auch die Einkommensteuer als Schadensposten zu ersetzen hat?o. (3) Teilgläubigerschaft
Während der Mann vor Inkrafttreten der Gleichberechtigung nach § 845 den gesamten Haushaltsschaden liquidierte80 , sind nach h. M.sl der 73 Im Erg. ebenso die h. M., vgl. OLG Hamburg VersR 1963, 1232; Ermanl Drees § 845 Rdnr.7 ; RGRK-Boujong § 845 Rdnr. 18; StaudingerfSchäferlO!1I § 845 Rdnr. 52; Fenn S. 554; Habscheid JuS 1966, 180 Fn. 3. 74 A. A. H. Becker, Kraftverkehrs-Haftpflichtschäden, 14. Auf!. 1980, S.251 U. 242. 75 Vgl. BFH NJW 1979, 2423 = BStBl. 1979, 133. Ebenso die h. M., vgl. etwa GeigeI!Schlegelmilch 5. Kap. Rdnr. 9 a; Steinle S. 55 f.; Bilsdorfer NJW 1979. 2423 f.; Perkhuhn VersR 1981, 6. Kritisch hierzu Schacht FamRZ 1980, 107, 110; ders. VersR 1982, 517, 518. A. A. früher Schick NJW 1967, 962, 963; auch noch OLG Schleswig DB 1977, 844 (Vorinstanz zu BFH a. a. 0.). 78 Kapitalabfindungen (vgl. §§ 844 11 S. 2, 843 III) sind dagegen steuerfrei, vgl. HermannIHeuer, Kommentar zur Einkommen- und Körperschaftssteuer, 18. Auf!. 1977 ff. , § 22 EStG Rdnr. 36. 77 HermannfHeuer a. a. O. (wie vorige Fn.); Steinle S. 61 f.; Bilsdorfer NJW 1979, 2423. 78 Vgl. hierzu sogleich unter (3). 70 Vgl. BGH NJW 1979, 1501, 1502; Steinle S. 147 (m. w. N. in Fn. 5). 80 Zugunsten der Kinder kam weder § 844 11 (keine Unterhaltsleistung) noch § 845 (Leistung nicht "im Hauswesen der Kinder") in Betracht. 81 Grundlegend BGH NJW 1972, 1130; vgl. ferner etwa BGH NJW 1972, 1716; VersR 1973, 84, 85; VersR 1973, 939, 940. Aus der Literatur vgl. z. B. PalandtlHeinrichs § 428 Anm. 2; Palandt/Thomas § 844 Anm. 6 A a; MünchKomm-Selb § 428 Rdnr. 5; Geigel / Schlegelmilch 8. Kap. Rdnr.73, 93; Maier S. 99 ff. (mit umfangreichen Nachweisen). A. A. z. B. Habscheid JuS 1966, 180, 185 ff.
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§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
hinterbliebene Ehegatte und die nach den §§ 1601 ff. selbst unterhaltsberechtigten Kinder Teilgläubiger in Höhe des auf sie je entfallenden Anteils an den Arbeitsleistungen im Haushalt. Auch diese Aufspaltung der Aktivlegitimation wirkt sich auf den der Familie insgesamt zufließenden Betrag nicht aus 82 . (4) Vorteilsausgleichung, insbesondere Anrechnung
ersparten Unterhalts
Das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof qualifizierten den Ersatzanspruch nach § 845 als "Wertersatzanspruch" bzw. als "Schadensersatzanspruch besonderer Art"83. Mit Rücksicht auf diesen besonderen Charakter wurde die Anrechnung der durch den Tod der Hausfrau ersparten Unterhaltsleistungen ebenso wie die anderer Vorteile (Anrechnung des Stammes oder der Erträgnisse einer Erbschaft oder von Kapitalversicherungssummen) ganz abgelehnt (so das Reichsgericht) oder doch auf ersparte Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung (so der Bundesgerichtshof) beschränkt. Der BGH begründete dies damit, daß der mittelbar Geschädigte nicht den gesamten Schaden, sondern nur den Wert der entgehenden Dienste ersetzt verlangen könne; daher verbiete sich auch eine Anrechnung sämtlicher mit dem Verletzungsereignis zusammenhängender Ersparnisse84 . Diese Rechtsprechung gab der BGH nach der Ablösung des § 845 auf: Seither seien ersparte Unterhaltsleistungen nach den allgemeinen Regeln der Vorteilsausgleichung auf den Ersatzanspruch anzurechnen, soweit dies der Billigkeit entspreche85 . Anzurechnen sind nach dem derzeitigen Stand der Rechtsprechung ferner die Erträgnisse einer Erbschaft, soweit sie ohne das schädigende Ereignis bis zu dem mutmaßlichen Zeitpunkt des Erbfalles verbraucht worden wären 86 (da82 Dagegen verringert sich der den Hinterbliebenen insgesamt zustehende Ersatz dadurch, daß der BGH (vgl. zuletzt NJW 1982, 2864 u. 2866) ihn dann nicht nach den fiktiven Kosten für eine Ersatzkraft (also nach dem "Wert" der Tätigkeit, vgl. § 845) bemißt, wenn sich eine den Hinterbliebenen zumutbare billigere Lösung anbietet (Unterbringung der Kinder bei Verwandten usw.). 83 Grundlegend RGZ 152, 208 ff.; vgl. ferner RG JW 1937, 1490, 1491 (für Wertersatzanspruch). BGHZ 4, 123, 130; VersR 1959, 833, 834; VersR 1960, 667,671 (für Schadensersatzanspruch besonderer Art). 84 Vgl. BGHZ 4, 123, 129 f. 85 Grundlegend BGHZ 56, 389, 393 f.; ebenso BGH VersR 1973, 939, 941; NJW 1979, 1501, 1503; FamRZ 1983, 567, 568. Zustimmend etwa Nies S. 34 ff.; Weichlein S. 158 ff.; Geigel/Schlegelmilch 8. Kap. Rdnr. 72; Fenn AP Nr. 17 zu § 844 BGB; Habscheid JuS 1966, 180, 184 f.; E. Hofmann VersR 1977, 296, 303 f.; Müller-Freienfels JZ 1960, 372, 374. Die neue re Rechtsprechung lehnen ab: Staudinger/Medicus § 249 Rdnr.171 (m. w. N.); Schiemann, 20. Deutscher Verkehrsgerichtstag (1982), 233, 245; Eckelmann/Nehls/Schäfer DAR 1982, 377, 387; kritisch auch Maier S. 124 ff. 88 So BGHZ 73, 109, 112 f.; BGH NJW 1974, 1236.
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gegen nach neuerer Rechtsprechung nicht mehr die Erträgnisse aus Kapitalversicherungssummen)87. Daß sich als Folge dieser neuen Rechtsprechung wesentlich niedrigere Ersatzbeträge ergeben, liegt auf der Hand8s . Indessen verdeckt die rein begriffliche Argumentation des RG und des BGH die tatsächlichen Wertungsfragen. Zudem steht sie auf schwachen Füßen: Auch Ansprüche aus § 844 11 sind gegenständlich - auf den Unterhaltsschaden beschränktS9 . Daher muß auch die Anrechnung von Vorteilen einheitlich entschieden werden. ee) Pfändungsschutz Schließlich steht der nach § 844 11 Rentenberechtigte als Vollstrekkungsschuldner günstiger: Während Renten aus § 845 nach den allgemeinen Vorschriften pfändbar sind, richtet sich die Pfändbarkeit von Unterhalts renten nach § 850 b I Nr. 2, 11 ZPO. 2. Ersatzansprüche wegen entgangener Arbeitsleistungen im Haushalt bei den einzelnen Ehetypen
Ob unter dem GleichberG auch bei Tötung des Mannes Ansprüche aus § 844 11 (mit den entsprechenden haftpflichtrechtlichen Konsequenzen) oder zumindest aus § 845 gegeben waren, hing von der - umstrittenen - Qualität seiner Arbeitsleistung im Haushalt als gesetzlich geschuldete Unterhalts- oder Dienstleistung ab: a) Hausjrauenehe
Im Anschluß an eine grundlegende Entscheidung des BGH90 zur Mithilfepflicht des Mannes wurden - obwohl diese Pflicht bereits früher bestanden hatte91 - erst jetzt Ersatzansprüche der Frau wegen des 87 So BGHZ 73, 109; anders noch BGHZ 39, 249 (für einen als "Sparversicherung" ausgestalteten Lebensversicherungsvertrag). 88 Vgl. auch den Einwand der Revision in BGHZ 56, 389 ff., daß die Vorteile im konkreten Fall größer als der entstandene Unterhaltsschaden seien. - Dieser Nachteil wird nur teilweise dadurch ausgeglichen, daß der BGH neuerdings im Rahmen der Vorteilsausgleichung zugunsten der Hinterbliebenen berücksichtigt, daß der Getötete über die gesetzlichen Pflichten hinaus freiwillige Unterhaltsbeiträge geleistet hatte (vgl. dazu BGH NJW 1979, 1501, 1503; kritisch hierzu etwa Schacht FamRZ 1980, 107, 110). 89 So auch BGH NJW 1973, 1076; auch BGH VersR 1979, 323, 324 f. und BGH NJW 1979, 1501, 1502. Vgl. auch Maier S. 125 f. 90 BGH FamRZ 1960, 21 ff. 91 Vgl. BGH FamRZ 1960, 21, 22: "Das Gleichberechtigungsgesetz hat nicht etwa eine Verpflichtung des Mannes zur Mithilfe im Haushalt beseitigen wollen." Ebenso Soergel/Lange lO § 1536 Rdnr.8; auch G. Boehmer MDR 1950, 386,388.
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§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
Ausfalls der vom Manne geleisteten Tätigkeit diskutiert92 • Der Wortlaut des auf die Hausfrau zugeschnittenen § 845 paßte zwar weiterhin93 nicht; dennoch wurde die Norm von manchen angewendet 94 • überwiegend ging man - mit Blick auf die gewandelte Rechtslage bei Tötung der Hausfrau - von § 844 11 aus 95 • Wieder andere wollten die Anspruchsgrundlage von der familien rechtlichen Begründung der Mithilfepflicht (§ 1353 oder § 1356 11 a. F.) abhängig machen 96 • Vereinzelt lehnte man schließlich Ansprüche sowohl aus § 844 11 als auch aus § 845 ab 97 •
b) Erwerbstätigkeit beider Ehegatten Auch bei diesen Eheformen wurden - neben den Ansprüchen des hinterbliebenen Mannes aus § 844 11 - Ersatzansprüche wegen des Ausfalls der vom Mann (ggf. "verstärkt") geschuldeten Mithilfe in Betracht gezogen. Wer ihren Unterhaltscharakter bejahte98 , mußte für § 844 11 plädieren. Im übrigen konnten sämtliche für die Hausfrauenehe angebotenen Lösungen99 auch hier vertreten werden. c) "Rollentausch"
Ob die Familie bei Ausfall des Hausmannes geschützt war, ist zweifelhaft: aa) § 845 Der Wortlaut des § 845 bereitete nach wie vor erhebliche Subsumtionsschwierigkeiten (außer in den erwähnten Notsituationen 1oo keine gesetzliche Pflicht des Mannes zur übernahme der Haushaltsführung; 92 Dieser Anspruch ist dies übersieht E. Hofmann VersR 1961,481,488 deshalb von Bedeutung, weil der Wert der entgangenen Mithilfe einen zusätzlichen Schadensposten bildet. 93 Vgl. schon oben § 1 A II 2. 9' So OLG Stuttgart NJW 1961, 2113; Palandt/Thomas (bis 33. Aufl.) § 845 Anm. 2; Weimar MDR 1961, 662,663. 95 So OLG Bamberg VersR 1977, 724; OLG Stuttgart VersR 1973, 1077; LG Landau VersR 1978, 68; Palandt/Thomas (ab 34. Aufl.) § 845 Anm.2; Geigel/ Schlegelmilch 16 8. Kap. Rdnr. 23 e; Bosch FamRZ 1960, 23; Wussow WI 1968, 193, 193 f. Wer die Mithilfepfiicht aus § 1360 ableitete (Nachweise oben Fn. 17), mußte so entscheiden. 96 So (für § 844 II bei Ableitung der Mithilfepfiicht aus § 1360; für § 845 bei Ableitung aus § 1356 II a. F.): Eißer FamRZ 1959, 177, 182; Müller-Freienfels JZ 1960, 372, 374. 97 So StaudingerlSchäfer lO / ll § 845 Rdnr. 22 f. (außer wenn der Mann in bestimmten "Notsituationen" [Erwerbslosigkeit usw.] den Haushalt [weitgegend] zu übernehmen hatte); wohl auch Brühl/Göppinger/Mutschler Rdnr. 867. 98 Nachweise oben Fn. 23. tt Siehe soeben unter a. 100 Vgl. oben § 1 B 12 c mit Fn.42.
B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz
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kein Hauswesen der Frau, sondern - wenn überhaupt - unter gleichberechtigten Ehepartner das beider Ehegatten; Dienstleistungscharakter der Tätigkeit sehr zweifelhaft). In der Lehre wurden denn auch Ansprüche aus § 845 - soweit überhaupt geprüft - abgelehnt 101 . bb) § 844 11 Näher lag § 844 11; dann mußte allerdings die Arbeitsleistung des Hausmannes dessen gesetzlich geschuldeter Unterhaltsbeitrag sein. Wer dies nur bei "unterhaltsrechtlich gebotenem Rollentausch" (also bei Erwerbslosigkeit usw. des Mannes) anerkannte 102 , geriet in den übrigen Fällen in erhebliche Schwierigkeiten: Immerhin forderte das unabdingbare (§§ 1360 a 111, 1614 I) Unterhalts recht vom Mann einen Beitrag103 ; bei seiner Tötung kam daher wenigstens ein Ersatzanspruch in Höhe eines von ihm fiktiverzielbaren Einkommens in Frage. Bei Tötung der Frau versagte auch diese Lösung; Scheffler/Koeniger 104 wollten dann zwar dem Manne - obwohl die Frau auch nach ihrer Ansicht bei einer entsprechenden Vereinbarung von der Pflicht zur Haushaltsführung befreit war - "nach dem Sinn des § 845"105 Ersatz in Höhe des Wertes der von der Frau bei Geltung des gesetzlichen Ehemodells geschuldeten Dienste zusprechen; diese Fiktion war indessen mit dem eine bestehende Dienstleistungspflicht voraussetzenden Wortlaut des § 845 unvereinbar. In jedem Fall hätte die Familie bei Zugrundelegung solcher Lösungen - dem Sinn der §§ 844 II, 845 zuwider - Ersatzbeträge erhalten, die mit dem tatsächlich entstandenen Schaden nicht übereinstimmten. Nach der Gegenmeinung 106 waren die Hinterbliebenen hingegen stets geschützt. Ob sie indessen mit dem Wortlaut des § 844 11 ("kraft Gesetzes" geschuldeter Unterhalts beitrag) vereinbar ist, erscheint zweifelhaft 107 . Die Rechtslage bei Tötung des Hausmannes war also ungeklärt. Die Auskunft des damaligen Bundesjustizministers 108 , es habe bis zum 1. 7. 1977 "keinen Zweifel" darüber gegeben, daß bei Tötung des Ehegatten, dem die Haushaltsführung übertragen worden sei (!), Ansprüche aus § 844 11 bestanden hätten, trifft von daher nicht zu. 101 Vgl. StaudingerlSchäfer lo / ll § 845 Rdnr. 22 f.; BrühIlGöppinger/Mutschler Rdnr. 867, die beide auch Anspruche aus § 844 II (s. dazu sogleich im Text) nicht für gegeben hielten. 102 Nachweise oben Fn.39. 103 Vgl. oben § 1 BIll a. 104 In RGRKI0/11 § 1356 Anm. 7 (zur verletzten Hausfrau). 105 Scheffler/Koeniger gingen noch vom Dienstleistungscharakter der Tätigkeit aus. lOS Nachweise oben Fn. 41. 107 Vgl. oben § 1 B I 2 C. 108 Vgl. BT-DrS 8/743 S.3.
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§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
3. Ergebnis
Die Rechtslage bei Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten war unter dem GleichberG vor allem in jenen Fällen umstritten, in denen die Ehegatten die Haushaltsführung abweichend vom gesetzlichen Ehemodell der Hausfrauenehe geregelt hatten: So war bei "freiwilliger" Erwerbstätigkeit der Frau die Verteilung der häuslichen Pflichten streitig (Problem der Festlegung ["Konkretisierung"] der gesetzlichen Pflichten) . Ferner wurde der Unterhaltscharakter der Arbeitsleistung des Mannes im Haushalt (Mithilfe; Haushaltsführung beim "Rollentausch") bezweifelt. Schließlich stellte sich bei einer vom gesetzlichen Eheleitbild abweichenden Regelung der Haushaltsführung, durch die der Mann über die allgemeine Mithilfepflicht hinaus mit häuslichen Aufgaben betraut worden war, die nur vordergründig erst durch § 1356 I i. d. F. d. 1. EheRG aktuell gewordene Frage nach "kraft Gesetzes" bestehenden Pflichten. Als Ergebnis darf daher festgehalten werden, daß die Neufassung des § 1360 durch das GleichberG und die Abdingbarkeit des gesetzlichen Ehemodells zu erheblichen, nicht abschließend geklärten (teilweise nicht einmal erkannten) Schwierigkeiten führte.
c. Die Auswirkungen des 1. EheRG Diese Schwierigkeiten haben sich infolge der Neufassung der §§ 1356 I, 1360 S.2 nur zum Teil verringert - so erleichtert § 1360 S.2 die begriffliche Kennzeichnung der Tätigkeit des Hausmannes als Unterhaltsleistung. Dagegen ist nach der Abkehr von einem gesetzlichen Eheleitbild jetzt vor allem ungewiß, ob die ehelichen Pflichten (hier: im Haushalt) noch "kraft Gesetzes festgelegt" sind. Wie diese Fragen zu beantworten sind und inwieweit sich am bisherigen Rechtszustand etwas geändert hat, soll im folgenden untersucht werden. Dabei wird zunächst auf den unterhaltsrechtlichen Charakter der Arbeitsleistungen im Haushalt (insbesondere der des Mannes) eingegangen (sogleich unter 1.). Der Schwerpunkt ist der Beantwortung der Frage gewidmet, ob die Pflichten noch "kraft Gesetzes festgelegt" sind (dazu unten unter 2. und 3.). Aus alledem ergeben sich Folgerungen für die Anwendung des § 844 11 und/oder des § 845 (dazu unter 4.). Abschließend (unter 5.) wird geprüft, welche praktischen Schwierigkeiten die im Haftpflichtprozeß erforderliche Feststellung der vereinbarten Funktionsteilung und ihrer mutmaßlichen Entwicklung bereiten kann.
C. Auswirkungen des 1. EheRG
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1. Der Unterhaltscbarakter der Haushaltsarbeit
a) Die Haushaltsführungsehel (§§ 1356 I, 1360 S. 2) aal Der Beitrag des haushaltsführenden Ehegatten (1) Meinungsstand
Bei Wahl dieses Ehetyps ist jetzt nach allgemeiner Ansicht der unterhaltsrechtliche Charakter der Haushaltsführung unabhängig vom Geschlecht des Haushaltsführers gesichert 2 • Abgesehen davon, daß die Unterhaltsqualität der Tätigkeit als solche nicht mehr bestritten wird3 , gelangt man unter dem neuen Recht also insoweit zu anderen Ergebnissen als bisher, als auch die Arbeitsleistung des haushaltsführenden Mannes ohne weiteres in das Unterhaltsrecht eingeordnet wird 4 • Die Schlußfolgerung liegt nahe, daß die geschlechtsneutrale Fassung des § 1360 S.2 nochmals - wie schon § 1360 S.2 a. F. - zu einer Erweiterung des Unterhaltsbegriffs geführt hat5 • (2) Eigene Meinung Richtig ist, daß die Haushaltsführung durch beide Ehegatten Unterhaltsleistung ist. Zu Recht beruft man sich hierfür auf § 1360 S.2 6 • Hiergegen wurde unter dem GleichberG eingewendet, daß die Vorschrift nur die "Anrechnung" der Haushaltsführung auf die Unterhaltspflicht (§ 1360 S. 1) anordne 7 bzw. lediglich "klarstelle", daß Haushalts führung und Berufstätigkeit funktionell gleichwertig seien8 • SolI Erwerbstätigkeit nur eines Ehegatten; Haushaltsführung durch den Partner. 2 Vgl. Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr.5; Jauernig/Teichmann § 844 Anm. 11 4 a; Jauernig/Schlechtriem § 1356 Anm. 2 c, Anm. I 2 b zu §§ 1360 ff.; MünchKomm-Mertens § 845 Rdnr.2; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr. 23 f.; Palandt/Thomas § 844 Anm.4, § 845 Anm.2; PalandtlDiederichsen § 1360 Anm. 3 a; RGRK-Boujong § 842 Rdnr. 28 f.; § 844 Rdnr. 46 u. 52; Rolland § 1360 Rdnr. 18; SoergeIlLange § 1360 Rdnr.5; Full § 11 StVG Rdnr.39; GeigeIl Schlegelmilch 8. Kap. Rdnr.65; GöppingerlStöckle Rdnr.1513, 1516; John Rdnr.217; Henrich § 9 13; Köhler Rdnr.188; Larenz, SchuldR 11, § 75 113 (S.679); Schwab Rdnr. 132; Hoffmann-Bludau S. 149; Weichlein S.26; Weimar JR 1981,316, 317. 3 Zu gegenteiligen Stimmen unter dem GleichberG vgl. die Nachweise oben § 1 B Fn.4 u. 5. 4 Zum kontroversen Meinungsstand unter dem GleichberG oben § 1 B Fn. 39 ff. 5 So ausdrücklich Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr. 9; Henrich, Fälle und Lösungen, S. 26; John Rdnr. 197 Fn. 58. 6 Vgl. zum neuen Recht etwa Erman/Heckelmann a. a. 0.; Jauernig/Schlechtriem a. a. 0.; MünchKomm/Wacke a. a. 0.; RGRK-Boujong a. a. 0.; John a. a. O. (alle wie oben Fn. 2). 7 So z. B. Figert MDR 1962, 621. 8 So OLG Stuttgart NJW 1961, 2113.
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§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
chen Überlegungen liegt die Vorstellung zugrunde, daß die Arbeit im Haushalt den gemäß § 1360 S. l geschuldeten Beitrag substituiert, ohne selbst Unterhaltsleistung zu sein. Ihr steht jedoch schon der Wortlaut des § 1360 S.2 entgegen, dem zufolge die Unterhaltspflicht durch die Haushaltsführung erfüllt (und nicht durch eine anders zu qualifizierende Leistung ersetzt) wird. Zudem wäre dann - diese Konsequenz ist unausweichlich - der haushaltsführende Ehegatte (früher: die Frau) entgegen dem insoweit irreführenden Wortlaut des § 1360 S. 1 in der Regel nicht unterhaltspflichtig gewesen. Dagegen sind Bedenken anzumelden, was die (angebliche) Ausdehnung des Unterhaltsbegriffs auf die Arbeitsleistung des Hausmannes betrifft. Diese Annahme wäre nur zwingend, wenn sedes materiae einer unterhaltsrechtlichen Einordnung der Haushaltsführung ausschließlich § 1360 S.2 wäre9 • Die für die Unterhaltspflicht unter Ehegatten zentrale Vorschrift ist indessen § 1360 S. 1, der seit Inkrafttreten des GleichberG beide Ehegatten zu Unterhaltsbeiträgen "durch Arbeit" verpflichtet. Nach allgemeinem Sprachgebrauch steht nichts entgegen, darunter - neben (Barbeiträgen aus) einer ErwerbsarbeitI° - eben auch die Arbeit im Haushalt (und ebenso die Mitarbeit im Beruf oder Geschäft des Ehepartnersl l ) zu verstehen. Daß dies auch der Standpunkt des Gesetzes ist, zeigt einmal § 1360 a I, der zum angemessenen Familienunterhalt alles zählt, was nach den Verhältnissen der Ehegatten zur Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse der Familienmitglieder erforderlich ist. Diese für den (wandelbaren) Rechtsbegriff "Unterhalt" seither allein maßgeblichen Kriterien werden von Naturalleistungen im Haushalt in gleicher Weise erfüllt wie von Unterhaltsleistungen in Geld: Die anfallenden Arbeiten (wie Zubereitung der Mahlzeiten, Waschen, Putzen usw.; auch Betreuung und Erziehung der Kinderl2 ) decken elementare Lebensbedürfnisse der Familienmitglieder ebenso ab wie die Erwerbsarbeit (mit deren Ertrag z. B. Wohnung und Lebensmittel finanziert werden); ein aus der Struktur dieser Arbeitsleistungen folgendes Charakteristikum ist gerade, daß sie (anders als die 8 So gesehen käme dem § 1360 S. 2 eine Doppelfunktion zu: Einmal Qualifizierung der Haushaltsführung als Unterhaltsleistung; zum anderen Bewertung der Haushaltsführung als regelmäßig nicht ergänzungsbedürftiger Unterhaltsbeitrag. 10 Entgegen dem insoweit ungenauen Gesetzeswortlaut ist nicht die Erwerbsarbeit selbst, sondern erst die entsprechende Verwendung ihres Ertrages der Unterhaltsbeitrag. 11 Dazu noch unten § 5 C 11. 12 Daß auch sie unter den Begriff der Haushaltsführung i. S. d . §§ 1356 I, 1360 S. 2 fällt, entspricht allg. Ansicht (Nachweise oben § 1 B Fn. 22) und dem Zweck der §§ 1360 f., den Bedarf der gesamten Familie sicherzustellen; insoweit stimmen die §§ 1360 f. inhaltlich mit den §§ 1601 ff. (eigene Ansprüche der Kinder) überein.
C. Auswirkungen des 1. EheRG
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Erwerbsarbeit) die Bedürfnisse unmittelbar befriedigen. All dies gilt (und galt) auch für die Tätigkeit des Hausmannes. Zum anderen hätte der Begriff der "Unterhaltsleistung durch Arbeit" andernfalls früher sowohl in § 1360 S. 1 einerseits und in § 1360 S. 2 andererseits als auch innerhalb des § 1360 S. 1 selbst je nach Geschlecht des Haushaltsführer eine unterschiedliche Bedeutung gehabt. § 1360 S. 1 bot indessen für solche Differenzierungen keinen Anhaltspunkt. Auch § 1360 S. 2 a. F. wollte den unterhaltsrechtlichen Charakter der Haushaltsführung nicht auf die Arbeit der Hausfrau beschränken13 : Dem auch im Wortlaut zum Ausdruck gekommenen14 Zweck der Vorschrift zufolge sollten Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit lediglich funktionell gleichgestellt und - unter Vermeidung einer rechnerischen Bewertung der beiderseitigen Leistungen - gleichwertig sein; daß früher nur die Frau genannt war, lag an der Fixierung des Gesetzgebers auf das von ihm nicht als dispositiv erkannte15 Modell der Hausfrauenehe. Die Tätigkeit des Hausmannes war also bereits nach altem Recht begrifflich Unterhaltsleistung, unabhängig davon, ob man sie nur in besonderen Notsituationen (Arbeitslosigkeit oder Krankheit des Mannes usw. 16) oder auch in anderen Fällen als einen nach den §§ 1360 f. gesetzlich geschuldeten Unterhaltsbeitrag anerkannte: Daß die Tätigkeit im HaushaI t den gesetzlichen Pflichtenrahmen überschrei tet, ändert an ihrem Charakter nichts, solange sie tatsächlich die Unterhaltsbedürfnisse der Familie befriedigt; und dies ist infolge ihrer Struktur 17 durchgängig gewährleistet, sofern es sich nicht gerade um nutzlose Tätigkeiten hande}t18. Die Neufassung des § 1360 S. 2 erleichtert also zwar die Beurteilung19 ; zu einer Erweiterung des Unterhaltsbegriffs auf den haushaltsführenden Ehemann hat sie jedoch nicht geführt.
13 Eine solche nach Geschlechtern differenzierende BegriffsbiIdung wäre rechtstheoretisch nicht ausgeschlossen; vgl. auch oben § 1 A II 2. 14 Insbesondere aus § 1360 S.2 Halbs.2 a. F. ging hervor, daß § 1360 S.2 a. F. die Haushaltsführung durch die Frau als regelmäßig nicht ergänzungsbedürftigen Unterhaltsbeitrag bewerten wollte. 15 Vgl. etwa BT-DrS 2/224 S.29, wo diese Möglichkeit nicht erwähnt wird. 18 Zu dieser Auffassung vgl. die Nachweise oben § 1 B Fn.39. 17 Vgl. soeben im Text nach Fn.12. Anders ist es bei der Erwerbsarbeit und auch bei der Mitarbeit im Beruf/Geschäft des Ehepartners; diese Leistungen befriedigen die Unterhaltsbedürfnisse der Familie unmittelbar nicht; auch ihr Ertrag (erzielte Einkünfte; ersparte Kosten für bezahltes Personal) muß nicht zwingend zur Unterhaltung der Familie verwendet werden. 18 So schon G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 175; Klingsporn FamRZ 1961, 54, 55 f. Fn.11. le Vgl. die Ausführungen zu § 1360 S.2 a. F. soeben im Text nach Fn.8.
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§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
bb) Die Mithilfe2° des Ehepartners Der unterhaltsrechtliche Charakter der vom Ehemann geleisteten Mithilfe wurde unter dem GleichberG von einer Mindermeinung verneint 21 . Unter dem neuen Recht dagegen kommt nach einhelliger Ansicht bei Tötung des mithilfepflichtigen Ehepartners Ersatz wegen entzogenen Unterhalts (§ 844 11) in Betracht22 . Auch insoweit scheint also die Neufassung des § 1360 S. 2 nicht ohne Auswirkungen zu bleiben. In der Tat hat sich der BGH23 neuerdings zur Begründung auf diese Vorschrift berufen. Ob zu Recht, ist zu bezweifeln, befaßt sie sich doch nur mit dem Beitrag des den Haushalt führenden Ehegatten. Im Ergebnis ist dem BGH gleichwohl zuzustimmen: Wie ausgeführt ist die Haushaltsführung durch beide Ehegatten (einschließlich der Verrichtung körperlicher Arbeiten im Haushalt und der Betreuung der Kinder24 ) seit Inkrafttreten des GleichberG Unterhaltsleistung durch Arbeit. Entscheidend hierfür war, daß es für die Unterhaltsqualität von Arbeitsleistungen seither allein noch darauf ankommt, ob sie zur Deckung des Lebensbedarfs der Familie erforderlich sind, nicht aber auf die Form der Leistung (Barbeitrag oder Naturalbeitrag) oder auf das Geschlecht des Pflichtigen. Abhängig vom Unterhaltsbedürfnis der Familie sind aber auch die vom mithilf epflicht i gen Ehegatten geschuldeten Leistungen: Hierbei handelt es sich ausschließlich um Arbeiten, die der Sache nach in den Pflichtenkreis des Haushaltsführers fallen, die dieser aber mangels Leistungsfähigkeit (Krankheit, Überforderung) oder aus anderen Gründen (keine übermäßige Belastung, z. B. nach Pensionierung des bislang erwerbstätigen Partners) nicht übernehmen kann oder muß25. Ihrer Struktur nach weist also auch die Tätigkeit des mithelfenden Ehegatten in das Unterhalts recht. Veschieden ist lediglich der Anteil, mit dem beide Ehegatten zur Befriedigung des Naturalbedarfs der Familie beitragen; von ihm hängt aber die Unterhaltsqualiät der Leistungen nicht ab 26 . 20 Zur Mithilfepflicht nach altem Recht vgl. oben § 1 B Fn. 17 ff.; zum neuen Recht noch unten § 1 C 3 a bb. 21 Nachweise oben § 1 B Fn. 23. 22 Vgl. BGH FamRZ 1982, 368; OLG Frankfurt VersR 1980, 287; Palandt/ Thomas § 845 Anm.2; RGRK-Boujong § 842 Rdnr.29, § 844 Rdnr. 46 u. 52; GeigeI/Schlegelmilch 8. Kap. Rdnr.81; Göppinger Rdnr.979; Eckelmann/ NehlsjSchäfer DAR 1982, 377, 384. Für § 845, soweit die Mithilfe unter § 1353 und nicht unter § 1360 fällt: Göppinger/Stöckle Rdnr. 1513. 23 FamRZ 1982, 368. 24 Vgl. soeben Fn. 12. 25 Zu den Einzelheiten oben § 1 B, Text zu Fn. 17 ff., sowie noch unten § 1 C 3 a bb. 26 A. A. zum früheren Recht Staudinger/Schäfer10/11 § 845 Rdnr. 22 f., der die Mithilfe nur dann als Unterhaltsbeitrag ansah, wenn der Mann zu einer beruflichen Tätigkeit außerstande war und deshalb (weitgehend) die Haushaltsführung übernehmen mußte.
C. Auswirkungen des 1. EheRG
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Letzteres gilt auch für die (früher umstrittene27 ) Rechtsgrundlage der Mithilfepflicht (§ 1353, § 1356 II a. F.28, § 1360 [S.2 analog]): Wenn die Struktur der geschuldeten Arbeit in das Unterhaltsrecht weist, kommt es auf die Rechtsgrundlage der Verpflichtung nicht an29 • Als Folge des gewandelten Charakters der Haushaltsführung ist also auch die Mithilfe im Haushalt seit Inkrafttreten des GleichberG Unterhaltsbeitrag. Die geschlechtsneutrale Fassung des § 1360 S.2 erleichtert wiederum lediglich die Beurteilung.
b) Sonstige Ehetypen Damit steht fest, daß die Arbeit im Haushalt seither auch sonst unabhängig von der jeweiligen (vereinbarten oder mangels Vereinbarung subsidiär geltenden gesetzlichen) Arbeitsteilung - Unterhaltsqualität besitzt3o • Auch insoweit ändert sich nur der Anteil beider Ehegatten an den insgesamt im Haushalt anfallenden Arbeiten. Deshalb war etwa die bei "freiwilliger" Erwerbstätigkeit der Frau zum Teil verlangte gesteigerte Mithilfe des Mannes ohne Rücksicht auf ihre Rechtsgrundlage ebenso Unterhaltsleistung:11 wie im umgekehrten - früher nicht erörterten - Fall eine (gesteigerte) Mithilfe der Frau. c) Ergebnis
Arbeitsleistungen im Haushalt sind seit Inkrafttreten des GleichberG begrifflich Unterhaltsleistungen i. S. d. §§ 1360 f. 32 . Dies gilt für alle Ehetypen. Seit diesem Zeitpunkt ist daher die frühere Beschränkung des Unterhaltsbegriffs entfallen. Nachweise oben § 1 B Fn. 17. Mitarbeitspflicht (Haushaltsführung als "Beruf"); jetzt gestrichen. 29 A. A. früher die oben § 1 B Fn.96 Genannten. Ebenso unter dem 1. EheRG je nach der Rechtsgrundlage der Mithilfepflicht differenzierend: GöppingerlStöckle Rdnr. 1513 (vgl. auch soeben Fn. 22 a. E.). so Im Erg. jetzt allg. Ansicht, vgl. (jeweils ohne weitere Begründung): AKDerleder § 1360 Rdnr. 6 f.; Erman /Heckelmann § 1360 Rdnr. 4; Jauernigl Schlechtriem Anm. I 2 b zu §§ 1360 ff.; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr.21 ; Palandt /Diederichsen § 1360 Anm. 3 b aa; RGRK-Wenz § 1360 Rdnr. 19; Soergel/Lange § 1360 Rdnr.22; Geigel/Schlegelmilch 8. Kap. Rdnr.65; Gernhuber § 21 I 8; Göppinger/Häberle Rdnr.416; Rolland § 1360 Rdnr.12; Schacht S. 68 ff., passim; ders. FamRZ 1980, 107, 109; Weichlein S. 19. 31 Zum früheren Meinungsstand vgl. die Nachweise oben § 1 B Fn.35. 32 Entgegen BGHZ 51, 109, 112 (a. E.) ergibt sich dies wie aufgezeigt bereits aus der Auslegung einfachen Gesetzesrechts; einer verfassungskonformen Auslegung des § 1360 bedarf es nicht (sie war nur erforderlich, wenn man schon vor Inkrafttreten des GleichberG die Arbeitsleistung der Hausfrau in das Unterhaltsrecht einordnen wollte). Zur Frage, ob die Haushaltsarbeit daneben noch Dienstleistung i. S. d. § 845 ist, noch unten § 1 C 4 b. 27
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2. Die Arbeit im Haushalt als ein "kraft Gesetzes" geschuldeter Unterhaltsbeitrag? a) Das Problem
Diese Frage ist in der Literatur schon bald nach der Verabschiedung des 1. EheRG gestellt worden und sogar Gegenstand einer Kleinen Anfrage im Deutschen Bundestag gewesen33 . Sie ist insofern berechtigt, als die Berechnung des Unterhaltsschadens nicht nur die Feststellung einer in Zukunft dem Grunde nach bestehenden Unterhaltspflicht, sondern auch des konkret geschuldeten Unterhaltsbeitrages voraussetzt. Insbesondere die Form der Unterhaltsleistungen "durch Arbeit" (Haushaltsarbeit? Erwerbsarbeit? Mitarbeit im Beruf oder Geschäft des Ehepartners? Vgl. § 1360 S.1) wird nun aber durch das Gesetz allein nicht näher festgelegt 34 ; wohl aber möglicherweise durch (rechtsgeschäftliche) Vereinbarungen der Ehegatten, insbesondere über die Verteilung der ehelichen Aufgaben (Haushaltsführung; Beschaffung der erforderlichen finanziellen Mittel). Auf sie muß schon deshalb zurückgegriffen werden, weil der Nachweis, daß der Getötete tatsächlich Arbeitsleistungen in bestimmter Form - möglicherweise sogar entgegen den insoweit getroffenen Abreden - erbracht hätte, nicht genügt: Es ist schon fraglich, ob ein den Vereinbarungen zuwider geleisteter Beitrag überhaupt auf die gesetzliche Unterhaltspflicht "angerechnet" werden kann 35 . Jedenfalls aber läßt sich nur an Hand solcher Vereinbarungen feststellen, ob mit der tatsächlich erbrachten Leistung die gesetzliche Unterhaltspflicht ganz oder nur teilweise erfüllt wird: Ob etwa der Haushaltsführer, der den Haushalt nicht "einvernehmlich" übernommen hat (vgl. §§ 1356 I, 1360 S. 2), neben der Haushaltsführung noch einen zusätzlichen Beitrag schuldet (und wenn ja: in welcher Höhe), läßt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Oder: Ein Ehegatte hatte die Erwerbseinkünfte aus einer Vollzeitbeschäftigung zur Unterhaltung der Familie zur Verfügung gestellt und zusätzlich zu einem Drittel den Haushalt versorgt, während der Partner nur im Haushalt gearbeitet hatte; fordert man im Rahmen des § 1360 eine gleichmäßige ("proportionale")36 Belastung beider Ehegatten37 , so ist zweifelhaft, ob der übermäßig be33 Vgl. BT-DrS 8/650 S.2 (unter Ziff.2) und die Antwort des Bundesjustizministers in BT-DrS 8/743 S.3. 34 Die Fälle, in denen ein Ehegatte ausnahmsweise Unterhaltsbeiträge nur in bestimmter Form zu erbringen in der Lage ist (z. B. bei Erwerbslosigkeit), können im folgenden unberücksichtigt bleiben. 35 Bsp.: Kann der mit der Haushaltsführung betraute Ehegatte seine Unterhaltspflicht ausschließlich durch finanzielle Beiträge aus erzielten Erwerbseinkünften erfüllen? Hierzu noch unten § 1 C 2 c bb. 36 Terminologie nach Gernhuber § 21 I 7. 37 Vgl. aus der Rechtsprechung (jeweils zur erwerbstätigen Hausfrau) etwa BGH FamRZ 1967, 380, 381; NJW 1971, 1983, 1985; NJW 1971, 1716, 1718; FamRZ 1974, 366, 367; OLG Bamberg FamRZ 1983, 914, 915; OLG Köln
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Auswirkungen des 1. EheRG
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lastete Ehegatte den Naturalbeitrag oder den Barbeitrag (teilweise) freiwillig geleistet hatte; ebenso ist nicht feststellbar, ob der andere Ehegatte den Haushalt in vollem Umfang hätte übernehmen müssen oder einen Barbeitrag aus Erwerbsarbeit schuldete. Die haftpflichtrechtliche Problematik läßt sich also dahin präzisieren, daß infolge der "einvernehmlichen" Regelung der Aufgabenverteilung nicht lediglich die (dem Grunde nach ja fortbestehende) "gesetzliche" Unterhaltspflicht, sondern eine auf bestimmte Arbeitsleistungen "kraft Gesetzes konkretisierte" Unterhaltspflicht in Frage gestellt ist 38 • Sie besteht aus zwei Teilkomplexen: Zunächst geht es darum, ob die Unterhaltspflichten der Ehegatten trotz der jetzt erforderlichen Regelung der ehelichen Aufgaben und Pflichten durch Vereinbarungen der Ehegatten überhaupt noch "kraft Gesetzes" (und nicht "kraft Vertrages" o. ä.) festgelegt sind (hierzu im folgenden Text). Daran anschließend ist die infolge der Abkehr von einem gesetzlichen Eheleitbild und des Fehlens gesetzlicher "Unterhaltsmuster" (anders nur § 1360 S. 2) ebenfalls zweifelhaft gewordene Frage zu untersuchen, ob und in welcher Weise die "durchArbeit" geschuldeten Unterhaltsbeiträge (hier: in Form der Haushaltsarbeit) bei den verschiedenen Ehetypen durch das Gesetz festgelegt sind (Konkretisierung der Unterhaltspflicht bei den einzelnen Ehetypen; dazu unten unter 3.). Damit dürfte zugleich zweierlei deutlich geworden sein: So stellt sich die haftpflichtrechtliche Prolematik nicht nur für Arbeitsleistungen im Haushalt, sondern auch für Unterhaltsleistungen aus Erwerbsarbeit39 und durch Mitarbeit im Beruf oder Geschäft des Ehepartners - also für jeden Unterhaltsbeitrag "durch Arbeit"40; ebenso für die eigenen Ersatzansprüche der hinterbliebenen unterhaltsberechtigten Kinder4 1 • FamRZ 1979, 1055, 1056; LG Landau VersR 1978, 68. Aus der Literatur: AKDerleder § 1360 Rdnr. 6 f.; Ambrock § 1360 Anm.3; Erman/Heckelmann § 1360 Rdnr.4; Palandt/Diederichsen § 1360 Anm.3 u. 3 b aa; RGRK-Boujong § 844 Rdnr. 46; RGRK-Wenz § 1360 Rdnr.18 f.; Rolland § 1360 Rdnr.13; Soergel/Lange § 1360 Rdnr.22; Staudinger/Hübner § 1360 Rdnr.21; Dölle I § 36 A 11 1; Gernhuber § 21 I 7; ders. FamRZ 1979, 193, 198; Göppinger/Häberle Rdnr. 416 ff.; Möcke S. 176; Schacht S. 57 ff., 69 ff., 260 ff.; Schloen/Steinfeltz Kap. 6 Rdnr.313; Schulz-Borck/ Hofmann S.6; Eckelmann/Nehls/Schäfer DAR 1982, 377, 385. Im Ergebnis anders Beitzke § 12111 2 d (mit der Auffassung, daß einem Ehegatten die Unterhaltslast alleine aufgebürdet werden könne; anders wohl § 12 IV 2 a); auch Weichlein S. 29. 3B Ähnlich formulieren Herrn. Lange § 6 IX Fn. 195 a; Bosch FamRZ 1976, 401; Schacht FamRZ 1980, 107, 109. 39 Der aus Erwerbseinkünften geschuldete Barbeitrag ist Unterhaltsbeitrag "durch Arbeit" und nicht "aus Vermögen", wie § 1360 S.2 Halbs.2 a. F. deutlich zeigte (a. A. Dölle I § 36 A 11 2 b). 40 So auch die soeben Fn. 38 Genannten. Mittelbar (soweit der "aus Vermögen" von dem "durch Arbeit" geschuldeten Beitrag abhängt) betrifft die Problematik auch die Unterhaltspflichten aus Vermögen. 41 Zu ihnen unten § 9. Zur Teilgläubigerschaft der hinterbliebenen Familienmitglieder vgl. oben § 1 Bill b dd (3). 4 Schmitz
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Zum zweiten bestätigt sich - wie bei der Darstellung der früheren Rechtslage bereits angedeutet - , daß die "gesetzliche" Konkretisierung der Unterhaltspflichten unter dem GleichberG zumindest bei einer vom gesetzlichen Eheleitbild abweichenden Regelung ebenfalls unsicher war4 2 : Insoweit legte das Gesetz die Unterhaltsbeiträge "durch Arbeit" schon bisher nicht näher fest. b) Meinungsstand
Nur vereinzelt werden Ersatzansprüche wegen entzogenen Unterhalts mangels "gesetzlicher" Unterhaltspflichten ernsthaft in Frage gestellt 43 . Ganz überwiegend wird im Ergebnis anders entschieden: Vielfach - so insbesondere von der Rechtsprechung - wird auf das Problem überhaupt nicht eingegangen44 . Andere erwähnen es immerhin, gehen jedoch ohne weitere Begründung von Unterhaltspflichten "kraft Gesetzes" aus 45 . Eine dritte Meinungsgruppe stimmt dem zu, weil das "Einvernehmen" (§ 1356 I n. F.) über die Haushaltsführung nur die dem Grunde nach fortbestehende gesetzliche Verpflichtung konkretisiere 46 . Schacht 47 bejaht die von ihm gestellte Frage, ob es sich trotz des jetzt gesetzlich anerkannten Gestaltungsspielraums noch um "gesetzlich bestimmten und geschuldeten Unterhalt"48 handele, weil der GestaltungsZur Bedeutung des § 1360 S.2 noch unten im Text nach Fn. 71. So: Bosch FamRZ 1976, 401; auch BT-DrS 8/650 (Kleine Anfrage der Abgeordneten Erhard u. a.) S. 2. U Vg!. BGH FamRZ 1979, 687; 1982, 368; 1982, 1185; 1983, 452; 1983, 567, 568; NJW 1982, 2866; 1983, 333; 1983, 1380; OLG Bamberg FamRZ 1983; 914; OLG Braunschweig VersR 1979, 1124, 1125; OLG Celle FamRZ 1980, 137; VersR 1980, 583; OLG Düsseldorf NJW 1983, 1383; OLG Frankfurt VersR 1980, 287; VersR 1981, 241; OLG Hamm VersR 1983, 564; OLG Karlsruhe Justiz 1980, 382; OLG Koblenz FamRZ 1983, 391; LG Bayreuth Ver sR 1983, 66; LG Berlin DAR 1979, 304; LG Hannover VersR 1981, 467; LG Kassel VersR 1982, 562; LG München II VersR 1981, 69, 70; LG Ravensburg VersR 1982, 351; Erman/Drees § 844 Rdnr. 11; Jauernig/Teichmann § 844 Anm. 114 a; RGRK-Wenz § 1360 Rdnr.10; Rolland § 1360 Rdnr.18 und 20; Brox, Besonderes Schuldrecht, 10. Auf!. 1983, Rdnr.514; Esser/Weyers, Schuldrecht, Bd.2 Besonderer Teil, Teilband 2, 5. Auf!. 1979, § 60 II 2 b; Kötz, Deliktsrecht, 2. Auf!. 1979, S. 241; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 12. Auf!., Bd.2 (1981), § 75 II 2; Weichlein S. 25 ff.; Wussow/Küppersbusch Rdnr.263; Lüke AcP 178, 1, 16 f.; ders., FS Bosch, S.635 Fn.36; Perkhuhn VersR 1981, 111. 45 So: Jauernig/Schlechtriem § 1356 Anm. 2 c; SoergeIlLange § 1360 Rdnr.5; H. Becker, Kraftverkehrs-Haftpflichtschäden, 14. Auf!. 1980, S.247; Finger S.113; Göppinger/Wenz Rdnr.235; GeigeIlSchlegelmilch 8. Kap. Rdnr.64, 65, 81; Brühl FamRZ 1980,201,202. 48 In dieser Richtung Ambrock § 1356 Anm. II 2; Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr.9; RGRK-Boujong § 842 Rdnr.29, § 844 Rdnr.47 u. 52; MünchKommWacke § 1360 Rdnr.23; GöppingerlStöckle Rdnr.1513; Schloen/Steinfeltz Kap. 6 Rdnr. 313; Holzhauer JZ 1977,729. 47 Diss. S. 69 f.; FamRZ 1980, 107, 109; VersR 1982,517,518. 48 So wörtlich in FamRZ 1980, 107, 109. 42
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spielraum nach wie vor durch die Grundsätze der ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353; insbesondere: gleichmäßige Belastung der Ehegatten) definiert und begrenzt sei; die Wahl eines der vom Gesetzgeber zugelassenen Ehemodelle lege daher auch die gesetzlich geschuldeten Unterhaltsleistungen fest. Diese Argumentation übersieht, daß trotz dieser Schranken in aller Regel 49 ein erheblicher Spielraum für Vereinbarungen verbleibt. Ob aber die Unterhaltspflichten trotz solcher Vereinbarungen noch "kraft Gesetzes" festgelegt sind, ist gerade die Frage. Die Schranken der Dispositionsfreiheit (insbesondere der Grundsatz gleichmäßiger Belastung wird insoweit in der Tat eine wichtige Rolle spielen) erleichtern lediglich die Konkretisierung der Pflichten. Diederichsen50 verweist auf § 1360 S. 2; aus ihm ergebe sich, daß die einvernehmlich geschaffene Pflichtverteilung eine solche "kraft Gesetzes" sei. Selbst wenn man dem zustimmen wollte, wäre doch das Problem der gesetzlichen Konkretisierung - wenn überhaupt 51 - nur für den Haushaltsführer gelöst. An anderer Stelle52 will derselbe Autor trotz des rn.öglicherweise rechtsgeschäftIichen Charakters des Einvernehmens "nicht dogmatischer Scheingefechte wegen gerechtfertigte Ersatzansprüche in Frage stellen". Ergebnisorientiert ist auch die - von der Entwicklung bestätigte - Einschätzung von Finger 53 , die Praxis werde schon deshalb an Verpflichtungen "kraft Gesetzes" festhalten, weil vertragliche Vereinbarungen in § 844 11 ohne Schutz blieben. John,4 schließlich hält den Charakter des Einvernehmens nicht für ausschlaggebend: § 1360 S.2 verweise zwar auf § 1356 I; die Unterhaltspflicht sei jedoch in § 1360 S. 1 geregelt; wer deshalb - selbst entgegen einem getroffenen Einvernehmen - tatsächlich den Haushalt führe, der erfülle damit seine gesetzliche Unterhaltspflicht, wenn er ihr auch vielleicht nicht voll genüge55 • Dies in etwa sind die einschlägigen Stellungnahmen. Das "richtige" Ergebnis scheint also - schon aus praktischen Erwägungen - gesichert; die dogmatische Begründung hingegen nicht. Sie soll im folgenden erarbeitet werden. c) Eigene Meinung
Dogmatisch könnte so vorgegangen werden, daß die Frage, ob die Unterhaltspflichten bei wörtlicher Auslegung noch "kraft Gesetzes" 49 Ausnahmen (vgl. zu ihnen auch oben Fn. 34) können hier unberücksichtigt bleiben. 50 In Palandt § 1356 Anm. 2 a aa. 51 Zur Bedeutung des § 1360 S.2 noch unten im Text nach Fn. 71.
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4'
NJW 1977,217,219.
Familienrecht, S. 113. Rdnr. 217. Zu dieser Argumentation noch unten im Text nach Fn. 71.
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im Sinn des § 844 11 festgelegt sind, nicht weiter verfolgt und statt dessen sogleich eine analoge Anwendung (oder auch eine teleologische Extension56) der Vorschrift in Erwägung gezogen wird. Daß den §§ 844 11, 845 Ausnahmecharakter zukommt, steht dem nicht entgegen: Sind doch auch solche Vorschriften - dies darf als methodisch gesicherte Erkenntnis vorausgesetzt werden - analogiefähig, sofern das ihnen zugrunde liegende (engere) Prinzip Anwendung auf einen nicht ausdrücklich geregelten Fall finden kann57 • Hierfür spricht immerhin, daß die Familie bei einer gegebenenfalls nicht möglichen Subsumtion unter den Wortlaut des § 844 11 andernfalls nur deshalb leer ausgehen würde, weil heute mit der Verteilung der ehelichen Aufgaben zugleich auch die Form des "durch Arbeit" geschuldeten Unterhalts zur Disposition der Ehegatten steht; vor der Reform des Familienrechts war sie dagegen - bei zwingendem gesetzlichem Ehemodell - festgelegt 58 • Ob diese haftungsrechtliche Schlechterstellung der privatautonom gestalteten Ehe dem Sinn des § 844 11 entsprechen würde, darf bezweifelt werden. Die unmittelbare Anwendung einer Vorschrift geht jedoch einer Analogie vor; sie ist daher Gegenstand der folgenden Ausführungen. Ob sie möglich ist, hängt wesentlich von der dogmatischen Einordnung der Vereinbarungen der Ehegatten (insbesondere über die Aufgabenverteilung) und ihren Auswirkungen auf das Unterhaltsrecht ab. aal Die Unterscheidung zwischen der Regelung der Aufgabenverteilung (§§ 1353, 1356 I) und Vereinbarungen über die Unterhaltspflicht (§§ 1360 f.) Die Entscheidung wäre schnell getroffen, wenn der Rechtsfolgewille der Ehegatten bei der Regelung der Aufgabenverteilung immer zugleich (auch) auf die Festlegung der Unterhaltspflichten gerichtet wäre 58 Zu diesem Begriff und zur Abgrenzung zur Analogie Canaris, Lücken, S. 89 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 384 ff. 57 Vgl. etwa RGZ 87, 284, 286; 162, 244, 247; wohl auch RGZ 153, I, 23 (das nur "grundsätzlich" eine enge Auslegung von Ausnahmevorschriften für geboten hält); BGHZ 2, 300, 306; 5, 62, 65; 11, 231, 240 ff. (nur im konkreten Fall eine Analogie ablehnend); OLG Stuttgart VersR 1962, 73, 74; Canaris, Lücken, S. 181 f.; Larenz, Methodenlehre, S.344; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 7. Aufl. 1977, S. 152; Kropholler FamRZ 1969, 241, 247. Anders BGHZ 4, 219, 222; wohl auch BGHZ 2, 237, 244. - Auch für die §§ 844 11, 845 wird eine analoge Anwendung immer nur grundsätzlich und auf andere Drittgeschädigte oder auf andere als Unterhalts- bzw. Dienstleistungsschäden abgelehnt, vgl. RGRK-Boujong § 844 Rdnr. 7 ff. (mit Rechtsprechungsnachweisen); Jauernig/Teichmann Vorbem.l vor §§ 844-846; Erman/Drees § 844 Rdnr. 4; auch Palandt/Thomas § 844 Anm. 1. 58 Allenfalls konnte Unterhalt statt in Form einer außerfamiliären Erwerbsarbeit in Form der Mitarbeit im Geschäft des anderen Ehegatten geleistet werden; vgl. dazu unten § 5 A 11.
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wenn also stets die gesetzliche Unterhaltspflicht präzisierende ("unselbständige") unterhaltsrechtliche Vereinbarungen vorliegen würden: Im Gegensatz zu selbständigen Unterhaltsverträgen begründen sie keine völlig neuen, von der gesetzlichen Pflicht "losgelösten" Verbindlichkeiten 59 ; sie legen vielmehr nur Art und Weise oder Umfang des gesetzlichen Unterhalts anspruchs näher fest. Durch sie wird deshalb nach allgemeiner Ansicht dessen "gesetzlicher" Charakter auch nicht berührt 6o • Indessen ist die Annahme, daß die Ehegatten mit der Aufgabenverteilung immer auch die Unterhaltspflichten festlegen wollen, bei einem Blick auf die Systematik des Gesetzes in Frage gestellt: Es trennt die Regelung der Haushaltsführung (§ 1356 I) von der gesetzlichen Unterhaltspflicht; dementsprechend sind Vereinbarungen, die die Haushaltsführung oder die Gestaltung der Ehe (hier die Aufgabenverteilung) zum Gegenstand haben, von unselbständigen unterhaltsrechtlichen Vereinbarungen zu unterscheiden61 • Dies schließt es selbstverständlich nicht aus, daß die Ehegatten neben der Aufgabenverteilung auch die Unterhaltspflicht festlegen wollen. Dann haben sie jedoch zwei verschiedene Rechtsfolgen durch Rechtsgeschäft - auch dem Einvernehmen (bzw. der Vereinbarung über die Aufgabenverteilung) kommt nach herrschender Lehre 62 im Hinblick auf Diese Rechtsfolge wollen die Ehegatten nicht herbeiführen. Vgl. schon RGZ 164, 65, 68; Palandt/Diederichsen Vorbem.4 vor § 1601; Soergel/Lange Rdnr.5 vor § 1601; StaudingerlSchäferlO /11 § 845 Rdnr. 45; Fenn S.33, 552 f.; Gernhuber § 21 III 5 u. 6; Göppinger Rdnr. 16, 1610. Hierzu auch noch sogleich im Text nach Fn. 68. 61 Im Erg. ebenso Gernhuber § 18 III 5, § 21 III 5; ders. FamRZ 1979, 193, 198 f. (mit Unterscheidung zwischen "Ordnungen der Ehe" und "Beschlüssen" über die Unterhaltspflicht); Kurr S. 107 f. Die Unterscheidung fehlt bei Bosch FamRZ 1966, 567; Müller-Freienfels JZ 1960, 372, 373; Fenn S. 166 ff.; Schacht VersR 1982, 517, 518. 6! Zum alten Recht vgl. etwa Palandt/Diederichsen 35 § 1356 Anm. 1 d; auch Dölle I § 34 II; weitere Nachweise bei Kurr S. 128 Fn.189. Zum neuen Recht vgl. Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr.5; MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr.9; Palandt/Diederichsen § 1356 Anm. 2 a bb; RGRK-Roth-Stielow § 1353 Rdnr. 20; Rolland § 1356 Rdnr.6; Soergel/Lange § 1356 Rdnr.8; Beitzke § 12 III 2 a; Finger S.113; Gernhuber § 18 III 4; Göppinger Rdnr.1628; Kurr S. 102 ff.; Schloen/Steinfeltz Kap. 6 Rdnr. 313; Brühl FamRZ 1982, 649, 649 f.; Holzhauer JZ 1977, 729; Lüke AcP 178, 1, 13; Reinhart JZ 1983, 184, 190; H. P. Westermann JurBI 1979, 113, 118. Unklar AK-Lange-Klein § 1353 Rdnr. 5 einerseits und § 1353 Rdnr. 12, § 1356 Rdnr. 3 andererseits. Den rechts geschäftlichen Charakter lehnen ab: Ambrock § 1356 Anm. I 1; Weichlein S.26 Fn.4 (beide für Realakt); ferner Bosch FamRZ 1980, 739, 744; Jauernig/Schlechtriem § 1356 Anm.2 a; Pawlowski, Die "Bürgerliche Ehe" als Organisation, 1983, S. 38 ff.; zum alten Recht auch Ramm, Grundgesetz und Eherecht, 1972, S. 40 f. Gegen rechts geschäftlichen Charakter (jedoch für Bindung über den Gedanken des Vertrauensschutzes) ferner Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S. 171 f.; Schwab Rdnr. 102; zum alten Recht auch Streck, GeneralklauseI und unbestimmter Begriff im Recht der allgemeinen Ehewirkungen, 1970, S. 79, 99 f., 118 f. 59 60
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seine Tragweite für die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten rechtsgeschäftlicher Charakter zu - geregelt. In der Rechtswirklichkeit ist der (erklärte) Rechtsfolgewille jedoch oft nicht (auch) auf die Regelung der Unterhaltspflicht gerichtet: Einigen sich die Ehegatten über den Umfang der Erwerbstätigkeit, so werden sie mit dieser Vereinbarung zwar oft die Vorstellung verbinden, daß der Familienunterhalt aus den erzielten Erwerbseinkünften bestritten werden soll; dies umso eher, je mehr die Familie mangels sonstiger hinreichender finanzieller Mittel auf die Einkünfte eines bzw. beider Ehegatten angewiesen ist (so regelmäßig in der Haushaltsfüh~ rungsehe; in einfachen Verhältnissen auch bei Erwerbstätigkeit beider Ehegatten). Solange solche Vorstellungen nicht zum Gegenstand entsprechender Erklärungen gemacht werden (und dies wird in der Rechts;.. wirklichkeit vor allem in der Haushaltsführungsehe kaum je der Fall sein), liegen keine rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen über die Unterhaltspflicht vor. Noch eindeutiger liegen die Dinge bei der Regelung der Haushaltsführung 63 : Daß und in welchem Umfang die übernommenen häuslichen Pflichten auf die gesetzliche Unterhaltspflicht "angerechnet" werden sollen (vgl. dazu insbesondere § 1360 S. 2), wird in der Praxis selten zum Gegenstand (rechtsgeschäftlicher) Erklärungen gemacht werden. Davon geht offenbar auch das Gesetz aus: Die Rechtsfolge des § 1360 S.2 tritt unabhängig von einem entsprechenden Willen der Ehegatten ein; die Vorschrift wäre überflüssig, wenn diese Rechtsfolge stets bereits durch Vereinbarung herbeigeführt würde64 • . Es darf daher als Zwischenergebnis festgehalten werden,. daß die Unterhaltspflichten nach den §§ 1360 f. zwar in der Rechtswirklichkeit im Einzelfall· durch unterhaltsrechtliche Vereinbarungen festgelegt sein können, daß dies aber nicht der Fall sein muß. bb) Die Konkretisierung der Unterhaltspflicht durch § 1360 S. 1 . Die entscheidende Frage lautet daher, ob sich die "durch Arbeit" geschuldeten Unterhaltsbeiträge gemäß § 1360 - also unabhängig von einem entsprechenden Rechtsfolgewillen der Ehegatten - nach der vereinbarten Aufgabenverteilung richten mit der Folge, daß der je geschuldete . Beitrag jedenfalls nicht kraft einseitigen Entschlusses des 63 Für Unterhaltsbeiträge in Form der Mitarbeit im Beruf/Geschäft des Ehepartners gilt entsprechendes. 64 Von daher erweist sich die Argumentation von Diederichsen (NJW 1977, 217, 219 und in Palandt § 1356 Anm. 2 a bb), daß dem Einvernehmen deshalb rechtsgeschäftlicher . Charakter zukomme, weil es · gewillkürte Rechtsfolgen im Unterhaltsrecht auslöse, als nicht tragfähig: Diese Rechtsfolgen (z. B. nach § 1360 S. 2) treten kraft Gesetzes ein und nicht deshalb, weil dies die Ehegatten wollen (vgl. auch Kurr S. 107 f.). Im übrigen können auch Realakte und geschäftsähnliche Handlungen gesetzliche Rechtsfolgen auslösen.
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Verpflichteten durch Arbeitsleistungen in anderer Form ersetzt werden kann6s : Durch eine solche "Abhängigkeit" der gesetzlichen Unterhaltspflicht - man kann sie als ,,(Ehe-)Typenabhängigkeit" des § 1360 bezeichnen66 - würde nicht nur die nähere "Konkretisierung" der Unterhaltspflichten durch Arbeit bei den einzelnen Ehetypen (unten unter 3.) entscheidend erleichtert. Vor allem wären die geschuldeten Beiträge - trotz des Einflusses von (rechtsgeschäftlichen) Vereinbarungen über die Aufgabenverteilung auch "kraft Gesetzes" - festgelegt 67 : "Gesetzliche" Rechtsfolgen knüpfen tatbestandlich an ein bestimmtes Verhalten an; dieses Verhalten kann zwar ein Rechtsgeschäft sein (Beispiel: Abschluß eines betrügerischen Rechtsgeschäfts, das "gesetzliche" Rechtsfolgen nach den §§ 823 11 BGB, 263 StGB nach sich zieht); notwendig ist dies aber nicht. Liegt im Einzelfall ein Rechtsgeschäft vor, so ändert sich demzufolge auch der Charakter der Rechtsfolge als einer "gesetzlichen" nicht. Rechtsfolgen kraft privatautonomen Verhaltens ("rechtsgeschäftIiche") Rechtsfolgen dagegen werden im Hinblick auf ein (wirksames) Rechtsgeschäft gewährt; sie setzen deshalb ein rechtsgeschäftIiches Verhalten voraus, wenn auch der Rechtsfolgewille nicht gerade auf die Herbeiführung dieser Rechtsfolge gerichtet sein muß (Rechtsfolgen "kraft privatautonomen Verhaltens" sind daher etwa auch Schadensersatzansprüche aus den §§ 284 ff., 325 f. oder Mängelgewährleistungsansprüche nach den §§ 459 ff.). Genau dies ist aber bei der Unterhaltspflicht nach den §§ 1360 f. nicht der Fall: Sie besteht unabhängig davon, ob die Ehegatten rechtsgeschäftIiche Vereinbarungen über die Aufgabenverteilung oder über die Unterhalts beiträge getroffen haben oder nicht 68 • Daß sie durch solche Vereinbarungen ausgestaltet werden kann, steht dem "gesetzlichen" Charakter der derart konkretisierten Pflicht daher nicht entgegen. Sie füllen lediglich den vom Gesetz selbst gezogenen Pflichtenrahmen näher aus; innerhalb dieses Rahmens ist jeder Beitrag "kraft 85 Ob anderweitige Vereinbarungen zulässig sind (die zur Folge hätten, daß vereinbarungsgemäß geleistete Unterhaltsbeiträge nicht voll auf die gesetzliche Unterhaltspflicht "angerechnet" würden), kann offenbleiben, da es sich hierbei um unterhaltsrechtliche Vereinbarungen handeln würde, die den "gesetzlichen" Charakter der Leistungen nicht berühren (vgl. oben zu Fn. 59 f. und noch sogleich im Text). 88 Terminologie in Anlehnung an Gernhuber FamRZ 1979, 193, 198, der von der "Typen- oder Modellbedingtheit" des § 1360 S. 1 spricht. 67 Zum folgenden vgl. Flume AT § 1, 3. 68 Der denkbare Einwand, daß die Unterhaltspflicht in letzter Konsequenz auf die Eheschließung zurückzuführen sei, ist zumindest aus haftpflichtrechtlicher Sicht durch § 844 II widerlegt, da die Vorschrift andernfalls bei Tötung eines Ehegatten unmittelbar noch nie anwendbar war. Im übrigen wären sonst auch die aus § 1353 folgenden Einzelpflichten keine "gesetzlichen" Pflichten.
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Gesetzes" geschuldet. Zu Recht wird daher angenommen, daß die die gesetzliche Unterhaltspflicht unmittelbar regelnden "unselbständigen" unterhaltsrechtlichen Vereinbarungen über die Höhe oder (seit bestehender Dispositionsfreiheit der Ehegatten auch über) die Art der Unterhaltsbeiträge den gesetzlichen Charakter der durch sie näher geregelten Unterhaltspflicht nicht berühren69 • Für die sich ggf. nur mittelbar (über die "Typenabhängigkeit" des § 1360) auf die Konkretisierung der Unterhaltspflichten auswirkenden Vereinbarungen über die Aufgabenverteilung kann nichts anderes gelten. Der Sache nach wird in der Lehre nahezu einhellig - wenn auch vielfach ohne weitere Begründung und ohne daß der Zusammenhang mit der hier erörterten Problematik hergestellt wird - VOn einer solchen "Typenabhängigkeit" des § 1360 ausgegangen70 • Anderer Ansicht ist - soweit ersichtlich - nur John 71 : Wem die Haushaltsführung aufgrund Einvernehmens überlassen sei, der erfülle damit gemäß § 1360 S.2 seine gesetzliche Unterhaltspflicht. Dies gelte höchstens nicht für denjenigen, dem sie nicht überlassen sei, der also den Haushalt gegen den Willen des anderen bzw. gegen ein getroffenes Einvernehmen führe . Auch in diesen Fällen bestehe aber - so John - "kein Zweifel", daß der betreffende Ehegatte durch die Haushaltsführung seine Unterhaltspflicht erfülle, wenn auch vielleicht nicht voll. Diese auf den Wortlaut des § 1360 S.2 gestützte Argumentation wäre indessen nur zwingend, wenn § 1360 S. 2 gerade den Ehegatten unterhaltsrechtlich privilegieren (weil VOn weiteren Leistungen freistellen) wollte, der die Haushaltsführung einvernehmlich übernommen hat. Gegen dieses Verständnis spricht indessen die systematische Stellung der Norm: Sie ergänzt den § 1360 S. 1 und soll lediglich eine rechnerische Bewertung der in jener Vorschrift nicht näher geregelten Unterhaltsanteile überflüssig machen. Zudem ist eine Sonderstellung gerade des rechtstreuen Haushaltsführers sachlich nicht zu begründen; bei den übrigen Ehetypen müßte ähnliches gelten; daß aber ein entgegen den getroffenen Vereinbarungen geleisteter Unterhaltsbeitrag immer auf die gesetzliche Unterhaltspflicht "anzurechnen" ist, kann dem speziellen § 1360 S. 2 schon gar nicht entnommen werden. Nachweise oben Fn. 60. Vgl. AK-Derleder § 1360 Rdnr.5, 8; Erman/Heckelmann § 1360 Rdnr.3; Jauernig / Schlechtriem Anm. I 2 zu §§ 1360 ff.; PalandtlDiederichsen § 1360 Anm.3; SoergeIlLange § 1360 Rdnr.15; Finger S.125; GeigeIlSchlegelmilch 8. Kap. Rdnr.64; Möcke S.148; Weichlein S.29; Diederichsen NJW 1977, 217, 221; Gernhuber FamRZ 1979, 193, 198; Lüke, FS Bosch, S.635 Fn. 35; Schacht FamRZ 1980, 107, 109; H. P. Westermann JurBl 1979, 113, 118. 71 Rdnr. 217; vgl. bereits oben im Text nach Fn. 54. 69 70
c.
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Eher schon könnte § 1360 S.2 so zu verstehen sein, daß nur die einvernehmlich geleistete Haushaltsführung ein gesetzlich geschuldeter Unterhaltsbeitrag sein soll. Indessen ist auch dies nicht sicher; mit dem Normtext ist auch die Auslegung von John vereinbar. Immerhin erleichtert die Vorschrift - wenn auch nur für ihren Anwendungsbereich - die Beurteilung erheblich: Wird festgestellt, daß der mit der Haushaltsführung betraute Ehegatte sich tatsächlich entsprechend den getroffenen Vereinbarungen verhalten hätte, so ist sein Beitrag der Norm zufolge in der Tat "kraft Gesetzes" geschuldet. Hätte sich der Gesetzgeber daher durchgängig zur Aufstellung von "Unterhaltsmustern" entschließen können, würde sich die Problematik auf die Fälle beschränken, in denen ein Ehegatte sich nicht an die bestehenden Abreden hält (bzw. in Zukunft gehalten hätte). Eine allen Ehetypen und jeder Konstellation gerecht werdende Lösung muß daher bei § 1360 S. 1 und dem systematischen Verhältnis der Vorschrift zu den Vereinbarungen über die Aufgabenverteilung ansetzen. Hier zeigt sich, daß die Auffassung von John zu Ergebnissen führen würde, die mit dem der Neufassung des § 1356 I zugrunde liegenden allgemeinen Prinzip, daß sich die Ehegatten über die gemeinsamen Angelegenheiten und insbesondere über die Aufgabenverteilung einigen müssen (vgl. den Wortlaut der §§ 1356 I, 1360 S.2), nicht in Einklang zu bringen sind: Könnte ein Ehegatte kraft einseitiger Entscheidung seine gesetzliche Unterhaltspflicht auch mit solchen Arbeitsleistungen erfüllen, die nach der vereinbarten Aufgabenverteilung dem Partner zugewiesen sind, so wäre dieser gemäß § 1360 S. 1 (unabdingbar, vgl. §§ 1360 a III, 1614 I) zu Unterhaltsleistungen durch Arbeit in anderer Form verpflichtet. Auf die vereinbarte Aufgabenverteilung könnte er sich dann nicht berufen; nach ihr sollen sich die Unterhaltspflichten ja gerade nicht richten. Auch der Versuch, über die Grundsätze rechtsmißbräuchlichen Verhaltens zu einem anderen Ergebnis zu gelangen, wäre deshalb von vornherein zum Scheitern verurteilt: Der den Vereinbarungen über die Aufgabenverteilung zuwiderhandelnde Ehegatte würde seine Unterhaltspflicht eben nicht verletzen, wenn er Beiträge in anderer Form erbringt. Hierzu nur zwei Beispiele: Der Mann übernimmt - bei vereinbarter Hausfrauenehe - gegen den Widerstand der Frau (teilweise) den Haushalt; gemäß § 1360 S. 1 müßte die Frau ihre Unterhaltspflicht durch Arbeit dann (teilweise) durch Ausübung einer Erwerbsarbeit bzw. durch Mitarbeit im Beruf/Geschäft des Mannes erfüllen. Oder umgekehrt: Die Frau wird - statt wie vereinbart den Haushalt zu führen - erwerbstätig; dann wäre der Mann gemäß § 1360 S.l - er umfaßt auch die Versorgung des Haushalts und der Kinder72 - zur übernahme des Haushalts (oder zumindest 7t Vgl. oben § 1 C 1 a aa (2).
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zur Übernahme der für bezahltes Personal anfallenden Kosten) verpflichtet. Diese Beispiele könnten für alle Ehetypen fortgeführt werden. Soll nicht das Konsensprinzip im praktischen Ergebnis (über das Unterhaltsrecht) weitgehend ausgehöhlt werden, müssen sich daher die Unterhaltspflichten durch Arbeit nach Grund und Höhe nach der vereinbarten Funktionsteilung richten. Zudem würde man andernfalls zu unhaltbaren Ergebnissen gelangen: Kraft vereinbarter Aufgabenverteilung wären beide Ehegatten zu jeweils anderen Arbeitsleistungen als kraft Unterhaltsrechts verpflichtet 73 • Auch wenn das Gesetz dies nicht ausdrücklich ausspricht, ist anzunehmen, daß solche Rechtsfolgen ausgeschlossen sein sollen. Es kommt das bereits erwähnte74 Bedenken hinzu, daß bei gegenteiliger Auffassung die gesetzliche Konkretisierung der Unterhaltspflicht insgesamt in Frage gestellt wäre. So ist in dem oben 7.; wiedergegebenen Beispiel von lohn zweifelhaft, zu welchem "Prozentsatz" der den Haushalt gegen den Widerstand des Partners führende Ehegatte seine Unterhaltspflicht erfüllt. Solche Schwierigkeiten könnten nur vermieden werden, wenn man jedem Ehegatten das Recht zugestehen würde, die Höhe seines Unterhaltsbeitrages kraft einseitiger Entscheidung festzulegen. Dann wäre aber nicht nur der Grundsatz proportionaler unterhaltsrechtlicher Belastung 76 allenfalls noch zufällig gewahrt; auch würde der tatsächlich geleistete als gesetzlich geschuldeter Unterhalt anerkannt. Soweit also die Ehegatten Vereinbarungen über die Verteilung der ehelichen Aufgaben getroffen haben, bestimmen sich die "durch Arbeit" geschuldeten Unterhaltsbeiträge gemäß § 1360 S. 1 - und damit ungeachtet des rechtsgeschäftlichen Charakters solcher Vereinbarungen: "kraft Gesetzes" - nach Grund und Höhe nach ihnen 77 • Nicht anders 73 Der Text setzt mit der h. L. (vgl. oben Fn. 62) verbindlichen Charakter des Einvernehmens voraus. Lehnt man ihn ab, so treten ähnliche Ungereimtheiten auf: Sobald ein Ehegatte von der bisherigen Funktionsteilung abrückt, würde die gern. § 1353 jetzt mangels Konsenses subsidiäre gesetzliche Pflichtenverteilung (h. L.: gleichmäßige Belastung in Haushalt und Beruf; vgl. hierzu noch unten § 1 C 3 c) gelten. 74 Oben im Text nach Fn. 34. 75 Im Text nach Fn. 71. 76 Vgl. oben im Text zu Fn. 36 f. 77 Der Sonderfall, daß ein Ehegatte die von ihm geschuldete Haushaltsarbeit kraft einseitigen Entschlusses (und unter übernahme der ggf. anfallenden Mehrkosten) auf Dritte überträgt - die h. L. läßt dies unter gewissen Voraussetzungen zu (vgl. etwa BGH FamRZ 1960, 21, 22; Erman/Heckelmann § 1360 Rdnr.4; Rolland § 1356 Rdnr.9 ; Soergel /Lange § 1360 Rdnr.12; a. A. Palandt/Diederichsen § 1356 Anm. 3 b) -, stellt die hier entwickelte Lösung nicht in Frage: Der betreffende Ehegatte soll dann ja schon von der kraft Einvernehmens übernommenen Pflicht zur persönlichen Verrichtung der Haushaltsarbeit befreit sein.
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ist für den Fall zu entscheiden, daß diese Vereinbarungen lückenhaft sind (z. B. fehlendes Einvernehmen nur über die Regelung der Haushaltsführung; fehlende Vereinbarungen über die Mithilfe des nicht haushaltsführenden Ehegatten in der Haushaltsführungsehe; nachträglich veränderte Umstände) oder solche Vereinbarungen ganz fehlen. Andernfalls würden auch in diesem Fall die bereits beschriebenen, mit dem Konsensprinzip unvereinbaren und gesetzessystematisch unhaltbaren Ergebnisse eintreten78 • Vorausgesetzt, daß das Gesetz nur überhaupt ergänzende Regelungen über die beiderseitigen Arbeitspflichten bereithält, ist daher die gesetzliche Konkretisierung der Unterhaltspflichten ebenfalls gesichert7 9 • d) Änderungen durch das 1. EheRG?
Die jetzt erforderliche Festlegung der ehelichen Aufgaben und Pflichten durch (rechtsgeschäftliche) Vereinbarungen stellt die "gesetzliche" Konkretisierung der Unterhaltspflichten nicht in Frage. Aus haftungsrechtlicher Sicht verschlechtert sich die Position der Familie also nicht, ohne daß es einer analogen Anwendung des § 844 II bedarf. Legt man den früheren Meinungsstand zur Rechtslage bei einer vom gesetzlichen Eheleitbild abweichenden Regelung der Haushaltsführung (insbesondere bei einem "Rollentausch") zugrunde80 , so scheint sie 'logar besser geschützt zu sein. Bei näherer Prüfung erweist sich· diese Folgerung jedoch als unzutreffend: Im Gesetz waren Vereinbarungen über die Verteilung der ehelichen Aufgaben zwar nicht ausdrücklich vorgesehen; der Sache nach sind sie jedoch anerkannt, seit die Abdingbarkeit des §1356 I a. F. beschlossene Sache ist. Auch das Problem der "gesetzlichen Konkretisierung" der Unterhaltspflicht ist seither in der Welt. Das Gesetz löste es so wenig wie heute; insbesondere war der vom gesetzlichen Eheinodell ausgehende § 1360 S.2 Halbs.1 a. F. bei einer anderweitigen Regelung· der Haushaltsführung nicht anwendbar 81 ; und selbst bei Geltung dieses Ehetyps setzte die Norm - die keine Ver78 So wäre z. B. bei Fehlen jeder Vereinbarung der eine Ehegatte entgegen der subsidiären gesetzlichen Regelung (zu ihr vgI. soeben Fn. 73) und ohne entsprechenden Konsens zur (weitgehenden) übernahme der "Verdienerrolle" verpflichtet, wenn der Partner kraft einseitigen Zugriffs den Haushalt übernimmt. 79 Daß die Leistungen in solchen Fällen "kraft Gesetzes" geschuldet sind, könnte Überhaupt nur zweifelhaft sein, wenn wenigstens lückenhafte Vereinbarungen vorliegen, nach denen sich die sie ergänzenden Regelungen richten. 80 VgI. insbesondere zum "Rollentausch" oben § 1 B I 2 c. Falls man die Hausfrauenehe nicht als subsidiäres gesetzliches Eheleitbild anerkannte, war die "gesetzliche" Konkretisierung schon früher bei sämtlichen Ehetypen zweifelhaft. 81 Zu den sich bei gegenteiliger Auffassung ergebenden Schwierigkeiten oben § 1 B I 2 C, II 2 C bb.
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pflichtung der Frau zur übernahme der Haushaltsführung statuierte -
bei wörtlicher Auslegung (wie heute § 1360 S. 2) voraus, daß die Frau den Haushalt tatsächlich übernommen hatte 82 • Die oben83 genannten Gründe forderten indessen schon früher - für alle Ehetypen - den "Gleichlauf" von Aufgabenverteilung und Unterhaltspflicht; ob die Dispositionsfreiheit ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben oder "nur" als Ergebnis einer (verfassungskonformen) Auslegung zuzugestehen ist, macht für sie keinen Unterschied. Weder hat also erst die Neufassung des § 1356 I das haftpflichtrechtliche Problem geschaffen; noch ist durch sie eine veränderte Beurteilung veranlaßt. Die "gesetzliche" Konkretisierung der Unterhaltspflicht ist - früher wie heute - gesichert. 3. Die Konkretisierung der Unterhaltspflicht bei den einzelnen Ehetypen
Das Ergebnis, daß sich die Unterhaltspflichten nach der vereinbarten Aufgabenverteilung richten, bildet die Grundlage für die Festlegung von Art und Weise und Umfang des "durch Arbeit" (hier exemplarisch: durch Haushaltsarbeit) geschuldeten Unterhalts. Diese weitere durch die Abkehr zunächst von einem zwingenden und jetzt von jedem gesetzlichen Ehemodell (sowie durch das Fehlen gesetzlicher "Unterhaltsmuster") gestellte Aufgabe 84 soll im folgenden gelöst werden. a) Die Haushaltsführungsehe
Bei diesem Ehetyp bereitet die Festlegung der Unterhaltspflichten keine Schwierigkeiten (vgl. § 1360 S. 2). Zu prüfen ist lediglich, ob sich am bisherigen Rechtszustand etwas geändert hat. aal Der Beitrag des Haushaltsführers Die Neufassung des § 1360 S.2, wonach der Haushaltsführer in der Rege1 85 durch diese Tätigkeit seine Unterhaltspflicht "durch Arbeit" 82 Zur Bedeutung des § 1360 S. 2 in diesem Zusammenhang oben im Text nach Fn. 71. 83 Vgl. soeben unter c. 84 Vgl. oben im Text nach Fn.38. 85 Die Regel des § 1360 S.2 kann widerlegt sein, wenn die Belastung des Haushaltsführers gering ist; vgl. dazu OLG Köln VersR 1969, 526, 527; Rolland § 1360 Rdnr.16; Soergel/Lange § 1360 Rdnr.17. Ebenso, wenn die Belastung des Haushaltsführers die des Ehepartners im Beruf erheblich überschreitet; vgl. OLG Köln VersR 1969, 526, 527; Schulz-Borck/Hofmann S.6. Schließlich auch dann, wenn der Ehepartner den finanziellen Unterhalt der Familie (weitgehend) aus seinem Vermögen bestreitet; vgl. MünchKommWacke § 1360 Rdnr.20; Erman/Heckelmann § 1360 Rdnr.4; Staudinger/Hübnerto/ ll § 1360 Rdnr. 23. Auf diese - wie bisher - von der Reichweite der in § 1360 S. 2 enthaltenen Regel abhängigen Fragen kann hier nicht eingegangen werden.
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erfüllt86 , gibt in zwei Richtungen zu überlegungen Anlaß: So muß die Haushaltsführung jetzt einem Ehegatten "überlassen" (vgl. § 1356 I S. 2) sein87 . Die praktische Bedeutung dieser Änderung wird bei der Darstellung der bei fehlendem Einvernehmen geltenden Rechtslage untersucht88 . Die Folgen der geschlechtsneutralen Fassung sind jedenfalls geringer als auf den ersten Blick erscheinen mag: War doch die Arbeitsleistung des Hausmannes zutreffender Ansicht nach schon unter dem Gleichberechtigungsgesetz ein "kraft Gesetzes geschuldeter Unterhaltsbeitrag"89. Offen ist nur noch, ob auch die Regel des § 1360 S. 2 Halbs. 2 a. F. auf ihn (analog) anzuwenden war. Hierfür sprechen nicht nur verfassungs rechtliche Postulate (Art. 3 Abs. 2 GG), sondern auch der Zweck der Vorschrift: Sie soll die Bemessung der Unterhaltsanteile erleichtern und eine (marktmäßige) Bewertung der Arbeitsleistungen im Haushalt vermeiden90 . Diese überlegungen trafen auch auf den Hausmann zu. Daß das Gesetz diesen Fall nicht regelte, liegt allein an der durch die Rechtsentwicklung überholten Fixierung des Gesetzgebers auf das gesetzliche Ehemodell. bb) Die Mithilfe des Ehepartners Nach allgemeiner Auffassung ist der nicht den Haushalt führende Ehegatte wie bisher in gewissem Umfang zur Mithilfe im Haushalt verpflichtet (z. B. bei überlastung durch einen großen Haushalt oder durch beschwerliche, die Kräfte des Haushaltsführers übersteigende Arbeiten; bei "Spitzenbelastungen" ; bei Krankheit des Haushaltsführers; nach Pensionierung91 ). Zu Recht: Die Mithilfepflicht kann weiter85 Wenn ein Ehegatte die Haushaltsarbeit kraft einseitigen Entschlusses auf bezahltes Personal überträgt - die h. M. läßt dies innerhalb gewisser Grenzen zu (vgl. die Nachweise oben Fn.77) -, so wird dadurch die Konkretisierung der Pflichten nicht in Frage gestellt: Der betreffende Ehegatte trägt dann statt dessen - als Unterhaltsleistung - die entsprechenden Mehrkosten des Haushalts (so auch SoergeIlLange § 1360 Rdnr. 19; zu undifferenziert Rolland § 1360 Rdnr. 13). 87 Nur wenn ein Ehegatte Unterhaltsleistungen durch Arbeit ausschließlich in Form der Haushaltsführung erbringen kann (z. B. infolge Erwerbsunfähigkeit), bedarf es eines "überlassens" nicht; vgl. hierzu auch noch unten im Text zu Fn. 245. 88 Unten § 1 C 3 C. 88 Oben § 1 C 1 a aa (2), 2 c und d. 90 Vgl. hierzu BGH FamRZ 1980, 994 (zu § 1606 III S.2); Rolland § 1360 Rdnr. 14; SoergeIlLange § 1360 Rdnr. 22; Gernhuber § 21 I 8. 91 Vgl. hierzu BGH FamRZ 1982, 368; NJW 1983, 1425, 1427; OLG Frankfurt VersR 1980, 287; LG Bayreuth VersR 1983, 66, 67; Ambrock § 1353 Anm. II 6; Erman / Heckelmann § 1356 Rdnr. 8; MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr. 12; PalandtlDiederichsen § 1353 Anm. 2 b dd, § 1356 Anm. 2 c bb; RGRK-RothStielow § 1356 Rdnr.16; RGRK-Boujong § 842 Rdnr.29, § 844 Rdnr.46; Soer-
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hin aus § 1353 (allgemeine Beistandspflicht) abgeleitet werden92 • Soweit die Individualfreiheit durch das 1. Eherechtsreformgesetz erweitert worden ist, kann der bisher aus § 1353 entwickelte Pflichtenkatalog zwar nicht unbesehen übernommen werden93 • Daß indessen die Pflichten im Haushalt jetzt durch Vereinbarung (statt wie bisher durch das Gesetz) festgelegt werden, ändert nichts daran, daß der Haushaltsführer bei Überforderung - soll die Haushaltsarbeit nicht unerledigt bleiben unterstützt werden muß und eine übermäßige Belastung den Grundsätzen der §§ 1353, 1360 widerspricht. Da die Ehegatten solche Situationen bei der Regelung der Funktionsteilung nicht bedenken, können die insoweit lückenhaften Vereinbarungen durch § 1353 ergänzt werden 94 • b) Ehetypen mit Erw€rbstätigkeit beider Ehegatten
(Doppelverdienerehe, Zuverdienerehe
USW.)95
Bei "freiwilliger" Erwerbstätigkeit der Frau bereitete die Konkretisierung der Pflichten im Haushalt schon unter dem Gleichberechtigungsgesetz Schwierigkeiten96 • Durch die Abkehr von einem gesetzlichen Eheleitbild ist die Beurteilung zusätzlich erschwert: So wenn die Ehegatten die Pflichten ungleichmäßig verteilen; wenn sie sich über die Regelung der Haushaltsführung nicht einigen können; oder wenn ein Ehegatte über die vorliegenden Vereinbarungen hinaus erwerbstätig wird. Für die weitere Darstellung wird danach unterschieden, ob die Erwerbstätigkeit den Vereinbarungen entspricht (dazu unter aa)), ob ein Ehegatte über sie hinaus erwerbstätig wird (dazu unter bb)), oder ob die gel/Lange § 1356 Rdnr.16; Bergerfurth Rdnr.88; Gernhuber § 20 I 6; ders. FamRZ 1979, 193, 198; Göppinger/Häberle Rdnr.415, 469; Geigel/Schlegelmilch 8. Kap. Rdnr.81; Schwab Rdnr.92, 101; Schulz-Borck/Hofmann S.6; Eckelmann/Nehls/Schäfer DAR 1982, 377, 384. 92 So: Ambrock; Erman/Heckelmann; MünchKomm-Wacke; Palandt/Diederichsen; RGRK-Boujong; Soergel/Lange; Bergerfurth; Gernhuber; Göppinger/Häberle (alle wie vorige Fn.). Für § 1360 (S.2) beiläufig BGH FamRZ 1982,368. 93 Der Text setzt voraus, daß § 1353 weiterhin eheliche Pflichten statuiert; so die h. M., vgl. etwa OLG Frankfurt FamRZ 1982, 484; Erman/Heckelmann § 1353 Rdnr.4; Jauernig/Schlechtriem § 1353 Anm. I 1; PalandtlDiederichsen § 1353 Anm. 1 a, b; Rolland § 1353 Rdnr.5; Soergel/Lange § 1353 Rdnr.3; Gernhuber § 18 11; Ambrock JR 1978, 1, 4; Bosch FamRZ 1977, 569, 572; Giesen JR 1983,89, 91; Lüke AcP 178, 1, 5. Zweifelnd MünchKomm-Wacke § 1353 Rdnr. 5. A. A. Pawlowski, Die "Bürgerliche Ehe" als Organisation, 1983, S. 53, 55 ff. 94 § 1356 11 a. F. als (früher) möglicher Rechtsgrundlage ist entfallen. Hält man (nur) § 1360 für einschlägig, so hat sich ebenfalls nichts geändert. 95 Wird vereinbart, daß der eine Ehegatte statt einer außerfamiliären Erwerbstätigkeit nachzugehen im Beruf/Geschäft des Ehepartners mitarbeiten soll, so gelten - soweit dieser Beitrag Unterhaltscharakter besitzt - die folgenden Ausführungen entsprechend. 98 Vgl. oben § 1 B I 2 b bb.
