Auswirkungen der Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz auf Rechtsverhältnisse mit Dritten [1 ed.] 9783428504503, 9783428104505

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TANJA MARX

Auswirkungen der Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz auf Rechtsverhältnisse mit Dritten

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 141

Auswirkungen der Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz auf Rechtsverhältnisse mit Dritten

Von Tanja Marx

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme Marx, Tanja: Auswirkungen der Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz auf Rechtsverhältnisse mit Dritten I Tanja Marx. Berlin: Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 141) Zug!.: Bayreuth, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10450-1

Alle Rechte vorbehalten

© 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübemahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Wemer Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-10450-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 97069

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist im Sommersemester 2000 von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth als Dissertation angenommen worden. Herzlich danken möchte ich Herrn Professor Dr. Karl-Georg Loritz für seine Unterstützung und Betreuung der Arbeit und insbesondere für seine wertvollen Anregungen. Ebenso gebührt Herrn Professor Dr. Lutz Michalski Dank für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Bedanken möchte ich mich außerdem bei Frau Elinor Grandpierre-Daum für die tatkräftige Unterstützung bei der Durchsicht des Manuskriptes und die weiterführenden Anmerkungen. Ein ganz spezieller Dank geht an meinen Partner, Herrn Oliver Dangmann, für seine Hilfe und seine nie versiegende Geduld. Widmen möchte ich dieses Buch meinen Eltern, Wilhelm und Regine Marx, ohne deren unermüdliche Unterstützung die Fertigstellung dieser Arbeit nicht möglich gewesen wäre. Nicht unerwähnt bleiben soll auch mein Hund Benny für die vielen langen Stunden unter dem Schreibtisch. Niedemhausen, Oktober 2000

Tanja Marx

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel

Einführung in das Umwandlungsgesetz

17

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

B. Entwicklung des Spaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zielsetzungen des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Aufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Spaltung im Umwandlungssteuergesetz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Behandlung spaltungsrechtlicher Vorgänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 20 21 22 23 23 24

2. Kapitel

Die Spaltung

27

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 B. Die einzelnen Spaltungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. II. III. IV.

Die Aufspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Abspaltung............. . ..................... . ............. . Die Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kombination von Spaltungsformen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 28 28 28 29

C. Spaltungsfähige Rechtsträger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 D. Überblick über das Spaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Verfahrensablauf. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorbereitungsphase. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschlußphase. ... ........... ... . . .............. . ......... . c) Vollzugsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Spaltungsvertrag/Spaltungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtliche Einordnung.. .. ... . ..... . ....... ... . . ........... . b) Formelle Anforderungen (notarielle Beurkundung) . . . . . . . . . . . . . c) Inhalt. .... .. ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bezeichnung der beteiligten Rechtsträger. . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 32 32 32 33 33 34 34 34 36 37 37

8

Inhaltsverzeichnis bb) cc) dd) ee) ff) gg) hh)

Vereinbarung des Vermögensübergangs. .. . .. . ... . .... . .. . . Umtauschverhältnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einzelheiten für die Übertragung der Anteile . . . . . . . . . . . . . . Beginn des Gewinnbezuges. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Spaltungsstichtag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonderrechte und Sondervorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besondere Bezeichnung und Aufteilung der Aktiva und Passiva.... . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (I) Gegenstand/Betrieb/Betriebsteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsinhaberschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Eigentumsvorbehalt/Sicherungsübereignung. . . . . . . . (b) Globalzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Fehlerhafte Angabe... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Anlagevermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte . . . . . . . (d) Immaterielle Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Pensionsverbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Arbeitsverträge. .. .. ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . (g) Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (h) Verbindlichkeiten.. . ...... .. .. ........ . ..... .. . . (i) Vertragsverhältnisse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vergessene Gegenstände. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Aufteilung der Anteile an der übernehmenden Gesellschaft. . jj) Folgen der Spaltung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen .. .... . . . . ..... . . .... ..... ... ... ............ . ... kk) Weiterer zwingender Mindestinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (I) Barabfindungsangebot. .. . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsformspezifische Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . II) Besonderheiten bei einer Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . mm) Besonderheiten für den Spaltungsplan. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Umtauschverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesellschaftsvertrag/Satzung/Statut und Kapitalfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . nn) Fakultativer Inhalt des Spaltungs- und Übernahmevertrages . oo) Zuleitung an den Betriebsrat.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Spaltungsbericht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Spaltungsprüfung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Spaltungsbeschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorbereitung. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beschlußfassung/Form . ... .... . ... .. ....... . .... .. ... . ... . . . .

38 38 39 40 40 40 41 42 42 43 43 43 44 45 45 45 46 46 46 46 47 47 47 48 48 49 50 50 50 50 51 51 51 52 52 55 57 57 58 58

Inhaltsverzeichnis d) Mehrheitserfordernis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Besondere Zustimmungserfordernisse. . .. .. ...... . . .. . . ... . .. . t) Mängel des Beschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Anmeldung und Eintragung im Handelsregister . . .. ....... .. ..... . a) Anmeldung..... . .... . ............. . . .... ........ . . .. . . . . . . b) Reihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Prüfung der Registergerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Wirkung der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Mängel der Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . t) Zuordnung vergessener Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

58 60 61 61 61 62 62 63 64 65

3. Kapitel

Gesamt-/Sonderrechtsnachfolge nach dem UmwG

68

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 B. Vermögensübergang bei einer Verschmelzung, die Gesamtrechtsnachfolge . . 69 C. Vermögensübergang bei der Spaltung, die Sonderrechtsnachfolge . . . . . . . . . . 70

D. Spaltung im Wege der Einzelrechtsnachfolge.... .. . . . . ..... ... ...... . . . . 72 E. Einzelne Wirkungen der Gesamt-/Sonderrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gutgläubiger Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausländische Vermögenswerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Prozeßrechtsverhältnisse................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bei einem Insolvenzverfahren der übertragenden Gesellschaft. . . . . . . . .

73 73 74 75 76

F. Rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Universalsukzession... . . . . . . . . . . . . . . 76

4. Kapitel

Rechtsnachfolge nach dem BGB

79

A. Originärer und derivativer Rechtserwerb.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 B. Einzelnachfolge/Singularsukzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 C. Übergang einer Rechtsstellung nach dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Übertragung eines Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Abtretung einer Forderung nach den§§ 398 ff. BGB......... . ... III. Die Schuldübernahme nach den§§ 414 ff. BGB. .. .. . ........... ... .

80 80 81 83

D. Gesamtrechtsnachfolge/Universalsukzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 I. § 1922 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 II. Weitere Fälle der Universalsukzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 E. Auswirkung der Universalsukzession auf Vertragsverhältnisse mit Dritten . . 87

10

Inhaltsverzeichnis 5. Kapitel

Verschmelzung und Spaltung nach europäischem Recht

91

A. Das europäische Recht der Verschmelzung und Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

B. Dritte gesellschaftsrechtliche Richtlinie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 C. Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 D. Auslegungsgrundsätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

6. Kapitel

Regelung des § 132 Einschränkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

95

A. Bedeutung und Entwicklung des § 132 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

B. Inhalt der Norm.. .. ....... .. ...... . . . ....... ...... . . ... . ..... . . . ... . I. Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich ... ...... . ..... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff des Gegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Allgemeine Vorschriften i. S. d. § 132 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolge von Verstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anmerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 95 96 96 98 98 98 100 10 I

C. Bisherige Handhabung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 D. Streitstand/Ansiebten in der Literatur .. . .. . ........ .. ....... .. . .... .... I. Allgemeines. ............ . ..... . ........... . .. . . .......... . . . . . .. II. Auffassungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kritik an den dargestellten Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Allgemeines zur Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sprachlich-grammatikalische Auslegung ... .... ........... .... ... a) Begriff des Gegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines zur Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zur Anwendung bei Verbindlichkeiten . . ..... .... . . . . .... . cc) Zur Anwendung bei Vertragsverhältnissen .... .... .. .... . . . dd) Zur Auslegung im Sinne des Vermögensbegriffs nach § 1922 BGB .. . .................. .. . .. ...... . ... . ...... b) Übertragbarkeit und Übertragung . . .... . .. . .......... . . .. . ... aa) Allgemeines .. .. . ... . . . . . ... .. ... .. . ... . ...... . . ... . .. . bb) Auslegung in der Literatur.. .......... . .. . .. ... . ... ... .. . cc) Auslegung unter Berücksichtigung der Regierungsbegründung .. . .. . ... . . . .. ..... .. . .. ... ..... . ..... ... . ... . .. ..

104 104 105 110 110 112 113 113 114 115 115 116 116 116 117

Inhaltsverzeichnis

3.

4. 5.

6. 7.

8. 9.

10. II .

dd) Auslegung unter Berücksichtigung von Regelungen außerhalb des UmwG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . .. .. . .... . .. . .......... ... ........... . . ...... c) Enger Anwendungsbereich ............ .. ............ .. .. .... d) Weiter Anwendungsbereich ............ .... ............ . .. ... e) Allgemeine Vorschriften ............. ...... ........... . . .... Systematische Auslegung .. . . ............ ...... .......... . .. ... a) Allgemeines ........ ... ........... . .. . . .. . . . ............... b) Anwendung auf§ 132 ................ . . .. ......... . .... ... . c) Richtlinienkonforme Auslegung als Unterfall der systematischen Interpretation ........ .. .............. .. . .. ............. . . . . aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Regelungen der Spaltungsrichtlinie . ..... ........... . . .... cc) Einschränkung des Vermögensübergangs nach europäischem Recht? ......... .. ..... .. ........ .. ......... ... ... ..... dd) Richtlinienkonforme Auslegung .. . . ..... . . ........... . ... Historische Auslegung .. . . .. ........ . . . ... . . ... .............. .. Teleologische Auslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendung auf§ 132 .. ........... . .. . . ... ......... . ....... Restriktive Auslegung .. ... ......... . ...... .. ............ . ... . . Teleologische Reduktion .... .. . .......... .... .............. . ... a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nichtbeachtung der Regelung des § 132 . . ... . .. . . ...... . ... . . c) Anwendung des § 132 bei Übertragung nur eines Gegenstandes? d) Anwendung des § 132 bei einer krassen Mißachtung der zivilrechtlichen Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anwendung des § 132 auf Grundlage einer Interessenahwägung . f) Nichtbeachtung bei einer Gefährdung der Spaltung ... . . . .... . .. g) Zur Problematik der Einzelfallbetrachtung ... ....... ..... . . . . . aa) Zur Annahme einer Gefährdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zum Kriterium Betrieb/BetriebsteiL .. . .. . . .... .. ......... cc) Zum Kriterium Untemehmenszweck .... . . . .... .. ......... Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verhältnis des § 132 zu § 131 Abs. l Nr. l Satz 2; Einfluß auf die Anwendung des § 132 .. .. . ........ ..... ....... . ..... . ..... .. .. a) Einleitung .... .. . ... .. .. .. . . ... ....... .. . .... ..... ......... b) Ansichten in der Literatur zur Bedeutung des § 131 Abs. l Nr. l Satz 2 ..... . ........ . ................. . . ... .. . ............ c) Zur Anwendung der Vorschrift .. .... . ...... . .... ............. Zu den Vertretern einer nur eingeschränkten partiellen Gesamtrechtsnachfolge .. .. ........ . .. . . .. . . . .......... .... . .. ..... .. . Die Auslegung des § 132 unter Berücksichtigung des Gläubigerschutzes im Spaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II

118 119 120 120 123 123 123 124 125 125 126 126 128 129 130 130 130 132 133 133 133 134 135 135 136 137 138 138 141 141 143 143 144 145 147 148

12

Inhaltsverzeichnis a) Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutz der Gläubiger nach den Spaltungsregeln . ... . ........... aa) Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auffassungen der Literatur .. . ...... . ...... . .. .......... . c) Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auseinandersetzung mit den Ansichten in der Literatur . . . . . bb) Zur zeitlichen Begrenzung der Haftung .............. .... . cc) Unter Berücksichtigung der Regelungen der Spaltungsrichtlinie ........................ . ............... ... ...... . dd) Zum Umfang und der Erfüllung der Haftung .............. ·ee) Schutz der Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers. . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Vorschläge zur Anwendung des § 132 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zur richtlinienkonformen Auslegung .... .... . .. . ... .. . . ...... c) Zur teleologischen Reduktion . ......... . . ....... . . . ...... . . .. aa) Übertragung von Sachgesamtheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zum Kriterium der Sachgesamtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Feste/starre Grenze ............ ... ...................... dd) Erforderliche Modifikationen bei einer starren Grenze ... .. . ee) Kombination der starren Grenze mit dem Erfordernis der Betriebseigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Anwendung der Vorschrift/Rechtsfolge bei Verstößen . . . . . . . gg) Zur Aufspaltung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Kündigungsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Zur Anwendung von § 132 .. . . . ........ .. .......... . ........... a) Gegenstand im Sinne des § 132. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übertragbarkeit nach§ 132 Satz I I. Alt.. ... . . .... . ......... . c) Übertragbarkeit nach § 132 Satz I 2. Alt. . . . . .. . . . . . . ...... .. . d) Übertragung nach§ 132 Satz I 3. Alt. . ... ..... . .. . . . . .. ......

148 149 149 !50 !53 !53 !55 !58 159 161 163 165 165 165 166 166 166 167 168 170 171 172 173 173 174 174 174 175 175

7. Kapitel Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf einzelne Vermögensgegenstände unter Berücksichtigung der Regelung des § 132

176

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 B. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anteile an Rechtsträgern . . . ... ... . .... . ... . . .. ... .. . . .. .. ......... I. Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Personengesellschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mitgliedschaft . .. . .. . .. ...... . ... .. .. . . ... . . .... . . . . . . ..... . . .

176 176 I 76 177 180

Inhaltsverzeichnis

13

II. Arbeitsverhältnisse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bestandteile, Zubehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Familienrechte und Erbrechte ........... . . . . ............ . . . . .... V. Forderungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Geschäftsbesorgungs-, Auftrags- und Dienstverhältnisse, Vollmachten . ................... . ............ . . . . . .. .......... . . .. . ... VII. Gesetzliche Vertragsübernahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundstücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur Frage der Realteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zum Zustimmungserfordernis nach dem WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Höchstpersönliche Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zu speziellen Rechten .... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zur Übertragbarkeit des Nießbrauchs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übergang des Nießbrauchs im Rahmen der Spaltung . . . . . cc) Zur Anwendung von§ 1059 a BGB ........... .. ... ... b) Beschränkte persönliche Dienstbarkeit . ............ ... .. . .. c) Nicht übertragbare dingliche Vorkaufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schuldrechtliche Vorkaufsrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Immateriellgüterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI. Kommanditistenstellung, Beteiligung an einer Genossenschaft . . . . . . XII. Kreditverträge, Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII. Nebenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV. Öffentlich-rechtliche Rechtspositionen und staatliche Genehmigungen . . ................ . ... .. ................ . . . ............... XV. Rechtsverhältnisse von Geschäftsführern, Vorständen und Aufsichtsratsmitgliedern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVI. Sonderrechte wie Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen, Optionsanleihen, Optionsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII. Stille Gesellschaftsverhältnisse .................... . ............. I. Spaltung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Spaltung des stillen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVIII. Unternehmensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Spaltung der herrschenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Spaltung der beherrschten Gesellschaft . . . . .... . . . ... .. .. ...... XIX. Veräußerungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Absolute Veräußerungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Relative Veräußerungsverbote ... . ... ... . . .. . . .. . ...... . . . .... 3. Eigentumsvorbehalt. ... . .. . .. .. . .. . . ...... . . . .. ... .. .. . ..... XX. Versicherungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI. Wettbewerbsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

182 185 186 186 188 190 190 190 191 192 192 192 193 193 193 194 195 196 198 198 199 200 200

202 203 203 205 206 207 208 208 208 209 210 210 2 11 212 213 213

14

Inhaltsverzeichnis 8. Kapitel Aufteilung von Vertragsverhältnissen und von Verbindlichkeiten

214

A. Einleitung ................. ... ............................... ....... 214 B. Ansichten in der Literatur ... . . . ............. .. . .. .. .......... . .. ... . . 217 C. Stellungnahme des Gesetzgebers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 D. Rechtsprechung.. .. . .. . ......... ... . . .. . ........... . ... . ... ..... .. . . . . 220 E. Eigene Stellungnahme und Lösungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zur Gesetzesbegrundung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unter Berticksichtigung des Gesetzgebungsverfahrens ..... . . ... .. . 3. Unter Berticksichtigung der jetzigen Regelungen des UmwG .... ... 4. Unter Berticksichtigung der Rechtsprechung ... . .......... .... .... II. Zu den Auffassungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unter Berticksichtigung der Gesetzesbegrtindung ... . ....... . ... . .. 2. Unter Beachtung der Normen des Zivilrechts ..... .. ........ . ..... a) Grundsätzliches zur Aufteilbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbot nach § 266 BGB? ..... . ... . .... . . . ...... . .... . . . . . .. c) Teilbarkeit nach § 420 BGB .. . .... . .. .. . . .. . .... . ... . . . . . . .. d) Ausgleichsregelung zwischen den beteiligten Rechtsträgem . . . . . e) Richtlinienkonforme Auslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Verbot der Aufteilung nach § 25 HGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Aufteilung bei einer Gefährdung der Spaltung ....... . . . . ... ... h) Aufteilung unter Anwendung der Grundsätze zur gesetzlichen Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Aufteilbarkeit unter Beachtung der Besonderheiten des jeweiligen Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222 222 222 222 223 223 224 224 225 225 227 229 230 231 231 232 233 234 235

9. Kapitel Zusammenfassung

240

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Abkürzungsverzeichnis ADHGB AG AktG ArzneimitteiG BAG BAnz BB BBauGB BBerG BetrVG BFH BFHE BGB BGH BGHZ BMF-Rundschreiben BR-Drucksache BStBI BVerfG BVerfGE DB DiskE DStR DZwiR e.G. EGinsO ErbbauVO EStG e.V. EWG-Abl. EWiR GBO GebrMG GenG GeschmMG GmbHG

Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch von 1861 Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift); Amtsgericht Aktiengesetz Arzneimittelgesetz Bundesarbeitsgericht Bundesanzeiger Der Betriebsberater (Zeitschrift) Bundesbaugesetzbuch Bundesberggesetz Betriebsverfassungsgesetz Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Rundschreiben des Bundesministeriums der Finanzen Bundesrats-Drucksache Bundessteuerblatt Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Der Betrieb (Zeitschrift) Diskussionsentwurf Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Eingetragene Genossenschaft Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Erbbauverordnung Einkommensteuergesetz Eingetragener Verein Amtsblatt der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Grundbuchordnung Gebrauchsmustergesetz Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz GmbH-Gesetz

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Abkürzungsverzeichnis

GmbHR GrdstVG

GmbH-Rundschau (Zeitschrift) Grundstücksverkehrsgesetz

HGB h.M. In sO KapErhG KGaA

Handelsgesetzbuch Herrschende Meinung Insolvenzordnung Kapitalerhöhungsgesetz Kommanditgesellschaft auf Aktien

KO KonTraG

Konkursordnung Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Kostenordnung Kreditwesengesetz

KostO KWG LAnpG LG MarkenG MRG NJW NZA PatG Rechtspfleger RetE Regbegr. RG RGZ

Landwirtschaftsanpassungsgesetz Landgericht Markengesetz Österreichische Mietrechtsgesetz Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Patentgesetz Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift) Reformentwurf Regierungsbegründung Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgericht für Zivilsachen

StPO UmwG

Rechtspflegergesetz Randzeichen Gesetz über die Spaltung der von der Treuhand verwalteten Unternehmen Strafprozeßordnung Umwandlungsgesetz

UmwStG VAG Ver!G VVaG VVG

Umwandlungssteuergesetz Versicherungsaufsichtsgesetz Verlagsgesetz Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Versicherungsvertragsgesetz

WEG WM WPg

Wohnungseigentumsgesetz Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozeßordnung

RPflG Rz. SpTrUG

ZIP ZPO

1. Kapitel

Einführung in das Umwandlungsgesetz A. Einleitung Für die Umwandlung eines Unternehmens besteht meist eine Vielzahl an Gründen seitens der Unternehmensführung und der Gesellschaft, die auf betriebswirtschaftliehen und steuerlichen Aspekten beruhen. Um diese Entscheidungen durchführen und zugleich auch den wirtschaftlichen Entwicklungen im europäischen und internationalen Raum Stand halten zu können, ist das Umwandlungsrecht reformiert worden. Dabei hat der Gesetzgeber die von ihm ausdrücklich in den Vordergrund gestellten Ziele auch erreicht. Durch die in großem Umfang erweiterte Möglichkeit, im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bzw. der partiellen Gesamtrechtsnachfolge Vermögen oder Vermögensteile als Ganzes zu übertragen, hat er die Umstrukturierungen von Unternehmen erleichtert, indem er den beteiligten Unternehmen die bis dahin überwiegend erforderliche Vermögensübertragung durch Einzelrechtsübertragung erspart. Dennoch haben sich in den vergangenen fünf Jahren, in denen das Umwandlungsgesetz nun bereits in Kraft ist, in der Praxis verschiedene Fragestellungen aufgetan, welche es zu beantworten gilt. Schwerpunkt dieser Arbeit sollen hierbei die Probleme sein, die aufgrund der Spaltung, insbesondere für die bestehenden Vertragsverhältnisse mit Dritten, entstehen können. Vielfach stellen sich die Fragen, ob alle bestehenden Vertragsverhältnisse im Wege der partiellen Sonderrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen können, welches Schicksal Nebenrechte nehmen, ob die Zustimmung der Gläubiger erforderlich ist und die Vertragsverhältnisse aufteilbar sind. Gerade für die Aufteilung eines Vertragsverhältnisses kann ein dringendes Bedürfnis bestehen. Diese Probleme erschweren jedoch die Gestaltung des Spaltungsvertrages in erheblicher Weise, da sich die Parteien nicht über das Schicksal von einzelnen Gegenständen und Vertragsverhältnissen sicher sein können. Von zentraler Bedeutung ist hier die Norm des § 132 UmwG, welche die Geltung der allgemeinen Vorschriften für die Spaltung anordnet. Grundsätzlich gewährt der Gesetzgeber den an einer Spaltung beteiligten Gesellschaften Freiheit bei der Zuordnung von Vermögensgegenständen. Den Übergang 2 Marx

18

I. Kap.: Einführung in das Umwandlungsgesetz

des durch den Spaltungsvertrag zugewiesenen Vermögens stellt der Gesetzgeber sodann durch die Anordnung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge sicher. Die von ihm zugleich angeordnete Beachtung der allgemeinen Vorschriften hat jedoch die Praxis verunsichert und ist auf erhebliche Kritik gestoßen. Soweit die zivilrechtliehen Vorschriften eine Übertragbarkeit oder Übertragung ausschließen oder an bestimmte Voraussetzungen knüpfen, erschwert dies die Spaltung. Abhängig davon, welche rechtlichen Wirkungen man bei einer Nichtbeachtung der Norm annimmt, kann der Ausschluß der Übertragung schwerwiegende Folgen haben und die Spaltung gefährden. So wäre der Übergang eines Nießbrauchs, persönlicher Dienstbarkeilen und von Vorkaufsrechten nur unter den Voraussetzungen des § I 059 a BGB möglich. Insbesondere dann, wenn die Vertragsparteien vereinbart haben, daß die Übertragung eines Gegenstandes an die Zustimmung des Vertragspartners geknüpft werden soll, stellt sich die Frage, inwieweit dieses Zustimmungserfordernis im Rahmen einer Spaltung von dem übertragenden Rechtsträger zu beachten ist und unter Umständen die Spaltung behindern kann. Hierzu sei ein kurzes Beispiel aus der Praxis aufgeführt. Häufig sehen Softwareunternehmen in den Verträgen Klauseln vor, daß die Lizenzen nicht ohne ihre Zustimmung übertragen werden können. Möchte der übertragende Rechtsträger nun einen Betrieb abspalten und die vorhandene EDV-Ausstattung mit übertragen, so müßte er nach § 132 UmwG die Zustimmung des Softwareunternehmens einholen. Im Zuge einer Verschmelzung hingegen wäre dies nicht erforderlich. Ebenso hat sich in der Praxis gezeigt, daß für die Aufteilung von Vertragsverhältnissen ein dringendes Bedürfnis bestehen kann. Dies sei kurz an einigen Beispielen dargestellt: - Kreditinstitute lassen sich in der Regel zur Sicherung der gewährten Kredite Grundschulden bestellen sowie erhebliches Betriebsvermögen sicherungsübereignen. Die Kreditinstitute sehen sich nach der Abspaltung eines Betriebsteils möglicherweise einem neuen Schuldner gegenüber, dessen wesentliches Vermögen auf einen anderen Rechtsträger übergegangen ist. Aber auch alle anderen Vertragspartner wie Lieferanten, Vermieter, Zulieferer können plötzlich einem Unternehmen gegenüberstehen, dessen Vermögen durch die Spaltung wesentlich verringert worden ist. - Die Aufspaltung einer Gesellschaft, deren Geschäftsbetrieb sich auf ein und demselben Betriebsgelände befindet, führt dazu, daß ein Vermieter/ Verpächter sich nunmehr zwei potentiellen Vertragspartnern gegenüber sieht. Es stellt sich für ihn die Frage, welche Wirkung die Universalsukzession hier entfaltet. Muß der Vermieter/Verpächter mit den beteiligten

A. Einleitung

19

Unternehmen neue Verträge abschließen oder besteht der Vertrag sowohl mit dem übertragenden Rechtsträger als auch mit dem übernehmenden Rechtsträger fort? - Häufig haben produzierende Betriebe langfristig kalkulierte Lieferverträge. Nach einer Spaltung benötigt der übertragende Rechtsträger unter Umständen die Liefermengen nicht oder nicht mehr in dem früheren Umfang. Aus Sicht der übertragenden Gesellschaft besteht dann ein Interesse, daß diese Verträge möglichst gegenstandslos oder zumindest dem Umfang nach reduziert werden, während die Vertragspartner an einer Fortsetzung interessiert sind. Offensichtlich kann die Spaltung Gläubigerinteressen stark beeinträchtigen. Das Bedürfnis nach ausreichendem Gläubigerschutz war dem Gesetzgeber während des Gesetzgebungsverfahrens - nicht zuletzt wegen der starken Kritik der Literatur - bewußt und führte dazu, daß umfangreiche Schutzmechanismen im Umwandlungsgesetz vorgesehen wurden. Dabei ist die Diskussion um die Auswirkungen der Spaltung auf Vertragsverhältnisse mit Dritten und damit um die Norm des § 132 UmwG durch den Konflikt zwischen Gläubigerinteressen und dem Interesse der Gesellschaften an vereinfachten Umstrukturierungsmöglichkeiten geprägt. Eine Einschränkung der Gläubigerinteressen scheint jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn zugleich ein ausreichender Schutz der beteiligten Gläubiger gewährleistet ist. Die Anordnung des § 132 UmwG erlangt für die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger bei der Gestaltung und dem Abschluß des Spaltungsvertrages erhebliche Bedeutung. Bei der Zuordnung der Vermögensgegenstände innerhalb der ihnen gewährten Vertragsfreiheit müssen sie sich immer zugleich auch fragen, ob die Gegenstände von der partiellen Universalsukzession des § 131 UmwG erfaßt sind und mit der Eintragung der Spaltung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Diese Widersprüchlichkeil zwischen uneingeschränkter Zuordnung der Gegenstände und dem durch § 132 UmwG eingeschränkten Vermögensübergang ist mit der Neuregelung der Spaltung entstanden. Der Gesetzgeber sah sich daher bereits im Gesetzgebungsverfahren erheblicher Kritik ausgesetzt. Dennoch ist es ihm nicht gelungen, diese Widersprüche zu lösen und einen gerechten Interessenausgleich zu schaffen. Um die Ziele des Gesetzgebers, die für die Lösung des dargestellten Interessenkonflikts von besonderer Bedeutung sind, besser nachvollziehen zu können, soll im folgenden zunächst kurz auf die Historie und Entwicklung des Umwandlungsgesetzes und der Spaltung als Umwandlungsform eingegangen werden. Die Einschränkungen des § 132 UmwG entfalten ferner erheblichen Einfluß auf das Spaltungsverfahren, insbesondere auf die 2*

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I. Kap.: Einführung in das Umwandlungsgesetz

Gestaltung des Spaltungsplanes. Der Praktiker muß sich immer wieder die Frage stellen, ob der Übergang von Vermögensgegenständen und Rechten im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge gewährleistet ist. Damit die Auswirkungen und die Bedeutung der Regelung auf und für den Ablauf des Spaltungsverfahrens sowie den Inhalt des Spaltungsvertrages deutlich werden, wird sodann der Ablauf eines Spaltungsverfahrens und der Inhalt des Spaltungsvertrages dargestellt, um sodann die Problematik um § 132 UmwG in allen Einzelheiten aus dem Blickwinkel der zuvor geschilderten Praxis zu diskutieren.

B. Entwicklung des Spaltungsrechts Mit dem Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts wurde erstmals die Spaltung gesetzlich in umfassender Form geregelt. Es mangelt daher an Rechtsprechung und Literatur zur Lösung der angesprochenen Fragen. Es kann allenfalls auf Grundsätze, die zur Verschmelzung entwickelt wurden, zurückgegriffen werden, soweit sich diese übertragen lassen. So sind für die Anwendung und Auslegung des Spaltungsrechts, dessen Entwicklung, d. h. dessen Änderungen im Gesetzgebungsverfahren - soweit dies für die hier angesprochenen Fragen relevant ist -, insbesondere jedoch die Zielsetzungen des Gesetzgebers von Bedeutung. I. Historische Entwicklung 1 Während die Verschmelzung bereits eine erste rechtliche Regelung 1884 durch die Aufnahme der Fusion in Art. 247 ADHGB 2 erfuhr, fand die Spaltung eine erste gesetzliche Regelung in dem Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen (SpTrUG)3 und in dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz (LAnpG )4 • Für die Regelungen im SpTrUG und dem LAnpG hatte man sich bereits den Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsgesetzes5 zu Nutze gemacht. Die Bildung betriebswirtschaftlich sinnvoller Kapitalgesellschaften sowie die Teilung der landwirtschaftlichen Produk1 Ausführlich zur Entwicklung des Umwandlungsrechts Hügel, Verschmelzung und Einbringung, S. 33 ff.; Lutter in Lutter, UmwG, Ein!. Rz. 5 ff.; Dehmer, Einf. UmwG, Rz. I. 2 Hügel, Verschmelzung und Einbringung, S. 34; Lutter in Lutter, UmwG, Ein!. Rz. 5. 3 SpTrUG vom 05. April 1991 , BGBI I 1991, S. 854. 4 LAnpG vom 03.07.1991 , BGBI I 1991, S. 14. 5 BAnz Nr. 214 vom 15.11.1988, Beilage Nr. 214 a.

B. Entwicklung des Spaltungsrechts

21

tionsgesellschaften in selbständig operierende kleinere Unternehmen verdeutlichte das Bedürfnis nach einer umfassenden Regelung der Spaltung. Bedenken im Hinblick auf die Folgen einer Spaltung für die Arbeitnehmer verzögerten die endgültige gesetzliche Regelung jedoch maßgeblich 6 . Nachdem im Vermittlungsausschuß eine Lösung hinsichtlich mitbestimmungsrechtlicher Fragen erreicht worden war, verabschiedete der Bundestag am 06.09.1994 das Gesetz, dem der Bundesrat am 23.09.1994 zustimmte. II. Zielsetzungen des Gesetzgebers Mit der Reform des Umwandlungsgesetzes sollten die Möglichkeiten zur Umstrukturierung von Unternehmen systematisiert und weiterentwickelt werden7 . Die Gesetzesbegründung stellt daher auch drei Ziele der Reform in den Vordergrund8 : - Die Rechtsbereinigung durch Zusammenfassen und Systematisierung; - durch Anpassung und Fortentwicklung Lücken der gesetzlichen Regelungen zu schließen; - den Schutz von Anlegern, insbesondere Minderheitsbeteiligungen, und der Gläubiger. Nach Ansicht des Gesetzgebers war die mit der Reform angestrebte Rechtsbereinigung aufgrund der Zersplitterung und Vielfalt an Regelungen zur Umstrukturierung von Unternehmen erforderlich geworden. Die Unübersichtlichkeit des Umwandlungsrechts war nach Auffassung des Gesetzgebers im Laufe der Jahre dabei noch dadurch verstärkt worden, daß sich die Regelungen auf fünf verschiedene Gesetze verteilten9 , zu welchen im Zuge der Wiedervereinigung noch das LAnpG und das SpTrUG hinzukamen. Eine Vielzahl der für die Praxis relevanten Fälle - so auch die Spaltung - waren nicht erlaßt, die Regelungen trotz gleichem Sachverhalt teilweise widersprüchlich oder in der Praxis überflüssig geworden 10. Durch das Zusammenfassen und Systematisieren aller Umwandlungsmöglichkeiten in einem Gesetz hat der Gesetzgeber mit dem UmwG die Zahl Ausführliche Darstellung bei Neye, DB 1994, 2069 ff., 2071. Neye, DB 1994, 2069 ff., 2070. 8 Regbegr. ER-Drucksache 75/94 vom 04.02.1994. 9 Das UmwG 1969, das AktG, das GenG, das VAG und das KapErhG; siehe Übersicht von Schwarz in Widmann/Mayer, Einf. UmwG Rz. 4.2.2.1 . 10 Ganske, WM 1993, 1117 ff. zur Refonn des Umwandlungsrechts. 6

7

22

I. Kap.: Einführung in das Umwandlungsgesetz

der Umwandlungsmöglichkeiten von 44 um 75 neue Möglichkeiten erweitert''. Besonders hervorgehoben wird in der Regierungsbegründung hierbei die generelle Einführung der Spaltung 12 in das deutsche Gesellschaftsrecht, die bis dahin nur eingeschränkt in den Regelungen des SpTrUG und LAnpG möglich war. Diese neue Umwandlungsart erhöhte die Zahl der Umwandlungsmöglichkeiten allein um 34 neue Formen. Die steuerliche Anerkennung und Begünstigung der Spaltung 13 sowie das Interesse der Unternehmen an einer derartigen Umstrukturierungsmaßnahme ließ das Erfordernis einer umfassenden Regelung dieser Umwandlungsform wachsen, da sich die Praxis mit gesellschaftsrechtlichen Hilfskonstruktionen weiterhelfen mußte. Ziel sollte es hierbei sein, betriebswirtschaftlich sinnvollere kleinere Unternehmenseinheiten zu schaffen, um beispielsweise Betriebsaufspaltungen zur Nutzung besserer Produktionseinheiten sowie Umwandlungen in Holdings zu ermöglichen und Haftungsrisiken zu verringern. Ein weiterer Grund war der Vergleich mit anderen europäischen Staaten, die derartige Umwandlungsmöglichkeiten seit langem gesetzlich geregelt hatten. Ferner sollte im Gegenzug zur Möglichkeit der Konzentration durch Verschmelzung auch eine Dekonzentration im Wege der Spaltung ermöglicht werden. Der Anlegerschutz wurde durch zusätzliche Informations- und Prüfungsrechte wesentlich verbessert. So sollen die Anteilsinhaber die Entscheidung über die Umwandlung in Kenntnis aller für die Umwandlung relevanten Umstände treffen können 14. Daneben wurden zum Schutze der Arbeitnehmer umfangreiche Informationspflichten vorgesehen 15 .

111. Aufbau Das Umwandlungsgesetz zeichnet sich durch den besonderen Aufbau des Gesetzes aus. Aufgrund der vom Gesetzgeber gewählten Baukasten-Technik16 finden auch bei einer Spaltung überwiegend Regeln der Verschmel11 Aufzählung entsprechend der Umwandlungsarten siehe Regbegr. ER-Drucksache 75/94 III. 2c.); nach anderer Zählweise von Schwarz in Widmann/Mayer, Einf. UmwG Rz. 5.1 sogar 271 Möglichkeiten, von welchen 210 neu sind. 12 So Leutheusser-Schnarrenberger, die diese als "Filetstück" der Reform bezeichnete, Trend 1992, 17 ff., 21; Ganske, WM 1993, 1117. IJ Spaltungserlaß, Rundschreiben des Bundesfinanzministeriums v. 09.12.1992, BStBI I 1992, S. 47 ff., betreffend der ertragssteuerliehen Behandlung der Spaltung von Körperschaften. 14 Neye, DB 1994, 2069 ff., 2071; Ganske, WM 1993, 1117 ff., 1121 f. 1s §§ 5, 126, 194 UmwG.

B. Entwicklung des Spaltungsrechts

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zung Anwendung. Für die zu Beginn angesprochenen Fragen ist dies jedoch in dem Umfang ohne Bedeutung, als die Zuordnung und Übertragung der Vermögensgegenstände nach für die Spaltung spezifischen Regelungen vorzunehmen sind.

IV. Die Spaltung im Umwandlungssteuergesetz 1. Einleitung

Neben der Reform des Umwandlungsrechts erfolgte zugleich auch eine Änderung des Umwandlungssteuerrechts. Dieses soll im Hinblick auf das Thema dieser Arbeit nur kurz gestreift werden 17• Interessant ist eine Betrachtung deshalb, weil die steuerliche Anerkennung der Spaltung an die Voraussetzung eines Teilbetriebes geknüpft ist 18• Dabei ist es jedoch aus steuerlicher Sicht unbeachtlich, ob die Übertragung nach dem Umwandlungsgesetz im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge oder der Einzelrechtsnachfolge erfolgt ist 19• Das Umwandlungssteuergesetz (UmwStG) sah bis zur Neufassung des UmwStG noch keine Regelung für die steuerlichen Folgen einer Spaltung vor, die bis dahin nur im Wege der Einzelrechtsnachfolge möglich war. Die Finanzverwaltung behandelte die Spaltung jedoch bereits unter bestimmten Voraussetzungen als einheitlichen Gesamtvorgang und ließ deren Steuerneutralität zu20. Das UmwStG wurde nur partiell geändert21 • Dieses gewährt nun - häufiger als nach altem Recht - die Steuerneutralität einer Umstrukturierungsmaßnahme, sofern sichergestellt ist, daß eine spätere Besteuerung der stil16 Regbegr. BR-Drucksache 75/94 Pkt. VI.; in jedem Buch werden die gleich gelagerten Fälle abstrahiert und im Allgemeinen Teil zusammengefaßt. Rechtsformspezifische Regelungen finden sich im Besonderen Teil eines jeden Buches. 17 Umwandlungssteuergesetz vom 24.10.1994, BGBl I 1994, 3267, in Kraft getreten am 01.01.1995; umfassende Darstellungen finden sich u.a. in Widmann/Mayer, Einl. UmwStG sowie zu den §§ 155 ff.; Haritz/Benkert, UmwStG, zu den §§ 15 ff.; Olbing/Schwedhelm/Streck, Umwandlungssteuerrecht, 25 ff.; Pickhardt, 99 ff. ; Schaumburg/Rödder, UmwG und UmwStG, Rz. 5.0 ff.; Dehmer, UmwStG, § I Rz. 12 und §§ 15 ff. ; Herzig/Förster, DB 1995, 338 ff. 18 Haritz/Benkert, UmwStG, § 15 Rz. 30 ff. 19 Das Umwandlungssteuergesetz geht damit von seinem Anwendungsbereich über die Möglichkeiten der Umwandlung nach dem UmwG hinaus; siehe Darstellung bei Widmann in Widmann/Mayer, Ein!. UmwStG, Rz. 5.0.; Schaumburg/Rödder, UmwG und UmwStG, Rz. 41 ff. 20 BMF-Rundschreiben v. 09.01.1992, BStBI. I 1992, 47, siehe Fn 13. 21 Übersicht über die wesentlichen Änderungen, Schaumburg in Lutter, Einl. UmwSt, Rz. 49.

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I. Kap.: Einführung in das Umwandlungsgesetz

len Reserven erfolgt22 . Die bedeutendsten Regelungen stellen dabei die Verschmelzung und der Formwechsel von Kapitalgesellschaften auf Personengesellschaften oder natürliche Personen zu Buchwerten dar. Ferner wird die Spaltung zu Buchwerten nach den §§ 15 ff. UmwStG ermöglicht, wobei bei der Auf- bzw. Abspaltung von Körperschaften auch der Verlustabzug erhalten bleibt. Dieser ist auf die übernehmenden Körperschaften aufzuteilen. Soweit auf eine Personengesellschaft auf- oder abgespalten wird, mindert sich ein verbleibender Verlustabzug. 2. Behandlung spaltungsrechtlicher Vorgänge

Für die Fälle der Spaltung finden die §§ 15 ff. UmwStG Anwendung. Die Spaltung wird als Umkehrfall der Verschmelzung betrachtee3 und ist entsprechend steuerrechtlich ausgestaltet, was auch durch die Verweisung auf die Regeln der Verschmelzung zum Ausdruck kommt. Die Vorschrift des § 15 UmwStG erfaßt nur die Auf- und Abspaltung oder Teilübertragung des Vermögens einer Körperschaft auf eine andere Körperschaft. Wird das Vermögen einer Körperschaft hingegen auf eine Personengesellschaft auf- oder abgespalten, findet § 16 UmwStG Anwendung. Die nach dem Umwandlungsgesetz im Rahmen der Spaltung vorgesehene Möglichkeit der Ausgliederung aus einer Kapitalgesellschaft/Personengesellschaft sowie auch die Auf- und Abspaltung des Vermögens einer Personengesellschaft werden als Einbringungsfall nach den §§ 20 bis 23 UmwStG behandelt, sofern auf eine Kapitalgesellschaft übertragen wird. Erfolgt die Vermögensübertragung auf eine Personengesellschaft/Mitunternehmerschaft, so bestimmt sich dies nach § 24 UmwStG 24. Wichtigste Voraussetzung für eine Anwendung des § 15 UmwStG ist, daß das Vermögen im Wege der Auf- oder Abspaltung oder Teilübertragung i.S.v. § 123 Abs. 1 und 225 bzw. § 174 Abs. 2 Nr. 1, 2 übergeht und ein Teilbetrieb (oder ein Mitunternehmeranteil bzw. eine 100%ige Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft) übertragen wird26 . Handelt es sich um eine Abspaltung bzw. Teilübertragung muß das bei dem übertragenden Rechtsträger verbleibende Vermögen einen Teilbetrieb darstellen. Eine Unterschei22 Zu Fragen der Buchwertverknüpfung, Tipke/Lang, Steuerrecht, § 9 Rz. 405 ff., 424, zum UmwStG Rz. 429 ff. 23 Dehmer, UmwStG, § 15 Rz. I; Schaumburg in Lutter, UmwG, Anh. § 151 Rz. 3; allgemein hierzu Herzig/Momen, DB 1994, 2157 ff., 2210 ff. 24 Umfassendes Schaubild von Schaumburg in Lutter, UmwG, Anh. § 151 Rz. 2. 25 Alle nicht gekennzeichneten Paragraphen sind im folgenden solche des Umwandlungsgesetzes (UmwG). 26 Zu den weiteren Voraussetzungen des § 15, Dehmer, UmwStG, § 15 Rz. 2, wobei auch die weiteren Anforderungen des § II UmwStG zu beachten sind.

B. Entwicklung des Spaltungsrechts

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dung in eine Spaltung zur Aufnahme oder zur Neugründung wird nicht getroffen. Mit der Eintragung der Umwandlung im Handelsregister ist das für die Beurteilung der Steuerneutralität zuständige Finanzamt an die Wirksamkeit der Umwandlung gebunden. Dies gilt jedoch nicht für die Beurteilung der Teilbetriebseigenschaft27 . Das Erfordernis eines Teilbetriebes geht über die Anforderungen des § 123 hinaus, der die Auf- und Abspaltung einzelner Gegenstände - unabhängig davon, ob diese einen Teilbetrieb bilden zuläßt28 . Vielfach wird dieser unbestimmte Rechtsbegriff daher auch als Spaltungsbremse betrachtet29. Ob der übertragene Vermögensteil den erforderlichen Teilbetriebscharakter aufweist, ist nach den von der Rechtsprechung zu § 16 Abs. 1 Nr. 1 EStG entwickelten Grundsätzen zu bestimmen30. Demnach liegt ein solcher vor, wenn "ein mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteter, organisch geschlossener Teil des Gesamtbetriebes, der für sich allein lebensfähig ist"31 , Gegenstand der Ab- oder Aufspaltung ist. Umstritten ist, wann diese Teilbetriebseigenschaft vorliegen muß. Teilweise wird dabei auf den steuerlichen Übertragungsstichtag nach § 2 UmwG abgestellt32 , nach anderer Ansicht hingegen eine Zuordnung der Wirtschaftsgüter bis zur Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister der übertragenden Gesellschaft zugelassen 33. Im Hinblick auf § 131 Abs. 3, der selbst erst zum Zeitpunkt der Eintragung eine abschließende Zuordnung der vergessenen Gegenstände des Aktivvermögens vornimmt und damit noch eine Teilbetriebseigenschaft begründen könnte, ist für die Beurteilung, ob eine solche vorliegt, erst auf die Eintragung im Handelsregister abzustellen. 27 Haritz/Benkert, UmwStG, § 15 Rz. 30; Blumers/Siegels, DB 1996, 7 ff.; Blumers/Kramer, DB 1993, 852 ff.; Blumers, DB 1995, 496 ff.; Herzig/Förster, DB 1995, 338, 340, 28 Die Übertragung nur eines Gegenstandes ist bereits durch § 132 ausgeschlossen; bei der Auslegung des § 132 wird vielfach darauf abgestellt, ob es sich um einen Betrieb oder Betriebsteil handelt. 29 Felix, JZ 1995, 33 f., 34; Schaumburg in Lutter, UmwG, Anh. § 151 , Rz. 52; Dehmer, UmwStG, Vor§§ 15, 16 Rz. 6, der daher eine weite Auslegung des Teilbetriebsbegriffs befürwortet. 30 Schaumburg in Lutter, UmwG, Anh. § 151 Rz. 9 ff. , II. 31 BFH Urt. v. 23.11.1988 - X R 1/86, BFHE 155, 521 ff., 524 m. w. N.; Schmidt, EStG, § 16 Rz. 143. 32 Dehmer, UmwStG, § 15 Rz. 50; Sagasser/Bula, Umwandlungen, M Rz. 18; Schwedhelm/Streck/Mack, GmbHR 1995, 100 ff., I 0 I; Herzig/Förster, DB 1995, 338 ff., 343. 33 Schaumburg in Lutter, UmwG, Anh. § 151, Rz. 89 sowie Anh. zu § 122 Rz. 140 ff.; Haritz/Benkert, UmwStG, § 15 Rz. 34; Thiel, DStR, 1995, 237 ff., 240 stellt auf den Zeitpunkt des Spaltungsbeschlusses ab.

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I. Kap.: Einführung in das Umwandlungsgesetz

Sind die Voraussetzungen des § 15 UmwStG erfüllt, hat die übertragende Körperschaft ein Wahlrecht bezüglich des Wertansatzes des übertragenen Vermögens. Diese kann wählen, ob sie - allerdings nur einheitlich - die übertragenen Wirtschaftsgüter des Teilbetriebs mit dem Buchwert, dem Teilwert oder einem Zwischenwert ansetzen wi11 34 . Das nach § 15 Abs. 1 Satz 1 i.V. m. § 11 Abs. 1 Satz 1 UmwStG eingeräumte Bewertungswahlrecht setzt jedoch voraus, daß die in dem übergegangenen Vermögen enthaltenen stillen Reserven bei der Übernehmerin der Körperschaftssteuer unterliegen und keine Gegenleistung für die Vermögensübertragung oder diese nur in Form von Gesellschaftsrechten gewährt wird. Sind die Anforderungen des § 15 UmwStG nicht erfüllt, so greifen nach allgemeinen Grundsätzen die steuerlichen Realisierungstatbestände bei der übertragenden Körperschaft ein. Die stillen Reserven sind aufzudecken und zu versteuern. Die übernehmende Gesellschaft hat die Wirtschaftsgüter mit den Teilwerten anzusetzen 35 .

34 35

Zu den einzelnen Begriftlichkeiten, Tipke/Lang, Steuerrecht, § 12 Rz. 9 ff./14. Siehe Dehmer, UmwStG, § 15 Rz. 104-107.

2. Kapitel

Die Spaltung A. Einleitung Das UmwG ermöglicht mit den in § 123 geregelten Spaltungsformen der Aufspaltung (§ 123 Abs. 1), der Abspaltung (§ 123 Abs. 2) und der Ausgliederung (§ 123 Abs. 3) erstmals, daß frei von den Gesellschaften bestimmte Vermögensteile im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf einen übernehmenden Rechtsträger übertragen werden können. Jede dieser drei Spaltungsformen kann im Wege der Spaltung zur Aufnahme bzw. zur Neugründung erfolgen. Das Vermögen geht hierbei als Ganzes über. Eine Übertragung im Wege der weit aufwendigeren Einzelrechtsnachfolge unter Beachtung der Regelungen des BGB ist nicht mehr erforderlich36. Soweit die Spaltung zur Aufnahme erfolgt, finden die Regelungen der §§ 126 ff. Anwendung. Die Spaltung zur Neugründung ist in den §§ 135 ff. geregelt. Die Vorschrift des § 135 Abs. I erklärt jedoch die Vorschriften über die Spaltung zur Aufnahme mit Ausnahmen für anwendbar, womit auf die Spaltung zur Neugründung die §§ 126 ff. ebenfalls anzuwenden sind. Bei einer Neugründung ist noch kein übernehmender Rechtsträger vorhanden. Mangels eines Vertragspartners kann es daher nicht zum Abschluß eines Spaltungsvertrages kommen. Statt dessen ist nach § 136 ein Spaltungsplan aufzustellen, der seiner Funktion und seinem Inhalt nach dem Spaltungsvertrag entspricht37 •

36 Umfangreich diskutiert wird die Frage, ob die Regelungen des UmwG auch auf andere Umstrukturierungen analog anzuwenden sind; ablehnend LG Hamburg, Urt. vom 21.01.1997 - 402 0 122/96, DB 1997, 516 f. 517, zustimmend Hecksehen, Rechtspfleger 1999, 357 ff., 358; abweichend LG Karlsruhe, Beschluß vom 06.11.1997 - 0 43/47 KfH I, DB 1997, 120 ff., 122 im Hinblick auf die Anwendung von Schutzvorschriften; hierzu Lutter in Lutter, UmwG, § I Rz. 21 ff. m.w.N. sowie Teichmann zu§ 123 Rz. 25. 37 Soweit die Abweichungen von besonderer Bedeutung sind, werden diese an der jeweiligen Stelle erörtert.

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2. Kap.: Die Spaltung

B. Die einzelnen Spaltungsformen I. Die Aufspaltung Als ein wesentliches Motiv für eine Aufspaltung ist von dem Gesetzgeber an die Möglichkeit gedacht worden, mittelständige Unternehmen auf einzelne Gesellschafter bzw. Gesellschafterstämme aufteilen zu können. Gerade bei Konflikten der Gesellschafter untereinander besteht damit die Möglichkeit, das Unternehmen aufzuteilen, ohne es zerschlagen zu müssen. Dies gilt auch für die Abwicklung von Erbschaftsauseinandersetzungen38 . Im Rahmen einer Aufspaltung, dem Spiegelbild einer Verschmelzung nach § 2, überträgt ein Rechtsträger sein Vermögen auf mindestens zwei übernehmende Rechtsträger. Der übertragende Rechtsträger erlischt mit der Eintragung der Spaltung in dem für ihn zuständigen Handelsregister, ohne daß es einer Abwicklung bedarf. Erfolgt die Aufnahme durch einen bereits bestehenden Rechtsträger, geht dieser meist eine Kapitalerhöhung voraus. Wird der übernehmende Rechtsträger im Wege der Sacheinlage erst gegründet, handelt es sich um einen Fall der Aufspaltung zur Neugründung. Den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers werden als Gegenleistung jeweils Anteile an den übernehmenden Rechtsträgem gewährt.

II. Die Abspaltung Die Abspaltung kann die Abtrennung einzelner Betriebsteile (z. B. einzelner Produktionsbereiche für spezielle Produkte) erleichtern. So kann ein Unternehmen, welches sich aus einem Produktbereich zurückziehen möchte, diesen Bereich leichter an ein in diesem Bereich expandierendes Unternehmen übertragen. Man denke hierbei an das gezielte Bündeln von Produktgruppen im Pharmabereich. Der übertragende Rechtsträger erlischt bei diesem Spaltungsvorgang nicht. Auch hier erhalten die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers Anteile an dem/den übernehmenden bestehenden oder neu gegründeten Rechtsträger(n).

111. Die Ausgliederung Die Ausgliederung unterscheidet sich von den beiden anderen Spaltungsformen insbesondere dadurch, daß die Anteile des/der übernehmenden Rechtsträger(s) nicht den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers, sondern dem Rechtsträger selbst gewährt werden. Diese Besonderheit 38 Regbegr. BR-Drucksache 75/94 III 2.c; Neye, DB 1994, 2069 ff., 2071 sowie die Ausführungen im I. Kapitel B. li., S. 21 ff.

B. Die einzelnen Spaltungsformen

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macht die Ausgliederung zu einem geeigneten Instrument für Großunternehmen und Unternehmensverbände, welche einzelne Produktbereiche im Hinblick auf Kontrolle und Risikobegrenzung in eigenständigen Gesellschaften führen, diese zugleich aber auch gemeinsam unter einer Konzernspitze vereinigen wollen. Diese Spaltungsform begünstigt damit die in letzter Zeit stark zunehmende Entwicklung zur Gründung von Holdings39 . Auch hierbei kann auf die Umstrukturierung der Höchst AG40 und der Hüls AG41 als Beispiele zurückgegriffen werden, die jeweils den gesamten Unternehmensverband in eigene Geschäftsbereiche wie Dienstleistung, spezielle Produktionsbereiche u. ä. aufgliederten. Im übrigen entspricht die Ausgliederung der Abspaltung, da nur ein oder mehrere, aber nicht alle Vermögensteile übertragen werden.

IV. Kombination von Spaltungsformen In der Praxis besteht im Rahmen unternehmenscher Gestaltungsfreiheit ein Bedürfnis für die Kombination von Umwandlungen, insbesondere von Spaltungsformen. Die Kombination verschiedener Umwandlungsformen lassen hierbei die §§ 3 Abs. 4, 124 zu, die eine Verschmelzung bzw. Spaltung auch unter Beteiligung verschiedener Rechtsträger ermöglichen. Damit wird die Möglichkeit einer Verschmelzung bzw. Spaltung mit der eines Formwechsels verbunden42, ohne daß die Vorschriften des Formwechsels einzuhalten sind. Daneben findet sich für die Kombination der Spaltungsformen untereinander keine gesetzliche Regelung. Soweit § 123 Abs. 4 die Spaltung durch gleichzeitige Übertragung auf bestehende und neu gegründete Rechtsträger zuläßt, handelt es sich um eine vom Gesetzgeber beabsichtigte "Mischform". Dies ist jedoch von der Kombination unterschiedlicher Spaltungsformen zu unterscheiden43 . Die Zulässigkeit der Kombination von Spaltungsformen ist zu bejahen, sofern die einzelnen verbundenen Formen jeweils unter eine der Regelungen des § 123 Abs. 1 bis 3 eingeordnet werden können. Wird bei der jewei39 So auch Teichmann in Lutter, UmwG, § 123 Rz. 22 ff.; a. A. Kallmeyer, ZIP 1994, 1746 ff., 1749; zu praktischen Problemen der Ausgliederung, Fuhrmann/ Simon, AG 2000, 49 ff. 40 Nunmehr nach der Fusion mit dem französischen Pharmaunternehmen Rhöne PoilJene S.A. umbenannt in Aventis. 41 Nun Degussa-Hüls AG. 42 Kallmeyer, DB 1995, 81 ff. , 81 . 43 Mayer, DB 1995, 861 ff., 861 f.; Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 123 Rz. II.

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2. Kap.: Die Spaltung

Iigen Kombination beachtet, daß die beteiligten Spaltungsformen unter das gesetzliche Leitbild passen, handelt es sich nicht um eine Erweiterung der Umwandlungsformen und damit auch nicht um einen Verstoß gegen das Analogieverbot des § I Abs. 244 . So ist die Übertragung eines Betriebsteiles auf einen übernehmenden Rechtsträger gegen Gewährung von Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers an die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft und die übertragende Gesellschaft selbst eine zulässige Kombination, die jeweils in ihren einzelnen Bestandteilen die Voraussetzungen der Abspaltung und Ausgliederung erfüllt45 . Von Interesse ist diese Kombination für eine übertragende Gesellschaft. in welcher die Anteilsinhaber einer Muttergesellschaft noch eine Kontrolle über die aufnehmende Tochtergesellschaft ausüben möchten. Eine Kombination einer Ausgliederung und Aufspaltung verbietet sich bereits deshalb, weil die Aufspaltung zwangsläufig zum Erlöschen der übertragenden Gesellschaft führt46 .

C. Spaltungsfähige Rechtsträger Ebenso wie ein numerus clausus der Umwandlungsformen besteht, gibt es einen nach § 124 Abs. l i.V. m. § 3 festgelegten numerus clausus der spaltungsfahigen Rechtsträger47 . Der Kreis der spaltungsfähigen Rechtsträger ist recht weit gefaßt. Soweit einige Rechtsträger gewisse Spaltungen nicht durchführen können, liegt dies an deren rechtsformspezifischen Besonderheiten. So schließt sich die Möglichkeit einer Auf-/ Abspaltung bei einem Einzelkaufmann bereits deshalb aus, weil dieser einziger Rechtsträger ist und damit keine Anteile an Anteilsinhaber gewährt werden können48 . Die noch in dem Regierungsentwurf enthaltene Möglichkeit der Beteiligung mehrerer übertragender Rechtsträger an einem Spaltungsvorgang ist 44 Zu den Folgen eines Verstoßes gegen den numerus clausus der Umwandlungsarten, BGH, Urt. vom 07.11.1997- LwZR 1/97, ZIP 1997, 2134 ff., 2136 sowie Karsten Schmidt, ZIP 1998, 181 ff. , 184. 45 So auch Mayer, DB 1995, 861 ff., 861 f.; Kallmeyer, DB 1995, 81 ff., 82; Teichmann in Lutter, UmwG, § 123 Rz. 26. 46 Dehmer, UmwG, § 123 Rz. 16; a.A. Kallmeyer, DB 1995, 81 ff. , 82, der die in diesem Fall vorgenommene Ausgliederung als geringfügige Abwandlung des gesetzlichen Leitbildes betrachtet; dieser übersieht meines Erachtens hierbei jedoch, daß es sich damit um eine Erweiterung der Spaltungsarten und um einen Verstoß gegen das Analogieverbot handelt. 47 Zum numerus clausus der Umwandlungsformen kritisch Karsten Schmidt, ZIP 1998, 181 ff., 185; Umfangreiche Übersicht zu den spaltungsfähigen Rechtsträgern bei Teichmann in Lutter, UmwG, § 124 Rz. 5 f.; sowie Schwarz in Widmann/ Mayer, UmwG, § 124 Rz. 2.2 bis 2.3.2.3. 48 Teichmann in Lutter, UmwG, § 124 Rz. 3; Dehmer, UmwG, § 124 Rz. 37 ff.

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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von dem Gesetzgeber gestrichen worden49 . Bereits der Wortlaut beschränkt sich in § 123 auf nur einen Rechtsträger. Ferner würde eine solche Spaltung auf praktische Probleme stoßen. Es wäre ein Spaltungsvertrag erforderlich, der die Anforderungen für alle Rechtsträger festlegen müßte. Dies dürfte bei einer Vielzahl beteiligter Anteilsinhaber bereits problematisch sein. Undurchführbar wäre jedoch die gleichzeitige Eintragung der Spaltung in das Handelsregister am jeweiligen Sitz aller beteiligten übertragenden Rechtsträger. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß in der Praxis Unternehmen ein Interesse daran haben können, mehrere Unternehmensteile abzuspalten und auf ein und denselben übernehmenden Rechtsträger zu übertragen, insbesondere dann wenn es gilt, Ressourcen zu bündeln. Durchführbar ist dies aufgrund der gesetzlichen Lage jedoch nur sukzessive in einzelnen Verfahren 50.

D. Überblick über das Spaltungsverfahren Das Umwandlungsverfahren kann in drei wesentliche Phasen eingeteilt werden51 • In der Vorbereitungsphase wird die rechtsgeschäftliche Grundlage für den Umwandlungsvorgang geschaffen, indem von den Rechtsträgern der für die Vermögensübertragung erforderliche Spaltungsvertrag abgeschlossen wird52 . Handelt es sich um eine Spaltung zur Neugründung, tritt an die Stelle des Vertrages der Spaltungsplan53 , welcher der Funktion und dem Inhalt nach im wesentlichen dem Spaltungsvertrag entspricht54. Neben dem eigentlichen Vertragsabschluß müssen die Anteilsinhaber bereits in der Vorbereitung durch einen ausführlichen Bericht der Vertretungsorgane über die Einzelheiten der Umwandlung unterrichtet werden55 . Eine weitere, dem Schutz der Anteilsinhaber dienende Voraussetzung ist die Prüfung des Umwandlungsvertrages bzw. -planes durch unabhängige Sachverständige56, die ein für die Anteilsinhaber angemessenes Umtauschverhältnis sicherstellen sollen. 49 § 2 läßt hingegen eine Beteiligung mehrerer Rechtsträger an einer Verschmelzung zu. 50 Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2874. 51 Neye, DB 1994, 2069 ff., 2071; Schwarz in Widmann/Mayer, UmwG, EinI. UmwG, Rz. 11.1 mit ausführlicher Darstellung der Einzelschritte Rz. 11.2; siehe auch Lutter in Lutter, UmwG, Einl. Rz. 46 ff. 52 §§ 4 ff. , 125 f., 175 f. UmwG. 53 § 136 UmwG. 54 Priester in Lutter, UmwG, § 136 Rz. 3. ss §§ 8, 127, 162, 192 UmwG. 56 §§ 9-12, 125, 176, 177 UmwG.

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2. Kap.: Die Spaltung

Auf Basis dieser Informationen beschließen die Anteilsinhaber in der Beschlußphase mit der für eine Satzungsänderung vorgeschriebenen Mehrheit über die Umwandlung. Der Beschluß bedarf der notariellen Beurkundung57. Der Beschluß selbst ist nur eingeschränkt anfechtbar, da die Klage nach § 14 Abs. 2 nicht darauf gestützt werden kann, daß das Umtauschverhältnis oder der Wert einer neuen Mitgliedschaft nicht ordnungsgemäß festgelegt worden sei. Die Vollzugsphase umfaßt die Anmeldung und Eintragung der Umwandlung. Erst mit Eintragung in das zuständige Register wird der Vermögensübergang wirksam. Dabei ist eine feste Reihenfolge vorgeschrieben, um eine rechtzeitige Unterrichtung der Beteiligten und einen einheitlichen Umwandlungsvorgang bei der Beteiligung mehrerer zu gewährleisten. I. Der Verfahrensablauf 1. Allgemeines

Im Gegensatz zu dem bisherigen Verfahrensablauf nach dem SpTrUG, bei welchem sich die Spaltung in einem zweistufigen Verfahren vollzog, hat der Gesetzgeber nun ein einstufiges Verfahren vorgesehen. Während nach der alten Rechtslage erst nach der Beurkundung des Spaltungsvertrags bzw. -plans und dessen Einreichung zum Handelsregister der Spaltungsbeschluß beurkundet werden konnte, besteht nun die Möglichkeit, Spaltungsvertrag und -beschluß an einem Tag zu beurkunden58 und beides in einer Urkunde zusammenzufassen59 . 2. Übersicht60

Recht frühzeitig sollten die zuständigen Organe die zu den jeweiligen Handlungen benötigten Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte und Notare mit in das Verfahren einbeziehen und gemeinsam einen Zeitplan aufstellen. Im wesentlichen gestaltet sich das Verfahren wie nachfolgend dargestellt:

§§ 13 Abs. 3, 125, 176, 177 Abs. I, 192 Abs. 3, 193 Abs. 3 UmwG. Ganske, DB 1991. 1609 ff., 1610; Mayer, DB 1995, 861 ff., 862. 59 Zu beachtende Voraussetzungen in Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2880 f. 60 Ausführliche Darstellung für die AG, bei Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 24 ff. 57 58

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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a) Vorbereitungsphase (I) Aufstellung und Prüfung der Schlußbilanz des übertragenden Rechtsträgers (§§ I25 Satz I, I7 Abs. 2) sowie Durchführung einer Unterneh-

mensbewertung.

(2) Abschluß des Spaltungsvertrags/-plans mit dem nach §§ 126, 136 erforderlichen Mindestinhalt durch die gesetzlichen Vertretungsorgane, bzw. Aufstellung eines endgültigen Entwurfs, wenn der Abschluß erst nach der Beschlußfassung erfolgen soll (§§ 125 Satz 1, 4 Abs. 2.); notarielle Beurkundung des Spaltungsvertrags/-plans § § 125 Satz 1, 6, dies kann jedoch auch noch später erfolgen. (3) Erstellung des Spaltungsberichts (§ 127). (4) Bestellung der Spaltungsprüfer {§§ 125 Satz 1, 9 Abs. I); nicht erforderlich bei der Ausgliederung (§ 125 Satz 2) und wenn alle Anteilsinhaber verzichten. (5) Zuleitung des Spaltungsvertrags/-plans an den zuständigen Betriebsrat (§ I26 Abs. 3). (6) Korrektur des Vertrags, ev. erneute Zuleitung an den Betriebsrat; Einreichung des Spaltungsvertrags/-plans zum Handelsregister bei AG/ VVaG (§§ 125 Satz l, 6I, Ill). (7) Einberufung der Versammlung der Anteilsinhaber nach den jeweiligen Bestimmungen der Rechtsform. (8) Bei Publikumsgesellschaften (z. B. der AG, §§ I25 Satz I, 63 Abs. I Nr. 1-5) hat die Auslegung des Vertrags zu erfolgen. b) Beschlußphase (1) Spaltungsvertragt-plan ist auf der Anteilseignerversammlung von den

Organen zu erläutern; erforderliche Unterlagen sind u. U. auszulegen.

(2) Beschlußfassung der Versammlung der Anteilsinhaber entsprechend den gesetzlich vorgeschriebenen Mehrheitsverhältnissen; grundsätzlich 3/4 Mehrheit (z. B. § 65 Abs. I bei der AG, § 84 bei der e. G.), bei der Personengesellschaft Einstimmigkeit (§ 43 Abs. I, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht nach § 43 Abs. 2 eine Mehrheitsentscheidung vorsieht). Ein Gesellschafterbeschluß ist bei einer AG/KGaA nicht nötig, wenn sich in der Hand der übernehmenden Gesellschaft bereits 90% des Stamm-/Grundkapitals befinden, sofern nicht eine Minderheit von 5% dies verlangt (§§ 125 Satz I, 62, 78). Notarielle Beurkundung der Zustimmungsbeschlüsse und ev. weiterer Zustimmungserklärungen §§ 125 Satz I, 13 Abs. 3 Satz I. 3 Marx

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2. Kap.: Die Spaltung

(3) Bei einer AG in der Regel Beschluß einer Kapitalerhöhung bei der aufnehmenden bzw. -herabsetzung bei der übertragenden Gesellschaft. Ferner sind die Nachgründungsvorschriften zu beachten, wenn der Vertrag innerhalb von 2 Jahren nach der Gründung abgeschlossen wird. c) Vollzugsphase (l) Evtl. Anmeldung einer Kapitalerhöhung und Übergabe der Aktien/

Anteile ggf. bare Zuzahlung an einen Treuhänder.

(2) Anmeldung der Spaltung der beteiligten Rechtsträger durch die Vertretungsorgane bei dem jeweiligen Handelsregister, §§ 125 Satz 1, 16 Abs. I; beizufügen sind der Spaltungsvertrag/-plan, die Niederschrift über den Anteilseignerbeschluß, der Spaltungsbericht sowie eine Bilanz des übertragenden Rechtsträgers. (3) Eintragung der Spaltung im Handelsregister nach § 130; zunächst Eintragung bei den übernehmenden, dann bei dem übertragenden Rechtsträger. Die Spaltung ist mit der Eintragung im Handelsregister des übertragenden Rechtsträgers vollzogen; die Eintragung hat konstitutive Wirkung, §§ 131 Abs. 1, 135 Satz 1; Übergang des Vermögens im Wege der Sonderrechtsnachfolge. (4) Bei der Auf-/Abspaltung Aushändigung der Anteile an dem/den übernehmenden Rechtsträger(n) an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers bzw. bei der Ausgliederung an die übertragende Gesellschaft. Eine gerichtliche Kontrolle der Umwandlungsbeschlüsse ist nach §§ 125 Satz 1, 14 nur innerhalb eines Monats ab der Beschlußfassung möglich. Ausgeschlossen ist hierbei, die Beschlüsse mit der Begründung anzufechten, das Umtauschverhältnis sei zu niedrig bemessen (§ 14 Abs. 2). Eine Kontrolle des Umtauschverhältnisses ist nur noch nach §§ 15, 305 ff. in einem Spruchverfahren möglich 61 . 3. Spaltungsvertrag/Spaltungsplan

a) Rechtliche Einordnung

Von zentraler Bedeutung für die Spaltung ist der Spaltungsvertrag, dessen Mindestanforderungen in § 126 festgelegt sind. Dieser bildet die Grundlage 61 Bekanntestes Beispiel ist hierfür die Daimler Chrysler Fusion, bei welcher man über ein Spruchstellenverfahren eine Verbesserung des Umtauschverhältnisses erreichen wollte.

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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für die Zuordnung der Vermögensgegenstände. Die § 126 entsprechende Parallelvorschrift für die Verschmelzung findet sich in § 5. Der Spaltungsplan, welcher bei einer Spaltung zur Neugründung mangels Vertragspartner erforderlich ist, entspricht dem Spaltungsvertrag inhaltlich, weicht jedoch insoweit ab, als die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers alle neu entstehenden Anteile erhalten und damit nach dem Gesetz eine Angabe des Umtauschverhältnisses nicht vorgesehen ist (§ 126 Abs. 1 Nr. 3, 4). Der Spaltungs- und Übemahmevertrag62 ist wie auch der Verschmelzungsvertrag nach § 4 ein von den beteiligten Rechtsträgem abzuschließendes Rechtsgeschäft, welches aufgrund seiner umfangreichen Wirkungen nicht eindeutig einem Vertragstyp zugeordnet werden kann. Die h. M. in der Literatur ordnet diesen als gesellschaftsrechtlichen Organisationsakt ein63 , der die Grundlage für die Abgrenzung der Vermögensmassen, das Umtauschverhältnis, die Anteilsgewährung, den Spaltungsstichtag usw. bildet und damit in die Rechte der Anteilsinhaber eingreift64. Ferner enthält der Vertrag die Verpflichtungen, die zum Vermögensübergang erforderlichen Handlungen vorzunehmen, so daß auch schuldrechtliche Elemente in diesem zu finden sind. Die zum Vertragsabschluß führenden Willenserklärungen sind aufgrund des zivilrechtliehen Charakters des Vertrages anfechtbar. Ebenso gelten damit die Grundsätze zur Vertragsauslegung nach den§§ 133, 157 BGB. Der Spaltungsplan ist eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung65, die frei widerrufbar ist. Eine zeitliche Grenze hierfür ist mit der Eintragung der Spaltung im Handelsregister gezogen. Die allgemeinen zivilrechtliehen Grundsätze für einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen sind anwendbar. Dies gilt nicht für Vorschriften, wie die Irrtumsanfechtung oder die §§ 320 ff. BGB, die ein zweiseitiges Rechtsgeschäft voraussetzen66.

62 Ein Novum im deutschen Recht, mit Ausnahme der Umwandlungserklärung, so Kallmeyer, ZIP 1994, 1746 ff., 1754; zur Rechtsnatur, umfassendere Darstellung bei Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 4 Rz. 21 ff. 63 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 4 Rz. 21 ff.; Dehmer, UmwG, § 4 Rz. 7; Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 6. 64 Für die Ähnlichkeit zu Untemehmensverträgen, Kallmeyer, ZIP 1994, 1746 ff., 1754. 65 Dehmer, UmwG, § 136 Rz. 3; Priester in Lutter, UmwG, § 136 Rz. 4. 66 Kramer in Münch. Komm. zum BGB, § 119 Rz II ff. und Emmerich zu§ 320 Rz. 38; Otto in Staudinger, BGB, § 320 Rz. 10.

3•

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2. Kap.: Die Spaltung

b) Formelle Anforderungen (notarielle Beurkundung) Der Spaltungsvertrag bildet die Grundlage für die Beschlußfassung der Anteilseigner und ist notariell zu beurkunden. Dessen Abschluß ist nach §§ 125 Satz I, 4 Abs. 2 vor und nach dem Zustimmungsbeschluß der Anteilseigner sowie der Aufstellung der Schlußbilanz möglich. Zumindest hat dieser als Entwurf in schriftlich abgefaßter Form vorzuliegen. Ist nicht mit der uneingeschränkten Zustimmung der Anteilsinhaber zu rechnen, ist ein Entwurf vorzuziehen. In der Regel wird der Vertragsabschluß jedoch bereits vor der Zustimmung der Anteilseigner vorgenommen und der Vertrag entsprechend notariell beurkundet ( §§ I25 Satz I, 6) oder dies in einer Urkunde zusammengefaßt. Die notarielle Beurkundung soll gewährleisten, daß nicht zwingende Formerfordernisse des BGB durch die umwandlungsrechtlichen Bestimmungen umgangen werden und zugleich auch eine Aufklärung durch den Notar sichergestellt ist67 . Auch die Nebenvereinbarungen sind formbedürftig. Dies gilt auch für Vereinbarungen der beteiligten Rechtsträger mit Dritten, die mit dem Spaltungsvertrag eine Einheit bilden. Für die Beurkundung der Nebenvereinbarungen reicht eine auf den Spaltungsvertrag verweisende Urkunde aus68 . Bei der Spaltung zur Neugründung erstreckt sich dieses Formerfordernis auch auf das Statut des neu gegründeten Rechtsträgers, unabhängig von dessen Rechtsform. Der Vertrag einer Personenhandelsgesellschaft ist damit auch zu beurkunden. Der Inhalt des Gesellschaftsvertrages bestimmt sich nach den gesetzlichen Bestimmungen der jeweiligen Rechtsform. Mängel der notariellen Beurkundung werden nach § 131 Abs. 1 Nr. 4 mit der Eintragung der Spaltung im Handelsregister geheilt. Diese Vereinbarungen müssen jedoch von dem Zustimmungsbeschluß der Anteilseigner gedeckt sein. Umstritten ist, ob die Beurkundung auch durch einen ausländischen Notar erfolgen kann 69 , was aus Kostengründen 70 von erheblichem Interesse sein kann 71 • Diese Frage soll hier nicht ausführlich diskutiert werden. Es ist Regbegr. ER-Drucksache 75/94 zu § 126. Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2874; Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. II. 69 Bayer, ZIP 1997, 1613 ff., 1619, Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2874 f. 70 Der Geschäftswert der Beurkundung bestimmt sich nach § 39 Abs. 2 KostO. Maßgebend ist damit der Wert der übertragenen Gesellschaft. Dieser Wert entspricht dem in der Schlußbilanz der übertragenen Gesellschaft ausgewiesenen Aktivvermögen. Die bestehenden Verbindlichkeiten dürfen nach § 18 Abs. 3 KostO nicht abgezogen werden. Die Notargebühr beträgt für eine Beurkundung des Spaltungsvertrages eine 20/10 Gebühr (§ 36 Abs. 2 KostO), für einen Spaltungsplan eine 10/10 Gebühr (§ 36 Abs. I KostO). 67 68

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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jedoch darauf hinzuweisen, daß vermehrt in der letzten Zeit in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten worden ist, daß die Beurkundung durch einen deutschen Notar zu erfolgen hat72 . c) Inhalt

Der Mindestinhalt des Spaltungsvertrages ergibt sich aus § 126 Abs. 173 . Zu beachten ist, daß darüber hinaus das zweite Buch zahlreiche weitere Anforderungen an den Inhalt des Vertrages enthält74 . Die in § 126 Abs. I Nr. I bis 8 und Nr. 11 geregelten Anforderungen decken sich mit den Anforderungen an den Verschmelzungsvertrag nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 9. Die Bestimmungen der Nr. 9 und 10 gelten nur für die Spaltung und gehen auf Art. 3 Abs. 2 h und i der Sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie zurück75 . aa) Bezeichnung der beteiligten Rechtsträger Nach Nr. I sind der Name und der Sitz der Vertragsparteien aufzuführen. Hierbei ist darzustellen, ob diese als übertragende oder übernehmende Rechtsträger beteiligt sind. Führt der Rechtsträger eine Firma, ist diese anzugeben. Die Angabe des Sitzes bestimmt sich je nach Art des beteiligten Rechtsträgers76. 71 Bejahend, sofern eine Gleichwertigkeit der ausländischen Beurkundung zu den Anforderungen nach dem deutschen Recht gewahrt ist, BGH, Beschl. V. 16.02.1981 - II ZB 8/80, ZIP 1981, 402 f.; dies wird bei einer Beurkundung durch Schweizer Notare bejaht. 72 LG Augsburg, Beschl. v. 04.06.1996 - 2 HK T 2093/96, DB 1996, 1666; Goette, DStR 1996, 709 ff., 712 f.; Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. II; eine vermittelnde Ansicht vertreten Bayer, ZIP 1997, 1613 ff., 1619 sowie Lutter in Lutter, UmwG, § 6 Rz. 7 ff. entgegen den Ausführungen zum Spaltungsvertrag. Im Hinblick darauf, daß sichergestellt sein sollte, daß die Vertragsparteien umfassend über die rechtlichen Konsequenzen belehrt werden, insbesondere im Hinblick auf die komplizierten umwandlungsrechtlichen Auswirkungen einer Spaltung, ist eine Beurkundung allein durch einen deutschen Notar zu befürworten. Allerdings dürfte dies im Bereich der Europäischen Wirtschaftsunion und dem grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr nur schwer durchsetzbar sein. 73 Eine umfassende Übersicht aller in den Spaltungsvertrag aufzunehmenden Punkte findet sich in der Kommentierung von Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 41 ff. 74 Darstellung bei Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2875. 75 Spaltungsrichtlinie, 82/891 EWG Abi. Nr. L 378 vom 17. 12.1982, 47; Nr. 9 hatte bereits einen Vorläufer in § 2 Abs. I Nr. 9 SpTrUG; siehe hierzu auch die Ausführungen im 5. Kapitel C., S. 92 ff.

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2. Kap.: Die Spaltung bb) Vereinbarung des Vermögensübergangs

Der Spaltungsvertrag muß die Vereinbarung über den Übergang von Teilen des Vermögens 77 als Gesamtheit gegen Gewährung von Anteilen enthalten. Dehmer78 schlägt hierzu möglichst eine Anlehnung an den Gesetzestext vor. Hervorzuheben sei auch der Übergang des Vermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Diese Vorschrift erlangt in Verbindung mit § 126 Abs. 1 Nr. 9 Bedeutung, der den Vermögensbegriff konkretisiert79 . cc) Umtauschverhältnis Nach Nr. 3 ist im Spaltungs- und Übernahmevertrag bei einer Auf-/ Abspaltung das Umtauschverhältnis sowie bare Zuzahlungen oder Angaben über die Mitgliedschaft (bei e.V., e. G., VVaG) nötig 80 . Dieser Punkt bestimmt aus Sicht der Anteilseigner deren Gegenleistung und ist in der Praxis damit zugleich auch der umstrittenste. Ein Beispiel hierfür war die geplante Fusion der beiden Banken NordLB und Berliner Bankgesellschaft Der Anteilseigner wird bei einer Aufspaltung für seine untergehende Beteiligung bzw. bei einer Abspaltung für den Vermögensverlust durch Anteile des/der übernehmenden Rechtsträger(s) entschädigt. Bei einer zutreffenden Ermittlung des Umtauschverhältnisses muß die bisherige Beteiligung der neuen Beteiligung wertmäßig (verhältniswahrende Spaltung) entsprechen. Die Ermittlung des Umtauschverhältnisses wird auf der Grundlage einer Unternehmensbewertung vorgenommen 81 • Es ist hier nur eine Angabe des Umtauschverhältnisses erforderlich, während die Einzelheiten der Ermittlung und die Erläuterung des Umtauschverhältnisses im Spaltungsbericht erfolgen kann 82 . · Die baren Zuzahlungen dürfen im Spaltungsvertrag nach §§ 125 Satz 1, 54 Abs. 4, 68 Abs. 3 bei einer übernehmenden AG und GmbH nicht 10% des Gesamtnennbetrages der gewährten Anteile überschreiten83. Spätere 76 Zum Erlöschen der Firma, § 131 Abs. 1 Nr. 2 sowie der Möglichkeit der Übertragung bei der Aufspaltung nach § 18; Einzelheiten bei Mayer in Widmann/ Mayer, § 126 Rz. 44 ff. 77 Pickhardt schlägt eine Konkretisierung des Begriffs Vermögensteil über einen zu bestimmenden Unternehmenszweck vor, DB 1999, 729 ff., 730. 78 Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 14. 79 Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 19. 80 Zur Frage der Abspaltung ohne Anteilsgewährung, LG Konstanz, Beschluß vom 13.02.1998 - I HTH 6/97, DB 1998, 1177 f. ; Mayer in Widmann/Mayer, § 126 Rz. 274 ff.; Heckschen, Rechtspfleger 1999, 357 ff., 364. 81 Einzelheiten zur Unternehmensbewertung nach der Ertragswertmethode, Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 5 Rz. 102 ff. 82 Enge1meyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 36.