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zusätzliche Erwerbstätigkeit zur Sicherung des Familienunterhalts erforderlich ist ("Familiennotstand" ; vgl. § 1360 S. 2 Halbs.2 a. F.). aal Die Erwerbstätigkeit entspricht den getroffenen Vereinbarungen Den unter dem Gleichberechtigungsgesetz bei zusätzlicher Erwerbstätigkeit der Hausfrau entwickelten Lösungen (Teilentlastung der Frau im Haushalt oder nicht?97) lag das gesetzliche Eheleitbild zugrunde. Sie können - dies ist im Ergebnis unbestritten - nicht unbesehen übernommen werden: Nach h . M. müssen sich die Ehegatten jetzt die Haushaltsarbeit entsprechend der vereinbarten beruflichen Belastung te ilen9s; eine Mindermeinung folgt dem im Ausgangspunkt, will jedoch in erster Linie ("vorrangig") die hinsichtlich der Haushaltsführung getroffenen Vereinbarungen berücksichtigen99 . Unter .der Voraussetzung, daß beide Ehegatten im Verhältnis ihrer (Netto-)Einkünfte zum finanziellen Bedarf der Familie beizutragen haben, führt der Ansatz der h . M. zwar im Ergebnis stets zu einer gleichmäßigen (proportionalen) unterhalts rechtlichen Belastung beider Ehegatten. Indessen schränkt er die Gestaltungsfreiheit ein: Die Pflichtenverteilung im Haushalt richtet sich zwingend nach den Vereinbarungen über die Erwerbsaufnahme (bzw. die beiderseits geschuldeten Barbeiträge). Dies rechtfertigt Schacht 100 , der sich für das neue Recht ausführlich mit der Problematik befaßt hat, wie folgt : Seiner Auffassung nach können die Ehegatten - selbst bei Wahrung einer proportionalen Unterhaltsbalance - nicht rechtswirksam vereinbaren, daß ein Ehegatte den Haushalt führen soll, ohne zusätzlich einen Barbeitrag aus erzielten Erwerbseinkünften zu leisten; vielmehr sollen sich die Barund Naturalunterhaltspflichten beider Ehegatten stets nach ihren gesamten Erwerbseinkünften bemessen. Gegen die Ausgliederung eines Vgl. oben § 1 B 12 b bb, Text nach Fn. 31. So ausdrücklich oder im Ergebnis: OLG Karlsruhe Justiz 1980, 382, 383 (mit Einschränkungen für die Zuverdienerehe); LG Bayreuth VersR 1983, 66, 67 ; Erman/ Heckelmann § 1360 Rdnr.4; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr. 20; RGRK-Boujong § 844 Rdnr. 46 ; RGRK-Wenz § 1360 Rdnr. 19; Rolland § 1360 Rdnr. 13; Göppinger / Häberle Rdnr. 416 ; Möcke S. 148; Schacht S. 78 ff.; Wussow/Küppersbusch Rdnr. 235, 267; Eckelmann/ Nehls / Schäfer DAR 1982, 377, 385. 99 So: AK-Derleder § 1360 Rdnr. 6 f. ; Palandt/ Diederichsen § 1360 Anm. 3 b aa; SoergellLange § 1360 Rdnr.22. Vgl. auch BGH FamRZ 1983, 567, 568 (Berücksichtigung des größeren Anteils der Frau an der Haushaltsarbeit bei der Bemessung des von ihr geschuldeten Barbeitrags; der BGH setzt allerdings nicht ausdrücklich entsprechende Vereinbarungen der Ehegatten voraus); deutlich dagegen neuerdings OLG Bamberg FamRZ 1983, 914, 915 (grundsätzlich für Auf teilung des Haushalts entsprechend der beruflichen Belastung, jedoch Berücksichtigung abweichender Vereinbarungen der Ehegatten, sofern der Grundsatz gleichmäßiger Belastung gewahrt ist). 100 S. 81 ff. und S. 74 (mit S. 57 ff.). 97
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Teils der Leistungsfähigkeit aus dem ehelichen Plichtengefüge sprächen nämlich - so Schacht - zum einen die Grundsätze der ehelichen Lebensgemeinschaft als einer allumfassenden Leistungs- und Konsumeinheitl° 1 • Indessen binden die §§ 1360 f. als die gegenüber § 1353 spezielleren Vorschriften die Erwerbseinkünfte nur insoweit an die Familie, als es deren "angemessener" Unterhaltsbedarf erfordert. Bei dessen Festlegung billigen Rechtsprechung und Lehre einen gewissen Spielraum zu 102 • Zu Recht: In der intakten Ehe ist der gemeinsame Lebensplan der Ehegatten (etwa: sparsame Lebensweise zur Erreichung bestimmter Ziele; "Ausgabenwirtschaft") für das Maß des Unterhalts von entscheidender Bedeutung; der angemessene Unterhaltsbedarf kann daher nicht allein nach objektiven Kriterien (Verhalten von Ehepaaren in gleicher wirtschaftlicher Lage) bemessen werden. Insbesondere die hier in Frage stehende Festlegung des laufenden Bedarfs unter das sich bei objektiver Beurteilung der Verhältnisse ergebende Maß ist in der intakten Ehe auch unbedenklich, wenn ein noch im Rahmen des Angemessenen liegender "Mindeststandard" nicht unterschritten wird: Weder sind die Interessen der Ehegatten verletzt - sie nehmen die entsprechenden Folgen für ihre Lebensweise ja in Kauf -, noch die von den §§ 1360 a III, 1614 I geschützten Drittinteressen, noch diejenigen ersatzpflichtiger Dritter 103 • Zum zweiten hält Schacht es aus Gründen der Rechtssicherheit für bedenklich, daß andernfalls der gesetzlich geschuldete Unterhalt von der Beweisführung der Hinterbliebenen hinsichtlich der Regelung der Haushaltsführung abhänge; auch komme dem faktischen Verhalten der Ehegatten (tatsächliche Ausgestaltung der Ehe) eine verrechtlichende Funktion zu. Daran ist richtig, daß die Festlegung der Pflichten größere Schwierigkeiten bereitet, wenn neben den Vereinbarungen über die Erwerbstätigkeit auch diejenigen über die Haushaltsführung zu beachten sind 104, und daß der gesetzlich geschuldete Unterhalt sich nach diesen Vereinbarungen bestimmt. Schacht S. 83 ff. läßt allerdings im Ergebnis offen, ob unter dem bei erweitertem Gestaltungsspielraum der Ehegatten - noch von einer solchen Konsumeinheit ausgegangen werden kann. 102 Vgl. (je im Zusammenhang mit Vereinbarungen, die den angemessenen Unterhaltsbedarf der Familie näher präzisieren) BGH FamRZ 1963, 429, 430; 1980, 770, 770 f.; OLG Hamm FamRZ 1981, 869; RGRK-Wenz § 1360 Rdnr.12; Rolland § 1360 a Rdnr. 29; Soergel/Lange § 1360 Rdnr.12, § 1360 a Rdnr. 12; Staudinger/Hübner10!11 § 1360 Rdnr.lO; Gernhuber § 21 I 11, § 21 111 5; Göppinger/Wenz Rdnr. 674; D. Schwab Rdnr. 511; im Erg. auch ders. FamRZ 1982, 456,458. 103 Zur Frage, ob demgegenüber im Rahmen der §§ 1361, 1578 ein objektiver Maßstab gilt, vgl. etwa BGH FamRZ 1982, 151, 152; 1983, 678; OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 279, 280; Soergel/Häberle § 1578 Rdnr.9; D. Schwab FamRZ 1982, 456, 457 f. (m. w. N.). - Zur Erweiterung der ehelichen Lebensverhältnisse über das sich bei objektiver Beurteilung ergebende Maß hinaus vgl. noch unten § 5 C 11 2 a, 3 b. 10' Hierzu sogleich im Text. 101
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Diese Folgen sind indessen der Preis für eine privatautonome Gestaltung der ehelichen Aufgaben: Seit sie möglich ist, richten sich die Unterhaltspflichten nun einmal nach den (ggf. durch tatsächliches Verhalten konkludent zustande gekommenen) Vereinbarungen der Ehegatten. Zudem widerspricht es dem Sinn des § 844 11, haftpflichtrechtliche Zweckmäßigkeitsüberlegungen über die Dispositionsfreiheit der Ehegatten zu stellen: Wer aus solchen Gründen eine aus familienrechtlicher Sicht unbedenkliche Funktionsteilung nicht gelten lassen will, verfehlt seinen Zweck, den Hinterbliebenen die Fortführung des bisherigen, durch gesetzliche (ihrerseits von der Gestaltung der Ehe abhängige) Unterhaltsansprüche verbürgten Lebensstandards zu sichern105 . Es ist deshalb danach zu unterscheiden, ob die Ehegatten neben der Aufbringung der finanziellen Unterhaltsmittel auch die Haushaltsführung geregelt haben oder nicht: (1) Vorhandenes Einvernehmen über die Regelung der Haushaltsführung In diesem Fall richten sich die Unterhaltspflichten in Form der Haushalts arbeit im Ausgangspunkt nach dem getroffenen Einvernehmen ("Typenabhängigkeit" des § 1360)106. Allerdings sind aus den vereinbarungsgemäß erzielten Erwerbseinkünften auch finanzielle Unterhaltsbeiträge geschuldet; dies muß berücksichtigt werden, besteht doch in der Sache - wie bereits erwähntl°7 - weithin Einigkeit, daß beide Ehegatten gemessen an ihrer Leistungsfähigkeit am Familienunterhalt insgesamt gleichmäßig (proportional) zu beteiligen sind. Zu Recht: Das Verhältnis der beiderseitigen Unterhaltsanteile ist zwar in § 1360 S.1 nicht explizit geregelt. Von willkürlichen Lösungen abgesehen bleibt nur die Wahl, beide Ehegatten entweder rechnerisch in gleicher Höhe zu verpflichten, oder - was den Grundsätzen einer partnerschaftIichen Gemeinschaft allein entspricht108 - auch die unterschiedliche Leistungskraft zu berücksichtigen. 105 Daß sich die Ehegatten faktisch anders verhalten können als es das Gesetz vorschreibt (so Schacht S.87), ist kein überzeugendes Argument, da sich der Ersatzanspruch nach der gesetzlich gebotenen Pflichtenverteilung richtet. 106 Zu weitgehend AK-Derleder § 1360 Rdnr.6: Beteilige sich ein Ehegatte nicht in der Weise an der Hausarbeit, wie er verpflichtet wäre, so treffe den anderen eine Doppelbelastung, die es rechtfertige, ihm den Erwerbsverdienst voll zu belassen. Sofern keine neue Vereinbarung über die Haushaltsführung getroffen wird (die allerdings auch konkludent zustande kommen kann), verfehlt diese Ansicht das Konsensprinzip (§ 1356 I). 107 Vgl. die Nachweise oben Fn. 37. 108 Andernfalls wäre der weniger leistungsfähige Ehegatte zu größeren Anstrengungen verpflichtet. 5 Sc.bmltz
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Der zwingende Charakter dieses Grundsatzes folgt - wenn man ihn ausschließlich oder auch aus § 1360 (als der gegenüber § 1353 spezielleren Vorschrift) ableitet109 - aus den §§ 1360 aBI, 1614 I: Ein Verzicht auf den Familienunterhalt führt zur Nichtigkeit (§ 134) entsprechender Vereinbarungen llo • Auch ein Teilverzicht ist unzulässig 111 ; er liegt außer bei Unterschreitung des "angemessenen" Familienunterhalts auch dann vor, wenn die vereinbarte Funktionsteilung im Ergebnis zu disproportionalen Unterhaltslasten führen würde: Solange sie Bestand hat, ist der Unterhaltsanspruch des einen Ehegatten um die Differenz zu den sich bei gleichmäßiger Belastung ergebenden Werten geschmälert. Der abredegemäß weniger belastete Ehegatte ist insbesondere nicht kraft ergänzenden Gesetzesrechts (§ 1360 S.I) zu zusätzlichen Unterhaltsbeiträgen verpflichtet: Die getroffenen Vereinbarungen sind abschließend; weitergehende Erwerbspflichten sollen - auch wenn dies nicht ausdrücklich bestimmt wird - nicht bestehen 112 . Dieses Ergebnis läuft dem Normzweck des § 1614 I in ähnlicher Weise zuwider wie der Verzicht auf den "angemessenen" Familienunterhalt: Die Vorschrift schützt nicht nur die Träger der öffentlichen Fürsorge (Sozialhilfe)113, die in der Tat nur durch die Gefährdung des angemessenen Gesamtbedarfs der Familie, nicht aber durch ungleichmäßige Verteilungen der Unterhaltslasten betroffen sein können; einbezogen sind vielmehr auch - wenn nicht sogar in erster Linie l14 - die Interessen nachrangiger Unterhalts109 Für § 1353 nur Gernhuber § 21 I 7; ders. FamRZ 1979, 193, 198; Schacht S. 69 ff., 77 ff.; Schloen-Steinfeltz Kap. 6 Rdnr. 313; wohl auch Rolland § 1360 Rdnr. 13. Für § 1360 ausdrücklich oder im Ergebnis die übrigen oben Fn.37 Genannten. 110 Allg. Ansicht, vgl. etwa RGZ 86, 266, 268; OLG Hamm FamRZ 1981, 869; Palandt/Diederichsen § 1614 Anm. 1; Soergel/Lange § 1614 Rdnr. 2; Gernhuber § 18 111 2. 111 Vgl. etwa OLG Oldenburg FamRZ 1979, 333; Staudinger/GotthardtIO / 11 § 1614 Rdnr. 5,8; Schwab Rdnr. 511. 112 Dies gilt auch dann, wenn man die Vereinbarung über die Aufgabenverteilung entgegen der h. M. nicht als Rechtsgeschäft qualifiziert. Eine tatsächlich praktizierte Aufgabenverteilung kann daher - wenn man disproportionale Unterhaltslasten für unzulässig hält - auch nach dieser Auffassung keine rechtliche Anerkennung finden: Für den Zweck des § 1614 I kommt es allein darauf an, daß der gesetzliche Unterhaltsanspruch (zeitweilig) geschmälert ist, nicht aber darauf, daß diese Folge gerade aufgrund eines Rechtsgeschäfts eintritt. Hält man den Wortlaut der Vorschrift für zu eng (ein Rechtsgeschäft setzen voraus: OLG München FamRZ 1982, 90; AKDerleder § 1614 Rdnr.l; Erman/Küchenhoff § 1614 Rdnr.l; MünchKommKöhler § 1614 Rdnr.2; Palandt/Diederichsen § 1614 Anm.2; Soergel/Lange § 1614 Rdnr.2; anders wohl Staudinger/Gotthardt10 / 1t § 1614 Rdnr.5, 10), ist sie entsprechend anzuwenden. 113 So aber Walter FamRZ 1982, 7, 11. Hiergegen spricht, daß der vom Verzicht unberührte Anspruch gegen nachrangige Unterhaltsgläubiger auf den Träger der Sozialhilfe übergeleitet wird (vgl. § 90 BSHG); wenn der Regreß gelingt, sind daher im Ergebnis diese betroffen. tu V gl. die vorige Fn.
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schuldner des Verzichtenden (die in der Rangfolge aufrücken, falls der übermäßig belastete Ehegatte seinen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann), sowie solche gleich- oder nachrangiger Unterhaltsgläubiger (zu deren Lasten die Leistungsfähigkeit des Verzichtenden geschmälert wird)115. Daß die Ehegatten bei der Regelung der Funktionsteilung die Rechtsfolge "Verzicht auf den Familienunterhalt" nicht in ihren Willen aufnehmen, ist ohne Bedeutung: Für § 1614 I genügt wie sonst - der objektive Gesetzesverstoß116. Hält man mit einer Mindermeinungll7 ausschließlich § 1353 für sedes materiae des Proportionalitätsgrundsatzes, so kann im Ergebnis nichts anderes gelten: Der Gesetzgeber des Gleichberechtigungsgesetzes und erst recht der des 1. Eherechtsreformgesetzes wollten gerade zu Ungleichheiten führende Strukturen im Ehe- und Familienrecht beseitigen; der Gleichheitsgrundsatz muß daher zum zwingenden Kern des § 1353 gerechnet werden118 • Eine zu ungleichen Belastungen führende Konkretisierung gesetzlicher Pflichten (hier: aus § 1360) ist daher unzulässig; entgegenstehende Vereinbarungen sind unwirksam, wobei nicht entscheidend ist, ob man in § 1353 ein Verbotsgesetz (§ 134) oder eine die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit beschränkende Vorschrift sieht119 • Wenn die über die Aufbringung der finanziellen Unterhaltsmittel und über die Haushaltsführung getroffenen Vereinbarungen insgesamt einen Ehegatten übermäßig belasten, können sie also rechtlich keine Anerkennung finden. Diese inhaltlich voneinander abhängigen Vereinbarungen bilden ein einheitliches Rechtsgeschäft (vgl. § 139). Die Nichtigkeit des einen Teils dieser Vereinbarungen wirkt sich daher möglicherweise auf die Wirksamkeit des anderen Teils aus. Insbesondere darf 115 Vgl. auch MünchKomm-Köhler § 1614 Rdnr.1; Gernhuber § 18 111 2; ders. FamRZ 1979, 193, 198 (für Schutz aller Gläubiger des übermäßig belasteten Ehegatten). 116 Unstreitig; vgl. RG JW 1919, 824, 825; OLG Oldenburg FamRZ 1979, 333; AK-Derleder § 1614 Rdnr.1; MünchKomm-Köhler § 1614 Rdnr.2; Palandtl Diederichsen § 1614 Anm.2; SoergellLange § 1614 Rdnr.2; Staudinger/GotthardPO!l1 § 1614 Rdnr. 13. - Die neuerdings von Reinhart JZ 1983, 184, 190 f. für Vereinbarungen über die Aufgabenverteilung vorgeschlagene ergänzende Anwendung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften führt zu keinem anderen Ergebnis: § 134 wird durch die für Gesellschaften auf fehlerhafter Vertragsgrundlage geltenden Grundsätze gerade nicht verdrängt. 117 Nachweise soeben Fn. 109. 118 Im Erg. ebenso Gernhuber § 21 I 7; Schacht S. 69 ff., 77 ff.; Schloenl Steinfeltz Kap. 6 Rdnr. 313. 119 Zu dieser Unterscheidung vgl. etwa Flume AT § 17, 2; SoergellHefermehl § 134 Rdnr.2; StaudingerlDilcher § 134 Rdnr.2. - Vielfach werden allerdings Vereinbarungen, die zwingenden Grundsätzen des § 1353 zuwiderlaufen, (nur) gern. § 134 als nichtig angesehen; vgl. RGZ 61, 50, 51, 53; BGH LM Nr. 13 zu § 48 Abs.2 EheG; OLG Düsseldorf FamRZ 1981, 545, 546; OLG Köln FamRZ 1982, 403, 404; Palandt/Diederichsen § 1353 Anm.2 a; Soergel/ Lange § 1353 Rdnr.4; Beitzke § 12 111 (vor 1.); Giesen JR 1983, 89, 91.
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nicht einfach unterstellt werden, daß nur die Vereinbarung über die Haushaltsarbeit (und nicht auch diejenige über die Aufbringung der finanziellen Unterhaltsmittel) oder gerade der die Haushaltsführung betreffende Teil (statt der andere Teil) unwirksam ist1 20 • Damit droht die mangels jeder (wirksamen) Vereinbarung eingreifende subsidiäre gesetzliche Regelung zum Zuge zu kommen (zu ihr unter c)) - ein unbefriedigendes Ergebnis, zumal auch bei großzügiger Handhabung des Proportionalitätsgrundsatzes ein Ehegatte rechtstatsächlich nicht selten übermäßig belastet ist 121 und dies möglicherweise sogar (konkludent) vereinbart worden ist. Ob es eintreten muß, hängt von den getroffenen Vereinbarungen und ihrer Auslegung ab; zwei Fallgruppen sind zu unterscheiden: Entweder haben sich die Ehegatten nur auf eine bestimmte Verteilung der Aufgaben (insbesondere im Haushalt) geeinigt, ohne die von ihnen geschuldeten Barbeiträge oder den finanziellen Gesamtbedarf der Familie eigens durch besondere unterhaltsrechtliche Abreden festzulegen. Dennoch haben dann grundsätzlich122 beide (auch) aus ihren Einkünften zum Familienunterhalt beizutragen: Das Maß des gesetzlich geschuldeten Unterhalts richtet sich nach dem "angemessenen" (vgl. §§ 1360 S.1, 1360 a I) Gesamtbedarf der Familie. Er wird seit der gleichmäßigen Ausdehnung der Unterhaltspflicht auf beide Ehegatten (§ 1360 S. 1 i. d. F. d. GleichberG) nicht mehr durch "Lebensstellung, Erwerbsfähigkeit und Vermögen des Mannes" (so noch § 1360 I, II i. d. F. v. 1900), sondern durch die Lebensverhältnisse der Ehegatten (§§ 1360 S. 1, 1360 a I), bestimmt; auch sind seither nur noch die wirtschaftlichen Verhältnisse und nicht mehr auch standesmäßige Gesichtspunkte ausschlaggebend 123 • Seit die Wahl der Eheform zur Disposition der Ehegatten steht, kann zudem auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Frau in gleichem Umfang wie die des Mannes zum Familienunterhalt herangezogen werden (während ein zwingendes Modell der Hausfrauenehe 120 Dies übersieht das OLG Bamberg FamRZ 1983, 914, 915 (r. Sp.): Wenn der Grundsatz gleichmäßiger Belastung im Ergebnis nicht gewahrt sei, seien entsprechende Vereinbarungen über die Hausarbeit (I) für die schadensrechtliche Betrachtung "ohne Bedeutung" mit der Folge, daß die Hausarbeit entsprechend der beiderseitigen beruflichen Belastung zu verteilen sei. 121 So versorgt in der Doppelverdienerehe häufig eben doch die Frau weitgehend den Haushalt. 122 Ob etwas anderes gilt, wenn ein Ehegatte den Haushalt alleine führt (vgl. § 1360 S. 2), bedarf an dieser Stelle keiner Erörterung. 123 Zur Maßgeblichkeit der Einkommens- und VermögensverhäItnisse vgl. speziell zu den §§ 1360 f. BGH FamRZ 1970, 636; auch BGH FamRZ 1983, 792; OLG Saarbrücken VersR 1977, 727, 728; Palandt/Diederichsen § 1360 a Anm. 1 a; Göppinger/Wenz Rdnr.674, 676. Zu den §§ 1361, 1578 etwa BGH FamRZ 1980, 876, 877; 1981, 241; 1982, 151, 152; OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 279, 280; Erman/Ronke § 1578 Rdnr.2; Palandt/Diederichsen § 1578 Anm.2; Soergel/ Häberle § 1578 Rdnr. 6, § 1574 Rdnr. 7.
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trotz der Ausdehnung der Unterhaltspflicht der Frau die Möglichkeiten beschränken würde). Von unbedeutenden bzw. nicht auf Dauer angelegten124 Tätigkeiten abgesehen - sie "prägen" die Lebensverhältnisse nicht -, richtet sich daher der "angemessene" Gsamtbedarf im Ausgangspunkt 125 nach den zusammengerechneten Einkünften beider Ehegattenl28 • Solange die Vereinbarung einer Doppelverdienerehe usw. Bestand hat l27 , ist also zugleich die gesetzliche Unterhaltsbasis der Familie erweitert. Die damit verbundene Ausdehnung der Ersatzpflicht hat der Schädiger hinzunehmen, da er nach Wortlaut und Sinn des § 844 11 in Höhe des durch das gesetzliche Unterhaltsrecht verbürgten Lebensstandards haften soll; erst wenn der Bereich des "Angemessenen" verlassen wird - dies ist jedenfalls solange nicht der Fall, als sich die Ehegatten nicht auf einen Lebensstandard einigen, der das sich bei objektiver Beurteilung der durch die Einkünfte beider Ehegatten geprägten Verhältnisse ergebende Niveau überschreitet -, kann sich die Gestaltung der Ehe nicht mehr zu seinen Lasten auswirken l28 • Danach hätten beide Ehegatten ihre Erwerbseinkünfte entweder in voller Höhe oder - so in mittleren und gehobenen Verhältnissen, in denen die Einkünfte den laufenden Unterhaltsbedarf der Familie regelmäßig überschreiten - zumindest teilweise (und zwar entsprechend der vereinbarten Aufgabenteilung und ihrer unterschiedlichen Leistungsfähigkeit: nach deren Verhältnis) zur Verfügung zu stellen. Bei ungleicher Verteilung der Pflichten im Haushalt wären die Ehegatten also in der Tat ungleichmäßig belastet, obwohl dies von ihnen nicht einmal vereinbart worden war. Daß diese Rechtsfolge (und erst recht die weitere Folge der Nichtigkeit der getroffenen Abreden) nicht ihrem Willen entspricht, liegt auf der Hand. Entsprechend dem gesetzlichen Ehebild, das der privatautonomen Gestaltung der Ehe den Vorrang einräumt, ist daher der "angemessene" Barbedarf der Familie tU Vgl. hierzu etwa Soergel/Häberle § 1578 Rdnr.7; Göppinger/Wenz Rdnr. 676; Gernhuber § 30 X 1. 125 Zu Modifizierungen durch die Regelung der Haushaltsführung sowie durch unterhalts rechtliche Vereinbarungen im folgenden Text. 126 Vgl. zu den §§ 1360 f. BGH FamRZ 1970, 636; FamRZ 1983, 792; OLG Saarbrücken VersR 1977, 728; PalandtlDiederichsen § 1360 a Anm. 1 a; RGRKBoujong § 844 Rdnr.43; RGRK-Wenz § 1360 Rdnr.1, 6, 11. Zu den §§ 1361, 1578 etwa BGH FamRZ 1980, 876, 877; 1981, 338; 1982, 252; 1982, 892; 1983, 150, 151; 1983,678. 127 Zur Festlegung des angemessenen Bedarfs nach Wegfall entsprechender Vereinbarungen noch unten § 2,2. 128 Ob unterhalts rechtliche Abreden zulässig sind, die den Lebensstandard auf ein höheres Niveau festlegen als bei objektiver Beurteilung (Vergleich mit Ehepaaren in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen) angemessen wäre, bedarf an dieser Stelle keiner Erörterung. Vgl. dazu noch unten § 5 C 11 2 a, 3b.
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nicht allein nach objektiven Kriterien (zusammengerechnete Einkünfte) festzulegen. Vielmehr ist auch die "einvernehmliche" Regelung der Haushaltsführung zu berücksichtigen; sie begrenzt die der Familie kraft Gesetzes zur Verfügung stehenden Unterhaltsmittel, ohne daß es entsprechender unterhaltsrechtlicher Abreden bedarf l29 : Der Barbeitrag des übermäßig belasteten Ehegatten ist entsprechend den Anforderungen einer proportionalen Belastung zu kürzen l30 ; "überschießende" Einkünfte verbleiben zur eigenen Verwendung bzw. werden freiwillig geleistet131 . Erst wenn der einen erheblichen Spielraum belassende 132 Bereich "angemessener" Lebensverhältnisse (ausnahmsweise) verlassen würde (Unterschreitung eines gewissen "Mindeststandards), ist eine (weitere) Kürzung ausgeschlossenl 33 . Im Ergebnis richten sich also die Pflichten in dieser Fallgruppe nicht nach der vereinbarten beruflichen Belastung, sondern umgekehrt die Barbeitragspflichten nach der Regelung der Haushaltsführung. Wurden dagegen eigens zusätzliche unterhalts rechtliche Vereinbarungen getroffen (Festlegung der beiderseits geschuldeten Barbeiträge oder des finanziellen Gesamtbedarfs der Familie), denen zufolge der überwiegend den Haushalt versorgende Ehegatte seine Einkünfte über die Grenze proportionaler Belastung hinaus zur Verfügung stellen muß, so kann sein Barbeitrag nicht reduziert werden l34 . Ebenso läßt sich die Verletzung des Proportionalitätsgrundsatzes nicht dadurch abwenden, daß die von ihm im Haushalt übernommenen Pflichten nur teilweise 129 Anders OLG Bamberg FamRZ 1983, 914, 915, das im Ergebnis davon ausgeht, daß sich die Ehegatten auf einen entsprechend geringeren Barbeitrag einigen müssen, wenn bei gleicher beruflicher Belastung einer überwiegend den Haushalt versorgen soll. 130 Zu Einzelheiten unten im Text zu Fn. 150 ff. 131 Leistet ein Ehegatte seinen Beitrag statt durch Erwerbstätigkeit durch Mitarbeit im Beruf/Geschäft des Ehepartners, ist dieser Weg nicht gangbar. In diesen Fällen hilft nur § 139 weiter; dazu sogleich im Text zu Fn. 136 ff. 132 Oben im Text zu Fn. 102 f. 133 Dieser Fall wird nur selten praktisch werden (z. B. in beschränkten Verhältnissen oder wenn sich die Kosten des Haushalts in folge der beiderseitigen Erwerbstätigkeit erheblich erhöhen). - Unter solchen Voraussetzungen hat die Sicherstellung der für den Familienunterhalt erforderlichen finanziellen Mittel Vorrang (vgl. hierzu auch unten unter cc), so daß die Regelung der Haushaltsführung keinen Bestand haben kann; zur Anwendung des § 139 vgl. aber sogleich im Text zu Fn. 136. 134 Eine entsprechende tatsächliche Gestaltung der finanziellen Verhältnisse ohne rechtsgeschäftliche Vereinbarungen kann dagegen die bei der Festlegung des finanziellen Bedarfs zu berücksichtigende (rechts geschäftliche) Regelung der Haushaltsführung nicht überlagern und verdrängen (anders für den nachehelichen Unterhalt wohl OLG Düsseldorf NJW 1982, 831: Berücksichtigung nicht nur der vertraglichen, sondern auch der "konkreten" Lebensgestaltung; in der vom OLG Düsseldorf in Bezug genommenen Entscheidung BGH NJW 1980, 2083 = FamRZ 1980, 770 lagen vertragliche Vereinbarungen über die Höhe des nachehelichen Unterhalts vor).
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auf die gesetzliche Unterhaltspflicht (§§ 1360 f.) angerechnet werden und der "überschießende" Teil als rechtsgeschäftlich geschuldeter Unterhalt qualifiziert wird: Ob solche "Aufspaltungen" der Unterhaltspflicht überhaupt zulässig sind, ist schon zweifelhaft; das infolge der zusätzlich ("kraft Einvernehmens") übernommenen Pflichten entstehende Leistungsungleichgewicht verfehlt den Zweck der §§ 1360 a III, 1614 I möglicherweise ebenso wie eine disproportionale Verteilung gesetzlicher Pflichtenl35 • Jedenfalls aber ist eine "Teilanrechnung" der Arbeitsleistungen im Haushalt auf die gesetzliche Unterhaltspflicht deshalb ausgeschlossen, weil den Vereinbarungen der Ehegatten nicht entnommen werden kann, daß gerade diese Rechtsfolge (und nicht umgekehrt eine volle Anrechnung der häuslichen Arbeitsleistung und eine teilweise Anrechnung des vereinbarten Barbeitrages) eintreten soll. In dieser Fallgruppe können also zu ungleichen Belastungen führende Vereinbarungen nicht insgesamt Bestand haben. Jedoch können sie gemäß § 139 wenigstens teilweise aufrechterhalten werden 136 (Gedanke des Übermaßverbots als Grundlage quantitativer Teilbarkeit)137: Dem hypothetischen Willen der Ehegatten wird die Totalnichtigkeit widersprechen, würde doch dann mangels jeder (wirksamen) Vereinbarung eben diejenige subsidiäre gesetzliche Regelung (mit anderer Verteilung und anderem Ausmaß der Pflichten l38 ) zum Zuge kommen, die die Ehegatten mit der Ordnung ihrer Ehe gerade vermeiden wollten. Der Teilaufrechterhaltung könnte allerdings generell die Verschiebung der Äquivalenz der Beiträge (Entlastung des nach den Vereinbarungen übermäßig verpflichteten Ehegatten zu Lasten seines Partners) entgegenstehen: Sie führt - weil sie den Interessen des letzteren widerspricht - bei synallagmatischen Verträgen regelmäßig zur Totalnichtigkeit. Indessen liegen die Dinge im vorliegenden Zusammenhang insofern anders , als der nach 135 Die zusätzlich übernommene rechts geschäftliche Unterhaltspflicht wäre gegenüber dritten Unterhaltsgläubi-gern bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit als "sonstige Verbindlichkeit" (vgl. § 1603 I) zu berücksichtigen, wodurch deren Interessen in ähnlicher Weise wie bei ungleicher Verteilung der gesetzlichen Pflichten tangiert wären. 138 Der Text setzt rechts geschäftlichen Charakter der Vereinbarung über die Aufgabenverteilung (h. M.) voraus. Familienrechtliche Besonderheiten stehen der Anwendung des § 139 nicht entgegen. Zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte auf das "Einvernehmen" vgl. etwa Ermanl Heckelmann § 1356 Rdnr. 5 f.; Palandt/Diederichsen § 1356 Anm. 2 a bb; Rolland § 1356 Rdnr. 6 a; SoergeIlLange § 1356 Rdnr.8; Gernhuber § 18 III 4; Kurr S. 112 ff.; Holzhauer JZ 1977, 729; Lüke AcP 178, 1, 13; einschränkend RGRK-Roth-Stielow § 1356 Rdnr.20 (ohne Begründung gegen Anwendung insbesondere des § 139); a. A . MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr. 9. 137 Vgl. dazu z. B. Erman / Brox § 139 Rdnr. 16; SoergeIlHefermehl § 139 Rdnr. 27 ff.; Staudinger/Dilcher § 139 Rdnr. 7 ff. 138 Vgl. noch unten § 1 C 3 c und § 2,2.
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§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
den Vereinbarungen weniger belastete Ehegatte auch bei Totalnichtigkeit einen größeren Unterhaltsanteil übernehmen müßte. Es darf daher angenommen werden, daß auch er sich nach Treu und Glauben vernünftigerweise mit der sich bei Teilaufrechterhaltung ergebenden Mehrbelastung einverstanden erklärt hätte. Die Beschränkung der Nichtigkeit auf die unterhaltsrechtliche Vereinbarung setzt die Feststellung voraus, daß die Ehegatten die Funktionsteilung (insbesondere die Haushaltsführung) trotz der erforderlichen Kürzung139 des vom übermäßig belasteten Ehegatten geschuldeten Barbeitrages in dieser Weise geregelt hätten. Meist wird jedoch die Erreichung eines erhöhten Lebensstandards bestimmendes Motiv für den Abschluß unterhaltsrechtlicher Vereinbarungen gewesen sein. Dann ist die Nichtigkeit jedoch auf einen Teil der Regelung der Haushalts führung zu beschränken, zumal andernfalls die angestrebten finanziellen Ziele nicht erreicht werden könnten 14o • Die in den Vereinbarungen der Ehegatten entstehende Lücke ist durch § 1353 (mit gleicher Belastung bei der Ehegatten im Haushalt hinsichtlich des ungeregelten Teiles) zu schließen. (2) Fehlendes Einvernehmen über die Regelung der Haushaltsführung141 Einigen sich die Eheleute nur über den Umfang der Erwerbstätigkeit 142 (und ggf. über die finanziellen Unterhaltsbeiträge), so sind jetzt die Pflichten im Haushalt nicht geregelt. Es könnte daher der unter dem alten Recht vordringenden und jetzt ganz überwiegend vertretenen Auffassung zu folgen sein, der zufolge die Haushaltsarbeit entsprechend der beruflichen Belastung aufzuteilen ist 143 : Die Ehegatten wären dann gleichmäßig belastet, da sie ihre Einkünfte voll oder (so in gehobenen Verhältnissen, in denen die erzielten Einkünfte den angemessenen Bedarf überschreiten) in deren Verhältnis zum Familienunterhalt zur Verfügung stellen müssen. In der Tat verdient in dieser Fallgruppe einerseits die einvernehmliche Gestaltung der finanziellen Unterhaltsbasis den Vorzug vor einer mangels jeder Vereinbarung (insbesondere über die Haushaltsführung) eingreifenden gesetzlichen Regelung. Andererseits darf kein Ehegatte Vgl. oben § 1 C 3 b aa (1), Text nach Fn. 128. Vgl. zur Reduzierung des Barbeitrages bei fehlender Einigung über die Aufbringung der finanziellen Unterhaltsmittel noch unten § 2, 2. 141 Zur praktischen Bedeutung dieser Fallgruppe unten § 1 C 3 c bb. 142 Daß kaum praktisch - nur vereinbart wird, daß beide Ehegatten erwerbstätig sein sollen, genügt nicht. Der Ehetyp (Doppelverdienerehe?, Zuverdienerehe?) ist dann nicht festgelegt. Dieser Fall steht daher dem Fehlen jeder Vereinbarung gleich. 143 Vgl. oben im Text zu Fn. 97 f. 139
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seinen Beitrag im Haushalt einseitig festlegen (Konsensprinzip, vgl. den Wortlaut der §§ 1356 I, 1360 S.2). Die "angemessenen" ehelichen Lebensverhältnisse richten sich daher - vorbehaltlich anderweitiger unterhaltsrechtlicher Vereinbarungen - ausschließlich nach den zusammengerechneten Einkünften der Ehegatten. Dementsprechend sind die Unterhaltslasten (unter Berücksichtigung der vereinbarten Aufgabenverteilung und der unterschiedlichen Leistungsfähigkeit) zu verteilen144 . Weiterhin setzt dieser Ansatz voraus, daß sich die Ehegatten trotz fehlenden Einvernehmens um den Haushalt und die Betreuung der Kinder zu kümmern haben. Ebenfalls zu Recht: § 1353 verpflichtet regelmäßig zur häuslichen Gemeinschaft 145 sowie stets zur Erhaltung der tatsächlichen Voraussetzungen des Zusammenlebens (einschließlich der Beseitigung ihm entgegenstehender Hindernisse)146 und zur Erziehung der gemeinsamen Kinder147 . Zudem rechnen die §§ 1360 S.l, 1360 a I zum Familienunterhalt den gesamten Lebensbedarf der Familie; darunter fällt auch die Versorgung des Haushalts und die Betreuungsleistung. Bei fehlendem Einvernehmen dürften daher im Ausgangspunkt beide Ehegatten gleichermaßen verpflichtet sein, den Haushalt und die Kinder zu versorgen148. Zweifelhaft ist lediglich, ob sich diese Pflicht auf ein Minimum beschränkt (Bewahrung des Haushalts "vor dem Ruin")149. Dieser Ausgangspunkt wird durch die (vorrangigen) Vereinbarungen über die Erwerbstätigkeit und den Grundsatz gleichmäßiger Belastung modifiziert: Die Haushaltsarbeit ist umgekehrt proportional zu den Leistungen aus Erwerbsarbeit aufzuteilen. Die Bemessung der Anteile im einzelnen hängt - dies gilt auch bei vorhandenem Einvernehmen über die Haushaltsführung - von dem gewählten Maßstab ab: Wer bei Zusammentreffen ungleichartiger Unterhaltsbeiträge (Barbeiträge einerseits, Naturalleistungen [Haushaltsarbeit; Mitarbeit im Beruf/Geschäft des Ehepartners] andererseits) eine Bewertung der Naturalleistungen nach marktwirtschaftZichen Grundsätzen (vergleichbare Kosten einer bezahlten Kraft) für richtig hält, Einzelheiten oben im Text zu Fn. 122 ff. Vgl. RGZ 151, 159, 163; Erman/Heckelmann § 1353 Rdnr. 16; MünchKomm-Wacke § 1353 Rdnr.29; Rolland § 1353 Rdnr. 11 ff.; Soergel/Lange § 1353 Rdnr. 8. 148 Vgl. Erman/Heckelmann § 1353 Rdnr.16; Rolland § 1353 Rdnr.15; Soergell Lange § 1353 Rdnr.9. m Vgl. Palandt/Diederichsen § 1353 Anm. 2 b dd; Rolland § 1353 Rdnr.16; Staudinger/Hübner10 /!1 § 1353 Rdnr.26; Beitzke § 12 !II 2; Schwab Rdnr.91. 148 So die Lehre, die allerdings nur den § 1353 heranzieht; Nachweise unten Fn. 196. Auf § 1353 und § 1360 stellt wie hier ab: SoergeIlLange § 1356 Rdnr.7. 149 Hierzu unten § 1 C 3 c aa (1), Text zu Fn. 203 ff. 144 145
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muß Wertgleichheit der insgesamt erbrachten Leistungen fordern lSO • Die arbeitsmäßige Belastung der Ehegatten hängt dann allerdings von der (zufälligen) Entwicklung der Lohnkosten auf dem Arbeitsmarkt für hauswirtschaftliche bzw. für die von den Ehegatten ausgeübte Berufe ab. Zudem hat der die geringeren Einkünfte erzielende Ehegatte einen entsprechend größeren Anteil an der Haushaltsarbeit zu übernehmen; die unterschiedliche Leistungsfähigkeit bleibt also bei der Festlegung der häuslichen Pflichten unberücksichtigt. Diese Konsequenzen vermeidet die eine ausgeglichene arbeitsmäßige Belastung fordernde Gegenposition, der zu folge das wesentliche - wenn auch nicht allein entscheidende 151 - Kriterium die Arbeitszeit bildet l52 : Maßstab ist nicht der Wert der Arbeitsleistung, sondern die Arbeit selbst153 • Bei gleicher beruflicher Belastung sind also beide Ehegatten unabhängig von der Höhe der erzielten Einkünfte (zeitlich) in gleichem Umfang im Haushalt verpflichtet 154 ; im übrigen ist die Haushaltsarbeit umgekehrt proportional zur beruflichen Belastung aufzuteilen i55 • 150 So im Ergebnis zum alten Recht BGH FamRZ 1957,92, 93; 1959,203,204; VersR 1962, 1086, 1087; BAG FamRZ 1975, 488, 490; Dölle I § 36 A II 2 b Fn.25; Gernhuber2 § 21 I 5; Erman/Heckelmann6 § 1356 Rdnr.7; PalandtiDiederichsen35 § 1360 Anm. 4 b; Schubert S.27, 71; Brühl FamRZ 1957, 277, 279; Krüger FamRZ 1960, 180, 183. Zum neuen Recht OLG Köln FamRZ 1979, 1055, 1056; Ambrock § 1360 Anm. III; Gernhuber § 21 I 8. 151 Ein Korrektiv bilden unterschiedliche berufliche Anforderungen, ferner z. B. der Weg zur Arbeitsstelle; vgl. Schacht S. 263; Weichlein S. 27 Fn. 2. 152 So im Ergebnis die unter dem GleichberG im Vordringen befindliche Ansicht, die bei "freiwilliger" Erwerbstätigkeit der Frau die beiderseitige Belastung im Haushalt an derjenigen im Beruf ausrichtete; Nachweise oben § 1 B Fn.34. Vgl. zum neuen Recht ferner AK-Derleder § 1360 Rdnr. 6 f.; Erman/Heckelmann § 1360 Rdnr.4; Palandt/Diederichsen § 1360 Anm.3 (vor a) und Anm. 3 b aa (anders wohl Anm. 3 b bb); RGRK-Boujong § 844 Rdnr.46; RGRK-Wenz § 1360 Rdnr. 18 f.; Soergel/Lange § 1360 Rdnr.22; Göppinger/ Häberle Rdnr. 416 f. (anders Rdnr.418); Schulz-Borck/Hofmann S.6; Eckelmann/Nehls/Schäfer DAR 1982, 377, 385. Im Ausgangspunkt auch Schacht S. 260 ff., der allerdings über eine komplizierte ("normativ-generalisierende") Bewertungsmethode auch den Wert der Erwerbsarbeit berücksichtigen will (vgl. insb. S. 270 ff.). 153 Nach dieser Auffassung sind Einkünfte aus Vermögen nach deren Verhältnis heranzuziehen (und nicht der Wert der Unterhaltsleistungen aus Arbeit und Vermögen bei der Ermittlung einer proportionalen Gesamtbelastung zusammenzurechnen). - Der Verzicht auf die Bewertung der häuslichen Arbeitsleistungen beschränkt sich selbstverständlich auf die Bemessung der beiderseitigen Unterhaltsanteile im "Innenverhältnis" der Ehegatten; im Rahmen der Schadens berechnung nach § 844 II muß eine Bewertung der derart ermittelten Unterhaltsanteile erfolgen. 154 Bei gleich hohem Verdienst beider Ehegatten erleidet in diesem Fall der hinterbliebene Ehegatte regelmäßig keinen Unterhaltsschaden (vgl. auch LG Konstanz VersR 1978, 162, 163), bei unterschiedlichem Verdienst derjenige Ehegatte nicht, der mehr verdient (vgl. auch OLG Bamberg FamRZ 1983, 914, 916); anders kann es sein, wenn auf den Hinterbliebenen der größere Bedarf entfiel oder die fixen Haushaltskosten sich durch den Todesfall nicht oder nur wenig verringern.
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(3) Die Auswirkungen des 1. EheRG
Die Unterhaltspflichten durch Haushaltsarbeit sind trotz der Abkehr von einem gesetzlichen Eheleitbild bei einer den getroffenen Vereinbarungen entsprechenden Erwerbstätigkeit beider Ehegatten festgelegt: Sie richten sich entweder nach der vorrangigen Regelung der Haushaltsführung 156 (wobei der Grundsatz proportionaler Belastung bei zusätzlich vorliegenden unterhalts rechtlichen Abreden Modifizierungen erzwingen kann), oder sie sind - bei fehlendem Einvernehmen - entsprechend der beiderseitigen beruflichen Belastung zu verteilen. Für die erste Fallgruppe verbleibt es zutreffender Ansicht nach157 beim bisherigen Rechtszustand: Einer von § 1356 I a. F. abweichenden Regelung der Haushaltsführung gebührte der Vorrang; demzufolge richteten sich auch die Unterhaltspflichten - auch im Rahmen der richterlichen Schadensschätzung nach § 287 ZP0158 - in erster Linie nach ihr und nicht nach dem verdrängten gesetzlichen Ehemodell. Die getroffenen Vereinbarungen konnten daher schon bisher zu ungleichen unterhaltsrechtlichen Belastungen führen i59 ; die oben160 vorgeschlagene Lösung kann auf das frühere Recht übertragen werden. Nur bei fehlendem Einvernehmen über die Haushaltsführung wirkt sich die Neufassung des § 1356 I aus: Früher griff das gesetzliche Eheleitbild ein; die häuslichen Pflichten waren nicht nach der beruflichen Belastung aufzuteilen (und ggf. auch nicht auf ein Minimum zu reduzieren). Selbst eine vereinbarte Erwerbstätigkeit entlastete die Frau mangels anderweitiger Verpflichtungen nicht1 61 ; die unter dem GleichISS Schwerlich richtig OLG Karlsruhe Justiz 1980, 382, 383 (keine Naturalunterhaltspflicht des Mannes, wenn die halbtagsbeschäftigte Frau "nur" ein minderj ähriges behindertes Kind zu versorgen hat). 156 A. A. insoweit die h. L., vgl. oben Fn. 98. 151 Vgl. demgegenüber zum früheren Meinungsstand die Darstellung oben § 1 B I 2 b bb. 158 Dies zur Formulierung von BGH FamRZ 1974, 366, 367, daß es vom "Ermessen" des Tatrichters abhänge, ob er den Unterhaltsschaden bei Tötung der Frau unter Minderung ihrer Pflicht zur Haushaltsführung nach ihrem vollen Erwerbsverdienst bemißt oder ihren Barbeitrag bei fortbestehender Pflicht zur Haushaltsführung kürzt. Vgl. dagegen auch BGH FamRZ 1974,436, 437: Die Entscheidung, ob die Frau neben einer Berufstätigkeit zur Haushaltsführung in vollem Umfang verpflichtet gewesen sei, unterliege tatrichterlicher Beweiswürdigung. 159 Die vereinbarungsgemäß erwerbstätige Frau war schon nach altem Recht im Ausgangspunkt (vorbehaltlich des § 1360 S.2 und des Grundsatzes gleichmäßiger Belastung) zur Leistung eines Barbeitrages verpflichtet; zur Begründung dieser früher ganz h. M. oben im Text zu Fn. 122 ff. 160 Vgl. den Text zu Fn. 129 ff. 161 Bei vereinbarter Erwerbstätigkeit der Frau konnten freilich die Umstände auf eine vereinbarte Entlastung im Haushalt deuten (z. B. wenn anders die Aufnahme der Erwerbstätigkeit nicht möglich gewesen wäre). - Bei zusätzlich getroffenen unterhaltsrechtlichen Vereinbarungen konnte aller-
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berechtigungsgesetz vertretene Ansicht1 62 , die - ohne nach entsprechenden Vereinbarungen zu fragen - den Mann stets zu verstärkter Mithilfe im Haushalt heranzog (also zur jetzt geltenden Pflichtenverteilung gelangte), war mit dem Wortlaut des § 1356 I S. 1 und 2 a. F. unvereinbar. bb) Nicht vereinbarte Erwerbstätigkeit eines Ehegatten Macht eine Ehegatte über die bestehenden Vereinbarungen hinaus von seinem Recht auf Erwerbstätigkeit (§ 1356 II S. 1) Gebrauch, ohne daß dies von den Eheleuten vereinbart wird oder aus ökonomischen Gründen geboten ist1 63 , so würde eine Neuverteilung der häuslichen Pflichten erforderlich, falls die zusätzlich erzielten Einkünfte gemäß § 1360 S. 1 zum Familienunterhalt geschuldet wären; würde doch andernfalls in vielen Fällen die bislang bestehende proportionale Unterhaltsbalance gestört 164 • Für eine solche Barbeitragspflicht der zusätzlich erwerbstätigen Hausfrau hat sich unter dem Gleichberechtigungsgesetz in der Tat - allerdings ohne zwischen vereinbarter Erwerbstätigkeit und der vorliegenden Fallgruppe zu unterscheiden die ganz h. M. ausgesprochen165 ; auch unter dem neuen Recht gehen Rechtsprechung und Lehre davon aus, daß der Haushaltsführer einen Barbeitrag aus den zusätzlich erzielten Einkünften schuldet1 66 • Konsequenterweise muß dies für jede nicht vereinbarte Erwerbstätigkeit gelten. Streitig war und ist allerdings gerade, ob die Einkünfte des Haushaltsführers (unter Kürzung des Beitrages im Haushalt) in voller Höhe heranzuziehen sind, oder ob die häuslichen Pflichten ungeachtet der zusätzlichen Erwerbsaufnahme fortbestehen (mit der Folge, daß der Barbeitrag entsprechend zu kürzen ist)167. dings § 139 im Ergebnis zu einer Entlastung 1m Haushalt führen; vgl. dazu oben im Text zu Fn. 136 ff. 162 Vgl. oben § 1 B Fn.34. 163 Zu dieser Fallgruppe unten § 1 C 3 b cc. 164 Anders kann es nur sein, wenn der bislang ausschließlich im Haushalt tätige Ehegatte bislang "unterproportional" belastet war (§ 1360 S.2 läßt dies in gewissen Grenzen zu, vgl. oben Fn. 85), oder wenn die für die Versorgung des Haushalts aufgewendete Arbeitszeit infolge einer mit der Erwerbsaufnahme verbundenen "Straffung" der Arbeiten sinkt. 165 Nachweise oben § 1 B Fn. 30, 32 ff. 166 Vgl. OLG Celle FamRZ 1978,589; KG FamRZ 1979,427, 428; OLG Köln FamRZ 1979, 1055, 1056; Ambrock § 1360 Anm.III; Erman/Heckelmann § 1360 Rdnr.8; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr.22; RGRK-Wenz § 1360 Rdnr.19; Soergel/Lange § 1360 Rdnr.19; Beitzke § 12 IV 2; Gernhuber § 21 I 8; Göppinger/Häberle Rdnr. 465; Köhler Rdnr. 192; Schwab Rdnr. 133; Wussow/Küppers busch Rdnr.234 (sämtlich ohne Unterscheidung danach, ob die zusätzliche Erwerbstätigkeit vereinbart ist oder nicht). Differenzierend je nach Konsens über den Lebenszuschnitt Rolland § 1360 Rdnr. 17. IG7 Vgl. zum früheren Recht oben § 1 B, Text nach Fn.31. Für Entlastung des erwerbstätigen Haushaltsführers unter dem 1. EheRG: Erman/Heckel-
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Bei vorhandenem Einvernehmen über die Haushaltsführung steht der ersten Alternative das Bedenken entgegen, daß eine ggf. erforderliche Neuverteilung der häuslichen Aufgaben im Ergebnis die Bindung 16B an die einvernehmliche Regelung beseitigen würde. Die mit ihr angestrebten stabilen Verhältnisse und der Vertrauensschutz des Partners würden also nicht erreicht. Zudem würde das für die Regelung der Aufgabenverteilung jetzt geltende (vgl. § 1356 I) Konsensprinzip verfehlt, würde doch bereits eine tatsächlich erfolgte Erwerbsaufnahme genügen, um dem Partner zusätzliche Arbeit im Haushalt aufzubürden. Wie für vereinbarte Erwerbstätigkeit beider Ehegatten nachgewiesen169 , fordert es auch § 1360 S. 1 nicht, die erzielten Erwerbseinkünfte unter entsprechender Verteilung der häuslichen Pflichten - in vollem Umfang zum Familienunterhalt heranzuziehen; wenn die Ehegatten ihre Ehe - jedenfalls was die zusätzliche Erwerbstätigkeit betrifft nicht einverständlich gestaltet haben, gilt dies erst recht. Auch die auf § 1356 11 S. 1 n. F. gestützte überlegung, daß der andere Ehegatte alle Anstrengungen schulde, um dem Haushaltsführer eine Erwerbsaufnahme zu ermöglichen, und ihm daher eine zusätzliche Beteiligung an den häuslichen Arbeiten regelmäßig zuzumuten sei 17O , kann zu keinem anderen Ergebnis führen: Dieses Recht ist durch die übrigen (hier: durch Vereinbarungen über die Haushaltsführung begründeten) ehelichen Pflichten begrenzt, wie sich auch aus dem Gesetz (vgl. § 135611 S. 2; deutlicher früher § 1356 I S.2 a. F.) ergibt. Zuzumuten sind der Familie daher nur die mit jeder Erwerbstätigkeit verbundenen Unannehmlichkeiten sowie - bei nicht unbegrenzt zur Verfügung stehender Arbeitszeit - eine gewisse "Straffung" der häuslichen Arbeiten; die ordnungsgemäße Versorgung von Haushalt und Kindern darf darunter jedoch nicht leiden. Zu einer übernahme zusätzlicher Pflichten im Haushalt ist der Ehepartner dagegen solange nicht verpflichtet, als die Bindung an eine einvernehmliche Regelung fortbesteht. Damit sind zugleich die Weichen für den Fall gestellt, daß sich die Ehegatten bislang nicht über die Verteilung der häuslichen Aufgaben geeinigt hatten 111 : Der Bindungseffekt des Einvernehmens steht dann mann; RGRK-Wenz; Beitzke; Wussow/Küppersbusch (alle wie vorige Fn.); Rolland § 1356 Rdnr. 9 (anders § 1360 Rdnr. 17); gegen Teilentlastung im Haushalt: Ambrock; Köhler; wohl auch Schwab (alle wie vorige Fn.). Differenzierend je nach den Vereinbarungen: SoergeI/Lange § 1360 Rdnr.19 und § 1356 Rdnr. 16; wohl auch Göppinger/Häberle Rdnr. 418. 168 H. M.: RechtsgeschäftIicher Charakter des Einvernehmens. 169 Oben im Text nach Fn. 100 und Fn. 129. 170 So: Rolland § 1356 Rdnr. 9; vgl. auch Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr. 15 und PalandtlDiederichsen § 1356 Anm. 3 b (Möglichkeiten des Ehepartners zur Mithilfe entscheiden). 111 Oben § 1 C 3 b aa (2), Text nach Fn. 141.
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zwar einer Neuverteilung der häuslichen Pflichten nicht entgegen; wohl aber das Konsensprinzip, da der Ehepartner auch in diesem Fall zusätzliche - bei Zugrundelegung der über die Aufbringung der finanziellen Unterhaltsmittel getroffenen Vereinbarungen nicht geschuldete - Arbeiten im Haushalt zu übernehmen hätte. Eine nicht vereinbarte Erwerbstätigkeit kann daher nur dann zu einer Neuverteilung der häuslichen Pflichten führen, wenn der Wunsch, erwerbstätig zu werden, dazu berechtigt, die Bindung an die vereinbarte Eheform durch einseitigen Akt ("Kündigung aus wichtigem Grund" usw. wegen wesentlicher Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse) zu beseitigenl72 , wenn sich die Ehegatten auf eine entsprechende Neuregelung der Hausarbeit einigen l73 , oder wenn anläßlich der Erwerbsaufnahme unterhaltsrechtliche Vereinbarungen (z. B. über einen erhöhten Lebensstandard) getroffen werden, denen zufolge die zusätzlich erzielten Erwerbseinkünfte über die Grenze proportionaler Belastung hinaus zum Familienunterhalt benötigt werden l74 ; im zuletzt genannten Fall liegt dann freilich in Wirklichkeit eine neue (zumindest konkludente) Vereinbarung über die zusätzliche Erwerbstätigkeit vor l75 • In dieser Fallgruppe ändert sich damit am bisherigen Rechtszustand nichts: Für die Hausfrauenehe statuierte § 1356 I S.2 a. F. ausdrücklich den Vorrang der Haushaltsführungspflicht vor einer Erwerbstätigkeitt 76 ; bei anderen Eheformen mußte schon früher die Bindung (h. L.) an die vom gesetzlichen Eheleitbild abweichenden Vereinbarungen beachtet werden l77 • 172 Daß ein solches "Lösungsrecht" grundsätzlich besteht, ist unbestritten; daß die Veränderung subjektiver Daten (hier: der Wunsch, erwerbstätig zu werden) ausreicht, dagegen nicht; vgl. hierzu noch unten § 1 C 3 c bb (1), dort auch zu den bei Ausübung eines solchen Rechts eintretenden Rechtsfolgen (keine "Anpassung" an die geänderten Verhältnisse). 173 Für ein solches neues Einvernehmen können auch die Umstände sprechen; vgl. hierzu SoergellLange § 1360 Rdnr. 19 (Vereinbarung eines erhöhten Lebensstandards; weitergehend § 1356 Rdnr.16: bereits das Einverständnis mit der Erwerbsaufnahme rechtfertige eine Teilentlastung im Haushalt). Zu weitgehend Erman/Heckelmann § 1360 Rdnr. 7 (mit der Auffassung, daß durch eine Erwerbstätigkeit [also selbst ohne entsprechende Vereinbarung] die Funktionsteilung implizit abweichend von der Haushaltsführungsehe geregelt werde). 174 Falls bisher ein Einvernehmen über die Haushaltsführung vorlag und die Umstände nicht für eine anläßlich der Erwerbsaufnahme vereinbarte Teilentlastung im Haushalt sprechen, sind die Vereinbarungen zumindest teilweise unwirksam; zur Anwendung des § 139 vgl. oben im Text zu Fn. 136 ff. 175 Hier kann die Praxis vor schwierige Abgrenzungs- und Beweisfragen gestellt sein (deren Lösung freilich durch § 287 ZPO erleichtert wird). 178 Vgl. auch oben im Text zu Fn. 162. m Ob solche Vereinbarungen (in beschränktem Umfang) binden, ist für das alte und neue Recht einheitlich zu beurteilen.
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cc) Verpflichtung zur Erwerbsaufnahme bei Gefährdung des Familienunterhalts Es verbleibt der früher in § 1360 S.2 Halbs.2 a. F. (unvollständig, weil nur für das gesetzliche Ehemodell) geregelte Fall, daß die. vereinbarte Erwerbstätigkeit eines (Haushaltsführungsehe) oder beider Ehegatten den Unterhalt der Familie nicht (mehr) sichert ("Familiennotstand"). Ungeachtet der Beseitigung der Vorschrift soll weiterhin eine "Noterwerbspflicht" - jetzt: nach § 1360 S. 1178 oder nach § 1353 179 bestehen. Dem ist zuzustimmen, wobei der spezielleren Regelung des Unterhaltsrechts der Vorzug zu geben ist: Daß beide Ehegatten auch zur Beschaffung der erforderlichen finanziellen Mittel (nicht nur ökonomisch180 sondern auch rechtlich) verpflichtet sind, ergibt sich aus dem klaren Wortlaut der §§ 1360 S. 1, 1360 a P8!. Mangels anderer Mittel (insbesondere von Einkünften aus Vermögen 182) müssen die Ehegatten also über die getroffenen Vereinbarungen hinaus ihre Arbeitskraft im Rahmen des Zumutbaren 183 in Form der Erwerbsarbeit oder der Mitarbeit im Beruf/Geschäft des Ehepartners verwerten. Da die Gesamtbelastung beider Ehegatten dennoch ausgeglichen bleiben muß184, können die (jetzt durch Vereinbarung geregelten) Pflichten im Haushalt nicht unverändert fortbestehen. Früher konnten ungleiche Belastungen dadurch vermieden werden, daß der lückenhafte § 1360 S. 2 Halbs.2 a. F. durch S. 1 ergänzt wurde: Der Mann war dann zu verstärkter Mithilfe im Haushalt verpflichtet. Unter dem neuen Recht kommen folgende Alternativen in Betracht: 178 So: Palandt/Diederichsen § 1360 Anm. 3 c; RGRK-Wenz § 1360 Rdnr.17; Rolland § 1360 Rdnr. 16; SoergeI/Lange § 1360 Rdnr. 1, 17; Brühl FamRZ 1982, 649, 650; Westermann JurB11979, 113, 115. 179 So: OLG Köln FamRZ 1979, 328, 329; Erman/Heckelmann § 1360 Rdnr.7; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr. 5, 15,21; Gernhuber § 21 I 8; Schloen/Steinfeltz Kap. 6 Rdnr. 312. 180 So aber AK-Derleder § 1360 Rdnr. 4. 181 § 1360 a I nennt ausdrücklich die Kosten des Haushalts, wozu u. a. die Aufwendungen für Ernährung, Wohnung usw. zählen; vgl. hierzu statt aller SoergeI/Lange § 1360 a Rdnr.5. 182 Sie gehen (wie bisher, vgl. § 1360 S. 2 Halbs.2 a. F.) einer Erwerbspflicht vor; vgl. statt aller Palandt/Diederichsen § 1360 Anm. 3 c; SoergeI/Lange § 1360 Rdnr.17. Der Vermögens stamm darf dagegen (ebenfalls wie bisher) nicht verwertet werden, sofern dadurch der zukünftige Familienunterhalt gefährdet würde; vgl. (mit unterschiedlichen Aussagen im Detail) etwa Erman/Heckelmann § 1360 Rdnr.4; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr. 14; RGRKWenz § 1360 Rdnr.14; Gernhuber § 21 I 6; Palandt/Diederichsen § 1360 Anm. 3 a aa (weiter einschränkend). 183 Kriterien: Alter, Gesundheit, Kinderzahl usw. Vgl. Palandt/Diederichsen § 1360 Anm. 3 c aa; Soergel/Lange § 1360 Rdnr.17. Zum alten Recht ebenso: Palandt/Diederichsen35 § 1360 Anm. 3 b dd; Soergel/LangelO § 1360 Rdnr.14. 184 Allg. Ansicht; vgl. etwa Erman/Heckelmann § 1360 Rdnr. 8; Rolland § 1360 Rdnr. 16; Soergel/Lange § 1360 Rdnr.17; Göppinger/Häberle Rdnr.414; vgl. auch BT-DrS 7/650 S. 99.
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Entweder sind die getroffenen Vereinbarungen ganz oder teilweise unwirksam, da sie entweder den Familienunterhalt gefährden (keine Vereinbarung zusätzlicher Erwerbstätigkeit) oder aber zu disproportionalen Belastungen führen (keine Vereinbarung einer neuen Verteilung der Haushaltsführung). Diese wenig praktikable Lösung läßt außer acht, daß die von den Eheleuten getroffenen Vereinbarungen lückenhaft sind: Nachträglich entstehende finanzielle Notlagen werden nicht bedacht. Oder sie sind für die Dauer der Notlage ersatzlos suspendiert; bis zu einem neuen Einvernehmen würde dann die bei Fehlen jeder Vereinbarung eingreifende gesetzliche Regelung (h. M.: gleichmäßige Belastung beider Ehegatten im Haushalt und Beruf 185 ) gelten186 • Diese Variante berücksichtigt zwar die Lückenhaftigkeit der Vereinbarungen, jedoch nicht die bisher geltende Regelung (z. B. müßte die Haushaltsarbeit auch dann gleichmäßig aufgeteilt werden, wenn eine Teilzeitbeschäftigung des Haushaltsführers den Familienunterhalt ebenfalls sichern würde). Richtig erscheint daher, an die Vereinbarungen anzuknüpfen und sie durch Auslegung zu ergänzen (§ 157)181: Sie werden dem hypothetischen Willen der Ehegatten entsprechend an die veränderte Situation angepaßt, soweit sie es erfordert 188 • Die bisherigen Vereinbarungen finden dann sowohl bei der Festlegung der "Noterwerbspflicht" Berücksichtigung als auch bei der Neuverteilung der Haushaltsarbeit1 89 • Damit ist dem in den Vereinbarungen zum Ausdruck gekommenen Willen der Ehegatten, ihre Ehe abweichend von einer subsidiären gesetzlichen RegeHierzu sogleich § 1 C 3 c aa (1). In dieser Richtung diejenigen, die - im Anschluß an eine Formulierung in BT-DrS 7/650 S. 99 f. - bei Eintritt einer Notlage eine neue Vereinbarung über die Funktionsteilung für nötig halten (bei mißlingender Einigung müßte dann die subsidiäre gesetzliche Regelung gelten); vgl. Ambrock § 1360 Anm. III; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr.5, 21; RGRK-Wenz § 1360 Rdnr.17; Bergerfurth Rdnr. 154; Lüke, FS Bosch, S. 635. 187 Zur Anwendung der Vorschrften über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte auf das Einvernehmen oben Fn. 136; außer den dort Genannten hält auch RGRK-Roth-Stielow § 1356 Rdnr.20 den § 157 für anwendbar. 188 So im Ergebnis (jeweils für die Haushaltsführungsehe): Palandt/Diederichsen § 1360 Anm. 3 c aa; Rolland § 1360 Rdnr.16; Soergel/Lange § 1360 Rdnr. 17; Göppinger/Häberle Rdnr.414; Westermann JurBI 1979, 113, 115; wohl auch Erman/Heckelmann § 1360 Rdnr. 7. 189 Bei bislang vereinbarter Teilzeitbeschäftigung etwa werden also beide Ehegatten zur Aufnahme einer Vollbeschäftigung gezwungen sein; bei vereinbarter Zuverdienerehe (Haushaltsführungehe) ist der bisher teilzeitbeschäftigte (haushaltsführende) Ehegatte in (erweitertem) Umfang zur Erwerbstätigkeit verpflichtet. - Ggf. zusätzlich getroffene unterhaltsrechtliche Vereinbarungen über die beiderseits geschuldeten Barbeiträge, die unverändert nur rebus sic stantibus fortgelten (vgl. hierzu zu Unterhaltsverträgen statt aller Palandt/Heinrichs § 242 Anm. 6 A [mit Nachw.]; für Vereinbarungen über den Familienunterhalt kann nichts anderes gelten), sind ebenfalls den geänderten Verhältnissen anzupassen. 18S
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lung zu ordnen, Rechnung getragen190 ; auch sind die Interessen des (überwiegend) mit der "Verdienerrolle" betrauten Ehegatten an einem Fortkommen im Beruf (bei möglichst weitgehender Entlastung im Haushalt) und die des (überwiegend) den Haushalt führenden Ehegatten an einer (weitgehenden) Beschränkung auf den häuslichen Ptlichtenkreis gewahrt. Anders ist nur zu entscheiden, wenn nach den Vereinbarungen der Ehegatten eine Noterwerbspflicht ausgeschlossen sein sollte 191 - dieser Fall dürfte kaum praktisch werden -, oder wenn ein Ehegatte die Bindung an die getroffene Vereinbarung anläßlich der Notlage durch einseitigen Akt beseitigt 192 • Auch in dieser Fallgruppe verbleibt es im Ergebnis beim bisherigen Rechtszustand; für die Hausfrauenehe ändert sich nur die Begründung, bei den übrigen Ehetypen nicht einmal sie: Die "Noterwerbspflicht" folgte dann schon bisher aus § 1360 S. p93; die Vereinbarungen über die Haushaltsführung waren durch ergänzende Auslegung an die veränderten Verhältnisse anzupassen. c) Fehlende Einigung über einen bestimmten Ehetyp
Haben die Ehegatten wenigstens den Umfang der beiderseitigen Erwerbstätigkeit (bzw. der Mitarbeit eines Ehegatten im Beruf/Geschäft des Partners) geregelt, so sind ihre Anteile an der Haushaltsarbeit durch den Grundsatz proportionaler Belastung festgelegt1 94 • aal Die subsidiäre gesetzliche Aufgabenverteilung (1) Der Ausgangspunkt: Gleichmäßige Belastung beider Ehegatten im Haushalt (und im Beruf) Andernfalls stellt das Gesetz jetzt - nach der Beseitigung des bisherigen Leitbildes der Hausfrauenehe - kein besonderes (subsidiäres) Ehemodell mehr zur Verfügung. Dennoch sollen die Anteile der Ehe190 Zum Vorrang ergänzender Vertragsauslegung vor dispositivem Gesetzesrecht, wenn dieses dem Willen der Parteien nicht entspricht, vgl. auch BGH LM Nr.30 zu § 157 D; BGH NJW 1975, 1116, 1117; MünchKomm-MayerMaly § 157 Rdnr.40. 191 In diesem Fall sind die Vereinbarungen der Ehegatten nicht lückenhaft mit der Folge, daß sie wegen Verstoßes gegen § 1360 (teil-)nichtig sind. 192 Ob dies möglich ist, hängt davon ab, ob man verschlechterte wirtschaftliche Verhältnisse als eine "wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse" anerkennt. Vgl. hierzu noch unten im Text zu Fn. 223 f. 193 Ob § 1360 S.2 Halbs.2 a. F. auf den Hausmann analog anzuwenden war (bejahend SoergellLange 10 § 1606 Rdnr. 11; Weimar MDR 1960, 733), ist daher von sekundärer Bedeutung. 194 Oben § 1 C 3 b aa (2), Text nach Fn. 141. Zum Umfang der Arbeitspflicht (Reduzierung auf ein Minimum?) sogleich im Text.
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gatten an der Haushaltsarbeit festgelegt sein: Im Ausgangspunkt195 hält man beide Ehegatten gleichermaßen gemäß § 1353 für verpflichtet, sich um den Haushalt zu kümmern196 • Zu Recht: Einerseits schließen Wortlaut und Sinn der §§ 1356, 1360 n. F. regelmäßig den einseitigen Zugriff eines Ehegatten auf den Haushalt aus 197 ; andererseits verpflichten die §§ 1353, 1360 - wie nachgewiesen - weiterhin zur Versorgung des Haushalts und der Kinder 198 • Mangels anderweitiger Vereinbarungen entspricht allein eine (unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Leistungsfähigkeit1 99 ) gleichmäßige Aufteilung der Pflichten im Haushalt dem Bild einer gleichberechtigten und partnerschaftlichen Gemeinschaft 20o • Die Gesamtbelastung beider Ehegatten ist dann ausgeglichen, da sie ihre Arbeitskraft zur Aufbringung der finanziellen Unterhaltsmittel201 ebenfalls gleichmäßig einsetzen müssen202 : Auch der einseitige Zugriff auf die "Verdienerrolle" (mit der Folge, daß der Partner trotz fehlenden Einvernehmens den Haushalt [weitgehend] übernehmen muß) ist nicht gestattet. Dagegen gehen die Meinungen zum Umfang des geschuldeten Arbeitseinsatzes - (auch) nach ihm richtet sich die Höhe des den Hinterbliebenen zufließenden Ersatzbetrages - auseinander203 : Nach einer Auffassung haben bei fehlendem Einvernehmen beide Ehegatten "nach Zu Modifizierungen sogleich unter (2). Vgl. Ambrock § 1356 Anm. I 2; Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr.4; MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr.7; Palandt/Diederichsen § 1356 Anm. 2 a; Soergel/Lange § 1356 Rdnr.7; Gernhuber § 20 11; ders. FamRZ 1979, 193, 197; ders., Ehetypen, S.12; Göppinger/Häberle Rdnr.412 Fn.6, 413; Henrich § 7 IV 3; Schwab Rdnr.100, 103; Weichlein S.26; Dieckmann FamRZ 1977, 81, 89; Weimar ZfV 1977, 386, 387; vgl. auch BT-DrS 7/4361 S.8. Unklar Lüke, FS Bosch, S.634 (es gelte nicht subsidiär eine gesetzliche Regelung). Veröffentlichte Rechtsprechung zu der Frage liegt nicht vor. 197 Nur wenn ein Ehegatte Unterhaltsleistungen nur in Form der Haushaltsführung erbringen kann, besteht das Recht (und die Pflicht) zur übernahme des Haushalts. Vgl. dazu noch unten im Text zu Fn. 245. 198 Zu beidem vgl. oben im Text zu Fn. 145 ff. 199 Konkret etwa: keine hälftige Auf teilung der anfallenden Arbeiten, sondern der Arbeitszeit. 200 Vgl. zu diesem Ehebild etwa BT-DrS 7/650 S. 59, 75, 95. 201 Zur grundsätzlichen Verpflichtung aus § 1360 (bzw. aus § 1353), die materielle Existenz der Familie zu sichern, oben § 1 C 3 b ce, Text nach Fn.l77. 202 So im Erg. auch die Lehre, vgl. Ambrock § 1360 Anm.1I1; Ermanl Heckelmann § 1356 Rdnr.4; Jauernig/Schlechtriem Anm. I 2 f zu §§ 1360 ff.; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr. 15; Möcke S. 194. Im Ausgangspunkt ebenso (zu Modifizierungen sogleich unter [2]) Palandt/Diederichsen § 1356 Anm.2 a; Soergel/Lange § 1356 Rdnr.7; Göppinger/Häberle Rdnr.412 Fn.6; Schwab Rdnr.103; Weichlein S.26, 32; Dieckmann, FS Bosch, S. 130 f.; ders. FamRZ 1977, 81, 89. 203 Die Frage ist von Bedeutung für den Fall, daß sich die Ehegatten nur über die Erwerbstätigkeit geeinigt haben; vgl. dazu oben § 1 C 3 b aa (2), Text nach Fn. 14l. 195
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Kräften und im Rahmen ihrer Möglichkeiten für den Haushalt zu sorgen"204. überwiegend wird indessen nur gefordert, den Haushalt "vor dem Ruin zu retten"205; danach reduzieren sich die Pflichten beider Ehegatten gegenüber dem früheren Rechtszustand. Für diese Ansicht spricht die Einführung des Konsensprinzips: Es schließt die Möglichkeit fehlschlagender Einigungsbemühungen (mit allen negativen Folgen für die Familie) ein; für diesen Fall können nicht die in geordneten Verhältnissen "üblichen" (oder "eines vorbildlichen Haushaltsführers würdigen") Leistungen geschuldet sein206 . Ein Vergleich mit Ehepaaren in ähnlichen Verhältnissen (welchen: denen in einer Haushaltsführungsehe, Zuverdienerehe oder Doppelverdienerehe?) scheidet daher ebenso aus wie die Anknüpfung an die bisherigen Verhältnisse der Ehegatten selbst. Mehr als die Erhaltung der unentbehrlichen Voraussetzungen des ehelichen Zusammenlebens (§ 1353) bzw. eines "Mindeststandards" (§ 1360) - also: die Erledigung derjenigen Arbeiten, die je nach (bisherigem) Haushaltszuschnitt nicht unerledigt bleiben können, wenn Haushalt und Kinder nicht verkommen sollen - ist daher nicht geschuldet. (2) Modifizierungen Von diesem Ausgangspunkt verschiedentlich gemachte Abstriche stellen die grundsätzliche Abkehr vom bisherigen Eheleitbild nicht in Frage: (a) Die Bedeutung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines früheren Einvernehmens So soll sich die Pflichtenverteilung nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung nach den näheren Umständen des Einzelfalls (etwa: nach Eignung, Vorbildung, Lebenskreis und Anschauungen des Ehegatten207 ) und nach einem früheren Einvernehmen208 richten. Hinsichtlich der genannten Umstände dürfte indessen zu differenzieren sein: Zu berücksichtigen ist - wie stets im Unterhaltsrecht - , daß 20' So wörtlich Schwab Rdnr. 100; vgl. auch Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr.4; Palandt/Diederichsen § 1356 Anm. 2 a; Weichlein S.27 (die Eheleute hätten den Haushalt "zu versorgen" bzw. "für ihn zu sorgen"). 205 So MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr. 7; Gernhuber § 20 I 1; ders. FamRZ 1979, 193, 197; ders., Ehetypen, S. 12; Göppinger/Häberle Rdnr. 412 Fn.6; Henrich § 7 IV 3; Weimar ZfV 1977,386,387. 208 Insofern unterscheidet sich die Situation etwa von der Mithilfepflicht im Haushalt: Sie ist zwar ebenfalls dem § 1353 zu entnehmen; § 1356 I setzt jedoch schwerlich voraus, daß sich die Ehegatten über eine in bestimmten (im Detail überhaupt nicht vorhersehbaren) Ausnahmesituationen geschuldete Hilfe verständigen. 201 So SoergeI/Lange § 1356 Rdnr.7 (mit der zusätzlichen Bemerkung, daß eine Pflicht der Frau zum Miterwerb oft naheliegen werde); vgl. auch Jauernig/Schlechtriem § 1356 Anm. 3 b; Schwab Rdnr. 103. 208 So Schwab Rdnr. 103.
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ein Ehegatte zu Arbeitsleistungen im Haushalt (körperliche Mängel) oder zur Leistung von Barbeiträgen (Erwerbslosigkeit usw.) ganz oder teilweise außerstande ist (eingeschränkte Leistungsfähigkeit)2OD. In diesem Rahmen kann sich also auch eine frühere Funktionsteilung, die die (sofortige) Wiedereingliederung in den Erwerbsprozeß verhindert, auswirken210 • Die Entscheidung zugunsten einer privatautonom gestalteten Ehe schließt dagegen weitergehende Korrekturen dahingehend, daß mangels anderweitiger Vereinbarungen die als besonders "ehegerecht" oder "familienfreundlich" erscheinende Pflichtenverteilung gilt, aus den bereits genannten211 überlegungen aus. Die Pflicht zur Kompromißbereitschaft führt ebenfalls nicht weiter, da ihr eine Pflicht zum "Nachgeben" - soll das Einigungsprinzip in gemeinsamen Angelegenheiten nicht aufgegeben werden - nicht entnommen werden kann212 • Zudem stehen rechtliche Kriterien für die andernfalls erforderliche Gewichtung und Abwägung der verschiedenen Belange nicht zur Verfügung 213 • Auch der Rückgriff auf eine infolge gemeinsamer Entscheidung oder einseitiger Ausübung eines "Lösungsrechtes" ("Kündigung" usw. des vereinbarten Ehetyps nach wesentlicher Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse 214 ) überholten Funktionsteilung begegnet Bedenken: Zwar führt die tatsächliche Ausgestaltung der Ehe im Laufe der Zeit zu einer Reihe "faktischer" Bindungen; erwähnt seien nur der Zuschnitt des Haushalts (Größe, Technisierungsgrad usw.) und die Schwierigkeiten, nach einer längeren Tätigkeit im Haushalt wieder ins Berufsleben zurückzukehren. Sie können die Dispositionsfreiheit der Ehegatten auch in rechtlicher Hinsicht beschränken. Wer indessen generell auf ein früheres Einvernehmen zurückgreift, bindet die Ehegatten - obwohl sie 209 Der betreffende Ehegatte muß dann die ihm verbliebene Leistungsfähigkeit nutzen (Folge: Einschränkung der Dispositionsfreiheit). Weitergehend Dieckmann, FS Bosch, S. 131, der den unter den Voraussetzungen der §§ 1570 ff. (z. B. wegen Alters oder Krankheit) von einer Erwerbsobliegenheit befreiten Ehegatten auch im Rahmen der §§ 1360 ff. von einer Erwerbspflicht freistellen will. 210 Beispiel: Der bisher den Haushalt führende Ehegatte kann nach Wegfall des Einvernehmens keine Arbeit finden. 211 Siehe soeben im Text zu Fn. 206. 212 A. A. RGRK-Roth-Stielow § 1353 Rdnr.22 (Pflicht zum Nachgeben bei gemeinsamen Entscheidungen, wenn ein Ehegatte stärker betroffen (?) sei als der Partner und die Auffassung dieses Ehegatten objektiv (?) den Interessen der Familie eindeutig (?) eher entspreche). 213 Hierzu nur folgendes Beispiel: In einer Ehe mit betreuungsbedürftigen Kindern will kein Ehegatte auf ganztägige Berufstätigkeit verzichten. Wer muß jetzt zurückstehen: der schlechter Verdienende, der beruflich "weniger Betroffene"? Wie wenn der besser Verdienende zugleich der für den Haushalt "besser Geeignete" ist? 214 Hierzu sogleich im Text zu Fn. 222 ff.
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sich über die Aufgabenverteilung (weiterhin) einig sein sollen - an überholte Regelungen (von denen abzurücken nur durch gemeinsame Entscheidung möglich ist) und schränkt damit zugleich die Gestaltungsfreiheit ein. Auch mangelt es wiederum an rechtlichen Kriterien, nach denen das Gewicht der bisherigen Regelung und der neuen Umstände bestimmt werden könnte 215 ,216. (b) Recht der Frau zur übernahme des Haushalts und der Betreuung der Kinder? Nach einem Teil der Lehre ist die Frau nach § 1606 111 S.2 in Ehen mit betreuungsbedürftigen Kindern berechtigt, auch ohne entsprechendes Einvernehmen der Ehegatten den Kindern gegenüber ihre Betreuungsleistungen als regelmäßig hinreichenden Unterhaltsbeitrag aus zuweisen217 • Von praktischem Wert ist dieses Recht allerdings nur - insoweit dürfte diese Ansicht zu ergänzen sein -, wenn sie sich auch im Rahmen des § 1360 auf Naturalleistungen im Haushalt beschränken darf218 • Daß § 1606 111 S.2 trotz der Neufassung der §§ 1356 I, 1360 S. 2 nicht redigiert worden ist, stellt nach dieser Lehre mithin kein "Redaktionsversehen" dar219 • Ein Blick in die Gesetzesmaterialien des 1. EheRG bestätigt diese Einschätzung allerdings nicht: § 1606 111 S. 2 wird dort nicht erwähnt 220 • Die Vermutung, daß die Anpassung des Normtextes schlicht vergessen worden ist, liegt also ebenso nahe. Für sie spricht zudem die Normgeschichte des § 1606 111 S.2 und die Gesetzessystematik: Bis zum Inkrafttreten des 1. EheRG war der "Gleichlauf" von Familienunterhalt einerseits und Kindesunterhalt andererseits hergestellt (vgl. § 1606 11 i. d. F. v. 1900; § 1606 III S. 1. i. d. F. des GleichberG und die jetzige Fassung des § 1606 III S.2 mit der jeweiligen Fassung der §§ 1360 f.); auch 215 Vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch Pawlowski, Die "Bürgerliche Ehe" als Organisation, 1983, S.42; Gernhuber FamRZ 1979, 193, 199 f. 218 Vgl. zu alle dem auch noch unten Fn.226 zu der zu ähnlichen Ergebnissen führenden Ansicht, die bei wesentlicher Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage anwenden will. 217 PalandtlDiederichsen § 1356 Anm. 2 a; Göppinger/Häberle Rdnr.412 Fn.6; Weichlein S.26; Dieckmann FamRZ 1977, 81, 89; nicht so deutlich ders., FS Bosch, S. 130 f. 218 Zu ähnlichen Ergebnissen gelangte früher Ramm (JZ 1968, 41, 90, 91 ff.), der unter dem GleichberG die Doppelverdienerehe - modifiziert durch das aus Art. 6 IV GG abgeleitete Recht der Frau, vom Beginn einer Schwangerschaft bis zur Schulpflicht des Kindes die Hausfrauenehe zu wählen - als das allein verfassungsgemäße Ehemodell ansah; vgl. zu dieser vereinzelt gebliebenen Auffassung auch oben § 1 B I 2 a bb mit Fn. 25 f. 219 So Dieckmann FamRZ 1977, 81, 89. Nach Weichlein S.26 wurde § 1606 III S. 2 sogar "absichtlich" nicht geändert. 220 Vgl. zu den §§ 1356, 1360: BT-DrS 7/650 S. 97 ff. Zu § 1606: BT-DrS 7/ 650 S.I72; auch BT-DrS 7/4361 S. 51.
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knüpfte § 1606 bisher stets an das gesetzliche Ehemodell an. Davon abzurücken besteht kein Anlaß. § 1606 111 S. 2 ist daher zu auszulegen, daß er die gemeinsame Entscheidung der Ehegatten für die "Hausfrauenehe" voraussetzt. bb) Ihre praktische Bedeutung Auch ohne Vereinbarung eines bestimmten Ehetyps sind also die Pflichten im Haushalt (und die korrespondierenden Unterhaltspflichten) kraft Gesetzes festgelegt. Jedoch ist dem Begehren auf Ersatz des vollen durch das Verletzungsereignis entstandenen Haushaltsschadens anders als nach bisherigem Recht (subsidiäres Leitbild der Hausfrauenehe)221 regelmäßig nur noch Erfolg beschieden, wenn die Hinterbliebenen behaupten (und ggf. beweisen), daß dem Getöteten die Haushaltsführung einvernehmlich überlassen war. Welche praktische Bedeutung dieser Feststellung zukommt, hängt davon ab, wie oft in der Rechtswirklichkeit keine (wirksamen) Vereinbarungen vorliegen - sei es, daß ein Konsens nicht (mehr) besteht (hierzu sogleich unter (1)), oder daß den Vereinbarungen der Ehegatten die rechtliche Anerkennung zu versagen ist (mit der Folge, daß die subsidiäre gesetzliche Aufgabenverteilung zum Zuge kommt; dazu unten unter (2)). (1) Fehlender Konsens
Eine Einigung kann entweder - ein seltener Fall - schon zu Beginn der Ehe scheitern. Oder es fällt später ersatzlos weg, sei es, daß dies so vereinbart wird, oder daß ein Ehegatte von ihm abrücken will. Bei rechtsgeschäftlichem Charakter (h. M.) des Einvernehmens ist letzteres nur möglich, wenn der betreffende Ehegatte die Bindung durch einseitigen Akt beseitigen kann 222 . Dies setzt - darüber besteht im Ausgangspunkt Einigkeit - eine "wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse" voraus 223 . Umstritten ist nur, ob es neuer objekti221 Anders, wenn man § 1356 I a. F. für verfassungswidrig hielt oder als Voraussetzung für die Geltung des gesetzlichen Ehemodells einen "Wahlakt" der Ehegatten forderte. 222 Spricht man dem Einvernehmen jede Bindungswirkung ab, so entfällt es ohne weitere Voraussetzungen, wenn es vom (kundgemachten) Willen auch nur eines Ehegatten nicht mehr getragen ist. Bejaht man wenigstens eine Bindung über den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, so kann das "willkürliche", die Interessen des Partners verletzende Abgehen von ihm ungerechtfertigt sein. Nachweise zu den verschiedenen Auffassungen oben Fn.62. 223 Vgl. zum alten Recht Erman/HeckelmannG § 1356 Rdnr. 5, § 1360 Rdnr.7; Paiandt/Diederichsen35 § 1356 Anm. 1 d; SoergellLangelO § 1356 Rdnr. 1,8; Staudinger/Hübner 1o!U § 1356 Rdnr.23; Beitzke, Familienrecht, 17. Auf!. 1974, § 12 III 2 d; Dölle I § 34 II; Gernhuber 2 § 18 IV 6, § 19 I 5; BrühllGöppingerl Mutschler Rdnr. 926 f. Zum neuen Recht: OLG Köln FamRZ 1979, 328, 329; AK-Lange-Klein § 1353 Rdnr. 5; Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr. 5 f.; MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr. 8; Palandt/Diederichsen § 1356 Anm. 2 a cc; RGRK-Roth-Stielow § 1356 Rdnr.23; Rolland § 1356 Rdnr. 6 a; Soergel/Lange
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ver Daten bedarf (etwa: Geburt eines Kindes; Verbesserung/Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse) oder ob Veränderungen subjektiver Daten (Entwicklung der Persönlichkeit; neue Wünsche) genügen224 . Darauf ist hier nicht näher einzugehen, zumal die Entscheidung für das frühere und das geltende Recht nur einheitlich ausfallen kann. Von größerem Interesse ist, welche Rechtsfolgen bei berechtigter Wahrnehmung eines "Lösungsrechtes" eintreten: Ob dann bis zu einer neuen Einigung wie bei von Anfang an fehlendem Konsens beide Ehegatten gleichermaßen in Haushalt und Beruf verpflichtet sind (dogmatische Konstruktion etwa: Kündigung oder Widerruf des Einvernehmens aus "wichtigem Grund"225), oder ob die bisherige Regelung über eine "Anpassungskündigung" , infolge Wegfalls der Geschäftsgrundlage226 oder über § 1353 (Verpflichtung des Ehepartners, einer Änderung der bisherigen Vereinbarung zuzustimmen 227 ), an die veränderten Verhältnisse anzupassen ist, ist ebenfalls umstritten. Wer sich für die zweite Alternative entscheidet, gelangt über einen anderen dogmatischen Ansatz zu ähnlichen Ergebnissen wie die Auffassung, die - unter Rückgriff auf das bisherige Einvernehmen - die beiderseitigen Pflichten unmittelbar aus § 1353 ableitet 228 . Die gegen sie sprechenden Gründe (Beschränkung der Gestaltungsfreiheit; mangelnde rechtliche Maßstäbe bei der Bestimmung der beiderseitigen Pflichten) wurden bereits mitgeteil t 229 . Wie häufig in der Praxis (insbesondere im Haftpflichtprozeß) festgestellt werden muß, daß sowohl über die Regelung der HaushaItsführung als auch über die Aufbringung der finanziellen Unterhaltsmittel 230 kein Konsens (mehr) vorlag (und auch in Zukunft nicht erzielt worden wäre), hängt - außer von den den Hinterbliebenen zur Verfü1356 Rdnr.9; Bergerfurth Rdnr.85; Finger S.113; Gernhuber § 18 IU 4; Göppinger Rdnr. 1628; Kurr S. 127 f.; Brühl FamRZ 1982, 649, 650; Dieckmann, FS Bosch, S. 130 Fn.42; Lüke AcP 178. 1, 13; ders., FS Bosch, S. 634; Westermann JurBl. 1979, 113, 118; vgl. auch BT-DrS 7/650 S. 97 f. m Nur die Veränderung objektiver Daten nennen Erman/Heckelmann; MünchKomm-Wacke; Palandt/Diederichsen; SoergeIlLange; Finger; Lüke, FS Bosch (alle wie vorige Fn.); vgl. auch BT-DrS 7/650 S. 97 f. Die Veränderung auch subjektiver Daten berücksichtigen AK-Lange-Klein; Rolland; Gernhuber; Westermann (alle wie vorige Fn.). 225 So etwa Palandt/Diederichsen; RGRK-Roth-Stielow; Gernhuber; Westermann (alle wie vorletzte Fn.); im Ergebnis auch Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr. 6 (allerdings mit der Einschränkung, daß die Bindung durch negative Feststellungsklage (I) beseitigt werden müsse). 228 So: Brühl FamRZ 1982, 649, 650. 227 So: MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr.8; Bergerfurth Rdnr.85; Göppinger Rdnr. 1628; wohl auch Soergel/Lange § 1356 Rdnr.9. 228 Vgl. hierzu oben im Text zu Fn. 207, 214 ff. 229 Oben im Text zu Fn. 214 ff. 230 Zu dieser doppelten Voraussetzung vgl. auch oben im Text zu Fn.194. §
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gung stehenden Beweismitteln231 - von den materiell rechtlichen Anforderungen an solche Vereinbarungen ab 232 : Wären ausdrückliche Erklärungen erforderlich, so würde der Nachweis eines Einvernehmens oft scheitern; nämlich immer dann, wenn die Ehegatten keine ausdrücklichen Vereinbarungen getroffen haben - ein nicht eben seltener Fall233 - , oder wenn das nachgewiesene tatsächliche Verhalten nicht den Schluß auf entsprechende ausdrückliche Vereinbarungen der Ehegatten gestattet. Nach allgemeiner Ansicht kann ein Einvernehmen über die Haushaltsführung (§ 1356 I) jedoch auch "stillschweigend" (durch tatsächliche Handhabung) zustande kommen234 • Unter der Voraussetzung, daß diese Handhabung auf einem Konsens der Ehegatten beruht235 , ist dem zuzustimmen: Hierfür spricht nicht nur der Wortlaut des § 1356 I S. 2 ("überlassen"), sondern auch, daß etwaige familienrechtliche Besonderheiten es nicht erfordern, in diesem Punkt von den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre abzurücken. Dem früheren Bedenken von Ramm236 ; Wer die Ehewirklichkeit als rechtlich verbindliche Einigung würdige, ignoriere damit häufig das Schutzbedürfnis des sozial schwächeren Teiles, ist - aus haftpflichtrechtlicher Sicht - die überlegung entgegenzuhalten, daß die Forderung nach ausdrücklichen Vereinbarungen gerade zu Lasten des hinterbliebenen Ehegatten gehen würde, der unter Verzicht auf sie den Haushalt tatsächlich übernommen hatte; dem Schädiger gegenüber könnte er sich auf eine durch tatsächliches Verhalten konkludent zustande gekommene Funktionsteilung nicht mit Erfolg berufen. Allerdings muß auch das faktisch übereinstimmende Verhalten (etwa: die Ausfüllung einer bestimmten "Rolle" unter widerspruchsloser Entgegennahme der vom Partner erbrachten Leistungen) auf einen entZu beweisrechtlichen Schwierigkeiten noch unten § 1 C 5. Qualifiziert man das Einvernehmen entgegen der h. L. als Realakt, so genügt selbstverständlich ein faktisch übereinstimmendes Verhalten; die folgenden Ausführungen sind dann überflüssig. 233 Vgl. auch MünchKomm-Wack:e § 1356 Rdnr.9; GöppingerlStöck:le Rdnr. 1513; Beitzke § 12 III 2 a. Anders Gernhuber § 18 III 4 (konkludente Vereinbarungen "selten"); ders. FamRZ 1979, 193, 199 ("recht unwahrscheinlich"). 236 So (mit unterschiedlichen Aussagen im Detail): OLG Celle FamRZ 1980, 137; AK-Lange-Klein § 1356 Rdnr.3; Erman/Heck:elmann § 1356 Rdnr.5 f.; MünchKomm-Wack:e § 1356 Rdnr.9; PalandtlDiederichsen § 1356 Anm. 2 a bb; RGRK-Roth-Stielow § 1353 Rdnr.19; Rolland § 1356 Rdnr.6, § 1360 Rdnr.12; SoergellLange § 1356 Rdnr.8; Gernhuber § 18 III 4; ders. FamRZ 1979, 193, 199; Göppinger Rdnr. 1627 f.; Möck:e S.146; Schloen/Steinfeltz Kap. 6 Rdnr. 313; Weichlein S.26; Holzhauer JZ 1977, 729; Westermann JurBI 1979, 113, 118. 235 Mißverständlich BT-DrS 7/650 S. 98 (die tatsächliche Handhabung in der Ehe reiche für das "überlassen" i. S. d. § 1356 I aus). 236 JZ 1975, 505, 509 (zur Auslegung des § 1356 I a. F. durch die h. M., die über die Annahme stillschweigender Vereinbarungen die Verfassungswidrigkeit der Norm umgangen habe); vgLauch dens. JZ 1968,41, 90, 93. 231
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sprechenden Rechtsbindungswillen (h. M.: rechtsgeschäftlicher Charakter des Einvernehmens) deuten. Diese Voraussetzung wird indessen regelmäßig erfüllt sein, da eine (nicht nur für kurze Zeit) praktizierte Funktionsteilung im Hinblick auf ihre persönlichen, wirtschaftlichen und rechtlichen Folgen denselben Erklärungswert besitzt wie entsprechende ausdrückliche Vereinbarungen und sich die Ehegatten dessen auch bewußt sind. So wird sich etwa bei tatsächlich gelebter Haushaltsführungsehe der die "Verdienerrolle" ausfüllende Ehegatte in gleicher Weise wie bei ausdrücklicher Vereinbarung dieses Ehetyps darauf verlassen, daß der Aufgabenverteilung ein gewisses Maß an Verbindlichkeit zukommt und er nicht kurzfristig den Haushalt (zur Hälfte) übernehmen muß (und umgekehrt)237. Nur ausnahmsweise wird anders zu entscheiden sein: So z. B. in vorübergehenden Notsituationen (etwa bei Verhinderung des Haushaltsführers infolge Erkrankung); hier tritt über das Ende dieser Situation hinaus keine Bindung ein. Oder wenn der eine Ehegatte (nachträglich) über die getroffenen Vereinbarungen hinaus (mit der Folge einer übermäßigen Belastung) Arbeiten im Haushalt übernimmt, weil der Partner sie pflichtwidrig nicht erledigt; der zusätzliche Beitrag im Haushalt ist dann freiwillig geleistet und ändert an der vereinbarten Funktionsteilung nichts 238 . Zudem werden sich die Ehegatten, wenn schon nicht über die Haushaltsführung, so doch wenigstens über die Aufbringung der finanziellen Unterhaltsmittel (Vereinbarungen über den Umfang der beiderseitigen beruflichen Tätigkeit, ggf. auch über die beiderseits geschuldeten Barbeiträge) einigen, so daß sich die beiderseits im Haushalt geschuldeten Beiträge dann nach diesen Vereinbarungen richten239 . (2) Unwirksames240 Einvernehmen
Damit rücken die bei der Wahl der Eheform gesetzten Schranken der Dispositionsfreiheit ins Blickfeld: Sie überschreitende (rechtsgeschäftliche) Vereinbarungen der Ehegatten können keine Rechtsfolgen 237 Wer diese Deutung seines Verhaltens vermeiden will, muß dies durch eindeutige Kundgabe des Gegensinnes tun, wobei die "Verwahrung" - wie stets - mit dem tatsächlichen Verhalten vereinbar sein muß (andernfalls ist sie unbeachtlich). 238 Die Beurteilung kann anders ausfallen, wenn der den Haushalt vernachlässigende Ehegatte das Verhalten des Partners seinerseits zum Anlaß nimmt, einen erhöhten Barbeitrag aus Erwerbseinkünften zu leisten. übernimmt dagegen ein Ehegatte von Anfang an (und nicht erst wenn der Partner seine Pflichten vernachlässigt) mehr Arbeiten im Haushalt als bei proportionaler Belastung geboten, so wird eher eine Bindung gewollt sein; für diesen Fall droht dann die (Teil-)Nichtigkeit der (konkludenten) Vereinbarungen. 239 Vgl. oben § 1 C 3 b aa (2), Text nach Fn. 141. 240 Der rechtsgeschäftIiche Charakter von Vereinbarungen über die AufgabenverteiIung (h. L.) wird im folgenden vorausgesetzt.
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zeitigen, so daß dann die subsidiäre gesetzliche Pflichtenverteilung zum Zuge kommen würde. Daß die Ehegatten bei der Regelung der Funktionsteilung und der Unterhaltspflichten nicht völlig freigestellt sind 241 , ist bereits bei der Darstellung des Grundsatzes proportionaler Belastung deutlich geworden242 • Weitere Schranken kommen hinzu: So allgemein das Unterhaltsrecht (Familienunterhalt [§§ 1360 f.]; Unterhaltsansprüche der Kinder [§§ 1601 ff.] aus der bestehenden Ehe; Unterhaltsansprüche sonstiger Unterhaltsgläubiger); ferner das Gebot der Rücksichtnahme (§ 1356 II S.2). Darauf soll im folgenden eingegangen werden243 • (a) Familienunterhalt (§§ 1360 f.) Die zur Nichtigkeit (§§ 1360 a III, 1614 I) entgegenstehender Vereinbarungen führenden Vorschriften über den Familienunterhalt begrenzen den Spielraum der Ehegatten in drei Richtungen: (aa) Die Unterhaltspflicht beider Ehegatten So darf - Leistungsfähigkeit beider Ehegatten vorausgesetzt 244 nicht dem einen Ehegatten die Last des Familienunterhalts all eine aufgebürdet werden. Dies auch dann nicht, wenn der andere durch Arbeit zum Familienunterhalt nur in bestimmter Form beitragen kann (etwa bei Erwerbslosigkeit oder -unfähigkeit, Krankheit usw.): Die ihm verbliebene ("eingeschränkte") Leistungsfähigkeit muß er nutzen245 • Gegen dieses Gebot werden die Ehegatten jedoch kaum je verstoßen. Insbesondere nachträglich eintretende "Notsituationen" werden von ihnen nicht bedacht; die lückenhaften Vereinbarungen sind für die Dauer der Notlage suspendiert und durch das Gesetz (§ 1360, ggf. unter Auslegung [§ 157] der vorliegenden Abreden) zu ergänzen246 • So aber MünchKomm-Wacke § 1353 Rdnr. 19. Oben § 1 C 3 b aa (1). 243 Die dispositive (vgl. dazu noch unten § 5 B lImit Fn. 11, § 5 e I l c) Mitarbeitspflicht unter Ehegatten beschränkt(e) die Gestaltungsfreiheit dagegen nicht. - Schranken, die die Dispositionsfreiheit hinsichtlich Eheform und Unterhaltspflicht unberührt lassen, interessieren hier nicht. 244 Zu dieser Einschränkung vgl. etwa MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr.8; Soergel/Lange § 1360 Rdnr. 13 f.; Gernhuber § 21 I 3; im Erg. auch Rolland § 1360 Rdnr.9; RGRK-Wenz § 1360 Rdnr.6, 11; a. A. (ohne Begründung) Jauernig/Schlechtriem Anm. I 2 a zu §§ 1360 ff. 245 Im Ergebnis ebenso Rolland § 1360 Rdnr.17; Beitzke § 12 III 2 d, IV 2 a; Gernhuber § 21 17; Weichlein S. 17; wohl auch Soergel/Lange § 1360 Rdnr. 17 (deutlicher in der 10. Aufl. § 1356 Rdnr.8); Diederichsen NJW 1977, 217, 222. Vgl. zum "unterhalts rechtlich gebotenen Rollentausch" auch die Nachweise oben § 1 B Fn. 42 (zum alten Recht). Dies ist auch eine Folge der Ausweitung der Unterhaltspflicht durch das GleichberG: Nach § 1360 i. d. F. v. 1900 war der Mann in solchen Situationen nicht zur übernahme des Haushalts und die Frau nur bei Bedürftigkeit des Mannes zu finanziellen Unterhaltsleistungen verpflichtet. 246 Vgl. hierzu schon oben im Text zu Fn. 187 ff. 241
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(bb) Die Proportionalität der Unterhaltsbeiträge Dieser Grundsatz kommt in erster Linie bei beiderseitiger beruflicher Tätigkeit (einschließlich der Leistung von Unterhalt in Form der Mitarbeit im Beruf/Geschäft des Ehepartners 247) zum Tragen248 • Obwohl die Unterhaltslasten rechtstatsächlich nicht selten ungleich verteilt sein werden249 , kann die Totalnichtigkeit der getroffenen Abreden - wie dargelegt - durch Kürzung des Barbeitrages des überwiegend mit häuslichen Aufgaben betrauten Ehegatten oder durch Anwendung des § 139 vermieden werden250 ; auch kann der faktisch übermäßig belastete Ehegatte einen Teil der Leistungen (nachträglich) freiwillig übernommen haben251 • (ce) Der "angemessene" Familienunterhalt Gefährden unterhaltsrechtliche Vereinbarungen den angemessenen finanziellen Bedarf der Familie - angesichts des bei der Präzisierung des "angemessenen" Bedarfs bestehenden Spielraums252 ein seltener Fall -, so wird deren Nichtigkeit die Vereinbarungen über die Eheform regelmäßig unberührt lassen, wenn der angemessene Bedarf durch die erzielten Einkünfte "an sich" befriedigt werden könnte (vgl. § 139)253: Es ist anzunehmen, daß sich die Ehegatten bei Kenntnis der Rechtslage (erhöhte Barbeitragspflicht) zur Erreichung ihrer sonstigen Ziele (z. B. Vermögensbildung) allenfalls auf eine verstärkte berufliche Tätigkeit eines oder beider Ehegatten geeinigt hätten. Nur wenn die erforderlichen finanziellen Mittel durch die vereinbarte Eheform ohnehin nicht gesichert sind, ist ihr stets die rechtliche Anerkennung zu versagen. Auch das jedoch nur unter der zusätzlichen (kaum praktischen) Voraussetzung, daß diese Situation nicht erst nachträglich (infolge verschlechterter wirtschaftlicher Verhältnisse) entsteht; andernfalls sind die lückenhaften Vereinbarungen für die Dauer der Notlage durch § 1360 S. 1 und durch Auslegung zu ergänzen 254 . Auch der von den §§ 1360 f. ebenfalls erfaßte Naturalbedarf (insbesondere der der Kinder auf Betreuung und Versorgung) wird selbst bei Dazu noch unten § 5 C H. Die Möglichkeit, daß in der Haushaltsführungsehe bei großem Umfang des Haushalts vereinbart wird, daß der Haushaltsführer übermäßig belastet sein soll, ist nicht praktisch. 249 Vgl. schon oben Fn. 121. 250 Vgl. zu allem ausführlich oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 129 ff. 251 Vgl. auch oben im Text zu Fn. 238. 252 Vgl. zu ihm oben § 1 C 3 b aa, Text zu Fn. 102 f. 253 Zur Anwendung des § 139 oben Fn.136. Bei nachträglicher Verschlechterung entfällt die Bindung an unterhalts rechtliche Vereinbarungen schon über die elausula rebus sie stantibus. 254 Hierzu ausführlich oben § 1 C 3 b ce, Text nach Fn. 177. 247 UB
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voller Erwerbstätigkeit beider Ehegatten kaum je gefährdet sein: Verpflichten doch die nur den "angemessenen" (nicht aber einen "optimalen") Unterhalt gewährleistenden §§ 1360 f. ebenso wie die §§ 1601 ff. (eigene Unterhaltsansprüche der Kinder) nicht zu persönlicher Betreuung 255 • Eheformen mit voller beruflicher Belastung beider Ehegatten sind daher nur ausgeschlossen, wenn eine Fremdbetreuung (bezahltes Personal; Kindergarten, Schule; Beaufsichtigung durch größere Kinder, Verwandte usw.) nicht möglich ist; noch seltener werden die Ehegatten in solchen Situationen den beruflichen oder finanziellen Interessen den Vorrang einräumen. (b) Unterhaltsansprüche der Kinder (§§ 1601 ff.) aus der bestehenden Ehe256 Eigene Ansprüche der Kinder auf den angemessenen N atllralllnterhalt (Betreuung und Versorgung) - sie können durch Vereinbarungen der Ehegatten zwar präzisiert, nicht aber geschmälert werden257 gehen inhaltlich nicht über die §§ 1360 f. hinaus (insbes.: kein Recht auf persönliche Betreuung)258. Besonderheiten gelten, wenn ein Kind (ausnahmsweise) Banmterhalt empfängt (vgl. § 1612 I, II): Nach h. M. ist dann der HaushaItsführer (früher: die Frau) zwar von Barunterhaltspflichten gegenüber dem Kind befreit, solange dessen Unterhaltsbedarf anderweitig (insbesondere aus den Erwerbseinkünften des anderen Elternteils) befriedigt werden kann (§ 1607 I analog)259. Andernfalls trifft ihn jedoch eine Erwerbspflicht260 , die zur Vernachlässigung der übernommenen häuslichen Aufgaben zwingen kann. Damit ist zweifelhaft, ob die Vereinbarung der Eheform Bestand hat (hierzu sogleich unter e))261. 255 Für die §§ 1601 ff. allg. Ansicht, vgl. OLG München DAVorm 1982, 274, 279; MünchKomm-Köhler § 1610 Rdnr.23; SoergeIlLange § 1612 Rdnr.l0; Staudinger/Gotthardt10!U § 1612 Rdnr. 3; Beitzke § 24 I 5 a. 256 Nach den §§ 1719, 1754 I, 1767 11 gleichgestellte Kinder sind inbegriffen. Zu nichtehelichen Kindern und solchen aus früheren Ehen sogleich unter (e). 257 Vgl. §§ 1629 I, 11 S.I, 1795 I Ziff.1. Vereinbarungen mit den (volljährigen) Kindern selbst setzt § 1614 I Schranken. 258 Vgl. soeben Fn.255. 259 Vgl. MünchKomm-Köhler § 1606 Rdnr.9; Palandt/Diederichsen § 1606 Anm. 4 b; RGRK-Scheffler 10!U § 1606 Anm.8; Soergel/Lange § 1606 Rdnr.l0; Staudinger/GotthardPO!ll § 1606 Rdnr. 32 a; Gernhuber § 42 11 2; a . A. LG Bonn NJW 1966, 2116, 2117; zweifelnd Beitzke, Festschrift für Hedemann, 1958, S.7. 260 So ausdrücklich Staudinger/Gotthardt10!1l § 1606 Rdnr. 31 b; RGRKScheffler a. a. 0.; Gernhuber a. a. O. (beide wie vorige Fn.). Falls das betreffende Kind nur nachrangig berechtigt ist (vgl. dazu § 1609 11 S. 1) und der Haushaltsführer seine Pflichten im Haushalt vernachlässigen müßte, dürfte allerdings anders zu entscheiden sein. 261 Text zu Fn. 268 ff.
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(c) Andere Unterhaltsberechtigte (insbesondere frühere Ehegatten und Kinder eines Ehegatten) Der angemessene Familienunterhalt ist - wie sich zeigen wird auch dann gefährdet, wenn konkurrierende, mit Vor- oder Gleichrang ausgestattete Unterhaltsansprüche sonstiger Berechtigter - also früherer Ehegatten und der Kinder eines Ehegatten (insbesondere aus einer früheren Ehe; vgl. §§ 1582, 1584, 1609) - zu erfüllen sind 262 • Für die Auswirkungen solcher Ansprüche auf die Dispositionsfreiheit ist danach zu unterscheiden, ob der Verpflichtete in der bestehenden Ehe die Haushaltsführung (weitgehend) übernommen hat oder nicht: Ist er in erster Linie mit der "Verdienerrolle" betraut, so kann jedenfalls seine Leistungsfähigkeit gegenüber den Berechtigten aus der bestehenden Ehe eingeschränkt sein: Mangels ausreichender Mittel (Regelfall) sind zunächst die vorrangig und dann (unter anteiliger Kürzung aller Ansprüche) alle gleichrangig Berechtigten zu befriedigen 263 • Änderungen im Recht des nach ehelichen Unterhalts (Ausdehnung der Unterhaltspflichten nach den §§ 1569 ff.; relativer Vorrang des geschiedenen Ehegatten [§ 1582]264) und die Einführung des Versorgungsausgleichs (Schmälerung der Versorgungsbezüge; vor den Unterhaltsansprüchen [ho M.]265 rangierende Verpflichtung zur Zahlung einer Ausgleichsrente beim schuldrechtlichen Versorgungsausgleich) wirken sich daher zu ihren Ungunsten aus. Die eingeschränkte Leistungsfähigkeit kann den Familienunterhalt gefährden mit der Folge, daß der (überwiegend) den Haushalt führende Ehegatte und im Rahmen seiner Möglichkeiten auch der betreffende Ehegatte selbst gemäß § 1360 S. 1 zu einer zusätzlichen Erwerbstätigkeit verpflichtet ist. Nichtig (§§ 1360 a III, 1614 I) wären die getroffenen Vereinbarungen aber nur unter der Voraussetzung, daß diese "Noterwerbspflicht" (konkludent) abbedungen war. Davon kann jedoch jeden262 Nachrangig Berechtigte können unberücksichtigt bleiben, da sie die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten gegenüber den vorrangig Berechtigten nicht mindern (unstreitig, vgl. etwa BGH FamRZ 1980, 555, 557; OLG Düsseldorf FamRZ 1982, 526; SoergeI/Häberle § 1581 Rdnr.8; SoergeI/Lange § 1609 Rdnr. 2; RGRK-Scheffler lO / l1 § 1609 Anm. 1. A. A. früher Dölle II 86 VI). 263 Ebenfalls unstreitig, vgl. nur Palandt/Diederichsen § 1609 Anm.2; SoergeI/Lange § 1609 Rdnr. 2; Gernhuber § 41 VI 3; Göppinger/Wenz Rdnr. 1260 ff. 264 Anders (für Gleichrang) die h. M. zu dem für vor dem 1. 7. 1977 aufgelöste Ehen fortgeltenden (keine analoge Anwendung des § 1582, vgl. SoergeI/ Häberle § 1582 Rdnr.1 m. w. N. zum Meinungsstand) § 59 I S.2 EheG a. F.; vgl. Erman/Ronke 6 § 59 EheG Rdnr.11; MünchKomm-Richter § 1582 Rdnr. 3 ff.; SoergeI/Donau10 § 59 EheG Rdnr.16 (alle m. w. N., auch zu abweichenden Ansichten). 265 Vgl. Z. B. OLG Celle FamRZ 1982, 501, 502; MünchKomm-Maier § 1587 g Rdnr. 3; SoergeI/Lange § 1603 Rdnr. 10; Göppinger Rdnr.191; a. A. Rulandl Tiemann Rdnr. 633.
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falls bei nachträglicher Aktualisierung von Unterhaltspflichten gegenüber Drittberechtigten nicht ausgegangen werden: Dieser Fall wird von den Ehegatten so wenig bedacht wie aufgrund anderer Umstände eintretende finanzielle Notlagen; die lückenhaften Vereinbarungen können daher entsprechend ergänzt werden266 • Und selbst wenn Drittberechtigte schon zuvor Unterhaltsansprüche angemeldet hatten, werden die Vereinbarungen regelmäßig Lücken aufweisen: Solche Ansprüche werden bei der Festlegung der Eheform nur unberücksichtigt bleiben, wenn sie der Verpflichtete verschweigt oder wenn sie schlicht übersehen werden, wenn die Ehegatten damit rechnen, daß sie in Zukunft nicht geltend gemacht werden, oder wenn sie rechtsirrig der Auffassung sind, daß in solche Ansprüche durch eheinterne Abreden gestaltend eingegriffen werden kann. Die in den beiden zuletzt genannten - allein problematischen - Fallgruppen vorliegende "bewußte" Regelungslücke schließt eine Ergänzung der Vereinbarungen jedoch nicht aus, da das bewußte Handeln der Ehegatten nicht als negative Entscheidung über die Regelbedürftigkeit des fraglichen Punktes zu deuten ist 267 : Eine Regelung war allein deshalb unterblieben, weil die Ehegatten sie infolge unrichtiger tatsächlicher oder rechtlicher Vorstellungen für überflüssig, nicht aber weil sie die Situation als solche für nicht regelungsbedürftig hielten. Ähnlich ist zu entscheiden, wenn der betreffende Ehegatte (überwiegend) den Haushalt führt: Nach einer vielfach vertretenen Auffassung ist die Leistungsfähigkeit des Haushaltsführers durch Unterhaltsverpflichtungen gegenüber vor- oder gleichrangigen Drittberechtigten zwar nicht eingeschränkt, falls er ein Kind aus der bestehenden Ehe zu betreuen hat268 : Dann soll er (früher: die Frau) wegen der "besonderen Wertigkeit" der Betreuungstätigkeit (weitgehend) von einer zusätzlichen Erwerbsverpflichtung befreit sein269 • Die Gegenmeinung hat sich dagegen schon früher für eine alle Berechtigte gleichmäßig berücksichtiEinzelheiten oben § 1 C 3 b ce, Text zu Fn. 187 ff. Vgl. zu dieser Voraussetzung einer ergänzenden Auslegung bei bewußter Regelungslücke BGH WM 1967, 1147, 1148; Erman/Hefermehl § 157 Rdnr. 16; MünchKomm-Mayer-Maly § 157 Rdnr.34; Staudinger/Dilcher §§ 133, 157 Rdnr.41. Für einen Sonderfall (langfristiger Vertrag; Erwartung der Parteien, daß der offene Punkt noch geregelt werde) auch BGH NJW 1975, 1116, 1117; vgl. auch BGH WM 1965, 744. Enger dagegen (keine ergänzende Auslegung bei bewußter Lücke) RGRK-Piper § 157 Rdnr. 100. 288 Andernfalls ist die Rechtslage unstreitig. 269 So (mit unterschiedlichen Aussagen im Detail) OLG Bremen FamRZ 1958, 227; OLG Hamm FamRZ 1980, 73; 1980, 819; KG FamRZ 1978, 726; DAVorm 1979, 666 ff.; OLG Köln FamRZ 1979, 328; OLG Oldenburg FamRZ 1980, 1148; OLG Stuttgart FamRZ 1978,724; 1980,393 (16. Zivilsenat); Göppinger/Häberle Rdnr. 1075 f.; im Erg. auch Erman/Heekelmann § 1360 a Rdnr.7, 11; Staudinger/Hübner1o{1l § 1356 Rdnr.25, § 1360 a Rdnr.13; Staudingerl Gotthardt1o/ 1I § 1603 Rdnr. 17 e, 20 e. 268 287
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gende Lösung ausgesprochen270 ; ähnlich entscheidet - ausgehend vom Rang der Berechtigten - der BGH271 sowie ein Teil der Instanzrechtsprechung 272 und der Lehre273 : Der wiederverheiratete Ehegatte dürfe - so der BGH - seine Leistungsfähigkeit nur dann in erster Linie zugunsten der Mitglieder der neuen Familie und zu Lasten anderer gleich- oder vorrangig Berechtigter einsetzen, wenn sich dadurch die finanziellen Verhältnisse in der neuen Ehe wesentlich besser gestalten als wenn er erwerbstätig würde; auch dann müsse er aber Haushaltsführung und Kinderbetreuung auf das unbedingt notwendige Maß beschränken und zumindest eine Nebenerwerbstätigkeit aufnehmen274 • Für die Praxis ist die Frage damit bis auf weiteres entschieden. Wesentlich ist, daß die vereinbarte Eheform nach Auffassung des BGH gegenüber Drittberechtigten (im "Außenverhältnis") oft keine oder doch nur eingeschränkte Wirkung entfaltet. Für das "Innenverhältnis" stellt sich die Frage, ob (nur) die Bindung an das bestehende Einvernehmen entfällt275 oder ob es wegen Gefährdung des Naturalunterhaltes in der bestehenden Ehe unwirksam ist 276 , wenn der Haushaltsführer durch die geforderte berufliche Tätigkeit an der Erfüllung der übernommenen Pflichten im Haushalt gehindert wird. Zutreffend ist die erste Alternative, da die Vereinbarungen der Ehegatten - wie nachgewiesen 270 So (mit Unterschieden im Detail) RGZ 124, 54, 57 f.; LG Krefeld NJW 1977, 1349; RGRK-Scheffler10/ 11 § 1609 Anm.5; Schubert S. 74 f.; G. Boehmer MDR 1950, 390, 391; Eißer FamRZ 1959, 177, 180; Gernhuber FamRZ 1955, 193, 199. 271 BGHZ 75, 272, 274 ff.; BGH FamRZ 1981, 341, 343; 1982, 25, 26; 1982, 590,591 f. 272 OLG Düsseldorf DAVorm 1981, 854; FamRZ 1982,951; OLG Zweibrücken DAVorm 1981, 852; OLG Stuttgart (18. Zivilsenat) FamRZ 1983, 185; LG Bochum DAVorm 1982,474 f. 273 Erman/Heckelmann § 1360 a Rdnr. 11; Erman/Küchenhoff § 1603 Rdnr.4; Rolland § 1356 Rdnr.4, § 1360 Rdnr. 11; PalandtlDiederichsen § 1603 Anm. 2 c (mit Einschränkungen bei notwendiger Betreuung von Kleinkindern); Soergel/Lange § 1603 Rdnr.8; Göppinger/Wenz Rdnr. 420 f., 1187; Klauser MDR 1980, 448, 450 (die drei Letztgenannten mit Einschränkungen bei nicht gesteigerter Unterhaltspflicht nach § 1603 I, 11 S.2, Soergel/Lange auch bei Betreuung von Kleinkindern). Kritisch zur Rechtsprechung des BGH Bosch FamRZ 1980, 1, 8; Giesen JR 1983, 89, 97 f. 274 Einschränkung der Nebenerwerbspflicht: Wenn der wiederverheiratete Elternteil im Vergleich zum anderen, gegenüber dem Unterhalt beanspruchenden Kind gleichrangig verpflichteten Elternteil unverhältnismäßig belastet würde (BGH FamRZ 1982, 590, 591). - Bei Abstellen auf den Rang sind unterhaltsberechtigte frühere Ehegatten und Kinder eines Ehegatten gleich zu behandeln; vgl. OLG Stuttgart FamRZ 1983, 185. 275 In dieser Richtung die Anm. der Red. FamRZ 1981, 344 (mit der Frage, ob das Einvernehmen inter partes bindend sei und wenn ja, unter welcher Voraussetzung nicht mehr). 276 So wohl OLG Stuttgart als Vorinstanz zu BGH FamRZ 1981, 341 ff. (vgl. FamRZ 1981, 342 unter 1.).
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diesen Fall nicht regeln277 und daher an ·die veränderte Situation angepaßt werden können (Reduzierung der häuslichen Pflichten des zusätzlich unterhaltspflichtigen Ehegatten zu Lasten seines Partners). (d) § 135611 S. 2
Erheblich eingeschränkt wird die Dispositionsfreiheit nach einer verschiedentlich vertretenen Ansicht schließlich durch § 1356 11 S. 2: Die Rücksicht auf die Interessen betreuungsbedürftiger Kinder278 soll außer in finanziellen Notlagen - generell den Verzicht der Frau oder doch eines Ehegatten auf jede berufliche Tätigkeit (so bei Säuglingen und Kleinkindern) oder zumindest auf eine Ganztagsbeschäftigung (so bei schulpflichtigen Kindern) erfordern279 • Die Gegenmeinung sieht dagegen das Gebot der Rücksichtnahme nur verletzt, wenn während der beruflichen Abwesenheit der Eltern eine ordnungsgemäße Betreuung der Kinder im Einzelfall nicht gesichert ist280 • Auf die haftpflichtrechtliche Beurteilung können sich diese Meinungsverschiedenheiten allerdings nur auswirken, falls die Vereinbarungen der Ehegatten bei einer Verletzung des § 1356 11 S.2 inter partes keine Rechtsfolgen zeitigen können281 • Hält man die Vorschrift zumindest insoweit für zwingend, als die Interessen der Kinder betroffen sind 282 , so wäre dies zu bejahen, falls man in ihr eine die Gestaltungsfreiheit der Ehegatten beschränkende Norm (und nicht "nur" ein Verbotsgesetz im Sinn des § 134) sieht 283 : Das Einvernehmen könnte dann keine gewill277 Vgl. soeben im Text zu Fn.266; ob der gegenüber Dritten Unterhaltspflichtige die "Verdienerrolle" oder den Haushalt übernimmt, spielt für die Beurteilung keine Rolle. 278 Wenn keine Kinder zu betreuen sind, werden die Belange der Familie und die Pflichten im Haushalt einer Ganztagsbeschäftigung kaum entgegenstehen. 279 In dieser Richtung (auf die Darstellung von Einzelheiten muß verzichtet werden): Roth-Stielow in Bastian/Roth-Stielow/Schmeiduch § 1353 Rdnr.35, § 1356 Rdnr.21; Göppinger/Häberle Rdnr.413, 417, 419 (beide für Verzicht der Frau); Giesen JR 1983, 89, 97 (ohne Erwähnung des § 1356 II S.2); mit Abstrichen auch PalandtlDiederichsen § 1356 Anm. 3 b, § 1360 Anm.3 a. 280 So AK-Lange-Klein § 1356 Rdnr.5; Jauernig/Schlechtriem § 1356 Anm. 3 b; Soergel/Lange § 1356 Rdnr. 17; Gernhuber § 20 II 2. 281 Daß dem § 1356 II S. 2 insofern keine "Außenwirkung" zukommt, als der abgeschlossene Erwerbsvertrag auch bei Verletzung der Vorschrift wirksam ist, ist unbestritten; vgl. statt aller Soergel/ Lange § 1356 Rdnr. 17; Gernhuber § 20 II 3. 282 So ausdrücklich Soergel/Lange § 1356 Rdnr.17. Im Erg. auch MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr. 15 sowie die soeben Fn.279 genannten Autoren, die bei drohendem Verstoß gegen die Vorschrift den Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit für obligatorisch halten. 283 Dies würde der allgemeinen Tendenz entsprechen, wonach zwingende Vorschriften des BGB bereits die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit selbst beschränken; vgl. dazu Soergel/Hefermehl § 134 Rdnr. 11 ff.; Staudinger/Dilcher § 134 Rdnr. 14; Flume AT § 17, 2.
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kürten Rechtsfolgen auslösen284 . Schließt man sich dem nicht an 285 , so ist § 1356 11 S.2 jedenfalls ein Verbots gesetz, das eine rücksichtslose Erwerbsaufnahme286 verbietet287 : Die Norm richtet sich nicht nur (als bloße "Ordnungsvorschrift") gegen das mißbilligte Verhalten, sondern will die Familie auch vor den damit verbundenen nachteiligen Folgen bewahren. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn die getroffenen Vereinbarungen verbindlich wären: Sie würden zu einer "rücksichtslosen" Erwerbstätigkeit, § 1360 zudem zu Barbeiträgen aus dem mit einer solchen Erwerbstätigkeit erzielten Einkünften verpflichten. Unhaltbar ist auch das Ergebnis, daß der eine Ehegatte auf Erfüllung der übernommenen Pflichten und zugleich auf Einhaltung des Rücksichtnahmegebots bestehen könnte. Entsprechende Vereinbarungen können daher keine Anerkennung finden, selbst wenn im Einzelfall nur das Verhalten eines Ehegatten zu mißbilligen ist288 . Bei der in der Literatur zum Teil befürworteten extensiven Auslegung der Vorschrift wird diese Rechtsfolge nicht selten eintreten. Indessen bestehen gegen sie Bedenken: Das Wort "Rücksichtnahme" stammt von "berücksichtigen"289; die Interessen der Kinder sind also zu beachten. Welches Gewicht ihnen zukommt, hängt indessen weitgehend von den Umständen des Einzelfalles (Anforderungen des Berufes; Möglichkeiten, sich in der arbeitsfreien Zeit den Kindern zu widmen; Veranlagung der Kinder; Möglichkeiten der Fremdbetreuung) ab; sie vernachlässigt, wer per se die Anwesenheit eines Elternteiles für geboten hält. Zudem verzichtet er auf die erforderliche Abwägung der verschiedenen Belange2 90 • Auch verbleibt den Ehegatten bei der Gewichtung Vgl. MünchKomm-Mayer-Maly § 134 Rdnr. 5; Flume AT § 17, 2. Vielfach werden Vereinbarungen, die gegen den zwingenden Kern des § 1353 I S.2 verstoßen, als gern. § 134 nichtig angesehen; vgl. die Nachweise oben Fn. 119. 286 Daß § 135611 S.2 entgegen seinem zu engen Wortlaut nicht nur das "Wie", sondern auch das "Ob" der Erwerbstätigkeit regelt, ist unbestritten; vgl. statt aller Palandt/Diederichsen § 1356 Anm.3 a; Rolland § 1356 Rdnr.8; SoergeIlLange § 1356 Rdnr. 17. 287 Das Gebot der Rücksichtnahme umfaßt zugleich das Verbot rücksichts., losen Verhaltens. 288 Daß sich ein gesetzliches Verbot gegen beide Vertragsparteien richtet, ist nicht erforderlich; entscheidend sind stets Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes; vgl. dazu etwa BGHZ 71, 358, 360 f.; Palandt/Heinrichs § 134 Anm.2; SoergeIlHefermehl § 134 Rdnr. 21. Bei vereinbarter Erwerbstätigkeit beider Ehegatten wird ohnehin nicht festzustellen sein, daß nur ein Ehegatte (welcher?) den § 1356 11 S. 2 verletzt. 289 Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 5, 1980, S.2187. 290 Vgl. hierzu auch die §§ 1603 I, 1615 C, 162611 S.l, 1631 aIS. 1; in diesen Vorschriften wird die Wendung "Rücksichtnahme" bzw. "Berücksichtigung" ebenfalls im Sinn einer Abwägung und nicht eines Vorrangs bestimmter Interessen verstanden; vgl. SoergeIlLange § 1603 Rdnr. 9, § 1615 C Rdnr.4, § 1626 Rdnr.39, § 1631 a Rdnr.7. 284 285
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ihrer eigenen Interessen (etwa an einem beruflichen Fortkommen oder an einem erhöhten Lebensstandard) ein erheblicher, nach objektiven Kriterien kaum überprüfbarer Spielraum; mehr als evidente Fehlentscheidungen (Gefährdung des Kindeswohls21l1 ; keine geeignete Möglichkeit zur Fremdbetreuung) wird § 1356 II S.2 daher ohnehin nicht korrigieren können. Im übrigen kennt selbst das die Pflege und Erziehung der Kinder einschließende (§ 1631 I) Recht der Personensorge nicht - auch nicht in bestimmten Altersstufen - eine Pflicht zu persönlicher Betreuung292 . Eingriffe zugunsten des Kindeswohls sind auf den Einzelfall beschränkt (vgl. die §§ 1666 f., auch § 1631 a); eine Erwerbstätigkeit beider Ehegatten rechtfertigt nicht per se den Vorwurf einer "mißbräuchlichen Ausnutzung der elterlichen Sorge" bzw. einer "Vernachlässigung des Kindes" (§ 1666)293. Daß § 1356 II S.2 über diese auf die Sicherung des Kindeswohls zugeschnittenen Vorschriften hinausgehen will, ist nicht anzunehmen, zum al die Vorschrift mangels staatlicher Sanktionen einen effektiven Schutz der Kinder zu sichern nicht geeignet ist. (3) Ergebnis Daß eine (wirksame) Regelung der Haushaltsführung oder gar jede (wirksame) Vereinbarung über die Eheform fehlt, wird in der Rechtswirklichkeit die Ausnahme darstellen. Die praktischen Auswirkungen der Beseitigung des früheren Eheleitbildes (§ 1356 I a. F.) auf die Verteilung sowie auf das Ausmaß der Pflichten im Haushalt (nur "Bewahrung vor dem Ruin"?) bei fehlendem Einvernehmen sind daher gering. 4. Die Anspruchsgrundlage: § 844 11 oder (auch) § 845?
a) Ersatzansprüche wegen entzogenen Unterhalts
aal Zur Anwendung des § 844 II Die Arbeit beider Ehegatten im Haushalt ist - soweit aufgrund entsprechender Vereinbarung oder subsidiärer gesetzlicher Regelung geleistet - gesetzlich geschuldeter21l4 Unterhaltsbeitrag295 i. S. d. §§ 1360 f.; dies galt allerdings bereits unter dem GleichberG. Die geschlechts291 Vgl. zu diesem "Auffüllen" des § 1356 II S.2 durch die §§ 1666 f. MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr.15; Palandt/Diederichsen § 1356 Anm. 3 b. 292 Vgl. Erman/Ronke § 1631 Rdnr.3; Palandt/Diederichsen § 1626 Anm.3; SoergeIlLange § 1626 Rdnr.6; Staudinger/Donau10!1I § 1626 Rdnr.11, § 1631 Rdnr. 5; Gernhuber § 49 II 2. Vgl. auch die §§ 1630 III, 1632 IV. 2113 Vgl. etwa OLG Karlsruhe DAVorm 1969, 279 ff.; MünchKomm-Hinz § 1666 Rdnr.29; SoergeIlLange § 1666 Rdnr. 29 f.; Staudinger/GöppingerIO!1I § 1666 Rdnr. 118, 169; Gernhuber § 49 VIII 3. 294 Oben § 1 C 2. 295 Oben § 1 C 1.
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neutrale Fassung der §§ 1356 I, 1360 S.2 durch das 1. EheRG hat also entgegen einer verschiedentlich vertretenen Ansicht296 nicht zu einer Erweiterung der Haftung wegen entzogenen Unterhalts geführt. An § 845 statt (!) an § 844 11 wäre daher nur fest zuhalten, wenn entweder der Unterhaltsbegriff des § 844 11 nach den Reformen des Familienrechts nicht mehr mit dem der §§ 1360 f. übereinstimmen würde (Ausschluß des § 84411 auf tatbestandlicher Ebene)297, oder wenn § 844 11 durch § 845 verdrängt würde (Gesetzeskonkurrenz mit Vorrang des § 845)298. Diese früher vertretenen Auffassungen - deren Ziel die Begrenzung der Gefährdungshaftung auf entzogenen Barunterhalt war sind jedoch nicht haltbar: Gegen die erste Variante sprechen Wortlaut und Zweck des § 844 11. Die Vorschrift soll sicherstellen, daß die Hinterbliebenen auch nach dem Todesfall den durch gesetzliche Unterhaltsansprüche verbürgten Lebensstandard fortführen können 299 . Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn das Haftpflichtrecht Ersatz im Umfang des jeweils geltenden Unterhaltsrechts gewährt. Entwicklungen des Unterhaltsrechts müssen daher berücksichtigt werden. Dies auch dann, wenn sie zur Ausdehnung des Unterhaltsbegriffs auf Leistungen anderer Qualität (hier: auf Naturalunterhaltsleistungen im Haushalt) führen 30o : Daß die Hinterbliebenen ihren bisherigen Lebensstil nicht fortführen können, wenn sie hinsichtlich des Haushaltsschadens leer ausgehen würden (und dann bezahltes Personal oder die eigene Arbeitskraft einsetzen müßten), liegt auf der Hand. Dieses Ergebnis kann zwar für die Verschuldenshaftung möglicherweisesol auch durch Anwendung des § 845 vermieden werden. Die erst durch Beschluß der 2. Kommission in das BGB aufgenommene Vorschrift soll jedoch nur die durch die Entziehung von Diensten in ähnlicher Weise wie durch die Entziehung von Unterhaltsleistungen in der Familie gerissenen Lücken schließen302 ; diesem Zweck entspricht das Festhalten an § 845 anstelle der dem Wortlaut nach möglichen Anwen296 So Erman/Heckelmann § 1360 Rdnr.5; Palandt/Heinrichs Vorbem. 2 c dd vor § 249; Cl. Becker MDR 1977, 705; GöppingerlStöckle Rdnr.1513; Lüke, FS Bosch, S.635 Fn.36; ders. AcP 178, 1, 16 f.; wohl auch Rolland § 1360 Rdnr. 18; Giesen JR 1983, 89, 98 Fn. 148. 297 So im Erg. (für den Verletzungs fall) Weimar MDR 1962, 662 (mit dem Vorschlag, § 1360 S.2 a. F. auf das "Innenverhältnis" der Ehegatten zu beschränken); ihm folgend Dölle I § 35 IV 2 Fn.45; Soergel/Schröder9 § 845 Rdnr.4. 298 So Wussow, Unfallhaftpflichtrecht, 8. Auf!. 1963, Rdnr. 1390, 1450. 299 Nachweise oben § 1 B Fn.54. 300 Zutreffend daher BGHZ 51, 109, 112 (zu § 10 11 StVG): Der Norminhalt sei "fremdbezogen" . 301 Zu den Subsumtionsschwierigkeiten vgl. aber noch sogleich unter b. 302 Vgl. Prot. II S. 631 f.
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dung des § 844 II nicht. Wegen dieses Auffangcharakters ist auch die zweite Variante (Gesetzeskonkurrenz mit Vorrang des § 845) abzulehnen: Sie stellt den Zweck des § 845 vollends auf den Kopf. bb) Folgerungen Mit der seit Inkrafttreten des GleichberG möglichen Anwendung des § 844 11 sind seither durchweg - unabhängig vom jeweiligen Ehetyp und vom Geschlecht des Getöteten - die bereits ausführlich beschriebenen Rechtsfolgen im Bereich der Gefährdungshaftung, der Vorteilsausgleichung usw. verbunden303 . Dies gilt insbesondere auch für den gesetzlichen Forderungsübergang im Sozialversicherungs- und Beamtenrecht: Da die Arbeitsleistung des Mannes im Haushalt schon bisher ein gesetzlich geschuldeter Unterhaltsbeitrag war, wirkt sich die Neufassung der §§ 1356 I, 1360 S. 2 nicht mehr aus. Ebenso läßt der den § 1542 RVQ304 für Schadensfälle ab 1. 7. 1983 ablösende § 116 SGB X, in dessen Normtext das Erfordernis der Gleichartigkeit (Kongruenz) aufgenommen worden ist, die vorliegende Problematik unberührt. b) Fortgeltung des § 845?
Durch eine positive Beantwortung dieser bislang offengebliebenen Frage kann sich die Rechtsposition der Hinterbliebenen nur insoweit verbessern, als die Anrechnung von Vorteilen (insbesondere von erspartem Unterhalt) bei § 845 nur in eingeschränktem Umfang zugelassen 305 worden ist306 • aal Die Haushaltsführungsehe (1) Tötung des Haushaltsführers Für diesen Fall wird die Anwendung des § 845 - wie früher bei Tötung der Hausfrau - fast ausnahmslos abgelehnt 307 • Unter dem Zu ihnen ausführlich oben § 1 BIll b. Abgeändert wurden entsprechend die §§ 77 AVG; 127 AFG; 109 II RKnappschG; 32 GAL (vgl. Art. II § 5 Ziff. 4, 2 Ziff. 9,6 Ziff. 1 a, 7 Ziff. 1 b SGB X); vgl. jetzt auch § 90 IV S.2 BSHG (Vorrang des § 116 SGB X vor der überleitung nach § 90 BSHG). 305 Vgl. oben § 1 BIll b dd (4), Text zu Fn. 83 ff. 306 Insoweit allerdings in erheblichem Umfang. In allen übrigen fraglichen Punkten geht dagegen der Ersatz nach § 845 nicht über den nach § 844 11 hinaus. Vgl. zur cessio legis auch BGH FamRZ 1967, 137: übergang eines neben dem eigenen Anspruch des verletzten Ehegatten aus § 843 etwa bestehenden Anspruchs aus § 845, da die cessio legis nicht von der (zufälligen) Wahl der Anspruchsgrundlage abhängen könne. Für den Tötungsfall kann nichts anderes gelten. 307 Vgl. AK-Rüßmann § 845 Rdnr.1; Ambrock § 1356 Anm. II 2; Erman/ Drees § 845 Rdnr. 3 f.; Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr.9 u. 11, § 1360 Rdnr.5; Jauernig/Teichmann § 844 Anm. II 4 a; MünchKomm-Mertens § 844 Rdnr.36; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr. 23 f.; Palandt/Thomas § 845 Anm.2; Pa303
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GleichberG wurde hierfür einmal auf den Wortlaut des § 845 verwiesen: Seit Inkrafttreten der Gleichberechtigung könne die Haushaltsführung in eigener Verantwortung (§§ 1356 I S. 1 a. F., 1356 I S.2 n. F.) und unter gleichberechtigten Ehepartnern nicht länger als Dienstleistung (ab)qualifiziert werden 308 (Gegenargumente: Der Begriff Dienstleistung setze kein Abhängigkeitsverhältnis voraus 309 ; die Beschränkung auf untergeordnete Dienste laufe dem Zweck des § 845 zuwider, dem mittelbar Geschädigten Ersatz für den Ausfall der Arbeitsleistungen zu verschaffen310). Die Arbeit im Haushalt werde nicht mehr im Hauswesen des Mannes (vgl. § 845), sondern in dem beider Ehegatten311 (oder auch: nicht mehr dem Mann, sondern der Familie312 ) geleistet (Gegenargumente: Schon § 1356 I i. d. F. v. 1900 habe vom "gemeinschaftlichen Hauswesen" gesprochen, und § 1356 II i. d. F. v. 1900 [Verpflichtung der Frau zu Arbeiten "im Hauswesen und im Geschäft des Mannes"] habe die Auslegung gestattet, die Worte "des Mannes" nur auf sein Geschäft und nicht auch auf das Hauswesen zu beziehen313 ; für § 845 komme es auf den Gläubiger der Dienste an und nicht darauf, wem sie im Ergebnis zugute kämen 314)315. In der Tat kann der Wortlaut des § 845 kaum den Ausschlag geben, nachdem er das GleichberG ungeachtet der gewandelten Rechtsstellung der Ehefrau unverändert überstanden hat. Aus begrifflich-systematischer Sicht wurde vorgebracht, daß eine Unterhaltsleistung nicht zugleich Dienstleistung sein könne: Sei es wegen der je unterschiedlichen Ausgestaltung der beiden Pflichtenkreise im Familienrecht 316 ; sei es weil sonst das Haftpflichtrecht in den §§ 844 landt/Diederichsen § 1356 Anm. 2 b bb; RGRK-Boujong § 844 Rdnr.52; Rolland § 1360 Rdnr. 20; Beitzke § 12 111 2 e; GöppingerlStöckle Rdnr. 1513; Henrich § 9 I 3; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 12. Auf!., Bd. 2 (1981), § 75 11 2; Schwab Rdnr.104; Sieg Sgb 1981, 124; Weimar JR 1981, 316, 317. A. A. Full § 10 StVG Rdnr. 6, § 16 StVG Rdnr. 29 f. 308 Vgl. BGHZ 38, 55, 57; 50, 304, 305; ErmanlDrees ß § 845 Rdnr.4; Jayme S.77; G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 174; Bosch FamRZ 1959, 205; Eißer FamRZ 1961, 49, 50. 309 So OLG Nürnberg FamRZ 1967, 151, 152; StaudingerISchäfer10!11 § 845 Rdnr.17; Maier S.62; Figert MDR 1962, 621; Klingsporn FamRZ 1961, 54, 58. 310 Habscheid JuS 1966, 180, 184. 311 M,ann S.61; G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 174; Bosch FamRZ 1959, 455; Eißer FamRZ 1959, 177, 182. 312 BGHZ 50, 304, 306; Schubert S. 87; Weyer DRiZ 1971, 261. Für die kinderlose Ehe gilt dieses Argument nicht. 313 Klingsporn FamRZ 1961, 54, 59; Wilts NJW 1963, 2156, 2157; Maier S. 62. 314 So Habscheid JuS 1966, 180, 183 f. 315 Bei Tötung des Hausmannes bereitete der Normtext zusätzliche Schwierigkeiten; vgl. dazu oben § 1 B II 2 c aa, Text zu Fn. 100 f. 316 G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 174; Hauß LM Nr. 15 zu § 845 BGB; Klingsporn FamRZ 1961, 54, 59; wohl auch BGHZ 51, 109, 110. Vgl. aus neuerer Zeit auch OLG Zweibrücken VersR 1977, 65; Jauernig/Teichmann § 845 Anm.2a.
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11, 845 überflüssigerweise zweimal denselben Fall geregelt habe 317 • Demgegenüber wurde geltend gemacht, daß die Frau mit der Haushaltsführung zwei gesetzliche Pflichten erfülle: Einmal ihre Unterhaltspflicht nach § 1360 S.2 a. F.; zum anderen aber auch ihre (Dienstleistungs-)Pflicht zur Haushaltsführung nach § 1356 I S. 1 a. F. (Anspruchs[normen] konkurrenz: einheitlicher, jedoch mehrfach begründeter Anspruch)318. Diese Argumentation war jedenfalls für die den Haushalt führende Frau nicht von der Hand zu weisen: Ob eine Tätigkeit "Unterhaltsleistung" oder "Dienstleistung" ist, bestimmt sich allein nach den jeweiligen tatbestandlichen Voraussetzungen der beiden Rechtsbegriffe. überschneidungen sind denkgesetzlich nicht ausgeschlossen. Eine aufgrund doppelter gesetzlicher Grundlage (hier: nach § 1356 I a. F. und § 1360) geschuldete Tätigkeit kann daher begrifflich sowohl Unterhaltsals auch Dienstleistung sein. Ob sie nach der Neufassung des § 1356 I durch das 1. EheRG noch aufrechterhalten werden kann, ist freilich zweifelhaft319 ; war doch der Getötete zur übernahme der Haushaltsführung in aller RegeP20 nur aufgrund "Einvernehmens" sowie - als Folge dieses Einvernehmens kraft Unterhaltsrechts verpflichtet. Mangels gesetzlicher DienstZeistungspflicht ist daher der Wortlaut des § 845 - wenn überhaupt nur noch in Ausnahmefällen erfüllt. Andererseits kann die Konsequenz, daß die Hinterbliebenen dann bei Tötung des Haushaltsführers in einem reformierten und auf die gesetzliche Zuweisung der Haushaltsführung verzichtenden Familienrecht leer ausgehen würden, dem Sinn des § 845 widersprechen und seine analoge Anwendung (oder auch: eine teleologische Extension) nahelegen321 . Diesen überlegungen braucht indessen nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn eine durch Rechtsfortbildung auszufüllende Gesetzeslücke liegt jedenfalls deshalb nicht vor, weil der durch den Ausfall des haushaltsführenden Ehegatten (beiderlei Geschlechts) entstehende Schaden seit Inkrafttreten des GleichberG bereits durch § 844 11 abgedeckt So Maier S. 66 f. So Habscheid JuS 1966, 180, 184; ihm folgend Böhme S.315; Fenn S. 547 f. (für die Pflichtmitarbeit nach § 135611 a. F.). 319 Schon nach altem Recht war sie zumindest bei einem vom Unterhaltsrecht nicht geforderten "Rollentausch" in Frage gestellt; ebenso wenn man mit einer Mindermeinung in § 1356 I a. F. nicht ein subsidiär eingreifendes Eheleitbild sah. 320 Zu Ausnahmen oben im Text zu Fn.245. 321 Vgl. zu alledem schon oben § 1 C 2 c (zu § 844 II). über eine analoge Anwendung des § 845 in einem infolge der Gleichberechtigung gewandelten familienrechtlichen Umfeld könnten möglicherweise auch die soeben im Text wiedergegebenen Bedenken bezüglich einer "Dienstleistungspflicht im Hauswesen eines anderen" überwunden werden. 317
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ist. Damit ist - dies wurde zu Recht schon bisher gegen eine (unmittelbare) Anwendung des § 845 neben § 844 11 vorgebracht - der Zweck des § 845 entfallen: Die Vorschrift verdankt ihre Existenz dem Umstand, daß Arbeitsleistungen der Frau und der Kinder in der Familie bei Inkrafttreten des BGB nicht als Unterhaltsbeiträge angesehen wurden; da die Billigkeit - so die Auffassung der 2. Kommission322 - einen Ausgleich auch für den Ausfall dieser Leistungen verlange, wurde § 845 (seinerzeit § 727 a) angefügt. Dem § 845 kommt also lediglich ergänzende 323 Funktion für den Fall zu, daß anderweitiger deliktischer Schutz versagt; andernfalls wird sie im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Subsidiarität) verdrängt 324 • Zwar bleibt der Ersatz aus § 844 11 nach - umstrittener - h. M. infolge der vollen Anrechnung der den Hinterbliebenen erwachsenden Vorteile hinter dem aus § 845 zurück 325 • Dieses Ergebnis ist jedoch nicht zwingend; zudem soll § 845 eben nur vorhandene Lücken füllen und nicht zu einer Ausdehnung der Haftpflicht über § 844 11 hinaus führen. (2) Tötung des mithiIfepflichtigen Ehegatten Damit sind zugleich die Weichen für die Anwendung des § 845 bei Tötung des mithiIfepflichtigen Ehepartners gestellt: Die schon früher bestehenden Subsumtionsschwierigkeiten sind durch die Abkehr von einem gesetzlichen Eheleitbild nicht kleiner geworden 326 • Ob sie durch eine über den Wortlaut des § 845 hinausgehende Erweiterung seines Anwendungsbereiches behoben werden könnten, ist deshalb zweifelhaft, weil der Normtext auch vor Geltung der Gleichberechtigung für den seinerzeit bereits mithiIfepflichtigen Mann 327 nicht paßte; allein mit dem Hinweis auf eine durch das reformierte FamiIienrecht veränderte Normsituation 328 wäre es also nicht getan. Indessen kommt es darauf m Prot.1I S. 631 f.; vgl. auch Mot. 11 S. 791, 795. Klingsporn FamRZ 1961, 54, 59. m Ähnlich: BGHZ 51, 109, 111; Maier S. 72 f.; Mann S.61; Kilian AcP 169, 443, 451; Klingsporn FamRZ 1961, 54, 59. A. A. ohne Begründung Kropholler FamRZ 1969, 241, 246 Fn. 70 (die ergänzende Funktion des § 845 schließe Anspruchskonkurrenz nicht aus). 325 Aus diesem Grund für die Fortgeltung des § 845: Fenn AP Nr. 17 zu §844 BGB. 326 Zu diesen Schwierigkeiten oben § 1 A 11 2, B 11 2 a. Sie wollten Eißer (FamRZ 1959, 177, 182) und Müller-Freienfels (JZ 1960, 372, 374) lösen, indem sie die Mithilfepflicht unter § 1356 11 a. F. subsumierten ("Mitarbeit im Beruf der Hausfrau"). Nach der Beseitigung der Vorschrift ist dieser Weg nicht mehr gangbar. - Unrichtig OLG Stuttgart VersR 1973, 1077; LG Landau VersR 1978, 68; GeigeIlSchlegelmilch16 8. Kap. Rdnr. 23 e: § 845 sei nicht anwendbar, weil die Mithilfepflicht nicht ausdrücklich im Gesetz angeordnet sei. Darauf kann es nach Wortlaut und Sinn der Vorschrift nicht ankommen. 327 Vgl. § 1 B Fn.91. $28 Vgl. zum Beitrag des Haushaltsführers soeben im Text zu Fn. 321. 323
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nicht mehr an, seit auch die Mithilfe im Haushalt ein kraft Gesetzes geschuldeter Unterhaltsbeitrag im Sinn des § 844 11 ist. Dies schließt die (entsprechende) Anwendung des § 845 ausS2D • bb) Sonstige Ehetypen Gleiches gilt - was keiner näheren Begründung bedarf alle übrigen Ehetypen33o •
auch für
ce) Ergebnis Bei Tötung eines zu Arbeitsleistungen im Haushalt verpflichteten Ehegatten wird § 845 spätestens seit Inkrafttreten des GleichberG durch § 844 11 verdrängt331 • Durch die Abkehr von einem gesetzlichen Eheleitbild zusätzlich aufgetretene Subsumtionsschwierigkeiten wirken sich daher auf die haftpflichtrechtliche Beurteilung nicht aus. 5. Beweisfragen a) Die vom materiellen Recht geforderte Zukunftsprognose
Nach der Ablösung des früheren gesetzlichen Eheleitbildes richten sich Art und Weise und Maß des von beiden Ehegatten "durch Arbeit" (nicht nur: durch Haushaltsarbeit) geschuldeten Unterhalts jetzt in erster Linie nach den hinsichtlich der Aufgabenverteilung getroffenen Vereinbarungen. Sie müssen daher im Streitfall bewiesen werden; insbesondere genügt es nicht mehr, dem Ersatzbegehren ohne jeden Tatsachenvortrag das Modell der Hausfrauenehe zugrunde zu legen. Praktische Schwierigkeiten kann der Nachweis der im Verletzungszeitpunkt vereinbarten Eheform (dazu unten unter b)), vor allem aber die vom materiellen Recht geforderte (vgl. den Wortlaut des § 844 11) Zukunftsprognose bereiten: Auszugehen ist zwar von den zu jenem Zeitpunkt bestehenden Verhältnissen332 ; darüber hinaus muß jedoch festgestellt werden, wie sich der Unterhaltsanspruch (also auch: die AufgabenverZur Begründung soeben im Text nach Fn. 321. Hinsichtlich des Wortlauts des § 845 (Dienstleistungspflicht im Hauswesen des Ehepartners? Keine doppelte gesetzliche Begründung der Arbeitspflicht, nachdem die Haushaltsführung regelmäßig durch Einvernehmen geregelt wird) bestehen dieselben Schwierigkeiten wie für den Beitrag des Haushaltsführers. 331 Dies gilt auch dann, wenn der Anspruch der Hinterbliebenen auf Leistung von Arbeiten im Haushalt nach dem Recht ihres Heimatlandes (Gastarbeiter) Dienstleistungscharakter besitzt: Der Anspruch auf Haushaltsführung ist nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland in jedem Fall als Unterhaltsleistung i. S. d. § 844 II zu qualifizieren (vgl. BGH NJW 1976, 1588, 1589). 332 Vgl. BGH VersR 1962, 322, 323; 1976, 291, 292; OLG Köln VersR 1969, 854; ErmanlDrees § 844 Rdnr. 14; Palandt/Thomas § 844 Anm. 6 A a. 329 330
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teilung) bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge wahrscheinlich entwickelt hätte3 33 (dazu unten C))334. Dieser Prognose kommt umso größere Bedeutung zu, als über die zukünftige Entwicklung des Unterhalts anspruchs im Haftpflichtprozeß (anders als im Unterhaltsprozeß) regelmäßig abschließend entschieden wird; neue Tatsachen werden einer späteren, auf die Behauptung einer anderen Entwicklung als ursprünglich angenommen gestützten Abänderungsklage (§ 323 ZPO) nur selten zum Erfolg verhelfen335 . Nach Auffassung von Weichlein - der sich mit den bei der Feststellung der zukünftigen Entwicklung der Eheform auftretenden Schwierigkeiten ausführlicher befaßt hat 336 - hat das neue Recht für die Praxis "viele bisher als geklärt angesehene Probleme"337 aufgeworfen; seine Ausführungen gipfeln in der Bemerkung, daß ein "erneutes - und hoffentlich nicht so unüberlegtes - Tätigwerden des Gesetzgebers unvermeidlich"337 sei. Ob diese Einschätzung zutrifft, soll im folgenden überprüft werden.
b) Der Nachweis der im Verletzungszeitpunkt vereinbarten Ehe/orm Sie haben - entsprechend der Grundregel der Beweislastverteilung, der zufolge jede Partei die Voraussetzungen der ihr günstigen Norm 333 Vgl. BGH VersR 1966, 588; NJW 1972, 1515, 1517; Erman/Drees a. a. 0.; Palandt/Thomas a. a. O. (beide wie vorige Fn.); RGRK-Boujong § 844 Rdnr. 34; Soergel/Zeuner10 § 844 Rdnr.20; StaudingerISchäfer10 / 11 § 844 Rdnr. 63. 334 Zu eng deshalb OLG Celle VersR 1964, 345, 346 f., das eine spätere Aufgabe der Erwerbstätigkeit nur berücksichtigen will, wenn dieser Entschluß schon zu Lebzeiten gefaßt (wenn auch noch nicht in die Tat umgesetzt) war. Solche Einschränkungen könnten allenfalls im Rahmen des Ersatzanspruchs aus § 845 (der nach h . M. eine im Verletzungszeitpunkt aktualisierte Dienstleistungspflicht voraussetzt, vgl. oben § 1 B II 1 b ce, Text zu Fn. 67 ff.) gerechtfertigt sein; vgI. dazu die Andeutungen bei GöppingerlStöckle Rdnr. 1519. - Die von der Rechtsprechung ("gI. zuletzt BGH NJW 1979, 1501) unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderung im Einzelfall angenommene Obliegenheit, unter Aufgabe einer bisher bestehenden oder zukünftig geplanten Aufgabenverteilung erwerbstätig zu werden, macht die Zukunftsprognose nicht generell überflüssig. 335 Beispiel (in Anlehnung an Weichlein S.33): Die Ehegatten führten im Verletzungszeitpunkt wegen Arbeitslosigkeit des Mannes eine Hausmannsehe. Nach Beendigung der Arbeitslosigkeit sollte die Frau wieder den Haushalt übernehmen. Im Haftpflichtprozeß gelangt das Gericht zu der überzeugung, daß der Mann zu einem bestimmten Zeitpunkt wieder Arbeit gefunden hätte; später stellt sich diese Annahme als falsch heraus. Oder: Aufgrund nachträglicher, nicht vorhersehbarer Umstände (Konkurs des Arbeitgebers) wäre der Getötete zu einem bestimmten Zeitpunkt arbeitslos geworden. 33G Vgl. Weichlein S.27-34. Knappe Bemerkungen noch bei RGRK-Boujong § 844 Rdnr. 47 f. und in BT-DrS 7/4335 (Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage BT-DrS 7/4279 S. 4 a . E.). 337 Weichlein S. 34.
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zu behaupten und zu beweisen hat3 38 - grundsätzlich die Hinterbliebenen zu beweisen339 • Ob ihnen dieser (durch § 287 ZPO erleichterte) Beweis gelingen wird, hängt einmal VOn den materiellrechtlichen Anforderungen an das Einvernehmen ab. Da es auch durch konkludentes Verhalten zustande kommen kann340 , bedarf es des Nachweises, daß das tatsächliche Verhalten ausdrucklichen Vereinbarungen entspricht (sowie seiner Erleichterung durch einen Erfahrungssatz des Inhalts, daß die tatsächlichen Verhältnisse diese Vereinbarungen regelmäßig zutreffend wiedergeben werden), nicht unbedingt341 : Wenn das tatsächliche Verhalten den Schluß auf einen entsprechenden Rechtsbindungswillen zuläßt, genügt auch die Feststellung eines faktisch übereinstimmenden Verhaltens der Ehegatten. Zum anderen kommt es auf die den Hinterbliebenen zur Verfügung stehenden Beweismittel an. Schriftliche Ehevereinbarungen342 können deren Beweisposition erheblich verbessern. Hiergegen ist eingewendet worden, daß die Ehegatten jederzeit formlos neue Vereinbarungen treffen können343 • Diesen rechtsvernichtenden Tatbestand - die Aufhebung einer Vereinbarung wirkt rechtsvernichtend - hat indessen der Schädiger nachzuweisen344 • Meist wird freilich die Aufgabenverteilung nur mündlich festgelegt oder sogar nur durch konkludentes Verhalten zustande kommen. Dann wird häufig auf die im Verletzungszeitpunkt bestehenden tatsächlichen Verhältnisse zurückgegriffen werden müssen345 • Sie werden sich in aller Regel mit Hilfe von Zeugen (Verwandte3 46 oder Bekannte) ermitteln lassen. Zumindest aber können aus der leicht feststellbaren beruflichen Belastung (ggf. auch aus geleisteten Barbeiträgen) Folgerungen für die Verteilung der häuslichen PflichVgl. statt aller Rosenberg/Schwab § 118 11 2. Nur wenn sie behaupten, daß nichts vereinbart war, oder wenn der Schädiger eine andere als die von den Hinterbliebenen behauptete Aufgabenverteilung nachweisen will, trägt er die Beweislast. 340 Dazu oben § 1 C 3 c bb (1), Text zu Fn. 234 ff. 341 Für einen solchen Erfahrungssatz RGRK-Boujong § 844 Rdnr. 47; Weichlein S. 29 (weitergehend für einen Anscheinsbeweis, daß die tatsächlichen Verhältnise auf einer einvernehmlichen Regelung basierten; die Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises bei der Feststellung von Willenserklärungen ist indessen zweifelhaft; vgl. dazu Rosenberg/Schwab § 114 11 2; offengelassen von BGHZ 31, 351, 357). 342 Sie schlägt für die Praxis vor Diederichsen NJW 1977, 217, 223. 343 So Weichlein S. 31 Fn.1. 344 Zur Beweislast bei rechtsvernichtenden Tatsachen vgl. statt aller Rosenberg/Schwab § 11811 2. 345 Der Fall, daß Zeugen für eine ausdrücklich getroffene mündliche Abrede zur Verfügung stehen, dürfte allenfalls im Prozeß der Kinder (hinterbliebener Ehegatte als Zeuge) praktisch werden. :148 Auch die Kinder oder der hinterbliebene Ehegatte. 338
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Auswirkungen des 1. EheRG
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ten gezogen werden (Grundsatz proportionaler Belastung)347. In ernste Beweisschwierigkeiten werden die Hinterbliebenen daher nur dann geraten, wenn der Nachweis, daß eine bestimmte, beide Ehegatten gleichmäßig belastende Funktionsteilung vereinbart worden war, nicht gelingt, während die festgestellte tatsächliche Aufgabenverteilung nicht den Grundsätzen einer proportionalen Belastung entspricht (Bsp.: Doppelverdienerehe, in der die Frau den Haushalt tatsächlich weitgehend allein versorgt hatte). Wenn dann nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann, daß der faktisch übermäßig belastete Ehegatte teilweise einen freiwilligen Beitrag geleistet hatte (und wenn ja: welcher Teil nicht geschuldet war), so muß der Nachweis eines wirksamen Einvernehmens348 (oder doch wenigstens der Nachweis einer in bestimmter Weise konkretisierten Unterhaltspflicht349 ) scheitern350 • Indessen konnten diese Schwierigkeiten bereits unter dem GleichberG auftreten: Doppelbelastungen eines Ehegatten waren sowohl faktisch möglich als auch rechtlich unzulässig; bei einem dispositiven gesetzlichen Ehemodell mußte daher schon früher ermittelt werden, ob ungleiche Belastungen auf freiwillige Leistungen oder auf (unwirksame) Vereinbarungen zurückzuführen waren. Andererseits besteht - wie Weichlein 351 zu Recht annimmt - die Gefahr, daß die Hinterbliebenen ihre gegenüber dem mit den familiären Verhältnissen nur zufällig vertrauten Schädiger bessere Beweisposition zu Manipulationen nutzen: Etwa zu dem Versuch, mit "gekauften" Zeugen oder durch Vorlegung überholter schriftlicher Vereinbarungen eine ihnen vermeintlich günstige Eheform nachzuweisen; oder indem verschwiegen wird, daß die praktizierte Aufgabenverteilung in Wirklichkeit nicht (mehr) auf einem Konsens der Ehegatten beruhte. Auch ihr war der Schädiger wegen der möglichen privatautonomen Gestaltung der Eheform schon bisher ausgesetzt. 347
Wenn die Hinterbliebenen allerdings nicht einmal nachweisen können,
daß ein Einvernehmen zustande gekommen war, ist der Ersatz nach den bei
fehlender Einigung bestehenden Pflichten (lediglich Pflicht zur Bewahrung des Haushalts vor dem Ruin; vgl. oben § 1 C 3 c aa (1), Text zu Fn. 203 ff.) zu bemessen. Ansonsten können Beweisschwierigkeiten noch dann auftreten, wenn die Ehegatten vereinbart hatten, daß sich ihre Barbeiträge nicht nach dem Verhältnis der Einkünfte richten sollten. 348 Zur Anwendung des § 139 vgl. aber oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn.136 ff. 349 Anhand der in Frage kommenden Alternativen ist dann allenfalls ein Mindestschaden nachweisbar. 350 Diese Schwierigkeiten treten nicht auf, wenn man die Auffassung vertritt, daß die Pflichten im Haushalt zwingend nach der beiderseitigen beruflichen Belastung aufzuteilen sind; vgl. hiergegen die Bemerkungen oben § 1 C 3 b aa, Text zu Fn. 100 ff. 351 S. 31 mit Fn. I, S.32.
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§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
c) DeT Nachweis deT zukünftigen Entwicklung deT EhefoTm
Die Frage, wie sich die im Zeitpunkt des Verletzungsereignisses bestehende Eheform zukünftig entwickelt hätte (ob sie also etwa einvernehmlich, infolge berechtigter Wahrnehmung eines "Lösungsrechtes" oder des Rechts zur Erwerbsaufnahme (§ 1356 11) geändert worden wäre), wird in der Praxis nicht leicht zu beantworten sein. Trotz Anwendung des § 287 ZPO können entsprechende Feststellungen scheitern. Welche Partei hiervon häufiger betroffen sein wird, hängt von der Beweislast und von den zur Verfügung stehenden Beweismitteln ab. Da bei der Beurteilung der zukünftigen Entwicklung von der im Verletzungszeitpunkt bestehenden Eheform auszugehen ist, soll nach einer in der Literatur vertretenen Meinung deren Fortgeltung zunächst einmal unterstellt werden können352 • Ihr zufolge trägt also die Beweislast, wer zu seinen Gunsten etwas anderes behauptet35S • Dem ist mit folgender Modifizierung zuzustimmen: Die Beweislast richtet sich nach materiellem Recht 354 • § 844 11 stellt darauf ab, wie sich der Unterhaltsanspruch in Zukunft nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wahrscheinlich entwickelt hätte. Für Umstände außerhalb des Wahrscheinlichen ist derjenige beweispflichtig, der sich auf sie beruft355 • Tragen daher die Hinterbliebenen zu einer zukünftigen Änderung der Eheform keine Tatsachen vor, so muß anhand der vorliegenden Umstände ermittelt werden, ob eine zukünftige Änderung der Eheform wahrscheinlich ist3 56 • Ist dies zu verneinen, so hat in der Tat derjenige die Änderung zu beweisen, der sich auf sie beruft; andernfalls dagegen derjenige, der entgegen dem gewöhnlichen Verlauf die Beibehaltung der Eheform (oder eine ganz andere Entwicklung als nach dem gewöhnlichen Verlauf zu erwarten) behauptet. M2 So RGRK-Boujong § 844 Rdnr.48 (dies sei "in der Regel" anzunehmen); Weichlein S. 30; vgl. auch BT-DrS 7/4335 S.4. 858 RGRK-Boujong § 844 Rdnr.48; Weichlein S.31 (unter Berufung auf den allgemeinen Grundsatz, daß der Unterhaltsberechtigte zwar die Entstehung seines Rechts, nicht aber dessen unveränderten Fortbestand zu beweisen habe). 354 Dies übersieht Weichlein a. a. O. (wie vorige Fn.), wenn er die "Fortdauervermutung" uneingeschränkt auf Ersatzanspruche aus § 844 II anwenden will. 855 Vgl. BGH NJW 1972, 1515, 1517. 856 Vgl. hierzu auch BGH FamRZ 1967, 380, 381: Nach der Lebenserfahrung könne davon ausgegangen werden, daß die Frau nach der Geburt eines Kindes eine Erwerbstätigkeit zugunsten der Haushaltsführung und Kinderbetreuung aufgegeben hätte (m. E. - von den üblichen Mutterschutzzeiten abgesehen - zu weitgehend, vgl. Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland 1982, S.99: 35,7 Ofo der verheirateten Frauen mit Kindern unter 6 Jahren sind erwerbstätig; insgesamt ist die Erwerbsquote verheirateter Frauen ohne Kinder unter 18 Jahren sogar geringer als die mit Kindern unter 18 Jahren [36,9 Ofo gegenüber 42,4 %]).
C. Auswirkungen des 1. EheRG
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Im Ausgangspunkt können sich daher etwaige Beweisschwierigkeiten sowohl zu Ungunsten der Hinterbliebenen als auch zu Ungunsten des Schädigers auswirken: Wenn die zukünftige Eheform nicht bereits zu Lebzeiten nachweisbar (z. B. in schriftlichen Vereinbarungen357) festgelegt worden ist, werden auch die Hinterbliebenen nicht selten in Schwierigkeiten geraten. Dann können allenfalls noch objektive Daten (etwa: Heranwachsen der Kinder; veränderte wirtschaftliche Verhältnisse) eine spätere Änderung der Eheform als wahrscheinlich erscheinen lassen. Noch ungünstiger ist freilich erneut die Beweisposition des Schädigers, der nicht nur Manipulationen der Hinterbliebenen befürchten muß, sondern auch in aller Regel keinerlei Einblick in die künftigen Pläne der Ehegatten besitzt. Indessen sind diese Schwierigkeiten wiederum nicht auf die Neufassung der §§ 1356, 1360 durch das 1. EheRG zurückzuführen: Da die Aufgabenverteilung abweichend vom gesetzlichen Eheleitbild geregelt werden konnte 358 , stellten sich bei der Beurteilung der von ihnen abhängigen Entwicklung des Unterhalts anspruchs die gleichen Beweisfragen wie heute. So hatte sich denn auch die Rechtsprechung unter dem GleichberG mehrfach mit der im Haftpflichtprozeß aufgestellten Behauptung zu befassen, daß die Hausfrau später zusätzlich eine Erwerbstätigkeit aufgenommen (oder auch: eine ausgeübte Erwerbstätigkeit wieder aufgegeben) hätte 359 • d) Ergebnis
Die eingangs wiedergegebenen Bedenken von Weichlein sind also nur insoweit begründet, als die Feststellung der im Verletzungszeitpunkt vereinbarten Eheform und vor allem ihrer zukünftigen Entwicklung erhebliche Schwierigkeiten bereiten kann. Sie treten indessen nicht erst seit der mit Inkrafttreten des 1. EheRG erfolgten gesetzlichen Anerkennung der Dispositionsfreiheit auf, sondern seit Anerkennung der Dispositionsfreiheit überhaupt - also seit die Abdingbarkeit des früheren gesetzlichen Eheleitbildes beschlossene Sache war. Auch der Ruf von Weich357 Selbst solche Vereinbarungen räumen nicht alle Schwierigkeiten aus (Bsp.: Es wurde vereinbart, daß die Frau nur bis zur Geburt eines Kindes erwerbstätig sein sollte; im Verletzungszeitpunkt war sie noch nicht schwanger). 358 Unrichtig Weimar ZfV 1977, 386 (die Haushaltsführung könne sich seit Inkrafttreten des 1. EheRG [I] ändern). 359 Vgl. BGH VersR 1955, 36, 37; FamRZ 1962, 517; FamRZ 1967, 380, 381; OLG Celle VersR 1964, 345, 346 f.; OLG München Ver sR 1977, 551. Aus der Literatur vgl. auch StaudingerlSchäferlo / ll § 844 Rdnr.81; BrühllGöppingerl MutschIer Rdnr. 870; Wussow, Unfallhaftpfiichtrecht, 12. Auf!. 1975, Rdnr. 1078.
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§ 1 Tötung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten
lein nach einem (erneuten) Tätigwerden des Gesetzgebers ist unberech-
tigt. Was sollte er regeln? Daß der Einwand einer späteren Änderung der Eheform für das Haftpflichtrecht unbeachtlich ist? Damit würde der Sinn des § 844 11 verfehlt und zudem derjenige benachteiligt, der eine für ihn günstige Veränderung der Verhältnisse beweisen kann. Oder die Beweislast? Der Beweis dafür, daß jede (möglicherweise sogar "ins Blaue hinein") aufgestellte Behauptung des Schädigers (insbesondere hinsichtlich einer späteren Änderung der Aufgabenverteilung) falsch ist, kann den Hinterbliebenen nicht auferlegt werden; auch würde sich dadurch weder die Beweisposition des Schädigers verbessern, noch wäre er vor Manipulationen ("gekaufte" Zeugen; Zurückhalten ungünstiger Beweistatsachen) geschützt.
§ 2 Ersatzansprüche bei Tötung eines erwerbstätig gewesenen Ehegatten Vom Unterhaltscharakter der Leistungen abgesehen, stellen sich bei der Entziehung eines aus Erwerbseinkünften geschuldeten Barbeitrages die gleichen Fragen wie bei der Entziehung von Naturalunterhaltsleistungen in Form der Haushaltsarbeit. Sie wurden im wesentlichen bereits in § 1 dieser Arbeit beantwortet: So ist auch der Barbeitrag ungeachtet der Festlegung der ehelichen Aufgaben und Pflichten durch Vereinbarungen der Ehegatten "kraft Gesetzes" geschuldet1 ; ebenso waren die Hinterbliebenen schon unter dem Gleichberechtigungsgesetz bei einer vom gesetzlichen Eheleitbild abweichenden Regelung der Haushaltsführung wegen des Ausfalls des von der Frau geschuldeten Barbeitrages geschützt 2 • Auch zu der bei privat autonomer Gestaltung der Ehe schwierigen Festlegung ("Konkretisierung") der Barbeitragspflichten mußte bereits verschiedentlich Stellung genommen werden. Die folgende Darstellung konzentriert sich auf die noch offenen Fragen (Konkretisierung der Pflichten bei Ehetypen mit Erwerbstätigkeit beider Ehegatten und bei fehlender Vereinbarung über die Beschaffung der finanziellen Unterhaltsmittel). 1. Ebetypen mit Erwerbstätigkeit beider Ehegatten (Doppelverdienerebe, Zuverdienerebe usw.)
Bei "freiwilliger" Erwerbstätigkeit der Hausfrau - auf den "Familiennotstand" (§ 1360 S. 2 Halbs. 2 a. F.) soll im folgenden nicht nochmals eingegangen werden3 - war die Barbeitragspflicht der Frau weniger Einzelheiten oben § 1 C 2. Anders (für den "Rollentausch früher viele, vgl. die Nachweise § 1 B, Fn.40 und Fn. 105. - Vor Geltung der Gleichberechtigung schuldete die Frau dagegen nur unter den engen Voraussetzungen des § 1360 11 i. d. F. v. 1900 einen Barbeitrag; in allen anderen Fällen ging die Familie mangels einer gesetzlichen Unterhaltspflicht der Frau leer aus, insbesondere auch dann, wenn die getötete Frau aus dem Ertrag einer tatsächlich ausgeübten Erwerbstätigkeit bzw. eines selbständig betriebenen Geschäfts einen Beitrag zum sog. ehelichen Aufwand geschuldet hatte (vgl. dazu die §§ 1371, 142711; 1441, 1526, 1549, 142711 i. d. F. v. 1900). Diese Pflicht konnte nur den ihr bei Tötung des Mannes zustehenden Ersatz schmälern (Anrechnung der wegfallenden Verpflichtung als Vorteil). S Vgl. dazu oben § 1 B I 2 b aa (zum früheren Recht), § 1 C 3 b ce (zur jetzigen Rechtslage). 1
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§ 2 Tötung eines erwerbstätig gewesenen Ehegatten
dem Grunde, wohl aber der Höhe nach umstritten; dies deshalb, weil über den Umfang der zu berücksichtigenden häuslichen Pflichten (Teilentlastung im Haushalt; auch wenn dies nicht vereinbart war?) und über den bei der Ermittlung gleichmäßiger Belastungen anzulegenden Maßstab (marktwirtschaftliche Bewertung der Haushaltsarbeit?) keine Einigkeit herrschte 4 • Daß diese Fragen zu verneinen sind, wurde bereits mitgeteilt5 ; ebenso, daß (und in welcher Weise) die Pflichten im Haushalt trotz der Abkehr von einem gesetzlichen Ehemodell festgelegt sind6 • Darauf kann im folgenden zurückgegriffen werden. a) Die Erwerbstätigkeit entspricht den getroffenen Vereinbarungen
In dieser Fallgruppe sollen nach Rechtsprechung und Lehre weiterhin beide Ehegatten einen Barbeitrag schulden7 • Daß dem - vorbehaltlich der Regelung des § 1360 S. 2 sowie anderweitiger unterhaltsrechtlicher Vereinbarungen - im Ausgangspunkt zuzustimmen ist, wurde oben ausführlich begründet8 : Seit die §§ 1360 f. durch das GleichberG neu gefaßt worden sind und seit die Wahl des Ehemodells zur Disposition steht, ist die zu Erwerbszwecken eingesetzte Leistungsfähigkeit beider Ehegatten zum Familienunterhalt heranzuziehen: Die angemessenen (§§ 1360 S. 1, 1360 a I) Lebensverhältnisse und das Maß des von beiden Ehegatten geschuldeten Unterhalts bestimmen sich nach ihren zusam-: mengerechneten Erwerbseinkünften. Auch ohne entsprechende unterhaltsrechtliche Vereinbarungen schulden daher beide einen finanziellen Unterhaltsbeitrag und erweitert sich die gesetzliche Unterhaltsbasis der Familie; ob die Ehegatten darüber hinaus ihren Lebensstandard sogar auf ein noch höheres Niveau festlegen können als bei objektiver Beurteilung der durch ihre beider Einkünfte geprägten Verhältnisse an4 Vgl. die Darstellung oben § 1 B I 2 b bb. Zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangte die Rechtsprechung ferner dadurch, daß sie einmal den Barbeitrag der Frau um den Wert der (vollen) Haushaltsführung minderte (und den des Mannes entsprechend erhöhte; vgl. BGH FamRZ 1957, 92, 93; 1959, 203, 204; VersR 1962, 1086, 1087), die Frau jedoch für den Fall, daß die Erwerbseinkünfte des Mannes schon vor ihrer Erwerbstätigkeit voll zum Familienunterhalt benötigt worden waren, an den nach Abzug der fixen Haushaltskosten verbleibendem Betrag entsprechend ihrer häuslichen Belastung stärker beteiligte als dem Verhältnis der Nettoeinkünfte entsprochen hätte (vgl. BGH FamRZ 1967, 380, 382). 5 Oben § 1 C 3 b, Text zu Fn. 156 ff., 163 ff., 150 ff. e Oben § 1 C 3 b. 7 Vgl. OLG Bamberg FamRZ 1981, 448, 449; 1983, 914, 914 f., 916; AKDerleder § 1360 Rdnr.6; Jauernig/Schlechtriem Anm. I 2 b zu §§ 1360 ff.; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr.22; PalandtlDiederichsen § 1360 Anm. 3 b bb; RGRK-Boujong § 844 Rdnr.43; RGRK-Wenz § 1360 Rdnr.19; Rolland § 1360 Rdnr.13; Soergel/Lange § 1360 Rdnr.22; Gernhuber § 21 I 8; Göppinger/Häberle Rdnr. 416 ff.; Henrich § 9 I 2; Möcke S. 148; Schacht S. 74 ff.; Weichlein S.23. 8 Oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 122 ff.
1. Erwerbstätigkeit beider Ehegatten
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gemessen wäre, soll an anderer Stelle erörtert werdenD. Begründet wurde auch, daß sich das Maß des Unterhalts nicht allein nach dem Verhältnis der Nettoeinkünfte richtet, sondern daß auch das Einvernehmen über die Haushaltsführung zu berücksichtigen istl°; der Grundsatz proportionaler Belastung kann daher zu einer Kürzung des Barbeitrages des überwiegend mit der Haushaltsführung betrauten Ehegatten zwingen. Offen ist die Entscheidung nur noch für den früher (für die Hausfrau) wie heute vieldiskutierten Fall, daß ein Ehegatte die Führung des Haushalts in vollem Umfang übernimmt: Während die h. M. daran festhält, daß für den Haushaltsführer ungeachtet der Regel des § 1360 S.2 keine Besonderheiten gelten 1 t, macht eine Mindermeinung die Pflicht zur Leistung eines finanziellen Beitrages jetzt (positiv) von entsprechenden Vereinbarungen der Ehegatten 12 bzw. (negativ) davon abhängig, daß sich der HaushaItsführer nicht lediglich ein Taschengeld sichern soIIte13 • Der Wortlaut des § 1360 S. 2 läßt beide Auslegungen zu. Für die erste Alternative scheint mir einmal zu sprechen, daß eine zusätzliche Erwerbstätigkeit den HaushaItsführer rechtstatsächlich zur Einschränkung seiner Aktivitäten im Haushalt zwingtl 4 ; die Vermutung, daß die HaushaItsführung eine der Erwerbstätigkeit des Partners gleichwertige Leistung sei, dürfte damit in vielen Fällen widerlegt sein. Zum anderen kann der von der Norm bezweckte Pauschalierungseffekt (keine [marktwirtschaftliche] Bewertung der Arbeitsleistung des Haus9 Unten § 5 C II 2 a, 3 b (zur unterhaltsrechtlichen Einordnung der Mitarbeit eines Ehegatten im Beruf/Geschäft des anderen). 10 Oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 129 ff. Für die Berücksichtigung von Vereinbarungen auch Palandt/Diederichsen § 1360 Anm. 3 b; Soergel/Lange § 1360 Rdnr.22; wohl auch RGRK-Boujong § 844 Rdnr.43; Rolland § 1360 Rdnr.13; Henrich § 9 I 2 (jeweils mit Berücksichtigung der Belastung im Haushalt, ohne allerdings ausdrücklich entsprechende Vereinbarungen zu verlangen). 11 Vgl. zum früheren Recht die Darstellung oben § 1 B I 2 b bb sowie zum jetzigen Recht die Nachweise oben § 1 C Fn. 166. 12 So Rolland § 1360 Rdnr. 17 (Barbeitragspflicht nur, falls ein Konsens über einen infolge der zusätzlichen Erwerbstätigkeit des Haushaltsführers möglichen erhöhten Lebenszuschnitt vorliegt); ähnlich Soergel/Lange § 1360 Rdnr. 19 (die h. M. rechtfertige sich meist dadurch, daß sich die Eheleute über einen höheren Lebensstandard geeinigt hätten); vgl. auch Jauernig/Schlechtriem Anm. I 2 b zu §§ 1360 ff. (ein entsprechend hoher Bedarf der Familie "könne" einen Barbeitrag des Haushaltsführers fordern). Die genannten Kommentatoren unterscheiden allerdings nicht zwischen vereinbarter und nicht vereinbarter (dazu noch unter b) Erwerbstätigkeit des Haushaltsführers. 13 So AK-Derleder § 1360 Rdnr.7; Palandt/Diederichsen § 1360 Anm. 3 b cc (mit dem Zusatz, daß die [Neben-] Erwerbstätigkeit die Haushaltsführung nur unwesentlich behindern dürfte). 14 Vgl. hierzu auch die Tabelle bei Schulz-Borck-Hofmann S.24: Die von der Hausfrau für den Haushalt aufgewendete Arbeitszeit nimmt mit zunehmender beruflicher Belastung ab.
8 Sdtmitz
114
§ 2 Tötung eines erwerbstätig gewesenen Ehegatten
haltsführers) nicht erreicht werden, wenn sich die Ehegatten die Hausarbeit wegen der beiderseitigen beruflichen Tätigkeit aufgeteilt haben. Gerade dann anders zu entscheiden, wenn der eine Ehegatte den Haushalt im vollen Umfang versorgt (und demzufolge die Gleichwertigkeitsvermutung des § 1360 S.2 am wenigsten zutrifft), ist sachlich nicht gerechtfertigt 15 • Im Ausgangspunkt hat also auch der Haushaltsführer - ohne daß es entsprechender Vereinbarungen bedarf - aus seinen Erwerbseinkünften zum Familienunterhalt beizutragen. Allerdings rechtfertigt es die zusätzliche Erwerbstätigkeit nicht, vom Grundsatz gleichmäßiger (proportionaler) Belastung abzuweichen. Dementsprechend ist sein Barbeitrag zu reduzieren 16 ; wenn seine Belastung im Haushalt bereits diejenige des Partners im Beruf erreicht (möglich etwa bei Betreuung mehrerer Kinder), verbleibt ihm der Erwerbsverdienst in voller Höhe 17 • Von der Fallgruppe fehlenden Einvernehmens über die Haushaltsführung abgesehen18 , ändert sich am bisherigen Rechtszustand nichts: Die für die Beurteilung maßgeblichen Überlegungen (Barbeitragspflicht beider Ehegatten [auch des Haushaltsführers] ; Berücksichtigung von Vereinbarungen über die Haushaltsführung; Beachtung des Grundsatzes proportionaler Belastung) hatten bereits unter dem Gleichberechtigungsgesetz Gültigkeit (ganz anders dagegen die Rechtslage nach den §§ 1356, 1360 I, II i. d. F. v. 1900).
b) Nicht vereinbarte Erwerbstätigkeit eines Ehegatten Ob der betreffende Ehegatte auch aus den über die getroffenen Vereinbarungen hinaus erzielten Einkünfte zum Familienunterhalt beizu15 Daß der BGH (vgl. FamRZ 1980, 994) und ihm folgend die überwiegende Meinung (vgl. statt aller Soergel/Lange § 1606 Rdnr.8) für den gleichlautenden § 1606 III S.2 anders entscheiden, ist durch die gegenüber § 1360 andere Normsituation gerechtfertigt: Dem Kind kommt die Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils entweder über dessen erhöhten Lebensstandard oder (so in der intakten Familie) über den erhöhten Lebensstandard der Familie (vgl. soeben im Text zu Fn. 7 ff.) zugute. 16 Zur grundsätzlich bestehenden Möglichkeit, den Barbeitrag eines Ehegatten entsprechend der vereinbarten Aufteilung der Haushaltsarbeit zu reduzieren, vgl. oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 129 ff. 17 Dem zuverdienenden Haushaltsführer wird daher der Erwerbsverdienst nicht selten zu belassen sein. Mit der Einschränkung, daß der Grundsatz proportionaler Belastung stets gewahrt bleiben muß, ist daher den oben Fn. 13 genannten Autoren zuzustimmen; zu weitgehend demgegenüber RGRK-Wenz § 1360 Rdnr. 19 (dem Haushaltsführer könne der Erwerbsdienst bei Vorliegen entsprechender Vereinbarungen stets verbleiben). 18 Früher: Berücksichtigung der vollen Haushaltsführung durch die Frau (subsidiäres gesetzliches Eheleitbild); heute: Barbeitragspflicht entsprechend der Höhe der Nettoeinkünfte. Vgl. dazu oben § 1 C 3 b aa, Text zu Fn. 161 f., 141 ff.
2. Fehlende Vereinbarung
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tragen hat - die h. M. nimmt dies bei zusätzlicher Erwerbstätigkeit des Haushaltsjührers an 19 - hängt in erster Linie davon ab, ob diese Erwerbsaufnahme per se zu einer entsprechenden Entlastung im Haushalt führt: Die Unterhaltsbilanz beider Ehegatten muß ja grundsätzlich nur § 1360 S. 2 läßt (in gewissen Grenzen) Ausnahmen zu - ausgeglichen sein und bleiben. Eine Neuverteilung der Pflichten im Haushalt wurde indessen oben im Kern von entsprechenden Vereinbarungen abhängig gmacht20 . Ein zusätzlicher Barbeitrag kann daher nur geschuldet sein, falls der betreffende Ehegatte bislang "unterproportional" belastet war (zulässig allein in der Haushaltsführungsehe, § 1360 S. 2) oder/und für die Versorgung des Haushalts - der jedoch nicht vernachlässigt werden darf - weniger Zeit investiert wird als bisher. Andererseits kommt es unter diesen Voraussetzungen nicht darauf an, daß die zusätzliche Erwerbstätigkeit nicht vereinbart war: Die Lebensverhältnisse der Ehegatten (§§ 1360 S. 1, 1360 a I) richten sich im Ausgangspunkt nach einem objektiven Maßstab (zusammengerechnete Einkünfte beider Ehegatten). Er wird zwar durch Vereinbarungen der Ehegatten - sei es unmittelbar (unterhaltsrechtliche Vereinbarungen), sei es mittelbar über den Grundsatz proportionaler Belastung (Vereinbarungen über die Haushaltsführung) - gegebenenfalls überlagert und verdrängt; soweit sich aus ihnen nichts anderes ergibt, bleiben dagegen allein die objektiven Verhältnisse maßgebend. Die der Familie kraft gesetzlichen Unterhaltsrechts zur Verfügung stehende Unterhaltsbasis wird daher auch durch eine nicht vereinbarte Erwerbstätigkeit erweitert. Die erforderlichen Mittel hat - nur so kann die Unterhaltsbilanz ausgeglichen werden - der zusätzlich erwerbstätige Ehegatte beizusteuern. Bis zur Grenze einer proportionalen Belastung muß er daher (auch wenn er den Haushalt alleine führt 21 ) einen zusätzlichen finanziellen Beitrag leisten. 2. Fehlende Vereinbarung über die Aufbringung der finanziellen Unterhaltsmittel
Wenn (rechtswirksame) Vereinbarungen über das Ausmaß22 der Erwerbstätigkeit (oder die Höhe der Barbeiträge) fehlen - ein nicht eben U Vgl. soeben im Text mit Fn. 11 ff. Die h. M. (zur Mindermeinung vgl. schon soeben Fn. 12) unterscheidet nicht zwischen vereinbarter und kraft einseitigen Entschlusses aufgenommener Erwerbstätigkeit. 20 Einzelheiten oben § 1 C 3 b bb, Text zu Fn. 163 ff. 21 § 1360 S. 2 ist auf den erwerbstätigen Haushaltsführer nicht anzuwenden, vgl. soeben im Text zu Fn. 11 ff. 22 Die Vereinbarung, daß beide Ehegatten erwerbstätig sein sollen, genügt nicht, da sie weder die Anteile an der finanziellen Unterhaltslast noch das Maß des Unterhalts näher festlegt; dieser Fall steht daher dem Fehlen jeder Vereinbarung gleich.
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§ 2 Tötung eines erwerbstätig gewesenen Ehegatten
häufiger Fall -, weist das Gesetz jetzt keinem Ehegatten mehr die "Verdienerrolle" ZU 23 • Dennoch sind sie dem Grunde nach gemäß § 1353 bzw. gemäß den (spezielleren) §§ 1360 f. verpflichtet, die zur Unterhaltung der Familie erforderlichen finanziellen Mittel zu beschaffen24 • Mangels ausreichender Vermögen(seinkünfte) haben sie daher ihre Arbeitskraft einzusetzen. Die Anteile beider Ehegatten an der finanziellen Unterhaltslast richten sich bei vorhandenem Einvernehmen über die Haushaltsführung nach diesem (Beteiligung am Gesamtbedarf umgekehrt proportional zur Belastung im Haushalt); andernfalls haben sie grundsätzlich beide gleichmäßig zum Familienunterhalt beizutragen25 • Festzulegen ist damit nur noch die Höhe des "angemessenen" Gesamtbedarfs der Familie, nach dem sich das Maß des von beiden Ehegatten geschuldeten Unterhalts bestimmt. Bei geordneter Ehe richtet er sich nach den zusammengerechneten Einkünften beider Ehegatten. Nach Einführung des Einigungsprinzips (§ 1356 I n. F.) kann weder auf den bisherigen (durch einen entfallenen Konsens erreichten) Lebensstandard abgestellt werden noch auf die "üblichen" Verhältnisse (die in der Haushaltsführungsehe; in der Doppelverdienerehe usw.?) oder die Verhältnisse von Ehegatten in vergleichbarer wirtschaftlicher Situation (über die mittelbar nur an den bislang einverständlich erreichten Lebensstandard angeknüpft würde)26. Ähnlich wie bei fehlendem Einvernehmen über die Haushaltsführung sind daher bis zu einer einverständlichen Gestaltung nur die zur Unterhaltung der Familie unentbehrlichen (jedoch noch die Einhaltung eines "Mindeststandards" ermöglichenden) finanziellen Mittel geschuldet 27 •
23 Anders früher (mittelbar) § 1356 I a. F. in der Auslegung der h. M. (subsidiäres Leitbild der Hausfrauenehe); bei Zugrundelegung abweichender Ansichten (zu ihnen oben § 1 B, Text zu Fn. 9 f.) hat sich nichts geändert. 24 Zu dieser Verpflichtung oben § 1 C 3 b ce, Text zu Fn. 178 ff. 25 Zu dieser gleichmäßigen Verpflichtung in Haushalt und Beruf oben § 1 C 3 c aa (1) (Literaturnachweise in Fn. 196, 202) und (2) (zu Modifizierungen). 26 Zur Begründung vgl. auch oben § 1 C 3 c aa (1), Text nach Fn.205. Nach früherem Recht konnte dagegen bei Geltung des subsidiären gesetzlichen Ehemodells auf den Lebensstandard von Eheleuten in vergleichbaren wirtschaftlichen Verhältnissen in der Hausfrauenehe zurückgegriffen werden. 27 Die Höhe der zur Fortsetzung dieses Mindeststandards benötigten Mittel wird allerdings durch die bisherigen, gemeinsam gestalteten Verhältnisse, durch die die fixen Kosten des Haushalts auf einen bestimmten Betrag festgeschrieben werden, beeinflußt.
§ 3 Ersatzansprüche bei V erletzun~ eines im Haushalt tätigen Ehegatten A. Die Rechtslage vor Geltung der Gleichberechtigung 1. Der Grundsatz: Ersatzanspruch des Mannes nach § 845
§ 1356 I, 11 i. d. F. v. 1900 verpflichtete die Frau (unabdingbar) zu Diensten im Hauswesen1 • Der Wert dieser ohne Entgelt erbrachten Leistung floß - so sah es die h. M. - im gesetzlichen Güterstand der Verwaltung und Nutznießung und bei Gütertrennung in das Vermögen des Mannes; ihm fiel statt dessen der eheliche Aufwand (vg1. §§ 1389, 1427 i. d. F. v. 1900) zur Last, zu dem auch die Kosten einer Ersatzkraft zählten.
Dementsprechend hielt die h. M.2 bei Verletzung der Frau regelmäßig nur den Mann für geschädigt (vg1. § 845). Die Gegenmeinung, die der verletzten Hausfrau einen eigenen Ersatzanspruch nach §§ 842 f. wegen Minderung ihrer Erwerbsfähigkeit zubilligte3 , konnte sich nicht durchsetzen, vor allem deshalb, weil schon nach damaliger 4 Auffassung der Ausfall der Arbeitskraft als solcher keinen. Vermögensschaden begründete. Ersatzansprüche bei Verletzung des im Haushalt tätigen Mannes nach § 845 scheiterten am Wortlaut der Vorschrift 5 ; eigene Ansprüche des Mannes daran, daß er keinen Vermögensschaden nachweisen konnte: Den ehelichen Aufwand (hier: Kosten einer Ersatzkraft) hatte er schon vor der Verletzung zu tragen. 1 Oben § 1 A I, 11 2. r Ständige Rspr. des RG, vgl. RGZ 63, 195, 197; 79, 230, 232; 129, 55, 58; RG JW 1908, 273 f.; 1911, 810 f.; 1921, 393 f. Ebenso z. B. Palandt/Gramm9 § 843 Anm.4 a dd; SoergeI/Lindenmaiers § 845 Anm.8; Staudinger/Engelmann9 § 845 Anm.8. Die Entscheidung RG WarnRspr 1908 Nr.640 (eigener Anspruch der verletzten Hausfrau) ist vereinzelt geblieben. 3 Vgl. v. Gierke, Deutsches Privatrecht, 3. Bd., 1917, S.964 Anm.33 (Rspr. des Reichsgerichts ein "arger Mißgriff"); Oertmann, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Recht der Schuldverhältnisse, 5. Aufl. 1929, § 843 Anm. 2 b; Endemann, Das Recht 1909, 6 ff. 4 Vgl. etwa RGZ 39, 35, 37; 47, 84, 88; 63, 195, 197; 79, 230, 232. Anders zum Zum heutigen Meinungsstand unten Gemeinen Recht RGZ 35, 141, 144. -
§ 3 C 3 b. 5
Oben § 1 A II 2.
118
§ 3 Verletzung eines im Haushalt tätigen Ehegatten
2. Ausnahmen
Anders - für einen eigenen Anspruch der Frau h. M. in folgenden Fallgruppen:
entschied sich die
Allgemein bei vereinbarter Gütergemeinschaft. Hier erwarb die Frau nicht dem Manne, sondern dem Gesamtgut (auch soweit sie ihre Arbeitspflichten nach § 1356 i. d. F. v. 1900 erfüllte; vgl. §§ 1438 I, 1519 I, 1549 i. d. F. v. 1900). Geschädigt war deshalb nach h. M. das Gesamtgut6 • Ausnahmsweise auch bei den übrigen Güterständen: So wenn die Frau die Kosten des Haushalts bis zur Verletzung tatsächlich aus ihrem Vorbehaltsgut bestritten hatte7 • Oder wenn die Unterhaltsleistungen des Mannes (§ 1360 I i. d. F. v. 1900) infolge der für eine Ersatzkraft anfallenden Kosten geschmälert wurdenB. Dieses Verhältnis von Regel und Ausnahme sowie die weiter notwendige Unterscheidung zwischen Ansprüchen wegen des Haushaltsschadens einerseits und wegen anderer Verletzungsfolgen (Heilungskosten, vermehrte Bedürfnisse, [künftige] Erwerbsschäden, Schmerzensgeld) andererseits komplizierte die Rechtslage beträchtlich. Zudem führte sie im Bereich der Gefährdungshaftung - wo dem § 845 entsprechende Normen regelmäßig fehlen, wohl aber wegen Verminderung der Erwerbsfähigkeit gehaftet wird (vgl. §§ 11 StVG; 6 HaftpflG [früher 3 a RHG]; 29 I AtomG; 36,44,47,53 I, 54 S. 3 LuftVG; 87 ArznG) - zu Ungereimtheiten (z. B. war die Haftung vom jeweiligen Güterstand abhängig).