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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nach § 15 gewährte Zuzahlungen können über dieser Grenze liegen. Bedeutung erlangt die Zuzahlung, wenn den Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers tatsächlich nicht der ermittelte Wert zukommt. Unproblematisch ist die Bestimmung des Umtauschverhältnisses bei einer Spaltung zur Neugründung, da den Anteilsinhabern sämtliche Anteile des neu gegründeten Unternehmens zukommen. Problematisch stellt sich hier u. U. jedoch die Verteilung dieser Anteile unter den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers dar84. Eine Angabe des Umtauschverhältnisses ist bei der Ausgliederung nach dem Gesetz nicht erforderlich, da die Anteile der übertragenden Gesellschaft zukommen. Die Frage des Umtauschverhältnisses kann jedoch auch im Falle einer Ausgliederung von erheblicher Bedeutung sein, so daß entgegen dem Gesetzeswortlaut ergänzen~e Angaben zu machen sind85 . Da bei einer Ausgliederung zur Neugründung alle Anteile der neu gegründeten übernehmenden Gesellschaft der übertragenden Gesellschaft zukommen, genügt eine Klarstellung im Vertrag, daß alle Anteile auf den übertragenden Rechtsträger übergehen 86. Bei einer Ausgliederung zur Aufnahme hingegen stellen die für den Vermögensübergang an den übertragenden Rechtsträger zu gewährenden Anteile die Gegenleistung und damit eine der Hauptleistungspflichten im zivilrechtliehen Sinne dar. Daher ist trotz Fehlens einer Regelung in Abs. 1 eine entsprechende Angabe im Vertrag vorzusehen. Ebenso entfällt eine Angabe des Umtauschverhältnisses, wenn der übernehmende Rechtsträger alleiniger Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers ist(§§ 125 Satz 1, 54 Abs. 1 Nr. 1, 68 Abs. 1 Nr. 1)87 • dd) Einzelheiten für die Übertragung der Anteile Die Angabe der "Einzelheiten der Übertragung der Anteile" nach Nr. 4 umfaßt die Darstellung der Abwicklungsmodalitäten der Spaltung, wie beispielsweise die Abwicklung des Anteilstausches bzw. den Erwerb der Mitgliedschaften (die jeweils rechtsformspezifisch erfolgt) sowie die Übernahme der Kosten 88 . Von Bedeutung ist insbesondere die Abwicklung des 83 Diese Grenze gilt nicht für Neufestsetzungen und Erhöhungen durch das Gericht nach den §§ 125, 15 UmwG. 84 Zur Beachtung der Kapitalschutzvorschriften bei einer Spaltung zur Neugründung, Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 25; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 73 ff. 85 So auch Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 35; a.A. Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 23. 86 In diesem Fall könnte auch ganz auf eine Angabe verzichtet werden. 87 Weitere Spaltungen ohne Anteilsgewährungspflicht, bei Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 37 ff.

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2. Kap.: Die Spaltung

Anteilstausches bei der AG und der KGaG über einen Treuhänder (§§ 125 Satz l, 71 ff.) 89 . ee) Beginn des Gewinnbezuges Nach Nr. 5 ist im Spaltungs- und Übernahmevertrag der Zeitpunkt, ab dem die Gewinnberechtigung für die Anteile der übernehmenden Gesellschaft besteht, aufzunehmen. Das Ende der Gewinnberechtigung fällt meist mit dem Spaltungsstichtag zusammen. Der Beginn des Gewinnbezuges ist hingegen in der Regel mit dem Beginn des neuen Geschäftsjahres gleichzusetzen, welches dem Stichtag der letzten Jahresbilanz des übertragenden Rechtsträgers folgt90 . ff) Spaltungsstichtag Im Spaltungsvertrag ist nach Nr. 6 der Tag zu bestimmen, ab welchem die Handlungen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung der jeweils übernehmenden Gesellschaften vorgenommen gelten. Dieser bestimmt somit den Tag des Wechsels der Rechnungslegung. Der Spaltungsstichtag ist identisch mit dem Stichtag für die Schlußbilanz91 • gg) Sonderrechte und Sondervorteile Nach Nr. 7 sind in den Spaltungsvertrag die Rechte aufzunehmen, die der übernehmende Rechtsträger einzelnen Anteilseignern sowie den Inhabern der in Nr. 7 aufgezählten besonderen Rechte gewährt92 . Die Regelung entfaltet Schutzfunktion zu Gunsten der Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft, die Gleichbehandlung verlangen können, sowie Warnfunktion für die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft, denen die besonderen Rechte offenzulegen sind93 . Die Angaben stellen lediglich eine InformaKraft in Kölner Komm. zum AktG, § 340 Rz. 27. Grunewald in Geßler/Hefermehi/Eckhardt/Kropff, AktG, § 340 Rz. II; Engelmayer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 40. 90 Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 27 ff.; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 41 m. w.N. 91 Kraft in Kölner Komm. zum AktG, § 340 Rz. 30; Grunewald in Geßler/Hefermehi/Eckardt/Kropff, AktG, § 340 Rz. 20; zu beachten ist die 8-Monatsfrist für den Stichtag der Schlußbilanz des übertragenden Rechtsträgers vor der Anmeldung, §§ 125 Satz I, 17 Abs. 2; Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 26. 92 Vorgängervorschrift ist § 340 Abs. 2 Nr. 7 AktG a. F.; ausführlich hierzu Kraft in Kölner Komm. zum AktG, § 340 Rz. 31; Grunewald in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff, AktG, § 340 Rz. 17 ff. 88 89

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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tion dar, da erst mit der Festlegung im Statut der Gesellschaft den Bestimmungen Wirksamkeit zukommt. Es dürfte sich hierbei um die gleichen Rechte wie bei dem übertragenden Rechtsträger handeln, sofern dieser diese Rechte aufgrund seiner rechtsformspezifischen Eigenheiten gewähren kann. Ebenso sind nach Nr. 8 besondere Vorteile, die einem Mitglied eines Vertretungs- oder Aufsichtsratsorgans der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger, einem Abschlußprüfer oder einem Spaltungsprüfer gewährt werden, aufzunehmen94 . Erfaßt sind nicht normale Vergütungen der Prüfer, wohl aber überhöhte Vergütungen. hh) Besondere Bezeichnung und Aufteilung der Aktiva und Passiva Die in Nr. 9 enthaltene Regelung über die genaue Bezeichnung und Aufteilung des Aktiv- und Passivvermögens bildet in Verbindung mit Nr. 2 den Schwerpunkt des Spaltungsvertrages95 . Durch die Bezeichnung im Spaltungsvertrag werden die Vermögensgegenstände, die im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge mit Eintragung der Spaltung übergehen sollen, festgelegt. Grundsätzlich sind die Rechtsträger hierbei in der Zuordnung der Gegenstände frei 96• Dennoch ist bereits an dieser Stelle die Regelung des § 132 zu beachten97 , die den Übergang von Vermögensgegenständen in der Form einschränkt, daß die allgemeinen Vorschriften wieder für anwendbar erklärt werden und damit der Übergang eines Vermögensgegenstandes wieder von der Zustimmung eines Dritten abhängig sein kann. Die Beteiligung mehrerer Rechtsträger erfordert hierbei eine genaue Zuordnung der jeweiligen Vermögensgegenstände.

93 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 167, bejaht eine entsprechende Anwendung auch für die Fälle der Ausgliederung, um die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers zu schützen. 94 Vorgängerregelung aus dem Verschmelzungsrecht § 340 Abs. 2 Nr. 8 AktG a. F.; ausführlich Kraft in Kölner Komm. zum AktG, § 340 Rz. 32; Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 33. 95 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 45; die genaue Pflicht zur Bezeichnung bringt auch aus formaler Sicht keine Vorteile, da die Anlagenkonvolute, wie auch bei der Einzelübertragung, Seite für Seite paraphiert werden müssen, Henckschen, Rechtspfleger 1999, 358 ff., 364. 96 Regbegr. SR-Drucksache 75/94 zu § 126. 97 Zu den Auswirkungen dieser Regelung auf die Vermögenszuordnung ·siehe 6. Kapitel B. II. 2., Seite 98 ff.

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2. Kap.: Die Spaltung

( 1) Gegenstand!Betrieb!Betriebsteil

Der hier verwendete Begriff des Gegenstandes ist im zivilrechtliehen Sinne gemäß den §§ 90 ff. BGB zu verstehen. Erfaßt sind damit bei den Aktiva Sachen und Rechte - wie auch Forderungen und Immateriellgüterrechte -, bei den Passiva Verbindlichkeiten98 . Nebensächlich ist hingegen, ob eine Aktivierungs- oder Passivierungsfähigkeit nach Rechnungslegungsgrundsätzen besteht. Eine gewisse Pauschalisierung ist möglich99 . Der Begriff Betrieb oder Betriebsteil ist im arbeitsrechtlichen Sinn zu verstehen 100, da der steuerrechtliche Teilbetriebsbegriff hierfür nicht entscheidend ist. Ein Betrieb ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit sefnen Mitarbeitern durch sachliche und immaterielle Mittel bestimmte · arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt 101 • Ein Betriebsteil ist ein Anteil von Betriebsmitteln eines Betriebes mit Zusammenhang für bestimmte arbeitstechnische Zwecke 102• Auch wenn der Gesetzgeber mit dem Kriterium Betrieb bzw. Betriebsteil einen umfassenden Begriff gewählt hat, entbindet dies nicht davon, im Spaltungsvertrag die einzelnen Gegenstände zu nennen. Es genügt nicht, nur den Betriebsteil zu bezeichnen. Sonst könnten sich Differenzen zwischen den vom Übergang nach § 613 a BGB erfaßten Arbeitsverhältnissen und den im Spaltungsvertrag genannten Arbeitsverhältnissen einstellen 103 . (2) Rechtsinhaberschaft

Voraussetzung für den Übergang der Gegenstände auf den übernehmenden Rechtsträger ist, daß diese dem übertragenden Rechtsträger gehören. Gerade für Kreditinstitute und Lieferanten stellt sich damit das Problem, ob auch sicherungsübereignete Gegenstände bzw. Forderungen oder unter 98 Schaumburg/Rödder, UmwG und UmwStG, § 126 Rz. I I; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 172. 99 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 47. 100 Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 64 ff.; Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 37; Kallmeyer, UmwG, § 126 Rz. 34 ff. 101 BAG, Urt. vom 22.05.1985 - 5 AZR 30/84, NJW 1986, 451 ff., 452 m. w. N.; Richardi/Annuß in Staudinger, BGB, § 613 a Rz. 41: Schaub in Münch. Komm. zum BGB, § 613 a Rz. 28 ff.; Putzo in Palandt, BGB, § 611, Rz. 14 f. 102 BAG, Urt. vom 24.04.1997 - 8 AZR 848/94, NZA 1998 253 ff., 254; Schaub in Münch. Komm. zum BGB, § 613 a Rz. 28 ff.; Putzo in Pa1andt, BGB, § 613 a Rz. 10. 103 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 188; Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 63; Kallmeyer, UmwG, § 126 Rz. 34; diese können entstehen, wenn ein Ar· beitsverhältnis, welches im Vertrag nicht genannt ist, nach § 613 a BGB übergeht.

D. Überblick über das Spaltungsverfahren Eigentumsvorbehalt gelieferte Waren im Spaltungsvertrag sind 104.

43 anzugeben

(a) Eigentumsvorbehalt/Sicherungsübereignung Ist dem übertragenden Rechtsträger ein Gegenstand unter Eigentumsvorbehalt übereignet worden, so kann bereits das Anwartschaftsrecht in den Vertrag aufgenommen werden. Mit Eintritt der Bedingung erstarkt dieses zum Vollrecht Eine Berichtigung des Vertrages ist nicht erforderlich 105 . Auch bei Waren, an welchen ein verlängerter Eigentumsvorbehalt besteht, ist nur eine Übertragung des Anwartschaftsrechtes möglich. Hat die übertragende Gesellschaft hingegen Gegenstände zur Sicherheit übereignet, so ist fraglich, ob sie diese im Spaltungsvertrag aufführen darf. Verneint man dies 106, weil nach § 132 Abs. 1 Satz I i.V. m. § 161 Abs. 2 BGB keinerlei Verfügungen während der Schwebezeit zulässig sind, so führt dies zu der merkwürdigen Konsequenz, daß die Gegenstände immer bei dem übertragenden Rechtsträger verbleiben müssen. Läßt man dies hingegen zu, so läuft man Gefahr, daß der Rechtsübergang wegen der Vorschrift des § 132 scheitert 107 • (b) Globalzession Die durch Globalzession an die Bank abgetretenen Forderungen stehen wirtschaftlich der Bank zu. Übertragen werden können daher nur die Rechte des übertragenden Rechtsträgers aus der Sicherungsabrede. Daher sollte der Sicherungsvertrag unter Angabe der Vertragspartner und dem Inhalt in den Spaltungsvertrag aufgenommen werden. (c) Fehlerhafte Angabe In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, welche Wirkung die partielle Gesamtrechtsnachfolge entfaltet, wenn der übertragende Rechtsträger Gegenstände angibt, obgleich an diesen nur ein Anwartschaftsrecht besteht. 104 Hierzu Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 126 Rz. 25, der auf die allgemeinen Grundsätze zur Sicherungsübereignung verweist. 105 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 177; Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 29. 106 So Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 181. 107 Hierzu ausführlicher 6. Kapitel B. li., Seite 98 ff., wonach eine einschränkende Auslegung von § 132 zu befürworten ist. Die Übertragung hat durch gleichzeitige Aufnahme der Rechte aus dem Sicherungsvertrag in den Spaltungsvertrag zu erfolgen, siehe hierzu 7. Kapitel B. XII., Seite 200.

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2. Kap.: Die Spaltung

Das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge schließt einen gutgläubigen Erwerb aus. Mehr als das Anwartschaftsrecht, das dem übertragenden Rechtsträger zustand, erwirbt die übernehmende Gesellschaft damit nicht 108. (3) Bestimmtheitsgrundsatz Zur klaren und eindeutigen Zuordnung der im Wege der Sonderrechtsnachfolge übergehenden Vermögensgegenstände ist entsprechend dem sachenrechtliehen Bestimmtheitsgrundsatz eine hinreichende Kennzeichnung der jeweiligen Vermögensgegenstände 109 zu verlangen. Nur die im Spaltungsvertrag erfaßten Gegenstände sind von den Wirkungen der Sonderrechtsnachfolge erfaßt. Der jeweilige Gegenstand muß zum Zeitpunkt der Übertragung durch einfache äußere Merkmale so bestimmbar sein, daß er sich von den übrigen unterscheiden läßt. Bei Sachgesamtheiten genügt damit eine Sammelbezeichnung, die sich auf alle Sachen erstreckt und diese zu erkennen gibt, so z. B. alle Sachen in einem bestimmten Lager. Wert- und Mengenangaben allein sind nicht ausreichend 110• Zur Bezeichnung der Gegenstände kann nach § 126 Abs. 2 Satz 3 auf vorhandene Urkunden wie Bilanzen und Inventare Bezug genommen werden, die als Anlage dem Spaltungs- und Übernahmevertrag beizufügen sind. Dem Wortlaut der Regelung nach ist der Umfang der Angaben damit nicht ganz klar, da der Gesetzgeber den für Sicherungsübereignungen geltenden Bestimmtheitsgrundsatz für anwendbar erklärt hat, nach welchem die Angabe von Warenbeständen ausreichend ist. Daher werden die Anforderungen an die Angaben in der Literatur verschieden streng definiert. Die Bezugnahme auf Bilanzen ist hierzu nicht ausreichend. Ohne die Verwendung weiterer Unterlagen kann nämlich nicht ermittelt werden, welche Einzeigegenstände den Bilanzpositionen tatsächlich zu Grunde liegen, eine Individualisierung ist nicht möglich 111 • Es sollte daher nicht nur allein auf die Bilanz Bezug genommen werden, sondern auch auf Listen, welche die einzelnen Wirtschaftsgüter darstellen 112; so ist durch die Bezugnahme auf 108 Benne( in Goutier/Knopf!Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 8; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. II; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 19, 24; Kraft in Kölner Komm. zum AktG, § 346 Rz. 18; Karsten Schmidt, AcP 1991, 495 ff., 517 ff.; zum gutgläubigen Erwerb siehe 3. Kapitel E. I., Seite 73 ff. 109 Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 38 ff., wonach die Einzelangaben bei einer Übertragung im Konzern geringer sein können, so Rz. 43; Goutier in Goutiert Knopf/Tulloch, UmwG, § 126 Rz. 17. 110 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 47. 111 Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 70; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 203 ff.

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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Inventarlisten eine umfangreiche Darstellung der vorhandenen Einzelgegenstände gewährleistet. Damit ergeben sich nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 folgende Darstellungsweisen: (a) Anlagevermögen Hier. ist nach dem Wert, der Größe und der Bedeutung der einzelnen Gegenstände zu unterscheiden. Gegenstände mit einem bedeutenden Wert sollten einzeln aufgeführt, die übrigen können hingegen zusammengefaßt werden. Bei Sachgesamtheiten ist eine Aufteilung nicht erforderlich 113 • (b) Forderungen 114 Diese sind der Art, dem Grund, der Höhe nach und mit der Person des Schuldners anzugeben. Bei Forderungsmehrheiten genügt die Angabe, daß alle Forderungen aus der bestehenden Geschäftsbeziehung erfaßt sind. (c) Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte Einzelangaben sind grundsätzlich bei Grundstücken erforderlich. § 126 Abs. 2 Satz 1 nimmt auf § 28 GBO ausdrücklich Bezug und enthält damit das Erfordernis den zuständigen Liegenschaftsdienst bzw. das Grundbuchamt, die Gemarkung, Band- und Blattstelle sowie die Flurstücknummer anzugeben 115 •

112 So auch Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 70 f.; Mayer, DB 1995, 861 ff., 864; Ganske, DB 1991, 1609 ff., 1612; a.A. Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 40 sowie Rz. 41 bei Übertragung eines Betriebes/Betriebsteiles, wonach die Einzelanforderungen nicht überspannt werden sollten, mit einigen Beispielen, ebenso aus praktischen Erwägungen, Ising/Thiell, DB 1991 , 2021 ff., 2021 . 113 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 48; Ganske, DB 1991, 1609 ff., 1612. 114 Zu der Frage, ob eine Forderung und eine Verbindlichkeit aus einem Vertragsverhältnis verschiedenen Rechtsträgem zugewiesen werden dürfen, siehe 8. Kapitel, Seite 214 ff. 115 Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 74. Es empfiehlt sich, den Antrag auf Grundbuchberichtigung in den Vertrag mit aufzunehmen, da dann keine gesonderten Kosten hierfür mehr anfallen.

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2. Kap.: Die Spaltung

(d) Immaterielle Rechte Anzugeben sind auch immaterielle Rechte, wie Patente, Patentanmeldungen und Warenzeichen, die einzeln - etwa mit der Registriernummer- zu bezeichnen sind 116• (e) Pensionsverbindlichkeiten Zu deren Bestimmung genügt die Angabe der Gesamtzahl der Anspruchsberechtigten sowie die Gesamthöhe der Beträge 117 • (f) Arbeitsverträge

Arbeitsverträge gehen zwingend nach § 6I3 a BGB über, der gemäß § 324 der Sonderrechtsnachfolge des § 13I Abs. I Nr. 1 vorgeht. Daher ist nach § 126 Abs. I Nr. 9 entgegen der Vorgängervorschrift des § 2 Abs. 1

Nr. 9 SpTrUG nun keine Angabe der Arbeitsverhältnisse mehr erforderlich. Soweit diese im Spaltungsvertrag aufgeführt werden, kommt dem nur deklaratorische Wirkung zu 118• Anders stellt sich die Situation nur dar, wenn kein Betriebsteil i. S. d.

§ 613 a BGB übertragen wird oder neben einem Betriebsteil Arbeitsverhält-

nisse übergehen sollen. Dann ist die Angabe der einzelnen Arbeitsverhältnisse im Spaltungsvertrag erforderlich 119• Zur Sicherung der genauen Zuordnung und dem Schutz der Arbeitnehmer sollten jedoch auch dann, wenn ein Betriebsteil übertragen wird, die Arbeitsverhältnisse genannt werden. Ausreichend ist dann die Angabe des Namens, des Tarifvertrages und der Gehaltsansprüche 120 • (g) Beteiligungen 121 Soweit Beteiligungen an anderen Gesellschaften übertragen werden sollen, sind die Art und Höhe der Beteiligung sowie der Rechtsträger anzugeben 122• Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 126 Rz. 23. Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 48. 11 8 . Regbegr. ER-Drucksache 75/94 zu§ 126. 11 9 Ausführlich Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 183 ff. m.w.N.; Kallmeyer, UmwG, § 126 Rz. 34 ff.; Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 64 und Rz. 95. 120 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 48; a. A. Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 50. 121 Zur Problematik der Übertragbarkeit siehe 7. Kapitel B. I., Seite 176 ff. 116

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D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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(h) Verbindlichkeiten 123 Verbindlichkeiten sind durch Angabe des Gläubigers sowie der Art und Höhe der Verbindlichkeit nach zu individualisieren. Auf den Entstehungsgrund kommt es hingegen nicht an. Ebenso wie bei Forderungen können die Verbindlichkeiten aus einer Geschäftsverbindung zusammengefaßt werden 124• (i) Vertragsverhältnisse Vertragsverhältnisse sind der Art, der Person des Vertragspartners sowie der Höhe der Ansprüche nach zu bezeichnen 125• (4) Vergessene Gegenstände

Sind in einem Spaltungsvertrag Gegenstände nicht erfaßt worden und läßt sich durch Auslegung des Vertrages nicht ermitteln, ob die Gegenstände bei dem übertragenden Rechtsträger verbleiben oder auf die übernehmenden Rechtsträger übergehen sollen, so verbleiben diese bei dem übertragenden Rechtsträger. Dies kann nicht für die Aufspaltung gelten, bei welcher der übertragende Rechtsträger erlischt. Läßt sich bei der Aufspaltung durch Auslegung nicht die Zuteilung der Gegenstände des Aktivvermögens vornehmen, so gehen diese nach § 131 Abs. 3 entsprechend dem Aufteilungsverhältnis über. Daher sollte der Spaltungsvertrag eine Regelung über die Zuordnung vergessener Gegenstände enthalten 126• Bezüglich der vergessenen Verbindlichkeiten ordnet § 133 eine gesamtschuldnerische Haftung der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger an.

Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 22 1. Zur Problematik der getrennten Zuweisung von Forderungen und Verbindlichkeiten aus einem Vertragsverhältnis siehe 8. Kapitel, Seite 214 ff. sowie Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 227 ff. 124 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 237 ff.. 239; Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 90 ff.; Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2877. 125 Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 94 fordert noch die Angabe des Vertragsabschlusses. 126 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 360 ff.; Pickhardt, DB 1999,729 ff., 731. 122

123

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2. Kap.: Die Spaltung

ii) Aufteilung der Anteile an der übernehmenden Gesellschaft Der Spaltungs- und Übernahmevertrag hat nach § 126 Abs. 1 Nr. 10 bei der Auf-/ Abspaltung die Aufteilung der Anteile jedes übernehmenden Rechtsträgers auf die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers sowie den Maßstab für die Aufteilung zu enthalten. Auch hier hat der Gesetzgeber eine erhebliche Freiheit bei der vertraglichen Gestaltung vorgesehen 127 . Zu unterscheiden sind die verhältniswahrende Spaltung, bei welcher die Anteile der übernehmenden Rechtsträger 128 in dem Verhältnis der bisherigen Beteiligung zugewiesen werden und die nicht-verhältniswahrende Spaltung, bei welcher die Anteile der bisherigen Beteiligung nicht entsprechen. Der Gesetzgeber geht von der verhältniswahrenden Spaltung als gesetzlichem Regelfall aus und verlangt daher einen besonderen Schutz der Anteilseigner, wenn eine nicht-verhältniswahrende Spaltung vorgenommen wird 129 . Nach § 128 müssen daher in letzterem Fall alle Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers zustimmen. Der Aufteilungsmaßstab ist bei einer verhältniswahrenden Spaltung die Beteiligungsquote an dem übertragenden Rechtsträger. jj) Folgen der Spaltung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen 130

Nach Nr. 11 muß der Spaltungsvertrag Angaben über die voraussichtlichen Folgen der Spaltung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen enthalten131. Demnach sind die durch die Spaltung herbeigeführten individualund kollektivarbeitsrechtlichen Änderungen aufzuzeigen 132 • Die Parallelvorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 9 für den Verschmelzungsvertrag hat seit dem Inkrafttreten einige Fragen aufgeworfen, die insbesondere den Umfang der Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 betreffen 133 und für Nr. 11 entsprechend gelten. So ist fraglich, ob nur die unmittelbaren Folgen, wie z. B. das Fortbestehen von Tarifverträgen/Betriebsvereinbarungen/Kündigungsschutz und Regbegr. ER-Drucksache 75/94 zu § 126. Zu der Problematik, ob§ 126 Abs. I Nr. 10 i.V.m. § 131 Abs. I Nr. 3 auch Anteile des übertragenden Rechtsträgers erfaßt, bejahend Priester in Lutter, § 126 Rz. 54 ff. sowie Priester in Lutter (Hrsg): Kölner Umwandlungsrechtstage, der dies als Redaktionsfehler betrachtet S. 105 f.; a. A. Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 278, der eine Anteilseinziehung und -Übertragung nach allgemeinen Regeln als erforderlich ansieht. 129 Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 55; Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 98 ff. 130 Muster hierzu bei Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rz. 61. 131 Ausführlich hierzu Joost, ZIP 1995, 976 ff., 979. 132 Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 126 Rz. 27. 133 Bayer, ZIP 1997, 1613 ff., 16!8, so auch bereits Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 57 ff. 127

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D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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des Betriebsrates anzugeben sind 134 oder auch mittelbare Folgen, wie zukünftige Umstrukturierungen (Zusammenschlüsse/Werksschließungen), in den Vertrag einzubeziehen sind 135 . Bei Beurteilung dieser Frage stehen zum einen praktische Erwägungen im Vordergrund, da es umfangreicher Angaben bedürfte, wenn auch mittelbare Folgen der Spaltung anzugeben wären und damit der Umfang eines Verschmelzungsvertrages gesprengt werden würde 136 . Auf der anderen Seite besteht ein erhebliches Interesse der Arbeitnehmer, die Auswirkungen der Spaltung in vollem Umfang einschätzen zu können. Dennoch darf die Vorschrift nicht derart ausgeweitet werden, daß alle wirtschaftlichen Entscheidungen offen zu legen sind. Hierfür besteht schon allein deshalb kein Bedürfnis, weil neben der Informationspflicht nach dem UmwG die übrigen gesetzlichen Informationspflichten bestehen bleiben, so nach §§ 80, 106 Abs. 2 und 3 BetrVG 137• In diesem Zusammenhang ist ferner umstritten, ob den Anteilsinhabern ein Klagerecht zukommt, wenn die Angaben fehlen bzw. unvollständig sind. Dies wird überwiegend bejaht 138 . Verneint wird das Klagerecht hingegen für die Arbeitnehmer. Anzumerken ist hier, daß die Rechtsprechung zu den Angaben, welche die Arbeitnehmer betreffen, sehr streng ist. So sind alle Angaben, die entfernt mit der Umwandlung in Verbindung gebracht werden könnten, aufzunehmen, so auch daß ein Betriebsrat nicht besteht. kk) Weiterer zwingender Mindestinhalt Über die in §§ 126, 5 normierten inhaltlichen Mindestanforderungen hinaus finden sich Einzelvorschriften, welche zwingende Angaben festlegen.

134 Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rz. 53 ff. sowie Priester zu § 126 Rz. 581; Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 45 ff.; Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2878. 135 Engelmeyer, DB 1996, 2542; Mayer, DB 1995, 861 ff., 864; vermittelnd Joost, ZIP 1995, 976 ff., 981 ff., der eine Angabe auf die wesentlichen mittelbaren Folgen beschränken will. 136 Bungert, DB 1997, 2209 ff., 2210. 137 So auch Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rz. 53 ff. mit weiteren Argumenten; der Vorschlag von Bungert, DB 1997, 2209 ff., 2210, der für eine subjektive Darstellung plädiert, trägt meines Erachtens nicht zur Lösung der Problematik bei, da eine subjektive Darstellung noch weniger greifbar ist, zu unterschiedlichsten Angaben in den Verträgen und damit zu Verwirrungen führt und letztlich jegliche Kontrolle unmöglich macht. 138 So Bayer, ZIP 1997, 1613 ff., 1618 m.w.N.; a.A. Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 60 ff., wonach die Anteilsinhaber nicht der Schutzadressat dieser Bestimmung sind.

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2. Kap.: Die Spaltung

( 1) Barabfindungsangebot

So ist nach §§ 125 Satz I, 29 Abs. I und 2 im Spaltungsvertrag ein Barabfindungsangebat vorzusehen, wenn die Auf-/ Abspaltung auf einen Rechtsträger einer anderen Rechtsform erfolgt bzw. die Anteile des übernehmenden Rechtsträgers einer Verfügungsbeschränkung unterworfen sind. Diese Verpflichtung entfallt, wenn kein Widerspruch gegen den Spaltungsbeschluß erfolgen kann 139 oder auf das Abfindungsangebot verzichtet wird 140. (2) Rechtsformspezifische Bestimmungen

Abhängig von der Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers müssen verschiedene Besonderheiten in den Spaltungsvertrag aufgenommen werden. Nach §§ 125, 46 Abs. I und 2 sind bei einer GmbH die Nennbeträge der Geschäftsanteile und die damit verbundenen Rechte und Pflichten aufzunehmen. Bei einer Personenhandelsgesellschaft hat der Spaltungsvertrag Angaben über die Stellung eines haftenden Gesellschafters (§§ 125 Satz I, 40 Abs. 1 und 2) sowie bei einer AG die Benennung eines Treuhänders (§§ 125 Satz 1, 71, 73) zu enthalten 141 • ll) Besonderheiten bei einer Ausgliederung Mit Ausnahme der Bestimmungen der Nr. 3, 4 und 10, sind alle in § 126 Abs. l enthaltenen Angaben auch für die Ausgliederung zu beachten 142 • mm) Besonderheiten für den Spaltungsplan Erfolgt die Spaltung zur Neugründung, fehlt es an einem Vertragspartner, da der übernehmende Rechtsträger noch nicht existent ist. Der Spaltungsplan tritt nach § 136 Abs. 2 an die Stelle des Spaltungs- und Übernahmevertrages. Bezüglich der zu beachtenden inhaltlichen Angaben findet § 126 entsprechend Anwendung. Folgende Besonderheiten sind zu beachten: Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 288. Mayer, DB 1995, 861 ff., 864; Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 64. 141 Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 65 ff.; Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 104. 142 Strittig ist die Anwendung von Nr. 3, hierzu in diesem Kapitel, D. I. 3. c) cc), Seite 38. 139

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D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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( 1) Umtauschverhältnis Alle Anteile des neu gegründeten Rechtsträgers kommen den Anteilsinhabern bzw. der übertragenden Gesellschaft selbst zu. Eine Angabe über das Umtauschverhältnis nach § 126 Abs. 1 Nr. 3 143 erübrigt sich damit. (2) Gesellschaftsvertrag/Satzung/Statut und Kapitalfestsetzung Nach §§ 135, 125 Satz 1, 37 muß im Spaltungsvertrag der Gesellschaftsvertrag/die Satzung/das Statut des neu gegründeten Rechtsträgers enthalten sein. Damit sind die Summe des Nennkapitals oder die einzelnen Kapitalkonten des Rechtsträgers sowie der jeweilige Geschäftsanteil der Anteilsinhaber aufzunehmen 144• Die Höhe der Beteiligung ersetzt damit das Umtauschverhältnis nach § 126 Abs. 1 Nr. 3. Unter Berücksichtigung der rechtsformspezifischen Mindestkapitalgrenzen kann die Höhe des Eigenkapitals frei bestimmt werden. Die Neugründung stellt jedoch eine Sachgründung dar, so daß der Wert der Sacheinlage das Nominalkapital abdecken muß. Der Gesellschaftsvertrag selbst hat die formellen Anforderungen des Spaltungsvertrages zur erfüllen und ist demnach notariell zu beurkunden. Dessen Inhalt bestimmt sich nach den für die jeweilige Rechtsform geltenden Vorschriften des neu gegründeten Rechtsträgers 145• nn) Fakultativer Inhalt des Spaltungs- und Übernahmevertrages Über den gesetzlichen Mindestinhalt hinaus können die Parteien nach Belieben Regelungen in den Spaltungs- und Übernahmevertrag mit aufnehmen. Die häufigsten sollen hier nur kurz genannt werden 146: - Regelungen bezüglich der Zuordnung vergessener Gegenstände (Surrogationsklausel), - Satzungsänderungen 147 , - Organbestellung bei der übernehmenden Gesellschaft, - Kostentragungspflicht, Es ist jedoch im Vertrag klarzustellen, daß alle Anteile übergehen. Priester in Lutter, UmwG, § 136 Rz. 9-13; Dehmer, UmwG, § 136 Rz. 10--15. 145 Zur Frage der Beteiligung Dritter bei der Neugründung, Dehmer, UmwG, § 136 Rz. 14. 146 Umfangreiche Darstellung auch mit Formulierungsbeispielen bei Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 298 ff. 147 Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 68. 143

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2. Kap.: Die Spaltung

- Gewährleistungen, Bestandsgarantie für Umfang/Wert des Vermögens, - Bedingungen und Befristungen 148, - Wettbewerbsverbot 149, - Differenzhaftung

150,

usw.

oo) Zuleitung an den Betriebsrat Nach § 126 Abs. 3 muß der Spaltungs- und Übernahmevertrag spätestens einen Monat vor der Beschlußfassung an den zuständigen Betriebsrat weitergeleitet werden 151 . 4. Spaltungsbericht

Zur Wahrung einer ausreichenden Information und Kontrolle der Anteilseigner ist nach §§ 127, 8 ein Spaltungsbericht zu erstatten. Dieser entspricht dem Verschmelzungsbericht nach § 8 und ist um die in § 127 genannten Angaben zu ergänzen 152 . Grundlage bildeten zu dieser Regelung Art. 22 i.V. m. Art. 7 und 8 der Sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, die für die Aufspaltung einer AG einen Spaltungsbericht sowie die Prüfung durch Sachverständige verlangen. Ein Verzicht der Anteilsinhaber auf den Spaltungsbericht ist wegen des Schutzzweckes der Norm nach §§ 125 Satz I, 8 Abs. 3 nur durch eine Erklärung in notariell beurkundeter Form möglich. Ob diese Möglichkeit auch bei einem l00%igen Besitz des übernehmenden Rechtsträgers besteht, ist umstritten 153 . Der Bericht ist spätestens mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung den Anteilsinhabern zuzuleiten 154• § 7 sieht dies ausdrücklich vor. Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2880. 150 Ausführlich, Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2880; Mayer in Widmann/ Mayer, UmwG, § 126 Rz. 326 ff. 151 Zur Möglichkeit des Verzichtes auf eine Zuleitung unter Beachtung der Monatsfrist, Kallmeyer, UmwG, § 5 Rz. 76; so auch Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 5 Rz. 259, 266. 152 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 67, 68 ff. 153 Ohne Zweifel Dehmer, UmwG, § 8 Rz. 30; a.A. Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 127 Rz. 51 unter Hinweis auf das Schutzbedürfnis der Anteilseigner. Aufgrund der in diesem Fall bestehenden konzernrechtlichen Verbindungen und der damit vorauszusetzenden Kenntnisse der Anteilseigner der übernehmenden Gesellschaft über bestehende Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers ist ein solches Schutzbedürfnis jedoch nicht zwingend anzunehmen und daher die Möglichkeit eines Verzichtes zu bejahen. 154 Kallmeyer, ZIP 1994, 1746 ff., 1755 f. 148

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D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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Die Berichtspflicht trifft alle an der Spaltung beteiligten Rechtsträger, bei der Spaltung zur Aufnahme die übertragenden wie die übernehmenden Gesellschaften. Bei der Spaltung zur Neugründung besteht diese Pflicht nur für den übertragenden Rechtsträger; der übernehmende Rechtsträger entsteht erst mit der Spaltung. Verpflichtet ist hierzu das jeweilige Vertretungsorgan. Diese können nach § 127 Satz 1 2. HS auch einen gemeinsamen Bericht erstellen 155 • Wie umfangreich die den Anteilsinhabern zu gewährenden Informationen sein müssen, läßt sich allein aus dem Wortlaut der §§ 127, 8 nicht ermitteln. Hierzu zählen jedoch alle Informationen; die für die Entscheidung der Anteilseigner erforderlich sind 156 . Demnach zählen hierzu eine Darstellung des Spaltungsvorganges als solchen, die rechtlichen und wirtschaftlichen Gründe für die Spaltung sowie die sich daraus ergebenden Vor- und Nachteile für die Gesellschaft 157, um den Anteilsinhabern eine Zweckmäßigkeitskontrolle zu ermöglichen 158 • Ebenso sind die im Spaltungsvertrag enthaltenen Angaben zu erörtern, wobei § 127 besonderes Gewicht auf die Darstellung des Umtauschverhältnisses legt 159 . Die Angaben zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses müssen den Anteilsinhabern eine Bewertung des Umtauschverhältnisses 160, u. U. auch unter Hinzuziehung eines sachverständigen Dritten, ermöglichen 161 . Die Angaben zu dem Aufteilungsmaßstab der gewährten Anteile bestimmen sich u. a. danach, ob es sich um eine verhältniswahrende Spaltung handelt oder nicht. Trifft ersteres zu, so bedarf es keiner besonderen Angaben, das bisherige Beteiligungsverhältnis bleibt bestehen 162 . Handelt es sich hingegen um eine nicht verhältniswahrende Spaltung, da nach der 155 Zur Möglichkeit eines gemeinsamen Berichtes und Einzelberichten nebeneinander sowie möglicher Gefahren durch die Zusammenfassung der Angaben, umfassende Darstellung bei Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 127 Rz. 13 ff.; Dehmer, UmwG, § 127 Rz. 12. 156 So auch Bayer, ZIP 1997, 1613 ff., 1619; Mertens, AG 1990, 20 ff., 22; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 76 ff. 157 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 77; Veil, ZIP 1998, 361 ff., 362. 158 Umfangreichere Darstellungen einzelner Angaben, Bayer, ZIP 1997, 1613 ff., 1619; Engelmeyer, BB 1998, 330 ff., 331 ; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 127 Rz. 16 ff.; Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 127 Rz. 17 ff. und Lutter zu§ 8 Rz. 14, 19. 159 Schöne, GmbHR 1995, 325 ff., 330 f., der den Mindestinhalt der Angaben jeweils rechtsformspezifisch ermitteln will. 16° LG Berlin, Urt. v. 26.02.1997- 99 0 178/96, DB 1997, 969 f., 970 zur entsprechenden Anwendung des § 8 Abs. I Satz I auf den Umwandlungsbericht nach § 192. 161 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 78 sowie in AG 1996, 193 ff., 197 f.

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2. Kap.: Die Spaltung

Spaltung das neue Beteiligungsverhältnis nicht der bisherigen Beteiligung der Anteilsinhaber an dem übertragenden Rechtsträger entspricht, so bedarf das Umtauschverhältnis und der Aufteilungsmaßstab eingehender Erläuterung163. Den Anteilsinhabern ist daher die Bewertung des Unternehmens in Form der wirtschaftlichen Eckdaten sowie das zugrunde gelegte Zahlenmaterial offen zu legen. Der Gesetzgeber hat keine Angaben zu dem Umtauschverhältnis im Rahmen einer Ausgliederung vorgesehen. Erfolgt die Ausgliederung zur Neugründung, erübrigt sich dies bereits deshalb, weil die neuen Anteile alle dem übertragenden Rechtsträger zukommen. Dahingegen ist ein Bedürfnis zur Information der Anteilseigner bei einer Ausgliederung zur Aufnahme zu sehen, da es für diese von erheblichem Interesse sein kann, welche Anteile dem übertragenden Rechtsträger gewährt werden 164. Auch die Ausgliederung ist als Eingriff in die Rechte und Pflichten der Anteilsinhaber zu verstehen 165 . Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber sich entschlossen, ein Zustimmungserfordernis der Anteilsinhaber für die Ausgliederung festzulegen. Für die Entscheidung der Anteilseigner sind aber auch die Angaben über das Umtauschverhältnis von erheblicher Bedeutung. Auf besondere Schwierigkeiten der Bewertung, wie die Übertragung von nicht im Unternehmensverbund übertragener Einzelgegenstände, ist nach §§ 127 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2 hinzuweisen. Ferner können nach dem Wortlaut des § 127 Satz 1 statt der Informationen über das Umtauschverhältnis Informationen über die Ausgestaltung der Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger in den Spaltungsvertrag aufgenommen werden. Dies umfaßt insbesondere deren Wertverhältnis und deren rechtliche Ausgestaltung 166. Weitere Angaben sind nach §§ 127 Satz 2, 8 Abs. 1 Satz 2, 3 und 4 die Folgen für die Beteiligungsquote 167 der Anteilsinhaber 162 Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 127 Rz. 30, verlangt zutreffender Weise, daß die Anteile im Verhältnis zueinander rechtsqualitativ unverändert bleiben. 163 Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 127 Rz. 31. 164 Veil, ZIP 1998, 361 ff., 363; Dehmer, UmwG, § 127 Rz. 8-9, so bereits auch zu den Angaben im Spaltungsvertrag nach, § 126 Abs. 1 Nr. 10; Kallmeyer, UmwG, § 127 Rz. 7; a.A. Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 127 Rz. 28, der eine Angabe nur dann als erforderlich betrachtet, wenn die Anteile weiter an einen Dritten oder Anteilseigner übertragen werden, da dies einer nicht-verhältniswahrenden Abspaltung gleich käme. 165 Siehe Darstellung bei Veil, ZIP 1998, 361 ff., 366. 166 Nach Ansicht von Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 127 Rz. 35 und Schöne, GmbHR 1995, 325 ff., 330 f., muß die Formulierung in § 127 dahin umgedeutet werden, daß es "das Umtauschverhältnis der Anteile und ggf. die Angaben über die Mitgliedschaften" heißt, da bei einer GmbH und PG beide Informationen erforderlich sind. 167 Meines Erachtens eine eher überflüssige Information, da sich dies bereits aus den Angaben zu dem Umtauschverhältnis ergibt, mit Ausnahme der Fälle, in wel-

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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sowie Angaben über verbundene Unternehmen, die für die Spaltung von Bedeutung sind 168. Aufzunehmen sind insbesondere Angaben über die Einstands- und Haftungsrisiken der Anteilseigner nach den §§ 133 ff., was u. U. eine detaillierte Darlegung der Verbindlichkeiten und deren Erfüllharkeil umfaßt 169. Die Berichtspflicht170 ist nach §§ 127 Satz 2, 8 Abs. 2 Satz 1 insoweit beschränkt, als das Vertretungsorgan keine Pflicht zur Veröffentlichung von Informationen trifft, die geheimnisschutzwürdige Tatsachen darstellen 171 • Ein Spaltungsbericht, der diese inhaltlichen Anforderungen nicht erfüllt oder der nicht formgerecht aufgestellt wurde, ist fehlerhaft. Die Spaltungsbeschlüsse, die auf einem solchen Bericht beruhen, sind nach § 14 anfechtbar. Dies gilt auch, wenn ein Bericht gänzlich fehlt. Voraussetzung für die Anfechtbarkeil ist, daß der Beschluß auch auf dem mangelhaften Bericht beruht 172. Eine Heilung in der Anteilseignerversammlung durch mündliche oder schriftliche Information der Anteilsinhaber ist nicht möglich 173 . Eine Ausnahme wird teilweise bei geringen, leicht behebbaren, inhaltlichen Mängeln zugelassen. 5. Die Spaltungsprüfung

Nach §§ 125 Satz 1, 9 Abs. 1 ist eine Spaltungsprüfung vorzunehmen, die dem Zweck nach dem Schutz der Anteilseigner dient und ihre Grundlage in § 340 b Abs. 1 AktG a. F. hat. Ein oder mehrere sachverständige Prüfer sollen den Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. dessen Entwurf überprüfen. Eine solche Prüfung ist nicht erforderlich bei einer Ausgliederung (§ 125 Satz 2) sowie einem Verzicht aller Anteilseigner auf eine Prüfung(§§ 125 Satz 1, 9 Abs. 3, 8 Abs. 3). Nach wie vor umstritten ist der Umfang der Prüfungsbefugnisse der Spaltungsprüfer174. Nach h. M. umfaßt die Prüfung die Vollständigkeit und chen sich die Beteiligung Dritter inhaltlich ändert, Beispiele bei Hornmethoff in Lutter, UmwG, § 127 Rz. 36 ff. 168 Beispiele für Spaltungen im Konzern, Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 127 Rz. 41 f. 169 Diese Pflicht ist jedoch nicht zu weit auszudehnen, da diese sonst darauf hinausläuft, alle Einzelheiten der wirtschaftlichen Folgen offen zu legen. 170 Die zu § 131 Abs. 3 entwickelten Grundsätze können hierauf ohne Einschränkung übertragen werden. 171 Für die AG, Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 84 ff. 172 Darstellung bei Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 127 Rz. 75 ff.; Mertens, AG 1990, 20 ff., 29. 173 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG; § 127 Rz. 80 f.; Grunewald in Lutter, UmwG, § 8 Rz. 55 m. w.N.; a.A. Mertens, AG 1990,20 ff., 29 f.

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2. Kap.: Die Spaltung

Richtigkeit der in dem Spaltungsvertrag enthaltenen Angaben 175 . Dies erstreckt sich auch darauf, ob das Umtauschverhältnis und eine eventuelle Barabfindung als angemessen zu betrachten sind. Hingegen wird eine Prüfung der Zweckmäßigkeit der Spaltung nicht zu dessen Aufgabe gezähit 176• Die Frage, ob von einer Prüfung auch der Spaltungsbericht erfaßt ist, wird überwiegend verneint 177 • Zur Begründung wird auf den eindeutigen Wortlaut des § 9 Abs. I sowie § 340 b AktG a. F. verwiesen. Die Regelung in § 340 b AktG a. F., welcher § 9 Abs. 1 entspricht, habe ebenfalls dem Wortlaut nach nur eine Prüfung des Verschmelzungsvertrages verlangt. Des weiteren stelle die Überprüfung des Berichtes eine juristische Frage dar, welche letztlich Sache des Gerichtes sei. Daneben wird häufig eine differenzierende Lösung vertreten 178, die eine Prüfungsbefugnis bezüglich der Richtigkeit der in dem Bericht enthaltenen Angaben bejaht. Mit der Begründung, daß die Zweckmäßigkeitskontrolle allein Sache der Anteilseigner sei, verneint diese Ansicht hingegen eine Befugnis zur Überprüfung der wirtschaftlichen Angaben. Eine weitere Ansicht 179 erstreckt die Prüfungsbefugnis auf die Vollständigkeit der Angaben im Spaltungsbericht, da nur so ein ausreichender Schutz der Anteilsinhaber gewährleistet sei. Letzterer Ansicht ist entgegenzuhalten, daß kein Bedürfnis dafür besteht, die Prüfungsbefugnis derart auszuweiten. Hierfür finden sich weder im Gesetz noch in der Regierungsbegründung Ansatzpunkte. Der Wortlaut des § 9 erfaßt den Spaltungsbericht zwar nicht ausdrücklich. Eine sachgerechte Überprüfung des Spaltungs- und Übernahmevertrages ist ohne Hinzuziehung der im Spaltungsbericht enthaltenen Angaben jedoch nicht möglich. Insbesondere das Umtauschverhältnis ist nur unter Berücksichtigung der Bewertungsmethode und weiterer Erläuterungen verständlich. Die Angaben im Spaltungsbericht darf der Prüfer jedoch seiner Prüfung nicht zugrunde legen, ohne zuvor zu prüfen, ob die Angaben rich174 Bayer, ZIP 1997, 1613 ff., 1621 für die Verschmelzungsprüfung sowie Lutter in Lutter, UmwG, § 9 Rz. 9 ff. 175 Bayer, ZIP 1997, 1613 ff., 1621; Dirrigl, WPg 1989, 413 ff., 417; Lutter in Lutter, UmwG, § 9 Rz. II; WP-Handbuch, 0 Rz. 824 ff. ; Kallmeyer, UmwG, § 9 Rz. II; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 9 Rz. 30 ff.; Dehmer, UmwG, § 9, Rz. 5, der dies unter die Rechtmäßigkeit des Vertrages faßt. 176 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 106; Limmer, in Neye/ Limmer/Frenz/Harnacke, Unternehmensumwandlung, 1996, Rz. 302. 177 Dehmer, UmwG, § 9 Rz. 4; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 9 Rz. 24; Lutter in Lutter, UmwG, § 9 Rz. 12; Grunewald in Geßler/Hefermehl/Eckhardt/ Kropff, § 340 b, Rz. 10; Mertens, AG 1990, 20 ff., 31. 178 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 107 sowie AG 1996, 193 ff., 200; Priester ZGR 1990, 420 ff., 430. 179 Bayer, ZIP 1997, 1613 ff. , 1621 sowie WM 1989, 121 ff. , 123; Dirrigl, WPg I 989, 413 ff., 41 7.

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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tig sind, da er gegebenenfalls mögliche Fehler nicht aufdecken kann. Zwar kann er u. U. durch einen entsprechend gefaßten Prüfungsvermerk eine Verantwortung nach § 11 vermeiden. Der vom Gesetzgeber angestrebte Schutz der Anteilsinhaber ist jedoch nur zu erreichen, wenn die Prüfungsbefugnis auch auf die Richtigkeit der Angaben - besonders über das Umtauschverhältnis - im Prüfungsbericht erstreckt wird 180. Spaltungsbericht und die Spaltungsprüfung bestehen insoweit als getrennte Kontrollmechanismen nebeneinander 181 . Damit ergibt sich insofern eine zeitliche Reihenfolge für die Spaltungsprüfung, als diese nicht vor der Erstellung des Spaltungsberichtes erfolgen kann 182 • Die Spaltungsprüfer werden nach §§ 125 Satz 1, 10 Abs. 1 Satz 1 von dem Vertretungsorgan oder auf dessen Antrag vom Gericht bestellt 183 • 6. Spaltungsbeschluß

a) Allgemeines

Der Spaltungsvertrag wird nach §§ 125 Satz 1, § 13 Abs. 1 erst mit der Zustimmung aller Anteilseigner der beteiligten Rechtsträger wirksam. Der Spaltungsbeschluß entspricht dem Verschmelzungsbeschluß nach § 13 Abs. 1, der rechtlich als Transformationsakt eingestuft wird 184 . Die Norm dient ausschließlich dem Schutz der Anteilsinhaber. Dies schließt die Übertragung der Entscheidung über die Umwandlung auf andere Organe ebenso wie ein Zustimmungserfordernis in dem Statut aus. Erst mit der Zustimmung aller beteiligten Rechtsträger kann der Spaltungsvertrag zwischen den Beteiligten Bindungswirkung entfalten 185 . Entbehrlich ist eine Beschlußfassung, wenn sich 9/10 des Stamm- oder Grundkapitals einer übertragenden Kapitalgesellschaft in der übernehmenden AG befinden, sofern nicht Aktionäre mit einer Beteiligung von mindestens 5 % des Grundkapitals dies verlangen.

Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 107 und 113 ff. Dehmer, UmwG, § 9 Rz. 4. 182 A. A. Lutter in Lutter, UmwG, § 9 Rz. 14. 183 Zur Frage, wer für die Auswahl zuständig ist, Übersicht bei Lutter in Lutter, UmwG, § 10 Rz. 4 ff. 184 Dehmer, UmwG, § 13 Rz. 4; zu den Bindungswirkungen eines derartigen Beschlusses im Innen- und Außenverhältnis, Lutter in Lutter, UmwG, § 13 Rz. 18. 185 Bis zum Vorliegen aller Zustimmungsbeschlüsse ist dieser schwebend unwirksam, Dehmer, UmwG, § 13 Rz. 8; sowie zur Haftung der Organe. 180

18 1

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2. Kap.: Die Spaltung

b) Vorbereitung

Zur Vorbereitung der Beschlußfassung sind je nach Rechtsform der beteiligten Rechtsträger spezifische Bestimmungen zu beachten, die sich im Zweiten Buch des UmwG innerhalb der rechtsformabhängigen Vorschriften finden. Die dort aufgenommenen Regelungen dienen vornehmlich der Information der Anteilseigner. Die Ladung, insbesondere Form und Frist sowie Übermittlung der Tagesordnung 186, bestimmt sich nach den allgemeinen gesetzlichen Regeln sowie den Satzungsbestimmungen 187 . c) Beschlußfassung/Form

Die §§ 125 Satz I, 13 Abs. 1 enthalten nur teilweise Regelungen zur Form des Spaltungsbeschlusses. Daneben ist auf die bestehenden gesetzlichen Bestimmungen zurückzugreifen. Die Reihenfolge der Beschlußfassung ist nicht vorgeschrieben. Die Anteilseigner können ihre Einwilligung (in den Fällen eines Vertragsentwurfs nach § 6) erteilen oder im nachhinein den Vertrag genehmigen. Ebenso kann der übernehmende Rechtsträger vor dem übertragenden Rechtsträger den Spaltungsbeschluß fassen 188 • Die Beschlußfassung als solche muß nach § 13 Abs. I Satz 2 in der "Versammlung der Anteilsinhaber" erfolgen. Damit wurde der bisher zum Verschmelzungsbeschluß bestehende Streit, ob die Beschlußfassung auch im schriftlichen Verfahren erfolgen kann 189 , geklärt. Der Wortlaut schließt die Beschlußfassung im schriftlichen Verfahren nun eindeutig aus 190• Zugrunde liegt der Beschlußfassung der gesamte Vertrag. Ein Entwurf muß dem später abgeschlossenen Vertrag inhaltlich und wörtlich entsprechen, da sonst eine erneute Beschlußfassung erforderlich ist. d) Mehrheitserfordernis

Der Spaltungsbeschluß ist nach den im Zweiten Buch vorgeschriebenen Mehrheitsverhältnissen zu fassen, die - mit Ausnahme der Personenhandelsgesellschaften -eine 3/4 Mehrheitsentscheidung verlangen 191 • Bei Personenhandelsgesellschaften hat die Beschlußfassung nach § 43 Abs. I ein186 Für die AG, Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 163; Bayer, ZIP 1997, 1613 ff., 1623. 187 Lutter in Lutter, UmwG, § 13 Rz. 5; Bayer, ZIP 1997, 1613 ff., 1622. 188 Priester in Scholz, GmbHG, zu § 20 KapErhG Rz. 2. 189 Zu § 20 KapErhG, bejahend Priester in Scholz, GmbHG, § 20 Rz. 5; a. A. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 20 KapErhG Rz. 4. 190 Regbegr. SR-Drucksache 75/94 zu § 13; Dehmer, UmwG, § 13 Rz. 9; Lutter in Lutter, UmwG, § 13 Rz. 9; Hecksehen in Widmann/Mayer, UmwG, § 13 Rz. 41.

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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stimmig zu erfolgen, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsentscheidung vorsieht, die mindestens 3;4 der Stimmen der Gesellschafter beträgt. Verlangt die Satzung für eine Satzungsänderung eine größere Mehrheit, so ist nach wie vor umstritten, ob sich dieses Mehrheitserfordernis auch auf den Umwandlungsbeschluß erstreckt, wenn der Beschluß über die Umwandlung nicht ausdrücklich in der Satzung genannt ist 192• Während dies für die GmbH bejaht wurde 193 , verneinte man dies für die AG bisher 194 . Lutter195 vertritt hierzu die Ansicht, daß sich die Klausel in beiden Fällen auch auf die Umwandlung bezieht. Dies begründet er damit, daß sich der Umwandlungsbeschluß aus Sicht des übertragenden Rechtsträgers als Satzungsänderung darstellt, da die Mitgliedschaft der Anteilsinhaber zu veränderten Bedingungen fortbesteht. Ebenso handelt es sich nach dessen Auffassung aus Sicht der übernehmenden Gesellschaft um eine Veränderung der Mitgliedschaft und Beteiligungsstruktur, auch wenn sich die Satzung als solche nicht verändert. Die ist auch zutreffend. Die Umwandlung ist von dem Mehrheitserfordernis auch ohne ausdrückliche Bezeichnung erfaßt 196 . In beiden Fällen handelt es sich um Grundlagenentscheidungen, welche in die Rechte der Anteilsinhaber eingreifen und damit einer Satzungsänderung gleich kommen. Heftig umstritten ist auch die Anwendung des § 43 Abs. 2, der in den Sätzen I und 2 bei Personenhandelsgesellschaften eine Mehrheitsklausel zuläßt. Dabei hat sich der Streit, ob es sich bei der Beschlußfassung um 3/4 der abgegebenen Stimmen oder der vorhandenen Gesellschafter handeln muß, durch die Änderung des § 43 Abs. 2 durch das Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, des Partnerschaftsgesetzes und anderer Gesetze erübrigt 197 . Der Gesetzgeber hat jetzt klargestellt, daß die Festschreibung 19 1 §§ 43 Abs. 2 Satz 2, 50 Abs. I Satz I, 65 Abs. I Satz I, 78 Satz I, 84 Satz I, 103 Satz I, 106, 112 Abs. 3, 118 Satz I UmwG. 192 Bayer, ZIP 1997, § 1613 ff., 1622 m. w. N. zum Streitstand. 193 Schilling/Zutt in Hachenburg, GmbHG, § 20 KapErhG, Rz. 8; Priester in Scholz, GmbHG, § 20 KapErhG Rz. 5. 194 Grunewald in Geßler/Eckardt/Hefermehl/Kropff, AktG, § 340 c Rz. II; Kraft in Kölner Komm. zum AktG, § 340 c Rz. 8. 195 Lutter in Lutter, UmwG, § 13 Rz. 21; so auch Bayer, ZIP 1997, 1613 ff., 1622. 196 Bayer, ZIP 1997, 1613 ff., 1622; so auch Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 13 Rz. 3; Limmer in Neye/Limmer/Frenz/Harnacke, Unternehmensumwandlung, Rdnr. 346; a.A. wohl Dehmer, UmwG, § 43 Rz. 9. 197 Unter Wahrung der Einheitlichkeit des Gesetzes wurde überwiegend eine Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen gefordert, Schmidt in FS Brandner, S. 133 ff., 140, derselbe in Lutter, UmwG, § 43 Rz. 16; Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 43 Rz. 15; Dehmer, UmwG, § 43 Rz. II; die Gegen-

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2. Kap.: Die Spaltung

einer Mehrheit der abgegebenen Stimmen im Gesellschaftsvertrag zulässig ist. Die Regelung entspricht nunmehr den übrigen Mehrheitserfordernissen des Umwandlungsgesetzes. Entgegen der Regierungsbegründung und einer auf deren Grundlage in der Literatur vertretenen Auffassung 198 ist nicht erforderlich, daß die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Mehrheitsklausel ausdrücklich eine der Umwandlungsformen nennen muß. Sofern die Mehrheitsklausel einen Umwandlungsbeschluß erfaßt, genügt dies dem Bestimmtheitsgrundsatz 199. Mittels der Legaldefinitionen in § 1 Abs. 1 kann sich der Gesellschafter ein Bild über den Inhalt des Beschlusses machen. Die Beschlußfassung entfaltet eine doppelte Bindungswirkung. Zum einen bindet der Beschluß die Anteilseigner des jeweiligen Rechtsträgers untereinander, zum anderen werden die Vertreter der Gesellschaft angewiesen, den Beschluß umzusetzen.

e) Besondere Zustimmungseifordernisse 200 Soweit Anteilseigner gewisse Sonderrechte inne haben, normiert das UmwG zu deren Schutz Sonderzustimmungsrechte, so in § 128 für die Spaltung in Sonderfallen201 . Nach § 128 ist bei einer nicht-verhältniswahrenden Spaltung die Zustimmung aller Anteilsinhaber nötig, um diese vor Eingriffen der Mehrheitsgesellschafter zu schützen. Erst mit Erklärung dieser besonderen Zustimmungen wird der Spaltungsbeschluß wirksam. Die Zustimmung ist nach § 13 Abs. 3 notariell zu beurkunden202.

ansieht verlangte unter Hinweis auf den größeren Schutz der Anteilsinhaber eine d~ei Viertel Mehrheit der vorhandenen Stimmen, so Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 43 Rz. 129; Joost in Lutter (Hrsg.) Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 245, 251; Lüttge, NJW 1995, 417 ff., 419; a.A.: Schwedhelm/Streck/Mack, GmbHR 1995, 161 ff., 169. 198 Sagasser/Bula, G Rz. 134; Schwedhelm/Streck/Mack, GmbHR 1995, 161 ff., 169; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 43 Rz. 45 ff. 199 Schmidt in FS Brandner, 133 ff., 148, derselbe in Lutter, UmwG, § 43 Rz. 17; Dehmer, UmwG, § 43 Rz. 9. 200 Zur Problematik der Reichweite der einzelnen Regelungen u. ä. Bayer, ZIP 1997, 1613 ff., 1623; zur Stellung von Vorzugsaktionären, Kiem, ZIP 1997, 1627 ff. 201 So in §§ 13 Abs. 2, 36 Abs. I, umfassende Darstellung der Zustimmungserfordernisse Hecksehen in Widmann/Mayer, UmwG, § 13 Rz. 233. 202 Priester in Lutter, UmwG, § 128 Rz. 7.

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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f) Mängel des Beschlusses

Ist die Beschlußfassung über die Spaltung mangelhaft, so beurteilt sich die Wirksamkeit des Beschlusses wie jeder andere Beschluß der Anteilsinhaber. Formelle Mängel wirken sich nur dann aus, wenn diese für die Beschlußfassung kausal oder relevant waren 203 . Dies ist je nach Einzelfall zu beurteilen. Besonders schwer wiegen Verletzungen der Informationspflichten, die dem Schutz der Anteilseigner dienen. So ist ein Beschluß mangelhaft, dem ein fehlerhafter Spaltungsbericht zugrunde lag204. Inhaltliche Mängel liegen vor, wenn der Beschluß gegen das Gesetz oder den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung verstößt. Bei PG und Vereinen sind die Beschlüsse nichtig, während bei Kapitalgesellschaften, e. G. und VVaG nach h.M. -je nach Schwere des Fehlers - der Beschluß nichtig oder nur anfechtbar ist205 . Die Wirksamkeit des Beschlusses muß nach § 14 Abs. 1 innerhalb eines Monats nach der Beschlußfassung im Klageweg geltend gemacht werden. 7. Anmeldung und Eintragung im Handelsregister

a) Anmeldung

Nach §§ 125 Satz 1, 16 Abs. 1 Satz 1 hat die Anmeldung der Spaltung in das Handelsregister durch die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger zu erfolgen. Die Anmeldung ist bei dem Register des jeweiligen Sitzes vorzunehmen. Ebenso ist nach § 129206 jedes der Vertretungsorgane der übernehmenden Rechtsträger zur Anmeldung der Spaltung am Sitz des übertragenden Rechtsträgers befugt. Im übrigen bestimmt sich die Anmeldung nach den§§ 125 Satz 1, 16, 17. Daher sind nach§§ 125 Satz 1, 17 in Ausfertigung oder in beglaubigter Abschrift der Anmeldung als Anlagen beizufügen: - Spaltungsvertrag, - Niederschriften der Spaltungsbeschlüsse, Lutter in Lutter, UmwG, § 13 Rz. 41 ff. Ein solcher Beschluß ist als anfechtbar anzusehen; so BGH, Urt. vom 18.12.1989- II ZR 254/88, ZIP 1990, 168 ff., 170 sowie Urt. vom 22.05.1989- II ZR 206/88, ZIP 1989, 980 ff., 982; Lutter in Lutter, UmwG, § 8 Rz. 54 ff. und § 13 Rz. 42; Kraft in Kötner Komm. zum AktG, §340 a Rz. 19 ff. 205 Übersicht bei Lutter in Lutter, UmwG, § 13 Rz. 43 ff.; Dehmer, UmwG, § 14 Rz. 5 ff.; für die GmbH, Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rz. I; Koppeosteiner in Rohwedder, GmbHG, § 47 Rz. I. 206 Ergänzt § 16 Abs. I Satz 2 und steht in Einklang mit Art. 16 Abs. 2 der Spaltungsrichtlinie. 203

204

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2. Kap.: Die Spaltung

- Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber/nicht erschienener Anteilsinhaber, - Spaltungsbericht oder Verzichtserklärungen, - der Prüfungsbericht, - Nachweis über die Zuleitung an den Betriebsrat, - etwaige Genehmigungsurkunden, - Schlußbilanz des übertragenden Rechtsträgers. Ferner ist eine Negativerklärung nach § 16 Abs. 2 abzugeben. b) Reihenfolge

Erst mit Eintragung der Spaltung im Handelsregister des übertragenden Rechtsträgers tritt nach § 131 die Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge ein. § 130 regelt die Reihenfolge der Eintragung, die entsprechend den zwingenden gesetzlichen Regelungen zu erfolgen hat. Während bei der Verschmelzung zunächst die Eintragung bei dem übertragenden Rechtsträger erfolgt, ist dies bei der Spaltung in umgekehrter Reihenfolge vorzunehmen. Erst nach der Eintragung der Spaltung im Handelsregister der übernehmenden Gesellschaften207, darf die Eintragung bei dem Register des übertragenden Rechtsträgers erfolgen. Wird diese Reihenfolge nicht eingehalten und zuerst bei dem Register der übertragenden Gesellschaft eingetragen, so löst dies die Wirkungen der Spaltung nach § 131 aus, der Verstoß bleibt ohne Folgen. Die übrigen Eintragungen sind unverzüglich nachzuholen. c) Prüfung der Registergerichte

Die beteiligten Registergerichte208 prüfen den gesamten Spaltungsvorgang. Untereinander sind die Gerichte in ihren Entscheidungen nicht gebunden. Ausnahmen stellen lediglich die Voreintragung der Spaltung sowie die Eintragung einer Kapitalerhöhung bei dem Register der übernehmenden Gesellschaft dar, an welche das Register der übertragenden Gesellschaft gebunden ist209 • Die Prüfungsbefugnis des Registergerichtes umfaßt die Formalien der Anmeldung, die Vollständigkeit und Ordnungsgemäßheit der Anlagen, des 207 Sofern die übernehmenden Rechtsträger Kapitalgesellschaften sind und eine Kapitalerhöhung durchgeführt wurde, ist diese ebenfalls vorher einzutragen. 208 Zuständig nach § 17 Nr. I lit c. RPfiG. 209 Priester in Lutter, UmwG, § 130 Rz. 7; Schilling/Zutt in Hachenburg, § 77 Anh. li, zu § 24 VerschmG. Rz. 18.

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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Spaltungsvertrages und der Spaltungsbeschlüsse210• Dem Gericht steht hingegen keine Befugnis zur Überprüfung der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit und der Erforderlichkeit der Spaltung zu 211 • So ist es z. B. nicht befugt, die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses oder die Angaben zu den Folgen der Spaltung für die Arbeitnehmer nach § 126 Abs. l Nr. ll zu prüfen212 • Das Registergericht kann beispielsweise eine Eintragung ablehnen, wenn es die Verschmelzungsfähigkeit eines beteiligten Rechtsträgers als nicht gewahrt ansieht213 . Nach § 130 Abs. 2 ist den übrigen Registern die Eintragung der Spaltung bei dem Register des übertragenden Registers mitzuteilen und im Bundesanzeiger und einem anderen Blatt bekannt zu machen. d) Wirkung der Ei1itraguni 14 Nach § 131 Abs. I Nr. I Satz I geht das Vermögen, entsprechend dem im Spaltungs- und Übernahmevertrag geregelten Verhältnis, jeweils als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger über. Die Regelung in § 131 Abs. 1 Nr. I Satz 2 soll nach Ansicht des Gesetzgebers verdeutlichen, daß Gegenstände nicht übergehen, wenn dies nach den Regeln des Zivilrechts nicht möglich ist. Die Anteilsinhaber verlieren damit ihre Mitgliedschaftsrechte an der Gesellschaft. Zugleich ordnet Nr. 3 an, daß die Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger automatisch mit der Eintragung der Auf-/ Abspaltung auf die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers übergehen. Des weiteren tritt nach Abs. I Nr. 4 die Heilung von Beurkundungsmängeln ein. Der Spaltungsvertrag erlangt dann seine Wirkung in der Form, die der Beschlußfassung der Anteilseigner zugrunde lag215 • Nicht beurkundete aber den Anteilseignern bekannte Nebenabreden werden damit wirksam216 • 210 Priester in Lutter, UmwG, § 130 Rz. 5 f. Die Prüfung einer angemeldeten Kapitalerhöhung erfolgt nach den Spezialgesetzen. 211 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 130 Rz. 2.1; Dehmer, UmwG, § 130 Rz. 16; für das bisherige Recht, Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 25 KapErhG Rz. 17. 212 Dehmer, UmwG, § 5 Rz. 48. 213 OLG Naumburg, Urt. vom 12.02.1991- 10 Wx 1/97, EWiR 1997, 807. 214 Zu den Einzelheiten der Wirkungen auf einzelne Vertragsverhältnisse aufgrund der Vorschrift des § 132 siehe das 7. Kapitel, Seite 176 ff.; Heckschen, Rechtspfleger 1999, 357 ff., 363. 215 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 65 f.; Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 50; a. A. Schilling in Großkomm. zum AktG, § 346 Rz. 35, der auf den von den Vertragsparteien ausgehandelten Inhalt abstellt. 216 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 369.

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2. Kap.: Die Spaltung

e) Mängel der Spaltung

Nach § 131 Abs. 2 lassen Mängel der Spaltung die Wirkungen der Eintragung unberührt. Diese Vorschrift entspricht der Regelung des § 20 Abs. 2 zur Verschmelzung. Nach Ansicht des Gesetzgebers sollen gesellschaftsrechtliche Akte erhalten werden, da eine "Entschmelzung", d. h. die Rückübertragung aller Gegenstände meist nicht mehr oder nur verbunden mit erheblichen Schwierigkeiten durchführbar sei217 • Diese Ansicht vertritt auch die überwiegende Literatur zu der Frage, ob diese Regelung eine umfassende Heilung der jeweiligen Umwandlung bewirkt und eine Rückabwicklung gänzlich ausschließt oder die Umwandlung nur vorläufig wirksam ist und nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft für die Vergangenheit Bestandsschutz genießt. Neben der Regierungsbegründung stützt sich diese Ansicht darauf, daß § 16 Abs. 3 Satz 6 2. HS. Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution ausschließt218 • Die Rechtsprechung hat diese Frage bisher offen gelassen219 • In seiner Entscheidung vom 18.12.1995 hat der BGH zumindest klargestellt, daß ohne eine Eintragung im Register die Verschmelzung nicht wirksam wird, § 20 Abs. 2 daher nicht anzuwenden ist. Daneben kann die Wirksamkeit der Verschmelzung auch nicht über die Regeln des faktischen Vollzuges herbeigeführt werden 220• Ferner hat der BGH in einer Entscheidung zu § 34 Abs. 3 LAnpG221 , der § 20 Abs. 2 und § 131 Abs. 2 entspricht, hervorgehoben, daß zumindest ein Umwandlungsbeschluß gefaßt werden muß. Die Gegenansicht ist der Auffassung, daß eine Rückabwicklung trotz

§ 16 Abs. 3 Satz 6 2. HS nicht ausgeschlossen sei 222. Veiz223 differenziert

danach, ob der Umwandlung ein fusionsähnlicher Charakter zukommt. Die Fusion sei in der Regel mit einer Neuorganisation verbunden, deren Rückabwicklung tatsächlich zu erheblichen Schwierigkeiten führen könne. Seiner Auffassung nach gilt dies damit nicht für die "reine Vermögensausgliederung" auf eine/mehrere erst gegründete Gesellschaft(en), da die Identität des ausgegliederten Teils meist unverändert bleibt. Die Anpassung an 217 Ganske, S. 75; zur Funktion der Registereintragung Karsten Schmidt, ZIP 1998, 181 ff., 184. 218 Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 375 ff.; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 98; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 68 ff. 219 BGH, Urt. v. 18.12.1995- II ZR 294/93 1996, DB 1996, 417 f. 220 Zustimmend, Karsten Schmidt, DB 1996, 1859 ff., 1860. 221 BGH, Beschl. v. 03.05.1996- BLw 54/95, WM 1996, 1221. 222 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 371; Karsten Schmidt, zu § 352 a AktG, AG 1991, 131 ff., 137, derselbe zu einzelnen Gesellschaftsformen, ZGR 1991, 373 ff., 391 f.; Veil, ZIP I 998, 361 ff., 364 f. 223 Veil, ZIP 1998, 361 ff., 365.

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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externe Verhältnisse aufgrund der Unternehmerischen Tätigkeit sieht er hierbei nicht als Hinderungsgrund an. Diese Argumentation ist jedoch auch auf die Auf- und Abspaltung zur Neugründung ausweiten. Auch diesen Formen ist dann eine dekonzentrative Wirkung immanent, die Vermögensmassen bleiben ebenfalls zunächst unverändert. Der Lösung von Veil ist entgegenzuhalten, daß der Gesetzgeber für die Verschmelzung und die Spaltung in den §§ 131 Abs. 2 und 20 Abs. 2 einheitliche Regelungen vorgesehen hat. Daß er jedoch - in Kenntnis des zu § 352 a AktG bekannten Problems - trotz gleichen Wortlauts zu unterschiedlichen Lösungen kommen wollte, ist wohl auszuschließen. Der Gesetzgeber hat jedoch klargestellt224, daß er eine Rückabwicklung als praktisch undurchführbar ansieht. Mag dies auch im Hinblick darauf, daß er die Spaltung im Gegenzug zur Verschmelzung ausdrücklich als Form der Dekonzentration ins UmwG aufgenommen hat, widersprüchlich erscheinen. Dennoch führt die Umwandlung dazu, daß die vorherige Identität der beteiligten Rechtsträger nicht mehr gegeben ist. Deren Vermögen unterliegt aufgrund der Teilnahme am wirtschaftlichen Leben ständigen Veränderungen, die bei einer Dekonzentration nicht mehr rückgängig gemacht werden können 225 . Insoweit ist auch das Vertrauen Dritter in die Beständigkeit der Umwandlung schützenswert f) Zuordnung vergessener Gegenstände Durch § 131 Abs. 3 wird das rechtliche Schicksal für Gegenstände festgelegt, deren Zuteilung bei der Spaltung nicht vorgenommen wurde, d. h. die - aus welchem Grund auch immer - vergessen wurden226 . Die Regelung, die auf Art. 3 Abs. 3 a der Sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie zurückgeht, gilt als nicht besonders gelungen und wirft einige Probleme auf, die teilweise durch eine Regelung im Spaltungsvertrag227 , auf welche Gesellschaft die vergessenen Gegenstände übergehen sollen, vermieden werden können. Dem Wortlaut nach bezieht sich die Regelung nur auf die Aufspaltung. Nach Ansicht des Gesetzgebers ist ein solcher Auffangtatbestand für Abspaltung und Ausgliederung nicht erforderlich228 . Zunächst ist Regbegr. ER-Drucksache 75//94 zu § 20. Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 93 und § 20 Rz. 98; Berme) in Goutier/Knopf/ Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 61; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 68 f. sowie Teichmann zu§ 131 Rz. 13. 226 Hierzu Heidenhain, NJW 1995 2873 ff., 2878. 227 Vorschlag einer Surrogationsklausel bereits zu § 2 SpTrUG Ganske, DB 1991 , 1609 ff., 1612; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 214 mit einem Vorschlag für eine entsprechende Auffangklausel; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 46; Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2878. 224

225

5 Marx

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2. Kap.: Die Spaltung

im Wege der Auslegung zu versuchen, die Gegenstände des Aktivvermögens zuzuordnen. Die Auslegung folgt hierbei allgemeinen Grundsätzen. Als Kriterien können die typische Zugehörigkeit des Gegenstandes zu einem Betrieb, der übertragen wird, sowie die wirtschaftliche Zusammengehörigkeit - ähnlich wie bei den Nebenrechten nach § 401 BGB - dienen. Ist eine Zuordnung nicht möglich, verbleiben die Gegenstände bei einer Abspaltung/ Ausgliederung bei dem übertragenden Rechtsträger, während sie bei der Aufspaltung auf alle übernehmenden Rechtsträger übergehen. Nach § 131 Abs. 3 1. HS. ordnet das Gesetz hierfür einen quotalen Übergang der Gegenstände an. Das Wertverhältnis bestimmt sich nach dem Reinvermögen, das jeweils dem übernehmenden Rechtsträger zugewiesen wurde229 . Es handelt sich nach überwiegender Ansicht230 um den Buchwert, d.h. den Überschuß nach Gegenüberstellung des Aktivvermögens und der Verbindlichkeiten sowie der Rückstellungen. Welche Rechte der übernehmende Rechtsträger erlangt, ist von dem jeweiligen Gegenstand und dessen Teilbarkeit abhängig. Da sich der Übergang kraft Gesetzes vollzieht, erfolgt auch eine quotale Aufteilung, wenn mehrere Gegenstände der gleichen Art vorhanden sind. So werden die Gesellschaften Miteigentümer zu Bruchteilen nach §§ 742 ff. BGB bei Immobilien, immobiliengleichen Rechten und Mobilien. Umstritten ist die Folge bei Forderungen. Während Teichmann 231 von einer Bruchteilsgemeinschaft oder Gesamtgläubigerschaft an der vergessenen Forderung ausgeht, nimmt Dehmer232 mit der Begründung, daß der Schuldner sonst benachteiligt werde, Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB an. Hier ist mit Teichmann und der Anordnung des Gesetzes in § 131 Abs. 3 von der in der Praxis überwiegenden Mitgläubigerschaft nach § 432 BGB auszugehen, da für eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners keine Anhaltspunkte gegeben sind. Ist eine Zuteilung des Vermögensgegenstandes nicht möglich, so ist nach § 131 Abs. 3 2; HS. der Gegenwert entsprechend dem Wertverhältnis auf die übernehmenden Rechtsträger zu verteilen. Wie diese Verwertung vorzunehmen ist, hat der Gesetzgeber offen gelassen. Die Literatur hat hierzu mehrere Lösungsansätze entwickelt und schlägt vor, den Gegenstand zu 228 Regbegr. ER-Drucksache 75/94 zu § 131 a. E.; so auch Vossius in Widmann/ Mayer, UmwG, § 131 Rz. 219 und Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 94; nach Ansicht von Teichmann in Lutter, UmwG, § 131 Rz. 14 ff. spiegelt die Regelung ein allgemeines Prinzip wider, das auch auf die Abspaltung und Ausgliederung übertragen werden kann. 229 Regbegr. ER-Drucksache 75/94 zu § 131. 230 Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 100; Teichmann in Lutter, UmwG, § 131 Rz. 18 f. ; a. A. Geck, DStR 1995, 416 ff. 419, der auf den Verkehrswert abstellt. 231 Teichmann in Lutter, UmwG, § 131 Rz. 18; Kallmeyer, UmwG, § 131 Rz. 18. 232 Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 100.

D. Überblick über das Spaltungsverfahren

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verwerten oder eine Nachtragsliquidation vorzunehmen233 und den Erlös entsprechend zu verteilen. Ebenso sieht sie die Möglichkeit, den Gegenstand einem Rechtsträger zuzuweisen, der den übrigen beteiligten Gesellschaften einen Ausgleich zahlt234 . Die Anordnung des § 131 Abs. 3 bezieht sich nur auf Aktiva, da für die vergessenen Verbindlichkeiten eine gesamtschuldnerische Haftung nach § 133 Abs. 1 besteht. Allerdings tritt nach § 133 Abs. 3 nach fünf Jahren eine Enthaftung ein, so daß die in § 131 Abs. 3 für die Aktiva geregelte Rechtsfolge entsprechend für Verbindlichkeiten anzuwenden ist235 .