B. Die Rechtslage unter dem Gleichberechtigungsgesetz Das Gleichberechtigungsgesetz erleichterte die haftpflichtrechtliche Beurteilung: 1. Der eigene Anspruch der verletzten Hausfrau a) Meinungsstand
Während - wie im Tötungsfalle - bei Verletzung der Hausfrau teilweisel an § 845 festgehalten wurde, sah es der VI. Zivilsenat des BGH 6 Vgl. RGZ 73, 309, 311; 129, 55, 58; RG WarnRspr 1909 Nr. 300; 1914 Nr. 258; RGRK-Oegg lO § 845 Anm. 4 e; Staudinger/Engelmann9 § 845 Anm. 8 d. 7 Vgl. RGZ 85, 81, 82; RGRK-Oegg lO § 845 Anm. 4 b; Staudinger/EngelmannD § 845 Anm.8. B Vgl. RGZ 129, 55, 58; 148, 68, 70; RGRK-Oegg 9 § 845 Anm. 4 d; Staudinger/Engelmann9 § 845 Anm. 8 c. 1 Vgl. BGH FamRZ 1959, 454; 1960, 267; OLG Stuttgart VersR 1962, 73, 74 (§ 845 analog); RGRK-Scheffler/Koeniger lD / l1 § 1356 Anm. 7; Figert MDR 1961, 621; Weimar MDR 1961, 662. Weitere Nachw. oben § 1 B Fn. 4 f.
B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz
119
in der grundlegenden Entscheidung vom 25. 9. 1962 (BGHZ 38, 55) nach Vorarbeiten der Literatur 2 - anders 3 : Wegfall des männlichen Weisungs rechtes (§ 1354 i. d. F. v. 1900) und Einordnung der Haushaltsführung als Unterhaltsbeitrag (§ 1360 S. 2 a. F.) würden die weitere Qualifizierung als Dienstleistung verbieten. Vielmehr setze die Frau ihre Arbeitskraft für die Aufbringung des Familienunterhalts ein. Die sich daraus ergebende doppelte Besonderheit, daß die Haushaltsführung weder gegen noch ohne Entgelt erbracht werde und daß sich der ihr vom Manne zu gewährende Unterhalt nicht entsprechend des Ausfalls ihrer Arbeitsleistung mindere, könne nicht zur Verneinung eines konkreten Vermägensschadens führen. Soweit der Ausgleich nicht aus den Mitteln der Frau, sondern durch familieninterne Maßnahmen bewirkt werde, entlaste dies den Schädiger nicht (§ 843 IV). Mit dieser Begründung sah der BGH das aus dem von ihm bestätigten4 schadensrechtlichen Dogma (Beeinträchtigung der Arbeitskraft als solcher kein Vermögensschaden) folgende Bedenken, daß eine rechnerische Vermögenseinbuße der Frau mangels eigener Aufwendungen für eine Ersatzkraft regelmäßig nicht feststellbar ist, aus dem Weg geräumt. Bei ihr blieb der BGH zwar nicht stehen: Über den normativen Schadensbegriff5 und die Betonung der Gleichwertigkeit von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit6 gelangte er schließlich zu der Feststellung, daß die Arbeit im Haushalt eine im Rahmen der Familie als Wirtschaftsgemeinschaft sinnvolle Verwertung der Arbeitskraft sei7; darauf wird noch einzugehen sein. Das Ergebnis jedenfalls (eigener Anspruch der verletzten Hausfrau) hat sich in Rechtsprechung und Literatur durchgesetzt, wenn auch die Begründungsversuche des BGH vielfach als wenig geglückt angesehen worden sind 8 • Die sich anschließende Frage nach daneben bestehenden Ansprüchen des Mannes aus § 845 wurde - wie bei Tötung der Hausfrau 9 - vom BGHIO und der h. M.ll verneint. 2 Vgl. nur G. Boehmer FamRZ 1960, 173 ff.; Bosch FamRZ 1959, 455; Eiß er FamRZ 1959, 177 ff.; ders. FamRZ 1961, 49 ff. 3 Zum folgenden vgl. BGHZ 38, 55, 57-59. 4 BGHZ 38, 55, 58 f. 5 BGHZ 50, 304. 8 Andeutungsweise schon BGHZ 50, 304, 305; deutlich dann BGH FamRZ 1975, 30, 31 = NJW 1974, 41, 42 (im folgenden nach der FamRZ zitiert); NJW 1974, 1651, 1652. 7 BGH NJW 1974, 165l. 8 Nachweise hierzu noch unten § 3 C 3 a, Text zu Fn. 25 ff. g Nachweise oben § 1 B Fn. 46. 10 Grundlegend BGHZ 50, 304, 306. Offengelassen noch in BGHZ 38, 55, 60 und in FamRZ 1967, 137. 11 Vgl. OLG Stuttgart VersR 1977, 1038; Erman/Drees 8 § 845 Rdnr.5; Pa-
120
§ 3 Verletzung eines im Haushalt tätigen Ehegatten
b) Folgerungen
Die neue Rechtslage führte - abgesehen von der nicht auftretenden Problematik der Anrechnung erwachsender Vorteile - wie im Tötungsfall zu erheblichen haftpflichtrechtlichen Auswirkungen: aal Gefährdungshaftung So kam jetzt nicht länger nur ausnahmsweise eine Haftung nach den Gesetzen der Gefährdungshaftung 12 in Betracht13 • bb) Gesetzlicher Forderungsübergang (§§ 1542 RVO
USW.)14
Anders als unter dem früheren Recht - seinerzeit lehnte die Rechtsprechung den übergang von Ersatzansprüchen nach § 845 bei Gewährung von Unfall renten usw. mangels Identität von Sozialversichertem und Anspruchsberechtigtem abiS - konnte auch über die cessio legis nach § 1542 RVO entschieden werden: So meinte der VI. Zivilsenat des BGH in einem zur verletzten, im Haushalt und im Geschäft des Mannes (mit)arbeitenden Ehefrau ergangenen Urteil vom 13. 12. 1966 16 , daß der Zweck des § 1542 RVO (Vermeidung doppelter Entschädigung) den übergang des eigenen Anspruchs der Frau fordere. Wenig später rechtfertigte derselbe Senat 17 diese Entscheidung zwar mit den Besonderlandt/Thomas 35 § 842 Anm. 4 A d aa; SoergeIlZeunerlo § 845 Rdnr.6; Staudinger/SchäferIO/11 § 845 Rdnr. 20; Jayme S. 78 f.; Maier S. 66 ff.; Wussow, Unfallhaftpflichtrecht, 12. Auf!. 1975, Rdnr. 1006; G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 174; Bosch FamRZ 1959,455; Bökelmann JR 1969, 101; Eißer FamRZ 1959, 177, 182; Göppinger JR 1964, 425; Nüßgens LM Nr. 4/5 zu § 10 StVG; Weyer DRiZ 1971, 261. A. A. (für Fortgeltung des § 845) OLG Nürnberg FamRZ 1967, 151; Full in Müller, Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl. 1969, Bd. I, § 16 StVG Rdnr. 24; Fenn AP Nr.17 zu § 844 BGB; Grasmann FamRZ 1975, 32; Habscheid JuS 1966, 180, 184; W. Wussow, FamRZ 1967, 189, 190. 12 Zu den einschlägigen Vorschriften soeben vor B. 13 Im Ergebnis unstreitig. Vgl. etwa OLG Celle NJW 1962, 1821; Staudinger/Schäfer IO/ 11 § 845 Rdnr. 12; Maier S.138; Nies S.91; Schubert S.93; Bosch FamRZ 1968, 507, 508; Eißer FamRZ 1961, 49, 51; Kilian AcP 169, 443, 457 f.; Weyer DRiZ 1971, 261; Wilts VersR 1963, 305 ff.; W. Wussow FamRZ 1967, 189, 190. Zur Begründung und weitere Nachweise oben § 1 BIll b aa, Text zu Fn. 47 ff. (zum Tötungsfall). 14 Zu weiteren Vorschriften oben § 1 BIll b aa, Text vor Fn.56; zu § 116 SGB X oben § 1 C 4 a bb. 15 So BGH FamRZ 1960, 267, 268; OLG OIdenburg NJW 1953, 1551; Staudinger/Schäfer IO/ 11 § 845 Rdnr.50. Kritisch zu dieser Rspr. (je unter Hinweis auf den Zweck der cessio legis, doppelte Befriedigung zu verhindern): G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 179 f.; Klingsporn FamRZ 1961, 54, 59 f. (analoge Anwendung des § 1542 RVO). Vgl. aber auch BGH FamRZ 1967, 137 (hierzu die folgende Fn.) sowie neuerdings BGHZ 69, 380, 382 (Übergang des Ersatzanspruchs der Eltern aus § 845 wegen Verletzung des Hauskindes). 16 BGH FamRZ 1967, 137 (mit dem Zusatz, daß ein etwaiger daneben noch in Betracht kommender Anspruch des Mannes aus § 845 ebenfalls übergehe, da der Mann der Sache nach einen Erwerbsschaden der Frau geltend mache). 17 Vgl. BGH VersR 1968, 194, 195.
B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz
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heiten des Falles - es ging um einen landwirtschaftlichen Haushalt, der nach § 777 Ziff. 1 RVO als Teil des landwirtschaftlichen Unternehmens gilt -, und verneinte sachliche Kongruenz mit der Erwägung, daß die Tätigkeit im Haushalt nicht den Schutz der sozialen Rentenversicherung genieße l8 • Nachdem der BGH jedoch auch diesen Gesichtspunkt nicht mehr für ausschlaggebend hält und statt dessen auf die unterhaltssichernde Funktion sowohl der Haushaltsarbeit als auch der Sozialversicherungsleistungen (Wandel des bürgerlich-rechtlichen und des sozialrechtlichen Unterhaltsbegriffes) abstellt, steht einer (auf den Teil des Anspruchs, der die für die übrige Familie geleistete Haushaltsarbeit surrogiert, beschränktenl9 ) cessio legis nichts mehr entgegen20 • cc) Ersatz bei im Verletzungszeitpunkt nicht bestehender Arbeitspflicht Zugunsten der Familie wiederum wirkt sich aus, daß die Ersatzpflicht im Gegensatz zu § 845 21 auch dann besteht, wenn im Verletzungszeitpunkt weder die Arbeitspflicht im Haushalt aktualisiert noch auch nur das eheliche Band geschlossen war22 • dd) Berücksichtigung des Mitverschuldens mittelbar geschädigter Familienangehöriger Während bei den §§ 844 11, 845 nicht nur das Mitverschulden des unmittelbar Verletzten (§§ 846, 254), sondern auch das des unmittelbar Geschädigten (§ 254 direkt) zu berücksichtigen ist, läßt sich für den eigenen Anspruch des Verletzten eine Zurechnung des Verhaltens des Ehepartners dogmatisch nur schwer begründen. Eine entsprechende Anwendung des auf die §§ 844 11, 845 zugeschnittenen § 846 dürfte an der nicht vergleichbaren Normsituation scheitern: Der Haushaltsführer 18
Ebenso bei Tötung der Hausfrau BGH FamRZ 1962, 151, 152; vgl. oben
§ 1 B II 1 b aa mit Fn. 60.
19 Nur insoweit liege ein "Erwerbsschaden" (§ 843 I 1. Alt.) vor; im übrigen komme der Ersatz lediglich den "vermehrten Bedürfnissen" (§ 843 I 2. Alt.) des Verletzten zugute (vgl. BGH FamRZ 1975,30, 31). 20 So im Ergebnis auch BGH FamRZ 1975, 30, 31 f. Wie der BGH die h. M., vgl. OLG Celle VersR 1977, 549, 550; OLG Frankfurt VersR 1982, 951, 952; MünchKomm-Mertens § 843 Rdnr. 61 (anders für den Tötungsfall § 844 Rdnr. 60); Palandt/Heinrichs Vorbem. 7 c cc vor § 249; PalandtiThomas § 843 Anm.2 u. 3; Filthaut, HaftpflG, § 5 Rdnr. 49; Geigel/Schlegelmilch 30. Kap. Rdnr.112; Herrn. Lange § 11 C II 6; Grasmann FamRZ 1975, 32, 34; E. Hofmann VersR 1982, 983, 984; Schlund DAR 1977, 281, 288 f. A. A. Deutsch Sgb 1974, 392, 393; Gotthardt FamRZ 1981, 728 ff.; Knobbe-Keuk VersR 1976, 401, 403; Meurer DRiZ 1973,413,417 f.; Weichlein S. 174 f. - Vgl. zu alledem schon oben § 1 B II 1 b bb. 21 Vgl. oben § 1 B II 1 b cc. 22 So der Sachverhalt in BGHZ 38, 55. In letzterer Hinsicht geht der Anspruch des Verletzten noch über § 844 II hinaus.
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§ 3 Verletzung eines im Haushalt tätigen Ehegatten
leitet seine Anspruchsberechtigung nicht aus der Verletzung eines Dritten ab. Eine Zurechnung erscheint nur möglich, wenn man die Geltendmachung des Haushaltsschadens durch den Verletzten zumindest der Sache nach der Schadensliquidation im Drittinteresse (hier: Liquidation des "Familienschadens") zuordnet 23 ; sie läßt sich dann mit der allgemeinen Erwägung rechtfertigen, daß eine aus besonderen Gründen zugelassene Liquidation von Drittschäden das Haftungsrisiko des Schädigers nicht vergrößern so11 24 • ee) Die Bemessung des Schadensersatzes nach der tatsächlichen Arbeitsleistung Nach der Entscheidung des BGH vom 7.5. 197425 , der Rechtsprechung und Lehre unter dem GleichberG nahezu ausnahmslos gefolgt sind 26 , kommt es für den eigenen Ersatzanspruch der verletzten Hausfrau nicht wie für die §§ 844 11, 845 27 auf die gesetzlich geschuldete, sondern auf die ohne die Verletzung tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung an. Diese neue Bemessungsgrundlage kann - obwohl der tatsächlich geleistete Beitrag in der Regel einen Anhaltspunkt für den gesetzlich geschuldeten bildet28 und faktisches Verhalten häufig sogar den Schluß auf entsprechende (konkludente) Vereinbarungen zulassen wird - zu ganz anderen Ergebnissen führen: So etwa wenn ein Ehegatte die "einvernehmlich" übernommenen Pflichten im Haushalt vernachlässigt. Oder wenn er aus besonderen Gründen (so bei Leistungsunfähigkeit) kraft Gesetzes von häuslichen Pflichten freigestellt ist, er aber dennoch den Haushalt versorgt. Bereits diese Beispiele zeigen, daß die Unterscheidung zwischen gesetzlich geschuldeten und tatsächlich erbrachten Arbeitsleistungen im Haushalt von erheblicher Bedeutung ist 29 . 23 Bei der Drittschadensliquidation wird das Verhalten des Drittgeschädigten allgemein zugerechnet; vgl. BGH NJW 1972, 289; Staudinger/Medicus § 254 Rdnr. 90 (mit Berufung auf § 846); Herrn. Lange § 8111 9. 24 So im Erg. für den Haushaltsschaden MünchKomm-Mertens § 843 Rdnr. 28. 25 NJW 1974, 1651 = FamRZ 1974, 526 Nr.262 (LS) = MDR 1974, 1012 = DB 1974, 1571 = LM Nr. 11 zu § 842 BGB. 26 Vgl. OLG Oldenburg NJW 1977, 961; OLG Stuttgart VersR 1977, 1038; Erman/Drees 6 § 843 Rdnr.5; PaiandtlThomas35 § 843 Anm. 4 A d; Weichlein S. 18, 116; Wussow, Unfallhaftpflichtrecht, 12. Auf!. 1975, Rdnr.l006; Cl. Bekker MDR 1976, 620, 622 ff.; Denck S. V, S.122; ders. NJW 1974, 2280, 2281 f.; E. Hofmann VersR 1977, 296, 300; auch schon ders. VersR 1961, 481, 487; Schlund JR 1977, 288. Kritisch nur Fenn FamRZ 1975, 344, 345 Fn. 15. 27 Vgl. insbes. zu § 845 oben § 1 Bill b dd (1), Text zu Fn. 70 ff. 28 Vg!. BGH VersR 1973, 939, 940; RGRK-Boujong § 845 Rdnr.18; Fenn S. 554 f.; Eckelmann/Boos VersR 1978, 210, 212. 29 A. A. Eckelmann/Boos VersR 1978, 210, 212. Medicus Rdnr.836 hält die Abgrenzung für "sehr zweifelhaft".
B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz
]23
ff) Einkommensteuer als zu ersetzender Schaden Bei konsequenter Fortführung der zu § 844 11 ergangenen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes30 müssen auch Schadensrenten nach den §§ 842 f. wegen eines Erwerbsschadens, aber auch solche nach § 845 der Besteuerung nach § 22 Nr.1 Satz 1 EStG unterworfen werden3!. Der Wechsel der Anspruchsgrundlage wirkt sich also auch im Verletzungsfall im Ansatz weder auf den der Familie zufließenden Betrag - die Einkommensteuer hat der Ersatzpflichtige ohnehin zu ersetzen - noch auf die Höhe der Ersatzpflicht aus. Da die Rente des Haushaltsführers jedoch - wenn sie überhaupt die Nullzone des Tarifs überschreitet - zumindest einer geringeren Progression unterliegt, wird der Ersatzpflichtige bei getrennter Veranlagung weniger belastet als nach früherem Recht. gg) Pfändungsschutz Günstig für den Rentenberechtigten als Vollstreckungsschuldner ist schließlich der für § 845 nicht geltende Schutz nach § 850 b I Nr. 1, II ZPO. 2. Ersatzansprüche wegen Beeinträchtigung der im Haushalt eingesetzten Arbeitskraft bei den einzelnen Ehetypen
Die gewandelte Auffassung bei Verletzung der Hausfrau sowie die seit Bestehen der Gleichberechtigung der Geschlechter mögliche Disposition über die Verteilung der Pflichten im Haushalt (h. M.: Abdingbarkeit des § 1356 I a. F.) konnten nicht ohne Einfluß auf die Rechtslage bei Verletzung des im Haushalt tätigen Mannes bleiben: a) Meinungsstand
Im Hinblick auf die die unterhalts rechtliche Einordnung der Arbeitsleistung der Hausfrau betonende Begründung von BGHZ 38, 55 32 lag es nahe, nach der jeweiligen Verteilung der häuslichen Pflichten zu unterscheiden und den Charakter der Tätigkeit über die Zubilligung Dazu oben § I BIll b dd (2), Text zu Fn. 74 ff. Dagegen will E. Hofmann Ver sR 1981, 338 den "Erwerbsschaden" des Haushaltsführers - nach h. M. ist dies der auf die Versorgung der übrigen Familienmitglieder entfallende Schadensteil (grundlegend BGH FamRZ 1975, 30, 31 [vgl. oben Fn. 19]; OLG Stuttgart VersR 1977, 1038; RGRK-Boujong § 842 Rdnr.34; ErmanlDrees § 843 Rdnr.5) - gern. § 24 EStG versteuern; vgl. dagegen Steinle S.60. - Zur Frage, ob anders zu entscheiden ist, wenn man der Arbeitskraft als solcher Vermögenswert beimißt und den Schaden des Verletzten nach einem fiktiverzielbaren Erwerbsverdienst berechnet (so MünchKomm-Grunsky Rdnr. 28 vor § 249; MünchKomm-Mertens § 843 Rdnr. 28), vgl. Steinle S. 60. 32 Vgl. soeben unter 1 a, Text nach Fn. 3. 30
31
124
§ 3 Verletzung eines im Haushalt tätigen Ehegatten
eines eigenen Anspruchs33 entscheiden zu lassen. Dieser zu den gleichen Zweifelsfragen wie im Tötungsfalle34 (und zu den gleichen Ergebnissen) führende Lösungsansatz wurde denn auch allgemein gewählt35 : In der Hausfrauenehe billigte man dem mithilfepflichtigen Mann überwiegend einen eigenen Ersatzanspruch wegen Beeinträchtigung der im Haushalt eingesetzten Arbeitskraft ZU 36 ; vereinzelt wurde § 845 angewendet 37 oder jeder Ersatzanspruch abgelehnt38 • Bei Erwerbstätigkeit beider Ehegatten (Doppelverdiener-, Zuverdienstehe usw.) ging man - soweit dieser Fall überhaupt erwähnt wurde - gleichfalls von eigenen Ersatzansprüchen des ggf. "verstärkt" mithilfepflichtigen Mannes aus 39 • Die - kaum erörterte - Verletzung des Hausmannes schließlich führte nach einer Auffassung 40 stets, nach der Gegenmeinung41 nur bei "unter·haltsrechtlich gebotenem Rollentausch" (Erwerbslosigkeit usw. des Mannes) zu einem eigenen Anspruch wegen Beeinträchtigung in der Haushaltsführung.
b) Die Bedeutung des Urteils des BGH vom 7. 5. 1974 Dieser Ansatz beruhte indes auf der doppelten Prämisse, daß der verletzte Ehegatte nur bei unterhaltsrechtlichem Charakter der Haushaltsarbeit und nur im Rahmen einer gesetzlichen Arbeitspflicht wegen des "Haushaltsschadens" selbst ersatzberechtigt ist. Sie ist nach der 38 Zu den Schwierigkeiten bei der Anwendung des § 845 auf den zu Hausarbeiten verpflichteten Mann oben § 1 A II 2, § 1 B II 2 a und b, § 1 C 4 b aa
(2).
34 HaushaItsarbeit stets Unterhaltsleistung? Auch dann "kraft Gesetzes" geschuldet, wenn die Haushaltsführung abweichend von § 1356 I a. F. geregelt war? "Konkretisierung" der Pflichten bei den einzelnen Ehetypen. 85 Auf den unterhaltsrechtlichen Charakter stellten für den Verletzungsfall ab: Erman/Drees8 § 843 Rdnr.5; StaudingerlSchäferlO /11 § 845 Rdnr. 22 f.; Weichlein S. 18 f.; Eißer FamRZ 1959, 177, 182. Auf die entsprechende Rechtslage bei Tötung verwiesen OLG Stuttgart VersR 1973, 1077; Palandt/Thomas 85 § 845 Anm. 2; Weimar MDR 1961, 662, 663. 38 So OLG Stuttgart VersR 1977, 1038; PalandtlThomas (ab 34. Auf!.) § 845 Anm.2; Dölle I § 35 IV 1 (trotz Anwendung des § 845 bei Verletzung der Frau); Wussow, Unfallhaftpflichtrecht, 12. Auf!. 1975, Rdnr. 1107; Weichlein S. 18 f. 37 So Weimar MDR 1961, 662,663. 38 So StaudingerlSchäfer10/ ll § 845 Rdnr. 22 f. (außer für den bei Erwerbslosigkeit usw. zur übernahme des Haushalts verpflichteten Mann; dann: §§ 842 f.); wohl auch BrühIlGöppinger/Mutschler Rdnr. 867. 39 So Nies S. 76. 40 So Weichlein S. 18 f. 41 So StaudingerlSchäfer10/ ll § 845 Rdnr. 23; Nies S. 76.
C. Auswirkungen des 1. EheRG
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bereits erwähnten Entscheidung des BGH vom 7. 5. 197442 , die der Hausfrau Ersatz in Höhe der ohne die Verletzung tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung zugesprochen hat und dies im Kern damit begründete, daß die Arbeit in der Familie als einer Wirtschaftsgemeinschaft eine sinnvolle Verwertung der eigenen Arbeitskraft sei 43 , anfechtbar.
c. Die Auswirkungen des 1. EheRG 1. Fortführung der bisherigen Rechtsprechung (insbesondere zur Bemessung des Ersatzanspruches nach der tatsächlichen Arbeitsleistung im Haushalt)
Die unter dem GleichberG gewandelte Rechtsauffassung, die zumindest der verletzten Hausfrau einen eigenen Ersatzanspruch zubilligte, wird durch das 1. EheRG in Begründung und Ergebnis nicht in Frage gestellt. Die Schwierigkeiten, in den schadensrechtlich als "kritisch" angesehenen Fällen (keine Einstellung einer Ersatzkraft durch den Verletzten) eine konkrete Vermögenseinbuße des Verletzten zu begründen, bestehen daher fort. Dies - trotz § 1357 n. F. - auch dann, wenn der Partner die Ersatzkraft anstellt: Die jetzt mögliche Mitverpflichtung1 des Verletzten würde bei ihm zwar zu einem eigenen Vermögensfolgeschaden (Belastung mit einer Verbindlichkeit) führen 2 • Jedoch wird die Einstellung einer Ersatzkraft beim heutigen Lohnniveau für Dienstleistungen auch nach § 1357 n. F. nur selten ein "Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie" sein3 • Von daher ist es nur konsequent, wenn Rechtsprechung und Lehre den eigenen Anspruch des Verletzten im Anschluß an die Entscheidung des BGH vom 7.5.1974 weiterhin nach der tatsächlich erbrachten Ar42
43
NJW 1974, 1651; weitere Fundstellen oben Fn. 25. NJW 1974, 1651, 1652 (1. Sp.).
1 Sie ist von der internen Aufgabenverteilung unabhängig; vgl. nur Erman/Heckelmann § 1357 Rdnr.6; Palandt/Diederichsen § 1357 Anm. 1 c; Rolland § 1357 Rdnr. 17; Soergell Lange § 1357 Rdnr. 6; a. A. Büdenbender FamRZ 1976, 662, 671 f. 2 Daß im Innenverhältnis der Ehegatten möglicherweise der für die Aufbringung der finanziellen Unterhaltsmittel verantwortliche Ehepartner die Kosten der Ersatzkraft nach den §§§ 426 I, 1360 zu tragen hat, entlastet den Schädiger nicht (§ 843 IV). 3 Zu bejahen allenfalls, wenn eine Putzhilfe usw. genügt (geringe Verletzungen), nicht aber wenn die Einstellung einer Haushaltsgehilfin oder gar einer Hauswirtschaftsleiterin erforderlich wird. Vg1. hierzu etwa Palandtl Diederichsen § 1357 Anm. 2 b (in "Ausnahmesituationen" die Voraussetzungen des § 1357 bei Einstellung von Hauspersonal bejahend); RGRK-Roth-Stielow § 1357 Rdnr.27 Ziff. 28 f. (für Putzfrau bejahend, für Hauspersonal dagegen nicht); SoergeIlLange § 1357 Rdnr.12 (auf den jeweiligen Haushaltszuschnitt abstellend).
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§ 3 Verletzung eines im Haushalt tätigen Ehegatten
beitsleistung bemessen4 • Die Begründung dieser Entscheidung weist in die Richtung, daß es für den Verletzungsfall auf die familienrechtlichen Arbeitspflichten bzw. auf deren Festlegung durch Vereinbarungen der Ehegatten nicht ankommt. Damit würden auch Änderungen des Familienrechts (hier der §§ 1356, 1360) den eigenen Anspruch gänzlich unberührt lassen, soweit sie nicht zugleich das faktische Verhalten der Ehegatten beeinflussen. Die Entscheidung ist also - nicht nur was die Regelung der Haushaltsführung (§ 1356 I), sondern auch was die Beseitigung der Vorschrift über die Mitarbeitspflicht unter Ehegatten (§ 1356 II a. F.) betrifft - für diese Arbeit von zentraler Bedeutung. Sie soll daher im folgenden überprüft werden, obwohl sie weithin (allerdings kaum näher begründeteS) Zustimmung gefunden hat. 2. Analyse des Urteils des BGH vom 7. 5. 1974
a) Die Reichweite der Entscheidung
In dem vom BGH entschiedenen Fall war die Ehefrau bereits vor dem schädigenden Ereignis infolge eines Gesundheitsschadens erheblich gehandicapt gewesen; dennoch hatte sie den Haushalt bis dahin tatsächlich - wenn auch unter großen Anstrengungen - weitgehend besorgt. Ihrer Schadensersatzklage hielt die Revision entgegen, daß sie diese Arbeiten wegen ihrer gesundheitlichen Vorschädigung nicht habe erbringen müssen. Diesen Einwand hielt der BGH für unerheblich, da sich der Ersatzanspruch eben nicht nach der gesetzlich geschuldeten, sondern nach der ohne die Verletzung tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung bestimme6 • Der BGH hat also (nur) entschieden, daß es für Grund und Höhe 7 dieses Ersatzanspruches nicht darauf ankommt, daß die Frau bei Zugrundelegung des insoweit geltenden Maßstabes (gesteigerte Unterhaltspflicht unter Ehegatten ähnlich § 1603 IIS) mangels Leistungsfähigkeit nicht zu Arbeitsleistungen im Haushalt verpflichtet war. 4 Vgl. OLG Düsseldorf VersR 1982, 881; OLG Frankfurt VersR 1980, 1122; 1982, 981, 982; OLG Köln VersR 1981, 690; LG München I VersR 1981, 889, 889 f.; ErmanlDrees § 842 Rdnr.3; Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr.l0; Jauernig/Teichmann § 842 Anm. 3 b; Palandt/Thomas § 843 Anm. 4 A d aa; RGRK-Boujong § 842 Rdnr.29, § 843 Rdnr. 60; Rolland § 1360 Rdnr. 19; GeigelISchlegelmilch 4. Kap. Rdnr.204; Herrn. Lange § 6 IX 6; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 12. Aufl., Bd. 2 (1981), § 75 11 3; Steinle S. 130; Wussow/Küppersbusch Rdnr. 121; Gotthardt FamRZ 1981,728,732; E. Hofmann VersR 1982, 983, 984. A. A. beiläufig Schwab Rdnr. 104. 5 Anders nur Denck NJW 1974, 2280, 2281 f.; Cl. Becker MDR 1976, 620 ff.; ders. MDR 1977, 705, 708; knappe Bemerkungen noch bei Fenn FamRZ 1975, 344,345. 6 Vgl. den Leitsatz in NJW 1974, 1651. 7 Beide Fälle sind gleich zu behandeln. 8 Vgl. etwa Erman/Heckelmann § 1360 a Rdnr.16; MünchKomm-Wacke
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Die Begründung des BGH reicht indessen wesentlich weiter9 : Die Arbeit des mit der Haushaltsführung betrauten Ehegatten sei - so der BGH - eine im Rahmen der Familie als Wirtschaftsgemeinschaft sinnvolle Verwertung der eigenen Arbeitskraft; von einer eigentlichen Erwerbstätigkeit unterscheide sie sich nur dadurch, daß sich der wirtschaftliche Erfolg statt in Form eines Entgelts oder Gewinns dadurch auswirke, daß für die Familie notwendige Dienstleistungen nicht durch andere Familienmitglieder oder entgeltlich durch Dritte erbracht werden müßten. Damit ist spätestens seit diesem UrteiPO der frühere umstrittene und von BGHZ 38, 55 noch betonte unterhalts rechtliche Charakter der Haushaltsarbeit nicht mehr ausschlaggebend: "Wirtschaftlich sinnvoll" ist unabhängig von der familienrechtlichen Qualifizierung - jeder Arbeitseinsatz zugunsten der Familie, der einen Ertrag zeitigt oder Aufwendungen für bezahltes Personal erspart l l . Bedeutungslos ist vor allem, in welcher Weise die (durch das Einvernehmen bzw. durch ergänzende gesetzliche Regelungen näher konkretisierten) gesetzlichen Pflichten im Haushalt verteilt waren12 : "Wirtschaftlich sinnvoll" ist der tatsächliche Arbeitseinsatz in der Familie (aber auch nUT er) allemaP3. Bei rein wirtschaftlicher Betrachtungsweise § 1360 Rdnr.8; Soergel/Lange § 1608 Rdnr.2; Staudinger/Hübner 10/ 11 § 1360 a Rdnr.16; Gernhuber § 21 I 10. Es ist von daher zweifelhaft, ob die Frau in
dem vom BGH entschiedenen Fall nicht doch zu der ihr immerhin möglichen Haushaltsarbeit auch rechtlich verpflichtet war; so offenbar das OLG Köln als Vorinstanz, vgI. NJW 1974, 1651, 1652 (1. Sp. oben). 9 Zum folgenden vgI. BGH NJW 1974, 1651, 1652 (1. Sp.). 10 Wohl auch schon seit der Einführung des normativen Schadensbegriffs in die Hausfrauen-Rechtsprechung durch BGHZ 50, 304. 11 Konsequent daher bereits zuvor BGHZ 59, 172, 173 f., der mit nahezu gleichlautender Begründung der verletzten, im Beruf/Geschäft des Mannes mitarbeitenden Frau einen eigenen Anspruch zugebilligt hatte und den Charakter dieser Tätigkeit als Unterhalts- bzw. unterhalts ähnlicher Leistung ausdrücklich offenließ. - VgI. auch BGH NJW 1974, 1651, 1652 (r. Sp. vor 2.): Eigener Anspruch der verletzten Ehefrau wegen vereitelter Betreuung eines Untermieters (!) als einer den Erwerb des Mannes fördernden und deshalb wirtschaftlich sinnvollen Tätigkeit. 12 Im Erg. anders (ohne die neue Rspr. zu berücksichtigen) Lüke, FS Bosch, S. 635 Fn. 36 (die bisherige Rspr. zur verletzten Hausfrau sei auf den Hausmann auszudehnen, falls [I] er für die Haushaltsführung verantwortlich sei); auch Weimar ZfV 1977, 386, 387 (im Haftpflichtprozeß müsse vom Verletzten behauptet und ggf. bewiesen werden, daß er die Haushaltsführung einvernehmlich übernommen habe), 13 In der Entscheidung BGH NJW 1974, 1651 hatte die Frau dagegen offenbar im Einvernehmen der Eheleute besondere Anstrengungen im Haushalt vollbracht. - Auch der Einsatz der "Superhausfrau" wäre danach in vollem Umfang ersatzfähig; vgI. Schlund JR 1977, 288. Fenn FamRZ 1975, 344, 345 Fn. 15 stellt daher zu Recht die Frage, ob die objektiv-pauschale Betrachtungsweise des BGH, nach der die Kosten einer Ersatzkraft lediglich einen "Anhaltspunkt" der Schadensberechnung bilden (grundlegend BGH NJW 1971, 2066), unbesehen fortgeführt werden kann.
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§ 3 Verletzung eines im Haushalt tätigen Ehegatten
kommt es eben auf die familienrechtlichen Pflichten nicht an. Damit auch nicht darauf, ob die Haushaltsarbeit trotz der Festlegung der Aufgaben durch Vereinbarungen der Ehegatten noch "kraft Gesetzes" geschuldet (vgl. § 844 II) ist. Das Urteil vom 7.5.1974 löst also den Ersatzanspruch des Verletzten von seiner Bindung an das Familienrecht; familienrechtliche (Vor-)Fragen und demzufolge auch Änderungen des familienrechtlichen Pflichtenrahmens (hier: der §§ 1356 I, 1360) sind bei Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ohne Bedeutung.
b) Änderung der Rechtsprechung durch das Urteil vom 7. 5.1974 Mit der Ausdehnung der Haftpflicht auf kraft Gesetzes nicht geschuldete Arbeitsleistungen rückt der BGH von früheren Judikaten ab: So findet sich in der ersten einschlägigen Entscheidung BGHZ 38, 55 der Passus, daß eine zu Einbußen im Sinne des § 842 führende Beeinträchtigung der Arbeitskraft (auch) vorliege, wenn die verletzte Ehefrau "zum Familienunterhalt ... nicht in dem Maße beitragen kann, wie sie verpflichtet ... wäre"14; an anderer Stelle heißt es, daß die verletzte Frau einer Ersatzkraft bedürfe, "um ihren Unterhaltsbeitrag auf das Maß aufzufüllen, in welchem sie ihn ohne ihre Verletzung durch Führung des Haushalts zu erbringen hätte"15. Auch der Beschluß des Großen Zivilsenats (BGHZ 50, 304) stellt den Zusammenhang mit den Pflichten im Haushalt her: Die Haushaltsführung stelle sich gemäß § 1360 als Unterhaltsleistung dar und stehe "in dieser Hinsicht gleichberechtigt neben der Erwerbstätigkeit des Ehemannes"16. Und nach der Entscheidung vom 25. 9. 1973 soll nur die für andere in Erfüllung einer gesetzlich geschuldeten Unterhaltsverpflichtung geleistete Tätigkeit eine der Erwerbstätigkeit vergleichbare Arbeitsleistung sein17 . Wenn auch die Beschränkung des Ersatzanspruches auf die familienrechtlich geschuldeten Arbeitsleistungen in den angeführten Entscheidungen keine Rolle spielte, so darf doch aus diesen Passagen geschlossen werden, daß er der Höhe nach entsprechend limitiert sein sollte 18 . 14 BGHZ 38, 55, 59. 15 BGHZ 38, 55, 60; Hervorhebung vom Verfasser. 16 Vgl. BGHZ 50, 304, 305 (unten). 17 VgI. BGH FamRZ 1975, 30, 31 (1. Sp.). 18 So auch Cl. Becker MDR 1976, 620, 622; ders. MDR 1977, 705, 708; Denck NJW 1974, 2280, 2281; Fenn FamRZ 1975, 344, 345 Fn.15. A. A. E. Hofmann VersR 1977, 296, 300 unter Berufung auf BGHZ 59, 172, 174 und BGH FamRZ 1975,30. In der Entscheidung BGHZ 59, 172 hatte der BGH jedoch schon ähnlich argumentiert wie später in der Entscheidung vom 7. 5. 1974; zudem hatte der BGH dort die Frage nicht zu entscheiden. Zu BGH FamRZ 1975, 30 siehe soeben im Text.
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Dagegen dürfte die Begrenzung auf den tatsächlichen Arbeitseinsatz - die sich bei Vernachlässigung der Pflichten durch den Verletzten auswirkt - keine Neuerung bringen, würde doch andernfalls - was der BGH bislang stets abgelehnt hat1 9 - die Arbeitskraft als solche selbst ohne konkreten Nachweis ihres Ersatzes geschützt 20 • 3. Die Einordnung des Urteils vom 7.5.1974 in das Schadensrecht
Angesichts der dogmatischen Schwierigkeiten, die der Nachweis einer konkreten Vermögenseinbuße des Verletzten auch nur in Höhe der gesetzlich geschuldeten Haushaltsarbeit bereitet21 , überrascht es, wie der BGH über eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise zu dieser Ausdehnung der Haftung gelangt22 •
a) Das herrschende Schadensverständnis So läßt sie sich denn auch mit dem herrschenden Schadensverständnis, nach dem die mit dem natürlichen Schadensbegriff entwickelte Differenzhypothese den Ausgangspunkt jeder Schadensberechnung bildet 23 und die Beeinträchtigung der Arbeitskraft als solche keinen Vermögensschaden i. S. d. §§ 249 ff. verul'sacht 24 , in den schadensl'echtlich "kritischen" Fällen (keine Einstellung einer Ersatzkraft aus den Mitteln des Verletzten) so wenig in Einklang bringen wie die Hausfrauen-Rechtsprechung des BGH überhaupt. Verschiedentlich entwickelte, um den Nachweis eines konkreten Schadens bemühte dogmatische Konstruktionen lösen die schadens rechtliche Problematik entweder überhaupt nicht oder sie limitieren zumindest den Ersatz auf den gesetzlich geschuldeten Arbeitseinsatz: Ersteres gilt etwa für den Versuch, über die Anerkennung der Arbeitskraft als Teil des allgemeinen Persänlichkeitsrechts 25 oder als ein "sonstiges Recht" i. S. d. § 823 [26 eine konkrete Vermögenseinbuße des VerNachweise unten Fn. 51. Vgl. auch BGHZ 38, 55, 59: Die verletzte Hausfrau erleide insoweit einen ersatzfähigen Vermögensschaden, als sie "zum Familienunterhalt .. . nicht in dem Maße beitragen kann, wie sie verpflichtet und gewillt (!) wäre". 21 Vgl. hierzu sogleich im Text. 22 Vgl. auch Denck NJW 1974, 2280, 2281 (Entscheidung des BGH "kühn"); Fenn FamRZ 1975,344, 345 Fn. 15 ("systemsprengend 23 Vgl. Z. B. BGHZ 40, 345, 347; 75, 366, 371; BGH NJW 1983, 444, 445. Palandt/Heinrichs Vorbem. 2 vor § 249; Staudinger/Medicus § 249 Rdnr. 4 H.; Herrn. Lange § 1 I, IV 4. Kritisch z. B. MünchKomm-Grunsky Rdnr.7 vor § 249. 24 Vgl. zuletzt BGH NJW 1983, 1107, 1108. Ausfühdiche Nachweise u:.1ten Fn. 51 f. 2S SO etwa G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 177; Eißer FamRZ 1959, 177, 182; Meinungsstand bei Cl. Becker S. 68 Fn. 187 f. 26 Meinungsstand bei Cl. Becker S. 68 Fn. 189. 19
20
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).
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letzten nachzuweisen. Solche im Ausgangspunkt über familienrechtliche Arbeitspflichten hinausreichende Lösungen27 auf tatbestandlicher Ebene führen das die Haftungsausfüllung betreffende Vermögensschadensproblem nur weiter, wenn man zugleich akzeptiert - und begründet -, daß die Verletzung des neuen Tatbestandes auch einen Vermögensschaden begründet 28 • Die ebenfalls über gesetzliche Arbeitspflichten hinausreichende Anwendung des § 843 I 2. Alt. (Notwendigkeit, eine Ersatzkraft einzustellen, als" vermehrtes Bedürfnis" des Verletzten)29 löst das schadensrechtliche Problem nur zum Teil: Die Vorverlegung des Schadenseintritts auf die Entstehung des Bedürfnisses und die Unabhängigkeit des Anspruchs von der weiteren Schadensentwicklung30 koppeln zwar den Anspruch vom Nachweis tatsächlicher Aufwendungen zur Schadensbeseitigung ab. Damit ist jedoch erst eine Besonderheit der HausfrauenRechtsprechung erklärt. Eine zweite Besonderheit besteht darin, daß der Verletzte nicht nur den ihm durch den Ausfall seiner Arbeitskraft selbst entstehenden Schaden, sondern auch den Dritischaden der übrigen Familienmitglieder (Ersatz für den Ausfall der bisher ihnen zugute gekommenen Arbeitsleistung) liquidiert31 : Er trifft den Verletzten selbst mangels EntgeltIichkeit familienrechtIich geschuldeter Arbeitsleistungen und mangels synallagmatischer Verknüpfung der Unterhaltspflicht unter Ehegatten regelmäßig32 nicht3 3 • Dieser Teil des Schadens wird von 27 G. Boehmer a. a. o. hat die Ersatzpflicht allerdings auf die familienrechtlichen Pflichten begrenzt. 28 Ebenso Cl. Becker S. 69 f.; Brinker S. 129 f.; Nies S. 48. 29 Dafür früher OLG Stuttgart FamRZ 1964, 267; Mann S. 77 ff.; Eißer JZ 1963, 220, 221; Göppinger JR 1964, 425; Hauß LM Nr.1 zu § 842 BGB; Wilts VersR 1963, 305, 305 f. Neuerdings auch KG VersR 1978, 766, 767; Full § 11 StVG Rdnr. 36. 30 So die h. M., vgl. RGZ 142, 291, 295; 151, 298, 300; BGHZ 54, 45, 48; BGH NJW 1958, 627; VersR 1958, 887, 889; FamRZ 1975, 30, 31; MünchKommMertens § 843 Rdnr.37; Palandt/Thomas § 843 Anm.3; Herrn. Lange § 6 IX 4. Kritisch hierzu Staudinger/Medicus § 249 Rdnr. 133. 31 Wie hier: BGHZ 50, 304, 305; 69, 380, 385; Burckhardt S.239; Habscheid JuS 1966, 180, 184; Kropholler FamRZ 1969, 241, 247. Dagegen meint Kilian AcP 169, 443, 447 umgekehrt, daß der Mann nach § 845 den Drittschaden der Frau liquidiert habe. Diese Auffassung, die dem § 845 im Erg. eine den eigenen Anspruch des Verletzten verdrängende Funktion zuweist, bleibt den Nachweis eines eigenen Schadens des Verletzten schuldig und verkennt daher den Grund für die Einfügung des § 845. Morawietz S. 63 ff. sieht den eigenen Schaden des Verletzten in typischerweise verminderten Unterhalts leistungen des Partners oder in einer Schmälerung des Zugewinnausgleichs oder des Erb- oder Pflichtteils. Die zuletzt genannten Folgen sind indessen völlig ungewiß; im übrigen können sie insgesamt nur bei tatsächlich erfolgter Einstellung einer Ersatzkraft eintreten. 32 Anders nur in den noch nie als problematisch angesehenen Fällen, in denen sich durch die Einstellung einer Ersatzkraft die Unterhaltsleistungen des Ehepartners vermindern.
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§ 843 I 2. Alt. indessen nicht erfaßt; dies folgt außer aus dem Wortlaut ("Vermehrung seiner Bedürfnisse") vor allem aus dem Zweck der Vorschrift: Wie in § 843 I 1. Alt. (Erwerbsschaden) wird nur die Art und Weise der Ersatzleistung geregelt; von den erwähnten Besonderheiten34 sowie von Abs.2-4 abgesehen, geht § 843 nicht über die allgemeinen schadens rechtlichen Vorschriften (§§ 249 ff.) hinaus. Hätte § 843 I 2. Alt. insbesondere eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Drittschadensliquidation35 schaffen wollen, hätte es einer klaren gesetzlichen Aussage bedurft; er gibt daher keine Handhabe, die Haftung auf Drittschäden auszudehnen36 •
Gleiches gilt für eine unmittelbare37 oder entsprechende 38 Anwendung des § 843 IV: Sie verhindert nur, daß erhöhte Anstrengungen der übrigen Familienmitglieder den Ersatzanspruch des Verletzten schmälern (gesetzlich geregelter Fall versagter Vorteilsausgleichung). Ob aber der Verletzte wegen des Ausfalls der den übrigen Familienmitgliedern geleisteten Arbeit einen eigenen Schaden erleidet, wenn solche Anstrengungen unberücksichtigt bleiben, ist gerade die Frage. § 843 IV, der kein Drittschadensproblem behandelt, beantwortet sie nicht. Deshalb hilft auch eine Analogie (der verletzungsbedingte Wegfall der Unterhaltspflicht dürfe den Schädiger ebenso nicht entlasten wie das Bestehen eines Unterhaltsanspruchs gegenüber einem Dritten)39 nicht weiter: Auch wenn die Unterhaltspflicht fortbesteht, bleibt nachzuweisen, worin der eigene Schaden des Verletzten liegt, wenn er ihr nicht nachkommen kann. Dagegen löst die namentlich von Eißer40 befürwortete Schadensliquidation im Drittinteresse die konstruktive Seite des Drittschadenspro33 Zur Begründung darf auf BGHZ 38, 55, 58 f. verwiesen werden; vgl. dazu oben unter B 1 a, Text nach Fn. 3. 34 Zu ihnen soeben im Text zu Fn. 30. 35 Zu diesem im Deliktsrecht in der Beschränkung des Schutzes auf bestimmte Rechte und Rechtsgüter sowie in den §§ 844 f. zum Ausdruck kommenden allgemeinen Grundsatz vgl. etwa Palandt/Heinrichs Vorbem. 6 a vor § 249; MünchKomm-Grunsky Rdnr.123 vor § 249; Staudinger/Medicus § 249 Rdnr. 181; Herrn. Lange § 8 I 1. 36 Im Erg. zutreffend daher die h. M., die bei Verletzung des Haushaltsführers zwischen vermehrten Bedürfnissen und Erwerbsschaden differenziert (Nachweise oben Fn.31). Der Vergleich von Full § 11 StVG Rdnr.36 mit Unverheirateten, die nur ihren eigenen Haushalt versorgen, geht fehl, da das Drittschadensproblem dort nicht auftritt. 37 So E. Hofmann VersR 1961, 481, 486; Hagen JuS 1969, 61, 66 Fn.58; auch Maier S. 54 f. Auch in BGHZ 38, 55, 60 klingt dieser Gedanke an, vgl. oben unter B 1 a, Text nach Fn. 3. 38 So Klingsporn FamRZ 1961, 54, 56 f.; vgl. auch Fenn S. 543 (zur gefälligkeitshalber geleisteten Mitarbeit im Beruf/Geschäft des Ehepartners). 39 So Klingsporn a. a. O. 40 FamRZ 1961, 49, 50 f.; JZ 1963, 220, 221; auch Berg JA ZR 1970 S.39, 40.
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blems. Damit ist es indessen nicht getan: Die Zulassung der Drittschadensliquidation bedarf jeweils besonderer Gründe; dies vor allem dann, wenn es wie hier um ihre Ausdehnung auf andere als die allgemein anerkannten Fallgruppen (mittelbare Stellvertretung; obligatorische Gefahrentlastung; Obhuts- und Treuhandverhältnisse) geht 41 • Solche Grunde müssen - da die Drittinteressen der Familie und die des Verletzten übereinstimmen - zwangsläufig dieselben sein, die auch zugunsten eines eigenen Schadens des Verletzten vorgebracht werden können 42 • Damit ist nicht nur die Entscheidung offen; es besteht auch kein Bedürfnis, auf die Drittschadensliquidation auszuweichen43 • Weitere Vorschläge begrenzen die Ersatzpflicht auf die gesetzlich geschuldete Haushaltsarbeit: So der familienrechtliche Ansatz von Schuberfl 4 : Die Verletzung der Hausfrau lasse zwar die Pflicht zur Unterhaltsleistung in Form der Haushaltsarbeit (§ 1360 S.2) entfallen; die Unterhaltspflicht als solche bleibe jedoch bestehen. Der Schädiger habe ihr daher die erforderlichen Mittel (Kosten einer Ersatzkraft) zu verschaffen, um in gleichem Maße wie zuvor ihrer Unterhaltspflicht zu genügen; auch bei Verletzung eines erwerbstätigen Ehegatten entlaste schließlich der Wegfall der Unterhaltspflicht den Schädiger nicht 45 • Oder die neuerdings von Brinker4 6 in die Diskussion eingeführte ökonomische Betrachtungsweise: Der Haushaltsführer verzichte nicht auf jedes Einkommen für den produktiven Einsatz seiner Arbeitskraft; sondern er erhalte - unabhängig von der fehlenden synallagmatischen Verknüpfung der Unterhaltspflichten der Ehegatten - eine "Rückvergütung" in Form der Freistellung von den allgemeinen Lebenshaltungskosten; ökonomisch gesehen erfolge daher im Rahmen der Unterhaltspflicht ein Austausch von Gütern47 • 41 Zudem bestehen Zweifel, ob die herkömmlicherweise aufgestellten Voraussetzungen der Drittschadensliquidation vorliegen (Verlagerung des Schadens, obwohl die Folgen der Verletzung immer nur die übrigen Familienmitglieder treffen können?). 42 Zu ihnen noch unten unter 4. 43 Vgl. auch Meier S. 58; Hagen JuS 1969,61,66. u S. 91 f., 87 f.; zustimmend Nies S. 50. 45 Kritik: Während bei Verletzung des erwerbstätigen Ehegatten ein Erwerbsschaden außer Zweifel steht, wenn der Wegfall der Unterhaltspflicht nicht schadensmindernd berücksichtigt wird, ist bei Beeinträchtigung in der Haushaltsarbeit fraglich, ob der Verletzte überhaupt einen eigenen Vermögensschaden erleidet. 46
S.306.
Bedenken: Da dem Haushaltsführer diese "Rückvergütung" auch nach der Verletzung zufließt, kann er nun einmal keinen konkreten Schaden nachweisen. 47
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b) Beeinträchtigung der Arbeitskraft als Vermögensschaden Keine Schwierigkeiten bereitet der Nachweis eines Vermögensschadens in Höhe der tatsächlichen Arbeitsleistung dagegen bei Anerkennung der (eingesetzten) Arbeitkraft als Vermögensgut i. S. d. §§ 249 ff.48. Befürworter dieses schadens rechtlichen Ansatzes haben verschiedentlich darauf verwiesen, daß gerade er die bei der Beeinträchtigung in der Haushaltsführung auftretenden dogmatischen Probleme befriedigend löst. Sie führen vor allem das Argument ins Feld, daß die eingesetzte Arbeitskraft für die Mehrzahl der Menschen die wichtigste (wenn nicht einzige) Möglichkeit darstelle, ein marktwirtschaftliches Einkommen zu erzielen 49 ; die Arbeitskraft werde deshalb auch im Rechtsverkehr als selbständiges Gut angesehen; hierfür spreche ferner die Rechtsprechung zur Beeinträchtigung des Urlaubs und zum Nutzungsausfall bei Sachen50 . Der BGHs1 und die h. L.s2 haben sich diesem Standpunkt dagegen bisher nicht angeschlossen. In erster Linie deshalb, weil die Arbeitskraft eine Eigenschaft der Person und als solche der personellen und nicht der gegenständlich-wirtschaftlichen (vermögensrechtlichen) Sphäre zuzuordnen seis3 ; auch habe die Arbeitskraft als solche keinen objektivierbaren VermögenswertS4 ; sowohl die Motive zu § 842 BGB5S als auch der Wortlaut des § 842 und insbesondere der entsprechenden Vorschrif48 So ansatzweise BAG NJW 1968, 221; JZ 1971, 380. Vgl aus der Literatur etwa Cl. Becker, insbes. S. 152 ff.; ders. MDR 1976, 620, 622 ff.; Jayme S.79 Fn. 111; Nies S. 59 ff.; Kilian AcP 169, 443, 457; von einem objektiven Schadensbegriff aus auch Bydlinsky, Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österreichischem Recht, 1964, S. 50 ff Sehr weitgehend MünchKomm-Grunsky Rdnr. 23 ff., 28 vor § 249; MünchKomm-Mertens § 843 Rdnr. 28 (vgl. dazu oben § 3 B Fn.31). Enger Hagen JuS 1969, 61, 66 fi, 69 (nur Schutz der "durch ein Rechtsverhältnis vergegenständlichten" Nutzung der Arbeitskraft - also nicht: von Leistungen im Haushalt, die über die getroffenen Vereinbarungen hinausgehen). 48 So etwa MünchKomm-Grunsky Rdnr.24 vor § 249; Cl. Becker S. 154. 50 Weitere Argumente bei Brinker S. 123 f. (m. w. N.). 51 Vgl. BGHZ 7, 30, 48; 54, 45, 50 ff.; 67, 119, 128; 68, 34, 36; BGH VersR 1965, 489, 491; 1967, 1069; FamRZ 1975, 30, 31; VersR 1977, 282; 1978, 1170; zuletzt NJW 1983, 1107, 1108. Trotz teilweise mißverständlicher Formulierungen auch BGHZ 38, 55, 59 f.; 50, 304, 305. Auch BGH NJW 1974, 1651, 1652 hat diese Rspr. ausdrücklich bestätigt. 52 AK-Rüßmann Rdnr.30 vor §§ 249-253; Erman/Drees § 842 Rdnr 3; Palandt/Heinrichs Vorbem. 2 b ff vor § 249; Palandt/Thomas § 842 Anm.2; RGRK-Alff Rdnr.7 vor § 249; RGRK-Boujong § 842 Rdnr.9; Soergel/Zeuner § 843 Rdnr.4; Staudinger/Medicus § 252 Rdnr.30; StaudingerlSchäfer1o/ll § 842 Rdnr. 15, § 843 Rdnr. 15; Herrn. Lange § 6 XIII 1; Maier S. 32 ff.; Ströfer S. 82 f.; Knobbe-Keuk VersR 1976, 401, 406; Lieb JZ 1971, 358, 360. 53 Vgl. Z. B. BGHZ 54, 45, 50 ff.; Herrn. Lange § 6 XIII 1; Ströfer S.82; Knobbe-Keuk VersR 1976,401,406. 54 In dieser Richtung BGHZ 54, 45, 50; Erman/Sirp § 249 Rdnr. 14; Staudinger/Medicus § 252 Rdnr. 31; Herrn. Lange § 6 XIII 1. 55 So Herrn. Lange § 6 XIII 1; vgl. dazu auch Mot. II S. 792 ff.; Prot. II S.636.
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ten der Gefährdungshaftung (§ 11 StVG USW.)56 gingen davon aus, daß der "Nachteil" des Verletzten nicht schon die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit selbst, sondern erst eine Folge dieser Beeinträchtigung sei57 • In der Tat bleibt das genannte Hauptbedenken der h. M. auch dann bestehen, wenn man den schadensrechtlichen Schutz auf die eingesetzte (und insofern "vergegenständlichte") Arbeitskraft beschränkt58 : Für ihren Träger stellt sie einen Vermögenswert eben nur dar, wenn sie tatsächlich der Erzielung eines marktwirtschaftlichen Einkommens dient. Zudem ist die Kennzeichnung der eingesetzten Arbeitskraft als Vermögensgut im Sinne des Schadensersatzrechtes nur bei einer extensiven Auslegung des Vermögensschadensbegriffs haltbar, da die Entschädigung in Geld für die in der Vergangenheit entbehrte Nutzung der Arbeitskraft allein auf § 251 I gestützt werden kann: Nach § 249 S. 1 ist nur die Herstellung der Arbeitskraft selbst (über die Herstellung der Gesundheit) geschuldet. Der Anwendung des § 249 S. 2 steht dessen transitorischer Charakter (h. M.)59 entgegen; an ihm ist festzuhalten, da die Vorschrift nur die Herstellung nach S. 1 erleichtern soll. Damit scheitert eine Entschädigung an der durch Zeitablauf eingetretenen Unmöglichkeit, die Arbeitskraft zu nutzen; eine spätere Nutzung ist mit der früheren nicht identisch. Einen entgangenen Gewinn (§ 252) kann der Verletzte in den schadensrechtlich "kritischen" Fällen gerade nicht nachweisen. Im Rahmen des § 251 I konzentriert sich die Problematik auf die Frage, ob die Entbehrung des Nutzungswertes der Arbeitskraft als solche eine nach objektiven Kriterien meßbare 60 Vermögenseinbuße verursacht. Die Parallele zum sog. Kommerzialisierungsgedanken, der in die Rechtsprechung Eingang vor allem beim Entzug von Gebrauchsvorteilen von Sachgütern (insbes. eines Kfz)61 gefunden Vgl. Herrn. Lange § 6 XIII 1; a. A. Hagen JuS 1969, 61, 68. Weitere Argumente im überblick bei Brinker S. 122 f. (m. w. N.). 58 Dadurch ist nur das Bedenken (zu ihm vgl. etwa Herrn. Lange § 6 XIII 1 a. E.) ausgeräumt, daß der Ausgleichsfunktion des Schadensrechts zuwider auch der Ersatz erhalten würde, der seine Arbeitskraft ohnehin nicht genutzt hätte. 59 Vgl. z. B. RG JW 1937, 3223, 3224; BGH NJW 1982, 98 (m. w. N.); grundsätzlich auch BGHZ 66, 239; Palandt/Heinrichs § 249 Anm.2 a; RGRK-Alff § 249 Rdnr.14; Herrn. Lange § 5 V 5; Ströfer S. 27 ff.; vgl. auch Staudinger/ Medicus § 249 Rdnr. 219 ff. (m. w. N.). 60 Die h. M. unterscheidet die materiellen von den immateriellen Schäden - was bei § 251 geboten ist - anhand dieses Merkmals; vgl. BGH NJW 1983, 444, 445; AK-Rüßmann Rdnr.29 vor §§ 249-253; Palandt/Heinrichs Vorbem. 2 b vor § 249; Herrn. Lange § 2 1. A. A. Cl. Becker S. 134 ff., der auf die "Gegenständlichkeit" des Gutes abstellt, jedoch einräumen muß, daß Ersatz in Geld auch bei "vergegenständlichten" Gütern ausscheidet, wenn sie nicht in Geld bewertbar sind. 61 Vgl. BGHZ 40, 345; 45, 212; 56, 214; 65, 170; 76, 179, 186. Bejaht hat der BGH einen Vermögensschaden bei der Gebrauchsbeeinträchtigung von Sach56
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hat, liegt damit auf der Hand. Dieser Gedanke hat freilich vielfältige Kritik erfahren62 • Auch der BGH steht ihm zunehmend kritischer gegenüber63 und will ihn neuerdings bei Sachgütern auf Fälle beschränkt wissen, in denen eine "weitgehende übereinstimmung" mit dem Entzug von Gebrauchsvorteilen eines Kfz festzustellen ist 64 ; bei der Beeinträchtigung des Urlaubsgenusses sei nur insoweit von einer Kommerzialisierung auszugehen, als der Genuß unmittelbar oder mittelbar zum Gegenstand einer vertraglichen Leistung gemacht worden sei65 • Zu dieser Tendenz paßt ein allgemeiner schadensrechtlicher Schutz der Arbeitskraft nicht. Zudem ist die übertragung des Kommerzialisierungsgedankens auf diese Fallgruppe fragwürdig: Nicht der unmittelbar Verletzte, sondern immer nur der Empfänger der Arbeitsleistung hat Aufwendungen für den "Erwerb" der Arbeitskraft. In Wahrheit bildet also die Einbuße eines Dritten den Ausgangspunkt der Schadensberechnung; da der Verletzte der dogmatischen Konstruktion nach keinen Drittschaden, sondern den durch die Beeinträchtigung der eigenen Arbeitskraft als solchen entstehenden Schaden liquidieren soll, wird folglich ein subjektbezogenes, an die individuellen Verhältnisse des Betroffenen anknüpfendes Schadensverständnis zugunsten eines objektiven Schadenskerns aufgegeben. Damit bleibt als Maßstab nur noch der entgangene "Genuß" , den der Verletzte durch den Arbeitseinsatz erlangt hätte; dieser Genuß ist jedoch nach objektiven Kriterien schlechterdings nicht bewertbar und insbesondere nicht mit dem von ganz anderen Faktoren abhängigen marktwirtschaftIichen Wert der ausgeübten Tätigkeit identisch66 • gütern ferner in BGH NJW 1963, 2020 (Lärmbelästigung eines Grundstücks) und in BGH NJW 1967, 1803 (Beschädigung eines Hauses). Der Sache nach übertragen wurde der Kommerzialisierungsgedanke im vertraglichen Bereich auf die Beeinträchtigung eines Urlaubs (vgl. BGH NJW 1956, 1235; BGHZ 63, 98, 101 und seither ständig; Nachweise in BGH NJW 1983, 1107, 1108). 62 Etwa: Aushöhlung des § 253, da letztlich jedes Gut weil "kaufbar" und damit kommerzialisiert - als Vermögensgut deklariert werden kann; keine Identität von Marktwert und Gebrauchs- bzw. Genußwert. Vgl. Herrn. Lange § 6 III; Ströfer S. 61 ff., 81 ff. 63 Zur Entwicklung vgl. jeweils eine Kommerzialisierung ablehnend BGHZ 63, 393 (Pelzmantel); 66, 277 (verspätete Herstellung eines Wohnhauses; vgl. S. 279 f.: der Kommerzialisierungsgedanke sei nicht allgemein tragfähig); 75, 366 (Beschädigung eines Wohnhauses; vgl. S. 373 f.: "mindestens schwerwiegende Sachgründe" für seine Anerkennung erforderlich); 76, 179 (verspätete Herstellung eines Schwimmbades). Umfangreiche Nachweise aus der z. T. abweichenden Instanzrechtsprechung bei Herrn. Lange § 6 VII 4 b mit Fn. 17 ff. 64 Vgl. BGH NJW 1983, 444, 445 (kein Schadensersatz wegen der Vorenthaltung eines Wohnwagens) mit der Bemerkung, daß nicht jede Beeinträchtigung von Gebrauchsvorteilen oder Genüssen auch zu einem ersatzfähigen Schaden führe (anders insoweit noch BGHZ 63, 98, 102). 65 Vgl. BGH NJW 1983, 1107, 1108 (kein Anspruch des Unfallgeschädigten auf Entschädigung für entgangenen Urlaub). 66 A. A. für den Haushaltsschaden - Morawietz S.82: Der Wert des
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Diese Bedenken schließen Abweichungen von der Differenzschadenslehre nicht aus, wenn ein schadensrechtlicher Schutz der Arbeitskraft in einzelnen Fallgruppen anderweitig begründet werden kann - sei es im Interesse des Verletzten selbst67 oder des Empfängers der Arbeitsleistung (hier: der "Familie"), der durch ihren Ausfall Nachteile erleidet. Im übrigen ist jedoch an der h. M. festzuhalten; insbesondere ein allgemeiner Schutz der Arbeitskraft im Interesse des Empfängers von Arbeitsleistungen würde - auch wenn der Vermögensschaden formal dem Träger des "Rechtsgutes Arbeitskraft" zugeordnet wird - das Verbot der Drittschadensliquidation aushöhlen68 • c) Weitere schadensrechtliche Ansätze
Weitere vom herrschenden Verständnis abweichende, von ihren Verfechtern zur dogmatischen Abstützung der Hausfrauen-Rechtsprechung herangezogene schadens rechtliche Ansätze können hier nur kurz gestreift werden; doch sei erwähnt, daß sie die Ausdehnung der Ersatzpflicht auf freiwillige Leistungen zwar ermöglichen, daß das Ergebnis jedoch ungewiß ist: So begrenzt die Lehre vom Bedarfsschaden69 , der zufolge der Schaden in dem durch das Schadensereignis ausgelösten Bedarf liegt, den ersatzfähigen Schaden durch das Kriterium, daß dem Geschädigten auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes ein Auskommen ohne Ersatz nicht zuzumuten sein darf1°. Damit hängt alles von den Umständen des Einzelfalles ab 71 •
Genusses sei mit dem Einkommen gleichzusetzen, das der Verletzte bei Verdingung seiner Arbeitskraft im Erwerbsleben häte erzielen können, auf das er aber zugunsten des "Genusses" des unentgeltlichen Arbeitseinsatzes verzichtet habe. Diese Gleichsetzung ist eine Fiktion. 87 Vgl. zum Ausfall der unternehmerischen Tätigkeit z. B. einerseits Lieb JZ 1971, 358, 360 (für Schutz des Rechtsgutes Erwerbsfähigkeit), andererseits Staudinger/Medicus § 252 Rdnr.48 (Tätigkeit sei bis zum Beweis des Gegenteils als wertvoll anzusehen) und Herrn. Lange § 6 IX 3 (Erfahrungssatz, daß sich die Tätigkeit in Höhe der Kosten einer Ersatzkraft im Gewinn niederschlägt). 68 Vgl. aber Hagen JuS 1969, 61, 68 (Schutz des Empfängers der Arbeitsleistung bei altruistischem Einsatz); auch dens., Die Drittschadensliquidation im Wandel der Rechtsdogmatik, 1971, S. 185 ff. (der Schutz der Arbeitskraft mache die Drittschadensliquidation überflüssig). 09 Zeuner AcP 163, 380, 395 ff.; ders., Gedächtnisschrift Dietz, S.99, 114 ff.; für die verletzte Hausfrau zustimmend Jayme S. 78 mit Fn. 108; weitere Nachweise bei Staudinger/Medicus § 249 Rdnr. 132. 70 So Zeuner, Gedächtnisschrift Dietz, S. 117 f. 71 In der vorliegenden Fallgruppe wäre z. B. zu berücksichtigen, inwieweit die vom Verletzten (freiwillig) verrichtete Haushaltsarbeit von den übrigen Familienmitgliedern übernommen werden kann.
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Ähnliches gilt für den Funktionsschadensbegritf von Mertens 72 (hier: in Form der Belastung des Vermögens mit einem tatsächlichen Aufwandszwang): Der Umfang des ersatzfähigen Schadens wird von ihm durch eine umfassende Güter- und Interessenabwägung, die mit Hilfe des als "Soziabilitätsschranke" verstandenen § 254 11 näher konkretisiert wird, begrenzt73 • Weiterhin rechtfertigt auch die von Schiemann74 neuerdings entwikkelte Auffassung, daß die Ausklammerung der Haushaltsarbeit aus den sozialen Versorgungssystemen eine systemwidrige Lücke schaffe, die durch ein vom Sozialrecht auf das zivilistische Schadensrecht zu übertragendes "Versorgungsprinzip" auszufüllen sei, den Schutz freiwilliger Arbeitsleistungen in der Familie nicht ohne weiteres 75 : Die über vertragliche Pflichten hinausgehende Erwerbsarbeit bleibt mang€ls anderweitiger Vereinbarungen unvergütet; zu (erhöhten) Versorgungsansprüchen führt daher auch sie nicht. Nur bei Zugrundelegung eines nicht auf die Beeinträchtigung von Sachgütern beschränkten78 objektiven Schadensbegriffs77 fällt die Entscheidung leicht: In Höhe des objektiven Wertes der beeinträchtigten Tätigkeit erleidet der Verletzte einen Vermögensschaden. Im Ergebnis gelangt man dann freilich zu der bereits abgelehnten Anerkennung der Arbeitskraft als Vermögensgut. d) Normativer Schadensbegriff
Vom Ansatz her läßt sich das Ergebnis des BGH auch mit dem vom Großen Zivilsenat78 in die Hausfrauen-Rechtsprechung eingeführten normativen Schadensbegriff begründen. Indessen besteht mittlerweile Einigkeit darüber, daß er lediglich zu einer wertenden Beurteilung ermächtigt7 9 • Ob daher der Verletzte den Schaden der übrigen Familien72 S. 156 ff., insbes. 162 f. Mertens beschränkt den Ersatz allerdings auf Aufwendungen für eine Ersatzkraft, die notwendig seien, damit die Hausfrau ihren Beitrag zum Familienunterhalt leisten kann (vgl. Mertens S. 163 Fn. 71 und S.219). 73 Mertens S. 171, 174. 74 S. 234 ff., insbes. 255 f.; vgl. auch dens., 20. Deutscher Verkehrsgerichtstag 1982, 233, 235. 75 A. A. offenbar Schiemann S. 255 f., der sich der BGH-Rechtsprechung zur verletzten Hausfrau vorbehaltlos anschließt. 78 So aber Niederländer AcP 154,41, 79. 77 Grundlegend Neuner AcP 133, 277 ff. 78 BGHZ 50, 304, 306. Zustimmend für den Haushaltsschaden etwa John Rdnr. 206 f.; Maier S. 43 ff.; Berg JA 1970 ZR S.39, 39 f.; Medicus JuS 1979, 233, 238 f. 79 So wörtlich Hagen, Festschrift für F. Hauß, 1978, S.96. Vgl. ferner etwa BGH NJW 1978, 262, 264; Staudinger/Medicus Rdnr.40 vor §§ 249-254; Herrn. Lange § 1 III, IV 1; Morawietz S.52; Schiemann S. 175; Lieb JZ 1971. 358, 359.
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mitglieder überhaupt liquidieren darf und wenn ja in welcher Höhe, bedarf einer eingehenden Überprüfung anhand der in Frage kommenden rechtlichen Gesichtspunkte. Ein pauschaler Hinweis auf den normativen Schadensbegriff oder seine Anwendung auf andere Sachverhalte genügt jedenfalls nicht 80 • 4. Besondere Schutzwürdigkeit der Familie beim Ausfall freiwilliger Arbeitsleistungen im Haushalt?
Außer bei Anerkennung der Arbeitskraft als Vermögensgut ist also die Ausdehnung der Ersatzpflicht auf freiwillige Leistungen durchaus problematisch. Dies gilt namentlich bei Zugrundelegung des herrschenden Schadensverständnisses. Freilich können die Ergebnisse der Differenzschadenslehre anerkanntermaßen korrigiert werden. Hierbei ist allerdings - soll der Umfang des ersatzfähigen Schadens nicht von unüberprüfbaren Billigkeitsentscheidungen des jeweiligen Rechtsanwenders abhängen - Zurückhaltung geboten81 und in erster Linie82 nach in gesetzlichen Vorschriften enthaltenen Wertungen zu suchen; und zwar nach solchen, die die Liquidation des Schadens aller Familienmitglieder rechtfertigen.
a) Die Besonderheiten des Arbeitseinsatzes in der Familie Die Korrektur der Ergebnisse der Differenzhypothese hatte der BGH zunächst mit den Besonderheiten der nach Einführung der Gleichberechtigung als Unterhaltsleistung zu qualifizierenden Tätigkeit der Hausfrau begründet83 • Zwar kann man daran zweifeln, daß das vom BGH angeführte höherrangige verfassungsrechtliche Gebot der Gleich80 Anders BGHZ 50, 304, 306 und (zum Ersatz in Höhe der tatsächlich er·· brachten Arbeitsleistungen) jetzt auch Denck S. IV. Vgl auch - die Einführung des normativen Schadensbegriffs in die Hausfrauen-Rechtsprechung durch BGHZ 50, 304 rechtfertigend - Maier S. 43 ff., der zur Voraussetzung normativer Schadensberechnung erhebt, daß Leistungen eines Dritten (hier: der übrigen Familienmitglieder) an den Geschädigten aufgrund wertender Betrachtungsweise dem Schädiger nicht zugute kommen sollen und sich der Wert des verletzten Rechtsguts objektiv ermitteln lassen müsse (vgl. insbes. S.51). Letzteres ist indes - dies übersieht Maier - nur möglich, wenn man die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit als Vermögensschaden anerkennt (was Maier S. 27 ff. jedoch ablehnt). 81 Vgl. auch BGHZ 71, 234, 240; 75, 366, 372 ("zwingende Sachgründe erforderlich"). 82 Vgl. BGHZ 75, 366, 372. Vgl. auch (nur rechtliche Wertungen berücksichtigend) Herrn. Lange § 1 IV; Hagen, Festschrift für F. Hauß, S. 99 f.; Medicus JuS 1979, 233, 236, 239. 83 Vgl. BGHZ 38, 55, 57 ff.; dazu oben unter B 1 a. Vgl. neuerdings auch OLG Celle VersR 1983, 40 (kein Ersatzanspruch der verletzten Großmutter, die die Betreuung eines Enkelkindes freiwillig übernommen hatte, weil sie im konkreten Fall nicht unterhaltspflichtig gewesen sei).
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berechtigung die Ablösung des § 845 unausweichlich machte 84 ; auch dürften die Schwierigkeiten, die der Subsumtion unter den Wortlaut des § 845 entgegenstehen, nicht unüberwindlich sein85 • Immerhin sind es aber die vom BGH betonten Besonderheiten des familiären Arbeitseinsatzes (die freilich auch bei der Erbringung von Dienstleistungen vorliegen), die den Nachweis eines eigenen Vermögensschadens des Ver~ letzten hinsichtlich der den übrigen Familienmitgliedern geleisteten Tätigkeit regelmäßig scheitern lassen: Da die geschuldete Arbeit unvergütet bleibt, erleidet er keinen Erwerbsschaden. Und da sich der vom Partner geschuldete Unterhaltsbeitrag infolge des Ausfalls der eigenen Arbeitsleistung nicht verkürzt (sondern dieser sogar zu verstärkten Anstrengungen verpflichtet ist: kein "Synallagrna" familienrechtlicher [Unterhalts-] Pflichten), kann bei ihm auch kein sonstiger Vermögensfolgeschaden eintreten. Genau diese zur Verlagerung des Schadens auf die übrigen Familienmitglieder (vor allem den Ehepartner) führenden Besonderheiten sollten sich - darauf beruht die Einfügung des § 845 für den Verletzungsfall - nicht zu Ungunsten der Familie auswirken; in einem neuen verfassungsrechtlichen Umfeld, das nach der Rechtsprechung die (analoge) Anwendung des § 845 verbietet, bildet § 845 also zugleich die gesetzliche Legitimation für den weiteren Schutz der Familie86 • Diese Besonderheiten beschränken sich jedoch auf die gesetzliche Pflicht zu unvergütetem Arbeitseinsatz; auch der Schutz der Familie nach § 845 wurde nach Grund und Höhe 87 entsprechend begrenzt. Allerdings dürfte der Zweck der Vorschrift eine punktuelle Ausdehnung der Ersatzpflicht rechtfertigen: Maßgeblich für die Einführung der Drittschadensliquidation war die überlegung, daß der Entzug der Dienste in der Familie eine ähnliche Lücke hinterlasse wie die Entziehung der Tätigkeit eines zu Unterhaltsleistungen verpflichteten Familienmitgliedes88 • Die Familie sollte also durch die §§ 844 11, 845 bei Ausfall derjenigen gesetzlich geschuldeten Arbeitsleistungen geschützt sein, die ihre wirtschaftliche Grundlage bilden. Dieser Zweck spricht für die Erweiterung der Ersatzpflicht auf die Fälle, in denen die familienrechtlichen Pflichten aus besonderen, in der Person des betreffenden Ehegatten liegenden Gründen - nämlich infolge mangelnder Leistungs84 So deutlich BGHZ 38, 55, 57; 51, 109, 112; 69, 380, 383; BGH FamRZ 1972, 87,88. 85 Vgl. oben § 1 C 4 b. 86 Der Einwand von Cl. Becker MDR 1977, 705, 709, daß die Eheschließung als maßgebliches Kriterium für den Schutz der in der Familie eingesetzten Arbeitskraft auszuscheiden habe, geht an § 845 vorbei. 87 Zu letzterem oben § 1 BIll b dd (1), Text zu Fn. 70 ff. 88 Prot. 11 S. 631.
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fähigkeit (bzw. [außerhalb der §§ 1360 f.] infolge Unzumutbarkeit) gegenüber dem Regelfall reduziert waren (Bsp.: körperliche Mängel; Unterhaltspflichten gegenüber nicht familienangehörigen Berechtigten89 ). In solchen Fällen ist die Familie auf vereinbarungsgemäß erbrachte, jedoch familienrechtlich nicht geschuldete Leistungen in gleicher Weise angewiesen wie im Regelfall, weil der Ausfall eines Familienmitgliedes (insbesondere eines Ehegatten) durch vermehrte Anstrengungen nur schwer oder überhaupt nicht wettgemacht werden kann. Solche familienrechtlichen Schranken der Arbeitspflicht sollen zudem den Schädiger nicht von dem ihn gewöhnlich treffenden Haftungsrisiko befreien. Bei Verletzung eines der übrigen Familienmitglieder bemißt sich der Ersatzanspruch dann allerdings auch nur nach der tatsächlichen Arbeitsleistung 9o • War der Verletzte dagegen - ohne daß die genannten Gründe vorlagen - über die gesetzlichen (ggf. durch Vereinbarungen der Ehegatten näher konkretisierten) Pflichten hinaus im Haushalt tätig gewesen, ist die Situation nicht mehr vergleichbar: Die Limitierung des Ersatzes auf die gesetzlich geschuldeten Arbeitsleistungen zwingt die übrigen Familienmitglieder (insbes. den Ehepartner) lediglich dazu, ihren schon bisher bestehenden Pflichten nachzukommen (und den Verletzten dazu, seine korrespondierenden Ansprüche geltend zu machen). Dies ist zumutbar; es besteht daher kein Grund , statt dessen den Ersatzpflichtigen zu belasten.
b) Die "Gleichwertigkeit" von Haushaltsarbeit und Erwerbsarbeit Auch dieser vom BGH91 in der weiteren Hausfrauen-Rechtsprechung mehrfach hervorgehobene Gedanke führt nicht über den Schutz gesetzlich geschuldeter Arbeitsleistungen hinaus: Überobligationsmäßige berufliche Anstrengungen bleiben mangels anderweitiger Vereinbarungen unvergütet. Insoweit kann also der Verletzte bei Zugrundelegung des herrschenden Schadensverständnisses ebenfalls keinen Erwerbsschaden nachweisen. Daß die Familie bei Entzug freiwilliger Barunterhaltsleistungen mittelbar (über den von der Verwendung der Erwerbseinkünfte unabhängigen 92 ) Anspruch des Verletzten geschützt ist, beruht darauf, daß sich der Verletzte zu entsprechenden Arbeitsleistungen verpflichtet hatte1l3 • Vgl. dazu auch oben § 1 C 3 c bb, Text zu Fn. 262 ff. Zu erwägen ist, ob die im Text angeführten überlegungen nicht auch eine entsprechende Ausdehnung der Tötungshaftung (analoge Anwendung der §§ 844 11, 845) rechtfertigen. 91 Vgl. BGHZ 50, 304, 305; FamRZ 1975, 30, 31; auch noch NJW 1974, 1651, 89
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Hierzu noch unt:en § 4. So zutreffend Denck NJW 1974, 2280, 2281.
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c) Die Arbeit im Haushalt als eine im Rahmen der Familie
als einer Wirtschaftsgemeinschaft sinnvolle Verwertung der eigenen Arbeitskraft
Dagegen geht die Begründung, die der BGH94 für die Ausdehnung der Ersatzpflicht gegeben hat, weiter; ob sie das Ergebnis der Entscheidung trägt, ist indessen zweifelhaft: Denn "wirtschaftlich sinnvoll" - weil einen Ertrag zeitigend oder den Einsatz bezahlter Kräfte erübrigend - ist nicht nur der Arbeitseinsatz in der Familie. Dieses Prädikat kann vielmehr jede Arbeitsleistung für sich in Anspruch nehmen, die üblicherweise nur gegen Entgelt erbracht wird; dem Einsatz in der Familie kommt bei rein wirtschaftlicher Betrachtungsweise keine Sonderstellung zu. Konsequenterweise müßte dieser Gedanke daher - für sich gesehen - zu einem allgemeinen schadens rechtlichen Schutz der eingesetzten Arbeitskraft führen. Erst die weiteren Ausführungen des BGH - Einsatz der Arbeitskraft innerhalb der Familie als einer "Wirtschaftsgemeinschaft" - nehmen das Drittschadensproblem in Angriff. Hinter ihnen steht die zutreffende überlegung, daß die Ehegatten durch arbeitsteiligen Einsatz ihrer Kräfte die wirtschaftlichen Grundlagen der Gemeinschaft gemeinsam erarbeiten95 und die wirtschaftliche Leistung des Haushaltsführers in eben dieser Tätigkeit besteht. Er allein rechtfertigt es jedoch nicht, über die fehlende Rechtsträgerschaft von Ehe und Familie ohne weiteres hinwegzusehen: Das grundsätzliche Verbot der Drittschadensliquidation 98 darf - hierüber besteht im Grundsatz Einigkeit - nur durchbrochen werden, wenn das Gesetz sie zuläßt oder wenn ein typischerweise in der Person des unmittelbar Verletzten entstehender Schaden aufgrund besonderer Rechtsbeziehung (gesetzlicher Vorschrift, vertraglicher Vereinbarung oder sonstiger besonderer Umstände) zwischen ihm und einem Dritten auf den letzteren verlagert wird 97 • Diese Voraussetzung ist nicht per se erfüllt, wenn die Mitglieder einer "Wirtschaftsgemeinschaft" - die eheliche Gemeinschaft ist nur ein Beispiel98 - inNJW 1974, 1651, 1652. Vgl. hierzu auch schon BGH FamRZ 1961, 212, 213 zur Mitarbeit im Beruf / Geschäft des Ehepartners. 98 Zu ihm oben im Text zu Fn. 35. 91 Vgl. statt aller Palandt/Heinrichs Vorbem. 6 b vor § 249; Herrn. Lange §8I1I1. 98 Die nichteheliche Lebensgemeinschaft ist ein weiteres. Mit der Begründung des BGH für Ersatz des Haushaltsschadens in der nichtehelichen Lebensgemeinschaft (insofern konsequent) Jauernig/Teichmann § 842 Anm. 3 b; RGRK-Boujong § 842 Rdnr.38; von einem anderen Schadensverständnis aus auch Cl. Becker MDR 1977,705 ff.; bejahend ferner de Witt/Huffmann, Nichteheliche Lebensgemeinschaft, 1983, Rdnr. 188 ff.; wohl auch D. Schwab in ~4
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folge der Verletzung eines anderen Mitgliedes Vermögenseinbußen erleiden; oft - und so durchgängig bei der Beeinträchtigung des den übrigen Familienmitgliedern zugute gekommenen unentgeltlichen Arbeitseinsatzes - werden diese Einbußen nur bei ihnen aufreten. Die damit drohende Kumulierung von Schäden soll durch das grundsätzliche Verbot der Drittschadensliquidation aber gerade verhindert werden. So ist denn auch anerkannt, daß der verletzte Gesellschafter einer Personengesellschaft - sie ist mit der Familiengemeinschaft am ehesten vergleichbar - Ersatz nur für die durch den Ausfall seiner Arbeitskraft ausgelöste Schmälerung des eigenen Gewinnanteils (sowie für eine entgangene Tätigkeitsvergütung als Geschäftsführer usw.) beanspruchen kann99 • Bei Zugrundelegung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des BGH sind keinerlei Gründe ersichtlich, warum bei Verletzung eines im Rahmen einer Ehegattengesellschaft tätigen Ehegatten etwas anderes gelten soll; noch weniger ist durch sie eine Sonderbehandlung des Arbeitseinsatzes auf familienrechtlicher Grundlage (hier: Haushalt) zu begründen: Der Ausfall der Arbeitskraft hinterläßt wirtschaftlich gesehen stets die gleichen Lücken. Allein der Hinweis auf den gemeinsam verfolgten wirtschaftlichen Zweck rechtfertigt es daher - will man nicht Ehe und Familie insoweit als solche (jedoch ohne sachlichen Grund) schadensrechtlich privilegieren nicht, über die fehlende Rechtsträgerschaft hinwegzusehen100. d) Schutz freiwilliger Naturalleistungen?
Die Gründe, die für eine schadensrechtliche Sonderstellung gerade der zugunsten der Familie eingesetzten Arbeitskaft ins Feld geführt werden können, sind damit erschöpft. Im Schrifttum wird der Schutz G. Landwehr (Hrsg.), Die nichteheliche Lebensgemeinschaft, 1978, S. 82. Ablehnend wegen der nur noch willkürlich möglichen Abgrenzung der Geltendmachung von Drittschäden dagegen Rolland § 1360 Rdnr. 18; im Erg. auch Palandt/Heinrichs Vorbem. 2 c dd vor § 249. 99 Vgl. etwa BGH VersR 1962, 622, 623 (für Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft); 1964, 1243, 1244; 1965, 592; 1967, 83; auch NJW 1977, 1283 (für eine Kapitalgesellschaft); OLG Karlsruhe FamRZ 1975, 341, 342; MünchKomm-Mertens § 842 Rdnr. 10; Palandt/Thomas § 842 Anm.2; RGRK-Boujong § 842 Rdnr.22 (m. w. N.); E. Hofmann VersR 1980, 605 ff. Anders für den Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft BGHZ 61, 380 (teilweise aufgegeben in BGH NJW 1977, 1283); krit. hierzu die Literatur, vgl. die Nachweise bei Palandt /Heinrichs Vorbem.6 a vor § 249 und Herrn. Lange § 8 I 3 mit Fn.18. 100 Dagegen will D. Schwab FamRZ 1981, 314, 316 die Familie ohne weitere Begründung als "einheitliches Schadenssubjekt" behandeln (im Anschluß an MünchKomm-Mertens § 843 Rdnr.28, der diesen Gedanken heranzieht, um die Zurechnung des Verhaltens der übrigen Familienmitglieder (Anwendung des § 254) zu begründen. Gegen die Argumentation mit dem Begriff der "Familieneinheit" ohne Rücksicht auf die konkrete Interessenlage und auf gesetzliche Wertungen Jayme S. 34 ff.
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der Arbeitskraft allerdings verschiedentlich auf außerhalb der Familiengemeinschaft erbrachte Natural(unterhalts)leistungen ausgedehnt: So ziehen Cl. Becker lol und - ihm folgend - de Witt/Huffmann 102 den Rechtsgedanken der §§ 534, 814 heran: Soweit der Wert freiwilliger Arbeitsleistungen nach diesen Vorschriften nicht zurückgefordert werden könne, erkenne ihn die Rechtsordnung als wirtschaftlich wertvoll ("wirtschaftlich sinnvoll" im Sinne des BGH) und damit auch als Vermögensgut an. Gerade freiwillige ("faktische") Unterhaltsleistungen unter Verwandten würden häufig zu den in §§ 534, 814 genannten Zwecken erbracht; die Beeinträchtigung solcher Tätigkeiten führe daher per se zu einem Vermögensschaden des Verletzten. Indessen ist es nicht sachgerecht, gerade die bereicherungsrechtliche Hechtsbeständigkeit zum Kriterium "wirtschaftlich wertvoller" Arbeitsleistungen zu erheben. Denn auch wenn ihr Wert nach § 8181l zu ersetzen ist, werden sie doch von der Rechtsordnung als ein wirtschaftlicher Wert angesehen; nur unter dieser Voraussetzung kommt schließlich überhaupt eine Rückabwicklung in Frage. Mit Hilfe des Bereicherungsrechts lassen sich daher allenfalls nach marktwirtschaftlichen Kriterien "wertlose" Arbeitsleistungen von anderen unterscheiden. Wenn man daher schon bereicherungsrechtliche Überlegungen auf das Schadensrecht übertragen will- angesichts der je unterschiedlichen Zwecke (hier Ausgleich von Einbußen des Verletzten, dort Abschöpfung der Bereicherung beim Begünstigten) ist dieser Ansatz ohnehin angreifbar - müßte die Regelung nach § 818 Il und nicht die der §§ 534, 814 den Ausschlag geben. Damit würde aber im Ergebnis der (zu wirtschaftlichen Werten führende) Einsatz der Arbeitskraft als solcher schadensrechtlich geschützt. Denck l03 hält den durch gesetzliche Unterhaltspflichten (Ehe, Verwandtschaft) oder durch sonstige familienrechtliche Bande (Stiefkind; Schwägerschaft; Geschwister) zusammengehaltenen Unterhaltsverband bei Ausfall freiwilliger (Natural-)Unterhaltsleistungen typischerweise für besonders schutzwürdig: Die Stabilität des familienrechtlichen Statusverhältnisses gebe - im Gegensatz zu anderen Unterhaltsverbänden (z. B. der nichtehelichen Lebensgemeinschaft) - eine genügend sichere Grundlage für die Prognose über die hypothetische Fortdauer überpflichtgemäßer Unterhaltsleistungen ab. Indessen wird die Bereitschaft zu freiwilligen Unterhaltsleistungen weniger von rechtlichen Beziehungen als vom persönlichen Verhältnis der Beteiligten bestimmt; zudem ist es verfehlt, den Schutz des Verletzten und damit das Vorliegen 101 102 103
MDR 1977, 705, 707 f. Nichteheliche Lebensgemeinschaft, 1983, Rdnr. 190 f. NJW 1974, 2280, 2281 f.
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§ 3 Verletzung eines im Haushalt tätigen Ehegatten
eines Vermögensschadens von eventuellen Schwierigkeiten bei der Beurteilung des künftigen Schadensverlaufs abhängig zu machen104 • Nicht sachgerecht ist es auch, die von Denck 105 im Ergebnis angestrebte Absicherung der Existenz gerade auf faktische Unterhaltsverbände zu beschränken; wenn schon die soziale Schutzbedürftigkeit des Empfängers über den schadensrechtlichen Schutz der Arbeitskraft entscheiden soll (hierzu sogleich im Text), so muß der geschützte Personenkreis auch allein nach diesem Kriterium abgegrenzt werden. e) Schutz der (zu Unterhaltszwecken) eingesetzten Arbeitskraft bei "besonderer sozialer Schutzbedürftigkeit"
Abgesehen davon, daß die wirtschaftliche Existenz der Familie beim Ausfall gesetzlich nicht geschuldeter Haushaltsarbeit regelmäßig nicht auf dem Spiel steht 106 , liegen die Bedenken gegen eine solche Abgrenzung des schadens rechtlichen Schutzes der Arbeitskraft auf der Hand: Sie findet keine Stütze im Gesetz; mit gleichem Recht könnte der Schutz etwa auf alle Fälle einer "gesteigerten (?) sozialen (?) Schutzbedürftigkeit" oder auf den "altruistischen Arbeitseinsatz" - freilich dann auch nicht nur auf denjenigen innerhalb der Familie107 - ausgedehnt werden; die Subsumtion unter das je gewählte Kriterium ist rational kaum nachvollziehbar. Vor allem würden dem auf den Ausgleich von Einbußen bedachten zivilistischen Schadensrecht sozialstaatliche Funktionen zugewiesen, für die es nicht geschaffen ist und die zu mit den §§ 249 ff. schwerlich in Einklang zu bringenden Ergebnissen führen würden: Ob der Verletzte (bzw. der Empfänger der Arbeitsleistung, dessen Schaden der Verletzte liquidieren soll) eine Einbuße an seinen Vermögensgütern erleidet, hängt nicht davon ab, wie dringlich er auf die Ersatzsumme angewiesen ist. f) Ergebniskontrolle
Das bisherige Ergebnis wäre allerdings in Frage gestellt, wenn dem Verletzten Ersatz für freiwillig geleistete Haushaltsarbeit zuzusprechen wäre, falls er die erforderliche Ersatzkraft einstellt oder aus seinen 10" Dieses Kriterium wird von Denck deshalb herangezogen, weil er rechtspolitisch - eine Erweiterung der Haftung aus § 844 II auf faktische Unterhaltsleistungen befürwortet und in diesem Zusammenhang das für die Beschränkung der Tötungshaftung maßgeblich gewesene Argument zu entkräften versucht, daß die künftige tatsächliche Unterhaltsleistung nicht mit der nötigen Sicherheit nachzuweisen sei (vgl. Denck S. 130 f.; ders. NJW 1974, 2280, 2281, 2282). 105 Vgl. NJW 1974,2280,2282. 108 Vgl. oben im Text nach Fn.90. 107 So aber Morawietz S. 66 f., 84, der für den Arbeitseinsatz in der Familie von einer "besonderen Wertigkeit" altruistischer Motivationen ausgeht.
C. Auswirkungen des 1. EheRG
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Mitteln bezahlt: Schließlich war man von Anfang an darum bemüht, seinen Anspruch - wie früher denjenigen nach § 845 - vom familieninternen Ausgleich zu lösen; der finanziell Schwächere soll schadensrechtlich nicht schlechter stehen als derjenige, der sich eine Ersatzkraft leisten kann. Indessen kann allein der Umstand, daß der Verletzte tatsächlich Aufwendungen zur Beseitigung ihm entstandener Nachteile tätigt, keinen nach den §§ 249 ff. ersatzfähigen Vermögensschaden auslösen; würde doch andernfalls der Schadensumfang allein von seinen Dispositionen abhängen. Es ist daher anerkannt, daß solche Aufwendungen nur ersatzfähig sind, soweit sie der Verletzte (ex ante) nach objektiven Maßstäben für erforderlich (vgl. § 249 S. 2) halten durfte l08 • Der Schädiger wird also unabhängig von der tatsächlichen Höhe solcher Aufwendungen zur Schadensbeseitigung nicht über den Betrag hinaus belastet, den er dem körperlich Verletzten nach § 249 S. 2 ohnehin zu erstatten hätte; der Umfang der Ersatzpflicht erweitert sich nicht. Wenn derartige Aufwendungen gar die bei einem Dritten (hier: den übrigen Familienmitgliedern) entstandenen Nachteile ausgleichen sollen, kann nichts anderes gelten. Andernfalls könnte zudem der Verletzte einen Drittschaden zu seinem eigenen machen und so das Verbot der Drittschadensliquidation unterlaufen l09 . 5. Ergebnis und Folgerungen
Der Entscheidung des BGH vom 7.5.1974 ist insoweit zuzustimmen, als es für den eigenen Ersatzanspruch des Verletzten nicht auf die familienrechtliche Einordnung der Tätigkeit im Haushalt als Unterhalts- oder Dienstleistung ankommt; von ihr kann die schadensrechtliche Sonderstellung des Arbeitseinsatzes in der Familie nicht abhängen. Auch ist der Anspruch bei der Beeinträchtigung gesetzlich geschuldeter Tätigkeiten "nach oben" durch den tatsächlichen Arbeitseinsatz limitiert. Für die Beeinträchtigung gesetzlich nicht geschuldeter Arbeitsleistungen kann er dagegen Ersatz nur beanspruchen, soweit die familienrechtlichen Pflichten aus besonderen Gründen (mangelnde LeistungslOB Vgl. hierzu etwa BGHZ 66, 182, 192 f.; BGH VersR 1967, 1168, 1169; NJW 1979, 2197; Palandt/Heinrichs Vorbem. 5 d bb vor § 249; SoergellR. SchmidPo §§ 249-253 Rdnr.25; Thiele, Festschrift für W. Felgentraeger, 1969, S. 397 f. lOg Vgl. auch die Bemerkungen von Hagen, Die Drittschadensliquidation im Wandel der Rechtsdogmatik, 1971, S. 31 ff. sowie von Morawietz S. 30 ff. gegen frühere Meinungen, die bei Dritten entstandene Schäden für ersatzfähig hielten, wenn sie der Verletzte durch Tätigung schadensbeseitigender Aufwendungen zu eigenen machte. - Die frühere Rspr. des RG, die der verletzten Hausfrau dann (ausnahmsweise) einen eigenen Anspruch gewährte, wenn sie die Kosten des Haushalts tatsächlich aus ihrem Vorbehaltsgut bestritten hatte (vgl. oben § 3 A 2), begegnet von daher in den Fällen Bedenken, in denen ein Anspruch gegen den Mann auf übernahme des ehelichen Aufwands bestand.
10 Sdunitz
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§ 3 Verletzung eines im Haushalt tätigen Ehegatten
fähigkeit) gegenüber dem Normalfall reduziert waren. Die weitergehende Auffassung des BGH und der ihm folgenden h. M. privilegiert ohne Grund den Arbeitseinsatz in der Familie. Da die im Haushalt übernommenen Pflichten ungeachtet der privatautonomen Gestaltung der Ehe "kraft Gesetzes" - als Unterhaltsbeitrag - geschuldet sind, steht diese Limitierung der Ersatzpflicht eigenen Anspüchen des je Verletzten nicht im Wege. Auch war die Arbeit des Mannes im Haushalt schon nach altem Recht ein gesetzlich geschuldeter Unterhaltsbeitrag; die geschlechtsneutrale Fassung des § 1360 S. 2 hat daher nicht zu einer Ausdehnung der Hausfrauen-Rechtsprechung auf den Ehemann geführt 110 • Andererseits kommt es nach hier vertretener Ansicht (weiterhin) auf die primär durch Vereinbarungen und subsidiär durch gesetzliche Vorschriften (§§ 1353, 1360) näher festgelegten Pflichten im Haushalt an; etwaige Änderungen gegenüber dem bisherigen Rechtszustand (Beseitigung des Leitbildes der Hausfrauenehe) sind also nicht bedeutungslos. Neben dem auf der Grundlage der Hausfrauen-Rechtsprechung dem je Verletzten zustehenden eigenen Anspruch kommt § 845 nicht mehr zur Anwendung111 : Der Zweck des § 845 als einer für den Verletzungsfall die §§ 842 f. ergänzenden Regelung ist entfallen, soweit der Verletzte selbst Ersatz erhält 112 •
110 A. A. Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr.9; Palandt/Heinrichs Vorbem. 2 c dd vor § 249; RGRK-Boujong § 842 Rdnr.29; Cl. Becker MDR 1977, 705; Lüke, FS Bosch, S. 635 Fn.36; wohl auch Giesen JR 1983, 89, 98 Fn. 148. Bei Zugrundelegung der von BGH NJW 1974, 1651 vertretenen Auffassung ist diese Ansicht ohnehin nicht haltbar. 111 Im Erg. ebenso BGHZ 77, 157, 159 f.; Erman/Drees § 845 Rdnr. 5; Erman! Heckelmann § 1356 Rdnr.9, § 1360 Rdnr.5; Jauernig/Teichmann § 844 Anm. II 4 a; Palandt/Thomas § 843 Anm. 4 A d aa, § 845 Anm. 2; RGRK-Boujong § 842 Rdnr. 28 f.; Rolland § 1360 Rdnr.19; Soergel/Lange § 1360 Rdnr.6; Beitzke § 12 III 2 e; Geigel/Schlegelmilch 4. Kap. Rdnr.204; Schwab Rdnr.l04; Wussow/Küppersbusch Rdnr. 121; Eckelmann/Nehls/Schäfer DAR 1982,377; Lüke AcP 178, 1, 16; Weimar JR 1981, 316, 317. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte erwähnt den § 845 nicht mehr, vgl. etwa OLG Celle VersR 1981, 81, 82; OLG Düsseldorf VersR 1982, 881; OLG Frankfurt VersR 1980, 1122; OLG Köln VersR 1981, 690. A. A. unter dem 1. EheRG nur noch Full § 11 StVG Rdnr.36, § 16 StVG Rdnr.29 sowie Ernst Wolf, Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band: Allgemeiner Teil, 1978, S. 248 ff. (nur § 845, soweit der Verletzte nicht selbst geschädigt ist; im übrigen eigener Anspruch). 112 Zur Begründung oben § 1 C 4 b aa (1), Text nach Fn.321.
§ 4 Ersatzansprüche bei Verletzung eines erwerbstätigen Ehegatten Änderungen des gesetzlichen Unterhaltsrechts könnten sich auf den Ersatzanspruch des Verletzten nach den §§ 842, 843 I 1. Alt. nur auswirken, wenn die Pflicht zur Unterhaltsleistung infolge der Verletzung entfallen würde und die dadurch ersparten Aufwendungen als Vorteil auf den Ersatzanspruch anzurechnen wären. Indessen erlischt mit der Verletzung zwar die Verpflichtung, aus den bisher erzielten Erwerbseinkünften zum Familienunterhalt beizutragen. Die Unterhaltspflicht als solche bleibt jedoch - Leistungsfähigkeit vorausgesetzt - bestehen. Leistungsfähigkeit ist vorhanden, wenn der Verletzte für den erlittenen Erwerbsschaden Ersatz erhält1; ihn hat er daher im Rahmen seiner Unterhaltspflicht zur Verfügung zu stellen. Er ist daher auch berechtigt, den Erwerbsschaden in voller Höhe (und nicht nur soweit die erzielten Einkünfte zur eigenen Unterhaltung bzw. zur sonstigen Verwendung verblieben wären) geltend zu machen2 • Nur so ist zudem gewährleistet, daß der Schaden des Verletzten wirklich ausgeglichen wird: Auch wenn er nur den ihm verbliebenen Teil der Einkünfte als Schaden liquidieren könnte, müßte er aus ihm einen (wenn auch ggf. verminderten) Unterhaltsbeitrag leisten; ihm selbst stünde dann ein geringerer Betrag zur Verfügung als ohne das Verletzungsereignis3 • Die Änderungen des Unterhaltsrechts unter Ehegatten durch das GleichberG oder jetzt durch das 1. EheRG lassen daher den Ersatzanspruch des Verletzten wegen des erlittenen Erwerbsschadens unberührt. Bedeutungslos ist auch die Ausdehnung des Rechts der Frau zur Erwerbstätigkeit (vgl. dazu § 1358 i. d. F. v. 1900; § 1356 I S.2 a. F.; 1 Bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit sind grundsätzlich alle Einkünfte zu berücksichtigen, die den Unterhaltsbedarf zu decken geeignet sind und denen Einkommensersatzfunktion zukommt (vgl. z. B. BGH FamRZ 1980, 984; 1981, 338; 1982, 252; 1982, 898, 899). 2 Im Erg. unstreitig, vgl. Denck S. 111 f.; Jayme S. 64 f., 94 f.; Schubert S.92; Klingsporn FamRZ 1961, 54, 57 (der § 843 IV analog anwenden will); mit anderer Begründung auch Morawietz S. 59 f. (Wegfall der Unterhaltspflicht infolge der Verletzung; jedoch Schadensersatz wegen Vereitelung altruistischer Bedürfnisse - hier: der Leistung von [Bar-] Unterhalt). Auch der Gesetzgeber des BGB ging davon aus, daß der Verletzte mit der ihm gebührenden Entschädigung zugleich die Mittel empfängt, um seinen Unterhaltspflichten weiterhin nachkommen zu können; vgl. dazu Mot. 11 S. 795. 3 So zutreffend Klingsporn FamRZ 1961, 54, 57 (mit Berechnungsbsp.).
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§ 4 Verletzung eines erwerbstätigen Ehegatten
§ 1356 II S.2 n. F.): Das mit dem Dritten abgeschlossene Rechtsverhältnis ist ohne Rücksicht darauf wirksam, ob der betreffende Ehegatte zur Erwerbstätigkeit berechtigt ist oder nicht 4 • Werden aber die Wirkungen des Rechtsgeschäfts im "Außenverhältnis" als solche von der Rechtsordnung nicht mißbilligt, so auch nicht der erzielte Erwerbsverdienst. Sein Ausfall führt daher in jedem Fall zu einem ersatzfähigen Vermögensschaden.
4 Unstreitig; vgl. für § 135611 S.2 n. F. statt aller SoergellLange § 1356 Rdnr.17; Gernhuber § 20 II 3. § 1358 i. d. F. v. 1900 setzte die Rechtswirksamkeit voraus.
§ 5 Ersatzansprüche wegen Tötung eines im Beruf oder Geschäft des anderen mitarbeitenden Ehegatten A. Die Rechtslage vor Geltung der Gleichberechtigung I. pftichtmitarbeit (§ 1356 11 i. d. F. v. 1900) Daß der Mann bei Tötung der gemäß § 1356 11 i. d. F. v. 1900 in seinem Geschäft zur Mitarbeit verpflichteten Frau Ersatz nach § 845 wegen entgangener Dienste verlangen konnte, stand seinerzeit außer Fraget. Die Einordnung dieser Arbeitspflicht in das Unterhaltsrecht war nach Wortlaut und Systematik der §§ 1356, 1360 i. d. F. v. 1900 ausgeschlossen 2 • 11. Mitarbeit als Unterhaltsleistung (§ 1360 I, 11 i. d. F. v. 1900)? Dennoch konnte die Mitarbeit schon damals ein gesetzlich geschuldeter Unterhaltsbeitrag sein: Der Möglichkeit, daß der unterhaltspflichtige Ehegatte (regelmäßig also der Mann) die erforderlichen finanziellen Mittel statt durch Ausübung einer außerfamiliären Erwerbstätigkeit durch Mitarbeit im Geschäft des anderen beschaffte, stand der Wortlaut des § 1360 I, 11 i. d. F. v. 1900 - die "Erwerbsfähigkeit" konnte auch innerhalb der Familie eingesetzt werden - nicht entgegen; ebenso nicht die Qualifizierung der von der "üblichkeit" statt vom Unterhaltsbedürfnis des Partners abhängigen Arbeitspflicht der Frau im Hauswesen und im Geschäft des Mannes als Dienstleistung. Vereinzelt hat denn auch die Rechtsprechung die Mitarbeit des Mannes unterhaltsrechtlich gedeutet 3 ; für die allerdings nur ausnahmsweise (vgl. § 1360 11 i. d. F. v. 1900) unterhaltspflichtige Frau konnte nichts anderes gelten4 • 1 Eine entsprechende ausdrückliche Verpflichtung des Mannes fehlte; sie aus § 1353 abzuleiten, wurde abgelehnt, vgl. RAG DR 1944, 90; Erman/Gerstberger1 § 1356 Anm.3; PalandtiLauterbach9 § 1356 Anm.4; Staudinger/Engelmann9 § 1356 Anm.7; Dölle I § 35 V; einschränkend Beitzke, Familienrecht, 3. Aufl. 1951, § 11 II 3 (Mitarbeitspflicht aus § 1353, wenn der Mann von der Frau unterhalten werden mußte). 2 Zur Begründung oben § 1 A 1. 3 Vgl. RG JW 1931, 3308, 3310; BGH FamRZ 1954, 136, 137 f. (noch zur früheren Rechtslage). 4 Im Erg. ebenso Burckhardt S. 84 Fn.277; Fenn S. 164 ff., insbes. S. 171 f.; Gernhuber FamRZ 1958, 243, 247 mit Fn.29 (dort weitere Nachweise zur Li-
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§ 5 Tötung eines mitarbeitenden Ehegatten
IH. Sonstige Mitarbeit Schließlich konnte sich die Mitarbeit auch auf arbeits- 5 oder gesellschaftsvertraglicher Grundlage oder auf freiwilliger Basis ("Gefälligkeitsmitarbeit") vollziehen. Der im Ausgangspunkt für zwingend gehaltene 6 § 1356 11 i. d. F. v. 1900 stand vertraglichen Vereinbarungen nicht im Wege, da nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts über die "üblichkeit" der Mitarbeit das Ermessen der Ehegatten entscheiden sonte 7 • Ersatz aus § 844 11 konnten die Hinterbliebenen allein bei vertraglicher Tätigkeit beanspruchen, und auch dies nur, falls der Getötete (die Frau regelmäßig nicht) den anderen aus der empfangenen Vergütung zu unterhalten hatte.
B. Die Rechtslage unter dem Gleichherechtigungsgesetz I. Ptlichtmitarbeit (§ 1356 11 a. F.) 1. Die Ausdehnung der gesetzIhnen Mitarbeitspfticllt
Nach Ablauf der in Art. 117 I GG gesetzten übergangsfrist wurde die einseitige Mitarbeitspflicht der Frau allgemein als gleichheitswidrig angesehen. An ihre Stelle trat nach einer Ansicht eine Mitarbeitspflicht beider Ehegatten aus § 1353 1 • Nach der Gegenmeinung galt § 1356 11 i. d. F. v. 1900 für den Mann entsprechend 2 ; ihr schloß sich im Ergebnis der Gesetzgeber an. teratur vor Inkrafttreten der Gleichberechtigung). A. A. OLG Zweibrücken VersR 1977, 65; Otten FamRZ 1957, 73, 76. 5 Arbeitsverträge unter Ehegatten wurden von der im Zivilrecht h. M. schon damals zugelassen, vg!. RGZ 64, 323, 328; 158, 380, 383; Soergel!Vogel8 § 1356 Anm.2 u. 4; Staudinger/EngelmannD § 1356 Anm.7 u. 8. Weitere Nachweise bei Fenn S. 284 ff. (mit Fn. 139 ff.); Gernhuber FamRZ 1958, 243, 244 f. (mit Fn. 7 ff.). e Vg!. etwa RGZ 61, 50, 53; BGHZ 8, 249, 253; Soergel/Vogel8 § 1356 Anm.4; Staudinger/Engelmann9 § 1356 Anm. 7; Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Zweite Abteilung: Familienrecht, 8. u. 9. Auf!. 1908, S. 290; Planck/Unzner, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, IV. Bd., 1. Hälfte, 4. Auf!. 1928, § 1356 Anm. 9. A. A. z. B. Breslauer, Zwingende Normen im Recht der deutschen bürgerlichen Ehe, Diss. Göttingen 1914, S. 44 ff. 7 Vg!. RGZ 64, 323, 327 f.; RG LZ 1916, 1174; 1916, 1363. Wie die Rspr. z. B. Erman/Gerstberger1 § 1356 Anm. 2; Palandt/Lauterbach9 § 1356 Anm. 1; Endemann (wie vorige Fn.) S.314. Kritisch zu ihr zu Recht Fenn S. 182 f. 1 So etwa BGHZ FamRZ 1954, 81; 1958, 16, 17; 1960,21; OLG Hamm MDR 1954, 737; Dölle JZ 1953, 353, 357; Gernhuber FamRZ 1955, 193, 197. 2 So BGH FamRZ 1963, 429, 431; 1966, 492, 493; Erman/Gerstberger1 § 1356 Anm.4; Palandt/Lauterbach9 Vorbem. zu § 1356; Soergel/Vogel8 Vorbem. zu § 1356; Bosch RPfl 1953, 482, 489.
B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz
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Darüber hinaus erweiterte sich der für das Haftpflichtrecht maßgebliche gesetzliche Pflichtenrahmen durch einen Wandel der sozialen Verhältnisse sowie durch geänderte Rechtsanschauungen beträchtlich: So wurde die für § 1356 II i. d. F. V. 19003 und zunächst auch noch für § 1356 11 a. F.4 vertretene Auffassung, daß die Mitarbeitspflicht - von
außergewöhnlichen Notsituationen (etwa Kriegsdienst des Mannes 5) abgesehen - nur untergeordnete Dienstleistungen und nicht auch selbständige oder leitende Tätigkeiten umfasse, zunehmend in Zweifel gezogen6 • Weiterhin führte die zunehmende berufliche Tätigkeit der Frau und insbesondere ihre Ausdehnung auf andere als die "klassischen" (Landwirtschaft; Einzelhandel; Handwerk) Mitarbeitsberufe (z. B. auf die freien Berufe) zu einer entsprechenden Ausweitung der Mitarbeitspflicht? Diese veränderten soziologischen Fakten veranlaßten den BGH8 in einer vielkritisierten9 Entscheidung, den Rechtsbegriff des "üblichen" in einer mit dem Gesetzeswortlaut schwer zu vereinbarenden Weise neu zu definieren: Es sei nicht erforderlich, daß die Mitarbeit überwiegend oder doch in weitem Umfang praktiziert werde; vielmehr reiche es aus, daß sie nicht als außergewöhnlich anzusehen sei. Andererseits war die gesetzliche Mitarbeitspflicht - anders als nach früherem Recht, für das die Rechtsprechung des Reichsgerichts über eine an subjektive Kriterien anknüpfende Auslegung des "üblichen" freilich zu ähnlichen Ergebnissen gelangte tO - nach h. M. jetzt ab dingbarl l . Diese Meinung wirkte sich auf das Haftpflichtrecht über die S
Vgl. RG HRR 1939 Nr.1221; RGSt 52, 279, 280; Palandt/Lauterbachg
§ 1356 Anm.3; SoergeIlVogel8 § 1356 Anm.2; Staudinger/Engelmanng § 1356
Anm. 1 b; weitere Nachweise aus der Instanzrechtsprechung bei Burckhardt S. 60 ff. 4 Vgl. z. B. BGH FamRZ 1962, 357, 358; 1963, 281; 1967, 618, 620; RGRKScheffler/KoenigerIO/ 11 § 1356 Anm.16; weitere Nachweise bei Fenn S.143 Fn.66. S Vgl. etwa RGZ 133,381, 382; BGH FamRZ 1963, 429, 431. 8 Vgl. BVerfGE 13, 290, 311; Palandt/Diederichsen 3s § 1356 Anm. 3 c; SoergeIlLange 10 § 1356 Rdnr. 18; Staudinger/Hübner to /11 § 1356 Rdnr. 37; Dälle I § 35 V 1 Fn.73; Fenn S. 143 f. (m. w. N. in Fn. 67 ff.); Gernhuber FamRZ 1958, 243,249; Kropholler FamRZ 1969,241,243. 7 Vgl. dazu BGH FamRZ 1963, 429, 431; Fenn S. 156; Lieb S.142; MüllerFreienfels, FS Nipperdey I, S. 633. 8 FamRZ 1963,429 im Anschluß an BGH RzW 1961, 317 Nr. 25. 9 Siehe nur Fenn S. 155 f.; Lieb S. 140 ff.; Gernhuber2 § 20 I 4 Fn.5. 10 Vgl. soeben unter A 111, Text zu Fn. 7. 11 So die h. M., vgl. BGH FamRZ 1962, 357, 358; 1963, 429, 430; Ermanl Heckelmann6 § 1356 Rdnr. 15; Palandt/DiederichsenS5 § 1356 Anm.3; RGRKScheffler/Koenigerto!l1 § 1356 Anm.3; SoergeIlLangelO § 1356 Rdnr.21; Staudinger/HübnerIO / 11 § 1356 Rdnr.34; Fenn S. 320 ff.; Gernhuber2 § 20 111 1; Jayme S. 80; Schubert S. 56; weitere Nachweise bei Fenn S. 308 Fn. 213. Nachweise zur Gegenmeinung bei Fenn S. 306 Fn. 205.
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§ 5 Tötung eines mitarbeitenden Ehegatten
Rechtsprechung zu konkludent geschlossenen Ehegatteninnengesellschaften aus: Zwar hielten der BGH und das überwiegende Schrifttum daran fest, daß eine den gesetzlichen Ptlichtenrahmen nicht überschreitende Mitarbeit unentgeltlich seP2. Die in der Lehre vordringende Gegenmeinung, die auch dem nach § 1356 11 a. F. mitarbeitspflichtigen Ehegatten für nicht ganz unbedeutende und nicht zugleich als Unterhalt (§§ 1360 f.) geschuldete Tätigkeiten einen gesetzlichen Entgeltanspruch gewährte13 - er verdrängt die gesetzliche Mitarbeitspflicht zwar nicht, beeinflußt aber die Höhe des dem hinterbliebenen Ehegatten gegebenenfalls zufließenden Ersatzbetrages: soweit die Vergütungspflicht entfällt, verringert sich sein Schaden 14 - , konnte sich nicht durchsetzen. Für eine über § 135611 a. F. hinausgehende Tätigkeit entschied jedoch auch der BGH anders 15 • Um (insbesondere bei Scheitern der Ehe) zu einem gerechten Ausgleich zu gelangen, griff er zu vertraglichen Konstruktionen und hier bevorzugt zu Gesellschaftsverträgen in Form konkludent begründeter Ehegatteninnengesellschaften16 • An deren Begründung 12 Vgl. etwa BGHZ 8, 249, 251; 46, 385, 390; BGH FamRZ 1963,281; 1963,429, 431; 1974, 526; 1975, 35, 36 f. Zu den Entscheidungen BGHZ 47, 157 und BGH FamRZ 1962, 357 (Gesellschaftsverhältnis bei Zurverfügungstellung von Vermögen, auch wenn sich die Arbeitsleistung im Rahmen des üblichen gehalten hatte), noch unten § 5 eIl C, Text nach Fn. 71. Umfangreiche Nachweise aus Rspr. und Lit. unter dem GleichberG bei Erman/Heckelmann6 § 1356 Rdnr. 11 ff.; Rolland § 1356 Rdnr.16; Soergel/LangelO § 1356 Rdnr.23; Fenn FamRZ 1968, 291, 292 Fn.14; Gernhuber FamRZ 1959,465,469 Fn. 36. - Für § 1356 11 i. d. F. v. 1900 wurde ebenso entschieden; vgl. etwa RGZ 64, 323, 328; 133, 381, 383; 158, 380, 383; Erman/Gerstberger1 § 1356 Anm.2; Palandt/LauterbachD § 1356 Anm. 3; Staudinger/Engelmann9 § 1356 Anm. 6. 13 Es wurden etwa folgende Lösungsvorschläge unterbreitet: Familienrechtlicher Ausgleichsanspruch nach § 1353 (grundlegend Gernhuber FamRZ 1958, 243); §§ 705 ff. analog (Lieb S. 149 ff.); § 812 I S.2 analog (Fenn FamRZ 1968, 291, 296 ff.); Wegfall der Geschäftsgrundlage (Henrich FamRZ 1975, 533, 537 f.); Ergänzung des § 612 um einen der Rspr. zur Begründung von Ehegatteninnengesellschaften entsprechenden Rechtssatz (Burckhardt S. 436 ff.). Darauf kann hier nicht näher eingegangen werden; überblick mit weiteren Nachweisen bei Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr. 21 ff.; MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr.24; Soergel/Lange § 1356 Rdnr. 24 ff.; Burckhardt S. 128 ff.; Fenn S. 222 ff.; Lieb S. 57 ff. 14 Die ersparten Aufwendungen sind als Berechnungsfaktor, zumindest aber als Vorteil zu berücksichtigen. Demgegenüber meinen Schubert S. 89 Fn. 115 und Nies S. 84 f., daß ein Schaden ganz entfalle. Indessen ist der Entgeltanspruch kein echter Lohnanspruch, da er sich nicht nur nach den Kosten einer bezahlten Kraft richtet (zu berücksichtigen sind etwa auch die Ertragslage des Unternehmens; hierzu und zu weiteren Kriterien bei Staudinger/ Hübner lO/11 § 1356 Rdnr. 52 und Gernhuber2 § 20 11 4 [je zum Ausgleichsanspruch nach § 1353]). 15 Vgl. die soeben in Fn.12 genannten Entscheidungen des BGH; gegenläufig nur BGHZ 46, 385, 390 (für grundsätzliche Unentgeltlichkeit auch der über das übliche hinausgehenden Mitarbeit). 16 Die Lösung der Vergütungsproblematik über gesetzliche Ansprüche (etwa über den vom BGH etwa seit 1972 in anderem Zusammenhang bevorzugten
B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz
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wurden derart niedrige Anforderungen gestellt - ausreichen soll nach einer im Laufe der Zeit entwickelten, stets wiederkehrenden Formulierung, daß die Eheleute abredegemäß durch die beiderseitigen Leistungen einen über den typischen Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgen11 - , daß der BGH bei jeder nicht mehr als üblich anzusehenden Mitarbeit zu vertraglichen Vereinbarungen gelangen konnte l8 . Auf diese vom Schrifttum vielfach angegriffene Rechtsprechung ist hier nicht näher einzugehen l9 • Ausschlaggebend ist, daß vertragliche Absprachen die gesetzliche Mitarbeitspflicht verdrängen20 und damit auch Ansprüche der Hinterbliebenen wegen des Ausfalls gesetzlich geschuldeter Mitarbeit zu Fall bringen21 : Vertragliche und gesetzliche Ausgleich über den Weg der Geschäftsgrundlage) hat der BGH für die Mitarbeit bislang nicht in Betracht gezogen; vgl. etwa BGH FamRZ 1974, 592 (wo diese Grundsätze nur auf geleistete finanzielle Zuwendungen, jedoch nicht auf die ebenfalls geleistete Mitarbeit angewendet wurden). 17 Vgl. Z. B. BGH FamRZ 1960, 58, 59; 1960, 105, 107; 1961, 301; 1961, 431,432; 1961, 519, 521; 1962, 357, 358; 1963, 279, 280; 1967, 319, 320; 1967, 618, 620; 1973, 22, 23; 1974, 592; 1975,35,36 f. 18 So im Erg. BGHZ 8, 249; 31, 197; BGH FamRZ 1954, 136; 1961, 301; 1961, 431; 1967, 618. Anders BGHZ 46, 385. - Wesentlich zurückhaltender war dagegen das RG, vgl. etwa RGZ 158, 380, 383 (das die Frau auf Ansprüche nach § 812 I S.2 2. Alt. verwies); auch schon RGZ 133, 381, 383; vgl. ferner die Darstellung der mit der Annahme von Arbeitsverträgen unter Ehegatten ebenfalls zurückhaltenden Rspr. des RAG bei Burckhardt S. 171 ff. 19 Hauptangriffspunkte: Der wirkliche Parteiwille werde nicht ernst genommen, ja überhaupt nicht geprüft; eine Unterscheidung zwischen dem Zweck "Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft" und weiteren Zwecken sei praktisch nicht möglich; überhaupt sei das Kriterium der üblichkeit für die Abgrenzung entgeltlicher - unentgeltlicher Mitarbeit nicht sachgerecht und damit der Rspr. insgesamt der Boden entzogen. Vgl. dazu insbes. Gernhuber2 § 20 II 3; ders. FamRZ 1958, 243, 244 ff., 248 f.; ferner Fenn FamRZ 1968, 291, 294 f.; Kropholler FamRZ 1969, 241, 249; Lieb S. 188 ff.; Müller-Freienfels, FS Nipperdey I, S. 639 f.; Pickartz S. 81 ff.; Thomü FamRZ 1962, 261, 262. 20 So auch BGH FamRZ 1962,357, 358; Fenn S. 301 ff.; Gernhuber2 § 20 ur 1; ders. FamRZ 1958, 243, 248; Jayme S.80 Fn.116; Maier S. 86 f.; Leuze/Ott FamRZ 1965, 15, 22. Anders Kropholler FamRZ 1969, 241, 247 Fn.72 ("überlagerung" der Pflichtmitarbeit durch vertragliche Abreden). 21 Ebenso im Erg. die h. M.; vgl. BGH FamRZ 1962, 357, 358; Erman/Drees· § 845 Rdnr.8; Palandt/Thomas35 § 845 Anm.2; Soergel/ZeunerlO § 845 Rdnr. 3; StaudingerlSchäfer lO/11 § 845 Rdnr. 25 a; Fenn S. 549 ff.; Maier S.94; Leuzel Ott FamRZ 1965, 15, 18. Anders Kropholler a. a. O. (wie vorige Fn.); vgl. ferner Dölle I § 35 IV 2 (keine Verdrängung der gesetzlichen Mitarbeitspflicht, falls nur eine Vergütung, nicht aber eine Gesellschaft vereinbart sei); vgl. auch die oben § 1 B II 2 c bb, Text zu Fn. 104 f. wiedergegebene Stellungnahme von RGRK-Scheffler/KoenigerlO / 11 § 1356 Anm.7 (Schadensersatzanspruch des Mannes aus § 845 bei Verletzung der erwerbstätigen Frau ["Rollentausch"] in Höhe des Wertes der gar nicht geleisteten Haushaltsarbeit). - Zur Frage, ob statt dessen Ansprüche aus § 844 II wegen Entziehung eines aus der empfangenen Tätigkeitsvergütung geschuldeten Barbeitrages in Frage kommen, noch unten § 5 B III, C IH.
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Mitarbeit sind nach ihrem äußeren Erscheinungsbild nicht zu unterscheiden. über den Charakter der Tätigkeit müssen daher die Vorstellungen der Ehegatten den Ausschlag geben. Wenn sich daher vertraglicher und gesetzlicher Pflichtenkreis überschneiden - und dies ist abgesehen von gelegentlich anfallenden unbedeutenden Hilfestellungen regelmäßig der Fall - , ist davon auszugehen, daß eine zusätzliche gesetzliche Mitarbeitspflicht nicht bestehen und durch die vertraglichen Vereinbarungen (konkludent) abbedungen werden sollte 22 • Auch eine "Aufspaltung" der Tätigkeit in einen gesetzlichen Pflichtbereich und eine "überschießende" Vertragstätigkeit - dies hat überzeugend Fenn 23 nachgewiesen - verbietet sich: Sie ist nicht nur "lebensfremd"24, sondern im Hinblick auf die unterschiedliche Ausgestaltung des jeweiligen Rechtsverhältnisses (Haftungsmaßstäbe; Kündigungsschutz; Mutterschutz usw.) schlechterdings ausgeschlossen. Das alles gilt für ausdrückliche und für konkludente Vereinbarungen in gleicher Weise 25 . Dieser Konsequenz ging der BGH zwar gelegentlich dadurch aus dem Weg, daß er im haftpflichtrechtlichen Zusammenhang höhere Anforderungen an "stillschweigende" Beschäftigungsverhältnisse stellte 26 . Indessen sind solche Unterscheidungen nicht haltbar: Wer die Vorteile aus einer vertraglichen Gestaltung zieht (hier: Ausgleich für geleistete Mitarbeit), mußte mit ihr verbundene Nachteile tragen27 . Daß der Rechtsfolgewille der Ehegatten in Wirklichkeit vielleicht gar nicht auf eine vertragliche Gestaltung gerichtet ist, weil der BGH einen solchen Willen mehr oder weniger deutlich fingiert, stellt zwar den Lösungsansatz der Rechtsprechung insgesamt, nicht aber seine Folgen für das Haftpflichtrecht in Frage. 2. Die Ersatzansprüche der Hinterbliebenen
Im Anschluß an die gewandelte Rechtslage bei Tötung der Hausfrau gewährte eine Mindermeinung den Hinterbliebenen jetzt auch bei So auch Fenn S. 304 f. S. 311 f. 24 So Gernhuber FamRZ 1958, 243, 248. 25 Kritisch zur Verdrängung der gesetzlichen Mitarbeitspflicht bei konkludent zustandegekommenen Gesellschaftsverträgen Jayme S.80 Fn.116: Die Annahme einer entsprechenden Abrede widerspreche den Interessen der Hinterbliebenen. Diese Kritik muß sich indessen gegen die Rspr. zur "stillschweigenden" Begründung von Ehegatteninnengesellschaften überhaupt und nicht gegen ihre Auswirkungen (hier: auf das Haftpflichtrecht) richten; vgl. hierzu auch den folgenden Text. 26 Vgl. für Arbeitsverträge die Nachweise bei Fenn S. 453 f. mit Fn. 294 und S. 550 f. mit Fn. 272 ff. Konsequent dagegen BGH FamRZ 1962, 357, 358 (kein Anspruch des hinterbliebenen Ehegatten bei konkludent zustande ge kommener Ehegatteninnengesellschaft). 27 Vgl. Fenn S. 551. 22
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Tötung eines mitarbeitspflichtigen Ehegatten Ersatz nach §844 1128 • Indessen trug § 1356 11 a. F. keine unterhaltsrechtlichen Züge: Die Mitarbeitspflicht war (weiterhin) von vergleichbaren sozialen Verhältnissen und nicht vom Unterhaltsbedürfnis der Familie abhängig; sie konnte daher bestehen, obwohl der angemessene Unterhaltsbedarf bereits anderweitig gedeckt war (z. B. der Betrieb längst eine bezahlte Kraft trug). Dieser Unterschied kam auch in der systematischen Stellung der Vorschrift zum Ausdruck: Während noch der Entwurf I des Gleichberechtigungsgesetzes die Mitarbeitspflicht in § 1360 ansiedelte 29 , trennte sie der Entwurf 11 vom Unterhaltsrecht, "weil die Frage der Mitarbeit eine über das Unterhaltsrecht hinausgehende Bedeutung" habe 30 • Möglich waren allerdings - dies ist der Gegenmeinung zuzugeben - überschneidungen zwischen der Mitarbeitspflicht nach § 1356 II a. F. einerseits und der nach den §§ 1360 f. andererseits. Selbst dann war aber die begriffliche Einordnung der Tätigkeit als Unterhalts- und Dienstleistung nicht ausgeschlossen (doppelte gesetzliche Grundlage der Mitarbeitspflicht: Anspruchs [normen] konkurrenz)31; lediglich im Bereich des Haftpflichtrechts wurden etwaige Anspruche aus § 845 entsprechend ihrem ergänzenden Charakter32 durch § 844 II verdrängt 33 • Die h . M. stufte denn auch die Mitarbeit nach § 1356 11 a. F. nicht als Unterhaltsleistung, sondern als Dienstleistung i. S. d. § 845 ein 34 • Anders 28 So: StaudingerISchäfer10/ 11 § 845 Rdnr. l0, 13 a; vgl. auch Berg JA 1970 ZR S. 39, 42 (§ 844 II analog); ferner G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 174 f., 176 f., der (auch) jede den Rahmen der §§ 1360 f. überschreitende Mitarbeit als Unterhaltsleistung ansah (allerdings war sie dann nicht mehr kraft gesetzlichen Unterhaltsrechts geschuldet). Auch D. Schwab JZ 1970, 1, 6 f. ordnete die Mitarbeitspflicht nach § 1356 II a. F. unterhaltsrechtlich ein, beschränkte sie allerdings auf Fälle, in denen die Mitarbeit zur Sicherung des Familienunterhalts erforderlich war; nach dieser in sich konsequenten Ansicht verlor § 1356 II a. F. neben den §§ 1360 f. jede selbständige Bedeutung; ihm folgend Brühl/Göppinger/Mutschler Rdnr. 866. 2D Vgl. BT-DrS I13802 S. 7. 30 VgI. BT-DrS II/224 S.3, 29; ausführlich zur Entstehungsgeschichte des § 1356 II a. F. Lieb S. 134 ff. 31 Ebenso im Erg. die h. M., vgl. BGH FamRZ 1969, 407, 408; Fenn S. 173 ff.; Gernhuber2 § 20 I 8; Lieb S. 146; Maier S. 81 ff.; Mann S . 62; Wussow, Unfallhaftpflichtrecht, 9. AufI. 1967, Rdnr. 1130; Habscheid JuS 1966, 180, 184; Kropholler FamRZ 1969, 241, 242; Müller-Freienfels JZ 1960, 372, 374. A.A. OLG Zweibrücken VersR 1977, 65, 66; G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 175; wohl auch Dölle I § 35 V 4. Vgl. zu dieser begrifflichen Unterscheidung auch schon oben § 1 C 4 b aa (1), Text zu Fn. 316 ff. 32 Zur Begründung vgI. oben § 1 C 4 b aa (1), Text nach Fn. 321. 33 So im Erg. auch Erman/Drees 6 § 845 Rdnr. 6; Burckhardt S. 236 ff.; Jayme S. 81 f.; Maier S.92; Klingsporn FamRZ 1961, 54, 58 f. A. A. Fenn S. 557; Habscheid JuS 1966, 180, 184; W. Wussow FamRZ 1967, 189, 191 f. 34 Vgl. BGH VersR 1959, 900, 902; FamRZ 1960, 23, 25; VersR 1960, 667, 670; FamRZ 1962, 357, 358; OLG Hamburg VersR 1963, 1232; ErmanIDrees 6 § 845 Rdnr. 6; RGRK-Kreft10/ 11 § 845 Anm.2; SoergeI!Zeuner10 § 845 Rdnr.7; Pa-
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§ 5 Tötung eines mitarbeitenden Ehegatten
als bei der Haushaltsführung sah sie also die Anwendung des § 845 weder durch die Gleichberechtigung der Geschlechter noch durch die damit verbundene Ausdehnung von Mitarbeits- und Unterhaltspflicht auf beide Ehegatten in Frage gestellt. Eine im Vordringen befindliche Lehre 35 äußert indessen im Hinblick auf den Wortlaut (keine "Dienstleistungen" unter gleichberechtigten Ehepartnern)36 und den entfallenen Zweck (erweiterte Einstufung der Mitarbeit als Unterhaltsleistung)37 der Vorschrift Bedenken. Ihnen schloß sich der BGH im Jahre 1969 insoweit an, als er entgegen früheren Judikaten 38 die Fragen ausdrücklich offen ließ39. Die Rechtslage eines bei Tötung nach § 1356 11 a. F. mitarbeitspflichtigen Ehegatten war also nicht abschließend geklärt. Insofern trifft die im Jahr 1977 auf eine Kleine Anfrage gegebene Auskunft des damaligen Bundesjustizministers, daß ein Ersatzanspruch des überlebenden Ehegatten aus § 845 "nicht in Zweifel gezogen werden" könne 40 , nicht zu.
landt/Thomas 35 § 845 Anm.2, 3 a; Burckhardt S. 234 ff.; Denck S. VI Fn.18; Dölle I § 35 V 4; Fenn S. 547 ff.; Jayme S. 79 f. Fn. 114 (§ 845 analog bei Tötung des Mannes), S.82 (§ 845 "mindestens" analog bei Tötung der Frau); Maier S. 92 f.; Mann S. 62 f.; Schubert S.89; Eißer FamRZ 1961, 49, 52; Gernhuber FamRZ 1958, 243, 250 f.; Habscheid JuS 1966, 180, 183 f.; Hauß LM Nr. 15 zu § 845 BGB; E. Hofmann VersR 1961, 481, 486, 489; Klingsporn FamRZ 1961, 54, 55, 60; Müller-Freienfels JZ 1960, 372, 374; W. Wussow FamRZ 1967, 189, 190. - Teilweise wurde allerdings angenommen, daß § 845 neben § 844 II keine oder nur noch geringe praktische Bedeutung besitze (so Denck, Hauß, Schubert, Mann). 35 Die Anwendung des § 845 lehnten ab: Erman/Heckelmann 6 § 1356 Rdnr. 4, 9; G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 174 f., 177; Bosch FamRZ 1969, 408, 409; Kropholler FamRZ 1969, 241, 247 f.; ders., Gleichberechtigung durch Richterrecht, 1975, S. 18; W. Wussow WI 1969,96; wohl auch Bökelmann JR 1969, 101; auch Berg JA 1970 ZR S.39, 41 (der jedoch statt dessen § 844 11 analog anwenden wollte). Unentschieden OLG Zweibrücken VersR 1977, 65, 65 f.; Soergel/Lange 10 § 1365 Rdnr.22. 36 So Kropholler; Berg; auch G. Boehmer (alle wie vorige Fn.). Vgl. zum Wortlaut des § 845 auch die Zusammenstellung der Argumente oben § 1 C 4 b aa (1), Text zu Fn. 308 ff. (zur Haushaltsführung). 37 So Erman/Heckelmann 6 § 1356 Rdnr.4; Kropholler a. a. O. (wie Fn.35). 38 Nachweise soeben Fn. 34. 39 Vgl. BGH FamRZ 1969, 595, 598; 1969, 598, 599. Ebenso BGH VersR 1971, 423, 424 f.; vgl. auch BGHZ 59, 172, 174. In BGH VersR 1970, 522, 524 findet sich zwar die allgemeine - nicht auf die Haushaltsführung beschränkte _ Bemerkung, daß der Mann seit Inkrafttreten des GleichberG nicht mehr berechtigt sei, Ersatz nach § 845 zu verlangen. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Frau jedoch im Geschäft und im Haushalt gearbeitet; auch war die Frage nicht entscheidungserheblich, da die EntScheidung der Vorinstanz hinsichtlich des Grundes des Anspruchs bereits rechtSkräftig war. 40 Vgl. BT-DrS 7/843 S.3.
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11. Unterhaltsmitarbeit 41 1. Die Mitarbeit als Beitrag zum Familienunterhalt
Die Tendenz zur Ablösung des § 845 trat auch dadurch zutage, daß Rechtsprechung und Lehre jetzt - nach unterhalts rechtlicher Gleichstellung der Frau (§ 1360 S.l, 2 a. F.) - darum bemüht waren, bei Tötung eines mitarbeitenden Ehegatten Ersatz wegen entzogenen Unterhalts zu gewähren. Seit der durch das GleichberG neu gefaßte § 1360 S. 1 beide Ehegatten zu Unterhaltsleistungen "durch Arbeit" verpflichtete, schien in der Tat die Mitarbeit insbesondere der Frau ohne weiteres in das Unterhaltsrecht eingeordnet werden zu können. Die nähere Festlegung des gesetzlichen Pflichtenrahmens bereitete jedoch Schwierigkeiten: So war zwar allgemein anerkannt, daß die Mitarbeit ein gesetzlich geschuldeter Unterhaltsbeitrag war, soweit der Familienunterhalt durch die sonstigen Einkünfte und durch den verwertbaren Stamm der beiderseitigen Vermögen nicht gesichert war42 (etwa wenn die Frau wegen Krankheit oder Erwerbsunfähigkeit des Mannes mitarbeitete oder weil dessen Beruf/Geschäft andernfalls keinen ausreichenden Ertrag abwarf). Die Mitarbeitspflicht der Frau sollte sich dann auf § 1360 S. 2 Halbs.2 a. F. (Mitarbeit als "Erwerbstätigkeit" i. S. d. Vorschrift) gründen 43 • Für den die "Verdienerrolle" übernehmenden, nach § 1360 S. 1 unterhaltspflichtigen Mann konnte unter den entsprechenden Voraussetzungen nichts anderes gelten (so z. B. wenn er seine Arbeitskraft mangels anderweitiger ausreichender Mittel [Regelfall] zur Beschaffung der erforderlichen finanziellen Unterhaltsmittel einsetzen mußte und er dies in dem der Ehefrau gehörenden Geschäft tat 44 ). Im übrigen aber gingen die Meinungen darüber, unter welchen Voraussetzungen das "angemessene" (§§ 1360 S. 1, 1360 a I) Unterhaltsbedürfnis der Familie die Mitarbeit forderte, weit auseinander: So wurde die Mitarbeit gelegentlich nur "ausnahmsweise"45 oder doch nur 41 Dieser Begriff ist präziser als der die Haushaltsarbeit einschließende Begriff "Unterhaltsarbeit" (so Fenn S.32 im Anschluß an Motsch FamRZ 1966, 220, 224); vgl. Maier S. 77 Fn. 4. 42 Vgl. zunächst nur BGH FamRZ 1969, 407; NJW 1974, 2045, 2046; Burckhardt S.234; Lieb S. 145 f., 153; Mann S.62; Nies S.78; W. Wussow WI 1969, 96. Weitere Nachweise sogleich Fn. 43 ff. (insbes. auch zu Auffassungen, die den Kreis der Unterhaltsmitarbeit weiter zogen). 43 So etwa Dälle I § 35 V 4; Jayme S.80; Lieb S. 145 f.; Maier S.80; Nies S.78; Pickartz S. 11 f.; Habscheid JuS 1966, 180, 182; Hauß LM Nr. 15 zu § 845 BGB. 44 Vgl. etwa den Sachverhalt in BGH FamRZ 1963, 281; auch in OLG Celle VersR 1962, 843. 45 So Palandt/Diederichsen 35 § 1360 Anm. 3 a.
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dann als gesetzlich geschuldeter Unterhaltsbeitrag angesehen, wenn die Pflicht zur Erwerbstätigkeit (§ 1360 S. 1) entweder nur im Beruf/Geschäft des anderen erfüllt werden konnte oder wenn eine solche Pflicht bei Üblichkeit (§ 1356 II a. F.) der Mitarbeit bestand (Anspruchskonkurrenz: "konkurrierende Unterhaltsmitarbeit")46. Vielfach wurde die unterhaltsrechtliche Einstufung der Mitarbeit der Frau auf den Fall des § 1360 S.2 Halbs.2 a. F. ("Familiennotstand") beschränkt47 • Wieder andere hielten die Einordnung einer Tätigkeit (insbesondere der des Mannes), die dem Familienunterhalt tatsächlich zugute gekommen war, in die §§ 1360 f. ohne weitere Einschränkungen - aber auch ohne nähere Präzisierung - für möglich48 • Manchen Autoren zufolge war die Mitarbeit sogar regelmäßig ein Unterhaltsbeitrag i. S. d. §§ 1360 f. 49 ; zu ihnen zählte namentlich auch Fenn 50 : Nahezu jede Tätigkeit eines Ehegatten im Beruf/Geschäft des anderen lasse sich begrifflich insgesamt (so meist bei einfachem Lebenszuschnitt) oder doch teilweise als Beitrag zum Familienunterhalt kennzeichnen. Diese Meinungsverschiedenheiten sind zum einen darauf zurückzuführen, daß nicht gesichert war, unter welchen Voraussetzungen die Unterhaltspflicht statt durch eine außerfamiliäre Erwerbstätigkeit durch Mitarbeit erfüllt werden konnte (nur wenn die erforderlichen finanziellen Mittel nicht anders als gerade durch Mitarbeit beschafft werden konnten?51). Weiterhin war nicht geklärt, inwieweit bei der Festlegung des angemessenen (§§ 1360 S.1, 1360 a I) Unterhaltsbedarfs und des von ihm abhängigen Maßes des von beiden Ehegatten geschuldeten Unterhalts auch die Leistung des Mitarbeiter-Ehegatten zu berücksichtigen war; von dieser Frage hing die weitere ab, ob auch die "freiwillig", d. h. über § 1360 S.2 Halbs.2 a. F. hinaus mitarbeitende Frau einen Unterhaltsbeitrag in Form der Mitarbeit schuldete. So Gernhuber2 § 20 I 8. So ausdrücklich oder im Erg. OLG Köln JMBlNRW 1971, 272, 273 (das allerdings nur diesen Fall zu entscheiden hatte); ferner die soeben Fn.43 Genannten; auch D. Schwab JZ 1970, 1, 6 f. (für die von ihm als Unterhaltsleistung eingestufte Mitarbeit aus § 1356 11 a. F.). 48 In diese Richtung BGH VersR 1963, 733 = FamRZ 1963, 556 (LS); FamRZ 1969, 595, 597 f.; VersR 1971, 423, 424 f. = FamRZ 1971, 360 (LS); OLG Zweibrücken VersR 1977, 65; OLG Nürnberg VersR 1964, 954; Erman/Drees 6 § 845 Rdnr.6; SoergeIlLange10 § 1360 Rdnr.13 (enger für die Frau - nur § 1360 S.2 Halbs.2 a. F. - § 1356 Rdnr.16); Staudinger/Hübner10 / 11 § 1360 Rdnr.26 (vgl. aber für die Frau § 1356 Rdnr.31); Böhme S. 31 ff.,76 ff.; G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 174 f., 179; Motsch FamRZ 1966, 220, 224 f.; Müller-Freienfels, FS Nipperdey I, S. 643 f., 646. 49 So Erman I Heckelmann 6 § 1356 Rdnr.9, § 1360 b Rdnr.2; Reicke S.61; Schubert S. 58 ff.; Berg JA 1970 ZR S.39, 40; G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 174 f., 179; Kropholler FamRZ 1969, 241, 242 f. 50 S. 164 ff., insbes. S. 169 f., 172. 51 Vgl. hierzu die Auffassung von Gernhuber (soeben im Text mit Fn. 46). 46
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Unangefochten war dagegen die These, daß zumindest die Mitarbeit
selbst nicht Unterhaltsleistung sein konnte, wenn die Ehegatten für sie
(etwa in Arbeits- oder Gesellschaftsverträgen) eine Vergütung vereinbart hatten52 ; solche Abreden sollten den die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit voraussetzenden53 Unterhaltscharakter beseitigen. Die damit im Ergebnis wie bei der Pflichtmitarbeit zugelassene Verdrängung der Unterhaltsmitarbeit durch vertragliche Vereinbarungen setzte freilich eine entsprechende - im Hinblick auf die §§ 1360 a I1I, 1614 I (kein Verzicht auf den Familienunterhalt) n~cht zweifelsfreie - Dispositionsbefugnis der Ehegatten voraus. Sie wurde ihnen von der Lehre in der Tat zugestanden, da man den Familienunterhalt durch einen aus der empfangenen Vergütung ggf. geschuldeten Barbeitrag gesichert sah54 • 2. Folgerungen für das Haftpftichtrecht
Daß die Hinterbliebenen bei Tötung des seine Unterhaltspflicht durch Mitarbeit erfüllenden Ehegatten nach § 844 11 geschützt waren, war unbestritten55 • Die Unterschiede der Haftung wegen entzogenen Unterhalts gegenüber derjenigen wegen entgangener Dienste (etwa im Bereich der Gefährdungshaftung 56 ) brauchen nicht nochmals dargestellt zu werden; ebenso nicht die Folgen der unterhaltsrechtlichen Einordnung der Mitarbeit für den gesetzlichen Forderungsübergang nach 52 Vgl. Böhme S. 31 ff.; Brühll Göppingerl Mutschler Rdnr.933; Fenn S. 216 ff., 326 f., 552 f.; Gernhuber 2 § 20 111 1; Reicke S. 60 f., 76; Müller-Freienfels, FS Nipperdey I, S. 644. 53 Vgl. BGH NJW 1974, 2045, 2046; Fenn S. 216 ff.; Nies S.83; Reicke S.60; Kropholler FamRZ 1969, 241, 244, 245 Fn. 53; Motsch FamRZ 1966, 220, 224 f.; etwa einschränkend (unentgeltlich nur, soweit der Ertrag der Mitarbeit für den Familienunterhalt verwendet wird) Gernhuber2 § 20 11 2; Lieb S. 152 f.; auch D. Schwab JZ 1970, 1,7. 54 Vgl. Böhme S. 31 ff.; Fenn S. 325 ff.; Gernhuber2 § 20 III 1; MüllerFreienfels, FS Nipperdey I, S. 643 ff.; im Erg. auch Reicke S. 76 f. A. A. Motsch FamRZ 1966, 220, 224 f. 55 Vgl. ohne Anspruch auf Vollständigkeit - BGH FamRZ 1963, 281; 1963, 556 (LS) = VersR 1963, 733, 734; FamRZ 1969, 595, 598; OLG Celle VersR 1962, 843; OLG Zweibrücken VersR 1977, 65; ErmanIDrees6 § 845 Rdnr.6; ErmanfHeckelmann6 § 1356 Rdnr.9; SoergeIlLange10 § 1356 Rdnr.22; Staudinger/Schäfer 10/ 11 § 845 Rdnr. 13 f.; Burckhardt S.234; Dölle I § 35 V 4; Fenn S. 543 ff., 546; Jayme S.81; Maier S.92; Berg JA 1970 S.39, 41 f.; G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 179; Gernhuber FamRZ 1958, 243, 250; Habscheid JuS 1966, 180, 182; E. Hofmann VersR 1961, 481, 486, 489; Klingsporn FamRZ 1961, 54, 56, 58; Kropholler FamRZ 1969, 241, 246; W. Wussow FamRZ 1967, 189, 190. 58 Auch für den Bereich der Unterhaltsmitarbeit im Erg. unstreitig.- Vgl. schon RG JW 1931, 3308, 3310; BGH FamRZ 1969, 595, 597 f.; ferner etwa Staudinger/Schäfer, Dölle, Fenn, Jayme, Gernhuber, E. Hofmann, Klingsporn (alle wie vorige Fn.); Maier S. 139; Mann S. 82 f.; Bosch FamRZ 1969, 77, 78; Hauß LM Nr. 15 zu § 845 BGB; Kropholler FamRZ 1969, 241, 248; W. Wussow WI 1969, 69.
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§ 5 Tötung eines mitarbeitenden Ehegatten
§ 1542 RVO (jetzt § 116 SGB X) USW!i7 . Da Ansprüche aus § 844 II solche aus § 845 im Bereich "konkurrierender Unterhaltsmitarbeit" verdrängen58, hat die Ausdehnung der Unterhaltsmitarbeit erhebliche Auswirkungen auf das Haftpflichtrecht. In. Vertragsmitarbeit
Ansprüche wegen des Ausfalls der Mitarbeit selbst kamen bei einer Tätigkeit auf vertraglicher Grundlage mangels einer gesetzlichen Verpflichtung nicht in Betrachtfi9 • Statt dessen stellte sich die - von der Lehre freilich vielfach übergangene 60 - Frage, ob die Hinterbliebenen nicht Ersatz in Höhe eines vom Getöteten aus der empfangenen Tätigkeitsvergütung usw. geschuldeten Barunterhaltsbeitrages beanspruchen konnten: Sie zu bejahen lag zumindest dann nahe, wenn die sonstigen Mittel (insbesondere der dem Unternehmer-Ehegatten verbleibende Gewinn) zur Unterhaltung der Familie nicht ausgereicht hätten ("Familiennotstand" , vgl. für die Frau § 1360 S.2 Halbs.2 a. F.); war doch andernfalls zweifelhaft, ob die von den Ehegatten getroffenen vertraglichen Abreden nicht einen unzulässigen (§§ 1360 a III, 1614 I) Verzicht auf den Familienunterhalt darstellten61 • Und selbst außerhalb der Voraussetzungen des § 1360 S.2 Halbs.2 a . F. konnte eine Barbeitragspflicht der mitarbeitenden Ehefrau im Hinblick auf die gewandelte 57 Vgl. dazu ausführlich oben § 1 B II 1. Zum gesetzlichen Forderungsübergang: BGH FamRZ 1960, 23, 25 und VersR 1960, 667, 671 hatten Kongruenz schon zwischen Ersatzansprüchen der Witwe wegen entgehender Pflichtmitarbeit aus § 845 (I) und einer Witwenrente bejaht, weil die Dienstleistungen des getöteten Mannes im Ergebnis dem Familienunterhalt zugute gekommen waren. Solange aus dieser Feststellung freilich keine Konsequenzen für die Einordnung der Tätigkeit als Unterhaltsleistung gezogen wurden, war diese Rspr. im Hinblick auf die abweichende Auffassung des BGH bei Tötung der (dienstleistungspflichtigen) Hausfrau (vgl. dazu oben § 1 B II 1 b aa mit Fn. 60) wenig konsequent. - Unterschiede können sich über die genannten Punkte hinaus bei der Berechnung des Schadens ergeben: Während sich der Wert der Dienste (§ 845) an den Kosten einer Ersatzkraft orientiert und der erwirtschaftete Gewinn allenfalls bei der Ermittlung dieses Wertes zu berücksichtigen ist (vgl. BGH VersR 1959, 900, 902), kann der Unterhaltsschaden danach zu bemessen sein, welchen Reinertrag das Geschäft bei Fortleben des Getöteten abgeworfen hätte und inwieweit er den Hinterbliebenen als Unterhalt zugekommen wäre (vgl. dazu BGH VersR 1963, 733, 734). 58 Vgl. oben im Text zu Fn. 32 f. 59 Zur Verdrängung der gesetzlichen Mitarbeitspflicht durch vertragliche Abreden oben im Text zu Fn. 20 ff., 52 ff. 60 Vgl. etwa Erman/HeckelmannG § 1356 Rdnr.9; Jayme S. 80 f. Fn.116; Kropholler FamRZ 1969, 241, 246 f.; Leuze / Ott FamRZ 1965, 15, 18 (sämtlich Ansprüche aus § 844 II mangels einer "gesetzlichen" Mitarbeitspflicht bei vorhandenen Vertragsabreden ablehnend). 61 Vgl. auch soeben im Text nach Fn. 53.
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Rechtslage bei "freiwilliger" (außerfamiliärer) Erwerbstätigkeit62 jetzt nicht mehr ohne weiteres verneint werden (anders noch § 136011 i. d. F. v. 1900). Von daher erscheint es also nicht ausgeschlossen, daß die Familie auch bei Tötung eines auf vertraglicher Grundlage mitarbeitenden Ehegatten zwar nicht durch § 845, wohl aber durch § 844 II geschützt ist. Der Unterhaltsschaden der Hinterbliebenen berechnet sich dann allerdings nach anderen Kriterien. Zu berücksichtigen ist auch, daß eine vor dem Verletzungsereignis bestehende Vergütungspflicht entfällt: Dadurch verringert sich der UnterhaItsschaden 63 • Dieser Umstand wird sich weniger auf die Ersatzansprüche der unterhaltsberechtigten Kinder 64 auswirken - sie werden kaum je (auch) Vertragspartner des Mitarbeiter-Ehegatten sein -, wohl aber auf die des Unternehmer-Ehegatten; im Ergebnis beeinflußt diese Verteilung des Schadens den der Familie insgesamt zufließenden Betrag freilich nicht.
IV. Gefälligkeitsmitarbeit Die Rechtslage bei Ausfall eines gefälligkeitshalber mitarbeitenden Ehegatten blieb dagegen unverändert; zu erwähnen ist lediglich, daß nach der Rechtsprechung des BGH, die bei einer den gesetzlichen Pflichtenrahmen überschreitenden Mitarbeit regelmäßig zu (konkludent geschlossenen) Ehegatteninnengesellschaften gelangte, für Gefälligkeitsleistungen nur wenig Raum blieb.
c. Die Rechtslage unter dem 1. EheRG Beide bisher als Grundlage familienrechtlicher Mitarbeitspflichten in Frage kommenden Vorschriften haben das 1. EheRG nicht unverändert überstanden. § 1356 II a. F. ist gar gestrichen worden, obwohl die Mitarbeit von Familienangehörigen schon rein zahlenmäßig nach wie vor erhebliche praktische Bedeutung besitzt. Nach den Erhebungen des statistischen Bundesamtes geht die Zahl mithelfender Familienangehöriger zwar seit Jahrzehnten zurück: Wurden im Jahr 1958 bei 27,2 Mill. Erwerbstätigen noch 2,7 Mill. mithelfende Familienangehörige registriert!, so lauten die entsprechenden Zahlen für 1977 25 Mill. und Vgl. oben § 1 B I 2 b bb (Meinungsstand unter dem GleichberG), § 2,1. Vgl. oben unter B I 1, Text zu Fn. 14. 64 Zur Teilgläubigerschaft bei § 844 II oben § 1 B II 1 b dd (3). 1 Vgl. Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland 1960 S.142. 62
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1,14 MilI.2 sowie für 1982 25,6 Mill. und 0,88 Mill,3. Diese Daten rechtfertigen indessen die Feststellung, daß die Beseitigung des § 1356 II a. F. durch geänderte soziologische Strukturen gerechtfertigt ist, nicht. Dieser Punkt der Reform ist denn auch aus familienrechtlicher Sicht zum Teil hart kritisiert worden4 • Im folgenden soll untersucht werden, welche Folgen sich für den "Außenschutz" der Familie ergeben und ob von daher auch aus haftpflichtrechtlicher Sicht Anlaß zur Kritik besteht5 • Dies hängt in erster Linie davon ab, ob sich die gesetzliche Mitarbeitspflicht gegenüber dem bisherigen Rechtszustand überhaupt vermindert hat (dazu sogleich unter I. 1.). Selbst wenn dies zu bejahen wäre, scheint sich für das Haftpflichtrecht jedenfalls dann nichts geändert zu haben, wenn man - wie jetzt der BGH6 und das überwiegende Schrifttum7 - den § 845 auch bei Tötung eines mitarbeitspflichtigen Ehegatten seit Inkrafttreten des GleichberG nicht mehr für anwendbar hält (dazu unter I. 2.). Unabhängig davon wirkt sich eine Reduzierung der gesetzlichen Mitarbeitspflicht indessen möglicherweise auf den Umfang unterhaltsrechtlich geschuldeter Mitarbeit (Einschränkung des Bereiches "konkurrierender Unterhaltsmitarbeit"8) und auf den Bereich vertraglich geschuldeter Mitarbeit (so bei Fortführung der Rechtsprechung zur Begründung von Ehegatteninnengesellschaften) aus. Nach der Beseitigung des § 1356 II a. F. rücken umso mehr die unter dem GleichberG nicht abschließend geklärten Fragen ins Blickfeld, in Vgl. Statistisches Jahrbuch 1983 S. 98. Vgl. Statistisches Jahrbuch 1983 S. 98. - Die Gründe für diese Entwicklung dürften im statistischen Begriff der mithelfenden Familienangehörigen (er erfaßt nur unentgeltlich mithelfende Angehörige, vgl. Statistisches Jahrbuch 1983 S.95) und im parallel verlaufenden Rückgang der Zahl der Selbständigen (1958: 3,2 Mill.; 1977: 2,38 Mill.; 1982: 2,33 Mill.; jeweils in der Landwirtschaft 1,2 Mill., 0,56 Mill., 0,49 Mill.; vgl. Statistisches Jahrbuch 1960 S.142 und 1983 S. 98) zu suchen sein; vgl. dazu Fenn S. 29 f. 4 Vgl. insbes. Bosch FamRZ 1977, 569, 572 ("Zerstörung des Ehebildes"); ders. FamRZ 1980, 739, 744 ("Fehllösung"); vgl. ferner MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr. 19; PalandtlDiederichsen § 1356 Anm.4; Diederichsen NJW 1977, 217,220; Finger S. 111. Zustimmend dagegen Gernhuber § 20 IIIl (Mitarbeitspflicht "entbehrlich"); ders. FamRZ 1979, 193, 202 ("ohne praktischen Wert"); Möcke S. 191. 5 Auch insoweit kritisch zur Beseitigung des § 1356 II a. F. Efing S.96; auch Diederichsen NJW 1977,217,220 f. Anders Holzhauer JZ 1977,729. 6 BGHZ 77, 157 = FamRZ 1980,776 = NJW 1980,2196 = VersR 1980,921 = MDR 1980, 924 = DAR 1980, 338 = VRS 59, 177 = ZfSch 1980, 300 = JR 1980, 508 (LS) = LM Nr.23 zu § 845 BGB. Im folgenden wird nur die jeweilige Fundstelle der amtlichen Sammlung angegeben. 7 Nachweise unten Fn. 99 und Fn. 100. S Vgl. die Wiedergabe der von Gernhuber vertretenen Auffassung (Unterhaltsmitarbeit nur, wenn die Unterhaltspflicht nur durch Mitarbeit erfüllt werden kann oder die Mitarbeit zugleich nach § 135611 a. F. geschuldet war) oben unter B 11 1, Text zu Fn. 46. 2
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welchem Umfang die Mitarbeit in das Unterhalts recht eingeordnet werden kann (dazu unter II.) und inwieweit ein auf vertraglicher Grundlage mitarbeitender Ehegatte aus den erzielten Einkünften zum Familienunterhalt beizutragen hat (dazu unter III.). Je nachdem wie man diese Fragen entscheidet, sind etwaige Auswirkungen des GleichberG (Ablösung des § 845?) oder des 1. EheRG (Einschränkung der gesetzlichen Mitarbeitspflicht?) auf den Schutz der Familie groß oder gering. I. Pftichtmitarbeit 1. Die gesetzliche Verpflichtung zur Mitarbeit
Die Auffassungen zum Umfang der jetzt noch bestehenden Mitarbeitspflicht reichen von der Ansicht, daß weitgehend alles beim alten geblieben sei, bis zur Leugnung jeder Pflicht außerhalb des Unterhaltsrechts (dazu sogleich unter all. Darüber hinaus wird in der Lehre auch die Vereinbarung einer geschäftlichen oder beruflichen Kooperation als Konkretisierung "gesetzlicher" (Mitarbeits-)Pflichten verstanden (dazu unten unter b)). Je enger der Kreis der Pflichtmitarbeit gezogen wird, desto eher kann ein Bedürfnis nach einem Ausgleich für freiwillige Leistungen entstehen. Wer ihn in Form vertraglicher Entgeltansprüche gewähren will (so bisher namentlich die Rechtsprechung des BGH), wird daher auch umso eher zu einer Verdrängung der verbliebenen Mitarbeitspflicht durch Vertragsabreden gelangen (dazu unten cl). a) Die Mitarbeitspflicht nach § 1353
aal Meinungsstand Die Beseitigung des § 1356 II a. F. hat zu erheblichen Unsicherheiten über den bestehenden Rechtszustand geführt. So wird verschiedentlich sogar die Auffassung vertreten, daß außerhalb der §§ 1360 f. jede Mitarbeitspflicht entfallen seiD. Demgegenüber leitet die ganz h. M. die Mitarbeitspflicht jetzt aus § 1353 (allgemeine Beistandspflicht) ab 1o ; über deren Umfang gehen die Meinungen jedoch weit auseinander: Moritz ll hält aus verfassungs9 So im Erg. ohne den § 1353 zu erwähnen - Efing S.95; Möcke S.230; Weichlein S.17; Fenn FamRZ 1977, 425, 426. Wer verneint, daß § 1353 noch Rechtspflichten erzeugt (vgl. dazu § 1 C Fn.93), muß ebenso entscheiden. 10 Einzelnachweise in den folgenden Fußnoten. Außer den dort Genannten für eine Mitarbeitspflicht aus § 1353, jedoch ohne deren Umfang näher zu präzisieren: John Rdnr.195; Massfeller/Böhmer § 1356 Anm.4; H. Becker, Kraftverkehrs-Haftpflichtschäden, 14. Aufl. 1980, S.247; Westermann JurBl 1979, 114, 115. 11 So Moritz VersR 1981, 1101, 1103 f. (in der Begründung im Anschluß an D. Schwab JZ 1970, 1 ff.).
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rechtlichen Gründen (Art. 2 I, 12 GG) eine Reduzierung der Mitarbeitspflicht auf die Fälle für geboten, in denen die materielle Existenz der Familie nicht anders als durch die Mitarbeit (insbes. auch nicht durch das soziale Netz) gesichert werden kann. Gernhuber 12 und - ihm folgend - Lange-Klein l3 beschränken sie zwar nicht gerade auf finanzielle Notlagen, wohl aber auf extreme, anders nicht zu meisternde Gefährdungssituationen. Die zahlenmäßig stärkste Meinungsgruppe will- teilweise unter ergänzendem Hinweis auf § 135611 S. 2 (Gebot der Rücksichtnahme)14 - eine Pflicht zur Mitarbeit noch in "besonderen Notoder Zwangssituationen" , in denen der andere auf die Hilfe angewiesen ist, anerkennen l5 ; auch sie zieht also den Pflichtenrahmen enger als nach früherem Recht; andererseits soll - dies belegen die von ihr genannten Beispiele (Mitarbeitspflicht etwa bei Ausfall kurzfristig nicht ersetzbaren Personals; bei Personalmangel; bei Aufbau einer freiberuflichen Praxis) - die Pflicht trotz ähnlicher Terminologie wesentlich weiter reichen als nach der von Gernhuber eingenommenen Position. Vielfach wird schließlich die Ansicht vertreten, daß praktisch der bisherige Rechtszustand fortbestehe 16 oder - so namentlich der BGH daß sich nur wenig geändert habe (an die Stelle des Kriteriums der Sozialüblichkeit [§ 1356 11 a. F.] sei lediglich die besondere Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Einzelfall getreten)17; danach stellt also die Beseitigung des § 1356 11 a. F. im Ergebnis eine (weithin) überflüssige Maßnahme dar. Familienrecht, § 20 III 1; ders. FamRZ 1979, 193, 201 f. In AK § 1356 Rdnr. 6. 14 So Erman/Heckelmann; MünchKomm-Wacke (beide wie folgende Fn.); Henrich § 7 V 1. 15 So (mit Unterschieden im Detail) Roth-Stielow in Bastian / Roth-Stie10w/Schmeiduch § 1353 Rdnr.34, § 1356 Rdnr.24; Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr.16; MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr. 20 f.; PalandtiDiederichsen § 1356 Anm. 4 a bb; RGRK-Roth-Stielow § 1353 Rdnr.74 ; Rolland § 1353 Rdnr. 18, § 1356 Rdnr. 13 f.; Soergel/Lange § 1353 Rdnr.23; Bergerfurth Rdnr. 111 ff.; Göppinger/Wenz Rdnr.335 Fn. 34; GöppingerlStöckle Rdnr. 1515 mit Fn.23; Henrich, Fälle und Lösungen, S. 27; Schloen/ Steinfeltz Kap.6 Rdnr. 254; Schlüter § 9 II 1; Diederichsen NJW 1977, 217, 220 f. ; Palmer MittRhNotK 1980, 197, 198; wohl auch Lüke AcP 178, 1, 15; im Ansatz auch Ambrock § 1353 Anm. II 6 u. 7 (mit der Variante, daß auch die Erfüllung ehelicher Absprachen über die Mitarbeit zum Bestandteil der verwirklichten Gemeinschaft und damit zur Pflicht aus § 1353 werden kann). 16 So Holzhauer JZ 1977, 729, 730 (im Anschluß an die gleichlautende Auskunft des damaligen Bundesjustizministers BT-DrS 8/743 S.2 f.) ; auch Beitzke § 12 III 2 f. 17 Vgl. BGHZ 77, 157, 162 (im Anschluß an die amtliche Begründung zum 1. EheRG BT-DrS 7/650 S.98); zustimmend RGRK-Boujong § 843 Rdnr.31; Göppinger/Häberle Rdnr.422 Fn. 42; Geigel/Schlegelmilch 8. Kap. Rdnr. 111 f.; Bosch FamRZ 1980, 739, 744 (enger noch FamRZ 1977, 569, 572 Fn.44); Giesen JR 1983, 89, 94; im Erg. ähnlich Jauernig/Schlechtriem § 1353 Anm. IV 1 a; wohl auch BAG JZ 1977,607 (a. E.). 12
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bb) Stellungnahme Für die vorliegende Arbeit sind primär die extremen Standpunkte von Interesse: Verbleibt es im Familienrecht beim bisherigen Rechtszustand, so auch im Haftpflichtrecht. Ist dagegen die Mitarbeitspflicht jetzt auf die Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der Familie zu beschränken (oder doch wenigstens auf die Fälle, in denen die zur Unterhaltung der Familie erforderlichen finanziellen Mittel auf keine andere Weise als durch die Mitarbeit gesichert werden können I8 ), so verliert die Pflicht aus § 1353 neben der aus § 1360 jede Bedeutung. Mo ritz begründet den letzteren Standpunkt im Kern damit, daß nach dem heutigen gesetzlichen Ehebild - dies zeige gerade § 1356 n. F. keine notwendige institutionelle Verbindung zwischen Berufswelt und ehelicher Gemeinschaft mehr bestehe; der Eheschluß als solcher legitimiere daher nicht länger die Beschränkung von Privatautonomie (Art. 2 I GG) und Berufsfreiheit (Art. 12 GG)19. Diese Überlegungen sind schon im Ausgangspunkt angreifbar: Die Tätigkeit des Unternehmer-Ehegatten wirkt sich - wie jede berufliche Tätigkeit - zumindest dann auf die gesamte Gestaltung des Familienlebens aus, wenn der Beruf/das Geschäft - wie regelmäßig - die wirtschaftliche Grundlage der Familie bildet. Gemessen an der sozialen Wirklichkeit 20 kann also mit Recht nicht behauptet werden, daß die Berufswelt keinerlei Bezug zum "innerfamiliären" Bereich aufweise. Für die Annahme, daß der Reformgesetzgeber dieses tatsächliche Erscheinungsbild der Ehe ignorieren und die berufliche Tätigkeit (insbesondere des Unternehmer-Ehegatten) ausschließlich dem individuellen Bereich zuordnen wollte, spricht die Neufassung des § 1356 jedenfalls nicht: Daß den Ehegatten bei der Verwertung der Arbeitskraft zu erwerbswirtschaftlichen Zwecken vom Gesetz ein größerer Spielraum zugestanden wird als bisher (keine Zuweisung der "Verdienerrolle" an den Mann; keine Bindung der Arbeitskraft an den Beruf des Partners nach Sozialüblichkeit), heißt nicht automatisch, daß sie von jeder Pflichtenbindung freigestellt sein sollen. Das Gegenteil ergibt sich schon aus § 135611 S.2, der sowohl den beruflichen Wünschen des Unternehmer-Ehegatten als auch denen des anderen entgegenstehen kann. Zudem erstreckt sich die Verpflichtung zur ehelichen Lebens18 So (zu § 1356 II a. F.) D. Schwab JZ 1970, 1, 6 f. (der jetzt allerdings den Pflichtenrahmen unter Hinweis auf § 1356 II S. 2 weiter zieht; vgl. Familienrecht, Rdnr. 106). 19 Vgl. Moritz VersR 1981, 1101, 1103; ähnlich auch schon D. Schwab JZ 1970, 1, 3 f., 5 f. (zu § 1356 II a. F.). :0 Zur Abhängigkeit des normativen Inhalts des § 1353 von der sozialen Wirklichkeit vgl. Rolland Rdnr. 10 f. vor §§ 1353-1362 und Gernhuber § 3, 5 u. § 18 I 1 (je m. w. N.).
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gemeinschaft in anderem Zusammenhang keineswegs nur auf den "innerfamiliären" Bereich oder wenigstens auf "gemeinsame" Angelegenheiten (so verpflichtet die allgemeine Beistandspflicht etwa dazu, den anderen vor Vermögensschäden zu bewahren und ihm bei der Vergrößerung seines Vermögens behilflich zu sein; zur Rücksicht auf dessen Angehörige; zur Achtung seiner Persönlichkeitssphäre 21 ). Damit ist dem Vorwurf der "Systemwidrigkeit" der Boden entzogen. Die verfassungsrechtliche Problematik reduziert sich auf die Frage, ob die grundsätzlich mögliche (vgl. Art. 2 I, 12 I S.2 GG) Beschränkung der Individualfreiheit durch familienspezifische Gründe gerechtfertigt ist. Die Entscheidung, in welchem Umfang Ehe und Familie geschützt werden sollen, trifft indessen in erster Linie der Gesetzgeber. Wenn daher die Arbeitskraft (weiterhin) über das Unterhaltsrecht oder gar über das Existenzminimum hinaus im Interesse der Gemeinschaft gebunden werden soll, so ist dies im Ausgangspunkt zu respektieren22 • Nur offensichtlich fehlsame Wertentscheidungen oder zur Erreichung des verfolgten Zieles ungeeignete oder übermäßige Belastungen sind verfassungsrechtlich zu beanstanden. Sie können jedoch durch eine entsprechende Auslegung des § 1353 (kein zwingender Charakter der Mitarbeitspflicht; Berücksichtigung der beruflichen Interessen des ggf. mitarbeitspflichtigen Ehegatten; Abstufung der Pflicht je nach der "Gemeinschaftsbezogenheit" der beruflichen Tätigkeit23 ) vermieden werden24 • Von der anderen Extremposition (keine oder nur geringe Änderungen) wird darauf hingewiesen, daß auch § 1356 II a. F nur eine spezielle Ausprägung des § 1353 gewesen sei 25 • Dies gilt indessen für alle Spezialtatbestände im Recht der allgemeinen Ehewirkungen, ohne daß diese (überflüssigerweise) nur den Inhalt des § 1353 wiederholen würden; zudem dürfte die Beseitigung einer mit der familienrechtlichen Generalklausel inhaltlich übereinstimmenden Regelung zu RückwirVgl. statt aller SoergeI/Lange § 1353 Rdnr. 22, 26, 15, 16 f. Nach der Auffassung von Moritz wären etwa auch die die Arbeitskraft nicht nur zur Sicherung des Existenzminimums, sondern zur "angemessenen" Unterhaltung der Familie verpflichtenden §§ 1360 f. verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. 23 Etwa danach, ob das Geschäft/der Beruf die wirtschaftliche Grundlage der Familie bildet oder nicht (Ausübung eines "Neigungsberufs"). Im letzteren Fall - entgegen BGHZ 77, 157, 163 - gegen jede Mitarbeitspflicht: Henrich, Fälle und Lösungen, S.27 Fn.11; die Beistandspflicht beschränkt sich aber nicht auf "innerfamiliäre" Angelegenheiten, vg1. soeben im Text zu Fn.21; praktisch häufig sind diese Fälle ohnehin nicht. 24 So auch Fenn S. 127 Fn. 18 a (gegen D. Schwab JZ 1970, 1, 6 f.) zu § 1356 II a. F. 25 Vgl. Jauernig/Schlechtriem § 1353 Anm. IV 1 a; auch Schwab Rdnr.105 (der jedoch selbst den Pflichtenrahmen enger zieht); vgl. auch BT-DrS 8/743 S.3 (Auskunft des Bundesjustizministers). 21
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kungen auf deren Auslegung führen. Aus ähnlichen Gründen führt das Argument 26 nicht weiter, daß nach Ablauf der in Art. 117 GG gesetzten übergangs frist bis zum Inkrafttreten des GleichberG ebenfalls bereits auf § 1353 zurückgegriffen werden mußte: Daß der Gesetzgeber damals - nach Verfassungswidrigkeit der einseitigen Verpflichtung der Frauuntätig blieb, war nicht als "negative Entscheidung" gegen eine Mitarbeitspflicht nach üblichkeit zu verstehen; seinerzeit konnte deshalb eine durch entsprechende Anwendung des § 1356 II i. d. F. v. 1900 zu schließende Regelungslücke angenommen werden; die - bewußte Beseitigung des § 1356 II a. F. führt zu keiner solchen "Lücke"27. Immerhin wurde aber die "üblichkeit" (§ 1356 II a. F.) auch durch individuelle Faktoren (etwa Alter; erlernter Beruf; Art und Umfang der Tätigkeit; Fehlen geeigneten Personals; Ausgestaltung der Ehe [Berücksichtigung der Belastung im Haushalt] usw.) mitbestimmt 28 ; von daher erscheint nicht ausgeschlossen, daß die Anforderungen des Kriteriums der Sozialüblichkeit mit denen der ehelichen Lebensgemeinschaft (teilweise) übereinstimmen. Es hängt daher alles davon ab, ob auch die generelle Komponente der Sozialüblichkeit - der Vergleich mit Eheleuten in gleicher wirtschaftlicher und sozialer Stellung29 - in § 1353 "hineingelesen" werden kann. Was jedoch die Interessen und die Bedürfnisse der Gemeinschaft (einsch!. der des Partners) im Einzelfall gebieten, muß nicht herkömmlicher übung entsprechen: So kann der Unternehmer-Ehegatte auch dann die Hilfe seines Ehepartners benötigen, wenn sie in dem betreffenden Berufszweig nicht üblich ist (z. B. wenn Personal ausfällt, das kurzfristig nicht ersetzt werden kann); umgekehrt können die Dinge auch so liegen, daß der UnternehmerEhegatte die Hilfe seines Partners nicht benötigt (etwa weil er längst bezahltes Personal einstellen könnte), obwohl sie in der Rechtswirklichkeit üblich ist (z. B. in einer freiberuflichen Praxis)3o. Zu diesen begrifflichen Bedenken kommt hinzu, daß nach den Vorstellungen des Gesetzgebers eine Mitarbeit jetzt nur noch wegen der Ausgestaltung der ehelichen Gemeinschaft im Einzelfall erfolgen S01l31; insofern wird der in 26 So der Bundesjustizminister in BT-DrS 8/843 S.3; vgl. auch BGHZ 77, 157, 161 f. 27 A. A. MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr.20. Im übrigen bliebe nachzuweisen, daß die damalige Mitarbeitspflicht aus § 1353 mit der aus § 1356 11 i. d. F. v. 1900 inhaltlich übereinstimmte. 28 Unstreitig; vgl. statt aller Soergel/Lange lO § 1356 Rdnr. 15; Fenn S. 156 ff.; Gernhuber 2 § 20 I 4. 29 Vgl. statt aller Burckhardt S. 65 f.; Fenn S. 156. 30 Gute Einkommensverhältnisse schlossen die "üblichkeit" nicht aus, vgl. BGH FamRZ 1963, 429, 431. 31 Vgl. dazu BT-DrS 7/650 S. 98. Die in der folgenden (!) Legislaturperiode gegebene Auskunft des Bundesjustizministers (!), daß die Beseitigung des § 135611 a. F. bedeutungslos sei, stellt keine Interpretation durch den Gesetz-
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§ 1356 I n. F. eingeschlagene Weg zu einer privatautonom gestalteten Ehe nur konsequent fortgesetzt. Dieses Ziel verfehlt, wer die Bindung der Arbeitskraft weiterhin vom herkömmlichen Verhalten anderer Eheleute statt von der konkreten Situation in der gestalteten Einzelehe abhängig macht; zudem würde - da in der Rechtswirklichkeit meist der Haushaltsführer (also: die Frau) den Part des Mitarbeiter-Ehegatten ausfüllt -, zu einem überholten Eheleitbild zurückgekehrt. Mit der Entscheidung für eine privatautonom gestaltete Ehe ist es auch unvereinbar, die tatsächliche Erfüllung ehelicher Absprachen über eine berufliche/geschäftliche Kooperation (nicht: die Absprache selbst!32) zum Gegenstand der verwirklichten Gemeinschaft und damit zu einer Pflicht aus § 1353 zu machen 33 : Das Kriterium der Sozialüblichkeit würde dann lediglich durch das der üblichkeit in der konkreten Ehe abgelöst; das einmal gewählte Ehemodell bliebe jedoch bis zu einer einverständlichen Neugestaltung der Ehe auch dann verbindlich, wenn sich ein Ehegatte (etwa infolge wesentlicher Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse) von ihm lösen will. Im übrigen ist zweifelhaft, ob es sich noch um "gesetzliche" Pflichten handelt, wenn (erfüllte) Absprachen über eine berufliche/geschäftliche Kooperation den Umfang der Mitarbeitspflicht bestimmen: Falls die Absprache selbst nicht als "Konkretisierung" einer gesetzlichen Pflicht verstanden werden kann (hierzu unten unter b», so auch nicht die Erfüllung dieser Absprache.
Diese überlegungen zwingen indessen wiederum nicht dazu, die Mitarbeitspflicht auf "extreme, nicht anders zu meisternde Gefährdungssituationen" zu beschränken. Diese Auffassung zieht den Rahmen der allgemeinen Beistandspflicht enger als sonst: So ist im personenrechtlichen Bereich jede Art von Hilfe geschuldet, die die eheliche Lebensgemeinschaft verwirklichen und das tägliche Leben bewältigen hilft 34 • Auf die Pflicht, im vermögens rechtlichen Bereich einander vor Schäden zu bewahren und auch zur Vergrößerung des Vermögens beizutragen, wurde bereits hingewiesen35 ; sie kann auch zum Einsatz der Arbeitskraft (Hilfe bei der Vermögensverwaltung; unentgeltliche Tätigkeit im eigenen Beruf, z. B. bei der Hilfe in Steuerangelegenheiten) verpflichgeber dar; es besteht daher auch - entgegen Holzhauer JZ 1977, 729, 730 kein Anlaß, danach die Rechtslage als geklärt anzusehen. 32 Hierzu noch sogleich unter b. 33 So aber Ambrock § 1353 Anm. II 6 u. 7 im Anschluß an Streck, Generalklausel und unbestimmter Begriff im Recht der allgemeinen Ehewirkungen, 1970, S. 100, 121 ff. Vgl. auch Schwab Rdnr.l06 (unter dem Gesichtspunkt des Gebots der Rücksichtnahme [§ 1356 II S. 2] kämen für eine Mitarbeitspflicht solche Fälle in Betracht, in denen das Zusammenwirken der Ehegatten die einverständlich gewählte Gestaltungsform der ehelichen Gemeinschaft bilde). 34 Vgl. dazu etwa Rolland § 1353 Rdnr. 16; Soergel/Lange § 1353 Rdnr.22. 35 Oben im Text zu Fn. 21.
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tenS8 • Die Entscheidung gegen ein gesetzliches Eheleitbild und für eine privatautonom gestaltete Ehe wird nicht unterlaufen, wenn für die Mitarbeit ähnliches gilt 37 : Ihr ist Rechnung getragen, wenn zum einen die vereinbarte Aufgabenverteilung Vorrang vor einer etwaigen Mitarbeitspflicht hat (also die Erledigung der übernommenen Pflichten im Haushalt sie ebenso verdrängt38 wie eine abgesprochene außerfamiliäre Erwerbstätigkeit), und wenn zum zweiten in den (praktisch nicht eben häufigen) Fällen besondere Zurückhaltung geübt wird, in denen sich der eine Ehegatte den beruflichen Wünschen seines Partners nicht unterordnet (er also mit dessen beruflicher Entscheidung nicht einverstanden ist). Daß die vereinbarte Funktionsteilung im übrigen nicht von jeder Hilfestellung in dem dem Partner zugewiesenen Aufgabenbereich entbindet, wenn dieser auf sie angewiesen ist, wird durch die weiterhin anerkannte Mithilfepflicht des die "Verdienerrolle" annehmenden Ehegatten im Haushalt belegtS9 • Damit erweist sich der Ausgangspunkt der zahlenmäßig stärksten Meinungsgruppe als richtig: Eine Verpflichtung zur Mitarbeit kann aus § 1353 abzuleiten sein, wenn der Unternehmer-Ehegatte in besonderen Situationen auf Hilfe angewiesen ist; so etwa bei Erkrankung oder sonstiger Verhinderung (insbesondere in kleinen oder Einmannbetrieben); wenn er gelegentlicher Ablösung (Erholungspausen) oder Unterstützung ("Stoßzeiten") bedarf; bei Personalmangel; bei Ausfall kurzfristig nicht ersetzbaren Personals (Engpässe des Arbeitsmarktes; Mangel an geeigneten Vertrauenspersonen); ferner wenn das die wirtschaftliche Grundlage der Familie bildende Geschäft die Kosten für benötigtes bezahltes Personal noch nicht (Aufbauphasen), nicht mehr (Liquiditätsschwierigkeiten) oder grundsätzlich nicht (kleines Ladengeschäft; kleiner Handwerksbetrieb) trägt4o • Vor allem in kleinen Gewerbebetrieben (Handwerk, Kaufleute), in der Landwirtschaft und auch in freien Berufen kann daher nach wie vor (wenn auch nicht in gleichem Umfang wie bisher) eine Verpflichtung zur Mitarbeit bestehen. Im Detail ist der Pflichtenrahmen allerdings enger zu ziehen als vielfach angenommen: So muß die Organisation der "Gemeinschaftsauf36 Vgl. dazu etwa Rolland § 1353 Rdnr.16; SoergeIlLange § 1353 Rdnr.22; Gernhuber § 19 II 2 (je m. w. N.). 37 A. A. Gernhuber § 20 III 1 und AK-Lange-Klein § 1356 Rdnr. 6. 38 Diese Auffassung wurde schon bisher überwiegend für das Verhältnis von Haushaltsführungs- (§ 1356 I a. F.) und Mitarbeitspflicht (§ 1356 II a. F.) vertreten; Meinungsstand bei Fenn S. 158 Fn. 117. 39 Zu dieser Mithilfepflicht oben § 1 C 3 a bb, Text zu Fn. 91 ff. 40 In den zuletzt genannten Fällen trägt die Mitarbeit dann freilich auch unterhaltsrechtliche Züge (vgl. dazu noch unten unter II 3 a), so daß etwaige Ansprüche aus § 845 durch § 844 II verdrängt werden (vgl. dazu oben unter B I 2, Text zu Fn. 31 ff.).
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gaben" (Haushaltsführung; "Verdienerrolle durch die Funktionsteilung beachtet werden; Unterstützung in dem vom Partner übernommenen Bereich ist nur geschuldet, wenn die vereinbarte Arbeitsteilung versagt - wenn also der die "Verdienerrolle" ausfüllende Unternehmer-Ehegatte personelle Engpässe mit eigenen (auch: finanziellen) Mitteln nicht beheben kann41 • Sofern der verbleibende Betrag zur Unterhaltung der Familie ausreicht, muß daher bezahltes Personal eingestellt werden42 • Diese Aussage ist insbesondere für die häufig43 aufgestellte Pflicht zur Mitarbeit beim Aufbau einer beruflichen Existenz (etwa einer freiberuflichen Praxis) von Bedeutung: Sie endet, sobald der Beruf/das Geschäft die Kosten für bezahltes Personal trägt. U
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Entgegen einer zuweilen vertretenen Ansicht 44 ergeben sich ferner aus dem Gebot der Rücksichtnahme (§ 1356 II S.2) keine weitergehenden Mitarbeitspflichten: Die Pflicht zur Rücksichtnahme kann zwar den Mitarbeiter-Ehegatten unter Umständen zur Zurückstellung eigener beruflicher Interessen zugunsten derjenigen der Familie (bzw. des Unternehmer-Ehegatten) zwingen 45 • Dies jedoch immer nur unter der zusätzlichen Voraussetzung, daß der Unternehmer-Ehegatte in den genannten besonderen Situationen auf Hilfe angewiesen ist und diese Hilfe daher auch dann geschuldet wäre, wenn der potentiell Mitarbeitspflichtige nicht erwerbstätig geworden wäre bzw. werden wollte. Eine Ausdehnung der Mitarbeitspflicht über § 1353 hinaus widerspricht demgegenüber nicht nur dem Wortlaut und der systematischen Stellung des § 135611 S.2 (die Vorschrift beschränkt nur das Recht zur Erwerbstätigkeit, verpflichtet aber nicht positiv zur [Mit-] Arbeit); auch würde man andernfalls zu dem Ergebnis gelangen, daß die Aufnahme einer außerfamiliären Erwerbstätigkeit eine zuvor nicht bestehende Mitarbeitspflicht auslösen könnte. 41 Die Gründe hierfür können außer in der Ertragslage des Geschäfts oder in Engpässen des Arbeitsmarktes etwa auch darin zu suchen sein, daß Hilfe unregelmäßig oder kurzfristig erforderlich wird (Bsp.: Stoßzeiten) und deshalb fest angestelltes Personal nicht "bedarfsgerecht" eingesetzt werden könnte. 42 Kleine, Einmann- und landwirtschaftliche Betriebe sind freilich oft nur bei unentgeltlicher Mitarbeit von Familienangehörigen rentabel. 43 Vgl. Jauernig/Schlechtriem § 1353 Anm. IV 1 a; MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr.21; Palandt/Diederichsen § 1356 Anm.4 a bb; SoergeIlLange § 1353 Rdnr.23; GöppingerlStöckle Rdnr.1515; Schloen/Steinfeltz Kap. 6 Rdnr. 254; Schlüter § 9 II 1. 44 Nachweise oben Fn. 14; ferner Schwab Rdnr. 106 (vgl. zu ihm schon oben Fn.33); auch Köhler Rdnr. 195. 45 Vgl. hierzu (mit unterschiedlichen Aussagen im Detail) Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr. 16; Palandt/Diederichsen § 1356 Anm.4 a bb; Rolland § 1353 Rdnr. 18; Bergerfurth Rdnr. 112. - Meinungsstand unter dem GleichberG (überwiegend wurde der Erwerbstätigkeit der Vorrang vor der Mitarbeitspflicht eingeräumt) bei Fenn S. 158 f. Fn. 118.
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b) "Gesetzliche" Begründung der Mitarbeitspflicht auch bei vereinbarter geschäftlicher/beruflicher Kooperation? Die Beseitigung des § 1356 11 a. F. würde sich indessen nicht nachteilig auf den "Außenschutz" der Familie auswirken, wenn auch eine durch familienrechtliche Vereinbarungen (Regelung der "Eheverfassung" [hier: Vereinbarung einer Mitarbeitsehe] ; sie ergänzender "Kooperationsvertrag'(46) begründete Verpflichtung zu beruflicher/geschäftlicher Zusammenarbeit als "gesetzliche" Pflicht im Sinne des Familienrechts zu verstehen wäre: § 844 11 oder § 845 könnte dann direkte Anwendung finden. In diese Richtung weisen gelegentliche Äußerungen des Schrifttums: So m€inte - noch für das frühere Recht - Burckhardt47 , daß eine das "übliche" (§ 135611 a. F.) Maß überschreitende Mitarbeit durch § 845 erfaßt werden könne, falls die entsprechende übereinkunft der Ehegatten als Konkretisierung des § 1353 verstanden würde. Nach Inkrafttreten des 1. EheRG sollen den Hinterbliebenen nach Lüke Ansprüche aus § 844 11 zustehen, wenn die Mitarbeit des Getöteten auf einer Absprache der Ehegatten beruhe, die ihrerseits die zwischen den Ehegatten üblichen Verhältnisse widerspiegele48 . Mertens49 stützt eine im Rahmen einer vereinbarten Mitarbeitsehe "familiär gebundene" Mitarbeitspflicht auf § 1353 und qualifiziert sie (!) als gesetzliche Unterhaltspflicht. Gernhuber50 will § 845 anwenden, wenn sich die Eh€gatten zur Mitarbeit in Form eines Kooperationsvertrages entschlossen haben: Die Entscheidung für eine Mitarbeitsehe konturiere die Ehe im Rahmen der Gesetze und einem gesetzlichen Anstoß folgend; im Kooperationsvertrag werde der gewählte Ehetyp in ehegemäßer Form entfaltet51 • Ähnlich Köhler: Die Verpflichtung aufgrund Kooperationsvertrages beruhe auf gesetzlicher Regelung i. S. d. § 845, da die Ehegatten bei der Wahl einer Erwerbstätigkeit Rücksicht Gernhuber § 20 111 7; ders. FamRZ 1979, 193, 203 f. S. 235 Fn. 78. 48 Vgl. AcP 178, 1, 17; vgl. auch dens., FS Bosch, S.635 Fn.36 (die Streichung des § 135611 a. F. tangiere die Rechtsprechung zu den §§ 844 11, 845 nicht, selbst wenn die Ehegatten die sich aus der ehelichen Lebensgemeinschaft ergebende Mitarbeitspflicht durch Absprache näher konkretisierten). 49 In MünchKomm § 844 Rdnr. 38 (unter unzutreffender Berufung auf BGHZ 77, 157, 161 ff. = NJW 1980, 2196, 2197 f.; der BGH hat deutlich zwischen der Pflicht zur Mitarbeit aus § 1353 und der Einordnung absprachegemäß geleisteter Mitarbeit in das Unterhaltsrecht unterschieden). 50 FamRZ 1979, 193, 202 Fn. 34. 51 Die Bemerkung von Gernhuber a. a. 0., daß sich für die Mitarbeit in Form eines Kooperationsvertrages eine Situation ergebe, die der früheren (von § 1356 11 a. F. bestimmten) entspreche, kann allerdings auch so verstanden werden, daß § 845 nur analoge Anwendung finden soll; dazu noch unten unter CI 3. 46
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zu nehmen hätten (§ 135611) und die einmal eingegangene Verpflichtung zur Mitarbeit gesetzlich verankert sei (§§ 1353, 1360)52. In der Tat schuldet der Mitarbeiter-Ehegatte bei Vereinbarung einer Mitarbeitsehe regelmäßig kraft Unterhaltsrechts (§§ 1360 f.) einen Unterhaltsbeitrag in Form der Mitarbeit (Einzelheiten hierzu unten unter 11.53 ). Um diese Einordnung des übernommenen Pflichtenkreises in das gesetzliche Unterhaltsrecht geht es den genannten Autoren jedoch gerade nicht; vielmehr sollen die durch die vereinbarte Kooperation begründeten Pflichten unmittelbar und in vollem Umfang "gesetzliche" Pflichten sein, ohne daß näher geprüft wird, inwieweit sie sich zugleich unter die §§ 1360 f. (oder auch unter § 1353) subsumieren lassen. Diese Auffassung ist jedoch bei Zugrundelegung der herkömmlichen Unterscheidung von Rechtsfolgen "kraft Gesetzes" und solchen "kraft privatautonomen Verhaltens"54 kaum haltbar: Die derart begründeten Pflichten bestehen eben nur, wenn und weil dies die Ehegatten so vereinbart haben; das rechtsgeschäftliche Verhalten ist also - was gerade "rechtsgeschäftliche" Rechtsfolgen kennzeichnet54 - unabdingbare tatbestandliche Voraussetzung für den Eintritt der Rechtsfolge "Mitarbeitspflicht" . Dies unterscheidet die Situation zum einen von der unmittelbar aus § 1353 abzuleitenden Mitarbeitspflicht (oben unter a): Sie richtet sich zwar nicht anders als andere aus § 1353 folgende Einzelpflichten - auch nach der konkreten (rechtsgeschäftlichen) Gestaltung der Ehe (so wird etwa die Person des potentiell Mitarbeitspflichtigen durch die Zuweisung der "Verdienerrolle" an den Unternehmer-Ehegatten festgelegt) . Die Mitarbeitspflicht aus § 1353 kann jedoch auch dann bestehen, wenn die Ehe nicht durch (rechtsgeschäftliche) Vereinbarungen gestaltet worden ist55 . Zu Recht wird daher der "gesetzliche" Charakter sämtlicher aus § 1353 folgenden Einzelpflichten von keiner Seite in Frage gestellt56 • Aus denselben Gründen unterscheidet sich die Situation auch von der Konkretisierung der Unterhaltspflicht (§§ 1360 f.) auf Unterhaltsleistungen in Form der Mitarbeit: Auch sie besteht unabhängig davon, ob die Ehegatten Abreden über eine berufliche/geschäftliche Kooperation getroffen haben oder nicht. Auch wird durch solche Abreden lediglich der 52 Vgl. Köhler Rdnr. 707; auch diese Stellungnahme schließt nicht aus, daß § 845 lediglich analog angewendet werden soll.