So wohl Karsten Schmidt, AcP 1991, 495 ff. 499. Karsten Schmidt, ZGR 1990, 580 ff., 599 f.; Dehmer, UmwG, § 131 Rz. I0 I; Kallmeyer, UmwG, § 131 Rz. 18. 235 Dies gebietet bereits der Schutz der Gläubiger. Teichmann in Lutter, UmwG, § 131 Rz. 23 spricht sich für eine Anwendung von § 133 Abs. 3 UmwG aus. Zur Vermeidung einer Haftung siehe den Vorschlag von Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 220 f. 233

234

5*

3. Kapitel

Gesamt-/Sonderrechtsnachfolge nach dem UmwG A. Einleitung Wie die vorstehenden Erläuterungen gezeigt haben, bildet die Eintragung der Spaltung im Handelsregister des übertragenden Rechtsträgers den Abschluß des Spaltungsverfahrens, mit welchem der Vermögensübergang entsprechend den Regelungen in dem Spaltungsvertrag vollzogen wird. Daran geknüpft sind erhebliche Auswirkungen auf die Rechtsverhältnisse mit Dritten, die sich plötzlich einem anderen Vertragspartner gegenüber sehen können. Es liegt damit ein Eingriff in die Vertragsfreiheit vor. Allerdings ist dies auch bei einer Verschmelzung - dem Übergang des gesamten Vermögens - anzunehmen. Dennoch läßt der Gesetzgeber dies bei einer Gesamtrechtsnachfolge ohne Einschränkung zu. Um jedoch die Bedeutung der nur "partiellen Gesamtrechtsnachfolge" in dem Interessenkonflikt zwischen den Unternehmensinteressen und der Gläubiger richtig einschätzen zu können und daraus mögliche Einschränkungen der Vorschrift des § 132 herleiten zu können, ist zunächst die Gesamtrechtsnachfolge näher darzustellen. Die Gesamtrechtsnachfolge bzw. Universalsukzession des UmwG geht abhängig von der Rechtsform der beteiligten Unternehmen -auf eine Vielzahl an einzelnen Regelungen in den verschiedensten Gesetzen zurück. So sind Grundlage für die inhaltliche Regelung des Vermögensüberganges nach § 20 und § 131 u.a. § 5 UmwG I969, §§ 346 Abs. 3 bis 5, 352 a, 355 Abs. I und 2, 356 AktG a. F. sowie §§ 25, 33 KapErhG. Die Regelung des § 20 entspricht im wesentlichen § I 0 Abs. I und Abs. 2 SpTrUG sowie § II Abs. I LAnpG 236. Die alte und die neue Rechtslage unterscheiden sich bezüglich der Gesamtrechtsnachfolge nicht 237 . Daher gelten die bisherigen Streitstände und die hierzu in der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Lösungen im wesentlichen auch für das neue Recht fort238 . Besonderheiten sind im Rahmen der Spaltung zu beachten239 . 236 23 7

Ganske, WM 1993, 1177 ff.; Neye, ZIP 1994, 165 ff. Neye, ZIP 1994, 165 ff., 166.

B. Vermögensübergang bei einer Verschmelzung (Gesamtrechtsnachfolge)

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B. Vermögensübergang bei einer Verschmelzung, die Gesamtrechtsnachfolge Bei einer Verschmelzung ermöglicht die Universalsukzession nach § 20 die Rechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers in das gesamte Vermögen der übertragenden Gesellschaft(en). Mit der Eintragung der Verschmelzung im Register des übernehmenden Rechtsträgers ist kraft Gesetzes der Vermögensübergang vollzogen. Die Eintragung ist konstitutiv und kann erst vorgenommen werden, wenn nach § 19 Abs. 1 die Verschmelzung im Register der übertragenden Rechtsträger eingetragen wurde240 • Dies gilt auch bei der Verschmelzung mehrerer Rechtsträger in einem Gesamtvorgang auf den übernehmenden Rechtsträger241 • Wird die Verschmelzung mit den übertragenden Rechtsträgem in einzelnen Verfahren und nicht in einem einheitlichen Gesamtwerk durchgeführt, so ist die Verschmelzung ebenfalls einzeln einzutragen. Neben dem nach § 20 angeordneten Vermögensübergang bedarf es keiner weiterer Übertragungsakte nach den §§ 398 ff., 414 ff., 873, 925 ff., 929 ff. BGB oder der Zustimmung der Gläubiger242 . Soweit der übertragende Rechtsträger in einem Register oder im Grundbuch eingetragen ist, ist zur Übertragung der Rechte oder eines Grundstükkes keine Eintragung des übernehmenden Rechtsträgers erforderlich. Der Vermögensübergang vollzieht sich allein nach dem § 20, so daß der Eintragung im Grundbuch keine konstitutive Wirkung zukommt. Das Register (z. B. Handelsregister, Markenregister oder Paten trolle) bzw. das Grundbuch sind zu berichtigen243 • An den Vermögensübergang knüpft bei einer Verschmelzung die unbeschränkte Haftung der übernehmenden Rechtsträger für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers nach § 20 Abs. 1 Nr. 1. Diese Wirkungen sowie einzelne Gegenstände können die beteiligten Rechtsträger nicht durch Parteivereinbarung ausschließen 244 . Ist beabsichtigt, Gegenstände nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zu übertragen, Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 801. Siehe hierzu ausführlicher Punkt C, Seite 70 ff. 240 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 3 f. m. w.N.; Berme! in Goutier/ Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 5 ff. ; Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 4. 241 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 3; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 14. 242 Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 23. 243 Hierbei sollten die für eine Berichtigung des Grundbuchs erforderlichen Vollmachten und Anträge aus Kostengründen bereits mit in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden; hierzu auch die Entscheidung des LG Ellwangen, Rechtspfleger 1996, 154 mit Anmerkung von Böhringer 154 f. 238 239

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3. Kap.: Gesamt-/Sonderrechtsnachfolge nach dem UmwG

muß der betreffende Gegenstand mit dinglicher Wirkung vor der Eintragung der Verschmelzung im Register des übernehmenden Rechtsträgers aus dem Vermögen ausscheiden 245 . Ebenso sind keine Übertragungen von Vermögensgegenständen im Wege der Einzelrechtsnachfolge erforderlich 246 . Die übernehmende Gesellschaft tritt in der Regel in die bestehenden Vertragsverhältnisse ein und übernimmt die bestehenden Rechte und Pflichten. Eigene Verträge des übernehmenden Rechtsträgers werden nicht berührt. Die §§ 414, 415 BGB finden keine Anwendung, wie auch nicht die Regeln über die gewillkürte Vertragsübemahme247 • Der Schutz der Gläubiger ist in § 22 vorgesehen. Daneben gelten die allgemeinen Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage, die Kündigung und den Rücktritt 248 . Die übernehmende Gesellschaft kann ein erhebliches Interesse daran haben, die Firma der übertragenden Gesellschaft fortzuführen. Daher sieht § 18 Abs. I eine vereinfachte Form der Firmenfortführung vor249 .

C. Vermögensübergang bei der Spaltung, die Sonderrechtsnachfolge Bei der Spaltung wird nach § 131 Abs. I und Abs. 2, die in Teilen den rechtlichen Wirkungen des § 20 entsprechen, nur der Übergang eines Vermögensteiles zum Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung im Register des übertragenden Rechtsträgers angeordnet, den die Parteien kraft der ihnen zugewiesenen Gestaltungsfreiheit festgelegt haben 250• Aufgrund der Vermö244 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 9 m. w. N.; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 21; Kraft in Kölner Komm. zum AktG, § 339 Rz. 36; 245 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 9; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 32; Mertens, Umwandlungen und Universalsukzession, S. 156, 165, 177; 246 Mertens, Umwandlungen und Universalsukzession, S. 13 sowie S. 79; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 26; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 23. 247 Siehe Näheres hierzu sowie zur Einschränkung dieser Rechtsfolge unter 6. Kapitel B. II. 2. b), Seite 98 ff. 248 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 49 ff.; Kraft in Kölner Komm. zum AktG, § 246 Rz. 16, 19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 25 KapErhG Rz. 9. 249 Der Beschluß über die Firmenfortführung ist jedoch materiell rechtlich von dem Verschmelzungsbeschluß zu unterscheiden und hat bei Mängeln der Verschmelzung keinen Einfluß auf die Verschmelzung; hierzu und zu dem Erfordernis einer gesonderten Anmeldung der Firmenfortführung und der erforderlichen Änderungen der Satzung/des Gesellschaftsvertrages, Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 18 Rz. 10 und 35; zu den Rechtsfolgen Bork in Lutter, UmwG, § 18 Rz. 4 m. w. N. sowie zu der rechtlichen Einordnung Hüffer in Großkomm. zum HGB, Anh. § 22 Rz. 4 ff. 250 Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2876 f; Teichmann in Lutter, UmwG, § 131 Rz. 2; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. I; Engelmeyer, Die Spaltung

C. Vermögensübergang bei der Spaltung (Sonderrechtsnachfolge)

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gensbegrenzung wird daher diese Rechtsnachfolge als Sonderrechtsnachfolge, teilweise/partielle Gesamtrechtsnachfolge, partielle Universalsukzession, Spezialsukzession oder Teilrechtsnachfolge bezeichnee51 . Gemeinsam ist der Spaltung und Verschmelzung beide Male der rechtsgeschäftliche Vermögensübergang zum Zeitpunkt der Eintragung. Kennzeichnend ist der Vermögensübergang "uno acto", der Übergang des Vermögens als Ganzes in Form eines einheitlichen Aktes, während bei einer Vermögensübertragung nach dem BGB eine Übertragung jedes einzelnen Vermögensgegenstandes erforderlich ist252 • Im Gegensatz zur Verschmelzung, bei welcher das gesamte Vermögen übergeht, ist bei einer Spaltung eine genaue Bezeichnung der Vermögensgegenstände erforderlich, die auf den/die übernehmenden Rechtsträger übergehen oder bei der übertragenden Gesellschaft verbleiben sollen253 . Die mit der Genauigkeit der Bezeichnung verbundenen Unsicherheiten haben dazu geführt, daß die Spaltung bereits im Gesetzgebungsverfahren als wenig vorteilhaft kritisiert wurde254. Die Kritik, daß aufgrund der Bezeichnung der Gegenstände die Voraussetzungen der partiellen Gesamtrechtsnachfolge damit den nach dem BGB für eine Einzelübertragung zu beachtenden Voraussetzungen vergleichbar seien, ist hierbei nicht ganz abwegig. Hinzu kommen die Fragen, die durch die Regelung des § 132 hervorgerufen werden, der eine Beachtung der allgemeinen Vorschriften anordnet255 . Dennoch ist der Vorteil darin zu sehen, daß der Vermögensübergang nicht von der Zustimmung Dritter, wie nach den allgemeinen Regeln des BGB, abhängig gemacht wird.

von Aktiengesellschaften, S. 333; Mertens, Umwandlung und Universalsukzession,

S. II f.

251 Auch als Spezial- und Partialsukzession bezeichnet, Merte!ns, Umwandlung und Universalsukzession, S. 12 mit einer umfangreichen Übersicht sowie in AG 1994, 66 ff., 67; ferner Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 334. Unter Hinweis auf den nur teilweisen Übergang des Vermögens wird teils eine Bezeichnung mit Gesamtrechtsnachfolge bzw. Universalsukzession abgelehnt, so wohl Weimer ZIP 1991 , 769 ff., 775 f. , der die übergehenden Rechte und Pflichten als "Sukzessionseinheit" bezeichnet. 252 Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 13; Karsten, Schmidt, AcP 1991 , 495 ff., 499 ff. zu dem Umfang und Bindung; Ganske, WM 1993, 1117 ff., 1124. 253 Mertens, Umwandlungen und Universalsukzession, S. 83 ff.; Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 122; Teichmann in Lutter, UmwG, § 131 Rz. 2 ff. ; Zu den Anforderungen des Spaltungsvertrages und der Bezeichnung siehe, 2. Kapitel D. I. 3. hh), Seite 41 ff. 254 Kritisch hierzu Nagl, DB 1996, 1221 ff., 1225. 255 Zu den damit aufgeworfenen Fragen, siehe 6. Kapitel, Seite 95 ff.

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3. Kap.: Gesamt-/Sonderrechtsnachfolge nach dem UmwG

D. Spaltung im Wege der Einzelrechtsnachfolge Auch nach dem Inkrafttreten des UmwG ist die Spaltung von Unternehmen im Wege der Einzelrechtsnachfolge möglich256. So wurde die Aufspaltung bisher durch Sacheinlage im Wege der Einzelrechtsnachfolge unter gleichzeitiger Liquidation des übertragenden Rechtsträgers vorgenommen. Die Abspaltung vollzog sich als Sacheinlage in Verbindung mit dem Tausch von Anteilen an der übernehmenden Gesellschaft gegen eigene Anteile der übertragenden Gesellschaft oder eine Kapitalherabsetzung bei der übertragenden Gesellschaft 257 . Der Vorteil einer Spaltung durch Vermögensübertragung nach den Regeln der Einzelrechtsnachfolge ist darin zu sehen, daß die Haftung nach § 133 vermieden werden kann. Allerdings kommt es zur Aufdeckung der stillen Reserven, da nach § 1 Abs. l UmwStG die Anwendung des Umwandlungssteuergesetzes 2. bis 7. Teil auf die im UmwG genannten Umwandlungsformen beschränkt ist258. Ebenso sind Betriebsaufspaltungen und die Anwachsung nicht von § 1 UmwStG erfaßt259 . Die zuvor durch den Spaltungserlaß sichergestellte steuerliche Begünstigung der Einzelrechtsnachfolge findet neben dem UmwG keine Anwendung260. Während die Auf- und Abspaltung nach dem UmwStG unter die Begünstigung des 2. bis 7. Teils fallen, sind die Ausgliederung und andere wirtschaftlich vergleichbare Fälle sowie eine Einzelübertragung unter das 8. und 9. Buch des UmwStG zu subsumieren26t. Ebenso kann eine Ausgliederung im Wege der Sacheinlage vorgenommen werden. Nach den §§ 20 ff. UmwStG ist dies im Wege der Buchwertfortführung möglich 262 . Gegenüber einer Ausgliederung nach dem UmwG besteht dann der Vorteil, daß grundsätzlich kein Umwandlungsbeschluß erforderlich ist. Seit der "Holzmüller-Entscheidung" des BGH263 ist jedoch 256 Lutter in Lutter, UmwG, § I Rz. 22 ff.; Darstellung einzelner Vorgehensweisen neben dem Umwandlungsrecht, Kallmeyer, ZIP 1994, 1746 ff., 1749; zur Frage, ob in diesem Fall auch analog die Regelungen des Umwandlungsgesetzes zu beachten sind, Heckschen, Rechtspfleger 1999, 357 ff., 358, DB 1998, 1385 ff., 1386 m.w.N. 257 Spaltungserlaß, BMF-Rundschreiben v. 09.01.1992, BStBI. I 1992, 47 ff.; Kallmeyer, ZIP 1994, 1746 ff., 1749. 258 Schaumburg in Lutter, UmwG, Ein!. Rz. 57 ff. 259 Dehmer, UmwStG, § I Rz. 7. 260 Dehmer, UmwStG, Vor. §§ 15, 16 Rz. 15 f.; Haritz/Benkert, UmwStG, § 15 Rz. 8 f.; zu den Unterschieden Herzig/Momen, DB 1994, 2162 ff., 2210 ff., 2211. 261 Schaumburg in Lutter, UmwG, Ein!. 57 ff.; Schaumburg/Rödder, Einf. UmwStG, Rz. 41 ff.; Blumers, DB 1995, 496 ff. 262 § 20 Abs. I UmwStG; hierzu Widmann in Widmann/Mayer, UmwStG, § 20 Rz. 661 ff. 263 BGH, Urt. v. 25.02.1982- II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 ff., 130 ff.

E. Einzelne Wirkungen der Gesamt-/Sonderrechtsnachfolge

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für jede erhebliche Vermögensübertragung ein Beschluß der Anteilsinhaber erforderlich. Dies gilt dann aber nach wie vor auch bei einer Ausgliederung durch Einzelrechtsübertragung264 neben dem UmwG. Der Vorteil für ein solches Vorgehen reduziert sich damit auf eine Haftungsbeschränkung265 . Weiterhin zulässig ist die Möglichkeit der Betriebsaufspaltung, d. h. die Errichtung einer Betriebs- und einer Besitzgesellschaft Nach dem UmwG kann diese nun im Wege einer Auf-/Abspaltung bzw. einer Ausgliederung beim Einzelkaufmann vorgenommen werden. Da die Steuerneutralität auch bei der bisherigen Einzelübertragung durch Einbringung bzw. Verkauf und Übertragung gewahrt sein dürfte266, besteht ein Wahlrecht zwischen der Betriebsaufspaltung im Wege der Einzelrechtsnachfolge und der nach dem UmwG 267 .

E. Einzelne Wirkungen der Gesamt-/Sonderrechtsnachfolge I. Gutgläubiger Erwerb Der/die übemehmende(n) Rechtsträger können bei einer Verschmelzung Vermögensgegenstände, die nicht im Eigentum der übertragenden Gesellschaft standen, nicht gutgläubig erwerben 268 . Hierzu fehlt es bereits an der für einen gutgläubigen Erwerb erforderlichen Voraussetzung des Verkehrsgeschäftes269. Tatsächlich werden die Verschmelzungsverträge zwar von unterschiedlichen Parteien, den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaften, abgeschlossen, so daß unterschiedliche Parteien auf beiden Seiten auftreten. Allerdings werden die Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft mit der Eintragung der Verschmelzung Anteilsinhaber der übernehmenden Gesellschaft. Würde man den gutgläubigen Erwerb zulassen, würden die ehemaligen Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft von der Vermögensmeh264 Da der Gesetzgeber im UmwG für eine Ausgliederung immer eine Beschlußfassung vorgesehen hat, wird auch die Ansicht vertreten, daß nunmehr auch bei einer Einzelrechtsübertragung immer ein solcher Beschluß erforderlich ist, siehe Darstellung bei Veil, ZIP 1998, 361 ff., 366 f. 265 Feddersen/Kiem, ZIP 1994, I 078 ff., 1084 f. 266 Darstellung verschiedener Einbringungsfälle von Schaumburg in Lutter, UmwG, Ein!. Rz. 59 ff. 267 Kallmeyer, ZIP 1994, 1746 ff., 1750; Dehmer, UmwStG, § 20 Rz. 471. 268 Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 9; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. II; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 27 ff.; Karsten Schmidt, AcP 1991, 495 ff., 517 ff. 269 Ein Verkehrsgeschäft setzt voraus, daß auf der Erwerberseite mindestens eine Person beteiligt ist, die nicht auch auf der Veräußererseite beteiligt ist; Wacke in Münch. Komm. zum BGB, § 892 Rz. 38 ff.; Gursky in Staudinger, BGB, § 892 Rz. 77 ff.

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3. Kap.: Gesamt-/Sonderrechtsnachfolge nach dem UmwG

rung jedoch unberechtigter Weise profitieren270. Ferner ist dies aufgrund der rechtlichen Wirkungen der Universalsukzession ausgeschlossen, die den Übergang des Vermögens als Ganzes in der bei der übertragenden Gesellschaft bestehenden Form bewirkt271 . Da die Universalsukzession nach dem UmwG als rechtsgeschäftliche Gesamtrechtsnachfolge einzuordnen ist, greift hingegen nicht der Gedanke, daß ein gutgläubiger Erwerb aufgrund der gesetzlichen Anordnung der Gesamtrechtsnachfolge grundsätzlich ausscheidet272 . Ebenso wie bei der Gesamtrechtsnachfolge ist auch bei der Spaltung im Wege der Sonderrechtsnachfolge ein gutgläubiger Erwerb abzulehnen273 . Dieses Ergebnis wird überwiegend mit dem Hinweis begründet, daß es auch hier an einem Verkehrsgeschäft fehlt. Aber auch hier greift zugleich der Gedanke, daß das Vermögen so, wie es bei dem übertragenden Rechtsträger bestanden hat, zumindest teilweise, übergehen soll. Insoweit ist der übergehende Vermögensteil als "ein Ganzes" zu betrachten. Allein durch die rechtsgeschäftliche Festlegung der Vermögensgegenstände im Spaltungsvertrag verliert die Gesamtrechtsnachfolge nicht diesen Charakter. Die von SchmidP74 für die Verschmelzung so bezeichnete Ausnahme zum Spezialitätsgrundsatz gilt auch hier. Stellt man hier allein auf den rechtsgeschäftliehen Charakter ab, kommt dies der Einzeleinbringung näher als der Gesamt-I Sonderrechtsnachfolge. II. Ausländische Vermögenswerte

Soweit der übertragende Rechtsträger ausländische Vermögenswerte hat, ist zu prüfen, ob der ausländische Staat den Übergang des Vermögens im Wege der Gesamt-/Sonderrechtsnachfolge zuläße75 . Steht dies nicht fest, so sollte eine Vermögensübertragung entsprechend den gesetzlichen Anforderungen des ausländischen Staates276 und unter Berücksichtigung des Umwandlungsgesetzes vorgenommen werden 277 . 270 Auch eine Zurechnung der Bösgläubigkeit scheitert, da die Beteiligung erst mit der Eintragung entsteht. 271 Karsten Schmidt, AcP 1991,495 ff., 517 f. 272 So aber Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 24. 273 Vossius in Widmann/Mayer, § 131 Rz. 25, 26; Kallmeyer, UmwG, § 131 Rz. 4; Karsten Schmidt, AcP 1991, 495 ff., 523, der dies aus dem Vergleich zu einer Einzeleinbringung bei einer Einmann-Gründung herleitet. 274 Karsten Schmidt, AcP 1991 , 495 ff., 517 f. 275 Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 10; a. A. Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 41, der die Ansicht vertritt, daß sich der Vermögensübergang nach dem Recht des Staates richtet, wo die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz (Gesellschaftsstatut) hat sowie Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 5.

E. Einzelne Wirkungen der Gesamt-/Sonderrechtsnachfolge

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111. Prozeßrechtsverhältnisse Schwebende Prozesse der übertragenden Gesellschaft sind nach der h. M. gemäß § 239 ZPO oder auf Antrag nach § 246 ZPO auszusetzen 278 . Sinn und Zweck der Unterbrechung nach § 239 ZPO ist, den Parteien Zeit zu gewähren, sich auf eine veränderte Rechtslage einzustellen279 . Es soll ferner eine unsichere Rechtslage überbrückt werden, in welcher noch nicht feststeht, ob der zum Erbe Berufene nicht vielleicht doch die Erbschaft ausschlägt280 und sich die Rechtsnachfolge damit noch ändert. Für eine solche Überbrückung besteht im Rahmen einer Verschmelzung jedoch kein Bedürfnis, da der übernehmende Rechtsträger in die Rechtsstellung des übertragenden Rechtsträgers mit der Eintragung einrückt und der übertragende Rechtsträger erlischt. Die Veränderungen sind insoweit für die andere Partei überschaubar. Ein unmittelbares Einrücken des übernehmenden Rechtsträgers in die Prozeßstellung ist daher zu befürworten 281 . Anders stellt sich dies jedoch bei der Spaltung dar. Abgesehen von der Aufspaltung, bei welcher es ebenfalls an einem Fortbestehen des übertragenden Rechtsträgers fehlt, kann es bei allen drei Formen der Spaltung zu Unsicherheiten bezüglich der Rechtsnachfolge kommen. So kann sich bei einer Aufspaltung die Frage stellen, auf welchen der übernehmenden Rechtsträger das schwebende Prozeßrechtsverhältnis übergegangen oder bei der Abspaltung und Ausgliederung, ob das Prozeßrechtsverhältnis nicht vielleicht doch bei dem übertragenden Rechtsträger verblieben ist. Nur wenn eine eindeutige Zuweisung anhand des Spaltungsvertrages vorgenommen werden kann, erscheint damit für die andere Prozeßpartei eine Anwendung der §§ 239, 246 ZPO nicht nötig. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß es den Beteiligten unter Umständen zunächst überhaupt nicht möglich ist, Informationen zu erhalten, anhand derer diese eine Zuordnung des Prozeßrechtsverhältnisses vornehmen können. Damit besteht im Gegen276 Zu denken ist hier an Immobilien oder Beteiligungen an ausländischen Unternehmen, die ab einem bestimmten Prozentsatz der Aufsicht einer Behörde unterliegen könnten. 277 Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 25; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 49 sowie zu§ 131 Rz. 29. 278 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 53, Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 27; Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 25; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 28; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 25 KapErhG Rz. 17; Schumann in Stein/ Jonas, ZPO, § 239 Rz. 5. 279 Roth in Stein/Jonas, ZPO, § 239 Rz. I; Greger in Zöller, ZPO, § 239 Rz. I. 280 Thomas/Putzo, ZPO, § 239 Rz. I. 281 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 53; Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 84 f.; Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/Niehhus, GmbHG, § I Rz. II.

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3. Kap.: Gesamt-/Sonderrechtsnachfolge nach dem UmwG

satz zur Verschmelzung in den Fällen der Spaltung aufgrund möglicher Unsicherheiten ein Bedürfnis für eine Anwendung der §§ 239, 246 ZPO. Dies führt zwar zu einer unterschiedlichen Handhabung bei einzelnen Umwandlungsformen, was den Beteiligten jedoch zurnutbar ist. Ferner erfordert dies, daß die beteiligte Prozeßpartei genauer darüber zu informieren ist, welche Art von Umstrukturierung gerade vorgenommen wird. Im Zweifel über die Art der Umwandlung, ist eine Anwendung von §§ 239, 246 ZPO anzunehmen282 .

IV. Bei einem Insolvenzverfahren der übertragenden Gesellschaft Ist das Konkursverfahren über den übertragenden Rechtsträger eröffnet worden, so endet bei einer Verschmelzung sowie einer Aufspaltung mit der Übernahme des Vermögens die Konkursfähigkeit der übertragenden Gesellschaft. Anfechtbare Rechtshandlungen sind dann nach § 40 KO bzw. § 145 InsO gegenüber der übernehmenden Gesellschaft als Rechtsnachfolgerin anzufechten283 . Dies gilt ebenso bei einer Abspaltung und Ausgliederung, soweit der betroffene Vermögensgegenstand der übernehmenden Gesellschaft zugewiesen wurde.

F. Rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Universalsukzession Ob die Universalsukzession nach dem Umwandlungsgesetz kraft Gesetzes oder rechtsgeschäftlich erfolgt, wird nicht einheitlich betrachtet. Überwiegend wird die Universalsukzession nach dem Umwandlungsgesetz als Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes angesehen 284 . Ein Hauptargument hierfür ist die Gleichstellung der Verschmelzung und des damit verbundenen Unterganges des Rechtsträgers mit dem Tod einer Person und des Vermögensüberganges nach § 1922 BGB. Soweit eine Universalsukzession kraft Gesetzes entsprechend § 1922 BGB angenommen wird, besteht jedoch das Problem, daß diese nicht zu den Fällen des gesetzlichen Forderungsübergangs nach § 412 BGB zu zählen ist285 und die Vorschriften, die einen rechtsgeschäftliehen Übergang Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 258 ff. sowie§ 131 Rz. 131. Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 210 ff. und § 131 Rz. 122; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 25 KapErhG Rz. 19. 284 Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 18; Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff. ; umfassende Darstellung bei Karsten Schmidt, AcP 1991, 495 ff. , 509 f., der hier primär auf die Rechtsnachfolge abstellt, auch wenn der Verschmelzung ein Rechtsgeschäft zu Grunde liegt. 282 283

F. Rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Universalsukzession

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voraussetzen, wie die §§ 613 a, 571 BGB und § 69 VVG, keine Anwendung finden 286 . Um diese Folge zu umgehen, wurde nach überwiegender Ansicht eine analoge Anwendung der Vorschriften für die Fälle der Umwandlung bejaht287 . Daneben betrachtet eine Auffassung in der Literatur den Vermögensübergang nach dem UmwG als rechtsgeschäftliche Universalsukzession 288 , da sich der Vermögensübergang auf Grundlage des Verschmelzungs-/Spaltungsvertrages vollzieht. Der Gesetzgeber hat zu der Frage, ob er den Vermögensübergang nach dem Umwandlungsgesetz als Universalsukzession kraft Gesetzes oder kraft Rechtsgeschäftes betrachtet, keine Aussage getroffen. Der rechtsgeschäftliche Übergang von Vermögensgegenständen ist dadurch gekennzeichnet, daß dem Vermögensübergang ein Rechtsgeschäft und damit ein von den Parteien gestalteter Willensakt zugrunde liegt289 . Dagegen beruht eine Rechtsfolge kraft Gesetzes auf der Bewertung tatsächlicher Gegebenheiten290 . Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, daß auch diesen tatsächlichen Begebenheiten ein Rechtsgeschäft zugrunde liegen kann291 . Die in § 21 für die Verschmelzung angeordnete Universalsukzession bzw. die in § 131 angeordnete partielle Universalsukzession basieren im Umwandlungsrecht auf dem zwischen den Parteien ausgehandelten Umwandlungs-/Spaltungsvertrag, der das jeweils übergehende Vermögen bestimmt. Eine Einordnung ist damit zumindest für die Verschmelzung nicht eindeutig möglich. Der Verschmelzung liegt sowohl ein Willensakt der Parteien zu Grunde als auch der Umwandlungsvertrag. Ferner können die für eine Um285 Roth in Münch. Komm. zum BGB, § 412 Rz. 15; Busche in Staudinger, BGB, § 412 Rz. 9; Zeiss in Soergel, BGB, § 412 Rz. I a.E.; Heinrichs in Palandt, BGB, § 412 Rz. I. 286 BAG, Urt. vom 14.10.1982 - 2 AZR 811179, AP Nr. 36 zu § 613 a BI. 1327 f.; Schaub in Münch. Komm. zum BGB, § 613 a Rz. 147; Richardi/Annuß in Staudinger, BGB, § 613 a Rz. 82 ff. ; Putzo in Palandt, BGB, § 613 a Rz. 4. 287 Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 62; a.A. Richardi/Annuß in Staudinger, BGB, § 613 a Rz. 85 m. w. N. 288 Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 62; Karsten Schmidt, AcP 191 , 495 ff., 496 ff. 289 Dilcher in Staudinger, BGB, 12. Auflage, Einl. zu §§ 104-185 Rz. 4 f. , 12 ff., 34 ff.; Kramer in Münch. Komm. zum BGB, Vor § 116 Rz. 17; Heinrichs in PaIandt, BGB, Überbl. v. § 104 Rz. 2. 290 Mertens, Umwandlungen und Universalsukzession, S. 64, z. B. Tathandlungen wie die Vermischung von Gegenständen, die die Rechtsfolge des § 948 auslösen. Die Rechtsfolgen treten dabei unabhängig vom Willen des Beteiligten ein, so z. B. bei§ 950 BGB, Wiegand in Staudinger, BGB, § 950 Rz. 16. 291 Ausführlich hierzu, Mertens, Umwandlungen und Universalsukzession, S. 65.

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3. Kap.: Gesamt-/Sonderrechtsnachfolge nach dem UmwG

wandJung erforderlichen Beschlüsse als tatsächliche Begebenheiten betrachtet werden, an welche das Gesetz eine Rechtsfolge knüpft. Insbesondere das Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers ist jedoch ein Indiz für den Vermögensübergang kraft Gesetzes. Ein rechtsgeschäftlicher Charakter des Vermögensüberganges wird jedoch besonders bei der Spaltung deutlich, bei welcher die Parteien grundsätzlich in der Zuordnung der Vermögensgegenstände frei sind. Die Parteien sind hierbei nach § 132 bei der Zuordnung der Vermögensgegenstände zwar der Beachtung der allgemeinen zivilrechtliehen Vorschriften unterworfen, unterliegen bei der Vertragsgestaltung sonst jedoch keiner hoheitlichen Bewertung. Ferner bleibt bei der Spaltung - mit Ausnahme der Aufspaltung - der übertragende Rechtsträger bestehen, so daß es - nicht wie bei der Erbfolge nach § 1922 BGB - gerade an dem Wegfallen des ursprünglichen Rechtssubjektes fehlt. Daß der Gesetzgeber den Vermögensübergang nach dem Umwandlungsgesetz bei der Verschmelzung als gesetzliche und bei der Spaltung als rechtsgeschäftliche Gesamtrechtsnachfolge und damit unterschiedlich ausgestaltet hat, ist auszuschließen. Dazu enthält die Spaltung aufgrund des Erlöschens der übertragenden Rechtsträger im Rahmen einer Aufspaltung sowie dem "Verschmelzen" des abgespaltenen Vermögensteils mit dem Vermögen des übernehmenden Rechtsträgers zu viele rechtliche Bestandteile der Verschmelzung. Der Umstand, daß der Gesetzgeber hierbei die Möglichkeiten der Umwandlung und damit der Universalsukzession eng gefaßt hat, spricht nicht gegen einen rechtsgeschäftliehen Übergang; wie bei den Rechtsgeschäften nach dem BGB hat der Gesetzgeber somit die äußeren Umstände geregelt292 . Auch der Umstand, daß der Gesetzgeber über § 324 die Fortgeltung des § 613 a BGB angeordnet hat, der einen rechtsgeschäftliehen Übergang voraussetzt, spricht dafür, daß dieser bei der Universalsukzession nach dem Umwandlungsgesetz von einem rechtsgeschäftliehen Übergang ausgegangen ist293 .

Mertens, Umwandlungen und Universalsukzession, S. 62 ff. So auch Karsten Schmidt, AcP 1991 , 495 ff., 512 f.; zur Anwendung des § 613 a Joost in Lutter, UmwG, § 324 Rz. 13 ff. ; Dehmer, UmwG, § 324 Rz. I; Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 324 Rz. 3. 292

29.1

4. Kapitel

Rechtsnachfolge nach dem BGB A. Originärer und derivativer Rechtserwerb Das BGB unterscheidet den Erwerb von Rechten einzelner Rechtssubjekte danach, ob es sich um einen originären oder derivativen Rechtserwerb handelt. Fälle des originären Rechtserwerbes sind solche wie die Ersitzung (§ 937, § 900), die Verarbeitung (§ 950), die Vermischung (§ 948) und die Verbindung (§ 947), demnach Fälle, in welchen der Rechtserwerb sich unabhängig davon vollzieht, ob das Recht einem Dritten zusteht294 . Das Recht entsteht bei dem Erwerber neu. So erlangt der Ersteigecer mit dem Zuschlag bei der Zwangsvollstreckung originäres Eigentum295 . Der derivative Rechtserwerb ist der abgeleitete Rechtserwerb, wie in den Fällen der Veräußerung einer Sache, der Übertragung eines Rechtes 296 . Ebenso handelt es sich bei der Verschmelzung und Spaltung um einen Fall des derivativen Rechtserwerbes, da der/die übemehmende(n) Rechtsträger ihre Rechte von den übertragenden Rechtsträgem herleiten. Kennzeichnend ist hierbei, daß das Recht des Rechtsnachfolgers identisch ist mit dem des Rechtsvorgängers. Daneben gibt es aber auch die selteneren Fälle eines konstitutiven Rechtserwerbes, bei welchen durch Aussonderung von Teilbefugnissen der Eigentümer dem Rechtsnachfolger zu einem neu entstehenden Recht verhilft, so z. B. die Bestellung einer Dienstbarkeit297 .

294 Wiegand in Staudinger, BGB, § 950 Rz. 16; Mühl in Soergel, BGB, § 950 Rz. 22; Bassenge in Palandt, BGB, § 950 Rz. 6; Larenz/Wolf, § 14 Rz. 31. 295 BGH, Urt. vom 02.07.1992 - IX ZR 274/91 , NJW 1992, 2570 ff., 2571; Münzberg in Stein/Jonas, ZPO, § 817 Rz. 21. 296 Zum abgeleiteten Rechtserwerb nach den §§ 929 ff. BGB, Quack in Münch. Komm. zum BGB, § 929 Rz. I ff., 151 sowie Wiegand in Staudinger, BGB, Vorbem. zu§§ 929 ff. Rz. I ff. ; Larenz/Wolf, BGB AT, § 14 Rz. 32 f. 297 Larenz/Wolf, BGB AT, § 14 Rz. 35, als Gegensatz zur translativen Rechtsnachfolge.

80

4. Kap.: Rechtsnachfolge nach dem BGB

B. Einzelnachfolge/Singularsukzession Das BGB geht für die Rechtsfolge unter Lebenden von der Einzelnachfolge298 als Grundfall aus und normiert eine Vielzahl an Vorschriften für den Übergang der zu übertragenden Sachen, Rechte, Forderungen usw. sowie den Schutz eventueller Gläubiger. Jedes Recht und jeder Gegenstand muß einzeln nach den jeweils geltenden Vorschriften übertragen werden. Die Vorschriften der Einzelübertragung sind zwingend und können von den Parteien nicht abbedungen werden. Die Möglichkeit einer Gesamtrechtsnachfolge besteht nur dort, wo sie gesetzlich zugelassen wird299 . Die Einzelheiten über den Rechtsübergang nach dem BGB ist für die hier aufgeworfenen Fragen des Übergangs von Vertragsverhältnissen und deren Teilbarkeit bei der Spaltung deshalb von solcher Bedeutung, weil der Gesetzgeber trotz der von ihm angeordneten partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die Regelungen des BGB verwiesen und deren Beachtung in den §§ 131, 132 angeordnet hat. Kommt man daher zu dem Ergebnis, daß die Regelungen des BGB den Zielsetzungen des Umwandlungsgesetzes nicht entgegenstehen, sind mögliche Wertungswidersprüche zwischen der Einzelrechtsnachfolge und der Gesamtrechtsnachfolge vermieden.

C. Übergang einer Rechtsstellung nach dem BGB I. Übertragung eines Schuldverhältnisses Insbesondere bei Schuldverhältnissen ist die Rechtsstellung zwischen den Parteien äußerst komplex. Die rechtliche Beziehung zwischen den Parteien ist durch eine Vielzahl an Rechten und Pflichten gekennzeichnet300. Diese können darüber hinaus durch den individuellen Charakter eines jeden Rechtsverhältnisses besonders geprägt sein. Diese Komplexität hat jedoch auch Folgen für die Übertragbarkeit einzelner Rechte und Pflichten nach dem BGB und hat daher in den schuldrechtlichen Bestimmungen erheblichen Niederschlag gefunden 301 . Einfacher gestaltet sich die Rechtsbeziehung einer Person zu einer Sache, die neben dem eigentlichen Recht an der Larenz/Wolf, BGB AT, § 14 Rz. 38. Larenz/Wolf, BGB AT,§ 14 Rz. 37 ff. 300 Allgemein zum Schuldverhältnis, BGH, Urt. vom 11.11.1953 - II ZR 181/52, BGHZ 10, 392 ff., 395; umfassende Darstellung bei Kramer in Münch. Komm. zum BGB, Einleitung vor§ 241 Rz. 12 ff.; Larenz/Wolf, BGB AT, § 13 Rz. 3 ff. ; Heinrichs, BGB, Einl. v § 241 Rz. I ff. 301 Kramer in Münch. Komm. zum BGB, Einleitung vor§ 241 Rz. 14 ff.; umfassende Diskussion bei Schmidt in Staudinger, BGB, Einl. zu §§ 241 ff. Rz. 398 ff. 298

299

C. Übergang einer Rechtsstellung nach dem BGB

81

Sache, so beispielsweise dem Eigentumsrecht, auch einen abgrenzbaren Rahmen an Rechten und Pflichten umfaßt. Mit der Übertragung des Eigentums auf einen anderen geht diese Rechtsstellung für den alten Eigentümer verloren, der neue Eigentümer übernimmt diese mit allen anhaftenden Rechten und Ptlichten302 . Schwieriger gestaltet sich die Übertragung eines Schuldverhältnisses. Das BGB selbst enthält keine Regelungen für den Übergang eines Schuldverhältnisses als Ganzes, sondern sieht nur den Übergang einzelner Forderungen und Verbindlichkeiten vor303 . Demnach gehen nach diesen Regelungen nur einzelne Rechtspositionen des Schuldverhältnisses, doch keineswegs das ganze Schuldverhältnis über. Übernimmt ein Dritter nach §§ 414 ff. BGB die Schuld eines anderen, so beseitigt dies nicht die ursprüngliche Rechtsstellung des Schuldners als Käufer, Mieter oder Pächter. Obgleich das BGB daher den Übergang eines Rechtsverhältnisses mit allen Rechten und Pflichten nur im Wege der Erbfolge nach § 1922 BGB kennt, ist auch die rechtsgeschäftliche Übertragung eines gesamten Schuldverhältnisses zulässig304 . Dabei handelt es sich nicht um eine Kombination einer Abtretung nach den §§ 398 ff. BGB und einer Übernahme der Verbindlichkeiten nach den §§ 414 ff. BGB, sondern um ein Rechtsgeschäft, welches die Zustimmung aller beteiligten Vertragsparteien erfordert. Die §§ 398 ff. und die §§ 414 ff. BGB finden hierbei zumindest entsprechende Anwendung305 .

II. Die Abtretung einer Forderung nach den §§ 398 ff. BGB Die Abtretung ermöglicht das Auswechseln des Gläubigers. Die Forderung ist damit nicht mehr an die ursprünglichen Vertragsparteien gebunden. Sie erhält einen Vermögenswert und wird damit Gegenstand des Rechtsverkehrs306. und 492 ff.; Larenz/Wolf, BGB AT, § 13; Heinrichs in Palandt, BGB, Ein!. V. § 241 Rz. 4. 302 Larenz/Wolf, BGB AT,§ 13 Rz. 54 ff., 58. 303 Busche in Staudinger, BGB, Ein! zu §§ 398 ff. Rz. 196; Larenz/Wolf, BGB AT,§ 13 Rz. 66. 304 BGH, Urt. vom 20.06.1985 -IX ZR 173/84, BGHZ 95, 89 ff., 94 ff.; ausführlich Busche in Staudinger, BGB, Ein! zu §§ 398 ff. Rz. 196 ff.; Larenz/Wolf, BGB AT,§ 13 Rz. 66. 305 BGH, Urt. vom 27.11.1985 - VIII ZR 316/84, BGHZ 96, 302 ff., 307; Busche in Staudinger, BGB, Ein! zu §§ 398 ff. Rz. 206; Heinrichs in Palandt, BGB, § 398 Rz. 38. 306 Roth in Münch. Komm. zum BGB, § 398 Rz. I bezeichnet dies als eine "Verdinglichung" der Forderung (Rz. 2); Zeiss in Soergel, BGB, Vor § 398 Rz. I. 6 Marx

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4. Kap.: Rechtsnachfolge nach dem BGB

Zu unterscheiden ist die zwischen den Parteien abgeschlossene schuldrechtliche Verpflichtung über die Abtretung der Forderung und die Verfügung über die Forderung 307 . Grundlage der Abtretung bildet der zwischen dem Abtretenden (Zedent) und dem Neugläubiger (Zessionar) abgeschlossene Abtretungsvertrag. Diese Vereinbarung wie auch die Verfügung über die Forderung sind mit Ausnahme des § 399 BGB unabhängig von der Zustimmung des Schuldners, der sich somit einen Neugläubiger gefallen lassen muß. Mittels der Schuldnerschutzvorschriften der §§ 404, 406 ff. BGB stellt das BGB sicher, daß der Schuldner durch den Eingriff in die Privatautonomie nicht benachteiligt wird308 . So kann sich der Schuldner auch nach einer Abtretung mehreren Gläubigem gegenüber sehen. Die teilweise Abtretung einer Forderung wird als zulässig betrachtet309, sofern die Leistung teilbar und dem Schuldner dies zurnutbar ise 10• Mit der Teilabtretung entstehen aus der ursprünglichen Forderung nunmehr zwei oder mehrere selbständige Forderungen. Die Grenze der Unzumutbarkeit ist hierbei von der Rechtsprechung bei einem rechtsmißbräuchlichen Verhalten angesetzt311 • Aufgrund des Eingriffs in die Position des Schuldners wird in der Literatur teilweise gefordert, die Einheit der Gläubigerposition aufrecht zu erhalten, indem die Forderung ohne Zustimmung des Schuldners nicht geteilt werde kann 312 • Diese Frage ist für das in dieser Arbeit diskutierte Problem der Übertragung 313 und Teilbarkeie 14 von Vertragsverhältnissen deshalb von Bedeutung, weil die Übertragung und Teilung von Vertragsverhältnissen im Zuge einer Umwandlung in die Gläubigerposition weit schwerwiegender eingreifen würde. Lehnt man daher bereits nach den zivilrechtliehen Vorschriften, d. h. nach § 398 BGB eine Aufteilung der Forderung ab, dürfte auch eine Aufteilung von Forderungen verbunden mit der teilweisen Zuweisung an den übertragenden wie auch den übernehmenden Rechtsträger nicht möglich sein.

307 Roth in Münch. Komm. zum BGB, § 398 Rz. 3; Heinrichs in Palandt, BGB, § 398 Rz. 3. 308 Busche in Staudinger, BGB, § 398 Rz. 79 sowie § 404 Rz. 2; Zeiss in Soergel, BGB, § 404 Rz. I. 309 So etwa nach h.M bei Geldforderungen und Sachleistungsansprüchen. 310 BGH, Urt. vom 08.12.1966- VII ZR 144/64, BGHZ 46, 243 ff.; Busche in Staudinger, BGB, § 98 Rz. 46 ff. ; Roth in Münch. Komm. zum BGB, § 398 Rz. 59; Heinrichs in Palandt, BGB, § 398 Rz. I 0. 311 Bus~he in Staudinger, BGB, § 398 Rz. 46; Zeiss in Soergel, BGB, § 398 Rz. 6. 3 12 Zur Frage der Unzumutbark:eit, BGH, Urt. vom 20.12.1956- VII ZR 279/56, BGHZ 23, 53 ff., 56; Rothin Münch. Komm. zum BGB, § 398 Rz. 61 f. 3 13 Siehe hierzu 6. Kapitel B. II. 2. a), Seite 98 ff. 314 Siehe hierzu 8. Kapitel, Seite 214 ff.

C. Übergang einer Rechtsstellung nach dem BGB

83

111. Die Schuldübernahme nach den§§ 414 ff. BGB

Die Schuldübernahme bildet das Gegenstück zur Forderungsabtretung, bei welcher der Gläubiger ausgewechselt wird. In den Regelungen der §§ 414 ff. BGB läßt sich hierbei die gesetzgebensehe Grundentscheidung erkennen, wonach dem Gläubiger ein stärkerer Schutz vor einem neuen Vertragspartner gewährt wird als dem Schuldner315 . Unter Identitätswahrung der Schuld wird hier die Person des Verpflichteten im Wege der Sonderrechtsnachfolge ausgetausche 16• Zu erwähnen ist in diesem Rahmen besonders die mittlerweile gestrichene Vermögensübernahme nach § 419 BGB 317 • Die in § 419 BGB angeordnete Haftungserweiterung auf denjenigen, der von dem eigentlichen Schuldner den wesentlichen Teil des Vermögens übernimmt, spiegelt einen wesentlichen Gedanken wieder, der sich sowohl bei der Erbfolge als auch bei den Regelungen des Gläubigerschutzes nach dem Umwandlungsgesetz wiederfindet. Schulden werden als Lasten des Vermögens betrachtet, die auch bei einem Übergang des Vermögens auf einen anderen mitübergehen müssen 318 . Ferner wird berücksichtigt, daß im heutigen Wirtschaftsleben das Vermögen des Schuldners die natürliche Grundlage für die ihm gewährten Kredite bildet und damit ein dringendes Bedürfnis gegeben ist, diese Haftungsgrundlage als Zugriffsobjekt für den Gläubiger zu erhalten 319. Ein Gedanke, der zwar vollkommen berechtigt auch im Falle einer Umwandlung gilt, aber den Vermögensübergang und die angestrebte Umstrukturierung gefährden kann.

315 Möschel in Münch. Komm. zum BGB, Vor § 414 Rz. 2; Zeiss in Soergel, BGB, Vor§§ 414 Rz. I f. 316 Möschel in Münch. Komm. zum BGB, Vor§ 414 Rz. 2; Rieblein Staudinger, BGB, Vor§ 414 Rz. 8 ff. 317 Diese Regelung fällt mit dem lokrafttreten der Insolvenzordnung zum 01.01.1999 weg. Die erweiterte Haftung, die als ein Geschenk für den Gläubiger angesehen wurde, war daher auch ein Grund dafür, daß die Vorschrift im Rahmen der Insolvenzreform aufgehoben wurde. Aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung hinderte sie die Sanierung und Investition in junge Unternehmen, die meist den einzigen Vermögenswert der Gesellschafter darstellten, da der Investor sich einer erheblichen Haftung ausgesetzt sah; siehe hierzu Regierungsbegründung zu Artikel 33 EGinsO, in Balz/Landfermann. 318 Zeiss in Soergel, BGB, § 149 Rz. 1; Möschel in Münch. Komm. zum BGB, § 419 Rz. l. 3 19 Kritisch, Rieblein Staudinger, BGB, § 419 Rz. 2.

6•

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4. Kap.: Rechtsnachfolge nach dem BGB

D. Gesamtrechtsnachfolge/Universalsukzession In nur ganz wenigen Fällen kennt das BGB auch die Universalsukzession. Der Hauptfall ist die Erbfolge nach § 1922 BGB.

I.§ 1922 BGB Mit dem Tod einer Person geht nach § 1922 BGB deren Vennögen als Ganzes auf den oder die Erben über. Es vollzieht sich allein ein Subjektwechsel. Das Vermögen als solches bleibt gleich. Der/die Erbe(n) rücken in das bestehende Rechte- und Pflichtenverhältnis des Verstorbenen ein und setzen das Rechtsverhältnis mit demselben Inhalt fort, so daß eventuelle Mängel der Rechtsstellung des Erblassers fortbestehen 320 . Die Erben haben für die Verbindlichkeiten des Erblassers einzustehen321 . Das übergehende Vennögen i. S. d. § 1922 BGB wird konkretisiert durch eine Vielzahl an Sondervorschriften, die den Umfang des vererbliehen Vermögens bestimmen322 . So können bestimmte Vermögenspositionen unvererblich sein, wie etwa das Wohnsitzrecht nach § 1093 BGB, das mit dem Tod des Inhabers endet. Enthalten die Vorschriften keine eindeutigen Regelungen zum Vennögensübergang, so ist dies im Wege der Auslegung zu klären 323 . Gegen eine Vererblichkeit spricht hierbei die Höchstpersönlichkeit eines Rechtes, demnach der Umstand, daß dieses den individuellen Bedürfnissen dient und eng mit der Person des Berechtigten verbunden ise 24. Der Gesetzgeber hat die Regelung der Erbfolge aus dem römischen Recht abgeleitet325 und einige Aspekte aus dem Deutschen Recht mit aufgenommen326. Die Erbfolge ist damit nach dem römisch-rechtlichen Vorbild der Gesamtrechtsnachfolge als eine von dem Erblasser abgeleitete Rechtsstellung zu betrachten und nicht - wie aus dem alten deutschen Recht bekannt - ein selbständiges Recht des Erben. Das alte Deutsche Recht hingegen kannte nur die "Spezialsukzession", bei welcher die Vermögensmasse nach dem Tode des Erblassers in verschiedene Bestandteile und, verbunden 320 Leipold in Münch. Komm. zum BGB, § 1922 Rz. 56 ff.; Marotzke in Staudinger, BGB, § 1922 Rz. 45; Stein in Soergel, BGB, § 1922 Rz. 9. 321 Marotzke in Staudinger, BGB, § 1922 Rz. 114 m.w.N. 322 Umfassende Darstellung bei Marotzke in Staudinger, BGB, § 1922 Rz. 53 ff. ; Stein in Soergel, BGB, § 1922 Rz. 10. 323 Leipold in Münch. Komm. zum BGB, § 1922 Rz. 17. 324 Leipold in Münch. Komm. zum BGB, § 1922 Rz. 17 ff.; Edenhafer in PaIandt, BGB, § 1922 Rz. 40. 325 Boehmer in Staudinger, BGB, II. Auflage, § 1922 Rz. 98; Stein in Soergel, BGB, § 1922 Rz. II ; Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, § 5 II, S. 82 ff. 326 Boehmer in Staudinger, BGB, II. Auflage, § 1922 Rz. 98.

D. Gesamtrechtsnachfolge/Universalsukzession

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mit einer beschränkten Schuldenhaftung, an verschiedene Personen fiel 327 . Daß der Gesetzgeber des BGB sich für eine Gesamtrechtsnachfolge entschieden hat, beruhte darauf, daß das Vermögen als Gesamtheit erhalten werden soll, um die Nachlaßgläubiger zu schützen, indem die Haftungsmasse wie bei dem Erblasser als Ganzes bestehen bleibe28 . Die Universalsukzession ist durch drei besondere rechtliche Eigenschaften gekennzeichnet. Das Vermögen geht als Ganzes auf den/die Erben über. Diese als "successio in universitatem" bezeichnete Folge bewirkt, daß der Erblasser nicht durch einzelne Anordnungen das Vermögen aufteilen oder auch Einzelgegenstände auf Einzelpersonen übergehen lassen kann 329. Soweit dieser Einzelpersonen beerben möchte, kann er dies im Wege des Vermächtnisses regeln. Die Begünstigten erlangen dann einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Erben, die zunächst das Vermögen als Ganzes erben330. Auch Teilungsanordnungen stellen lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung dar, die Gegenstände in der vom Erblasser vorgeschriebenen Form zu übertragen331. Nur sehr eingeschränkt sind Ausnahmen zu dieser Form des Vermögensüberganges vorgesehen, die sich "am Erbrecht vorbei" vollziehen332. Beispiel für eine gesetzliche Sukzession "am Erbrecht vorbei" ist der Übergang eines Mietverhältnisses auf den Ehegatten oder andere Familienmitglieder (§§ 569 a, 569 b BGB). Kraft Rechtsgeschäfts ist eine Verfügung "am Erbrecht vorbei" nur durch Verfügung unter Lebenden möglich, wie Verfügungen unter Lebenden auf den Todesfall oder den Anfall eines Geschäftsanteils bei dem Tode eines Gesellschafters an die übrigen Gesellschafter einer Personengesellschaft333 . Dies ist zu unterscheiden von der Sondererbfolge, wie dem Höferecht, die innerhalb der bestehenden Erbfolge Teile der Erbschaft in andere Bahnen lenkt, während die übrigen Teile der gesetzlichen Regelung folgen 334. Boehmer in Staudinger, BGB, II. Auflage, § 1922 Rz. 109. Hahn, GmbHR 1991. 242 ff., 247. 329 Ausführlich Boehmer in Staudinger, BGB, II. Auflage, § 1922 Rz. 104 f.; Hahn, GmbHR 1995, 242 ff., 247; Karsten Schmidt, AcP 1991, 495 ff., 501; Marotzke in Staudinger, § 1922 Rz. 47. 330 §§ 2147 ff. BGB; demnach die durch Testament(§ 1939 BGB) oder Erbvertrag (§ 1941) festgelegt Einzelzuwendung eines Vermögensvorteils; zum schuldrechtlichen Anspruch nach § 2174 BGB, Edenhofer in Palandt, BGB, § 2174 Rz. I ff. 331 Stein in Soergel, BGB, § 1922 Rz. 10; zu § 2048 BGB Edenhofer in Palandt, BGB, § 2048 Rz. 3. 332 Leipold in Münch. Komm. zum BGB, § 1922 Rz. 69; Marotzke in Staudinger, BGB, § 1922 Rz. 54. 33 3 Marotzke in Staudinger, BGB, § 1922, Rz. 55 ff., mit weiteren Beispielen zu Verfügungen "am Erbrecht vorbei". 327

328

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4. Kap.: Rechtsnachfolge nach dem BGB

Des weiteren vollzieht sich der Vermögensübergang in einer einheitlichen Form, der "successio per universitatem", ohne daß der Erbe hierzu etwas beitragen muß335 . Damit müssen die bei einer Einzelrechtsnachfolge zu beachtenden Regelungen, so z. B. zur Übertragung einer Sache nach den Voraussetzungen der §§ 929 ff. BGB oder zur Übertragung einer Forderung nach §§ 398 ff. BGB sowie gewisse Formvorschriften nicht mehr eingehalten werden. Die dritte bezeichnende Eigenschaft ist die "confusio bonorum", die sich in der Wirkung der Universalsukzession widerspiegelt. Die Erbschaft wird sofort Bestandteil des Vermögens des/der Erben, verbunden mit einer Haftung des/der Erben für Verbindlichkeiten auch mit dem eigenen Vermögen336.

II. Weitere Fälle der Universalsukzession Neben der Erbfolge kennt das BGB die Universalsukzession noch im Falle der Gesamthand bei der Vereinbarung der Gütergemeinschaft nach § 1416 BGB durch einen Ehevertrag337 . Hierbei stellt § 1416 Abs. 2 2. HS. BGB ausdrücklich klar, daß es neben der Universalsukzession kraft Gesetzes keiner weiteren Übertragungshandlungen mehr bedarf. Weitere Beispiele sind der Anfall des Vermögens eines aufgelösten Vereins nach § 46 BGB sowie die Anwachsung nach § 738 Satz 1 BGB 338 . Von der Universalsukzession abzugrenzen ist die Übertragung von Sachgesamtheiten unter einem einheitlichen Begriff, wie dies bei einer Sicherungsübereignung von Warenlagern anzutreffen ist. Unter Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes stellt dies vielmehr nur eine Einzelrechtsübertragung dar339.

334 Leipold in Münch. Komm. zum BGB, § 1922 Rz. 68; Marotzke in Staudinger, BGB, § 1922 Rz. 62; Stein in Soergel, BGB, § 1922 Rz. II. 335 Boehmer in Staudinger, BGB, II. Auflage, § 1922 Rz. 106; Stein in Soergel, BGB, § 1922 Rz. 9. 336 Boehmer in Staudinger, BGB, II. Auflage,§ 1922 Rz. 107. 337 Zum Übergangkraft Gesetzes, Diederichsen in Palandt, BGB, § 1416 Rz. 3. 338 BGH, Urt. vom 19.05.1960- I1 ZR 72/59, BGHZ 32, 307 ff., 317 sowie Urt. vom 09.07.1968- V ZR 80/66, BGHZ 50, 309 ff., 307. 339 BGH, Urt. vom 29.11.1967- VIII ZR 101/65, NJW 1968,392 f.; Wiegand in Staudinger, BGB, Anh zu §§ 929- 931 Rz. 95; Bassenge in Palandt, BGB, § 930 Rz. 3.

E. Auswirkung der Universalsukzession

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E. Auswirkung der Universalsukzession auf Vertragsverhältnisse mit Dritten Der Vermögensübergang nach dem Umwandlungsgesetz kann in zweifacher Form in die bestehenden Vertragsverhältnisse eingreifen. So sieht sich der Vertragspartner plötzlich einem völlig neuen Vertragspartner, der übernehmenden Gesellschaft, oder einem in den Vermögenswerten erheblich veränderten Vertragspartner gegenüber340• Dabei erscheint es auf den ersten Blick, als ob diese Veränderung bei einem Formwechsel am geringsten und bei einer Verschmelzung weniger stark ausgeprägt ist als bei einer Spaltung. Bei einem Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz bleibt aufgrund der gesicherten wirtschaftlichen Kontinuität zumindest das Vermögen erhalten, auch wenn sich das Subjekt, der Rechtsträger, seiner Rechtsform nach verändere41 . Hier sieht sich der Vertragspartner zwar nicht vor das Problem gestellt, daß das bestehende Vertragsverhältnis aufgrund einer Veränderung der Vermögenssubstanz und hinzutretender neuer Gläubiger erheblich gefährdet sein könnte. Das weit größere Problem liegt für den Vertragspartner in der Änderung der Rechtsform der Gesellschaft und den damit verbundenen Haftungsproblematiken342 . Bei der Verschmelzung geht das bisherige Vermögen auf den übernehmenden Rechtsträger über. Auch hier scheinen die Folgen für den Vertragspartner nicht unzumutbar. Handelt es sich beispielsweise bei dem Vertragspartner um ein Kreditinstitut, welches bei der Entscheidung über die Vergabe eines Darlehens besonders das Vermögen und die wirtschaftliche Ertragskraft einer Gesellschaft zu Grunde gelegt hat, dürfte in der Regel durch die Verschmelzung keine Verschlechterung eintreten343 • Die Vermögensmasse geht als Ganzes auf den übernehmenden Rechtsträger über, der nunmehr für die Verbindlichkeit haftee44. Dennoch darf nicht außer Acht gelassen werden, daß die Verschmelzung der beiden Unternehmen zu erheblichen Problemen führen kann. So sieht sich der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft plötzlich neben den ursprünglichen Gläubigern der übernehmenden Gesellschaft345 • Ferner ist 340

heit

Hornmethoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 15 zu den Folgen der Spaltungsfrei-

Decher in Lutter, UmwG, § 202 Rz. 7 ff.; Dehmer, UmwG, § 202 Rz. 5. Decher in Lutter, UmwG, § 202 Rz. 10 sowie § 204 Rz. 4. 343 Zur Frage ob Kreditverträge übergehen, Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 25 m.w. N. 344 Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 8; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 7 ff. 345 Grunewald in Lutter, UmwG, § 22 Rz. 4; Dehmer, UmwG, § 22 Rz. I. 341

342

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4. Kap.: Rechtsnachfolge nach dem BGB

denkbar, daß die schlechte wirtschaftliche Situation der übernehmenden Gesellschaft dazu führt, daß das Vermögen der übertragenden Gesellschaft nach der Verschmelzung schnell aufgebraucht ise46. Gedacht sei an den Fall, daß ein angeschlagenes Unternehmen ein gesundes übernimmt, wie im Fall der Krupp-Thyssen Übernahme. Ob sich dies noch im Rahmen eines wirtschaftlichen Risikos bewegt, ist fraglich. Ferner können aufgrund der Unternehmerischen Tätigkeiten der Gesellschaften gegensätzliche Eigenschaften aufeinandertreffen. So ist daran zu denken, daß ein Wettbewerbsverbot des übertragenden Unternehmens der Produktion der übernehmenden Gesellschaft entgegenstehe47 . Bei der Spaltung sieht sich der Vertragspartner plötzlich einem von den beteiligten Gesellschaften vollkommen neu gestalteten Unternehmen gegenüber, wenn diese die Freiheit bei der Zuordnung der Vermögensgegenstände genutzt haben. Der jeweilige Eingriff stellt sich damit für den Vertragspartner zu Recht stärker als beim Formwechsel oder der Verschmelzung dar348 . Gemeinsam ist allen drei Varianten, daß es sich um einen Eingriff in die vom BGB gewährte Privatautonomie handelt, indem sich die Vertragspartei nunmehr einem in der Rechtsform oder darüber hinaus sogar einem im Vermögensbestand veränderten Vertragspartner gegenüber sieht. Es ist zugleich ein Eingriff in die Vertragsfreiheit, da grundsätzlich jede Vertragspartei sich den Vertragspartner selbst aussuchen kann 349 . Der Umwandlungsvertrag, besonders der Spaltungsvertrag, stellt sich damit auf den ersten Blick tatsächlich als ein Vertrag zu Lasten Dritter dar350, indem der Gläubiger sich einem Vertragspartner gegenüber sieht, den er sich so nicht ausgesucht hat. Dies ist entweder die übernehmende Gesellschaft oder bei einer Abspaltung bzw. Ausgliederung ein veränderter übertragender Rechtsträger. Ein Vertrag zu Lasten Dritter ist nach dem BGB jedoch grundsätzlich nicht mit der Privatautonomie vereinbar351 . Selbst wenn der Dritte in dem ursprünglichen Vertragsverhältnis sich bereits mit einer Verpflichtung gegenüber einem anderen Rechtsträger einverstanFür den umgekehrten Fall, Grunewald in Lutter, UmwG, § 22 Rz. 15. Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 38. 348 Hahn, GmbHR 1991, 242 ff., 250; Heiss, DZWir 1993, 12 ff., 13 sowie in Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht, S. 116 ff.; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 374; Kleindiek, ZGR 1992, 513 ff., 515; siehe hierzu auch Darstellung im 6. Kapitel D. III. II., Seite 148 ff. 349 Allgemein zum Eingriff in die Vertragsfreiheit, Kramer in Münch. Komm. zum BGB, Ein! zu§§ 241 ff. Rz. 14 ff.; Kleindiek, ZGR 1992, 513 ff., 518; Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 143; Rieble, ZIP 1997, 30 I ff., 302, der dies auch als "Durchbrechung der Relativität von Schuldverhältnissen" oder als "Fremdbestimmung ohne legitimierende privatautonome Unterwerfung" bezeichnet. 3so Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 302. 346 347

E. Auswirkung der Universalsukzession

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den erklärt hätte, wäre dies als eine Verpflichtungsermächtigung mit den Grundsätzen des BGB nicht vereinbar352. Tatsächlich handelt es sich beim Spaltungsvertrag jedoch nicht um einen Vertrag zu Lasten Dritter. Der Umwandlungsvertrag als solcher bezieht den Dritten nicht als Vertragspartei mit in die Vertragsgestaltung ein und legt diesem keine ausdrückliche Verpflichtung auf. Eine Verpflichtung könnte man allenfalls insoweit annehmen, als der Dritte - sofern ihm nicht die Möglichkeit zur Vertragsauflösung gewährt wird - zur Leistung an einen anderen verpflichtet ist. Allerdings ist in den Grenzen des § 138 BGB eine Benachteiligung Dritter durch einen zwischen anderen Vertragsparteien abgeschlossenen Vertrag zulässig, sofern dies zurnutbar ist353 . Dieser Grundsatz ist auch aus § 242 BGB herzuleiten. Ebenso wie im Erbfall die Erben in das bestehende Rechte- und Pflichtenverhältnis einrücken und der Gläubiger sich unter Erhalt der Haftungsmasse neuen "Vertragspartnern" gegenübersieht, scheint dies auch bei der Universalsukzession im Rahmen einer Verschmelzung und Spaltung zumutbar. Neben der übergehenden Vermögensmasse, die bei einer Verschmelzung als Haftungsmasse erhalten bleibt, hat der Gesetzgeber die Interessen der Gläubiger in Form einer Sicherheitsleistung nach § 22 geschützt354 . Komplizierter wird dies, wie bereits angesprochen, bei der Spaltung. Aufgrund des Erlöschens des sich aufspaltenden Rechtsträgers ist man geneigt, die Aufspaltung mit der Verschmelzung gleich zu setzen. Dabei steht auch hier das Argument im Vordergrund, daß das BGB bei Erlöschen eines Rechtssubjektes immer von einer Zuordnung der bestehenden Rechte und Pflichten ausgeht355 . Eine Zuordnung scheint damit unabdingbar zu sein. Allerdings liegt bei der Aufspaltung der wesentliche Unterschied zur Verschmelzung darin, daß das Vermögen nicht "als Ganzes" übergeht, sondern auf der Grundlage der von den beteiligten Rechtsträgern in dem Spaltungsvertrag vorgenommenen Zuordnung. Materiell rechtlich kann die Aufspaltung damit nicht mehr mit dem Anfall des Erbes nach § 1922 BGB und der Verschmelzung gleich behandelt werden. Der in § 1922 BGB enthaltene Gedanke des Gesetzgebers, im Erbfall das Vermögen für die Gläubiger zu erhalten und diese nicht den einzelnen Ansprüchen von Gläubigern auszu35 1 BGH, Urt. v. 08.11.1973- VII ZR 246172, BGHZ 61, 361 ff., 361 ; Urt. v. 12.11.1980 - VIII ZR 293179, BGHZ 78, 369 ff., 374 f., Gottwald in Münch. Komm. zum BGB, § 328 Rz. 139. 352 Gottwald in Münch. Komm. zum BGB, § 328 Rz. 139; Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 99 ff. 353 Kleindiek, ZGR 1992, 513 ff., 519; Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 304. 354 Berme) in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 22 Rz. 4; Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. I. 355 Larenz/Wolf, BGB AT, § 14 Rz. 26.

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4. Kap.: Rechtsnachfolge nach dem BGB

setzen, ist nicht mehr realisierbar, wenn man sich die Möglichkeit vor Augen führt, daß das Vermögen aufgeteilt und die Vertragsverhältnisse verschiedenen Rechtsträgem zugewiesen werden. Dies prägt auch die Abspaltung und Ausgliederung, bei der der übertragende Rechtsträger bestehen bleibt. Die bei der Vermögenszuordnung eröffnete Willkür läßt es als nahezu unzumutbar für einen Gläubiger erscheinen, ein Vertragsverhältnis aufrecht zu erhalten. Wie unterschiedlich hierbei ein Gläubiger betroffen sein kann, läßt sich mittels eines Beispiels verdeutlichen. Sehen die Parteien die Abspaltung eines Betriebsteiles vor, so kann ein Vertragsverhältnis, welches Wartungsleistungen vorsieht, in unterschiedlichster Form verändert werden. Besteht ein Wartungsvertrag nur für den abgespaltenen Betriebsteil und geht dieser mit über, wird die übernehmende Gesellschaft neuer Vertragspartner. Wie aber, wenn dieser eigene Wartungsbetriebe unterhält. Ebenso kann sowohl bei dem übertragenden als auch nach wie vor bei dem übernehmenden Rechtsträger ein Bedürfnis für Wartungsleistungen bestehen. Eine Vertragsauflösung und Nachverhandlungen mit dem übernehmenden Rechtsträger könnten, gerade wenn es sich um eine Vielzahl betroffener Verträge handelt, die Spaltung als Umstrukturierungsmaßnahme zeitlich wie auch wirtschaftlich für alle beteiligten Gesellschaften erheblich gefahrden356 .

356 Möglichkeiten zur Korrektur des Eingriffs in die bestehenden Verträge aufgrund der Umwandlung siehe bei Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 49 ff. ; Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 305.

5. Kapitel

Verschmelzung und Spaltung nach europäischem Recht A. Das europäische Recht der Verschmelzung und Spaltung357 Die Verschmelzung und die Spaltung haben durch die Dritte gesellschaftsrechtliche Richtlinie 358 , auch Verschmelzungsrichtlinie genannt, sowie durch die Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie359, die Spaltungsrichtlinie, eine Regelung erfahren. Dennoch fehlt es nach wie vor an einer Regelung der grenzüberschreitenden Umwandlung. Die Bemühungen zur einheitlichen Regelung scheitern an ähnlichen arbeits- und mitbestimmungsrechtliehen Fragen, wie bei der Reform des Umwandlungsgesetzes360 . Das Umwandlungsgesetz dient primär nicht - auch wenn es stark von den europarechtlichen Vorgaben beeinflußt ist- der Umsetzung der europäischen Richtlinien361 . Soweit der Gesetzgeber diese nicht direkt berücksichtigt hat, hat das Europarecht jedoch mittelbar Einfluß auf die Regelungen 357 Ausführliche Darstellung der Richtlinien bei Dehmer, Einf. UmwG, Rz. 54. Zur Anpassung bei Einführung des EURO, siehe den Aufsatz von Schürmann, DB 1997, 1381 ff. ; sowie Neye, DB 1998, 1649 ff., 1654. Mit der Einführung des EURO wurden die im UmwG enthaltenen Betragsangaben an die in EURO festgelegten Nennbetragsvorschriften angeglichen. Nach § 318 Abs. 2 werden Umwandlungen zur Neugründung bzw. Rechtsformwechsel als Neugründung während der Übergangszeit behandelt, wenn die Anmeldung nicht vor Eintritt der dritten Stufe erfolgte. Handelt es sich um eine Umwandlung zur Aufnahme, so kann die übernehmende Gesellschaft die Nennbetragseinteilung beibehalten, da die Aufnahme - ähnlich wie eine Kapitalerhöhung - nicht zur Umstellung und Glättung der Nennbeträge zwingt. Darstellung der Spaltung in anderen europäischen Staaten in Micheler, RIW 1993, 15 ff., 16; Hahn GmbHR 1991, 242 ff., 251 ; zum österr. Recht, Koppensteiner, Komm. zum GmbH-Gesetz, § 96. 358 RL 78/855 EWG, Abi. Nr. L 295 vom 20.10.1978, 36. 359 RL 82/891 EWG, Abi. Nr. L 378 vom 17.12.1982, 47. 360 Ganske, WM 1993, 1117 ff., 1120; zur grenzüberschreitenden Umwandlung Kallmeyer, ZIP 1994, 1746 ff. 1752; Lutter in Lutter, UmwG, §I Rz. 5 ff. m. w.N. 361 Lutter in Lutter, Einl. Rz. 20; Schwarz in Widmann/Mayer, Einf. UmwG, Rz. 7.

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5. Kap.: Verschmelzung und Spaltung nach europäischem Recht

des Umwandlungsrechts gefunden, was insbesondere bei Fragen der Auslegung zu berücksichtigen ist. B. Dritte gesellschaftsrechtliche Richtlinie Die Verschmelzungsrichtlinie harmonisierte die nationalen Regelungen über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften. Diese wurde mit Gesetz vom 25. Oktober 1982 in deutsches Recht umgesetzt und fand ihren Niederschlag in den §§ 339-353 AktG a. F. Das Umwandlungsgesetz hat diese Bestimmungen - teils nur mit geringen redaktionellen Veränderungen übernommen. Die europarechtlichen Vorgaben haben demnach auch Einfluß auf das gesamte Umwandlungsgesetz genommen362 . C. Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie Die als Spaltungsrichtlinie bezeichnete Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rates vom 17. Dezember 1982, betreffend die innerstaatliche Spaltung von Aktiengesellschaften, deckt sich nur teilweise mit den im Umwandlungsgesetz im Rahmen der Spaltung vorgesehenen Spaltungsmöglichkeiten. Insbesondere findet die Spaltungsrichtlinie ausschließlich Anwendung, wenn Aktiengesellschaften beteiligt sind363 . Die Richtlinie weist die Besonderheit auf, daß die Mitgliedsstaaten nur zur Umsetzung verpflichtet sind, soweit diese in ihrem nationalen Recht die Möglichkeit der Spaltung vorsehen 364 . Damit erlangte die Richtlinie in Deutschland erst mit dem SpTrUG vom April 1991 Bedeutung. D. Auslegungsgrundsätze Für die Anwendung und Auslegung der Vorschriften des Umwandlungsgesetzes365 ist von Bedeutung, daß das Umwandlungsgesetz einen kleinen Anteil europäischer Vorschriften in Umsetzung der Dritten und Sechsten 362 Schwarz in Widmann/Mayer, Einf. UmwG, Rz. 8.2; Lutter in Lutter, UmwG, Einl. Rz. 20 ff.; Schwarz, DStR 1994, 1694 ff., 1696 f. ; Schöne, GmbHR 1995, 325 ff., 327 f. 363 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 6 ff.; Schwarz in Widmann/Mayer, Einf. UmwG, Rz. 8.3. 364 Art. I, Art. 26 I und II der Spaltungsrichtlinie. Bis zum Inkraftreten des Umwandlungsgesetzes gab es in Deutschland keine gesetzliche Regelung der Aufspaltung von Aktiengesellschaften. 365 Siehe hierzu die Diskussion zur richtlinienkonformen Auslegung des § 132 unter 6. Kapitel D. III. 3. c), Seite 125 ff.

D. Auslegungsgrundsätze

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gesellschaftsrechtlichen Richtlinien sowie daneben einen großen Teil "eigener" Regelungen des deutschen Gesetzgebers enthält. Diese Mischform europarechtlicher und "deutscher" Regelungen wird dadurch verstärke66, daß der Gesetzgeber die europarechtlichen Vorgaben in den Allgemeinen Teil des Zweiten und Dritten Buches aufgenommen und damit diesen mittelbare Geltung auch für die Auslegung der rein autonomen Regelungen verschafft hat. Damit gelten Grundsätze der Sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie auch für die Spaltung von Gesellschaften anderer Rechtsformen 367 . Soweit es sich um Richtlinien-Bestimmungen handelt, sind die Regeln über die richtlinienkonforme Auslegung zu beachten368 , bei welcher der Rechtsanwender die Konformität zwischen Richtlinie und Gesetzestext wahren muß. Bestehen Unsicherheiten bezüglich der Anwendung einer Vorschrift und handelt es sich um eine Vorschrift, die auf eine der Richtlinien zurückgeht, muß diese nach Ziel und Inhalt der Richtlinie ausgelegt werden 369 . Bestehen weiterhin Zweifel bezüglich der Anwendbarkeit, ist der Richter zu einer Vorlage an den EuGH nach Art. 177 EG-Vertrag verpflichtet370. Unter Berücksichtigung der Auffassung des EuGH hat der deutsche Richter sodann die Norm entsprechend auszulegen. Widerspricht die Norm einer solchen Auslegung, kann dies sogar dazu führen, daß sich der Betroffene direkt auf die Richtlinie berufen kann und die nationale Norm nicht anzuwenden ise7 '. Problematisch gestaltet sich die Auslegung, sofern es sich um eine nur mittelbar beeinflußte Norm handelt372 . Es besteht weder eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung noch zu einer Vorlage an den EuGH. Der Gesetzgeber hat sich für eine Mischform europarechtlicher und eigenständiger Regelungen entschieden. Darin wird deutlich, daß auch in 366 Schwarz in Widmann/Mayer, Einf UmwG, Rz. 7.2; Lutter in Lutter, UmwG, Ein!., Rz. 21. 367 Schwarz in Widmann/Mayer, Einf UmwG, Rz. 7.2. 368 EuGH, Urt. Vom 13.11.1990, RS C- 106/89, Slg. 1990, 4144 ff. (Marleasing), 4146; ausführliche Darstellung Lutter in Lutter, UmwG, Ein!. Rz. 23 ff.; Lutter, JZ 1992, 593 ff., 604. 369 Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 27 und 29 f. 370 Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 27 f.; Schwarz in Widmann/ Mayer, Einf. UmwG, Rz. 7.2. mit einem DarstellungsbeispieL 371 EuGH, Urt. Vom 19.01.1982, RS 8/81 , Slg. 1982, 53 ff. (Ursula Becker), 54, was allerdings die Ausnahme sein dürfte, da der EuGH eine Direktwirkung im Verhältnis zwischen Gleichen noch ablehnt, sowie Fn. 368; hierzu Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 21. 372 Beispiele bei Schwarz in Widmann/Mayer, Einf. UmwG, Rz. 7 .2.

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5. Kap.: Verschmelzung und Spaltung nach europäischem Recht

diesem Fall von dem Richter eine richtlinienkonforme Auslegung herbeigeführt und keine Unterscheidung getroffen werden so11 373 . Damit sind die europarechtlichen Vorschriften bei der Auslegung des Umwandlungsgesetzes immer zu beachten374 .

Lutter in Lutter, UmwG, Einl. Rz. 30. So auch Schwarz in Widmann/Mayer, Einf UmwG, Rz. 7.2 am Ende; Lutter in Lutter, UmwG, Einl. Rz. 30; Schwarz in DStR 1994, 1694 ff., 1696; a. A. Schöne, GmbHR 1995, 325 ff., 327 f. 373

374

6. Kapitel

Regelung des§ 132Einschränkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge A. Bedeutung und Entwicklung des § 132 Die Vorschrift des § 132 hat im Gegensatz zu einer Vielzahl an Regelungen des Umwandlungsgesetzes keine Vorgängervorschrift Im Referentenentwurf war die Vorschrift erstmals als § 126 Abs. 2 vorgesehen und wurde erst im Regierungsentwurf aufgrund der besseren systematischen Stellung als § 132 nach § 131, der den Vermögensübergang anordnet, eingefügt375 . Im Gesetzgebungsverfahren wurde § 132 wegen seiner Wirkungen seitens der Literatur heftig kritisiert. So plädierte Hennrichs 376 sogar für das ersatzlose Streichen der Vorschrift. Überwiegend wurde in der Literatur eine Verbesserung der Vorschrift gefordert, zwangsläufig verbunden mit den verschiedensten Vorschlägen 377 .

B. Inhalt der Norm I. Rechtliche Einordnung § 132 ordnet an, daß die allgemeinen Vorschriften, die die Übertragparkeit eines Gegenstandes ausschließen oder an bestimmte Voraussetzungen knüpfen oder nach welchen eine staatliche Genehmigung erforderlich ist, durch die Wirkungen der Eintragung unberührt bleiben. Dies wirkt zu Recht auf den Rechtsanwender als Widerspruch. Während einerseits die Vermögensübertragung durch das UmwG erleichtert werden soll, ordnet der Gesetzgeber das Fortbestehen der - als hinderlich betrachteten - Vorschriften für die Einzelübertragung des BGB an 378 . 375 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. I; Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 404. 376 Hennrichs, AG 1993, 508 ff., 513. 377 Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 10 ff. ; Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 407; Mertens, AG 1994, 66 ff., 72 f. 378 Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 2 f. und I 0; Heidenhain, EuZW 1995, 327 ff., 328 sowie NJW 1995, 2773 ff., 2877.

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6. Kap.: Regelung des § 132

Sinn und Zweck der Regelung ist es nach Ansicht des Gesetzgebers, die für die Einzelübertragung geltenden gesetzlichen und vertraglichen Vorschriften nicht durch die Spaltung zu umgehen379 . Dies wurde im Referentenentwurf besonders darin deutlich, daß dieser in § 123 Abs. 5 RefE die Spaltung dann ausschloß, wenn "im wesentlichen nur ein einzelner Gegenstand übertragen oder eine einzelne Verbindlichkeit übergeleitet werden sollte" 380 . Dieser Satz wurde jedoch später im Regierungsentwurf im Hinblick auf die Regelungen der §§ 126 Abs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 1 RefE als überflüssig betrachtet und gestrichen381 . Nach der Intention des Gesetzgebers soll die Vorschrift klarstellen, daß die allgemeinen zivilrechtliehen Vorschriften zu beachten sind. Es besteht aber weitgehend Einigkeit in der Literatur, daß der Gesetzgeber mit dieser Regelung weit über sein beabsichtigtes Ziel hinausgegangen ist, die Regelungen der Sonderrechtsnachfolge durchbrochen und wieder an die der Einzelübertragung angeglichen hat382 . II. Problemstellung 1. Einführung

Oberste Zielsetzung des Gesetzgebers war es, mittels der Reform des Umwandlungsgesetzes die Umstrukturierung der Unternehmen zu erleichtern. Da das Bedürfnis nach einer Regelung der Spaltung zur Bildung kleinerer Unternehmenseinheiten aus den verschiedensten wirtschaftlichen Gründen seit Jahren gesehen wurde, hat er die Spaltung erstmalig im Umwandlungsgesetz normiert 383 . Dabei war es von besonderer Bedeutung, wie bei der Verschmelzung, auch hier den Vermögensübergang als Ganzes zuzulassen. Der Vermögensübergang sollte jedoch in der Form eingeschränkt sein, als dieser auf die im Spaltungsvertrag bezeichneten Vermögensgegenstände beschränkt wurde und damit lediglich eine partielle Gesamtrechtsnachfolge darstellt. Die Anordnung des Vermögensüberganges als Ganzes hat der Gesetzgeber in § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 ähnlich wie bei der Verschmelzung in § 20 festgelegt 384. Regbegr., BR-Drucksache 75/94 zu § 132. BAnz. vom 20.06.1992, Beilage 112 a. 381 Regbegr, BR-Drucksache 75/94 zu § 123; Kallmeyer, GmbHR 1996, 242 ff., 243; Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 404; zur Kritik an der Vorschrift Teichmann, ZGR 1993, 321 ff. , 402 f. 382 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 14; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. I; Heidenhain, ZIP 1995, 80 I ff., 803. 383 Regbegr., BR-Drucksache. 75/94, Allgemeines zu II 2 sowie III 2 b. 384 Teichmann in Lutter, U mwG, § 131 Rz. 2; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 21; Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 4. 379

380

B. Inhalt der Norm

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Zugleich hat der Gesetzgeber bereits in § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 eine Einschränkung der Sonderrechtsnachfolge vorgesehen, indem er angeordnet hat, daß rechtsgeschäftlich nicht übertragbare Gegenstände bei einer Abspaltung und Ausgliederung im Eigentum des übertragenden Rechtsträgers verbleiben 385 . Diese nach der Gesetzesbegründung klarstellend gemeinte Anordnung macht bereits deutlich, daß die Sonderrechtsnachfolge nicht uneingeschränkt zugelassen wird. Besonders deutlich wird dies jedoch durch die in § 132 festgelegte Pflicht zur Beachtung der allgemeinen Vorschriften. Demnach bleiben von den Wirkungen der in § 131 angeordneten Sonderrechtsnachfolge die allgemeinen Vorschriften unberührt. Diese vom Gesetzgeber ebenfalls nur als "klarstellende Vorschrift" gemeinte Regelung 386 führt jedoch zu erheblichen Widersprüchen und Problemen im Hinblick auf die Wirkungen der Gesamtrechtsnachfolge bei der Spaltung. Leider trägt hierbei die kurze Begründung in dem Gesetzestext wenig zur Lösung dieser Fragen bei. Auf Erfahrungen vor dem Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes kann nur gering zurückgegriffen werden, da eine Spaltung nur im Wege der Einzelrechtsnachfolge entsprechend den Vorschriften des BGB zulässig war. Allenfalls die zu dem LAnpG und dem SpTrUG ergangenen Entscheidungen sind annähernd übertragbar387 . Der umständliche Weg der Einzelrechtsnachfolge, der mit der Neuregelung der Spaltung bei gerechtem Ausgleich der Interessen der Unternehmen sowie der beteiligten Gläubiger vermieden werden sollte, ist mit der Vorschrift des § 132 wieder eingeschlagen worden. Gerade die Beteiligung der Vertragspartner nach den Regeln der §§ 414 ff. BGB und der § 398 ff. BGB sollte durch die Anordnung der Gesamtrechtsnachfolge ausgeschaltet werden, da diese die Spaltung erheblich gefährden können 388 . So wäre eine Spaltung bereits zeitlich kaum noch durchführbar und der Willkür der Gläubiger ausgesetzt. In der Praxis erlangt die Frage zur Anwendung des § 132 im Rahmen der Gestaltung des Spaltungsvertrages erhebliche Bedeutung. Im Hinblick darauf, daß die beteiligten Rechtsträger den Übergang von Vermögensgegenständen und Rechten sicherstellen möchten, stellt sich bei der Auswahl 385 Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 33 ff.; Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 85 sowie§ 132 Rz. 44, 45. 386 Regbegr., ER-Drucksache 75/94 zu § 132. 387 Schwarz in Widmann/Mayer, Einf. UmwG, Rz. 1.3 und 5.2.2; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 5 f., die das SpTrUG als "kleines Spaltungsgesetz" bezeichnet. Der Diskussionsentwurf diente bei Schaffung des SpTrUG als Vorlage; hierzu auch Ganske, DB 1991, 791. 388 Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 803 sowie in NJW 1995, 2873 ff., 2877. 7 Marx.

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6. Kap.: Regelung des § 132

und Zuordnung der jeweiligen Vermögensgegenstände immer zugleich auch die Frage, ob ein Übergang ohne Beteiligung Dritter möglich ist. Ist eine Beteiligung Dritter erforderlich, kann dies die Spaltung erheblich geflihrden389. Aber auch im Rahmen einer Unternehmensbewertung und due diligence ist die Norm des § 132 zu beachten, wenn zuvor Vermögensteile im Wege der Spaltung auf das Unternehmen übertragen worden sind. Dann ist zu prüfen, ob diese unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 132 wirksam übertragen worden sind. § 132 wirft hierbei gleich mehrere Fragen auf, die hier nacheinander dargestellt und behandelt werden sollen. Vorgreifend kann man jedoch bereits feststellen, daß die Unternehmen in der Verteilung und Zuweisung der Vermögensgegenstände zumindest nach den Grundsätzen des Umwandlungsrechts uneingeschränkt vorgehen können, sofern man die Anwendung des § 132 verneint. 2. Anwendungsbereich

a) Begriff des Gegenstandes Zunächst stellt sich die Frage, was von dem Begriff des Gegenstandes i. S. d. § 132 erfaßt wird. Während nach überwiegender Auffassung von dem Begriff Rechte, Sachen und Forderungen erfaßt sein sollen390, ist dies in Bezug auf Vertragsverhältnisse und Verbindlichkeiten umstritten 391 . Abhängig davon, wie weit man diesen Begriff faßt, sind die für die einzelnen Gegenstände geltenden allgemeinen Vorschriften zu beachten. b) Allgemeine Vorschriften i. S. d. § 132 Heftig umstritten ist in der Literatur, welche allgemeinen Vorschriften unter welche der in § 132 Satz 1 genannten Alternativen zu subsumieren sind. 389 Verweigert ein Dritter z. B. seine Zustimmung, so kann dies die Spaltung gefährden. Für diesen Fall sollten die Parteien im Spaltungsvertrag Regelungen vorsehen. 390 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, §132 Rz. 24; Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 4; Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 407. 391 Bejahend Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 2 sowie in GmbHR 1996, 242 ff., 244; Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 4; a. A. Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 798 sowie in Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 152 (für Vertragsverhältnisse); Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 804; Mayer in Widmann/ Mayer, UmwG, § 132 Rz. 25 sowie in GmbHR 1996, 403 ff., 407 (für Vertragsverhältnisse und Verbindlichkeiten); Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 12 (für Verbindlichkeiten).

B. Inhalt der Norm

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Weitgehende Übereinstimmung besteht darüber, daß die §§ 414, 415 BGB - insbesondere unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung - keine Anwendung finden sollen, während die Beachtung der Abtretungshindernisse nach § 399 BGB wiederum umstritten ist392 • Eine Anwendung des § 399 BGB führt jedoch zu dem merkwürdigen Ergebnis, daß den Gläubigern weniger Schutz zukommt als dem Schuldner393. Während die Gläubiger bei dem Übergang von den Vertragsverhältnissen nicht gehört werden müssen, kann ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Abtretungsverbot nach § 399 Satz 2 BGB den Übergang der Forderung verhindern. Diese Konsequenz steht jedoch im Widerspruch zu dem eigentlich stärker ausgeprägten Gläubigerschutz nach dem BGB 394 . Komplizierter wird die Fragestellung noch dadurch, daß die Subsumtion der allgemeinen Vorschriften unter die in § 132 Satz 1 aufgezählten Alternativen nicht einheitlich vorgenommen wird und man damit - abhängig davon, welcher Meinung man sich anschließt - unterschiedliche Lösungen erhält395 . Auch dies läßt sich am Beispiel des rechtsgeschäftlich vereinbarten Abtretungsverbotes nach § 399 2. Alt. BGB gut darstellen 396 . Während § 399 2. Alt BGB von einigen Auffassungen in der Literatur als rechtsgeschäftliche Vereinbarung eines Abtretungsverbotes unter die erste Alternative des § 132 subsumiert wird397 , sehen andere das Abtretungsverbot als Fall des § 132 Satz 1. 2. Alt., wonach die Übertragbarkeit an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ise98 . Damit ist für die Subsumtion der allgemeinen Vorschriften die Definition der Begriffe Übertragbarkeit und Übertragung von entscheidender 392 Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 10; Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 38 ff.; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 12; Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 406; Mertens AG 1994, 66 ff., 69. 393 So auch Hennrichs AG 1993, 508 ff., 511 , derselbe in Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 143. 394 Zur Abtretung ausführlicher 4. Kapitel C. II., Seite 81 ff. 395 So beispielsweise durch Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 15 ff., der unter die aBgemeinen Vorschriften nur solche subsumiert, die unmittelbar die Übertragung ausschließen; a.A. Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 5 ff. ; Heidenhain, ZIP 1995, 80 I ff., 803. 396 Einigkeit scheint bezüglich der Einordnung der Regelung in § 399 I. Alt. BGB zu bestehen, die unter § 132 I. Alt. als eine die Übertragbarkeit ausschließende Vorschrift subsumiert wird, so Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 5 sowie Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 21; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 41. 397 Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 5; Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 3, der a11erdings nicht zwischen dem Ausschluß und der Einschränkung der Übertragbarkeit differenziert. 398 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 56; nach Aufassung von Dehmer erfaßt § 132 erst gar nicht die Vorschrift des § 399 2. Alt. BGB.

7*

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6. Kap.: Regelung des § 132

Bedeutung. Abhängig von dieser Definition wird der Anwendungsbereich des § 132 erheblich eingeschränkt. So wird versucht, die rechtsgeschäftlich vereinbarten Übertragbarkeitshindernisse, wie Zustimmungserfordernisse, als Teil des Übertragungsvorganges einzuordnen. Damit wären diese unter die dritte Alternative des § 132 Satz I zu subsumieren. Mangels des "staatlichen Charakters" der Zustimmung stehen diese dann einer Übertragung nicht entgegen399 . c) Rechtsfolge von Verstößen Bejaht man in einzelnen Fällen eine Anwendung von § 132, stellt sich zugleich die Frage, welche rechtlichen Folgen eine Nichtbeachtung der Vorschrift nach sich zieht. Auch hier sind mehrere Erwägungen in Betracht zu ziehen. Der Übergang des jeweiligen "Gegenstandes" könnte aufgrund der Nichtbeachtung der allgemeinen Vorschriften gänzlich ausgeschlossen sein400 • Ebenso wäre daran zu denken, daß die jeweils erforderliche Zustimmung nachgeholt, d. h. der Mangel geheilt werden kann, wenn die Übertragbarkeit an bestimmte Voraussetzungen oder die Übertragung an eine staatliche Genehmigung geknüpft ist. Insbesondere bei der Aufspaltung, bei welcher der übertragende Rechtsträger ebenso wie bei einer Verschmelzung ohne Liquidation erlischt, scheint das Bedürfnis für eine Übertragung bzw. Übertragbarkeit zwingend zu bestehen. Letzteres scheint der Gesetzgeber auch erkannt zu haben, da er in § 132 Satz 2 - in der Regierungsbegründung unter Hinweis auf die Verschmelzung - zumindest die gesetzlichen Rechtsfolgen des Abtretungsverbotes nach § 399 BGB für die Aufspaltung für wirkungslos erklärt hat. Aber auch mit dieser wiederum als klarstellende Regelung401 gedachten Vorschrift hat er für weitere Widersprüchlichkeiten gesorgt. Es stellt sich die Frage, warum innerhalb der Spaltungsformen unterschiedliche Anordnungen im Hinblick auf die Geltung der allgemeinen Vorschriften getroffen worden sind. Allein das Erlöschen des übertragenden So Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 10. Hierzu ausführlich Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 86 ff.; Dehmer, § 132 Rz. 43 ff.; für eine schwebende Unwirksamkeit des Vertragsverhältnisses, Schwedhelm/Streck/Mack, GmbHR 1995, 7 f., 10; LG Ellwan~en, Rechtspfleger 1996, 154 geht davon aus, daß die Spaltung wirksam ist, die Ubertragung des einzelnen Gegenstandes jedoch schwebend unwirksam ist, hierzu Anmerkung von Böhringer, Rechtspfleger 1996, 154 f. ; Suppliet, EWiR 1996, § 132 1/96, 471 f. , 472; für einen Übergang und ein Nachholen der Zustimmung, Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 804. 401 Regbegr. ER-Drucksache 75/94 zu § 132. 399

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B. Inhalt der Norm

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Rechtsträgers bei der Aufspaltung kann diese unterschiedliche Behandlung nicht rechtfertigen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß unterschiedliche Anordnungen bezüglich Abspaltung und Ausgliederung gegenüber der Aufspaltung auch in § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 getroffen wurden. Ferner ist fraglich, warum nur die Regelung des § 399 BGB der Aufspaltung nicht entgegenstehen soll 402 . Das BGB kennt neben dem Abtretungsverbot des § 399 BGB noch weitere Vorschriften, die den Übergang eines Rechtes ausschließen. Hierbei sei beispielsweise an den Ausschluß der Übertragung des Nießbrauchs nach § 1059 BGB gedacht. Ob der Gesetzgeber mit dieser Regelung ausdrücklich alle weiteren in Betracht kommenden Vorschriften ausschließen wollte, kann weder aus dem Gesetz noch aus der Regierungsbegründung entnommen werden. Allerdings ist nicht zu verkennen, daß eine Ausdehnung der Vorschrift auch auf andere Vorschriften die Aufspaltung wesentlich erleichtern würde. Dies hat auch die Literatur gesehen und versucht den Anwendungsbereich des § 132 Satz 2 auf die übrigen Vorschriften auszudehnen403 . Ob dies zulässig ist, ist hier ebenfalls zu diskutieren. d) Anmerkung

Alle angesprochenen Fragen und Lösungen stehen besonders unter dem Aspekt des Gläubigerschutzes. Soweit man den Anwendungsbereich von § 132 im Interesse der Unternehmen zur Erleichterung der Umstrukturierungen einschränkt, geht dies auf Kosten derjenigen, die als Dritte - meist als Gläubiger - mit dem übertragenden Rechtsträger in einem Rechtsverhältnis stehen404 . Im Vergleich mit anderen europäischen Ländern ist festzustellen, daß diese im Hinblick auf einen ausreichenden Gläubigerschutz eine Beteiligung der Gläubiger an der Umwandlung, insbesondere auch bei der Spaltung, bereits zu Beginn des Umwandlungsverfahrens vorgesehen haben405 . Trotz des Umstandes, daß der deutsche Gesetzgeber sich der Bedeutung des 402 Heidenhain, EuZW 1995, 327 ff., 329; Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 798, derselbe AG 1993, 508 ff., 511 ff. 403 Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 12, 13; Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 131 Rz. 10; so wohl auch Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 86, der die Fälle der Totalausgliederung mit der Aufspaltung vergleicht, derselbe in GmbHR 1996, 403 ff., 410 ff. 404 Zu den allgemeinen Bedenken, Heiss DZWir 1993, 12 ff., sowie Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht, S. 116 ff.; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, 373 f.; Karsten Schmidt, ZGR 1993, 366 ff.. 367. 405 Micheier RIW 1993, 15 ff. , 20 zum Widerspruchsrecht der Gläubiger im französischen Recht; Hahn, GmbHR 1991, 242 ff., 253; für Österreich, Koppensteiner, Komm. zum GmbH-Gesetz, § 96, zum Informationsrecht der Gläubiger.

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6. Kap.: Regelung des § 132

Gläubigerschutzes bewußt war, hat er sich - entsprechend den Regelungen der Sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie - nicht für eine Beteiligung der Gläubiger am Spaltungsvertrag entschieden, sondern versucht, den Gläubigem in Form der gesamtschuldnerischen Haftung und der Sicherheitsleistung nach § 133 Abs. 1 Satz 2 i.V. m. §§ 125, 22 ausreichend Schutz zukommen zu lassen 406. Ob dieses Schutzsystem den Gläubigern nach deutschem Recht, in Einklang mit der europäischen Richtlinie, den erforderlichen Schutz gewährt, ist für die Frage, ob die allgemeinen Vorschriften des deutschen Zivilrechts zu beachten sind, jedoch von erheblicher Bedeutung. Neben der dogmatischen Problematik, die hinter der Anordnung des Gesetzgebers mit § 132 steckt, steht ein reiner Interessenkonflikt zwischen dem Interesse der Gesellschaften an möglichst ungestörten Umstrukturierungsmaßnahmen und den Interessen der Gläubiger. Dabei dürfte dieser Konflikt entsprechend den Zielsetzungen des Gesetzgebers desto mehr zugunsten der umwandelnden Rechtsträger entschieden werden, je besser die Gläubiger vor möglichen Beeinträchtigungen geschützt sind. Überraschenderweise hat der Gesetzgeber nicht bereits im Gesetzgebungsverfahren angesichts der ihm bekannten Problematik § 132 konkreter gefaßt407 , sondern lediglich dessen systematische Stellung geändert und nach § 131 eingeordnet. Diese Änderung in der systematischen Stellung dürfte die Bedeutung der Regelung vielmehr noch hervorgehoben haben. Die Möglichkeit zu einer wirklichen "Klarstellung" der Vorschrift hat der Gesetzgeber bisher auch nicht im Zuge der ersten Änderungen des Umwandlungsgesetzes durch das Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, des Partnerschaftsgesetzes und anderer Gesetze408 genutzt.

C. Bisherige Handhabung Zu den hier aufgeworfenen Fragen und möglichen Lösungen gibt es bisher nur vereinzelt Rechtsprechung. Dies mag wohl daran liegen, daß sich die Unternehmen bei der Spaltung wegen der bestehenden Unsicherheiten im Hinblick auf § 132 sowie der Zuordnung vergessener Gegenstände bei der Vertragsgestaltung möglichst nahe am Gesetzestext orientieren und 406 Hornmethoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 14; so wohl auch Karsten Schmidt, ZGR 1993, 396 ff., 388, 390. 407 Zu den entprechenden Forderungen Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 407; Mertens, AG 1994, 66 ff., 72 f.; Heidenhain ZIP 1995, 801 ff., 802; Hennrichs AG 1993, 508 ff., 513. 408 Vom 22.07.1998, BGBI. I 1998, 1878; ausführliche Darstellung der Auswirkungen auf das Umwandlungsgesetz bei Neye, DB 1998, 1649 ff.

C. Bisherige Handhabung

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durch entsprechende Vertragsklauseln absichern. So werden vielfach Regelungen in die Verträge aufgenommen, die für den Fall, daß nicht bereits mit der Eintragung der Spaltung in dem Register des übertragenden Rechtsträgers die Gegenstände wirksam übergehen, die übertragende Gesellschaft verpflichtet ist, diese - dann im Wege der Einzelrechtsnachfolge - auf die übernehmende Gesellschaft zu übertragen409. Ist dies seitens der übertragenden Gesellschaft im Außenverhältnis mit unverhältnismäßig hohem Aufwand verbunden oder gar nicht möglich, so sehen die Regelungen meist vor, daß die beteiligten Gesellschaften sich im Innenverhältnis so stellen, als ob die Übertragung auch im Außenverhältnis zum Spaltungsstichtag vorgenommen worden sei410. Darüber hinaus wird die Verpflichtung für beide Rechtsträger festgelegt, erforderliche Zustimmungen oder Genehmigungen Dritter zu beschaffen411 . Soweit dies ebenfalls mit unverhältnismäßig hohem Aufwand verbunden ist, stellen sich die Parteien im Innenverhältnis meist so, als ob die Übertragung bereits zum Spaltungsstichtag erfolgt sei. Wird zur Übertragung für bestimmte Gegenstände auf die nach dem BGB zu beachtenden Vorschriften zurückgegriffen, stellt man sich zutreffend die Frage, worin die Erleichterung des Umwandlungsgesetzes liegen soll, wenn bei einer Spaltung sowohl die umwandlungsrechtlichen Vorgaben als auch die zivilrechtliehen Vorgaben der Einzelübertragung zu beachten sind. Es findet sich in der Rechtsprechung eine Entscheidung des LG Ellwangen412, die Bezug auf die in § 132 getroffenen Anordnungen nimmt. Das LG Ellwangen hat hierbei in den Entscheidungsgründen klargestellt, daß der Vermögensübergang sich bezüglich der Grundstücke kraft Gesetzes vollziehe. Ferner sei keine Auflassung erforderlich, da diese Teil des Übertragungsvorganges sei und § 132 insoweit nur die Frage der Übertragbarkeit anspreche. Verneint hat das Gericht auch, daß eine Genehmigung im Sinne des § 2 GrdstVG für die vorzunehmende Grundbuchberichtigung erforderlich sei413 . Diese Vorschrift beziehe sich nicht auf die dingliche 409 Sogenannte schuldrechtliche Verptlichtungsklauseln, Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 20 sowie Priester, § 126 Rz. 72; Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 803 sowie Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2879; Mayer, DB 1995, 861 ff., 865. 410 Teichmann in Lutter, (Hrsg.) Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 146; Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2879. 411 Eine Verpflichtung, die sich bei Gläubigem als sehr schwierig sowie zeitintensiv und damit in einer Vielzahl an Fällen als undurchführbar darstellen dürfte; zum Nebeneinander von Gesamt- und Einzelrechtsnachfolge im Spaltungsvertrag, Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2879. 412 LG Ellwangen, Beschluß vom 14.11.1995 - 5 T 44/95, Rechtspfleger 1996, 154. 41 3 Anders wohl Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2879; ebenso Suppliet, EWiR 1996 zu§ 132 UmwG, 1/96,471 f.

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6. Kap.: Regelung des § 132

Übertragung, sondern lediglich auf die rechtsgeschäftliche Veräußerung und den schuldrechtlichen Vertrag hierüber. Dies sei auch mit den Grundsätzen zur Übertragung im Rahmen eines Erbfalls vereinbar. Anders hat das Gericht die Rechtslage jedoch im Hinblick auf die nach § 19 BBauGB erforderliche Teilungsgenehmigung gesehen. Diese sei für die Teilung von Grundstücken erforderlich und nicht nur für das schuldrechtliche Geschäft. Soweit diese nicht vorliege, seien im Rahmen einer Zwischenverfügung die Eintragungshindernisse aufzuzeigen414. Bedeutung hat die Entscheidung insbesondere deshalb, weil sie trotz des Fehlens der erforderlichen Genehmigungen von einer Wirksamkeit des Spaltungsvertrages ausgeht415 .

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur I. Allgemeines Die Widersprüchlichkeil zwischen dem möglichst ungehinderten Vermögensübergang und der durch § 132 festgelegten Beachtung der zivilrechtliehen Normen ist in der Literatur schon recht früh gesehen worden. So wies Teichmann 416 auf die Brisanz der Vorschrift hin und ordnete sie als "kontraproduktiv" und "im Grunde auch als systemwidrig" ein. Noch im Gesetzgebungsverfahren wurde daher bereits nach den verschiedensten Problemlösungen für die Anwendung der Vorschrift gesucht, um bei einem gerechten Interessenausgleich die mit der Spaltung zumindest nach dem Gesetzeszweck angestrebten Erleichterungen für die Umstrukturierungspraxis sicherzustellen417 • Vorweggenommen werden kann, daß die überwiegende Ansicht in der Literatur versucht, Übertragungshindernisse zu vermeiden, um einen möglichst ungehinderten Vermögensübergang zu gewährleisten418 . Dies erfolgt durch Einschränkung des Anwendungsbereiches des § 132, um das Ziel einer möglichst schnellen und einfachen Vermögensübertra414 Anmerkung zu der Entscheidung des LG Ellwangen Rechtspfleger 1996, 154 von Böhringer, Rechtspfleger 1996, 154 f. 41 5 Zustimmend Suppliet, EWiR 1996 zu§ 132 UmwG, 1/96, 471 f. 41 6 Teichmann in Lutter (Hrsg.) Kötner Umwandlungsrechtstage, S. 142. 417 Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 798 sowie in AG 1993, 508 ff., 511; Teichmann, ZGR 1993, 321 ff., 402 f. ; Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, s. 145 ff. 41 8 Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 144 ff. sowie in ZIP 1995, 794 ff., 798; Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 804; Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 144 f.; Goutier in Goutier/Knopf/ Tulloch, § 131 Rz. 13 f .

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur

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gung durch die partielle Gesamtrechtsnachfolge zu erreichen. Zur Begründung werden die Zielsetzungen des Umwandlungsgesetzes und die Interessen der Unternehmen an einer möglichst raschen und ungehinderten Umstrukturierung entsprechend den jeweiligen wirtschaftlichen Anforderungen in den Vordergrund gestellt. Demgegenüber ist eine nicht ganz so stark vertretene Auffassung in der Literatur zu finden, die im Interesse und zum Schutz der Gläubiger § 132 eine große Bedeutung beimißt und die Beachtung der zivilrechtliehen Vorschriften als unerläßlich ansieht419 • Die in der Literatur diskutierten Vorschläge reichen von einer gänzlichen Nichtbeachtung der in § 132 angeordneten Regelungen über eine Eingrenzung des Wortlauts bis hin zur teleologischen Reduktion oder einer einschränkenden Auslegung bzw. ergänzenden Vertragsauslegung420. Da bezüglich der Norm, wie oben dargestellt, mehrere Probleme hinsichtlich der Anwendung der Vorschrift aufgetaucht sind, handelt es sich bei den meisten Lösungsansätzen um eine Kombination verschiedener Auslegungsformen.

II. Auffassungen in der Literatur Eine Lösung über den Wortlaut der Vorschrift sucht Hennrichs421 , der im Gesetzgebungsverfahren für eine ersatzlose Streichung der Vorschrift plädiert hatte. Seiner Auffassung nach sind vom Anwendungsbereich des § 132 Vertragsverhältnisse nicht erfaßt. Ein Vertragsverhältnis stelle eine Gesamtheit aus Rechten und Pflichten dar, welches nicht unter den Begriff des Gegenstandes im Sinne von § 132 zu subsumieren sei422 . Damit sei die Übertragung von Vertragsverhältnissen ebensowenig wie bei den Mitgliedschafren ausgeschlossen423 . Damit verbindet sich aber zugleich auch, daß die Gläubiger nicht nach den §§ 414 ff. BGB zu beteiligen sind. Bezüglich sonstiger Gegenstände tritt er - soweit die Übertragung aufgrund allgemeiner Vorschriften ausgeschlossen sei - für eine teleologische Reduktion in der Form ein, daß die allgemeinen Vorschriften nur dann gelten sollen, wenn die Gefahr einer Umgehung des allgemeinen Rechts 419 Heiss, DZWiR 1993, 12 ff., 13 f.; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 50; Kleindiek, ZGR 1992, 512 ff., 518; so wohl auch Pickhardt, DB 1999, 729 ff., 729. 420 Umfassende Übersichten auch bei Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 10 ff., sowie Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 15 ff. 421 Hennrichs, AG 1993, 508 ff., 513 und ZIP 1995, 794 ff., 798 sowie in Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 151 ff. 422 Hennrichs ZIP 1995, 794 ff., 798 sowie in Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 152. 423 Hennrichs, AG 1995, 794 ff., 798 m. w. N.

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6. Kap.: Regelung des § 132

bestehe. Dies sei jedoch nur anzunehmen, wenn im wesentlichen nur ein einzelner Gegenstand übertragen werde424. Die Regelung des § 132 Satz 2 sei für die Aufspaltung ferner nicht nur auf Forderungen, sondern auch auf alle nicht übertragbaren Gegenstände anzuwenden, da in beiden Fällen die Zerschlagung von wirtschaftlichen Werten trotz des Erlöseheus des übertragenden Rechtsträgers vermieden werden soll.

Kallmeyer425 betrachtet die Ansicht Hennrichs, daß sich die Anwendung von § 132 im wesentlichen auf die Übertragung nur eines Gegenstandes beschränke, für unhaltbar und versucht im Wege der Vertragsauslegung bzw. der ergänzenden Vertragsauslegung eine Lösung zu finden 426 . Für den Übergang von Verbindlichkeiten stellt er bereits in Frage, ob § 415 BGB eine im Sinne des § 132 einschränkende Vorschrift ist427 . Nach dem Willen des Gesetzgebers betreffe § 132 Satz 1 1. und 2. Alt. nur die Übertragbarkeit und nicht den Übertragungsvorgang als solchen. Nach§ 414 BGB sei die Zustimmung des Gläubigers jedoch nur Voraussetzung für die Wirksamkeit der Schuldübernahme und nicht für die Übertragbarkeit schlechthin428 . Gleichzeitig zweifelt er diese hauchdünne "Kategorisierung" wiederum als nicht haltbar an429 • Seiner Auffassung nach sei die Zustimmung Dritter nach § 132 Satz l nur erforderlich, wenn für die Wirksamkeit der Übertragung eine staatliche Genehmigung vorgeschrieben ist. Die §§ 414 ff. BGB betreffen seiner Auffassung nach nur den Übertragungsvorgang, jedoch nicht das Ob der Übertragung430 • Da die Schuldübernahme nach § 415 jedoch nicht von einer staatlichen Genehmigung abhängig ist, greife § 132 für die Übertragung der Verbindlichkeiten nicht ein. Für eine Beteiligung der Gläubiger sieht er aufgrund des ausreichenden Schutzes nach§ 132 und§ 132 Abs. I Satz 2 i.V. m. §§ 125, 22 kein Bedürfnis43 1. Soweit es den Übergang von Verträgen betrifft, seien die §§ 414, 415 BGB mit obiger Begründung ausgeschaltet und § 399 BGB im Wege der 424 Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 798 sowie Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 152. Nach Auffassung von Hennrichs ist daher auch die in § 123 Abs. 5 RefE enthaltene Regelung, der die Übertragung nur eines Gegenstandes im Wege der Spaltung ausschloß, überflüssig geworden. 42 5 Kallmeyer, GmbHR 1996, 242 ff., 243. 426 Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 4. 427 Kallmeyer, GmbHR 1996, 242 ff., 243, derselbe hierzu in UmwG, § 132 Rz. 10. 428 So auch Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 15 f. 429 Siehe hierzu in diesem Kapitel D. III. 2. b), Seite 116 ff. 43 Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 10. 431 Kallmeyer, GmbHR 1996, 242 ff., 243; so wohl auch Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 10.

°

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur

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Vertragsauslegung bzw. der ergänzenden Vertragsauslegung überwindbar. Die Übertragung von Betrieben und Betriebsteilen sei privilegiert432 . Enthalte das bestehende Vertragsverhältnis keine Ausnahme zu dem Abtretungsverbot für den Fall des Betriebsüberganges, so bestehe eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen sei. Es sei anzunehmen, daß die Parteien eine Ausnahme vom Abtretungsverbot vereinbart hätten433 . Für internationale Verträge, die nicht der Auslegung zugänglich seien, müsse man sich mit dem Vertragspartner verständigen. Die Möglichkeit der ergänzenden Vertragsauslegung gelte auch für alle anderen unübertragbaren Rechte. Diene das jeweilige Recht dem Betrieb oder einem Betriebsteil, so sei dieses auch mit diesem übertragbar434 . Für eine richtlinienkonforme Auslegung sprechen sich Mayer435 und Heidenhain436 aus, da sie die Vorschrift als im Widerspruch zu den Regelungen der Sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie437 ansehen. Bereits aufgrund der Entstehungsgeschichte und der Gesetzesbegründung sei die Zustimmung der Gläubiger nach den §§ 414, 415 BGB aufgrund der partiellen Gesamtrechtsnachfolge nicht nötig. Heidenhain 438 erhebt jedoch Bedenken, ob eine einschränkende Auslegung von § 132 rechtlich möglich ist und empfiehlt daher, in den Spaltungsvertrag Regelungen aufzunehmen, wonach die Gegenstände, die von der Sonderrechtsnachfolge nicht erfaßt sind, im Wege der Einzelrechtsnachfolge übergehen. Bei der Aufspaltung hingegen müßten die Zustimmungserfordernisse vorab eingeholt werden, wenn man nicht den Weg einer Abspaltung und anschließenden Liquidation gehen wolle. Seiner Auffassung nach ist der Spaltungsvertrag auch wirksam, wenn die Anforderungen des § 132 nicht beachtet werden4 39 • Die Wirksamkeit des Vertrages könne nicht von der Zustimmung eines Dritten abhängig gemacht werden. 432 Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 4; so auch Teichman, ZGR 1993, 396 ff., 408 sowie in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 13; Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 407. 433 Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 4; so auch Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 305. 434 Kallmeyer, GmbHR 1996, 242 ff., 244. 435 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 17 ff.; derselbe in GmbHR 1996, 403 ff., 405 f.; kritisch hierzu Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 12. 436 Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 804 f., NJW 1995, 2873 ff., 2879 sowie in EuZW 1995, 327 ff., 328 f. ; ebenso Jung ZIP 1996, 1734 ff., 1736. 437 Heidenhain, EuZW 1995, 327 ff., 328 f.; siehe hierzu ausführlicher in diesem Kapitel D. III. 3. c), Seite 125. 438 Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2879. 439 So wohl auch LG Ellwangen, Rechtspfleger 1996, 514.

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6. Kap.: Regelung des § 132

Mayer440 geht grundsätzlich von einer uneingeschränkten Rechtsnachfolge bei der Verschmelzung, der Aufspaltung, der Totalausgliederung sowie einer Abspaltung, bei welcher alle Aktiva und Passiva übertragen werden, aus. Soweit § 131 Abs. I Nr. I Satz 2 diesem Ergebnis entgegenstehe, beziehe sich dies nur auf die erste Alternative des § 132 Satz I. Daneben spricht er sich in den sonstigen Fällen für eine teleologische Reduktion aus441 . Demnach sei eine Anwendung von § 132 bei dem Übergang von Betrieben bzw. Betriebsteilen auszuschließen, da die Gefahr von Umgehungen des allgemeinen Rechts mangels Übergang von einzelnen Aktiva und Passiva nicht bestehe442 . Bereits zu der Regelung des § 126 Abs. 5 im Referentenentwurf, die der Vorschrift des § 132 entspricht, hat Teichmann 443 die Ansicht vertreten, daß die Anknüpfung an die zivilrechtliehen Vorschriften zu weit gehe und die Spaltung zu sehr einschränke444 • Die Regelung berücksichtige nicht, daß im Zuge der Spaltung Betriebe oder Betriebsteile übertragen werden, die als solche eine Summe an Sachen, Rechten, Pflichten und Verbindlichkeiten darstellen. Diese Gesamtheit werde durch die Beachtung der allgemeinen Übertragungshindernisse auseinandergerissen445 , was zu einer Aufteilung auf verschiedene Rechtsträger führen und mit erheblichen Problemen verbunden sein könne. Er spricht sich ebenso wie Mayer für eine teleologische Reduktion der Vorschrift aus446 . Unter Berücksichtigung der jeweiligen Interessen der Parteien und Dritter, dem Sinn und Zweck des Übertragungshindernisses und der Zielsetzungen des Gesetzgebers bei der Reform des Umwandlungsgesetzes, schlägt dieser eine Interessenahwägung vor. Abhängig davon, ob die Interessen Dritter hinter den Interessen der Gesellschaften an einer ungehinderten Umstrukturierung zurückstehen müssen, sei eine Anwendung der Norm im Einzelfall abzulehnen oder vorzunehmen. Als Anknüpfungspunkt hält er an dem bereits im Gesetzgebungsverfahren vertretenen Vorschlag fest, danach abzugrenzen, ob gesamte Betriebe oder Betriebsteile übergehen, deren Übergang durch eine Beachtung der allgemeinen zivilrechtliehen 440 Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 405 f . sowie in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 86 ff.; kritisch Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 13. 441 Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 405, derselbe in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 9. 442 Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 407. 443 Teichmann, ZGR 1993, 396 ff.

444 Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 408, derselbe in Lutter (Hrsg.) in Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 142 und 144, wonach die Beachtung von § 132 kontraproduktiv und systemwidrig sei, so auch in Lutter, UmwG, § 132 Rz. II. 445 Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 413. 446 Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 10 ff., 17 ff.; Mayer, siehe Fn. 441.

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur

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Vorschriften und den damit möglichen Einschränkungen gefährdet werden könnte447 . Bei der Frage der Anwendung des § 132 stellen Schwedhelm!Streck/ Mack448 allein auf die von dem Gesetzgeber mit der Reform des Umwand-

lungsgesetzes verfolgten Zielsetzungen ab. Eine Anwendung ist ihrer Auffassung nach abzulehnen, wenn die Beachtung der allgemeinen Vorschriften den Zweck der Umwandlung gefährden würde.

Als zu "restriktiv" und für "die Praxis unbrauchbar" ist die Vorschrift des § 132 von Goutier449 bezeichnet worden, der u. a. für eine Gesetzesänderung plädiert. Seiner Auffassung nach hätten sich die Bedenken des Gesetzgebers, die zu der Vorschrift geführt haben, auch durch eine Mißbrauchsklausel beseitigen lassen, die der Kontrolle des Registerrichters unterlegen hätte. Mit der jetzigen Neuregelung habe der Gesetzgeber keine Erleichterung bewirkt. Die im Wege der "überkommenen Auslegungslehre" von der Literatur vorgenommenen Versuche, die Anwendung der Regelung einzuschränken, tragen seiner Auffassung nach nicht zu einer für die Praxis eindeutigen Lösung bei 450 . Die §§ 131 Abs. 1 Nr. 1, 132 Satz l enthielten eine eindeutige Regelung, die "unmißverständlich" festlegten, daß die Einzelübertragungshindernisse vorgehen. Dies sei nur durch eine gesetzesüberschreitende Rechtsfortbildung überwindbar451 • Als einen neuen Lösungsansatz könnte man die Ausführungen von Pickhardt452 ansehen, die den im Rahmen einer Spaltung zu übertragenden Vermögensteil im Sinne des § 126 Abs. Nr. 2 und Nr. 9 UmwG konkreter

bestimmen will. Hierzu stellt sie darauf ab, daß der zu übertragende Vermögensteil einen oder mehrere Zwecke erfüllt. Dieser zu übertragende Unternehmenszweck setzt hierbei jedoch eine Mindestausstattung an Mitteln voraus, die auch dem übernehmenden Rechtsträger die Erfüllung des Unternehmenszweckes ermöglichen453 . Dieser Gedanke könnte insoweit zu einer Lösung im Hinblick auf die fragliche Anwendung des § 132 beitra-

447 Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 408 f.; Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 17. 448 Schwedhelm/Streck/Mack, GmbHR 1995, 7 ff., 9 f.; Schwedhelm, Die Unternehmensumwandlung, Rz. 765. 449 Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 131 Rz. 8 ff. 450 Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 131 Rz. 10 bis 13. 451 Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 132 Rz. 14. 452 Pickhardt, DB 1999, 729 ff. sowie in, Die handels- und steuerrechtliche Behandlung von Umwandlungen gewerblicher Unternehmen nach dem neuen Umwandlungsrecht, S. I 09 ff. 453 Pickhardt, DB 1999, 729 ff., 730, dieselbe in, Die handels- und steuerrechtliehe Behandlung von Umwandlungen gewerblicher Unternehmen nach dem neuen Umwandlungsrecht, S. 111 , 115 ff.

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6. Kap.: Regelung des § 132

gen, als man alle die zur Erfüllung des Unternehmenszweckes erforderlichen Gegenstände ohne eine Beachtung der allgemeinen Vorschriften übergehen lassen könnte. Eine Ansicht, die sich ausdrücklich für § 132 ausgesprochen hat, ist in der Literatur nicht zu finden. Es finden sich jedoch einige Ansichten, die eine Beteiligung der Gläubiger in dem Spaltungsverfahren in einem gewissen Umfang befürworten. So haben sich Kleindiek und Engelmeyer454 noch im Gesetzgebungsverfahren für eine Regelung ausgesprochen, die die Beteiligung der Gläubiger bei einer Aufteilung der Forderungen und Verbindlichkeiten aus einem schwebenden Vertragsverhältnis vorsieht, da Vertragsverhältnisse als Geflecht aus Rechten und Pflichten nicht auseinandergerissen werden dürften. Ferner stelle die Aufteilung einen Eingriff in die Vertragspartnerwahl dar455 . 111. Kritik an den dargestellten Ansichten 1. Allgemeines zur Auslegung

Den skizzierten Ansichten, die sich in der Literatur immer wieder bestätigt finden, ist gemein, daß der Zuordnungsfreiheit der Gesellschaften und dem Vermögensübergang im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge der Vorrang vor den allgemeinen, in der Regel Dritte - wie etwa Gläubiger - schützenden Übertragungshindernissen eingeräumt werden soll. Die hierbei entwickelten Lösungsansätze zur Einschränkung der Norm greifen überwiegend auf das Mittel der Auslegung zurück. Die unterschiedliche Bedeutung eines Textes sowie die vielfaltigen Interpretationsmöglichkeiten eines Begriffes können dazu führen, daß den Begriffen in den verschiedenen Gesetzen nach dem Willen des Gesetzgebers eine andere Bedeutung zukommen soll 456. Die Ermittlung und Klarstellung des jeweiligen Sinnes der gesetzlichen Regelung ist das Ziel der Auslegung457 . Auslegungskriterien sind u. a. hierbei der Wortsinn, der Bedeutungszusammenhang des Textes, die Regelungsziele sowie die Normvorstellungen des Gesetzgebers458 • 454 Kleindiek, ZGR 1992, 512 ff., 518; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 50. 455 So auch Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 304. 456 Larenz, Methodenlehre, S. 313 ff. mit Beispielen; Säcker in Münch. Komm. zum BGB, Einleitung, Rz. 112. 457 Zur Aufgabe der Auslegung auch Hassold in FS für Larenz, S. 211 ff., 212. 458 Übersicht bei Coing in Staudinger, Ein!. zum BGB, Rz. 132; Larenz, Methodenlehre, S. 319, 320 ff., 324 ff., 328 ff.

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur

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Die Auslegung bewegt sich hierbei als Mittel der juristischen Methodenlehre innerhalb festgelegter Grenzen, da sonst die Gefahr beliebiger Auslegungsmethoden besteht459• Nach Ansicht der Rechtsprechung ist im Rahmen der Auslegung der objektivierte Wille des Gesetzgebers, der im Gesetzeswortlaut seinen Niederschlag gefunden hat460, maßgebend. Einige Ansichten in der Literatur sprechen sich gegen die "objektive Auslegungstheorie" der Gerichte aus461 . Die Anhänger einer "subjektiven Auslegungslehre" stellen zur Ermittlung des Gesetzessinnes auf die Entstehungsgeschichte und den aus den Gesetzesmaterialien zu ermittelnden Willen des historischen Gesetzgebers ab462. Zur Begründung für die Anwendung dieser subjektiven Methode verweisen sie auf die situationsbezogene Bedeutung eines Wortes, die sich aus dem Kontext, der Intention des Verwenders und der Geschichte ergebe463 . Dies soll bei einer objektiven Auslegung jedoch keine Berücksichtigung finden. Dabei sehen sich die Vertreter der objektiven Methodenlehre dem Vorwurf ausgesetzt, daß sie bei der Ermittlung des "objektivierten Willens" des Gesetzgebers ebenfalls auf den in den Gesetzesmaterialien geäußerten realen Willen abstellen464• Zurecht wenden die Rechtsprechung und weite Teile der Literatur hierzu ein, daß sich der subjektive Wille des Gesetzgebers nur noch schwer ermitteln läßt465 • Weit bedeutender ist jedoch, daß der gesetzgebensehe Zweck aufgrund der veränderten gesellschaftlichen Bedingungen und Lebensverhältnisse überholt sein kann. Ein Festhalten an dem vom Gesetzgeber geäußerten Zweck könnte sonst beispielsweise dazu führen, daß ein Lebenssachverhalt von einer Vorschrift erfaßt wird, obgleich hierfür nach den tatsächlichen Verhältnissen kein Bedürfnis mehr besteht466 . Die Auslegung und 459 Zu den von der Rechtsprechung hierzu herangezogenen Interpretationsmaximen, wie der Eindeutigkeitsregel, der Andeutungstheorie und "Singularia non sunt extenda" Säcker in Münch. Komm. zum BGB, Ein!. Rz. 97 ff.; Coing in Staudinger, Ein! zum BGB, Rz. 120 ff., 133; Larenz, Methodenlehre, S. 343 zur Reihenfolge der Auslegungsmethoden; Hassold in FS Larenz, S. 211 ff., 218. 460 BVerfG, Urt. vom 21.05.1952 - 2 BvH 2/52, BVerfGE I , 299 ff. , 312; BVerfG, Urt. vom 15.12.1959 - I BvL 10/55, BVerfGE 10, 234 ff., 244; BVerfG, Urt. vom 16.02.1983- 2 BvE I, 2, 3, 4/83. BVerfGE 62, I ff., 45; BGH, Urt. vom 30.07.1966 - KZR 5/65, BGHZ 46, 74 ff., 76; Urt. vom 08.11.1967 - Tb ZR 135/ 65, 49, 221 ff., 223; Larenz, Methodenlehre, S. 316 ff. zum Streit; ferner Coing in Staudinger, Ein!. zum BGB Rz. 135. 461 Säcker in Münch. Komm. zum BGB, Einleitung Rz. 105 ff., mit umfassenden Nachweisen; Hassold in FS für Larenz , S. 211 ff., 217. 462 Hassold, FS für Larenz, S. 211 ff., 217, 221 ff. 463 Hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 317. 464 Säcker in Münch. Komm. zum BGB, Einleitung Rz. 106. 465 Heinrichs in Palandt, BGB, Einleitung Rz. 34.

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6. Kap.: Regelung des§ 132

Gesetzesanwendung wären jedoch starren Regelungen unterworfen, wenn sie hierbei allein auf die einmal geäußerte gesetzgebensehe Intention abstellen würden. Zwar ist der reale Wille des Gesetzgebers ein Umstand, welcher auch im Rahmen der objektiven Auslegungsmethode Anwendung finden muß467 . Dennoch berücksichtigt die subjektive Theorie nicht, daß der Bedeutung eines Textes nicht nur die situationsbezogenen Umstände anhaften, sondern daß die Sprache ebenso wie die Auslegung als solche Veränderungen unterliegt468 . Die subjektive Willensrichtung des Gesetzgebers ist dann für den Rechtsanwender nicht mehr erkennbar und würde zu unbilligen Ergebnissen führen. 2. Sprachlich-grammatikalische Auslegung

Ausgangspunkt einer jeden Auslegung ist die Ermittlung des Wortsinns469. In Ermangelung eines eindeutigen Wortsinns ist das vom Gesetzgeber Gemeinte aus der Gesetzesformulierung zu ermitteln. Soweit das Gesetz für den Begriff eine gesetzliche Festlegung enthält, ist diese maßgebend470. Daneben ist auf den Sprachgebrauch der Juristen bzw. auf den allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen471 . Soweit der Wortsinn keine eindeutige Auslegung zuläßt, sind weitere Kriterien heranzuziehen. Das Ergebnis einer Auslegung ist darauf zu prüfen, ob es mit dem historischen Willen des Gesetzgebers übereinstimmt472 . Geht die Formulierung über den Willen des Gesetzgebers hinaus, ist eine restriktive Auslegung geboten. Ist die Formulierung zu eng geraten, ist eine extensive Auslegung geboten. Der Auslegung über den Wortsinn zugänglich sind bei der Regelung des § 132 der Begriff des Gegenstandes, die Begriffe der Übertragbarkeit sowie Übertragung und der Begriff der allgemeinen Vorschriften. Diese sind von der Literatur auch aufgegriffen worden.

466 So im Ergebnis auch Larenz, Methodenlehre, S. 318; Coing in Staudinger, Einl. zum BGB, Rz. 137. 467 Larenz, Methodenlehre, S. 318. 468 Larenz, Methodenlehre, S. 317 f.; Coing in Staudinger, Einl. zum BGB, Rz. 137 ff. 469 BGHZ 46, 74 ff., 76; Säcker in Münch. Komm. zum BGB, Einl. Rz. 119; Larenz, Methodenlehre, S. 320 ff., Coing in Staudinger, Einl. zum BGB, Rz. 139. 470 Larenz, Methodenlehre, S. 321; Säcker in Münch. Komm. zum BGB, Einleitung Rz. 122, 123. 471 Coing in Staudinger, Einl. zum BGB, Rz. 139. 472 Larenz, Methodenlehre, S. 323 f.; Coing in Staudinger, Einl. zum BGB, Rz. 142.

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur

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a) Begriff des Gegenstandes aa) Allgemeines zur Begriffsbestimmung Der Begriff des Gegenstandes soll nach etwas voneinander abweichenden Ansichten keine Vertragsverhältnisse473 und/oder Verbindlichkeiten 474 erfassen. Damit wäre der Übergang von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten ohne die sonst nach §§ 414 ff. BGB benötigte Zustimmung gewährleistet. Nimmt man die Anordnung des § 132 nämlich wörtlich, so ist eine solche Zustimmung erforderlich. Diese den Wortlaut einschränkende Ansicht stützt sich darauf, daß der Gesetzgeber den Begriff des Gegenstandes innerhalb der Spaltung in unterschiedlichstem Zusammenhang verwendet. Tatsächlich spricht der Gesetzgeber in § 126 Abs. I Nr. 9 von den "Gegenständen des Aktiv- und Passivvermögens", in § 131 Abs. 3 und § 132 nur von "Gegenständen" und in § 192 Abs. 2 Satz I von "Gegenständen und Verbindlichkeiten"475 . Die unterschiedliche Verwendung des Begriffes innerhalb der Spaltungsregeln läßt damit die Möglichkeit zu, diesen Begriff unterschiedlich auszulegen. Zunächst liegt es jedoch nahe, zur Ermittlung des Wortsinns auf § 90 BGB zurückzugreifen. Danach werden nur Sachen als körperliche Gegenstände angesehen476 • Dieses Vorgehen hilft jedoch im Rahmen der sprachlich-grammatikalischen Auslegung nicht weiter, denn der Begriff des Gegenstandes wird in einer Vielzahl an Vorschriften des BGB verwandt, ohne daß der Begriff vom Gesetz definiert worden ist477 . Unter den zivilrechtliehen Begriff des Gegenstandes wird nach allgemeiner Auffassung alles gefaßt, was Objekt von Rechten sein kann; neben Sachen auch Rechte wie Forderungen, Immateriellgüterrechte und sonstige Vermögenswerte478 . 473 Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 798, derselbe in Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 152; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 25; so wohl auch Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 3; a.A. wohl Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 131 Rz. 13; Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 4, 36 ff. 474 Verneinend Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 12; Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 804; Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 407; derselbe in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 24; Pickhardt, DB 1999, 729 ff., 731; a.A. Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 4; Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 2 sowie in GmbHR 1996, 242 ff., 243. 475 Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 798. 476 Holch in Münch. Komm. zum BGB, § 90 Rz. 6. 477 Zum Beispiel in der Regelung des § 185 BGB im Zusammenhang mit einer Verfügung, bei § 581 im Zusammenhang mit einer schuldrechtlichen Verpflichtung. 478 Holch in Münch. Komm. zum BGB, § 90 Rz. 4 ff.; Mühl in Soergel, BGB, § 90 Rz. 2; Heinrichs in Palandt, BGB, Überbl. v. § 90 Rz. 2; zum UmwG, Dehmer, UmwG, § 132 Rz. II f.

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Der Gesetzgeber selbst hat in seiner Begründung zu § 132 zu dem Begriff des Gegenstandes keinerlei Ausführungen gemacht, zumindest jedoch den Bezug zur Vorschrift des § 126 Abs. 1 Nr. 9 klargestellt479 . Einigkeit besteht daher zumindest darüber, daß der Begriff des "Gegenstandes" nach den zivilrechtliehen Bestimmungen zu beurteilen ist. bb) Zur Anwendung bei Verbindlichkeiten Zuzugeben ist, daß der Gesetzgeber in Beachtung der anderen Regelungen des Umwandlungsgesetzes, die den Begriff des Gegenstandes ebenfalls enthalten, den Begriff genauer hätte definieren können. Aufgrund der Bezugnahme auf § 126 Abs. 1 Nr. 9 in den Gesetzesmaterialien ist zumindest der Wille des Gesetzgebers erkennbar, den Begriff im dort genannten Sinne zu definieren. Demnach sind Sachen, Rechte und Verbindlichkeiten umfaßt. Dies läßt sich aus dem Wortlaut des § 126 Abs. 1 Nr. 9, der ausdrücklich "Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens" nennt sowie aus der Gesetzesbegründung entnehmen480• Unter die Gegenstände des Passivvermögens fallen ohne Zweifel auch Verbindlichkeiten481 . In der Gesetzesbegründung zu § 126 betont der Gesetzgeber femer482, daß er durch die Anknüpfung an das Zivilrecht die Einheitlichkeit der Begriffsbildung für das Umwandlungsrecht wahren möchte. Ein weiterer Aspekt, der für eine Auslegung des Begriffs im hier befürworteten, zivilrechtliehen Sinne spricht. Faßt man Verbindlichkeiten nicht unter den Begriff des Gegenstandes, beachtet man die zivilrechtliche Vorschriften nicht. Läßt man zunächst den durch § 132 verursachten Widerspruch zwischen möglichst uneingeschränkter Sonderrechtsnachfolge und der Beachtung der allgemeinen Vorschriften unberücksichtigt, so sollte bei der Auslegung des Begriffs "Gegenstand" die Regelung des § 132 nicht ohne Beachtung bleiben. Die Vorschrift bezweckt, Umgehungen der allgemeinen Vorschriften zu vermeiden, auch um damit den nach den zivilrechtliehen Grundsätzen gewährten Schutz der Gläubiger sicherzustellen483 • Dann aber wäre es widersinnig, die Beachtung der zivilrechtliehen Normen anzuordnen, gleichzeitig aber die Verbindlichkeiten, deren Übertragung nach dem BGB weit komplexer geregelt ist, aus dem Anwendungsbereich herauszunehmen, während Forderungen und damit die §§ 398 ff. BGB erfaßt sind. Regbegr. BR-Drucksache 75/94 zu§ 132. Regbegr. BR-Drucksache 75/94 zu § 126. 481 So auch Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 4, 36 ff., 38 ff.; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 237; Goutier in Goutier/Knopf!Tulloch, UmwG, § 126 Rz. 24; Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 90-94. 482 Regbegr. BR-Drucksache 75/94 zu § 126. 483 Kallmeyer, GmbHR 1996, 242 ff., 243 zum Hintergrund der Regelung. 479

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cc) Zur Anwendung bei Vertragsverhältnissen Ebenfalls unter den Begriff des Gegenstandes sind Vertragsverhältnisse zu subsumieren. Die Gegenansicht, die Vertragsverhältnisse als nicht erfaßt betrachtet484 , versucht über diese Lösung einen wesentlichen Bestandteil des Spaltungsvertrages aus dem Anwendungsbereich des § 132 auszugrenzen. Vertragsverhältnisse stellen ein Geflecht an Rechten und Pflichten dar. Dennoch steht dies nach bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen unter Beachtung der §§ 398 ff. und §§ 414 ff. BGB der Übertragung von Rechtsverhältnissen nicht entgegen485 . Da sowohl Forderungen als auch Verbindlichkeiten von § 132 als erfaßt zu betrachten sind, liegt die Annahme nahe, daß Vertragsverhältnisse unter diesen Begriff fallen. Dies läßt sich auch mit einem Hinweis auf die Vorschrift des § 126 Abs. I Nr. 9 begründen, der den Umfang der Gegenstände festlegt, die übertragen werden können. Wenn die Vorschrift des § 132 ihre Funktion erfüllen soll, muß sie daher alle die von § 126 Abs. I Nr. 9 erfaßten Gegenstände ebenfalls erfassen. Betrachtet man Vertragsverhältnisse nicht als "Gegenstand", so ist dies eine Möglichkeit, um den Anwendungsbereich des § 132 auf einen wesentlichen Bestandteil des Spaltungsvertrages nicht zu erstrecken. Dies würde jedoch in Widerspruch zur Gesetzesbegründung stehen, die die Verbindung zu § 126 klargestellt hat. Für § 126 Abs. I Nr. 9 ist jedoch unumstritten, daß Vertragsverhältnisse ebenfalls übertragen werden können. Dies bestätigt auch die Gesetzesbegründung, die klarstellt, daß § 126 Abs. I Nr. 9 auch Dauerschuldverhältnisse erfaßt486 . dd) Zur Auslegung im Sinne des Vermögensbegriffs nach § 1922 BGB Ob bei der Bestimmung des Begriffs auch auf den Vermögensbegriff des § 1922 BGB zurückgegriffen werden kann487 , erscheint problematisch. Aufgrund der grundsätzlich im Umwandlungsrecht geltenden Universalsukzession, die auf § 1922 BGB zurückgeht, dürfte dies nicht ausgeschlossen sein. Allerdings verwendet der Gesetzgeber hier den Begriff des Gegenstandes und nicht des Vermögens. Es ist nicht auszuschließen, daß Siehe hierzu Fn. 391. So im Wege der Vertragsübemahme, Busche in Staudinger, BGB, Einl. zu §§ 398 ff. Rz. 196 ff.; hierzu 4. Kapitel C. 1., Seite 80 f. 486 Regbegr. SR-Drucksache 75/94 zu § 132, wonach "§ 126 Abs. I Nr. 9 auch für Dauerschuldverhältnisse gilt"; für Vertragsverhältnisse allgemein, Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 225; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 61. 487 Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 4. 484 485

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6. Kap.: Regelung des § 132

der Gesetzgeber den Begriff des Vermögens im Sinne des Umwandlungsrechtes anders verstanden wissen will als im erbrechtliehen Sinne des § 1922 BGB. So ordnet dieser in § 131 Abs. I Nr. I Satz I den Übergang des abgespaltenen/ausgegliederten Teils des Vermögens, einschließlich der Verbindlichkeiten, an. Dem Wortlaut dieser Vorschrift nach488 spricht dies dafür, daß der Begriff des Vermögens nicht die Verbindlichkeiten erfaßt und nicht im Sinne des § I922 BGB zu verstehen ist. Ferner weist die Spaltung insofern einen anderen Charakter als die Universalsukzession nach § I922 BGB auf, als die von der Rechtsfolge erfaßten Gegenstände von den Parteien bestimmt worden sind und lediglich Vermögensbestandteile bilden. b) Übertragbarkeit und Übertragung aa) Allgemeines Die Vorschrift des § I32 unterscheidet dem Wortlaut nach die "Übertragbarkeit" und die "Übertragung" von Gegenständen489 • Damit beschreibt § I32 zum einen die Möglichkeit, daß ein Gegenstand überhaupt auf ein anderes "Subjekt" übertragen werden kann, zum anderen das Verfahren der Übertragung als solches. Die vom Gesetzgeber in § 132 verwendeten Begrifflichkeilen sind von diesem jedoch nicht klar definiert worden und stehen dem Wortlaut nach teilweise im Widerspruch zur Regierungsbegründung. bb) Auslegung in der Literatur Diese Unsicherheiten in der Begriffsbestimmung der "Übertragbarkeit" und der "Übertragung" nutzen einige Ansichten in der Literatur, § I32 bereits über den Wortlaut einzugrenzen, indem sie die beiden Begriffe so auslegen, daß möglichst wenige der allgemeinen Vorschriften erfaßt werden. So vertritt Dehmer490 die Auffassung, daß allgemeine Vorschriften nur solche seien, die die Übertragbarkeit unmittelbar ausschließen bzw. unmittelbar Voraussetzungen an die Übertragbarkeit knüpfen. Hierzu seien demnach nicht die Vorschriften zu zählen, die rechtsgeschäftlich einen Übergang ermöglichen oder ausschließen, indem sie die Möglichkeit einer parteiautonomen Vereinbarung über den Ausschluß des Überganges eröff4 88 Kallmeyer, GmbHR 1996, 242 ff., 243; siehe hierzu auch Darstellung in diesem Kapitel D III 14 a, Seite 174. 489 Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 10 bezeichnet dies als das "ob" und das "wie" der Übertragung. 490 Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 8 und Rz. 15.

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nen. Dem dürfte auch die Argumentation von Kallmeyer491 entsprechen, der eine Zustimmung des Gläubigers nach § 415 BGB nicht als Voraussetzung der Übertragbarkeit ansieht und daher unter § 132 Satz 1 3. Alt. subsumiert. cc) Auslegung unter Berücksichtigung der Regierungsbegründung Stellt man allein auf den Begriff der Übertragbarkeit ab, kann man tatsächlich zu dem Eindruck gelangen, daß allein danach zu unterscheiden ist, ob ein Gegenstand überhaupt übertragen werden kann oder nicht. Diese Annahme wird verstärkt durch die Regierungsbegründung492, in welcher es heißt, daß § 132 Satz 1 in seiner 1. Alternative die Übertragbarkeit betrifft, hingegen nicht den Übertragungsvorgang. Der Annahme, daß rechtsgeschäftliche Übertragbarkeilshindernisse damit nicht von § 132 2. Alt. erfaßt sind, weil diese grundsätzlich von einer Übertragbarkeit des Gegenstandes ausgehen, steht jedoch bereits der Wortlaut des § 132 entgegen. Dieser verweist in Satz 2 auf § 399 BGB und damit auch auf die Möglichkeit des rechtsgeschäftliehen Ausschlusses nach § 399 2. Alt. BGB. Aus dieser Verweisung wird deutlich, daß auch die Normen, die eine rechtsgeschäftliche Ermächtigung enthalten, unter die Vorschrift des § 132 zu subsumieren sind493 . Die Auslegung von Dehmer494 , daß § 132 Satz 2 nur Bezug auf § 399 1. Alt. nehme, läßt sich damit aus dem Wortlaut nicht herleiten und steht im Widerspruch zu den Ausführungen in der Gesetzesbegründung. Daß der Gesetzgeber nur § 399 2. Alt. BGB als rechtsgeschäftliches Übertragbarkeilshindernis von § 132 erfaßt sehen wollte, ist auszuschließen. Die Regierungsbegründung495 betont hierzu ausdrücklich die klarstellende Funktion des § 132 für den "gesetzlichen und rechtsgeschäftliehen Ausschluß der Abtretung von Forderungen nach § 399 BGB". Dem ist Dehmer496 entgegengetreten, indem er die Regierungsbegründung als über den Wortlaut hinausgehend bezeichnet hat. Hierbei habe insbesondere das gesetzgebefische Ziel, Umstrukturierungen zu vereinfachen, im Vordergrund zu stehen. Ferner sei ein rechtsgeschäftlicher Ausschluß nicht unter den Begriff der Übertragbarkeit zu fassen, sondern unter den Begriff der Übertragung. 49 1 Kallmeyer, GmbHR 1996, 242 ff., 243; Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 10, unter Hinweis auf den im Umwandlungsgesetz anders geregelten Gläubigerschutz. 492 Regbegr. ER-Drucksache 75/94 zu § 132. 493 So auch Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 28; Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 5 ff.; Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 798. 494 Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 10. 495 Regbegr. ER-Drucksache 75/94 zu § 132. 496 Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 10.

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dd) Auslegung unter Berücksichtigung von Regelungen außerhalb des UmwG Die mit der Reform des UmwG angestrebten Ziele sollten zwar bei der Auslegung und Anwendung des § 132 nicht unberücksichtigt bleiben, können aber nicht dazu führen, daß die Motive zu § 132 unbeachtet bleiben oder verdrängt werden. Es liegen keine Hinweise vor, daß der Gesetzgeber die Ziele der Reform des UmwG bei der Vorschrift des § 132 nicht berücksichtigt hat. Zutreffend ist der Ansatz, daß es sich bei einer rechtsgeschäftliehen Vereinbarung über ein Zustimmungserfordernis (so z. B. § 12 WEG) oder über den Ausschluß der Übertragbarkeit (so § 399 2. Alt. BGB), um eine Frage der Übertragung handelt. Die rechtsgeschäftliche Vereinbarung setzt nämlich voraus, daß das jeweilige Recht grundsätzlich übertragen werden kann. Dieser Gedanke wird auch durch den Wortlaut einiger Ermächtigungsgrundlagen gedeckt. Zieht man beispielsweise die Regelung des § 68 Abs. 2 Satz 1 AktG heran, so sieht diese Regelung vor: "Die Satzung kann die Übertragung der Aktien an die Zustimmung der Gesellschaft binden". Stellt man daher allein auf den Wortlaut dieser Vorschrift ab, so kann man zu dem Schluß gelangen, daß es sich um einen Fall der 3. Alt. des § 132 Satz 1 handelt. Die Zustimmung der Gesellschaft ist in diesem Fall nur eine weitere Voraussetzung, die bei der Abtretung der Anteile eingehalten werden muß. Grundsätzlich ist die Übertragbarkeit der Anteile gegeben, nur ist die Übertragung an gewisse Voraussetzungen - ähnlich dem staatlichen Genehmigungsvorbehalt - geknüpft. Da es sich bei dem Fall des § 68 Abs. 2 Satz 1 AktG jedoch nicht um einen staatlichen Genehmigungsvorbehalt handelt, wäre diese Bestimmung dem Wortlaut nach nicht von § 132 erfaßt. Die hier für § 68 AktG diskutierte Lösung würde auch mit der Regierungsbegründung in Einklang stehen, in der es heißt, daß die erste Alternative die Übertragbarkeit (§ 132 Satz 1 1. und 2. Alt.) betrifft, während die zweite Alternative (hier § 132 Satz 1 3. Alt.) den Übertragungsvorgang erfaßt497 . Dem Wortlaut nach handelt es sich bei dem Zustimmungserfordernis des § 68 Abs. 2 Satz 1 AktG nur um einen Teil des Übertragungsvorganges. Dennoch kann nicht geleugnet werden, daß der Gesetzgeber den Begriff der Übertragung nach § 68 Abs. 2 Satz 1 AktG als Übertragbarkeit im Sinne von § 132 Satz 1 1. und 2. Alt. verstanden wissen will. 497

Regbegr. BR-Drucksache, 75/94 zu § 132.

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So wird dieses rechtsgeschäftlich vereinbarte Zustimmungserfordernis des § 68 AktG in der Literatur auch überwiegend unter den Fall des § 132 S. 1 2. Alt. subsumiert498 . Betrachtet man nun noch die Regelung des § 399 BGB, so wird die Unterscheidung noch verwirrender. Ohne Zweifel ist der gesetzliche Ausschluß der Übertragung nach § 399 1. Alt. BGB unter § 132 Satz 1 1. Alt. zu subsumieren. Der Gegenstand ist nicht übertragbar, damit ist die Übertragbarkeit ausgeschlossen499. Bereits bei § 399 2. Alt. können jedoch Zweifel auftauchen. Während teilweise der rechtsgeschäftliche Ausschluß unter § 132 Satz 1 1. Alt. subsumiert wird 500, da das Recht nicht übertragbar ist, betrachten andere dies als Fall des § 132 Satz 1 2. Alt501 . Diese Auffassung stützt sich darauf, daß die Übertragbarkeit grundsätzlich gegeben und nur rechtsgeschäftlich ausgeschlossen worden sei. ee) Ergebnis Hält man sich daher eng an den Wortlaut der einzelnen allgemeinen Vorschriften, kann dies zu den verschiedensten Lösungen bezüglich der Anwendung der einzelnen Normen führen und damit nicht zur Rechtssicherheit beitragen. So ist bei § 68 Abs. 2 Satz 1 AktG (so auch § 1059 c BGB) aufgrund des Begriffes der Übertragung an die Subsumtion unter § 132 Satz 1 3. Alt. zu denken. Wird hingegen wie bei den §§ 1059, 1059 a BGB der Begriff Übertragbarkeit verwendet, ist § 132 Satz 1 2. Alt. anzuwenden. Fehlt es hingegen überhaupt an solch einem Begriff, wird wie etwa bei § 12 WEG - nur die Veräußerung an die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer oder einem Dritten geknüpft, ist die Einordnung zweifelhaft. Klar ist für den Rechtsanwender eigentlich nur, daß er bei der Anwendung des § 132 nicht allein auf den Wortlaut der allgemeinen Vorschriften zur Einordnung der Norm unter eine der dort genannten Alternativen zurückgreifen kann.

498 Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 8, 51 ff. ; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 61; dies gilt auch für die Anwendung von § 15 Abs. 5 GmbHG; anders, Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 37, 38. 4 99 Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 5, 33 ff. ; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 21. 500 Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 5, 33 ff. 501 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 56; Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 409; ohne Differenzierung Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 3.

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c) Enger Anwendungsbereich Stellt man auf den Wortlaut des § 132 ab, so sind der gesetzliche und der rechtsgeschäftliche Ausschluß der Übertragung unter die erste Alternative des § 132 zu subsumieren. Die Übertragbarkeit ist schlichtweg ausgeschlossen. Stellen die allgemeinen Vorschriften weitere Voraussetzungen für die Übertragung des Gegenstandes auf, ist dies als Fall der dritten Alternative zu betrachten. Die Übertragbarkeit ist grundsätzlich möglich, lediglich im Rahmen des Übertragungsvorganges ist die erforderliche Zustimmung einzuholen. Mit dieser Lösung ist die Konsequenz verbunden, daß der Anwendungsbereich der zweiten Alternative relativ gering ist. Erfaßt wären lediglich Vorschriften, die wie beispielsweise § 1059 a BGB gesetzliche Voraussetzungen an die Übertragbarkeit aufstellen. Im Sinne eines möglichst ungehinderten Vermögensüberganges wären alle rechtsgeschäftlich vereinbarten Übertragbarkeitshindernisse unter die dritte Alternative zu fassen 502 . Mit Ausnahme der für die Spaltung in ihrer Bedeutung eher geringen staatlichen Zustimmungserfordernisse, wären alle rechtsgeschäftliehen Übertragungshindernisses nicht zu beachten.

d) Weiter Anwendungsbereich Ferner besteht die Möglichkeit, den Wortlaut unter Berücksichtigung der Motive so zu verstehen, daß die 2. Alt. in § 132 Satz 1 von einer grundsätzlichen Übertragbarkeit ausgeht, aber diese aufgrund rechtsgeschäftlicher Vereinbarung an weitere Erfordernisse geknüpft ist. Ebenso muß man hiervon die Fälle als erfaßt ansehen, in welchen die Übertragbarkeit grundsätzlich ausgeschlossen ist, so etwa bei § 1059 a BGB, aber unter bestimmten Bedingungen zugelassen wird. Die 3. Alt. wäre damit allein auf die Fälle eines staatlichen Genehmigungsvorbehaltes beschränkt. Konsequenz dieses Vorgehens ist der erheblich weitere Anwendungsbereich des § 132. Die besseren Argumente sprechen für die zweite Variente, die weite Auslegung. Eine Begründung findet sich in den Motiven des Gesetzgebers. Dabei ist nicht nur die Begründung zu § 132 heranzuziehen, sondern auch die Motive zu § 126 Abs. I Nr. 9 sowie zu § 131 Abs. I Nr. I 502 So im Ergebnis, Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 10 und 20 für § 399 2. Alt. BGB; wohl auch Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 10, wonach alle Vorschriften, die die Übertragbarkeit an weitere Voraussetzungen knüpfen, lediglich den Übertragungsvorgang betreffen und damit unter § 132 Satz I 3. Alt. fallen sowie GmbHR 1996, 242 ff., 243.

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Satz 2503 . In § 132 hat der Gesetzgeber ausdrücklich Bezug auf den gesetzlichen und rechtsgeschäftliehen Ausschluß der Übertragbarkeit genommen. Ferner wird in § 126 klargestellt, daß das allgemeine Zivilrecht dafür bestimmend sei, ob bei einer Abspaltung und Ausgliederung ein Recht übergehen kann. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in § 131 unter Bezugnahme auf § 132 nochmals betont, daß "die aUgemeinen Vorschriften des Zivilrechts den Übergang eines Gegenstandes verhindern können (vgl. insbesondere § 399 BGB)". Die Regelung des § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 selbst legt die Rechtsfolge für den Fall des Entgegenstehens eines rechtsgeschäftliehen Übertragbarkeitshindernisses fest. Aus diesen beiden Umständen, der Regelung in § 131 Abs. I Nr. I Satz 2 und der Bezugnahme auf die allgemeinen Vorschriften unter Hinweis auf die Gesamtregelung des § 399 BGB, wird deutlich, daß der Gesetzgeber den rechtsgeschäftliehen Ausschluß nach § 399 2. Alt. BGB ebenfalls von § 132 erfaßt sehen will. Dieser rechtsgeschäftliche Ausschluß kann dann aber nur unter § 132 Satz I 2. Alt. subsumiert werden. Folge dieses Ergebnisses ist, daß man die übrigen Vorschriften, welche eine Übertragung nur unter Beteiligung Dritter zulassen, nicht unter die dritte Alternative subsumieren kann 504 • Dies würde sonst zu einer ungleichen Einordnung eines rechtlich gleich gelagerten Sachverhaltes führen. Dies dürfte in der Begründung darin zum Ausdruck kommen, daß der Gesetzgeber zu den staatlichen Genehmigungsvorbehalten ausführte: "Auch in diesen Fällen darf der Schutzzweck dieser Genehmigungsvorbehalte nicht durch einen gesellschaftsrechtlichen Akt unterlaufen werden". Neben den hier angesprochenen staatlichen Genehmigungsvorbehalten kann es sich aber nur noch um Vorbehalte nach den allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts handeln. Zu den dargestellten unterschiedlichen Auslegungen des Begriffs Übertragbarkeit und Übertragung in der Literatur hat wohl der Umstand geführt, daß der Gesetzgeber die I. und 2. Alternative des § 132 Satz I in den Motiven allein auf die Übertragbarkeit bezieht, die 3. Alternative hingegen auf die Übertragung und hierbei diese Begriffe dem Sinn und der Bedeutung nach nicht sauber getrennt hat505 . So hat der Gesetzgeber hierbei nicht beachtet, daß die allgemeinen Vorschriften diese Begriffe, wie an den BeiRegbegr. ER-Drucksache 75/94 zu§§ 126, 131 und 132. Der Gesetzgeber nimmt in seinen Motiven immer wieder Bezug auf § 399 BGB und nennt darüber hinaus keine weiteren Vorschriften, welche eine Übertragung nur mit Zustimmung eines Dritten zulassen. Dies erweckt fast den Eindruck, als ob es ihm nur um die Einhaltung des § 399 BGB ging, was im Hinblick auf die anderen entsprechenden Vorschriften jedoch widersinnig wäre. 505 So ähnlich bereits Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 145, der dem Gesetzgeber ein "ungenaues Verständnis" des Begriffes der Übertragbarkeit vorwirft. Nach dessen Ausführungen dürften diese Fälle für das Umwandlungsrecht kaum relevant werden, so Fn. 124. 503

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spielen von § 68 AktG und § I 059 a BGB dargestellt, gerade nicht im Sinne des § 132 verwenden. Soweit die Übertragbarkeit an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist, erfordert dies zunächst, daß der Gegenstand grundsätzlich übertragbar ist. Die Zustimmung betrifft nur den Übertragungsvorgang als solchen. Auch bei der staatlichen Genehmigung ist die Übertragbarkeit grundsätzlich gegeben, jedoch an eine weitere Voraussetzung geknüpft506. Die hier befürwortete Auslegung der Begriffe, wonach rechtsgeschäftliehe und gesetzliche Zustimmungserfordernisse unter die Regelung des § I32 Satz I 2. Alt. zu subsumieren sind, hat zur Konsequenz, daß der Fall des § I32 Satz I 3. Alt. als ein Unterfall der 2. Alt. zu betrachten ist. Verwendet man die Worte des Gesetzgebers, ist beide Male die Übertragbarkeit an eine Voraussetzung geknüpft. Demnach wäre eine Regelung wie in § I32 Satz l 3. Alt. überhaupt nicht nötig gewesen. Sie dient vielmehr lediglich der Klarstellung, daß das Gesellschaftsrecht die staatlichen Anforderungen nicht umgehen darf. Die Regelung ist aus dem Grunde erforderlich geworden, weil der Gesetzgeber die "Allgemeinen Vorschriften" in seiner Begründung immer wieder auf die zivilrechtliehen Grundsätze beschränkt hat. Damit bedurfte es wieder einer Erweiterung der Regelung in Form der dritten Alternative, daß neben den zivilrechtliehen Bestimmungen auch staatliche Anforderungen zu beachten sind. Die Regierungsbegründung zu § 132 gibt dies ebenfalls wieder, als sie ausführt, Satz I enthalte die klarstellende Vorschrift, daß die allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts bei der Spaltung grundsätzlich gelten. Damit hat der Gesetzgeber wiederum die ausdrücklich im Gesetz enthaltenen staatlichen Genehmigungsvorbehalte der dritten Alternative nicht berücksichtigt507 • Insgesamt ist die Vorschrift des § 132 bereits dem Wortlaut nach als nicht gelungen einzustufen. Festzuhalten gilt, daß gesetzliche Vorschriften, die die Übertragbarkeit ausschließen, unter § I32 Satz I I. Alt. zu fassen sind508 . Alle übrigen Regelungen, die den rechtsgeschäftliehen Ausschluß der Übertragung zulas506 So im Ergebnis wohl auch LG Ellwangen, Rechtspfleger 1996, 154 sowie Suppliet EWiR 1996, § 132 1/96, 471 f., 472. 507 Dies stellt er durch die späteren Erläuterungen zur dritten Alternative (in der Regierungsbegründung als zweite Alternative bezeichnet), wonach auch der Schutzzweck der staatlichen Genehmigungsvorbehalte nicht durch einen gesellschaftsrechtlichen Akt unterlaufen werden darf, wieder klar. 508 So auch in der Literatur weitgehend Übereinstimmung, siehe Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 5; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 31 ff. ; Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 6; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 17 ff.; Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 144 ff. ; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 336 ff.

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sen oder die Übertragbarkeit eines Gegenstandes an die besonderen Zustimmungserfordernisse Dritter knüpfen, sind als Fälle des § 132 Satz 1 2. Alt. zu betrachten. Da der Gesetzgeber dies ausdrücklich vorgesehen hat, fallen die staatlichen Genehmigungsvorbehalte unter § 132 Satz 1 3. Alt. e) Allgemeine Vorschriften Der Begriff der "allgemeinen Vorschriften" ist, nicht wie Mayer509 dies zunächst sieht, als abstrakt-generelle gesetzliche Regelung zu verstehen, sondern als ein Verweis auf alle gesetzlichen und rechtsgeschäftliehen Übertragungshindernisse. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut sowie daraus, daß der Gesetzgeber in seiner Begründung510 zu § 132 auf§ 126 verwiesen hat. Für § 126 ist jedoch unbestritten, daß der Begriff der allgemeinen Vorschriften im Sinne der allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts zu verstehen istsii. 3. Systematische Auslegung

a) Allgemeines Wie bereits dargestellt, bietet die Vorschrift des § 132 im Rahmen einer sprachlich-grammatikalischen Auslegung mehrere Lösungsansätze. Nach der hier vertretenen Auffassung ist dem Wortlaut nach eine Anwendung der Norm bei gesetzlichen sowie rechtsgeschäftliehen Übertragungshindernissen zu bejahen. Aufgrund der verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten kommt jedoch eine Anwendung der systematischen Interpretation in Betracht, die die in diesem Abschnitt enthaltenen Rechtssätze zu einem widerspruchslosen Regelungskomplex zusammenfügen soll512 . Dabei liegt der Auslegung die Annahme zu Grunde, daß der einzelne Rechtssatz nicht isoliert betrachtet werden darf, sondern nur im Gesamtzusammenhang des Gesetzes.

509 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 28 sowie GmbHR 1996, 403 ff., 407. 510 Regbegr. ER-Drucksache 75/94 zu § 132. 511 Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. I, definiert dieses als "Rechtsnormen außerhalb der speziell für Umwandlungen im Sinne des Gesetzes geltenden Regelungen". 512 Larenz, Methodenlehre, S. 324 ff., 326; Coing in Staudinger, Ein!. zum BGB, Rz. 143; Säcker in Münch. Komm. zum BGB, Einleitung Rz. 126.