53 Zum gesetzlichen Charakter der durch die Vereinbarungen der Ehegatten näher konkretisierten Unterhaltspflicht vgl. auch schon oben § 1 C 2. 54 Vgl. dazu oben § 1 C 2 c bb, Text zu Fn. 67 ff. 55 Bsp.: Die Ehegatten können sich auf keine bestimmte Aufgabenverteilung einigen; beide sind daher berufstätig; hierbei benötigt der UnternehmerEhegatte die Hilfe des Partners, die diesem trotz eigener Berufstätigkeit zuzumuten ist. 56 Zur (zu verneinenden) Frage, ob die Rückführung der ehelichen Pflichten auf den Eheschluß ihrem "gesetzlichen" Charakter im Wege steht, oben § 1 C Fn.68.
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durch das ("angemessene") Unterhaltsbedürfnis begrenzte gesetzliche Pflichtenrahmen ausgefüllt; (nur) innerhalb dieses Rahmens ist jeder Beitrag "kraft Gesetzes" geschuldet 57 . Die durch die vereinbarte Kooperation begründeten Pflichten können dagegen weit über das vom Unterhaltsrecht Gebotene hinausgehen. Demgegenüber genügt es nicht, daß sich solche Abreden im Rahmen der Gesetze bewegen und sie - einem gesetzlichen Anstoß folgend - die Ehe als Mitarbeitsehe konturieren58 . Diese Kriterien sind zur Abgrenzung "gesetzlicher" von "rechtsgeschäftlichen" Rechtsfolgen ungeeignet, da sie auch von jedem (wirksamen) rechtsgeschäftlichen Verhalten erfüllt werden. Wollte man sie dennoch zugrunde legen, würde die Unterscheidung beider Arten von Rechtsfolgen aufgegeben. Die kraft vereinbarter beruflicher/geschäftlicher Kooperation begründeten Pflichten sind also nicht selbst solche "kraft Gesetzes"59. Eine direkte (wenn auch nicht: eine analoge 60 ) Anwendung der §§ 844 11, 845 ist ausgeschlossen. c) Erweiterte Verdrängung der Pflichtmitarbeit durch gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen - Fortführung der Rechtsprechung zu (konkludenten) Ehegatteninnengesellschaften?
Die haftpflichtrechtlichen Folgen der Reduzierung der gesetzlichen Mitarbeitspflicht (soeben unter a) und b)) werden sich auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung zu konkludent abgeschlossenen Ehegatteninnengesellschaften61 möglicherweise noch vergrößern: Die gesetzliche Mitarbeitspflicht wird wie bisher regelmäßig durch vertragliche Abreden verdrängt 62 • Anders wäre zu entscheiden, falls die Mitarbeit aus § 1353 nicht disponibel wäre. Jedoch ist § 1353 nur in einem Kernbereich unabdingbar G3 • Zu ihm zählt die Mitarbeitspflicht (jedenfalls soweit sie nicht unterhaltsrechtlich begründet ist) nicht: Mit ihr stehen schon seit dem Zeitpunkt keine "Grundwerte" der Ehe mehr Vgl. dazu auch oben § 1 C, Text nach Fn. 68. So Gernhuber a. a. O. (wie Fn. 50). 59 Im Erg. wie hier (ohne nähere Begründung): Efing S.95 mit Fn.323; Göppinger/Wenz Rdnr.335 Fn.44; Diederichsen NJW 1977,217,220 f. 60 Dazu noch unten unter C I 3. 61 Zu ihr oben unter B I 1, Text nach Fn. 11. 62 Zur Begründung oben unter B I 1, Text nach Fn. 19. Anders, wenn die nach § 1353 geschuldete Hilfe über die vertraglich vereinbarten Leistungen hinausreicht und nicht davon ausgegangen werden kann, daß die zusätzliche Pflicht (konkludent) abbedungen werden sollte (Bsp.: Erkrankung des Un ternehmer-Ehegatten). 63 Sein Umfang ist allerdings umstritten, vgl. etwa Ambrock § 1353 Anm. II 2; Jauernig/Schlechtriem § 1353 Anm. I 2; MünchKomm-Wacke § 1353 Rdnr.19; Rolland § 1353 Rdnr. 35 f.; SoergeIlLange § 1353 Rdnr.4; Gernhuber § 18 V 1. Enger wohl Roth-Stielow in Bastian/Roth-Stielow/Schmeiduch § 1353 Rdnr. 11; PalandtlDiederichsen § 1353 Anm. 2 a. 57
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auf dem Spiel, seit das Recht zur Erwerbstätigkeit (§ 1356 I S.2 a. F.; § 1356 II n. F.) einer Mitarbeitspflicht vorgehen kann64 • Zudem setzt die Verwirklichung der vom Gesetz angestrebten Gestaltungsfreiheit voraus, daß sich die Ehegatten für die Doppelverdienerehe und gegen die vom (abdingbaren) Gesetzesrecht geforderte Mitarbeitsehe entscheiden können65 • Wer daher zumindest für eine den gesetzlichen Pflichtenrahmen überschreitende Tätigkeit einen Ausgleich gewähren will und in diesem Zusammenhang zu der vom BGH bislang gewählten Lösung über konkludent abgeschlossene Ehegatteninnengesellschaften greift, für den kann sich vom Ansatz her mit der Verminderung der gesetzlichen Mitarbeitspflicht zugleich der Bereich vertraglicher Mitarbeit (mit den entsprechenden haftpflichtrechtlichen Folgen) erweitern66 • Ähnliches gilt für die neuerdings von Gernhuber 67 entwickelte Lösung über sogenannte Kooperationsverträge, die die Vereinbarung einer Mitarbeitsehe ergänzen und präzisieren: Sind "Seriositätsindizien" solcher Verträge die Regelmäßigkeit der Tätigkeit und vor allem die Notwendigkeit, ohne die Mithilfe des Partners fremde Arbeitskraft in Anspruch zu nehmen 68 , so wird man im Ergebnis in weitem Umfang zum Abschluß (konkludenter) Kooperationsverträge gelangen 69 • Insbesondere der BGH hat in der Vgl. dazu oben im Text zu Fn. 45. Ausdrücklich für Abdingbarkeit der Mitarbeitspflicht aus § 1353 auch MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr.22; Palandt/Diederichsen § 1356 Anm. 4 b; Beitzke § 12 111 2 f. Ausdrücklich anders nur Bergerfurth Rdnr. 114 (vertragliche Ausgestaltung der Mitarbeitspflicht zulässig, jedoch nicht ihre [teilweise] Abbedingung). 66 Der Text setzt voraus, daß der Weg über vertragliche Konstruktionen auch im haftpflichtrechtlichen Zusammenhang konsequent beschritten wird; vgl. dazu oben unter BI 1, Text nach Fn. 25. - Gewährt man dagegen einen gesetzlichen Ausgleichsanspruch, so ändert sich für das Haftpflichtrecht im Ansatz nichts (allenfalls wird die nach § 1353 geschuldete Mitarbeit häufiger als bisher nicht über kleinere Hilfeleistungen hinausgehen und deshalb in jedem Fall unentgeltlich sein; vgl. dazu auch Soergel/Lange § 1356 Rdnr.25 und Schlüter § 9 11 3 c, die die bisher für unbedeutende Hilfeleistungen geltenden Grundsätze generell auf die nach § 1353 geschuldete Mitarbeit übertragen wollen). Daß die insoweit für das bisherige Recht vorgeschlagenen Konstruktionen (§ 1353; § 812 I S. 2; §§ 705 ff. analog; Wegfall der Geschäftsgrundlage usw.) weiterhin angewendet werden können, verneint (für die von ihm selbst entwickelte Lehre vom familienrechtlichen Ausgleich nach § 1353 und für die analoge Anwendung der §§ 705 ff.) allein Gernhuber (§ 20 111 6 Fn. 11, § 20 111 7; FamRZ 1979, 193, 201 ff.). 67 § 20 111 7; FamRZ 1979, 193, 201 ff. 68 So Gernhuber § 20 111 7. 69 So gelangt denn auch Gernhuber über die vertragliche Lösung zu weitgehend gleichen Ergebnissen wie bisher über seine Lehre vom familienrechtlichen Ausgleichsanspruch nach § 1353 (vergleiche etwa Familienrecht, 3. Auflage, § 20 111 7 und FamRZ 1979, 193, 203 [mit Fn.40] mit den Ausführungen in FamRZ 1958, 243, 247). Die Annahme solcher konkludenten Kooperationsverträge, denen über eine ergänzende Vertragsauslegung Vergütungsabreden imputiert werden (vgl. Gernhuber § 20 111 7), ist freilich ähnlichen Bedenken 84
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Tat trotz aller Unsicherheiten bei der Anwendung der von ihm entwikkelten Formepo (Sonderung der den "typischen Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft" bildenden von "sonstigen" Zwecken) bis zuletzt daran festgehalten, daß die Mitarbeit auf gesetzlicher Grundlage (hier: § 1356 II a. F.) unentgeltlich erfolgt und daher auch nicht die Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses rechtfertigt71 • Die Entscheidungen BGH FamRZ 1962, 357 und BGHZ 47, 157, in denen der BGH zu stillschweigend abgeschlossenen Innengesellschaften gelangt war, obwohl die Mitarbeit den Rahmen des "üblichen" nicht überschritten hatte, stehen dieser Einschätzung nicht entgegen: Dort hatte der BGH jeweils darauf abgestellt, daß die Frau nach § 1360 S. 1 einen zusätzlichen Beitrag aus Vermögen (Einbringung eines Gewerbebetriebs bzw. von Grund und Boden) geleistet hatte72 • Als "Negativschranke" kann § 1356 II a . F. der Begründung konkludenter Gesellschaftsverhältnisse nicht mehr entgegenstehen 73 • Ob sich infolgedessen der Bereich vertraglicher Mitarbeit erweitert und die Bedeutung von Ansprüchen für entgangene Pflichtmitarbeit entsprechend verringert, hängt davon ab, ob diese Rechtsprechung unter dem 1. EheRG überhaupt noch eine Zukunft hat und wenn ja - ob der BGH bei überschreitung des gesetzlichen Pflichtenrahmens auch unter dem neuen Recht immer oder doch regelmäßig ein Gesellschaftsverhältnis annehmen wird. Die erste Frage wird von der ganz überwiegenden Lehre 74 zu Recht bejaht: Daß die Entgeltfrage gesetzlich (weiterhin) nicht geregelt ist, ausgesetzt wie die von Gernhuber bis heute bekämpfte Rechtsprechung zur Begründung von Ehegatteninnengesellschaften. - Reduziert man mit Gernhuber die gesetzlichen Mitarbeitspflichten auf ein Minimum (vgl. zur Pflichtmitarbeit oben im Text zu Fn. 12), so kommt der Verdrängung der Ersatzansprüche wegen entgangener Mitarbeit freilich nur geringe praktische Bedeutung zu. 70 Vgl. zu ihr oben unter B I I, Text zu Fn. 17. 71 Vgl. etwa BGHZ 8, 249, 251; 46, 385, 390; BGH FamRZ 1960, 58, 59; 1961, 301; 1961, 431, 432; 1961, 519, 521; 1963, 279, 280; zuletzt FamRZ 1975, 35, 36 f.; auch BGH NJW 1974, 1554, 1555 (keine Gesellschaft, wenn sich die Tätigkeit im Rahmen dessen hält, wozu die Ehegatten nach § 1353 verpflichtet sind); vgl. auch OLG Celle NiedsRPfl 1975, 245, 247. Offengelassen in BGH FamRZ 1974, 592, 593. - Mit der Einschätzung des Textes stimmen überein Rolland § 1356 Rdnr. 27; Schwab Rdnr. 108; Henrich FamRZ 1975, 533, 534. 72 In BGHZ 47, 157 ging es ferner nicht um die Verteilung eines erzielten Gewinnes, sondern um die Verteilung eines Verlustes; vgl. Johannsen WM 1978, 502, 506. 73 Zur Frage, ob die "typischen" Zwecke der ehelichen Gemeinschaft im Sinn der Rspr. mit der Sozialüblichkeit gleichzusetzen sind, noch im folgenden Text. 74 Vgl. die Stellungnahmen von Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr. 16; Jauernig/Schlechtriem § 1353 Anm. IV 2; MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr.25; Palandt/Diederichsen § 1356 Anm. 4 d; RGRK-Roth-Stielow § 1353 Rdnr. 81 f.; Soergel/Lange § 1356 Rdnr.31; Bergerfurth Rdnr. 116 ff.; Henrich § 7 V 2; John Rdnr. 174 ff.; Schlüter § 9 11 3 e, f; Schwab Rdnr.110; Johannsen WM 1978,502 ff.; Lüke AcP 178, I, 15 f.; Palmer MittRhNotK 1980, 197,198 ff., die
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kann nicht als Entscheidung des Gesetzgebers gegen einen Ausgleich für geleistete Mitarbeit und insbesondere nicht gegen die ihm bekannte Rechtsprechung des BGH gedeutet werden75 . Auch ändert die Beseitigung des § 1356 II a. F. durch das Einigungsprinzip nichts daran, daß in der Rechtswirklichkeit weiterhin - und zwar ohne daß ausdrückliche Entgeltabreden getroffen werden - mitgearbeitet wird und daher ein Bedürfnis nach einem über das Güterrecht hinausreichenden Ausgleich entstehen kann76 . Demgegenüber meint namentlich Gernhuber, daß der schon bisher nicht möglichen Trennung der "eigentlichen" von den "weiteren" ehelichen Zwecken durch die Modellierung der Einzelehe durch autonomen Akt im gegenwärtigen Recht vollends jede Grundlage entzogen seF7. Indessen konnte die Ehe schon bisher privatautonom gestaltet werden (Abdingbarkeit des § 1356 I, II a. F.); für den Bereich beruflicher/geschäftlicher Zusammenarbeit war ein "typischer" Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft durch das Gesetz selbst daher allein in § 1356 II a. F. gezogen. Ob man aber den typischen Rahmen der ehelichen Gemeinschaft mit den gesetzlichen Pflichten gleichsetzt, oder ob man unabhängig von ihnen allein die "soziale Typik" über die Abgrenzung der "eigentlichen" von den "sonstigen" ehelichen Zwecken entscheiden läßt (zu dieser Frage sogleich im Text): Die Rechtsprechung zu konkludent abgeschlossenen Ehegatteninnengesellschaften kann im einen wie im anderen Fall fortgeführt werden. In Richtung Kontinuität weist denn auch die unter dem neuen Recht veröffentlichte Rechtsprechung des BGH: Zwar mußte er - soweit ersichtlich - zu einer Mitarbeit auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage noch nicht Stellung nehmen. In mehreren, die Errichtung und den Erwerb von Familienheimen betreffenden Entscheidungen wurde jedoch die Rechtsprechung zur Begründung konkludenter Ehegatteninnengesellschaften einschließlich des bisher entwickelten Abgrenzungskriteriums im Grundsatz bestätigt78 • sämtlich davon ausgehen, daß die bisherige Rechtsprechung im Grundsatz fortgeführt werden kann. 75 Die Gesetzesmaterialien schweigen hierzu; vgl. BT-DrS 7/650 S.98 u. BT-DrS 7/4361 S. 25 f. (wo jeweils zur Vergütungsproblematik kein Wort gesagt wird). 76 Zum Einigungsprinzip dürfte ein vertraglicher Ausgleichsanspruch sogar besser passen als ein gesetzlicher; die grundsätzlichen Bedenken gegen die weitgehende Annahme (fingierter) Ehegatteninnengesellschaften durch die Rechtsprechung haben sich infolge der Neufassung des § 1356 allerdings - entgegen Jauernig/Schlechtriem § 1353 Anm. IV 2 - nicht erledigt. 77 Vgl. Familienrecht § 20 III 6; FamRZ 1979, 193, 203; Gernhuber gelangt freilich über sog. Kooperationsverträge zu ähnlichen Ergebnissen wie die Rechtsprechung, vgl. oben im Text zu Fn. 69. Ablehnend zum Abgrenzungskriterium der Rechtsprechung im Hinblick auf die Neufassung des § 1356 auch AK-Lange-Klein § 1356 Rdnr.11; wohl auch Ambrock § 1356 Anm. IV. 78 Vgl. BGH FamRZ 1982, 141, 142; BGHZ 84, 361, 366 f.; neuerdings BGH FamRZ 1983, 795 (mit Hinweisen zur bisherigen Rechtsprechung zur Ehe-
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Die Beantwortung der zweiten Frage79 hängt von dem in der Rechtsprechung bislang nicht völlig deutlich gewordenen Verhältnis des Kriteriums der "eigentlichen ehelichen Zwecke" zum Kriterium der "Üblichkeit" (§ 1356 11 a. F.) ab: Würde der "typische Rahmen der ehelichen Gemeinschaft" durch die gesetzlichen Pflichten (hier: zur Mitarbeit) abgesteckt80 , so müßte die Reduzierung der gesetzlichen Mitarbeitspflicht in entsprechend erweitertem Umfang zur Annahme von Ehegatteninnengesellschaften (bzw. - sofern der Mitarbeiter-Ehegatte keine gleichwertige selbständige ["gleichgeordnete"] Tätigkeit ausübt - zur Begründung konkludenter Arbeitsverhältnisse) führen. Würden dagegen die "typischen" Zwecke der ehelichen Gemeinschaft ungeachtet der Beseitigung des § 1356 11 a. F. weiterhin durch die Sozialtypik (die "Sozialüblichkeit") festgelegt, so bliebe alles beim alten 81 • Der BGH dürfte bislang im Ergebnis eine mittlere Position eingenommen haben: Konnte noch Pickartz 82 feststellen, daß "Urteile, in denen bei über § 135611 hinausgehender Mitarbeit das Vorliegen eines gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses abgelehnt wird, nicht existieren", so war der BGH schon in einem Urteil vom 14. 12. 1966 vorsichtiger geworden 83 ; auch in jüngeren Entscheidungen finden sich Hinweise darauf, daß nicht bei jeder über § 1356 11 a. F. hinausgehenden (gleichgeordneten) Tätigkeit ein Gesellschaftszweck angenommen werden soll84. Andererseits ist nicht ausgeschlossen, daß die Mitarbeit (sozial)üblich ist, gleichwohl aber jetzt - nach Beseitigung der "Negativschranke" des § 1356 11 a. F. - nicht der Verwirklichung typischer Zwecke der ehelichen Gemeingattenmitarbeit). - In BGH FamRZ 1982, 141, 142 und BGHZ 84, 361, 366 f. hat der BGH allerdings - abweichend von seiner bisherigen Linie - dahin differenziert, daß nur noch bei konkludent abgeschlossenen Ehegatteninnengesellschaften ein über die Verwirklichung der "eigentlichen" ehelichen Gemeinschaft hinausgehender Zweck verlangt wird, dagegen nicht mehr bei entsprechenden ausdrücklichen Abreden; vgl. dazu Frank FamRZ 1983, 541 ff. Diese Änderung der Rechtsprechung berührt die hier interessierende Problematik indessen nicht. 7g Vgl. zu ihr oben im Text nach Fn. 73. 80 So Maiberg DB 1975, 385, 386 (den typischen Rahmen ziehe das Gesetz selbst, indem es auf die üblichkeit abstelle). 81 Daß die Ehegatten die berufliche / geschäftliche Zusammenarbeit in der intakten Ehe nicht vom Ausmaß der gesetzlichen Pflichten abhängig machen, darf angenommen werden. 82 S.82. 83 Vgl. BGHZ 46, 385, 390 (hinter der Mitarbeit vieler Eheleute stehe kein Erwerbswille und kein Erwerbszweck, auch wenn sie nicht mehr als üblich anzusehen sei). 84 Vgl. BGH FamRZ 1975, 35, 36 f. (keine Gesellschaft, wenn nur die eheliche Lebensgemeinschaft verwirklicht werden soll oder (1) wenn die Tätigkeit nach den Verhältnissen der Ehegatten üblich ist); BGHZ 84, 361, 365 (die Rechtsprechung des BGH habe nicht ausgeschlossen (1), daß eine über das gesetzlich geschuldete Maß hinausgehende Mitarbeit unter Umständen zu einem Ausgleich führen konnte). 12 Sdunitz
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schaft im Sinn der Rechtsprechung dient: Kann doch nach Auffassung des BGH ein "weiterer" Zweck schon darin liegen, daß die Ehegatten gemeinsam ein Unternehmen oder eine freiberufliche Praxis aufbauen bzw. sonst eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gemeinsam ausüben85 • Das Abgrenzungskriterium der Rechtsprechung deckt sich also weder mit den jeweiligen gesetzlichen Mitarbeitspflichten - sie schließen lediglich als "Negativschranke" ein konkludentes Gesellschaftsverhältnis aus - noch mit der Sozialüblichkeit. Der BGH wird daher bei konsequenter Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung zwar nicht bei jeder über § 1353 (und §§ 1360 f.) hinausgehenden Mitarbeit, aber doch in weitergehendem Umfang als bisher zu konkludent abgeschlossenen Ehegatteninnengesellschaften gelangen müssen86 • 2. Ersatzansprüche wegen Tötung des nach § 1353 mitarbeitspflichtigen Ehegatten
Zu Ungunsten der Familie kann sich die Beseitigung des § 135611 a. F. bei Tötung eines im Rahmen des Üblichen mitarbeitenden Ehegatten nur auswirken, falls überhaupt noch eine rechtliche Möglichkeit besteht, den Hinterbliebenen in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung der §§ 844 11, 845 Ersatz wegen entgangener Mitarbeit zuzusprechen 87 • Diese schon unter dem GleichberG nicht abschließend geklärte Frage88 ist auch nach Inkrafttreten des 1. EheRG - jedenfalls bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des BGH vom 20. 5.1980 (BGHZ 77, 157) sehr unterschiedlich beantwortet worden. a) Zur Anwendung des § 844 II
So wurde die aus § 1353 bzw. durch eine vereinbarte berufliche/ geschäftliche Kooperation begründete Mitarbeitspflicht - wie früher die aus § 1356 11 a. F.B9 vereinzelt unterhaltsrechtlich gedeutet: D. Schwab 90 hat bei Ausfall der nach § 1353 geschuldeten Mitarbeit eine analoge Anwendung des § 844 11 in Erwägung gezogen. Lüke 91 will bei Tötung eines aufgrund § 1353 oder aufgrund einer die "üblichen" Ver85 BGH ständig, vgl. zuletzt BGH NJW 1974, 1554, 1555; FamRZ 1974, 592; FamRZ 1975, 35, 36. 86 Eine Ausdehnung dieser Rechtsprechung als Folge der Beseitigung des § 135611 a. F. nehmen ebenfalls an: Schlüter § 9 11 3 f; Diederichsen NJW 1977,217,220; Palmer MittRhNotK 1980, 197,198. 87 Zu möglichen mittelbaren Folgen der Beseitigung des § 1356 11 a. F. bei Ausfall unterhalts rechtlich oder vertraglich geschuldeter Mitarbeit oben im Text zu Fn. 8. 88 Vgl. oben unter B 12, Text nach Fn. 33. 89 Nachweise oben § 5 B Fn. 28. 90 Familienrecht, 1. Auf!. 1980, Rdnr. 111 (nicht mehr in der 2. Aufl.) . 91 AcP 178, 1, 17; vgl. auch oben im Text zu Fn. 48.
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hältnisse widerspiegelnden Vereinbarung mitarbeitspflichtigen Ehegatten den § 844 11 anwenden. Noch weitergehend stützt Mertens92 die im Rahmen einer vereinbarten Mitarbeitsehe "familiär gebundene" Mitarbeitspflicht auf § 1353 und qualifiziert sie als Unterhaltspflicht. Dem wäre nur zuzustimmen, wenn diese Pflichten durch das ("angemessene") Unterhaltsbedürfnis der Familie bestimmt und begrenzt würden93 • Für die Pflicht aus § 1353 wurde indessen oben 94 anders entschieden: Sie kann zwar (auch) unterhaltsrechtliche Züge tragen (so wenn das die wirtschaftliche Grundlage der Familie bildende Geschäft eine bezahlte Kraft in der aktuellen Situation nicht trägt)95. Da dies jedoch nicht so sein muß, ist eine generelle Einordnung der Pflicht in das Unterhaltsrecht ausgeschlossen. Auch eine entsprechende Anwendung des § 844 II (etwa mit der Begründung, daß die Mitarbeit eine "unterhaltsähnliche" Leistung sei) ist abzulehnen: Daß der Ertrag solcher Tätigkeiten tatsächlich zur Deckung des laufenden Lebensbedarfs der Familie verwendet worden wäre, ist ungewiß; dieses Element des Unterhaltsbegriffs ist aber unverzichtbar. Zudem soll der haftungsrechtliche Schutz bei Entziehung von Arbeitsleistungen, die begrifflich nicht als Unterhaltsleistungen gekennzeichnet werden können, durch § 845 ("Auffangcharakter" der Vorschrift 96 ) sichergestellt werden; der Systematik des Gesetzes wird daher allein eine unmittelbare oder entsprechende Anwendung dieser Vorschrift gerecht 97 • Für eine Mitarbeit aufgrund vereinbarter Kooperation gilt all dies - von der Frage der "gesetzlichen" Arbeitspflicht ganz abgesehen - erst recht.
b) Zur Anwendung des § 845 aal Meinungsstand Ganz überwiegend ist denn auch bislang nur die Anwendung des § 845 in Erwägung gezogen worden. Im Ergebnis hat sich jetzt freilich die schon unter dem GleichberG vordringende Lehre durchgesetzt, die den § 845 auch bei Tötung eines mitarbeitspflichtigen Ehegatten nach Wortlaut und Zweck der Vorschrift nicht mehr für anwendbar hält: Schon vor der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 20.5.1980 98 In MünchKomm § 844 Rdnr. 38; vgl. auch oben im Text zu Fn.49. Insofern konsequent Moritz VersR 1981, 1101, 1104, der bei Ausfall der von ihm auf die Gefährdung der materiellen Existenz der Familie beschränkten Mitarbeit aus § 1353 nur den § 844 11 in Betracht zieht (allerdings die Vorschrift lediglich analog (?) anwenden will). 94 Unter eIl a bb. 95 Zur unterhalts rechtlichen Einordnung der Mitarbeit in diesen Fällen vgl. auch noch unten Fn. 193. 96 Zu ihm oben § 1 C 4 b aa (1), Text nach Fn. 321. 97 So auch Kropholler FamRZ 1969, 241, 247 (für § 1356 11 a. F.). 98 BGHZ 77, 157; weitere FundsteIlen oben Fn. 6. g2
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§ 5 Tötung eines mitarbeitenden Ehegatten
wurde diese Auffassung im Schrifttum zunehmend vertreten99 ; nachdem der BGH98 sich ihr angeschlossen hat, wird am gegenteiligen Standpunkt nur noch vereinzelt festgehalten 10o • Anders als bei Tötung oder Verletzung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten und auch anders als bei Verletzung eines mitarbeitspflichtigen Ehegatten - für diesen Fall hatte BGHZ 59, 172 im Anschluß an die Hausfrauen-Rechtsprechung des BGH die Konsequenzen aus der Einführung der Gleichberechtigung gezogen101 - kann die Ablösung des § 845 im vorliegenden Fall allerdings zu Lücken im haftungsrechtlichen Schutz der Familie führen: Soweit die Mitarbeit nicht zugleich als Unterhaltsleistung geschuldet war 102 , gehen die Hinterbliebenen leer aus. Dies hat insbesondere der BGH nicht übersehen103 und damit begründet, daß die (entsprechende) Anwendung des § 845 im reformierten Familienrecht weder erforderlich noch mit dem Zweck der Vorschrift vereinbar sei. bb) Stellungnahme (1) Der Wortlaut des § 845 Auf den Wortlaut des § 845 hat der BGH dagegen nicht in erster Linie abgehoben104 • Ob die Tätigkeit im Beruf/Geschäft des Ehepart99 John Rdnr.215; Kötz, Deliktsrecht, 2. Aufl. 1979, S.241; Schloen/Steinfeltz Kap. 6 Rdnr.395; Wussow/Küppersbusch Rdnr.299; Holzhauer JZ 1977, 729, 729 f.; Lüke AcP 178, 1, 17. A. A. (für Anwendung des § 845) Massfeller/Böhmer § 1356 Anm.6; Gernhuber FamRZ 1979, 193, 202 mit Fn.34; Johannsen WM 1978, 502, 503. Unentschieden: Roth-Stielow in Bastian/RothStielow/Schmeiduch § 1353 Rdnr.34; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr.25; Herrn. Lange § 6 IX 5 c; Bosch FamRZ 1977,569,572 mit Fn.44; ders. FamRZ 1980, 1, 3. 100 Die Anwendung des § 845 lehnten seither ab: Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr. 19 f.; Jauernig/Teichmann § 844 Anm. 11 5; Jauernig/Schlechtriem § 1356 Anm.4; MünchKomm-Mertens § 845 Rdnr.2; Palandt/Thomas § 845 Anm.2; RGRK-Boujong § 845 Rdnr.12; Rolland § 1360 Rdnr.20; Filthaut, HaftpflG, § 5 Rdnr.26, § 12 Rdnr.49; Geigel/Schlegelmilch 8. Kap. Rdnr.110, 112 ff.; Henrich, Fälle und Lösungen, S. 27; Medicus Rdnr. 836; Schwab, Familienrecht, 2. Aufl. 1983, Rdnr. 111 (anders noch in der 1. Auflage 1980); Eckelmann/Nehls/Schäfer DAR 1982, 377, 385 f.; Moritz VersR 1981, 1101, 1102; R. Weber DAR 1981, 161, 181; ders. LM Nr. 23 zu § 845 BGB; Weimar JR 1981, 316, 317. A. A. nach Veröffentlichung der Entscheidung des BGH vom 20.5. 1980 nur noch Erman/Drees § 845 Rdnr.6 (der allerdings weder die Beseitigung des § 1356 11 a. F. noch die besagte Entscheidung des BGH berücksichtigt); GöppingerlStöckle Rdnr.1515; Köhler Rdnr.707. Unentschieden Soergel/Lange § 1353 Rdnr. 23, § 1356 Rdnr. 38. 101 Hierzu noch unten § 6 B I 1. 102 Zum Umfang unterhaltsrechtlich geschuldeter Mitarbeit noch unten unter 11. 103 Vgl. BGHZ 77, 157, 163. 104 Zum Meinungsstand unter dem GleichberG vgl. demgegenüber oben unter B I 2 mit Fn.36. Allerdings ist auch der BGH im Erg. davon ausgegangen, daß der Wortlaut des § 845 nicht erfüllt ist, vgl. BGHZ 77, 157, 162 (die
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ners ungeachtet des modernen Verständnisses der Ehe nicht weiterhin unter den Begriff der "Dienstleistung" subsumiert werden kann, ist denn auch zweifelhaft: Auch nach Inkrafttreten der Gleichberechtigung und nach Ausdehnung der Mitarbeitspflicht auf gleichgeordnete und leitende Tätigkeiten105 wird in der Rechtswirklichkeit überwiegend in abhängiger Stellung mitgearbeitet. überdies setzt der Begriff der Dienstleistung - darauf hat erstmals Klingsporn 106 hingewiesen nicht zwingend Weisungsgebundenheit ("Unselbständigkeit") voraus; für ein Dienstverhältnis im Sinn der §§ 611 ff. genügt es vielmehr, daß der Verpflichtete seine Arbeitskraft in bestimmter Weise und in bestimmtem Umfang dem Dienstberechtigten zur Verfügung stellen muß und dieser über die Verwendung der Dienste bestimmt 107 • Diese Voraussetzungen dürften auch bei der Mitarbeit in leitender Position meist erfüllt sein. Nicht zuletzt ist auch für die Mitarbeitspflicht des Hauskindes (§ 1619) die Ausdehnung auf selbständige Tätigkeiten seit langem anerkanntl° 8 , ohne daß deshalb die Anwendung des § 845 für den Fall der Tötung in Zweifel gezogen worden wäre 109 • Des weiteren vollzieht sich die Mitarbeit auch unter gleichberechtigten und partnerschaftlich zusammenwirkenden Ehegatten nach wie vor im Geschäft oder Beruf des anderen (in der Terminologie des § 845 also im "Gewerbe eines Dritten"). überwindet man daher mehr gefühlsmäßig denn rational begründete Abneigungen gegen den als rückständig empfundenen Begriff der Dienstleistung 11O , so stehen der Subsumtion keine unüberwindlichen Schwierigkeiten entgegen. (2) Der Normzweck des § 845 Ohnehin kann der Wortlaut des § 845 nicht den Ausschlag geben: Durch GleichberG und 1. EheRG hat sich das familienrechtliche Umfeld der Vorschrift entscheidend gewandelt. Der Normtext ist dagegen unverändert geblieben. Wenn er sich im reformierten Familienrecht als zu eng erweist, ist eine Rechtsfortbildung im Wege der Analogie in Mitarbeit sei nicht mehr als Dienste, sondern als Beitrag zur gemeinsamen Lebensführung geschuldet) und 165 (wo nur eine entsprechende Anwendung des § 845 erwogen wird). 105 Vgl. oben unter B I 1; auch nach § 1353 können solche Tätigkeiten geschuldet sein (Bsp.: Erkrankung des Unternehmer-Ehegatten). 108 FamRZ 1961, 54, 58; weitere Nachweise oben § 1 C Fn.309. 107 Auch "selbständige" Dienstverhältnisse fallen daher unter die §§ 611 ff. (vgl. statt aller Palandt/Putzo Einf. 2 a vor § 611; SoergeIlKraft Rdnr.2 ff. vor § 611); dementsprechend auch z. B. die Anstellungsverträge der gesetzlichen Vertreter juristischer Personen, etwa des Vorstandes (grundlegend BGHZ 10, 187 ff.). 108 Grundlegend RGZ 162, 116, 119; vgl. ferner BGH RzW 1968, 128; Fenn S. 144 (m. w . N.). 109 Vgl. dazu noch unten § 10 B I. 110 Vgl. dazu auch schon Burckhardt S.241; Habscheid JuS 1966, 180, 184.
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§ 5 Tötung eines mitarbeitenden Ehegatten
Erwägung zu ziehen111 ; sind doch auch Ausnahmevorschriften wie die §§ 844 II, 845 analogiefähig, soweit das ihnen zugrunde liegende engere Prinzip Anwendung auf einen nicht ausdrücklich geregelten Fall finden kann112 • Umgekehrt müßte die Vorschrift - sollte sich ihr Wortlaut jetzt als zu weit erweisen - durch teleologische Reduktion auf den ihr nach ihrem Zweck zukommenden Anwendungsbereich zurückgeführt werden. Nach dem Ergebnis der grammatikalischen Auslegung richtet sich also zwar der methodische Ansatz. über die Anwendung des § 845 entscheidet in jedem Falle die Frage, ob der Zweck der Vorschrift im reformierten Familienrecht entfallen ist oder nicht. Sie hat - noch für die Rechtslage unter dem GleichberG - Kropholler 113 aufgrund folgender überlegungen bejaht: Nach der Entstehungsgeschichte des BGB (nachträgliche Einfügung des § 845 als einer den § 844 II ergänzenden Regelung114 ) habe der Gesetzgeber aus sozialen Gründen die Drittschadensliquidation primär für die Fälle einer Unterhaltsentziehung schaffen wollen. Dagegen solle der Familie neben den entzogenen Unterhaltsleistungen nicht jeder aus dem Wegfall einer Arbeitskraft entstehender Schaden ersetzt werden. Die Beschränkung der Ersatzpflicht auf den Wegfall der gesetzlich geschuldeten Arbeit, die den Ausfall des Mannes schlechthin unberücksichtigt gelassen habe, könne hinsichtlich der Ehegattenmitarbeit sinnvoll nur so erklärt werden, daß in den Arbeitspflichten der Frau das Korrelat zu den Unterhaltspflichten des Mannes gesehen worden sei. Die sozialen Gründe für die Einführung der Ersatzpflicht bei Wegfall des Unterhaltsverpflichteten ließen sich nach der Neuregelung des Eherechts nicht mehr für eine Ausdehnung des Anspruchs auf den Fortfall der gesetzlichen Ehegattenmitarbeit anführen, soweit diese über das unterhaltsrechtlich Gebotene hinausgehe. An diese Äußerungen knüpft der BGH - ohne zwischen der Rechtslage vor und nach Inkrafttreten des 1. EheRG zu unterscheiden - im Urteil vom 20. 5. 1980 der Sache nach an 115 : Für die Einfügung des § 845 sei maßgebend gewesen, daß durch die Entziehung der Dienste eine ähnliche Lücke wie durch den Ausfall von Unterhaltsleistungen gerissen Zur Unterscheidung vgl. Canaris, Lücken, S. 89 ff. Vgl. oben § 1 C 2 c, Text zu Fn. 57. BGHZ 77, 157, 165 meint allerdings, daß der Ausnahmecharakter des § 845 seine entsprechende Anwendung verbiete. Dieser Rückfall in methodisch überholte Anschauungen ist allerdings letztlich nicht entscheidungserheblich gewesen, da der BGH a. a. O. S. 164 f. Grunde dafür nennt (zu ihnen sogleich im Text), warum § 845 nach seinem Sinn und Zweck keine Anwendung mehr finden könne. 113 Zum folgenden vgl. FamRZ 1969, 241 , 247; ähnlich ders., Gleichberechtigung durch Richterrecht, 1975, S. 18. 115 Vgl. zum folgenden BGHZ 77, 157, 161 ff., insbes. 164 f. 114 Vgl. Prot. II S. 631 f. und oben § 1 C 4 b aa (1), Text nach Fn.321. 111
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C. Unter dem 1. EheRG
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werde 118 • Eine vergleichbare Lücke stelle jedoch der Entgang der im Verständnis der Ehe als einer Gemeinschaft gleichberechtigter Partner nicht mehr dem Manne als "Dienste", sondern als Beitrag zur gemeinsamen Lebensführung erbrachten Mitarbeit nicht mehr dar. Soweit dieser Beitrag nicht zur Sicherung der finanziellen Grundlagen der Gemeinschaft als Unterhalt, sondern ihren Inhalten gedient habe, bleibe daher sein Verlust - nicht anders als sonstige infolge des Todes eintretende (Vermögens-)Nachteile - ersatzlos. Einer entsprechenden Anwendung des § 845 stehe neben dem Ausnahmecharakter der Vorschrift 117 der Umstand entgegen, daß der Anwendungsbereich des § 844 11 durch die Befugnis der Ehegatten, ihre "gesetzliche" Unterhaltspflicht näher auszugestalten, erheblich erweitert worden sei. Danach soll also der Zweck des § 845 infolge eines gewandelten Eheverständnisses sowie infolge der damit zusammenhängenden Ausdehnung des Unterhaltsrechts (gleichmäßige Verpflichtung beider Ehegatten; Möglichkeit der Ausgestaltung der gesetzlichen Unterhaltspflicht) entfallen sein. Daß sich die Hinterbliebenen in den vom Unterhaltsrecht nicht erfaßten (vom BGH genannten) "überhang"-Fällen, in denen die Mitarbeit nur nach § 1353 (früher § 135611 a. F.) geschuldet war, im Vergleich zum Rechtszustand vor Inkrafttreten der Gleichberechtigung schlechter stellen, soll dem nicht entgegenstehen: Auch § 845 habe - so meint man - gemessen am heutigen Unterhaltsrecht nur vor der Entziehung von Unterhalt schützen wollen 118 • Im Ergebnis wird damit eine zu § 135611 i. d. F. v. 1900 vertretene Auffassung, der zufolge die Arbeitspflichten der Frau das wirtschaftliche Äquivalent für die ehemännliche Unterhaltspflicht bildeten l19 , auf das Haftpflichtrecht übertragen. Indessen bestand die Arbeitspflicht der Frau im Geschäft des Mannes nach der urspünglichen Regelung des BGB auch dann fort, wenn sie den Mann zu unterhalten (§ 136011 i. d. F. v. 1900) hatte; umgekehrt war der Mann selbst in diesen Fällen nicht zu Arbeitsleistungen im Geschäft der Frau verpflichtet1 20 . Auch richtete sich die Mitarbeitspflicht von Anfang an nach der "üblichkeit" und nicht nach dem von "Lebensstellung, Erwerbsfähigkeit und Vermögensverhältnissen des Mannes" (§ 1360 I, 11 i. d. F. v. 1900) abhängigen Unterhaltsbedarf der FamilienProt. II S. 631 f. Vgl. hierzu soeben Fn. 112. 118 So ausdrücklich BGHZ 77, 157, 161: "Was § 845 BGB früher als entgangene Dienste des Ehegatten entschädigen sollte, wird heute von diesem als Unterhalt geschuldet." 119 So: Enneccerus/Wolff, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. IV: Das Familienrecht, 7. Bearbeitung 1931, S. 108; Hans Klein, Die rechtliche Stellung der Familienangehörigen im Arbeitsrecht, Diss. Köln 1941, S.35. 120 Vgl. dazu auch die Nachweise oben § 5 A Fn. 1. 116
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§ 5 Tötung eines mitarbeitenden Ehegatten
mitglieder121 • Gleichwertigkeitsvorstellungen waren daher in Zusammenhang mit der Ehegattenmitarbeit nicht erst nach der gleichmäßigen Ausdehnung der Unterhaltspflicht auf die Frau, sondern bereits vor Inkrafttreten der Gleichberechtigung fehl am Platze. Vor allem mußte der mit Hilfe der Arbeitsleistung der Frau erzielte Ertrag vom Manne seinerzeit keineswegs zwingend zur Deckung des laufenden Unterhaltsbedarfs der Familie zur Verfügung gestellt werden: Das Maß des von ihm geschuldeten Unterhalts wurde zwar außer durch standesrechtliche überlegungen schon damals auch durch die Höhe seiner Einkünfte bestimmt 122 ; im Einzelfall (so insbesondere in gehobenen Verhältnissen) konnte indessen der Betriebsgewinn den laufenden Unterhaltsbedarf übersteigen und durfte dann der Vermögensbildung usw. zugeführt werden123 • Dementsprechend war auch der Ersatz aus § 845 wegen Tötung der im Geschäft mitarbeitspflichtigen Frau (und erst recht derjenige wegen Tötung eines mitarbeitspflichtigen Hauskindes [vgl. § 1617 a. F.]) nicht durch den laufenden Unterhaltsbedarf der Familienmitglieder limitiert, obwohl er unabhängig von den weiterreichenden familienrechtlichen Arbeitspflichten auf den Teil der Dienste hätte beschränkt werden können, deren Ertrag der Mann kraft Unterhaltsrechts zur Unterhaltung der Familie hätte verwenden müssen. Auch dann wäre die Familie bei Tötung der mitarbeitspflichtigen Frau unterhaltsmäßig genauso gestellt gewesen wie vor dem Verletzungsereignis; zugleich wäre exakt die Lücke geschlossen worden, die nach dem damaligen, die Frau regelmäßig nicht zu Unterhaltsleistungen verpflichtenden Unterhaltsrecht trotz der Regelung des § 844 II im Schutz der Familie verblieb. Anlaß für die Einfügung des § 845 mag also in der Tat gewesen sein, daß die von der Frau und den Kindern im Haushalt und im Geschäft des Mannes geschuldeten Arbeitsleistungen regelmäßig oder durchweg nicht in das Unterhaltsrecht eingeordnet werden konnten 124 , während der Gesetzgeber die Familie bei Ausfall des Mannes, den das Gesetz über das Unterhaltsrecht hinaus nicht ausdrücklich zu Arbeitsleistungen verpflichtete, bereits durch die §§ 842 f., 844 II hinreichend geschützt sah. Dies erklärt auch, daß der Arbeitsausfall des Mannes in § 845 ursprünglich unberücksichtigt blieb. Nach dem Wortsinn reichte die Ersatzpflicht indessen von Anfang an über den Betrag hinaus, den die Familie zur Fortführung des ihr bei Fortleben der mit121 Nicht nur die Lebensstellung der Frau, sondern auch die der Kinder bestimmte sich nach der Lebensstellung des Ehemannes und Vaters; vgl. statt aller Staudinger/Engelmann9 § 1616 Anm. 5. 122 Vgl. etwa RG WarnRspr 1912 Nr. 265; RGRK-Hallamik 9 § 1360 Anm.2; Soergel!VogelS § 1360 Anm. 1 d. 123 Vgl. dazu etwa RG LZ 1920, 826; RGRK-Hallamik9 a. a. 0.; Soergel! VogelS a. a. O. (beide wie vorige Fn.); PalandtlLauterbach9 § 1360 Anm. 4 c. 124 Vgl. oben § 1 A I, § 5 A I, 11 (Ehefrau), unten § 10 A, B I (Kinder).
c. Unter dem
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arbeitspflichtigen Frau oder der Kinder über die Unterhaltspflicht des Mannes verbürgten Lebensstandards benötigte 125 • Dennoch wurde der Anwendungsbereich des § 845 zu keinem Zeitpunkt in entsprechender Weise eingeschränkt. Der Zweck des § 845 läßt sich daher so umschreiben, daß der Familie nicht nur der laufende Unterhaltsbedarf, sondern in einem weiteren Sinne die durch die gesetzlich geschuldeten Arbeitsleistungen von Frau und Kindern mitgeschaffene wirtschaftliche Grundlage der Familie erhalten bleiben sollte. Für die Anwendung des § 845 im reformierten Familienrecht folgt daraus: Daß die Mitarbeit unter gleichberechtigten Partnern nicht mehr als "Dienste" für den anderen, sondern als Beitrag zur gemeinschaftlichen Lebensführung geschuldet ist, berührt die für die Einführung des § 845 maßgeblich gewesenen wirtschaftlich-sozialen Gründe nicht: Wichtig ist allein, daß die Familie für den Ausfall der gesetzlich geschuldeten Arbeitsleistungen Ersatz erhä1t1 26 ; auf die gewandelte familienrechtliche Stellung des Mitarbeiter-Ehegatten und auf die Ausdehnung der Mitarbeitspflicht auf gleichgeordnete oder leitende Tätigkeiten kommt es insofern nicht an. Ebenso nicht darauf, daß eine weiter als das Unterhaltsrecht reichende Klage aus § 845 das Bild einer Ehe vermittelt, in der ein Ehepartner dem anderen Vermögensvorteile zu verschaffen hat127 : Dieser Eindruck kann nur entstehen, weil schon das Familienrecht zu unentgeltlichen und über das unterhaltsrechtlich Gebotene hinausgehende Arbeiten verpflichtet. Für den Ausfall solcher familienrechtlich geschuldeter Leistungen soll der Ersatzpflichtige aber nach Sinn und Zweck des § 845 einzustehen haben; von daher wäre es auch verfehlt, seinen Anwendungsbereich unter Vorwegnahme rechtspolitisch als notwendig empfundener Korrekturen des Familienrechts einzuschränken. Vor allem kann § 845 für den Bereich der Mitarbeit nicht dadurch jeden Sinn verloren haben, daß die Unterhaltspflicht unter Ehegatten durch das GleichberG erweitert worden ist (gleichmäßige Verpflichtung beider Ehegatten; Möglichkeit, die gesetzliche Unterhaltspflicht durch Vereinbarungen auszugestalten und auszudehnen). Dadurch hat sich zwar der Anwendungsbereich des § 844 11 zu Lasten des § 845 vergrößert (vielleicht sogar erheblich)128. In den vom Unterhalts recht nicht 125 Bei Tötung oder Verletzung der Hausfrau war es ähnlich: Die vom Manne nach den damaligen Vorschriften über den ehelichen Aufwand zu tragenden Kosten einer Ersatzkraft schmälerten seinen Unterhaltsbeitrag nicht
zwingp.nd. 128
127 1!8
So schon Habscheid JuS 1966, 180, 183. So die Formulierung von Gernhuber FamRZ 1958, 243, 251. Vgl. zu Einzelheiten noch unten unter 11.
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§ 5 Tötung eines mitarbeitenden Ehegatten
erfaßten "Überhang"-Fällen sind die Hinterbliebenen jedoch durch § 844 11 (weiterhin) nicht geschützt. § 845 sollte demgegenüber - wie nachgewiesen - auch solche Lücken schließen. Verändert hat sich die Situation nur insoweit, als sich das Bedürfnis für einen über § 844 11 hinausreichenden Schutz - auf die Gesamtheit der Fälle bezogen verringert hat; im Einzelfall bleibt dagegen der Schutz der Hinterbliebenen so dringlich wie zuvor. Für den Fall der Verletzung ist dies auch anerkannt: Dort wird dem mitarbeitenden Ehegatten auch für die Beeinträchtigung in der unterhalts rechtlich nicht geschuldeten Mitarbeit Ersatz nach den §§ 842 f. zugesprochen; dies zudem mit der Begründung, daß die Ehegatten insoweit ebenfalls zur Schaffung der wirtschaftlichen Grundlage der Familie zusammenwirken und die Mitarbeit daher für den im Familienverband Lebenden eine wirtschaftlich sinnvolle Verwertung der eigenen Arbeitskraft darstellt 129 • Daß die Familie bei Tötung des Mitarbeiter-Ehegatten - die wirtschaftlich gesehen zu den gleichen Folgen führt - weniger schutzwürdig ist, dürfte schwerlich zu begründen sein. Schließlich berechtigt auch die Ausdehnung der Mitarbeitspflicht auf den Mann nicht zur Ablösung des § 845 oder zur Einschränkung seines Anwendungsbereichs auf die mitarbeitspflichtige Frau: Daß § 845 die Arbeitsleistung des Mannes ursprünglich nicht erfaßte, ist auf die damalige Regelung der Mitarbeitspflicht und diese wiederum darauf zurückzuführen, daß das Unterhaltsrecht dem Manne die "Verdienerrolle" (hier: als Unternehmer-Ehegatte) zuwies (vgl. § 1360 I, 11 i. d. F. v. 1900). Wenn ein gewandeltes Familienrecht die Unternehmer-Ehefrau sowie den in ihrem Beruf/Geschäft mitarbeitenden Ehemann als gleichwertige Alternative anerkennt, so muß auch der Anwendungsbereich des § 845 entsprechend ausgedehnt werden130 • 3. Die haftungsrechtliche Behandlung kraft vereinbarter Kooperation begründeter Mitarbeitspftichten als "gesetzlich geschuldete" Dienstleistungen
Damit stellt sich die Frage, ob nicht auch die durch Vereinbarung einer beruflichen/geschäftlichen Kooperation (Vereinbarung einer Mitarbeitsehe; Abschluß eines "Kooperationsvertrages") begründeten Mitarbeitspflichten insgesamt - ohne daß es darauf ankommt, inwieweit sie zugleich unter die §§ 1360 f. subsumiert werden können - als "gesetzliche Pflichten" i. S. d. § 845 zu behandeln sind 131 • Zwar können diese So BGHZ 59, 172, 174. Vgl. demgegenüber Jayme S. 79 f. Fn.114 (Anwendung des § 845 bei Tötung des Mannes "allenfalls analog") und S. 82 (bei Tötung der Frau "mindestens analog"). 131 Zur (abzulehnenden) Anwendung des § 844 II oben unter 2 a, Text zu Fn. 89 ff. 129
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Pflichten bei Zugrundelegung der überkommenen Unterscheidung "rechtsgeschäftlicher" und "gesetzlicher" Rechtsfolgen nicht in die Gruppe der letzteren eingeordnet werden132 • Diese Feststellung schließt jedoch eine analoge Anwendung des § 845 in einem reformierten Familienrecht nicht aus. Sie wird in der Lehre vereinzelt in Erwägung gezogen133 • Ob dem zu folgen ist, hängt davon ab, ob das dem § 845 zugrunde liegende engere Prinzip auch auf diese Fälle übertragen werden kann l34 • Der Zweck des § 845 wurde oben 135 darin gesehen, daß der Familie die durch die Arbeitsleistungen des getöteten Familienmitgliedes (mit-)geschaffene wirtschaftliche Grundlage unabhängig davon erhalten bleiben soll, ob der Ertrag dieser Leistungen Unterhaltszwecken zugeführt werden muß oder nicht. Um solche Arbeiten wird es sich - sofern der Unterhalt der Familie (wie regelmäßig) aus den Erwerbseinkünften des Unternehmer-Ehegatten bestritten wird - auch bei einer vereinbarten Kooperation handeln; die Art der Dienste steht also einer Ergänzung des § 845 nicht entgegen. Indessen wurde der von den §§ 844 11, 845 intendierte soziale Schutz der Familie vom historischen Gesetzgeber bewußt auf die gesetzlich geschuldeten Leistungen beschränkt 136 ; während des Gesetzgebungsverfahrens gestellten Anträgen, die Ersatzpflicht auf die Entziehung vertraglicher oder tatsächlicher Leistungen auszudehnen, war kein Erfolg beschieden137 • Diese Limitierung der Ersatzpflicht wird denn auch de lege lata in Rechtsprechung und Lehre - von der hier vorliegenden Problematik abgesehen - allgemein respektiert 138 • Die entscheidende Frage lautet daher, ob sich die Normsituation Dazu oben unter 1 b, Text nach Fn. 52. In dieser Richtung Gernhuber FamRZ 1979, 193, 202 Fn. 34; Köhler Rdnr.707 (beide ohne eindeutige Stellungnahme dazu, ob § 845 unmittelbare oder entsprechende Anwendung finden soll; vgl. oben unter 1 b, Text zu Fn.50-52). Vgl. ferner Roth-Stielow in Bastian/Roth-Stielow/Schmeiduch § 1353 Rdnr.34 (Anwendung der §§ 844 f. im Wege der Rechtsfortbildung, sofern eine auf dem Abschluß einer besonderen Art von [Mit-] Arbeitsverhältnis unter Eheleuten nach §§ 611 ff. oder auf § 1356 II beruhende Tätigkeit den in den §§ 844 II, 845 beschriebenen Unterhalts- und Diensteffekt gehabt hat). 13( Zu dieser Voraussetzung einer analogen Anwendung von Ausnahmevorschriften vgl. die Nachweise oben § 1 C 2 c, Text zu Fn. 57. 135 Unter 2 b bb (2), Text zu Fn. 112 ff. 138 Vgl. dazu Mot. II S. 778 f., 783. 137 Vgl. Prot. II S. 620 und Bericht der Reichstagskommission S. 122 f. 138 Vgl. ohne Anspruch auf Vollständigkeit - RGZ 112, 290, 296; BGHZ 18, 286, 290; BGH VersR 1966, 735, 736; Erman/Drees § 844 Rdnr.4 f.; Jauernig/Teichmann Vorbem. 1 zu §§ 844-846; MünchKomm-Mertens § 844 Rdnr. 3; Palandt/Thomas § 844 Anm. 1 b; RGRK-Boujong § 844 Rdnr. 13, 25; Soergel/ Zeuner lO § 844 Rdnr.3; StaudingerlSchäfer10/ 1l § 844 Rdnr. 14. - Die (entsprechende) Anwendung der §§ 844 II, 845 auf Verträge, die eine Tätigkeit unter ähnlichen Verhältnissen wie den in § 618 III genannten verlangen (vgl. dazu statt aller RGRK-Boujong § 844 Rdnr. 13 m. w . N.), erweitert die Haftpflicht 132 133
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der §§ 844 H, 845 in einem reformierten Familienrecht, das die Festlegung der ehelichen Pflichten weitgehend (selbst im Rahmen der §§ 1360 f.) der Entscheidung der Ehegatten überläßt, derart gewandelt hat, daß die für die Einführung des Drittschadensersatzes maßgeblichen sozialen Gründe eine Ausdehnung des Normbereiches rechtfertigen. Hierfür könnte die allgemeine überlegung sprechen, daß ein mit einer Reduzierung gesetzlicher Pflichten verbundener Wandel des Eheverständnisses bei wörtlicher Auslegung der §§ 844 H, 845 zwangsläufig zu einer entsprechenden Verminderung des "Außenschutzes" der Familie führen muß. Je größer die dadurch entstehende Lücke ist, umso eher wird der objektive Gesetzeszweck verfehlt; umso eher ist auch anzunehmen, daß der historische Gesetzgeber - hätte er diesen Wandel vorhergesehen - den haftungsrechtlichen Schutz der Familie nach anderen Kriterien abgegrenzt hätte. Allerdings fordert nicht schon jede Reduzierung familienrechtlicher Pflichten eine über den Gesetzeswortlaut hinausgehende Erweiterung der Haftpflicht: So war auch dem historischen Gesetzg,e ber bekannt, daß die familien rechtlichen Unterhaltsund Dienstleistungspflichten nicht unverrückbar auf ein bestimmtes Maß festgeschrieben sind. Dementsprechend wurde bislang eine Ausdehnung familienrechtlicher Pflichten (etwa: der Unterhaltspflicht auf die Frau [GleichberG] ; des nachehelichen Unterhaltsrechts [1. EheRG]; der früheren Pflichtmitarbeit [§ 1356 H a. F.] durch geänderte soziologische Fakten oder durch Einbeziehung gleichgeordneter/leitender Tätigkeiten139) noch von keiner Seite zum Anlaß genommen, den Anwendungsbereich der §§ 844 11, 845 durch teleologische Reduktion gegenüber seinem Wortsinn einzuschränken. Vor allem stellt - wie nicht näher ausgeführt zu werden braucht - auch nicht jede Reduzierung familienrechtlicher Pflichten den intendierten sozialen Schutz der Hinterbliebenen in Frage. Nicht schon jedes infolge familienrechtlicher Reformen entstehende haftungs rechtliche Defizit stellt also eine die Rechtsfortbildung praeter legern rechtfertigende planwidrige Lück;e des Gesetzes dar. Die Frage lautet somit, wann der Mangel im "Außenschutz" der Familie ein solebenso nicht auf vertragliche oder tatsächliche Leistungen wie die Analogie zugunsten der Hinterbliebenen des in entsprechender Anw:endung der §§ 683, 670 ersatzberechtigten, jedoch zu Tode gekommenen Retters von Verunglückten in Lebensgefahr (hierzu grundlegend RGZ 167, 85). - Rechtspolitisch für Ausdehnung der Haftung über gesetzlich geschuldete Leistungen hinaus etwa Denck S. 126 ff.; v. Rummel, Ersatz von Vermögensschäden bei widerrechtlicher Tötung oder Tod des körperlich Verletzten nach englischem und amerikanischem Recht verglichen mit dem deutschen Recht, 1979, S. 212; vgl. auch den Gesetzesvorschlag von v. Bar, in Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, hrsg. vom Bundesministerium der Justiz, 1981, Bd. 2, S. 1762. 139 Vgl. oben unter B I I, Text zu Fn.3 ff.
C. Unter dem 1. EheRG
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ches Maß erreicht, daß eine Analogie möglich und geboten ist. Sie muß für jeden Einzelfall gesondert beantwortet werden. Zur Zurückhaltung mahnt allgemein, daß das "Schutzbedürfnis der Hinterbliebenen" ein sehr abstrakter Begriff ist, der für die subjektiven Vorstellungen des jeweiligen Rechtsanwenders einen erheblichen Spielraum läßt. Auch ist der Wille des historischen Gesetzgebers, den Drittschadensersatz vom gesetzlichen Pflichtenrahmen abhängig zu machen, eindeutig. Man wird daher gewichtige Gründe dafür ang.e ben müssen, wenn man hi'e rvon abweichen will140 • Solche gewichtigen Gründe können in der Tat vorliegen, wenn sich der Gesetzgeber für eine privatautonom gestaltete Ehe entscheidet: So etwa wenn nicht nur § 1356 II a. F., sondern auch die §§ 1360 f. beseitigt worden wären; oder wenn die Unterhaltspflichten nach der Abkehr von einem (zwingenden) gesetzlichen Ehemodell nicht mehr "kraft Gesetzes" festgelegt wären. Zu solchen Folgen hat indessen weder die Reform des Familienrechts 141 noch ein etwaiger Wandel der tatsächlichen Verhältnisse (zunehmende Verdrängung der gesetzlichen Mitarbeitspflichten durch vertragliche Vereinbarungen) geführt. Insbesondere die Mitarbeit unter Ehegatten (auch eine vertragliche) kann - dies wird im einzelnen noch aufzuzeigen sein142 - seit Inkrafttreten des GleichberG in weitem Umfang in das Unterhaltsrecht eingeordnet werden. Selbst wenn damit der Bereich der bisherigen Mitarbeitspflicht nach § 1356 II a. F. nur teilweise abgedeckt ist: Zumindest bei Ausfall der Tätigkeit, die den "angemessenen" Unterhaltsbedarf sichert, ist die Familie in jedem Fall geschützt. Als besonders augenfällig oder gar unerträglich kann der durch die Beseitigung des § 1356 II a. F. entstandene Mangel daher nicht bezeichnet werden143 • Demgegenüber haben die vom historischen Gesetzgeber gegen die Ausdehnung des Drittschadensersatzes auf vertraglich geschuldete Leistungen angeführten Gründe erhebliches Gewicht: Das Recht des vertraglich Berechtigten sei seiner Natur nach unsicher; er müsse von vornherein damit rechnen, daß sein Recht mit dem Tod des Verpflichteten erlösche. Die kraft gesetzlichen Unterhaltsrechts berechtigten Vgl. dazu auch Wank S. 74. Zur "gesetzlichen" Konkretisierung der Unterhaltspflicht vgl. schon oben § 1 C 2. 142 Unten unter 11 und 111. 143 Auch dann nicht, wenn man anders als hier (sogleich unter II) den Bereich der Unterhaltsmitarbeit nach neuem Recht sehr eng zieht (so namentlich Gernhuber § 20 111 1; FamRZ 1979, 193, 201 Fn. 31: Unterhalts rechtliche Verpflichtung zur Mitarbeit nur, wenn die Pflicht zur Erwerbstätigkeit nach Lage der Dinge nur durch Mitarbeit im Beruf/Geschäft des anderen erfüllt werden kann; Gernhuber FamRZ 1979, 193, 202 Fn. 34 gelangt dagegen im Erg. zur [analogen] Anwendung des § 845). 140 141
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Angehörigen seien demgegenüber durch das Gesetz auf denjenigen angewiesen, der ihr Ernährer sein solle l44 • Auch sei das vertragliche Recht auf Unterhalt nicht anders zu behandeln als das Recht jedes anderen Gläubigers145 • Diese Überlegungen sprechen nicht nur gegen eine Sonderstellung vertraglicher Unterhaltsgläubiger gegenüber sonstigen Vertragsgläubigern, sondern auch gegen eine Sonderstellung vertraglich unterhaltsberechtigter Angehöriger gegenüber sonstigen vertraglichen Unterhaltsgläubigern: Ihr Interesse ist ebenfalls nicht mehr durch die Rechtsordnung mit dem Leben des Ernährers verknüpft. Eine Sonderstellung vertraglich berechtigter Angehöriger ist auch - gemessen am Zweck der §§ 844 II, 845 - solange nicht zu begründen, als der haftpflichtrechtliche Schutz bei Entziehung gesetzlich geschuldeter Leistungen ausreicht: Unter dieser Voraussetzung ist der Angehörige nicht schutzwürdiger als jeder andere Vertragsgläubiger. Daß gerade der Schutz einer beruflichen/geschäftlichen Zusammenarbeit unter Ehegatten besonders dringlich ist, läßt sich also nicht feststellen - es sei denn, ihr wird um ihrer selbst willen dieses Prädikat verliehen, was der Gesetzgeber für die Tötungshaftung jedoch gerade abgelehnt hat 146 • Ebenso ist nicht zu begründen, warum nur eine Zusammenarbeit der Ehegatten auf familienrechtlicher Grundlage (Vereinbarung einer Mitarbeitsehe; Abschluß eines "Kooperationsvertrages haftungsrechtlich geschützt sein soll und nicht auch eine solche auf schuldrechtlicher (arbeits- oder gesellschaftsvertraglicher) oder auch auf freiwilliger Basis: Von der (Rechts-)Form der Tätigkeit hängt das Schutzbedürfnis der Familie nicht ab. Ein weiteres Bedenken kommt hinzu: Einer beruflichen/geschäftlichen Zusammenarbeit unter Ehegatten sind keine Grenzen gesetzt. Der haftungsrechtliche Schutz würde daher wesentlich weiter reichen als nach bisherigem Recht. Die Änderung der Normsituation durch das 1. EheRG rechtfertigt dieses Ergebnis jedenfalls nicht. Es könnte zwar durch eine Begrenzung der Haftpflicht nach § 845 auf den status quo ante vermieden werden l47 • Die Frage, ob die Erweiterung des NormU
)
Vgl. Prot. 11 S. 620. Vgl. Bericht der Reichstagskommission S. 123. 146 Andernfalls hätte die Haftpflicht auf jede (vertragliche oder freiwillige) Arbeitsleistung im Familienverband ausgedehnt werden müssen. - Eine Erweiterung der Haftpflicht über den vom Wortlaut der §§ 844 11, 845 erfaßten Personenkreis hinaus scheidet demgegenüber schon deshalb aus, weil dann die Drittschadensliquidation im Bereich von Unterhalts- und Dienstleistungsschäden auf alle Schuldverhältnisse ausgedehnt und damit unzulässigerweise (vgl. Canaris, Lücken, S.181; Larenz, Methodenlehre, S.344) die Ausnahme zur Regel erhoben würde. 147 In dieser Richtung in der Tat Lüke AcP 178, I, 17 (Schutz allerdings nach § 844 11 - der auf einer Absprache der Ehegatten beruhenden Mitarbeitspflicht, die die zwischen ihnen üblichen [I] Verhältnisse widerspiegelt). 144
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bereichs gerade in diesem Umfang vom Zweck der Vorschrift gefordert ist, wird dann jedoch nicht mehr gestellt. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereiches des § 845 auf eine vereinbarte berufliche/geschäftliche Kooperation durch Rechtsfortbildung praeter legern ist daher abzulehnen148. 11. Unterhaltsmitarbeit
Der Schutz der Familie nach § 845 bei Tötung eines mitarbeitenden Ehegatten ist also nach hier vertretener Ansicht im reformierten Familienrecht nicht entfallen, wohl aber geringer geworden (Beseitigung des § 135611 a. F.). Damit rückt die Frage ins Blickfeld, inwieweit die Hinterbliebenen Ersatz aus § 844 11 wegen entzogener Unterhaltsmitarbeit (hierzu im folgenden Text) oder wegen Entziehung eines vom Mitarbeiter-Ehegatten geschuldeten Barunterhaltsbeitrages (dazu unten unter 111.) beanspruchen können. 1. Meinungsstand
Wie schon unter dem GleichberG149 gehen die Meinungen über den Bereich unterhalts rechtlich geschuldeter Mitarbeit weit auseinander: So ist die Mitarbeit nach einem Teil der Lehre "immer"150 oder doch "in der Regel"151 in das gesetzliche Unterhalts recht einzuordnen. Nach anderer Ansicht kann sie - ohne daß dies näher präzisiert wird - im Rahmen des unterhalts rechtlich Gebotenen ein Beitrag zum Familienunterhalt (§§ 1360 f.) seinl52 . Eine weitere Meinungsgruppe zieht den Pflichtenrahmen wesentlich enger: Ihr zufolge soll eine unterhalts rechtliche Verpflichtung (!) zur Mitarbeit nur bestehen, wenn der Familienunterhalt ohne den Arbeitseinsatz des Mitarbeiter-Ehegatten nicht ge148 Eine Rechtsfortbildung contra legern (Voraussetzung: "Rechtsnotstand" o. ä.; überblick über Definitionsversuche bei Mayer-Ladewig DRiZ 1962, 319, 319 f.) kommt erst recht nicht in Betracht. 149 Zum früheren Meinungsstand oben unter B II 1. 150 So Weichlein S. 17. 151 So Jauernig/Schlechtriem § 1353 Anm. IV 1 b; Rolland § 1356 Rdnr.17, § 1360 Rdnr. 20; Wussow/Küppersbusch Rdnr. 200 (für den Mann); etwas enger Köhler Rdnr. 195 ("häufig" Unterhaltsleistung). 152 In dieser Richtung Erman/Drees § 845 Rdnr.6; Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr.16, 19; Filthaut, HaftpflG, § 5 Rdnr.26; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr. 16; RGRK-Boujong § 842 Rdnr.31, § 845 Rdnr.12; RGRK-RothStielow § 1353 Rdnr.73; RGRK-Wenz § 1360 Rdnr.17; Geigel!Schlegelmilch 8. Kap. Rdnr.65, 112 f.; Göppinger/Wenz Rdnr.335 Fn.34; Schlüter § 9 II 1; Diederichsen NJW 1977, 217, 220; wohl auch Jauernig/Teichmann § 844 Anm. II 5; Soergel!Lange § 1360 Rdnr. 16, Rdnr.31 vor § 1408; Beitzke § 12 III 2 f.; John Rdnr. 197, 220.
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sichert ist (etwa in Notfällen oder wenn der die wirtschaftliche Grundlage der Familie bildende Betrieb ohne die Mitarbeit in seinem Bestand gefährdet wäre)153. Auch der BGH hat in der bereits erwähnten Entscheidung vom 20. 5. 1980 154 zur unterhaltsrechtlichen Einordnung der Mitarbeit Stellung genommen: Im Verständnis der Ehe als einer Lebensgemeinschaft gleichberechtigter Partner werde die Mitarbeit nicht mehr als "Dienste", sondern als Beitrag zur gemeinschaftlichen Lebensführung geschuldet; als solche sei sie seit Bestehen der Gleichberechtigung zumindest in einem weitgefaßten Kernbereich als Leistung des Unterhalts zu erbringen. Es seien zwar Fälle denkbar, in denen die Mitarbeit für den Finanzbedarf der Familie nicht erforderlich sei, sich aber gleichwohl aus der ehelichen Lebensgemeinschaft ergeben könne 155 • Solche "Überhang"-Fälle seien jedoch nicht zahlreich. - An anderer Stelle wird ausgeführt, daß der Anwendungsbereich des § 844 11 durch die Befugnis der Ehegatten, ihre "gesetzliche" Unterhaltspflicht näher auszugestalten, erheblich erweitert worden sei l56 • Ersatzansprüche aus § 844 11 kämen auch dann in Betracht, wenn durch eine aufgrund einer entsprechenden Gestaltung der Ehe geleistete Mitarbeit Aufwendungen für bezahltes Personal erspart worden seien und diese Ersparnis der finanziellen Basis der Ehe zugute gekommen sei; solche Ersparnis könne - so der BGH - in begrenztem Umfang den Lebensstandard der Gemeinschaft erhöht haben, nach dem sich der gesetzliche Unterhaltsbeitrag der Ehegatten bemißt, so daß mittelbar die Unterhaltspflicht des Mitarbeiter-Ehegatten erweitert worden sei l57 • 153 Vgl. - mit unterschiedlichen Aussagen im Detail - Göppinger/Häberle Rdnr.422 (wenn anders das dem Familienunterhalt dienende Geschäft oder der Beruf des anderen nicht aufrechterhalten werden könne); Göppinger/ Stöckle Rdnr. 1515 (wenn die Aufbringung des Familienunterhalts die Mitarbeit unbedingt erfordere); Göppinger Rdnr. 1630 (in extremen Ausnahmefällen); Henrich § 7 V 1 (wenn der Betrieb nur bei Zusammenarbeit beider Ehegatten wirtschaftlich geführt werden könne); Schwab Rdnr. 106 (wenn der die wirtschaftliche Grundlage der Familie bildende Betrieb sonst nicht rentabel wäre); Gernhuber § 20 111 1; ders. FamRZ 1979, 193, 201 Fn.31 (wenn eine unterhalts rechtliche Pflicht zur Erwerbstätigkeit nach Lage der Dinge nUT durch Mitarbeit erfüllt werden könne); Eckelmann/Nehls/Schäfer DAR 1982, 377, 385 f. (wenn die sonstigen Mittel nicht ausreichen würden); Lüke AcP 178, 1, 15 (in Notfällen). - Zur Auffassung von Moritz VersR 1981, 1101, 1103 f. (Mitarbeitspflicht nach § 1353 [1] nur bei Gefährdung der nicht einmal durch das soziale Netz abgesicherten materiellen Existenz) vgl. oben unter I 1 a, Text zu Fn. 11, 19 ff. 154 BGHZ 77, 157 (insbes. 162 ff.); weitere Fundstellen oben Fn. 6. 155 BGHZ 77, 157, 163 nennt als Beispiele die Ausübung eines "Neigungsberufs" (wissenschaftliche, künstlerische, literarische Tätigkeit) oder die Erhaltung eines Familienbetriebes aus anderen als finanziellen Interessen. 156 So BGHZ 77, 157, 165. 157 So BGHZ 77, 157, 166 (unter 11. 2.).
C. Unter dem 1. EheRG
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Aus diesen Ausführungen darf geschlossen werden, daß nach Auffassung des BGH nicht nur die zur Sicherung, sondern - jedenfalls im Ausgangspunkt - auch die zur Anhebung der finanziellen Basis der Gemeinschaft geleistete Mitarbeit ein Unterhaltsbeitrag i. S. d. §§ 1360 f. sein kann 158 • Zu Zweifeln gibt allerdings die Bemerkung Anlaß, daß die Mitarbeit dem Lebensstandard der Familie "in begrenztem Umfang" erhöhen könne. Ob damit nur (die Selbstverständlichkeit) zum Ausdruck gebracht werden soll, daß sich diese Erhöhung auf die durch die Tätigkeiten ersparten Aufwendungen bzw. den durch sie erzielten Gewinn beschränkt, oder ob die Möglichkeiten, die finanzielle Basis der Ehe zu erweitern, insgesamt begrenzt werden sollen, ist eine offene Frage. Diese Unsicherheiten bei der Abgrenzung der Unterhaltsmitarbeit sind auf die bereits bei der Darstellung der früheren Rechtslage genannten159 Gründe zurückzuführen: Nach wie vor ist ungeklärt, unter welchen Voraussetzungen die Unterhaltspflicht auch durch Mitarbeit statt durch Ausübung ,einer außerfamiliären Erwerbstätigkeit erfüllt werden kann (nur wenn das Unterhaltsrecht zu Unterhaltsleistungen gerade in Form der Mitarbeit verpflichtet?); ebenso, ob auch die "freiwillig", d. h. nicht nur zur Sicherung, sondern zur Anhebung der finanziellen Basis der Ehe geleistete Mitarbeit (früher: der Frau) ein gesetzlich geschuldeter Unterhaltsbeitrag ist. Zu unterscheiden ist zwischen der begrifflichen Einordnung der Mitarbeit als Unterhaltsleistung (dazu unter 2.) und ihrer Subsumtion unter die §§ 1360 f. als "gesetzlich geschuldeter" Unterhaltsbeitrag (dazu unten unter 3.). 2. Der unterhaltsrechtliche Charakter der Mitarbeit
a) Allgemeines
Unter Unterhaltsleistungen durch Arbeit i. S. d. §§ 1360 f. wurde oben 160 jede Tätigkeit verstanden, die das (angemessene) UnterhaItsbedürfnis der Familienmitglieder tatsächlich befriedigt. Daß darunter 158 Vgl. hierzu auch aus berufenem Munde die Erläuterungen dieser Entscheidung durch R. Weber DAR 1981, 161, 181 (unter III. 2. b): Der hinterbliebene Ehegatte habe einen Ersatzanspruch (aus § 844 II), wenn der Getötete ihm die Mitarbeit als Unterhalt (§ 1360) schuldete, also zur Sicherung (oder zur Anhebung) der finanziellen Basis der Ehe. - Die Bemerkung des BGH in BGHZ 77, 157, 163 (unten), daß diejenigen Fälle der Mitarbeitspflicht aus der Haftung ausscheiden würden, die nicht der Unterhaltssicherung, sondern der Verwirklichung der gemeinschaftlichen Lebensführung in Anhebung ihrer finanziellen Basis diene, widerspricht allerdings den im Text wiedergegebenen Passagen des Urteils; sie steht freilich im Zusammenhang mit der Anwendung des § 845. 158 Vgl. das Fazit oben unter BIll, Text zu Fn. 51. 160 § 1 C 1 a aa (2), Text zu Fn. 10 ff.
13 Schmitz
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neben der Haushaltsarbeit auch die Mitarbeit fallen kann, ist sicher. Im Unterschied zu jener befriedigt sie das Unterhaltsbedürfnis der Familie allerdings nicht unmittelbar; Unterhaltsleistung ist sie nur, soweit der Unternehmer-Ehegatte den wirtschaftlichen Ertrag der Tätigkeit zur laufenden Unterhaltung zu verwenden hat. Geteilter Meinung kann man lediglich darüber sein, ob die Mitarbeit begrifflich auch dann Unterhaltsbeitrag ist, wenn ihr Ertrag tatsächlich zur laufenden Bedarfsdeckung zur Verfügung gestellt wird, dieser Ertrag jedoch das "angemessene" (§§ 1360 S. 1, 1360 a I) Unterhaltsbedürfnis der Familie überschreitet 161 ; diese Frage ist indessen für den Schutz aus § 844 II bedeutungslos, da der Unternehmer-Ehegatte zu solchen Leistungen nicht kraft Gesetzes verpflichtet istl 62 • Es kommt also entscheidend darauf an, ob der Unternehmer-Ehegatte auch die mittels der Arbeitsleistung seines Ehepartners erzielten Einkünfte zum Familienunterhalt zur Verfügung zu stellen hat. Dies ist im Ausgangspunkt zu bejahen. Die "Lebensverhältnisse der Ehegatten" (§§ 1360 S. 1, 1360 a I) richten sich nach ihren wirtschaftlichen Verhältnissen163 ; bei der Ermittlung des "angemessenen" Unterhaltsbedarfs der Familie, nach dem sich das Maß des vom UnternehmerEhegatten geschuldeten Unterhalts bestimmt, sind daher dessen Einkünfte grundsätzlich in voller Höhe zugrunde zu legen164 • Daß diese Einkünfte teilweise das Ergebnis der Arbeitsleistung des MitarbeiterEhegatten sind, spielt bei rein wirtschaftlicher Betrachtungsweise keine Rolle. Zudem ist - seit beide Ehegatten in gleicher Weise zum Familienunterhalt beizutragen haben - bei der Festlegung des angemessenen Unterhaltsbedarfs die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit beider Ehegatten zu berücksichtigen; dementsprechend richten sich die ehelichen Lebensverhältnisse bei außerfamiliärer Erwerbstätigkeit beider Ehegatten nach ihren zusammengerechneten Einkünften 165 • Die aus der Struktur der Mitarbeit folgende Besonderheit, daß die Leistungsfähigkeit des Mitarbeiter-Ehegatten der Familie mittelbar - über den Unterhaltsbeitrag des Unternehmer-Ehegatten - zugute kommt, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Ob sie in vollem Umfang oder nur teilweise Unterhaltsqualität besitzt, hängt einmal von der Höhe der Einkünfte des Unternehmer-EheBejahend G. Boehmer FamRZ 1960, 173, 175. Relevant für den Schutz aus § 845 ist sie dagegen, wenn man mit G. Boehmer a. a. O. die Ansicht vertritt, daß die Mitarbeit schon dann nicht Dienstleistung i. S. d. § 845 sein kann, wenn sie auch nur begrifflich Unterhaltsleistung ist; hiergegen oben unter B 11 2, Text zu Fn. 31 ff., und § 1 C 4 b aa (1), Text zu Fn. 316 ff. 163 Vgl. oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 123. 164 Zu Modifizierungen im folgenden Text. 165 Zur Begründung oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 122 ff. 161
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C. Unter dem 1. EheRG
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gatten ab: In einfachen Verhältnissen wird in der Regel auch mit Hilfe der Arbeitsleistung des Mitarbeiter-Ehegatten kein den laufenden Unterhaltsbedarf der Familie übersteigender Ertrag erwirtschaftet; mit steigenden Einkünften dagegen verringert sich der für den laufenden Unterhalt zur Verfügung zu stellende Teil des Einkornmens 166 • Eine absolute Obergrenze ("Sättigungsgrenze") gibt es allerdings im Recht des Ehegattenunterhalts (§§ 1360 f.; 1361; 1569 ff., 1578) nach h. M. nicht 187 ; auch in mittleren und gehobenen Verhältnissen ist daher der Ertrag der Mitarbeit im Ausgangspunkt zumindest teilweise zur laufenden Bedarfsdeckung zu verwenden. Zum anderen können die Ehegatten - und dies nicht nur bei Vereinbarung einer Mitarbeitsehe, sondern auch bei Vereinbarung einer Doppelverdiener-, Zuverdienerehe usw. - ihren Lebensstandard auf ein niedrigeres oder höheres Niveau festlegen als sich bei objektiver Beurteilung der Verhältnisse (Vergleich mit dem Lebensstil von Ehepaaren in gleicher wirtschaftlicher Lage) ergeben würde: Wenn es keine Sättigungsgrenze gibt, und wenn man ihnen - so zu Recht die h. M.1 6B - bei der Präzisierung des "angemessenen" Familienunterhalts einen Spielraum zugesteht, sind entsprechende unterhaltsrechtliche Abreden solange unbedenklich, als dieser Spielraum eingehalten wird (kein Unterschreiten eines "Mindeststandards"; keine Einigung auf einen Lebensstil, der mit den erzielten Einkünften nicht mehr finanziert werden kann: kein "über-dieVerhältnisse-leben"). Insbesondere ist der angemessene Unterhaltsbedarf dann nicht "nach oben" durch objektive Kriterien (Vergleich mit dem Lebensstil gleicher Wirtschaftskreise) limitiert. Eine solche Limitierung wäre auch wenig sachgerecht, weil die Höhe des angemessenen Unterhaltsbedarfs seit der Neufassung des § 1360 durch das GleichberG ohnehin von einem subjektiven Element abhängt - nämlich von der Entscheidung der Ehegatten, ihrer beider Arbeitskraft zu erwerbswirtschaftlichen Zwecken zu verwerten; zudem stellt sich die Frage, warum sich Ehegatten in mittleren oder in einfachen Verhält166 Vgl. dazu BGH FamRZ 1967, 385, 386; 1979, 692, 693 (Einkünfte von monatlich DM 3000,- netto voll für den laufenden Bedarf zu verwenden); OLG Bamberg VersR 1982, 856 (monatlich DM 4000,- netto nicht mehr voll für den laufenden Bedarf zu verwenden); OLG München FamRZ 1982, 801, 802 (monatlich DM 10.000,- netto zu 2/3 für den laufenden Bedarf zu verwenden); Fenn S. 169; Göppinger/Wenz Rdnr. 675. 167 Vgl. BGH FamRZ 1969, 205; 1980, 665, 669; 1982, 151, 152 (die Entscheidung läßt offen, ob für "extreme Fälle" etwas anderes gilt); 1983, 150, 151; OLG Bamberg FamRZ 1981, 668, 670; OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 279, 280; OLG Frankfurt NJW 1982, 833, 833 f.; OLG Hamm FamRZ 1982, 170; OLG München FamRZ 1982, 801, 802; MünchKomm-Richter, Erg. § 1578 Rdnr. 12; SoergellHäberle § 1578 Rdnr. 19; Göppinger Rdnr. 662; Göppinger/Wenz Rdnr. 675; Gernhuber FamRZ 1983, 1069, 1078; Griesche FamRZ 1981, 841, 845; Rassow FamRZ 1980,541; a. A. PalandtlDiederichsen § 1578 Anm. 2; D. Schwab FamRZ 1982, 456 ff. 168 Nachweise oben § 1 C Fn. 102.
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nissen nicht auf einen mit den erzielten Einkünften noch erreichbaren (erhöhten) Lebensstil sollen einigen dürfen, der in gehobenen Verhältnissen auch ohne zusätzliche unterhaltsrechtliche Abreden der "angemessene" ist1 69 •
b) Die Verdrängung der Unterhaltsmitarbeit durch Vertragsabreden Wie schon bisher170 soll dagegen die Mitarbeit selbst nicht Unterhaltsleistung sein, wenn sie vergütet wird 171. Dem ist zuzustimmen: In Höhe der Gegenleistung wird das wirtschaftliche Ergebnis der Tätigkeit ausgeglichen; die für die Unterhaltung der Familie zur Verfügung stehenden Einkünfte des Unternehmer-Ehegatten erhöhen sich nicht. Damit verliert die Mitarbeit insoweit ihre bedarfsdeckende Funktion172 • Daraus folgt zweierlei: Die unterhaltsrechtlich geschuldete Mitarbeit ist unentgeltlich zu leisten173 • Des weiteren beseitigen vertragliche Entgeltvereinbarungen den unterhaltsrechtlichen Charakter der Tätigkeit. Durch solche Abreden wird daher im Ergebnis die gesetzliche Verpflichtung zu Unterhaltsleistungen in Form der Mitarbeit insgesamt verdrängt. Dies auch dann, wenn der Ertrag der Tätigkeit das vereinbarte Entgelt übersteigt: Eine "Aufspaltung" des übernommenen Pflichtenkreises in einen vertraglichen und einen gesetzlichen Teil scheidet aus den an anderer Stelle bereits genannten Gründen aus174 • All dies 169 Enger möglicherweise BGHZ 77, 157, 166 (vgl. oben nach Fn. 158). Enger aus haftpflichtrechtlicher Sicht auch BGH VersR 1971, 423, 424 (eine Vereinbarung der Ehegatten, ihre persönlichen Bedürfnisse einer Einnahmesteigerung anzupassen, könne sich zu Lasten ersatzpflichtiger Dritter nur auswirken, wenn bei objektiver Beurteilung und einem Vergleich mit dem Lebensstil gleicher Wirtschaftskreise die Verhältnisse unter Berücksichtigung des erhöhten Einkommens eine Erweiterung des Umfangs des Familienunterhalts erforderten). - Eine andere - hier nicht interessierende - Frage ist, ob im Rahmen der §§ 1361, 1578 demgegenüber ein rein objektiver Maßstab zugrunde zu legen ist; Nachweise dazu oben § 1 C Fn. 103. 170 Meinungsstand zum früheren Recht oben § 5 B Fn. 52. 171 Vgl. Ambrock § 1356 Anm. IV; Erman/Heckelmann § 1356 Rdnr.23; MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr. 24; PalandtlDiederichsen § 1356 Anm. 4 c aa; SoergeI/Lange § 1356 Rdnr.25; Gernhuber § 20 111 1 u. 3; Göppinger/Häberle Rdnr.422; John Rdnr.197; Palmer MittRhNotK 1980, 197, 198; wohl auch Jauernig/Schlechtriem § 1353 Anm. IV 2. Einschränkend Schlüter § 9 11 3 b (unentgeltlich sei die Unterhaltsmitarbeit nur, soweit ihr Ertrag für den Familienunterhalt verbraucht werde; dieser schon früher [Nachweise oben § 5 B Fn.53] gemachte Vorbehalt ist überflüssig, da die Mitarbeit andernfalls kein Unterhaltsbeitrag ist); einschränkend auch Rolland § 1356 Rdnr. 17 (der jedoch zu einem ähnlichen Ergebnis wie die h. M. gelangt). A. A. Lüke AcP 178, 1, 16. 172 So zutreffend Fenn S. 217 im Anschluß an Motsch FamRZ 1966, 220, 225. 173 So zu Recht die h. M., vgl. soeben Fn. 171. 174 Vgl. dazu oben § 5 B I 1, Text zu Fn. 23 f.; anders wohl MünchKommMertens § 844 Rdnr. 38. In solchen Fällen ist die Mitarbeit also dann zwar begrifflich möglicherweise (je nach Gestaltung der "angemessenen" Lebens-
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gilt unabhängig davon, ob die Vergütung in schuldrechtlichen (insbesondere arbeits- oder gesellschaftsvertraglichen) oder in familienrechtlichen Abreden in Form der von Gernhuber 175 neuerdings entwickelten Kooperationsverträge vereinbart wird: Die bedarfsdeckende Funktion der Mitarbeit wird unabhängig von der Rechtsgrundlage der Vergütungspflicht beseitigt l76 • Damit stellt sich zum einen die Frage, ob die Ehegatten über eine unterhaltsrechtlich geschuldete Mitarbeit disponieren können l77 • Sie wird durch die §§ 1360 a IH, 1614 I beantwortet: Diese Vorschriften verbieten zwar die Disposition über die Unterhaltspflicht als solche, nicht aber über die Art und Weise der Beschaffung der erforderlichen Unterhaltsmittel. Die Autonomie der Ehegatten endet daher erst, wenn der Familienunterhalt als solcher gefährdet istt 78 • Dies ist ausgeschlossen, falls der Mitarbeiter-Ehegatte die vertraglich vereinbarte Vergütung im Rahmen des unterhaltsrechtlich Gebotenen zum Familienunterhalt zur Verfügung stellen muß. Fenn 179 hat dies wie folgt begründet: Im Abschluß eines Arbeitsvertrages über eine Tätigkeit, zu der ein Unterhaltspflichtiger ansonsten kraft Unterhaltsrechts verpflichtet wäre, könne zugleich eine unterhaltsrechtliche Abrede des Inhalts gesehen werden, daß der Unterhaltspflichtige in Zukunft an Stelle der Mitarbeit die Zahlung einer entsprechenden, der Deckung des "angemessenen" Bedarfs genügenden Geldbetrages schulde. Ob dabei - so Fenn 179 - die allgemeine Vorstellung ausreicht, daß der Vergütungsanspruch den Mitarbeiter-Ehegatten in den Stand versetzt, seine Unterhaltspflicht nunmehr durch Geldbeträge zu erfüllen, ist freilich zweifelverhältnisse) teilweise ein Unterhaltsbeitrag, jedoch nicht "kraft Gesetzes" geschuldet. 175 Familienrecht, 3. Auflage, § 20 III 7; FamRZ 1979, 193, 203. 178 Im Erg. ebenso BGHZ 77, 157, 166: Bei einer Mitarbeit aufgrund arbeitsoder gesellschaftsvertraglicher Abreden oder auf grund eines "Kooperationsvertrages" fehle es an einer gesetzlichen Pflicht i. S d. § 844 II, weil die PflichtensteIlung des Mitarbeitenden dann nicht "aus der Gestaltung der Ehe" erwachse. Dieses Abgrenzungskriterium ist jedoch unscharf: Auch ein die Vereinbarung einer Mitarbeitsehe ergänzender (vgl. Gernhuber § 20 III 2) "Kooperationsvertrag" oder ein Arbeits- oder Gesellschaftsverhältnis "gestaltet" die Ehe. 177 In der Lehre ist sie bisher überwiegend bejaht worden; vgl. die Nachweise oben § 5 B Fn. 54. 178 So der zutreffende Ansatz der h. L. (wie vorige Fn.). Wieso es der "in § 1360 a BGB normierten Pflicht besser entspricht, daran festzuhalten, daß der Unterhalt durch die Mitarbeit selbst geleistet wird" (so Motsch FamRZ 1966, 220, 225 Fn. 59), ist nicht einsichtig, verlangen doch die §§ 1360 f. nicht mehr als die Sicherung des "angemessenen" Familienunterhalts. Fenn S.327 weist ergänzend darauf hin, daß der Anspruch auf Leistung eines Barbeitrages ohne die Beschränkungen des § 888 ZPO vollstreckt werden kann; diese Möglichkeit nutzt allerdings nichts, wenn der Ehepartner bereits die geschuldete Mitarbeit selbst verweigert. 179 S.326.
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haft; auch kann die Vergütungsabrede gerade den Zweck verfolgen, ihm Einkünfte zur eigenen Verwendung (und nicht zur Unterhaltung der Familie) zu verschaffen l80 . Im Ergebnis ist Fenn jedoch zuzustimmen: Soweit der Familienunterhalt anderweitig nicht gesichert ist, ergibt sich die Pflicht zur Leistung eines Barbeitrages bereits unmittelbar aus § 1360 S. 1181 ; zusätzlicher unterhaltsrechtlicher Abreden bedarf es nicht. Allein durch die Umstellung der Mitarbeit von der gesetzlichen auf die vertragliche Grundlage werden der Familie daher die zur Befriedigung ihres Unterhaltsbedarfs erforderlichen Mittel nicht entzogenl82 . Die Situation ändert sich erst, wenn die Ehegatten rechtsgeschäftliche Abreden des Inhalts treffen, daß die vom Mitarbeiter-Ehegatten erzielten Einkünfte diesem ganz oder teilweise zur eigenen Verwendung verbleiben sollen. Sie sind solange unbedenklich, als mit den restlichen Einkünften noch ein sich an der Untergrenze des Angemessenen bewegender Lebensstil finanziert werden kann 183 ; dann haben die Ehegatten den ihnen bei der Präzisierung des angemessenen Bedarfs zustehenden Spielraum184 in rechtlich zulässiger Weise genutzt. Erst wenn dieser Spielraum überschritten wird , können die getroffenen unterhaltsrechtlichen Abreden keinen Bestand haben (wobei sich deren Nichtigkeit [§§ 1360 a III, 1614 I, 134] bei nachträglich verschlechterter wirtschaftlicher Situation durch Anpassung an die geänderten Verhältnisse vermeiden läßt)18s. Zum zweiten kommt es darauf an, wie häufig sich in der Rechtswirklichkeit eine berufliche/geschäftliche Zusammenarbeit unter Ehegatten auf vertraglicher Grundlage vollzieht 186 und welche Anforderungen an 180 Vgl. hierzu noch unten unter III, Text zu Fn. 223 ff. 181 Im Ansatz ebenso Müller-Freienfels, FS Nipperdey I, S. 644 f. Zu dieser
Pflicht vgl. schon oben § 1 C 3 b ce, Text zu Fn. 178 ff. 182 Auf die Höhe der Vergütung kommt es insoweit nicht an: Ist sie gemessen am Wert der Tätigkeit - zu niedrig, so partizipiert die Familie an dem "überschießenden" Teil über die Unterhaltspflicht des UnternehmerEhegatten; bei zu hoher Vergütung schuldet der Mitarbeiter-Ehegatte ggf. auch sie. 183 Generell für Nichtigkeit solcher Vereinbarungen dagegen MüllerFreienfels, FS Nipperdey I, S. 644 f. 184 Nachweise oben § 1 C Fn. 102. 185 Vgl. § 1 C Fn. 189. - Ob die Nichtigkeit der unterhaltsrechtlichen Abrede auch die Vereinbarung über die Mitarbeit selbst erfassen würde (undifferenziert bejahend Müller-Freienfels, FS Nipperdey I, S.645), richtet sich nach § 139. Da die Totalnichtigkeit jede Mitarbeitspflicht außerhalb des unterhaltsrechtlich unbedingt Gebotenen (Einhaltung eines "Mindeststandards") beseitigt, wird eine Teilaufrechterhaltung des Rechtsgeschäfts oft dem hypothetischen Willen der Ehegatten entsprechen (mit der Folge, daß der Mitarbeiter-Ehegatte die empfangene Vergütung im Rahmen des unterhaltsrechtlich Gebotenen zu Unterhaltszwecken zur Verfügung stellen muß). 186 Statistisches Material hierzu fehlt (zur Definition des "mithelfenden Familienangehörigen" durch das Statistische Bundesamt oben Fn. 3), so daß
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die Begründung vertraglicher Beziehungen gestellt werden. Insbesondere auf der Grundlage der Rechtsprechung zu konkludent geschlossenen Ehegatteninnengesellschaften wird die Unterhaltsmitarbeit umso eher durch vertragliche Vereinbarungen verdrängt werden, desto höhere Anforderungen man an eine unterhaltsrechtliche Verpflichtung zur Mitarbeit stellt 187 : Zwar hat der BGH ein konkludentes Gesellschaftsverhältnis abgelehnt, wenn die Mitarbeit über das Maß des unterhaltsrechtlich Gebotenen nicht hinausgeht1 88 ; im übrigen aber ist die allgemeine Abgrenzungsformel der Rechtsprechung (Sonderung der "typischen" Zwecke der ehelichen Gemeinschaft von den "weiteren" Zwecken) anzuwenden189 • 3. Die Mitarbeit als gesetzlich geschuldeter Unterhaltsbeitrag
Trotz dieser Einschränkungen kann die Mitarbeit in weitem Umfang Unterhaltscharakter besitzen. Haftungsrechtlich geschützt ist die Familie in gleichem Umfang freilich nur, wenn die Tätigkeit "kraft Gesetzes" geschuldet ist.
a) Die Mitarbeit zur Sicherung der finanziellen Basis der Gemeinschaft Daß dies zumindest dann möglich ist, wenn die zur Unterhaltung der Familie erforderlichen Mittel nicht anders als gerade durch eine (unentgeltliche) Mitarbeit im Beruf/Geschäft des anderen beschafft werden können, ist seit jeher unbestritten. Von einem Teil der Lehre wurde und wird die unterhalts rechtliche Verpflichtung zur Mitarbeit indessen auf diese Fälle beschränkt1 90 • Gernhuber erweiterte sie früher insoweit keine sicheren Aussagen getroffen werden können; vgl. dazu aber Fenn S. 29 f. 187 Gleiches gilt für die Lösung über "Kooperationsverträge" (Gernhuber); vgl. oben unter I 1 c, Text zu Fn. 69. 188 Vgl. BGH FamRZ 1974, 592, 593; ebenso OLG Celle NiedsRpfl 1975, 246, 247; vgl. jetzt aber auch BSG FamRZ 1983, 485 (Ehegatteninnengesellschaft möglich, wenn der Familienunterhalt aus den durch den gemeinsamen Betrieb eines Handelsgeschäfts erzielten Einkünften bestritten werde). 189 Vgl. hierzu auch BGH NJW 1974, 1554, 1555: Das gemeinsame Betreiben eines Erwerbsgeschäfts, um zu Wohlstand zu gelangen, könne ein "überehelicher" Zweck sein. Wenn und soweit allerdings eine zur Anhebung der finanziellen Basis der Ehe geleistete Mitarbeit ein gesetzlich geschuldeter Unterhalts beitrag ist (hierzu sogleich unter 3 b), dient sie keinem "überehelichen" Zweck. 190 Vgl. D. Schwab JZ 1970, 1, 6 f. (für die von ihm auf Unterhaltszwecke reduzierte Mitarbeitspflicht nach § 1356 II a. F.); ähnlich jetzt ders., Familienrecht, 2. Auflage, Rdnr.106 (für die Mitarbeit nach § 1360 f.); vgl. zum neuen Recht ferner die oben Fn. 153 wiedergegebenen Äußerungen von Gernhuber, Göppinger/Häberle und Henrich. Ähnlich früher auch Lieb S.145 (mit dem Zusatz, daß eine unterhalts rechtlich begründete Mitarbeitspflicht auch dann bestehe, wenn der Familienunterhalt durch die Mitarbeit am besten ge-
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immerhin um die "konkurrierende Unterhaltsmitarbeit" (Pflicht zur Erwerbstätigkeit bei Üblichkeit der Mitarbeit)191; sie ist nach der Beseitigung des § 1356 11 a. F. seltener geworden; nach dieser Auffassung rst daher der gesetzliche Pflichtenrahmen jetzt enger zu ziehen als bisher192 . Danach könnte die Mitarbeit nicht eben häufig in das Unterhaltsrecht eingeordnet werden: Daß der Familienunterhalt ausschließlich und nicht anders als durch die Mitarbeit gesichert werden kann, setzt kumulativ voraus, daß der Beruf/das Geschäft des einen Ehegatten die wesentliche finanzielle Unterhaltsquelle der Familie bildet, daß ohne die Mithilfe des anderen kein ausreichender Ertrag erwirtschaftet werden kann 193, und daß die für die Unterhaltung der Familie erforderlichen Mittel nicht auch durch eine außerfamiliäre Erwerbstätigkeit beschafft werden können194 . Daran ist richtig, daß die Ehegatten durch den Einsatz ihrer Arbeitskraft (auch) zum finanziellen Unterhaltsbedarf der Familie beizutragen haben. Die Art und Weise, wie diese Pflicht erfüllt wird - ob durch Erwerbsarbeit oder durch Mitarbeit -, ist den Ehegatten dagegen freigestellt. Wer sich statt zur Aufnahme einer Erwerbsarbeit zur Mitarbeit im Beruf/Geschäft des anderen entschließt, erfüllt daher mit dieser Tätigkeit seine Unterhaltspflicht in gleicher Weise wie durch die Leistung eines Barbeitrages aus Erwerbseinkünften. Für die Einordnung der Tätigkeit in das gesetzliche Unterhaltsrecht genügt es also, daß der betreffende Ehegatte seine Arbeitskraft zur Aufbringung der notwendigen finanziellen Unterhaltsmittel einsetzen muß; nicht erforderlich ist, daß er zu Unterhaltsbeiträgen gerade in Form der Mitarbeit verpflichtet ist. Schon durch diese Feststellung erweitert sich der gesetzliche Pflichtenrahmen beträchtlich: Die Mitarbeit des Haussichert werde; einen "Vorrang der primären Unterhaltsquelle", mit der Lieb diese Auffassung begründete, kennt das Gesetz freilich solange nicht, als nicht die Arbeitskraft durch § 1353 (§ 1356 II a. F.) gerade an den Beruf bzw. das Geschäft des anderen gebunden ist (Fälle "konkurrierender Unterhaltsmitarbeit"); dazu sogleich im Text. 191 Familienrecht, 2. Auflage, § 20 I 8; vgl. oben unter B II 1, Text zu Fn. 46. 192 So konsequent Gernhuber § 20 111 1 mit Fn. 1; ders. FamRZ 1979, 193, 201 Fn.31 (der die Mitarbeitspflicht nach § 1353 zudem auf extreme Gefährdungssituationen beschränkt und daher jetzt nur noch in "einigen wenigen Fällen" eine unterhaltsrechtliche Verpflichtung zur Mitarbeit annimmt). 193 Bsp.: Das Geschäft erlaubt noch nicht (Aufbauphase), nicht mehr (Umsatzrückgang) oder überhaupt nicht (kleiner Familienbetrieb) die Einstellung bezahlten Personals. 194 Bsp.: Mangelnde Ausbildung; angespannter Arbeitsmarkt. Zu allen drei Voraussetzungen vgl. auch D. Schwab JZ 1970, 1, 6 f. - Auch nach der Auffassung von Gernhuber (vgl. soeben im Text zu Fn. 191 f.) erweitert sich der Bereich der Unterhaltsmitarbeit (um die Fälle "konkurrierender Unterhaltsmitarbeit") in nennenswertem Umfang nur, wenn man eine Mitarbeitspflicht aus § 1353 nicht nur in extremen Gefährdungssituationen annimmt.
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haltsführers ist bereits dann ein gesetzlich geschuldeter Beitrag, wenn die Einkünfte des Ehepartners und die Einkünfte aus Vermögen zur Unterhaltung der Familie nicht ausreichen. Eine Mitarbeit in dem dem Haushaltsführer gehörenden Geschäft wird sogar in aller Regel zumindest teilweise unter die §§ 1360 f. subsumiert werden können, da die Beschaffung finanzieller Unterhaltsmittel fast immer den Arbeitseinsatz wenigstens eines Ehegatten erforderP9s. b) Die Mitarbeit zur Anhebung der finanziellen Basis der Gemeinschaft
Dennoch bleibt die unterhalts rechtliche Einordnung der Mitarbeit nach den bisherigen Ausführungen auf die Fälle beschränkt, in denen die sonstigen Mittel zur Unterhaltung der Familie nicht ausreichen (vgl. für den Haushaltsführer die Regelung des § 1360 S. 2 Halbs. 2 a. F .p9o. Darüber hinaus stellt sich jedoch die Frage, ob nicht auch die zur Anhebung des Lebensstandards geleistete Mitarbeit ein nach den §§ 1360 f. geschuldeter Unterhaltsbeitrag sein kann197 ; Seit beide Ehegatten gleichermaßen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sind (§ 1360 S. 1), bestimmt sich der "angemessene" finanzielle Unterhaltsbedarf der Familie und das von ihm abhängige Maß des von beiden Ehegatten geschuldeten Unterhalts im Ausgangspunkt nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beider Ehegatten. Für die Mitarbeit folgt daraus - dies wurde soeben nachgewiesen19s - , daß sich der angemessene Unterhaltsbedarf und das Maß des vom Unternehmer-Ehegatten geschuldeten Unterhalts nach den durch die Arbeitskraft beider Ehegatten (auch des Mitarbeiter-Ehegatten) erzielten Einkünften des Unternehmer-Ehegatten richten. Bereits durch die Vereinbarung einer Mitarbeitsehe erhöht sich also - ebenso wie bei außerfamiliärer Erwerbstätigkeit beider Ehegatten - der kraft gesetzlichen Unterhaltsrechts verbürgte Lebensstandard der Familie. Da es keine Sättigungsgrenze gibt und der Lebensstandard zudem auf ein höheres Niveau als dasjenige von Ehepaaren in vergleichbaren wirtschaftlichen Verhältnissen festgelegt werden kann199 , sind die Möglichkeiten der Ehegatten, 195 Im Erg. zutreffend daher (jeweils für unterhaltsrechtliche Einordnung der Mitarbeit des Mannes im Geschäft der Frau) BGH FamRZ 1963, 281 ; VersR 1963, 733 ; FamRZ 1969,595. Vgl. auch Lieb S. 153 Fn. 104 (für den Mann sei § 135611 a. F . weitgehend leergelaufen); Burckhardt S. 233 Fn.86. 198 Auf diese Fälle wurde und wird die unterhaltsrechtliche Verpflichtung zur Mitarbeit in der Tat vielfach beschränkt, vgl. neben den soeben Fn. 190 Genannten die Nachweise oben § 5 B Fn.47 (GleichberG) und § 5 C Fn.153 (1. EheRG) . 197 Vgl. zum folgenden schon oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 124 ff., und soeben unter 2 a, Text zu Fn. 163 ff. lOB Vgl. oben im Text zu Fn. 163 ff. 199 Vgl. oben im Text zu Fn. 166 ff.
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den angemessenen Bedarf zu erhöhen und damit zugleich ihre gesetzliche Unterhaltspflicht zu erweitern, letztlich nur durch die erzielten Einkünfte selbst begrenzt. Daß auch der Mitarbeiter-Ehegatte - und zwar "kraft Gesetzes" - dazu verpflichtet ist, durch seine Mitarbeit zu diesem erhöhten Unterhaltsbedarf beizutragen, ergibt sich entweder aus besonderen, seine Unterhaltspflicht auf eben diese Tätigkeit festlegenden ("unselbständigen") unterhalts rechtlichen Vereinbarungen. Oder es folgt - wenn solche Vereinbarungen fehlen - unmittelbar aus § 1360 S. 1: Die "durch Arbeit" geschuldeten Unterhaltsbeiträge richten sich nach der vereinbarten Gestaltung der Ehe ("Typenabhängigkeit" des § 1360)200. Solange diese Vereinbarungen Bestand haben, bestimmt sich nicht nur der angemessene Gesamtbedarf nach ihnen, sondern auch die Form des gesetzlich geschuldeten Unterhaltsbeitrages und der Anteil des Mitarbeiter-Ehegatten an der finanziellen Unterhaltslast. Falls der Mitarbeiter-Ehegatte nicht übermäßig (überproportional) belastet ist 20 l, ist daher die Mitarbeit - sofern sie nur überhaupt unterhaltsrechtliche Züge trägt 202 .- auch "kraft Gesetzes" geschuldet. Durch die Gestaltung der Ehe als Mitarbeitsehe, ggf. ergänzt durch Vereinbarungen, die die ehelichen Lebensverhältnisse auf ein höheres als das bei objektiver Beurteilung (Vergleich mit dem Lebensstil gleicher Wirtschaftskreise) angemessene Niveau festlegen, erweitert sich also nicht nur die finanzielle Unterhaltsbasis der Gemeinschaft, sondern auch die Ersatzpflicht des Schädigers nach § 844 11. Diese Folge einer privatautonomen Gestaltung der Ehe hat er hinzunehmen, da sie im Gesetz selbst angelegt ist und § 844 11 den Hinterbliebenen die Fortführung des durch das gesetzliche Unterhaltsrecht verbürgten Lebensstandards ermöglichen will 203 • Im übrigen geht es auch sonst zu seinen Lasten, wenn auf grund der wirtschaftlichen oder persönlichen Verhältnisse des Geschädigten ein besonders hoher Schaden entsteht; von daher macht es keinen Unterschied, ob der Unterhaltsschaden deshalb groß ist, weil der Getötete über sehr hohe Einkünfte verfügte, weil sich die Ehegatten auf besondere berufliche Anstrengungen (hier: Vereinbarung einer Mitarbeitsehe) oder aber auf einen über dem von Ehegatten mit vergleichbaren Einkünften liegenden Lebensstil geeinigt hatten. 200 Dazu ausführlich oben § 1 C 2 c, insbesondere zum "gesetzlichen" Charakter der derart konkretisierten Pflicht. 201 Hierzu sogleich unter c. 202 Dazu soeben unter 2 a. 203 Enger dagegen BGH VersR 1971, 423, 424 und möglicherweise auch BGHZ 77, 157, 166 (zu beiden Entscheidungen oben Fn. 169).
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c) Die Begrenzung der unterhaltsrechtlichen Pflicht zur Mitarbeit durch den Grundsatz proportionaler Belastung Zu Abstrichen zwingt daher nur noch der Grundsatz der Proportionalität der Unterhaltsbeiträge 204 : Er wirkt sich zwar auf die unterhaltsrechtliche Einordnung der Mitarbeit nicht aus, wenn ohne die Arbeitsleistung des Mitarbeiter-Ehegatten der Familienunterhalt gefährdet wäre: In diesem Fall kommt der Verpflichtung (§ 1360 S.l), die erforderlichen finanziellen Unterhaltsmittel zu sichern, der Vorrang vor etwaigen hinsichtlich der Haushaltsführung getroffenen (und zu insgesamt ungleichen Belastungen führenden) Vereinbarungen zu. Sofern solche "Notsituationen" nachträglich entstehen, kann die lückenhafte (weil auf derartige Situationen nicht zugeschnittene) Regelung der Haushaltsführung der veränderten Lage entsprechend ergänzt werden 20s ; andernfalls ist sie (teilweise, vgl. § 139) unwirksam (hierzu im folgenden Text). Würden dagegen die sonstigen Mittel zur Unterhaltung der Familie ausreichen (Mitarbeit zur Anhebung des Lebensstandards), so können die den Mitarbeiter-Ehegatten übermäßig belastenden Vereinbarungen in keinem Fall insgesamt Bestand haben (§§ 1360 a III, 1614 I, 134)2°6: Eine "Teilanrechnung" der im Haushalt oder im Beruf/Geschäft des anderen geleisteten Arbeit auf die gesetzliche Unterhaltspflicht ("Aufspaltung" der übernommenen Pflichten in einen gesetzlich und einen vertraglich geschuldeten Teil) ist wie bei außerfamiliärer Erwerbstätigkeit beider Ehegatten ausgeschlossen 207 • Ebenso ist der in jenem Fall beschrittene Weg, den Barbeitrag des einen Ehegatten entsprechend den Anforderungen proportionaler Belastung zu kürzen208 , im vorliegenden Zusammenhang nicht gangbar. Ob die getroffenen Vereinbarungen dann zumindest zum Teil - und wenn ja: welcher (der die Haushaltsführung oder der die Mitarbeit betreffende) Teil - aufrechterhalten werden können, entscheidet sich nach § 139 209 • Die (Teil-)Nichtigkeit des letztgenannten Teiles wird sich auf den haftungsrechtlichen Schutz der Familie vor allem dann auswirken, wenn der Mit204
Zu diesem Grundsatz allgemein oben § 1 C, Text zu Fn. 36 f., 107 ff.,
150 ff.
Vgl. hierzu oben § 1 C 3 b ce, Text zu Fn. 184 ff. Zu den Rechtsfolgen bei Verletzung des Proportionalitätsgrundsatzes oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 109 ff. 207 Zur Begründung oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 134 f. 20B Vgl. oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 129 ff. (für den Fall, daß keine zusätzlichen unterhaltsrechtlichen Abreden getroffen werden). 209 Zur Anwendung des § 139, zu den für die Beurteilung maßgeblichen Gesichtspunkten sowie zur Ausfüllung der bei Teilnichtigkeit der Regelung der Haushaltsführung entstehenden Lücke durch § 1353 oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 136 ff. 205 206
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arbeiter-Ehegatte die Haushaltsführung in vollem Umfang übernommen hatte: Daß der Haushaltsführer zusätzlich einen Unterhaltsbeitrag (hier: in Form der Mitarbeit) schuldet, ist zwar nicht per se ausgeschlossen; die Vermutung des § 1360 S.2 greift bei zusätzlich geleisteter Mitarbeit - nicht anders als bei zusätzlicher Erwerbstätigkeit des Haushaltsführers - nicht ein. Der Grundsatz proportionaler unterhaltsrechtlicher Belastung beschränkt die Möglichkeiten jedoch erheblich210 . 4. Ergebnis
Seit der Änderung des Unterhaltsrechts unter Ehegatten durch das GleichberG und seit der Abkehr von einem zwingenden gesetzlichen Ehemodell 211 kann die Mitarbeit - auch die der Frau - zwar nicht immer, aber doch in weitem Umfang unter die §§ 1360 f. subsumiert werden. In einfachen Verhältnissen, in denen der durch den Arbeitseinsatz beider Ehegatten erwirtschaftete Ertrag regelmäßig in vollem Umfang zur Deckung des laufenden Unterhaltsbedarfs der Familie benötigt wird (kleiner Handwerksbetrieb, kleines Ladengeschäft usw.), ist die gesamte Tätigkeit kraft Unterhaltsrechts geschuldet; in mittleren oder gehobenen Verhältnissen ist sie es _. falls nichts anderes vereinbart wird (z. B. sparsame Lebensweise zur Erreichung sonstiger Ziele)jedenfalls zum Teil 212 : Da sich der "angemessene" Unterhaltsbedarf der Familie und das Maß des von bei den Ehegatten geschuldeten Unterhalts im Ausgangspunkt nach der vollen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beider Ehegatten richten, können sie die der Familie kraft gesetzlichen Unterhaltsrechts zur Verfügung stehenden Mittel sowie ihre gesetzliche Unterhaltspflicht durch die Vereinbarung einer Mitarbeitsehe erheblich erweitern. Insbesondere die Beschränkung der Unterhaltsmitarbeit der Frau auf diejenigen Fälle, in denen die sonstigen Unterhaltsmittel zur Unterhaltung der Familie nicht ausreichen würden (vgl. dazu § 1360 S. 2 Halbs. 2 a. F.), hat seither seine Berechtigung verloren (anders die Rechtslage nach den §§ 1356, 1360 II i. d. F. v. 1900). Zu Recht hat daher der BGH213 für den Bereich der Unterhaltsmitarbeit nicht zwischen dem Rechtszustand vor und nach Inkrafttreten des 1. EheRG unterschieden: Durch die Neufassung der §§ 1356, 1360 S. 2 ändert sich nichts 214 . Zumindest mißverständlich ist allerdings die Bemer210 Vgl. zu alledem die Ausführungen zur Barbeitragspflicht des erwerbstätigen Haushaltsführers oben § 2, 1 a, Text zu Fn. 11 ff. 211 H. M.: Abdingbarkeit des § 1356 I a. F. 212 So im Erg. schon Fenn S. 169 f., 172. 213 Vgl. BGHZ 77, 157, 162 ff. (insbes. S. 162 unter I. 2. b) und S. 165 vor 11.); vgl. auch oben im Text zu Fn. 154 ff. 214 Für die Unterhaltsmitarbeit ausdrücklich ebenso ErmanjHeckelmann § 1356 Rdnr. 18; Geigel/Schlegelmilch 8. Kap. Rdnr.65; Brühl FamRZ 1980, 201, 202. A. A. Gernhuber (oben im Text zu Fn. 191 f.). - Auf der Basis der
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kung des BGH, daß die finanzielle Unterhaltsbasis der Gemeinschaft durch die Gestaltung der Ehe als Mitarbeitsehe (nur?) "in beschränktem Umfang" erweitert werden könne2 15 : Eine absolute Obergrenze des angemessenen Bedarfs gibt es nicht (keine "Sättigungsgrenze"); auch können die Ehegatten ihren Lebensstandard durch entsprechende Vereinbarungen auf ein höheres Niveau festlegen als sich bei Anlegung objektiver Maßstäbe (Vergleich mit dem Lebensstil gleicher Wirtschaftskreise) ergeben würde. Begrenzt werden die Möglichkeiten erst - und dies vor allem bei Mitarbeit des den Haushalt in vollem Umfang führenden Ehegatten - durch das Gebot einer gleichmäßigen (proportionalen) unterhalts rechtlichen Belastung; die Verteilung der Aufgaben im Haushalt kann sich also auch auf das Ausmaß unterhalts rechtlich geschuldeter Mitarbeit auswirken. Trotz alledem wird eine Mitarbeit, auf die der Unternehmer-Ehegatte in besonderen Situationen angewiesen (und die deshalb von seinem Partner gemäß § 1353 geschuldet 216 ) ist, nicht immer auch zugleich der Sicherung oder der Anhebung der finanziellen Unterhaltsbasis der Gemeinschaft dienen (Bsp.: Hilfe bei Ausfall kurzfristig nicht ersetzbaren Personals oder bei Fehlen geeigneter Vertrauenspersonen; gelegentlich erforderliche Unterstützung in "Stoßzeiten" USW.)217. Auch wenn man den Pflichtenrahmen nach § 1353 - wie hier - enger zieht als die h. M., hat also die Frage, ob der hinterbliebene Ehegatte bei Tötung des nach § 1353 mitarbeitspflichtigen Partners Ersatz aus § 845 beanspruchen kann, nicht jede Bedeutung verloren.
IB. Vertragsmitarbeit Da vertragliche Vereinbarungen der Ehegatten die gesetzlichen Mitarbeitspflichten (§§ 1353, 1360 f.) verdrängen 218 , sind die Hinterbliebenen wegen des Ausfalls der Mitarbeit haftungsrechtlich nicht geschützt. Statt dessen steht ihnen jedoch möglicherweise Ersatz nach § 844 11 (wenn auch in anderer Höhe) wegen der Entziehung des Rechts auf BarunterRechtsprechung des BGH zur konkludenten Begründung von Ehegatteninnengesellschaften kann sich die Beseitigung des § 1356 II a. F. allerdings auf die Beurteilung der Fälle auswirken, in denen eine Mitarbeit zwar sowohl das Maß des unterhaltsrechtlich als auch des nach § 1353 Gebotenen, nicht aber des "üblichen" übersteigt. 215 Vgl. dazu oben im Text vor Fn. 157 und nach Fn. 158. 216 Vgl. oben § 5 e I l a bb, Text nach Fn. 39; dort auch zu den im Text folgenden Beispielen. m Anders dagegen, wenn das Geschäft eine benötigte bezahlte Kraft nicht trägt (vgl. dazu oben im Text zu Fn. 40 und Fn. 193). !18 Zur Pflichtmitarbeit oben im Text zu Fn. 62 ff.; zur Unterhaltsmitarbeit oben im Text zu Fn. 173 ff.
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§ 5 Tötung eines mitarbeitenden Ehegatten
halt zu2l9 • Nach den bisherigen Ergebnissen kann jedenfalls im Ausgangspunkt nicht zweifelhaft sein, daß der auf vertraglicher Grundlage mitarbeitende Ehegatte - und zwar nicht nur wenn die sonstigen Mittel zur Unterhaltung der Familie nicht ausreichen würden - einen Barbeitrag aus empfangener Tätigkeitsvergütung usw. schuldet: Die ehelichen Lebensverhältnisse und das Maß des von beiden Ehegatten geschuldeten Unterhalts richten sich grundsätzlich nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beider Ehegatten22o • Wenn sie sich für eine außerfamiliäre Erwerbstätigkeit (oder auch: eine unentgeltliche Mitarbeit des einen im Beruf/Geschäft des anderen) entscheiden, haben daher beide zum finanziellen Bedarf der Familie beizutragen. Die Besonderheit, daß der eine gegen Entgelt im Beruf/Geschäft des anderen statt eines Dritten (oder: beim anderen entgeltlich statt unentgeltlich) arbeitet, rechtfertigt eine andere Beurteilung nicht. Begrenzt wird die Barbeitragspflicht des Mitarbeiter-Ehegatten zum einen durch die Regelung der Haushaltsführung (Wahrung des Grundsatzes proportionaler Belastung)221; dies insbesondere dann, wenn er die Haushaltsführung in vollem Umfang übernommen hat 222 • Zum anderen wird gerade mit der Vereinbarung einer vertraglichen Mitarbeit nicht selten eine (konkludente) unterhaltsrechtliche Abrede des Inhalts verbunden sein, dem Mitarbeiter-Ehegatten Einkünfte zur eigenen Verwendung zu verschaffen22s • Diese Annahme liegt vor allem dann nahe, wenn der Unternehmer-Ehegatte den Ertrag einer entsprechenden unentgeltlichen Mitarbeit voll zu Unterhaltszwecken zur Verfügung stellen müßte; unter dieser Prämisse gäbe die Umstellung der Tätigkeit auf die vertragliche Grundlage mit der Folge, daß statt dessen der Mitarbeiter-Ehegatte einen Barbeitrag in gleicher Höhe schulden würde, keinen Sinn224 • Insbesondere die Rechtsprechung des BGH zu konkludent geschlossenen Ehegatteninnengesellschaften setzt entsprechende unterhaltsrechtliche Vereinbarungen geradezu zwangsläufig voraus: Das Ziel, dem Mitarbeiter-Ehegatten einen angemessenen Ausgleich für die geleistete Tätigkeit zu verschaffen, kann nur erreicht werden, wenn er die Vgl. hierzu schon oben unter B III. Dazu oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 124 ff., und § 5 C II 2 a, Text zu Fn. 163 ff. 221 Dazu ausführlich oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 107 ff., 129 ff. 222 Dazu oben § 2, 1 a, insbes. auch zur Anwendung des § 1360 S. 2. 223 Soweit der Bereich des "Angemessenen" (Wahrung eines "Mindeststandards") und der Grundsatz proportionaler Belastung eingehalten werden, bestehen gegen solche Vereinbarungen keine Bedenken. 224 A. A. Fenn S. 326, 553, der gerade umgekehrt davon ausgeht, daß im Abschluß eines Arbeitsvertrages unter Ehegatten die unterhalts rechtliche Abrede gesehen werden könne, daß der Mitarbeiter-Ehegatte seine Unterhaltspflicht in Zukunft durch einen Beitrag aus der empfangenen Vergütung erfüllt; hierzu auch schon oben im Text nach Fn. 179. m
220
C. Unter dem 1. EheRG
207
gewährte Vergütung nicht postwendend als Unterhaltsbeitrag zur Verfügung stellen muß. Die mit der Beseitigung des § 1356 II a. F. verbundene Ausdehnung dieser Rechtsprechung225 wird daher nicht zu einer entsprechenden Erweiterung des "Außenschutzes" der Familie aus § 844 II führen.
!25
Oben unter eIl c.
§ 6 Ersatzansprüche bei Verletzung eines im Beruf oder Geschäft des anderen mitarbeitenden Ehegatten
A. Die Rechtslage vor Geltung der Gleichberechtigung Bei Verletzung der nach § 1356 11 i. d. F. v. 1900 mitarbeitspflichtigen Frau war regelmäßig nur der Mann ersatzberechtigt (§ 845)1. Bei vertraglicher Mitarbeit war der je Verletzte nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 842 f.) geschützt. Bei einer Mitarbeit auf freiwilliger Basis (Gefälligkeitsmitarbeit) ging der Verletzte nach herrschendem Schadensverständnis (Differenzhypothese; Arbeitskraft als solche kein Vermögensgut i. S. d. §§ 249 ff.) in aller Regel leer aus2 • Nur bei unterhaltsrechtlich geschuldeter Mitarbeit (§ 1360 I, 11 i. d. F. v.1900)3 war die Rechtslage zweifelhaft: Die Vorstellung, daß der verletzte Mann zu "Diensten im Gewerbe der Frau" (vgl. § 845) verpflichtet war, widerspricht dem damaligen patriarchalischen Ehebild des BGB. Im übrigen stand - dies gilt für beide Ehegatten - der Anwendung des § 845 ein begrifflich-systematisches Bedenken entgegen: Eine Tätigkeit, zu der der Verletzte nur aufgrund einfacher familienrechtlicher Grundlage verpflichtet ist, kann schwerlich zugleich Unterhaltsleistung (i. S. d. den Verletzungsfall nicht regelnden § 844 11) und Dienstleistung (i. S. d. § 845) sein 4 • Ein eigener Anspruch des Verletzten nach den §§ 842 f. mußte regelmäßig 5 an einem konkreten Vermögensschaden scheitern (kein Entgeltanspruch für eine unterhaltsrechtlich geschuldete MitarbeitS). Allein die erst unter dem GleichberG - zuerst für die verletzte Hausfrau entwickelten (grundlegend BGHZ 38, 55), später auf den verletzten Mit1 H. M. Zu den von ihr zugelassenen Ausnahmen oben § 3 A 2, Text zu Fn. 6 u. 8; zur Mindermeinung (stets eigener Anspruch der verletzten Frau) oben § 3 A 1 mit Fn. 3 f. 2 Anders nur, wenn der gefälligkeitshalber mitarbeitende Ehegatte bei Fortführung seiner Tätigkeit freiwillige "Gegen"-Leistungen erhalten hätte; vgl. dazu aber auch Fenn S. 543 (analoge Anwendung des § 843 IV; hiergegen oben § 3 C 3 a, Text zu Fn. 37 ff. a Zur schon damals möglichen Einordnung der Mitarbeit beider Ehegatten in das Unterhaltsrecht oben § 5 A II. t Vgl. dazu oben § 1 C 4 b aa (1), Text zu Fn. 316 ff. o Zu Ausnahmen soeben Fn. 1. 8 Oben § 5 B II 1 mit Fn. 52, § 5 C II 2 b mit Fn. 171 f.
B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz arbeiter-Ehegatten übertragenen (grundlegend BGHZ 59, 172) densrechtlichen Ansätze konnten hier weiterhelfen 7 •
209 scha-
Dies zeigt, daß die §§ 842 f., 845 für den Verletzungsfall - jedenfalls bei Zugrundelegung des herrschenden Schadensverständnisses - von Anfang an Lücken aufwiesen: Der Fall, daß der Verletzte seine Unterhaltspflicht durch Naturalleistungen in Form der Mitarbeit erfüllte, war nicht geregelt.
B. Die Rechtslage unter dem Gleichberechtigungsgesetz I. P8ichtmitarbeit (§ 1356 11 a. F.) 1. Der Wechsel der Anspruchsgrundlage
Während die Rechtsprechung und teilweise auch die Lehre zunächst an § 845 festhieltent, wurde im Schrifttum zunehmend - insbesondere im Anschluß an die Hausfrauen-Rechtsprechung des BGH - die Ablösung der Vorschrift zugunsten eines eigenen Anspruchs des Verletzten (§§ 842 f.) befürwortet 2 • Daß der auf gesetzlicher Grundlage unentgeltlich (h. M.) mitarbeitende Ehegatte keinen eigenen Vermögensschaden erleidet, kann in der Tat nicht ausschlaggebend sein, wenn man die verfassungsrechtlichen Überlegungen des BGH3 zum eigenen Ersatzanspruch der verletzten Hausfrau zugrunde legt: Hält man § 845 im Zeichen der Gleichberechtigung nicht mehr für anwendbar, so muß - soll die Familie nicht leer ausgehen - auch der Erwerbsschaden des auf gesetzlicher Grundlage mitarbeitenden Ehegatten von der Beschränkung auf entgeltliche Arbeitsleistungen gelöst werden. Auf den fehlenden unterhaltsrechtlichen Charakter der Tätigkeit oder auf die TatZu solchen Ansätzen bereits ausführlich oben § 3 C 3 a. Vgl. etwa BGH FamRZ 1959, 452, 453; 1959, 454; 1960, 267; 1961, 212 (zu §§ 64 f. BEG); 1962,357,358; 1967,319, 320; OLG Celle NJW 1969, 1671; Ermanl Drees 6 § 845 Rdnr.6; PalandtiThomas (bis 32. Auf!.) § 843 Anm. 4 A d bb, § 845 Anm.2; SoergeI/ZeunerlO § 845 Rdnr.7 (mit "Erwägung" eines eigenen Anspruchs des Verletzten); Mann S. 62 f.; Eiß er FamRZ 1961,49,49 f.; Gernhuber FamRZ 1958, 243, 250 f.; Klingsporn FamRZ 1961, 54, 58, 60. - Wenn man - wie ein Teil der Lehre (Nachweise § 5 B Fn. 13) - bei gesetzlich geschuldeter Mitarbeit einen Entgeltanspruch gewährte, so verminderte sich der Schaden des Unternehmer-Ehegatten entsprechend; in Höhe dieses Anspruchs war der Verletzte selbst ersatzberechtigt (§§ 842 f.). 2 Die Anwendung des § 845 lehnten vor BGHZ 59, 172 ab: Staudingerl Schäfer10/11 § 845 Rdnr. 15, 21; Burckhardt S. 244 ff.; Jayme S. 79 f. Fn. 114, S. 82; Nies S. 84 f.; Schubert S. 91 ff.; Berg JA 1970 ZR S. 39, 40; Bökelmann JR 1969, 101; Hauß LM Nr. 15 zu § 845 BGB; E. Hofmann VersR 1961, 481, 486 f.; Kropholler FamRZ 1969, 241, 246. Offengelassen von Soergel/Lange lO § 1356 Rdnr. 22. 3 Zu ihnen oben § 3 C 4 a, Text zu Fn. 84. 7
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14 SduDitz
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§ 6 Verletzung eines mitarbeitenden Ehegatten
sache, daß sich die Mitarbeit auch unter gleichberechtigten Ehegatten im Beruf/Geschäft des anderen vollzieht, kann es dann nicht mehr ankommen. So entschied schließlich auch der BGH4: Auch die Mitarbeitspflicht sei nur eine Verkörperung der allgemeinen Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft. Sie entspringe dem Grundsatz, daß die Ehegatten nach Brauch und Billigkeit zur Schaffung der wirtschaftlichen Grundlage der Gemeinschaft zusammenwirken. Damit bestehe gegenüber der Haushaltsführung nur ein äußerlicher Unterschied. Die Mitarbeit stelle gleichfalls eine für den im Familienverband Lebenden wirtschaftlich sinnvolle Verwertung der eigenen Arbeitskraft dar. Die früher in § 845 zum Ausdruck gekommene Entscheidung des Gesetzgebers, daß der Wegfall dieser Verwertung nicht ersatzlos bleiben solle, werde durch die auf der Durchsetzung des Gleichberechtigungsgrundsatzes beruhende Verschiebung der Aktivlegitimation nicht berührt 5 • Diesem Ergebnis hat sich das Schrifttum angeschlossen 6 • § 845 als eine den § 844 II ergänzende Regelung ist daneben nicht mehr anwendbar7 • 2. Folgerungen
Die mit dem Wechsel der Anspruchsgrundlage verbundenen Folgen wurden bereits mitgeteilt8 ; zwei Punkte verdienen besondere Erwähnung: Zum einen der gesetzliche Forderungsübergang nach den §§ 1542 RVO (jetzt § 116 SGB X) usw.: Ihn hatte der BGH für den Anspruch aus § 845 mangels Identität von Versichertem und Anspruchsberechtigtem abgelehnt9 • Daran kann die cessio legis zwar nicht mehr scheitern. Bei BGHZ 59, 172. Vgl. zu allem BGHZ 59, 172, 173 f. 6 Vgl. etwa ohne Anspruch auf Vollständigkeit - Erman/ Heckeimann6 § 1356 Rdnr. 4, 9; Palandt / Thomas (ab 33. Auf!.) § 843 Anm. 4 A d bb, § 845 Anm. 2; Palandt/Diederichsen35 § 1356 Anm. 4 b; Beitzke1B § 12 III 2 e; Denck S. V f.; GeigeJ16 4. Kap. Rdnr. 136, 208; Maier S. 88 ff.; Morawietz S. 206 Fn. 257; Weichlein S. 17; Wussow, Unfallhaftpflichtrecht, 12. Aufl. 1975, Rdnr. 1006 a; Cl. Becker MDR 1976, 620, 622, 625. - Nachweise zum Schrifttum vor BGHZ 59, 172 oben Fn. 2. 7 Zur Begründung vgl. oben § 1 C 4 b aa (1), Text nach Fn. 321. Im Ergebnis ebenso ausdrücklich BGHZ 59, 172; Erman/ Heckelmann; Beitzke; Geigel; Wussow (alle wie vorige Fn.); Maier S.90; Hauß LM Nr. 16/17 zu § 845 BGB. Weitere Nachweise oben Fn. 2. A. A . (für Anwendung des § 845 neben den §§ 842 f .) Fenn S. 560 ff.; Full in Müller, Straßenverkehrsrecht, 22. Auflage 1969, Bd. I, § 11 StVG Rdnr. 35; W. Wussow FamRZ 1967, 189, 19l. B Oben § 3 B 1 b. 9 BGH FamRZ 1960, 267, 268. Im Erg. anders aber BGH FamRZ 1967, 137; BGHZ 69, 380, 382. Vgl. hierzu schon oben § 3 B Fn. 15 f. 4
5
B. Unter dem Gleichberechtigungsgesetz
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Tötung oder Verletzung eines im Haushalt tätig gewesenen Ehegatten hält der BGH allerdings in jüngerer Zeit für entscheidend, daß die Versorgungsleistungen seit der Ausdehnung des Unterhaltsbegriffs des BGB durch das GleichberG nicht mehr nur Lohnersatz-, sondern Unterhaltsersatzfunktion besitzen1o . Konsequent zu Ende gedacht müßten diese überlegungen zur Verneinung sachlicher Kongruenz führen, soweit der Ertrag der Mitarbeit tatsächlich nicht dem Familienunterhalt zugute kommt (also begrifflich nicht Unterhaltsleistung ist). Zu einer derart restriktiven Auslegung der Zessionsnormen dürfte sich die Rechtsprechung freilich kaum entschließen. Zum zweiten stellt sich im Anschluß an das Urteil des BGH vom 7.5. 1974 (NJW 1974, 1651) die Frage, ob sich auch der Ersatzanspruch des verletzten Mitarbeiter-Ehegatten unabhängig von der gesetzlichen Verpflichtung allein nach der tatsächlichen Arbeitsleistung im Beruf/ Geschäft des anderen bemißt l l • Im Schrifttum wurde dies verschiedentlich angenommen12 • Der BGH hat hierzu bislang nicht Stellung nehmen müssen. Die Begründung der Urteile BGHZ 59, 172 (zur mitarbeitenden Ehefrau) und BGH NJW 1974, 1651 (zur Hausfrau) weist jedoch eindeutig in diese Richtung: Bei der vom BGH für richtig gehaltenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Arbeit im Familienverband als wirtschaftlich sinnvolle Verwertung der eigenen Arbeitskraft)13 kann es nur noch darauf ankommen, daß die Tätigkeit im Familienverband überhaupt einen wirtschaftlichen Ertrag (gesteigerte Einkünfte; ersparte Aufwendungen für bezahltes Personal) zeitigt 14 • Diese Voraussetzung ist bei einer Mitarbeit auf freiwilliger und auf gesetzlicher Grundlage in gleicher Weise erfüllt. Nach der neueren Rechtsprechung kann also der Mitarbeiter-Ehegatte Ersatz auch für jede gejälligkeitshalber geleistete Mitarbeit beanspruchen15 • 10 Darstellung der Rechtsprechung oben § 1 BIll b bb, Text zu Fn. 56 ff., und § 3 B 1 b bb, Text zu Fn. 14 ff. 11 Dazu ausführlich oben § 3 C. 12 Vgl. vor dieser Entscheidung - E. Hofmann VersR 1961, 481, 487; ferner - ohne Berücksichtigung der Entscheidung - Maier S. 91; im Anschluß an den BGH Denck S. V f.; Cl. Becker MDR 1976, 620, 625 (auf der Grundlage eines abweichenden Schadensverständnisses); E. Hofmann VersR 1977,296,300. A. A. Fenn S. 556. 13 Vgl. BGHZ 59, 172, 174 (dazu oben im Text nach Fn.4) und BGH NJW 1651, 1652. 14 Diese Formulierung findet sich auch in BGH NJW 1974, 1651, 1652 (r. Sp. vor 2.), wo der verletzten Ehefrau, die einen Untermieter betreut hatte (!), unter Hinweis auf BGHZ 59, 172 Ersatz zugesprochen wird, weil diese Tätigkeit "den Erwerb des Mannes gefördert" habe. 15 Ebenso dies sei ergänzt - für die Beeinträchtigung in jeder sonstigen einen wirtschaftlichen Ertrag zeitigenden Tätigkeit im Familienverband; vgl. dazu auch die in der vorigen Fn. wiedergegebenen Bemerkungen in BGH NJW 1974, 1651, 1652.
14"
212
§ 6 Verletzung eines mitarbeitenden Ehegatten
11. Unterhaltsmitarbeit Daß der aufgrund unterhaltsrechtlicher Verpflichtung (§§ 1360 f.) mitarbeitende Ehegatte im Verletzungsfall einen Erwerbsschaden erleidet, kann seit Beginn der Rechtsprechung zum eigenen Ersatzanspruch der verletzten Hausfrau (BGHZ 38, 55) nicht zweifelhaft seinl6 : Die vom BGH in jener Fallgruppe für die Ablösung des § 845 zugunsten des eigenen Anspruchs des Verletzten angeführten verfassungsrechtlichen und schadensrechtlichen überlegungen (Durchsetzung der Gleichberechtigung; Unentgeltlichkeit von Unterhaltsleistungen; kein "Synallagrna" der Unterhaltspflichten usw.) können auf die Unterhaltsmitarbeit ohne weiteres übertragen werden. Die im Gesetz von Anfang an bestehende Regelungslücke l1 ist damit geschlossen. Seit der Entscheidung BGH NJW 1974, 1651 ist der Ersatzanspruch zudem auch nicht mehr durch das "angemessene" (ggf. durch Vereinbarungen der Ehegatten näher präzisierte) Unterhaltsbedürfnis der Familie limitiert1 s.
III. Sonstige Mitarbeit Da der Verletzte nach der neueren Rechtsprechung auch bei gefälligkeitshalber geleisteter Mitarbeit Ersatz beanspruchen kann ls , ist die Familie bei Verletzung eines mitarbeitenden Ehegatten in umfassender Weise geschützt. Für die Vertragsmitarbeit, die mit Blick auf die Rechtsprechung zu konkludent geschlossenen Ehegatteninnengesellschaften an Bedeutung gewann, steht die Anwendung der §§ 842 f. ohnehin außer Frage; seit der Ablösung des § 845 führt die Verdrängung gesetzlicher Mitarbeitspflichten zwar nicht mehr zu einem Wechsel der Anspruchsgrundlage; wohl aber beeinflußt sie die Höhe des dem Verletzten enstehenden Schadens.
C. Die Auswirkungen des 1. EheRG Die unter dem GleichberG begonnene Rechtsprechung zum eigenen Ersatzanspruch des verletzten Mitarbeiter-Ehegatten kann unter dem 10 Im Erg. aUg. Ansicht, vgl. ohne Anspruch auf Vollständigkeit - etwa BVerwG FamRZ 1964, 208; OLG Nürnberg VersR 1964, 954; Erman/Drees6 § 845 Rdnr. 6; Erman/Heckelmann6 § 1356 Rdnr.4, 9; Palandt/Thomas (ab 33. Auf!.) § 845 Anm. 3 a (anders bis 32. Auf!.); Staudinger/Schäfer10/ u § 845 Rdnr. 15; DöUe I § 35 V 4; Fenn S. 542; Jayme S. 82; Maier S. 88; Nies S. 78; Habscheid JuS 1966, 180, 186; Hauß LM Nr. 15 zu § 845 BGB; E. Hofmann VersR 1961, 481, 486 f.; Klingsporn FamRZ 1961, 54, 58 f.; KrophoUer FamRZ 1969,241,246; wohl auch Soergel/ZeunerlO § 845 Rdnr. 7. 17 Vg!. oben § 6 A, Text nach Fn. 7. 18 Vgl. soeben im Text zu Fn. 11 ff.
c.
Auswirkungen des 1. EheRG
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1. EheRG fortgeführt werden 1 • Auf der Grundlage des Urteils des BGH vom 7.5.1974 (NJW 1974, 1651) kann sich die Beseitigung des § 135611 a. F. auf diesen Anspruch nicht mehr auswirken, da der Erwerbsschaden nach der tatsächlichen Arbeitsleistung und nicht nach der gesetzlichen Verpflichtung bemessen werden muß2. Damit lautet die entscheidende Frage, ob der Auffassung des BGH zu folgen ist. Dies wurde für die Haushaltsarbeit im Grundsatz verneint, da der BGH den Einsatz der Arbeitskraft in der Familie ohne sachlichen Grund privilegiert3. Für die Mitarbeit kann die Stellungnahme nicht anders ausfallen: Eine freiwillige oder vereinbarte (jedoch unentgeltlich geleistete) Mitarbeit unter Ehegatten ist aus haftungsrechtlicher Sicht nicht per se schutzwürdiger als eine entsprechende berufliche/geschäftliche Zusammenarbeit anderer Personen4 • Auch der Gesichtspunkt, daß unter Ehegatten aus naheliegenden Gründen häufig ohne Vereinbarung einer marktgerechten Vergütung mitgearbeitet werden mag, rechtfertigt es nicht, der Familiengemeinschaft Ersatz des gesamten durch den Ausfall der Arbeitskraft entstehenden Schadens zuzusprechen, während sonst (z. B. bei Verletzung des Gesellschafters einer PersonengesellschaftS) immer nur der auf den Verletzten selbst entfallende Teil des Schadens liquidiert werden kann. Im übrigen hält der BGH im Tötungsfall einen Ersatzanspruch nicht einmal dann für gegeben, wenn sich die Mitarbeit zwar außerhalb des unterhaltsrechtlich Gebotenen, jedoch noch innerhalb des gesetzlichen Pflichtenrahmens des § 1353 (früher § 1356 11 a. F.) voll1
Im Erg. unstreitig; vgl. etwa BGHZ 77, 157, 159 f.; Erman/Heckelmann
§ 1356 Rdnr. 19; Jauernig/Teichmann § 842 Anm. 3 b, § 844 Anm. I! 5; Palandt/ Thomas § 845 Anm.2; RGRK/Boujong § 842 Rdnr.31; SoergeIlLange § 1356 Rdnr. 38; Beitzke § 12 II! 2 e; Bergerfurth Rdnr. 124; Henrich, Fälle und
Lösungen, S. 26; John Rdnr. 209; Schiemann S. 255 f. mit Fn. 134; Schloen/ Steinfeltz Kap. 6 Rdnr. 255; Schwab Rdnr. 111; Wussow/Küppersbusch Rdnr. 299; Lüke AcP 178, 1, 17; Moritz VersR 1981, 1101, 1102; Weimar JR 1981, 316,317. Für die Anwendung des § 845 nur noch ErmanlDrees § 845 Rdnr. 6; Full § 11 StVG Rdnr. 37, § 16 StVG Rdnr. 29; wohl auch Ernst Wolf, Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band: Allgemeiner Teil, 1978, S. 248 ff. 2 Vgl. oben unter B, Text zu Fn. 11. Demgegenüber stellen auch unter dem 1. EheRG noch auf die gesetzliche Pflicht zur Mitarbeit ab: RGRK-Boujong § 842 Rdnr.31; wohl auch MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr.26. Die tatsächliche Arbeitsleistung halten für maßgeblich: Full § 11 StVG Rdnr.37; John Rdnr.209; Schloen/Steinfeltz Kap. 6 Rdnr.256; Holzhauer JZ 1977, 729, 730 (mit der unzutreffenden Behauptung, die Beseitigung des § 1356 I! a. F. erleichtere die schadensrechtliche Beurteilung, da mangels einer Mitarbeitspflicht keine Schadensverlagerung mehr stattfinde); Moritz VersR 1981, 1101, 1102; wohl auch Bergerfurth Rdnr. 124. 3 Ausführlich dazu oben § 3 C 3 und 4, dort auch im Text zu Fn. 88 ff. zu Ausnahmen. 4 Vgl. hierzu auch die Bemerkungen oben § 5 C I 3, Text nach Fn. 145 (zur Anwendung des § 845 auf eine vereinbarte berufliche/geschäftliche Kooperation). 5 Nachweise oben § 3 C Fn. 99.
214
§ 6 Verletzung eines mitarbeitenden Ehegatten
zieht 6 ; dort soll also kein "schützenswertes Bedürfnis"7 mehr dafür bestehen, den Ausfall dieser Tätigkeit zu entschädigen. Daß der Schutz im Verletzungsfall - der die Familie aus der vom BGH für ausschlaggebend gehaltenen wirtschaftlichen Sicht8 nicht härter trifft - wesentlich weiter gehen soll, kann mit Recht schwerlich behauptet werden. Auch das mögliche Argument, daß die Situation seit der Beseitigung des § 1356 11 a. F. mit der Beeinträchtigung in der Haushaltsarbeit nicht mehr vergleichbar und der soziale Schutz bei Ausfall freiwillig geleisteter Mitarbeit besonders dringlich geworden sei, kann vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung nicht überzeugen; der Sache nach trifft es auch nicht zu, da die Mitarbeit unter Ehegatten - ungeachtet der Neufassung der §§ 1356, 1360 - in weitem Umfang als Unterhaltsleistung i. S. d. §§ 1360 f. gekennzeichnet werden kann9 •
Vgl. BGHZ 77, 157 und dazu oben § 5 C I 2 b. So wörtlich BGHZ 77, 157, 161. B Vgl BGHZ 59, 172, 174 und BGH NJW 1974, 1651, 1652 (Mitarbeit bzw. Haushaltsarbeit eine im Rahmen der Familie als einer Wirtschaftsgemeinschaft sinnvolle Verwertung der eigenen Arbeitskraft). 9 Vgl. oben § 5 C II 2. 6 7
Zweiter Teil
Ersatzansprüche der Ehegatten nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft und nach Scheidung der Ehe § 7 Ersatzansprüche bei Getrenntleben der Ehegatten A. Ersatzansprüche bei Tötung 1. Allgemeines
Nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft kann dem hinterbliebenen Ehegatten nur der Anspruch auf Barunterhalt (§ 1361 oder §§ 1569 ff.) entzogen werden!. Auf diese durch die Reform des Familienrechts erheblich geänderten Normen ist hier nicht näher einzugehen2 • Die Abschaffung des Schuldprinzips dürfte dem Schadensersatzrichter die Arbeit erleichtern: Auf ein Recht zum Getrenntlebens, die Gründe der Trennung und die Trennungsschuld kommt es jetzt regelmäßig nicht mehr an (anders § 1361 I S.2, 11, III a. F.; Restbestände des Schuldprinzips noch in § 1361 III). 1 Mit tatsächlicher Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft erlischt der Anspruch auf den Familienunterhalt. Auf ein Recht zum Getrenntleben kommt es insoweit nicht an; vgl. Erman/Heckelmann § 1361 Rdnr.2; MünchKomm-Wacke § 1356 Rdnr.11, § 1360 Rdnr.6; Staudinger/HübnerlO/11 § 1360 Rdnr.9. A. A. LG Bayreuth VersR 1982, 607. Wenn der Anspruch aus § 1361 kein Recht zum Getrenntleben voraussetzt (vgl. hierzu den folgenden Text), so kann für die §§ 1360 f. - mit umgekehrtem Vorzeichen - nichts anderes gelten. 2 Erwähnt sei immerhin, daß das Maß des Unterhalts nach den §§ 1361, 1578 wie in § 1360 von den "Lebensverhältnissen der Ehegatten" bzw. den "ehelichen Lebensverhältnissen" und damit u. a. auch von dem während intakter Ehe vereinbarten Ehemodell abhängt; zur Frage, ob bei der Bestimmung dieser Verhältnisse ausschließlich ein objektiver Maßstab anzulegen ist oder ob auch abweichende Vereinbarungen der Ehegatten zu berücksichtigen sind, vgl. die Nachweise oben § 1 C Fn. 103. 3 Vgl. dazu Erman/Heckelmann § 1361 Rdnr. 2; MünchKomm-Wacke § 1361 Rdnr.4; Rolland § 1361 Rdnr.4; Soergel/Lange § 1361 Rdnr.2.
216
§ 7 Ansprüche bei Getrenntleben der Ehegatten
2. Der Einwand möglicher Ehescheidung
Mit Blick auf die neuen Scheidungsvoraussetzungen (§§ 1565 ff.) soll lediglich die Frage behandelt werden, ob sich der Ersatzpflichtige4 mit Erfolg darauf berufen kann, daß die Ehe bei Fortleben des Getöteten geschieden worden wäre. Ab dem zu erwartenden Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils wäre der Schadens berechnung das Recht des nachehelichen Unterhalts zugrunde zu legen; auch wäre ggf. zu entscheiden, ob Leistungen aus Versorgungsausgleich als Unterhaltsleistungen i. S. d. § 844 II zu behandeln sind 5 • Infolge der Bedeutung der Trennungsfristen (vgl. insbesondere §§ 1565 II, 1566) für den Erfolg eines Scheidungsantrags dürfte der Einwand späterer Ehescheidung jedenfalls dann häufiger erhoben werden als nach früherem Recht, wenn er stets zu berücksichtigen ist. Eben dies hat der BGH6 bisher jedoch abgelehnt: Beachtlich soll der Einwand nur sein, wenn die Scheidungsklage im Todeszeitpunkt bereits erhoben war. Die Möglichkeit, daß die Ehe aufgrund einer erst noch zu erhebenden Klage geschieden worden wäre, bleibe demgegenüber außer BetrachF: § 287 ZPO setze greifbare Tatsachen als Ausgangsposition der richterlichen Schadensschätzung voraus. Die frei verantwortliche Entscheidung des zur Scheidungsklage berechtigten Ehegatten sei hingegen wegen der besonderen Natur der sich aus dem Wesen der Ehe und Familie ergebenden Bindungen mit vielen unwägbaren Faktoren behaftet; an die Scheidungsabsicht könnten daher keine Rechtsfolgen geknüpft werden. Hierfür spreche auch § 1933 (a. F.), der das Erbrecht des überlebenden Ehegatten erst nach der Erhebung der Scheidungsklage ausschließe. Diesem Standpunkt hat sich das Schrifttum unter dem alten wie unter dem neuen Recht einhellig und ohne weitere Begründung angeschlossens. Nur das LG Bayreuth9 hat es neuerdings abgelehnt, die zum Oder auch: der hinterbliebene Ehegatte. Vgl. zu dieser Frage noch unten § 8 11 2 b. Ohne Bedeutung für das Haftpflichtrecht ist dagegen, ob zwischen ehelichem und nachehelichem Unterhaltsanspruch Identität besteht (dazu statt aller Soergel/Häberle § 1569 Rdnr. 8 ff.): über den Anspruch aus § 844 II ist einheitlich zu entscheiden. 6 Vgl. BGH VersR 1969, 350, 351 und FamRZ 1974, 436, 437, jeweils im Anschluß an RGZ 152, 360, 363 (in dem vom Reichsgericht entschiedenen Fall war die Scheidungsklage im Zeitpunkt des Todes allerdings bereits eingereicht; wie bei anderer Sachlage zu entscheiden gewesen wäre, ließ das Reichsgericht offen). 7 Zum folgenden vgl. BGH FamRZ 1974, 436, 437. 8 Vgl. zur Rechtslage vor Inkrafttreten des 1. EheRG Erman/Drees 6 § 844 Rdnr. 19; PalandtiThomas35 § 844 Anm. 6 B c; RGRK-Kreftio/ ll § 844 Anm. 11; SoergeIlZeuner1o § 844 Rdnr. 20; Staudinger/Schäfer10/11 § 844 Rdnr. 156; Brühl! Göppinger/Mutschler Rdnr. 872 mit Fn. 75; GeigeP6 8. Kap. Rdnr. 50; Gelhaar/ 4
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A. Tötung eines Ehegatten
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alten Recht ergangene Rechtsprechung auf das neue Scheidungsrecht mit seinen Zerruttungsvermutungen zu übertragen; die langjährige, zu einer unwiderlegbaren Zerruttungsvermutung führende Trennung müsse mindestens in gleichem Umfang wie eine erhobene Scheidungsklage als "greifbarer Anhaltspunkt" für die Beurteilung des hypothetischen Eheverlaufs angesehen werden. In der Tat bedarf die Rechtsprechung des BGH der überprüfung: Daß die Schadensschätzung nach § 287 ZPO - so der BGH - nicht "in der Luft hängen" darf, rechtfertigt es nicht, dem Ersatzpflichtigen die Berufung auf die spätere Einreichung eines Scheidungs antrages durchweg abzuschneiden. Schließlich können auch sonstige Tatsachen das (Wahrscheinlichkeits-)Urteil, daß ein Ehegatte ein Scheidungsverfahren eingeleitet hätte, tragen: So etwa die Feststellung, daß er bereits einem Anwalt entsprechendes Mandat erteilt hatte; oder daß die Ehegatten bereits längere Zeit (etwa: über die in §§ 1565 II, 1566 genannten Fristen hinaus) getrennt gelebt hatten10 ; oder daß im Vorfeld eines Scheidungsverfahrens bereits Scheidungsvereinbarungen getroffen worden warenll . Die vom BGH betonten Unwägbarkeiten verlangen lediglich eine besonders sorgfältige Würdigung des vorliegenden Tatsachenmaterials. Ob es ausreicht, ist weitgehend Tatfrage. Der BGH greift demgegenüber in revisionsrechtlich bedenklicher Weise in die Schadensschätzung des Tatrichters ein: Seine überzeugungsbildung wird nicht beanstandet, weil sie auf grundsätzlich falschen oder unsachlichen Erwägungen beruht, wesentliche Tatsachen außer acht läßt oder weil zu niedrige Anforderungen an das Beweismaß gestellt werden12 , sondern allein deshalb, weil nach Auffassung des BGH die vor RechtsThuleweit, Das Haftpflichtrecht des Straßenverkehrs, 1969, S. 260 Fn. 87 a; Wussow, Unfallhaftpflichtrecht, 12. Auf!. 1975, Rdnr. 1097. Zur jetzigen Rechtslage vgl. Palandt/Thomas § 844 Anm.6 B c; RGRK-Boujong § 844 Rdnr.80; BaumgärteI, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 1981, § 844 Rdnr. 4; Filthaut, HaftpflG, § 5 Rdnr. 28; Geigel/Schlegelmilch 8. Kap. Rdnr.107; GöppingerlStöckle Rdnr. 1521; Weichlein S. 155; Wussow/Küppersbusch Rdnr. 260; Hj. Wussow WI 1977, 153, 155; vgl. auch MünchKomm-Mertens § 844 Rdnr.48 (nach der Rechtsprechung sei es "im allgemeinen" ausgeschlossen, vor Anhängigkeit der Scheidungsklage eine spätere Scheidung der Ehe zu unterstellen; diese Einschränkung hat der BGH nicht gemacht). 9 VersR 1982, 607, 608. 10 Auch wenn eine gesetzliche Zerrüttungsvermutung erfüllt ist, ist indes nicht automatisch die Frage beantwortet, ob ein gerichtliches Scheidungsverfahren auch eingeleitet worden wäre; vgl. sogleich im Text zu Fn. 14 f. 11 Schon gar nicht läßt sich begründen, warum gerade die "Erhebung" der Scheidungsklage (so BGH FamRZ 1974, 436, 437) - also: Rechtshängigkeit (§§ 253, 261 ZPO) - erforderlich sein soll. Der Eingang des Scheidungsantrages bei Gericht dokumentiert den Scheidungswillen doch in gleicher Weise. 12 Zu diesen Grenzen revisionsrechtlicher Nachprüfung von Entscheidungen nach § 287 ZPO vgl. etwa BGHZ 3, 162, 175 f.; 6, 62, 63; Rosenbergl Schwab § 115 IV, § 144 V 3.
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§ 7 Ansprüche bei Getrenntleben der Ehegatten
hängigkeit einer Scheidungsklage eingetretenen Tatsachen schlechterdings ungeeignet sein sollen, die richterliche Schadensschätzung zu beeinflussen. Auch die Regelung des § 1933 a. F. nimmt der BGH zu Unrecht für sich in Anspruch: Die Vorschrift sanktionierte das Fehlverhalten desjenigen Ehegatten, der einen Scheidungsgrund geliefert hatte. Solche überlegungen haben in dem auf Ausgleich und Prävention bedachten Schadensersatzrecht keinen Platz. Zudem wirkte sich die übertragung des Rechtsgedankens des § 1933 a. F. auf das Haftpflichtrecht gerade zugunsten des hinterbliebenen Ehegatten aus, dessen Fehlverhalten bestraft werden sollte: Ihm gegenüber konnte sich der Ersatzpflichtige auf die zu erwartende Scheidung der Ehe nicht berufen, obwohl sie regelmäßig zum Verlust von Unterhaltsansprüchen geführt hätte (vgl. dazu die §§ 58 ff. EheG a. F.). Nach Abschaffung des Schuldprinzips kann der innere Grund des § 1933 allein noch darin gesehen werden, daß das Erbrecht nach Einreichung des Scheidungs antrages seine Berechtigung verloren hat und dem mutmaßlichen Willen des Erblassers widerspricht13 • Im vorliegenden Zusammenhang sind indessen weder die Interessen des Erblassers noch die der Erben betroffen: Vor rechtskräftiger Scheidung der Ehe geht die Unterhaltspflicht nicht auf sie über (vgl. §§ 1360 a III, 1361 IV S.4, 1615); die Frage, ob der Einwand der Ehescheidung im Haftpflichtprozeß zu beachten ist, kann ihre Rechtsposition gegenüber den Hinterbliebenen daher nicht beeinflussen. Zu bezweifeln ist jedoch, daß die bisherige Rechtsprechung des BGH nicht auf das neue Scheidungsrecht übertragen werden kann 14 • Denn die Einführung der Zerrüttungsvermutungen erleichtert dem Schadensrichter zwar die Beurteilung, ob ein Scheidungsantrag Erfolg gehabt hätte. Der (mutmaßliche) Erfolg eines Scheidungsantrages genügte dem BGH jedoch gerade nicht. Ausschlaggebend für ihn war vielmehr die überlegung, daß die Beurteilung, ob der scheidungsberechtigte Ehegatte die Scheidung der Ehe beantragt hätte, von (zu) vielen Unwägbarkeiten abhängt 15 • Dieses Bedenken ist aber auch bei längerem, die gesetzlichen Zerrüttungsvermutungen erfüllendem Getrenntleben nicht ausgeräumt: Weiterhin können vielerlei Gründe (etwa die Rücksicht auf die Verwandtschaft; gesellschaftliche Rücksichten; finanzielle Motive usw.) die Ehegatten dazu bewegen, von der Einleitung eines (voraussichtlich erfolgreichen) Scheidungsverfahrens Abstand zu nehmen.
13 So BT-DrS 7/650 S.274; BT-DrS 7/4361 S.52, 112. Kritisch hierzu z. B. MünchKomm-Leipold § 1933 Rdnr. 2 f. 14 So aber das LG Bayreuth (vgl. oben im Text zu Fn. 9). 15 Vgl. oben im Text nach Fn. 7.
B. Verletzung eines Ehegatten
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B. Ersatzansprüche bei Verletzung Bei Verletzung des Unterhaltspflichtigen ist der Berechtigte mittelbar über den von der bestehenden Unterhaltspflicht unabhängigen Anspruch wegen eines Erwerbsschadens (§§ 842 f.) geschützt. Hätte der Verletzte in Zukunft Kinder betreut, so kann er seit der Entscheidung des BGH vom 25. 9. 1962 (BGHZ 38, 55) den wegen der Beeinträchtigung in der Betreuungsleistung entstehenden Schaden stets selbst liquidieren. Ob sich dieser Anspruch nach der gesetzlich geschuldeten oder nach der tatsächlich erbrachten Betreuungsleistung bemißt, hängt davon ab, wie man sich zum Urteil des BGH vom 7.5.1974 (BGH NJW 1974, 1651) stellt 16 •
16
Dazu ausführlich oben § 3 C.
§ 8 Ersatzansprüche nach Scheidung der Ehe I. Allgemeines Auch auf den Schutz des Berechtigten bei Verletzung und Tötung des Unterhaltspflichtigen nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe! soll hier nicht näher eingegangen werden2 • Bei Tötung des Unterhaltspflichtigen fällt die Unterhaltspflicht nach wie vor im Regelfall nicht weg, sondern geht auf die Erben als Nachlaßverbindlichkeit über (vgl. jetzt § 1586 b; früher § 1582 I i. d. F. v. 1900; § 78 EheG 1938; § 70 EheG 1946). Er wird daher regelmäßig auch nicht "entzogen": Daß ein "anderer" Unterhalt zu leisten hat, entlastet den Schädiger zwar nicht (§§ 844 II S. 1, 843 IV); der Erbe ist jedoch kein anderer in diesem Sinne, da nur die Person des Unterhaltspflichtigen, nicht aber die Quelle des Unterhalts wechselt3 • Der Schädiger haftet mithin nur, wenn die allgemeinen erbrechtlichen Haftungsbeschränkungen oder die besondere des § 1586 bIS. 3 (§ 70 II S.2 EheG a. F.) eingreifen, wenn der Erbe zur Leistung von Unterhalt tatsächlich nicht in der Lage ist 4 oder wenn § 1586 b durch Vereinbarung der Ehegatten abbedungen ist.
11. Versorgungs ausgleich und Haftpftichtrecht 1. tJberbIick
Völlig neue Probleme schafft dagegen die Einführung des Versorgungsausgleichs (insbesondere - wie sich zeigen wird - des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs): Infolge des vorzeitigen Todes des Ausgleichsschuldners (im folgenden: AusglSchu) entgehen dem hinterbliebenen Ausgleichsgläubiger (AusgIGI) möglicherweise Leistungen aus Versorgungs ausgleich (VersAusgI), die er ohne das Verletzungs1
Gleichgestellt sind Nichtigkeit (vgI. § 26 I EheG) und Aufhebung (vgl.
§§ 37 I, 39 II S. 2 EheG) der Ehe.
2 Für den Verletzungs fall gilt dasselbe wie bei Getrenntleben der Ehegatten (vgI. soeben im Text). Für den Tötungsfall war die Anwendung des § 844 II nie zweifelhaft. 3 Zu diesem Gesichtspunkt vgI. auch BGH NJW 1969, 2008 (mit weiteren Rspr.-Nachweisen); Palandt/Thomas § 844 Anm. 5; Herrn. Lange § 9 VI 5. 4 Zu letzterem vgI. RGZ 74, 375; Erman/Drees § 844 Rdnr. 13; MünchKommMertens § 844 Rdnr.24; Palandt/Thomas § 844 Anm.5; RGRK-Boujong § 844 Rdnr.32; StaudingeriSchäfer10/ll § 844 Rdnr. 52.
11. Versorgungsausgleich und Haftpfiichtrecht
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ereignis empfangen hätte; damit stellt sich die Frage, ob der Ersatzpflichtige für die dem AusglGI infolge der Entziehung von Leistungen aus VersAusgl entstehenden Nachteile haftet, insbesondere ob Leistungen aus VersAusgl als solche als Unterhaltsleistungen i. S. d. § 844 II anzusehen sind (dazu unter 2.). Oder der hinterbliebene frühere Ehegatte war (wäre) selbst ausgleichspflichtig (geworden); dann verbleibt ihm möglicherweise eine höhere Versorgung als ohne das Verletzungsereignis; dieser Umstand könnte bei der Bemessung eines ihm ggf. zustehenden Ersatzanspruchs wegen entzogenen nachehelichen Unterhalts (§§ 1569 ff.) zu berücksichtigen sein (dazu unter 3.). Die Beantwortung dieser Fragen hängt nicht allein von haftpflichtrechtlichen Überlegungen ab; von Bedeutung ist auch, welche Auswirkungen der Tod eines Ehegatten auf den nachehelichen Unterhalt und auf den VersAusgl hat. Dies erschwert die rechtliche Beurteilung. Auch können auf die Rechtsprechung erhebliche Schwierigkeiten zukommen, falls im Zeitpunkt des Todes noch keine Entscheidung über den VersAusgl getroffen worden war 5 : Für Klagen aus § 844 II sind die Familiengerichte nicht zuständig6. Der Schadensersatzrichter aber kennt sich im Recht des VersAusgl nur wenig aus. Darüber hinaus ist die von § 844 II geforderte Zukunftsprognose durch Vorschriften des materiellen (vgl. z. B. §§ 1587 b IV, 1587 d, 1587 f Nr.5) wie des Verfahrensrechts erschwert (so beschränkt § 53 II FGG nach seinem Wortlaut die Auskunftspflicht der Rententräger auf das Verfahren vor den Familiengerichten)7 . 2. Tötung des Ausgleichsschuldners
a) Die Auswirkungen des vorzeitigen Todes auf die Rechtsstellung des Ausgleichsgläubigers
Bevor auf die haftungsrechtliche Behandlung entzogener Leistungen aus VersAusgl näher eingegangen wird, gilt es zunächst einen Überblick über die Auswirkungen des vorzeitigen Todes des AusglSchu auf den VersAusgl (dazu unter aal) und die sich daraus ergebenden Fragen zur Haftung wegen entzogenen Unterhalts (dazu unter bb)) zu gewinnen.
Vgl. zum folgenden auch Hj. Wussow WI 1977, 153,156. Der Rechtsstreit "betrifft" (vgl. § 621 I Nr. 5, 6 ZPO) nicht die gesetzliche Unterhaltspflicht bzw. den VersAusgi; daß der Schadensersatzrichter über familien rechtliche Vorfragen entscheiden muß, genügt nicht (vgl. dazu nur BGH NJW 1980, 2476). 7 Zu erwägen wäre ggf. eine analoge Anwendung der Vorschrift. 5
8
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§ 8 Ansprüche nach Scheidung der Ehe
aal Die Entziehung von Leistungen aus Versorgungsausgleich Daß die Rechtsposition des früheren Ehegatten infolge des vorzeitigen Todes des AusglSchu geschmälert wird, scheint beim rentenrechtlichen Ausgleich (§ 1587 b I, II; jetzt auch § 1 II, III des Gesetzes zur Regelung von Härten im VersAusg1 8 [im folgenden: Härtegesetz]) ausgeschlossen zu sein9 : Nach wirksamer Entscheidung über den VersAusgl kann der Tod des AusglSchu das Verfahren nicht mehr beeinflussen1o . Bei Eintritt des Todes vor wirksamer (d. h. rechtskräftiger) Entscheidung über den VersAusgI, jedoch nach Rechtskraft des Scheidungsurteilsl1 erlischt der Anspruch auf den rentenrechtlichen Ausgleich nicht (vgl. § 1587 e IV)12; vielmehr bleibt das Rentenkonto über den Tod hinaus bestehen, soweit dies zur Durchführung des Verfahrens (Fortführung des Prozesses gegen die Erben als gesetzliche Prozeßstandschafter) erforderlich ist l3 • Im Anwendungsbereich des § 1587 e IV wird also der rentenrechtliche Ausgleich durch den Tod nicht i. S. d. § 844 II "entzogen". Es verbleibt jedoch der in § 1587 e IV nicht geregelte Fall, daß der AusglSchu bereits vor Rechtskraft des Scheidungsurteils stirbt. Dann kann zwar kein Ausgleichsanspruch mehr entstehen l4 • Ohne den vorzeitigen Tod des AusglSchu wäre die Ehe aber möglicherweise geschieden worden und auch ein Ausgleichsanspruch des hinterbliebenen Ehegatten entstanden. Da der Einwand der Ehescheidung im Haftpflichtprozeß nicht per se unbeachtlich ist l5 , könnte diese hypothetische Entwicklung nur unberücksichtigt bleiben, wenn § 844 II - entgegen seinem Wortlaut - eine im Verletzungszeitpunkt bereits aktualisierte Unterhaltspflicht voraussetzen würde. Indessen wird in anderem Zusammenhang (so etwa bei fehlender Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen oder bei fehlender Bedürftigkeit des Berechtigten) zu Recht nur verlangt, daß zu diesem Zeitpunkt das die gesetzliche Unterhaltspflicht begründende Rechtsverhältnis bestanden hat l6 • Ob nun aber leVom 21. 2. 1983 (BGB!. I S. 105). Zum bisherigen Wert aus gleich nach § 1587 b III sogleich Fn. 12. 10 Vgl. statt aller Soergel/v. Hornhardt § 1587 e Rdnr. 45. 11 Vgl. dazu § 628 I ZPO und Art. 12 Nr. 7 lit. d des 1. EheRG. 12 Bei den durch § 1 11, III Härtegesetz neu eingeführten Ausgleichsformen gilt § 1587 e IV zumindest entsprechend (§ 3 Härtegesetz). Die Folgen des Todes des AusglSchu beim bisherigen (durch § 1 Härtegesetz abgelösten) Wertausgleich nach § 1587 b III regelte § 1587 e IV. Da dem AusglGl bei dieser Form des Ausgleichs nur ein schuldrechtlicher Anspruch gegen die Erben zustand, konnte seine Rechtsposition in ähnlicher Weise wie beim schuldrechtlichen VersAusgl (hierzu sogleich im Text zu Fn. 18 ff.) geschmälert werden. 13 Vgl. statt aller Soergel/v. Hornhardt § 1587 e Rdnr.43. 14 Unstreitig; vgl. nur BGH FamRZ 1981, 245, 246; PalandtlDiederichsen § 1587 e Anm. 3,5; Soergel/v. Hornhardt § 1587 e Rdnr. 41. 15 Vgl. oben § 7 A 2. 18 Vgl. Erman/Drees § 844 Rdnr. 11 f.; MünchKomm-Mertens § 844 Rdnr. 18; 8
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11. Versorgungs ausgleich und Haftpflichtrecht
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diglich eine Voraussetzung des Unterhalts anspruchs erst später erfüllt wird oder der Anspruch selbst erst später entsteht, macht nach Wortlaut und Zweck des § 844 11 keinen Unterschied. In diesem - engenRahmen kann also auch der Anspruch auf den rentenrechtlichen Ausgleich i. S. d. § 844 II "entzogen" werden l7 . Wesentlich größeren Einfluß hat der Tod des AusglSchu auf den
schuldrechtlichen VersAusgI, dessen Bedeutung aufgrund der Regelung des § 2 Härtegesetz voraussichtlich zunehmen wird: Nach überwiegen-
der Auffassung gehen Ansprüche aus schuldrechtlichem VersAusgl mit dem Tod des AusglSchu nicht auf die Erben über 18 • Hierfür spricht, daß eine dem § 1587 e IV entsprechende besondere Regelung fehlt und in § 1587 k nicht auf § 1586 b verwiesen wird. Zudem versiegt - anders als beim rentenrechtlichen Ausgleich und anders als im nachehelichen Unterhaltsrecht - mit dem Tod des AusglSchu die Quelle, aus der dieser die schuldrechtliche Ausgleichsrente finanzieren solliu. Dies dürfte eine unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Versorgungsformen rechtfertigen20 • Nicht zuletzt geht auch § 22 11 Beamtenversorgungsgesetz, dem zufolge der geschiedenen Ehefrau eines verstorbenen Beamten unter bestimmten Voraussetzungen ein Unterhaltsbeitrag insoweit zu gewähren ist, als sie im Zeitpunkt des Todes des Beamten gePalandt/Thomas § 844 Anm.4; RGRK-Boujong § 844 Rdnr.26; Soergel/Zeuner10 § 844 Rdnr. 12 f.; StaudingerlSchäfer10/!1 § 844 Rdnr.46; Fenn S. 545. Vgl. auch oben § 1 B 11 1 b ce, Text zu Fn. 67 ff. 17 Anders Köhler Rdnr.701 (der dingliche VersAusgl könne durch Tötung nicht entzogen werden). - Daß der noch nicht rechtskräftig geschiedene Ehegatte u. U. statt der Leistungen aus VersAusgl nach den einschlägigen renten- und beamten rechtlichen Vorschriften eine Hinterbliebenenversorgung erhält, kann den Schädiger nicht entlasten, da der Anspruch aus § 844 11 in Höhe dieser Versorgungsleistungen auf den Rententräger bzw. Dienstherrn übergeht. 18 Vgl. Schmeiduch in Bastian/Roth-Stielow/Schmeiduch § 1587 k Rdnr.7; Erman/Ronke § 1587 k Rdnr.5; MünchKomm-Maier § 1587 k Rdnr.8, Erg. Rdnr.8; Soergel/v. Hornhardt § 1587 k Rdnr.6; Gernhuber § 28 VII 12; Göppinger/Wenz, Vereinbarungen, Rdnr.338; ausführlich Udsching S. 166 ff. (m. w. N.); mit Einschränkungen (zu ihnen sogleich Fn.20) auch Ruland/Tiemann Rdnr.558. A. A. (§ 1586 b analog) AK-Höhler/Troje § 1587 k Rdnr.2; Ambrock § 1587 k Anm. II; PalandtlDiederichsen (ab 37. Aufl.) § 1587 k Anm. 3; Rolland § 1587 k Rdnr.6. 19 Zu bei den Argumenten vgl. (für die überwiegende Auffassung) Soergell v. Hornhardt § 1587 k Rdnr. 6. 20 Auch wenn die Erben eine Hinterbliebenenversorgung erhalten, ist ein übergang der Ausgleichspflicht auf sie selbst unter der Voraussetzung schwerlich akzeptabel, daß der Ausgleichsanspruch der Höhe nach entsprechend dem Verhältnis der Versorgung des Getöteten zur Hinterbliebenenversorgung gekürzt wird (so Ruland/Tiemann Rdnr. 558): Auch dann würden sich die Hinterbliebenen wesentlich schlechter stellen als der Getötete. Zudem würde der AusglGI damit im Ergebnis an der Hinterbliebenenversorgung beteiligt, was in der Lehre ebenfalls abgelehnt wird (vgl. MünchKommMaier § 1587 k Rdnr.8 Fn.6, Erg. Rdnr.8; Soergel/v. Hornhardt § 1587 k Rdnr.6).
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§ 8 Ansprüche nach Scheidung der Ehe
gen diesen einen Anspruch auf den schuld rechtlichen VersAusgl hatte, davon aus, daß dieser Anspruch mit dem Tod des Beamten erlischt 21 • Folgt man der überwiegenden Auffassung, so wird die Rechtsposition des AusglGl infolge des vorzeitigen Todes des AusglSchu stets geschmälert; bei gegenteiliger überzeugung (§ 1586 b analog) kann sich der Tod des AusglSchu nach Entstehen des Anspruchs auf den schuldrechtlichen VersAusgl nur über die allgemeinen erbrechtlichen Haftungsbeschränkungen oder die besondere des § 1586 bIS. 3. bei Leistungsunfähigkeit der Erben oder bei Ausschluß des § 1586 b durch Parteivereinbarung auswirken22 • bb) Folgerungen für den Ersatzanspruch wegen entzogenen Unterhalts Daß der Ersatzpflichtige für die Entziehung von Leistungen aus VersAusgl haftet, falls solche Leistungen haftungsrechtlich als solche als Unterhaltsleistungen i. S. d. § 844 II anzusehen sind, bedarf keiner weiteren Begründung. Wenn man dies ablehnt, kann jetzt infolge der bestehenden Inter-
dependenzen zwischen VersAusgl und nachehelichem Unterhaltsrecht eine Lücke im haftungsrechtlichen Schutz des AusglGl entstehen:
Der rentenrechtliche Ausgleich verdrängt den nachehelichen Unterhaltsanspruch, da er die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten mindert23 • Ob dies auch für den schuldrechtlichen Ausgleich gilt, hängt von dem im Gesetz nicht geregelten Rangverhältnis zum nachehelichen Unterhalt ab. Die h. M.24 hält den schuldrechtlichen Ausgleich für vor21 Demgegenüber halten Ruland/Tiemann Rdnr.558 mit Fn.78 den § 22 II BeamtenversorgungsG für ein schwaches Indiz, da schon nach früherem Recht Unterhaltsansprüche und staatliche Sozialleistungen kumuliert sein konnten. Nach dem Wortlaut der Vorschrift, die den Anspruch auf den Unterhaltsbeitrag nach Grund und Höhe von demjenigen auf den schuldrechtlichen VersAusgl abhängig macht, sowie nach den Gesetzesmaterialien (vgl. hierzu BT-DrS 7/2015 [Entwurf eines Gesetzes zur Änderung beamtenrechtlicher Vorschriften], S.9 [zu Nummer 1], S.13 [unter 2. c], S. 15 [zu 3.] und BT-DrS 7/2505 [Entwurf des BeamtenversorgungsG] S.49 [zu § 22]. S. 63 f. [unter 6. c.]) soll dem Unterhaltsbeitrag indessen eindeutig Ersatzfunktion zukommen. 22 Die Problematik kann hier nicht weiter vertieft werden. Die Entscheidung hängt u. a. davon ab, ob man den Grund für den (schuldrechtlichen) VersAusgl mehr im Versorgungsgedanken oder mehr im Gedanken der Teilhabe (Ergänzung des Zugewinnausgleichs) sieht. 23 Im Erg. unstreitig, vgl. etwa BGH FamRZ 1982, 470, 471 (für den Ausgleich nach § 1587 b II); Erman/Ronke Rdnr.4 vor § 1587; PalandtlDiederichsen Einf.1 und 8 vor § 1587; Rolland § 1587 Rdnr.24; Gernhuber § 28 II 2 (sämtlich ohne Unterscheidung zwischen rentenrechtlichem und schuldrechtlichem Ausgleich). 24 Vgl. OLG Celle FamRZ 1982, 501, 502; Soergel/v. Hornhardt Rdnr.4 vor § 1587 f; Soergel/Lange § 1603 Rdnr.lO; Göppinger Rdnr. 190 f.; Diederichsen NJW 1977,353,355; im Erg. auch (ohne auf die Rangfolge abzustellen) Münch-
11. Versorgungsausgleich und Haftpflichtrecht
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rangig. Sie verweist darauf, daß bei der schuldrechtlichen Ausgleichsrente trotz ihrer mit dem bisherigen Wertausgleich nach § 1587 bIll vergleichbaren Ausgestaltung eine dem § 1587 d entsprechende Regelung nicht vorgesehen ist und daß für die Bemessung der Ausgleichsrente grundsätzlich (Ausnahme in § 1587 h Nr. 1) nur die Bewertungsmerkmale des § 1587 a maßgeblich sind 25 • Daß der AusglGl gleichrangig Unterhaltsberechtigten vorgeht, wird de lege lata hingenommen26 • Unter der Prämisse, daß Leistungen aus VersAusgl nicht als Unterhaltsleistungen i. S. d. § 844 11 behandelt werden, scheint ein unterhaltsberechtigter AusglGl bei vorzeitigem Tod des AusglSchu haftungsrechtlich damit schlechter gestellt zu sein als ein nur kraft Unterhaltsrechts Berechtigter: Der Anspruch aus § 844 11 wegen entzogenen nachehelichen Unterhalts ist bei wörtlicher Auslegung der Vorschrift in Höhe der dem AusglGl bei Fortleben des AusglSchu zustehenden Leistungen aus VersAusgl gemindert (Verdrängung der §§ 1569 ff. durch die §§ 1587 ff.); wegen entzogener Leistungen aus VersAusgZ erhält der AusglGl dagegen auch keinen Ersatz, weil sie nicht Unterhaltsleistungen i. S. d. § 844 11 sind. In Höhe der zu erwartenden Leistungen aus VersAusgl würde er danach also leer ausgehen. In der Mehrzahl der Fälle (nämlich bei Tötung nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe) dürfte diese Lücke allerdings regelmäßig schon dadurch geschlossen werden, daß der durch den VersAusgl verdrängte Anspruch auf den nachehelichen Unterhalt wieder auflebt und gegen die Erben gemäß § 1586 b als Nachlaßverbindlichkeit geltend gemacht werden kann27 • Hierfür spricht nicht nur der Wortlaut - danach geht "die Unterhaltspflicht" und nicht nur die im Todeszeitpunkt aktuell bestehende Verbindlichkeit über - , sondern auch der Zweck des § 1586 b: Die Vorsorge für den ehebedingt bedürftigen Geschiedenen, der am Nachlaß des anderen nicht beteiligt ist, soll den Tod des Verpflichteten überdauern28 ; von daher macht es keinen Unterschied, ob der Berechtigte infolge der Entziehung von Leistungen aus VersAusgl oder aus anderen - unabhängig vom Tod des Verpflichteten eintretenden (z. B. aus den in § 1573 IV) - genannten Gründen nachträglich bedürftig Komm-Maier § 1587 g Rdnr.3; Rolland § 1587 Rdnr. 24; Göppinger, Vereinbarungen, Rdnr. 215, 222. A. A. Ruland/Tiemann Rdnr. 633. 26 Vgl. für die h. M. Soergel/v. Hornhardt Rdnr. 4 vor § 1587 f. 26 Auch auf diese Frage kann hier nicht näher eingegangen werden. 27 So: MünchKomm-Maier § 1587 k Rdnr.8; Gernhuber § 28 VII 12; auch Rolland § 1587 k Rdnr. 7 (als "Hilfslösung" für den Fall, daß eine analoge Anwendung des § 1586 b auf den schuld rechtlichen VersAusgl abgelehnt wird). 28 Vgl. etwa MünchKomm-Richter § 1586 b Rdnr.l; Göppinger/Wenz Rdnr. 887 ff. 15 Sdlmltz
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§ 8 Anspruche nach Scheidung der Ehe
wird. Zudem stellen sich die Erben dadurch nicht schlechter als nach bisherigem Recht: Einerseits ging der nicht durch Leistungen aus VersAusgl geschmälerte Unterhalts anspruch schon früher passiv auf sie über (§ 70 EheG a. F.); andererseits wird durch die Entscheidung des Familiengerichts über den schuldrechtlichen VersAusgl - nur er kann ja bei Tötung nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe noch "entzogen" werden29 - die Hinterbliebenenversorgung nicht verkürzt. Demgegenüber fehlt es an einem sachlichen Grund, die Erben nach Einführung des VersAusgl - möglicherweise zu Lasten des Ersatzpflichtigen - aus der Haftung für den nachehelichen Unterhalt (teilweise) zu entlassen. Folgt man dem, so bleibt die besagte Lücke nur dann bestehen, wenn die Erben nicht haften30 • Für die weitere haftpflichtrechtliche Beurteilung kommt es damit auf folgende Fragen an: Wäre der getötete AusglSchu zumindest dem Grunde nach zur Leistung nachehelichen Unterhalts (§§ 1569 ff.) verpflichtet gewesen, wenn diese Pflicht nicht durch den VersAusgl verdrängt worden wäre, so ist zum einen zu prüfen, ob entzogene Leistungen aus VersAusgl haftungsrechtlich als solche als Unterhalt zu behandeln sind. Lehnt man dies ab, ist zu entscheiden, ob der unterhaltsberechtigte AusglGI haftungsrechtlich weniger geschützt sein soll als derjenige Unterhaltsberechtigte, der keinen Anspruch auf Leistungen aus VersAusgl gehabt hätte; nach dem Wortlaut des § 844 11 ist dies der Fall, da der Ersatzpflichtige in Höhe des verdrängten Unterhalts anspruchs weder wegen entzogenen nachehelichen Unterhalts (§§ 1569 ff.) noch wegen entzogener Leistungen aus VersAusgl haftet31 • Beide Fragen stellen sich in erster Linie beim schuldrechtlichen VersAusgJ32; ihre praktische Bedeutung hängt wesentlich davon ab, ob die Ausgleichspflicht entsprechend § 1586 b auf die Erben übergeht oder - wenn nein - ob zumindest der durch den VersAusgl verdrängte Anspruch auf den nachehelichen Unterhalt gegen sie auflebt. Wäre der getötete AusglSchu in Zukunft nicht unterhaltspflichtig gewesen, kommt es allein darauf an, ob Leistungen aus VersAusgl haftungsrechtlich als Unterhaltsleistungen zu behandeln sind. Bejaht man dies, muß allerdings nach h. M.33 ein vom AusglGI infolge des vorzeitigen Todes des AusglSchu seinerseits ggf. ersparter (vgl. § 1586 I) Vgl. oben im Text zu Fn. 8 ff. Also bei Tötung vor Rechtskraft des Scheidungsurteils sowie - bei Tötung nach diesem Zeitpunkt - in den oben vor Fn. 22 genannten Fällen. 31 Vgl. soeben im Text nach Fn. 26. 32 Zur Entziehung des rentenrechtlichen Ausgleichs oben im Text zu Fn. 14 ff. 33 Vgl. zu ihr oben § 1 B Fn.85. 29
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11. Versorgungs ausgleich und Haftpflichtrecht
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nachehelicher Unterhalt als Vorteil angerechnet werden34 ; der AusglGl wird den Ersatzpflichtigen unter dieser Prämisse nicht eben häufig mit Erfolg in Anspruch nehmen können.
b) Ersatzansprüche wegen entzogener Leistungen aus Versorgungsausgleich aal Die Gleichstellung des unterhaltsberechtigten Ausgleichsgläubigers mit dem nachehelich Unterhaltsberechtigten Daß der unterhaltsberechtigte AusglGl bei wörtlicher Auslegung des § 844 II schlechter gestellt sein soll als derjenige, dem nur ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt zusteht, will nicht nur vom Ergebnis her nicht einleuchten. Ein Abbau des haftungsrechtlichen Schutzes gegenüber dem bisherigen Rechtszustand widerspricht auch der ratio legis der Vorschrift: Die Verdrängung des Unterhaltsanspruchs durch den VersAusgl verhindert eine Kumulation beider Versorgungsformen: Solange und soweit sich der Berechtigte durch empfangene Leistungen aus VersAusgl selbst unterhalten kann, steht ihm nachehelicher Unterhalt nicht zu. Dies entspricht dem allgemeinen unterhaltsrechtlichen Grundsatz 35 , daß das Recht auf Unterhalt Bedürftigkeit voraussetzt: Der Berechtigte soll jedenfalls kraft Unterhaltsrechts nicht mehr verlangen können, als er zur Befriedigung seines laufenden Unterhaltsbedarfs benötigt. Da der Unterhaltsanspruch jedoch immer nur insoweit entfällt, als der Bedarf aus anderen Quellen (hier: aus Leistungen aus VersAusgI) befriedigt werden kann, empfängt der Berechtigte stets zumindest diejenigen Mittel, die zur Deckung des laufenden Bedarfs erforderlich sind. Trotz Einführung des VersAusgl und der damit verbundenen Verdrängung des nachehelichen Unterhalts hat sich die unterhaltsrechtliche Position des AusglGl zu Lebzeiten des AusglSchu also nicht verschlechtert: Das Unterhaltsrecht garantiert ihm weiterhin denjenigen Betrag, der ihm ohne Durchführung eines VersAusgl zustehen würde und den er zur Befriedigung seines angemessenen Unterhaltsbedarfs benötigt. Eben diesen Betrag will ihm § 844 II auch nach Tötung des unterhaltspflichtigen AusglSchu sichern: Der hinterbliebene AusglGl soll unterhaltsmäßig so gestellt werden, wie er bei Fortleben des Getöteten 34 Daß der AusglGI gegenüber dem AusglSchu nach Eintritt des Versorgungsfalles unterhaltspflichtig ist, ist trotz der in den §§ 1587 c Ziff. 1, 1587 h Ziff. 1 vorgesehenen Härteklauseln nicht ausgeschlossen (vgl. hierzu auch die Nachweise unten Fn.69 zu der - zu verneinenden - Frage, ob die Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhaltsbedarfs des AusglSchu per se den VersAusgl ausschließt). - Allerdings sind solche Fälle nur selten praktisch, da der AusglGl im Alter oft leistungsunfähig sein wird und die Bedürftigkeit des AusglSchu infolge der empfangenen Versorgung entfallen kann. 35 Zu diesem Grundsatz noch unten im Text zu Fn. 60 f.