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6. Kap.: Regelung des § 132

b) Anwendung auf§ 132

Auch eine Auslegung nach dem Bedeutungszusammenhang kann nicht zur Lösung der rechtlichen Problematik beitragen. Systematisch ist die Regelung des § 132 eindeutig als Einschränkung zu der in § 131 angeordneten partiellen Gesamtrechtsnachfolge anzusehen. Sie fügt sich damit nicht in die Regelungen zur Spaltung ein, die den beteiligten Rechtsträgem einen möglichst ungehinderten Rechtsübergang ermöglichen sollen. Demnach würde eine Auslegung im Sinne der Spaltungsregeln eine reine Nichtbeachtung der Vorschrift mit sich bringen. Damit müßte man konsequenterweise die Vorschrift des § l3I Abs. I Nr. I Satz 2 ebenfalls unbeachtet Jassen, sofern man dieser Vorschrift neben § I32 einen eigenen Regelungsgehalt zubilligt513 . In dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber angeordnet, daß Gegenstände, die nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können, bei einer Abspaltung und Ausgliederung aus dem Vermögensübergang ausgeschlossen werden. Die Regelung des § I32 ist ebenso als "spaltungs-spezifisch" einzuordnen, wie es das Gläubigerschutzsystem des § I33 ist. Die Verschmelzung kennt eine solche Regelung nicht. Dabei sind die Interessen der Gläubiger als Vertragspartner in gleicher Weise betroffen514. Dennoch würde niemand die Beachtung der allgemeinen Vorschriften auch für die Verschmelzung anordnen. Dies kann man wohl allein mit der Gleichbehandlung der Universalsukzession durch Verschmelzung zweier Gesellschaften mit der Gesamtrechtsnachfolge nach § I922 BGB erklären. Systematisch fügt sich die Vorschrift in die Vorschriften des Zweiten Abschnittes ein. Während § 131 den Vermögensübergang anordnet, enthält § 132 die Einschränkung. Die Stellung der Regelung hinter der partiellen Gesamtrechtsnachfolge gibt den Bezug beider Vorschriften deutlich wieder. Gegenüber der ursprünglich geplanten Fassung in § I26 Abs. 2515 hat der Gesetzgeber damit die Bedeutung der Vorschrift hervorgehoben und gestärkt. Zieht man den Umstand, daß die Vorschrift zunächst als § 126 Abs. 2 geplant war, in die hier anzustellenden Erwägungen mit ein, könnte man noch zu dem Schluß gelangen, daß die jetzige systematische Stellung betonen soll, daß sich die Wirkung des § 132 auf die Rechtsfolgenseite beschränkt. Hätte der Gesetzgeber die systematische Stellung im Gesetz beibehalten, hätte man die Vorschrift noch dahin auslegen können, daß Siehe hierzu in diesem Kapitel D. III. 9., Seite 143. Dies betrifft insbesondere den Eingriff in die Vertragsfreiheit, da sich der Gläubiger in beiden Fällen einem neuen Schuldner gegenüber sieht. 515 Hierzu Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 802. 513

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diese eine bereits bei Abschluß des Spaltungsvertrages zwingend zu beachtende Norm ist, d. h. die Zustimmungserfordernisse unbedingt bei Abschluß des Vertrages eingeholt werden müssen. Aus der Stellung nach § 131 wird jedoch deutlich, daß § 132 die Rechtsfolge begrenzt516. Ist eine Anwendung von § 132 nicht schon aufgrund einschränkender Auslegung vermeidbar, so kann man die Vorschrift wohl so auslegen, daß der Spaltungs- und Übernahmevertrag grundsätzlich wirksam ist, die Spaltung mit der Eintragung wirksam 517 wird und nur die Übertragung einzelner Gegenstände scheitert (so die 1. Alt., soweit die Übertragbarkeit ausgeschlossen ist) oder die Zustimmung nachträglich eingeholt werden kann518 . Der Übergang des einzelnen Gegenstandes wäre damit zunächst nur als schwebend unwirksam zu betrachten519. c) Richtlinienkonforme Aus/egung520 als Unterfall der systematischen Interpretation aa) Einleitung Weit ergiebiger erscheint die in der Literatur vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung521 . Zwar hat der Gesetzgeber die Spaltung nicht in Vollzug der Sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie522 , die die Spaltung von Aktiengesellschaften betrifft, geregelt. Dennoch sind deren Regelungen für die Spaltung der Aktiengesellschaften unmittelbar sowie aufgrund des besonderen Aufbaus des Umwandlungsgesetzes auch bei der Spaltung anderer Gesellschaften zu beachten523 . So auch Teichmann, ZGR 1993, 397 ff., 407. LG Ellwangen, das von der Wirksamkeit des Spaltungsvertrages ausgeht, Rechtspfleger 1996, 154 mit Anmerkung von Böhringer, S. 154 f.; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 44; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 86 ff. sowie in GmbHR 1996, 403 ff., 413 so wohl auch Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 21; a.A. Mayer, DB 1995, 861 ff., 865. 518 Eine andere Rechtsfolge als die schwebende Unwirksamkeit dürfte sich unter Beachtung der allgemeinen Vorschriften und damit §§ 414 ff. BGB wohl kaum rechtfertigen lassen. 519 So auch LG Ellwangen, Rechtspfleger 1996, 154 nebst Anmerkung von Böhringer und Suppliet, EWiR 1996, zu § 132 1/96, 471 f.; Heidenhain, ZIP 1995, 80 I ff., 804; a. A. für staatliche Genehmigungsvorbehalte Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 21. 520 Zu den Einzelheiten der Auslegung siehe 5. Kapitel D., Seite 92 ff. 521 Heidenhain, ZIP 1995, 80 I ff., 805 derselbe in EuZW 1995, 327 ff., 328 f.; Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 405; kritisch Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 12. 522 82/891 EWG Abi. Nr. L 378 vom 17. 12.1982, 47. 5 16 517

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bb) Regelungen der Spaltungsrichtlinie Die Spaltungsrichtlinie kennt eine solche Bestimmung wie § 132 nicht. Diese sieht vielmehr in Art. 17 Abs. 1 ipso jure folgende Rechtsfolge vor: "Sowohl zwischen der gespaltenen Gesellschaft und den begünstigten Gesellschaften als auch gegenüber Dritten geht das gesamte Aktiv- und Passivvermögen der gespaltenen Gesellschaft auf die begünstigten Gesellschaften über, und zwar entsprechend der im Spaltungsplan oder in Artikel 3 Absatz 3 vorgesehenen Aufteilung524".

Diese Rechtsfolge gilt zunächst für die Spaltung zur Übernahme nach Art. 2, die der Aufspaltung entspricht, wird aber nach Art. 25 auf die Abspaltung für anwendbar erklärt. Nach Art. 17 Abs. 3 bleiben nur die Rechtsvorschriften unberührt, "die für die Wirksamkeit der Übertragung bestimmter, von der gespaltenen Gesellschaft eingebrachter Vermögensgegenstände, Rechte und Pflichten gegenüber Dritten besondere Förmlichkeiten erfordern". Diese Förmlichkeiten können auch von den begünstigten Gesellschaften veranlaßt werden. Ebenso kann nach Abs. 3 die Möglichkeit vorgesehen werden, daß die gespaltene Gesellschaft diese Förmlichkeiten für einen bestimmten Zeitraum selbst vollzieht. Des weiteren ist für die Regelung der Spaltung von Bedeutung, daß Art. 3 Abs. 3 a) eine anteilige Aufteilung nicht zugeteilter Gegenstände des Aktivvermögens entsprechend dem nach dem Spaltungsplan zugewiesenen Nettoaktivvermögen vorsieht, wenn eine Auslegung eine Entscheidung über die Zuweisung nicht zuläßt. Nach Art. 3 Abs. 3 b) wird in diesem Fall für Gegenstände des Passivvermögens eine gesamtschuldnerische Haftung der begünstigten Gesellschaften vorgesehen, wobei eine Beschränkung auf das Nettoaktivvermögen vorgenommen werden kann. cc) Einschränkung des Vermögensübergangs nach europäischem Recht? Aus der europäischen Regelung läßt sich eindeutig erkennen, daß der europäische Gesetzgeber prinzipiell von dem Übergang des gesamten im Spaltungsplan zugewiesenen Vermögens ausgeht. Eine Einschränkung 523 Aufgrund der Verweisung des § 125 auf die Regelungen zur Verschmelzung gilt dies auch für die Verschmelzungsrichtlinie. 524 Art. 17 entspricht insoweit Art. 19 der Dritten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, der bei einer Verschmelzung auch gegenüber Dritten den Übergang des gesamten Aktiv- und Passivvermögens anordnet.

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könnte allenfalls in der Regelung des Art. 17 Abs. 3 erblickt werden, sofern die dort genannten Förmlichkeiten mit der in § 132 vorgesehenen Einschränkung zur Beachtung der allgemeinen Vorschriften gleichzusetzen ist. Zutreffend wird dies jedoch abge1ehnt525 . Hierbei wird überwiegend bereits bezweifelt, daß das deutsche Recht derartige Förmlichkeiten überhaupt kennt. Der Wortlaut der Richtlinie, genauer der Begriff "Förmlichkeiten", deutet bereits darauf hin, daß es sich um formelle Anforderungen handeln muß. Es wäre allenfalls noch daran zu denken, daß es sich um eine von Dritten einzuholende Zustimmung - etwa im Sinne der §§ 414 ff. BGB oder einer staatlichen Genehmigung - handelt. Dies dürfte jedoch noch aus einem weiteren Grund ausgeschlossen sein. Art. 17 Abs. 3 entspricht mit Ausnahme des Satzes 2, der speziell auf die Spaltung zugeschnitten ist, Art. 19 Abs. 3 der Verschmelzungsrichtlinie526. Art. 19 Abs. 3 legt fest, daß die Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten, die bestimmte Förmlichkeiten erfordern, unberührt bleiben. Daß der europäische Gesetzgeber die Gesamtrechtsnachfolge bei der Verschmelzung in irgendeiner Form, insbesondere durch die Zustimmung Dritter, einschränken wollte, ist jedoch auszuschließen. Dies ist aufgrund des gleichen Wortlauts auch für die Spaltung anzunehmen. Ferner wird aus den weiteren Anordnungen des europäischen Gesetzgebers auch deutlich, daß diese Förmlichkeiten der Wirksamkeit der Spaltung und damit dem Übergang des einzelnen Vermögensgegenstandes nicht entgegenstehen. Dies läßt sich daraus entnehmen, daß er einen Vollzug der Förmlichkeiten durch die gespaltene Gesellschaft nur in Ausnahmefallen auf mehr als sechs Monate nach dem Zeitpunkt, "in dem die Spaltung wirksam wird", zuläßt. Der europäische Gesetzgeber ordnet damit grundsätzlich die Wirksamkeit der Spaltung an und begrenzt den Vollzug der Förmlichkeiten aus Gründen der Rechtssicherheit zeitlich. Vergleicht man ferner die Regelungen der Sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, die sich mit der Wirksamkeit der Spaltung befassen, mit der Vorschrift des § 132, so sind weitere Widersprüche zu entdecken, die für eine riclJtlinienkonforme Auslegung sprechen.

525 Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff. , 805; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 7; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 6. 526 Dritte gesellschaftsrechtliche Richtlinie, auch Verschmelzungsrichtlinie genannt, 78/855 EWG Abi. Nr. L 259 vom 21.10.1978.

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dd) Richtlinienkonforme Auslegung Die Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie enthält keine Vorschriften, die den Vermögensübergang bei der Spaltung einschränken und knüpft an die Eintragung die Wirksamkeit der Spaltung. Wie bereits angesprochen, ist die Spaltung auch ohne Einhaltung der besonderen Förmlichkeiten nach Art. 17 Abs. 3 wirksam. Eine richtlinienkonforme Auslegung schließt damit bereits aus, daß die Spaltung unwirksam ist, wenn die Anforderungen des § I32 nicht erfüllt sind. Aber auch die Möglichkeit, daß der Übergang des einzelnen Gegenstandes damit unwirksam ist, scheint mit der Spaltungsrichtlinie nicht vereinbar. Daher erfordert eine richtlinienkonforme Auslegung, daß sowohl die Spaltung trotz der Regelung in § 132 als auch die Übertragung der Gegenstände, die an eine Zustimmung eines Dritten geknüpft ist, grundsätzlich zugelassen wird. Trotz der Nichtbeachtung eines Zustimmungserfordernisses ist die Spaltung daher wirksam. Für den einzelnen Vermögensgegenstand bedeutet dies, daß dessen Übertragung zunächst schwebend unwirksam ist und dieser Mangel durch nachträgliche Einholung der Zustimmung geheilt werden kann. In § 132 Satz 2 ist für die Abspaltung und Ausgliederung eine andere Rechtsfolge - nämlich die Unwirksamkeit der Übertragung - als bei der Aufspaltung vorgesehen. Bei der Aufspaltung soll wegen des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers § 399 BGB der Übertragung nicht entgegenstehen, was teilweise auch von der Literatur für alle übrigen entgegenstehenden Rechte angenommen wird527 . Solche unterschiedlichen Rechtsfolgen sieht die Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie ebenfalls nicht vor. Nach Art. 25 sind alle Normen mit Ausnahme von Art. I7 Abs. I Buchstabe c), der das Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers anordnet, auf die Abspaltung anzuwenden. Dieser Gleichbehandlung von Aufspaltung und Abspaltung widerspricht § I32 Satz 2, der ausdrücklich eine andere Rechtsfolge in Satz 2 für die Aufspaltung enthält. Diese Ungereimtheiten tauchen auch auf, wenn Gegenstände nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können. § 131 Abs. I Nr. I Satz 2 bestimmt, daß diese Gegenstände bei der Abspaltung und Ausgliederung in der Inhaberschaft des übertragenden Rechtsträgers verbleiben. Soweit man 527 Für eine Ausdehnung Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 132 Rz. lO; Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 13; Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 798; Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 407; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 46.

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dieser Regelung neben § 132 eigenständige Bedeutung zukommen läßt, widerspricht dies Art. 3 Abs. 3, der bei Gegenständen des Aktivvermögens eine Aufteilung sowohl bei der Aufspaltung als auch bei der Abspaltung vorsieht. Eine richtlinienkonforme Auslegung spricht auch hier für die einheitliche Behandlung aller Spaltungsfonnen, die jedoch - wie bereits dargelegt - keine entgegenstehenden Vorschriften kennt. Die Regelung des § 132 steht eindeutig im Widerspruch zu den Anordnungen in Art. 17 der Spaltungsrichtlinie. Eine richtlinienkonforme Auslegung führt dazu528, daß eine Beachtung der allgemeinen Vorschriften bei der Spaltung von Aktiengesellschaften nicht erforderlich ist. Für die Spaltung von Aktiengesellschaften ist dann auch die Regelung des § 131 Abs. 1 Nr. l Satz 2 richtlinienkonform auszulegen529 und als unbeachtlich anzusehen, die ebenfalls den Vermögensübergang einschränkt und unterschiedliche Rechtsfolgen für Abspaltung und Ausgliederung gegenüber der Aufspaltung vorsieht. Damit sind jedoch noch nicht die Schwierigkeiten überwunden, die sich für die Spaltung von Gesellschaften anderer Rechtsformen als der Aktiengesellschaft stellen, wenn man nicht eine unmittelbare Geltung der europäischen Regelungen annimmt530 . 4. Historische Auslegung

Der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ist insoweit Beachtung zu schenken, als diese für die Ermittlung des Gesetzeszweckes von erheblicher Bedeutung ist531 . Für die hier aufgeworfenen Fragen ist diese jedoch eher unergiebig. Das Umwandlungsgesetz selbst soll die Umstrukturierung durch die erleichterte Übertragung des Vermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge vereinfachen. Dies gilt auch für die Spaltung, für deren Regelung bereits seit langem ein Bedürfnis gesehen wurde. Der Vermögensübergang im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge war daher eine der wesentlichen Neuerungen und wurde im Hinblick auf die Bedeutung immer wieder in den Vordergrund gestellt. Dennoch hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 132, die keine Vorgängervorschrift hat und bereits im Gesetz528 Als unerläßlich angesehen von Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 805 sowie in EuZW 1995, 327 ff., 328 f.; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 7; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 4 ff. 529 Dies ist nach Ansicht von Heidenhain gar nicht möglich, ZIP 1995, 801 ff., 805 sowie in EuZW 1995, 327 ff., 329. 530 Siehe hierzu 5. Kapitel D., Seite 92. 531 Zur historischen Auslegung, BGHZ 46, 74 ff., 80 zum Willen des historischen Gesetzgebers; Larenz, Methodenlehre, S. 328 ff., Coing in Staudinger, Ein!. zum BGB, Rz. 161.

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gebungsverfahren erheblicher Kritik ausgesetzt war, geschaffen und in der umstrittenen Form beibehalten. Die Materialien geben der Vorschrift lediglich eine klarstellende Funktion und tragen damit ebenfalls nicht zur Klärung bei. Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann allenfalls vermutet werden, daß der Gesetzgeber die Fragen zur Bedeutung und zu dem Anwendungsbereich der Vorschrift der Rechtsprechung und der Literatur überlassen wollte532. 5. Teleologische Auslegung

a) Einführung

Die teleologische Auslegung soll sicherstellen, daß bei Anwendung der Norm im Einzelfall, d. h. bei der Subsumtion des Sachverhaltes unter die abstrakt generelle Norm, nicht Ergebnisse entstehen, die nicht mehr von der Intention des Gesetzgebers gedeckt sind533 . Die Auslegung orientiert sich daher am Gesetzeszweck534• In der Praxis werden daher die praktischen Konsequenzen der Anwendung herausgearbeitet und geprüft, ob diese im Hinblick auf den Sinn und Zweck der Norm angemessen sind. Dies kann dazu führen, daß man zwischen mehreren Auslegungsalternativen wählen kann535 , die Auslegung über den Wortlaut hinausgeht oder einschränkt536 oder sich sogar sich in Widerspruch zum Wortlaut setzt. Ist der Gesetzeszweck wegen einer Norm nicht mehr zu erreichen, so ist die Vorschrift nicht mehr anzuwenden537. b) Anwendung auf § 132

Stellt man den Sinn und Zweck des Umwandlungsgesetzes in den Vordergrund, so ist für den Gesetzesanwender ohne Zweifel, daß der Gesetzeszweck eine eingeschränkte Anwendung der Norm verlangt und zugleich die damit tangierten Gläubigerinteressen hinter der Zielsetzung des Gesetzgebers zurückstehen müssen. Ohne Einschränkung hat der Gesetzgeber immer So auch Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 131 Rz. 12-14. Larenz, Methodenlehre, S. 333 ff., 337; Coing in Staudinger, Einl. zum BGB, Rz. 149. 534 BGH, Urt. vom 23.05.1961 - II ZR 71/50, BGHZ 2, 176 ff., 184 sowie Urt. vom 23.10. 1980 - IVa ZR 28/80, BGHZ 78, 263 ff., 265; Coing in Staudinger, Einl. zum BGB, Rz. 149. 535 Larenz, Methodenlehre, S. 343 ff., 345; Coing in Staudinger, Einl. zum BGB, Rz. 152 ff. 536 Zur engen oder weiten Auslegung, Larenz, Methodenlehre, S. 353 ff. 537 Säcker in Münch. Komm. zum BGB, Einleitung, Rz. 129. 532

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wieder deutlich hervorgehoben, daß die Hauptmotive für die Reform des Umwandlungsgesetzes in der Erleichterung des Vermögensüberganges im Wege der Gesamt- bzw. Sonderrechtsnachfolge liegen. Als besondere Aufgabe hat er dabei die Regelung der Spaltung gesehen, um die aufwendige Übertragung des Vermögens unter Beachtung der Einzelvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches zu vermeiden. Sinn und Zweck der Regelung des § 132 ist nach den Motiven538 , "die Geltung der allgemeinen Vorschriften im Gesetzestext zu verankern". Der Gesetzgeber nimmt darüber hinaus Bezug auf die Grundsätze, die bereits zu § 126 erläutert wurden, mittels derer die grundsätzlich gewährte Zuordnungsfreiheit der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger im Spaltungsvertrag wieder eingeschränkt werden soll. Damit sollen mögliche Umgehungsversuche der Einzelvorschriften vermieden werden, da neben einer Übertragung nach den spaltungsrechtlichen Regelungen auch eine Vermögensübertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge zulässig ist. Wie sich aus der Regierungsbegründung entnehmen läßt539 , ist hierbei an die Möglichkeit, daß ein einzelner Gegenstand ohne Einhaltung der zivilrechtliehen Bestimmungen übertragen werden soll, gedacht. Zu denken ist an die Einhaltung des § 415 BGB bei Übertragung eines Vertragsverhältnisses oder der Publizitätsvorschriften bei der Grundstücksübertragung. Daß diese Umgehungsmöglichkeiten bestehen, kann nicht geleugnet werden. Unter Hinweis auf die Regelungen in § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 und § 132 hat der Gesetzgeber § 123 Abs. 5 RefE, der das Verbot einer Über-

tragung nach dem UmwG für im wesentlichen nur einen Gegenstand enthielt, gestrichen. Sicher kann man hieraus schließen, daß § 132 den Fall erfaßt, bei welchem nur ein einzelner Gegenstand übertragen werden soll. Nicht daraus entnommen werden kann allerdings, daß der Gesetzgeber damit alle übrigen Fälle, nämlich die Übertragung von mehreren Vermögensgegenständen oder gar Betrieben bzw. Betriebsteilen nicht von § 132 erfaßt sehen wollte540. Unter Berücksichtigung der Materialien zu § 132 ist eine für die Unternehmenspraxis interessengerechte Auslegung der Norm nach Sinn und Zweck jedoch nicht möglich. Eine Umgehung der Einzelvorschriften ist nur dann ausgeschlossen, wenn die allgemeinen Vorschriften des BGB uneingeschränkt beachtet werden. Regbegr. BR-Drucksache 75/94 zu§ 132. Regbegr. BR-Drucksache 75/94 zu § 132. 540 Zumindest hätte der Gesetzgeber der Rechtsprechung und Praxis ein Kriterium zur Einschränkung des § 132 gegeben; siehe hierzu in diesem Kapitel D. III. 12., Seite 165 ff. 538 539

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6. Kap.: Regelung des § 132

Dies gilt auch für die Aufspaltung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß die beteiligten Rechtsträger nur einen Gegenstand im Spaltungsvertrag einem übernehmenden Rechtsträger zuweisen, während das übrige Vermögen auf den zweiten übernehmenden Rechtsträger übergeht541 . Dies ist bei einer Verschmelzung aufgrund des Übergangs des Vermögens als Ganzes nicht möglich. Zwar hat der Gesetzgeber die Einhaltung der Vorschrift auch für die Aufspaltung vorgesehen, die Nichteinhaltung bleibt jedoch sanktionslos. Aus den Materialien zu § 126 und § 131 wie auch durch Auslegung der Vorschrift des § 131 Abs. 1 Nr. I Satz 2 ist zu schließen, daß der Gesetzgeber den Ausschluß der Übertragbarkeit nur bezüglich der Abspaltung und Ausgliederung anordnet. Bei einer Aufspaltung ist aufgrund des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers - wie auch bei der Verschmelzung - die Übertragbarkeit trotz entgegenstehender allgemeiner Vorschrift gegeben; bei höchstpersönlichen Rechten und Ansprüchen führt dies zu dem Erlöschen der Rechte542 . Erklären läßt sich diese ungleiche Behandlung der Aufspaltung gegenüber der Abspaltung und Ausgliederung wiederum nur mit dem Erlöschen des Rechtsträgers. Dabei hätte man auch bei einer Verschmelzung in diesen Fällen an eine Nachtragsliquidation denken können 543 . 6. Restriktive Auslegung

Faßt man bei § 132 unter den Begriff des Gegenstandes keine Verbindlichkeiten und Vertragsverhältnisse, schließt man sich der Ansicht an, die eine restriktive Auslegung über den Wortlaut befürwortet544 . Dies hat zur Folge, daß die Beteiligung der Vertragspartei an der Übertragung einer Verbindlichkeit oder sogar des gesamten Vertragsverhältnisses ausgeschlossen ist. Mit dieser Auslegung, die mit der Gesetzesbegründung konform ist, kann sowohl die Anwendung von den §§ 414 ff. BGB als auch des § 399 BGB vermieden werden. 541 Anders dürfte dies jedoch für die Fälle der Spaltung aussehen, wenn man mit Pickhardt, DB 1999, 729 ff. darauf abstellt, daß ein Vermögensteil, der zugleich die Anforderungen für einen Untenehmenszweck erfüllt, übertragen werden muß. 542 Dies gilt z. B. für ein bestelltes Wohnrecht oder die Tätigkeit als Treuhänder/ Vermögensverwalter, Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 66; Berme! in Goutier/Knopf/TulIoch, UmwG, § 20 Rz. 21, m.w.N.: zur Frage der Übertragbarkeit, wenn das Recht/ die Funktion einer juristischen Person übertragen worden ist. 543 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 92; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 47. 544 Siehe hierzu in diesem Kapitel, D. III. 2. a), Seite 113 ff.; Auslegung nach dem Wortlaut, so insbesondere Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 795 sowie in Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 152; Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 407 sowie in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 24; a. A. Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 5, II ff.

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur

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Ob man im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine restriktive Auslegung der Vorschrift vornehmen und damit eine Anwendung von § 399 BGB vermeiden kann, ist zweifelhaft. Haben die Parteien grundsätzlich ein Abtretungsverbot vereinbart, hat der Schuldner ein erhebliches Interesse daran, keinem neuen Gläubiger gegenüber zu stehen. Wird nun angenommen, daß die Parteien für den Fall des Betriebsüberganges eine Ausnahme zum Abtretungsverbot vorgesehen hätten545 , interpretiert man einen Willen der Vertragsparteien in den Vertrag, der so keinerlei Anhaltspunkte in diesem findet. 7. Teleologische Reduktion

a) Einleitung Die meisten in der Literatur aufzufindenden Ansichten versuchen im Wege der teleologischen Auslegung eine restriktive Anwendung des § 132 zu begründen. Diese Form der Auslegung setzt sich offen mit dem Wortlaut der Regelung in Widerspruch, da sie eine Anwendung der Norm verneint, obgleich dies nach dem Wortlaut geboten ist546. Im Hinblick auf die im Rahmen der Auslegung vorgenommene Ermittlung des Zwecks und der Tragweite der Norm in Bezug auf einen konkreten Sachverhalt ist diese Form der Auslegung zu befürworten, da sie eine praxisnahe Anwendung ermöglicht. b) Nichtbeachtung der Regelung des § 132 Am weitesten geht die Einschränkung des § 132, wenn man sich für eine grundsätzliche Nichtbeachtung der Norm ausspricht und von einer ungehinderten Zuordnungsfreiheit der Parteien ausgeht547 . Diese teilweise in der Literatur vertretene Auffassung ist mit der Einschränkung verknüpft, daß die Parteien grundsätzlich nicht die Befugnis haben, das Rechtsverhältnis zu ändern. Eine uneingeschränkte Nichtbeachtung der Norm setzt sich deutlich in Widerspruch zu dem Wortlaut der Vorschrift und der Gesetzesbegründung. Ferner ignoriert diese, daß tatsächlich die Möglichkeit der Umgehung der 545 So aber Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 4, derselbe in GmbHR 1996, 242 ff., 244; so auch Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 305. 546 Zur Zulässigkeit, BVerfG, Beschluß vom 30.03.1993 - I BvR I 045/89, I BvR 1381/90, I BvL 11/90, ZIP 1993, 838 ff., 843; allgemein, Larenz, Methodenlehre, S. 350 ff. ; Coing in Staudinger, Eint. zum BGB, Rz. 153. 547 So etwa Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 147 sowie in AG 1994, 66 ff., 78.

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zivilrechtliehen Vorschriften durch eine Übertragung einzelner Gegenstände nach den spaltungsrechtlichen Vorschriften besteht. Zwar mag die Ungleichbehandlung der Verschmelzung und der Spaltung zunächst unerklärlich sein; vergessen werden darf aber mithin nicht, daß die Verschmelzung der Universalsukzession nach dem BGB rechtlich näher kommt als die partielle Gesamtrechtsnachfolge, die das Zivilrecht so nicht vorsieht. Die grundsätzlich gewährte Zuordnungsfreiheit bei der Gestaltung des Spaltungsvertrages führt immerhin dazu, daß die umwandlungsrechtliche Universalsukzession - wenn auch nicht unumstritten - als rechtsgeschäftliehe Gesamtrechtsnachfolge eingestuft wird. Ferner ist auch die Voraussetzung, daß der Inhalt der Schuldverhältnisse grundsätzlich nicht verändert werden darf, nicht erfüllbar. Eine Änderung liegt ohne Zweifel bereits mit der Änderung des Vertragspartners vor548 . Ebenso hat der Gesetzgeber mit der Möglichkeit, Forderungen und Verbindlichkeiten unterschiedlichen Rechtsträgem zuweisen zu können, einen weiteren erheblichen Eingriff in das Rechte- und Pflichtenverhältnis zugelassen.

c) Anwendung des§ 132 bei Übertragung nur eines Gegenstandes? Ebenfalls sehr weit geht die Einschränkung des Anwendungsbereiches, wenn man sich der Ansicht anschließt, die eine Anwendung nur für den Fall annimmt, in welchem im wesentlichen nur ein einzelner Gegenstand übertragen wird549 . Daß dieser Fall von § 132 erfaßt ist, kann man bereits aus den Gesetzesmaterialien zu § 123 entnehmen550, in welchen unter Verweis auf § 132 eine diesen Fall betreffende Regelung in § 123 Abs. 5 als nicht notwendig gestrichen wurde. Aus diesem Umstand kann man jedoch eine derart weitgehende Reduktion des Anwendungsbereiches nicht herleiten. Weder die Gesetzesbegründung zu § 123 noch die zu § 132 lassen dies zu. Hätte der Gesetzgeber nur diesen Fall regeln wollen, wäre es einfacher gewesen, die Regelung des § 123 Abs. 5 nicht zu streichen, da damit die Vorschrift des § 132 überhaupt nicht nötig gewesen wäre. Selbst wenn man annimmt, daß der Gesetzgeber in § 132 diesen Fall regeln wollte, stellt sich dann die Frage, warum dieser in Kenntnis der Umgehungsmöglichkeiten und der Kritik zu § 132 den Anwendungsbereich der Vorschrift derart unbestimmt belassen und in den Materialien hierzu keine Ausführungen gemacht hat. Siehe Rieble, ZIP 1997, 30 I ff., 304. Hennrichs, AG 1993, 508 f ., 513, in ZIP 1995, 794 ff., 798 sowie in Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 151 ff. 550 Regbegr. BR-Drucksache 75/94 zu § 123. 548 549

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d) Anwendung des § 132 bei einer krassen Mißachtung der zivilrechtliehen Normen

Ebenfalls problematisch ist, eine teleologische Reduktion nur zu bejahen, wenn im Einzelfall eine Nichtbeachtung des § 132 zu einer krassen Mißachtung der zivilrechtliehen Norm führt. Wann eine krasse Mißachtung anzunehmen ist, bleibt hierbei völlig offen. Sicher angenommen werden kann dies bei der Übertragung nur eines Gegenstandes zur offensichtlichen Umgehung der zivilrechtliehen Vorschriften. Sonst ist eine Nichtbeachtung der Vorschriften wohl immer zugleich auch eine "krasse Nichtbeachtung". Eine Abstufung in der Intensität des Verstoßes ist daher nur möglich, wenn man zumindest den Schutzzweck der zivilrechtliehen Vorschrift mit in eine Interessenahwägung einbezieht. e) Anwendung des § 132 auf Grundlage einer Interessenahwägung

Der Vorschlag von Teichmann 551 , eine Abwägung unter Berücksichtigung der umwandlungsrechtlichen Zielsetzungen, des Gesetzeszweckes der zu beachtenden allgemeinen Vorschrift sowie der sich gegenüberstehenden Interessen an der ungehinderten Umwandlung und den Gläubigerinteressen vorzunehmen, erscheint hilfreich. Dem Vorschlag stehen allerdings erhebliche praktische Probleme entgegen. Für die beteiligten Rechtsträger erfordert dies die Aufarbeitung aller bestehenden Vertragsverhältnisse zur Ermittlung aller Vertragspartner des übertragenden Rechtsträgers, wie Gläubiger usw. Darüber hinaus müssen diese ermitteln, welche Interessen der Gläubiger tangiert sind und ob diesen ein durch eine allgemeine Vorschrift besonders garantierter Schutz gewährt wird. Dies alles fällt bei Erstellung des Spaltungsvertrages an und erfordert erhebliche zeitaufwendige Recherche. Ferner müssen die beteiligten Rechtsträger eine Einzelfallabwägung vornehmen, die in den überwiegenden Fällen von dem Interesse einer möglichst schnellen und ungehinderten Spaltung getragen sein dürfte und deren Objektivität in Frage gestellt ist. Alle diese Umstände tragen jedoch nicht zur Rechtssicherheit bei. Insbesondere der Registerrichter wird mit einem weit komplexeren Sachverhalt konfrontiert. Neben den zeitlichen Verzögerungen, die damit die in der Praxis meist kurzfristig und schnell zu realisierenden Umstrukturierungsvorhaben behindern, ist eine Einzelfallabwägung mit erheblichen Risiken ver551 Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 406 ff., derselbe in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 14 ff.

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6. Kap.: Regelung des § 132

bunden. Der Umstand, daß die Parteien sich niemals sicher sein können, ob im Streitfalle eine Abwägung nicht zu ihren Ungunsten ausfällt, zwingt sie nahezu zur Einhaltung der zivilrechtliehen Voraussetzungen.

f) Nichtbeachtung bei einer Gefährdung der Spaltung Bejaht man die Anwendung der Vorschrift unter der Einschränkung, daß § 132 nur bei einer Gefährdung der Spaltung nicht anzuwenden ist552, trägt man der Absicht des Gesetzgebers zunächst Rechnung. Die Probleme beginnen jedoch dann, wenn man sich mit der Frage auseinandersetzt, in welchem Umfang der Ausschluß eines Rechts oder einer Sache als unübertragbar die Spaltung gefährdet. Für sich allein betrachtet kann der Ausschluß eines einzelnen Anspruchs/Gegenstandes unter Umständen überhaupt keine Wirkung entfalten, während erst die Unübertragbarkeit einer Vielzahl an Gegenständen zu einer Gefährdung der Spaltung führt. So ist die Beurteilung der Frage noch einfach, wenn im Rahmen einer Abspaltung beispielsweise der Nießbrauch an einem Grundstück mit einer darauf befindlichen Lagerhalle/Fabrikationshalle betroffen ist. Fällt der Nießbrauch weg, ist für den übernehmenden Rechtsträger eine weitere Nutzung zunächst nicht möglich. Er wäre gezwungen, mit dem Besteller des Nießbrauchs in Verhandlungen zu treten oder eine interne Regelung mit dem übertragenden Rechtsträger herbeizuführen. Damit kann auf Seiten des übernehmenden Rechtsträgers das Interesse an der Übernahme des abgespaltenen Betriebes aufgrund der eingetretenen Rechtsunsicherheit entfallen oder zumindest gefährdet werden. Fraglich ist daher, wann von einer Gefährdung der Spaltung gesprochen werden kann. So kann diese Frage davon abhängig sein, ob dem übernehmenden Rechtsträger nicht zuvor die Aufnahme von Nach- oder Neuverhandlungen mit dem Dritten zurnutbar ist. Zugleich ist jedoch ein Korrektiv nötig, um nicht den Unternehmen selbst eine Möglichkeit an die Hand zu geben, aufgrund einzelner entgegenstehender zivilrechtlicher Vorschriften sich allzu schnell von der Umwandlung lossagen zu können. Verpflichtet man sie zu Nachverhandlungen, stärkt man die Position der Gläubiger bzw. Dritter erheblich. Die Grenze, ab welcher eine Gefährdung anzunehmen ist, dürfte hierbei maßgeblich davon beeinflußt sein, ob man die Interessen der Gesellschaften oder die der Gläubiger weniger beeinträchtigen möchte. Wählt man das Beispiel des § 399 2. Alt. BGB, so stünde das rechtsgeschäftlich vereinbarte Abtretungsverbot nach § 132 Satz 1 2. Alt. dem 552 So wohl Schwedhe1m/Streck/Mack, GmbHR 1995, 7 ff., 9 f.; K1eindiek, ZGR 1992, 513 ff., 521; Enge1meyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 50 f.

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Übergang der Forderung entgegen. Für jede einzelne Forderung, die einem solchen rechtsgeschäftliehen Abtretungsverbot unterliegt, muß damit die Gefahrdung der Spaltung geprüft werden, wobei sich erst dann, wenn der Übergang mehrerer Forderungen scheitert, eine Gefährdung ergeben kann553 . Die mit einer Einzelfallbetrachtung verbundenen Probleme sind gerade bei einer Umwandlung aufgrund der Komplexität umfangreich. Zum einen stellt sich die Frage, welche Kriterien mit in die Betrachtung einzubeziehen sind. Hierbei geht der Vorschlag von Teichmann 554 am weitesten und berücksichtigt die Interessen der Gläubiger insoweit, als er den Schutzzweck der zivilrechtliehen Nonnen mit in die Erwägungen einbezieht. Bei der Frage einer Gefahrdung fallen hingegen die zu berücksichtigenden Umstände geringer aus und tragen primär den Interessen der Gesellschaften Rechnung. Wie jedoch sind die Auswirkungen einzuschätzen? Neben rein wirtschaftlichen Interessen, die offensichtlich mit der Spaltung verfolgt werden, können rechtliche Hindernisse entstehen, die das Ziel der Spaltung vereiteln. Daneben können aber auch Interessen bei beiden beteiligten Unternehmensträgern vorgelegen haben, die nicht bekannt sind. Um jedoch im Rahmen der Einzelfallbetrachtung die eigenen Interessen im Hinblick auf eine Gefahrdung nachweisen zu können, wären sie zur wirtschaftlichen Offenlegung verpflichtet. g) Zur Problematik der Einzelfallbetrachtung

Unabhängig von der Frage, ob man eine Gefährdung der Spaltung zu beurteilen hat oder eine umfangreichere Abwägung vornimmt, dürfte jede dieser Betrachtungen im Einzelfall die Gerichte vor erhebliche Probleme stellen. Sie werden damit gezwungen, umfangreiche Erwägungen zu den wirtschaftlichen und rechtlichen Umständen zu machen, die aufgrund der Besonderheiten im jeweiligen Fall zu einer Einzelfallrechtsprechung führen und damit nicht zur Rechtssicherheit beitragen555 . 553 Als Beispiel sei hier noch einmal auf das zwischen einem Softwarehersteller und der übertragenden Gesellschaft vereinbarte Abtretungsverbot bezüglich der Nutzungsrechte an der Software aus dem Nutzungsvertrag zurückzukommen. Bejaht man die Anwendung von § 132, so steht diese Vereinbarung einer Übertragung der Nutzungsrechte entgegen. Ist die Software für die übernehmende Gesellschaft zum Geschäftsbetrieb jedoch unerläßlich, stellt sich die Frage, ob darin eine Gefährdung der Spaltung liegt; dies dürfte zu bejahen sein. 554 Siehe hierzu Teichmann, ZGR 1993, 396 ff. sowie in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 14 und in Lutter (Hrsg.) Kötner Umwandlungsrechtstage, S. 144; ferner in diesem Kapitel D. II., Seite 105. 555 So im Ergebnis auch Teichman in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 18, 20.

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aa) Zur Annahme einer Gefahrdung Ein Anhaltspunkt für die Einschätzung einer "Gefährdung" könnte die Regelung des § 22 geben, die einem Gläubiger das Recht auf Sicherheitsleistung gewährt, sofern er glaubhaft machen kann, daß die Verschmelzung die Erfüllung der Forderung gefährdet556 . Zwar betrifft diese Regelung auf den ersten Blick den umgekehrten Fall. Allerdings dürften die Ausführungen zu dieser Regelung dem Sinn nach auf die hier diskutierten Auslegungsvarianten anwendbar sein. Gerade bei der von Teichmann vorgeschlagenen Auslegung dürften sich die Voraussetzungen annähern, da bei einer Gefährdung der Forderung zugleich auch der Schutzzweck der Norm betroffen sein dürfte. Von Bedeutung erscheint jedoch der Umstand, daß der Gesetzgeber in Abweichung zu dem früheren Recht nunmehr die Glaubhaftmachung genügen läßt, da der Nachweis einer Gefahrdung für die Gläubiger kaum zu führen sei557 . Dieser Nachweis dürfte jedoch auch für die beteiligten Gesellschaften bei einer Spaltung für die "Gefährdung" der Umstrukturierung nur schwer zu erbringen sein. Ein derartiger Nachweis ist aber wohl kaum möglich, wenn die Stellung des Dritten und dessen möglicherweise beeinträchtigten Interessen einzubeziehen sind. Ob damit jedoch auch wie bei § 22 geringere Anforderungen anzunehmen sind, ist zu bezweifeln. Ein gerechter Interessenausgleich zwischen den Gläubigerinteressen und den Unternehmen läßt vermuten, daß strengere Anforderungen als bei § 22 zum Nachweis der Gefährdung seitens der Gesellschaft bestehen. Die Rechtsunsicherheit und die damit verbundenen Risiken sowie der u. U. erhebliche zeitliche Aufwand, der für die Rechtsträger mit einem solchen Vorgehen verbunden sind, dürften letztlich dazu führen, daß - um jegliche Zweifel auszuschließen - die Übertragung bei den betroffenen Gegenständen im Wege der Einzelrechtsnachfolge im Spaltungsvertrag zusätzlich sichergestellt wird558 . bb) Zum Kriterium Betrieb/Betriebsteil Dennoch bietet eine teleologische Reduktion eine geeignete Grundlage für die Einschränkung des § 132559 . Dabei ist auf die bereits hierzu erörter556 Grunewald in Lutter, UmwG, § 22 Rz. II f. ; Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 22 Rz. 23; Dehmer, UmwG, § 22 Rz. 14. 557 Regbegr. SR-Drucksache 75/94 zu § 22. 558 Zu solchen Regelung u. a. Mayer, GmbHR l 996, 403 ff., 412; Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2879.

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur

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ten Vorschläge zurückzugreifen, die zur Vereinfachung der Einzelfallbetrachtung befürworten, den Übergang von Betrieben oder Betriebsteilen zu privilegieren560. Gehört der Gegenstand demnach zu einem Betrieb oder Betriebsteil, so soll dies aufgrund der Zugehörigkeit des Gegenstandes zu dem Betrieb in der Regel gegen eine Anwendung der allgemeinen Vorschriften sprechen. Dieser Gedanke vereinfacht tatsächlich die Beurteilung, ob der Ausschluß des Überganges eines Gegenstandes die Spaltung gefährden kann. Es handelt sich zugleich auch um eine Voraussetzung, die auch aus anderen Rechtsordnungen bekannt ist. Zu denken ist hier an das französische Recht, das diesen Umstand bei der Zuordnung vergessener ·Gegenstände berücksichtigt561 . Allerdings hat weder der europäische Gesetzgeber noch der deutsche Gesetzgeber ein solches Kriterium im Umwandlungsgesetz vorgesehen. Hierzu hat der deutsche Gesetzgeber in den Materialien klargestellt562, daß er grundsätzlich in Einklang mit der Spaltungsrichtlinie den Parteien bei der Zuordnung der Vermögensgegenstände keine Grenzen setze. Als Begründung hat der Gesetzgeber ausgeführt, daß die Eigenschaft als Betrieb oder Teilbetrieb - unter Hinweis auf die umwandlungssteuerrechtliche Problematik563 - zweifelhaft sein kann. Ein Prüfung sei dem Registerrichter mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln nur schwer möglich und gefährde aus zeitlichen Gründen damit eine Spaltung. Damit sind auch gegenüber diesem Vorschlag, der zunächst als eine Vereinfachung begrüßenswert erscheint, Bedenken zu erheben. Wird bei der Anwendung des § 132 darauf abgestellt, ob ein Betrieb oder Betriebsteil übertragen wird, so führt man eben die vom Gesetzgeber nicht gewollte Einschränkung in der Freiheit der Vermögenszuordnung wieder ein. Um eine Wirksamkeit der Übertragung einzelner Gegenstände sicherzustellen, wären die Unternehmen gezwungen, immer einen Betrieb oder Teilbetrieb zu übertragen oder die Vermögensgegenstände so zu verteilen, daß diese als Betrieb qualifiziert werden können. Die weitere Schwierigkeit besteht darin zu bestimmen, wann ein Teilbetriebs-/Betriebscharak559 A. A. wohl Heidenhain, ZIP 1995, 80 I ff., 804, NJW 1995, 2873 ff., 2879, der bezweifelt, daß sich die teleologische Reduktion durchsetzen wird; kritisch auch Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 131 Rz. II ff. 560 Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 408 sowie in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 17; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 86 ff. sowie in GmbHR 1996, 403 ff., 405 f.; Kallmeyer, GmbHR 1996, 242 ff., 243. 561 Hierzu Hahn, GmbHR 1991, 245 ff., 251 ff.; Micheler, RIW 1993, 15 ff., 16 ff. 562 Regbegr. BR-Drucksache 75/94 zu§ 126. 563 Siehe zur umwandlungssteuerrechtliehen Behandlung der Spaltung I. Kapitel B. IV. 2., Seite 24 f.

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6. Kap.: Regelung des§ 132

ter angenommen werden kann. Wie von den Vorschriften der § 613 a BGB und § 15 UmwStG bekannt ist, die entsprechende Anforderungen enthalten, sind derartige Beurteilungen mit einigen Schwierigkeiten verbunden, die einen Registerrichter tatsächlich mit erheblichem Prüfungsaufwand konfrontieren können. Darüber hinaus sind mit der Zuordnung der Vermögensgegenstände wirtschaftliche Überlegungen verbunden, deren Kontrolle im Hinblick auf die Zweckmäßigkeit nicht dem Richter unterliegen sollte564 . Ob man sich die für diese Vorschriften entwickelten Grundsätze zu Nutze machen könnte 565 , ist zu bezweifeln. Die dortige Einordnung hängt oftmals mit dem besonderen Zweck der Vorschriften, bestimmt durch das jeweilige Rechtsgebiet, zusammen. Allerdings bietet die Anknüpfung an die Übertragung eines Betriebes oder Betriebsteiles insoweit Vorteile, als dies zur Einzelübertragung eine gewisse Abgrenzung bietet und damit die Gefahr der Umgehung der allgemeinen Vorschriften durch Übertragung nur eines oder einiger weniger Gegenstände mindert. Soweit klar abgrenzbare Betriebsteile übertragen werden, was häufig bei einer Ausgliederung geschieht, ist eine Beurteilung durch den Registerrichter wohl mit zurnutbarem Aufwand und in angemessener Zeit möglich, sofern nicht erhebliche Vermögensteile ausgenommen sind. Schwierigkeiten treten nur dann auf, wenn die Gesellschaften die Vermögensgegenstände frei zugeteilt haben, aber eine Einordnung als Betrieb beanspruchen. Im Vergleich zu einer Einzelfallabwägung darüber, ob eine zivilrechtliche Vorschrift nach § 132 die Spaltung gefährden könnte, ist für den Registerrichter leichter zu beurteilen, ob ein Betrieb oder Betriebsteil übertragen wird. Die Zugehörigkeit des einzelnen Gegenstandes zu einem Betriebsteil legt damit zugleich die Vermutung nahe, daß ein Herausreißen aus dieser Gesamtheit die Spaltung erheblich gefährden könnte. Ein weiterer Grund für eine Privilegierung bei einer Übertragung von Sachgesamtheiten und Betrieben/Teilbetrieben liegt darin, daß die partielle Vermögensübertragung sich von ihrem rechtlichen Charakter einer Verschmelzung annähert, wenn es sich um eine Sachgesamtheit bzw. einen Betrieb handelt. Dies rechtfertigt damit eine Gleichbehandlung mit der uneingeschränkten Gesamtrechtsnachfolge einer Verschmelzung. Mit der Anknüpfung an das Vorliegen eines Betriebes oder Betriebsteiles ist auch der Gedanke gleichzusetzen, daß es sich um eine Totalausgliederung handelt566. Da hierbei alle Aktiva und Passiva übertragen werden, Kleindiek, ZGR 1992, 513 ff., 517. Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 23, der es als unbeachtlich ansieht, ob auf den steuerrechtliehen oder den arbeitsrechtlichen Beriebsbegriff abgestellt wird. 564

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kommt dies einer Verschmelzung gleich, was eine unterschiedliche Behandlung im Vermögensübergang kaum als gerecht erscheinen läßt. cc) Zum Kriterium Unternehmenszweck Mit der Anknüpfung an die Übertragung eines Betriebes/Betriebsteiles vergleichbar ist die Anknüpfung an die Übertragung einer Vermögensgesamtheit, die einen bestimmten Unternehmenszweck erfüllt567 . Umgangen wird auch damit die Problematik, daß nur ein einzelner Gegenstand unter Umgehung der zivilrechtliehen Vorschriften übertragen wird. Allerdings sind dieser doch sehr betriebswirtschaftliehen Betrachtung die gleichen Argumente entgegenzuhalten, die auch die Anknüpfung an die Übertragung eines Betriebsteiles betreffen568 . Entgegen der Absicht des Gesetzgebers wären die Parteien in der Zuordnung der Vermögensgegenstände nicht mehr frei. Die Bestimmung eines Unternehmenszwecks würde der übernehmenden Gesellschaft unter Umständen einen Zweck aufdrängen, der so nicht gewollt ist. Ferner bringt die Bestimmung einer Mindestausstattung weitere Probleme mit sich. Zunächst stellt sich die Frage, was dieser Mindestausstattung alles zuzurechnen ist. Darüber hinaus kann es bei dem übernehmenden Rechtsträger an einem Bedarf für die Übernahme gewisser zur Mindestausstattung zählender Gegenstände fehlen, so z. B. wenn bei diesem ein großer Verwaltungsapparat vorhanden ist. Dieses Kriterium erleichtert demnach die Zuordnung, aber kommt dennoch nicht ohne Korrekturen aus 569 . 8. Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung

Eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung ist grundsätzlich nur dann zulässig, wenn nicht bereits im Wege der Auslegung, der teleologischen 566 Mayer in Widmann/Mayer. UmwG, § 132 Rz. 19; allerdings erscheint die Argumentation, daß bei einer Ausgliederung die Umgehungsgefahr nicht bestehe, in dieser Form nicht zutreffend. Zwar werden alle Vermögensgegenstände übertragen, aber die Rechtsträger sind in der Zuordnung frei und können demnach auch nur einen einzelnen Gegenstand auf einen der übernehmenden Rechtsträger übertragen. Dafür, daß man für eine uneingeschränkte Sonderrechtsnachfolge plädiert, spricht das Erlöschen des Rechtsträgers, gleich wie auch bei der Verschmelzung. 567 Pickhardt, DB 1999, 729 ff., dieselbe in Die handels- und steuerrechtliche Behandlung von Umwandlungen gewerblicher Unternehmen nach dem neuen Umwandlungsrecht, S. 109 ff., 115 ff. 568 Insoweit wird auf die vorherigen Ausführungen zum Kriterium Betrieb/Betriebsteil verwiesen. 569 Pickhardt, zu den erforderlichen situationsgebundenen Korrekturen, DB 1999, 729 ff., 731 .

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6. Kap.: Regelung des § 132

Reduktion oder anderer Methoden eine Lösung der mit § 132 eröffneten Problematik herbeigeführt werden kann und nicht mit einer klarstellenden Regelung durch den Gesetzgeber zu rechnen ist570 . Im Rahmen der Auslegungsmethoden ist aufgrund der verschiedenen Lösungen keine "richtige" Auslegungsmethode zu determinieren. Wie bereits dargestellt, sind auch die übrigen Vorschläge zur Anwendung und Auslegung des § 132 der Kritik ausgesetzt. Ein Regelung durch den Gesetzgeber dürfte in nächster Zeit nicht zu erwarten sein, nachdem bereits die ersten Änderungen des Umwandlungsgesetzes zur Beilegung der aufgeworfenen Fragen vorgenommen wurden571 . Für eine solche Lösung sprechen mehrere Erwägungen. Die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs an einer ungehinderten Spaltung und die Zielsetzungen des Gesetzgebers rechtfertigen eine möglichst restriktive Anwendung der Vorschrift. Dann entspricht die Norm auch den sich ständig wandelnden gesellschaftspolitischen Erwartungen, die derzeit möglichst ungehinderte Umstrukturierungsmaßnahmen verlangen, um die wirtschaftliche Entwicklung zu fördern. Im Rahmen der gesetzesübergreifenden Rechtsfortbildung ist von Bedeutung, daß sich oftmals zwischen der Entstehung des Gesetzes und der Anwendung die gesellschaftlichen Rahmenbedingungen und Weltanschauungen erheblich verändert haben und damit eine zeitnahe Auslegung erforderlich ist572 . Gerade dies scheidet im vorliegenden Fall zur Begründung einer gesetzesübergreifenden Rechtsfortbildung aus. Der Gesetzgeber war sich bei Entstehung des Umwandlungsgesetzes der aktuellen Rahmenbedingungen bewußt. Wie bei allen anderen bisher diskutierten Lösungen entsteht auch in diesem Fall bei einer Nichtanwendung von § 132 ein Widerspruch zu den Grundwertungen des Bürgerlichen Gesetzbuches, das eine Beteiligung der Gläubiger bei einer Veränderung des Schuldners vorsieht und dem Gläubiger damit mehr Schutz gewährt. Allerdings ist zu betonen, daß dieser Widerspruch auch bei dem uneingeschränkten Vermögensübergang der Verschmelzung verursacht wird. Ob die Gerichte in der nächsten Zeit im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung eine Anwendung von § 132 verneinen werden573 , ist zweifel570 Larenz, Methodenlehre, S. 366 ff. sowie S. 370 ff. zur Schließung von Gesetzeslücken; Säcker in Münch. Komm. zum BGB, Einleitung Rz. 131. 57 1 Hierzu Neye, DB 1998, 1649 ff. 572 Hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 366 f .; Säcker in Münch. Komm. zum BGB, Einleitung Rz. 131 ff.

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur

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haft, da die Parteien die Übertragung der von den durch die allgemeinen Vorschriften betroffenen Gegenstände nach wie vor durch eine Übertragung nach den Einzelvorschriften des BGB sicherstellen. Diese von der Literatur vorgeschlagene und in der Praxis zur Vermeidung von Übertragbarkeitshindemissen, die die Spaltung gefahrden könnten, vorgenommene Übertragung steht zwar im krassen Widerspruch zu den beabsichtigten Erleichterungen des Umwandlungsgesetzes, dürfte aber zunächst dazu führen, daß die Gerichte sich mit der Anwendung des § 132 weniger beschäftigen müssen. 9. Verhältnis des § 132 zu § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2; Einfluß auf die Anwendung des § 132

a) Einleitung

Für die Diskussion über die Anwendung und Auslegung des § 132 ist von Bedeutung, welche Regelungen § 131 Abs. I Nr. I Satz 2 enthält und wie diese sich auf § 132 auswirken, da diese Vorschrift ebenfalls einen den Vermögensübergang einschränkenden Charakter hat574 • Während § 131 die Wirkungen der Eintragung und damit den Vermögensübergang anordnet, enthält § 132 eine Einschränkung dieser Vermögensübertragung. Bereits in § 131 Abs. I Nr. I Satz 2 wird jedoch angeordnet, daß "Gegenstände, die nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können, bei der Abspaltung und Ausgliederung im Eigentum oder in Inhaberschaft des übertragenden Rechtsträgers verbleiben". Diese Regelung, die ebenfalls keine Vorgängervorschrift hat und im Diskussionsentwurf noch nicht vorgesehen war, deutet damit zumindest auf eine Einschränkung der zuvor uneingeschränkt gewährten Sonderrechtsnachfolge hin575 . Dies eröffnet die Frage, ob diese Regelung selbst eine Einschränkung wie auch § 132 - enthält oder nur eine Rechtsfolge festlegt. Zur Prüfung dieser Frage gehört auch die Frage nach dem Verhältnis von § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 zu § 132.

So Gautier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 131 Rz. 14. So auch Heidenhain, der annimmt, daß die Vorschrift nicht richtlinienkonform ausgelegt werden kann, ZIP 1995, 801 ff., 805 und EuZW 1995, 327 ff., 329. 57 5 Hierzu umfassend Hennrichs, AG 1993, 508 ff., 511 sowie in ZIP 1995, 794 ff., 797 f. 573

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6. Kap.: Regelung des§ 132

b) Ansichten in der Literatur zur Bedeutung des§ 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 Teichmann 576 bezeichnet die Vorschrift als "ohne Regelungsgehalt" und damit überflüssig. Die Möglichkeit des Übergangs auf den übernehmenden Rechtsträger sei allein durch § 132 bestimmt. Lasse dieser einen Vermögensübergang nicht zu, so ergebe sich die hier angeordnete Rechtsfolge automatisch.

Dahingegen wertet Dehmer577 die Vorschrift im Zusammenhang mit § 132. Durch § 132 werde bestätigt, daß das Vermögen übergehe. Unter Hinzuziehung der Gesetzesbegründung sieht er die Möglichkeit, daß § 132 neben § 131 Abs. I Nr. I Satz 2 nur die Fälle der Aufspaltung und die Bindung der Übertragbarkeit an bestimmte Voraussetzungen abdecken soll. Ferner hat er in Erwägung gezogen, daß § 132 auch noch nach Eintragung der Spaltung in das Register den Vermögensübergang ermöglichen soll, wenn nachträglich die Übertragungshindernisse beseitigt werden 578 . Vossius579 hingegen betrachtet die beiden Anwendungsbereiche als sich teilweise überschneidend. So decke sich die Anordnung des § 131 Abs. I Nr. I Satz 2 mit der I. Alt. des § 132, wonach die Übertragbarkeit von Vermögensgegenständen nach den allgemeinen zivilrechtliehen Vorschriften ausgeschlossen ist. Da § 13I Abs. I Nr. I Satz 2 jedoch nicht für Aufspaltungen gelte, könnten auch im Wege der Aufspaltung unübertragbare Gegenstände übertragen werden.

Als nicht aufeinander abgestimmt betrachtet Heidenhain 580 den Wortlaut des § I3I Abs. I Nr. I Satz 2 und § 132, der daher eine Auffangklausel für alle nicht erfaßten Gegenstände empfiehlt. Keine Unterscheidung nimmt Hennrichs581 vor. Gemein ist den Ansichten, die § 13I Abs. I Nr. I Satz 2 und § 132 in engem Zusammenhang werten, daß sie die Vorschriften als der Zielsetzung des Umwandlungsgesetzes, den Vermögensübergang zu erleichtern, gegenläufig ansehen, ja sogar als "Spaltungsbremse" bezeichnen. Etwas anderer Ansicht ist Vossius 582 , der die Regelung des § I31 Abs. 1 Satz 2 lediglich als ein "Spaltungserschwernis" einordnet. Die Anwendung des § 131 könne 576 577 578 579 580 581 582

Teichmann in Lutter, UmwG, § 131 Rz. 3. Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 85, § 132 Rz. 44, 45. Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 16. Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 33. Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2879. Hennrichs, AG 1993, 508 ff., 511. Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 37.

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur

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seiner Auffassung nach im Wege einer Verschmelzung und einer dann vorgenommenen Abspaltung vermieden werden. c) Zur Anwendung der Vorschrift

Überraschend ist, daß die Ansichten bezüglich der Bedeutung und der Wirkung des § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 und § 132 dennoch derart voneinander abweichen. Nach der Gesetzesbegründung wollte der Gesetzgeber583 mit dieser Regelung für die Abspaltung und Ausgliederung ebenso wie durch § 132 klarstellen, daß die allgemeinen Vorschriften des Zivilrechtes den Übergang eines einzelnen Gegenstandes verhindem können. Diese Begründung erscheint wenig aussagekräftig und deutet allenfalls darauf hin, daß sich die Wirkungen beider Regelungen decken. Die Begründung geht hierbei über den Wortlaut des § 131 hinaus. Während dem Wortlaut nach nur auf die Unübertragbarkeit abgestellt wird, spricht die Begründung recht weit von zivilrechtliehen Vorschriften, die dem Übergang entgegenstehen. Dies können damit aber auch rechtsgeschäftlich vereinbarte Abtretungsverbote sein. Die Anwendungsbereiche des § 131 und der 1. Alt. des § 132 Satz 1 decken sich zweifellos584. Aufgrund der entgegenstehenden allgemeinen Regelungen ist bei der Abspaltung und Ausgliederung eine Übertragbarkeit der Gegenstände ausgeschlossen. Ob hierbei § 132 in seinen Wirkungen Vorrang vor der Regelung des § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 genießt und damit die Regelung überflüssig ist, kann wohl offen bleiben. Sieht man § 132 als Bestätigung der Anordnung in § 131, des Vermögensüberganges, an, dürfte dies wohl zu verneinen sein. Gibt man der Regelung des § 132 bezüglich der Einschränkung des Vermögensüberganges den Vorrang, kann es sich bei § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 wohl nur noch um eine Klarstellung handeln. Das Verhältnis der beiden Vorschriften muß daher nicht abschließend geklärt werden, da sie nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Gelangt man zu der Auffassung, daß § 399 2. Alt. BGB unter § 132 Satz 1 2. Alt. zu subsumieren ist, so muß man für diese Alternative des § 132 eine Deckung des Anwendungsbereiches annehmen. Dies hat zur Folge, daß § 399 2. Alt. BGB unter die rechtsgeschäftliehen Abtretungshindernisse i. S. d. § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 zu subsumieren ist, was ein Verbleiben der hiervon betroffenen Gegenstände bei dem übertragenden Rechtsträger zur Folge hätte. 583 584 10 Marx

Regbegr. BR-Drucksache 75/94 zu § 131. So auch Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 87.

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6. Kap.: Regelung des § 132

Dennoch ist die Regelung des § I3I Abs. I Nr. I Satz 2 - trotz eines sich deckenden Anwendungsbereiches mit der Regelung des § 132 - damit nicht überflüssig. Während § 132 eine Differenzierung für die einzelnen Spaltungsarten nur in Satz 2 vornimmt, stellt § I3I Abs. I Nr. I Satz 2 die Rechtsfolge für die Abspaltung und Ausgliederung klar. Gerade auch im Hinblick auf die Auslegung und damit für die Anwendung des § 132 kann aus dieser Regelung geschlossen werden585 , daß der Gesetzgeber für die Aufspaltung aufgrund des Erlöschens des Rechtsträgers grundsätzlich eine Übertragbarkeit der Gegenstände anstrebte. Die Anordnung in § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 beeinflußt zugleich auch die Auslegung des § 132 Satz 2, dessen Regelung extensiv auszulegen ist586. Eine Beschränkung auf § 399 BGB ist zu eng. Wie bereits angesprochen, kann aus der Regelung des § 131 die Wertung entnommen werden, daß grundsätzlich alle Gegenstände übergehen sollen mit Ausnahme der Gegenstände, die auch bei einer Verschmelzung nicht übergehen, wie beispielsweise höchstpersönliche Rechte, die erlöschen. Eine Begrenzung auf § 399 BGB ist daher nicht erkennbar. Zwar würde damit dem Gläubiger der nach den allgemeinen Vorschriften garantierte Schutz vor einem neuen Vertragspartner zugute kommen. Allerdings dürfte dieser aufgrund des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers - sofern man nicht eine Nachtragsliquidation annimmt - kaum ein Interesse daran haben, einen Anspruch gegen den "erlöschenden Rechtsträger" zu haben. Es wäre in diesen Fällen dann sachgerechter, von einem Kündigungsrecht auszugehen. Eine extensive Auslegung des § 132 Satz 2 läßt sich ebenfalls mit den Motiven begründen. In den Motiven zu § 132 hat der Gesetzgeber auf die Folgen bei der Verschmelzung, nämlich das Erlöschen des Rechtsträgers, verwiesen. Dieser Gedanke muß dann jedoch bei der Aufspaltung einheitlich für alle Gegenstände gelten. Dem steht entgegen, daß der Gesetzgeber im Gesetzestext ausdrücklich nur § 399 BGB erwähnt hat. In den Motiven zu § 13I Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 und § 132 Satz 1 hat er ebenfalls § 399 BGB nur beispielhaft aufgeführt. Damit könnte der Umstand, daß nur § 399 BGB in § 132 Satz 2 ausdrücklich genannt ist, ebenso als beispielhafte Darstellung anzusehen sein. Wird § 131 Abs. 1 Nr. I Satz 2 ferner dahin ausgelegt, daß alle Rechte, deren Übertragbarkeit ausgeschlossen ist, bei der Abspaltung und Ausgliederung bei dem übertragenden Rechtsträger verbleiben, müßte im So auch Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 85 i. V. m. § 132 Rz. 44, 45. So auch Kallmeyer, UmwG, 132 Rz. 10; Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 798 siehe auch Fn. 527. 585

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Umkehrschluß anzunehmen sein, daß diese Rechte bei der Aufspaltung mit übergehen. 10. Zu den Vertretern einer nur eingeschränkten partiellen Gesamtrechtsnachfolge

Soweit im Interesse der Gläubiger deren Beteiligung bei der Übertragung gefordert wird, steht dies offensichtlich im Gegensatz zu den Absichten des Gesetzgebers, eine möglichst ungehinderte Zuordnung und den konfliktlosen Übergang des Vermögens im Rahmen einer Umwandlung zu ermöglichen. Die Ansicht587, die eine Beteiligung der Gläubiger bei der Übertragung schwebender Vertragsverhältnisse fordert, dürfte die Regelung des § 132 begrüßen, da die Norm grundsätzlich eine Beteiligung Dritter vorsieht. Soweit diese Ansicht hierbei auf dem Standpunkt beruht, daß Forderungen und Verbindlichkeiten nicht getrennt und die Vertragsverhältnisse als eine Gesamtheit an Rechten und Pflichten nicht ohne Zustimmung eines Gläubigers übertragen werden dürfen, da es sonst zu einem Eingriff in das bestehende Rechtsverhältnis und zu dessen nachhaltiger Veränderung kommen könnte, so berücksichtigt diese Meinung nicht, daß bereits das BGB derartige Eingriffe zuläßt588 . Ziel derartiger Regelungen, wie etwa der §§ 398 ff. sowie 414 ff. BGB, ist es hierbei, einen funktionierenden Rechtsverkehr zu ermöglichen und die daran teilnehmenden Parteien zu schützen. Eine Abtretung führt zu einem Gläubigeraustausch und damit ohne Zweifel zu einem Eingriff in das bestehende Schuldverhältnis. Daneben ist § 354 a HGB, der einem Abtretungsverbot für Geldforderungen die dingliche Wirkung nimmt, nur ein weiteres Beispiel für die Einschränkung der Interessen der Vertragspartner im Interesse des Rechtsverkehrs. Durch die Teilnahme am Rechtsverkehr und der Geschäftsbeziehung zu einer am Wirtschaftsleben teilhabenden Gesellschaft setzt sich der Gläubiger solchen Risiken aus. Er hat keine Garantie vor Veränderungen im Gesellschafterbesland. Die Forderungen dieser Ansicht stehen ebenfalls im krassen Gegensatz zu der Spaltungsrichtlinie, die eine Beteiligung der Gläubiger in keiner 587 Kleindiek, ZGR 1992, 512 ff., 518; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 50; bejahend wohl auch Pickhardt, DB 1999, 729 ff., 729, nach deren Auffassung die Vorschrift in § 123 Abs. 5 des Entwurfs durch die wesentlich bessere Vorschrift des § 132 ersetzt worden sei, die "nur" anordne, daß das Umwandlungsrecht die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften nicht suspendiere. 588 So wohl Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 47; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 243.

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Weise vorsieht. Diese ermöglicht den Mitgliedsstaaten die Aufteilung der Forderungen und Verbindlichkeiten an unterschiedliche Rechtsträger und geht sogar noch weiter, indem sie die Aufteilung einer Verbindlichkeit an mehrere Rechtsträger zuläßt5119 . Eine Beteiligung der Gläubiger bei der Übertragung schwebender Vertragsverhältnisse kann die Spaltung jedoch ernsthaft gefährden. Dies scheint auch den Stimmen bewußt zu sein, die eine solche Beteiligung fordern. Dies hat wiederum dazu geführt, daß sie eine Beteiligung dann ausschließen wollen, wenn hierdurch die Spaltung gefährdet sein könnte590, was insbesondere bei Miet- und Pachtverhältnissen angenommen werden könnte. Letztlich kommt diese Ansicht bereits deshalb nicht zum Zuge, weil der Gesetzgeber in den Motiven zum Umwandlungsgesetz bereits klar zum Ausdruck gebracht hat, daß er eine Anwendung der §§ 414 ff. BGB vermeiden will. Die Argumente, die einer solchen Ansicht entgegenstehen, sollen hier nicht noch einmal erörtert werden591 , da diese Argumente im wesentlichen auch bei der Auslegung des § 132 auftauchen. Festzustellen ist jedoch, daß diese Ansicht von der in der Literatur vertretenen Auffassung, die eine Einschränkung von § 132 nur bei einer Gefährdung der Spaltung annehmen will, nicht mehr weit entfernt ist. Nur dürften die Vertreter der hier diskutierten Auffassung eher zu einer Einschränkung der Vorschrift tendieren und eine Gefährdung nur in den Ausnahmefällen annehmen. 11. Die Auslegung des § 132 unter Berücksichtigung des Gläubigerschutzes im Spaltungsrecht

a) Einleitung

Bevor abschließend zu der Anwendung der Regelungen in § 132 Stellung genommen werden soll, ist der Gläubigerschutz nach dem Umwandlungsgesetz - hier konkret für die Spaltung - zu untersuchen. Diese Prüfung erfolgt unter dem Aspekt, daß der Konflikt zwischen den Interessen der Gesellschaften an einer ungehinderten Spaltung und der gefährdeten Interessen auf Seiten der Dritten, insbesondere der Gläubiger, maßgeblich von dem Gläubigerschutzsystem der Spaltung abhängig ist. Ein Bedürfnis für eine Anwen589

Hierzu Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 805 sowie EuZW 1995, 327, 329.

° Kleindiek ZGR 1992, 513 ff. , 521 ; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktienge-

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sellschaften, S. 51 . 591 Zu der Aufteilung der Forderungen und Verbindlichkeiten näheres unter 8. Kapitel, Seite 214 ff., in welchem die Problematik der Aufteilung von Vertragsverhältnissen behandelt wird.

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dungdes § 132 ist daher auch nur dann zu sehen, wenn eine Gefährdung der Gläubiger durch die Spaltung in Betracht zu ziehen ist. Erst wenn man konkrete Gefahren für die Gläubiger sehen kann, erscheint es auch gerechtfertigt, die Freiheit der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften bei der Zuordnung der Vermögensgegenstände wieder einzuschränken. b) Schutz der Gläubiger nach den Spaltungsregeln

aa) Gesetzliche Regelung Der Gesetzgeber hat sich im Bewußtsein der Gefahren, die für die Gläubiger der beteiligten Rechtsträger bei einer Spaltung entstehen können, für eine primäre, gegenständliche, summenmäßig uneingeschränkte gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Rechtsträger für die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers in der Fassung des § 133 entschieden. Diese Haftung ist jedoch für die Rechtsträger, denen die Verbindlichkeit im Spaltungsvertrag nicht zugewiesen wurde, auf fünf Jahre beschränkt592 . Daneben haben sowohl die Gläubiger des übertragenden als auch die des/der übernehmenden Rechtsträger(s) nach § 133 Abs. 1 Satz 2 i.V. m. §§ 125, 22 das Recht auf Sicherheitsleistung, sofern sie glaubhaft machen können, daß die Spaltung die Realisierung des Anspruchs gefährden könnte und sie ihren Anspruch innerhalb von sechs Monaten anmelden. Darüber hinaus gelten nach § 133 Abs. 1 Satz 2 die Haftungsvorschriften der §§ 25, 26 und 28 HGB 593 . Bei Übernahme des gesamten oder wesentlichen Aktivvermögens findet ferner§ 419 BGB Anwendung594. 592 Die Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie hat den Mitgliedsstaaten zwei Möglichkeiten zur Gestaltung des Gläubigerschutzes offen gelassen, diese in Art. 12 Abs. I jedoch zur Aufnahme eines angemessenen Gläubigerschutzsystems verpflichtet. Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 können diese den Gläubigerschutz durch eine Sicherheitsleistung in Verbindung mit einer Ausfallhaftung, die auf das übernommene Nettoaktivvermögen begrenzt werden kann, regeln. Ferner ermöglicht diese eine gesamtschuldnerische Haftung aller durch die Spaltung begünstigten Gesellschaften nach Art. 12 Abs. 6, die daneben eine Sicherheitsleistung überflüssig macht. Bei einer Kombination der in Art. 12 Abs. I bis Abs. 3 vorgesehenen Regelungen und der gesamtschuldnerischen Haftung wird die Begrenzung auf das übernommene Nettoaktivvermögen zugelassen. Der deutsche Gesetzgeber hat trotz vieler Stimmen in der Literatur keine Begrenzung auf das Nettoaktivvermögen vorgenommen, sondern nur die zeitliche Befristung von fünf Jahren vorgesehen. 593 Die Haftung nach den Vorschriften des §§ 25 ff. HGB ist jedoch nur von eingeschränkter Bedeutung, da der Gesetzgeber auch in den Fällen der Spaltung an die Unternehmensübernahme anknüpft und die Möglichkeit eines Ausschlusses der Haftung nach § 25 Abs. 2 HGB zuläßt. Ausführlich zur umstrittenen Aufnahme der §§ 25 ff. HGB in die Vorschrift des § 133, Karsten Schmidt, ZGR 1990, 580 ff.,

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6. Kap.: Regelung des § 132

Der Begriff der "Verbindlichkeit" erfaßt schuldrechtliche Verpflichtungen jeglicher Art. Als begründet ist eine Verpflichtung anzusehen, wenn die Rechtsgrundlage für die Verpflichtung angelegt ist595 . Der Ausgleich zwischen den beteiligten Rechtsträgern erfolgt nach § 426 BGB. Danach hat der in Anspruch genommene Rechtsträger einen Ausgleichsanspruch in voller Höhe gegenüber dem Rechtsträger, dem die Verbindlichkeit im Spaltungsvertrag zugewiesen wurde. bb) Auffassungen der Literatur Das Gläubigerschutzsystem des Umwandlungsgesetzes ist als spaltungsspezifisch zu betrachten596 . Es wurde vom Gesetzgeber im Hinblick auf die Besonderheiten der Spaltung geschaffen. Im Rahmen einer Verschmelzung sind die Gläubiger aller beteiligten Rechtsträger nur durch die Möglichkeit einer Sicherheitsleistung nach § 22 geschützt597 . Bereits die einzelnen Entwürfe des Gläubigerschutzes im Rahmen einer Spaltung waren harscher Kritik ausgesetzt598 . Die vom Gesetzgeber geplanten Regelungen - wie die Kombination der Sicherheitsleistung und einer gesamtschuldnerischen, summenmäßig begrenzten Ausfallhaftung im Diskussionsentwurf- wurden als nicht ausreichend betrachtet599 . Der Referentenentwurf wurde wegen der von dem Haftungsmodell einer unbeschränkten Gesamtschuld nicht erfaßten nicht fälligen Forderungen erheblich kritisiert600. Auch in der nunmehr geltenden Form ist der Gläubigerschutz nach 598, in ZGR 1993, 366 ff., 386 ff. sowie in ZGR 1995, 675 ff., 685 f., der aus der Aufnahme dieser Vorschriften ein Trennungsverbot von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten herleitet; hierzu Heiss, Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht, S. 145 ff. 594 § 419 BGB fiel mit lokrafttreten der neuen Insolvenzordnung zum 01.01.1999 weg, findet jedoch noch Anwendung auf alle Vermögensübertragungen vor dem 01.01.1999, die die Voraussetzungen der Vorschrift erfüllen; zur Diskussion um die Abschaffung der Regelung, Karsten Schmidt, ZGR 1990, 580 ff., 602 f. 595 Zu dem Inhalt des Erfüllungsanspruchs bei einer Sachleistung bzw. einem Unterlassungsanspruch, Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 25 ff. mit weiteren Beispielen. 596 Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. I. 597 Zum Gläubigerschutz im Rahmen der Verschmelzung, Grunewald in Lutter, UmwG, § 22 Rz. 5 ff. sowie Widmann in Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. l3 ff.; sowie Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 378 ff. 598 Siehe Übersicht bei Kleindiek, ZGR 1992, 513 ff., 521 ff. 599 Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 418 ff. ; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 391; a. A. Karsten Schmidt, ZGR 1990, 580 ff., 603 ff., 606 zur gesamtschuldnerischen Ausfallhaftung. ·

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§§ 133, 134 nicht unumstritten. Während einige Ansichten in der Literatur die Haftung als umfassend und effektiv ansehen 601 , wird der Gläubigerschutz von anderen Ansichten aufgrund des Abweichens von der europäischen Richtlinie als nicht richtlinienkonform602 oder als nicht den Gläubigerinteressen gerecht werdend betrachtet. Durchweg begrüßt wurde, daß der Gesetzgeber sich für eine gesamtschuldnerische Haftung der beteiligten Rechtsträger entschieden hat603 .

Die Kritik ist breit gefächert. Wie bei der Diskussion um die Geltung der allgemeinen Vorschriften und der damit verbundenen Einschränkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge ist diese ebenfalls von dem Interessenkonflikt zwischen Gläubigerschutz und der Zielsetzung des Gesetzgebers, die Spaltung zu erleichtern, geprägt604. Die wohl am weitesten gehende Ansicht betrachtet bereits die gesamtschuldnerische Haftung als nicht ausreichend. So vertritt Rieble605 die Auffassung, daß bereits der Umstand, daß es sich lediglich um eine gesamtschuldnerische Haftung und nicht um eine Gesamtschuld handele, von erheblicher Bedeutung sei. Es fehle tatsächlich an einer Verdoppelung der Schuldnerstellung, die Haftung sei lediglich als akzessorische Haftung ausgestaltet. Damit sei die Problematik verbunden, ob auch andere Ansprüche als Geldansprüche von den Rechtsträgern, welchen die Verbindlichkeit nicht zugewiesen wurde, in der geltend gemachten Form zu erfüllen ist. Dieses Problem erinnert an die zu § 128 HGB diskutierte Frage, ob auch der Gesellschafter nur Geldansprüche oder auch alle anderen Ansprüche erfüllen muß606• Wird der Gläubigerschutz in den Vordergrund gestellt, sieht man grundsätzlich auch für die anderen Unternehmen die Pflicht nach § 133, den Anspruch in der jeweiligen Form zu erfüllen607 . Zu groß ist nach dieser 600 Übersicht bei Hornmethoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 12; Karsten Schmidt, ZGR 1993, 366 ff., 391. 601 So wohl Hornmethoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 14, 15; Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 4; Heiss, Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht, S. 38 ff. 602 Heidenhain, EuZW 1995, 327 ff., 330; so auch Dehmer, UmwG, § 133 Rz. 4 im Hinblick auf den Schutz der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft. 603 Heiss, Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht, S. 119; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 386 ff. 604 Zum Interessenkonflikt, K1eindiek, ZGR 1992, 513 ff., 525. 605 Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 312.; a.A. Teichmann, ZGR 1993, 397 ff., 417, der eine Spaltung bei einer fortbestehenden gesamtschuldnerischen Haftung als sinnlos für die beteiligten Unternehmen ansieht. 606 Zu dieser Problematik siehe die Übersicht bei Karsten Schmidt in Schlege1berger, HGB, § 128 Rz. 24 ff.; Baumbach/Hopt, HGB, § 128 Rz. 8 ff. 607 Rieble, ZIP 1997, 301 ff. , 312; wohl auch Dehmer, UmwG, § 133 Rz. 4, der die zu § 128 HGB entwickelten Grundsätze anwenden will.