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§ 8 Ansprüche nach Scheidung der Ehe
stünde36 • Bei wörtlicher Auslegung des § 844 11 wird dieses Ziel - wie nachgewiesen37 - jetzt verfehlt, wenn infolge des vorzeitigen Todes des AusglSchu Anspruche aus VersAusgl entzogen werden: Da der AusglGI keinen Ersatz wegen entzogenen (durch den VersAusgl verdrängten) nachehelichen Unterhalts erhält, kann er den ihm durch das Unterhaltsrecht verbürgten Lebensstandard nur unter der Prämisse fortführen, daß ihm in Höhe des verdrängten Unterhalts Ersatz wegen entzogener Leistungen aus VersAusgl zusteht. Sie aber ist schon aus tatsächlichen Gründen oft nicht erfüllt; zudem ist zweifelhaft, ob Leistungen aus VersAusgl als Unterhaltsleistungen i. S. d. § 844 11 zu behandeln sind (hierzu noch unter bb)). Die Einführung des VersAusgl hat also eine durch Rechtsfortbildung zu schließende Gesetzeslücke geschaffen: Der unterhaltsberechtigte AusglGI kann Ersatz in Höhe des ihm ohne die zu erwartenden Leistungen aus VersAusgl zustehenden nachehelichen Unterhalts verlangen; bei der Beurteilung der zukünftigen Entwicklung seines Unterhaltsrechts bleibt der Einfluß des VersAusgl auf seine Bedürftigkeit und auf die Leistungsfähigkeit des Getöteten außer Betracht38 • Entsprechendes muß allerdings konsequenterweise auch gelten, wenn dem unterhaltsberechtigten Ehegatten infolge des Verletzungsereignisses Leistungen aus Zugewinnausgleich entgehen, die seine Bedürftigkeit gemindert (Ausnahme: § 1577 III) hätten. Auch in diesem - bei Tötung vor mutmaßlicher Scheidung der Ehe praktischen - Fall müßte nach dem Wortlaut des § 844 II die nach erfolgtem Zugewinnausgleich verminderte Bedürftigkeit zugrunde gelegt werden, wodurch eine ähnliche Lücke entsteht wie bei der Entziehung von Leistungen aus VersAusgl. bb) Die Behandlung von Leistungen aus Versorgungsausgleich als Unterhaltsleistungen im Sinne des § 844 II Damit reduziert sich die praktische Bedeutung der weiteren Frage, ob Leistungen aus VersAusgl haftungsrechtlich als solche als Unterhaltsleistungen i. S. d. § 844 II anzusehen sind, erheblich: Der dadurch gewährte Schutz kann sich im Ergebnis nur dann zugunsten des hinterbliebenen AusglGI auswirken, wenn der AusglSchu in Zukunft überhaupt nicht unterhaltspflichtig gewesen wäre, oder aber wenn zumindest die zu erwartenden Leistungen aus VersAusgl den ohne Berücksichtigung dieser Leistungen geschuldeten nachehelichen Unterhalt Zum Normzweck des § 844 11 oben § 1 BIll b aa, Text zu Fn. 54. Vgl. oben im Text nach Fn. 26. 38 Ob man die Ergänzung des § 844 11 als Analogie oder als teleologische Extension bezeichnet (vgl. dazu Canaris, Lücken, S. 89 ff.), ist nicht entscheidend; da nicht der Gleichheitssatz, sondern unmittelbar der Zweck des § 844 11 die Ausdehnung der Ersatzpflicht fordert, dürfte nach Canaris a. a. O. eine teleologische Extension vorliegen. 38 37
11. Versorgungsausgleich und Haftpflichtrecht
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übersteigen. In der Rechtswirklichkeit wird indessen der AusglGI - meist die Frau - häufig dem Grunde nach auch unterhaltsberechtigt sein (vgl. dazu insbesondere die §§ 1570, 1571, 1573-1575); daß aber die während der Ehezeit erworbene halbierte Versorgung höher ist als der laufende Unterhaltsbedarf, wird nicht die Regel darstellen: Die Scheidungsquote nimmt mit zunehmender Ehedauer stark ab; über die Hälfte der Ehen wird in den ersten zehn Ehejahren geschieden 39 • In vielen Fällen dürfte daher der VersAusgl nicht mehr als eine "Grundversorgung" sichern. (1) Meinungsstand In der Lehre ist die Frage bisher nur wenig behandelt worden: Herm. Lange4° erwähnt das Problem, läßt das Ergebnis jedoch offen. Nach Mertens 41 und Boujong42 ist der Anspruch auf den schuldrechtlichen VersAusgl ein Unterhaltsanspruch i. S d. § 844 11; die Tatsache, daß er nicht von der Bedürftigkeit des Berechtigten abhänge, schließe seinen unterhaltsähnlichen Charakter nicht aus, da der Familienunterhalt nach den §§ 1360 f. im allgemeinen nicht von der Bedürftigkeit abhänge 43 • Ähnlich entscheidet Kähler4 4 : Während der dingliche VersAusgl durch die Tötung nicht entzogen werden könne 45 , trete der Schädiger in die durch seine Handlung ausfallenden Leistungen auf den schuld rechtlichen VersAusgl ein; dasselbe gelte für die Erfüllung von Vereinbarungen über den VersAusgl und für Ratenzahlungen nach §§ 1587 c, 1587 g und 1587 111 (?). Auch Hj. WUSSOW 46 differenziert nach der Form des Ausgleichs: Beim Splitting und Quasi-Splitting (§ 1587 b I, 11) stehe die einmalige vermögensmäßige Abwicklung des Ehekonkurses im Vordergrund. Bei den zu regelmäßigen Zahlungen verpflichtenden Ausgleichsformen (Wertausgleich nach § 1587 b 1114 7 ; schuldrechtlicher VersAusgI) dominiere dagegen die versorgungsrechtliche Komponente; diese Zahlungen seien daher als Unterhaltsleistungen i. S. d. §§ 844 11, 10 StVG usw. anzusehen. In der Rechtsprechung hatte sich - soweit ersichtlich - bisher nur das OLG Koblenz 48 mit der Problematik zu befassen. Es hat in einer 39
VgI. Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland 1983
S.78. 40
41 42 43
44 45
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Schadensersatz, § 6 IX 5 b Fn. 195 b. In MünchKomm § 844 Rdnr. 27. In RGRK § 844 Rdnr. 32. So Mertens a. a. O. Handbuch des Unterhaltsrechts, Rdnr. 701. Vgl. hiergegen oben im Text zu Fn. 14 ff. WI 1977, 153, 153 f.
Abgelöst durch § 1 Härtegesetz. FamRZ 1982, 175, 176 (Beschluß betr. die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe), H
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§ 8 Anspruche nach Scheidung der Ehe
Hilfsbegrundung eine unmittelbare oder analoge Anwendung der §§ 844 II, 10 II StVG auf den Anspruch zur Entrichtung von Beiträgen nach § 1587 b III für den Fall abgelehnt, daß der AusglSchu erst nach Rechtskraft des Scheidungsurteils getötet wird: Der Ausnahmecharakter dieser Vorschriften sei dem Gesetzgeber des 1. EheRG bekannt gewesen; dennoch habe er sich in § 1587 e IV dahin entschieden, dem AusglGI einen Anspruch nur gegen die Erben zuzuerkennen. Wenn er diese Fälle denen der Ausnahmebestimmungen der §§ 10 II StVG, 844 II hätte gleichstellen wollen, hätte es nahegelegen, dies in die beiden Vorschriften aufzunehmen. (2) Eigene Meinung Leistungen aufgrund der nach derzeit geltendem Recht möglichen Formen des rentenrechtlichen Ausgleichs werden also haftungsrechtlich nicht als Unterhaltsleistungen behandelt. Für den schuldrechtlichen VersAusgl wird dagegen mit Rücksicht auf seine Ausgestaltung und seine (vorgeblich) andere Funktion (Versorgung statt Teilhabe) entgegengesetzt entschieden. (a) Der "unterhalts ähnliche Charakter" des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs Aus denselben Gründen wird im familienrechtlichen Schrifttum vielfach vom "unterhaltsähnlichen Charakter" des schuldrechtlichen VersAusgl gesprochen49 • Auch der BGH hat sich - freilich ohne zwischen rentenrechtlichem und schuldrechtlichem Ausgleich zu differenzieren dahin geäußert, daß der VersAusgl seinem Wesen nach dem nachehelichen Unterhaltsrecht nahestehe 50 • In der Tat spricht jedenfalls die Gesetzessystematik nicht dafür, daß die verschiedenen Versorgungsformen jeweils unterschiedliche Zwecke (hier Versorgung; dort Teilhabe) erfüllen: Sowohl der renten rechtliche Ausgleich nach § 1 II Härtegesetz (früher § 1587 b III) als auch der schuldrechtliche VersAusgl sind lediglich als subsidiäre Ausgleichsformen vorgesehen51 • Insbesondere der schuld rechtliche VersAusgl findet nur statt, wenn ein rentenrechtlicher Ausgleich nicht möglich ist (§ 1587 f Nr. 1, 2, 4 und 5 2. Alt.; § 1 H, III Härtegesetz) oder im Interesse des AusglGl nicht durchgeführt werden soll (§ 1587 f Nr.3, 5 49 So: Erman/Ronke Rdnr. 5 von § 1587; MünchKomm-Maier § 1587 g Rdnr. 2; Palandt/Diederichsen § 1587 g Anm.l; Göppinger/Wenz, Vereinbarungen, Rdnr.381; Ruland/Tiemann Rdnr.504; Schwab, Handbuch, Rdnr.698; Kniebes/Kniebes DNotZ 1977, 269, 282; v. Maydell FamRZ 1977, 171, 179. 50 Vgl. BGHZ 75, 241, 248 f. (im Anschluß an BGHZ 74, 38, 42 ff.). 51 Vgl. den Wortlaut des § 1 I Härtegesetz, des bisherigen § 1587 b III und der §§ 1587 f, 1 III Härtegesetz.
U. Versorgungsausgleich und Haftpflichtrecht
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1. Alt.). Diese überlegungen rechtfertigen es nicht, dem schuldrechtlichen VersAusgl eine andere Funktion zuzuweisen.
Auch die unterschiedliche Art der Abwicklung (laufende Zahlungen einerseits; einmalige übertragung von Versorgungsanwartschaften andererseits) erklärt nicht hinreichend, warum der Versorgungszweck gerade bei dieser Ausgleichsform52 gegenüber dem Gedanken der Teilnahme (Ergänzung des Zugewinnausgleichs) dominieren soll53: Versorgungscharakter besitzen auch die auf grund eines rentenrechtlichen Ausgleichs und ebenfalls in periodischer Form gewährten Leistungen (etwa die Altersrente in der gesetzlichen Sozialversicherung). Im übrigen ist ohnehin zweifelhaft, ob der schuldrechtliche VersAusgl allein um seines Versorgungszwecks willen auf eine Stufe mit Unterhaltsleistungen gestellt werden kann. Denn "unterhaltsähnliche" Züge würden dann in der Konsequenz sämtliche Leistungen und Mittel tragen, die der Versorgung des Empfängers im Sinn der Finanzierung seines Lebensbedarfs dienen sollen (etwa Leistungen der Sozialversicherung [z. B. der gesetzlichen Rentenversicherung] und der Sozialversorgung [z. B. Kindergeld]) oder auch nur tatsächlich dienen (wie Erträge aus der Verwertung von Vermögen, das über den Zugewinnausgleich oder durch Erbschaft erworben worden ist)54. Die Frage, ob gerade die Voraussetzungen gesetzlicher Unterhaltsleistungen als einer möglichen Form der Versorgung erfüllt sind, würde dann jedoch nicht mehr gestellt55 . Am häufigsten wird in der Literatur auf die dem nachehelichen Unterhaltsanspruch nachgebildete Ausgestaltung der schuld rechtlichen Ausgleichsrente verwiesen (vgl. dazu §§ 1587 gIS. 1, 1587 k I, 1585 I S. 2, 3, aber auch § 15871 [Zahlungsmodus] ; §§ 1587 k I, 1585 b I, 11 [Beschränkung der Zahlungspflicht für die Vergangenheit]; § 1587 k 11 [Erlöschen des Anspruchs bei Tod des Berechtigten; vgl. zum rentenrechtlichen Ausgleich aber auch § 1587 e 11] )56. Indessen tragen diese Modalitäten durchweg der Tatsache Rechnung, daß die Ausgleichsrente ebenso Ebenso beim bisherigen Wertausgleich nach § 1587 b IU. n So aber Hj. Wussow WI 1977, 153, 153 f. (vgl. oben im Text nach Fn.46); auch Ruland/Tiemann Rdnr.504. - Vgl. zum Versorgungszweck des VersAusgl allgemein etwa BGHZ 74, 38, 45 f.; MünchKomm-Maier Rdnr. l0 vor § 1587; PalandtlDiederichsen Einf. 3 b vor § 1587; Soergel/v. Hornhardt Rdnr. 1 vor § 1587. Zum Gedanken der Teilhabe vgl. etwa MünchKomm-Maier Rdnr. 9 vor § 1587; Palandt/Diederichsen Einf. 3 b vor § 1587; Rolland Rdnr. 2 vor §§ 1587 ff. st So zutreffend Udsching S. 114, 169. 55 Zu diesen Voraussetzungen sogleich im Text zu Fn. 60 ff. se In dieser Richtung Ruland/Tiemann Rdnr. 504; Schwab, Handbuch, Rdnr.698; Kniebes/Kniebes DNotZ 1977, 269, 282; Hj. Wussow WI 1977, 153, 154 (auch für den bisherigen Wertausgleich nach § 1587 b III); auch Ermanl Ronke Rdnr.5 vor § 1587; Palandt/Diederichsen § 1587 g Anm.1. 52
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§ 8 Ansprüche nach Scheidung der Ehe
wie Leistungen aus rentenrechtlichem Ausgleich der Versorgung des AusglGI dienen soll; dementsprechend sehen auch die Gesetze der Sozialversicherung und der Sozialversorgung laufende Zahlungen vor 57 • Allein die Versorgungsfunktion der Ausgleichsrente rechtfertigt die Gleichstellung mit Unterhaltsleistungen jedoch gerade nicht 58 • Auch ist die Rentenform - dies beweist die in § 1585 II vorgesehene Möglichkeit der Kapitalabfindung - kein unverzichtbares Element des nachehelichen Unterhalts rechts. Es kommt hinzu, daß die schuldrechtliche Ausgleichsrente aus der vom AusglSchu erlangten Versorgung finanziert werden S01l59 und diese Versorgung ihrerseits regelmäßig in Rentenform gewährt wird; von daher ist die Wahl des Zahlungsmodus nur konsequent. Diesen Gemeinsamkeiten von nachehelichem Unterhalt und schuldrechtlichem VersAusgl stehen wesentliche Unterschiede gegenüber: So setzt das Recht auf Unterhalt grundsätzlich die Bedürftigkeit des Berechtigten voraus60 • Meist ist dies im Gesetz ausdrücklich geregelt
(vgl. dazu §§ 1602 I, 1615 a, 1577 I, 1963); andernfalls ergibt es sich aus dem jeder Unterhaltsleistung immanenten Zweck, das Unvermögen des Berechtigten, seinen Bedarf aus eigenen Mitteln zu befriedigen, zu beseitigen. Selbst der mit Leistungen aus VersAusgl am ehesten vergleichbare Anspruch auf den Vorsorgeunterhalt (§§ 1361 I S.2, 1578 11) entfällt, soweit die Verwertung von Vermögen im Alter zumutbar oder eine angemessene Altersversorgung bereits erworben ist 61 • Nur für den Anspruch auf den Familienunterhalt (§§ 1360 f.) gilt nach h. M. etwas anderes 62 • Diese Ansicht rechtfertigt sich indessen durch die nur beim Familienunterhalt vorliegende Besonderheit, daß der anspruchsberechtigte Ehegatte die für die Befriedigung des kollektiven Bedarfs aller Familienmitglieder benötigten Mittel fordern kann. Dann kann der Anspruch auch nicht allein von der eigenen Bedürftigkeit des Berechtigten abhängen. Wohl aber ist er durch das Unterhaltsbedürfnis aller Familienmitglieder limitiert. Ferner steht keinem Ehegatten Unterhalt zu, soweit die von ihm selbst geschuldeten Leistungen zugleich seinen ei57 Vgl. z. B. §§ 619, 1297 RVO; §§ 19 ff. BeamtenversorgungsG; § 21 BSHG; §20 BKKG. 58 Siehe soeben im Text. 59 Vgl. dazu schon oben im Text zu Fn. 19. 80 Vgl. für § 1361 etwa AK-Derleder § 1361 Rdnr.3; Palandt /Diederichsen § 1361 Anm. 2 a bb; SoergeIlLange § 1361 Rdnr. 9 ff. Zu den sonstigen Bestimmungen vgl. den folgenden Text. 61 Vgl. SoergeIlHäberle § 1578 Rdnr.32. Darüber hinaus ist der Anspruch auf den Vorsorgeunterhalt seinerseits vom Bestehen eines Anspruchs auf den Elementarunterhalt abhängig. 62 Vgl. BGH FamRZ 1965, 437; 1966, 138, 139; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr.9; Rolland § 1360 Rdnr. 7 f.; Soergel/Lange § 1360 Rdnr. 11; Göppingerl Häberle Rdnr. 1114 (m. w. N.); a. A. beiläufig Köhler Rdnr 187.
11. Versorgungsausgleich und Haftpflichtrecht
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genen Bedarf decken 63 . Durch die (scheinbare) Ausnahme wird daher die These vom unterhaltsähnlichen Charakter des schuldrechtlichen VersAusgl nicht gestützt 64 . Demgegenüber ist der AusglGI beim VersAusgl in allen seinen Formen nicht gezwungen, seine Bedürftigkeit nachzuweisen; umgekehrt kann auch eine aktuelle Bedürftigkeit weder die Durchführung des VersAusgl noch die Fälligkeit von Leistungen aus vollzogenem VersAusgl auslösen65 . Ebenso richtet sich die Höhe der Leistungen aus VersAusgl allein nach der auszugleichenden Versorgung und nicht nach dem angemessenen Unterhaltsbedarf des AusglGI; die auszugleichenden Anwartschaften und Aussichten können zwar in Erfüllung der ehelichen Unterhaltspflicht (Kosten der Alterssicherung als Bestandteil des Anspruchs auf den Familienunterhalt66) erworben worden sein; zwingend ist dies aber nicht. Der Anspruch auf den schuldrechtlichen VersAusgl besteht allerdings nicht, soweit der AusglGI den angemessenen Unterhalt aus eigenen Mitteln bestreiten kann und die Inanspruchnahme des AusglSchu eine unbillige Härte bedeuten würde (§ 1587 h Nr.1; enger § 1587 c Nr.1)61. Gleichwohl kann sich fehlende Bedürftigkeit des AusglGI immer nur unter zusätzlichen Voraussetzungen auf seine Gläubigerstellung auswirken. Auch ist § 1587 h Nr. 1 sowohl gesetzestechnisch als auch rechtstatsächlich ein Ausnahmetatbestand. Selbst wenn aber Regel und Ausnahme anders verteilt wären, würde die entscheidende - und m. E. zu verneinende - Frage immer noch lauten, ob die schuldrechtliche Ausgleichsrente auch dann noch "unterhaltsähnlichen Charakter" besitzt, wenn keine Bedürftigkeit des AusglGI gefordert ist. Gerade auf sie kommt es aber für das Haftpflichtrecht an, da die durch die Entziehung von Leistungen aus VersAusgl entstehende Lücke bei vorhandener Bedürftigkeit des AusglGl in Höhe seines Unterhaltsbedürfnisses ohnehin bereits durch eine entsprechende Anwendung des § 844 11 geschlossen wird (oben unter aa)). 83 So hat keine Ehegatte gegen den anderen einen Anspruch auf Naturalleistungen in Form der Haushaltsarbeit, soweit er zu deren Verrichtung selbst verpflichtet ist. Vgl. hierzu zutreffend Göppinger/Häberle Rdnr.1114. 84 A. A. MünchKomm-Mertens § 844 Rdnr.27 (vgl. oben im Text vor Fn. 43). 8S Letzteres ist schon deshalb ausgeschlossen, weil die Ansprüche auf Leistungen aus rentenrechtlichem Ausgleich (z. B. aus der gesetzlichen Sozialversicherung) nicht an die Bedarfslage des Rentenberechtigten anknüpfen und auch die schuldrechtliche Ausgleichsrente aus eben diesen Leistungen finanziert wird bzw. werden soll. 86 Vgl. statt aller Soergel/Lange § 1360 a Rdnr.6. Vgl. jetzt auch §§ 1361 I S. 2, 1578 IH. 87 Aus diesem Grund wird der unterhalts ähnliche Charakter des schuldrechtlichen VersAusgl bejaht von Kniebes/Kniebes DNotZ 1977, 269, 282; Hj. Wussow WI 1977,153.
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§ 8 Ansprüche nach Scheidung der Ehe
Darüber hinaus setzt der Anspruch auf den VersAusgl bzw. auf Leistungen aus VersAusgl - anders als das Recht auf Unterhalt (ausdrückliche Regelung in §§ 1581, 1603, 1608 S.2, 1615 a)68 - auch keine Leistungsfähigkeit des AusglSchu voraus: Der VersAusgl ist nur bei grob unbillig erscheinender Inanspruchnahme des AusglSchu ausgeschlossen (vgl. wiederum §§ 1587 c Nr. 1, 1587 h Nr. 1); die Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts des AusglSchu allein - ohne daß weitere Umstände hinzutreten (etwa daß der angemessene Unterhalt des AusglGI bereits anderweitig gesichert ist) - genügt hierfür nicht 69 . (Nachehelicher) Unterhalt und schuld rechtlicher VersAusgl ähneln sich daher nur oberflächlich. Die für Unterhalts ansprüche wesentlichen Kriterien werden dagegen vom Anspruch auf den schuldrechtlichen VersAusgl nicht erfüllt. Das Prädikat "unterhaltsähnlicher Anspruch" hat er nicht verdient70 • (b) Analoge Anwendung des § 844 II auf entzogene Leistungen aus Versorgungsausgleich? Unter den Wortlaut des § 844 II läßt sich also die schuld rechtliche Ausgleichsrente (und schon gar nicht der rentenrechtliche Ausgleich) selbst bei extensiver Auslegung nicht subsumieren. In Betracht kommt daher nur eine analoge Anwendung (oder auch: eine teleologische Extension)?1. Entgegen der Auffassung des OLG Koblenz 72 steht ihr die in § 1587 e IV für den rentenrechtlichen Ausgleich getroffene Regelung nicht entgegen: Wenn der Ausgleichsanspruch gegen die Erben geltend gemacht werden kann, verschlechtert sich die Rechtsposition des AusglGI infolge des vorzeitigen Todes des AusglSchu nicht (keine "Entziehung" von Leistungen aus VersAusgI). Im Anwendungsbereich des § 1587 e IV 88 Zu den §§ 1360 f. vgl. ferner etwa Erman/Heckelmann § 1360 Rdnr.2; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr.8; Rolland § 1360 Rdnr.9; SoergeIlLange § 1360 Rdnr. 13 f.; Gernhuber § 21 I 3; im Erg. auch RGRK-Wenz § 1360 Rdnr.6; a. A. offenbar Jauernig/Schlechtriem Anm. I 2 a zu §§ 1360 ff. Zu § 1361 vgl. etwa AK-Derleder § 1361 Rdnr. 9; PalandtlDiederichsen § 1361 Anm. 2 ace; Rolland § 1361 Rdnr.7; SoergeIlLange § 1361 Rdnr. 12. 69 Vgl. zur Auslegung dieser Vorschriften etwa OLG Bamberg FamRZ 1979, 440, 442; 1979, 521; OLG Stuttgart NJW 1979, 48; MünchKomm-Maier § 1587 h Rdnr.6; Palandt/Diederichsen § 1587 e Anm. 2, § 1587 h Anm. 2 b; Rolland § 1587 e Rdnr. 14 b, § 1587 h Rdnr.3; SoergeIlv. Hornhardt § 1587 e Rdnr. 16, § 1587 h Rdnr. 7 f.; einschränkend OLG Stuttgart FamRZ 1980, 593. 70 Ebenso OLG Oldenburg DAVorm 1982, 564, 566; Gernhuber § 28 VIII; Göppinger Rdnr.185; ders., Vereinbarungen, Rdnr.112; Udsching S. 113 ff., 162 f., 169. 71 Welchen Weg man methodisch für den richtigen hält, ist wiederum nicht entscheidend. 72 FamRZ 1982, 175, 176 (vgl. oben im Text nach Fn. 48).
11. Versorgungsausgleich und Haftpflichtrecht
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ist also eine Ergänzung des § 844 II ohnehin nicht nötig. Außerhalb seines Anwendungsbereichs (Tötung des potentiellen AusglSchu vor rechtskräftiger Scheidung der Ehe) bedarf es des VersAusgl aber insgesamt nicht, da der potentielle AusglGI statt dessen die volle Hinterbliebenenversorgung erhält. Bereits diese überlegungen sprechen dagegen, in § 1587 e IV eine "negative Entscheidung" des Gesetzgebers gegen eine Ausdehnung der Ersatzpflicht nach § 844 11 zu sehen. Zudem geht das OLG Koblenz ohne jeden Anhaltspunkt davon aus, daß der Gesetzgeber die vorliegende haftungsrechtliche Problematik als solche erkannt hat. Daß diese Annahme verfehlt ist, belegen die Materialien zum 1. EheRG73. Das Schweigen des Gesetzes in diesem Punkt ist daher nicht "beredt". Somit kommt es allein darauf an, ob das dem § 844 II zugrunde liegende Prinzip - den Hinterbliebenen die Fortführung des ihnen zu Lebzeiten des Getöteten kraft Gesetzes verbürgten Lebensstandards zu ermöglichen - Anwendung auch auf den vorliegenden Fall finden kann74 • Dagegen läßt sich einwenden, daß die durch die Einführung des VersAusgl in der Haftung wegen entzogenen nachehelichen Unterhalts entstandenen Lücken auch dann geschlossen sind, wenn man Leistungen aus VersAusgl nicht als Unterhaltsleistungen i. S. d. § 844 Ir behandelt 75 . Der ohne das Verletzungsereignis durch das gesetzliche Unterhaltsrecht gesicherte Lebensstil kann also in jedem Fall fortgeführt werden. Damit unterscheidet sich die Situation insbesondere von dem Fall, daß sich die Entziehung von Unterhalt - nämlich des Anspruchs auf den Vorsorgeunterhalt7 6 - nachteilig auf die Versorgung der Hinterbliebenen auswirkt: Dort hat der BGH77 der Witwe zu Recht Ersatz aus § 844 Ir für die Zeit nach dem mutmaßlichen Ableben ihres Ehemannes gewährt, falls sie infolge des vorzeitigen Todes keine oder nur eine geringere Rente (keine Fortentrichtung der Beiträge) erhält. Durch diese Ergänzung des § 844 11 wird die Witwe unterhaltsmäßig nur so gestellt, wie sie ohne das Verletzungs ereignis stünde; da der Anspruch auf dem Vorsorgeunterhalt erlischt, wenn der Berechtigte schon eine angemessene Versorgung erworben hat oder sich aus sonstigen Mitteln selbst unterhalten kann78 , ist auch der Ersatz aus § 844 II von den zukünftigen Unterhaltsbedürfnissen des Hinterbliebenen abhängig und durch sie limitiert. Hier dagegen würde dem AusglGI durch die Er73 Vgl. BT-DrS 7/650 S. 155 ff., BT-DrS 7/4361 S. 18 ff. und BT-DrS 7/4694 S. 13 ff., wo zur haftungsrechtlichen Problematik kein Wort gesagt wird. 74 Zu dieser Voraussetzung einer analogen Anwendung von Ausnahmevorschriften vgl. die Nachweise § 1 C Fn. 57. 7S Vgl. hierzu oben unter b aa, Text zu Fn. 35 ff. 18 Vgl. zu ihm soeben im Text zu Fn. 66. 71 BGHZ 32, 246. 18 Vgl. für § 1578 111 Soergel/Häberle § 1578 Rdnr. 32.
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§ 8 Ansprüche nach Scheidung der Ehe
gänzung des § 844 II ein höherer Lebensstil gesichert sein als nach den ehelichen Lebensverhältnissen angemessen wäre; denn darauf, ob die bei Fortleben des Getöteten auszugleichenden Anwartschaften und Aussichten auf Versorgung in Erfüllung des Anspruchs auf den Vorsorgeunterhalt aufgebaut worden waren, ob sie einen höheren Lebensstandard als den angemessenen ermöglicht hätten oder ob sie überhaupt zur Deckung des laufenden Bedarfs verwendet worden wären, käme es nicht mehr an 79 • Der AusglGI würde also Ersatz auch für die Entziehung solcher Leistungen erhalten, auf die er lediglich aufgrund freiwilliger oder vertraglich vereinbarter Vorsorgemaßnahmen des Getöteten einen Anspruch gehabt hätte.
Unterhaltsmäßig stellt sich die Situation für ihn damit nicht anders dar als wenn der Getötete aus sonstigen Mitteln das angemessene Unterhaltsbedürfnis überschreitende Leistungen gewährt hätte. Gerade für die Entziehung solcher freiwilliger oder vertraglich geschuldeter Leistungen sollten die Hinterbliebenen aber nicht entschädigt werden80 • Die überlegung des historischen Gesetzgebers, daß der nur tatsächlich Unterhaltene nicht nachweisen könne, daß er in Zukunft weiterhin Unterhalt empfangen hätte 81 , trifft zwar für den AusglGI nicht zu: Seine Rechtsposition ist durch gesetzliche Ansprüche (auf den VersAusgl bzw. auf Leistungen aus vollzogenem VersAusgI) abgesichert. Das ändert jedoch nichts daran, daß der AusglGI - würden Leistungen aus VersAusgl als solche als Unterhaltsleistungen i. S. d. § 844 II angesehen - haftungsrechtlich besser gestellt wäre als der Hinterbliebene, der ohne das Verletzungsereignis vom Getöteten freiwillige oder vertragliche Unterhaltsleistungen empfangen hätte. Insbesondere wäre derjenige geschützt, dessen Partner dem VersAusgl unterliegende Versorgungsanwartschaften und -aussichten erworben hatte. Hingegen würde derjenige Ersatz nur in Höhe seines angemessenen Unterhaltsbedürfnisses erhalten, dessen Partner Vorsorge in anderer Form (z. B. Sparen oder sonstige Vermögensanlage; Abschluß privater Kapitalversicherungsverträge 82 ) getroffen hatte; sofern er an solcher Vorsorge bereits über den Zugewinnausgleich partizipiert hatte, würde sich seine mutmaßliche Bedürftigkeit (Ausnahme: § 1577 III) und damit auch sein Anspruch aus § 844 II entsprechend mindern. Der Zweck des § 844 11 rechtfertigt solche zu einer haftungsrechtlichen Privilegierung des AusglGl führenden Unterscheidungen nicht; sie müßten jedoch getroffen 79 Zum Einfluß der Unterhaltsbedürftigkeit auf den Versorgungsausgleich oben im Text zu Fn. 65 ff. 80 Nachweise zu den Gesetzesmaterialien (sowie zum folgenden Text) oben § 5 C Fn. 136 f. 81 Vgl. Bericht der Reichstagskommission S. 122 f. 82 Anwartschaften aus ihnen unterliegen dem VersAusgl grundsätzlich nicht; vgl. statt aller SoergeI/v. Hornhardt § 1587 Rdnr. 15 (m. w. N.).
II. Versorgungsausgleich und Haftpflichtrecht
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werden, da sich die Ausdehnung der Ersatzpflicht auf vertragliche oder freiwillige (Unterhalts-)Leistungen de lege lata nicht begründen läßt. Für den schuld rechtlichen VersAusgl stellt sich zudem die Frage, warum dessen Schwächen gerade dann nicht den AusglGl treffen sollen, wenn zufällig ein ersatzpflichtiger Dritter vorhanden ist: Der von der Literaturll3 bei dieser Ausgleichsform befürwortete Schutz der Familie ist nur deshalb besonders dringlich, weil der Anspruch auf die schuldrechtliche Ausgleichsrente gegen den AusglSchu (und nicht wie beim rentenrechtlichen Ausgleich gegen den Versorgungsträger usw.) gerichtet ist und dieser Anspruch auch nicht passiv auf die Erben übergeht; andernfalls könnte der Anspruch nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe überhaupt nicht entzogen werden. Daß der Ausgleichsanspruch nicht gegen die Erben geltend gemacht werden kann, findet seinen inneren Grund darin, daß mit dem Tod des AusglSchu die Finanzierungsquelle der Ausgleichsrente erlischt84 . Daß er sich nicht in einem Anspruch gegen denjenigen Versorgungsträger fortsetzt, gegen den dem· AusglSchu ein Anspruch auf Versorgungsleistungen zustand bzw. zugestanden hätte, beruht darauf, daß eine dem § 22 II BeamtenversorgungsG85 entsprechende Regelung im Rentenversicherungsrecht fehlt bzw. daß eine solche Regelung per Gesetz gegenüber privaten Versicherungsträgern nicht getroffen werden soll oder kann86. Diese Gründe scheinen mir eine Abwälzung der "Ausgleichslast" auf einen ausnahmsweise haftenden Dritten nicht zu rechtfertigen. Der denkbare Einwand, daß der Ersatzpflichtige bei Tötung eines Beamten ja auch haften würde, da dessen Dienstherr in Höhe der an die Hinterbliebenen zu leistenden Versorgung - also auch: in Höhe des Unterhaltsbeitrages nach § 22 II BeamtenversorgungsG - Regreß nach § 87 a BBG usw. nehmen könne, und daß folglich gerade umgekehrt kein Anlaß bestehe, ihn in allen anderen Fällen zu entlasten, ist nicht zwingend: § 87 a BBG ordnet nur den Übergang "der den Hinterbliebenen zustehenden" Ersatzansprüche an. Ob diesem Personenkreis ein Anspruch auch wegen entzogener Leistungen aus schuldrechtlichem VersAusgl zusteht, ist jedoch gerade die Frage. Verneint man dies, so kann Nachweise oben Fn. 41 ff. Vgl. oben im Text zu Fn. 19 f. 85 Gewährung eines Unterhaltsbeitrages an die geschiedene Ehefrau eines verstorbenen (Ruhestands-)Beamten; vgl. oben im Text zu Fn. 21. 86 Eine dem § 22 11 BeamtenversorgungsG in etwa vergleichbare Regelung enthielt der Antrag BT-DrS 7/4455, der jedoch abgelehnt worden ist (vgl. Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 7. Wahlperiode, Steno graphische Berichte Bd. 96 S. 14487 ff., 14499 [209. Sitzung vom 11. 12. 1976]. Dieselbe Regelung wurde vorgeschlagen in BT-DrS 7/4694 [Anrufung des Vermittlungsausschusses] S. 19 ff. - Einen - unvollständigen - Ausgleich schafft die sog. Erziehungsrente (§§ 1565 a RVO. 42 a AVG, 65 a RKnappschG). 83
84
238
§ 8 Ansprüche nach Scheidung der Ehe
der zur Leistung eines Unterhaltsbeitrages verpflichtete Dienstherr immer nur wegen entzogenen nachehelichen Unterhalts (§§ 1569 ff.) und nicht auch wegen entzogener Leistungen aus VersAusgl Regreß nehmen. Der Umfang der Ersatzpflicht des Schädigers bestimmt sich also nicht danach, ob der Dienstherr einen Unterhaltsbeitrag nach § 22 II BeamtenversorgungsG zu gewähren hat oder nicht; von dieser Frage hängt es lediglich ab, ob der Anspruch aus § 844 II in größerem oder geringerem Umfang von der hinterbliebenen früheren Ehefrau auf den Dienstherrn übergeht. Eine Erweiterung der Haftung nach § 844 II auf entzogene Leistungen aus VersAusgl (insbesondere aus schuldrechtlichem VersAusgI) ist somit abzulehnen87 • 3. Tötung des Ausgleichsgläubigers
Auch der vorzeitige Tod des AusglGI kann zur Folge haben, daß ein VersAusgl nicht mehr stattfindet oder daß der Anspruch auf Leistungen aus VersAusgl erlischt (dazu unter a». Dieser Umstand könnte die Höhe des dem AusglSchu ggf. zustehenden Ersatzanspruchs wegen entzogenen nachehelichen Unterhalts (§§ 1569 ff.) beeinflussen88 (dazu unter b».
a) Die Auswirkungen des vorzeitigen Todes auf die Rechtsstellung des Ausgleichsschuldners Beim rentenrechtlichen Ausgleich (§§ 1587 b I, II; § 1 II, III Härtegesetz) stellt sich der AusglSchu bei Tod des AusglGl nach wirksamer (d. h. rechtskräftiger) Entscheidung über den VersAusgl regelmäßig nicht besser als ohne das Verletzungs ereignis , da es bei dem einmal vollzogenen Ausgleich sein Bewenden hat. § 4 Härtegesetz bestimmt jetzt allerdings den Rückfall gesetzlicher und beamtenrechtlicher Versorgungsanwartschaften, falls der AusglGI bis zu seinem Tod keine oder nur geringfügige Rentenleistungen in Anspruch genommen hatte; entsprechendes ordnet § 10 Härtegesetz für den Ausgleich nach § 1 III 87 Bei gegenteiliger überzeugung stellen sich für das Haftpfiichtrecht weitere Fragen (etwa: Geht der Anspruch aus § 844 II auch insoweit nach § 1542 RVO [jetzt § 116 SGB X] usw. über, als er entzogene Leistungen aus VersAusgl betrifft [mo E. zu bejahen]? Sind auch aufgrund von Vereinbarungen über den VersAusgl [§ 15870] geschuldete Leistungen "kraft Gesetzes" geschuldet [bejahend Köhler Rdnr.701; m. E. zu verneinen, soweit eine nicht im Gesetz vorgesehene Ausgleichsform und/oder eine höhere Ausgleichsquote vereinbart wird] ?). Auf sie kommt es nach hier vertretener Ansicht nicht an. 88 Daß der AusglSchu nach Eintritt des Versorgungs falls unterhaltsberechtigt ist, kommt freilich nicht allzu häufig vor; vgl. dazu auch oben Fn.34.
11. Versorgungsausgleich und Haftpflichtrecht
239
Härtegesetz anS9 • Bei Tod des AusglGl vor wirksamer Entscheidung über den VersAusgl war entweder noch gar kein Ausgleichsanspruch entstanden (so wenn das Scheidungsurteil noch nicht rechtskräftig war), oder der Ausgleichsanspruch erlischt (§ 1587 eil); die Anwartschaften und Aussichten des AusglSchu werden dann also durchweg nicht gekürzt. Beim schuldrechtlichen VersAusgl wirkt sich der vorzeitige Tod des AusglGl in weit größerem Ausmaß zugunsten des AusglSchu aus. Nicht nur bei Tod vor wirksamer Entscheidung über den VersAusgl (die noch dazu regelmäßig nicht im Verbund erfolgt90), sondern auch bei Tod nach diesem Zeitpunkt bleibt dem AusglSchu die Versorgung in vollem Umfang erhalten: Entweder der Anspruch auf die schuldrechtliche Ausgleichsrente war noch gar nicht entstanden (Tod vor Durchführung des VersAusgl oder [vgl. dazu § 1587 gIS. 2] vor Erlangung der auszugleichenden Versorgung); oder der Anspruch erlischt (§ 1587 k 11 S. 1)91. Ungeachtet dieser für den AusglSchu günstigen Entwicklung92 ist für den Anspruch aus § 844 11 nach dem Wortlaut der Vorschrift die mutmaßliche Entwicklung bei Fortleben des AusglGl maßgebend93 • Daß sich seine Bedürftigkeit in Wirklichkeit nach Eintritt des Versorgungsfalles nicht erhöht oder daß sie gar überhaupt nicht vorliegt (keine übertragung von Versorgungsanwartschaften; keine Verpflichtung zur Zahlung einer schuldrechtlichen Ausgleichsrente), bliebe von daher also unberücksich tigt94 •
89 Soweit die Kürzung der Versorgung deshalb nicht wegfällt, weil der AusglSchu den nach § 9 Härtegesetz erforderlichen Antrag nicht stellt, dürfte dies gemäß § 254 II voll zu seinen Lasten gehen. - Für das Realsplitting nach § 1 II Härtegesetz fehlt dagegen eine gesetzliche Regelung; sie wurde den Regelungen der jeweiligen Versorgungsträger überlassen (vgl. BT-DrS 9/2296 S. 16). 90 Zu den Gründen vgl. nur Soergel/v. Hornhardt Rdnr. 6 vor § 1587 f. 91 Beim bisherigen Wert ausgleich nach § 1587 bIll war es ähnlich: Nach wirksamer Entscheidung über den VersAusgl galt § 1587 e II (Befreiung von der Beitragspflicht); bei Ableben des AusglGl vor diesem Zeitpunkt war der Anspruch auf den VersAusgl entweder noch nicht entstanden, oder er erlosch nach § 1587 e I!. 92 Sie tritt nicht ein, wenn der AusglSchu auch bei Durchführung eines VersAusgl die nach den einschlägigen Vorschriften höchstmögliche Rente usw. erlangt hätte. 93 Dies gilt auch bei Tötung vor Rechtskraft des Scheidungsurteils; vgl. oben im Text nach Fn. 14. 94 Der Text setzt voraus, daß der nacheheliche Unterhalt vom VersAusgl (auch vom schuldrechtlichen) verdrängt wird; vgl. dazu oben im Text zu Fn. 23 f.
240
§ 8 Anspruche nach Scheidung der Ehe
b) Die Berücksichtigung "ersparter" Leistungen aus Versorgungsausgleich Dieses Ergebnis dürfte über das Ziel hinausschießen: § 844 11 will den Hinterbliebenen nur die Fortführung des ohne das Verletzungsereignis kraft gesetzlichen Unterhaltsrechts verbürgten Lebensstandards sichern. Da die Schadensberechnung bei wörtlicher Auslegung des § 844 II von falschen Daten (Bedürftigkeit nach Durchführung eines VersAusgI) ausgeht, würde § 844 11 dem unterhaltsberechtigten AusglSchu indessen zu einem höheren Lebensstandard verhelfen als bei Fortleben des Getöteten. Damit würde sich der unterhaltsberechtigte AusglSchu sowohl besser stellen als der nur kraft gesetzlichen Unterhaltsrechts Berechtigte als auch besser als derjenige, der Vorsorge in anderer als einer dem VersAusgl unterliegenden Form getroffen hatte (z. B. durch Sparen, sonstige Vermögensanlage, Abschluß privater Kapitalversicherungsverträge): Solche Vorsorge mindert ebenfalls die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten (Ausnahme: § 1577 III) und damit auch einen etwaigen Anspruch aus § 844 11. Unterliegen die derart erworbenen Vermögenswerte dem Zugewinnausgleich, so wirkt sich das Verletzungsereignis zumindest dann nicht zugunsten des Hinterbliebenen aus, wenn im Zeitpunkt des Ablebens bereits wirksam über den Zugewinnausgleich entschieden worden war (so insbesondere bei Tötung nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe). Nur in den übrigen - praktisch nicht allzu häufigen - Fällen entsteht dieselbe Problematik wie bei Tötung des AusglGl; sie muß in bei den Fällen gleich gelöst werden. Auf der anderen Seite würde der Ersatzpflichtige bei Tötung des unterhaltspflichtigen AusglGl stärker belastet als nach bisherigem Recht: Der Fall, daß sich die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten infolge des Verletzungsereignisses mindert, weil ihm die erworbenen Versorgungsanwartschaften und -aussichten bzw. die erworbene Versorgung in vollem Umfang verbleiben, konnte früher nicht eintreten. All dies spricht dafür, den Anwendungsbereich des § 844 11 durch teleologische Reduktion einzuschränken: Bei der Berechnung des Unterhaltsschadens ist von der tatsächlichen Bedürftigkeit des AusglSchu auszugehen; die bei Durchführung eines VersAusgl bzw. bei fortbestehender Verpflichtung zur Zahlung einer Ausgleichsrente erhöhte Unterhaltsbedürftigkeit bleibt außer Betracht. In dieser Fallgruppe hat also der Schadensersatzrichter ggf. Feststellungen zur Höhe der bei Fortleben des Getöteten auszugleichenden Versorgung zu treffen85 • 95 Zu den dabei auftretenden Schwierigkeiten oben im Text zu Fn. 7 ff. Bei Tötung des AusglSchu werden solche Feststellungen nur erforderlich, wenn man Leistungen aus VersAusgl als solche als Unterhaltsleistungen i. S. d. § 844 11 ansieht.
11. Versorgungsausgleich I.md Haftpflichtrecht
241
Zumindest aber dürfte - mit gleichem Ergebnis - der vom AusglSchu infolge des Verletzungs ereignisses "ersparte" VersAusgl im Wege der Vorteilsausgleichung auf den Unterhaltsschaden anzurechnen sein: Es handelt sich um Vorteile, die dem AusglSchu ohne sein Zutun erwachsen. Damit kommt der regelmäßig zur Anrechnung führende Gedanke der Gewinnabwehr zum Zug96 • Daß er bei anderen ohne Zutun der Hinterbliebenen entstehenden Vorteilen eine Anrechnung nicht immer rechtfertigt, steht dem nicht entgegen: Der Stammwert und die Erträgnisse von Erbschaften mindern den Schaden zwar nicht, soweit sie dem Ersatzberechtigten mutmaßlich ohnehin zugefallen wären97 ; im übrigen jedoch ist eine Anrechnung geboten 98 • Entsprechendes muß für die Summen und die Erträgnisse einer Kapitalversicherung gelten99 • Bei Risikolebensversicherungen und Unfallversicherungen spricht der Zweck der abgeschlossenen Verträge, dem Getöteten bzw. seinen Angehörigen gerade bei Eintritt eines Unfalls eine bestimmte Summe zu sichern, gegen jede Anrechnung100 ; diese Zweckrichtung fehlt bei den dem VersAusgl unterliegenden Versorgungsformen. Der Ersatzpflichtige wird durch die Anrechnung nicht unbillig belastet; in dem nach bisheriger Rechtslage möglichen Umfang bleibt seine Haftung bestehen.
98 Vgl. zu diesem Gedanken (speziell im Zusammenhang mit Vorteilen, die ohne Zutun des Geschädigten oder Dritten entstehen) Herrn. Lange § 9 IV 1. 97 Vgl. BGHZ 8, 325, 328 (zum Vermögensstamm) und BGH NJW 1974, 1238 (zu Erträgnissen, die zur Bestreitung von Unterhalt verwendet worden wären). 98 Vgl. Herrn. Lange § 9 IV 2 a. 99 Vgl. Herrn. Lange § 9 VIII 3. BGHZ 73, 109 hat die Anrechnung der Erträgnisse dagegen - schwerlich konsequent - ohne die Einschränkungen des Textes generell abgelehnt. 100 Vgl. BGHZ 39, 249, 251; Herrn. Lange § 9 VIII 3 u. 4.
16 Schmitz
Dritter Teil
§ 9 Ersatzansprüche der Kinder bei Tötung oder Verletzung eines Elternteils A. Tötung eines Elternteils Vor Inkrafttreten der Gleichberechtigung waren die Kinder im Regelfall nur bei Tötung des Vaters anspruchsberechtigt (§ 844 11). Bei Tötung der Mutter stand ihnen Ersatz wegen entzogenen Unterhalts (Barunterhalt; Naturalunterhalt in Form der Mitarbeit 1 ) nur unter der Voraussetzung zu, daß der Vater zu Unterhaltsleistungen außerstande gewesen wäre (vgl. dazu die §§ 1606 11 S. 2, 1709 I i. d. F. v. 1900). Für entgehende Dienste der Mutter im Hauswesen und im Geschäft des Mannes (§ 1356 I, 11 i. d. F. v. 1900) war durchweg nur dem Ehemann und Vater (nur ausnahmsweise auch der Mutter selbst) Ersatz gemäß § 845 zu leisten2 ; der den Kindern dadurch mittelbar (über dessen Unterhaltspflicht) gewährte Schutz hing vom Fortleben des Vaters bis zum Ende ihrer Unterhaltsbedürftigkeit ab. Mit Inkrafttreten des GleichberG änderte sich die Rechtslage erheblich: Seither sind Haushaltsarbeit und Betreuungsleistung der Mutter kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung Unterhaltsleistungen i. S. d. § 844 IP (vgl. § 1606 III S. 2; seit 1. 7.1970 [Inkrafttreten des NichtehelG] 1 Zur schon damals möglichen Einordnung der Mitarbeit in das Unterhaltsrecht oben § 5 A II. 2 Und auch das nur in der intakten Ehe. BGHZ 8, 374, 376 f. hatte allerdings - schon für die Zeit vor Inkrafttreten der Gleichberechtigung - die Betreuungsleistung der unehelichen Mutter unter der Voraussetzung in das Unterhaltsrecht eingeordnet und dem Kind Ersatz nach § 844 II gewährt, daß Mütter in der Lebensstellung der Getöteten solche Leistungen persönlich zu bewirken pflegen. Die Begründung des BGH, daß der Erzeuger in diesem Fall nicht verpflichtet gewesen sei, die Kosten einer bezahlten Kraft zu tragen (Abhängigkeit der Lebensstellung des unehelichen Kindes von der der Mutter, § 1708 a. F.), und daß demzufolge die uneheliche Mutter die notwendigen Leistungen selbst als Unterhalt zu erbringen gehabt habe, traf allerdings auch auf viele nicht im intakten Familienverband lebende eheliche Kinder zu (nämlich immer dann, wenn die Einstellung bezahlten Personals den für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen [vgl. statt aller SoergellSiebertB § 1610 Anm.l] Lebensverhältnissen des ehelichen Vaters nicht entsprach). 3 Zur Begründung vgl. oben § 1 C 1 a aa (2).
A. Tötung eines Elternteils
243
auch § 1615 a)4. Wegen des Ausfalls der Betreuungsleistung und des auf sie entfallenden Teils der Haushaltsarbeit (Teilgläubigerschaft der Hinterbliebenen5) sind die Kinder daher selbst ersatzberechtigt6 • Auf die sich im Anschluß an diese Neuerung sowie an die seither mögliche Disposition über das Ehemodell stellenden Fragen (etwa: Unterhaltscharakter der Betreuungsleistung des Vaters 7 ; "gesetzlicher" Charakter der Pflichten8 ; Konkretisierung der Pflichten bei den einzelnen Ehetypen9) wurde bereits eingegangen. Sie sind für die Ansprüche der Kinder nicht anders zu entscheiden als für den Anspruch des hinterbliebenen Ehegatten. Damit fällt auch die Beantwortung der Frage nicht mehr schwer, ob die unterbliebene Anpassung des § 1606 III S.2 an den durch das 1. EheRG geänderten § 1360 S.2 als gesetzgeberisches Versehen einzustufen ist: Wenn die Betreuungsleistung des Mannes ein gesetzlich geschuldeter Unterhaltsbeitrag sein kann, muß auch § 1606 III S. 2 analog angewendet werden 10 ; andernfalls würde im Rahmen der Anteilsberechnung (§ 1606 III S. 1) eine rechnerische Bewertung seiner Leistungen erforderlich, was § 1606 III S.2 gerade verhindern will l1 . Dies galt allerdings bereits unter dem GleichberG, da der Ehemann und Vater seine gesetzliche Unterhaltspflicht schon bisher durch übernahme der Haushaltsführung und der Kinderbetreuung erfüllen konnte12 • Auch für die Ansprüche der Kinder wegen entzogenen Barunterhalts aus Erwerbseinkünften und wegen entzogener Unterhaltsmitarbeit hat bereits das GleichberG die entscheidenden Änderungen gebracht 13 : Die 4 Zur früheren Rechtsprechung bei Tötung der unehelichen Mutter vgl. aber auch soeben Fn. 2. 5 H. M.; vgl. oben § 1 B Fn.81. 6 Zu den Folgen für die Gefährdungshaftung, den gesetzlichen Forderungsübergang usw. ausführlich oben § 1 B II 1 b; die Frage, ob ersparte Unterhaltsleistungen als Vorteil auf den Unterhaltsschaden anzurechnen sind, stellt sich für den Anspruch der Kinder nicht. 7 Die überlegungen zur Auslegung des § 1360 S. 1 u. 2 a. F. (oben § 1 C 1 a aa [2]) gelten für die Auslegung der §§ 1610, 1606 III S.2 entsprechend. 8 Oben § 1 C 2. U Oben § 1 C 3. 10 Für die Rechtslage unter dem 1. EheRG im Erg. ebenso BGH FamRZ 1980, 555, 556; OLG Köln FamRZ 1979, 328, 330; OLG Frankfurt FamRZ 1979, 622; AK-Derleder § 1606 Rdnr.6; Roth-Stielow in Bastian/Roth-Stielowl Schmeiduch § 1360 Rdnr.2; Erman/Heckelmann § 1360 a Rdnr.6; Ermanl Küchenhoff § 1606 Rdnr.3; MünchKomm-Wacke § 1360 Rdnr.18; MünchKomm-Köhler § 1606 Rdnr. 8; Palandt/Diederichsen § 1606 Anm. 4 b dd; Soergel/Lange § 1606 Rdnr.9; Gernhuber § 42 II 1; Göppinger/Roth-Stielow Rdnr.24; Göppinger/Wenz Rdnr.235 Fn.2, Rdnr.1231; Holzhauer JZ 1977, 729; wohl auch Jauernig/Schlechtriem Anm. 4 zu §§ 1606-1608. 11 Vgl. hierzu auch oben § 1 C 3 a aa, Text zu Fn.90 (zur entsprechenden Problematik bei § 1360 S. 2 a. F .). 12 Siehe soeben im Text mit Fn. 7 f. 13 Ersatz wegen entgangener Pflichtmitarbeit stand den Kindern niemals zu (vgl. den Wortlaut des § 845).
16"
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§ 9 Ansprüche der Kinder bei Tötung/Verletzung der Eltern
unterhaltsrechtliche Gleichstellung der Ehefrau und Mutter (§§ 1360 S. I, 1606IIl), die Abhängigkeit der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1360 a I) von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beider Ehegatten sowie die Disposition über das Ehemodell ermöglichen es seither, die der Familie kraft gesetzlichen Unterhaltsrechts (§§ 1360 f.) zur Verfügung stehende Unterhaltsbasis zu erweitern 14 • Da sich die Lebensstellung (§ 1610 I) noch unselbständiger Kinder nach der der Eltern richtet 15 , wirkt sich eine entsprechende Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse auch auf den eigenen Unterhaltsanspruch der Kinder aus. Insbesondere bei Tötung der Hausfrau und Mutter steht den Kindern daher Ersatz wegen entzogenen Bar- oder Naturalunterhalts in Form der Mitarbeit unabhängig davon zu, ob die sonstigen Unterhaltsmittel zu ihrer Unterhaltung ausgereicht hätten16•
B. Verletzung eines Elternteils Bei Verletzung eines (ledigen, verheirateten, getrenntlebenden, geschiedenen usw.) Elternteils ist das Kind seit Inkrafttreten der Gleichberechtigung stets mittelbar über den eigenen Anspruch des Verletzten geschützt l7 • Zuvor kam bei Verletzung der dienstleistungspflichtigen Mutter - jedoch nur in der intakten Ehe - § 845 zur Anwendung l8 ; ansonsten waren Mutter und Kind wegen des Ausfalls der Betreuungsleistung nur unter der Voraussetzung geschützt, daß man für diesen Teilbereich vom herrschenden Schadensverständnis (Differenzschadenslehre; [eingesetzte] Arbeitskraft als solche kein Vermögensgut i. S. d. §§ 249 ff.) abrückte.
Oben § 1 C 3 b aa (1), Text zu Fn. 122 ff., und § 5 C 11 2 a, 3 b. Vgl. statt aller Soergel/Lange § 1610 Rdnr. 2. 16 A. A. Maier S. 96 (Anspruch aus § 844 II nur, wenn die Voraussetzungen des § 1360 S. 2 Halbs. 2 a. F. erfüllt waren). 17 Zur Bemessung dieses Anspruchs nach der gesetzlich geschuldeten oder nach der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung vgl. BGH NJW 1974, 1651; zu dieser Entscheidung oben § 3 C. 18 Ausnahmsweise war auch die Ehefrau selbst ersatzberechtigt; vgl. dazu oben § 3 A2. 14
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Vierter Teil
§ 10 Ersatzansprüche der Eltern bei Tötung oder Verletzung eines Kindes A. Unterhaltspflichtige Kinder Für diesen Fall gelten keine Besonderheiten: Unterhalt kann von den Kindern je nach Fallgestaltung sowohl in Form von Geldleistungen, als auch in Form von Naturalleistungen geschuldet sein!. Bei Tötung des Kindes sind die Eltern nach § 84411 ersatzberechtigt2 • Dem verletzten Kind ist seit der mit BGHZ 38, 55 begonnenen Rechtsprechung zur verletzten Ehefrau auch dann ein eigener Anspruch wegen des erlittenen Erwerbsschadens (§§ 842 f.) zu gewähren, wenn es seine Arbeitskraft zur Erbringung von Naturalunterhaltsleistungen eingesetzt hatte; die Höhe dieses Anspruchs (Bemessung nach der gesetzlich geschuldeten oder nach der tatsächlichen Leistung) hängt davon ab, wie man sich zu der Entscheidung des BGH vom 7.5.1974 (NJW 1974, 1651) stellt3 •
B. Dienstleistungspflichtige Kinder Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zur Tötung oder Verletzung eines Ehegatten (Ablösung des § 845 durch § 844 II bzw. §§ 842 f.) ist die Rechtslage bei Ausfall eines nach § 1619 (§ 1617 a. F.) dienstleistungspflichtigen Kindes nicht ganz zweifelsfrei:
1 Zur Einordnung der Mitarbeit eines Kindes in das Unterhaltsrecht vgl. etwa Erman/Ronke § 1619 Rdnr.23; MünchKomm-Hinz § 1619 Rdnr. 14; Soergel/Lange § 1619 Rdnr.5; Fenn S. 160 ff., 171 ff.; Gernhuber § 47 I 9 mit Fn.33; Kropholler FamRZ 1969, 241, 25l. 2 RGRK-Boujong § 845 Rdnr.8 hält dagegen (unter fragwürdiger Berufung auf BGH NJW 1969, 2005, 2007) auch dann nur § 845 für gegeben, wenn sich die familienrechtliche Dienstleistung des Hauskindes nach § 1619 als Unterhaltsgewährung an die Eltern darstellt. 3 Dazu oben § 3 c.
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§ 10 Ansprüche der Eltern bei Tötung/Verletzung eines Kindes
I. Ersatzansprüche bei Tötung Bei Tötung des Hauskindes hat sich die h. M. unter dem GleichberG allerdings für die Fortgeltung des § 845 entschieden 4 • Zu Recht: Die Verpflichtung aus § 1619 weist wie diejenige aus § 135611 a. F. (jetzt § 1353) nicht in das Unterhaltsrecht (keine Abhängigkeit der Arbeitspflicht vom Unterhaltsbedürfnis der Familie). Auch der Normtext der §§ 1619, 845 ist nach wie vor deckungsgleich. Zudem würde andernfalls eine erhebliche Lücke entstehen: Die Unterhaltspflicht eines Kindes setzt die praktisch seltene - Unterhaltsbedürftigkeit der Eltern voraus (§ 1602 I). Anders als bei Tötung eines im Haushalt oder im Beruf/Geschäft des anderen mitarbeitenden Ehegatten - dort deckt § 844 11 den Ausfall der Arbeitsleistung stets (Haushalt) oder doch in erheblichem Umfang (Mitarbeit) ab - wäre die Familie daher regelmäßig nicht geschützt. Diese überlegungen treffen auch für das neue Recht zu; § 845 bleibt daher insoweit anwendbar 5• 11. Ersatzansprüche bei Verletzung Auch bei Verletzung des Hauskindes kann den Eltern nach Auffassung des BGH6 und der h. M.7 weiterhin ein Anspruch wegen entgange4 Vgl. etwa ohne Anspruch auf Vollständigkeit - BGH FamRZ 1960, 101; 1967, 618, 619; 1969, 598, 599; 1972, 87, 88; Erman/Drees 5 § 845 Rdnr.3; Erman/Ronkeo § 1619 Rdnr.23; Palandt/Thomas35 § 845 Anm.2; Soergel/ Zeuner lO § 845 Rdnr.3; Soergel/Lange lO § 1619 Rdnr. 5; Staudinger/Schäfer1o / ll § 845 Rdnr. 28 f.; Fenn S. 171, 546 f.; Schubert S.90; Gernhuber FamRZ 1958, 243, 250; Kropholler FamRZ 1969, 241, 251. A. A. (für § 844 H, auch soweit nUT Dienste nach § 1619 geschuldet sind) Kilian NJW 1969, 2005, 2006; W. Wussow WI 1968, 193, 194 (anders noch ders. FamRZ 1967, 189, 190). 5 Im Erg. ebenso BGHZ 77, 157, 164; AK-Rüßmann § 845 Rdnr.2; AKMünder § 1619 Rdnr.6; Erman/Ronke § 1619 Rdnr.23; Jauernig/Teichmann § 845 Anm. 2 a; Jauernig/Schlechtriem § 1619 Anm. 3 d; MünchKomm-Mertens § 845 Rdnr.2, 4; MünchKomm-Hinz § 1619 Rdnr. 14; Palandt/Thomas § 845 Anm. 2; RGRK-Boujong § 845 Rdnr. 1; SoergeIlLange § 1619 Rdnr. 5; Filthaut, HaftpflG, § 12 Rdnr. 49 f.; Full § 16 StVG Rdnr.30; Geigel/Schlegelmilch 8. Kap. Rdnr. 115; Gernhuber § 47 I 9; Göppinger/Stöckle Rdnr. 1513; John Rdnr.223; Herrn. Lange § 6 IX 5 c; SchloeniSteinfeltz Kap. 6 Rdnr.267, 397 f.; Schwab Rndr.397; Steinle S.61; Weichlein S.37; Wussow/Küppersbusch Rdnr. 299 ff.; Eckelmann/Nehls/Schäfer DAR 1982, 377, 384; R. Weber DAR 1978, 113, 129; ders. DAR 1981, 161, 181; Weimar JR 1981, 316, 317. - Zu den Einzelfragen der gesetzlichen Dienstleistungspflicht, insbesondere zur Abgrenzung zur vertraglichen Mitarbeit der Kinder, kann hier nicht Stellung genommen werden; zu dieser Abgrenzung vgl. etwa MünchKomm-Hinz § 1619 Rdnr. 34 f.; PalandtlDiederichsen § 1619 Anm. 4; RGRK-Boujong § 845 Rdnr. 8; SoergeIlLange § 1619 Rdnr. 12 f.; Fenn S. 315 ff. (zu Arbeitsverträgen mit Kindern); Gernhuber § 47 I 9. 6 Vgl. BGHZ 69, 380; beiläufig auch BGHZ 77, 157, 164. 7 Wie der BGH: OLG Frankfurt VersR 1982, 908, 909; AK-Rüßmann § 845 Rdnr.2; AK-Münder § 1619 Rdnr.6; Erman/Ronke § 1619 Rdnr. 23; Jauernig/
B. Dienstleistungspflichtige Kinder
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ner Dienste zustehen; nach der Rechtsprechung allerdings nur, solange sich das Kind nicht zu selbständiger Erwerbstätigkeit entschlossen hat und deshalb einen eigenen Anspruch wegen eines Erwerbsschadens stellen könnte (Subsidiarität des § 845 gegenüber §§ 842 f.)B. Mit dieser Einschränkung trägt der BGH dem Selbstbestimmungsrecht des (erwachsenen) Hauskindes insoweit Rechnung, als es den elterlichen Anspruch auf Dienstleistungen jederzeit beenden kann, indem es sich aus der Familiengemeinschaft löst. Im Vergleich zur Rechtsprechung zur Verletzung der im Haushalt bzw. im Beruf/Geschäft des Mannes arbeitenden Ehefrau überzeugt das Ergebnis dennoch nicht ganz: Wenn die verletzte Ehefrau aus verfassungs rechtlichen Gründen (Durchsetzung der Gleichberechtigung der Geschlechter) selbst ersatzberechtigt sein muß9, so kann jedenfalls für das seit jeher nicht der elterlichen Gewalt unterworfene volljährige Hauskind nichts anderes gelten. Den möglichen Einwand, daß auch das volljährige Kind bei der Erbringung der Dienstleistungen den Weisungen der Eltern unterworfen ist, hatte der BGH im Ergebnis bereits bei Verletzung der mitarbeitspflichtigen Ehefrau für unbeachtlich gehaltenH '. Auch die Feststellung, daß das verletzte Hauskind bei Beeinträchtigung der unentgeltlich eingesetzten Arbeitskraft keinen konkreten Vermögensschaden erleidet, bildet kein unüberTeichmann § 845 Anm. 2 a ; Jauernig/Schlechtriem § 1619 Anm. 3 d ; MünchKomm-Mertens § 845 Rdnr.2, 4, 7; MünchKomm-Hinz § 1619 Rdnr. 14 (ohne die im Text folgende Einschränkung); Palandt/Thomas § 845 Anm 2, 3 f; RGRK-Boujong § 845 Rdnr. 9 ff.; Soergel/Lange § 1619 Rdnr.5; Filthaut, HaftpflG, § 12 Rdnr. 49 ff.; Geigel/Schlegelmilch 8. Kap. Rdnr. 117; Gernhuber § 47 I 9; GöppingerlStöckle Rdnr.1513; John Rdnr. 224; Herrn. Lange § 6 IX 5 c; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 12. Aufl., Bd.2 (1981), § 75 11 3; Schloen/Steinfeltz Kap. 6 Rdnr. 267 ff., 397 f.; Schwab Rdnr. 397; Steinle S. 61; Wussow/Küppersbusch Rdnr. 299 ff.; Dunz LM Nr.22 zu § 845 BGB; R. Weber DAR 1981, 161, 181; Weimar JR 1981, 316, 317. - Ebenfalls für § 845 unter dem GleichberG (ohne die im Text folgende Einschränkung) etwa Ermanl Drees 5 § 845 Rdnr.3; Erman/Ronke 6 § 1619 Rdnr.23; Palandt/Thomas35 § 845 Anm. 2; SoergellZeuner10 § 845 Rdnr. 3; SoergellLange10 § 1619 Rdnr. 5; StaudingerlSchäfer10/11 § 845 Rdnr. 28 f.; Gernhuber § 47 I 8; Schubert S. 90; Kropholler FamRZ 1969, 241, 251. A. A. (für einen eigenen Anspruch des verletzten Kindes) Fenn S. 542 (mit zusätzlichem Anspruch der Eltern aus § 845); Jayme S. 83; Morawietz S.206 Fn.257; Nies S. 86 ff.; Schiemann S.77; Wussow, Unfallhaftpflichtrecht, 12. Auflage 1975, Rdnr. 1006 a; mit Einschränkungen auch MünchKomm-Grunsky Rdnr. 28 vor § 249 (eigener Anspruch, sobald sich das Kind selbständig machen könnte). 8 Vgl. BGHZ 69, 380, 384 ff. Demzufolge soll der Anspruch der Eltern nach Auffassung des BGH (a. a. O. S.286) auch entfallen, soweit sich dem verletzten Hauskind eine Möglichkeit zu zumutbarer Erwerbstätigkeit geboten hat. Das Schrifttum hat sich auch dieser Einschränkung angeschlossen, vgl. die Nachweise in der vorigen Fn. - Soweit danach noch ein Anspruch der Eltern besteht, soll er nach BGHZ 69, 380, 382 (im Anschluß an BGH FamRZ 1967, 137) trotz fehlender Identität von Sozialversichertem und Anspruchsberechtigtem übergehen; vgl. dazu auch schon oben § 3 B 1 b bb mit Fn. 15 f. 9 So erneut BGHZ 69, 380, 383; weitere Nachweise oben § 3 C Fn. 84. 10 Vgl. BGHZ 59, 172, 173 f.
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§ 10 Ansprüche der Eltern bei Tötung/Verletzung eines Kindes
windliches Hindernis: Die Rechtsprechung zum eigenen Erwerbsschaden der verletzten Ehefrau und insbesondere die Überlegung, daß der Arbeitseinsatz innerhalb der Familie als einer Wirtschaftsgemeinschaft eine wirtschaftliche sinnvolle Verwertung der eigenen Arbeitskraft sei 11 , kann auf die vorliegende Fallgruppe übertragen werden 12 • Für den BGH spricht daher nur, daß sich an der Rechtsstellung des volljährigen Hauskindes seit Inkrafttreten des BGB nichts geändert und von daher ein Wandel der Normsituation nicht stattgefunden hat: Nach Auffassung des historischen Gesetzgebers ist es mit dem Selbstbestimmungsrecht des volljährigen Hauskindes vereinbar, einem Dritten - den ElternErsatz zuzusprechen. So gesehen ist aber überhaupt zweifelhaft, ob die Durchsetzung der Gleichberechtigung unter Ehegatten die Ablösung des § 845 forderte 13 •
Vgl. BGHZ 59, 172, 174 und BGH NJW 1974, 1651, 1652. Nicht überzeugend Kropholler FamRZ 1969, 241, 251, der bei Verletzung eines Kindes an § 845 festhalten wollte, weil die Kindesmitarbeit weiterhin unentgeltlich geleistet werde und § 845 davon ausgehe, daß der Schaden die Eltern treffe; beides gilt auch bei Verletzung eines Ehegatten. 13 So zutreffend Schiemann S. 77 im Anschluß an Bydlinsky, Probleme der Schadensverursachung nach österreichischem und deutschem Recht, 1964, S. 52 Fn.119. 11
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Fünfter Teil
§ 11 tThergangsrecht Liegt das Verletzungsereignis vor dem 1. 7. 1977 (Inkrafttreten des 1. EheRG), und beanspruchen die Hinterbliebenen oder der Verletzte Ersatz, der zum Teil in die Zeit vor und zum Teil in die Zeit nach dem 1. 7. 1977 fällt, so stellt sich die Frage, welches Recht für die Schadensberechnung zugrunde zu legen ist 1 • Für die Tötungshaftung sind nach Wortlaut und Zweck der §§ 844 11, 845 die zukünftigen gesetzlichen Pflichten - also die jeweils geltenden familienrechtlichen Bestimmungen - maßgebend. Während bestehender Ehe bestimmt sich der Ersatzanspruch daher für den Zeitraum bis zum 30. 6. 1977 nach dem früheren Recht, danach nach dem geltenden Recht (vgl. Art. 12 Nr. 1 1. EheRG). Für den Anspruch wegen entzogenen nachehelichen Unterhalts und grundsätzlich auch für einen etwaigen Anspruch wegen entzogener Leistungen aus VersAusgl 2 kommt es dagegen darauf an, ob die Ehegatten nach früherem oder nach neuem Recht geschieden worden sind (vgl. Art. 12 Nr. 3 1. EheRG)3. Zu einem anderen Ergebnis gelangte G. Boehmer 4 für den Verletzungsfall: Da sich der Anspruch aus § 845 auf die Tatsache der Körperverletzung als rechtsbegründenden Tatbestand stütze, sei das im Ver1 Am 1. 7. 1977 bereits rechtskräftige Urteile können nur beseitigt werden, falls § 323 (oder auch § 767) ZPO bei Gesetzesänderungen angewendet werden kann (oder zumindest dann, wenn es sich um Urteile handelt, die über Ansprüche nach den §§ 842 ff. entscheiden); vgl. dazu RGZ 166, 303; Stein/ Jonas/Schumann/Leipold, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 19. Auflage, § 323 Anm. III 2; vgl. auch BAG DB 1976, 151 (noch weitergehend: keine Rechtskraft bei Ansprüchen, die in jedem Augenblick neu entstehen). Die Frage wird jetzt praktisch vor allem für Hinterbliebene eines getöteten Mitarbeiter-Ehegatten, der zwar nach altem (§ 1356 II a. F.), nicht aber nach neuem (§ 1353) Recht mitarbeitspflichtig war. 2 Vgl. hiergegen aber oben § 8 II 2 b bb (2), Text zu Fn. 71 ff. 3 Zu Ausnahmen vgl. Art. 12 Nr. 3 III S. 2 1. EheRG und dazu Soergel/ Häberle 1. EheRG Rdnr. 7. - Die - zulässige (vgl. Soergel/Häberle 1. EheRG Rdnr. 6) - Vereinbarung von nach bisherigem Recht geschiedenen Ehegatten, durch die sich der Mann verpflichtete, an seine Frau ab 1. 7. 1977 eine Ausgleichsrente nach den Grundsätzen des VersAusglzu zahlen, begründet keine "gesetzliche" Pflicht. 4 FamRZ 1960, 173.
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§ 11 übergangsrecht
letzungszeitpunkt geltende Recht auch hinsichtlich des Teils des Anspruchs anzuwenden, der in die Zeit nach Inkrafttreten des GleichberG gefallen sei. Indessen setzt der Anspruch aus § 845 zwar eine Körperverletzung voraus; er besteht jedoch nur, solange und soweit die Verletzung zu einer Beeinträchtigung des gesetzlich geschuldeten Arbeitseinsatzes führt. Damit wird - nicht anders als im Tötungsfall - an die gesetzlichen Pflichten und ihre zukünftige Entwicklung angeknüpft. Auch der eigene Anspruch des Verletzten (§§ 842 f.) hängt von den Folgen des Verletzungsereignisses für die Arbeitskraft und die Erwerbsfähigkeit ab. Bemißt man den Erwerbsschaden des im Haushalt oder im Beruf/Geschäft des anderen bzw. der Eltern arbeitenden Ehegatten bzw. Kindes allerdings nach der tatsächlichen und nicht nach der gesetzlich geschuldeten ArbeitsleistungS, so kommt es auf das jeweils geltende Recht nicht mehr an.
• Vgl. BGH NJW 1974, 1651 und oben § 3 C, § 6 B I 2, § 10 A.
Ergebnisse Die eingangs gestellte Frage, ob die Familie nach der Beseitigung eines gesetzlichen Eheleitbildes und der Vorschrift über die Mitarbeit unter Ehegatten haftungsrechtlich noch hinreichend geschützt ist, ist zu bejahen. Dies in erster Linie deshalb, weil die Unterhaltsbeiträge durch Arbeit (§ 1360 S.l) trotz privatautonomer Gestaltung der Ehe "kraft Gesetzes" festgelegt sind und die Mitarbeit eines Ehegatten im Beruf/ Geschäft des anderen in weitem Umfang in das Unterhaltsrecht (§§ 1360 f.) eingeordnet werden kann. Andererseits hat sich die Antwort des damaligen Bundesjustizministers auf eine Kleine Anfrage (BT-DrS 8/743), daß sich die erneute Reform des Familienrechts auf das Haftpflichtrecht nicht auswirke, als falsch erwiesen. Folgende Einzelergebnisse sind hervorzuheben: Bei Tötung eines im Haushalt tätigen Ehegatten steht dem anderen Ehegatten und den unterhaltsberechtigten Kindern seit Inkrafttreten des Gleichberechtigungsgesetzes Ersatz wegen entzogenen Unterhalts nach § 844 II zu. § 845 ist daneben nicht mehr anwendbar. Der Wechsel der Anspruchsgrundlage wirkt sich teils zu Gunsten (so insbesondere im Bereich der Gefährdungshaftung), teils zu Ungunsten der Familie aus (h. M.: gesetzlicher Forderungsübergang im Sozialversicherungs- und Beamtenrecht; Vorteilsausgleichung). Obwohl die Haushaltsführung jetzt durch Einvernehmen (§ 1356 I n. F.) geregelt wird, ist die Haushaltsarbeit weiterhin ein "kraft Gesetzes" (§ 844 II) geschuldeter Unterhaltsbeitrag; Art und Weise und Umfang der Pflicht, "durch Arbeit" - hier: durch Haushaltsarbeit zum Familienunterhalt beizutragen (§ 1360 S. 1), richten sich nach der vereinbarten Aufgabenverteilung ("Typenabhängigkeit" des § 1360). Entsprechendes gilt für den Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten aus Erwerbsarbeit und durch Mitarbeit im Beruf/Geschäft des anderen. Darüber hinaus hat sich gezeigt, daß das Problem der "gesetzlichen" Festlegung der Unterhaltspflichten jedenfalls im grundsätzlichen nicht erst mit der Abkehr von jedem (1. EheRG), sondern bereits mit der Abkehr von einem zwingenden gesetzlichen Ehemodell (h. M.: Abdingbarkeit des § 1356 I a. F.) entstanden ist; lediglich bei Führung einer Hausfrauenehe stellte es sich bislang nicht. Auch die nähere Konkretisierung der Unterhaltspflichten bei den einzelnen Ehetypen ist trotz der Aufgabe eines gesetzlichen Ehemodells
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Ergebnisse
gesichert. Wenn nicht ein Ehegatte nur den Haushalt führt, kann allerdings die Festlegung der Unterhalts anteile erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Sie bestehen jedoch ebenfalls bereits, seit das gesetzliche Ehemodell abdingbar ist. Gleiches gilt für die Beweisnot, in die die Hinterbliebenen oder der Ersatzpflichtige bei der Feststellung des im Verletzungszeitpunkt bestehenden Einvernehmens und seiner mutmaßlichen Entwicklung geraten können. An der Verteilung der Unterhaltspflichten in Form der Haushaltsarbeit bei den einzelnen Ehetypen ändert die Neufassung der §§ 1356 I, 1360 S. 2 im Ergebnis wenig: Die geschlechtsneutrale Fassung des § 1360 S. 2 hat zu keiner Erweiterung der Haftung wegen entzogenen Unterhalts geführt: Die Arbeitsleistung des Hausmannes war schon bisher ein gesetzlich geschuldeter und regelmäßig nicht ergänzungsbedürftiger (§ 1360 S. 2 Halbs. 1 a. F. analog) Unterhaltsbeitrag. Der nicht den Haushalt führende Ehepartner ist - auch wenn dies nicht vereinbart wird - in gleichem Umfang wie bisher zur Mithilfe im Haushalt verpflichtet. Bei Erwerbstätigkeit beider Ehegatten (oder auch: bei Mitarbeit eines Ehegatten im Beruf/Geschäft des anderen) richten sich die Pflichten im Haushalt in erster Linie nach den insoweit getroffenen Vereinbarungen und nicht allein nach der beruflichen Beanspruchung. Der - zwingende - Grundsatz einer gleichmäßigen (proportionalen) unterhaltsrechtlichen Belastung muß allerdings in jedem Fall gewahrt bleiben. Schwierigkeiten können daher entstehen, falls die vereinbarte Verteilung der ehelichen Aufgaben (Beschaffung der finanziellen Unterhaltsmittel; Versorgung des Haushalts) den einen Ehegatten arbeitsmäßig mehr belastet als den anderen; ungleiche Unterhaltslasten müssen dann durch eine entsprechende Reduzierung des gesetzlich geschuldeten Barbeitrages bzw. - soweit dies ausgeschlossen ist (so bei entgegenstehenden unterhaltsrechtlichen Vereinbarungen; bei Gefährdung des Familienunterhalts [früher § 1360 S.2 Halbs. 2 a. F.; jetzt § 1360 S. 1]; bei der Mitarbeit) - durch Anwendung des § 139 vermieden werden. Nur wenn - praktisch selten - kein Einvernehmen über die Haushaltsführung erzielt worden war, richten sich die Pflichten im Haushalt jetzt nach der vereinbarten beruflichen Belastung (anders früher: subsidiäres [ho M.] Leitbild der Hausfrauenehe, § 1356 I a. F.); zudem sind die Pflichten im Haushalt dann auf ein Minimum reduziert (hierzu im folgenden Text). Anders als nach bisherigem Recht sind die Pflichten auch verteilt, wenn sich die Ehegatten weder über die Regelung der Haushaltsführung noch über die Beschaffung der finanziellen Unterhalts mittel einigen: Während dann früher § 1356 I a. F. eingriff, sind jetzt beide Ehegatten in gleicher Weise und nur zur Erledigung der unbedingt notwendigen Arbeiten ("Bewahrung des Haushalts vor dem Ruin") ver-
ErgebniEse
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pflichtet. Die praktischen Auswirkungen dieser Änderung sind jedoch gering, da die Verteilung der ehelichen Aufgaben und Pflichten in der Rechtswirklichkeit in aller Regel zumindest durch konkludente Vereinbarungen geregelt ist und die Schranken der Dispositionsfreiheit kaum je zur Totalnichtigkeit dieser Vereinbarungen führen werden. Bei Tötung eines erwerbstätigen Ehegatten steht den hinterbliebenen Familienangehörigen seit der Neufassung des § 1360 durch das Gleichberechtigungsgesetz grundsätzlich Ersatz auch wegen entzogenen Barunterhalts zu: Die Lebensverhältnisse der Ehegatten (vgl. § 1360 a I) und das Maß des von ihnen geschuldeten Unterhalts richten sich nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beider Ehegatten (hier: nach ihren zusammengerechneten Erwerbseinkünften); sie haben daher im Ausgangspunkt beide aus tatsächlich erzielten Erwerbseinkünften zum Familienunterhalt beizutragen; auf die Frage, ob die sonstigen Unterhaltsmittel (insbesondere die Erwerbseinkünfte des einen Ehegatten) zum Familienunterhalt ausreichen würden oder nicht, kommt es insoweit nicht an. Darüber hinaus können die Ehegatten die gesetzliche Unterhaltsbasis der Familie (und damit auch die Ersatzpflicht des Schädigers nach § 844 II) dadurch erweitern, daß sie die ehelichen Lebensverhältnisse auf höheres Niveau festlegen als bei objektiver Beurteilung (Vergleich mit dem Lebensstil von Ehegatten in ähnlichen wirtschaftlichen Verhältnissen) angemessen wäre. Andererseits steht es ihnen frei, sich - bei Wahrung eines "Mindeststandards" - auf eine sparsamere Lebensweise zu einigen. Begrenzt werden die zur Unterhaltung der Familie kraft Gesetzes zur Verfügung stehenden Mittel durch den Grundsatz proportionaler Belastung und damit mittelbar durch die Regelung der Haushaltsführung: Soweit nicht unterhalts rechtliche Vereinbarungen entgegenstehen oder der Familienunterhalt gefährdet wird, ist der Barbeitrag des arbeitsmäßig insgesamt mehr belasteten Ehegatten entsprechend den Anforderungen dieses Grundsatzes zu kürzen. Insbesondere bei voller übertragung der Haushaltsführung auf einen Ehegatten wird daher - obwohl die Regel des § 1360 S. 2 nicht gilt - oft nur ein geringer oder überhaupt kein Barbeitrag geschuldet sein. An alledem ändert das 1. Eherechtsreformgesetz nichts. Lediglich die Beseitigung des Leitbildes der Hausfrauenehe (§ 1356 I a. F.) wirkt sich auch auf die Bemessung des Barbeitrages aus: Einigen sich die Eheleute - praktisch selten - nur über die Beschaffung der finanziellen Unterhaltsmittel, jedoch nicht über die Haushaltsführung, so sind die Anteile am finanziellen UnterhaItsbedarf der Familie ausschließlich nach den insoweit getroffenen Vereinbarungen und nicht wie bisher unter Berücksichtigung der HaushaItsführungspflicht der Frau zu bemessen. Fehlt jede Vereinbarung, so haben beide Ehegatten in gleicher Weise
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(nicht wie bisher der Mann) zum Unterhaltsbedarf beizutragen und dies auch nur soweit es die Finanzierung eines "Mindeststandards" erfordert. Die Rechtslage bei Tötung eines im Beruf oder Geschäft des anderen mitarbeitenden Ehegatten hat sich nach Auffassung der jetzt h. M. nur
wenig geändert: Ihr zufolge besteht seit Bestehen der Gleichberechtigung der Ehegatten keine rechtliche Möglichkeit mehr, dem hinterbliebenen Ehepartner Ersatz wegen entgangener Dienste (§ 845) zuzusprechen. Die Beseitigung der bisherigen Vorschrift über die Mitarbeitspflicht kann sich unter dieser Prämisse bei Tötung eines Ehegatten, der zwar nach altem (§ 1356 II a. F.), nicht aber nach neuem (§ 1353) Recht mitarbeitspflichtig gewesen wäre, nicht zu Ungunsten der Familie auswirken. Mittelbare haftungsrechtliche Folgen kann eine Reduzierung der gesetzlichen Mitarbeitspflicht dann allenfalls dadurch auslösen, daß sich mit ihr der Bereich der Vertragsmitarbeit erweitert (so bei Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu konkludent geschlossenen Ehegatteninnengesellschaften) oder der der Unterhaltsmitarbeit verkleinert (so wenn man mit einer Mindermeinung eine unterhaltsrechtliche Verpflichtung zur Mitarbeit u. a. davon abhängig macht, daß zugleich eine Verpflichtung zur Erwerbstätigkeit [§ 1360 S.l] und eine Pflicht zur Mitarbeit [§ 1356 II a. F.; jetzt § 1353] besteht). Die Annahme, daß § 845 im reformierten Familienrecht bei Tötung eines mitarbeitspflichtigen Ehegatten nicht mehr anwendbar ist, hat sich indessen als verfehlt erwiesen. Andererseits ist die Ersatzpflicht nicht auf eine vereinbarte berufliche oder geschäftliche Kooperation unter Ehegatten auszudehnen; denn dann würde sich der hinterbliebene Unternehmer-Ehegatte haftungsrechtlich besser stellen als andere Vertragsgläubiger, was mit dem Zweck des § 845 - insbesondere mit Blick auf die in weitem Umfang mögliche unterhaltsrechtliche Einordnung der Mitarbeit (hierzu noch im folgenden Text) - nicht zu vereinbaren ist. Damit kommt es auf die Frage an, ob die Beseitigung des § 1356 II a. F. zu einer Reduzierung der gesetzlichen Mitarbeitspflicht unter Ehegatten geführt hat. Sie ist zu bejahen, da das unter Ehegatten Übliche nicht in gleichem Umfang als Hilfeleistung nach § 1353 geschuldet sein kann. Nicht gerechtfertigt ist es allerdings, die Mitarbeitspflicht auf extreme, nicht anders zu meisternde Gefährdungssituationen oder gar auf die Gefährdung der materiellen Existenz der Familie zu beschränken: Eine Mitarbeitspflicht nach § 1353 besteht, wenn der andere Ehegatte in besonderen Situationen (etwa: eigene Erkrankung; gelegentlich erforderliche Unterstützung; Personalmangel; Ausfall kurzfristig nicht ersetzbaren Personals) auf Hilfe angewiesen ist. Das durch die Beseitigung des § 1356 II a. F. im haftungsrechtlichen Schutz der Familie entstehende Defizit wird jedoch dadurch gemildert,
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daß die (unentgeltliche) Mitarbeit eines Ehegatten im Beruf oder Geschäft des anderen in erheblichem Umfang in das Unterhaltsrecht (§§ 1360 f.) eingeordnet werden kann: Ebenso wie bei Erwerbstätigkeit beider Ehegatten bestimmen sich die ehelichen Lebensverhältnisse und das Maß des von ihnen geschuldeten Unterhalts mangels anderweitiger Abreden nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beider Ehegatten. Durch die Vereinbarung einer Mitarbeitsehe erhöht sich daher die der Familie über die Unterhaltspflicht des Unternehmer-Ehegatten kraft Gesetzes zur Verfügung stehende finanzielle Unterhaltsbasis, zu der auch der Mitarbeiter-Ehegatte gemäß § 1360 S. 1 einen Beitrag zu leisten hat. Ebenso wie bei Erwerbstätigkeit beider Ehegatten können die Eheleute darüber hinaus ihre gesetzliche Unterhaltspflicht (und die Ersatzpflicht des Schädigers nach § 844 11) dadurch erweitern, daß sie ihren Lebensstandard auf ein höheres Niveau festlegen als bei objektiver Beurteilung der durch ihrer beider Tätigkeit geprägten wirtschaftlichen Verhältnisse angemessen wäre. Grenzen setzt wiederum der Grundsatz proportionaler Belastung und dies vor allem bei voller übertragung der Haushaltsführung auf den Mitarbeiter-Ehegatten. Die Einkünfte eines auf vertraglicher Grundlage mitarbeitenden Ehegatten sind im Ausgangspunkt im gleichen Umfang wie diejenigen eines außerhalb des Familienverbandes erwerbstätigen Ehegatten zum Familienunterhalt heranzuziehen. Häufig wird jedoch mit entsprechenden vertraglichen Vereinbarungen die (konkludente) Abrede verbunden sein, daß die empfangene Tätigkeitsvergütung usw. dem MitarbeiterEhegatten zur eigenen Verwendung verbleiben soll. Bei Verletzung eines im Haushalt oder im Beruf/Geschäft des anderen arbeitenden Ehegatten steht dem Verletzten nach heute kaum noch bestrittener Auffassung seit der verfassungsrechtlichen Gleichstellung der Geschlechter ein eigener Anspruch wegen des erlittenen Erwerbsschadens zu. Die damit verbundene Ablösung des § 845 wirkt sich teils zu Gunsten (so insbesondere im Bereich der Gefährdungshaftung), teils zu Ungunsten der Familie aus (gesetzlicher Forderungsübergang im Sozialversicherungs- und Beamtenrecht). Ferner bestimmt sich der Anspruch des Verletzten nach der neue ren Rechtsprechung und dem ihr nahezu ausnahmslos folgenden Schrifttum nicht mehr nach der gesetzlich geschuldeten (vgl. § 845), sondern nach der tatsächlichen Arbeitsleistung. Von diesem Ausgangspunkt aus kann sich die Beseitigung des gesetzlichen Eheleitbildes (§ 1356 I a. F.) und der Vorschrift über die Mitarbeitspflicht unter Ehegatten (§ 135611 a. F.) auf das Haftpflichtrecht nicht auswirken. Eine allgemeine Ausdehnung der Ersatzpflicht über die Beeinträchtigung gesetzlich geschuldeter Arbeitsleistungen hinaus ist indessen abzulehnen, da sie bei Zugrundelegung des herrschenden Schadensverständnisses (Differenzschadenslehre; [eingesetzte] Arbeitskraft
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als solche kein Vermögensgut i. S. d. §§ 249 ff.) zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Privilegierung des Arbeitseinsatzes in der Familie führt. Das neue Scheidungsrecht mit seinen Zerrüttungsvermutungen wird die Beurteilung, ob die Ehe bei Fortleben des Getöteten mutmaßlich geschieden worden wäre, erheblich erleichtern. Die Rechtsprechung hat den Einwand späterer Ehescheidung für das Haftpflichtrecht bisher allerdings - wenn auch zu Unrecht - generell für unbeachtlich gehalten, wenn die Scheidungsklage im Zeitpunkt des Ablebens des Getöteten noch nicht erhoben war. Diese Rechtsprechung kann unter dem neuen Scheidungsrecht fortgeführt werden. Die Auswirkungen des neuen Scheidungsrechts auf das Haftpflichtrecht sind von daher gering. Dagegen hat die Einführung des Versorgungsausgleichs zu völlig neuen haftungsrechtlichen Fragen geführt: Bei Tötung des Ausgleichsschuldners können dem hinterbliebenen (früheren) Ehegatten Leistungen aus Versorgungsausgleich "entzogen" (§ 844 11) werden, die er bei Fortleben des Getöteten erhalten hätte. Dieser Fall tritt bei den nach derzeitiger Rechtslage vorgesehenen Formen des rentenrechtlichen Versorgungsausgleichs nur ein, wenn der Ausgleichsschuldner vor rechtskräftiger Scheidung der Ehe getötet wird (vgl. im übrigen § 1587 e IV); beim schuldrechtlichen Versorgungsausgleich dagegen durchweg auch nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe, da der Anspruch auf die schuldrechtliche Ausgleichsrente nach h. L. nicht auf die Erben übergeht. Wie groß die beim hinterbliebenen Ehegatten entstehende Lücke ist, hängt wesentlich davon ab, ob der schuldrechtliche Versorgungsausgleich einen etwaigen Anspruch auf den nachehelichen Unterhalt verdrängt (so die h. M.) und ob dieser Anspruch gegen die Erben (vgl. § 1586 b) wieder auflebt, wenn dem unterhaltsberechtigten Ausgleichsgläubiger infolge des vorzeitigen Ablebens des Ausgleichsschuldners Leistungen aus Versorgungsausgleich entgehen. Das im Vergleich zum bisherigen Rechtszustand bei wörtlicher Auslegung des § 844 11 im haftungsrechtlichen Schutz des unterhaltsberechtigten Ausgleichsgläubigers verbleibende Defizit (kein Anspruch aus Leistungen aus Versorgungsausgleich; aber auch kein Ersatz wegen des entzogenen, bei Fortleben des Getöteten verdrängten nachehelichen Unterhalts) ist durch eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift zu schließen: Ein unterhaltsberechtigter Ausgleichsgläubiger ist dem nur kraft nachehelichen Unterhaltsrechts Berechtigten gleichzustellen. Dagegen sind Leistungen aus Versorgungsausgleich nicht als solche als Unterhaltsleistungen i. S. d. § 844 11 anzusehen. Insbesondere der schuldrechtliche Versorgungsausgleich besitzt keinen unterhaltsähnlichen Charakter, vor allem deshalb nicht, weil er weder Bedürftigkeit des Ausgleichsgläubigers noch Leistungsfähigkeit des Ausgleichsschuldners vor-
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aussetzt. Eine entsprechende Anwendung des § 844 II auf entzogene Leistungen aus (schuldrechtlichem) Versorgungsausgleich würde daher dazu führen, daß der Ausgleichsgläubiger Ersatz für solche Leistungen erhielte, die sein angemessenes Unterhaltsbedürfnis überschreiten oder sogar überhaupt nicht zur Deckung des laufenden Bedarfs verwendet werden. Demgegenüber will ihm § 844 11 nur die Fortführung des Lebensstandards garantieren, auf den er bei Fortleben des Getöteten kraft gesetzlichen Unterhaltsrechts einen Anspruch gehabt hätte. Auch ist eine haftungsrechtliche Besserstellung des Ausgleichsgläubigers gegenüber demjenigen, dessen früherer Ehegatte Vorsorge in einer dem Versorgungsausgleich nicht unterliegenden Form getroffen hatte (und keinen Ersatz wegen entzogener Versorgungsleistungen beanspruchen kann), nicht gerechtfertigt. Bei Tötung des Ausgleichsgläubigers kann sich der Ausgleichsschuldner versorgungsmäßig besser stellen als ohne das Verletzungsereignis; dies sowohl bei Tod vor wirksamer Entscheidung über den Versorgungsausgleich als auch (und zwar wiederum vor allem beim schuldrechtlichen Versorgungsausgleich) bei Ableben nach diesem Zeitpunkt (vgl. jetzt aber auch §§ 4, 10 des Gesetzes zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich vom 21. 2. 1983). Nach dem Wortlaut des § 844 II wirkt sich diese Entwicklung auf einen dem Ausgleichsschuldner etwa (praktisch selten) zustehenden Ersatzanspruch wegen entzogenen nachehelichen Unterhalts nicht aus. § 844 II kann ihm daher im Ergebnis - bei ggf. verminderter Bedürftigkeit - einen höheren Lebensstandard garantieren als das gesetzliche Unterhaltsrecht. Nach dem Zweck des § 844 11 ist jedoch bei der Berechnung des Unterhaltsschadens von der tatsächlich - ohne Durchführung eines Versorgungsausgleichs bzw. ohne Zahlung einer Ausgleichsrente - bestehenden Bedürftigkeit des Ausgleichsschuldners auszugehen. Zumindest aber sind die "ersparten" Leistungen aus Versorgungsausgleich als Vorteil auf den Ersatzanspruch anzurechnen. Bei Tötung oder Verletzung eines nach § 1619 dienstleistungspflichtigen Kindes bleibt § 845 auch im reformierten Familienrecht anwendbar, für den Fall der Verletzung nach der Rechtsprechung allerdings nur, solange sich das Kind nicht zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit entschließt bzw. entschlossen haben würde (Subsidiarität des § 845 gegenüber eigenen Ansprüchen des verletzten Kindes nach §§ 842 f.). Diese Rechtsprechung steht mit derjenigen zur Verletzung eines Ehegatten insoweit schwerlich in Einklang, als dem volljährigen Hauskind nicht generell ein eigener Anspruch zugebilligt wird. Ungeachtet dieses Vorbehalts wäre aber die Beseitigung des § 845 auch unter der Prämisse verfehlt, daß man die Vorschrift bei Tötung eines im Beruf oder Geschäft des anderen mitarbeitenden Ehegatten nicht mehr für anwendbar hält. 17 Schmitz
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neue Ehe- und Scheidungsrecht. Kommentar. 1978 (zitiert: Bearbeiter in Bastian/Roth-Stielow 1Schmeiduch).
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mit dem Entwurfe eines Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche - Nr. 87 und 87 a der Drucksachen -, Erstes Buch, Allgemeiner Theil, und Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse (Berichterstatter: Dr. Enneccerus), Reichstag, 9. Legislaturperiode, IV. Session 1895/96 (zitiert: Bericht der Reichstagskommission).
BGB-RGRK: Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar hrsg. von Reichs-
gerichtsräten und Bundesrichtern, 10. Auflage 1953 ff., 10./ 11. Auflage bzw. 11. Auflage 1959 ff., 12. Auflage 1974 ff. (zitiert: RGRK-Bearbeiter).
Böhme, Peter C.: Arbeitsverhältnisse zwischen Familienangehörigen, Diss.
Köln 1968.
Boehmer, Gustav: Schadensersatz ansprüche wegen Verletzung oder Tötung
des im Haushalt oder Geschäft mitarbeitenden Ehegatten, FamRZ 1960, 173 ff.
1 In das Literaturverzeichnis konnte nicht das gesamte in den Fußnoten der Arbeit zitierte Schrifttum aufgenommen werden. Richtlinie war, ob der jeweilige Beitrag bzw. die jeweilige Schrift für den Text der Arbeit verwertet worden ist. Zur Zitierweise: Soweit nachstehend nichts anderes vermerkt ist, sind Einzelschriften nur mit dem Namen des Verfassers zitiert. Fundstellen aus Lehrbüchern und aus der Kommentarliteratur ohne Angabe der Auflage beziehen sich jeweils auf die neueste Auflage; ältere Auflagen sind entsprechend gekennzeichnet.
Literaturverzeichnis
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Brinker, Jürgen: Die Dogmatik zum Vermögens schadensersatz, 1982. Brühl, Günter; Gäppinger, Horst; Mutschler, Dietrich: Unterhaltsrecht, 3. Auflage, 1. Teil, 1973 (zitiert: BrÜhIlGÖppinger/Mutschler). Burckhardt, Jürgen: Der Ausgleich für Mitarbeit eines Ehegatten im Beruf oder Geschäft des anderen, 1971. Canaris, Claus-Wilhelm: Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 1964 (zitiert:
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