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Ansicht die Gefahr, daß man die Erfüllung von Gläubigeransprüchen durch die Zuweisung des Vertragsverhältnisses an einen anderen Rechtsträger als an denjenigen, dem die zur Erfüllung notwendigen Aktiva zugewiesen wurden, umgehen könnte. Die Gegenansicht gibt dem Interesse an einer möglichst uneingeschränkten Spaltung den Vorrang. Sie nimmt bei anderen Ansprüchen als Geldleistungen daher nur eine Verpflichtung des übertragenden Rechtsträgers an, auf die Erfüllung durch den Rechtsträger, dem die Verbindlichkeit zugewiesen wurde, hinzuwirken608 . Des weiteren haben sich Stimmen gegen die Beschränkung der gesamtschuldnerischen Haftung auf den Zeitraum von fünf Jahren gewandt609 . Diese sei damit nicht als vollwertig zu betrachten und verstoße gegen die Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie610. Ferner biete diese wirtschaftlich starken Unternehmen die Möglichkeit, Gegenstände, die langfristig mit erheblichen Kosten verbunden seien, im Zuge einer Spaltung auf schwache Unternehmen zu übertragen, um nach Ablauf von fünf Jahren die anfallenden Ansprüche nicht befriedigen zu können611 . Ebenso müßten Gläubiger längerfristig laufender Geschäfte - hier mit dem Beispiel einer Anleihe immer frühzeitig zur Kündigung greifen, um sich die Ansprüche gegenüber den anderen Rechtsträgem zu erhalten. Während der Gesetzgeber zunächst eine gesamtschuldnerische Haftung dann vorgesehen hatte, wenn der Anspruch des Gläubigers bereits fällig war, hat er aufgrund der starken Kritik an dieser Regelung, die nach Ansicht der Literatur zu einer rein zufälligen Haftung geführt hätte, die gesamtschuldnerische Haftung für alle begründeten Verbindlichkeiten vorgesehen612. Dennoch ordnet Rieble kritisch die jetzige Regelung als bloße Nachhaftung ein613. 608 Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 25 ff. ; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 41, mit einem Beispiel; Er sieht eine primäre Leistungspflicht bei demjenigen Rechtsträger, der die Leistung erfüllen kann. Die übrigen Rechtsträger seien nur einem Schadensersatzanspruch ausgesetzt. 609 Heidenhain, EuZW 1995, 327 ff., 330; Rieble, ZIP 1997, 30 I ff., 312; Ganske, WM 1993, 1117 ff., 1125, der insbesondere ein Problem bei Dauerschuldverhältnissen sieht, so Fn. 157; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 397; a. A. Hammelhoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 8. 610 Verschmelzungsrichtlinie, 78/855 EWG Ab!. Nr. L 259 vom 21.10.1978, 36. 611 Heidenhain, EuZW 1995, 327 ff., 330, mit dem Beispiel eines kontaminierten Grundstücks, welches auf ein kleines wirtschaftlich schwaches Unternehmen übertragen wird, um mögliche private und öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten zu umgehen. 61 2 So im Referentenentwurf, hierzu Heiss, Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht, S. 141 ff. sowie in DZWir 1993, 12 ff., 18; Karsten Schmidt, ZGR 1993, 366 ff., 391 .

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Vermehrt der Kritik ausgesetzt ist die Beschränkung der gesamtschuldnefischen Haftung auf die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers614, während den Gläubigem des übernehmenden Rechtsträgers nur unter der Voraussetzung, daß der Anspruch durch die Spaltung gefahrdet ist, ein Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 133 Abs. 1 Satz 2, § 125, § 22 zugebilligt wird615 • Unter Hinweis auf die europäische Regelung, die insoweit den angemessenen Schutz aller beteiligten Gläubiger vorsieht und die bestehenden Gefahren für die Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers, wird dies als nicht richtlinienkonform und als ein ungleich höheres Risiko betrachtet. c) Stellungnahme

aa) Auseinandersetzung mit den Ansichten in der Literatur Ob die Kritik an dem in § 133 normierten Gläubigerschutz tatsächlich berechtigt ist, erscheint zweifelhaft. Zum einen dürfte es der Interessenkonflikt sein, der - abhängig auf welche Seite man sich stellt - die rechtlichen Ansprüche an die Ausgestaltung des Gläubigerschutzes nach oben oder nach unten schraubt. Ferner kommt die mangelnde Erfahrung darüber, inwieweit tatsächlich Gläubigerinteressen durch geschickte Zuweisung der Verbindlichkeiten und der zur Erfüllung erforderlichen Aktiva an unterschiedliche Gesellschaften beeinträchtigt werden können, hinzu. Zu weit geht jedoch die Auffassung von Rieble616 , der zur Sicherung eines ausreichenden Gläubigerschutzes eine Verdoppelung der Schuldnerstellung anstrebt, was einer Zuweisung der Verbindlichkeit an alle Rechtsträger gleich käme. Dies dürfte bereits an mehreren praktischen Erwägungen scheitern. Zum einen würde dies dazu führen, daß alle beteiligten Rechtsträger in ihrer Bilanz die Verbindlichkeiten ausweisen müssen. Mangels der entsprechenden Aktiva würde dies aber zu einer falschen Abbildung der Vermögenslage, unter Umständen sogar zu einer Überschuldung führen. Gelöst wäre damit auch nicht das Problem, daß die in Anspruch genommene Gesellschaft mangels entsprechender Zuweisung der Aktiva, den Anspruch gar nicht erfüllen kann6 17• Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 312. Dies hat insoweit Bedeutung für die Spaltung zur Aufnahme. 6 15 Dehmer, UmwG, § 133 Rz. 18; Hammelhoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 73. 6!6 Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 312. 617 Zu den bereits jetzt bestehenden bilanziellen Problemen umfassende Darstellungen bei Hammelhoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 32 f.; Vossius in Widmann/ 613

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Zum anderen ginge eine derartige Haftung damit sogar über die vom europäischen Gesetzgeber vorgesehene Haftung hinaus. Insbesondere wenn man die Beschränkung auf das Nettoaktivvermögen in der Spaltungsrichtlinie berücksichtigt, dürfte dies nur schwerlich mit der Richtlinie vereinbar sein. Dies könnte man allenfalls bejahen, wenn dem Gläubigerschutz uneingeschränkt vor den Interessen der Unternehmen Vorrang einzuräumen und eine Verdoppelung der Schuldnerstellung als notwendig anzusehen wäre. Aber auch der europäische Gesetzgeber hat im Interesse eines gerechten Ausgleiches die Haftung eingeschränkt und damit Grenzen gezogen. Es stellt sich aber insbesondere die Frage, ob es einer solch weitgehenden Haftung überhaupt bedarf. Alle beteiligten Rechtsträger haften den Gläubigem gegenüber für die Erfüllung der Verbindlichkeiten für den Zeitraum von fünf Jahren. Die Gläubiger können nach § 421 BGB gegenüber jedem der beteiligten Rechtsträger ihren Anspruch geltend machen, ohne sich primär an den Schuldner wenden zu müssen, dem die Verbindlichkeit im Spaltungsvertrag zugewiesen wurde618 . Die Bedenken von Rieble, daß es sich lediglich um eine akzessorische, nicht vollwertige Haftung handele, scheinen damit ein wenig überzogen. Soweit dieser hier auf die Ausführungen von Hommelhotf 19 eingegangen ist, scheint er die dortige Darstellung anders verstanden zu haben. Hammelhoff trifft die Unterscheidung in "Haupt- und Nebenschuldner" nicht, um die unterschiedlichen Haftungsebenen darzustellen, sondern allein um abzugrenzen, wem die Verbindlichkeit im Spaltungsvertrag zugewiesen wurde (= Hauptschuldner) und wer aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung nach § 133 (= Nebenschuldner) haftet. Zugleich betont dieser gerade, daß der Gläubiger nach Belieben von jedem der beteiligten Rechtsträger Erfüllung seines Anspruchs verlangen kann 620. Die Gläubiger haben mit der gesamtschuldnerischen Haftung eine starke Sicherung erhalten, da die Leistung ganz oder teilweise von jedem der beteiligten Unternehmen verlangt werden kann 621 • Sie haben damit die Möglichkeit, sich das Unternehmen herauszusuchen, welches die meisten Mayer, UmwG, § 133 Rz. 15 ff.; Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 133 Rz. 9 f. ; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 31; Kleindiek, ZGR 1992, 531 ff., 526. 618 Es handelt sich hierbei auch um eine echte Gesamtschuld; daher ist der Vorwurf von Rieble ZIP 1997, 301 ff., 312 es liege keine Gesamtschuld vor, mißverständlich. 6l9 Hammelhoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 19 ff. 620 Hammelhoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 23; so auch Dehmer, UmwG, § 133 Rz. 2. 621 Noack in Staudinger, BGB, § 421 Rz. 2; Seih in Münch. Komm. zum BGB, § 421 Rz. 3; Heinrichs in Palandt, BGB, § 421 Rz. I.

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Vermögenswerte und die größte Liquidität aufweist und damit am besten ihren Anspruch befriedigen kann. Dies kann man aus dieser Sicht fast als "ein Geschenk" an den Gläubiger betrachten. Denn durch mögliche Vereinbarungen der beteiligten Rechtsträger im Spaltungsvertrag, wie zwischen den beteiligten Rechtsträgem der Ausgleich vorzunehmen ist, ist der Anspruch nach § 133 nicht eingeschränkt. Dies ist allein eine Frage des internen Ausgleichs nach § 426 BGB. Dennoch kann man sich nicht ganz der Ansicht von Hommelhotf 22 anschließen, daß der Gläubiger für fünf Jahre so gestellt wird, als ob die Spaltung nicht vollzogen worden sei. Damit würde man leugnen, daß tatsächlich der Vertragspartner ausgewechselt worden ist und der ursprüngliche Schuldner noch existiert. Selbst bei der Abspaltung und Ausgliederung hat sich der übertragende Rechtsträger zumindest auch in seinem Vermögensbestand verändert. Die Haftung nach § 132 ist zwar als akzessorische Schuld einzuordnen, da sie vom Bestand der Hauptschuld abhängig ist. Im Gegensatz zu der ebenfalls akzessorischen Schuld des § 128 HGB 623 , dürfte die Haftung jedoch weiter gehen. Die in Anspruch genommenen Gesellschaften können dem Gläubiger Einwendungen - wie die Gesellschafter nach § 129 HGB entgegenhalten. Dem Grunde nach ist mit der gesamtschuldnerischen Haftung jedoch eine Verdoppelung der Schuldnerstellung für den Zeitraum von fünf Jahren bewirkt worden. Anders wäre dies zu beurteilen gewesen, wenn der Gesetzgeber an der geplanten Ausfallhaftung festgehalten hätte. Dann hätte eine gesamtschuldnerische Haftung der übrigen Rechtsträger erst bestanden, wenn die Gläubiger bei dem Unternehmen, welchem die Verbindlichkeit im Spaltungsvertrag zugewiesen wurde, keine Befriedigung erlangt hätten. bb) Zur zeitlichen Begrenzung der Haftung Seit lokrafttreten des Umwandlungsgesetzes sind gerade fünf Jahre vergangen, so daß eine Einschätzung der Praxis nicht möglich ist, ob die Gesellschaften durch geschickte Zuweisung der Verbindlichkeiten und Aktiva an unterschiedliche Rechtsträger eine Umgehung der Haftung versuchen und diese auch erfolgreich ist624. Zu berücksichtigen ist bei dieser Frage, daß auch für Unternehmen der Zeitraum von fünf Jahren als längerfristige Planungsphase einzustufen ist. Hornmethoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 14. Karsten Schmidt in Schlegelberger, HGB, § 128 Rz. 16; Baumbach/Hopt, HGB, § 128 Rz. I. 624 So die Überlegungen von Heidenhain, EuZW 1995, 327 ff., 330. 622 623

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Die beteiligten Rechtsträger dürften daher die Entwicklung eines Unternehmens für diesen Zeitraum nicht ohne weiteres kalkulieren können. Sollte die längerfristige Verbindlichkeit von dem Unternehmen, dem diese im Spaltungsvertrag zugewiesen wurde, nicht erfüllt werden können, dürften damit nur zwei Möglichkeiten in Betracht kommen. Eine Möglichkeit ist, daß die Verbindlichkeit nur deshalb dem Unternehmen zugewiesen wurde, weil es bereits bei der Spaltung derart wirtschaftlich krankte, daß die Nichterfüllung absehbar war. Dann stellt sich aber zugleich die Frage, ob darin nicht ein Mißbrauch zu sehen ist, der durch die Anwendung der allgemeinen Grundsätze der §§ 138, 242 BGB zu korrigieren ist. Steht von Anfang an nur die Umgehung der Gläubigerinteressen im Vordergrund, ist es nur recht und billig, den Spaltungsvertrag bezüglich der Zuweisung als nichtig anzusehen. Natürlich setzt man sich damit der Kritik aus, daß es immer schwer sein dürfte, einen derartigen Mißbrauch frühzeitig zu erkennen. Die Gläubiger selbst haben nicht sofort Einblick in die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft, der die Verbindlichkeit zugewiesen wird. Erkennt man daher diesen Mißbrauch erst nach fünf Jahren, wenn die Gläubiger ihre Ansprüche realisieren möchten, so ist daran zu denken, daß man die gesamtschuldnerische Haftung aufgrund des rechtsmißbräuchlichen Handeins der beteiligten Rechtsträger bei der Zuweisung der Verbindlichkeiten nach den Regeln der §§ 138, 242 BGB fortgelten läßt oder zumindest eine Haftung des Rechtsträgers annimmt, gegen den die Forderung des Gläubigers ursprünglich bestand. Dabei ist dieser Situation der Fall gleichzusetzen, in welchem bereits bei Errichtung des Spaltungsvertrages ein Unternehmen lediglich als "Scheinunternehmen" gewählt bzw. gegründet wird, um die Verbindlichkeiten auf ihm abladen zu können. Allerdings dürften die im Rahmen des Spaltungsberichtes gemäß § 127 zu schildernden Einstands- und Haftungsrisiken, die Angaben über die Verteilung der Risiken sowie die Erfüllbarkeil der Verbindlichkeiten enthalten müssen, die zuvor geschilderten Möglichkeiten der mißbräuchlichen Zuweisung, verringem 625 . Daneben ist zu berücksichtigen, daß nach den § 125 Satz I i.V. m. § 25 die Organe des übertragenden Rechtsträgers sowie die Organe des übernehmenden Rechtsträgers auf Grundlage der allgemeinen Haftungsbestimmungen in den einzelnen Spezialgesetzen626 für Pflichtverletzungen haf625 Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 127 Rz. 20 f. ; hierzu auch Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 127 Rz. 4, 5, wonach jedoch keine detaillierten Angaben möglich sind. 626 §§ 93, 116, 117, 309, 310, 317, 318 AktG, § 43 Abs. I GmbHG, §52 GmbHG i.V.m. § 116 AktG, §§ 34, 41 GenG.

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ten627 • Allerdings sind diese Schadensersatzansprüche ebenfalls auf den Zeitraum von fünf Jahren beschränkt, selbst wenn der Schaden erst später bekannt wird628 . Diese Haftung kann dem Gläubiger daher nur weiterhelfen, wenn er die bewußte Zuweisung und Gläubigerschädigung innerhalb dieses Zeitraums erkennen kann. Trotz der Kritik an der zeitlichen Begrenzung steht die Befristung der gesamtschuldnerischen Haftung auf fünf Jahre in Einklang mit den zeitlichen Haftungsbeschränkungen einiger Vorgängerregelungen629 , welche zuvor den Schutz der Gläubiger sicherstellen sollten. Daraus läßt sich zumindest auch schließen, daß der Gesetzgeber diese Frist als ausreichend betrachtet hat. Ob dies tatsächlich nach dem neuen Umwandlungsgesetz welches die Zuweisung der Verbindlichkeiten und der Vermögenswerte ohne Beteiligung der Gläubiger zuläßt - als ausreichend anzusehen ist, kann jedoch noch nicht abschließend beurteilt werden. Die andere Möglichkeit ist, daß das Unternehmen, welchem die Verbindlichkeit zugewiesen wurde, in Folge von Mißmanagement nun vermögenslos ist und nach Ablauf des Fünfjahreszeitraums die Verbindlichkeiten nicht erfüllen kann. Dann handelt es sich jedoch um ein wirtschaftliches Risiko, dem jeder Gläubiger gegenübersteht. Der Zeitraum von fünf Jahren bietet dem Gläubiger jedenfalls Gelegenheit, die Entwicklung des Unternehmens zu beobachten und eventuell durch vorzeitige Kündigung seine Ansprüche zu realisieren. Eine schier unbegrenzte zeitliche und gegenständliche sowie summenmäßige gesamtschuldnerische Haftung wäre hingegen eine ungerechtfertigte Besserstellung der Gläubiger. Sie würde die Spaltung gefährden, ja sogar unsinnig machen630. Bei einer schlechten wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft, der die Verbindlichkeit zugewiesen wurde, hätte der Gläubiger immer eine gesicherte Haftung. Tatsächlich würde ihm damit jedoch auch das wirtschaftliche Risiko immer abgenommen. Ebenso wäre es für die übrigen beteiligten Rechtsträger eine untragbare Belastung, wenn sie zeitlich unbeschränkt für die Verbindlichkeiten einstehen müßten. Es kann· nicht von der Hand gewiesen werden, daß die Spaltung neben den 627 Die Organe der beteiligten Rechtsträger haben insoweit im Spaltungsbericht etwaige Haftungs- und Einstandsrisiken offen zu legen. 628 Grunewald in Lutter, UmwG, § 25 Rz. 22; die deliktische Haftung verjährt nach § 852 BGB daneben in drei Jahren. 629 Beispiele§§ 45, 56, 56 f. UmwG 1977, ferner§§ 25, 159 HGB. 630 So auch im Ergebnis Heiss, DZWiR 1993, 16 ff. , 19, die zwar die Gefährdung der Gläubigerinteressen in den Vordergrund stellt, aber zugleich für eine Einschränkung der Haftung plädiert; ferner Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 417; a.A. Heidenhain, EuZW 1995, 327 ff., 330, der eine Regelung über Freistellungserklärungen bei einer längeren Haftungsfrist vorschlägt.

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6. Kap.: Regelung des § 132

bestehenden bilanziellen Problemen dann für diese mit erheblichen, nicht kalkulierbaren wirtschaftlichen Risiken verbunden wäre, 631 . cc) Unter Berücksichtigung der Regelungen der Spaltungsrichtlinie Der europäische Gesetzgeber hat in Art. 12 der Spaltungsrichtlinie632 im Hinblick auf Haftungsrisiken der beteiligten Rechtsträger zutreffend die Möglichkeit vorgesehen, die Haftung auf das von den beteiligten Rechtsträgem übernommene Nettoaktivvermögen zu begrenzen. Dies läuft konform damit, daß sich dieser in Art. 12 Abs. 1 für ein angemessenes Gläubigerschutzsystem ausgesprochen hat. Die Frage der Angemessenheit beinhaltet zugleich aber den Ausgleich zwischen den Interessen der Gläubiger und denen der Unternehmen an der Spaltung und eröffnet den Mitgliedstaaten einen gewissen Gestaltungsspielraum. Innerhalb dieses Spielraums ist die jetzige Form der Beschränkung aber noch einzuordnen. Indem der deutsche Gesetzgeber sich nicht für eine summenmäßige Haftungsbeschränkung entschieden hat, hat er die beteiligten Rechtsträger, zumindest für den Zeitraum von fünf Jahren, erheblichen Haftungsrisiken ausgesetzt633 . Hierfür mag ein Grund gewesen sein, daß auch die Begrenzung auf das Nettoaktivvermögen für den Gläubiger äußerst unbefriedigend sein kann, nämlich dann, wenn das zugewiesene Vermögen nicht zur Erfüllung der Ansprüche ausreicht634 • Der Gläubiger ist dann darauf angewiesen, auch gegen die anderen Rechtsträger vorzugehen, was mit erheblichem zeitlichem und finanziellen Aufwand verbunden sein kann. Insbesondere führt die Haftungsbeschränkung jedoch dazu, daß er unter Umständen mit seiner Forderung ausfällt. Dies ist der Fall, wenn er von den Rechtsträgem, welchen die Verbindlichkeit nicht zugewiesen wurde, aufgrund der summenmäßigen Begrenzung auf das Nettoaktivvermögen nicht voll befriedigt werden kann und der eigentlich verpflichtete Rechtsträger mangels Liquidität den Anspruch nicht erfüllt. Diese Folge scheidet zumindest für den Zeitraum von fünf Jahren nach § 133 aus. Nach der jetzigen Regelung müssen alle Nachfolgeunternehmen 631 Dies zeigte auch die Diskussion zu der bilanziellen Behandlung der Verbindlichkeiten, die die Unternehmen aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung treffen könnten. Zustimmend auch Karsten Schmidt, ZGR 1993, 366 ff., 389; er bezeichnet dies als eine fünfjährige Risikogemeinschaft, die "gläubigerschädigende Sanierungsvorhaben" verhindern kann. Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 397 hat für eine zehnjährige Verjährungsfrist plädiert. 632 Sechste Gesellschaftsrechtliche Richtlinie RL 82/891 EWG, Abi. Nr. L 378 vom 17.12.1982, 47. 633 Heiss, DZWiR 1993, 12 ff., 16 f., 19; Karsten Schmidt, ZGR 1993, 366 ff., 389; Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 417. 634 So auch Kleindiek, ZGR 1992, 513 ff., 525.

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- selbst bei der Zuweisung eines nur geringen Aktivvermögens - als gesunde Unternehmen für erhebliche Verbindlichkeiten aufkommen 635 und die damit verbundenen wirtschaftlichen Risiken tragen. Für längerfristige Verbindlichkeiten steht dem Gläubiger noch immer die Möglichkeit zu, sich nach § 133 Satz 2 durch Sicherheitsleistung absichern zu lassen. dd) Zum Umfang und der Erfüllung der Haftung Auch kann keine Einschränkung des Gläubigerschutzes darin gesehen werden, daß der Gesetzgeber nur die Verbindlichkeiten erfaßt hat, die bis zum Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind. Während die zunächst geplante Regelung, die nur fällige Forderungen erfaßte, aufgrund der Schlechterstellung der dadurch betroffenen Gläubiger tatsächlich zu eng gefaßt war636, können nunmehr die Gläubiger, die noch in Vertragsverhandlungen mit dem übertragenden Rechtsträger stehen, durch einen Vertragsabschluß bis zur Eintragung der Spaltung im Register des übertragenden Rechtsträgers eine Haftung herbeiführen. Bei allen später abgeschlossenen Vertragsverhältnissen besteht hierfür auch kein Bedürfnis mehr. Diese Gläubiger wußten von der Spaltung oder konnten zumindest zu diesem Zeitpunkt mit der Veränderung der wirtschaftlichen Ertragskraft des Vertragspartners rechnen. Sie sind damit nicht mehr schutzbedürftig637 . Im Interesse der Gläubiger muß bei einer Haftung nach § 133 jedoch soweit als möglich sichergestellt sein, daß seitens des in Anspruch genommenen Rechtsträgers der geltend gemachte Anspruch erfüllt wird. Ob man hierbei auf die Erfüllungstheorie638 im Rahmen der zu § 128 HGB entwikkelten Grundsätze zurückgreift oder dies aus allgemeinen Erwägungen zum Gläubigerschutz herleitet, kann hierbei wohl offen bleiben. Bei einer Geldleistung stellt sich dieses Problem nicht. Macht der Gläubiger jedoch Sach- oder andere Leistungen wie Unterlassungsansprüche gel635 Zu den Problemen der Bilanzierung, Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 32; Dehmer, UmwG, § 133 Rz. 31, 32; Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff. , 2880. 636 Zur Kritik Kleindiek, ZGR 1992, 513 ff., 524 ff.; Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 417; Karsten Schmidt, ZGR 366 ff., 390 f.; Heiss, Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht, S. 141 ff. ; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 386 ff. 637 Hierzu Hommelhoff in Lutter, UmwG, 133 Rz. 29 f.; Dehmer, UmwG, § 133 Rz. 6 ff.; zum Umfang der erfassten Ansprüche ferner, Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 20 ff. 638 Übersicht zur Gesellschafterhaftung nach der Haftungstheorie oder der von der h. M. vertretenen Erfüllungstheorie bei Karsten Schmidt in Schlegelberger, HGB, § 128 Rz. 24 sowie bei Baumbach/Hopt, HGB, § 128 Rz. 8.

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tend, muß der Schuldner zunächst versuchen, diesen Anspruch zu erfüllen, soweit ihm dies möglich ist. Dabei erscheinen die hierzu geäußerten Bedenken639, daß dadurch die Spaltung gefährdet werden könnte, in dieser Form nicht berechtigt. Die Verpflichtung zur Erfüllung ist zwangsläufig dadurch eingeschränkt, daß das Unternehmen den Anspruch auch erfüllen kann. Darin liegt somit auch keine Verpflichtung für alle Rechtsträger, das volle Leistungsprogramm anbieten zu müssen640 . Es ist zu bezweifeln, daß sich die Erfüllung des Anspruchs in der Praxis tatsächlich zu einem schwerwiegenden Problem entwickeln wird. Der Gläubiger einer Sachleistung wird sich - sofern er selbst ein Interesse an der Erfüllung hat - unter den vorhandenen Rechtsträgern wohl den Schuldner heraussuchen, der ihm den jeweiligen Anspruch erfüllen kann, selbst wenn diesem nur die Aktiva aber nicht die Verbindlichkeit zugewiesen wurde. Es dürfte dem Gläubiger wenig bringen, sich zur Erfüllung eines Grundstückkaufvertrages an einen Gläubiger zu wenden, dem das Grundstück im Spaltungsvertrag nicht zugewiesen wurde. Tritt dieser Fall dennoch ein, ist zunächst eine Verpflichtung anzunehmen, daß der in Anspruch genommene Rechtsträger auf die Erfüllung durch den Rechtsträger hinwirkt, der hierzu die Möglichkeit hat. Andernfalls ist ein Anspruch in Geld anzunehmen641 • Dies führt dazu, daß der in Anspruch genommene Rechtsträger - insbesondere dann wenn er derselben Branche wie der ursprünglich haftende Rechtsträger zuzuordnen ist - seine vorhandenen Produktionsmittel ausnutzen muß, um die beanspruchte Leistung zu erfüllen. Dabei können die Aufwendungen (Kosten, Zeitaufwand) das gewöhnliche Maß auch übersteigen, dürfen aber nicht unzumutbar sein. Bei Spaltungen, an welchen zwei vollkommen branchenfremde Unternehmen beteiligt sind, so z. B. Pharmaunternehmen und ein AutomobilhersteHer (was vermutlich in der Praxis kaum auftauchen wird), wird sich in der Regel dieser Anspruch zu einem Schadensersatzanspruch entwickeln. Problematisch gestaltet sich eine Haftung tatsächlich auch bei höchstpersönlichen Ansprüchen, die von vomherein nur von einem Rechtsträger erfüllt werden können. Dabei muß es sich gerade nicht um den RechtsträHornmethoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 26. So jedoch Hornmethoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 26; würde man dies annehmen, müßten sämtliche möglichen Verbindlichkeiten wohl auch bilanziert werden. 641 So auch Hornmethoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 25; Vossius in Widmann/ Mayer, UmwG, § 133 Rz. 41. Es ist zum Beipiel daran zu denken, daß die Parteien im Spaltungsvertrag entsprechende Regelungen vorsehen, was allerdings nicht dazu führen darf, daß versucht wird, die gesamtschuldnerische Haftung nach § 133 zu umgehen. Zu weiteren Regelungen im Innenverhältnis, Heidenhain, NJW 1995, 639

640

2873 ff., 2880.

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ger handeln, dem die Schuld zugewiesen wurde642. Dies sei an dem Beispiel des Wettbewerbsverbotes dargestellt. Produziert ein Unternehmen Gegenstände, welche wettbewerbsrechtlich nicht in dieser Fonn hergestellt werden dürfen, kann nur dieses tatsächlich die Produktion unterlassen. Der Rechtsträger, dem die Schuld zugewiesen wurde, dürfte wenig Einfluß hierauf haben. Die Möglichkeit zur Rechnungslegung dürfte auch nur bei dem Unternehmen bestehen, welches den erforderlichen Verwaltungsapparat und die Unterlagen aufweisen kann. Hier kompensiert die Möglichkeit der gesamtschuldnerischen Haftung jedoch die Schwierigkeiten, die durch die getrennte Zuweisung der Aktiva und Verbindlichkeiten entstehen können. Dies ist auch ein wesentlicher Unterschied zu der Haftung der Gesellschafter nach § 128 HGB, die nur zu einer eingeschränkten Anwendung dieser Grundsätze führen kann 643 . Die Haftung der beteiligten Gesellschaften muß noch weiter gehen, da der Gläubiger durch die Spaltung weit höheren Risiken ausgesetzt ist. Handelt es sich daher um eine unvertretbare Handlung, bei welcher man zu § 128 HGB annimmt, daß der Gesellschafter nicht verurteilt werden kann, weil es sich tatsächlich nur um eine Verpflichtung der Gesellschaft handelt644, muß bei einer Spaltung soweit als möglich für alle beteiligten Rechtsträger eine Verpflichtung zur Erfüllung angenommen werden. Zumindest müssen die Rechtsträger, denen die zur Erfüllung erforderlichen Mittel nicht zugewiesen wurden, auf eine Erfüllung durch den Rechtsträger, der die Möglichkeit hierzu hat, hinwirken, bevor sie Schadensersatz zu leisten haben645 . Der Argumentation, daß es sich dabei ebenso wie bei Wettbewerbsverpflichtungen - um nicht inhaltsgleiche Leistungen handelt, kann aus Gründen des Gläubigerschutzes nicht gefolgt werden. Die Haftung dürfte vom Umfang daher sogar noch über die zu § 128 HGB entwickelten Grundsätze hinausgehen. ee) Schutz der Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers Warum der deutsche Gesetzgeber hingegen die Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers als erheblich weniger schutzbedürftig eingestuft hat als der europäische, der den Gläubigerschutz auf die Gläubiger aller beteiligten Gesellschaften ausgedehnt hat, ist nicht einsichtig646 . Der deutsche Gesetzgeber scheint die wirtschaftlichen Risiken für die Gläubiger der überSo aber Rieble, ZIP 1997, 30 I ff., 312. Dehmer, UmwG, § 133 Rz. 4 ff. 644 Karsten Schmidt in Schlegelberger, HGB, § 128 Rz. 28. 645 Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 41 geht primär von der Schadensersatzpflicht aus. 646 Kritisch Hammelhoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 70 ff.; Dehmer, UmwG, § 133 Rz. 18; Heidenhain, EuZW 1995, 327 ff. , 329. 642 643

11 Marx

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6. Kap.: Regelung des § 132

nehmenden Gesellschaft nicht erkannt bzw. unterschätzt oder einfach anders eingeschätzt zu haben. Bedeutung erlangt dieses Problem hauptsächlich erst bei einer Spaltung zur Aufnahme, da bei einer Spaltung zur Neugründung Altverbindlichkeiten allenfalls durch eine Geschäftsaufnahme vor der Eintragung entstehen können 647 . Es existieren damit auf Seiten des übernehmenden Rechtsträgers noch keine Altgläubiger. Zugebilligt wird den Altgläubigem lediglich ein Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 133 i.V. m. § 125, § 22, sofern durch die Spaltung der geltend gemachte Anspruch gefährdet ist. Daß durch die Übernahme möglicher Verbindlichkeiten ohne Zuweisung entsprechender Vermögensmasse erhebliche Risiken entstehen können, kann nicht geleugnet werden. Diese Risiken verschärfen sich noch durch die in § 133 angeordnete gesamtschuldnerische Haftung und kann dazu führen, daß die bei dem übernehmenden Rechtsträger vorhandene Vermögensmasse schnell aufgebraucht ist. Dennoch kann man es als ein wirtschaftliches Risiko ansehen, welches die Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers eingehen. Sie sind auch bei normalem Geschäftsverlauf nicht vor Fehlinvestitionen geschützt. Hinter der vom deutschen Gesetzgeber getroffenen Unterscheidung könnte der Gedanke stecken, daß die vorhandenen Gläubiger aufgrund der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr mit einer Zunahme der Gläubiger rechnen müssen. Sie sind auch nach den zivilrechtliehen Grundsätzen nicht davor geschützt. Die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers sind hingegen nach den Grundsätzen des BGB vor der Zerschlagung der Vermögenswerte und der Konfrontation mit einem neuen Schuldner durch die §§ 414 ff. BGB geschützt. Dieser Schutz kommt ihnen aufgrund der Konzeption des Gesetzgebers nun jedoch nicht mehr zu. Es stellt sich dennoch die Frage, ob die Regelung in der vorliegenden Form damit tatsächlich als richtlinienkonform anzusehen ist. Sie widerspricht Art. 12 der Sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie648 insoweit, als diese Vorschrift in beiden Konzepten für die Regelung des Gläubigerschutzes sowohl die Gläubiger des übertragenden als auch des/der übernehmenden Rechtsträger(s) miteinbezieht Damit könnte die Regelung des Umwandlungsgesetzes in § 133 zunächst als nicht richtlinienkonform zu betrachten sein und unter Umständen eine richtlinienkonforme Auslegung erfordern. Dies ist jedoch dann nicht nötig, wenn die Regelung in § 133 als "angemessen" im Sinne des Art. 12 Abs. I anzusehen ist. Hierzu ausführlicher Hornmethoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 70. Die Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie, auch Spaltungsrichtlinie genannt, 82/891 EWG Abi. Nr. L 378 vom 17.12.1982, 47. 647

648

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur

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Dies ist zu bejahen. Das Schutzsystem des Umwandlungsgesetzes zu den Spaltungsregeln steht in Einklang mit den Vorschriften der Sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie649. Nach Art. 12 Abs. 1 ist ein "angemessenes Schutzsystem" für die Gläubiger aller beteiligten Rechtsträger vorzusehen. Diese Anforderung hat der deutsche Gesetzgeber mit dem Anspruch auf Sicherheitsleistung für die Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers gerade noch erfüllt. Die Regelung deckt sich insoweit mit Art. 12 Abs. 2, der angemessene Garantien vorschreibt sowie mit Art. 12 Abs. 3, der eine gesamtschuldnerische Haftung in den Fällen, in welchen ein Gläubiger, der von der Gesellschaft, der die Verbindlichkeit zugewiesen wurde, keine Befriedigung erlangt hat, festlegt. Bei den mit dieser Regelung angesprochenen Gläubigern kann es sich jedoch nur um Gläubiger der übertragenden Gesellschaft handeln, da nur deren Ansprüche als Verbindlichkeit im Spaltungsplan einem anderen Rechtsträger zugewiesen werden können. Damit hat auch der europäische Gesetzgeber die gesamtschuldnerische Haftung auf die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers beschränkt. Als "angemessen" im Sinne des Art. 12 Abs. 1 ist der Anspruch auf Sicherheitsleistung jedoch ohne Zweifel einzustufen.

d) Ergebnis Insgesamt kann der Gläubigerschutz im Rahmen der Spaltung auf Grundlage der Regelungen in den §§ 133, 134 als ausreichend eingestuft werden650• Dennoch sind die in der Literatur erhobenen Bedenken nicht unbegründet. Geprägt sind diese aber überwiegend durch den besonderen Schutz, den man den Gläubigern zubilligen möchte. Natürlich kann sich eine Spaltung für Gläubiger als ein unkalkulierbares Risiko herausstellen. So hat die Spaltung in der Regel eine Veränderung der Vermögensmasse zu Folge. Zusätzlich kann die Ertragskraft des übertragenden Unternehmens aufgrund einer vollkommen veränderten Struktur durch die Spaltung wirtschaftlichen Schaden nehmen 651 . Die Vermögensmasse sowie die Ertragskraft eines Unternehmens sind in den überwiegenden Fällen, gerade bei der Vergabe von Krediten, für die Geschäftsverbindung von entscheidender Bedeutung. Spaltungsrichtlinie, 82/891 EWG Abi. Nr. L 378 vom 17.12.1982, 47. So Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 4; Hornmethoff in Lutter, UmwG § 133 Rz. 14 f. Zur Behandlung vergessener Verbindlichkeiten, was besonders im Falle der Aufspaltung ein Problem darstellt, für eine zeitlich unbeschränkte Haftung, Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2880; Hornmethoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 36 f. 651 Deutlich bei Heiss, DZWiR, 1993, 12 ff., 13. 649

650

n•

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6. Kap.: Regelung des§ 132

Die gegenteilige Auffassung vemachläßigt den Gläubigerschutz zugunsten einer möglichst ungehinderten Spaltung. Eine möglichst ungehinderte Spaltung ohne weitgehendste Beachtung der Gläubigerinteressen würde den Gesellschaften jedoch die Möglichkeit gewähren, sich durch geschickte Umstrukturierungsmaßnahmen der bestehenden Verpflichtungen zu entledigen. Insbesondere würde dies jedoch mit einer weitgehenden Ausschaltung der allgemeinen bürgerlich rechtlichen Grundsätze einhergehen, was der Gesetzgeber trotz der angestrebten Erleichterungen in dieser Form nicht gewollt haben kann. Die gesamtschuldnerische Haftung des § 133 bietet jedoch den Gläubigem der beteiligten Rechtsträger einen ausreichenden Schutz vor den Folgen, die aufgrund einer Spaltung und der damit oftmals verbundenen Verkleinerung der Vermögensmasse eintreten können. Durch die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr und der Geschäftsverbindung zu einem anpassungsfahigen Unternehmen hat sich der Gläubiger in dem Umfang seines Schutzes entledigt, als er das wirtschaftliche Risiko mit zu tragen hat. Die Anpassung an veränderte wirtschaftliche Rahmenbedingungen muß auch den Gesellschaften in Form der Spaltung ermöglicht werden und wäre durch eine Beteiligung der Gläubiger erheblich gefährdet. Selbst eine Beteiligung der Gläubiger unter Einschaltung einer dritten Instanz, wie beispielsweise eines Gerichtes, das die Bedenken der Gläubiger gegen die Spaltung auf deren Berechtigung prüft, könnte den Ablauf einer Spaltung erheblich verzögern und Spaltungsmaßnahmen innerhalb kürzester Zeit ins wirtschaftliche Gegenteil verkehren oder wirtschaftlich unsinnig machen652 . Natürlich ist auch dieses System nicht als lückenlos zu betrachten, sonst hätten sich die zuvor angesprochenen Fragen erst gar nicht gestellt. Ebenso dürfte es noch an der praktischen Erfahrung fehlen, inwieweit die Zuordnungsfreiheit zur Umgehung tatsächlich mißbraucht werden kann. Um diesem vorzubeugen, ist es Sache der Gerichte, eine Mißbrauchskontrolle auf Grundlage der allgemeinen zivilrechtliehen Grundsätze, insbesondere unter Anwendung der §§ 138, 242 BGB, vorzunehmen und die offensichtlich mißbräuchliche Zuweisung von Verbindlichkeiten zu korrigieren. Jedoch erlangt diese Frage wohl erst nach Ablauf der Frist von fünf Jahren Bedeutung. Zuvor kann man davon ausgehen, daß die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft dank der gesamtschuldnerischen Haftung ausreichend geschützt sind.

652 Hierzu Hahn, GmbHR 1991 , 242 ff., 253 f., unter Hinweis auf die Regelungen des französischen Rechts.

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur

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12. Vorschläge zur Anwendung des § 132

a) Einleitung

Will man die mit dem Umwandlungsgesetz verfolgten Ziele nicht vollkommen ins Gegenteil verkehren, ist mit der überwiegenden Ansicht in der Literatur eine eingeschränkte Anwendung der Vorschrift zu befürworten. Hierbei ist insbesondere der Gesichtspunkt, daß der Gesetzgeber sich der den Gläubigem drohenden Risiken bewußt war und diese durch eine spaltungsspezifische Haftungsregelung in § 133 geschützt hat, zu berücksichtigen. b) Zur richtlinienkonformen Auslegung

Auf den ersten Blick erscheint zur Erreichung dieses Zieles eine richtlinienkonforme Auslegung am sinnvollsten. Diese würde wohl zu einer Nichtbeachtung der Norm führen 653 , da die Spaltungsrichtlinie selbst keinerlei Beteiligung der Gläubiger oder gar eine Einschränkung des Vermögensüberganges durch Vorschriften, die ausschließlich dem Gläubigerschutz dienen, kennt. Dies gilt auch hinsichtlich des Widerspruchs, der durch die in § 132 Satz 2 vorgesehene unterschiedliche Rechtsfolge bei der Abspaltung und Ausgliederung einerseits sowie der Aufspaltung andererseits, entsteht. Die Spaltungsrichtlinie sieht für alle Spaltungsformen dieselben Rechtsfolgen vor. Schließt man sich dieser Auffassung an, muß auch eine richtlinienkonforme Auslegung bezüglich der Regelung des § 131 Abs. I Nr. I Satz 2 vorgenommen werden654, die nach der hier vertretenen Auffassung ebenfalls unterschiedliche Rechtsfolgen für Abspaltung und Ausgliederung gegenüber der Aufspaltung vorsieht. Dennoch stellt die richtlinienkonforme Auslegung den Rechtsanwender vor das Problem, daß der europäische Gesetzgeber in der Sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie655 die Spaltung nur für die Spaltung von Aktiengesellschaften geregell hat. Die richtlinienkonforme Auslegung setzt damit voraus, daß man zumindest auch eine indirekte Geltung der Spaltungsrichtlinie für alle übrigen Rechtsformen annimmt. Diese kann man allenfalls mit der Begründung herleiten, daß der Gesetzgeber die Spaltung 653 Heidenhain, EuZW 1995, 327 ff., 328 f., derselbe in ZIP 1995 801 ff., 805; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 17 ff. sowie in GmbHR 1996, 403 ff., 405 f. 654 Nach Auffassung von Heidenhain, EuZW 1995, 327 ff., 329 nicht möglich. 655 Spaltungsrichtlinie, 82/891 EWG Abi. Nr. L 378 vom 17 . 12. 1982, 4 7.

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von Aktiengesellschaften - mit Ausnahme einiger Besonderheiten, die in speziellen Regeln ihren Niederschlag gefunden haben - als Grundlage auch für die Spaltung der Gesellschaften anderer Rechtsformen gesehen hat, was sich in dem von ihm gewählten Baukastenprinzip widerspiegelt. c) Zur teleologischen Reduktion

Vorzuziehen ist jedoch die teleologische Reduktion der Nonn. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Nonn grundsätzlich zur Anwendung gelangen, ohne daß er eine Einschränkung vorgesehen hat. Mittels einer teleologischen Reduktion setzt man sich damit zwar offensichtlich in Widerspruch zur Anordnung des Gesetzgebers. Dies ist zur Wahrung der mit dem Umwandlungsgesetz verfolgten Ziele jedoch notwendig. Die Vorschrift des § 132 kann daher keine Anwendung finden, wenn Sachgesamtheiten übertragen werden. Das Kriterium der Sachgesamtheit dient in diesem Rahmen dazu, die gegen eine einschränkende Anwendung der Nonn zu erhebenden Bedenken und die Interessen der Unternehmen in einen gerechten Ausgleich zu bringen. aa) Übertragung von Sachgesamtheiten Stellt man darauf ab, ob eine Sachgesamtheit vorliegt, ist ebenfalls eine akzeptable Abgrenzung zu der Übertragung der Vennögenswerte im Wege der Einzelrechtsnachfolge nach den zivilrechtliehen Vorschriften möglich. Dabei berücksichtigt man ferner, daß die Gefahr einer Umgehung der zivilrechtlichen Vorschriften durch Übertragung nur eines Gegenstandes nach den umwandlungsrechtlichen Vorschriften nicht mehr gegeben ist. bb) Zum Kriterium der Sachgesamtheit Es stellt sich dann jedoch die Problematik, nach welchem Kriterium man die Sachgesamtheit abgrenzt. Wie bereits dargestellt, wird überwiegend wohl auch in Anlehnung an die französische Rechtsordnung, die eine solche Unterscheidung bereits berücksichtigt - danach unterschieden, ob es sich bei dem übertragenen Vennögen um einen Betrieb oder Teilbetrieb handelt. Ein Abgrenzu~gskriterium, welches in dieser Fonn auch besonders geeignet erscheint. Grundsätzlich sieht man sich damit jedoch dem Einwand ausgesetzt, daß die Gesellschaften gezwungen sind, nur Betriebe bzw. Teilbetriebe zu übertragen und die vom Gesetzgeber ausdrücklich gewährte Freiheit in der Zuordnung der Vennögensgegenstände wieder eingeschränkt ist.

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Dennoch scheint eine Abgrenzung ohne ein solch "definiertes Kriterium" nicht möglich zu sein. Der Gesetzgeber selbst hat zwar erklärt, daß er die Übertragung von Sachgesamtheiten erleichtern will, aber versäumt, diesen Begriff genauer zu definieren, sich aber zugleich auch gegen das Kriterium des Betriebes ausgesprochen. Um eine größtmögliche Zuordnungsfreiheit zu gewähren und der Praxis sowie auch den Gerichten eine Entscheidung zu erleichtern, wäre hier meines Erachtens eine feste/starre Grenze zu empfehlen. Übersteigt die dem übernehmenden Rechtsträger in dem Spaltungsvertrag zugewiesene Vermögensmasse einen Mindestbetrag, ist der Übergang einer Sachgesamtheit anzunehmen, mit der Folge, daß die Anordnung in § 132 nicht zu beachten ist. Dieser Gedanke war im Gesetzgebungsverfahren bereits in der Literatur geäußert, aber niemals weiter diskutiert worden656. cc) Feste/starre Grenze Eine starre Grenze, ab deren Überschreiten eine bestimmte Rechtsfolge eintritt, ist ebenso wie die Anknüpfung an das Vorliegen eines Betriebes oder Teilbetriebes bereits aus anderen gesetzlichen Vorschriften bekannt. Zu denken ist an den Vermögensübergang nach § 419 BGB 657 , der bei Übergang des wesentlichen Vermögens eine gesamtschuldnerische Haftung im Interesse der Gläubiger des übertragenden Schuldners anordnet. Von der Rechtsprechung wurde hierbei ein wesentlicher Vermögensübergang angenommen, wenn das verbliebene Vermögen ca. 10-20 % des Gesamtvermögens ausmachte658 . So wäre auch bei der Anwendung von § 132 daran zu denken, daß bei einer Vermögensübertragung, die ca. 5 bis l 0 % des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers ausmacht, eine Anwendung von § 132 nicht mehr notwendig ist. Auf den ersten Blick erscheint eine solche Grenze für die Praxis begrüßenswert, da die Feststellung des Wertverhältnisses des übertragenen Vermögens zu dem bei dem gespaltenen Rechtsträger verbliebenen Vermögen - unter Berücksichtigung der durchzuführenden Spaltungsprüfung und des zu erstellenden Spaltungsberichtes - nicht mit erheblichem Aufwand verbunden sein dürfte. Dennoch ist auch dieser Vorschlag mit einigen Problemen verbunden. 656 Ähnlich der Vorschlag von Teichmann, der bereits zu § 126 Abs. 2 RefE als Abgrenzungskriterium eine Mindestmasse diskutierte, Teichmann, ZOR 1993, 396 ff., 407 f. 657 Ist am 01.01.1999 mit lokrafttreten der Insolvenzordnung weggefallen. 658 Möschel in Münch. Komm. zum BOB, § 419 Rz. 13; Kaduk in Staudinger, BOB, 12. Auflage,§ 419 Rz. 9 ff. ; Heinrichs in Palandt, BOB,§ 419 Rz. 6 m.w.N.

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So könnte bereits die Ermittlung der starren Grenze für die Annahme eines übertragenen Mindestvermögens die Rechtsprechung vor ein Problem stellen, schon allein wegen der unterschiedlichen Interessen. Während die zu § 419 BGB durch die Rechtsprechung aufgestellte Grenze von dem Gedanken getragen war, den Gläubigern die übertragene Vermögensmasse zur Sicherung zu erhalten und damit eine um so niedrigere Grenze im Interesse der Gläubiger lag, ist die Sicherung der Gläubiger bereits durch die gesamtschuldnerische Haftung aller beteiligten Rechtsträger nach § 133 sichergestellt. Die Grenzziehung ist damit allein von dem Gedanken beeinflußt, in welchem Umfang man den Gläubigern eine "Mitsprache" an der Umstrukturierungsmaßnahme ermöglichen will. dd) Erforderliche Modifikationen bei einer starren Grenze Gleichzeitig kann man bereits unter Hinweis auf das Erfordernis einer Mindestgrenze einen Einwand gegen den Vorschlag erheben. Auch in diesem Fall ist die Zuordnungsfreiheit der Unternehmen eingeschränkt, da sie gezwungen sind, einen gewissen Mindestbestand an Vermögenswerten zu übertragen. Ferner stellt sich das Problem, wenn im wesentlichen nur ein einzelner Gegenstand übertragen wird, so z. B. Immobilien und Grundstücke, die einen beträchtlichen Wert an dem Gesamtvermögen des übertragenen Rechtsträgers oder vielleicht sogar das gesamte Vermögen ausmachen. Es trifft auch zu, daß eine starre Grenze einen Eingriff in die Zuordnungsfreiheit darstellt. Allerdings ist dem entgegenzuhalten, daß die Spaltung wie auch die Verschmelzung ihrem Sinn nach nicht für die Übertragung nur einzelner Gegenstände konzipiert ist, sondern bereits die Übertragung von Sachgesamtheiten voraussetzt659 • Die Anknüpfung an eine übertragene Mindestmasse ist jedoch weit flexibler als das Kriterium des Betriebs- oder Teilbetriebs. Während die beteiligten Gesellschaften bei letzterem gezwungen sind, einen Betrieb bzw. Teilbetrieb abzuspalten, auszugliedern oder in Rahmen der Aufspaltung zu übertragen, ist dies bei einer Mindestmasse nicht der Fall. Die Gesellschaften können einzelne Gegenstände, die eigentlich dem Betrieb zugeordnet waren (z. B. Betriebsgrundstücke), bei dem übertragenden Rechtsträger belassen. Die Zuordnungsfreiheit ist damit bei weitem nicht so stark eingeschränkt. Vermieden wäre darüber hinaus das Problem, ob tatsächlich eine Betriebs- oder Teilbetriebs6S9 So auch Pickhardt, DB 1999, 729 ff. , die zur Bestimmung des Vermögensteils im Sinne des § 126 Abs. I Nr. 2 und Nr. 9 auf einen jeweils zu bestimmenden Untemehmenszweck abstellt. Auch dies würde die Freiheit in der Zuordnung der Vermögensgegenstände einschränken. Ferner spricht § 126 Abs. I Nr. 2 von "Teile des Vermögens" und nicht einem klar abgegrenzten VermögensteiL

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übertragung nach Ansicht des Registerrichters und damit eine Einschränkung von § 132 bejaht werden kann. Wie zu anderen Vorschriften, etwa § 613 a BGB, bekannt, kann die Frage, ob tatsächlich ein Betrieb1-steil vorliegt, erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Des weiteren wäre das Problem, daß das Umwandlungsgesetz zur Umgehung der zivilrechtliehen Vorschriften bei der Übertragung eines einzelnen oder einiger weniger Vermögensgegenstände mißbraucht wird, vermieden. Eine gewisse Mindestmasse setzt in der Regel die Übertragung einer Mehrzahl an Vermögensgegenständen voraus. Allerdings ist dies auch zugleich der Ansatzpunkt, an welchem weitere Aspekte mit in die Betrachtung einbezogen werden müssen. Für den Fall, daß ein einzelner Gegenstand oder einige wenige Vermögensgegenstände übertragen werden sollen, die einen wesentlichen Anteil an dem Vermögen ausmachen, hat der Gesetzgeber einen Mißbrauch des Umwandlungsgesetzes zur Umgehung der zivilrechtliehen Vorschriften ausschließen wollen. In einer solchen Situation muß dann jedoch § 132 Anwendung finden, da der Gesetzgeber in den Motiven unter Hinweis auf § 132 die Regelung in § 123 Abs. 5 Reformentwurf, die diese Möglichkeit ausschließen sollte, gestrichen hat660 . Vergleicht man diesen Fall ferner mit der Verschmelzung, so ist eine solche Einschränkung auch berechtigt. Die Universalsukzession im Wege der Verschmelzung setzt den Übergang einer Gesellschaft und damit einer Vielzahl an Vermögensgütern voraus. Dennoch muß man sich fragen, ob es für den Fall der Übertragung nur eines bzw. nur einiger Gegenstände einer Regelung wie § 132 bedurft hätte. Die Regelung in § 123 Abs. 5 Reformentwurf hätte dem ebenfalls ausreichend Rechnung getragen. Ferner können sich die Gläubiger daneben wohl auch auf ein rechtsmißbräuchliches Verhalten berufen, wenn die Umgehung der zivilrechtliehen Vorschriften durch Übertragung nur eines einzelnen Vermögensgegenstandes so deutlich im Vordergrund steht. Der Vorteil einer starren Grenze läge für den Registerrichter darin, daß er die schwierige und unter Umständen zeitaufwendige Ermittlung, ob die Betriebs- oder Teilbetriebseigenschaft für das übergehende Vermögen bejaht werden kann, vermeidet661 • Gerade die Schwierigkeiten, die damit verbunden sind, zu ermitteln, ob ein Betrieb oder Teilbetrieb vorliegt, waren es jedoch, die den Gesetzgeber dazu bewegt haben, nicht auf ein 660 So auch Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 798 sowie in Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge, S. 151 ff. 66 1 Zur Prüfung durch das Registergericht und der Frage, wann dieses den Vermögensübergang besonders zu prüfen hat, Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 96 ff.

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6. Kap.: Regelung des § 132

solches Kriterium abzustellen. Hinzu trat die gesetzgebensehe Intention, in größtmöglichem Umfang die Zuordnungsfreiheit zu gewähren. Dies ist, wie bereits dargelegt, bei einer starren Grenze in größerem Umfang gewährleistet. Allerdings ist bei einer Mindestmasse neben der Einschränkung bei der Übertragung nur eines Gegenstandes noch eine weitere Korrektur vorzunehmen. Die Grenze, ab welcher eine Anwendung von § 132 wegen des Übergangs einer Sachgesamtheit auszuschließen ist, darf bei großen Konzernen nicht zu hoch gesteckt werden. Gerade bei einer Holding, die sich wirtschaftlich in eine Vielzahl von Einzelgesellschaften unterteilen läßt, kann eine Gesellschaft, die abgespalten werden soll, einen nur geringen Anteil an dem Gesamtvermögen ausmachen. Ebenso wie man dies von § 419 BGB kennt, muß damit eine Korrektur der Grenze nach unten hin vorgenommen werden, wenn es sich nur um eine kleine Betriebseinheit handelt662 . ee) Kombination der starren Grenze mit dem Erfordernis der Betriebseigenschaft Natürlich würde es sich in diesem Fall noch einfacher gestalten, eine Anwendung des § 132 wegen der Übertragung eines Betriebes zu verneinen. Es ist daher zu überlegen, ob nicht auf diese beiden Kriterien zurückgegriffen werden sollte, um im Rahmen einer teleologischen Reduktion des § 132 ein für die Praxis und auch die Gläubiger möglichst einfach einzuschätzendes Kriterium aufzustellen. Beide Einschränkungen ergänzen sich insoweit, als die Zuordnungsfreiheit in größtmöglichem Umfang gewährt wird. Dabei wäre zunächst darauf abzustellen, ob die übertragenen Vermögensgegenstände eine Mindestmasse des Gesamtvermögens des übertragenden Rechtsträgers ausmachen. Ist dies aufgrund der Größe des Konzerns zu bezweifeln, sollte noch überprüft werden, ob es sich um einen Betrieb oder Teilbetrieb handelt. Liegen beide Voraussetzungen nicht vor, ist nicht auszuschließen, daß die Vermögensübertragung weniger aus umwandlungsrechtlichen Aspekten zu sehen ist, sondern primär einer Umgehung der allgemeinen Vorschriften dient. Es dürfte für die übertragende Gesellschaft auch möglich sein, dies im Spaltungsvertrag entsprechend darzustellen, um Dritten und insbesondere einem Registerrichter eine solche Prüfung zu erleichtern663 . 662 Zu den Korrekturen, wenn es sich bei dem Vermögen im wesentlichen um nur einen Gegenstand handelt, Möschel in Münch. Komm. zum BGB, § 419 ff. Rz. 2 und 7 ff.; Kaduk in Staudinger, BGB, 12. Auflage,§ 419 Rz. 29. 663 Natürlich stellt dies den Registerrichter vor das Problem der Überprüfung.

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ff) Anwendung der Vorschrift/Rechtsfolge bei Verstößen Ist daher bei Übergang nur eines Gegenstandes oder nur einer geringen Sachgesamtheit an Vermögensgegenständen eine Beachtung der allgemeinen Vorschriften über § 132 anzunehmen, sollten die Parteien sich möglichst frühzeitig um die Einholung der erforderlichen Zustimmungserfordernisse bemühen. Wie auch bei der Verschmelzung ist jedoch eine Zustimmung zur Übertragung weder bei Verbindlichkeiten noch bei Vertragsverhältnissen nötig. In allen sonstigen Fällen ist hingegen anzunehmen, daß § 132 im Wege der teleologischen Reduktion keine Anwendung findet. In diesen Fällen gebietet es die Vergleichbarkeit der partiellen Gesamtrechtsnachfolge mit der Universalsukzession im Wege der Verschmelzung, die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger nicht einzuschränken und an die Zustimmung Dritter zu binden. Der Gesetzgeber hat mit der "spaltungsspezifischen" gesamtschuldnerischen Haftung in § 133 den mit einer Spaltung für die Gläubiger bestehenden Risiken ausreichend Rechnung getragen hat. Damit ist jedoch die Frage, welche Rechtsfolge an eine Nichtbeachtung des § 132 geknüpft ist, noch nicht geklärt; dies gilt insbesondere für die Fälle, wenn man mangels Erfüllung der oben genannten Kriterien eine Anwendung von § 132 bejaht oder eine Einschränkung der Vorschrift aus Gläubigergesichtspunkten verneint. Wird die Zustimmung in diesen Fällen nicht rechtzeitig eingeholt, so ist die Spaltung mit der Eintragung wirksam. Nur bezüglich des einzelnen Gegenstandes ist eine schwebende Unwirksamkeit anzunehmen664 . Gemäß den zivilrechtliehen Bestimmungen der §§ 185 ff. BGB muß diese auch noch später eingeholt werden können. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum bei einer Nichtbeachtung der Rechte Dritter die Übertragung des einzelnen Gegenstandes bzw. sogar die Spaltung unwirksam sein sollte. Die europarechtlichen Vorgaben wie auch die Ziele des Umwandlungsgesetzes streben eine möglichst ungehinderte Spaltung an. So enthält die Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie, wie bereits dargelegt, keinerlei Einschränkung der Wirksamkeit der Spaltung mit deren Eintragung (die Wirksamkeit wird gerade nicht von der Einhaltung der Förmlichkeiten abhängig gemacht). Auch die Regelung des § 131 Abs. I Nr. I Satz 2 schließt eine solche Annahme nicht aus, da sie nur eine Rechtsfolge für die Fälle enthält, in welchen die Übertragung- z. B. mangels Genehmigung- nicht möglich ist. -- 664 So im Ergebnis auch LG Ellwangen, Rechtspfleger 1996, 154; Schwedhelm/ Streck/Mack, GmbHR 1995, 7 ff., 10; Dehmer, UmwG, 132 Rz. 43 ff.; Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz.ll f.; a.A. Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 805, der von einem Übergang ausgeht und die Zustimmung nachholen will.

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6. Kap.: Regelung des § 132

Wird die Genehmigung verweigert, führt dies dazu, daß das Recht bei der Abspaltung und Ausgliederung - siehe auch § 131 Abs. l Nr. l Satz 2 - bei dem übertragenden Rechtsträger verbleibt. Für diesen Fall ist zu überlegen, dem Vertragspartner ein Kündigungsrecht zuzubilligen. Ein solches Kündigungsrecht dürfte nur in Ausnahmefemen anzunehmen sein, dann nämlich, wenn eine Fortführung sowohl dem übernehmenden als auch dem übertragenden Rechtsträger unzumutbar ist. Reagiert der Dritte nicht, so ist seine Zustimmung als verweigert anzusehen, da sein Schweigen allein aus umwandlungsrechtlichen Interessen nicht entgegen den Grundsätzen des BGB ausgelegt werden kann. Für die Fälle, in welchen § 132 Beachtung findet, sollten die beteiligten Gesellschaften in dem Spaltungsvertrag regeln, daß die Zustimmungserfordernisse Dritter unverzüglich eingeholt werden sowie eine Regelung für den Fall des Scheiterns der Übertragung für die betroffenen Gegenstände vorsehen. Je nach Bedeutung des einzelnen Gegenstandes könnte damit die Spaltung gefährdet sein und ein Interesse daran bestehen, die Spaltung rückgängig zu machen. gg) Zur Aufspaltung Auch im Rahmen einer Aufspaltung gilt die grundsätzliche Einhaltung der allgemeinen Vorschriften. Werden diese jedoch nicht beachtet, bleibt dies aufgrund des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers und der Gleichstellung mit der Verschmelzung sanktionslos, das Recht geht entsprechend der Zuweisung im Spaltungsvertrag über. Höchstpersönliche Rechte sowie andere im Sinne des § 132 Satz l 1. Alt nicht übertragbare Rechte erlöschen wie auch bei der Verschmelzung, da der Übergang hier nicht in größerem Umfang garantiert werden kann. Entgegen dem Wortlaut des § 132 Satz 2 sind von dieser Rechtsfolge alle Rechte, die einer Übertragung entgegenstehen könnten, demnach die Fälle der 2. und 3. Alt. des § 132 Satz 2 erfaßt665 . Diese extensive Auslegung läßt sich damit begründen, daß eine unterschiedliche Behandlung der einzelnen Rechte - wie auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichstellung mit der Verschmelzung kaum gewollt sein kann666 . 665 Ob bezüglich der staatlichen Genehmigung nach § 132 Satz I 3. Alt. Besonderheiten gelten sollen, ist zu bezweifeln; so aber Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 13. Richtig ist, daß auch bei der Aufspaltung die Genehmigung einzuholen ist. Jedoch kann keine Verpflichtung angenommen werden, daß diese auch einem der übernehmenden Rechtsträger zu erteilen ist, da sich die umwandlungsrechtliche Problematik des Erlöschens des Rechtsträgers bei einer Aufspaltung über die öffentlich rechtlichen Anforderungen an eine staatliche Genehmigung nicht in allen Fällen hinwegsetzen kann. 666 Bereits über § 413 BGB wird eine solche Erweiterung bewirkt.

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur

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hh) Ergebnis Die befürwortete eingeschränkte Auslegung des § 132 beinhaltet sowohl im Hinblick auf die Interessen der Vertragspartner als auch die Interessen der Unternehmen einen gerechten Ausgleich. Die Gläubiger sind durch die spaltungsspezifischen Gläubigerschutzregelungen in Form einer gesamtschuldnerischen Haftung stark geschützt667 . Zugleich können die Unternehmen die umwandlungsrechtlichen Regelungen nicht zur Umgehung der allgemeinen Vorschriften mißbrauchen. Aufgrund des sich überschneidenden Anwendungsbereiches der Regelungen in § 132 und § 131 Abs. 1 Nr. I Satz 2 ist letztere Vorschrift auch eingeschränkt anzuwenden. Dabei dürfte sich die in § 131 Abs. I Nr. I Satz 2 enthaltene Regelung allein auf die Rechtsfolge beschränken. Erst wenn nach Anwendung von § 132 eine Übertragung gescheitert ist, greift deren Rechtsfolge ein. Leider kann mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung668 eine Anwendung von § 132 und die Folgen einer Nichtbeachtung der allgemeinen Vorschriften noch nicht eingeschätzt werden. Um daher für die beteiligten Rechtsträger eine gewisse Rechtssicherheit zu wahren, kann nur empfohlen werden, bereits im Spaltungsvertrag eine Übertragung der durch § 132 betroffenen Vermögenswerte unter Beachtung der zivilrechtliehen Vorschriften, evtl. im Wege der Einzelübertragung, die neben der Übertragung nach den spaltungsrechtlichen Vorschriften zulässig ist, vorzunehmen669 . Zumindest sollte der Vertrag für die beteiligten Gesellschaften die Verpflichtung enthalten, bei einem Entgegenstehen der allgemeinen Vorschriften auf eine wirksame Übertragung hinzuwirken670. 13. Kündigungsrecht

Aufgrund der grundsätzlichen Freiheit in der Zuordnung der Vermögensgegenstände stellt die Spaltung einen stärkeren Eingriff in die Vertragsfreiheit dar als die Verschmelzung. Bereits zur Verschmelzung wird als Korrektiv zum Eingriff in die Vertragsfreiheit ein außerordentliches Kündigungs667 Zum Gläubigerschutz im Spaltungsrecht, in diesem Kapitel D. III. II ., Seite 148 ff. 668 Mit Ausnahme der Entscheidung des LG Ellwangen, Rechtspfleger 1996, 154. 669 Dies verdeutlicht zugleich auch einen weiteren Widerspruch zur Verschmelzung. Im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge wäre es überhaupt nicht möglich, solche Gegenstände von der Rechtsfolge des Vermögensüberganges auszunehmen. 670 Sogenannte "schuldrechtliche Verpflichtungsklausel", Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 20 sowie Priester, § 126 Rz. 72; Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2879.

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6. Kap.: Regelung des § 132

recht für die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers befürwortet, sofern die Auswirkungen für den Vertragspartner schlichtweg unzumutbar sind671 . In Betracht zu ziehen ist ein solches Kündigungsrecht bei Dauerschuldverhältnissen und Verträgen, bei welchen die Person des Vertragspartners von entscheidender Bedeutung ist. Die Bonität des Vertragspartners dürfte hierzu wegen der gesamtschuldnerischen Haftung nur in Ausnahmefällen eine Grundlage bieten672 . Dies gilt auch für die Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers. Daneben finden auch die Regeln zum Wegfall der Geschäftsgrundlage Anwendung673 . Beide Möglichkeiten, sich von dem Vertrag mit dem Dritten zu lösen, stehen hingegen nicht den übernehmenden und übertragenden Rechtsträgem zu, da die Anteilseigner mit der Zustimmung zum Spaltungsvertrag die Spaltung herbeigeführt haben. 14. Zur Anwendung von § 132

a) Gegenstand im Sinne des § 132 Wie bereits oben dargelegt, ist der Begriff des Gegenstandes umstritten674. Unter Berücksichtigung des Wortlauts sowie der Regierungsbegründung ist der Begriff des Gegenstandes insoweit einer weiten Anwendung zugänglich, als er Sachen, Rechte, Verbindlichkeiten und auch Vertragsverhältnisse umfaßt675 . b) Übertragbarkeit nach§ 132 Satz I I. Alt. Nach § 132 Satz I 1. Alt. bleiben die Vorschriften, die die Übertragbarkeit eines Gegenstandes ausschließen, durch die Wirkungen der Spaltung unberührt. Demnach sind gesetzliche oder auch von den Parteien vereinbarte Übertragungsbeschränkungen zu beachten. Hierzu zählen u. a. der Ausschluß der Abtretung nach § 399 1. Alt. (umstritten bezüglich § 399 2. Alt. 676 ) BGB, das schuldrechtliche und dingliche Vorkaufsrecht nach den Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 49 f.; Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 305. Zu denken wäre hier etwa an die Fälle, in welchen die Parteien durch Zuweisung der Aktiva und der Verbindlichkeit langfristig eine Haftung umgehen wollen oder an Verbindlichkeiten, die erst nach Ablauf der fünf Jahre fällig werden. 67 ·1 Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 305, sieht das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund als Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. 674 Siehe hierzu in diesem Kapitel D. III. 2. a), Seite 113 ff. 675 So auch die überwiegende Ansicht wie Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 4; Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 132 Rz. 24. 67 1 672

D. Streitstand/Ansichten in der Literatur

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§§ 514, 1098 BGB, der Nießbrauch nach § 1059 BGB, die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1092 Abs. 1 BGB) sowie die Mitgliedschaft in einem Verein (§ 38 BGB).

c) Übertragbarkeit nach § 132 Satz 1 2. Alt.

Des weiteren ist die Übertragbarkeit ausgeschlossen, sofern nach § 132 Satz 1 2. Alt. die Übertragbarkeit an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist. Diese können ebenfalls auf gesetzlichen Regelungen sowie parteiautonomen Vereinbarungen beruhen, sind jedoch überwindbar. Nicht hierzu zu zählen sind Vorschriften, die formelle Anforderungen, so z. B. für einen Grundstückskaufvertrag, aufstellen. Beispiele hierfür sind der rechtsgeschäftliche Ausschluß der Übertragbarkeit einer Forderung nach § 399 2. Alt. BGB, der Ausschluß des Überganges eines Nießbrauchs auf den Rechtsnachfolger nach § 1059 a BGB sowie die Übertragung von Wohnungseigentum (§ 12 Abs. 1 WEG) und eines Erbbaurechtes (§ 5 Abs. 1 ErbbauRVO). d) Übertragung nach § 132 Satz 1 3. Alt.

Ist die Übertragung an eine staatliche Genehmigung gebunden, so ist diese nach § 132 Satz 1 3. Alt. zu beachten. Diese Regelung ist von dem Gesetzgeber677 aufgenommen worden, um sicherzustellen, daß insbesondere im Hinblick auf den Grundstücksverkehr öffentlich-rechtliche Anforderungen nicht durch die gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten umgangen werden. Hierzu zählen u. a. die Teilungsgenehmigung nach § 19 BBauGB, die Veräußerung laufend genutzter Grundstücke nach dem GrundstücksverkehrsG sowie auch die Genehmigung bei Veräußerung für den Export bestimmter Güter.

676 A.A. Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 12 Rz. 56 f.; hierzu auch folgenderb). 677 Regbegr. BR-Drucksache 75/94 zu§ 132.

7. Kapitel

Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf einzelne Vermögensgegenstände unter Berücksichtigung der Regelung des § 132 A. Einleitung Die partielle Gesamtrechtsnachfolge gewährleistet im wesentlichen den Übergang der im Spaltungsvertrag bezeichneten Vermögensgegenstände entsprechend der dort getroffenen Zuweisung auf den/die übernehmenden Rechtsträger. Um den Übergang einiger Vermögensgegenstände zu ermöglichen, sind gewisse Besonderheiten zu beachten, die im folgenden bei den einzeln dargestellten Gegenständen genannt werden. Ebenso soll eine Subsumtion unter die jeweils nach § 132 Satz 1 zu beachtende Alternative erfolgen, sofern man keine teleologische Reduktion der Vorschrift des § 132 befürwortet oder die Kriterien hierfür nicht erfüllt sind.

B. Übersicht I. Anteile an Rechtsträgern 1. Kapitalgesellschaft

Sollen im Wege der Spaltung Beteiligungen an anderen Rechtsträgem übertragen werden, ist danach zu unterscheiden, ob es sich um eine Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft handelt. Wie auch bei der Verschmelzung ist die Übertragung einer Beteiligung an einer Aktiengesellschaft oder GmbH auf die übernehmende Gesellschaft grundsätzlich möglich678 . Allerdings ist im Rahmen der Spaltung aufgrund der Anordnung des § 132 fraglich, wie sich eine Vinkulierung (so z.B. § 15 678 Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 50 sowie in Lutter (Hrsg.) Kö1ner Umwand1ungsrechtstage, S. 144; Mayer, in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 60, 61 (anders für die Geltung von § 17 Abs. 5 GmbHG, so Rz. 43, der unter die erste

B. Übersicht

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Abs. 5 GmbHG, § 68 Abs. 2 Satz 1 AktG) auswirkt. Während dies bei einer Verschmelzung unbeachtlich bleibt und damit auch bei der Aufspaltung keine Konsequenzen nach sich ziehen darf, ist die Zustimmung nach § 132 Satz 1 2. Alt. bei einer Abspaltung und Ausgliederung einzuholen. 2. Personengesellschaft

Anders stellt sich diese Rechtslage hingegen bei einer Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft dar. Hierzu ist bereits zur Verschmelzung umstritten, ob eine solche Beteiligung aufgrund des höchstpersönlichen Charakters der Beteiligung überhaupt übertragen werden kann 679 . Zur Begründung wird hierbei auf § 131 Nr. 4 a. F. HGB verwiesen, der ebenfalls beim Erlöschen einer Kapitalgesellschaft, was mit dem Tode eines Gesellschafters gleich zu setzen sei, anzuwenden wäre680• Eine Rechtsnachfolge in eine Gesellschafterstellung sei damit nicht möglich. Demnach könne die Gesellschafterstellung nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge im Rahmen einer Verschmelzung übergehen. Mit dem Vermögensübergang der übertragenden Kapitalgesellschaft würde die Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft untergehen. Eine Ausnahme dazu bildet die Kommanditistenstellung, die nach § 177 HGB beim Tode des Gesellschafters keine Auswirkung auf den Bestand der Gesellschaft hat. Die Literatur vertritt hierzu unterschiedliche Lösungen, um diese Rechtsfolge zu vermeiden681 . So wird überwiegend angenommen, daß das Erlöschen der Gesellschaft nicht gewollt sei, wenn der Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit einer rechtsgeschäftliehen Übertragung der Gesellschaftersteilung vorsehe oder im Falle des Todes das Einrücken der Erben ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter zulasse. Darin komme prinzipiell zum Ausdruck, daß die Gesellschafter eine Änderung des Gesellschafterkreises zuließen682 . Eine andere Auffassung sieht die Gesamtrechtsnachfolge nicht als ein Fall des§ 131 Nr. 4 HGB a.F. an683 , da das Erlöschenaufgrund des Todes Alternative zu subsumieren ist); Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 37 und 38; Mertens. Umwandlung und Universalsukzession, S. 150; Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 9. 679 Umfassende Darstellung bei Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz.l53 ff.; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 18 f.; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 31; Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 150. Wie Heidenhain zutreffend ausführt, müssen die Grundsätze für die Verschmelzung auch für die Spaltung herangezogen werden, ZIP 1995, 801 ff., 804. 680 RG, Beschluß vom 19.02.1936 - VB 1/36, RGZ 150, 289 ff., 291. 681 Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 7; Dehmer, UmwG, § 22 Rz. 50 ff.; Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 805. 682 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 18; Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 7; Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 307, der prinzipiell ein Kündigungsrecht gewähren will. 12 Marx

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

eines Gesellschafters nicht mit dem Erlöschen aufgrund der Vermögensübertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gleichzusetzen sei. Soweit die Gesellschaftsverträge keine Regelung für eine rechtsgeschäftliehe Übertragung oder das Einrücken eines Erben getroffen haben, ist von Seiten der Rechtsprechung angenommen worden, daß im Falle der Gesamtrechtsnachfolge die Gesellschaft erlöschen sollte684. Ordnet man diese Ansichten in das Gefüge des § 132 Satz I ein, so führt die Ansicht der Gerichte zu einem Übertragungshindernis im Sinne des § 132 Satz 1 l. Alt685 . Die Ansicht, welche die Übertragbarkeit der Beteiligung über die Auslegung des Gesellschaftsvertrages bejaht, sieht eine Übertragbarkeit grundsätzlich als zulässig an, die jedoch eingeschränkt und demnach an bestimmte Voraussetzungen geknüpft sein kann686. Damit ist diese als Fall der zweiten Alternative des § 132 Satz 1 anzusehen. Soweit die Gesamtrechtsnachfolge und damit auch die partielle Gesamtrechtsnachfolge nicht unter die Vorschrift des § 131 Abs. 1 Nr. 4 HGB subsumiert wird, findet§ 132 keine Anwendung687 . Während die Gerichte nicht berücksichtigen, daß die Gesellschafter ein Interesse an dem Fortbestehen der Gesellschaft haben und damit grundsätzlich sich die Möglichkeit einer Änderung im Gesellschafterkreis vorbehalten können, beachtet letztere Ansicht nicht, daß der mit § 131 Nr. 4 a. F. HGB dem Gesellschafter gewährte Schutz auch im Falle der Gesamtrechtsnachfolge Geltung haben kann. Zwar ist die Höchstpersönlichkeit des Gesellschaftsverhältnisses dann, wenn eine Kapitalgesellschaft Inhaberin der Beteiligung ist, weniger ausgeprägt688 . Dennoch kann nicht angenommen werden, daß deshalb der Gesellschafterkreis ohne Bedeutung ist, da 683 Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 69; Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 151; Ulmer in Großkomm. zum HGB, § 131 Rz. 86; Karsten Schmidt in Schlegelberger, HGB, § 131 Rz. 30, 33, 52; so wohl auch Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 159, der unter Umständen ein Kündigungsrecht zuläßt; zweifelnd Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 18. 684 RG, Beschluß vom 12.02.1929- II 295/28, RGZ 123, 289 ff., 294; RGZ 150, 289 ff., 291. 685 So wohl Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 31. 686 Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 410 mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter, derselbe in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 38; so auch Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 50, mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter; nicht ganz deutlich Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 7. 687 So dürfte wohl auch die Ansicht von Heidenhain zu verstehen sein, ZIP 1995, 80 I ff., 804, der eine Übertragung ohne Einschänkung bejaht. 688 So auch Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 65, der zumindest die Zustimmung der Mitgesellschafter verlangt; umfassende Darstellung zur Frage der Höchstpersönlichkeit, Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 154 ff., 162 ff.

B. Übersicht

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auch die Aufnahme der Kapitalgesellschaft von gewissen Kriterien abhängig gewesen sein kann689• Schließt die Satzung der Gesellschaft die Übertragung der Gesellschafterstellung aus, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob auch eine Übertragung im Rahmen der Umwandlung ausgeschlossen ist690 . Sieht die Satzung diesbezüglich keine Regelung vor, so ist im Einzelfall anhand der Gesellschafterstruktur zu ermitteln, ob ein Wechsel in der Gesellschafterstellung auch ohne die Folge des § 131 Nr. 4 a. F. HGB möglich sein soll691 . Diese Grundsätze sind auch auf die Spaltung zu übertragen. Damit stellt sich zugleich die Frage, ob sich die Situation nunmehr nach Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes692 anders darstellt. Nach § 131 Abs. 2 HGB führt der Tod eines Gesellschafters- sofern der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung vorsieht - zum Ausscheiden des Gesellschafters. Ziel des Gesetzgebers war es, mit dieser Änderung die Kontinuität der Personengesellschaften trotz des Ausscheidens eines Gesellschafters sicherzustellen, um damit die im Falle des Todes oftmals komplizierten Nachfolgeregeln zukünftig zu vermeiden 693 . Berücksichtigt man die Intention des Gesetzgebers, die auf ein Fortbestehen der Gesellschaft trotz des Ausscheidens des Gesellschafters abzielt, so muß nunmehr auch die Übertragung eines Gesellschaftsanteils im Wege der Verschmelzung bzw. Spaltung ohne wesentliche Einschränkung zulässig sein. Der Fortbestand der Gesellschaft ist nicht mehr an den ursprünglichen Gesellschafterkreis geknüpft und Veränderungen dessen somit zugänglicher. Allerdings wird durch die Neuregelung, die die Erben aus der Gesellschaft ausscheiden läßt, betont, daß die Aufnahme neuer Gesellschafter nicht ohne weiteres erfolgen soll. Diesen Einwand, daß nicht ohne weiteres neue Gesellschafter aufgenommen werden sollen, könnte man auch gegen eine Übertragung des Gesellschaftsanteils im Rahmen einer Umwandlung erheben. Zumindest muß man auch nach der jetzigen Rechtslage berücksichtigen, ob nach dem 689 Etwas anderes dürfte anzunehmen sein, wenn die Personengesellschaft allein auf die Beteiligung von Kapitalgesellschaften ausgerichtet ist, so auch Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 18 sowie Teichmann, § 132 Rz. SO. 690 Dehmer, UmwG, § 20 Rz. SI; a. A. wohl Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 7. 691 Dehmer, § 20 UmwG, Rz. SI ; kritisch Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 18. Führt die Umwandlung dazu, daß beispielsweise die Stellung als Komplementärin und Kommanditistin bei der übernehmenden Gesellschaft zusammenfallen, so erlischt diese, ohne daß es einer Abwicklung bedarf. Die Gesellschaftsanteile fallen wie bei einer Anwachsung an den letzten verbleibenden Gesellschafter, hier die übernehmende Gesellschaft. 692 Handelsrechtsreformgesetz vom 22.06.1998, BGBI. I 1998, S. 1474 ff. ; zu den Änderungen und Auswirkungen, Karsten Schmidt, NJW 1998, 2161 ff.; Gustavus, GmbHR 1998, 17 ff. 693 Hierzu ausführlich Karsten Schmidt in Schlege1berger, HGB, § 131 Rz. 60. 12*

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

Gesellschaftsvertrag die Übertragung an die Zustimmung der übrigen Gesellschafter geknüpft ist. Kommt § 132 zur Anwendung, handelt es sich um ein nach § 132 Satz I 2. Alt. zu beachtendes Zustimmungserfordernis694. Nicht übertragbare Rechte sind die Ansprüche des Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis nach § 717 Satz 1 BGB sowie der Anteil an dem Gesellschaftsvermögen nach § 719 Abs. I BGB. Der Wortlaut deutet darauf hin, daß diese Vorschriften unter die 1. Alt. des § 132 Satz 1 einzuordnen sind, wonach die Übertragbarkeit grundsätzlich ausgeschlossen ist695 . Zu beachten gilt, daß es sich nach herrschender Meinung bei diesen beiden Vorschriften um gesetzliche Verfügungsbeschränkungen handelt696 . Demnach ist eine trotz des Verbotes getroffene Verfügung zunächst schwebend unwirksam und wird erst unwirksam, wenn die Zustimmung nicht erteilt wird. Die Vorschriften sind daher unter § 132 Satz I 2. Alt. zu subsumieren, der die Übertragung an weitere Voraussetzungen knüpft697 . 3. Mitgliedschaft

Soll eine Mitgliedschaft in einem Verein übertragen werden, so steht § 38 BGB einer Übertragung entgegen. Eine Mitgliedschaft - insbesondere in einem Berufsverband - ist demzufolge nicht übertragbar und nicht vererblich. Die Regelung stellt ein Übertragungshindernis i. S. d. § 132 Satz I I. Alt. dar. Die Mitgliedschaft müßte im Zuge einer Spaltung daher erlöschen und zum Untergang etwaiger Altrechte führen 698 . Die überwiegende Auffassung in der Literatur läßt daher eine Übertragung der Mitgliedschaft nur zu, wenn dies in der Satzung zugelassen ist699 . 694 Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff.• 798 nimmt in dem Fall der Aufspaltung an, daß die Übertragung des Gesellschaftsanteils nach § 132 Satz 2 uneingeschränkt ohne Zustimmung möglich ist; a.A. Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 50, der in diesem Fall das Erlöschen annimmt. 695 So Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 39; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 31. 696 BGH, Urt. vom 28.04.1954 - II ZR 8/53, BGHZ 13, 179 ff., 182; MayerMaly in Münch. Komm. zum BGB, § 135 Rz. 16; Heinrichs in Palandt, BGB, §§ 135, 136 Rz. 2; Thomas in Palandt, BGB, § 717 Rz. I zur Übertragung des Gesellschaftsanteils sowie § 719 Rz. 3 zur schwebenden Unwirksamkeit der Verfügung, Ulmer in Münch. Komm. zum BGB, § 719 Rz. 22. 697 Siehe hierzu auch den Punkt Veräußerungsverbote in diesem Kapitel, XIX., Seite 210 ff. 698 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 21. 699 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 21; Heermann, ZIP 1998, 1249 ff., 1253; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 171 ; nicht eindeutig Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 804.

B. Übersicht

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Um die aufwendige Neubegründung der Mitgliedschaft zu vermeiden, wird - vorwiegend im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung - daher in der Literatur ein Fortbestand befürwortet, wenn der übernehmende Rechtsträger die Voraussetzungen an eine Mitgliedschaft erfüllC00 . Dabei soll im Spaltungsvertrag die Zuweisung vorgenommen werden, welcher der übernehmenden Rechtsträger die Mitgliedschaft erwirbt. Eine Vervielfältigung der Mitgliedschaft soll wegen der damit verbundenen Rechte ausscheiden. Eine Aufteilung scheidet bereits deshalb aus, weil die Mitgliedschaft als solche nicht aufteilbar ist und eine Ausübung durch beide Rechtsträger praktisch undurchführbar ist. Eine Gegenansicht701 spricht sich unter Hinweis auf die Probleme der Zuweisung und der Doppelmitgliedschaft gegen eine solche Handhabung aus. Das Problem der Zuweisung dürfte sich noch relativ einfach lösen lassen, wenn man dem übertragenden Rechtsträger die Entscheidung überläßt, auf welchen der übernehmenden Rechtsträger die Mitgliedschaft übergehen soll. Weit schwerer wiegen jedoch die Bedenken, daß der übernehmende Rechtsträger, dem im Spaltungsvertrag die Mitgliedschaft zugewiesen wurde, zwar deren Voraussetzungen erfüllt, aber der Verein/Verband diesen aus vereinseigenen Gründen überhaupt nicht aufnehmen möchte. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß der übernehmende Rechtsträger auch Interessen verfolgt, die dem Vereinszweck entgegenstehen. Trifft letzteres zu, kann sich der Verein zwar noch mit einem Ausschluß vor der aufgezwungenen Mitgliedschaft retten. Ohne eine solche offensichtliche Interessenkollision stellt sich dies hingegen weit schwieriger dar. Ferner kann es zu Doppelmitgliedschaften so z. B. im Falle der Tarifgebundenheit kommen, wenn der übernehmende Rechtsträger bereits einem anderen Verband angehört702 . In den Fällen der Abspaltung und Ausgliederung wird ferner häufig ein Bedürfnis für den Fortbestand der ursprünglichen Mitgliedschaft sowie für die Mitgliedschaft des ausgegliederten/abgespaltenen Teils bestehen, wenn die beteiligten Rechtsträger in den gleichen Bereichen wirtschaftlich tätig sind. In diesen Fällen ist es jedoch nur billig, dCJ.ß der übernehmende Rechtsträger sich selbst um eine Mitgliedschaft bemüht. 700 Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 49; Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 62 ff. ; Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 162 ff., S. 181; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 37 sowie in GmbHR 1996, 403 ff., 408. 701 Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 307. 702 Zu den Besonderheiten bei Bestehen eines Tarifvertrages siehe, Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rz. 5, wonach die Verbandszugehörigkeit zwar übergeht, der übernehmende Rechtsträger als Arbeitgeber jedoch nach§ 324 UmwG i.V.m., § 613 a Abs. I Satz 2 BGB nur an den bestehenden Tarifvertrag gebunden ist.

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

Sieht die Satzung des Vereins den Verlust der Mitgliedschaft bei Rechtsnachfolge vor, so ist der Übergang der Mitgliedschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge durch Verschmelzung/Spaltung aufgrund des besonderen Rechtsverhältnisses auszuschließen. Trifft die Satzung hierzu keine Regelung, ist im Wege der Einzelfallbetrachtung zu entscheiden, ob eine Übertragung der Mitgliedschaft zuzulassen ist. Dabei ist der Vereinszweck zu berücksichtigen sowie mögliche bei dem übernehmenden Rechtsträger bestehende Interessenkollissionen oder konkurrierende Mitgliedschaften. Wird dennoch ein Übergang der Mitgliedschaft vorgesehen, muß zumindest im Interesse eines gerechten Ausgleichs dem Verein die Möglichkeit zur Ausschließung uneingeschränkt zustehen.

II. Arbeitsverhältnisse Die Spaltung kann ebenfalls erhebliche Auswirkungen auf die bestehenden Arbeitsverhältnisse entfalten. Nicht umsonst beherrschten arbeits- und mitbestimmungsrechtliche Fragen daher das Gesetzgebungsverfahren. Es findet sich zur Frage der Übertragbarkeit der Arbeitsverträge, der Anwendung von § 613 a BGB und den Rechten der Arbeitnehmer bereits eine umfangreiche Literatur703 , auf die in den Fußnoten verwiesen wird. Hier soll die Problematik jedoch nur kurz angesprochen und diskutiert werden. Die Höchstpersönlichkeit der Dienstleistung steht nach § 613 Satz 2 BGB hierbei einer Übertragbarkeit entgegen. Diese Vorschrift wird durch die Regelungen zum Betriebsübergang nach § 613 a BGB verdrängt. Mit der Klarstellung in § 324, daß "§ 613 a Abs. 1 und 4 BGB durch die Wirkungen der Eintragung einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung unberührt bleiben", hat der Gesetzgeber die Anwendung des § 613 a BGB für den Übergang der Arbeitsverhältnisse nunmehr festgelegt704. 703 Boecken, Unternehmensumwandlungen und Arbeitsrecht, Rz. 56, 79, 105 ff., 110 ff., derselbe in ZIP 1994, 1087 ff.; Wlotzke DB 1995, 40 ff.; Joost, ZIP 1995, 976 ff.; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 116 ff.; nach Fertigstellung erschien die Entscheidung des BAG zur Anwendung des 613 a BGB, Urt. vom 25.05.2000- 8 AZR 416/99, ZIP 2000, 1630 ff., die in der Arbeit nicht mehr berücksichtigt werden konnte. 704 Die unklare Formulierung des Gesetzgebers ist dahin zu verstehen, daß der Gesetzgeber die Vorschrift auch für die Fälle der Umwandlung anwendbar erklären wollte. Diese Form der Auslegung erfordert eine richtlinienkonforme Auslegung, ausführlich hierzu, Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 799 m. w. N sowie in Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 129 ff. Zur direkten Anwendung Joost in Lutter, UmwG, § 324 Rz. 3 und 13, derselbe in ZIP 1995, 976 ff., 980; Boecken, ZIP 1994, 1087 ff., 1095 sowie in Unternehmensumwandlung und Arbeitsrecht, Rz. 56, 79; Karsten Schmidt, AcP 1991, 495 ff., 517, Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 183; Wlotzke DB 1995, 40 ff., 42; Priester in Lut-

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Aufgrund des Umstandes, daß § 613 a BGB an eine rechtsgeschäftliche Gesamtrechtsnachfolge anknüpft, war dessen Anwendung für die Fälle der Umwandlung nach früherem Recht umstritten gewesen. Die Rechtsprechung und herrschende Meinung in der Literatur lehnten eine Anwendung des § 613 a BGB mit der Begründung ab, daß es aufgrunddes Überganges der Arbeitsverhältnisse im Wege der Verschmelzung an einem rechtsgeschäftliehen Übergang fehle705 . Der Übergang der Arbeitsverhältnisse im Rahmen der Verschmelzung und Spaltung nach dem neuen Umwandlungsgesetz ist jedoch als rechtsgeschäftlicher Übergang einzuordnen, so daß bereits eine direkte Anwendung des § 613 a BGB zu erfolgen hat706 . Mit der Anwendung des § 613 a BGB stellt sich die Frage, ob das vom Bundesarbeitsgericht zu dieser Vorschrift entwickelte Widerspruchsrecht707 in den Fällen der Spaltung Anwendung findet. Das Umwandlungsgesetz selbst enthält hierzu keinen Hinweis. Mit der Begründung, daß der Übergang von Vertragsverhältnissen dem Willen des Gesetzgebers nach gerade nicht an die Zustimmung des Vertragspartners geknüpft sei und ein Widerspruchsrecht die Durchführung einer Spaltung erheblich erschweren würde, wird dieses teilweise abgelehnt708. Mit der Kritik, daß damit den Arbeitgebern die "betriebswirtschaftliche Optimierung" gewährt wird709, lehnt eine starke Gegenauffassung eine solche Einschränkung ab710. ter, UmwG, § 126 Rz. 50. Für eine entsprechende Anwendung, wohl Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 77 m.w.N. 705 Zunächst bejahend BAG, Urt. vom 04.12.1974 - 5 AZR 75174, DB 1975, 695 f.; BAG, Urt. vom 25.02.1981 - 5 AZR 991178, AP NR. 24 zu § 613a, BI. 220 ff., 221 R; BAG, Urt. vom 03.07.1986- 2 AZR 68/85, BI. 871 ff., 876 mit Anmerkung von Loritz, BI. 877 ff., 882; Schaub in Münch. Komm. zum BGB, § 613 a Rz. 40; Richardi/Annuß in Staudinger, BGB, § 613 a Rz. 83 ff.; Kraft in Soergel, BGB, § 613 a Rz. 12; Kallmeyer, ZIP 1994, 1746 ff., 1757. 706 So auch Mertens in Umwandlung und Universalsukzession, S. 154 sowie Neye, ZIP 1994, 165 ff., 166; zur Einordnung als rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Universalsukzession siehe 3. Kapitel F., Seite 76 ff.; schließt man sich dieser Auffassung nicht an, so ist zumindest die Regelung des § 324 so zu verstehen, daß der Gesetzgeber in Kenntnis dieses Streits unabhängig von der Rechtsnatur der Universalsukzession eine Anwendung festlegen will, so Joost in Lutter, UmwG, § 324 Rz. 3 sowie Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 799. 707 BAG, Urt. vom 07.04.1993-2 AZR 449/91, NJW 1993, 3156 ff. 708 Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 130 ff., derselbe ZIP 1995, 794 ff., 799; ohne Begründung, Putzo in Palandt, BGB, § 613 a Rz. 15. 709 Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 306. 71 0 Joost in Lutter, UmwG, § 324 Rz. 34 ff.; Boecken, ZIP 1994, I 087 ff., 1091 ff.; Mertens, AG 1994, 66 ff., 73.

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

Zwar trifft der Einwand zu, daß der Umwandlungsgesetzgeber eine Beteiligung Dritter an dem Vermögensübergang - wie das Beispiel der §§ 414 ff. BGB zeigt - vermeiden wollte. Allerdings hat er sich mit der Regelung in § 324 für eine Beachtung des § 613 a BGB bei einer Spaltung ausgesprochen. Zu diesem Zeitpunkt war ihm die zu § 613 a BGB bereits gefestigte Rechtsprechung des BAG über das Bestehen eines Widerspruchsrechtes bekannt. Daraus ist zu schließen, daß der Gesetzgeber das Widerspruchsrecht auch in den Fällen der Spaltung anwenden will. Darüber hinaus liegt der Unterschied zur Zustimmung nach §§ 414, 415 BGB darin, daß das Arbeitsverhältnis wirksam übergeht, ohne daß der Arbeitgeber eine Zustimmung überhaupt einholen müßte. Der Arbeitnehmer kann nur im nachhinein von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch machen. Die Rechtsprechung hat bereits bei einem Betriebsübergang aus verfassungsrechtlichen Bedenken ein solches Widerspruchsrecht gebilligt. Warum dies nunmehr bei ausdrücklicher Anordnung der Geltung von § 613 a BGB nicht mehr gelten soll, ist nicht einsichtig. Allerdings macht diese Argumentation die Einordnung von § 613 a BGB in die Vorschrift des § 132 etwas schwierig. Da der Arbeitnehmer mittels des Widerspruchsrechtes nachträglich den Übergang verhindem kann, müßte man zu der Auffassung gelangen, daß es sich allenfalls um einen Fall des § 132 Satz 1 2. Alt. handelt711 . Dies stimmt aufgrund der grundsätzlich wirksamen Übertragung des Arbeitsverhältnisses nicht mit den übrigen von dieser Vorschrift erfaßten Fällen ganz überein. An einer Übereinstimmung fehlt es insbesondere dann, wenn man zur einschränkenden Auslegung des § 132 greift, indem man dessen Nichtanwendbarkeit bejaht, sofern ein Betrieb oder Betriebsteil übertragen wird und hierbei auf die arbeitsrechtliche Begriffsbestimmung zurückgreift. Trotz des Betriebsüberganges würde das Zustimmungserfordernis zugleich aufgrund der einschränkenden Auslegung des § 132 keine Anwendung finden. Eine sachgerechte Anwendung erfordert in diesen Fällen, daß unabhängig von dem Umstand, ob ein Betriebsteil übergeht, § 613 a BGB immer Anwendung findet. Die Vorschrift des § 324, die die Anwendung des Widerspruchsrechtes bewirkt, steht insoweit unabhängig neben der Regelung des § 132. Widerspricht der Arbeitnehmer bei der Abspa1tung und Ausgliederung dem Übergang des Arbeitsverhältnisses, so verbleibt dieses bei dem übertragenden Rechtsträger, dem jedoch das Recht zur betriebsbedingten Kündigung zusteht, wenn aus Gründen der Spaltung eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist712 • Das Widerspruchsrecht besteht auch bei der Aufspal711 Die Vorschrift des § 613 Satz 2 BGB wird unter § 132 Satz I I. Alt, subsumiert, so Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 409; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 32. 712 Boecken, ZIP 1994, 1987 ff., 1092.

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tung 713 , führt aber aufgrund des Erlöschens des Rechtsträgers dazu, daß das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers beendet ist714 . Wird ein Arbeitsverhältnis im Spaltungsvertrag dem übernehmenden Rechtsträger zugewiesen, ohne daß dieses zu einem Betrieb oder Betriebsteil zu zählen ist, so ist § 613 Satz 2 BGB zu beachten. Diese Vorschrift steht nach § 132 Satz 1 2. Alt. einer Übertragung entgegen und erfordert die Zustimmung des Arbeitnehmers715 . Pensionsverpflichtungen und andere Verpflichtungen aus Versorgungszusagen gehen entsprechend der Zuweisung im Spaltungsvertrag mit über. Soweit es sich um Zusagen handelt, die gegenüber noch tätigen Arbeitnehmern getroffen wurden, gehen diese nach § 613 a BGB mit über, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil übertragen wird. Im übrigen ist eine Zuweisung entsprechend der Zuordnung der Arbeitsverhältnisse im Spaltungsvertrag erforderlich716 • 111. Bestandteile, Zubehör ·

Auch die Regeln der §§ 93 ff. BGB zählen zu den allgemeinen Vorschriften i. S. d. § 132. Wesentliche Bestandteile (§§ 93, 94 BGB) können von der Hauptsache nicht getrennt werden, ohne daß diese zerstört werden. Demnach können sie auch im Spaltungsvertrag nicht von der Hauptsache getrennt und einem anderen Rechtsträger zugewiesen werden (§ 132 Satz 1 1. Alt.). Dies gilt nicht für Scheinbestandteile (§ 95 BGB) und Zubehör (§ 97 BGB), die eigenständig einem anderen Rechtsträger zugewiesen werden können 717 •

7 13 Zu der hier vertretenen Auffassung, daß § 132 auch bei einer Aufspaltung zu beachten ist, siehe 6. Kapitel D. III. 12., Seite 165 ff. 7 14 Joost in Lutter, UmwG, § 324 Rz. 36; Rieble, ZIP 1997, 30 I ff. , 306; a. A. Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 799, derselbe in Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 130 ff.; Wlotzke, DB 1995, 40 ff., 43, der bereits keinen Ansatz für ein Widerspruchsrecht sieht. 71 5 Ausführlicher Boecken, ZIP 1994, 1087 ff., 1093. 71 6 Übersicht bei Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 116 ff., 123 ff.; Joost in Lutter, UmwG, § 324 Rz. 13 ff. 717 Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 805; Schwedhelm/Streck/Mack, GmbHR 1995, 7 ff., 10; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 47; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 30.

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

IV. Familienrechte und Erbrechte

Familienrechte und Erbrechte sind untrennbar mit der Person verbunden und i. S. d. § 132 Satz I I. Alt. nicht übertragbar718 . Nach § 2233 BGB ist nur eine Verfügung des Miterben über seinen Erbanteil im Ganzen möglich. Als absolutes Veräußerungsverbot steht § 1365 BGB ebenfalls im Sinne von § 132 Satz I 2. Alt. einer Übertragung wesentlicher Vermögenswerte entgegen, wenn die Genehmigung der Vermögensübertragung nicht von den Berechtigten (des Ehegatten) erteilt wird719 • V. Forderungen

Der Übergang von nicht frei übertragbaren Forderungen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ist nach dem neuen UmwG- wie bereits auch nach alten Recht- umstritten720 . Während teilweise die Geltung des § 399 BGB über§ 412 BGB bei einer Verschmelzung bejaht wird721 , dieser aber einem Übergang nicht entgegenstehen soll, verneint die Gegenansicht überhaupt eine Anwendung der Abtretungshindernisse722 . Soweit sich die Gegenansicht darauf stützt, daß der Gesetzgeber nicht von der in Art. 19 Abs. 3 der Verschmelzungsrichtlinie723 eröffneten Möglichkeit, besondere Förmlichkeiten vorzusehen, Gebrauch macht, ist dies jedoch nicht zutreffend. Es ist anzunehmen, daß es sich bei den dort genannten Förmlichkeiten nicht um Übertragbarkeilshindernisse wie § 399 BGB handelt. Die überwiegende Auffassung geht davon aus, daß das deutsche Recht solche Förmlichkeiten überhaupt nicht kennt724. 718 Mayer in GmbHR 1996, 403 ff., 409 sowie in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 47. 719 A.A. Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 24, der dies unter die erste Alternative subsumiert. 720 Siehe zur jetzigen Diskussion Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 31; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 57; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 196; zum bisherigen Streitstand, Grunewald, in Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, AktG, § 346 Rz. 19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, zu § 25 KapErhG, Rz. 6. 721 Heinrichs in Palandt, BGB, § 412, Rz. l. 722 Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 196; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 31 sowie Teichmann, § 132 Rz. 33 ff.; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 57; Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 8; Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 19; Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 45 f.; Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 179; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 339. 723 So Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 196; Dritte gesellschaftsrechtliche Richtlinie 78/855 EWG Abi. Nr. L 259 vom 21.10.1978, 36.

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Schließt man sich dieser Ansicht an, käme man im Rahmen der Spaltung ferner zu dem Ergebnis, daß die Regelung des § 132 unter Art. 17 Abs. 3 der Spaltungsrichtlinie zu subsumieren wäre725 . Die Regelung in Art. 17 Abs. 3 der Spaltungsrichtlinie enthält mit geringen Abweichungen einen der Regelung des Art. 19 Abs. 3 der Verschmelzungsrichtlinie entsprechenden Wortlaut. Die einer Vermögensübertragung entgegenstehenden Rechte Dritter wären damit als im Rahmen einer Spaltung zu beachtende Förmlichkeiten anzusehen. Die Regelung in § 132 wäre dann - entgegen der überwiegenden Meinung in der Literatur - als richtlinienkonform zu betrachten726, da die allgemeinen Vorschriften Förmlichkeiten i. S. d. Spaltungsrichtlinie darstellen würden. Letztlich kann für die Verschmelzung dieser Streit offen bleiben. Auch wenn man die Anwendung des § 399 BGB bejaht, führt das Erlöschen des Rechtsträgers dazu, daß die Forderung auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Der Vertragspartner dürfte zwar auch bei einer Verschmelzung ein schutzwürdiges Interesse vor einem Austausch des Vertragspartners haben, hingegen kann dieses nicht soweit gehen, daß die Forderung bereits mit der Übertragung erlischt. Unter Umständen wird dem Vertragspartner ein Kündigungsrecht zustehen. Die Übemehrnenn ist jedoch an das Abtretungsverbot gebunden727 . Man muß ferner berücksichtigen, daß der Gesetzgeber in den Materialien zu § 132 ausdrücklich klarstellt, daß ein Abtretungsverbot nach § 399 BGB aufgrund des Erlöschens des Rechtsträgers ebensowenig greifen kann wie bei der Verschmelzung. Da anzunehmen ist, daß dieser den Übergang eines von einem Abtretungsverbot nach § 399 BGB erfaßten Rechtes im Umwandlungsgesetz einheitlich handhaben wollte, spricht dies für eine grundsätzliche Anwendung des § 399 BGB auch im Rahmen der Verschmelzung. Allein aufgrund des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers steht das Abtretungsverbot allerdings der Verschmelzung nicht entgegen. 724 Hierzu Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 805; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 6; siehe hierzu auch Fn. 525. 725 Siehe hierzu und insbesondere zur Anwendung von Art. 17, 6. Kapitel D. III. 3. c), Seite 125 ff. 726 Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff., 805 sowie in EuZW 1995, 327 ff., 330; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 4; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 6 ff. Selbst wenn man sich dieser Ansicht anschließt, führt dies jedoch zu keinem anderen Ergebnis bezüglich der Wirkung des Abtretungsverbotes. Der Wirksamkeit des Vermögensüberganges im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bei einer Verschmelzung steht die Nichteinhaltung der Förmlichkeiten - demnach das Abtretungsverbot nicht entgegen. 727 Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 197; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 31.

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

Diese Rechtsfolge ist nach § 132 Satz 2 auch für die Aufspaltung anzunehmen728. Für die Abspaltung und Ausgliederung ist zunächst zu beachten, daß nach der hier vertretenen Lösung, § 399 l. Alt. BGB, wonach eine Forderung nicht abgetreten werden kann, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne eine Veränderung des Inhalts erfolgt729 , nach § 132 Satz l 1. Alt. zu behandeln ist. Ein rechtsgeschäftlieh vereinbartes Verbot nach § 399 2. Alt. ist unter § 132 Satz l 2. Alt. einzuordnen730• Damit finden die beiden Regelungen nur dann, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil bzw. eine Gesamtheit an Vermögensgegenständen übergeht, aufgrund teleologischer Reduktion des § 132 keine Anwendung. In diesem Zusammenhang ist auch § 354 a HGB zu beachten, der eine Ausnahme zu § 132 Satz l 2. Alt. enthält und Vorrang vor der Anordnung in § 132 hat. Demnach sind gewillkürte Abtretungsverbote, die sich auf Geldforderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften beziehen, unwirksam731 . VI. Geschäftsbesorgungs-, Auftrags- und Dienstverhältnisse, Vollmachten Besteht ein Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis so sieht § 673 Satz l BGB bei Tod des Beauftragten im Zweifel das Erlöschen des Auftragsverhältnisses vor. Dies gilt auch bei dem Erlöschen einer juristischen Person. Die Norm ist anzuwenden, wenn die Umstände des Auftragsverhältnisses nicht genau hergeben, welchen Einfluß der Tod des Beauftragten auf das Vertragsverhältnis hat. Die Norm schließt zunächst grundsätzlich eine Übertragung aus und ist unter § 132 Satz l I. Alt. zu subsumieren732 . Die So auch Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 339. Z. B. Ansprüche auf Unterhaltsrenten in Natur, Vorkaufsrechte; abtretbar sind hingegen der Anspruch auf Wandlung und Minderung sowie der Nachbesserungsanspruch, siehe hierzu Übersicht bei Heinrichs in Palandt, BGB, § 399 Rz. 4 ff., so auch Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 5 sowie Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 41. 730 So auch Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 42; zur Behandlung von Verträgen mit Abtretungsbeschränkungen, Müller, BB 2000, 365 ff., dessen Ausführungen in der Arbeit nicht mehr berücksichtigt werden konnten. 731 Die Vorschrift stellt damit auch eine Durchbrechung der allgemeinen Vorschriften dar; ein Gedanke der grundsätzlich auch auf die Umwandlung übertragen werden sollte. Zur Anwendung im UmwG, Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 197 sowie Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 57; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 20. 732 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 35; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 32 f. 728

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Rechtsfolge des § 673 Satz I BGB gilt nicht für den Fall einer Verschmelzung733, sondern ist auch für die Spaltung zu beachten. Allerdings wird die Anwendung der Norm eingeschränkt, wenn das Dienstverhältnis mit bzw. zwischen juristischen Personen begründet ist. Dann fehlt es in der Regel an der persönlichen Beziehung zwischen den Parteien734. Soweit eine Zuweisung des Vertragsverhältnisses im Spaltungsvertrag vorgenommen wird, besteht das Vertragsverhältnis in einem solchen Fall bei dem übernehmenden Rechtsträger fort. Ist der übertragende Rechtsträger Auftraggeber, so ist die Zuweisung des Auftragsverhältnisses an einen übernehmenden Rechtsträger grundsätzlich möglich und besteht nach § 672 BGB mit dem übernehmenden Rechtsträger fort. Besteht ein Dienstverhältnis, wonach der übertragende Rechtsträger eine Dienstleistung erbringen muß, so findet§ 613 Satz I BGB -eine Vorschrift i. S. d. § 132 Satz I I. Alt. - Anwendung. Die persönliche Dienstleistungspflicht endet im Zweifel mit dem Tod des Dienstverpflichteten. Auch hier trifft der Einwand zu, daß es bei einer juristischen Person als Dienstverpflichtete an diesem persönlichen Charakter fehlt. Daher ist davon auszugehen, daß die Verpflichtung zur Erbringung der Dienstleistung bei dem übernehmenden Rechtsträger fortbesteht735 . Das Erlöschen von Vollmachten bestimmt sich gemäß § 168 BGB nach dem der Erteilung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis, wenn sich nicht bereits aus dem Inhalt der Vollmacht ein Erlöschensgrund ergibt. Abhängig davon, für wen die Vollmacht erteilt wurde, finden die Grundsätze nach §§ 673, 675 BGB Anwendung. Wurde der übertragende Rechtsträger bevollmächtigt, so gilt für die Verschmelzung, daß die Vollmacht auf den übernehmenden Rechtsträger übergehC36 . Hat der übertragende Rechtsträger jemanden bevollmächtigt, so geht zwar das der Bevollmächtigung zugrunde liegende Rechtsverhältnis über, hingegen die Vollmacht nicht. Dies ergibt sich bereits daraus, daß zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht. Zum anderen könnte der Bevollmächtigte den übernehmenden Rechtsträger sonst umfassend durch den Abschluß von Rechtsgeschäften binden, die überhaupt nicht gewollt sind und für welche der übernehmende Rechtsträger zunächst einRGZ 150, 289 ff., 291. Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 179 f.; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 341; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 35; Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 21; Kallmeyer ohne Differenzierung, UmwG, § 20 Rz. 23. 735 Grunewald in Lutter, UmwG, 20 Rz. 24. Zum Fortbestand von Arbeitsverhältnissen siehe in diesem Kapitel Il., Seite 182. 7 36 RGZ 150, 289 ff., 290. 733

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

treten müßte. Derartige rechtsgeschäftliche Bindungen können jedoch ähnlich wie die Bestellung von Organen - dem übernehmenden Rechtsträger nicht aufgezwungen werden. Dieser Grundsatz ist für die Prokura anerkannt und begründet sich mit dem besonderen Vertrauensverhältnis737 . Diese Grundsätze sind für die Spaltung ebenfalls anzuwenden. Dabei ist die Vorschrift des § 168 BGB als Auslegungshilfe unter § 132 Satz 1 2. Alt. zu fassen. VII. Gesetzliche Vertragsübernahmen Gesetzlich angeordnete Vertragsübernahmen, wie etwa bei Veräußerung von vermietetem Wohnraumlangepachteten Räumen nach §§ 571, 581 BGB oder bei Veräußerung einer versicherten Sache nach § 69 VVG, fallen ebenfalls unter die allgemeinen Vorschriften i. S. d. § 132. Sie sind nicht abdingbar und können von dem übertragenen Gegenstand nicht abgelöst werden. Daher kann eine Gebäude, das vermietet wurde, nicht einem anderen Rechtsträger zugewiesen werden, als dem Rechtsträger, dem auch der Mietvertrag zugewiesen wurde bzw. bei dem der Mietvertrag verblieben ist. Diese Vorschriften sind unter§ 132 Satz I 1. Alt. zu subsumieren738 . VIII. Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte 1. Grundstücke

Grundstücke und deren wesentliche Bestandteile sowie grundstücksgleiche Rechte wie das Erbbaurecht, Wohnungseigentum und Teileigentum, gehen mit der Eintragung der Spaltung ohne Grundbucheintragung über739 . Scheinbestandteile und Zubehör werden übertragen, soweit dies im Spaltungsvertrag geregelt ist. Im übrigen folgen diese ihrem eigenen rechtlichen Schicksal. Das Grundbuch wird unrichtig und ist nach § 22 GBO zu berichtigen. Hierzu genügt die Vorlage eines beglaubigten Registerauszuges über die Eintragung der Umwandlung sowie der beglaubigten Abschrift des Spaltungsvertrages740. Bei der Abspaltung und Ausgliederung ist eine 737 Zu Fragen der Bevollmächtigung, Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 25 f. m. w.N.; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 303 ff. ; ohne Differenzierung Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 341 f.; kritisch zum Erlöschen der Vollmacht/Prokura, Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge, S. 77 f. ; so wohl auch Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 21. 738 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 49; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 19. 739 So auch LG Ellwangen, Rechtspfleger 1996, 154.

B. Übersicht

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Berichtigungsbewilligung mit Zustimmung des übertragenden Rechtsträgers ausreichend. Dingliche Rechte wie Reallasten, Grundpfandrechte und Nutzungsrechte gehen ohne Einschränkung über741 . Soweit den Rechtsträgem dingliche Rechte an dem Grundbesitz des anderen zustehen, erlöschen diese nicht durch die Vereinigung des jeweiligen Rechtes und der Verbindlichkeit, mit Ausnahme der Regelungen der §§ 914 Abs. 3, 1107, 1178 Abs. 1, 1192 Abs. 2, 1200 Abs. 1 BGB 742 . Durch Konfusion fallt eine Vormerkung hingegen weg. Soweit eine Vormerkung für einen Dritten besteht bzw. beantragt ist, bleibt diese bestehen743 . Bestehen Übertragungshindernisse i. S. d. § 132 Satz 1 1. Alt. an einem Grundstück, so hindert dies - sofern die Anwendung von § 132 nicht im Wege der teleologischen Reduktion ausscheidet - den Übergang auf den übernehmenden Rechtsträger bei Abspaltung und Ausgliederung. Dies gilt auch im Falle der Aufspaltung744, die daran jedoch nicht scheitert. Der übernehmende Rechtsträger ist vielmehr gebunden. 2. Zur Frage der Realteilung

Im Rahmen der Spaltung kommt es häufig zur Realteilung eines Grundstückes745. Dies ist grundsätzlich zulässig, kann aber nach § 19 BBauGB die Genehmigung durch die Gemeinde und damit eine staatliche Genehmigung i. S. d. § 132 Satz I Alt. 3 voraussetzen. Wird diese nicht erteilt und die Spaltung dennoch eingetragen, so verbleibt bei einer Abspaltung und Ausgliederung das Grundstück bei dem übertragenden Rechtsträger746. Bis zur Erteilung oder Ablehnung der Genehmigung bleibt die Übertragung schwebend unwirksam. Bei einer Aufspaltung erlischt der übertragende 740 Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 217, 56 ff.; Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 22; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 338; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 60 ff. 741 Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 6, was vertraglich jedoch ausgeschlossen werden kann; so auch Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 15. 742 Gursky in Staudinger, BGB, § 889 Rz. I ff., 5; Wacke in Münch. Komm. zum BGB, § 889 Rz. I; Bassenge in Palandt, BGB, § 889 Rz. I. 743 Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 219 sowie Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 6; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 338. 744 Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 24; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 87. 745 Zu den Einzelheiten der Teilung und der Aktivierung bei dem übernehmenden Rechtsträger, Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 108 ff. 746 LG Ellwangen, Rechtspfleger 1996, 154; Anmerkung von Suppliet, EWiR zu § 132 UmwG l/96, 472 f., 473.

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

Rechtsträger, so daß eine analoge Anwendung des § 25 Abs. 2 empfohlen wird747 . Im Rahmen einer Aufteilung nach dem Wohnungseigentumsgesetz (WEG) erfolgt eine Zuweisung des Wohnungs- und Teileigentums mit dem dazugehörigen Grundstück zu Bruchteilen. Sofern jedoch noch kein Wohnungs- und Teileigentum gebildet ist, kann solches auch nicht durch die Spaltung gebildet werden. Dennoch ist eine Zuweisung der späteren Teile im Spaltungsvertrag möglich, sofern diese hinreichend bestimmt sind. 3. Zum Zustimmungserfordernis nach dem WEG

Zu beachten sind bei der Übertragung des Wohnungseigentums die beiden Zustimmungserfordernisse des § 12 Abs. 1 und § 35 WEG sowie für das Erbbaurecht § 5 Abs. I ErbbauV0748• Es handelt sich jeweils um Vorschriften im Sinne des § 132 Satz 1 2. Alt., die die Übertragbarkeit ausschließen, sofern man sich nicht der Ansicht von Dehmer749 anschließt, der diese Zustimmungserfordernisse als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Übertragung und nicht als von § 132 Satz 1 2. Alt. erfaßt ansieht. Das Zustimmungserfordernis ist nach Auffassung von Dehmer unter 132 Satz 1 3. Alt. zu subsumieren und entfaltet daher keine Wirkung, da es sich nicht um eine staatliche Genehmigung handelt. Dies beruht auf der nicht zutreffenden Wertung, daß er Vorschriften, die die Übertragung erschweren, nicht zu solchen i. S. d. § 132 Satz 1 2. Alt. zählt. Folge fehlender Zustimmung ist, daß bei der Abspaltung und Ausgliederung das Wohnungseigentum bei dem übertragenden Rechtsträger verbleibt. Bei der Aufspaltung geht dieses über750. IX. Höchstpersönliche Rechte 1. Allgemeines

Höchstpersönliche Rechte, die an eine bestimmte Person geknüpft sind, wie etwa die Stellung als Testamentsvollstrecker, Treuhänder oder Vermögensverwalter sind - wie auch zum bisherigen Recht anerkannt - nicht übertragbar. Sie stellen damit als Fallgruppe des § 399 1. Alt. BGB die Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 25. Hierzu Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 60. 749 Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 36. 750 So auch Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 55, sowie Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 798. § 132 Satz 2 ist insoweit auch auf andere Übertragungshindernisse im Sinne des § 132 Satz I 2. und 3. Alt. auszudehnen. 747 748

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Übertragbarkeit ausschließende allgemeine Vorschriften i. S. d. § 132 Satz 1 1. Alt. dar. Etwas anderes ist nur dann anzunehmen, wenn es sich um eine JUnstische Person handelt751 . Es steht dann in der Regel keine persönliche Beziehung - etwa zu den Gesellschaftern - im Vordergrund, sondern der Umstand, daß diese die Gewähr für eine sachgerechte Ausführung der übertragenen Aufgabe bietet. Dieses Interesse besteht dann auf Seiten des Rechtsnachfolgers fort752 . Ist ein Treuhänder in seiner Verfügungsgewalt über das ihm treuhänderisch überlassene Vermögen in der Form gebunden, daß er nicht ohne Zustimmung des Treugebers darüber verfügen darf, so liegt ein Fall des § 132 Satz 1 2. Alt. vor753 . Eine Übertragung im Wege der Spaltung wäre demnach grundsätzlich nicht ohne Zustimmung zulässig. Zu erwägen ist, ob das Treuhandverhältnis bei einschränkender Auslegung von § 132 dennoch übertragen werden kann und dem Treugeber bei Bestehen eines besonderen Vertrauensverhältnisses ein außerordentliches Kündigungsrecht zuzubilligen ist. 2. Zu speziellen Rechten

a) Nießbrauch

aa) Zur Übertragbarkeit des Nießbrauchs Der Nießbrauch ist nach § 1059 BGB grundsätzlich nicht übertragbar. Es handelt sich hierbei um eine die Übertragbarkeit ausschließende allgemeine Vorschrift i. S. d. § 132 Satz 1 1. Alt. Hiervon macht § 1059 a BGB eine Ausnahme. Nach § 1059 a Nr. 1 BGB ist der einer juristischen Person754 zustehende Nießbrauch übertragbar, wenn das Vermögen der juristischen Person im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übertragen wird, sofern der Übergang nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Der Gesetzgeber hat damit den Gedanken, daß bei den meisten unternehmensbezogenen Verträgen 751 Schilling in Großkomm. zum AktG, § 346 Rz. 17; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 66; mit Ausnahme des Verwalteramtes einer Wohnungseigentümergesellschaft, so BayObLG, Beschluß vom 06.02.1987- Breg 2 Z 6/87, MDR 1987, 588 f. , 589. 752 Umfassend hierzu, Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 153 ff.; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 341 f.; Mayer in Widmann/ Mayer, UmwG, § 132 Rz. 35; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 66; kritisch, Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, S. 78 f. 753 Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 411. 754 Hiervon sind auch die OHG und die KG erfaßt. Auch bei diesen liegt überwiegend kein persönliches Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien vor, Frank in Staudinger, Komm. zum BGB, § 1059 a Rz. 3.

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

nicht die Höchstpersönlichkeit im Vordergrund steht, gesetzlich festgehalten. Nach § I059 a Nr. 2 BGB ist der Übergang eines von einer juristischen Person betriebenen Unternehmen(s)/-teils privilegiert, sofern der Nießbrauch dem Unternehmen zu dienen geeignet ist, wozu es jedoch einer Feststellungserklärung der obersten Landesbehörde bedarf. Für eine Verschmelzung ist damit offensichtlich, daß § I 059 a Nr. I BGB die Übertragung des Nießbrauchs ermöglicht und damit dessen Erlöschen vermeidet. bb) Übergang des Nießbrauchs im Rahmen der Spaltung Für die Spaltung stellt sich allerdings die Frage, nach welcher Regelung der Nießbrauch übertragen werden kann. So besteht die Möglichkeit, die partielle Gesamtrechtsnachfolge als Gesamtrechtsnachfolge i. S. d. § I059 a Nr. I BGB und damit als Fall des § 132 Satz I 2. Alt. einzuordnen oder diese als ein Fall des § I 059 a Nr. 2 BGB zu verstehen, die damit einer staatlichen Feststellungserklärung i. S. d. § I32 Satz I 3 Alt. bedarf. Diese Frage wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. So wird eine Anwendung des § 1059 a Nr. I BGB auf die Fälle der Spaltung unter Hinweis auf dessen Wortlaut abgelehnt. Demnach hätte der Gesetzgeber die Regelung auch vom Wortlaut auf die partielle Gesamtrechtsnachfolge erstreckt, wenn er diese als Fall des § 1059 a Nr. 1 BGB angesehen hätte755 . Die Gegenansicht betrachtet die Spaltung als Fall des § I059 a Nr. 1 BGB756. Eine weitere Ansicht differenziert danach, ob es sich um einen mit der Verschmelzung vergleichbaren Fall handelt und nimmt dies bei einer Aufspaltung und Totalausgliederung an757 . Aufgrund der Regelung des § 132 sowie des § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 sei bei einer Abspaltung und Teilausgliederung zwischen dem übertragenden und übernehmenden Rechtsträger eine Vereinbarung über die Neubestellung des Nießbrauchs zu treffen. Sonst sei eine rechtsgeschäftliche Übertragung und damit ein Übergang wegen§ 131 Abs. I Nr. 1 Satz 2 nicht möglich758 .

755 Für§ 1059 a Nr. 2 BGB, Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 6, derselbe ZIP 1994, 1746 ff., 1756; Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 306; ohne Begründung Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 27; Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 179. 756 Ohne Begründung Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 35; Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 799; Schwedhelm/Streck/Mack, GmbHR 1995, 7 ff., 10. 757 So wohl Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 33. 758 Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 408.

B. Übersicht

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cc) Zur Anwendung von § 1059 a BGB Welche Vorschrift bei der Spaltung Anwendung findet, ist nicht ohne weiteres zu klären. Der Gesetzgeber selbst hat in den Motiven zu § 132 nur allgemein auf § 1059 a BGB verwiesen759• Vom Wortlaut der Nr. 1 ist nur die Gesamtrechtsnachfolge erfaßt, während es sich bei der Spaltung nur um eine partielle Gesamtrechtsnachfolge handelt. Tatsächlich wird bei der Spaltung nur ein Vermögensteil übertragen, so daß dies dem Sinn nach § 1059 a Nr. 2 BGB gleicht760. Der Gedanke, daß § 125 auf die Verschmelzung verweist, hilft hierbei nicht weiter. Dem stehen die Regelungen der §§ 132 und 131 entgegen, die gerade verdeutlichen, daß die partielle Gesamtrechtsnachfolge im Rahmen der Spaltung zu einigen Besonderheiten geführt hat. Da die Norm des § 1059 a BGB vor dem lokrafttreten des UmwG geschaffen wurde761 , hätte der Gesetzgeber auch die Möglichkeit gehabt, die Norm an die spaltungsrechtlichen Erfordernisse anzupassen (so wie z.B. § 613 a Abs. 3 BGB angepaßt wurde). Unter Umständen wollte er es jedoch bei der bisherigen Praxis zum SpTrhG belassen. Eine richtlinienkonforme Interpretation dürfte hierbei- wie bereits zu § 132 diskutiert - aufgrund der uneingeschränkten Vermögensübertragung nach der Sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie einer Anwendung von § 1059 BGB insgesamt entgegenstehen762 . Entscheidend dürfte vielmehr der Sinn und Zweck sein, der hinter der Vorschrift des § 1059 a BGB steht. Hinter beiden Regelungen steckt der Gedanke, daß der einer juristischen Person zustehende Nießbrauch nicht durch die Höchstpersönlichkeit geprägt ist wie bei einer natürlichen Person. Während Nr. 1 hierbei die Vermögensübertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erleichtern soll, ist eine solche Erleichterung auch für die Übertragung der Unternehmensteile im Wege der Einzelrechtsnachfolge vorgesehen 763 . Stellt man auf diesen Gedanken ab, so ist die partielle Regbegr. SR-Drucksache 75/94 zu§ 132. Auch die Überlegung, ob das Recht dem Unternehmensteil zu dienen geeignet ist, taucht im Rahmen einer Spaltung immer wieder auf; so z. B. für die Zuordnung der vergessenen Gegenstände. 761 Ausführlich zur historischen Entwicklung, Bungert, BB 1997, 897 ff., 898 f. 762 Hierzu 6. Kapitel D. III. 3. c), Seite 125 ff.; eine richtlinienkonforme Auslegung könnte dazu führen, daß die Norm Anwendung findet, die die geringsten Anforderungen aufstellt; hierzu auch Bungert, BB 1997, 897 ff., 899. 763 Frank in Staudinger, Komm. zum BGB, § 1059 a BGB, Rz. 17; Bungert, BB 1997, 897 ff., 899 bezeichnet dies zutreffend damit, daß die Unterscheidung sich nicht auf den Umstand bezieht, ob das gesamte Vermögen übertragen wird oder nur ein VermögensteiL Die Vorschrift spiegelt damit einen Gedanken wider, den man sich für die Auslegung des § 132 zu Nutze machen kann. Soweit ein Recht einem 759 760

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

Gesamtrechtsnachfolge als Fall des § 1059 a Nr. 1 BGB anzusehen, da diese der Gesamtrechtsnachfolge näher steht als der Einzelrechtsübertragung. Nach der Gesetzesbegründung zu § 132 Satz I 3. Alt. ist auch nicht davon auszugehen, daß der Gesetzgeber den Nießbrauch als einen Fall der dritten Alternative angesehen hat. Unter diese Alternative wäre der Nießbrauch jedoch einzuordnen, wenn man diesen als Fall des § I 059 a Nr. 2 BGB ansieht und eine Erklärung der obersten Landesbehörde verlangt. Die Übertragung eines Nießbrauchs ist nach § I 059 a Nr. I BGB zu beurteilen und stellt einen Fall des § 132 Satz I 2. Alt. dar764 . Das Recht geht entsprechend der Zuweisung im Spaltungsvertrag ohne weitere Voraussetzung über, eine Aufteilung verbietet sich. Eine Ausnahme ist für den Fall einer Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns anzunehmen. In diesen Fällen kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Höchstpersönlichkeit für die Nießbrauchsbestellung entscheidend war, so daß § 1059 a Nr. I BGB dem Wortlaut nach (es fehlt bereits an einer juristischen Person) keine Anwendung findet765 •

b) Beschränkte persönliche Dienstbarkeit Auch die beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist nach § 1092 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht übertragbar. Über § 1092 a Abs. 2 BGB, der die Vorschrift des § 1059 a BGB für entsprechend anwendbar erklärt, ist für juristische Personen eine Ausnahme geschaffen worden. Ebenso sind nunmehr beschränkte persönliche Dienstbarkeilen privilegiert, die dazu berechtigen "ein Grundstück für Anlagen zur Fortleitung von Elektrizität, Gas, usw. einschließlich der dazugehörigen Anlagen, die der Fortleitung unmittelbar dienen ..." zu nutzen. Die Dienstbarkeit ist in diesem Fall grundsätzlich übertragbar. Eine Teilung der Dienstbarkeit ist jedoch ausgeschlossen. Mittels dieser Neuregelung sollte nach Auffassung des Gesetzgebers die Genehmigungserklärung nach § I059 a Nr. 2 BGB vereinfacht werden. Bei den in § I 092 Abs. 3 BGB aufgezählten Fällen handelt es sich in der Regel um die häufigsten Beispiele, in welchen eine Feststellungserklärung erforderlich war, die meist nicht verweigert werden konnte766. Diese NeuregeBetrieb oder Betriebsteil zuzuordnen ist, stehen Übertragungshindernisse der Übertragung nicht entgegen. 764 Hungert, BB 1997, 897 ff., 899; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 35; Hennrichs, ZIP 1995, 794 ff., 799; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 338. 765 Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 407; Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 306, wobei der Hinweis auf§ 1061 BGB m. E. nicht paßt. Der Nießbrauch endet mit dem Erlöschen der juristischen Person, allerdings ist der Zeitpunkt des Erlöschens mit dem Tode einer natürlichen Person eher einschätzbar. 766 Hungert, BB 1997, 897 ff., 900.

B. Übersicht

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Jung läßt den Gedanken aufkommen, daß die Spaltung doch unter die Vorschrift des § 1059 a Nr. 2 BGB zu subsumieren ist. Nach dem lokrafttreten des UmwG sollte die Zahl der Unternehmen, die im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragen werden, nämlich abgenommen haben, womit der Vorschrift keine große Bedeutung zukäme. Im wesentlichen konzentriert sich die Vorschrift jedoch tatsächlich auf die Neuabgrenzung von Versorgungsgebieten, bei welchen meist keine Umwandlung vorgenommen wird767 . Die Regierungsbegründung zu der Neuregelung bestärkt hingegen das zur Spaltung entwickelte Ergebnis. In den Motiven wird ausgeführt, daß man bei einer Spaltung ohne eine Feststellungserklärung auskomme, da hierfür § 1059 a Nr. I BGB greifC68 . Die Dienstbarkeit ist nach § l 092 Abs. 3 BGB übertragbar, ohne daß die Voraussetzungen des § l 059 a BGB vorliegen müssen. Da die Regelung nur die Übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge erfaßt, hat diese keinen Einfluß auf die Spaltung769. Ebenso wie zum Nießbrauch ist umstritten, ob die Übertragbarkeit nach

§ 1059 a Nr. l BGB bzw. § 1092 Abs. 3 zwingendes Recht ist und die Par-

teien bei Abschluß des Spaltungsvertrages den Übergang ausschließen können770. Auch ein Ausschluß der Übertragbarkeit bereits bei der Bestellung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Berechtigten wird diskutiert771 • Der Ausschluß wäre dann auch durch die partielle Gesamtrechtsnachfolge nicht überwindbar. Die gesetzliche Möglichkeit, einen Nießbrauch grundsätzlich zu befristen oder unter einer Bedingung zu vereinbaren, wie auch das Interesse des Eigentümers nicht durch eine Vermögensübertragung mit einem anderen Berechtigten konfrontiert zu werden, ermöglichen es, bereits bei der Bestellung einen Übergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auszuschließen772 .

Joost in Münch. Komm. BGB, § 1092 Rz. 10. Begr. Gesetzentwurf BReg., BT-Drucksache 13/3604, 6; Bungert, BB 1997, 897 ff., 900. 769 Bungert, BB 1997, 897 ff., 900; auch dürfte die hinter der Vorschrift stehende Intention des Gesetzgebers für die Auslegung des § 132 nutzbar sein. Aus Gründen der Erleichterung ordnet dieser sogar für die Einzelrechtsnachfolge eine grundsätzliche Übertragbarkeit an. 77 Für die Verschmelzung, Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 14. 771 Frank in Staudinger, Komm. zum BGB, § 1059 a Rz. 7 m. w. N. 772 Frank in Staudinger, Komm. zum BGB, § 1059 a Rz. 7; Bungert, BB 1997, 897 ff., 900, der für diese Fälle eine Vereinbarung über die Überlassung zur Ausübung vorschlägt; a.A. Petzold in Münch. Komm. zum BGB, § 1059 a Rz. 3. 767

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

c) Nicht übertragbare dingliche Vorkaufsrechte Das dingliche Vorkaufsrecht nach § 1094 BGB ist aufgrund der Verweisung in § 1098 Abs. 1 Satz 1 gemäß § 514 BGB grundsätzlich nicht übertragbar. Die Vorschrift sieht aber ebenso in § 1098 Abs. 3 BGB eine Ausnahme für das einer juristischen Person begründeten Vorkaufsrecht zu, das nach § 1059 a Nr. 1 BGB im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übertragen werden kann 773 (Fall des § 132 Satz l 2. Alt.).

d) Schuldrechtliche Vorkaufsrechte Das schuldrechtliche Vorkaufsrecht ist nach § 514 Satz 1 BGB nicht auf die Erben übertragbar, sofern nicht etwas anderes bestimmt ist. Ist dieses befristet, so ist nach § 514 Satz 2 BGB im Zweifel anzunehmen, daß dieses vererblich ist. Es handelt sich hierbei um ein relatives Veräußerungsverbot774. Ob dieses unter § 132 Satz l 1. Alt. oder die 2. Alt. fcillt, wird unterschiedlich betrachtet. Da § 514 BGB keine Ausnahmevorschrift wie § 1059 a BGB für eine Übertragung enthalte, wird die Norm teilweise als eine Vorschrift i. S. d. § 132 Satz l 1. Alt. angesehen775 . Die Gegenansicht verneint eine Übertragung i. S. d. § 514 BGB und damit eine Anwendung der Norm bei einer Umwandlung nach dem UmwG mit der Begründung, daß sich zwar begrifflich die Rechtspersönlichkeit ändere, die wirtschaftliche Identität jedoch fortbestehe 776 . Der ersten Ansicht ist zuzustimmen. Die Bestimmung schließt bereits dem Wortlaut nach eine Übertragbarkeit aus und betrachtet auch eine Vererblichkeit nur als Ausnahme. Die Ansicht, die bei einer Umwandlung eine Übertragung verneint, beachtet hierbei nicht, daß tatsächlich ein Übergang stattfindet. Die Begründung dieser Ansicht ist auch nur insoweit zutreffend, als nur bei einem Formwechsel die Identität und bei einer Verschmelzung allenfalls das Vermögen erhalten bleibt. Bei einer Spaltung kann jedoch nicht mehr davon gesprochen werden, daß die wirtschaftliche Identität erhalten bleibt. Der Umstand, daß die Gesamtrechtsnachfolge nach dem UmwG als rechtsgeschäftliche Universalsukzession eingeordnet wird, spricht ebenfalls gegen diese Ansicht. Nur wenn man diese noch als gesetz773 Schwedhelm/Streck/Mack, GmbHR 1995, 7 ff., 10; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 35. 774 Westermann in Münch. Komm. zum BGB, § 514 Rz. 3 f., mit Zustimmung tritt die Wirksamkeit ein; Putzo in Palandt, BGB, § 514 Rz. 2. 775 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 36; Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 408; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 28, unter Hinweis darauf, daß die Vorschrift die Übertragbarkeit ausschließt, wohl auch Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 7. 776 Putzo in Palandt, BGB, § 514 Rz. 2; Huber in Soergel, Komm. zum BGB, § 514 Rz. 4.

B. Übersicht

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liehe Universalsukzession ansehen würde, wäre die Umwandlung noch mit einer Gesamtrechtsnachfolge nach § 1922 BGB gleichzusetzen und die Anwendung von § 514 BGB im Ausnahmefall abzulehnen. Ferner hat die Ansicht, die eine Anwendung von § 514 BGB im Rahmen einer Umwandlung ablehnt, zur Konsequenz, daß die Regelungen zum dinglichen Vorkaufsrecht (§ 1094 BGB), die in § 1098 BGB auf § 514 BGB verweisen, ebenfalls eine Übertragung im Rahmen einer Umwandlung nach dem UmwG nicht ausschließen würden. Dann wäre jedoch die Vorschrift des § 1098 Abs. 3 BGB, die auf§ 1059 a BGB verweist und damit die Vermögensübertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bei juristischen Personen zuläßt, nicht erforderlich. Es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber die Regelung des § 1098 Abs. 3 BGB dann geschaffen hätte. Dennoch ist die Vorschrift als ein Fall des § 132 Satz I 2. Alt. anzusehen. Eine Übertragung ist aufgrund der Einordnung als ein relatives Verfügungsverbot gegenüber Dritten voll wirksam und nur gegenüber den Berechtigten als unwirksam anzusehen777, demnach nicht voll ausgeschlossen. X. Immateriellgüterrechte

Immaterielle Wirtschaftsgüter wie Patente, Marken sowie Gebrauchsund Geschmacksmuster gehen entsprechend der Zuweisung im Spaltungsvertrag auf den übernehmenden Rechtsträger über oder verbleiben bei dem übertragenden Rechtsträger. Aufgrund der Übertragung im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge sind die Eintragungen in der Patentrolle (§ 30 PatG), Markenregister (§ 4 MarkenG) sowie der Gebrauchsmusterrolle (§ 8 GebrMG) und der Geschmacksmusterrolle (§ 8 GeschmMG) mit dem Wirksamwerden der Spaltung unrichtig und müssen berichtigt werden. Zu beachten sind die jeweiligen Einzelvorschriften in den Spezialgesetzen, die einer Übertragung entgegenstehen können778 • Hierzu zu zählen sind auch die Verlagsrechte, die einem Verleger an dem von ihm veröffentlichten Werk zustehen. Die Übertragung dieser Rechte kann nach § 28 Abs. 1 VerlG durch Vereinbarung zwischen dem Verleger und dem Verfasser ausgeschlossen werden. Da grundsätzlich die Möglichkeit der Übertragung gegeben ist, ist die Vorschrift als Regelung i. S. d. § 132 Satz 1 2. Alt. BGB einzuordnen. 777 Siehe hierzu in diesem Kapitel XIX., S. 210 ff. ; anders wohl Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 25 und 28; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 36. 778 Hierzu umfassend Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 409 und 411, derselbe in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 44, 45 sowie Rz. 69; Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 32; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 23, 39; Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 6 und § 132 Rz. 7.

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

Eine Besonderheit stellen Urheberrechte dar. Hierbei ist zwischen dem Recht des Urhebers und den Urheberverwertungsrechten zu differenzieren. Erstere sind nach § 7 UrhG mit der Person des Schöpfers verbunden und damit gemäß § 29 UrhG unübertragbar. Aufgrund der mit der Höchstpersönlichkeit verbundenen Unübertragbarkeit handelt es sich um eine Vorschrift i. S. d. l. Alt. des § 132 Satz 1779 . Die Urheberverwertungsrechte hingegen können nach §§ 31, 34 UrhG auf einen übernehmenden Rechtsträger übertragen werden. XI. Kommanditistenstellung, Beteiligung an einer Genossenschaft

Hält die sich spaltende Gesellschaft eine Kommanditbeteiligung an einer Kommanditgesellschaft, so kann diese ihr den zustehenden Anteil ohne eine Zustimmung des Komplementärs übertragen(§ 177 HGBf80. Ist die übertragende Gesellschaft Mitglied einer Genossenschaft, bestimmen §§ 77, 77 a GenG die Folgen für die Mitgliedschaft. Demnach würde die Mitgliedschaft mit der Eintragung der Umwandlung - wie im Falle des Todes- übergehen, aber mit dem Ende des Geschäftsjahres enden781 . Nur für den Fall, daß die Satzung den Erhalt der Mitgliedschaft nach § 77 a Abs. 2 GenG vorsieht, der an bestimmte Voraussetzungen geknüpft werden kann, ist ein Fortbestand möglich. Diese für den Tod des Genossen geltenden Regeln sind auf die Gesamtrechtsnachfolge kraft Rechtsgeschäftes entsprechend anzuwenden. Diese Regelung ist unter die 2. Alt. des § 132 Satz 1 zu subsumieren782 . XII. Kreditverträge, Sicherungsrechte

Besonders die Banken sehen sich durch eine Spaltung vor erhebliche Probleme gestellt. Nicht nur, daß sich die Vermögenswerte empfindlich verringern können, so kann sich die wirtschaftliche Situation eines Unternehmens nach einer Spaltung auch vollkommen anders entwickeln. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, daß die wirtschaftliche Ertragskraft eine erhebliche 779

Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 409, derselbe in Widmann/Mayer, UmwG,

§ 132 Rz. 45; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 23 und 39. 780 Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 15; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 20; in Anlehnung an § 177 HGB, wonach die Gesellschaft man-

gels abweichender vertraglicher Bestimmung mit den Erben fortgesetzt wird. 781 OLG Stuttgart, Urteil vom 24.02.1989-2 U 113/87, BB 1989, 1148 f., 1148. 782 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 20 sowie Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 51; Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 410 sowie in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 63, 64; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 54; kritisch Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 18 m. w. N.

B. Übersicht

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Rolle bei Abschluß emer Geschäftsbeziehung und einer Kreditvergabe spiele83 . Die Übertragung einer Verbindlichkeit aus einem Kreditvertrag ist ohne die Zustimmung der Gläubiger möglich. Selbst wenn man die Regelung des § 132 beachtet, hat der Gesetzgeber klargestellt, daß die Vorschriften der §§ 414 ff. BGB keine Anwendung finden. Dies gilt auch für die Aufteilung einer Verbindlichkeit. Konsequenz ist, daß die Verbindlichkeit auch einem Rechtsträger ohne entsprechende Vermögenswerte zugewiesen werden kann. Die Bank ist geschützt durch die gesamtschuldnerische Haftung nach § 133784 sowie durch den Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 133 i.V. m. § 22785 • Soweit einer Gesellschaft Sicherheiten wie Bürgschaften und Pfandrechte gewährt worden sind, gehen diese als unselbständige Nebenrechte nach § 401 BGB mit der Hauptforderung entsprechend der Zuweisung im Spaltungsvertrag mit über und richten sich nun gegen die Übemehmerin. Selbständige Nebenrechte wie Sicherungs- und Vorbehaltseigentum gehen nicht mit über und müssen im Spaltungsvertrag gesondert übertragen werden786. Hat ein Dritter für eine gegen die übertragende Gesellschaft gerichtete Forderung eine Bürgschaft bestellt, so sichert diese bei einem Übergang der Forderung den Anspruch gegen den übernehmenden Rechtsträger787 . Allerdings ist diese Haftung auf die zum Zeitpunkt des Vermögensüberganges bestehenden Forderungen beschränkt und begründet keine Haftung für weitere Verbindlichkeiten der Übemehmerin788 . 783 Zum Zustimmungserfordernis Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 44; kritisch, Heiss, DZWiR 1995 12 ff. sowie in Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht, S. 116 ff. 784 Von der Haftung nach § 133 erfaßt sind auch fest zugesagte, aber noch nicht valutierte Kredite. Nach § 133 ist darauf abzustellen, ob die Forderung bereits begrtindet, d. h. die Rechtsgrundlage für diese angelegt ist; Karsten Schmidt in Schlegelberger, HGB, § 128 Rz. 51; Dehmer, UmwG, § 133 Rz. 6; a.A. Baumbach/ Hopt, HGB, § 128 Rz. 5, 28 ff. 785 Von der Haftung erfaßt ist beispielsweise der bestehende Kontokorrent zum Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung. Der Umfang der Haftung verringert sich, wenn der Saldo sich nach der Spaltung verringert oder sich ein Guthaben ergibt. Zum ausreichenden Schutz der Gläubiger, Teichmann in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 15 m. w. N. sowie§ 132 Rz. 44. 786 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 41 sowie Vossius in Widmann/ Mayer, UmwG, § 20 Rz. 263 ff. 787 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 32 f.; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 269; a. A. Schilling in Großkomm. zum AktG, § 346 Rz. 26. 788 Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 269 ff. sowie § 131 Rz. 134 ff.; Grunewa1d in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 33; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 55; Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 180 mit Hinweis auf ein Kündigungsrecht

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

Für Kreditinstitute kann sich nach einer Spaltung ferner das Problem stellen, daß ihr zuvor von dem übertragenden Rechtsträger gewährte Sicherheiten nun zu Drittsicherheiten werden. Eine Verfügung über die übereigneten Sicherheiten im Rahmen der Spaltung ist hingegen nicht möglich, da die Güter nicht im Eigentum des übertragenden Rechtsträgers stehen und der übernehmende Rechtsträger nicht gutgläubig erwerben kann. Sowohl in den Fällen der Globalzession als auch bei Bestellung von Sicherungseigentum können daher nur die Rechte aus der Sicherungsabrede auf den übernehmenden Rechtsträger (z. B. das Recht zum Besitz bis zum Verwertungsfall) übertragen werden 789 • Bei einer Grundschuld an einem Grundstück des übertragenden Rechtsträgers ist im Hinblick auf eine Zubehörhaftung bei einer Zuweisung der Gegenstände an einen übernehmenden Rechtsträger zu prüfen, ob eine Enthaftung durch das Entfernen der Gegenstände eingetreten ist. XIII. Nebenrechte Bereits aufgrund des Leistungsinhalts (i. S. d. § 399 1. Alt. BGB) nicht selbständig abtretbar sind höchstpersönliche Ansprüche (so z. B. der Anspruch auf Urlaubsgeld) und Neben- und Vorzugsrechte nach § 401 BGB, soweit diese akzessorisch und rechtlich unselbständig sind790• Hierzu zählen Ansprüche aus Bürgschaften, Hypotheken (§ 1153 Abs. 2 BGB) und Pfandrechten (§ 1250 Abs. 1 Satz 2 BGB), akzessorische Gestaltungsrechte wie z. B. Anfechtungsrechte und die Ansprüche auf Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB sowie auf Herausgabe nach§ 985 BGB. Dies gilt auch für Hilfsrechte, die nur gemeinsam mit dem Hauptrecht übertragen werden können, so z. B. § 368 BGB. Zu den allgemeinen Vorschriften i. S. d. § 132 zählen auch die Vorschriften, die festlegen, daß die Neben-, Vorzugs- und Hilfsrechte vom Hauptrecht abhängig sind. Mangels der Möglichkeit zur selbständigen Übertragung sind sie unter § 132 Satz 1 1. Alt. zu subsumieren791 .

Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 263 ff. Der Anwendungsbereich stimmt mit§ 401 BGB spiegelbildlich überein. 791 Umfassende Darstellung bei Mayer, Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 41, derselbe GmbHR 1996, 403 ff., 409; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 17 ff. 789

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B. Übersicht

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XIV. Öffentlich-rechtliche Rechtspositionen und staatliche Genehmigungen Von der Regelung in § 132 Satz 1 Alt. 3 erfaßt sind alle Verfügungen über einen bestimmten Gegenstand, z. B. nach dem BBauGB über Grundstücke, die einer staatlichen Zustimmung bedürfen (z.B. §§ 19, 51 Abs. 1 Nr. 1, 144)792 . Umstritten ist das Erfordernis einer Genehmigung nach § 2 GrdstVG793 . Erst mit der Erteilung der staatlichen Genehmigung wird die Verfügung über den Gegenstand wirksam794. Öffentlich-rechtliche Rechtspositionen können im Spaltungsvertrag einem anderen Rechtsträger zugewiesen werden, wenn die Position nicht eine höchstpersönliche Rechtsposition ist. Eine solche ist anzunehmen, wenn die Rechtsposition ein besonderes Vertrauen in die Betreiber oder etwa Geschäftsführer der Gesellschaft setzt oder strenge organisatorische Anforderungen aufstellt795 . So scheidet beispielsweise die Übertragung einer Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften nach § 32 KWG aus, da deren Erteilung die Erfüllung umfangreicher Verpflichtungen sowohl finanzieller Art (im Hinblick auf die Ausstattung mit Eigenmitteln) als auch strenger organisatorischer und personeller Anforderungen voraussetzt796 . XV. Rechtsverhältnisse von Geschäftsführern, Vorständen und Aufsichtsratsmitgliedern Die Stellung von Geschäftsführern, Vorständen und Aufsichtsratsmitgliedern ist dadurch geprägt, daß die Bestellung bzw. Wahl der einzelnen Personen durch die Persönlichkeit des jeweiligen Amtsinhabers geprägt ist. Diese Situation ist daher mit dem persönlichen Charakter bei höchstpersönlichen Rechten zu vergleichen. Für die Verschmelzung ist allgemein anerkannt797, daß damit das Amt eines Geschäftsführers oder Aufsichtsratsmit792 Weiter Beispiele sind §§ 70-72 VAG, § 23 Abs. I BBerG, § 610 RVO, § 75 BVerSG. 793 Verneint von LG Ellwangen, Rechtspfleger 1996, 154; kritisch hierzu Suppliet, EWiR zu § 132 1/96, 471 f., 472; bejahend Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 82; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 41. 794 So auch LG Ellwangen, Rechtspfleger 1996, 154 bezüglich der Erteilung einer Teilungsgenehmigung nach § 19 BBauGB. 795 Grundsätzlich zur Möglichkeit der Übertragung im öffentlichen Recht, Kopp, VwVfG, § 13 Rz. 48 ff.; P. Stelkens/U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rz. 192 ff. m. w. N.; zur Behandlung von öffentlich-rechtlichen Rechtspositionen, Bremer, GmbHR 2000, 865 ff., dessen Ausführungen in der Arbeit nicht mehr berücksichtigt werden konnten. 796 Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 32 Rz. 4; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 73 ff.; Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 74 m.w.N. 797 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 28 m.w.N.; Vossius in Widmann/ Mayer, UmwG, § 20 Rz. 330 f.; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 7 ff., 34; Engelmeyer,

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7. Kap.: Wirkung der partieJlen Gesamtrechtsnachfolge

gliedes mit der Eintragung bei dem übernehmenden Rechtsträger endet, der zugrundeliegende Anstellungsvertrag in der Regel jedoch fortbesteht798 . Die jeweiligen Ansprüche richten sich gegen den übernehmenden Rechtsträger799. Die mit Aufsichtsratsmitgliedern bestehenden Vertragsverhältnisse erlöschen800 . Dies muß insoweit auch für die Fälle der Spaltung, insbesondere der Aufspaltung, gelten, da den übernehmenden Rechtsträgern derartige Organsteilungen und Amtsinhaber - abgesehen von den gesetzlichen Beschränkungen -nicht aufgedrängt werden dürfen 801 . Bei den Dienstverhältnissen der Geschäftsführer, Vorstände usw. ist zu beachten, daß diese nicht nach § 613 a BGB übergehen und nach § 613 Abs. 2 BGB im Zweifel erlöschen802 • Die Regelung in § 613 Satz 2 ist als Vorschrift i. S. d. § 132 Satz 1 2. Alt. zu beachten. Sollen die Dienstverhältnisse daher auf die übernehmenden Rechtsträger übertragen werden, ist die Zustimmung der Dienstverpflichteten einzuholen. Diese Rechtsfolgen gelten nicht für die Organe der übertragenden Gesellschaft. Bei der Abspaltung und Ausgliederung bestehen die Organe der übertragenden Gesellschaft, die durch die Spaltung zunächst nicht berührt werden 803 , weiterhin. Demnach bleiben auch die Ämter der bestellten Aufsichtsrats- und Vorstandsmitglieder bis zum Ablauf der regulären Amtszeit bestehen, sofern hierfür die gesetzlichen bzw. gesellschaftsvertragliehen Voraussetzungen noch bestehen 804 . Hierfür besteht auch ein Bedürfnis, um Die Spaltung von AktiengeseJlschaften, S. 354; so auch Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 151; Röder/Lingemann, OB 1993, 1341 ff., 1350. 798 Zur Problematik der Kündigung des Anstellungsverhältnisses, siehe Übersicht bei Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 36. 799 Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 151 und 181 ; Zu den Einzelheiten der Vergütung der Amtsinhaber, Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 34 ff. 800 Engelmeyer, Die Spaltung von AktiengeseJlschaften, S. 355; Vossius in Widmannn/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 330 f., 121. 801 Sollen die bisherigen Amtsinhaber auch bei der übernehmenden GeseJlschaft ein Amt bekleiden, empfiehlt sich das Anstellungsverhältnis bereits in den Vertrag über die Verschmelzung/Spaltung und die Bestellung in die entsprechenden Gesellschafterbeschlüsse aufzunehmen. AJlerdings werden diese dem Übergang des Dienstverhältnisses zustimmen müssen. 802 Richardi/Annuß in Staudinger, BGB, § 613a Rz. 24; Schaub in Münch. Komm. zum BGB, § 613a Rz. 8; Müller-Glöge in Soergel, BGB, § 611 Rz. l64 ff., 169. 803 Spätere Veränderungen können sich ergeben, weil beispielsweise aufgrund der Verkleinerung des Unternehmens durch die Spaltung nur noch ein Aufsichtsrat mit geringerer Besetzung als erforderlich angesehen wird. 804 So auch Engelmeyer, Die Spaltung von AktiengeseJlschaften, S. 355 f.; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 182 f.; Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 55; Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 181 .

B. Übersicht

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die wirtschaftliche Kontinuität bei dem übertragenden Rechtsträger zu wahren. Grundsätzlich ist festzuhalten, daß § 613 a BGB nicht für Organbestellungen gilt805 • XVI. Sonderrechte wie Wandelschuldverschreibungen Gewinnschuldverschreibungen, Optionsanleihen, Optionsrechte

Auch im Rahmen einer Spaltung sind den Inhabern von Sonderrechten auf Grundlage der Verweisung in § 125 auf § 23 gleichwertige Rechte in dem übernehmenden Rechtsträger zu gewähren. Erfaßt sind hiervon nur Inhaber von Anteilen ohne Stimmrecht, von Wandelschuldverschreibungen, stimmrechtslosen Vorzugsaktien und Genußrechten. Hierzu ist auch die stille Gesellschaft zu zählen806. Im Spaltungsvertrag sind nach § 126 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 die Rechte oder Maßnahmen, die den Inhabern solcher Rechte gewährt werden, zu bezeichnen 807 . Die Inhaber von Sonderrechten haben kein Stimmrecht bei der Beschlußfassung über die Spaltung. Es ist jedoch darüber nachzudenken, ob diesen ein Zustimmungsrecht zusteht, welches es nach § 132 zu beachten gilt808 . Die Vorschrift des § 23, die allein eine Verpflichtung zur Gewährung entsprechender Rechte bei dem übernehmenden Rechtsträger festlegt, spricht jedoch bereits gegen eine solche Annahme wie auch die zur Erfüllung der Informations- und Warnpflichten im Spaltungsvertrag nach § 126 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 zu erstattenden Angaben 809. Der Gesetzgeber hat den Kreis der Anteilsinhaber in § 2 bestimmt und keine gesetzliche Verpflichtung zur Einholung der Zustimmung von Inhabern von Sonderrechten aufgenommen. Es ist jedoch nicht auszuschließen, daß spezielle im Sinne des § 132 zu beachtende Vorschriften bestehen, die ein Zustimmungserfordernis normieren. Besteht ein stilles Gesellschaftsverhältnis810, wird dies bei einer Aus805 Richardi in Staudinger, BGB, § 613 Rz. 16 zum Erlöschen; Schaub in Münch. Komm. zum BGB, § 613 Rz. 22 sowie § 613 a Rz. 8; Putzo in Palandt, BGB, § 613 a Rz. 2. 806 Grunewald in Lutter, UmwG, § 23 Rz. 15; Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 23 Rz. 10; Dehmer, UmwG, § 23 Rz. 8. 807 Dies dient lediglich zur Information, da die entsprechenden Rechte noch im Gesellschaftsvertrag/Satzung der übernehmenden Gesellschaft festgelegt werden müssen; hierzu Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 167 ff.; Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 30 f. 808 So wohl Jung, ZIP 1996, 1734 ff., 1736. 809 So auch Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 168; Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 31. 8IO Zur Fragen der stillen Gesellschaft, Jung, ZIP 1996, 1734 ff. ; siehe ferner den folgenden Punkt XVII.

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

gliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns dennoch angenommenstt. Den Inhabern der Sonderrechte sind bei dem übernehmenden Rechtsträger Rechte zu gewähren, die wirtschaftlich gleichwertig sind. Hingegen ist keine formale Gleichwertigkeit erforderlich812 • Nach der Neuregelung des Aktienrechts durch das KonTraG813 zur Implikation der Voraussetzungen für Aktienoptionsprogramme, ist die Anzahl der Stock-Option-Pläne schlagartig angestiegen 814• Die Neuregelungen ermöglichen die Gestaltung der Aktienoptionspläne als Anreiz für die Führungskräfte eines Unternehmens und liquiditätslohnende Entlohnung in Form von Optionsrechten auf Grundlage eines bedingten Kapitals oder durch deren Bedingung durch rückerworbene Aktien. Daneben ist nach wie vor die Gestaltung der Aktienoptionspläne in der bisherigen Form als Wandel- und Optionsanleihen möglich. Die Optionsrechte gewähren dem Inhaber ein Recht zum Bezug von Aktien nach einem festgelegten Zeitraum (mindestens zwei Jahre) zu einem festgelegten Bezugspreis, sofern gewisse Voraussetzungen - meist gemessen an der Börsenentwicklung eines Unternehmens - erfüllt sind. Diese Optionsrechte sind ebenfalls zu den Sonderrechten i. S. d. § 23 zu zählen. Die Übertragbarkeit ist wegen der Zwecksetzung des Leistungsanreizes als zusätzliche Entlohnung für die Tätigkeit in einer Gesellschaft auf Mitarbeiterseite in der Regel ausgeschlossen. Auf Seiten des übernehmenden Rechtsträgers ist die Gewährung entsprechender Rechte, soweit gesetzlich möglich, vorzunehmen. Sonst ist den Berechtigten die Möglichkeit zur Ausübung der Option bereits zu einem früheren Zeitpunkt zu gewähren oder die Vorteile zu vergüten. XVII. Stille Gesellschaftsverhältnisse Im Rahmen der Spaltung können sich zur Frage der stillen Beteiligung zwei Fragen stellen. Zum einen Fragen zu dem Rechtsverhältnis des stillen Gesellschafters, wenn die Gesellschaft, an welcher dieser beteiligt ist, gespalten wird. Zum anderen stellt sich die Frage nach der Spaltungsmöglichkeit eines stillen Beteiligungsverhältnisses815 • 811 Strittig, bejahend Dehmer, UmwG, § 152 Rz. 24; a.A. Karollus in Lutter, UmwG, Vor. § 153 Rz. 12. 812 Grunewald in Lutter, UmwG, § 23 Rz. 6 f.; Dehmer, UmwG, § 23 Rz. 9. 813 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27.04.1998, BGBI. I 1998, S. 786 ff. 814 Ausführlich zu Aktienoptionsplänen, Kallmeyer, AG 1999, 97 ff.; Weiß, WM 1999, 353 ff.; Kau/Leverenz, BB 1998, 2269 ff.

B. Übersicht

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1. Spaltung der Gesellschaft

Hier soll zunächst auf die Frage der Spaltung der Gesellschaft, an welcher der stille Gesellschafter beteiligt ist, eingegangen werden816. In der Literatur ist die Frage diskutiert worden, ob in diesen Fällen im Aussenverhältnis eine Zustimmung des stillen Gesellschafters zur Spaltung erforderlich ist. Dies sehen jedoch weder die umwandlungsrechtlichen Vorschriften vor noch ist dies über die Verweisung in § 132 auf die allgemeinen Vorschriften anzunehmen. Der stille Gesellschafter zählt bereits nicht zu den Anteilsinhabern i.S.d. § 2 i.V.m. § 13 817 • Soweit man eine Anwendung von § 132 bejaht, sind jedoch die Grundsätze zu §§ 717, 719 BGB beachten. Demnach ist die stille Gesellschaft zunächst nicht übertragbar. Wenn daher die Zustimmung des stillen Gesellschafters bei der Übertragung des Anteils vorauszusetzen ist, ist dies als Regelung i. S. d. § 132 Satz 1 2. Alt. einzuordnen 818 . Ferner dürfte sich in der Regel bereits aus dem bestehenden stillen Gesellschaftsvertrag eine Verpflichtung zur Einholung der Zustimmung des stillen Gesellschafters zur Spaltung ergeben. Zumindest besteht die Verpflichtung nach dem Gesetz, da die Spaltung als außergewöhnliches Geschäft einzustufen ist819 . Mit der Durchführung der Spaltung erlangt der stille Gesellschafter ein Recht zur Vertragsanpassung nach § 125 Satz 1 i.V. m. § 23820. Wird der stille Gesellschafter von der Spaltung nicht in Kenntnis gesetzt, dürfte ihm ein Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 723 Abs. 1 Satz 4 BGB sowie Ansprüche auf Schadensersatz zuzubilligen sein821 . Besteht eine stille Beteiligung an dem übernehmenden Rechtsträger, wird dem stillen Gesellschafter entsprechend den vorherigen Ausführungen eben815 Umfangreiche Darstellung zur Problematik der stillen Gesellschaft, von Jung, ZIP 1996, 1734 ff. 816 Jung, ZIP 1996, 1734 ff., 1735 zu der Frage, ob ein stilles Gesellschaftsverhältnis bereits als Gegenstand i.S.d. § 126 Abs. I Satz I Nr. 9 anzusehen ist, was dieser zutreffend bejaht. 817 Jung, ZIP 1996, 1734 ff., 1736. 818 Mayer, GmbHR 1996, 403 ff., 411, derselbe in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 66; Kallmeyer, UmwG, § 132 Rz. 7; etwas anders wohl Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 16, der grundsätzlich einen Übergang annimmt. 819 Karsten Schmidt in Schlegelberger, Großkomm. zum HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rz. 125; Jung ZIP 1996, 1734 ff., 1737. 820 Das stille Beteiligungsverhältnis ist ein Sonderrecht, welches nach § 127 i.V. m. § 8 Abs. I Satz 2 bis 4, Abs. 2 und Abs. 3 im Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsbericht zu erwähnen ist, Jung ZIP 1996, 1734 ff., 1738. 821 Jung, ZIP 1996, 1734 ff., 1739 m. w. N.; Ulmer in Münch. Komm. zum BGB, § 723 Rz. 20, 22; Thomas in Palandt, BGB, § 723 Rz. 4.

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

falls ein Recht zur Zustimmung gewährt. Dieses Zustimmungserfordernis wird damit begründet, daß dem stillen Gesellschafter nicht die Sonderrechte nach§ 125 Satz I i.V.m. § 23 zugute kommen 822 . 2. Spaltung des stillen Gesellschafters

Ist die übertragende Gesellschaft selbst stille Gesellschafterin, geht das Beteiligungsverhältnis nach den Zuweisungen im Spaltungsvertrag über. Die Gesellschaft, an der das Beteiligungsverhältnis besteht, hat kein Recht auf Zustimmung nach §§ 717, 719 BGB 823 • Analog § 234 Abs. 2 HGB rückt die übernehmende Gesellschaft in das Gesellschaftsverhältnis ein. Der Geschäftsinhaber selbst hat wie andere Vertragspartner auch im Innenverhältnis kein Recht auf Zustimmung, da der übernehmende Rechtsträger in das bestehende Rechten- und Pflichtenverhältnis voll einrückt.

XVIII. Unternehmensverträge Bei Unternehmensverträgen sind zwei Fallgestaltungen denkbar. Zum einen die Spaltung des herrschenden Unternehmens oder die Spaltung der beherrschten Gesellschaft. Dabei ist beide Male zu berücksichtigen, daß Unternehmensverträge in besonderem Maße von den Parteien des Vertragsverhältnisses abhängen824. l. Spaltung der herrschenden Gesellschaft

Wird die herrschende Gesellschaft gespalten825 , kann bei einer Abspaltung und Ausgliederung der Unternehmensvertrag mit der herrschenden Gesellschaft fortbestehen. Im Falle der Aufspaltung besteht nur die Möglichkeit, daß der Vertrag erlischt oder einheitlich übertragen werden kann. Dies hat dann auch Geltung für die übrigen Spaltungsformen. Ob eine solche Übertragung jedoch ohne Einschränkung möglich ist, ist umstritten826. Bei einer Verschmelzung wird das automatische Einrücken der Übernehrnenn in das Vertragsverhältnis angenommen. Eine Zustimmung der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft nach § 295 AktG wird als So Jung ZIP 1996, 1734 ff., 1739. Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 20; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 16. 824 Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 44. 825 Ausführlich Meister in DStR 1999, 1741 ff. 826 Bejahend Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 65 ff. ; Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2877; wohl auch Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 293, § 131 Rz. 157; a.A. Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 53. 822 823

B. Übersicht

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nicht notwendig erachtet827 . Zwar wird auch in dem Austausch der herrschenden Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge eine Änderung des Unternehmensvertrages gesehen, die demzufolge auch zustimmungspflichtig ist. Eine solche Zustimmungspflicht sei nach dem UmwG für die Aktionäre der beherrschten Gesellschaft jedoch nicht vorgesehen. Deren Schutz sei ausreichend durch § 22 gewährleistet. Ferner komme unter besonderen Umständen ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 297 AktG in Betracht. Es trifft zu, daß die Interessen des beherrschten Unternehmens durch die Spaltung erheblich betroffen sind. Allerdings ist kein Grund ersichtlich, warum der Fall der Spaltung anders behandelt werden soll als bei einer Verschmelzung828 • Beide Male sind die Anteilsinhaber des beherrschten Unternehmens in gleicher Weise betroffen. Sollte man dennoch eine Anwendung von § 295 AktG bejahen, ist zu beachten, daß das Zustimmungserfordernis zu den allgemeinen Vorschriften zu zählen und demnach nach § 132 Satz I 2 Alt. zu beachten ist. Im Rahmen der Aufspaltung ist nur eine einheitliche Zuweisung des Unternehmensvertrages möglich829 . 2. Spaltung der beherrschten Gesellschaft

Bei einer Abspaltung und Ausgliederung bei einer abhängigen Gesellschaft bleibt der Unternehmensvertrag mit der übertragenden Gesellschaft bestehen, bei einer Aufspaltung erlischt dieser830. Fraglich ist, ob Unternehmensverträge im Spaltungsvertrag bzw. -plan auch dem übernehmenden Rechtsträger zugewiesen werden können. Bei einer Spaltung zur Neugründung entsteht der übernehmende Rechtsträger erst durch die Spaltung, so daß eine Identität der Anteilsinhaber besteht. Ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die Abhängigkeit zum herrschenden Unternehmen kann daher nicht in der Weise wie bei einer Abspaltung und Ausgliederung bzw. Aufspaltung zwischen den Inhabern der übernehmenden Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen entstehen. Die Unternehmensverträge können 827 LG Mannheim, Urt. vom 23.10.1989 - 24 0 84/88, ZIP 1990, 379 ff., 381; Hüffer, AktG, § 295 Rz. 6 für die Verschmelzung; Koppeosteiner in Kölner Komm. zum AktG, § 295 Rz. 4; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 37; Berme! in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 20 Rz. 29. 828 A. A. Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 52; Meister, DStR 1999, 1741 ff., 1742 will nur eine Einschränkung vornehmen, wenn dies zu einer Zweckänderung der abhängigen Gesellschaft führt, was bei Spaltung im Konzern nicht zutrifft. 829 Meister, DStR 1999, 1741 ff., 1743. 830 Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 52.

14 Man'

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7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

daher im Rahmen einer Spaltung zur Neugründung übergehen 831 . Anders beurteilt sich diese Frage bei einer Spaltung zur Aufnahme. Aufgrund der auf beiden Seiten mit dem Unternehmensvertrag bestehenden Verpflichtungen und Interessen (z. B. Verlustausgleichspflicht) ist anzunehmen, daß der übernehmende Rechtsträger nicht in den bestehenden Unternehmensvertrag einrücken will. Dieser erlischt daher mit der Spaltung. Dies gilt jedoch nicht für Unternehmensverträge nach § 292 AktG, die aufgrund ihres schuldrechtlichen Charakters als Dauerschuldverhältnisse einzustufen sind832 und im Rahmen der Spaltung übertragen werden können 833 . Ist der übernehmende Rechtsträger ein beherrschtes Unternehmen, vergrößert sich durch die Übernahme die Rechtsposition des herrschenden Unternehmens.

XIX. Veräußerungsverbote 1. Absolute Veräußerungsverbote

Absolute Veräußerungsverbote untersagen grundsätzlich das Zustandekommen eines Rechtsgeschäftes wegen dessen Inhalts oder dessen Zustandekoromens im Interesse der Allgemeinheit und schließen die Übertragbarkeit damit aus 834 . Beispiele sind die §§ 53, 50 ff. ArzneimittelG, die §§ 290-292 StPO, die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes nach§§ 21 Abs. 2 Nr. 2 i.V. m. § 24 Abs. 1 lnsO sowie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach §§ 80, 81 Ins0835 , die alle unter § 132 Satz 1 1. Alt. zu subsumieren sind. Die überwiegende Auffassung sieht auch einen Verstoß gegen das rechtsgeschäftlich vereinbarte Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt BGB als absolut unwirksam an 836. Zu unterscheiden hiervon sind jedoch gesetzliche Verfügungsbeschränkungen, bei welchen dem Verfügenden die Rechtsmacht zur Verfügung Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 52; Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 67. m Hüffer, AktG, § 292 Rz. 2. 833 So auch Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 68; Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 290 f.; wohl auch Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 36, die letzteres für Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge annimmt. 834 Hierzu umfassende Darstellung bei Mayer-Maly in Münch. Komm. zum BGB, § 135 Rz. 6 ff.; Kohler in Staudinger, BGB, § 135 Rz. 4; Heferrnehl in Soergel, BGB, 13. Auflage, §§ 135, 136 Rz. 5 ff. 835 Sowie nach §§ 6, 7 KO. 836 Ausführlich hierzu BGH, Urt. vom 14.10.1963- VII ZR 33/62, BGHZ 40, 156 ff., 160 f.; BGH, Urt. vom 27.05.1971- VII ZR 85/69, BGHZ 56,228 ff., 231; Kohler in Staudinger, BGB, § 135 Rz. 20; Mayer-Maly in Münch. Komm. zum BGB, § 135 Rz. 13 m.w.N.; Hefermehl in Soergel, BGB, 13. Auflage,§§ 135, 136 Rz. 13; zur Gegenauffassung, Heinrichs in Palandt, BGB, § 136 Rz. 2. 831

B. Übersicht

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fehlt. Die Verfügung ist dann absolut unwirksam. Allerdings gibt es Verfügungsbeschränkungen, bei welchen zunächst nur eine schwebende Unwirksamkeit bis zur Einwilligung des berechtigten Dritten eintritt837 . Wird diese verweigert, ist das Geschäft absolut unwirksam. Hierzu zählen die Unübertragbarkeit der Gesellschafterrechte nach §§ 717, 719 BGB, die Verfügungsbeschränkungen nach den §§ 1365 ff., 1643 ff., 1812 ff. BGB sowie die Testamentsvollstreckung nach §§ 2211 BGB 838 • Diese Verfügungsverbote fallen unter § 132 Satz 1 2. Alt. 839. Dies ergibt sich zum einen daraus, daß die Übertragbarkeit letztlich von einer Zustimmung des Dritten abhängig ist. Die Rechtsfolge ist in den Fällen dieser Verfügungsbeschränkungen an eine bestimmte Voraussetzung - die Genehmigung oder auch deren Verweigerung - geknüpft. 2. Relative Veräußerungsverbote

Bei einem relativen Veräußerungsverbot ist die Verfügung nur gegenüber der Person, die durch das Verbot geschützt werden soll, unwirksam, während die Verfügung gegenüber allen anderen Personen als wirksam behandelt wird840. Beispiele hierfür sind die §§ 573 ff. , 1124 ff. BGB sowie die bedeutenden gerichtlichen oder behördlichen Verfügungsverbote wie z. B. die einstweilige Verfügung nach §§ 829, 835 ZPO und Sicherungsanordnungen nach §§ 21, 22 InsO. Da die Verfügung nur gegenüber dem eigentlich Begünstigten unwirksam, gegenüber allen anderen Dritten aber als voll wirksam zu betrachten ist, sind derartige Verbote unter § 132 Satz 1 2. Alt. zu subsumieren. Der Geschützte kann durch eine Genehmigung dem Geschäft zur vollen Wirksamkeit verhelfen und muß zur Erlangung seiner Rechte diese gegenüber dem Veräußerer geltend machen. Soweit relative Veräußerungsverbote eine dingliche Wirkung entfalten können, fallen sie aufgrund der grundsätzlichen Unübertragbarkeit des Gegenstandes unter die 1. Alt. des § 132 Satz 1841 . 837 Mayer-Maly in Münch. Komm. zum BGB, § 135 Rz. 12 ff., 25; Kohler in Staudinger, BGB, § 135 Rz. 6 ff.; Hefermehl in Soergel, BGB, 13. Auflage, §§ 135, 136 Rz. 8 ff.; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 50. 838 Zu den absoluten Veräußerungsverboten, Mayer-Maly in Münch. Komm. zum BGB, § 135 Rz. 7 ff.; sowie Heinrichs in Palandt, BGB, § 136 Rz. I. 839 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 50; a. A. Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 6; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 24. 840 Übersicht bei Kohler in Staudinger, BGB, § 135 Rz. 8 ff.; Mayer-Maly in Münch. Komm. zum BGB, § 135 Rz. 12 ff., 25; Hefermel in Soergel, BGB, 13. Auflage, §§ 135, 136 Rz. 2 ff. 841 Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 132 Rz. 51; Dehmer, UmwG, § 132 Rz. 27; Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rz. 6 ff. , will relative Veräußerungs14*

212

7. Kap.: Wirkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge

Ein rechtsgeschäftliches Veräußerungsverbot mit dinglicher Wirkung ist nach § 137 BGB nicht zulässig, so daß eine gegen ein solches Verbot verstoßende Verfügung voll wirksam wäre. Ein rechtsgeschäftliches Veräußerungsverbot kann vielmehr nur als schuldrechtliche Verpflichtung842 vereinbart werden. Dieses kann aber die Übertragbarkeit nicht ausschließen, sondern beeinflußt nur die Übertragung als solche i.S.d. § 132 Satz 1 2. Alt. Sondervorschriften zu dem rechtsgeschäftliehen Veräußerungsverbot enthalten die §§ 399, 413 BGB. Daneben bestehen die ebenfalls unter § 132 Satz 1 2. Alt. zu subsumierenden rechtsgeschäftliehen Beschränkungen mit dinglicher Wirkung, die die Übertragung an die Zustimmung eines Dritten knüpfen, wie z.B. §§ 12 und 35 WEG, § 15 Abs. 5 GmbHG und § 68 AktG. 3. Eigentumsvorbehalt

Behält sich ein Verkäufer an dem von ihm veräußerten Gegenstand das Eigentum bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer vor (§ 455 BGB), stellt sich die Frage, welche Wirkung die Übertragung des Gegenstandes im Wege der Spaltung hat. Da es bei einer Spaltung bereits an einem Verkehrsgeschäft fehlt, kann der übernehmende Rechtsträger nicht gutgläubig Eigentum erwerben843 . Dieser erlangt zunächst ein Anwartschaftsrecht Auf Seiten des Vorbehaltskäufers stellt sich das Problem der Regelung des § 161 BGB, der als allgemeine Vorschrift i. S. d. § 132 Satz 1 2. Alt. zu beachten ist. Die Vorschrift des § 161 Abs. 1 BGB ordnet an, daß jede Verfügung, die während der Schwebezeit über den Gegenstand getroffen wird, im Falle des Eintritts der Bedingung insoweit unwirksam ist, als die Verfügung die von der Bedinguhg abhängige Wirkung vereiteln würde. Trifft letzteres zu, ist die Verfügung absolut unwirksam. Dies wirkt gegenüber jedermann. Die Regeln über den gutgläubigen Erwerb nach § 161 Abs. 3 BGB finden auch hier mangels eines Verkehrsgeschäftes keine Anwendung. Die Anordnung des § 161 Abs. 1 BGB findet nur Anwendung, wenn die Spaltung die von der Bedingung abhängige Wirkung, hier die Eigentumsverbote ohne Differenzierung nicht unter den Begriff der Unübertragbarkeit subsumieren. 842 Kohler in Staudinger, BGB, § 137 Rz. 28 spricht von einer gewissen Verdinglichung; Mayer-Maly in Münch. Komm. zum BGB, § 137 Rz. 13, 19, 20; Heinrichs in Palandt, BGB, § 137 Rz. 2 f. 843 Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 . Rz. 25; Dehmer, UmwG, § 20 Rz. 24 sowie im 3. Kapitel E. I., Seite 73 f.

B. Übersicht

213

verschaffung, beeinträchtigen würde (§ 132 Satz 1 2. Alt.). Allerdings steht die Spaltung dem Bedingungseintritt nicht entgegen. Der übernehmende Rechtsträger tritt in das bestehende Rechten- und Pflichtenverhältnis ein. Dieser muß das bereits bestehende Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers gegen sich gelten lassen und darf den Bedingungseintritt nicht verhindern. Andernfalls entfaltet die Spaltung keine Wirkung gegenüber dem Vorbehaltskäufer, so daß der übertragende Rechtsträger diesem das Eigentum verschaffen muß 844• XX. Versicherungsverträge

Versicherungsverträge über die im Spaltungsvertrag zugewiesenen Gegenstände bestehen nach § 69 VVG fort und gehen auf die übernehmenden Rechtsträger über, ohne daß die Versicherungsgesellschaft zustimmen muß. Soweit einzelne Gegenstände, die von einem Versicherungsvertrag erfaßt sind, unterschiedlichen Rechtsträgem zugewiesen werden, kann auch eine Aufteilung mit einer Anpassung des Vertrages an die veränderten Bedingungen vorgenommen werden845 . XXI. Wettbewerbsverpflichtungen

Insbesondere bei der Abspaltung/Ausgliederung von Betrieben bzw. Betriebsteilen stellt sich die Frage, ob mit diesen Wettbewerbsverbote übergehen. Diese Frage ist zu bejahen846 . Allerdings ist der Übergang in dem Umfang zu beschränken, in dem ein Wettbewerbsverbot einem übergegangenen Betrieb zugeordnet werden kann. Dies gilt auch für die Aufspaltung. Wird in Folge der Spaltung das Vermögen zerschlagen und besteht aufgrund der Zerschlagung der Wirtschaftsgüter damit der für das jeweilige Verbot bestehende Grund nicht mehr, so erlischt das Verbot von alleine, da ein Verstoß nicht mehr möglich ist.

Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 82 i. V. m. § 20 Rz. 183. Mertens, Umwandlung und Universa1sukzession, S. 180. Zu beachten ist die Verpflichtung zur Anzeige nach § 71 VVG; a. A. Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 164 f. 846 Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 320; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rz. 38; Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 69. 844 845

8. Kapitel

Aufteilung von Vertragsverhältnissen und von Verbindlichkeiten A. Einleitung In engem Zusammenhang mit dem oben diskutierten Problem der Übertragbarkeit der Vertragsverhältnisse steht die Problematik, ob die Vertragsverhältnisse und Verbindlichkeiten aufgeteilt werden können. Die Frage einer Aufteilung betrifft damit auch das Thema, ob neben dem durch die Spaltung bewirkten Wechsel des Vertragspartners auch eine inhaltliche Änderung des Vertrages als weiterer Eingriff in das Vertragsverhältnis vorgenommen werden darf, in der Form, daß die Leistung des Schuldners nach einer Spaltung in Teilleistungen an mehrere Gläubiger erfolgen muß. Neben dem grundsätzlichen Problem, ob das Umwandlungsgesetz diese Aufteilung ermöglicht oder die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuches dies ausschließen, bleibt - sofern man diese bejaht - dann zu klären, welche Formen der Aufteilung zuzulassen sind. Der Gesetzgeber hat im Umwandlungsgesetz keine Regelung für die Aufteilung von Vertragsverhältnissen vorgesehen. Jedoch hat er zumindest die Möglichkeit gesehen und Überlegungen zur Aufteilung angestellt. Dies läßt sich daraus entnehmen, daß er die Aufteilung von Verbindlichkeiten in seiner Regierungsbegründung zu § 126847 ausdrücklich ausgeschlossen hat. Damit hat der Gesetzgeber die Möglichkeiten, die die Sechste Gesellschaftsrechtliche Richtlinie eröffnet, nämlich die Aufteilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten zuzulassen, nicht genutzt. Bereits im Gesetzgebungsverfahren war im Hinblick auf die wirtschaftlichen Interessen der an einer Spaltung beteiligten Rechtsträger von der Literatur eine solche Regelung diskutiert, überwiegend jedoch mit dem Hinweis auf das bestehende Rechten- und Pflichtenverhältnis abgelehnt worden848 . Regbegr. ER-Drucksache 75/94 zu § 126. K1eindiek, ZGR 1992, 513 ff., 521; Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 413 ff.; Karsten Schmidt, ZGR 1993, 367 ff., 386 und 388 f., der ein Trennungsverbot aus §§ 25 ff. HGB herleitet. 847

848

A. Einleitung

215

Auch nach dem lokrafttreten des Umwandlungsgesetzes hat sich der Gesetzgeber bisher nicht dazu entschlossen, diese Problematik der Teilbarkeit zu regeln. Die Diskussion zur Teilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten soll anband von einigen Beispielen zunächst kurz dargestellt werden: • Eine in der Praxis häufig relevante Frage ist die nach der Zulässigkeit der Aufteilung eines Miet-/Pachtverhältnisses. Ist die übertragende Gesellschaft Eigentürnenn einer Immobilie, welche im Zuge einer Abspaltung teilweise auf die übernehmende Gesellschaft übertragen wird, so sieht sich der Mieter nunmehr zwei Gesellschaften als Vermieter gegenüber. Zum einen ist daran zu denken, daß sich das ursprünglich einheitliche Mietverhältnis nunmehr in zwei Mietverträge aufgespalten hat oder mit den beiden Gesellschaften neu abzuschließen ist. Zum anderen könnte dieses mit beiden Gesellschaften als Vertragspartnern fortbestehen. Dabei ist für die Lösung dieser Frage § 571 BGB, wonach "Kauf nicht die Miete bricht" von besonderer Bedeutung. Diese Regelung dürfte jedoch bereits dem Wortlaut nach im umgekehrten Fall, bei welchem die Gesellschaft sich aufspaltet, die die Betriebsräume angernietet hat, keine Anwendung finden. Nunmehr sieht sich der Vermieter zwei Mietern gegenüber. Auch hierbei ist an das Fortbestehen des ursprünglichen Mietvertrages mit beiden Gesellschaften, an einen Neuabschluß oder aber auch eine Aufspaltung des Mietvertrages in zwei Verträge zu denken. Während sich die Aufteilung bei einem Miet- bzw. Pachtverhältnis noch recht leicht darstellen läßt, können sich die Möglichkeiten der Vertragsaufspaltung wesentlich komplexer gestalten, was am Beispiel eines Kreditvertrages dargestellt werden soll. • Der Kreditbetrag selbst kann im Zuge einer Spaltung in der Form aufgeteilt werden, daß die gesamte Forderung und die daraus resultierende Verbindlichkeit einem anderen Rechtsträger zugewiesen wird. Diese Möglichkeit ist nach § 126 Abs. 1 Nr. 9, der eine genaue Bezeichnung und Aufteilung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens voraussetzt, zulässig849 . Schwieriger stellt sich die Rechtslage allerdings dar, wenn Teile der Forderungen aus dem Kreditvertrag bei der übertragenden Gesellschaft verbleiben, der restliche Teil hingegen der übernehmenden Gesellschaft zugewiesen wird, ebenso wie die zu dem Vertragsverhältnis dazugehörigen Verbindlichkeiten. Kreditinstitute, die im Rahmen einer Kreditvergabe die Liquidität eines Unternehmens sowie dessen wirt849 Strittig, ablehnend Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 50; Heiss, Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht, S. 145 ff.

216

8. Kap.: Aufteilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten

schaftliehe Ertragskraft sorgfältig prüfen, können durch derartige Vertragsaufteilungen empfindlich getroffen werden. Neben der rein wirtschaftlichen Problematik eines unter Umständen weniger rentablen Unternehmens als neuem Vertragspartner wird damit auch die Frage der Abwicklung solcher Kreditverträge aufgeworfen. Das Kreditinstitut würde sich plötzlich mehreren Schuldnern gegenüber sehen, die "Teilleistungen" erbringen. Dies erscheint im Hinblick auf die praktische Abwicklung und das bestehende Kreditrisiko für ein Kreditinstitut kaum zumutbar. Dabei ist im obigen Beispiel noch nicht berücksichtigt, daß die übernehmende Gesellschaft sich nach kurzer Zeit ebenfalls spaltet und eine Aufteilung der Forderungen und Verbindlichkeiten vornimmt. Die Zahl der Schuldner und Gläubiger könnte damit schnell ins Unüberschaubare getrieben werden. Die Zahl der Beispiele läßt sich noch beliebig erweitern. Von Bedeutung sind insbesondere die Fragen zu Dauerschuldverhältnissen. Die in der Regel zwischen den Parteien an die besonderen Bedürfnisse angepaßten und langfristig kalkulierten Verträge können nach einer Spaltung von den tatsächlichen Voraussetzungen abweichen. • So kann die Energieversorgung durch derartige Verträge gesichert und wie bei Lieferverträgen, Dienstleistungsverträgen usw. langfristig kalkuliert sein. Eine Spaltung kann hierbei in ihrer Intensität die unterschiedlichsten Auswirkungen auf die bestehenden Verträge haben. So kann die Belieferung nach einer Spaltung sowohl für den übernehmenden wie auch den übertragenden Rechtsträger von erheblicher Notwendigkeit sein. Ferner ist daran zu denken, daß es sich um eine Belieferung mit Automobilzubehör handelt, welche von der abgespaltenen Produktionsstätte ebenso benötigt wird, wie von der Produktion des übertragenden Rechtsträgers, so beispielsweise bei einer Abspaltung der LKW /VAN-Produktion. Ein Stillstand könnte erhebliche wirtschaftliche Folgen für die KfzProduktion des übertragenden Rechtsträgers haben. Ein Neuverhandeln mit den Vertragspartnern unter den neuen Bedingungen kann sich über längere Zeiträume hinauszögern und die Produktionsstätte und ihre Kalkulation empfindlich treffen. • An diese Fälle ist auch im chemischen Bereich zu denken, in welchem in den vergangeneo Jahren aufgrund einer Fusions- und Übernahmewelle spezielle Bereiche im Rahmen von Spaltungen übernommen wurden. Der fortbestehende abgespaltene Betriebsteil ist aber ebenso auf eine Erfüllung der Verträge angewiesen wie der übernehmende Rechtsträger. • Ebenso ist bei Nutzung einer Produktionsstätte die Energieversorgung und Infrastruktur weiterhin zu gewährleisten. Zu klären ist auch, was mit den häufig nur angernieteten Betriebsmitteln wie Produktionsstätten, Computeranlagen, Telefonanlagen usw. geschieht.

B. Ansichten in der Literatur

217

Allen Beispielen liegen hierbei die gleichen Fragen zugrunde. Zum einen stellt sich das Problem, ob das jeweilige Vertragsverhältnis überhaupt und auf welcher rechtlichen Grundlage - dem Umwandlungsgesetz oder den allgemeinen zivilrechtliehen Vorschriften - teilbar ist. Bejaht man eine solche Möglichkeit, stellt sich anschließend die Frage, ob das bestehende Vertragsverhältnis als ein einheitlicher Vertrag mit nunmehr zwei Vertragspartnern, d. h. dem übertragenden und dem übernehmenden Rechtsträger fortbesteht, oder sich das ursprüngliche Vertragsverhältnis in zwei neue Verträge aufteilt. Beide Male gilt zu berücksichtigen, daß eine grundsätzliche Fortgeltung der Verträge bei einer langen Vertragslaufzeit und der zur Zeit beliebten Umstrukturierungswelle zu einer wachsenden Anzahl ungewollter Vertragspartner bzw. Anzahl von Einzelverträgen führen kann.

B. Ansichten in der Literatur Die zu dieser Frage in der Literatur vertretenen Ansichten sind ebenso breit gefächert wie bei der Diskussion um die Bedeutung und den Anwendungsbereich des § 132. Die Literaturansichten geben hierbei vielfach den jeweiligen Stand des Gesetzgebungsverfahrens wieder. Ebenso wie zu § 132 ist auch diese Diskussion geprägt durch den bestehenden Interessenkonflikt zwischen den Zielsetzungen des Umwandlungsgesetzes, die Unternehmensumstrukturierung zu vereinfachen und in größtmöglichem Umfang eine Freiheit bei der Zuweisung der Vermögensgegenstände zu gewähren und den Interessen der Vertragspartner, sich nicht ohne ihr Einverständnis neuen Vertragspartnern gegenüber zu sehen. Für die Berücksichtigung der Unternehmensinteressen dürfte hierbei von Bedeutung sein, welches rechtliche Schicksal die Verträge nehmen, wenn es zu einer Spaltung der Gesellschaft als ursprüngliche Vertragspartnerin kommt. Ein zwangsweises Fortbestehen des Vertrages mit dem !.ibertragenden Rechtsträger dürfte für die Vertragspartner in Einzelfällen ebensowenig von Interesse sein wie ein Übergang auf den übernehmenden Rechtsträger, bei welchem für ein Fortbestehen des Vertrages kein Bedürfnis besteht. Eine stark vertretene Auffassung 850 lehnt bereits eine Aufteilung von Vertragsverhältnissen mit der Begründung ab, daß diese ein Geflecht aus Rechten und Pflichten darstellen, welche daher - sowie wegen des individuellen Charakters - nicht aufteilbar seien. Nach dieser Auffassung schei-

°

85 K1eindiek, ZGR 1992, 513 ff., 518 ff.; Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 414 f. ; Enge1meyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 50; Hahn, GmbHR 1991 , 242 ff., 246.

218

8. Kap.: Aufteilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten

det erst recht eine Aufteilung der einzelnen Vertragsbestandteile wie Forderungen und Verbindlichkeiten auf die einzelnen Spaltungsbeteiligten aus. So hat Teichmann 851 sich noch vor Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes dagegen ausgesprochen, Vertragsverhältnisse auseinanderzureißen, da diese aufgrund des eigenen rechtlichen Charakters eine Aufspaltung auf mehrere Rechtssubjekte nicht vertragen würden. Er hat insbesondere eine Aufteilung von Vertragsverhältnissen nach Leistung und Gegenleistung sowie innerhalb einer Verbindlichkeit abgelehnt. Diese Einschränkung hat er unter Hinweis auf die Regelungen zur Einzelübertragung als systemkonform bezeichnet. Das Recht der Einzelübertragung sehe sowohl im Hinblick auf die Verkehrsfähigkeit als auch auf den Schutz Dritter Typenbeschränkungen vor. Diese müßten jedoch auch in den Fällen der Übertragung von Vermögensgesamtheiten Anwendung finden 852. Dies sei jedoch nicht ausreichend durch die Ausführungen des Gesetzgebers in der Regierungsbegründung zu § 126, wonach es bei den Grundsätzen des deutschen Rechts bleiben solle, gewährleistet. Ebenfalls gegen eine Aufteilung der einzelnen Verbindlichkeiten hat sich Kleindiek853 ausgesprochen. Auch er hat im Gesetzgebungsverfahren dafür plädiert, die Einschränkung der Verteilungsfreiheit einzelner Verbindlichkeiten ausdrücklich anzuordnen. Gleichzeitig hat er sich jedoch auch dafür ausgesprochen, in Einzelfällen eine Zuordnung des Vertragsverhältnisses auf mehrere der übernehmenden Rechtsträger zuzulassen, wenn sonst die Umstrukturierung ernsthaft gefährdet ist854• Auch von Schwedhelm/Streck/Mack855 ist eine Aufteilung von Verbindlichkeiten unter Hinweis auf die Regelungen des BGB, die eine solche Möglichkeit nicht vorsehen, abgelehnt worden. Demnach sei weder ein Mietvertrag noch eine Darlehensverbindlichkeit aufteilbar. Die Verbindlichkeit müßte vielmehr einem Rechtsträger zugewiesen werden. Gleichzeitig sehen sie jedoch ein Bedürfnis für eine Aufteilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten. Als Lösung schlagen sie daher vor, die mit einer Aufteilung angestrebten wirtschaftlichen Folgen durch schuldrechtliche Vereinbarungen herbeizuführen. Während einem der übernehmenden Rechtsträgem im Spaltungsvertrag die gesamte Verbindlichkeit zugewiesen werden soll, soll zugleich eine schuldrechtliche Verpflichtung des anderen zur teilweisen Begleichung der Forderung aufgenommen werden856 . Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 413 f. Teichmann, ZGR 1993, 396 ff. , 414; so auch Kleindiek, ZGR 1992, 513 ff., 521 ; Gautier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 131 Rz. 13. 853 Kleindiek, ZGR 1992, 513 ff., 519 f. 854 Kleindiek, ZGR 1992, 513 ff., 521 ; so auch Engelmeyer, die diese Argumentation übernommen hat, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 50 f. 855 Schwedhelm/Streck/Mack, GmbHR 1995, 7 ff., I 0. 851

852

C. Stellungnahme des Gesetzgebers

219

Dieser Argumentation hat sich Rieble857 unter Hinweis auf die Regelung des § 266 BGB, wonach der Schuldner nicht zu Teilleistungen berechtigt ist, angeschlossen. Die Spaltung dürfe keine Inhaltsänderung des Vertragsverhältnisses bewirken. Die Möglichkeit einer Teilschuld nach § 420 BGB schließt er für die Aufspaltung eines Vertragsverhältnisses aus und sieht lediglich eine Möglichkeit der schuldrechtlichen Verpflichtung zum Ausgleich im Innenverhältnis. Geleugnet werden kann nicht, daß in der Praxis ein Bedürfnis für die Aufteilung eines Vertragsverhältnisses und einzelner Forderungen und Verbindlichkeiten besteht. In der Literatur findet sich daher auch zunehmend die Auffassung, die eine Aufteilung bejaht858 . Dabei erstrecken sich die Vorschläge zur rechtlichen Begründung einer Aufteilungsmöglichkeit von einer gänzlichen Nichtbeachtung der Regierungsbegründung859 bis hin zu einer analogen Anwendung von § 571 BGB 860.

C. Stellungnahme des Gesetzgebers Der Gesetzgeber hat klargestellt, daß er trotz der Vorgaben des europäischen Gesetzgebers in der Spaltungsrichtlinie, die den Mitgliedsstaaten eine solche Möglichkeit gewährt, eine Aufteilung von Verbindlichkeiten ablehnt. Dabei hat er ferner ausgeführt, daß es "diesbezüglich bei den Grundsätzen des deutschen bürgerlichen Rechts bleiben soll, die eine solche Möglichkeit der Aufteilung von Verbindlichkeiten nicht kennen"861 . Der Ausschluß der Möglichkeit der Aufteilung von Verbindlichkeiten durch den Gesetzgeber, schließt jedoch nicht eine Aufteilung der übrigen Vertragsverhältnisse aus. Die Aufteilung eines einheitlichen Vertragsverhältnisses ist bereits dadurch eröffnet, daß im Spaltungsvertrag Forderungen und Verbindlichkeiten unterschiedlichen Rechtsträgem zugewiesen werden können. Schwedhelm/Streck/Mack, GmbHR 1995, 7 ff., 10. Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 310. 858 Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 47 ff., der in der Praxis ein größeres Bedürfnis für die "horizontale" Aufteilung von Vertragsverhältnissen sieht, ferner unter Hinweis auf die Grenzen des Aufteilungsfreiraums, Rz. 50 ff.; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 227 ff. sowie Vossius zu § 131 Rz. 94 ff.; Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 44 ff. ; Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2877; Mutter, ZIP 1997, 139 f.; Frenz in Neye/Limmer/Frenz/Harnacke, Hdb. der Untemehmensumwandlung, Rz. 1008 f.; Mertens, AG 1994, 66 ff., 76; Sagasser/Bula, Umwandlungen, K Rz. 64. 859 Frenz, in Neye/Limmer/Frenz/Hamacke, Hdb. der Untemehmensumwandlung, Rz. 1008 f. 860 Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 46. 861 Regbegr. Sr-Drucksache 75/94 zu § 126. 856 857

220

8. Kap. : Aufteilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten

So hat der Gesetzgeber in seiner ursprünglichen Begründung zu § 141 des Entwurfvorschlages, der dem jetzigen § 126 Abs. 1 Nr. 9 entspricht, ausgeführt, daß er bei der Aufteilung der Vermögensgegenstände die größtmögliche Freiheit gewähren wolle. Neben der freien Zuweisung der Vermögensgegenstände - auch der Verbindlichkeiten - sollte auch die Aufteilung einzelner Vermögensgegenstände sowie von Verbindlichkeiten und Zuweisung an unterschiedliche Rechtsträger zulässig sein, sofern nicht die allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts entgegenstehen862 .

D. Rechtsprechung Zu der Frage der Aufteilung eines Vertragsverhältnisses ist in der Vergangenheit immer wieder ein Urteil des Landgerichts Harnburg vom 23.02.1989 863 zitiert worden. Der Entscheidung zu Grunde lag ein Wartungsvertrag mit einer Laufzeit von zehn Jahren, den ein Einzelkaufmann mit der Beklagten über die Wartung einer in deren Eigentum stehenden Antennenanlage abgeschlossen hatte. Nachdem der Einzelkaufmann in eine GmbH umgewandelt worden war, teilte die GmbH der Beklagten mit, daß der Vertrag unverändert fortbestehe. Dem widersprach die Beklagte, erklärte den Wartungsvertrag für beendet und kündigte diesen. In den Entscheidungsgründen hat das Gericht den Übergang der Verbindlichkeit aus dem Wartungsvertrag verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt, daß die Verbindlichkeit nicht in der Vermögensübersicht nach § 52 Abs. 4 a. F. aufgeführt, sondern nur der Miet- und Wartungsvertrag bei den Vermögenswerten genannt sei. Die Aufnahme des Vertrages beinhalte aber nicht zugleich auch den Übergang der Verbindlichkeit. Dies ergab sich nach Auffassung des Gerichts aus der Regelung des § 56 f. a. F. sowie aus dem allgemeinen Schuldrecht Demnach könne ein gleichzeitiger Übergang der Forderungen und Verpflichtungen aus einem Vertrag nur bei einer Vertragsübernahme angenommen werden. Aufgrund des dem allgemeinen Schuldrecht immanenten getrennten Übergangs von Forderungen und Verbindlichkeiten stelle die getrennte Aufnahme nach Ansicht des Gerichts auch keinen überflüssigen Formalismus dar. Die Entscheidung ist auf den Wortlaut der Regelung in § 52 Abs. 4 a. F. zurückzuführen, nach welcher in der Vermögensübersicht Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten aufzuführen sind. Dies legt die Vermutung nahe, daß allein die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses nicht zum 862 Diskussionsentwurf, Bundesministerium der Justiz (BMJ), Az. III A I - 3051/ I, Begründung zu § 141 des Entwurfes Bundesanzeiger Nr. 214, Beilage Nr. 214a, vom 17. November 1989; hierzu Hahn, GmbHR 1991 , 242 ff., 248. 863 LG Harnburg vom 23.02.1989 - 2 S 168/88, BB 1989, 726 f.

D. Rechtsprechung

221

Übergang der Forderungen und Verbindlichkeiten aus dem Vertrag ausreicht864. Diese Entscheidung hat zwei Fragen aufgeworfen. Es ist zu klären, ob es zum Übergang der Forderungen und Verbindlichkeiten aus einem Vertragsverhältnis genügt, allein das Vertragsverhältnis in den Spaltungsvertrag aufzunehmen oder die Benennung aller einzelnen Rechte und Pflichten erforderlich ist. Betrachtet man den Wortlaut des § 126 Abs. 1 Nr. 9, könnte man annehmen, daß ersteres nun ausdrücklich nicht mehr möglich ist, da von den Gegenständen des Aktiv- und Passivvermögens gesprochen wird. Dies ist jedoch bereits aus praktischen Erwägungen abzulehnen. Werden die Vertragsverhältnisse im Spaltungsvertrag bzw. -plan eindeutig nach Vertragsparteien und Vertragsobjekt bezeichnet, genügt auch die Angabe des Vertragsverhältnisses, um dieses im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge übergehen zu lassen865 . Ferner scheint die Entscheidung die grundsätzliche Möglichkeit einer Aufteilung des Vertragsverhältnisses zu bestätigen. Die Entscheidung betont gerade, daß es nicht auf das Vertragsverhältnis als Ganzes für den Vermögensübergang ankommt, sondern vielmehr auf die Forderung oder Verbindlichkeit als einzelne Vertragsbestandteile abzustellen ist. Des weiteren soll hier kurz auf die Rechtsprechung zu § 571 BGB eingegangen werden. Ein Grund hierfür ist, daß die gesetzlichen Vertragsübernahmen - wie auch § 571 BGB - immer wieder als Lösungsweg für die Aufspaltung von Vertragsverhältnissen herangezogen werden866 • Nach Auffassung der Rechtsprechung führt bei einem einheitlichen Mietverhältnis die Veräußerung von Teilen des Mietobjektes, die von dem Mietverhältnis erfaßt sind, nicht dazu, daß das Mietverhältnis aufgespalten wird. Es bleibt vielmehr ein einheitliches Mietverhältnis bestehen, in welches der Erwerber einrückt867 . Der jeweilige Rechtsnachfolger rückt somit in diesen Fällen in das bereits bestehende Rechten- und Pflichtenverhältnis ein. Dies gilt auch dann, wenn nur Teile einer Mietsache erworben werden und zukünftig mehrere Vermieter existieren868 . Dieser Sachverhalt ist mit der Nutzung einer von einem gespaltenen Rechtsträger vermieteten Sache vergleichbar, So auch Kleindiek, ZGR 1992, 513 ff., 520. Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 225; Dehmer, UmwG, § 126 Rz. 94; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 46. 866 So Dehmer, UmwG, § 131 Rz. SO. 867 RG, Urt. vom 29.04.1929- VIII- 96/29, RGZ 124, 195 ff., 198; BGH, Urt. vom 24.01.1973 - VIII ZR 163/71, NJW 1973, 455 f.; BayOblG, Beschluß vom 12.12.1990 - RE Miet 2/90, NJW-RR 1991, 651 f., m.w. N.; Putzo in Palandt, BGB, § 571 Rz. 13. 864

865

222

8. Kap.: Aufteilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten

wenn ein Teil der Mietsache auf den übernehmenden Rechtsträger abgespalten wurde.

E. Eigene Stellungnahme und Lösungsvorschlag I. Zur Gesetzesbegründung 1. Allgemeines

Die Klarstellung des Gesetzgebers in der Regierungsbegründung zu § 126 ist nicht eindeutig. So soll es bezüglich der Aufteilung von Verbindlichkeiten bei den Grundsätzen des deutschen Rechts bleiben, was zwangsläufig zu einer Anwendung der Regelungen der §§ 414 ff. BGB führen würde. Zu diesen Vorschriften hat der Gesetzgeber in seinen Motiven ebenfalls ausgeführt, daß diese den Gesellschaften im Rahmen der Spaltung nicht entgegenstehen sollen. Nach allgemeiner Auffassung sind die Vorschriften der §§ 414 ff. BGB daher in den Fällen der Spaltung nicht zu beachten. Dies gilt selbst bei Anwendung der Regelung des § 132. Ähnlich wie bei der Diskussion um die Anwendung der Vorschrift des § 132 hat der Gesetzgeber damit gerade nicht zur Klarstellung bezüglich der Frage der Aufteilung von Vertragsverhältnissen sowie von Forderungen und Verbindlichkeiten beigetragen869 . 2. Unter Berücksichtigung des Gesetzgebungsverfahrens

Auch die ursprünglichen Ausführungen des Gesetzgebers in den Motiven zu § 141 DiskE, der den Inhalt des Spaltungsvertrages regelte, tragen nicht zur Lösung der Problematik bei. Zum damaligen Zeitpunkt hatte der Gesetzgeber sich noch für eine Aufteilungsmöglichkeit ausgesprochen, allerdings ebenfalls unter der Einschränkung, daß das Zivilrecht dies zuläßt. Wohl aus Gläubigerschutzaspekten hat der Gesetzgeber im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zumindest die Stellungnahme für eine Aufteilungsmöglichkeit aufgegeben, jedoch weiterhin auf die allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts abgestellt. Geblieben ist demnach, daß auf Grundsätze abgestellt wird, die nach ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers an anderer Stelle gerade nicht Anwendung finden sollen. In dieser Entwicklung könnte man daher eine klare Absage an die Aufteilungsmöglichkeit 868 BGH, NJW 1973, 455 f., wonach keine Teilung eintritt, sondern die Erwerber mit in das bestehende Mietverhältnis eintreten; Voelskow in Münch. Komm. zum BGB, § 571 Rz. II. 869 Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2877, bezeichnet die Regierungsbegründung als abwegig.

E. Eigene Stellungnahme und Lösungsvorschlag

223

sehen, insbesondere wenn man berücksichtigt, daß auch die Vorschrift des § 132 erst später eingeführt worden ist. Allerdings sollte weniger auf die Ausführungen zu einer prinzipiellen Aufteilungsmöglichkeit abgestellt werden als auf die Frage, ob nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts eine solche Aufteilung zulässig ist. Wird letzteres bejaht, ist unbeachtlich, ob der Gesetzgeber sich grundsätzlich für oder gegen eine Aufteilung ausgesprochen hat, da damit die von diesem selbst gesetzte Bedingung erfüllt ist. Ob jedoch die Ausführungen des Gesetzgebers, das Zivilrecht kenne eine solche Aufteilungsmöglichkeit nicht, zutreffend sind, ist stark zu bezweifeln. Dann wären die ursprünglichen Ausführungen des Gesetzgebers zu § 141 DiskE vollkommen widersprüchlich gewesen, da er sich ausdrücklich für eine Aufteilungsmöglichkeit ausgesprochen hatte, unter einer Bedingung, die nie erfüllbar gewesen wäre, nämlich, daß das Zivilrecht nicht entgegensteht. 3. Unter Berücksichtigung der jetzigen Regelungen des UmwG

Der nunmehr bestehende Widerspruch wird noch verstärkt durch die übrigen Regelungen des Umwandlungsgesetzes. So spricht bereits die Formulierung in § 126 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 dafür, daß zumindest eine Aufteilung von Vertragsverhältnissen möglich ist, wenn von der genauen Bezeichnung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens gesprochen wird. Dies deutet sogar mehr noch darauf hin, daß eine einzelne Bezeichnung gerade erfolgen soll. Eine ähnliche Formulierung findet sich auch in § 192, wonach im Rahmen eines Berichtes zu dem geplanten Formwechsel die "Gegenstände und Verbindlichkeiten zu bezeichnen sind". Es taucht hingegen kein Hinweis darauf auf, daß die Zuordnung ganzer Vertragsverhältnisse vorgenommen werden soll. 4. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung

Auch die bereits angesprochene Entscheidung des LG Harnburg vom 23.02.1989 870, das den Übergang der Verbindlichkeit verneint hatte, da lediglich das Vertragsverhältnis aber nicht die Verbindlichkeit als solche in der Vermögensübersicht aufgeführt war, macht diesen Widerspruch noch deutlicher. Zwar ist aus Vereinfachungsgründen auch die Aufnahme von Vertragsverhältnissen in den Spaltungsvertrag zuzulassen, sofern diese eindeutig 870

LG Hamburg, BB 1989, 726 f.

224

8. Kap.: Aufteilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten

bezeichnet sind871 , jedoch ist dies bei Beachtung des Wortlauts und der Entscheidung des LG Harnburg nur schwer zu begründen. Gerade wenn man berücksichtigt, daß in der Literatur bereits im Gesetzgebungsverfahren eine klarstellende Regelung bezüglich der Übertragung und Aufteilung von Vertragsverhältnissen gefordert wurde 872 , ist um so unverständlicher, daß der Gesetzgeber es lediglich bei seinen Ausführungen in der Regierungsbegründung belassen hat. Mittels einer Regelung hätte dieser es doch in der Hand gehabt, die Aufteilung ausdrücklich auszuschließen. Die bestehenden Widersprüchlichkeiten müssen dem Gesetzgeber jedoch bewußt gewesen sein. So hat dieser bereits durch die Gesetzesformulierung in § 126 Abs. 1 Nr. 9 und in Kenntnis der Rechtsprechung vielmehr eine Aufteilung der Vertragsverhältnisse betont. Zieht man noch in die Erwägungen mit ein, daß die §§ 414 ff. BGB ausdrücklich keine Anwendung finden, erscheint es nur zutreffend, diese Widersprüche in der Weise zu lösen, daß die Äußerung des Gesetzgebers in den Motiven zu § 126 nicht beachtet werden873 •

II. Zu den Auffassungen in der Literatur 1. Unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung

Die überwiegende Auffassung in der Literatur schließt sich hingegen den Ausführungen des Gesetzgebers an und lehnt unter Hinweis auf die allgemeinen zivilrechtliehen Bestimmungen die Aufteilung der Vertragsverhältnisse und der einzelnen Vertragsbestandteile ab874. Demnach stehe einer Aufteilung entgegen, daß es sich um einen "Organismus" aus Einzelansprüchen handele875 • Zutreffend ist der Hinweis, daß es sich bei den Vertragsverhältnissen um ein Geflecht an Rechten und Pflichten handelt, was auf den ersten Blick 871 Schwebende Vertragsverhältnisse sowie Dauerschuldverhältnisse werden als Gegenstände i. S. d. § 129 Abs. I Nr. 9 angesehen, die als ganzes im Spaltungsvertrag aufgeführt werden können; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 126 Rz. 225. 872 Kleindiek, ZGR 1992, 513 ff., 52!, der die Klarstellung des Gesetzgebers als nicht ausreichend bezeichnet hat. Ferner Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 46 und S. 457, die als Regelung vorgeschlagen hatte: "Jedes einzelne schwebende Vertragsverhältnis des übertragenden Rechtsträgers muß eindeutig einem übernehmenden Rechtsträger zugeordnet werden. Die Zuordnung eines schwebenden Vertragsverhältnisses auf mehrere Rechtsträger ist nur zulässig, wenn die Verwirklichung der Spaltung ansonsten gefährdet ist." 873 Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2877; Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 46. 874 Teichmann, ZGR 1993, 396 ff., 413; Schwedhelm/Streck/Mack, GmbHR 1995, 7 ff., 10; Hahn, GmbHR 1991, 242 ff., 246. 875 Mutter, ZIP 1997, 139 f.

E. Eigene Stellungnahme und Lösungsvorschlag

225

nicht aufteilbar erscheint. Dieser Einwand trifft insbesondere zu, wenn man eine getrennte Zuweisung der Forderungen und Verbindlichkeiten an unterschiedliche Rechtsträger zuläßt876. Ein solches Geflecht an Rechten und Pflichten besteht auch bei einer horizontalen Spaltung des Vertragsverhältnisses, bei welchem das Vertragsverhältnis demnach "multipliziert" wird877 . Es ändert sich in diesem Fall der Vertragsinhalt in erheblichem Maße, indem sich der Dritte nun zwar dem Gesamtumfang nach zur ursprünglichen Leistung, aber verteilt auf mehrere Einzelforderungen, verpflichtet sieht. Damit steht auch in den Fällen der Vervielfältigung des Vertragsverhältnisses die Einwirkung auf den individuellen Charakter, der ein solches Rechtsverhältnis prägt, im Vordergrund. Zwar bleibt dem Dritten der ursprüngliche Vertragspartner, wenn auch in wirtschaftlich veränderter Form, neben anderen erhalten, und auch der ursprüngliche Vertragsinhalt besteht, evtl. in reduzierter Form, fort. Tatsächlich hat die Vervielfältigung jedoch erheblichen Einfluß auf das Vertragsverhältnis zu dem Dritten. Handelt es sich beispielsweise um einen Belieferungsvertrag, sind die Mengen und Kosten oftmals auf gewisse Festmengen auch im Hinblick auf Nebenkosten, wie z. B. Lieferkosten, kalkuliert. Derartige Kalkulationen können bei einer Belieferung mehrere Gesellschaften aber wirtschaftlich nicht mehr interessengerecht sein und den Vertragspartner selbst wirtschaftlich empfindlich treffen. 2. Unter Beachtung der Normen des Zivilrechts

a) Grundsätzliches zur Aufteilbarkeit

Allerdings sind die Ausführungen des Gesetzgebers in der Gesetzesbegründung sowie die Begründungen in der Literatur unter Hinweis auf das bestehende Geflecht an Rechten und Pflichten, das Zivilrecht kenne eine solche Aufteilung nicht, in dieser Form tatsächlich nicht zu akzeptieren. Zutreffend ist, daß das Zivilrecht die Trennung von Haupt- und den dazugehörigen Hilfs- und Nebenrechten nicht zuläßt878 . Das Schuldrecht gewährt hingegen die Möglichkeit, Forderungen nach

§ 398 ff. BGB und Verbindlichkeiten nach §§ 414 ff. BGB auf andere zu

übertragen, ohne daß zwangsläufig mit der Übertragung einer Forderung auch die entsprechende Verbindlichkeit nachfolgen muß879 . Dies entspricht 876 So auch Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 47 mit Hinweis auf teilbare Gegenstände in Rz. 46. 877 Anders wohl Priester in Lutter, UmwG, § 126 Rz. 47; zur Vervielfältigung der Vertragsverhältnisse, Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2877. 878 Roth in Münch. Komm. zum BGB, § 40 I Rz. 3 ff. zur zwingenden Bindung m.w.N.; Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 73. 15 Marx

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8. Kap.: Aufteilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten

dem Zweck nach einer Aufteilung des Vertragsverhältnisses. Eine gemeinsame Übertragung der Forderung und Verbindlichkeit aus einem einheitlichen Vertragsverhältnis erfolgt hingegen nur im Rahmen der Vertragsübernahme, die in dieser Form einer besonderen Vereinbarung bedans80• Ferner besteht auch die Möglichkeit, die Forderungen bzw. Verbindlichkeiten als solche aufzuteilen. So ist eine Teilabtretung nach § 398 BGB grundsätzlich zulässig, wenn nicht die Vertragsparteien dies aufgrund einer Vereinbarung nach § 399 BGB ausgeschlossen haben 881 und die Forderung teilbar ist. Folge der Teilabtretung ist, daß dem Schuldner nun mehrere Gläubiger mit selbständigen Forderungen gegenüberstehen. Der Schuldner kann die ihm zustehenden Gegenrechte jedoch nur anteilig geltend machen. Bejaht wird eine Teilbarkeit bei Geldforderungen und Sachlieferungen. Die Rechte des Schuldners sind nach § 404 BGB aufgrund des Erhalts der Einwendungen gewahrt. Ebenfalls zulässig ist auch die teilweise Übertragung einer Verbindlichkeit auf einen Dritten mit Zustimmung des Gläubigers nach den §§ 414 ff. BGB. Betrachtet man nunmehr den Fall, daß nach einer Spaltung sowohl der übertragende als auch der übernehmende Rechtsträger weiterhin einen langfristig abgeschlossenen Belieferungsvertrag beibehalten und nach wie vor eine Belieferung von Waren für die Produktion sicherstellen wollen, so erscheint die Möglichkeit der Aufteilung der Forderungen aus dem vor der Spaltung abgeschlossenen Vertragsverhältnis - auch im Interesse des Dritten - nicht nur interessengerecht, sondern auch nach dem BGB zulässig. Eine teilweise Abtretung nach BGB würde das Forderungsrecht anteilig übergehen lassen und zugleich wäre eine anteilige Übernahme der Verbindlichkeit auch ohne Zustimmung des Gläubigers zulässig. Zugleich könnte wohl auch eine getrennte Zuweisung der Forderung und der Verbindlichkeit nach dem BGB vorgenommen werden882. Anzumerken ist jedoch, daß die Teilabtretung nicht unumstritten ist. Vielfach wird in der Literatur eine Teilabtretung nur eingeschränkt zugelassen mit der Begründung, daß dem Schuldner die praktischen und prozessualen Probleme nicht ohne weiteres zugemutet werden können883 . 879 Zu den Vorschriften der§§ 398 ff. und§§ 414 ff. BGB siehe 4. Kapitel C. II. und III., Seite 81 ff.; Roth in Münch. Komm. zum BGB, § 398 Rz. 2 und Möschel vor §§ 411 Rz. 2 f.; sowie Busche in Staudinger, BGB, Ein! zu §§ 398 ff. und Rieble § 414 ff. Rz. I ff. 880 So auch LG Hamburg, BB 1989, 726 f. 881 Busche in Staudinger, BGB, § 398 Rz. 46 ff.; Roth in Münch. Komm. zum BGB, § 398 Rz. 59; Heinrichs in Palandt, BGB, § 398 Rz. 10. 882 So wohl auch Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 94 unter Hinweis auf die Vorschrift des § 412 BGB.

E. Eigene Stellungnahme und Lösungsvorschlag

227

Ferner wird gegen eine Teilabtretung eingewandt, daß der Schuldner selbst im umgekehrten Fall nach § 266 BGB nicht zu Teilleistungen befugt sei884. Daher wird in den Fällen, in welchen dem Schuldner die Teilabtretung unzumutbar wird, ein Kündigungsrecht nach § 242 BGB gewährt.

b) Verbot nach § 266 BGB? Die Regelung in § 266 BGB ist in der Literatur ebenfalls als Argument dafür aufgeführt worden, daß eine Aufteilung von einzelnen Forderungen und Verbindlichkeiten nicht zulässig sei 885 . Nach § 266 BGB ist der Schuldner nicht zu Teilleistungen886 berechtigt. Sinn und Zweck der Regelung des § 266 BGB ist es, den Gläubiger vor Teilleistungen zu schützen, der grundsätzlich einen Anspruch auf die volle Leistung hat und nicht dem Belieben des Schuldners ausgesetzt sein soll. Im kaufmännischen Geschäftsverkehr wird die Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingung in der Regel abbedungen, da sowohl der Schuldner als auch der Gläubiger oftmals ein Interesse an der Erbringung von Teilleistungen haben. Die Vorschrift des § 266 BGB enthält eine Auslegungsregel, wonach der Schuldner im Zweifel den Gläubiger nicht mit Teilleistungen belästigen darf. Es bleibt den Parteien jedoch unbenommen, die Möglichkeit von Teilleistungen zu vereinbaren. Dies ist auch konkludent und stillschweigend möglich. Zwar enthält die Regelung damit ein allgemeines Teilungsverbot, welches nach herrschender Meinung durch § 242 BGB eine Einschränkung erfährt. Ein Gläubiger darf eine Teilleistung nicht ablehnen, wenn ihm die Annahme der Teilleistung bei verständiger Würdigung der Situation des Schuldners und seiner eigenen schutzwürdigen Interessen zuzumuten ist887 . 883 Hierzu Busche in Staudinger, BGB, § 398 Rz. 46, zum Streit derselbe Einl. zu §§ 398 ff., Rz. 43, 45; Roth in Münch. Komm. zum BGB, § 398 Rz. 61, dieser weist darauf hin, daß der Schuldner in den Fällen, in welchen eine Gesamtgläubigerschaft begründet werden soll, zustimmen muß, da dieser u. a. einem erhöhten Prozeßrisiko ausgesetzt ist und damit ein Wertungswiderspruch vorliege. 884 Busche in Staudinger, BGB, Ein!. zu §§ 398 ff. Rz. 43; Roth in Münch. Komm. zum BGB, § 398 Rz. 61 m.w. N. 885 Rieble, ZIP 1997, 30 I ff., 311. 886 Zum Begriff der Teilleistung, Selb in Staudinger, BGB, § 266 Rz. I; Keller in Münch. Komm. zum BGB, § 266 Rz. 2; Wolf in Soergel, BGB, § 266 Rz. 4. 887 BGH, Urt. vom 28.04.1954 - VI ZR 38/53, VersR 1954, 298; Keller in Münch. Komm. zum BGB, § 266 Rz. 16 f.; Heinrichs in Palandt, BGB, § 266 Rz. 9. 15*

228

8. Kap.: Aufteilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten

Die Ansichten, wann eine solche Einschränkung anzunehmen ist, sind nicht einheitlich und daher im Einzelfall sorgfältig abzuwägen. Im Rahmen einer Spaltung ist anzunehmen, daß dem Vertragspartner Teilleistungen zurnutbar sind. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn die Regelung in den vereinbarten Geschäftsbedingungen abbedungen wurde. So ist ein konkludenter Ausschluß zu vermuten, wenn sich aus der Eigenart des Schuldverhältnisses ergibt, daß eine Leistung nicht einheitlich erfolgen wird. Dies ist bei Kreditverträgen in größerem Umfang anzunehmen. Gerade bei umfangreichen Darlehensforderungen wird der Gläubiger, in der Regel die Banken, nicht annehmen können, daß die Rückzahlung in nur einem Betrag erfolgt. Kommt es nun zu einer teilweisen Zuweisung der Verbindlichkeit auf einen übernehmenden Rechtsträger, so ist es dem Vertragspartner zumutbar, eine Teilung der Verbindlichkeit hinzunehmen. Der Gläubiger selbst ist mittels des spezifischen Gläubigerschutzes in den §§ 133, 22 ausreichend geschützt888. Aufgrund der mit der Spaltung in der Regel verbundenen Vermögensminderung bei dem übertragenden Rechtsträger dürfte für die Banken eine teilweise Zuweisung der Verbindlichkeiten auf die übernehmenden Rechtsträger im Einzelfall sogar vorteilhaft sein. Der Einwand, daß sich der Gläubiger nun einem anderen Schuldner gegenüber sieht, greift in diesen Fällen ebenfalls nicht. Wie auch im Fall der Verschmelzung führt die Spaltung zu einem Vertragspartnerwechsel, bei welchem die §§ 414 ff. BGB keine Anwendung finden. Zu beachten ist jedoch, daß die aufgeteilte Forderung als einheitliche Leistung im Wege der Aufteilung nicht in beliebig viele Teilleistungen zerlegt werden kann, wenn dies nicht ausdrücklich mit dem Vertragspartner vereinbart worden ist. Die Spaltung darf nicht dazu führen, daß durch eine Zerstückelung der Vertragsinhalt vollkommen ins Gegenteil verkehrt wird. Dem Gläubiger ist in diesen Fällen nach den allgemeinen zivilrechtliehen Vorschriften, insbesondere nach § 242 BGB aus Treu und Glauben, die Möglichkeit zuzubilligen, die Teilleistungen abzulehnen. Ein Festhalten am Vertrag ist dem Gläubiger in diesen Fällen ferner unzumutbar, so daß ihm ein außerordentliches Kündigungsrecht zu gewähren ist. Ferner ist zu überlegen, ob nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die Regelung des § 266 BGB für die Fälle der Spaltung abbedungen wird. In der Regel dürften die Parteien bei dem Vertragsabschluß diese Möglichkeit der Aufteilung durch Spaltung nicht bedacht haben. Liegen die Erfüllung und der Fortbestand der Verbindlichkeit im Interesse beider Parteien, ist es zumutbar, eine entsprechende ergänzende Auslegung vorzunehmen. 888

Heidenhain, NJW 1995, 2873 ff., 2877.

E. Eigene Stellungnahme und Lösungsvorschlag

229

Weiterhin ist zu beachten, daß die Vorschrift des § 266 BGB auch nicht der Möglichkeit entgegensteht, daß der Gläubiger Teilleistungen einfordert. Nur ausnahmsweise ist § 242 BGB in den Fällen, in welchen Teilforderungen dem Schuldner unzumutbar sind, anwendbar889 .

c) Teilbarkeit nach § 420 BGB Des weiteren ist gegen die Regierungsbegründung wie auch die Auffassungen in der Literatur einzuwenden, daß § 420 BGB die Möglichkeit der Teilschuld sowie der Teilgläubigerschaft regelt890 . Soweit eine teilbare Leistung möglich ist891 , stellt die Regelung in § 420 BGB die Vermutung auf, daß im Zweifel jeder Schuldner oder Gläubiger zu einem gleichen Anteil verpflichtet oder berechtigt ist, wenn mehrere eine teilbare Leistung schulden oder diese zu fordern berechtigt sind. Die Regeln zur Teilschuld werden allerdings in der Praxis häufig durch die Gesamtschuldnerschaft nach § 427 BGB verdrängt. Die Auslegungsregel des § 427 BGB greift nicht nur, wenn es sich um den gemeinsamen Abschluß eines Vertrages handelt, sondern auch bei getrennten Verträgen, die subjektiv eine Einheit bilden892 . Häufiger ist dagegen die Teilgläubigerschaft anzutreffen893 . Bei einer Teilgläubigerschaft sind die Forderungen eines jeden Gläubigers rechtlich selbständig. Es liegt kein einheitliches Schuldverhältnis vor. Dennoch entstehen die Forderungen eines jeden Gläubigers aus demselben Vertragsverhältnis, das damit einen Zusammenhang zu den Teilforderungen herstellt894 . Häufigere Fälle der Teilschuldnerschaft sind Baubetreuungsverträge und Belegarztverträge895 . Trotz der Teilung des Schuldverhältnisses mit jeweils selbständigen Forderungen besteht insoweit eine Einheit, als nur ein einheitliches Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB), ein unteilbares Rücktrittsrecht (§ 356 BGB), ein unteilbares Recht zur Minderung (§ 474 BGB) und eine Streitgenossenschaft (§ 59 ZPO) bestehen. Damit scheint die Möglichkeit, daß im Zuge einer Spaltung durch die Aufteilung von Forderungen oder Verbindlichkeiten eine Teilgläubiger889 Hierzu Übersicht bei Selb in Staudinger, BGB, § 266 Rz. 12 für Schadensersatz und Unterhalt; Keller in Münch. Komm. zum BGB, § 266 Rz. 12; Wolf in Soergel, BGB, § 266 Rz. II . 890 Vossius in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 94. 891 Eine Leistung ist teilbar, wenn diese ohne Wertminderung und ohne Beeinträchtigung des Leistungszwecks in Teilleistungen zerlegt werden kann, so Noack in Staudinger, BGB, 13. Auflage, § 420 Rz. 10 f. mit Beispielen. 892 Heinrichs in Palandt, BGB, § 427 Rz. I. 893 Selb in Münch. Komm. zum BGB, § 420 Rz. 2. 894 Noack in Staudinger, Komm. zum BGB, Vorbem zu §§ 420 ff. Rz. 31 mit dem Beispiel einer gemeinsamen Warenbestellung von Gesamtgläubigern. 895 Selb in Münch. Komm. zum BGB, § 420 Rz. 5 ff. mit weiteren Beispielen.

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8. Kap.: Aufteilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten

schaft bzw. eine Teilschuldnerschaft entsteht, ein Lösungsweg zu sein, um eine Aufteilung auch nach den Grundsätzen des Zivilrechts zuzulassen896. Trotz der Aufteilung und der rechtlichen Selbständigkeit der Teilschuld bzw. Forderung wird berücksichtigt, daß diese aus einem Vertrag resultiert, der insoweit einen Zusammenhang schafft. Allerdings scheidet diese Möglichkeit bereits dort aus, wo es sich gerade nicht um eine teilbare Leistung handelt, weil zuvor eine Verrechnung der Leistung gegenüber allen Vertragspartnern erfolgen muß. Ferner ist die Vermutungsregel des § 427 BGB zu beachten. Die Vorschrift des § 420 BGB läßt ebenfalls nicht den Schluß zu, daß ein Gläubiger sich nach einer Spaltung plötzlich einer Teilschuldnerschaft bzw. ein Schuldner sich zwangsweise einer Teilgläubigerschaft gegenüberseben kann 897 .

d) Ausgleichsregelung zwischen den beteiligten Rechtsträgern Soweit in der Literatur eine Aufteilung abgelehnt und über schuldrechtliche Vereinbarungen versucht wird, im Innenverhältnis eine Ausgleichspflicht festzulegen 898 , verkehrt dies die Zwecksetzung des Umwandlungsgesetzes ins Gegenteil. Auch hier trifft der Einwand zu, der bereits zu § 132 zu erheben war. Der Gesetzgeber wollte eine Zuordnung der Vermögensgegenstände möglichst uneingeschränkt zulassen. Versucht man eine Lösung über schuldrechtliche Vereinbarungen über die Aufteilung der Forderungen und Verbindlichkeiten im Innenverhältnis zu begründen, so führt dies zu einer umfangreichen Gestaltung des Spaltungsvertrages, trägt aber nicht zur Vereinfachung bei. Der übernehmende Rechtsträger erlangt kein Forderungsrecht gegenüber dem Dritten und hat damit kaum rechtliche Möglichkeiten zur Durchsetzung der Ansprüche. Zugleich trägt der übertragende Rechtsträger das Risiko für die Erfüllung der Verbindlichkeiten, obgleich entsprechende Vermögenswerte unter Umständen dem übernehmenden Rechtsträger zugewiesen wurden. Tatsächlich ist dies aber bereits nicht erforderlich, weil der übertragende Rechtsträger bereits auf Grundlage der Haftungsregelung in § 133 gesamtschuldnerisch für die - teilweise dem übernehmenden Rechtsträger zugewiesene Verbindlichkeit - haftet.

So wohl auch Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 94. Roth in Münch. Komm. zum BGB, § 398 Rz. 62. 898 Schwedhe1m/Streck/Mack, GmbHR 1995, 7 ff., 10; Rieble, ZIP 1997, 301 ff., 308, der den übernehmenden Rechtsträger als Erfüllungsgehilfen betrachtet. 896 897

E. Eigene Stellungnahme und Lösungsvorschlag

231

e) Richtlinienkonforme Auslegung Eine richtlinienkonforme Auslegung der Spaltungsvorschriften läßt die Möglichkeit zu, Vertragsverhältnisse aufzuteilen und Verbindlichkeiten auf die beteiligten Rechtsträger zu verteilen899 . Demnach hat der deutsche Gesetzgeber den Rahmen, welchen die Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie eröffnet, nicht voll ausgeschöpft. Hierbei gilt zu beachten, daß die Auslegung zunächst nur eine Aufteilung bei Beteiligung von Aktiengesellschaften ermöglichen würde. Allenfalls aufgrund der Konzeption des Umwandlungsgesetzes, das die Regelungen für Aktiengesellschaften aufgrund der Verweisungstechnik auch für andere Rechtsformen für anwendbar erklärt, ließe sich auch eine indirekte Anwendung bei der Beteiligung von Gesellschaften einer anderen Rechtsform begründen900. Im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung wäre eine Aufteilbarkeit dann wohl zu bejahen.

f) Verbot der Aufteilung nach § 25 HGB? Auch aus anderen Vorschriften läßt sich ein Aufteilungsverbot nicht herleiten. So vertritt Karsten SchmidP01 die Auffassung, daß aus der Verweisung in § 133 Abs. I Satz 2 auf die Vorschriften der § 25 ff. HGB ein Trennungsverbot von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten herzuleiten ist. Die Regelungen der §§ 25 ff. HGB stellen eine Haftungskontinuität nur sicher, sofern alle Voraussetzungen der Norm erfüllt sind, insbesondere eine Fortführung des Handelsgeschäftes und der Firma zu bejahen ist, und die Haftung nach § 25 Abs. 2 HGB nicht ausgeschlossen ist. Bei der Regelung in § 133 handelt es sich um eine Rechtsgrundverweisung. Nach Ansicht von Karsten Schmidt902 setzen die Regelungen einer Zuweisung von Teilen einer Verbindlichkeit Grenzen. Aufgrund der gewährleisteten Haftungskontinuität sei eine willkürliche Zuweisung der Verbindlichkeiten im Spaltungsvertrag auf eine übernehmende Gesellschaft nicht möglich. Grundsätzlich handele es sich seiner Auffassung nach bei der Umwandlung um eine vermögensorientierte Sonderrechtsnachfolge. Sobald es sich jedoch um eine 899 Es findet sich jedoch keine ausdrückliche Ermächtigung in der Spaltungsrichtlinie, RL 82/891/EWG, Abi. Nr. L 378 vom 17.12.1982. 900 Siehe hierzu 5. Kapitel D., Seite 92 f. 901 Karsten Schmidt, ZGR 1993, 366 ff., 386 und 388 ff. sowie in ZGR 1995, 675 ff., 686, auf dessen Anregung hin die Verweisung auf die Regeln der §§ 25 ff. HGB in § 133 aufgenommen wurde. 902 Karsten Schmidt, ZGR 1993, 366 ff., 391 sowie ZGR 1990, 580 ff., 600.

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8. Kap. : Aufteilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten

Übertragung des Unternehmens handele, müsse die Haftungskontinuität über die §§ 25 ff. HGB gewährleistet sein903 . Ein solches Trennungsverbot läßt sich aus der Verweisung in § 133 jedoch nicht ohne weiteres entnehmen904• Grundsätzlich legt die Regelung des § 25 HGB eine Haftung des Erwerbers für die in dem Betrieb begründeten Verbindlichkeiten fest. Die Haftung kann im Innenverhältnis nicht durch bloße Vereinbarung ausgeschlossen werden905 . Eine Haftung ist nur bei Übergang des Unternehmens anzunehmen. In allen sonstigen Fällen greift die bloße Spaltungshaftung nach § 133. Der Gesetzgeber hat den in § 25 HGB niedergelegten Grundsatz damit gerade nicht auf die übrigen Fälle der Vermögensübertragung im Rahmen der Spaltung erstreckt, sondern von den Voraussetzungen in § 25 Abs. 1 und Abs. 3 HGB abhängig gemacht. Ebensowenig hat er die Möglichkeit, nach § 25 Abs. 2 HGB die Haftung des Erwerbers auszuschließen, gestrichen. Der Anwendungsbereich der Vorschrift dürfte damit eher beschränkt sein. Ein grundsätzliches Verbot zur Aufteilung von Verbindlichkeiten ist daraus nicht zu entnehmen.

g) Aufteilung bei einer Gefährdung der Spaltung Ein Teil der Literatur, der eine Aufteilung unter Hinweis auf die allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts ablehnt, realisiert das Bedürfnis für eine Aufteilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten. Daher versucht diese Auffassung die grundsätzliche Ablehnung einer Aufteilung damit zu korrigieren, daß in den Fällen, in welchen die Spaltung sonst gefährdet wäre, eine Aufspaltung zugelassen wird906. Die "Gefährdung der Spaltung" ist jedoch kein geeignetes Kriterium, um zu beurteilen, ob in Einzelfällen dennoch eine Aufteilung zuzulassen ist. Für den Registerrichter würde dies im Einzelfall eine Prüfung erfordern, ob ein einzelnes Vertragsverhältnis derart von Bedeutung ist, daß dieses die Spaltung gefährden könnte. Zum einen dürfte dies mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein, wenn es sich nicht gerade um die Nutzung wich903 Die Aufnahme der Haftungsregelungen der §§ 25 ff. HGB war im Gesetzgebungsverfahren umstritten; hierzu wurde die Auffassung vertreten, daß allein auf die privatautonome Zuweisung der Verbindlichkeiten abgestellt werden sollte; hierzu Karsten Schmidt, ZGR 1990, 580 ff., 598 ff. 904 Hammelhoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 18, der auch erhebliche Auswirkungen auf die Rechtssicherheit und die Abwicklung der Spaltung annimmt sowie zur Haftung nach §§ 25 ff. HGB, ausführlich Heiss, Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht, S. 145 ff. 905 Baumbach/Hopt, HGB, § 25 Rz. 13. 906 Kleindiek, ZGR 1992, 513 ff., 521; Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften, S. 50 f.

E. Eigene Stellungnahme und Lösungsvorschlag

233

tiger Produktionsstätten oder um Warenlieferungsverträge handelt, die für den weiteren Betrieb einer Gesellschaft unerläßlich sind. Dann ist eine Gefährdung der Spaltung relativ leicht zu erkennen. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß gerade die Fortführung von Vertragsverhältnissen besonders durch die wirtschaftlichen Interessen der Unternehmensträger beeinflußt ist, die für einen Registerrichter nur schwer einzuschätzen sind. In der Praxis stellt sich diese Frage tatsächlich doch bei einer Vielzahl von Verträgen. Da es sich letztlich um Einzelfallentscheidungen handeln würde, trägt eine solche Lösung nicht zur Rechtssicherheit bei. Ferner kann sich die Abwicklung der Spaltung dadurch erheblich verzögern. Dies ist anzunehmen, wenn der Registerrichter sich einer Flut an aufgeteilten Verträgen gegenübersieht Aus denselben Gründen scheiden auch andere Überlegungen aus, die auf eine Einzelfallentscheidung abstellen. So könnte in die Abwägung, ob ein Vertragsverhältnis oder eine einzelne Verbindlichkeit bzw. Forderung aufgeteilt werden kann, einbezogen werden, in welchem Umfang die Aufteilung in die Rechte des Gläubigers bzw. Schuldners eingreift, die Laufzeit des Vertrages, das Zustandekommen des Vertrages u. ä. Je nach Entscheidung im Einzelfall ist dann eine Aufteilung abzulehnen oder zuzulassen. Aber auch derartige Abwägungen tragen nicht zur Rechtssicherheit bei und verzögern die Abwicklung der Spaltung in erheblichem Maße. Daneben müßten die Spaltungsbeteiligten sich aufgrund der unsicheren Lage wiederum über schuldrechtliche Vereinbarungen absichern. h) Aufteilung unter Anwendung der Grundsätze zur gesetzlichen Vertragsübernahme Zu überlegen ist, ob mittels der Regelungen zur gesetzlichen Vertragsübernahme eine Lösung gefunden werden kann. So ist die Regelung des § 571 BGB aufgegriffen worden, um ein Einrücken des Rechtsnachfolgers in das bestehende Rechtsverhältnis zu begründen907 . Die übernehmenden Gesellschaften und der übertragende Rechtsträger würden dann als Gesamtgläubiger bzw. Gesamtschuldner haften und müßten im Innenverhältnis den Ausgleich regeln. Diese Lösung führt jedoch zum gleichen Ergebnis wie die bereits diskutierte Möglichkeit, im Außenverhältnis nur einen Rechtsträger haften zu lassen und im Innenverhältnis den Ausgleich schuldrechtlich zu regeln. Zwar werden beide Vertragspartner, doch ist aufgrund der Gesamtschuldnerschaft die Leistung nur einheitlich zu erbringen. Tatsächlich hilft dies bei komplexen Unternehmenspaltungen nicht weiter und dürfte neben rein praktischen Problemen auch bilanzielle Schwierigkeiten nach sich 907

Dehmer, UmwG, § 131 Rz. 50.

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8. Kap.: Aufteilung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten

ziehen908 . Aus Gläubigergesichtspunkten wäre diese Lösung aufgrund der neben § 133 bestehenden zeitlich unbeschränkten gesamtschuldnerischen Haftung zu begrüßen. i) Aufteilbarkeit unter Beachtung der Besonderheiten des

jeweiligen Schuldverhältnisses

Den Vorschlag von Dehmer hat Mutter909 aufgegriffen und befürwortet eine Aufteilung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Schuldverhältnisses. Für ein Mietverhältnis begründet er die Möglichkeit einer Aufspaltung des Mietverhältnisses und dessen Fortsetzung mit der Regelung des § 595 BGB. Wie in den dort genannten Fällen sei bei einer Spaltung die Nutzung von angernieteten Betriebsgrundstücken für die Gesellschaft zur weiteren wirtschaftlichen Betätigung unerläßlich. Die Regelung des § 595 BGB gibt dem Sinn und Zweck nach den Gedanken wieder, der auch die Aufteilung von Vertragsverhältnissen mit einem anderen rechtlichen Charakter im Rahmen einer Spaltung rechtfertigt. Die Regelung soll die Existenzgrundlage des Vertragspartners sichern, da dieser- in diesem Fall der Pächter- auf die Nutzung angewiesen ist910. Nur in den Fällen, in welchen für die weitere wirtschaftliche Betätigung der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger dies erforderlich ist, sollte man auch eine Spaltung eines Vertragsverhältnisses zulassen. Eine Anpassung des Vertragsverhältnisses an die Interessen des Vermieters begründet Mutter911 mit der analogen Anwendung von § 595 Abs. 3 BGB. Ferner läßt das BGB im Wege der Teilkündigung die Aufteilung eines Mietverhältnisses zu. Eine Anpassung des Mietzinses erfolgt in den Fällen der Teilkündigung nach § 564 b Abs. 2 Nr. 4 Satz 3 BGB.

908 Hier dürften sich aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung ähnliche Probleme wie zu § 133 stellen, nämlich die Frage, ob beide Schuldner die Forderung passivieren müssen. Zur Problematik bei § 133 Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 133 Rz. 32 f. ; Goutier in Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 133 Rz. 9 f. ; Dehmer, UmwG, § 133 Rz. 31 f. 909 Mutter, ZIP 1997, 139 f., 140. 9to Pikalo/von Jeinsen in Staudinger, BGB, § 595 Rz. 3; Voelskow in Münch. Komm. zum BGB, § 595 Rz. I; Putzo in Palandt, BGB, § 595 Rz. I; die Regelung ist § 556 a BGB nachgebildet, die einem Mieter ein Widerspruchsrecht einräumt, wenn eine Kündigung für diesen eine soziale Härte darstellen würde. 911 Mutter, ZIP 1997, 139 f., 140.

E. Eigene Stellungnahme und Lösungsvorschlag

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111. Ergebnis Wie bereits dargelegt, steht das deutsche Zivilrecht der Aufteilung einer Forderung und Verbindlichkeit nicht entgegen. Hierfür besteht auch ein erhebliches Bedürfnis912 . Ohne diese Möglichkeiten der Aufteilung dürften Spaltungen in der Praxis weder interessant noch durchführbar sein. Ob in der Praxis bei einer Aufteilung erhebliche Probleme im Hinblick auf die weitere Abwicklung des Vertragsverhältnisses bestehen, ist wohl zu bezweifeln, da anzunehmen ist, daß in den überwiegenden Fällen auf allen Seiten der Vertragsparteien ein dahingehendes Interesse besteht. So belegt die Möglichkeit der Teilkündigung in § 564 b BGB die Aufteilung eines Vertragsverhältnisses für den besonderen Fall eines Mietverhältnisses. Für alle übrigen Rechtsverhältnisse bietet die Regelung des § 420 BGB über die Teilgläubiger- bzw. Teilschuldnerschaft eine Grundlage für die Aufteilung der Vertragsverhältnisse. Dabei ist einer Lösung der Aufteilungsproblematik der Gedanke zugrunde zu legen, daß der Gesetzgeber den Gesellschaften bei der Zuordnung der Vermögensgegenstände im Spaltungsvertrag weitgehende Freiheit einräumen wollte. Die Formulierung des § 126 Abs. I Nr. 9 legt dabei bereits nahe, daß auch eine Aufteilung von Vertragsverhältnissen und eine getrennte Zuweisung der Forderungen und Verbindlichkeiten an unterschiedliche Rechtsträger möglich ist913 . Dies wird für Verbindlichkeiten noch deutlicher, wenn man berücksichtigt, daß beispielsweise die Regelung in § 52 Abs. 4 a. F. bei einer Einbringung des einzelkaufmännischen Gewerbes eine Zuordnung der Verbindlichkeiten nur in dem Umfang zuließ, wie diese mit den eingebrachten Vermögensgegenständen in Zusammenhang standen914. Zur praktischen Realisierung der Spaltung ist es erforderlich, die Klarstellung des Gesetzgebers in den Motiven zur Aufteilung von Vertragsverhältnissen einschränkend auszulegen. So sind bei einer Aufteilung von Vertragsverhältnissen in der Weise, daß die Forderung und die Verbindlichkeit unterschiedlichen Rechtsträgern zugewiesen werden, sowie in den Fällen, in welchen eine Vervieif